kroniek_vennootschapsrecht

AVDR Webinar

Kroniek Vennootschapsrecht Spreker mr. S.W.A.M. VisĂŠe 10 mei 2012 15:00-17:15 uur

Tel.: 030 - 2201070

AVDRWEBINARS.NL Webinar 0010

Inhoudsopgave Spreker Mr. S.W.A.M. Visée



OK 5 augustus 2009, JOR 2009/254 met noot Hermans

p. 2



HR 9 juli 2010, JOR 2010/228 met noot Van Ginneken

p. 38



OK 14 april 2011, JOR 2011/179 met noot Hermans

p. 137



HR 18 april 2003, JOR 2003/110 met noot Blanco Fernandez

p. 161



HR 8 april 2011, JOR 2011/178 met noot Doorman

p. 182



HR 6 juni 2003, JOR 2003/161 met noot Josephus Jitta

p. 189



HR 10 september 2010, JOR 2010/337 met noot Brink

p. 202



HR 8 juli 2011, JOR 2011/286 met noot de Haan

p. 213



HR 9 mei 1990, NJ 1990/829

p. 222



HR 28 januari 2011, JOR 2011/70 met noot Groffen

p. 236



HR 8 december 2006, NJ 2006/659 (Ontvanger-Roelofsen)

p. 247



HR 8 juli 2011, JOR 2011/285 met noot Tekstra

p. 253



HR 18 maart 2011, JOR 2011/144 met noot Van Solinge

p. 293



HR 19 oktober 2001, JOR 2002/5 (Skygate)

p. 302



HR 25 februari 2011, JOR 2011/115 met noot Doorman

p. 308



HR 29 juni 2007, JOR 2007/169(Bruil)

p. 332



HR 21 maart 2008, JOR 2008/124 (Nieuwe Steen)

p. 348



HR 14 oktober 2011, JOR 2001/363(ME Beheer)

p. 357

1

LJN: BJ4688,Ondernemingskamer Gerechtshof Amsterdam , 200.005.940

Uitspraak 1. Het verloop van het geding 1.1. De Ondernemingskamer verwijst voor het verloop van het geding naar haar beschikkingen in deze zaak van 20 mei 2008 («JOR» 2008/158; red.), 27 juni 2008 («JOR» 2008/230; red.), 8 september 2008, 22 december 2008 en 13 mei 2009 («JOR» 2009/163, m.nt. Hermans; red.).

1.2. Bij haar beschikking van 20 mei 2008 heeft de Ondernemingskamer, voor zover hier van belang,

1. de algemene vergadering van aandeelhouders van ASM International N.V. (hierna ASMI te noemen) van 21 mei 2008 verboden besluiten te nemen ter zake van de punten die in de agenda van die vergadering zijn opgenomen als ―Item 6‖ onder het hoofd ―Composition of the Boards (shareholder proposals)‖ (hierna de voorgestelde agendapunten te noemen);

2. partijen opgedragen de Ondernemingskamer op uiterlijk 23 juni 2008 mededelingen te doen omtrent de uitkomst van het in de rechtsoverwegingen bedoelde voortgezette overleg;

3. ASMI bevolen om op uiterlijk 15 juli 2008 een buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders te doen plaatsvinden waarin in ieder geval op de voorgestelde agendapunten, al of niet geamendeerd naar aanleiding van het voornoemde overleg, zal (kunnen) worden besloten;

4. iedere verdere beslissing aangehouden.

1.3. Bij haar beschikkingen van 27 juni 2008, 8 september 2008 en 22 december 2008 heeft de Ondernemingskamer steeds, kort weergegeven,

1. de bij haar beschikking van 20 mei 2008 getroffen voorziening zoals deze hiervoor in 1.2 aanhef en onder 3) is weergegeven aldus gewijzigd dat de daarin voorkomende datum ―15 juli 2008‖ waarop een buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van ASMI zal dienen plaats te vinden, werd vervangen door (steeds) een nieuwe, latere datum;

2

2. partijen opgedragen de Ondernemingskamer uiterlijk circa zes weken vóór die nieuwe datum mededelingen te doen omtrent de uitkomst van het voortgezette overleg tussen partijen;

3. bepaald dat de (verdere) behandeling van het verzoek van verzoeksters (hierna tezamen Hermes c.s. te noemen) zou plaatsvinden ter een nader te bepalen terechtzitting die omstreeks drie weken vóór de hiervoor sub 1) bedoelde nieuwe datum zou plaatsvinden.

1.4. Bij haar beschikking van 13 mei 2009 heeft de Ondernemingskamer, voor zover hier van belang:

1. Stichting Continuïteit ASM International (hierna Stichting Continuïteit te noemen) verboden om in de algemene vergadering van aandeelhouders van ASMI van 14 mei 2009 deel te nemen aan de besluitvorming ter zake van het punt dat is opgenomen in de agenda van die vergadering en in de toelichting op die agenda is vermeld als ―Proposal No. 11(a). Reissue of an option to Stichting Continuïteit ASM International to acquire preferred shares‖;

2. partijen opgedragen de Ondernemingskamer uiterlijk op 5 juni 2009 te 16.00 uur kort mededelingen te doen omtrent de uitkomst van het in rechtsoverweging 3.12 van de beschikking bedoelde voortgezette overleg;

3. iedere verdere beslissing aangehouden.

1.5. Bij brieven van 5 juni 2009 hebben partijen, behoudens A.H. del Prado (hierna Del Prado Sr. te noemen), de Ondernemingskamer medegedeeld, kort gezegd, dat het voortgezette overleg niet tot enig resultaat heeft geleid. Diezelfde mededeling is namens Del Prado Sr. gedaan bij brief van 7 juni 2009.

1.6. Hermes c.s. hebben bij op 22 juni 2009 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen schrijven met producties haar verzoek voor zover dat strekt tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen als omschreven in 1.1 sub 2) aanhef en onder a) tot en met d) in de beschikking van 20 mei 2008 – zijnde de voorzieningen gericht op (intrekking van) de beschermingspreferente aandelen – ingetrokken en haar verzoek overigens gehandhaafd.

1.7. ASMI heeft bij op 22 juni 2009 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen ―nader aanvullend verweerschrift‖ producties in het geding gebracht en al haar stellingen gehandhaafd.

3

1.8. Vereniging van Effectenbezitters (hierna VEB te noemen) heeft bij op 22 juni 2009 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen ―aanvulling van het verweerschrift‖ haar verzoek voor zover dat strekt tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen als omschreven in 1.4 aanhef en sub 3) in de beschikking van 20 mei 2008 – zijnde de voorzieningen betreffende de beschermingspreferente aandelen – ingetrokken en haar verzoek overigens gehandhaafd.

1.9. Het verzoek voor zover dat strekt tot het bevelen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van ASMI – in zoverre in aanvulling op hetgeen ter terechtzitting van 6 mei 2009 is verhandeld – en het aanvullende verzoek als bedoeld in 1.7 van de beschikking van 13 mei 2009 zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 2 juli 2009, alwaar mr. Lemstra, mr. Van der Korst, mr.

Metzelaar, mr. Leijten, mr. Den Boogert, mr. Croiset van Uchelen en mr. Holtzer de standpunten van de door hen gerepresenteerde partijen – nader – hebben toegelicht, allen aan de hand van aan de Ondernemingskamer overgelegde pleitnotities. Bij die gelegenheid hebben Hermes c.s. te kennen gegeven dat de voorzieningen met betrekking tot het binnen een bepaalde termijn houden van een buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders, waarin in ieder geval omtrent de in 1.2 aanhef en sub 1) hiervoor bedoelde agendapunten, al of niet geamendeerd naar aanleiding van het voortgaande overleg tussen partijen, zal (kunnen) worden besloten, niet meer vereist zijn.

2. De vaststaande feiten 2.1. Wat de feiten betreft verwijst de Ondernemingskamer in de eerste plaats naar haar eerdergenoemde beschikkingen van 20 mei 2008 en 13 mei 2009. Voor zover thans (nog) van belang worden die feiten hierna herhaald en aangevuld.

2.2. ASMI is in 1968 opgericht door Del Prado Sr. Haar aandelen zijn sinds 1981 genoteerd aan de Technologiebeurs NASDAQ te New York en sinds 1996 aan de Effectenbeurs van Euronext Amsterdam N.V.

2.3. ASMI houdt 53% van de aandelen in het geplaatste kapitaal van de in Hong Kong gevestigde rechtspersoon ASM Pacific Technology Ltd (hierna ASMPT te noemen). De aandelen van ASMPT zijn genoteerd aan de Effectenbeurs van Hong Kong.

2.4. ASMI is werkzaam in de halfgeleider industrie. Zij houdt zich bezig met de productie van apparatuur waarmee chips worden vervaardigd, de zogenaamde wafer processing apparatuur. ASMI opereert in de zogenaamde front-end, zijnde het productieproces dat wordt doorlopen tot aan de vervaardiging van een intacte chip. ASMI opereert vanuit Europa, de Verenigde Staten van Amerika, Japan, Korea en Singapore. ASMPT opereert in de zogenaamde back-end, het productieproces dat wordt doorlopen bij de opdeling, bewerking en het gebruiksklaar maken van een chip.

2.5. Bij ASM Europe B.V., een 100% dochtervennootschap van ASMI, is de ondernemingsraad ingesteld.

4

2.6. Del Prado Sr. houdt, deels via een door hem gecontroleerd administratiekantoor, ongeveer 21% van de gewone aandelen in het geplaatste kapitaal van ASMI. Sinds haar oprichting tot 1 maart 2008 is Del Prado Sr. voorzitter van het bestuur en CEO van ASMI geweest. Verzoeksters onder 1 tot en met 4 (hierna afzonderlijk Hermes te noemen) hielden per 20 mei 2008 ongeveer 15% van de gewone aandelen in het geplaatste kapitaal van ASMI. Verzoekster onder 5 (hierna afzonderlijk Fursa te noemen) hield toen ongeveer 6% van de gewone aandelen in het geplaatste kapitaal van ASMI en belanghebbenden onder 1 tot en met 4 (hierna Centaurus te noemen) ongeveer 7,5%.

2.7. ASMI heeft een raad van commissarissen. Sinds haar oprichting is P.C. van den Hoek (hierna Van den Hoek te noemen) voorzitter van die raad. Naast hem heeft de raad van commissarissen nog vier leden.

2.8. In de algemene vergadering van aandeelhouders van ASMI van 13 juni 1996 is het bestuur van ASMI – overeenkomstig het als punt VI geagendeerde onderwerp – voor de duur van vijf jaren aangewezen als ―het vennootschapsorgaan (...) dat onder goedkeuring van de Raad van Commissarissen bevoegd is tot (...) uitgifte van aandelen ten belope van het gehele niet geplaatste maatschappelijk kapitaal (...) en voorts op zodanige voorwaarden als bij iedere uitgifte door de Raad van Bestuur onder goedkeuring van de Raad van Commissarissen zal worden bepaald‖ en dat bevoegd is tot beperking of uitsluiting van het statutaire voorkeursrecht van aandeelhouders. In de notulen van de betreffende vergadering is onder meer opgenomen dat ―zekerheid voor vijf jaar gewenst is wegens de door de te lage beurskoers ontstane kwetsbaarheid, vooral in verband met de agressieve Amerikaanse beleggerswereld‖.

2.9. In het prospectus voor de Amsterdamse beursgang van ASMI van 11 december 1996 is ter zake van de beschermingspreferente aandelen het volgende vermeld:

―Pursuant to a resolution of the General Meeting of Shareholders duly adopted on June 13, 1996, [ASMI]‘s Management Board has the authority to issue Preferred Shares without the approval of the shareholders. The issue of Preferred Shares could have the effect of deterring unsolicited takeovers or other business combinations or delaying or preventing changes in control or management of [ASMI], including transactions in which shareholders might otherwise receive a premium for their shares over then current market prices. In addition, these provisions may limit the ability of shareholders to approve transactions that they may deem to be in their best interest.‖

2.10. Op 27 mei 1997 is Stichting Continuïteit opgericht. De stichting heeft ten doel het behartigen van de belangen van (de onderneming van) ASMI en haar groepsvennootschappen ―op zodanige wijze dat de belangen van [ASMI] en van die onderneming en van alle daarbij betrokkenen zo goed mogelijk worden gewaarborgd, en dat invloeden welke de zelfstandigheid en/of de continuïteit en/of de identiteit van [ASMI] en die ondernemingen in strijd met die belangen zouden kunnen aantasten, naar maximaal vermogen worden geweerd (...). De stichting tracht haar doel te bereiken door het verwerven en beheren van aandelen – in het bijzonder van preferente aandelen – in het kapitaal van [ASMI] en door het uitoefenen van de aan die aandelen verbonden rechten (...). De stichting kan slechts preferente aandelen, als hiervoor bedoeld, – zonder medewerking van de algemene vergadering van [ASMI] – verkrijgen – waaronder

5

begrepen een verkrijging van het recht tot het nemen van preferente aandelen – tot een bedrag van [50%] van het totale nominale bedrag van de geplaatste gewone aandelen‖.

2.11. In artikel 3 van de statuten van Stichting Continuïteit is bepaald dat het bestuur bestaat uit twee bestuurders A en drie bestuurders B, dat de bestuurders A worden benoemd door het bestuur van ASMI onder goedkeuring van de raad van commissarissen van ASMI uit het midden van (een van) die organen, dat de bestuurders B ―onafhankelijk‖ (als gedefinieerd in het genoemde artikel) moeten zijn en dat zij worden benoemd door het bestuur van de stichting zelf, onder goedkeuring van het bestuur van ASMI dat op zijn beurt de goedkeuring van de raad van commissarissen van ASMI behoeft. Het bestuur van de stichting werd (tot 13 februari 2008) gevormd door M.J.C. van Galen (hierna Van Galen te noemen), R.V. Kingma (hierna Kingma te noemen) en L. Traas (hierna Traas te noemen) als bestuurders B en Van den Hoek en Del Prado Sr. als bestuurders A.

2.12. Op 28 mei 1997, een dag na de oprichting van Stichting Continuïteit, heeft Stichting Continuïteit met ASMI een overeenkomst getiteld ―Optie Preferente Aandelen‖ (hierna de optieovereenkomst te noemen) gesloten op grond waarvan zij het recht heeft gekregen ―tot het nemen van een zodanig nominaal bedrag aan preferente aandelen in het kapitaal van ASM[I], als ten tijde van het nemen van die aandelen overeenkomt met 50% van het nominaal bedrag aan de uitstaande gewone aandelen in het kapitaal van ASM[I] (...)‖. In de optieovereenkomst is voorts bepaald dat Stichting Continuïteit na overleg met het bestuur van ASMI bepaalt op welke tijdstippen en voor hoeveel aandelen zij van haar optierecht gebruik zal maken en dat het optierecht voor onbepaald tijd is verleend.

2.13. Het feit van de optieverlening is vermeld en toegelicht in de daarna, eveneens op 28 mei 1997, plaatsgevonden hebbende algemene vergadering van aandeelhouders van ASMI. Blijkens de notulen van die vergadering is tevoren het voorstel tot algehele wijziging van de statuten van ASMI aangenomen. In de oproeping voor de vergadering was in de toelichting bij dit agendapunt vermeld dat het nieuwe artikel 37 erin voorziet dat het bestuur gedurende een periode van vijf jaren wordt gemachtigd om, met goedkeuring van de raad van commissarissen, (onder meer) aandelen ASMI uit te geven, rechten op aandelen ASMI te verlenen en het voorkeursrecht van aandeelhouders uit te sluiten, en dat een zelfde soort machtiging ook al in 1996 was verleend, doch slechts voor de periode tot 12 juni 2001. In de algemene vergadering van aandeelhouders is de voorgestelde introductie van artikel 37 in de statuten aangenomen, zij het dat – op voorspraak van VEB – de machtigingsperiode van vijf jaren is bekort tot drie jaren.

2.14. Sinds 2001 heeft ASMI in de jaarlijkse algemene vergadering van aandeelhouders de hiervóór omschreven machtiging voor het bestuur verzocht, steeds uitdrukkelijk met inbegrip van de uitgifte, alsmede het recht tot het nemen, van preferente aandelen en steeds voor een periode van 18 maanden te rekenen vanaf de desbetreffende vergadering. Tot en met 2005 is die machtiging door de algemene vergadering van aandeelhouders verleend. In 2006 heeft een meerderheid van de aandeelhouders tégen gestemd en in 2007 (en 2008) is het punt niet meer geagendeerd.

2.15. In de jaarverslagen van ASMI tot en met 2006 is omtrent Stichting Continuïteit onder meer het volgende vermeld:

6

―The object of [Stichting Continuïteit] is to own and vote [ASMI]‘s preferred shares in order to maintain amongst others the continuity of [ASMI]. Towards that objective, [Stichting Continuïteit] will evaluate, when called for, whether an actual or expected take-over offer is in the best interest of [ASMI]. (...)‖

2.16. Van oudsher werden bestuurders en commissarissen van ASMI gekozen volgens een bindende voordracht door de raad van commissarissen welke voordracht kon worden doorbroken bij besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders, met een gekwalificeerde meerderheid van twee derde vertegenwoordigende ten minste 50% van het geplaatste kapitaal. Voor besluiten tot ontslag van bestuurders en commissarissen gold (ook) als vereiste een aandeelhoudersbesluit met een twee derde meerderheid vertegenwoordigende ten minste 50% van het geplaatste kapitaal. ASMI heeft ervoor gekozen om dit systeem van benoeming en ontslag van bestuurders en commissarissen ook na invoering, per 2004, van de Nederlandse Corporate Governance Code (hierna de Code Tabaksblat te noemen) te handhaven.

2.17. In de algemene vergaderingen van aandeelhouders van 2004 en 2005 zijn de gevolgen van de Code Tabaksblat voor de corporate governance van ASMI besproken zonder dat aandeelhouders daarbij bezwaar maakten tegen de afwijking in zoverre van (Best Practice bepaling IV.1.1 van) de Code Tabaksblat waarin is bepaald, kort gezegd, (i) dat een besluit tot het ontnemen van het bindende karakter aan een voordracht tot benoeming, alsmede tot het ontslag, van een bestuurder of een commissaris door de algemene vergadering van aandeelhouders in beginsel moet (kunnen) worden genomen bij volstrekte meerderheid van stemmen, (ii) dat, indien daarbij wordt vereist dat een bepaald gedeelte van het geplaatste kapitaal wordt vertegenwoordigd, dat gedeelte niet hoger dan een derde mag zijn, en (iii) dat, indien dit gedeelte niet ter vergadering is vertegenwoordigd maar wel een volstrekte meerderheid vóór het besluit tot ontslag of tot (het ontnemen van het bindende karakter aan een voordracht tot) benoeming stemt, in een volgende vergadering het besluit bij volstrekte meerderheid kan worden genomen.

2.18. Vanaf december 2005 zijn er verschillende contacten geweest tussen (vertegenwoordigers van) Fursa en (bestuursleden en commissarissen van) ASMI onderscheidenlijk (vertegenwoordigers van) Hermes en (bestuursleden en commissarissen van) ASMI. Onder meer de corporate governance en de front-end/backend ondernemingsstrategie van ASMI zijn daarbij telkens onderwerp van gesprek geweest. In een brief van 12 december 2005 heeft de advocaat van Fursa aan (het bestuur en de raad van commissarissen van) ASMI geschreven dat Fursa bezorgd is over het huidige beleid van ASMI en meer in het bijzonder het beleid ter zake van de deelneming in ASMPT. De front-end en back-end activiteiten van ASMI vormen in wezen twee separate ondernemingen maar worden door ASMI als één onderneming gepresenteerd, hetgeen des te opmerkelijker is gezien haar verschillende operationele resultaten, aldus Fursa. ASMPT heeft de drie jaren voorafgaand aan december 2005 een sterke omzetgroei laten zien en een gezond resultaat, terwijl de resultaten van ASMI teleurstellend waren en de verliezen in 2003, 2004 en 2005 steeds ruim € 40 miljoen hebben bedragen. Volgens Fursa bedraagt de waarde van de deelneming van ASMI in ASMPT ongeveer € 18,= per aandeel, terwijl de koers van het aandeel ASMI ongeveer € 12,= bedraagt en is de ―total enterpise value – i.e. the market capitalisation plus net debt of ASMI minus market value of the [ASMPT] participation – (...) consistently (...) negative‖ geweest. Volgens Fursa ziet ―de markt‖ kennelijk dat in de front-end business voortdurend aan waarde wordt verloren, hetgeen resulteert in deze ―valuation

7

abnormality‖; analisten hebben eenzelfde ―valuation abnormality‖ vastgesteld en de negatieve waarde van de front-end business onderschreven, omdat er geen actie wordt ondernomen of aangekondigd om het tij te keren. Fursa meent dat het in het belang van de aandeelhouders van ASMI is om de huidige waarde van ASMPT (ongeveer € 900 miljoen) te realiseren en te behouden door de deelneming van ASMI af te splitsen en aan de aandeelhouders uit te keren, zodat daarna de werkelijke status van de in ASMI resterende front-end business voor beleggers en investeerders zichtbaar wordt en om deze onderneming zelfstandig verder te doen gaan en te financieren. Fursa suggereert dat er diverse scenario‘s zijn om een dergelijke split-up te bereiken en verzoekt ASMI om binnen 14 dagen schriftelijk te bevestigen (i) dat zij haar huidige beleid zal heroverwegen en de mogelijkheden van een split-up structure zal onderzoeken en zulks publiek zal maken, alsmede (ii) dat zij het voorstel voor een dergelijke split-up structure in de eerstvolgende algemene vergadering van aandeelhouders in mei 2006 ter goedkeuring aan de aandeelhouders zal voorleggen, aldus nog steeds de advocaat van Fursa in de brief van 12 december 2005.

2.19. Het voorstel van Fursa (destijds Mellon HBV Alternative Strategies UK Limited geheten) is als punt 17 ―ter bespreking‖ geagendeerd voor de algemene vergadering van aandeelhouders van 18 mei 2006. Blijkens de toelichting daarop betreft het een voorstel tot uitkering van dividend in natura door ASMI van de door haar gehouden aandelen in ASMPT en heeft Fursa ter toelichting van dat voorstel bericht dat er geen zakelijke redenen zijn om ASMPT aan te houden, dat de deelneming in ASMPT niet bijdraagt aan de normale commerciële discipline van de front-end business en dat voor de aandeelhouders van ASMI waarde zal worden ontsloten omdat de waarde van de deelneming in ASMPT groter is dan de marktwaarde van ASMI. Voorts zijn voor de vergadering van 18 mei 2006 op verzoek van Fursa nog drie andere onderwerpen (agendapunten 18 tot en met 20) ter bespreking op de agenda geplaatst. Agendapunt 20 betreft Best Practice bepaling IV.1.1 van de Code Tabaksblat in verband waarmee Fursa heeft verzocht om aan de aandeelhoudersvergadering uit te leggen waarom niet wordt voorgesteld om de statuten van ASMI met die bepaling in overeenstemming te brengen.

Voorts was voor de vergadering als punt 8 geagendeerd de benoeming tot lid van het bestuur van ASMI van C.D. del Prado, de zoon van Del Prado Sr. (hierna Del Prado Jr. te noemen), en J.F.M. Westendorp voor een periode van vier jaren.

2.20. Blijkens de notulen van de algemene vergadering van aandeelhouders van 18 mei 2006 heeft Hermes bij die gelegenheid een toespraak gehouden en onder meer doen weten een positie te hebben opgebouwd in aandelen ASMI ―waar we wat meer serieus genomen worden‖ omdat ASMI volgens haar ―ver onder [haar] potentieel‖ blijft en het de strategie van Hermes is om dan ―in dialoog te gaan met een onderneming om te zien wat er aan gedaan kan worden‖. Voorts is ter vergadering namens onder andere(n) Fursa en Hermes bezwaar gemaakt tegen de statutaire procedure voor benoeming en ontslag van bestuurders en commissarissen. Na een korte schorsing van de vergadering voor beraad heeft Van den Hoek, voorzitter van de vergadering, onder meer verklaard:

―Wij zijn bereid om de statuten aan te passen op het punt van benoemingen van bestuurders en commissarissen zodat we Tabaksblat-proof zijn.

Wij zijn ook bereid om nog iemand met specifieke kennis van de industrie te gaan zoeken om als commissaris op te treden en wij willen best een onderzoek doen, maar we willen daarover toch eerst overleg hebben binnen de raad van commissarissen wat zo‘n onderzoek precies zou moeten behelzen. Het moet gericht zijn op aandeelhouderswaarde

8

maar we willen niet een onderzoek doen om het onderzoek. En dan zullen we dat ook delen met aandeelhouders (...).‖

Van den Hoek heeft op een later moment (de advocaat van) Hermes op diens vraag of ―de statutenwijziging zal behelzen het ‗Code Tabaksblat‘ conform maken [van de statuten] op de punten ontslag en even voor alle duidelijk-[heid] ontslag en benoeming voor commissarissen en bestuurders‖ bevestigend geantwoord en verklaard: ―de details weten we nog niet, dat kan op verschillende manieren, daar willen we rustig met onze adviseurs over overleggen‖.

Met betrekking tot de voordracht van Del Prado Jr. en Westendorp is, blijkens de notulen, namens de raad van commissarissen van ASMI door het lid E.A. van Amerongen (hierna Van Amerongen te noemen) verklaard dat ―er binnen de onderneming niet meer geschikte kandidaten zijn dan deze twee‖ en dat ―Del Prado junior waarschijnlijk extra kwalificaties nodig had om tot deze benoeming te komen omdat wij heel goed begrijpen hoe gevoelig dat ligt‖. Namens Fursa is daarop gezegd dat zij betreurt dat ―er geen echte keus is voor de twee vacatures‖, dat zij ten aanzien van Del Prado Jr. het feit ―dat er sprake is van een familieband dusdanig ernstig (vindt) dat het het gesloten karakter (...) van [ASMI] benadrukt en met name dat er twijfels, zorgen zijn dat de afstand van de verschillende leden van de raad van bestuur onvoldoende zal zijn‖ en dat Fursa om die reden zal tegenstemmen. Van Amerongen heeft daarop geantwoord dat ―het zou kunnen zijn dat u tot ander inzicht komt gehoord net, wat onze voorzitter heeft toegezegd met betrekking tot wat u meent ‗gesloten structuur‘ want wij zullen dus een Tabaks[blat]proof benoemingsprocedure introduceren en die zal dan ook van toepassing zijn wanneer de opvolging van [Del Prado Sr.] aan de orde is. Dus in die zin denk ik dat er wel wat veranderd is ten opzichte van toen u kwam tot uw oordeel voor de stemming.‖ De beide voorgestelde bestuursleden zijn door de aandeelhoudersvergadering als zodanig benoemd.

2.21. In de buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van 27 november 2006 is vervolgens het voorstel van ASMI tot wijziging van haar statuten aangenomen.

In plaats van de bindende voordrachten voor de benoeming van bestuurders en commissarissen wordt thans voorzien in een procedure waarbij deze functionarissen worden benoemd (en ontslagen) door een gewone meerderheid van de algemene vergadering van aandeelhouders, mits die benoeming (of dat ontslag) plaatsvindt op (een niet bindend) voorstel van de raad van commissarissen. Voor de benoeming (en het ontslag) van andere kandidaten vereisen de statuten een besluit van een meerderheid van ten minste 50% van het geplaatste kapitaal van ASMI. De maximale zittingsduur voor bestuurders bedraagt vier jaren en herbenoeming kan telkens plaatsvinden voor een periode van ten hoogste vier jaren. De statutenwijziging is op 30 november 2006 geëffectueerd.

2.22. Ingevolge artikel 17.2 van de statuten van ASMI benoemt de raad van commissarissen een van de bestuurders tot CEO. Dit artikellid is bij de hiervoor bedoelde statutenwijziging van 2006 niet aangepast. De CEO heeft in het bestuur evenveel stemmen als de overige bestuurders tezamen. Staken de stemmen, dan beslist de raad van commissarissen.

9

2.23. In de buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van ASMI van 27 november 2006 is voorts gestemd over twee nieuwe leden van de raad van commissarissen. In de toelichting bij het desbetreffende agendapunt 3 is onder meer vermeld dat de raad, zoals aangekondigd in de algemene vergadering van 18 mei 2006, H.W. Kreutzer (hierna Kreutzer te noemen) voordraagt tot benoeming als nieuw lid met specifieke kennis van de industrie waarin de onderneming werkzaam is. Agendapunt 4 voorziet in de bespreking van de strategie van de onderneming. In de toelichting op dit punt is vermeld:

―De Raad van Bestuur en de Raad van Commissarissen zijn, na advies te hebben ingewonnen, tot de conclusie gekomen dat op dit moment een wezenlijke wijziging van het business model ongewenst is, omdat dit een ernstig negatief effect kan hebben op het bereiken van de doelstelling om de winstgevendheid van de Front-end activiteiten te herstellen. Om die reden is besloten dat het op dit moment niet in het belang van [ASMI] en haar aandeelhouders is opdracht te geven tot een extern onderzoek van het bestaande business model.‖

Agendapunt 5 voorziet in de stemming over de motie van Fursa dat ―[d]e Vergadering van Aandeelhouders van [ASMI] (...) van mening (is) dat een splitsing van de front-end activiteiten van [ASMI] van de investering van [ASMI] in [ASMPT] in het belang is van de vennootschap en haar aandeelhouders en (...) er bij de Raad van Bestuur en de Raad van Commissarissen op aan(dringt) een aanvang te maken met de implementatie van een dergelijke splitsing‖. Het bestuur en de raad van commissarissen van ASMI zijn het, blijkens de – uitgebreide – toelichting op hun standpunt, volledig oneens met deze motie welke volgens hen gericht is op het behalen van kortetermijnvoordeel en het daarbij offeren van langetermijnwaarde. Voorts geeft de motie volgens hen blijk van een cruciaal en fundamenteel onbegrip van het groeipotentieel van ASMI op de lange termijn en van haar unieke concurrentiepositie. Het bestuur en de raad van commissarissen noemen de volgende, in de toelichting op dit agendapunt verder uitgewerkte, redenen waarom de motie niet in het belang van de aandeelhouders van ASMI is:

―Onze back-end operaties leveren belangrijke productie- en ontwerpexpertise aan onze front-end operaties, en dit helpt ons ons doel van consistente winstgevendheid voor front-end te bereiken. (...)

Onze back-end operaties leveren belangrijke geografische expertise ter ondersteuning van onze front-end expansie in Zuidoost-Azië. (...)

Ontwikkeling en implementatie van een plan om onze back-end operaties af te stoten zou de directie afleiden van zijn voornaamste taak om consistente front-end winstgevendheid te bereiken en zou de levensvatbaarheid van front-end in gevaar brengen. (...)

De combinatie van front-end en back-end operaties geeft ons concurrentievoordeel. (...)‖

2.24. Het onafhankelijke stemadviesbureau ISS (thans Riskmetrics) adviseerde aandeelhouders om vóór de splitsing te stemmen. In reactie op het stemadvies heeft

10

ASMI op 14 november 2006 een brief aan haar aandeelhouders geschreven waarin zij, kort gezegd, haar standpunt als verwoord in de toelichting op agendapunt 5 herhaalde.

In een persbericht van 24 november 2006 heeft ASMI onder meer te kennen gegeven:

―[W]e have increased Front-end gross margin every quarter in 2006, improved working capital by 10 days year-to-date and are confident we can achieve EBITDA of over €10 million for 2006. We are committed to achieving positive cash flow (independent from the [ASMPT] dividend) and positive net earnings in 2007, and beyond that, operating margins in line with Front-end peers by 2009. (...)

Based on the positive momentum in the Front-end business and confidence in its future performance, the Supervisory Board en the Management Board (‗the Boards‘) now consider the Front-end operations to be financially independent. The Boards have thus decided that going forward dividends received from [ASMPT] will not be required for investment in the Front-end business.

All future dividends will therefore be used for a combination of either the reduction of ASMI‘s outstanding convertible debt, the buyback of ASMI common shares, cash dividends to ASMI shareholders or, (...) the purchase of shares of [ASMPT] to maintain ASMI‘s ownership up to the current level. (...) This commitment is for the foreseeable future, and in any event, for the next three years.‖

Ter vergadering van 27 november 2006 heeft een meerderheid van de aandeelhouders, waaronder Hermes, tégen de hiervoor omschreven motie van Fursa gestemd.

2.25. Op 22 mei 2007 heeft ASMI bekend gemaakt dat Del Prado Jr. per 1 maart 2008 tot CEO van ASMI is benoemd. Bij brief van 14 juni 2007 heeft Fursa er bezwaar tegen gemaakt dat die benoeming niet aan de – op diezelfde dag, 22 mei 2007, gehouden – aandeelhoudersvergadering is voorgelegd. Voorts heeft zij in die brief onder meer de corporate governance, de reporting en de huidige en toekomstige strategie van ASMI aan de orde gesteld.

2.26. In 2007 heeft ASMI een beperkte winst voor de front-end activiteiten gerapporteerd, hetgeen echter niet heeft geleid tot een hogere waardering van het aandeel ASMI.

2.27. Een door Fursa aangetrokken (en ook door Hermes gesteund) team van vier personen, bestaande uit D.N.K. Wang, N.M. Miller, S. Ishii en F. Moghadam, (hierna het Team te noemen) heeft eind 2007 een plan opgesteld voor het ―revitaliseren‖ van de front-end. Op 3 december 2007 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen W. Rosingh (CEO van Hermes en hierna Rosingh te noemen), Del Prado Sr. en Van den Hoek, waarin Hermes ASMI over het plan heeft ingelicht en haar heeft verzocht het Team aan te horen. Het plan van het Team is op 10 januari 2008 aan het bestuur en de raad van commissarissen van ASMI gepresenteerd.

11

2.28. Op 8 februari 2008 heeft het bestuur van Stichting Continuïteit besloten de statuten van Stichting Continuïteit te wijzigen in die zin dat het bestuur voortaan uitsluitend zal bestaan uit drie tot vijf personen die allen onafhankelijk zijn van ASMI en die worden benoemd door het bestuur van de stichting zelf. De akte van statutenwijziging is op 13 februari 2008 verleden. Sinds die datum bestaat het bestuur van Stichting Continuïteit uit Van Galen, Kingma en Traas.

2.29. Op 18 februari 2008 heeft naar aanleiding van de presentatie van het Team een volgende vergadering plaatsgevonden tussen bestuurders van ASMI en twee leden van het Team. In een persbericht van 28 februari 2008 hebben het bestuur en de raad van commissarissen van ASMI hun brief aan Fursa van 27 februari 2008 met haar reactie op het plan en de suggesties van het Team openbaar gemaakt. Die brief luidt onder meer als volgt:

―(...) [W]e have carefully reviewed the presentation held by the Team (...) and we have verified certain factual information assumed in that presentation. The Management Board has spent considerable time and effort in this exercise and it has made the Supervisory Board aware of its main findings. We have shared our preliminary findings with the Team representatives (...). (...) We do value the interest which the Team takes in the development of our front-end business and we have found that on many issues, the analysis and line of thinking of the Team and our Management Board is aligned in many aspects. (...) We have explained that on many of the matters identified by the Team we already have plans in place or are already working on resolving these issues. (...)

It is true that on a fairly limited number of issues we have a different opinion. (...)

It was a pleasure and a privilege to have serious discussions with knowledgeable persons and we have indeed appreciated the Teams input and willingness to share their viewpoints and analyses with us.

As you are aware in 2006 we have achieved our publicly announced financial targets. (...) [W]e have now also achieved our target of net earnings in our front-end operations for the year 2007 (...). (...) We are, as promised, closing the gap with companies which can be considered to be our peers. (...) Against this background the two boards are confident that current management is able to deliver. Therefore, we are of the opinion that it is not in the interest of the company and its stakeholders to now make changes in the Management Board other than already announced. As you will know, we made good faith efforts to see whether the Team, or members thereof, would consider taking on a consultancy role (...). (...) It was made clear to us that there was no interest in assisting the current management team, only in replacing them.‖

2.30. Op 1 maart 2008 is Del Prado Sr. afgetreden als CEO van ASMI en is Del Prado Jr. hem in die functie opgevolgd.

2.31. Bij brief van 21 maart 2008 hebben Rosingh en B. Biragnet van Hermes aan het bestuur en de raad van commissarissen van ASMI onder meer geschreven:

12

―Given the length of the process so far and the lack of sufficient progress we lost confidence in the current supervisory board to serve the interest of all shareholders and all other stake-holders. In our opinion, the Team can and should take on the responsibility to deliver the value that the current boards have been unable to deliver.

We regret your refusal to consider the addition of the Team members to the boards. We are convinced that the Team members, all of whom have excellent reputations in the industry, are better suited to revive the front-end and deliver long-term value and that their appointment is in the best interest of all shareholders and all other ASMI stakeholders.‖

Bij die brief hebben zij tevens, op de voet van artikel 2:114a BW, verzocht om voor de eerstvolgende algemene vergadering van aandeelhouders te agenderen het ontslag van Van den Hoek, Van Amerongen, L.P.E.M. van den Boom (hierna Van den Boom te noemen) , B.C.B. Brix en Kreutzer als voorzitter en leden van de raad van commissarissen, het ontslag van Del Prado Jr. als bestuurder, de benoeming van D.N.K. Wang, N.M. Miller en S. Ishii, voornoemd, als leden van de raad van commissarissen en de benoeming van F. Moghadam, voornoemd, tot bestuurder en CEO van ASMI. Deze punten zijn als ―Item 6‖ onder het hoofd ―Composition of the Boards (shareholder proposals)‖ op de agenda van de op 21 mei 2008 te houden algemene vergadering van aandeelhouders van ASMI geplaatst. Het onafhankelijke stemadviesbureau Riskmetrics (voorheen ISS) adviseerde aandeelhouders om vóór de agendapunten van Fursa te stemmen.

2.32. In het jaarverslag van ASMI over 2007, dat omstreeks 20 april 2008 is gepubliceerd, is omtrent Stichting Continuïteit het volgende vermeld:

―The objective of [Stichting Continuïteit] is to serve the interests of [ASMI]. Towards that objective [Stichting Continuïteit] may, amongst others, acquire, own and vote our preferred shares in order to maintain our independence and/or continuity and/or identity.‖

2.33. Op 28 april 2008 heeft het bestuur van ASMI een zogenaamde ―Roadmap to Frontend Peer Group Profitability‖ (hierna de Roadmap te noemen) gepresenteerd.

2.34. Op 14 mei 2008 heeft Stichting Continuïteit haar in 2.12 beschreven optierecht uitgeoefend. Zij heeft op die datum 21.985 preferente aandelen in het kapitaal van ASMI verkregen, vertegenwoordigende iets minder dan 29% van het geplaatste kapitaal van ASMI en iets meer dan 29% van de aanwezige stemrechten.

2.35. ASMI heeft de uitoefening van de optie door, en de plaatsing van de preferente aandelen bij, Stichting Continuïteit op diezelfde dag, 14 mei 2008, in een persbericht bekend gemaakt. In datzelfde persbericht heeft zij voorts vermeld dat, na publicatie van de Roadmap, het bestuur en de raad van commissarissen het beleid van ASMI inzake corporate governance en corporate structure hebben heroverwogen:

13

―First on Corporate Governance it has decided to amend its articles of association in 2010 in such a way that also with regard to the appointment and dismissal of Management Board and Supervisory Board members its articles are within the Netherlands corporate governance code. To this effect, the company will put such a change of its articles on the agenda for the AGM [Annual General Meeting; Ondernemingskamer] of 2010 (expected to take place in May).

Secondly on Corporate Governance it has decided that it will formalize that the Management Board works as a collegial committee where the CEO does no longer have equal voting rights as the other members have combined. The company will implement this change of its Articles of Association as soon as a change of the articles is needed for other topics. Given the statement before about governance, this will therefore be at the latest at the AGM in 2010.

Thirdly on Corporate Governance the Supervisory Board commits to continue to listen to its shareholders with regard to the composition of its Supervisory Board. In this context we offered Hermes earlier this year as part of a compromise to consider one of the [Team] members as a member of our Supervisory Board.

As far as Corporate Structure is concerned, the company has decided that in case at the time of the AGM in 2010 the implied valuation of the Front end business is lower than 1x Sales, the company will put on the agenda of the AGM of 2010 a proposal to restructure the company with the aim to solve the issue of the undervaluation.‖

2.36. In de algemene vergadering van aandeelhouders van ASMI van 21 mei 2008 heeft, als bepaald in de eerdergenoemde beschikking van de Ondernemingskamer van 20 mei 2008, geen besluitvorming plaatsgevonden omtrent de punten die in de agenda van die vergadering waren opgenomen als ―Item 6‖ onder het hoofd ―Composition of the Boards (shareholder proposals)‖.

2.37. Bij brief van 20 juni 2008 heeft mr. Den Boogert de Ondernemingskamer onder meer als volgt bericht:

―Ter voldoening aan het bepaalde in onderdeel 3.10 van de hiervoor genoemde beschikking van de Ondernemingskamer [de beschikking van 20 mei 2008; Ondernemingskamer] bericht ik u namens Stichting Continuïteit (...) het navolgende.

1. Het bestuur van [Stichting Continuïteit] heeft in het tijdvak 20 mei 2008-19 juni 2008 gesprekken gevoerd, steeds afzonderlijk, met (vertegenwoordigers van) Hermes, Fursa, Centaurus, Arthur del Prado en de Vereniging Effectenbezitters, allen (groot)aandeelhouders in [ASMI], en met vertegenwoordigers van de raad van bestuur en de raad van commissarissen van [ASMI]. In die gesprekken heeft [Stichting Continuïteit] onderzocht of er mogelijkheden zijn om te geraken tot een gewijzigde samenstelling van de raad van commissarissen en/of de raad van bestuur van [ASMI], rekening houdend met de door Hermes, Fursa en Centaurus ter besluitvorming in de algemene vergadering van aandeelhouders van [ASMI] van 21 mei 2008 opgebrachte

14

c.q. gesteunde voorstellen tot ontslag respectievelijk benoeming van bestuurders en commissarissen. Het is [Stichting Continuïteit] daarbij gebleken dat er ruimte bestaat voor varianten voor een gewijzigde samenstelling van de raad van commissarissen en de raad van bestuur van [ASMI] en dat geen van de zittende functionarissen respectievelijk ter benoeming voorgedragen personen door enige van de betrokken partijen op voorhand als onaanvaardbaar wordt aangemerkt. De verschillen in opvatting hebben betrekking op de toekenning van taken en verantwoordelijkheden aan de ene of andere persoon in directe samenhang met de resulterende samenstelling van raad van bestuur of raad van commissarissen als geheel, waarbij de bezetting van de voorzittersfuncties van raad van bestuur en raad van commissarissen het meest weerbarstig blijkt. Daarbij is ook onderzocht of het vinden van een oplossing met betrekking tot het een of het ander zou worden vergemakkelijkt door de raad van bestuur en de raad van commissarissen te integreren in een ‗one tier board‘ met leden met executieve taken en andere leden met meer beperkte executieve en vooral toezichthoudende taken. Met betrekking tot strategie en beleid voor de korte termijn is niet van significante verschillen van inzicht tussen de verschillende betrokken partijen gebleken, anders dan dat niet op gelijke wijze wordt gedacht over de tijdsduur die benodigd is om bepaalde doelstellingen te kunnen realiseren.

2. Het onder 1. genoemde overleg is niet tot afronding gekomen omdat zich intussen een gegadigde voor overname van belangrijke bedrijfsonderdelen van [ASMI] heeft gemeld en zich zeer onlangs ook een tweede gegadigde heeft gemeld die, tezamen met de eerste, alle ‗fron[t] end‘-activiteiten van [ASMI] zou willen verwerven.‖

2.38. De hiervoor bedoelde gegadigden voor de front-end van ASMI waren Applied Materials, Inc. en Francisco Partners (hierna tezamen Applied c.s. te noemen). Nadat een eerste indicatief bod op een deel van de front-end activiteiten van USUSD 400.000.000 tot USUSD 500.000.000, dat was uitgebracht door – alleen – Applied Materials, Inc., door ASMI was afgeslagen, werd op 17 juni 2008 een nieuw indicatief bod van Applied c.s. op de gehele front-end ontvangen dat op 20 juni 2008 ook werd afgewezen. Op 23 juni 2008 maakte ASMI bekend dat zij een Transaction Committee, bestaande uit haar CEO Del Prado Jr., commissaris Van den Boom en enkele adviseurs, alsmede een Monitoring Committee, bestaande uit commissarissen Van den Hoek en Kreutzer, Rosingh en Del Prado Sr., had ingesteld om de mogelijkheden naar aanleiding van het laatste indicatieve bod te onderzoeken. In augustus 2008 is Del Prado Jr. uit de Transaction Committee getreden en heeft hij plaats genomen in de Monitoring Committee. Op 14 november 2008 maakte ASMI bekend dat de onderhandelingen niet tot resultaat hadden geleid en werden gestaakt.

2.39. Na de mislukte onderhandelingen met Applied c.s. werd het overleg tussen Hermes en ASMI betreffende de bezetting van het bestuur en de raad van commissarissen van ASMI voortgezet. Het overleg werd gevoerd door Van Galen, voorzitter van Stichting Continuïteit, Del Prado Sr. en Rosingh. Op 9 januari 2009 hebben dezen een begin van een schikking bereikt in die zin dat zowel de aan Stichting Continuïteit uitgegeven beschermingspreferente aandelen als de onderhavige procedure zouden worden ingetrokken indien partijen het eens zouden worden over – in de in mei 2009 te houden jaarlijkse algemene vergadering van aandeelhouders van ASMI – te benoemen onafhankelijke leden van de raad van commissarissen, onder wie de nieuwe voorzitter van die raad, en over de invulling van ―de versterking van het bestuur‖ van ASMI. Van Galen heeft de afspraken vastgelegd in een – niet door de andere partijen ondertekende – ―Aide Mémoire‖.

15

2.40. Mr. Lemstra heeft in een brief aan de Ondernemingskamer van 15 januari 2009 geschreven dat het sinds eind december 2008 plaatsgevonden hebbende intensieve overleg met leden van de raad van commissarissen, Del Prado Sr. en Stichting Continuïteit niet heeft geleid tot een concrete uitkomst en dat nog geen overeenstemming met alle betrokken partijen is bereikt. Bij brief van 28 januari 2009 heeft hij de Ondernemingskamer vervolgens, onder verwijzing naar een persbericht van ASMI van dezelfde datum, verzocht de onderhavige procedure aan te houden tot medio maart 2009. In het bijgevoegde persbericht is onder meer het volgende te lezen:

―[Del Prado Sr.] en Hermes (...) share the view that (...) the management board needs strengthening and the upcoming vacancies in the supervisory board need to be filled appropriately. These changes, together with the cancellation of the preference shares, held by [Stichting Continuïteit], would allow the current conflict between ASMI and certain shareholders and other parties to be terminated.

Hermes and [Del Prado Sr.] have requested that the company‘s supervisory board urgently takes action to strengthen the management board and that particular emphasis is placed on independence in nominating a successor to the current Chairman of the supervisory board. (...) Discussions between Hermes and [Del Prado Sr.] concerning suggestions for suitable candidates for the supervisory board will be continued in the coming period.‖

2.41. Hermes en Del Prado Sr. zijn uiteindelijk niet tot gezamenlijke voordrachten voor kandidaten voor de raad van commissarissen kunnen komen. Van den Hoek heeft voorgesteld G.J. Kramer (hierna Kramer te noemen) en J.C. Lobbezoo (hierna Lobbezoo te noemen) tot commissaris te benoemen. Op 6 maart 2009 heeft het laatste gesprek tussen partijen plaatsgevonden, waarin duidelijk is geworden dat de voordracht van Kramer – in beginsel – wel en die van Lobbezoo niet de steun van Hermes had en dat ASMI geen bestuurder naast Del Prado Jr. aan het bestuur wilde toevoegen maar een adviseur van die raad wilde aanwijzen. Inmiddels was per 1 maart 2009 Rosingh als CEO van Hermes opgevolgd door J. Havranek (hierna Havranek te noemen), zij het dat Rosingh nog was aangebleven om de – uiteindelijk toch mislukte – schikking met ASMI af te wikkelen.

2.42. Op 9 maart 2009 is Van den Boom met onmiddellijke ingang als lid van de raad van commissarissen van ASMI teruggetreden. Diens termijn als zodanig zou anders van rechtswege zijn geëindigd op de dag van de jaarlijkse algemene vergadering van aandeelhouders in mei 2009.

2.43. Op 18 maart 2009 maakte ASMI bekend dat F. van Houten (hierna Van Houten te noemen) zal worden aangesteld als adviseur van de raad van bestuur van ASMI.

2.44. Bij persbericht van 17 april 2009 heeft ASMI bekend gemaakt dat haar CFO en lid van het bestuur, A.J.M. van der Ven (hierna Van der Ven te noemen), ASMI zal verlaten in die zin dat de raad van commissarissen hem niet voor herbenoeming zal voordragen

16

omdat hij (de raad van commissarissen) ―did not agree with the conditions requested by Mr. van der Ven‖. Op 4 mei 2009 heeft zij vervolgens publiek gemaakt dat R. Ruijter per 15 mei 2009 als interim CFO is aangesteld.

2.45. Centaurus heeft de eerder door haar gehouden ongeveer 7,5% van de gewone aandelen in het geplaatste kapitaal van ASMI – kennelijk vóór 23 februari 2009 – van de hand gedaan. In de door Hermes c.s. gehouden belangen in het aandelenkapitaal van ASMI hebben zich sinds 20 mei 2008 geen wijzigingen voorgedaan. Sinds 28 april 2009 houdt Tokyo Electron Limited (hierna Tokyo Electron te noemen) een belang van 4,9% aan gewone aandelen in ASMI; Intel Corporation (hierna Intel te noemen) heeft op 4 mei 2009 een aandelenbelang in ASMI verworven van 4%.

2.46. Op de agenda van de jaarlijkse algemene vergadering van aandeelhouders van ASMI van 14 mei 2009, stonden onder meer de volgende punten:

– decharge van de raad van bestuur voor het in 2008 gevoerde beleid (agendapunt 5),

– decharge van de raad van commissarissen voor het in 2008 gehouden toezicht (agendapunt 6),

– samenstelling van de raad van commissarissen, te weten de benoeming van Kramer (als opvolger van Van den Hoek) en van Lobbezoo (als opvolger van Van den Boom) (agendapunt 8),

– intrekking van uitstaande preferente aandelen en verlening van een optie aan Stichting Continuïteit (agendapunt 11).

De intrekking van de beschermingspreferente aandelen en het opnieuw verlenen van een optie aan Stichting Continuïteit ter verkrijging van preferente aandelen waren respectievelijk geagendeerd als punten 11(b) en 11(a), waarbij, blijkens de toelichting op de agenda, eerst over de optieverlening zal worden gestemd en de intrekking van de preferente aandelen een voorwaardelijk agendapunt is dat alleen in stemming zal worden gebracht indien agendapunt 11(a) is aangenomen.

2.47. De toelichting op agendapunt 11(a) voor de algemene vergadering van aandeelhouders van 14 mei 2009 luidt, wat de reden voor de hernieuwde optieverlening betreft, als volgt:

―Met het oog op het behoud van de onafhankelijkheid en/of de continuïteit en/of [de Ondernemingskamer leest:] de identiteit van [ASMI] wordt aan de algemene vergadering van aandeelhouders voorgesteld om [Stichting Continuïteit] een doorgaande optie te verstrekken tot verkrijging van een zodanig nominaal bedrag aan preferente aandelen in

17

het kapitaal van [ASMI], als ten tijde van het nemen van die aandelen overeenkomt met 50% van het nominale bedrag aan uitstaande gewone aandelen in het kapitaal van [ASMI]. De overige voorwaarden zullen gelijk zijn aan de optie zoals deze in 1997 aan [Stichting Continuïteit] is verschaft en de overeenkomst tussen [Stichting Continuïteit] en [ASMI] zal in hoofdlijnen overeenstemmen met het concept dat op de website van [ASMI] is geplaatst. Dit voorstel heeft, tezamen met agendapunt 11(b), tot doel [Stichting Continuïteit] in grotendeels dezelfde positie terug te brengen die zij had vóór 14 mei 2008.‖

In de zogeheten proxy statement (onderdeel van de Amerikaanse proxy materials voor de algemene vergadering van aandeelhouders) is de omvang van de optie nog als volgt nader toegelicht:

―The grant of a new ongoing call option to [Stichting Continuïteit] (...) may prevent a change of control from occurring that shareholders may otherwise support and may prevent or discourage attempts to remove and replace incumbent directors. In addition, if [Stichting Continuïteit] were to exercise its option, its directors would thereafter have substantial influence over decisions affecting [ASMI]. However, because we believe the existence and the nature of the [Stichting Continuïteit] structure are important to maintaining [ASMI]‘s independence and/or continuity and/or identity, the Management Board and Supervisory Board deem this Proposal No. 11(a) and Proposal No. 11(b) below to be in the best interest of [ASMI] and its shareholders.‖

De voorzitter van de raad van commissarissen heeft desgevraagd in de algemene vergadering van aandeelhouders deze zelfde toelichting gegeven.

2.48. In de hiervoor bedoelde vergadering van 14 mei 2009 heeft, als bepaald in de eerdergenoemde beschikking van de Ondernemingskamer van 13 mei 2009, Stichting Continuïteit niet deelgenomen aan de besluitvorming betreffende agendapunt 11(a) (en, behoudens die omtrent agendapunt 11(b), ook niet aan de besluitvorming omtrent de overige agendapunten). Alle hiervóór genoemde agendapunten zijn door de vergadering aangenomen. De beschermingspreferente aandelen zullen van rechtswege zijn ingetrokken na ommekomst van de wettelijke ―wachttijd‖ van twee maanden.

2.49. Ingevolge de in de toelichting op de agenda bedoelde conceptovereenkomst tussen Stichting Continuïteit en ASMI heeft Stichting Continuïteit aldus het recht gekregen om – wederom – tot een maximum van 50% van het uitstaande gewone aandelenkapitaal van ASMI aan preferente aandelen te verkrijgen. De optie is voortdurend en in de tijd onbeperkt; Stichting Continuïteit kan deze naar eigen inzicht te allen tijde, geheel of gedeeltelijk, uitoefenen en laten ―vollopen‖. Twee jaar na uitgifte van preferente aandelen heeft zij het recht de algemene vergadering van aandeelhouders van ASMI het voorstel te doen om alle door haar gehouden preferente aandelen te doen inkopen.

2.50. Gedurende de eerste week van juni 2009 hebben Hermes (Havranek), Stichting Continuïteit (Van Galen) en Del Prado Sr. het overleg voortgezet. Fursa was daarbij niet aanwezig of vertegenwoordigd (ook niet na haar verzoek daartoe), volgens ASMI omdat ―vanwege de opstelling van Hermes (...) afzonderlijk overleg met Fursa geen uitzicht

18

(bood) op een compromis ten aanzien van (de beëindiging van) de enquêteprocedure‖.

Het voorstel van Hermes van 3 juni 2009 luidde:

―(...) [Del Prado Sr.] raised the point that capitalizing on the operational and technological synergies between the front end and the back end does not necessarily require ASMI to exercise structural control over the back end. (...) Given that separation of the front end and back end (and distributing the back end to ASMI shareholders) should remove the negative value of the front end, we would like to propose it as a timely and effective way to address the front end valuation. Such a separation would be in accordance with the commitment made in the May 14, 2008 press release to restructure the company with the aim to solve the issue of the undervaluation.

With regard to the strengthening of the management board, (...) we would warmly welcome the introduction of the role of Chief Operating Officer in the management team working alongside the CEO and with direct reporting line to the Supervisory Board. The Chief Operating Officer could assume the responsibility for restructuring the front end and could also manage a possible due diligence process should an offer for the company be made.

In consideration for the above we would be prepared to give up our position with regard to [Del Prado Jr.] and will reconsider the CEO issue at the 2010 AGM.‖

ASMI heeft daarop bij e-mail van 4 juni 2009 in hoofdzaak als volgt geantwoord:

―We mentioned that ASMI is in the process of reviewing the front-end business in light of the need to further respond to the dramatically changed business environment and market circumstances in addition to the reorganization and rationalization programme as publicly announced (...). (...)

We believe that the ASMI top management team has been significantly strengthened by the reorganization of the ASMI top management structure and by the engagement of [Van Houten].

The supervisory board has been strengthened by the recent appointments of a new chairman and of [Lobbezoo]. (...)

You reintroduced the subject of spinning off the back-end business. Current market circumstances and the implementation of the front-end reorganization do not permit the company to entertain or consider other existential transformations at this point in time.

We disagree with your statement that the company is now ‗equivocating on earlier under-takings‘. We have pointed out that any undertakings as to future action by definition is subject to review in the case of unforeseen changes of circumstances.

Whether such unforeseen changes of circumstances will exist when the time comes to

19

prepare for the 2010 AGM and whether such changes would prompt any such review are matters on which we do not wish to speculate given the many uncertainties lying ahead.

(...) In response to your suggestions regarding a possible sale of the front-end business to a third party we note that at present no offer or potential offer to acquire the frontend business has been made by any party. (...) [T]he current circumstances would not be favorable for the company for the purpose of considering an offer for its front-end business (...). The company is in the midst of a thorough reorganization process and of a review process and these processes are simple not compatible with a (potential) sale process.‖

In een brief aan de raad van commissarissen van ASMI van 5 juni 2009 heeft Fursa onder meer geschreven:

―We are very disappointed that ASMI has not allowed us to participate in its discussion with Hermes over het last few weeks (...). (...)

Industry observers recognize that Tokyo Electron has great interest in ALD. The licensing agreement made with Tokyo Electron (...) can only be interpreted as a status quo pact in return for access to ASMI‘s IP by Tokyo Electron.

Also, industry observers confirm that Intel has great interest in the future of the ALD product. Where the ALD product will end up (...) and to whom the product will be sold is of far greater interest to Intel than its interest as a shareholder in ASMI.

The interest of Tokyo Electron en Intel has further cemented the controlling position of the Del Prado family and hence paralysed the position of minority shareholders.

This leaves the impression that the ASMI Boards have let the cementing of the controlling position of the Del Prado family prevail over the company‘s interest to carefully consider alternative business options regarding the FE business.‖

2.51. Bij brieven van 5 en 7 juni 2009 hebben partijen – zoals hiervoor in 1.5 reeds is vermeld – de Ondernemingskamer bericht dat het overleg niet tot resultaten heeft geleid.

3. De gronden van de beslissing 3.1. Zoals Hermes c.s. ter terechtzitting van 2 juli 2009 hebben verklaard, zijn de door haar verzochte voorzieningen ter zake van de beschermingspreferente aandelen niet langer actueel in die zin dat die aandelen thans (althans ten tijde van de terechtzitting: op zeer korte termijn zullen) zijn ingetrokken. Dat neemt volgens Hermes c.s. niet weg

20

dat de oorspronkelijke uitgifte van de preferente aandelen onrechtmatig was en gegronde redenen oplevert om aan een juist beleid van ASMI te twijfelen. Voorts zijn de verhoudingen binnen ASMI nog steeds onwerkbaar en ongezond, bestaat grote onvrede over de dominante positie van Del Prado Sr. en over het functioneren als CEO van Del Prado Jr., mede als gevolg waarvan op 9 maart 2009 commissaris Van den Boom en per 15 mei 2009 CFO Van der Ven zijn vertrokken, is sprake van een ―sleetse‖ governance en van verstoorde verhoudingen tussen grote minderheidsaandeelhouders enerzijds en Del Prado Sr. en organen van ASMI anderzijds, aldus Hermes c.s. Tot slot worden volgens haar de belangen van de externe aandeelhouders (anderen dan Del Prado Sr.) veronachtzaamd en wordt jegens hen nog steeds geen openheid betracht, onder meer niet omtrent de gang van zaken rondom de uitgifte van de beschermingspreferente aandelen in 2008, omtrent de procedure tot vervulling van de aanstaande vacature van CEO, omtrent de onderhandelingen in 2008 met Applied c.s. en omtrent de toetreding van Tokyo Electron en Intel als aandeelhouders in ASMI. Ook hierom, teneinde te komen tot een sanering en herstel van gezonde verhoudingen en tot opening van zaken, stellen Hermes c.s. dat zij belang hebben bij een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van ASMI en van haar bij dat beleid en die gang van zaken betrokken organen.

3.2. In dit verband dient de Ondernemingskamer in de eerste plaats de vraag onder ogen te zien of – ASMI heeft in haar aanvullende verweerschrift het tegendeel betoogd – de ná de datum van indiening van het verzoekschrift (17 mei 2008) plaatsgehad hebbende feiten en omstandigheden – zoals door Hermes c.s. aangevoerd in het aanvullende verzoekschrift – mede aan (de beslissing inzake) het oorspronkelijke enquêteverzoek ten grondslag mogen worden gelegd en of een eventueel te gelasten onderzoek zich ook verder kan uitstrekken dan tot 17 mei 2008.

3.3. De Ondernemingskamer zal ASMI niet in haar standpunt volgen. Ofschoon juist is dat in beginsel en in het algemeen – uitsluitend – ter toetsing voorligt het beleid en de gang van zaken van de rechtspersoon zoals deze tot uitdrukking zijn gekomen in feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan tot aan de datum van indiening van een tegen die rechtspersoon gericht enquêteverzoek, is de Ondernemingskamer van oordeel dat zulks in casu anders ligt, nu immers de bewuste ―nieuwe‖ feiten en omstandigheden alle zijn opgetreden gedurende de periode van het door de Ondernemingskamer – op voorspraak van partijen – bevolen, voortgezette debat zoals dat van tijd tot tijd in overleg met partijen is verlengd en nu dat voortgezette debat ook is gevoerd over het, tot aan de indiening van het verzoekschrift gevoerde en ook nadien voortgezette beleid van ASMI en niet over nieuw of ander beleid en door Hermes c.s. ook geen nieuwe of andere gronden voor de gestelde (redenen voor) twijfel aan dat beleid zijn aangevoerd.

In casu zijn partijen derhalve bij voortduring en met wederzijds goedvinden met elkaar in debat gebleven omtrent de in beider visies relevante aspecten van het beleid en de gang van zaken van ASMI. Aldus kan ook geen sprake zijn van het op enigerlei wijze overvallen zijn van ASMI door de (in het nadere verzoekschrift en ook daarna nog) door Hermes c.s. aangevoerde feiten en omstandigheden van ná 17 mei 2008 en kan evenmin worden gezegd dat ASMI niet (voldoende) in de gelegenheid is geweest zich over die feiten en omstandigheden uit te laten dan wel daartegen verweer ter voeren of haar beleid zodanig te wijzigen dat de daartegen door Hermes c.s. opgeworpen bezwaren zouden komen te vervallen. Hierbij stelt de Ondernemingskamer overigens vast dat die bezwaren zullen (dienen te) worden beoordeeld naar de situatie en de stand van zaken ten tijde van de gewraakte beleidshandelingen en beleidsgedragingen.

3.4. De bezwaren van Hermes c.s. inzake de uitgifte van de preferente aandelen, het falende beleid ter zake van de front-end business, de tegenstrijdige belangen van de

21

grootaandeelhouder en voormalig CEO (en thans adviseur van de raad van commissarissen) van ASMI, Del Prado Sr., het tekortschietende toezicht door de raad van commissarissen en de onvolledige informatievoorziening aan de externe aandeelhouders, zijn naar het oordeel van de Ondernemingskamer in de kern alle terug te voeren op de volgens Hermes c.s. ondermaatse corporate governance van ASMI. De Ondernemingskamer zal deze door Hermes c.s. opgeworpen bezwaren hierna dan ook gezamenlijk behandelen.

3.5. Reeds in de brief van Fursa aan ASMI van 12 december 2005 zijn in grote lijnen de bezwaren tegen het beleid en de gang van zaken van ASMI geformuleerd. Sinds omstreeks die datum hebben Hermes c.s. – daarin van tijd tot tijd gesteund door andere externe (minderheids-) aandeelhouders en door ISS/RiskMetrics – het management van ASMI (volgens Hermes c.s.: tevergeefs) ertoe trachten te bewegen om de trend van de jarenlange (sinds 2001) tekortschietende resultaten van de front-end op een (in de ogen van Hermes c.s.) effectieve en daadkrachtige wijze een halt toe te roepen. De dividendstromen van de back-end zijn gedurende vele jaren stelselmatig gebruikt om de verliezen van de front-end bij te passen. Deze, naar de Ondernemingskamer begrijpt, ook in de ogen van ASMI in beginsel oneigenlijke ―kruissubsidiëring‖ heeft ertoe geleid dat de beurswaarde van de back-end, ofwel de deelneming van ASMI in ASMPT, hoger is dan de beurswaarde van ASMI als geheel zodat door ―de markt‖ aan de front-end een negatieve waarde wordt toegeschreven. Hermes c.s. verwijten het bestuur van ASMI dat het geen of onvoldoende actie heeft ondernomen en onderneemt om dit tij te keren en hebben voorgesteld de back-end van de front-end af te splitsen teneinde de waarde van de back-end voor de aandeelhouders te ontsluiten en de front-end op eigen levensvatbaarheid te (doen) toetsen. Omdat het bestaande management van ASMI, tot 1 maart 2008 onder leiding van CEO Del Prado Sr., daarin gesteund door de raad van commissarissen, niet bereid was de bestaande koers te verleggen, heeft Fursa in mei 2006 de algemene vergadering van aandeelhouders doen raadplegen en deze vervolgens in november 2006 een ―motie‖ voorgelegd tot wijziging van de strategie van ASMI in die zin dat front-end en back-end zouden worden gesplitst.

3.6. Aan de algemene vergadering van aandeelhouders is in mei 2006 door de voorzitter van de vergadering, namens ASMI, mede in het kader van de toen voorgestelde (en vervolgens aangenomen) benoeming van Del Prado Jr. tot lid van het bestuur, toegezegd dat de governance zou worden aangepast aan de Code Tabaksblat althans dat de benoemingsprocedure voor bestuurders en commissarissen ―Tabaksblatproof‖ zou worden. In de algemene vergadering van aandeelhouders van november 2006 bleek dat deze toezegging – slechts – inhield dat het systeem van de bindende voordrachten zou vervallen, maar dat met name de drempel voor de ―vrije‖ benoeming en ontslag van bestuurders en commissarissen door de algemene vergadering van aandeelhouders hoog zou blijven (50% van het geplaatste kapitaal). Kort vóór die laatste vergadering heeft ASMI bekend gemaakt dat de front-end in 2006 vermoedelijk een EBITDA van ruim € 10 miljoen zou behalen, in 2007 een netto winst en in 2009 ―operating margins in line with Front-end peers‖. Volgens ASMI kon de front-end daarmee als financieel onafhankelijk worden beschouwd en zij zegde toe voortaan, en in ieder geval in de komende drie jaren, het dividend van ASMPT niet meer in de front-end te zullen investeren. Hermes stelt op grond van dit persbericht in de algemene vergadering van aandeelhouders van november 2006 tégen de motie van Fursa te hebben gestemd en het management van ASMI het voordeel van de twijfel te hebben willen geven. Hermes c.s. stellen voorts dat in de algemene vergadering van aandeelhouders van mei 2006 was toegezegd althans dat de indruk was gewekt – naar later bleek: ten onrechte – dat de algemene vergadering van aandeelhouders zou mogen beraadslagen en mede beslissen over de aanwijzing van de opvolger van Del Prado Sr. als CEO. ASMI stelt dat in die vergadering alleen was

22

toegezegd dat zulks met betrekking tot de ná de aangekondigde statutenwijziging te benoemen bestuurders en CEO zou geschieden.

3.7. Vervolgens zijn op 10 januari 2008 de plannen van Hermes c.s. en het Team aan het bestuur en de commissarissen van ASMI gepresenteerd en is daarover nog gesproken tot eind februari 2008. ASMI was het in de meeste opzichten eens met de plannen van Hermes c.s. en het bestuur was bereid om (leden van) het Team als adviseur te engageren (waarvoor het Team niets voelde) maar niet om leden van het Team in zijn midden te (doen) benoemen. Per 1 maart 2008 is Del Prado Jr. als CEO aangetreden. Hij heeft in april 2008 de Roadmap gepresenteerd, waarin een groot deel van de plannen en maatregelen waren opgenomen welke ook door Hermes c.s. en het Team waren voorgesteld. Del Prado Sr. is sinds de genoemde datum als adviseur van de raad van commissarissen aangesteld, hetgeen door Hermes c.s. wordt gelaakt omdat hij in die positie geen verantwoording aan de algemene vergadering van aandeelhouders behoeft af te leggen doch niettemin ―volledig meedraait‖ in de raad van commissarissen. De toenmalige voorzitter van die raad, Van den Hoek, heeft die functie al sinds 1981 bekleed en is tevens adviseur van Del Prado Sr.

3.8. Hermes c.s. hebben aan de algemene vergadering van aandeelhouders van mei 2008 het voorstel willen voorleggen om de CEO en het grootste deel van de commissarissen van ASMI te vervangen door het Team en zijn medewerkers. Voordat het tot de beoogde aandeelhoudersconsultatie kon komen, heeft Stichting Continuïteit op 14 mei 2008 geïntervenieerd door uitoefening van haar optie om preferente aandelen in ASMI te nemen. ASMI heeft die interventie op dezelfde dag bekend gemaakt en tegelijkertijd laten weten dat zij haar governance in 2010 (bij gelegenheid van de algemene vergadering van aandeelhouders van mei) zodanig zal wijzigen dat de benoeming en het ontslag van bestuurders en commissarissen conform de regels van de Code Tabaksblat zullen geschieden en dat de CEO niet langer evenveel stemmen in het bestuur zal hebben als alle andere leden van dat bestuur tezamen (welke bepaling volgens ASMI in de praktijk al niet meer speelt) en dat zij voor die algemene vergadering van aandeelhouders van mei 2010 eveneens een voorstel zal doen om haar structuur te wijzigen indien de (afgeleide) beurswaarde van de front-end dan niet ten minste gelijk zal zijn aan de waarde van de omzet (hetgeen, naar de Ondernemingskamer begrijpt, ―peer group profitability‖ inhoudt).

3.9. De algemene vergadering van aandeelhouders van mei 2008 heeft niet over de voorstellen van Hermes c.s. gestemd en partijen hebben haar debat onder leiding van Stichting Continuïteit voortgezet. Dat debat is gedurende de maanden juni tot november 2008 onderbroken doordat Applied c.s. een bod op (een deel van) de front-end uitbrachten. ASMI heeft een Transaction Committee ingesteld om de onderhandelingen met Applied c.s. te voeren. Te eniger tijd is Del Prado Jr. daaruit teruggetreden, naar Hermes c.s. stellen van Applied c.s. te hebben begrepen, omdat hij de onderhandelingen frustreerde en tegenwerkte en negatief beïnvloedde. In november 2008 is de deal definitief afgelast. Hermes c.s. hebben allerlei vragen aan ASMI gesteld over het verloop van de onderhandelingen waarvan zij stellen onkundig te zijn gebleven (ook al was Rosingh lid van de Monitoring Committee). Die vragen zijn grotendeels onbeantwoord gebleven en Hermes c.s. vrezen dat ASMI de onderhandelingen niet in good faith heeft gevoerd. Volgens Fursa is Applied Materials, Inc. nog steeds geïnteresseerd in de frontend. In december 2008 zijn de besprekingen tussen partijen (exclusief Fursa) weer, onder leiding van (de voorzitter van) Stichting Continuïteit, vervolgd; deze hebben in februari/maart 2009 bijna tot een algehele schikking tussen partijen geleid (Hermes c.s. zouden de onderhavige procedure intrekken en niet langer op vervanging van de CEO

23

aandringen, en Stichting Continuïteit zou de preferente aandelen doen intrekken, indien de voorzitter van de raad van commissarissen zou worden vervangen door een door partijen gezamenlijk aan te wijzen nieuwe voorzitter en tevens een tweede onafhankelijke commissaris zou worden benoemd in de plaats van Van den Boom en het bestuur zou worden versterkt), maar zijn op 6 maart 2009 abrupt afgebroken omdat onenigheid bestond over de afspraak dat het bestuur zou worden versterkt. Hermes meende dat was overeengekomen dat een lid aan het bestuur zou worden toegevoegd en ASMI meende dat een adviseur dat bestuur voldoende zou versterken. In maart 2009 is commissaris Van den Boom voortijdig afgetreden en in april 2009 heeft Van der Ven te kennen gegeven zijn termijn als CFO niet te willen verlengen.

3.10. In de algemene vergadering van aandeelhouders van mei 2009 zijn twee nieuwe, door Van den Hoek voorgestelde, commissarissen benoemd (onder wie de voorzitter, Kramer) en is besloten om aan Stichting Continuïteit een nieuwe, vèrgaande optie op preferente aandelen te verlenen en om de uitstaande preferente aandelen in te trekken.

Het debat tussen partijen is omstreeks 5 juni 2009 ten finale gevoerd; sindsdien zijn geen nieuwe stellingen, gezichtspunten of standpunten naar voren gebracht en gezamenlijk gedragen standpunten of voor alle betrokkenen aanvaardbare compromissen kunnen niet (meer) worden bereikt. Hermes c.s. menen dat, gelet op al haar bezwaren en op het tijdsverloop sinds de indiening van het oorspronkelijke enquêteverzoek (welk tijdsverloop, als ASMI al zonder meer niet bereid was te praten tenzij de onderhavige procedure zou worden ingetrokken, volgens haar onnodig blijkt te zijn geweest), de tijd is aangebroken dat de impasse wordt doorbroken. Een onderzoek kan dit bewerkstelligen, aldus Hermes c.s.

3.11. De Ondernemingskamer overweegt dat uit de gang van zaken zoals in 3.5 tot en met 3.10 hiervóór is samengevat, niet anders kan worden geconcludeerd dan dat een beeld naar voren komt van een beursvennootschap die haar problemen op het (ondernemings)strategische vlak steeds naar voren heeft geschoven althans steeds heeft gepoogd binnen de besloten kring van de eigen functionarissen (en met name de CEO en de commissarissen) en grootaandeelhouder af te wikkelen en zich daartoe jegens haar (overige) aandeelhouders, met behulp van haar gedateerde governance, defensief en gesloten heeft opgesteld. De Ondernemingskamer acht een dergelijke opstelling met het oog op de beginselen van behoorlijk ondernemingsbestuur zoals die naar thans vigerende opvattingen moeten worden begrepen, bepaald onwenselijk. Zoals Hermes c.s. hebben gesteld, hebben de externe aandeelhouders nauwelijks invloed op het (strategische) beleid van (de onderneming van) ASMI kunnen uitoefenen en haar organen niet effectief ter verantwoording kunnen roepen. De hoge drempels voor de benoeming en het ontslag van bestuurders en commissarissen, in combinatie met het grote minderheidsbelang van Del Prado Sr., de onevenredige macht van de CEO in het bestuur en de weinig kritische houding van (de voorzitter van) de raad van commissarissen zijn daaraan naar het oordeel van de Ondernemingskamer met name debet. Meer in het bijzonder overweegt de Ondernemingskamer als volgt.

3.12. Vastgesteld moet worden dat de raad van commissarissen zijn verantwoordelijkheid niet heeft genomen wat betreft het creëren van transparantie jegens de externe aandeelhouders. Immers, door akkoord te gaan met de aanstelling van Del Prado Sr. als adviseur van de raad van commissarissen en van Van Houten als adviseur van het bestuur, in welke hoedanigheden geen van beiden verantwoording aan de aandeelhouders zijn verschuldigd, heeft hij het de algemene vergadering van aandeelhouders in zoverre onmogelijk gemaakt om de haar in de wet en de statuten toegekende rechten en bevoegdheden ter zake van, onder meer, de strategie en het

24

beleid van ASMI uit te oefenen en zulks juist ten aanzien van personen van wie verwacht kan worden dat zij een cruciale rol bij die strategie en dat beleid (zullen) spelen.

3.13. Voorts moet worden vastgesteld dat de raad van commissarissen evenmin voldoende erop heeft toegezien dat bij de externe aandeelhouders – in de algemene vergadering van aandeelhouders van mei 2006 ter zake van het ―Tabaksblatproof‖ maken van de procedure voor benoeming en ontslag van topfunctionarissen en ter zake van de aanwijzing van de opvolger van Del Prado Sr. als CEO – geen verwachtingen werden gewekt welke ASMI niet kon of wilde waarmaken. Dat de vergadering van mei 2006 moedwillig is misleid waar het de aanpassing van de procedure voor de benoeming en het ontslag van bestuurders en commissarissen betreft, acht de Ondernemingskamer niet aannemelijk; dat al of niet welbewust een situatie is gecreëerd waarin aandeelhouders mogelijk een verkeerde indruk konden krijgen, acht zij daarentegen niet zonder meer uitgesloten. Dit heeft naar haar oordeel in een sterkere mate te gelden met betrekking tot de toegezegde aanpassingen van de procedure voor de benoeming van de CEO. In de vergadering van mei 2006 is, in het kader van de benoeming van Del Prado Jr. tot lid van het bestuur, namens ASMI toegezegd dat ―een Tabaksblatproof benoemingsprocedure (...) van toepassing (zal) zijn wanneer de opvolging van [Del Prado Sr.] aan de orde is‖. Met deze bewoordingen acht de Ondernemingskamer het minst genomen begrijpelijk dat de aandeelhouders niet hebben verwacht dat in mei 2007 de raad van commissarissen zonder meer zou besluiten Del Prado Jr. tot opvolgend CEO te benoemen en daarbij met hen op geen enkele wijze in overleg te treden, maar integendeel daarover zelfs geheel het stilzwijgen te bewaren in de aandeelhoudersvergadering die op dezelfde dag waarop het besluit bekend werd gemaakt had plaatsgevonden.

3.14. Ook valt naar het oordeel van de Ondernemingskamer de raad van commissarissen te verwijten dat hij is tekort geschoten in zijn taak om te bemiddelen bij de conflicten tussen het bestuur en de externe aandeelhouders. Zulks blijkt reeds uit de omstandigheid dat het onderhavige conflict thans ruim 3,5 jaar voortduurt (waarvan één jaar gedurende deze enquêteprocedure) zonder dat het tot een voor de betrokken partijen bevredigende oplossing is gekomen, terwijl naar het oordeel van de Ondernemingskamer toch niet kan worden gezegd dat van de zijde van Hermes c.s. in met name het afgelopen anderhalf jaar onvoldoende concessies zijn gedaan. Dat op 6 maart 2009 een abrupt einde aan de onderhanden schikking is gekomen toen Hermes duidelijk werd dat ASMI niet van plan was een bestuurder naast Del Prado Jr. te benoemen valt, naar het de Ondernemingskamer voorshands voorkomt, in de eerste plaats (de raad van commissarissen van) ASMI te verwijten. Immers, dat met het ―versterken van het bestuur‖ Hermes voor ogen heeft gestaan dat een (―zware‖) bestuurder zou worden benoemd, kon en moest in redelijkheid door ASMI worden verwacht, zulks (mede) gezien de betrekkelijk vèrgaande concessie van Hermes dat zij haar zwaarwegende bezwaren tegen de zittende CEO liet varen. Het had naar het oordeel van de Ondernemingskamer dan ook op de weg van de raad van commissarissen van ASMI gelegen om ervoor zorg te dragen dat dit – begrijpelijke – misverstand niet het breekpunt van de onderhandelingen zou hoeven vormen, zulks te minder nu niet althans niet zonder nadere toelichting – welke jegens Hermes en de Ondernemingskamer achterwege is gebleven – valt in te zien op welke gronden het (niet) benoemen van een extra bestuurder voor ASMI zwaarder zou wegen dan het bereiken van een – alomvattende – schikking met Hermes c.s. in de gegeven situatie dat die (niet) te benoemen bestuurder in kwestie al als adviseur van het bestuur fungeert.

25

3.15. In hoeverre Stichting Continuïteit mede debet moet worden geacht aan de hier bedoelde gang van zaken doordat zij het bestuur en de raad van commissarissen gelegenheid heeft geboden hun naar binnen gerichte beleid voort te zetten, valt, zoals hierna in 3.24 en volgende zal worden behandeld, te bezien. De Ondernemingskamer volstaat hier met het oordeel dat Stichting Continuïteit niet in staat is gebleken voldoende openheid en transparantie jegens de externe aandeelhouders te creëren.

3.16. Bij dit alles komt nog dat ter zake van diverse – voor het beleid en de gang van zaken van (de onderneming van) ASMI – essentiële onderwerpen en kwesties onduidelijkheden zijn blijven bestaan en legitieme vragen van Hermes c.s. onbeantwoord zijn gebleven. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer gaat het hier om informatie waarop een aandeelhouder als zodanig recht heeft en moeten Hermes c.s. worden geacht ook belang bij het verkrijgen van die informatie te hebben. De bedoelde informatie betreft – bijvoorbeeld – de gang van zaken bij de aanwijzing van Del Prado Jr. als CEO, de gang van zaken en de besluitvorming bij de onderhandelingen met Applied c.s. en de rol van Del Prado Jr. en Del Prado Sr. in dit verband, de gang van zaken rondom de uitoefening van de optie door Stichting Continuïteit en de rol van Del Prado Sr., Del Prado Jr. en Van den Hoek in dit verband, de gang van zaken rondom het onverwachte aftreden van Van den Boom als commissaris en het terugtreden van Van der Ven als CFO. Met betrekking tot al deze kwesties is naar het oordeel van de Ondernemingskamer jegens externe aandeelhouders geen althans onvoldoende openheid betracht. Zo is met betrekking tot de onderhandelingen naar aanleiding van de door Applied c.s. uitgebrachte indicatieve bieding(en) op de front-end van ASMI onduidelijk gebleven op welke wijze de Transaction Committee van ASMI is opgetreden in haar verschillende contacten en onderhandelingen met Applied c.s., langs welke lijnen de besluitvorming omtrent de voorwaarden van een mogelijke transactie met Applied c.s. is gelopen, welke uitgangspunten en voorwaarden uiteindelijk door ASMI zijn gesteld en op welke gronden de onderhandelingen zonder resultaat zijn gebleven.

3.17. Reeds dit geheel van feiten en omstandigheden levert naar het oordeel van de Ondernemingskamer gegronde redenen op voor twijfel aan een juist beleid van ASMI die een onderzoek naar dat beleid en haar gang van zaken rechtvaardigen.

3.18. De Ondernemingskamer zal thans bezien of de interventie van Stichting Continuïteit op 14 mei 2008 (rechtens) aanvaardbaar is te achten. In haar beschikking van 13 mei 2009 heeft zij terzake veronderstellenderwijs en voorshands aangenomen dat het recht tot het nemen van preferente aandelen in 1997 rechtsgeldig aan Stichting Continuïteit is verleend en in 2008 ook rechtsgeldig door haar kon worden uitgeoefend.

Of zulks het geval was, dient thans te worden bezien. Omtrent de optieverlening hebben Hermes c.s. onder meer gesteld dat de algemene vergadering van aandeelhouders van 13 juni 1996 het bestuur van ASMI – slechts – heeft gemachtigd tot uitgifte van aandelen, en niet tot het verlenen van een optie op aandelen, dat de machtiging voor de uitgifte van aandelen een duur van vijf jaren besloeg en niet een langere periode dan vijf jaren en dat de machtiging een beschermingsmaatregel betrof tegen een vijandige overname van ASMI en niet tegen een wijziging van het bestuur en de raad van commissarissen van ASMI. Volgens Hermes c.s. ging het bestuur van ASMI zelf ook ervan uit dat de optie van Stichting Continuïteit slechts tot 2001 geldig was, nu het bestuur in de periode 2001 tot en met 2006 steeds de algemene vergadering van aandeelhouders machtiging heeft gevraagd (en tot en met 2005 ook heeft gekregen) om preferente aandelen uit te geven en opties op preferente aandelen te verlenen.

26

3.19. De onderhavige beschermingsmaatregel betreft een ―bevriende‖ stichting die – voorshands – enkel de optie hield om, ingeval van een tevoren omschreven ―noodsituatie‖, tot een aanzienlijk deel van het totale nominaal geplaatste aandelenkapitaal van de te beschermen vennootschap aan preferente aandelen te nemen. De stichting wordt verondersteld onafhankelijk van (het bestuur van) de desbetreffende vennootschap te opereren en zelfstandig te bepalen of en in hoeverre sprake is van de hiervoor bedoelde ―noodsituatie‖. Stichting Continuïteit heeft – kort samengevat – betoogd dat haar op 28 mei 1997 door ASMI rechtsgeldig het recht is verleend tot het nemen van preferente aandelen tot een maximum van 50% van het geplaatste kapitaal, dat die optie voor onbepaalde tijd was verleend en dat zij zich op goede gronden op het standpunt heeft gesteld dat er in mei 2008 aanleiding was van die optie gebruik te maken omdat gevreesd moest worden voor de continuïteit van (de onderneming van) ASMI, met het oog op het waarborgen waarvan zij (mede) in het leven is geroepen.

3.20. Met betrekking tot het hier aan de orde zijnde vraagstuk – of de optie in 1997 rechtsgeldig is verleend en of zij in 2008 rechtsgeldig kon worden uitgeoefend – geldt dat dit ten principale aan de competentie van de gewone civiele rechter is voorbehouden.

Voor zover de Ondernemingskamer thans geroepen is om dit vraagstuk mede onder ogen te zien, acht zij het voorshands aannemelijk dat die rechter, indien geadieerd, tot het oordeel zou komen dat een machtiging als de onderhavige tot het uitgeven van aandelen op de voet van artikel 2:96 lid 1 BW mede het – in omvang beperktere – verlenen van een optie op aandelen omvat (althans nu de machtiging in het onderhavige geval niet uitdrukkelijk het tegendeel inhoudt), dat een aanwijzing dat zulks anders zou zijn, niet kan worden gevonden in artikel 2:96 lid 5 BW en dat een ingevolge die machtiging te verlenen optie een looptijd van meer dan vijf jaren kan hebben.

3.21. De vraag of de machtiging van de algemene vergadering van aandeelhouders van 13 juni 1996 ook geacht moet worden een dergelijke optieverlening te hebben ingehouden en welke de mogelijke consequenties zijn indien zulks niet het geval was, is in beginsel evenzeer aan de gewone civiele rechter voorbehouden. Indien, naar Hermes c.s. hebben gesteld, die machtiging uitsluitend voor een optie met een looptijd van maximaal vijf jaren gold, en uitsluitend een optie voor een als ―vijandige overname‖ te typeren noodsituatie betrof, dan zou (het bestuur van) ASMI met het sluiten van de optieovereenkomst – die voor onbepaalde tijd gold en niet een bepaalde noodsituatie betrof – (zijn of) haar machtiging – al of niet willens en wetens of welbewust – te buiten zijn gegaan en de optieovereenkomst zou in zoverre niet rechtsgeldig althans – wellicht – in rechte aantastbaar zijn. Voor de onderhavige procedure betekent dit een en ander dat, indien de voorgaande stellingen van Hermes c.s. aannemelijk althans niet bij voorbaat onaannemelijk zijn te achten, dit moet leiden tot de vaststelling dat sprake is van redenen om aan het beleid van ASMI ter zake van de optieverlening in de periode 19961998 te twijfelen.

3.22. De Ondernemingskamer is van oordeel dat op voorhand geenszins valt uit te sluiten dat de te dezen door Hermes c.s. aangevoerde stellingen juist zijn. In de algemene vergadering van aandeelhouders van 13 juni 1996 is in verband met de onderhavige machtiging (blijkens de desbetreffende notulen) klaarblijkelijk besproken dat ―zekerheid voor vijf jaar‖ gewenst was wegens de te lage beurskoers van ASMI die haar kwetsbaar maakte voor de ―agressieve Amerikaanse beleggerswereld‖. In de algemene vergadering van aandeelhouders van 28 mei 1997 is ter toelichting van de (inmiddels verleende) optie niet een andere reden gegeven. Gezien deze bewoordingen kan niet bij voorbaat onaannemelijk worden geacht dat de machtiging door het bestuur

27

van ASMI geacht moet worden te zijn verzocht, en door de algemene vergadering van aandeelhouders geacht moet worden te zijn gegeven, voor de uitgifte van preferente aandelen ingevolge een optie met een looptijd van niet langer dan vijf jaren en met als uitsluitende doelstelling het beschermen van ASMI tegen een vijandige overname. Dat in – door of (mede) namens ASMI opgestelde – documenten zoals de optieovereenkomst, het ter zake van haar Amsterdamse beursgang in december 1996 uitgegeven prospectus en haar jaarverslagen, kennelijk van een andere opvatting wordt uitgegaan, maakt dit niet anders. Mitsdien levert dit een en ander naar het oordeel van de Ondernemingskamer redenen op om te twijfelen aan het beleid van ASMI in de jaren 1996 en 1997 welke een onderzoek naar – uitsluitend dit aspect (de optieverlening) van – dat beleid rechtvaardigen.

3.23. Voor het vervolg van deze beschikking zal worden aangenomen dat de optie in 1996 rechtsgeldig is verleend en dat het tijdsverloop niet in de weg stond aan rechtsgeldige uitoefening in 2008. Immers, voor de overigens in deze procedure te toetsen (rechts)handeling(en) in dit verband – de (gang van zaken rondom de) uitoefening van de optie door Stichting Continuïteit – is de rechtsgeldigheid van de optie in zoverre niet relevant (althans zou de niet-rechtsgeldigheid van de optie de Ondernemingskamer niet tot een ander oordeel kunnen leiden).

3.24. Hermes c.s. hebben gesteld dat geen sprake was van een rechtmatige uitoefening van de optie omdat deze – uitsluitend – was bedoeld als bescherming tegen een ongewenste overname (door (Amerikaanse) raiders) en in elk geval niet tegen een besluit om bestuurders of commissarissen te benoemen of te ontslaan zoals was geagendeerd als Item 6 voor de algemene vergadering van aandeelhouders van 21 mei 2008. De bescherming tegen een dergelijk besluit bestond tot de datum van de statutenwijziging in december 2006 uit de drempel van twee derde van het geplaatste kapitaal om de bindende voordracht voor benoemingen en ontslagen te doorbreken, en vanaf de genoemde statutenwijziging uit de drempel van 50% van het geplaatste kapitaal om zonder voordracht bestuurders of commissarissen te benoemen of te ontslaan, aldus Hermes c.s. Stichting Continuïteit heeft hiertegen onder meer aangevoerd dat zij de optie niet heeft uitgeoefend om de benoeming of het ontslag van bestuurders of commissarissen als zodanig tegen te houden, doch uitsluitend voor dit specifieke geval waarin de sleutelfunctionarissen van ASMI ineens en voortijdig vervangen dreigden te worden en aldus moest worden gevreesd voor de continuïteit van (de onderneming en het beleid van) ASMI. Zij wenste haar zeggenschap te gebruiken om de status quo te handhaven en voortzetting van het overleg tussen Hermes c.s. enerzijds en het bestuur en de commissarissen van ASMI anderzijds af te dwingen, aldus Stichting Continuïteit.

3.25. In haar beschikking van 13 mei 2009 heeft de Ondernemingskamer overwogen dat zij, binnen het in die beschikking gegeven toetsingskader waarvan ook hier moet worden uitgegaan, vooralsnog van oordeel was dat in casu niet kan worden gezegd dat Stichting Continuïteit zich niet in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat het uitoefenen van de – als bescherming van de continuïteit van (de onderneming van) ASMI in het leven geroepen – optie tot uitgifte van preferente aandelen noodzakelijk was teneinde vooralsnog de status quo binnen de vennootschap te handhaven en aldus te voorkomen dat zonder voldoende overleg ingrijpende wijzigingen in de samenstelling van de organen van ASMI of in het door haar gevoerde beleid zouden worden aangebracht.

De Ondernemingskamer ziet geen aanleiding dit oordeel te wijzigen en gaat er ook in de onderhavige beschikking (voorshands) van uit dat de vraag of – kortweg – in mei 2008 sprake was van een ―noodsituatie‖ op grond waarvan Stichting Continuïteit gerechtigd

28

was te interveniëren en de onderhavige beschermingsmaatregel in stelling te brengen, in beginsel bevestigend moet worden beantwoord, zij het dat het doel van de interventie door Stichting Continuïteit naar het oordeel van de Ondernemingskamer diende te worden beperkt tot het vooralsnog handhaven van de status quo binnen ASMI en tot het mede creëren van omstandigheden waaronder een vruchtbaar overleg, met het oog op het (kunnen) bereiken van gezamenlijk gedragen standpunten of voor alle betrokkenen aanvaardbare compromissen, mogelijk zou worden. Stichting Continuïteit diende zich in dit verband met name ook zelfstandig, onafhankelijk van het bestuur en de commissarissen van ASMI en zonder noemenswaardig eigen belang op te stellen, de onderscheiden bij ASMI betrokken belangen naar behoren in acht te nemen en waar nodig ervoor te waken dat binnen de (overige) organen van ASMI een onaanvaardbare vermenging van belangen zou ontstaan.

3.26. Naar de Ondernemingskamer het standpunt van Hermes c.s. verstaat, hebben dezen – uitgaande van het hiervóór gegeven oordeel dat sprake was van een ―noodsituatie‖ welke op zich de interventie door Stichting Continuïteit rechtvaardigde – mede bedoeld te stellen dat ernstig moet worden betwijfeld of Stichting Continuïteit, bij en in vervolg op het creëren van de status quo, haar taak juist heeft opgevat. Volgens Hermes c.s. heeft Stichting Continuïteit zich veeleer als partij achter het bestuur en de commissarissen van ASMI opgesteld en in de eerste plaats de belangen van die organen van ASMI behartigd en in acht genomen. Zij hebben er in dit verband op gewezen dat de ―afhankelijke‖ bestuurders van Stichting Continuïteit, Del Prado Sr. en Van den Hoek, pas op 13 februari 2008 (na de statutenwijziging) als zodanig zijn teruggetreden, nadat Hermes c.s. en andere ―grote‖ minderheidsaandeelhouders begonnen waren zich te roeren, nadat het Team zijn presentatie voor het bestuur en de commissarissen van ASMI had gehouden, en nadat duidelijk was geworden dat wellicht een meerderheid van meer dan 50% van het geplaatste kapitaal zich achter de plannen van Hermes c.s. en het Team zou opstellen. Voorts hebben zij erop gewezen dat ingevolge de optieovereenkomst vóór uitoefening van de optie telefonisch overleg tussen Stichting Continuïteit en het bestuur van ASMI heeft plaatsgevonden, ter zake waarvan echter (desgevraagd) onduidelijk is gebleven of Del Prado Sr. – inmiddels adviseur van de raad van commissarissen – daaraan heeft deelgenomen.

3.27. De Ondernemingskamer is van oordeel dat niet kan worden gezegd dat het betoog van Hermes c.s. bij voorbaat geen hout snijdt. Zij heeft hierbij in aanmerking genomen dat ook andere feiten en omstandigheden doen twijfelen aan de onafhankelijke positie van Stichting Continuïteit althans twijfel oproepen of zij een juiste taakopvatting huldigde. Zo lijkt Stichting Continuïteit Hermes te verwijten dat zij zich niet aan de in de Aide Mémoire opgenomen, beweerdelijk gemaakte afspraken heeft gehouden (terwijl, gelet op de inhoud van het bewuste document, niet goed voorstelbaar is dat Hermes zich daaraan zou hebben gebonden), heeft Stichting Continuïteit zich niet ertegen verzet dat Fursa na december 2008 niet aan de – voortgezette – onderhandelingen met ASMI en Del Prado Sr. heeft kunnen deelnemen (terwijl het voor een evenwichtige inventarisatie en evaluatie van standpunten noodzakelijk lijkt dat de visie van Fursa mede in de beschouwing wordt betrokken) en evenmin dat Hermes c.s. en de overige externe aandeelhouders niet adequaat door ASMI werden geïnformeerd over, bijvoorbeeld, de onderhandelingen met Applied c.s. (terwijl grootaandeelhouder Del Prado Sr. wèl met de ins and outs van die onderhandelingen bekend moet worden verondersteld). Voorts heeft de Ondernemingskamer in aanmerking genomen dat Stichting Continuïteit, naar zij ter terechtzitting van 6 mei 2009 heeft verklaard, haar rol uitgespeeld achtte toen duidelijk was dat Hermes c.s. vermoedelijk niet meer de vereiste meerderheid in de algemene vergadering van aandeelhouders voor haar standpunt zou kunnen mobiliseren (en dat onduidelijk is gebleven in hoeverre zij heeft meegewogen of het debat tussen partijen wel tot het einde was gevoerd). Al met al zijn er naar het oordeel van de

29

Ondernemingskamer zoveel aanwijzingen dat niet kan worden uitgesloten dat Stichting Continuïteit het zittende bestuur en de zittende commissarissen de hand boven het hoofd heeft gehouden teneinde binnen de besloten kring van de eigen functionarissen en grootaandeelhouder een afwikkeling van de problemen die ASMI op (ondernemings)strategisch en corporate governance gebied ondervond te faciliteren, dat ernstig moet worden betwijfeld of zij haar recht tot het nemen van de beschermingspreferente aandelen niet althans niet, minst genomen, in aanmerkelijke mate met het oog op die rol heeft uitgeoefend. Het komt de Ondernemingskamer voor dat de optie – in ieder geval – daarvoor niet was bedoeld. Het uitoefenen van de optie met dat doel zou, naar moet worden aangenomen, onrechtmatig zijn geweest. Dat uit bepaalde documenten (het prospectus voor de Amsterdamse beursgang van ASMI, de toelichting op de jaarrekening 2007) kan worden afgeleid dat de optie wel degelijk is bedoeld om ongewenste wijzigingen in het bestuur en de commissarissen van ASMI tegen te houden, leidt niet tot een ander oordeel nu moet worden verondersteld dat hierin wordt gedoeld op het voorkomen van overhaaste en voortijdige besluitvorming omtrent ingrijpende wijzigingen in de samenstelling van de organen van ASMI door middel van het creëren en vooralsnog handhaven van een status quo (zoals Stichting Continuïteit in casu althans in eerste instantie heeft gedaan).

3.28. Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen acht de Ondernemingskamer gegronde redenen aanwezig om te twijfelen aan een juist beleid van ASMI ter zake van de verlening en uitoefening van de optie en acht zij een onderzoek naar dat beleid gerechtvaardigd. Het onderzoek in zoverre zal zich met name dienen te richten op de feiten en omstandigheden rondom (de machtiging tot) de verlening van de optie in 1996 en 1997 en op de besluitvorming ter zake van de uitoefening van de optie door Stichting Continuïteit in 2008. De Ondernemingskamer heeft hierbij in aanmerking genomen dat Stichting Continuïteit in ieder geval – reeds – door de uitoefening van haar optie mede het beleid van ASMI heeft bepaald. Voor de doeleinden van het enquêterecht moet naar het oordeel van de Ondernemingskamer een dergelijke ―bevriende‖ stichting, die door de uitoefening van haar optie eenzijdig en zonder dat daarvoor overigens de medewerking van de door haar te ―beschermen‖ vennootschap vereist is, een beschermingsmaatregel in stelling brengt welke haar, beoordeeld naar stemgerechtigdheid, tot belangrijkste aandeelhouder van die vennootschap maakt en met welke maatregel zij ook beoogt diepgaand in de vennootschappelijke verhoudingen van de te ―beschermen‖ vennootschap in te grijpen, onmiddellijk vóór en ten tijde van de uitoefening van haar optie geacht worden zodanig nauw bij (het beleid en de onderneming van) de te beschermen vennootschap te zijn betrokken dat zij ook wat betreft de uitoefening van haar optie als medebeleidsbepaler van die vennootschap heeft te gelden.

3.29. Gelijk ASMI heeft gesteld, neemt een onderzoek niet weg dat, ook indien de conclusie zal blijken te zijn dat de uitoefening van de optie door Stichting Continuïteit op 14 mei 2008 niet rechtmatig heeft plaatsgevonden, de beschermingsmaatregel in zoverre niettemin het door Stichting Continuïteit daarmee beoogde doel heeft gediend dat door de uitgifte van de preferente aandelen en de feitelijke gebeurtenissen daarna, de vergadering van aandeelhouders de facto niet heeft kunnen besluiten over het oorspronkelijk voor de vergadering van 21 mei 2008 als Item 6 geagendeerde voorstel om de zittende CEO van ASMI en haar raad van commissarissen nagenoeg geheel te vervangen. Dat voorstel zal, naar het de Ondernemingskamer voorkomt, vermoedelijk ook niet op korte termijn alsnog aan de aandeelhouders worden voorgelegd, nu immers moet worden aangenomen dat het momentum in de algemene vergadering van aandeelhouders – en daarmee dus ook de door Stichting Continuïteit gevoelde noodzaak om op te komen voor de continuïteit en de identiteit van (de onderneming en het beleid van) ASMI – inmiddels voorbij is in die zin dat niet langer aannemelijk lijkt dat Hermes c.s. bij haar medeaandeelhouders een voldoende draagvlak voor de door haar

30

geëntameerde plannen van het Team zal vinden. Wat hiervan zij, niet kan worden gezegd dat Hermes c.s. geen belang meer hebben bij een onderzoek naar het beleid van ASMI betreffende de verlening en de uitoefening van de optie. Immers, indien de uitoefening van de optie jegens haar niet rechtmatig blijkt te hebben plaatsgevonden, heeft zij belang bij die vaststelling, nu tot de doeleinden van het enquêterecht immers behoren het verkrijgen van opening van zaken en het vaststellen van verantwoordelijkheid voor eventueel gebleken wanbeleid, terwijl zulks zich voorts in een schadevergoedingsplicht van ASMI onderscheidenlijk Stichting Continuïteit kan vertalen.

3.30. ASMI alsmede de belanghebbenden aan haar zijde hebben gesteld dat ook het in 3.17 bedoelde, te bevelen onderzoek geen enkel redelijk doel meer dient omdat de afwijkingen van de Code Tabaksblat inzake de benoeming en het ontslag van bestuurders en commissarissen in 2010 zullen worden beëindigd, dat in 2010 de benoemingstermijn van de huidige CEO afloopt en dat zij zich houdt aan haar toezeggingen dat aandeelhouders zich in de algemene vergadering van aandeelhouders van mei 2010 zonder gebondenheid aan enige voordracht of quorumeis zullen kunnen uitspreken over de vraag of de huidige CEO kan aanblijven. Voorts zijn volgens haar inmiddels de verhoudingen in de algemene vergadering van aandeelhouders in zoverre gewijzigd dat een significante meerderheid van de aandeelhouders de strategie van ASMI en haar daarop gebaseerde beleid steunt zodat de vraag, of de algemene vergadering van aandeelhouders de CEO en de raad van commissarissen naar huis kan sturen teneinde strategie- en beleidswijzigingen door te voeren, geen beantwoording meer behoeft. Tot slot laat de mate van aandacht, tijd en energie die is gemoeid met de bedrijfsvoering en het ―overleven‖ in deze tijd van dramatische vraaguitval in de halfgeleiderindustrie volgens haar niet toe dat ASMI zonder negatieve consequenties belast zou worden met een enquête.

3.31. Ervan uitgaande dat ASMI zich – ook – zal houden aan haar toezegging dat in de algemene vergadering van aandeelhouders van mei 2010 een – effectief – voorstel tot herstructurering zal worden gedaan indien geen peer group profitability zal zijn bereikt, kan de Ondernemingskamer ASMI in beginsel volgen in haar standpunt dat in 2010 haar governance ―op orde‖ zal zijn. Zulks neemt echter niet weg dat van een dergelijke situatie in het verleden geenszins sprake was en dat Hermes c.s. terecht hebben gesteld dat een onderzoek nodig is om op, minst genomen, de in 3.16 hiervóór genoemde essentiële onderwerpen en kwesties openheid van zaken te verkrijgen en dat eerst hierna de verstoorde verhoudingen tussen en binnen de onderscheiden vennootschappelijke organen kunnen worden hersteld. In dit verband wijst de Ondernemingskamer erop dat moet worden vastgesteld dat uiteindelijk, nadat Hermes c.s. zich reeds sinds eind 2005 hebben geroerd, tot aan de meergenoemde algemene vergadering van aandeelhouders van mei 2010 de facto de visie van het bestuur en de raad van commissarissen zoals die waren samengesteld ten tijde van de indiening van het onderhavige verzoek zal zijn gevolgd. Dat het onderzoek schadelijk zal zijn voor de onderneming van ASMI acht de Ondernemingskamer niet aannemelijk. Gezien (aard en karakter van) de te onderzoeken onderwerpen zal het onderzoek grotendeels bestaan uit interviews en de bestudering van documenten en als zodanig de bedrijfsvoering van ASMI niet raken. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer kan evenmin worden gezegd dat ASMI daardoor te zwaar zou worden belast of dat haar management daardoor teveel van zijn taak zou worden afgeleid.

3.32. Op grond van het voorgaande brengt een redelijke afweging van de betrokken belangen naar het oordeel van de Ondernemingskamer mee dat een onderzoek zal worden gelast naar het beleid en de gang van zaken van ASMI, gelijk Hermes c.s.

31

hebben verzocht, (i) in de periode van 1 januari 1996 tot 1 januari 1998, voor zover betrekking hebbend op de totstandkoming van de optieovereenkomst, de daaraan vooraf gegane machtiging in de algemene vergadering van aandeelhouders van 13 juni 1996 en al hetgeen in verband met de in rechtsoverweging 3.19 bedoelde beschermingsmaatregel van belang was in die periode, alsmede (ii) over de periode vanaf 1 januari 2006, nu Hermes c.s. vanaf omstreeks die datum actief hebben aangestuurd op wijziging van de (ondernemings)strategie en de corporate governance van ASMI en zij over de periode daarvóór geen (voldoende) concrete bezwaren naar voren hebben gebracht.

3.33. De door Hermes c.s. verzochte onmiddellijke voorziening – om een onafhankelijke commissaris met speciale bevoegdheden te benoemen (dan wel artikelen 18 en 20 van de statuten van ASMI deels en tijdelijk buiten werking te stellen) – zal de Ondernemingskamer afwijzen. Vaststaat dat thans een deel van de raad van commissarissen is vervangen en met name dat hij een nieuwe en naar moet worden aangenomen onafhankelijke voorzitter heeft in die zin dat niet is te verwachten dat deze zijn beleid zal willen doen bepalen door de belangen van een van de aandeelhouders in het bijzonder. Datzelfde geldt, naar moet worden aangenomen, voor de nieuw benoemde commissaris Lobbezoo. Althans de Ondernemingskamer heeft wat hen beiden betreft geen enkele aanleiding om anders over hun onafhankelijkheid en zelfstandigheid te denken. In zoverre acht zij dan ook geen reden aanwezig om een (volgende) onafhankelijke commissaris bij ASMI te benoemen en gaat zij ervan uit dat zonder meer mag worden aangenomen dat de hier bedoelde onafhankelijke commissarissen de – tegenstrijdige – belangen van Del Prado Sr. en Hermes c.s. onder ogen (zullen) zien en deswege, waar nodig, – ook – de belangen van Hermes c.s. en andere (al of niet als activistisch aan te merken) externe minderheidsaandeelhouders adequaat zullen bewaken en behartigen. De Ondernemingskamer voegt daaraan nog toe dat zij met name geen reden heeft te veronderstellen dat de raad van commissarissen en in het bijzonder zijn voorzitter niet desgeraden hun verantwoordelijkheid zullen nemen en zullen ingrijpen in corporate governance of strategische kwesties van of bij ASMI, ook op het niveau van het bestuur of in de samenstelling daarvan indien daartoe aanleiding bestaat. In het licht van het vorenstaande en gelet op de omstandigheid dat partijen zich in beginsel op ieder moment tot de Ondernemingskamer kunnen wenden indien niet voorziene ontwikkelingen daartoe aanleiding zouden geven, ziet de Ondernemingskamer ook overigens geen aanleiding tot het treffen van een of meer onmiddellijke voorziening(en).

3.34. Het verzoek van ASMI tot opheffing van de bij de beschikking van 20 mei 2008 getroffen onmiddellijke voorziening – het verbod aan de algemene vergadering van aandeelhouders van ASMI van 21 mei 2008 om besluiten te nemen ter zake van de punten die in de agenda van die vergadering zijn opgenomen als ―Item 6‖ onder het hoofd ―Composition of the Boards (shareholder proposals)‖ – behoeft geen behandeling nu de voorziening reeds door het enkele tijdsverloop haar betekenis heeft verloren.

3.36. ASMI zal, ten slotte, als de in zoverre (grotendeels) in het ongelijk te stellen partij, worden veroordeeld in de kosten van het geding aan de zijde van Hermes c.s. gevallen en deze kosten zullen voor het overige worden gecompenseerd zoals hierna te vermelden.

4. De beslissing De Ondernemingskamer:

32

beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van ASM International N.V., gevestigd te Bilthoven, (i) in de periode van 1 januari 1996 tot 1 januari 1998, voor zover betrekking hebbend op de totstandkoming van de optieovereenkomst, de daaraan vooraf gegane machtiging in de algemene vergadering van aandeelhouders van 13 juni 1996 en al hetgeen in verband met de in rechtsoverweging 3.19 bedoelde beschermingsmaatregel van belang was in die periode, alsmede (ii) over de periode vanaf 1 januari 2006, in voege zoals in deze beschikking is omschreven;

benoemt twee nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken personen teneinde het onderzoek te verrichten;

stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op € 60.000,=, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;

bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste van ASM International N.V. komen en dat zij ten genoege van de onderzoekers vóór aanvang van het onderzoek voor de betaling van de kosten zekerheid dient te stellen;

veroordeelt ASM International N.V. in de kosten van het geding (...; red.);

verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

compenseert de kosten van het geding tussen de andere partijen aldus dat ieder van deze partijen haar eigen kosten draagt;

wijst af het meer of anders verzochte.

» Noot 1. Het verzoekschrift van Hermes c.s. tot het gelasten van een enquête en het treffen van onmiddellijke voorzieningen is ingediend op 19 mei 2008. Na vijf beschikkingen te hebben gegeven op diverse verzoeken tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen heeft de OK bij beschikking van 5 augustus 2009 een eindbeschikking gegeven op het verzoek van Hermes c.s. tot het gelasten van een enquête. Zie voor een overzicht van de eerdere beschikkingen mijn noot onder de beschikking van 13 mei 2009, «JOR» 2009/163 sub 1. Dat de OK een onderzoek heeft gelast zal vrijwel niemand hebben verrast. Gezien het al jaren durende conflict tussen Hermes c.s. en de ondernemingsleiding lag dat voor de hand. Wat velen wèl zal hebben verrast is zowel de toon als de inhoud van de motivering van de beschikking.

33

2. De OK is, voor een eerste-fasebeschikking, hard in haar oordeel over het beleid van, met name, de raad van commissarissen. Daarbij schroomt de OK niet om definitieve oordelen te geven over de handelwijze van de raad van commissarissen. Zie m.n. r.o.

3.12 (―Vastgesteld moet worden dat de raad van commissarissen zijn verantwoordelijkheid niet heeft genomen wat betreft het creëren van transparantie jegens de externe aandeelhouders‖) en r.o. 3.13 (―Voorts moet worden vastgesteld dat de raad van commissarissen evenmin voldoende erop heeft toegezien dat bij de externe aandeelhouders (...) geen verwachtingen werden gewekt welke ASMI niet kon of wilde waarmaken‖). Het geven van dergelijke definitieve oordelen verdraagt zich niet met het karakter van een beschikking in de eerste fase van de enquêteprocedure. In de Guccibeschikking, HR 27 september 2000, «JOR» 2000/217, m.nt. Brink, r.o. 4.2, heeft de Hoge Raad immers overwogen dat op grond van de strekking van de wet moet worden aangenomen dat de OK niet de bevoegdheid heeft gekregen zelfstandig op basis van door haar vastgestelde feiten te oordelen dat van wanbeleid is gebleken en op basis van uitsluitend haar eigen oordeel voorzieningen te treffen. Dat kan pas na het onderzoek, dat, aldus de Hoge Raad, de kern van het in de wet neergelegde stelsel van het enquêterecht vormt. In het stelsel van het enquêterecht past het evenmin dat de OK in een eerste-fasebeschikking zelfstandig vaststelt dat (een orgaan van) de rechtspersoon onjuist heeft gehandeld. Naar de letter impliceert een dergelijke vaststelling nog niet, althans niet zonder meer, de vaststelling dat er sprake is van wanbeleid. Men zou daarom kunnen beargumenteren dat de vaststellingen die de OK in haar beschikking heeft gedaan niet in strijd zijn met de Gucci-leer. Mij spreekt die redenering evenwel niet aan. Op basis van een (in verband met de spoedeisendheid in beginsel) summiere behandeling van een verzoek tot het gelasten van een enquête kan niet definitief worden vastgesteld of een gedraging van (een orgaan van) de rechtspersoon door de beugel kan.

Het onderzoek dient er juist voor om de relevante feiten boven tafel te krijgen, waarna het aan de OK is om, desverzocht, in de derde fase van de enquêteprocedure die feiten vast te stellen en te kwalificeren. Daarop behoort de OK in de eerste fase van de enquêteprocedure niet vooruit te lopen. Bovendien, waarom is het nodig om nu al een definitief oordeel over een gedraging van (een orgaan van) de rechtspersoon te geven?

Om een enquête te gelasten volstaat toch de constatering dat er gegronde redenen zijn om aan het beleid van de rechtspersoon te twijfelen?

3. In r.o. 3.14 overweegt de OK dat het de raad van commissarissen valt te verwijten dat hij tekort geschoten is in zijn taak om te bemiddelen bij de conflicten tussen het bestuur en, wat de OK noemt, de externe aandeelhouders. Zulks zou, aldus de OK, reeds blijken uit de omstandigheid dat het conflict al ruim 3,5 jaar voortduurt zonder dat het tot een voor de betrokken partijen bevredigende oplossing is gekomen. Een soortgelijk oordeel velde de OK reeds eerder in de Stork-beschikking, OK 17 januari 2007, «JOR» 2007/42, m.nt. Blanco Fernández, r.o. 3.4, waarin zij oordeelde dat (ook) aan de raad van commissarissen in geschillen tussen aandeelhouder en het bestuur een bijzondere en met name bemiddelende rol is toebedeeld. Daarbij gaat de OK er kennelijk vanuit dat de raad van commissarissen niet alleen moet bemiddelen, maar er ook voor dient te zorgen dat een voor partijen bevredigende oplossing wordt bereikt. Geen inspanningsverplichting dus, maar een resultaatsverplichting.

Het is mij een raadsel waar de OK haar (rechts)oordeel dat de raad van commissarissen een bemiddelende rol tussen aandeelhouders en het bestuur is toebedacht op baseert.

Een wettelijke basis voor dit (rechts)oordeel ontbreekt. Art. 2:140 lid 2 BW bepaalt dat de raad van commissarissen tot taak heeft toezicht te houden op het beleid van het bestuur en op de algemene gang van zaken in de vennootschap en de met haar

34

verbonden onderneming. Voorts bepaalt het artikellid dat hij het bestuur met raad ter zijde staat. Het oordeel kan ook niet worden gebaseerd op algemeen aanvaarde regels omtrent corporate governance. Principe III.1 van de Nederlandse Corporate Governance Code herhaalt het bepaalde in art. 2:240 lid 2 BW met een in dit verband niet ter zake doende aanvulling. Ook in de best practice bepalingen komt een verwijzing naar een bemiddelende rol van de raad van commissarissen niet voor. Best practice bepaling III.1.6 bepaalt niet meer dan dat het toezicht van de raad van commissarissen op het bestuur onder andere omvat de verhouding met aandeelhouders. Ook op de Nederlandse Corporate Governance Code kan de OK haar oordeel over de bemiddelende rol van de raad van commissarissen niet baseren.

De door de OK aanvaarde rechtsregel acht ik ook onwenselijk. Het spreekt voor zich dat geschillen tussen (een groep) aandeelhouders en het bestuur zo mogelijk worden opgelost. Dat de raad van commissarissen daarbij een rol moet spelen die verder gaat dan toezicht te houden op het bestuur om zeker te stellen dat het bestuur een dialoog met de aandeelhouders voert lijkt mij ook evident, al was het maar omdat in een dergelijke situatie het persoonlijk belang van het bestuur vaak een rol zal spelen. Dat brengt echter niet mee dat de raad van commissarissen ervoor moet zorgen dat een oplossing wordt bereikt. Als de raad van commissarissen tot het oordeel komt dat het bestuur op goede gronden niet tegemoet wenst te komen aan de verlangens van (een groep) aandeelhouders, kan de dialoog, of zo men wil, kunnen de onderhandelingen met de aandeelhouders worden beëindigd. Het is dan aan de aandeelhouders om te bepalen of zij zich daarbij neerleggen of niet. Dat is ook in overeenstemming met de ABN Amrobeschikking (HR 13 juli 2007, «JOR» 2007/178, m.nt. Nieuwe Weme), waarin de Hoge Raad heeft overwogen (i) dat het bepalen van de strategie van een vennootschap en de daaraan verbonden aangelegenheid in beginsel een aangelegenheid is van het bestuur van de vennootschap, (ii) dat de raad van commissarissen daarop toezicht houdt en (iii) dat de algemene vergadering van aandeelhouders haar opvattingen ter zake tot uitdrukking kan brengen door uitoefening van de haar in wet en statuten toegekende rechten.

4. Bij de beoordeling van de rechtmatigheid van de interventie van de Stichting Continuïteit ASM International (―de Stichting‖) onderscheidt de OK drie deelvragen: (a) heeft ASMI in 1997 rechtsgeldig de Stichting het recht tot het nemen van preferente aandelen verleend; (b) kon de Stichting in 2008 de optie rechtsgeldig uitoefenen; en (c) kan de uitoefening van de optie de toetsing aan de RNA-maatstaven (HR 18 april 2003, «JOR» 2003/110, m.nt. Blanco Fernández) doorstaan. In haar beschikking van 13 mei 2009, «JOR» 2009/163 heeft de OK veronderstellenderwijs aangenomen dat de eerste twee deelvragen bevestigend moesten worden beantwoord en alleen de uitoefening van de optie aan de RNA-maatstaven getoetst. Binnen dit toetsingskader was de OK vooralsnog van oordeel dat niet kon worden gezegd dat de Stichting zich niet in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat het uitoefenen van de – als bescherming van de continuïteit van (de onderneming van) ASMI in het leven geroepen – optie tot uitgifte van preferente aandelen noodzakelijk was teneinde vooralsnog de status quo binnen ASMI te handhaven en aldus te voorkomen dat zonder voldoende overleg ingrijpende wijzigingen in de samenstelling van de organen van ASMI of in het door haar gevoerde beleid zouden worden aangebracht. In r.o. 3.25 overweegt de OK dat zij geen aanleiding ziet dit oordeel te wijzigen. In de onderhavige beschikking komt de OK toe aan een beantwoording van de eerste twee vragen.

5. Met betrekking tot de eerste vraag oordeelt de OK in r.o. 3.20 dat deze vraag ten principale aan de competentie van de gewone rechter is voorbehouden. De OK komt tot

35

dit oordeel kennelijk op grond van de redenering dat de vraag of een optieovereenkomst rechtsgeldig is tot stand gekomen en de daaraan voorafgaande vennootschapsrechtelijke rechtshandelingen rechtsgeldig zijn verricht een vermogensrechtelijke vraag betreft.

Gezien HR 18 november 2005, «JOR» 2005/295, m.nt. Brink (Unilever) lijkt mij dit oordeel op zich juist. Of het heel praktisch is, vraag ik mij af. Stel nu dat de Stichting ASMI dagvaardt en een verklaring voor recht vraagt dat zij in 1997 rechtsgeldig de optie tot het nemen van preferente aandelen heeft verkregen en de rechtbank die verklaring voor recht geeft, wat zou daarvan het gevolg zijn voor de lopende enquête? Is de OK aan de uitkomst van die procedure gebonden, ook al zouden Hermes c.s. niet zijn tussengekomen?

6. In r.o. 3.21 en 3.22 oordeelt de OK dat gelet op het besprokene tijdens de algemene vergadering van aandeelhouders van 13 juni 1996 (blijkens de desbetreffende notulen) niet bij voorbaat onaannemelijk kan worden geacht dat de machtiging door het bestuur van ASMI geacht moet worden te zijn verzocht, en door de algemene vergadering van aandeelhouders geacht moet worden te zijn gegeven, voor de uitgifte van preferente aandelen ingevolge een optie met een looptijd van niet langer dan vijf jaren en met als uitsluitende doelstelling het beschermen van ASMI tegen een vijandige overname. Dat in de optieovereenkomst, het door ASMI ter zake van haar beursgang in december 1996 uitgegeven prospectus en ASMI‘s jaarverslagen kennelijk van een andere opvatting wordt uitgegaan, maakt dit, aldus de OK, niet anders. Dit oordeel is mijns inziens onjuist.

Beslissend voor het antwoord op de vraag of de optie rechtsgeldig is verleend is (a) de inhoud van het door de algemene vergadering van aandeelhouders op 13 juni 1996 genomen besluit, en (b) de inhoud van de optieovereenkomst. De inhoud van het door de algemene vergadering van aandeelhouders genomen besluit – door de OK weergegeven in r.o. 2.8 – stond het bestuur toe de optieovereenkomst met de Stichting te sluiten. De rechtszekerheid brengt mee dat de bevoegdheid van het bestuur tot het uitgeven van nieuwe aandelen niet kan worden beperkt door hetgeen in de algemene vergadering van aandeelhouders is besproken. Wat de OK in feite doet, is het besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders uitleggen aan de hand van een Haviltexachtige redenering. Daarvoor is in het vennootschapsrecht geen ruimte. Gelet op het grote aantal bij de vennootschap betrokkenen en de externe werking van de machtiging aan het bestuur tot het uitgeven van nieuwe aandelen met uitsluiting van het voorkeursrecht is er geen ruimte voor een andere dan een letterlijke uitleg van dit besluit.

7. In r.o. 3.25-3.27 oordeelt de OK, zakelijk weergegeven, dat niet kan worden uitgesloten dat de Stichting haar taak onjuist heeft opgevat door de optie uit te oefenen en daardoor onrechtmatig heeft gehandeld. De OK leidt dit af uit de wijze waarop de Stichting heeft gehandeld na het uitoefenen van de optie. Er zijn naar het oordeel van de OK zoveel aanwijzingen dat niet kan worden uitgesloten dat de Stichting het zittende bestuur en de zittende commissarissen de hand boven het hoofd heeft gehouden teneinde binnen de besloten kring van de eigen functionarissen en grootaandeelhouder een afwikkeling van de problemen die ASMI op (ondernemings-), strategisch en corporate-governancegebied ondervond te faciliteren, dat ernstig moet worden betwijfeld of zij haar recht tot het nemen van de beschermingspreferente aandelen niet, althans niet minstgenomen, in aanzienlijke mate met het oog op die rol heeft uitgeoefend. Ook dit oordeel acht ik niet aanstonds overtuigend. Door uit de wijze waarop de Stichting heeft gehandeld na de uitoefening van de optie af te leiden dat zij die optie heeft uitgeoefend met kennelijk geen ander doel dan het zittende bestuur en de zittende commissarissen de hand boven het hoofd te houden, gaat de OK wel erg ver. In dit verband is ook van belang dat zich na de uitoefening van de optie allerlei verwikkelingen hebben voorgedaan die op het moment dat de optie werd uitgeoefend nog niet te voorzien waren. Ik begrijp ook niet waarom de OK deze redenering nodig heeft. Als de

36

Stichting na de uitoefening van de optie in strijd met de vennootschappelijke redelijkheid en billijkheid (art. 2:8 BW) zou handelen, is de handhaving van de beschermingsconstructie vanaf dat moment niet langer rechtmatig. Uitgaande van de juistheid van de verwijten van Hermes c.s., had het meer voor de hand gelegen indien de OK een onderzoek had gelast om te onderzoeken of de Stichting niet eerder een voorstel had moeten doen om de preferente aandelen in te trekken. Of wilde de OK dit niet om te voorkomen dat zij terug had moeten komen op haar beschikking van 13 mei 2009?

R.M. Hermans, advocaat bij De Brauw Blackstone Westbroek NV

37

JOR 2010/228 Hoge Raad 's-Gravenhage, 09-07-2010, 09/04465, 09/04512, LJN BM0976

Uitspraak Conclusie Advocaat-Generaal (mr. Timmerman)

1. Feiten [noot:1] en beschikkingen van de Ondernemingskamer t/m 13 mei 2009 1.1. ASMI is in 1968 opgericht door Del Prado Sr. Haar aandelen zijn sinds 1981 genoteerd aan de NASDAQ en sinds 1996 aan de Effectenbeurs van Euronext Amsterdam.

1.2. ASMI is werkzaam in de halfgeleider industrie. Zij houdt zich bezig met de productie van apparatuur waarmee chips worden vervaardigd. ASMI opereert in de zogenaamde front-end, het productieproces dat wordt doorlopen tot aan de vervaardiging van een intacte chip. ASMI opereert vanuit Europa, de Verenigde Staten van Amerika, Japan, Korea en Singapore. ASMI houdt 53% van de aandelen in ASM Pacific Technology Ltd (hierna: ASMPT), gevestigd te Hong Kong. De aandelen van ASMPT zijn aldaar beursgenoteerd. ASMPT is actief in de zogenaamde back-end, het productieproces dat wordt doorlopen bij de opdeling, bewerking en het gebruiksklaar maken van een chip.

1.3. Del Prado Sr. houdt, deels via een door hem gecontroleerd administratiekantoor, ongeveer 21% van de gewone aandelen van ASMI. Sinds haar oprichting tot 1 maart 2008 is Del Prado Sr. CEO van ASMI geweest. Hermes en Fursa hielden per 20 mei 2008 ongeveer 15%, resp. 6% van de gewone aandelen in ASMI. Centaurus, aanvankelijk belanghebbende, hield op dat moment ongeveer 7,5%; dit belang is vﾃｳﾃｳr 23 februari 2009 verkocht.

1.4. Sinds 1981 is Van den Hoek voorzitter van de raad van commissarissen (verder RvC). Naast hem heeft deze raad nog vier leden.

1.5. In de AVA van ASMI van 13 juni 1996 is de bevoegdheid tot uitgifte van aandelen ten belope van het gehele niet geplaatste maatschappelijk kapitaal voor vijf jaar gedelegeerd aan het bestuur, onder goedkeuring van de RvC. Tevens is de bevoegdheid tot beperking of uitsluiting van het voorkeursrecht aan het bestuur gedelegeerd. De notulen van deze AVA vermelden dat 窶布ekerheid voor vijf jaar gewenst is wegens de door

38

de te lage beurskoers ontstane kwetsbaarheid, vooral in verband met de agressieve Amerikaanse beleggerswereld.‖

1.6. In het prospectus voor de Amsterdamse beursgang van ASMI van 11 december 1996 is over de beschermingspreferente aandelen het volgende vermeld:

―Pursuant to a resolution of the General Meeting of Shareholders duly adopted on June 13, 1996, ASMI‘s Management Board has the authority to issue Preferred Shares without the approval of the shareholders. The issue of Preferred Shares could have the effect of deterring unsolicited takeovers or other business combinations or delaying or preventing changes in control or management of [ASMI], including transactions in which shareholders might otherwise receive a premium for their shares over then current market prices. In addition, these provisions may limit the ability of shareholders to approve transactions that they may deem to be in their best interest.‖

1.7. Op 27 mei 1997 is Stichting Continuïteit opgericht. De Stichting heeft ten doel het behartigen van de belangen van (de onderneming van) ASMI en haar groepsvennootschappen. Krachtens de statuten van Stichting Continuïteit bestaat het bestuur uit twee bestuurders A en drie bestuurders B. Bestuurders A worden benoemd door het bestuur van ASMI onder goedkeuring van de RvC van ASMI uit het midden van (een van) die organen. Bestuurders B moeten ―onafhankelijk‖ (als gedefinieerd in de statuten) zijn en worden benoemd door het bestuur van de Stichting, onder goedkeuring van het bestuur van ASMI dat op zijn beurt de goedkeuring van de RvC van ASMI behoeft. Het bestuur werd (tot 13 februari 2008) gevormd door Van Galen, Kingma en Traas als bestuurders B en Van den Hoek en Del Prado Sr. als bestuurders A.

1.8. Op 28 mei 1997, een dag na de oprichting van Stichting Continuïteit, heeft Stichting Continuïteit met ASMI een overeenkomst getiteld ―Optie Preferente Aandelen‖ (hierna: de optieovereenkomst) gesloten op grond waarvan zij het recht heeft gekregen ―tot het nemen van een zodanig nominaal bedrag aan preferente aandelen in het kapitaal van ASMI, als ten tijde van het nemen van die aandelen overeenkomt met 50% van het nominaal bedrag aan de uitstaande gewone aandelen in het kapitaal van ASMI (...)‖. In de optieovereenkomst is bepaald dat Stichting Continuïteit na overleg met het bestuur van ASMI bepaalt op welke tijdstippen en voor hoeveel aandelen zij van haar optierecht gebruik zal maken en dat het optierecht voor onbepaald tijd is verleend.

1.9. De optieverlening is vervolgens dezelfde dag toegelicht in de AVA van ASMI. Blijkens de notulen van die vergadering is tevoren het voorstel tot algehele statutenwijziging van ASMI aangenomen. In de oproeping voor de vergadering was in de toelichting bij dit agendapunt vermeld dat het nieuwe artikel 37 erin voorziet dat het bestuur gedurende een periode van vijf jaar wordt gemachtigd om, met goedkeuring van de RvC, (onder meer) aandelen ASMI uit te geven, rechten op aandelen ASMI te verlenen en het voorkeursrecht van aandeelhouders uit te sluiten, en dat een zelfde soort

39

machtiging ook al in 1996 was verleend, doch slechts voor de periode tot 12 juni 2001.

In de AVA is de voorgestelde introductie van artikel 37 in de statuten aangenomen, zij het dat – op voorspraak van VEB – de machtigingsperiode is bekort tot drie jaar.

1.10. Sinds 2001 heeft ASMI in de jaarlijkse AVA de hiervóór omschreven machtiging voor het bestuur verzocht, steeds uitdrukkelijk met inbegrip van de uitgifte, alsmede het recht tot het nemen, van preferente aandelen en steeds voor een periode van 18 maanden te rekenen vanaf de desbetreffende vergadering. Tot en met 2005 is die machtiging door de AVA verleend. In 2006 heeft een meerderheid van de aandeelhouders tégen gestemd en in 2007 (en 2008) is het punt niet meer geagendeerd.

1.11. In de jaarverslagen van ASMI tot en met 2006 is over de Stichting Continuïteit onder meer het volgende vermeld:

―The object of [Stichting Continuïteit] is to own and vote [ASMI‘s preferred shares in order to maintain amongst others the continuity of [ASMI]. Towards that objective, [Stichting Continuïteit] will evaluate, when called for, whether an actual or expected take-over offer is in the best interest of [ASMI]. (...)‖

1.12. Van oudsher werden bestuurders en commissarissen van ASMI gekozen volgens een bindende voordracht door de RvC die kon worden doorbroken bij AVA-besluit met een gekwalificeerde meerderheid van twee/derde vertegenwoordigende ten minste 50% van het geplaatste kapitaal. Voor besluiten tot ontslag van bestuurders en commissarissen gold dezelfde gekwalificeerde meerderheid.

1.13. Deze wijze van benoeming en ontslag van bestuurders en commissarissen ook na invoering van de Code Tabaksblat in 2004 gehandhaafd. In de AVA‘s van 2004 en 2005 zijn de gevolgen van de Code Tabaksblat voor de corporate governance van ASMI besproken zonder dat aandeelhouders daarbij bezwaar maakten tegen de afwijking in zoverre van Best Practice bepaling IV.1.1 van de Code Tabaksblat.

1.14. Vanaf december 2005 zijn er verschillende contacten geweest tussen Fursa en ASMI, onderscheidenlijk Hermes en ASMI. Onder meer de corporate governance en de front-end-/back-end ondernemingsstrategie van ASMI zijn daarbij telkens onderwerp van gesprek geweest. In een brief van 12 december 2005 heeft de advocaat van Fursa (destijds Mellon HBV Alternative Strategies UK Limited geheten) aan ASMI geschreven dat Fursa bezorgd is over het huidige beleid van ASMI en in het bijzonder over het beleid ter zake van de deelneming in ASMPT. De front-end- en back-end-activiteiten van ASMI vormen volgens Fursa twee separate ondernemingen maar worden als één onderneming gepresenteerd, hetgeen opmerkelijk is vanwege haar verschillende operationele resultaten. ASMPT heeft de drie jaren voorafgaand aan december 2005 een sterke

40

omzetgroei laten zien en een gezond resultaat, terwijl de resultaten van ASMI teleurstellend waren en de verliezen in 2003, 2004 en 2005 steeds ruim € 40 miljoen hebben bedragen. Volgens Fursa bedraagt de waarde van de deelneming van ASMI in ASMPT ongeveer € 18 per aandeel, terwijl de koers van het aandeel ASMI ongeveer € 12 bedraagt en is de ―total enterpise value – i.e. the market capitalisation plus net debt of ASMI minus market value of the [ASMPT] participation – (...) consistently (...) negative‖ geweest. Volgens Fursa ziet ―de markt‖ kennelijk dat in de front-end business voortdurend aan waarde wordt verloren, hetgeen resulteert in deze ―valuation abnormality‖; analisten hebben deze eveneens vastgesteld en de negatieve waarde van de front-end business onderschreven, omdat er geen actie wordt ondernomen of aangekondigd om het tij te keren. Fursa meent dat het in het belang van de aandeelhouders van ASMI is om de huidige waarde van ASMPT (ongeveer € 900 miljoen) te realiseren en te behouden door de deelneming van ASMI af te splitsen en aan de aandeelhouders uit te keren, zodat daarna de werkelijke status van de in ASMI resterende front-end business voor beleggers en investeerders zichtbaar wordt en om deze onderneming zelfstandig verder te doen gaan en te financieren. Fursa suggereert dat er diverse scenario‘s zijn om een dergelijke split-up te bereiken en verzoekt ASMI om binnen 14 dagen schriftelijk te bevestigen (i) dat zij haar huidige beleid zal heroverwegen en de mogelijkheden van een split-up structure zal onderzoeken en zulks publiek zal maken, alsmede (ii) dat zij het voorstel voor een dergelijke split-up structure in de eerstvolgende AVA in mei 2006 ter goedkeuring zal voorleggen.

1.15. Het voorstel van Fursa is ―ter bespreking‖ geagendeerd voor de AVA van 18 mei 2006. Blijkens de toelichting daarop betreft het een voorstel tot uitkering van dividend in natura door ASMI van haar aandelen ASMPT en heeft Fursa ter toelichting van dat voorstel bericht dat er geen zakelijke redenen zijn om ASMPT aan te houden, dat de deelneming in ASMPT niet bijdraagt aan de normale commerciële discipline van de frontend business en dat voor de aandeelhouders van ASMI waarde zal worden ontsloten omdat de waarde van de deelneming in ASMPT groter is dan de marktwaarde van ASMI. Tevens is voor de vergadering van 18 mei 2006 op verzoek van Fursa de bespreking van Best Practice bepaling IV.1.1 van de Code Tabaksblat op de agenda geplaatst. Fursa heeft bij die bespreking ASMI verzocht om uit te leggen waarom niet wordt voorgesteld om de statuten van ASMI met die bepaling in overeenstemming te brengen. Voorts was voor de vergadering geagendeerd de benoeming tot lid van het bestuur van ASMI van C.D. del Prado, de zoon van Del Prado Sr, (verder Del Prado jr) en J.F.M. Westendorp, en wel voor vier jaar.

1.16. Blijkens de notulen van de AVA van 18 mei 2006 heeft Hermes een toespraak gehouden en onder meer doen weten een positie te hebben opgebouwd in aandelen ASMI ―waar we wat meer serieus genomen worden‖ omdat ASMI volgens haar ―ver onder [haar] potentieel‖ blijft en het de strategie van Hermes is om dan ―in dialoog te gaan met een onderneming om te zien wat er aan gedaan kan worden.‖ Voorts is ter vergadering namens onder andere(n) Fursa en Hermes bezwaar gemaakt tegen de statutaire procedure voor benoeming en ontslag van bestuurders en commissarissen. Na een korte schorsing van de vergadering voor beraad heeft Van den Hoek, voorzitter van de vergadering, onder meer verklaard:

41

―Wij zijn bereid om de statuten aan te passen op het punt van benoemingen van bestuurders en commissarissen zodat we ‗Tabaksblat-proof‘ zijn. Wij zijn ook bereid om nog iemand met specifieke kennis van de industrie te gaan zoeken om als commissaris op te treden en wij willen best een onderzoek doen, maar we willen daarover toch eerst overleg hebben binnen de raad van commissarissen wat zo‘n onderzoek precies zou moeten behelzen. Het moet gericht zijn op aandeelhouderswaarde maar we willen niet een onderzoek doen om het onderzoek. En dan zullen we dat ook delen met aandeelhouders (...).‖

1.17. Van den Hoek heeft later (de advocaat van) Hermes op diens vraag of ―de statutenwijziging zal behelzen het ‗Code Tabaksblat‘ conform maken [van de statuten] op de punten ontslag en even voor alle duidelijk[heid] ontslag en benoeming voor commissarissen en bestuurders‖ bevestigend geantwoord en verklaard: ―de details weten we nog niet, dat kan op verschillende manieren, daar willen we rustig met onze adviseurs over overleggen.‖

1.18. Over de voordracht van Del Prado Jr. en Westendorp is, blijkens de notulen, namens de RvC van ASMI door Van Amerongen verklaard dat ―er binnen de onderneming niet meer geschikte kandidaten zijn dan deze twee‖ en dat ―Del Prado junior waarschijnlijk extra kwalificaties nodig had om tot deze benoeming te komen omdat wij heel goed begrijpen hoe gevoelig dat ligt.‖ Namens Fursa is daarop gezegd dat zij betreurt dat ―er geen echte keus is voor de twee vacatures‖, dat zij voor wat betreft Del Prado Jr. het feit ―dat er sprake is van een familieband dusdanig ernstig (vindt) dat (het) het gesloten karakter (...) van [ASMI] benadrukt en met name dat er twijfels, zorgen zijn dat de afstand van de verschillende leden van de raad van bestuur onvoldoende zal zijn‖ en dat Fursa om die reden zal tegenstemmen. Van Amerongen heeft daarop geantwoord dat ―het zou kunnen zijn dat u tot ander inzicht komt gehoord net, wat onze voorzitter heeft toegezegd met betrekking tot wat u noemt ‗gesloten structuur‘ want wij zullen dus een Tabaks[blat]proof benoemingsprocedure introduceren en die zal dan ook van toepassing zijn wanneer de opvolging van [Del Prado Sr.] aan de orde is. Dus in die zin denk ik dat er wel wat veranderd is ten opzichte van toen u kwam tot uw oordeel voor de stemming.‖ De beide voorgestelde bestuursleden zijn door de AVA benoemd.

1.19. In de buitengewone AVA van 27 november 2006 is vervolgens het voorstel tot statutenwijziging aangenomen. In plaats van de bindende voordrachten voor de benoeming van bestuurders en commissarissen wordt voorzien in een procedure waarbij deze functionarissen worden benoemd (en ontslagen) door een gewone meerderheid van de AVA, mits die benoeming (of dat ontslag) plaatsvindt op (een niet bindend) voorstel van de RvC. Voor benoemings- en ontslagbesluiten van andere kandidaten vereisen de statuten een meerderheid van ten minste 50% van het geplaatste kapitaal. De maximale zittingsduur voor bestuurders bedraagt vier jaren en herbenoeming kan telkens plaatsvinden voor ten hoogste vier jaren. De statutenwijziging is op 30 november 2006 geëffectueerd.

42

1.20. Ingevolge de statuten benoemt de RvC een van de bestuurders tot CEO. Dit artikel is bij de hiervoor bedoelde statutenwijziging van 2006 niet aangepast. De CEO heeft in het bestuur evenveel stemmen als de overige bestuurders tezamen. Staken de stemmen, dan beslist de RvC.

1.21. In de buitengewone AVA van 27 november 2006 is voorts gestemd over twee nieuwe leden van de RvC. In de toelichting bij het desbetreffende agendapunt is onder meer vermeld dat de raad Kreutzer voordraagt tot benoeming als nieuw lid met specifieke kennis van de industrie waarin de onderneming werkzaam is. De toelichting op het agendapunt ter bespreking van de strategie van de onderneming vermeldt:

―De Raad van Bestuur en de Raad van Commissarissen zijn, na advies te hebben ingewonnen, tot de conclusie gekomen dat op dit moment een wezenlijke wijziging van het business model ongewenst is, omdat dit een ernstig negatief effect kan hebben op het bereiken van de doelstelling om de winstgevendheid van de Front-end activiteiten te herstellen. Om die reden is besloten dat het op dit moment niet in het belang van [ASMI] en haar aandeelhouders is opdracht te geven tot een extern onderzoek van het bestaande business model.‖

1.22. Agendapunt 5 voorziet in de stemming over de motie van Fursa dat ―[d]e Vergadering van Aandeelhouders van [ASMI] (...) van mening (is) dat een splitsing van de front-end activiteiten van [ASMI] van de investering van [ASMI] in [ASMPT] in het belang is van de vennootschap en haar aandeelhouders en (...) er bij de Raad van Bestuur en de raad van commissarissen op aan(dringt) een aanvang te maken met de implementatie van een dergelijke splitsing‖. Het bestuur en de RvC van ASMI zijn het, blijkens de toelichting op hun standpunt, volledig oneens met deze motie welke volgens hen gericht is op het behalen van kortetermijnvoordeel en het daarbij offeren van langetermijnwaarde. Voorts geeft de motie volgens hen blijk van een cruciaal en fundamenteel onbegrip van het groeipotentieel van ASMI op de lange termijn en van haar unieke concurrentiepositie. Het bestuur en de RvC noemen de volgende redenen waarom de motie niet in het belang van de aandeelhouders van ASMI is:

―Onze back-end operaties leveren belangrijke productie- en ontwerpexpertise aan onze front-end operaties, en dit helpt ons ons doel van consistente winstgevendheid voor front-end te bereiken. (...)

Onze back-end operaties leveren belangrijke geografische expertise ter ondersteuning van onze front-end expansie in Zuidoost-Azië. (...)

43

Ontwikkeling en implementatie van een plan om onze back-end operaties af te stoten zou de directie afleiden van zijn voornaamste taak om consistente front-end winstgevendheid te bereiken en zou de levensvatbaarheid van front-end in gevaar brengen. (...)

De combinatie van front-end en back-end operaties geeft ons concurrentievoordeel. (...)‖

1.23. Het stemadviesbureau ISS (inmiddels Riskmetrics genaamd) adviseerde aandeelhouders om vóór de splitsing te stemmen. In reactie op het stemadvies heeft ASMI op 14 november 2006 een brief aan haar aandeelhouders geschreven waarin zij haar standpunt als verwoord in de toelichting op agendapunt 5 herhaalde. In een persbericht van 24 november 2006 heeft ASMI onder meer te kennen gegeven:

―[W]e have increased Front-end gross margin every quarter in 2006, improved working capital by 10 days year-to-date and are confident we can achieve EBITDA of over €10 million for 2006. We are committed to achieving positive cashflow (independent from the [ASMPT] dividend) and positive net earnings in 2007, and beyond that, operating margins in line with Front-end peers by 2009. (...) Based on the positive momentum in the Front-end business and confidence in its future performance, the Supervisory Board en the Management Board (‗the Boards‘) now consider the Front-end operations to be financially independent. The Boards have thus decided that going forward dividends received from [ASMPT] will not be required for investment in the Front-end business. All future dividends will therefore be used for a combination of either the reduction of ASMI‘s outstanding convertible debt, the buyback of ASMI common shares, cash dividends to ASMI shareholders or, (...) the purchase of shares of [ASMPT] to maintain ASMI‘s ownership up to the current level. (...) This commitment is for the foreseeable future, and in any event, for the next three years.‖

Ter vergadering van 27 november 2006 heeft een meerderheid van de aandeelhouders, waaronder Hermes, tégen de hiervoor omschreven motie van Fursa gestemd.

1.24. Op 22 mei 2007 heeft ASMI bekend gemaakt dat Del Prado Jr. per 1 maart 2008 tot CEO van ASMI is benoemd. Bij brief van 14 juni 2007 heeft Fursa er bezwaar tegen gemaakt dat die benoeming niet aan de – op diezelfde dag, 22 mei 2007, gehouden – aandeelhoudersvergadering is voorgelegd. Voorts heeft zij in die brief onder meer de corporate governance, de reporting en de huidige en toekomstige strategie van ASMI aan de orde gesteld.

1.25. In 2007 heeft ASMI een beperkte winst voor de front-end activiteiten gerapporteerd, hetgeen niet heeft geleid tot een hogere waardering van het aandeel ASMI.

44

1.26. Een door Fursa aangetrokken (en door Hermes gesteund) team, bestaande uit Wang, Miller, Ishii en Moghadam (hierna: het Team), heeft eind 2007 een plan opgesteld voor het ―revitaliseren‖ van de front-end. Op 3 december 2007 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen Rosingh (CEO van Hermes), Del Prado Sr. en Van den Hoek, waarin Hermes ASMI over het plan heeft ingelicht en haar heeft verzocht het Team aan te horen. Het plan van het Team is op 10 januari 2008 aan het bestuur en de RvC van ASMI gepresenteerd.

1.27. Op 8 februari 2008 heeft het bestuur van Stichting Continuïteit besloten de statuten te wijzigen in die zin dat het bestuur voortaan uitsluitend zal bestaan uit drie tot vijf personen die allen onafhankelijk zijn van ASMI en worden benoemd door het bestuur van de stichting zelf. De akte van statutenwijziging is op 13 februari 2008 verleden.

Sinds die datum bestaat het bestuur van Stichting Continuïteit uit Van Galen, Kingma en Traas.

1.28. Op 18 februari 2008 heeft naar aanleiding van de presentatie van het Team een volgende vergadering plaatsgevonden tussen bestuurders van ASMI en twee leden van het Team. In een persbericht van 28 februari 2008 hebben het bestuur en de RvC van ASMI hun brief aan Fursa van 27 februari 2008 met haar reactie op het plan en de suggesties van het Team openbaar gemaakt. Die brief luidt onder meer als volgt:

―(...) [W]e have carefully reviewed the presentation held by the Team (...) and we have verified certain factual information assumed in that presentation. The Management Board has spent considerable time and effort in this exercise and it has made the Supervisory Board aware of its main findings. We have shared our preliminary findings with the Team representatives (...). (...) We do value the interest which the Team takes in the development of our front-end business and we have found that on many issues, the analysis and line of thinking of the Team and our Management Board is aligned in many aspects. (...) We have explained that on many of the matters identified by the Team we already have plans in place or are already working on resolving these issues. (...) It is true that on a fairly limited number of issues we have a different opinion. (...) It was a pleasure and a privilege to have serious discussions with knowledgeable persons and we have indeed appreciated the Teams input and willingness to share their viewpoints and analyses with us. As you are aware in 2006 we have achieved our publicly announced financial targets. (...) [W]e have now also achieved our target of net earnings in our front-end operations for the year 2007 (...). (...) We are, as promised, closing the gap with companies which can be considered to be our peers. (...) Against this background the two boards are confident that current management is able to deliver. Therefore, we are of the opinion that it is not in the interest of the company and its stakeholders to now make changes in the Management Board other than already announced. As you will know, we made good faith efforts to see whether the Team, or members thereof, would consider taking on a consultancy role (...). (...) It was made clear to us that there was no interest in assisting the current management team, only in replacing them.‖

45

1.29. Op 1 maart 2008 is Del Prado Sr. afgetreden als CEO van ASMI en is Del Prado Jr. hem in die functie opgevolgd.

1.30. Op 21 maart 2008 hebben Rosingh en Biragnet van Hermes aan ASMI onder meer geschreven:

―Given the length of the process so far and the lack of sufficient progress we lost confidence in the current supervisory board to serve the interest of all shareholders and all other stakeholders. In our opinion, the Team can and should take on the responsibility to deliver the value that the current boards have been unable to deliver. We regret your refusal to consider the addition of the Team members to the boards. We are convinced that the Team members, all of whom have excellent reputations in the industry, are better suited to revive the frontend and deliver long-term value and that their appointment is in the best interest of all shareholders and all other ASMI stakeholders.‖

1.31. Bij die brief hebben zij tevens verzocht om voor de eerstvolgende AVA te agenderen het ontslag van Van den Hoek, Van Amerongen, Van den Boom, Brix en Kreutzer als voorzitter en leden van de RvC, het ontslag van Del Prado Jr. als bestuurder, de benoeming van Wang, Miller en Ishii als leden van de RvC en de benoeming van Moghadam tot bestuurder en CEO van ASMI. Deze punten zijn op de agenda van de AVA van 21 mei 2008 geplaatst onder Item 6. Het stemadviesbureau Riskmetrics adviseerde aandeelhouders om vóór de agendapunten van Fursa te stemmen.

1.32. In het jaarverslag van ASMI over 2007, dat omstreeks 20 april 2008 is gepubliceerd, is over de Stichting Continuïteit het volgende vermeld:

―The objective of [Stichting Continuïteit] is to serve the interests of [ASMI]. Towards that objective [Stichting Continuïteit] may, amongst others, acquire, own and vote our preferred shares in order to maintain our independence and/or continuity and/or identity.‖

1.33. Op 28 april 2008 heeft het bestuur van ASMI een zogenaamde ―Roadmap to Frontend Peer Group Profitability‖ (hierna: de Roadmap) gepresenteerd.

1.34. Op 14 mei 2008 heeft Stichting Continuïteit haar optierecht uitgeoefend en 21.985 preferente aandelen ASMI verkregen, vertegenwoordigende iets minder dan 29% van het geplaatste kapitaal van ASMI en iets meer dan 29% van de stemrechten. ASMI heeft de

46

uitoefening van de optie door de Stichting Continuïteit op diezelfde dag, 14 mei 2008, in een persbericht bekend gemaakt. ASMI schrijft in hetzelfde persbericht:

―First on Corporate Governance it has decided to amend its articles of association in 2010 in such a way that also with regard to the appointment and dismissal of Management Board and Supervisory Board members its articles are within the Netherlands corporate governance code. To this effect, the company will put such a change of its articles on the agenda for the AGM of 2010 (expected to take place in May).

Secondly on Corporate Governance it has decided that it will formalize that the Management Board works as a collegial committee where the CEO does no longer have equal voting rights as the other members have combined. The company will implement this change of its Articles of Association as soon as a change of the articles is needed for other topics. Given the statement before about governance, this will therefore be at the latest at the AGM in 2010.

Thirdly on Corporate Governance the Supervisory Board commits to continue to listen to its shareholders with regard to the composition of its Supervisory Board. In this context we offered Hermes earlier this year as part of a compromise to consider one of the [Team] members as a member of our Supervisory Board.

As far as Corporate Structure is concerned, the company has decided that in case at the time of the AGM in 2010 the implied valuation of the Front end business is lower than 1 x Sales, the company will put on the agenda of the AGM of 2010 a proposal to restructure the company with the aim to solve the issue of the undervaluation.‖

1.35. Op 19 mei 2008 heeft Hermes een enquêteverzoek ingediend, alsmede verzocht om enkele voorlopige voorzieningen te gelasten. Op 20 mei heeft de Ondernemingskamer de AVA van ASMI verboden te besluiten over de onderwerpen vermeld onder Item 6 van de agenda (―Composition of the Boards (shareholder proposals)‖; zie hierboven onder 1.31). De Ondernemingskamer heeft voorts partijen opgedragen om uiterlijk 23 juni 2008 mededelingen te doen omtrent de uitkomst van het door de Ondernemingskamer in haar beschikking gelaste nader overleg tussen partijen.

1.36. Op 20 juni 2008 heeft mr. Den Boogert de Ondernemingskamer onder meer bericht:

―Ter voldoening aan het bepaalde in onderdeel 3.10 van [de beschikking van 20 mei 2008 van de Ondernemingskamer] bericht ik u namens Stichting Continuïteit (...) het navolgende.

47

1. Het bestuur van [Stichting Continuïteit] heeft in het tijdvak 20 mei 2008-19 juni 2008 gesprekken gevoerd, steeds afzonderlijk, met (vertegenwoordigers van) Hermes, Fursa, Centaurus, Arthur del Prado en de Vereniging Effectenbezitters, allen (groot)aandeelhouders in [ASMI], en met vertegenwoordigers van de raad van bestuur en de raad van commissarissen van [ASMI]. In die gesprekken heeft [Stichting Continuïteit] onderzocht of er mogelijkheden zijn om te geraken tot een gewijzigde samenstelling van de raad van commissarissen en/of de raad van bestuur van [ASMI], rekening houdend met de door Hermes, Fursa en Centaurus ter besluitvorming in de algemene vergadering van aandeelhouders van [ASMI] van 21 mei 2008 opgebrachte c.q. gesteunde voorstellen tot ontslag respectievelijk benoeming van bestuurders en commissarissen. Het is [Stichting Continuïteit] daarbij gebleken dat er ruimte bestaat voor varianten voor een gewijzigde samenstelling van de raad van commissarissen en de raad van bestuur van [ASMI] en dat geen van de zittende functionarissen respectievelijk ter benoeming voorgedragen personen door enige van de betrokken partijen op voorhand als onaanvaardbaar wordt aangemerkt. De verschillen in opvatting hebben betrekking op de toekenning van taken en verantwoordelijkheden aan de ene of andere persoon in directe samenhang met de resulterende samenstelling van raad van bestuur of raad van commissarissen als geheel, waarbij de bezetting van de voorzittersfuncties van raad van bestuur en raad van commissarissen het meest weerbarstig blijkt. Daarbij is ook onderzocht of het vinden van een oplossing met betrekking tot het een of het ander zou worden vergemakkelijkt door de raad van bestuur en de raad van commissarissen te integreren in een ‗one tier board‘ met leden met executieve taken en andere leden met meer beperkte executieve en vooral toezichthoudende taken. Met betrekking tot strategie en beleid voor de korte termijn is niet van significante verschillen van inzicht tussen de verschillende betrokken partijen gebleken, anders dan dat niet op gelijke wijze wordt gedacht over de tijdsduur die benodigd is om bepaalde doelstellingen te kunnen realiseren.

2. Het onder 1. genoemde overleg is niet tot afronding gekomen omdat zich intussen een gegadigde voor overname van belangrijke bedrijfsonderdelen van [ASMI] heeft gemeld en zich zeer onlangs ook een tweede gegadigde heeft gemeld die, tezamen met de eerste, alle ‗fron[t] end‘-activiteiten van [ASMI] zou willen verwerven.‖

1.37. De gegadigden voor de front-end waren Applied Materials, Inc. en Francisco Partners (hierna tezamen Applied cs). Nadat een eerste indicatief bod op een deel van de front-end activiteiten van USUSD 400 miljoen tot USUSD 500 miljoen, dat was uitgebracht door Applied Materials, Inc., door ASMI was afgeslagen, werd op 17 juni 2008 een nieuw indicatief bod van Applied c.s. op de gehele front-end ontvangen dat op 20 juni 2008 ook werd afgewezen. Op 23 juni 2008 maakte ASMI bekend dat zij een Transaction Committee, bestaande Del Prado Jr., commissaris Van den Boom en enkele adviseurs, alsmede een Monitoring Committee, bestaande uit commissarissen Van den Hoek en Kreutzer, Rosingh en Del Prado sr., had ingesteld om de mogelijkheden naar aanleiding van het indicatieve bod te onderzoeken.

48

1.38. Op 27 juni 2008 heeft de Ondernemingskamer gelast dat de op 20 mei 2008 getroffen voorzieningen van kracht blijven en dat het overleg tussen partijen wordt voortgezet. Zij heeft voorts partijen opgedragen haar te informeren over het verloop ervan. Beschikkingen van gelijke strekking heeft de Ondernemingskamer op 8 september en 22 december 2008 gegeven.

1.39. In augustus 2008 is Del Prado Jr. uit de Transaction Committee getreden en heeft hij plaats genomen in de Monitoring Committee. Op 14 november 2008 maakte ASMI bekend dat de onderhandelingen niet tot resultaat hadden geleid en werden gestaakt.

1.40. Na de mislukte onderhandelingen met Applied c.s. werd het overleg tussen Hermes en ASMI betreffende de bezetting van het bestuur en de RvC van ASMI voortgezet. Het overleg werd gevoerd door Van Galen, Del Prado Sr. en Rosingh. Op 9 januari 2009 hebben deze een begin van een schikking bereikt in die zin dat zowel de beschermingsprefs als de onderhavige procedure zouden worden ingetrokken indien partijen het eens zouden worden over – in de in mei 2009 te houden jaarlijkse AVA – te benoemen onafhankelijke leden van de RvC, onder wie de nieuwe voorzitter van die raad, en over de invulling van ―de versterking van het bestuur‖ van ASMI. Van Galen heeft de afspraken vastgelegd in een – niet door de andere partijen ondertekende – ―Aide Mémoire‖.

1.41. Mr. Lemstra heeft op 15 januari 2009 aan de Ondernemingskamer geschreven dat het sinds eind december 2008 plaatsgevonden hebbende intensieve overleg met leden van de RvC, Del Prado Sr. en Stichting Continuïteit niet heeft geleid tot een concrete uitkomst en nog geen overeenstemming met alle betrokken partijen is bereikt. Op 28 januari 2009 heeft hij de Ondernemingskamer vervolgens, onder verwijzing naar een persbericht van ASMI van dezelfde datum, verzocht de inmiddels geëntameerde enquêteprocedure aan te houden tot medio maart 2009. In het bijgevoegde persbericht is onder meer te lezen:

―[Del Prado Sr.] en Hermes (...) share the view that (...) the management board needs strengthening and the upcoming vacancies in the supervisory board need to be filled appropriately. These changes, together with the cancellation of the preference shares, held by [Stichting Continuïteit], would allow the current conflict between ASMI and certain shareholders and other parties to be terminated. Hermes and [Del Prado Sr.] have requested that the company‘s supervisory board urgently takes action to strengthen the management board and that particular emphasis is placed on independence in nominating a successor to the current Chairman of the supervisory board. (...)

Discussions between Hermes and [Del Prado Sr.] concerning suggestions for suitable candidates for the supervisory board will be continued in the coming period.‖

1.42. Hermes en Del Prado Sr. zijn uiteindelijk niet tot gezamenlijke voordrachten voor kandidaten voor de RvC gekomen. Van den Hoek heeft voorgesteld G.J. Kramer en J.C.

49

Lobbezoo tot commissaris te benoemen. Op 6 maart 2009 heeft het laatste gesprek tussen partijen plaatsgevonden, waarin duidelijk is geworden dat de voordracht van Kramer – in beginsel – wel en die van Lobbezoo niet de steun van Hermes had en dat ASMI geen bestuurder naast Del Prado Jr. aan het bestuur wilde toevoegen, maar een adviseur van die raad wilde aanwijzen. Inmiddels was per 1 maart 2009 Rosingh als CEO van Hermes opgevolgd door J. Havranek, zij het dat Rosingh nog was aangebleven om de – uiteindelijk toch mislukte – schikking met ASMI af te wikkelen.

1.43. Op 9 maart 2009 is Van den Boom met onmiddellijke ingang als commissaris teruggetreden. Diens termijn als zodanig zou anders van rechtswege zijn geëindigd op de dag van de jaarlijkse AVA in mei 2009.

1.44. Op 18 maart 2009 maakte ASMI bekend dat F. van Houten zal worden aangesteld als adviseur van de raad van bestuur van ASMI.

1.45. Op 17 april 2009 heeft ASMI bekend gemaakt dat haar CFO en lid van het bestuur, A.J.M. van der Ven, ASMI zal verlaten in die zin dat de RvC hem niet voor herbenoeming zal voordragen omdat de RvC ―did not agree with the conditions requested by Mr. van der Ven‖. Op 4 mei 2009 heeft zij vervolgens publiek gemaakt dat R. Ruijter per 15 mei 2009 als interim CFO is aangesteld.

1.46. Sinds 28 april 2009 houdt Tokyo Electron Limited (hierna: Tokyo Electron) een belang van 4,9% aan gewone aandelen in ASMI; Intel Corporation (hierna: Intel) heeft op 4 mei 2009 een aandelenbelang in ASMI verworven van 4%.

1.47. Op de agenda van de jaarlijkse AVA van 14 mei 2009 stonden onder meer de volgende punten: decharge van de raad van bestuur voor het in 2008 gevoerde beleid, décharge van de RvC voor het in 2008 gehouden toezicht, samenstelling van de RvC, te weten de benoeming van Kramer (als opvolger van Van den Hoek) en van Lobbezoo (als opvolger van Van den Boom), en als agendapunt 11 de intrekking van uitstaande preferente aandelen en verlening van een optie aan Stichting Continuïteit. De intrekking van de beschermingspreferente aandelen en het opnieuw verlenen van een optie aan de Stichting Continuïteit ter verkrijging van preferente aandelen waren respectievelijk geagendeerd als punten 11(b) en 11(a), waarbij, blijkens de toelichting op de agenda, eerst over de optieverlening zal worden gestemd en de intrekking van de preferente aandelen een voorwaardelijk agendapunt is dat alleen in stemming zal worden gebracht indien agendapunt 11(a) is aangenomen.

1.48. De toelichting op agendapunt 11(a) voor de algemene vergadering van aandeelhouders van 14 mei 2009 luidt, wat de reden voor de hernieuwde optieverlening betreft, als volgt:

50

―Met het oog op het behoud van de onafhankelijkheid en/of de continuïteit en/of de identiteit van [ASMI] wordt aan de algemene vergadering van aandeelhouders voorgesteld om [Stichting Continuïteit] een doorgaande optie te verstrekken tot verkrijging van een zodanig nominaal bedrag aan preferente aandelen in het kapitaal van [ASMI], als ten tijde van het nemen van die aandelen overeenkomt met 50% van het nominale bedrag aan uitstaande gewone aandelen in het kapitaal van [ASMI]. De overige voorwaarden zullen gelijk zijn aan de optie zoals deze in 1997 aan [Stichting Continuïteit] is verschaft en de overeenkomst tussen [Stichting Continuïteit] en [ASMI] zal in hoofdlijnen overeenstemmen met het concept dat op de website van [ASMI] is geplaatst.

Dit voorstel heeft, tezamen met agendapunt 11(b), tot doel [Stichting Continuïteit] in grotendeels dezelfde positie terug te brengen die zij had vóór 14 mei 2008.‖

1.49. In de zogeheten proxy statement (onderdeel van de Amerikaanse proxy materials voor de algemene vergadering van aandeelhouders) is de omvang van de optie nog als volgt toegelicht:

―The grant of a new ongoing call option to [Stichting Continuïteit] (...) may prevent a change of control from occurring that shareholders may otherwise support and may prevent or discourage attempts to remove and replace incumbent directors. In addition, if [Stichting Continuïteit] were to exercise its option, its directors would thereafter have substantial influence over decisions affecting [ASMI]. However, because we believe the existence and the nature of the [Stichting Continuïteit] structure are important to maintaining [ASMI]‘s independence and/or continuity and/or identity, the Management Board and Supervisory Board deem this Proposal No. 11(a) and Proposal No. 11(b) below to be in the best interest of [ASMI] and its shareholders.‖

1.50. Op 13 mei 2009 heeft de Ondernemingskamer de Stichting Continuïteit verboden om in de AVA van 14 mei 2009 deel te nemen aan de besluitvorming over agendapunt 11(a). Zij heeft voorts partijen gelast haar te informeren over de voortgang van het overleg.

1.51. In de AVA van 14 mei 2009 heeft, als bepaald in de beschikking van de Ondernemingskamer van 13 mei 2009, Stichting Continuïteit niet deelgenomen aan de besluitvorming betreffende agendapunt 11(a) (en, behoudens die omtrent agendapunt 11(b), ook niet aan de besluitvorming over de overige agendapunten). Alle hiervóór genoemde agendapunten zijn door de vergadering aangenomen. De beschermingspreferente aandelen zijn van rechtswege ingetrokken na ommekomst van de wettelijke ―wachttijd‖ van twee maanden.

1.52. Ingevolge de in de toelichting op de agenda bedoelde conceptovereenkomst tussen Stichting Continuïteit en ASMI heeft Stichting Continuïteit het recht gekregen om –

51

wederom – tot een maximum van 50% van het uitstaande gewone aandelenkapitaal van ASMI aan preferente aandelen te verkrijgen. De optie is voortdurend en in de tijd onbeperkt; Stichting Continuïteit kan deze naar eigen inzicht te allen tijde, geheel of gedeeltelijk, uitoefenen en laten ―vollopen‖. Twee jaar na uitgifte van preferente aandelen heeft zij het recht de AVA het voorstel te doen om alle door haar gehouden preferente aandelen te doen inkopen.

1.53. In de eerste week van juni 2009 hebben Hermes (Havranek), Stichting Continuïteit (Van Galen) en Del Prado Sr. het overleg voortgezet. Fursa was daarbij niet aanwezig of vertegenwoordigd (ook niet na haar verzoek daartoe), volgens ASMI omdat ―vanwege de opstelling van Hermes (...) afzonderlijk overleg met Fursa geen uitzicht (bood) op een compromis ten aanzien van (de beëindiging van) de enquêteprocedure‖. Het voorstel van Hermes van 3 juni 2009 luidde:

―(...) [Del Prado Sr.] raised the point that capitalizing on the operational and technological synergies between the front end and the back end does not necessarily require ASMI to exercise structural control over the back end. (...) Given that separation of the front end and back end (and distributing the back end to ASMI shareholders) should remove the negative value of the front end, we would like to propose it as a timely and effective way to address the front end valuation. Such a separation would be in accordance with the commitment made in the May 14, 2008 press release to restructure the company with the aim to solve the issue of the undervaluation. With regard to the strengthening of the management board, (...) we would warmly welcome the introduction of the role of Chief Operating Officer in the management team working alongside the CEO and with direct reporting line to the Supervisory Board. The Chief Operating Officer could assume the responsibility for restructuring the front end and could also manage a possible due diligence process should an offer for the company be made. In consideration for the above we would be prepared to give up our position with regard to [Del Prado Jr.] and will reconsider the CEO issue at the 2010 AGM.‖

1.54. ASMI heeft daarop bij e-mail van 4 juni 2009 in hoofdzaak als volgt geantwoord:

―We mentioned that ASMI is in the process of reviewing the front-end business in light of the need to further respond to the dramatically changed business environment and market circumstances in addition to the reorganization and rationalization programme as publicly announced (...). (...) We believe that the ASMI top management team has been significantly strengthened by the reorganization of the ASMI top management structure and by the engagement of [Van Houten]. The supervisory board has been strengthened by the recent appointments of a new chairman and of [Lobbezoo]. (...) You reintroduced the subject of spinning off the back-end business. Current market circumstances and the implementation of the front-end reorganization do not permit the company to entertain or consider other existential transformations at this point in time. We disagree with your statement that the company is now ‗equivocating on earlier undertakings‘. We have pointed out that any undertakings as to future action by definition is subject to review in

52

the case of unforeseen changes of circumstances. Whether such unforeseen changes of circumstances will exist when the time comes to prepare for the 2010 AGM and whether such changes would prompt any such review are matters on which we do not wish to speculate given the many uncertainties lying ahead. (...) In response to your suggestions regarding a possible sale of the front-end business to a third party we note that at present no offer or potential offer to acquire the front-end business has been made by any party. (...) [T]he current circumstances would not be favorable for the company for the purpose of considering an offer for its front-end business (...). The company is in the midst of a thorough reorganization process and of a review process and these processes are simple not compatible with a (potential) sale process.‖

1.55. In een brief aan de RvC van ASMI van 5 juni 2009 heeft Fursa onder meer geschreven:

―We are very disappointed that ASMI has not allowed us to participate in its discussion with Hermes over the last few weeks (...). (...) Industry observers recognize that Tokyo Electron has great interest in ALD. The licensing agreement made with Tokyo Electron (...) can only be interpreted as a status quo pact in return for access to ASMI‘s IP by Tokyo Electron. Also, industry observers confirm that Intel has great interest in the future of the ALD product. Where the ALD product will end up (...) and to whom the product will be sold is of far greater interest to Intel than its interest as a shareholder in ASMI. The interest of Tokyo Electron en Intel has further cemented the controlling position of the Del Prado family and hence paralysed the position of minority shareholders. This leaves the impression that the ASMI Boards have let the cementing of the controlling position of the Del Prado family prevail over the company‘s interest to carefully consider alternative business options regarding the FE business‖.

1.56. Op 5 en 7 juni 2009 hebben partijen de Ondernemingskamer bericht dat het overleg niet tot resultaten heeft geleid.

2. Procesverloop na 7 juni 2009 2.1. Ter zitting van 2 juli 2009 is het enquêteverzoek van Hermes behandeld. In haar beschikking van 5 augustus 2008 bespreekt de Ondernemingskamer eerst de vraag of de feiten en omstandigheden die zich ná indiening van het oorspronkelijke verzoekschrift hebben voorgedaan mede aan het oorspronkelijke enquêteverzoek ten grondslag mogen worden gelegd. Volgens haar ligt weliswaar in beginsel ter toetsing voor het beleid en de gang van zaken vóór het enquêteverzoek, maar in casu ligt dat volgens haar anders, en wel omdat:

– de bewuste ―nieuwe‖ feiten zijn opgetreden in de periode van het door de Ondernemingskamer – op voorspraak van partijen – bevolen, voortgezette debat;

53

– dit debat handelde over het, tot aan de indiening van het verzoekschrift ingediende en nadien voortgezette beleid van ASMI en niet over nieuw of ander beleid;

– Hermes geen nieuwe gronden aan haar verzoek ten grondslag heeft gelegd;

– ASMI kan niet daarom zijn overvallen door de door Hermes aangevoerde feiten en omstandigheden;

– niet gezegd kan worden dat ASMI niet voldoende in de gelegenheid is geweest zich hiertegen te verweren of haar beleid aan te passen (rov. 3.3).

2.2. In rov. 3.4-3.11 gaat de Ondernemingskamer in op de bezwaren van Hermes inzake de uitgifte van de beschermingspreferente aandelen, het falende beleid ter zake van de front-end business, tegenstrijdige belangen, tekortschietend toezicht door de RvC en onvolledige informatievoorziening aan externe aandeelhouders. Deze bezwaren zijn volgens de Ondernemingskamer terug te voeren op de volgens Hermes ondermaatse corporate governance van ASMI (rov. 3.4). In rov. 3.5-3.10 wordt (behalve vaststaande feiten) bijna uitsluitend het standpunt van Hermes c.s. weergegeven. Opvattingen van ASMI of belanghebbenden komen sporadisch aan de orde. In rov. 3.11 geeft de Ondernemingskamer hierover haar eigen oordeel.

2.3. De bezwaren van Hermes c.s. richten zich ten eerste tegen de tekortschietende resultaten van de front-end divisie. De dividendstromen van de back-end zijn gedurende vele jaren stelselmatig gebruikt om de verliezen van de front-end bij te passen. Deze oneigenlijke kruissubsidiëring heeft ertoe geleid dat de markt aan de front-end een negatieve waarde toeschrijft. Hermes c.s. verwijten ASMI onvoldoende actie te hebben genomen om dit tij te keren. Zij hebben voorgesteld de back-end van de front-end af te splitsen teneinde de waarde van de back-end voor aandeelhouders te ontsluiten en de front-end op eigen levensvatbaarheid te toetsen. Na een negatieve reactie van bestuur en RvC heeft Fursa dit onderwerp in de AVA van mei 2006 aan de orde gesteld. In de AVA van november 2006 heeft Fursa in een ―motie‖ voorgesteld dat de front- en backend worden gesplitst (rov. 3.5). In de AVA van mei 2006, waarin Del Prado jr. tot bestuurder werd benoemd, heeft de voorzitter van de AVA toegezegd dat de benoemingsprocedure voor bestuurders en commissarissen ―Tabaksblatproof‖ zou worden. In de AVA van november 2006 is deze toezegging in zoverre geconcretiseerd dat het systeem van bindende voordrachten zou vervallen, maar dat de drempel voor ―vrije‖ benoeming en ontslag van bestuurders door de AVA op 50% van het geplaatste kapitaal gehandhaafd zou blijven. Kort voor deze AVA heeft ASMI bekend gemaakt dat de frontend als financieel onafhankelijk kan worden beschouwd en heeft zij toegezegd dat in de komende drie jaar de dividenden van ASMPT niet in de front-end zullen worden geïnvesteerd. Hermes heeft daarom tegen de motie van Fursa gestemd. Volgens Hermes

54

c.s. is tijdens deze AVA ten onrechte de indruk gewekt dat de AVA zou mogen mede beslissen over de aanwijzing van de opvolger van Del Prado sr. als CEO. Volgens ASMI is alleen toegezegd dat dit met betrekking tot de ná de aangekondigde statutenwijziging te benoemen bestuurders en CEO zou geschieden (rov. 3.6).

2.4. Op 10 januari 2008 zijn de plannen van Hermes c.s. en het Team aan bestuur en RvC van ASMI gepresenteerd. Hierover is nog gesproken tot eind februari 2008. ASMI was het in de meeste opzichten eens met het Team en was bereid om leden van het Team als adviseur te engageren. ASMI wilde niet leden van het Team ―in zijn midden‖ doen benoemen. In april 2008 heeft de nieuwe CEO, Del Prado jr. de Roadmap gepresenteerd, die in veel opzichten overeenstemde met de plannen van het Team. Sinds april 2008 is Del Prado sr. adviseur van de RvC. Hermes c.s. hebben hiertegen bezwaren, omdat hij in die positie geen verantwoording aan de AVA behoeft af te leggen, maar wel ―volledig meedraait‖ in de RvC. De toenmalige voorzitter van de RvC heeft die functie sinds 1981 bekleed en is adviseur van Del Prado sr. (rov. 3.7).

2.5. Hermes c.s. hebben in de AVA van mei 2008 voorgesteld de meeste commissarissen te vervangen door leden van het Team, hetgeen voor de Stichting Continuïteit aanleiding is geweest haar optie uit te oefenen. ASMI heeft deze interventie bekend gemaakt en tegelijk aangekondigd dat in 2010 bestuurders en commissarissen conform de Code Tabaksblat zullen worden benoemd en ontslagen en dat de CEO niet langer evenveel stemmen in het bestuur zal hebben als de andere leden tezamen. Zij zal voor de AVA van mei 2010 eveneens voorstellen haar structuur te wijzigen indien de (afgeleide) beurswaarde van de front-end niet ten minste gelijk zal zijn aan de waarde van de omzet (rov. 3.8).

2.6. De AVA van mei 2008 heeft niet gestemd over de voorstellen van Hermes c.s.; partijen hebben hun debat onder leiding van de Stichting Continuïteit voortgezet, welk debat is onderbroken tussen juni en november 2008 als gevolg van de onderhandelingen met Applied c.s. n.a.v. het bod op de front-end. Deze onderhandelingen zijn namens ASMI gevoerd door een Transaction Committee, waarvan Del Prado jr. deel uitmaakte, maar waaruit hij naderhand is teruggetreden. [noot:2] Vragen van Hermes c.s. n.a.v. het mislukken van de onderhandelingen zijn niet beantwoord, terwijl Rosingh, lid van het Monitoring Committee, over het verloop eveneens onkundig is gebleven.

2.7. In december 2008 zijn de onderhandelingen tussen partijen exclusief Fursa onder leiding van de Stichting Continuïteit vervolgd; zij hebben in februari/maart 2009 bijna tot een schikking geleid, maar zijn afgebroken omdat onenigheid bestond over de afspraak dat het bestuur zou worden versterkt. Volgens Hermes was overeengekomen dat een nieuwe bestuurder zou worden benoemd; volgens ASMI zou slechts een adviseur worden benoemd. In maart 2009 is commissaris Van den Boom afgetreden en in april 2009 heeft Van der Ven te kennen gegeven zijn termijn als CFO niet te willen verlengen (rov. 3.9).

In de AVA van mei 2009 zijn twee nieuwe commissarissen benoemd en is besloten de Stichting Continuïteit een nieuwe optie preferente aandelen te verlenen (rov. 3.10).

55

2.8. In rov. 3.11 overweegt de Ondernemingskamer:

―3.11. De Ondernemingskamer overweegt dat uit de gang van zaken zoals in 3.5 tot en met 3.10 hiervóór is samengevat, niet anders kan worden geconcludeerd dan dat een beeld naar voren komt van een beursvennootschap die haar problemen op het (ondernemings)strategische vlak steeds naar voren heeft geschoven althans steeds heeft gepoogd binnen de besloten kring van de eigen functionarissen (en met name de CEO en de commissarissen) en grootaandeelhouder af te wikkelen en zich daartoe jegens haar (overige) aandeelhouders, met behulp van haar gedateerde governance, defensief en gesloten heeft opgesteld. De Ondernemingskamer acht een dergelijke opstelling met het oog op de beginselen van behoorlijk ondernemingsbestuur zoals die naar thans vigerende opvattingen moeten worden begrepen, bepaald onwenselijk. Zoals Hermes c.s. hebben gesteld, hebben de externe aandeelhouders nauwelijks invloed op het (strategische) beleid van (de onderneming van) ASMI kunnen uitoefenen en haar organen niet effectief ter verantwoording kunnen roepen. De hoge drempels voor de benoeming en het ontslag van bestuurders en commissarissen, in combinatie met het grote minderheidsbelang van Del Prado Sr., de onevenredige macht van de CEO in het bestuur en de weinig kritische houding van (de voorzitter van) de raad van commissarissen zijn daaraan naar het oordeel van de Ondernemingskamer met name debet. (...)‖

2.9. De Ondernemingskamer stelt vast dat de RvC zijn verantwoordelijkheid niet heeft genomen bij het creëren van transparantie jegens de externe aandeelhouders. Door akkoord te gaan met de aanstelling van Del Prado Sr. als adviseur van de RvC en van Van Houten als adviseur van het bestuur, in welke hoedanigheden zij geen verantwoording aan de AVA zijn verschuldigd, heeft hij het de AVA onmogelijk gemaakt haar rechten uit te oefenen ter zake van (o.a.) de strategie en het beleid; dit geldt juist ten aanzien van personen van wie verwacht kan worden dat zij een cruciale rol bij die strategie en dat beleid zullen spelen (rov. 3.12). De Ondernemingskamer stelt voorts vast dat de RvC onvoldoende erop heeft toegezien dat bij de externe aandeelhouders geen verwachtingen worden gewekt die ASMI niet zou waarmaken. De Ondernemingskamer doelt op de AVA van mei 2006 waarin is gesproken over het ―Tabaksblatproof‖ maken van de procedure van benoeming/ontslag van functionarissen en over de benoeming van een nieuwe CEO. De Ondernemingskamer acht het niet zonder meer uitgesloten dat in de AVA van mei 2006 een situatie is gecreëerd waarin aandeelhouders mogelijk een verkeerde indruk konden krijgen van de voorgenomen wijzigingen m.b.t. benoeming/ontslag van functionarissen. Dit geldt in sterkere mate voor de aanpassingen van de benoemingsprocedure voor de CEO. In dezelfde AVA is namens ASMI toegezegd dat ―een Tabaksblatproof benoemingsprocedure (...) van toepassing (zal) zijn wanneer de opvolging van [Del Prado sr.] aan de orde is.‖ De Ondernemingskamer acht het begrijpelijk dat de aandeelhouders niet hebben verwacht dat in mei 2007 de RvC zou besluiten Del Prado jr. per 1 maart 2008 tot CEO te benoemen. Zij wijst erop dat de RvC hierover het stilzwijgen heeft bewaard in de AVA die plaatsvond op dezelfde dag waarop het besluit bekend werd gemaakt (rov. 3.13). Voorts is de RvC verwijtbaar tekortgeschoten in de bemiddeling bij het conflict tussen bestuur en externe aandeelhouders. De Ondernemingskamer neemt daarbij de duur van het

56

conflict (3 1/2 jaar) en de concessies van Hermes c.s. in aanmerking. Naar het voorshandse oordeel van de Ondernemingskamer is het afbreken van de schikkingsonderhandelingen in de eerste plaats aan (de RvC van) ASMI te wijten. In het licht van de vergaande concessie van Hermes om haar bezwaren tegen de CEO te laten varen, moest ASMI begrijpen dat Hermes met het ―versterken van het bestuur‖ een (zware) nieuwe bestuurder voor ogen heeft gestaan. De RvC had ervoor moeten zorgdragen dat dit – begrijpelijke – misverstand niet het breekpunt van de onderhandeling zou vormen. Zulks te minder, nu niet valt in te zien waarom het (niet) benoemen van een extra bestuurder voor ASMI zwaarder zou wegen dan het bereiken van een schikking met Hermes c.s. in de gegeven situatie dat de betreffende persoon al als adviseur van het bestuur fungeert (rov. 3.14). De Ondernemingskamer voegt hieraan toe dat de Stichting Continuïteit niet in staat is gebleken voldoende openheid en transparantie jegens de externe aandeelhouders te creëren.

2.10. Hierbij komt dat over essentiële onderwerpen onduidelijkheden zijn blijven bestaan en legitieme vragen van Hermes c.s. onbeantwoord zijn gebleven. Het gaat hier volgens de Ondernemingskamer om vragen waarop een aandeelhouder als zodanig recht heeft en betreft:

– de benoeming van Del Prado jr. als CEO;

– (de rol van Del Prado sr. en jr. bij) de onderhandelingen met Applied c.s.;

– (de rol van Del Prado sr. en jr. bij) de uitoefening van de beschermingsprefs;

– het onverwachte aftreden van Van den Boom als commissaris en het terugtreden van Van der Ven als CFO.

Zo is onduidelijk gebleven hoe het Transaction Committee is opgetreden in de onderhandelingen met Applied c.s., hoe de besluitvorming omtrent de voorwaarden van een mogelijke transactie is gelopen, welke voorwaarden ASMI heeft gesteld en waarom de onderhandelingen zijn stukgelopen (rov. 3.16).

2.11. Het bovenstaande levert volgens de Ondernemingskamer gegronde reden op voor twijfel aan een juist beleid die een enquête rechtvaardigen (rov. 3.17).

2.12. In rov. 3.18 e.v. gaat de Ondernemingskamer in op de vraag of het optierecht destijds geldig aan de Stichting Continuïteit is verleend en of dit in 2008 geldig is

57

uitgeoefend. Hermes c.s. hebben gesteld (i) dat het bestuur slechts was gemachtigd tot uitgifte en niet tot het verlenen van een optie, (ii) dat de machtiging in 1996 voor 5 jaar was verleend, en (iii) dat de machtiging een beschermingsmaatregel betrof tegen een vijandige overname en niet tegen een wijziging van het bestuur en RvC. Volgens Hermes c.s. ging ASMI er zelf ook van uit dat de optie van de Stichting Continuïteit slechts tot 2001 geldig was, nu het bestuur tussen 2001 en 2006 steeds aan de AVA een machtiging heeft gevraagd (en t/m 2005 heeft gekregen) om preferente aandelen uit te geven en opties daarop te verlenen (rov. 3.18). Volgens de Ondernemingskamer is de beoordeling van de vraag of de optie geldig is verleend en uitgeoefend aan de competentie van de gewone civiele rechter voorbehouden. Zij acht het voorshands aannemelijk dat die rechter, indien geadieerd, tot het oordeel zou komen dat (i) een machtiging tot uitgifte mede een machtiging tot het verlenen van een optie omvat en (ii) een ingevolge die machtiging te verlenen optie een looptijd van meer dan vijf jaar kan hebben (rov. 3.20).

Vervolgens beziet de Ondernemingskamer of de machtiging van de AVA in 1996 ook geacht moet worden een dergelijke optieverlening te hebben ingehouden en wat de mogelijke consequenties zijn wanneer dat niet het geval is. Ook deze vragen zijn in beginsel aan de gewone civiele rechter voorbehouden. Hermes c.s. hebben gesteld dat de machtiging uitsluitend gold voor een optie met een looptijd van vijf jaar en uitsluitend een optie voor een als ―vijandige overname‖ te typeren noodsituatie betrof. Wanneer dat het geval was, dan zou ASMI met het sluiten van de optieovereenkomst – die voor onbepaalde tijd gold en niet een bepaalde noodsituatie betrof – de machtiging te buiten zijn gegaan en zou de optieovereenkomst aantastbaar zijn (rov. 3.22). In de AVA van 13 juni 1996 is gesteld dat ―zekerheid voor vijf jaar‖ gewenst was wegens de lage koers, die ASMI kwetsbaar maakte voor de ―agressieve Amerikaanse beleggerswereld.‖ In de AVA van 1997 is ter toelichting op de (inmiddels verleende) optie geen andere reden gegeven. Gezien deze bewoordingen acht de Ondernemingskamer niet bij voorbaat onaannemelijk dat de machtiging is verleend voor een optie met een looptijd van ten hoogste vijf jaar en met als uitsluitende doelstelling het beschermen van ASMI tegen een vijandige overname. Dat in de optieovereenkomst, het prospectus i.v.m. de beursgang in 1996 en de jaarverslagen kennelijk van een andere opvatting wordt uitgegaan, maakt dit niet anders. Dit aspect levert een reden op om te twijfelen aan een juist beleid van ASMI in 1996 en 1997, die een onderzoek naar dit aspect van het beleid rechtvaardigen (rov.

3.22).

2.13. In rov. 3.23 e.v. gaat de Ondernemingskamer ervan uit dat de optie geldig is verleend en dat het tijdsverloop niet in de weg stond aan de geldige uitoefening. Volgens Hermes c.s. was de optie bedoeld als bescherming tegen een ongewenste overname en niet tegen een besluit tot benoeming/ontslag van bestuurders. Immers, er gold een drempel van 50% van het geplaatste kapitaal om zonder voordracht bestuurders of commissarissen te benoemen/ontslaan. Volgens Stichting Continuïteit heeft zij de optie niet uitgeoefend om de benoeming/ontslag tegen te houden, maar uitsluitend voor het specifieke geval waarin sleutelfunctionarissen ineens en voortijdig vervangen dreigden te worden en aldus moest worden gevreesd voor de continuïteit van ASMI. Zij wenste haar zeggenschap te gebruiken om de status quo te handhaven en voortzetting van het overleg tussen partijen af te dwingen (rov. 3.24). De Ondernemingskamer blijft bij haar voorshandse oordeel, gegeven in haar beschikking van 13 mei 2009, dat sprake was van

58

een ―noodsituatie‖ en dat de Stichting Continuïteit gerechtigd was haar optierecht uit te oefenen. Het doel van de interventie diende wel te worden beperkt tot het vooralsnog handhaven van de status quo en tot het creëren van omstandigheden waaronder een vruchtbaar overleg mogelijk zou worden. De Stichting Continuïteit diende zich daarom onafhankelijk van bestuur/RvC op te stellen. Zij diende de verschillende bij ASMI betrokken belangen naar behoren in acht te nemen en ervoor te waken dat binnen de organen van ASMI een onaanvaardbare vermenging van belangen zou ontstaan (rov.

3.25).

2.14. Volgens de Ondernemingskamer hebben Hermes c.s. bedoeld te stellen dat moet worden betwijfeld of Stichting Continuïteit haar taak juist heeft opgevat. Zij stellen daartoe dat:

– Stichting Continuïteit zich achter bestuur/RvC heeft opgesteld en in de eerste plaats de belangen van die organen heeft behartigd;

– de ―afhankelijke‖ bestuurders (Del Prado sr. en Van den Hoek) pas op 13 februari 2008 zijn teruggetreden, o.a. nadat duidelijk was geworden dat wellicht meer dan 50% van het kapitaal zich achter de plannen van Hermes c.s. en het Team zou opstellen;

– ingevolge de optieovereenkomst vóór uitoefening van de optie telefonisch overleg tussen Stichting Continuïteit en het bestuur heeft plaatsgevonden, ter zake waarvan echter onduidelijk is gebleven of Del Prado sr. daaraan heeft deelgenomen (rov. 3.26).

Volgens de Ondernemingskamer kan niet bij voorbaat worden gezegd dat dit betoog geen hout snijdt. Ook andere omstandigheden doen twijfelen aan de onafhankelijke positie van Stichting Continuïteit, althans roepen twijfel op omtrent haar juiste taakopvatting:

– Stichting Continuïteit lijkt Hermes te verwijten dat zij zich niet aan de in de Aide Mémoire (beweerdelijk) gemaakte afspraken heeft gehouden (terwijl, gelet op de inhoud van dit document, niet goed voorstelbaar is dat Hermes zich hieraan zou hebben gebonden);

– Stichting Continuïteit heeft zich niet ertegen verzet dat Fursa na december 2008 niet aan de onderhandelingen met ASMI en Del Prado sr. heeft kunnen deelnemen (terwijl het voor een evenwichtige inventarisatie en evaluatie van standpunten noodzakelijk lijkt de visie van Fursa mede in de beschouwing te betrekken);

59

– Hermes c.s. en andere externe aandeelhouders werden niet adequaat door ASMI geïnformeerd over o.a. de onderhandelingen met Applied c.s.;

– Stichting Continuïteit achtte haar rol uitgespeeld toen duidelijk was dat Hermes c.s. vermoedelijk niet meer de vereiste meerderheid in de AVA voor haar standpunt zou kunnen mobiliseren (en dat onduidelijk is gebleven in hoeverre zij heeft meegewogen of het debat tussen pp. wel tot een einde was gevoerd).

Volgens de Ondernemingskamer kan niet worden uitgesloten dat Stichting Continuïteit bestuurders en commissarissen de hand boven het hoofd heeft gehouden teneinde binnen de besloten kring van de eigen functionarissen en grootaandeelhouder een afwikkeling van de problemen van ASMI op strategisch en corporate governance gebied ondervond te faciliteren. Daarom moet ernstig worden betwijfeld of zij haar optierecht niet (in aanmerkelijke mate) met het oog op die rol heeft uitgeoefend. Het komt de Ondernemingskamer voor dat de optie in ieder geval daarvoor niet bedoeld was en dat het uitoefenen van de optie met dat doel onrechtmatig zou zijn geweest. Dat uit bepaalde documenten (het prospectus voor de Amsterdamse beursgang, toelichting op de jaarrekening 2007) kan worden afgeleid dat de optie wel degelijk is bedoeld om ongewenste wijzigingen in het bestuur en commissarissen tegen te houden, leidt niet tot een ander oordeel nu moet worden verondersteld dat hierin wordt gedoeld op het voorkomen van overhaaste en voortijdige besluitvorming omtrent ingrijpende wijzigingen in de samenstelling van deze organen door middel van het creëren en vooralsnog handhaven van een status quo (rov. 3.27).

2.15. De Ondernemingskamer acht daarom gegronde redenen om te twijfelen aan een juist beleid ter zake van de verlening van de optie en op de besluitvorming ten aanzien van de uitoefening door de Stichting Continuïteit. De Ondernemingskamer neemt daarbij in aanmerking dat de Stichting Continuïteit reeds door de uitoefening van de optie mede het beleid van ASMI heeft bepaald. Voor de doeleinden van het enquêterecht moet een dergelijke ―bevriende‖ stichting, die door de uitoefening van haar optie zonder medewerking van de vennootschap, een beschermingsmaatregel in stelling brengt die haar tot de belangrijkste aandeelhouder maakt en met welke maatregel zij ook beoogt diepgaand in de vennootschappelijke verhoudingen in te grijpen, onmiddellijk vóór en ten tijde van de uitoefening van de optie geacht worden zodanig nauw bij de vennootschap te zijn betrokken dat zij als medebeleidsbepaler heeft te gelden.

2.16. Volgens de Ondernemingskamer hebben Hermes c.s. belang bij een onderzoek, nu tot de doeleinden van het enquêterecht behoort het vaststellen van verantwoordelijkheid voor eventueel gebleken wanbeleid, terwijl zulks zich voorts in een schadevergoedingsplicht van ASMI of Stichting Continuïteit kan vertalen (rov. 3.29).

Volgens ASMI en belanghebbenden dient het onderzoek geen redelijk doel meer, omdat:

60

– de afwijkingen van Code Tabaksblat inzake benoeming/ontslag van bestuurders/commissarissen in 2010 zullen worden beëindigd;

– de benoemingstermijn van de huidige CEO in 2010 afloopt;

– ASMI zich aan haar toezeggingen dat aandeelhouders zich in de AVA van mei 2010 zonder voordracht/quorumeis kunnen uitspreken over de vraag of de huidige CEO kan aanblijven;

– de verhoudingen in de AVA zodanig zijn gewijzigd dat de strategie en het beleid van ASMI door een meerderheid wordt gesteund. De vraag of de AVA de CEO en RvC kan ontslaan teneinde strategie- en beleidswijzigingen door te voeren behoeft daarom geen beantwoording meer.

– De mate van aandacht, tijd en energie die is gemoeid met ―overleven‖ in de huidige economische omstandigheden laat niet toe dat ASMI zonder negatieve consequenties wordt belast met een enquête.

2.17. De verwachting dat de corporate governance in 2010 ―op orde‖ zal zijn neemt niet weg dat hiervan in het verleden geen sprake was en dat Hermes c.s. terecht hebben gesteld dat een onderzoek nodig is om openheid te verkrijgen en dat eerst hierna de verstoorde verhoudingen kunnen worden hersteld. De Ondernemingskamer wijst erop dat bestuur/RvC zoals samengesteld ten tijde van de indiening van het verzoek hun visie hebben kunnen doorzetten. De Ondernemingskamer acht niet aannemelijk dat het onderzoek schadelijk zal zijn voor de onderneming van ASMI en dat het management teveel van zijn taak zou worden afgeleid (rov. 3.31). Een redelijke afweging brengt mee dat een onderzoek wordt gelast naar het beleid en de gang van zaken (i) tussen 1 januari 1996 en 1 januari 1998, voor zover betrekking hebbend op de totstandkoming van de optieovereenkomst, de machtiging van de AVA en al hetgeen i.v.m. de in rov. 3.19 bedoelde beschermingsmaatregel van belang was in die periode, (ii) over de periode vanaf 1 januari 2006, nu Hermes c.s. vanaf die datum hebben aangestuurd op wijziging van de strategie en corporate governance (rov. 3.32). De Ondernemingskamer wijst de gevraagde onmiddellijke voorzieningen af.

2.19. Del Prado sr. en Stichting Continuïteit hebben ieder cassatieberoep ingesteld tegen de beschikking van 5 augustus 2009. De VEB heeft, mede namens Fursa en Hermes tegen beide verzoekschriften verweer gevoerd.

3. Behandeling van de cassatieberoepen

61

3.1. Inleidende opmerkingen 3.1.1. Het cassatieberoep van Del Prado sr. bestaat uit zeven ―hoofdstukken‖ die uiteenvallen in verschillende onderdelen. Hoofdstuk 1-4 geven inleidende algemene beschouwingen en behelzen geen klachten; Hoofdstuk 7 bevat evenmin een zelfstandige klacht. Het beroep van de Stichting vangt aan met een inleiding zonder klachten (paragraaf 1), gevolgd door zes klachten (paragraaf 2-7), dikwijls uiteenvallend in verschillende subklachten. In de beide cassatieberoepen worden ten dele dezelfde vragen aan de orde gesteld. Die behandel ik zo veel mogelijk gezamenlijk. Daarbij houd ik in beginsel de volgorde van de bestreden beschikking aan – hetgeen een enkele keer meebrengt dat wordt afgeweken van de volgorde waarin de klachten zijn geformuleerd.

Indien de beide beroepen dezelfde vragen aan de orde stellen, behandel ik meestal eerst de klachten van het beroep van Del Prado sr. omdat dit dikwijls uitvoeriger is.

3.1.2. Eerst een enkel woord over de toetsing van een eerste fase-enquête-beschikking in cassatie. Indien de Ondernemingskamer een enquête gelast, dient zij vast te stellen dat gegronde redenen bestaan om aan een juist beleid te twijfelen. Zij dient vervolgens de belangen af te wegen die pleiten voor en tegen een enquête. Over deze tweede vraag heeft de Ondernemingskamer een discretionaire bevoegdheid en gelden beperkte motiveringseisen. [noot:3] Als er geen gegronde redenen blijken om aan een juist beleid te twijfelen, dan kan de Ondernemingskamer niet toekomen aan het benutten van haar discretionaire bevoegdheid. Gegronde twijfel aan een juist beleid is voorwaarde voor het op basis van een discretionaire beslissing kunnen toewijzen van een enquête. In dit cassatieberoep worden vooral bezwaren gemaakt tegen de beslissing van de Ondernemingskamer dat gebleken is dat er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid te twijfelen.

3.1.3. De toetsing in cassatie van een gegronde redenen-beslissing is ingewikkeld. In de literatuur worden onder gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen wel verstaan feiten en omstandigheden die tezamen een behoorlijke kans inhouden dat bij nader onderzoek blijkt van onjuist beleid. [noot:4] De aangevoerde feiten moeten op het mogelijk bestaan van wanbeleid kunnen wijzen. Een dergelijk oordeel is doorgaans verweven met waarderingen van feitelijke aard die in cassatie in beginsel niet op hun juistheid kunnen worden getoetst. Bovendien moet een enquêteverzoek met de meeste spoed worden behandeld, hetgeen zijn weerslag heeft op de eisen die aan de motivering van het oordeel worden gesteld. Ook hier gelden in beginsel beperkte motiveringseisen.

Daar komt bij dat het oordeel van de Ondernemingskamer over het beleid in de eerste fase nog een voorlopige is – zij kan volstaan met het vaststellen van twijfel aan een juist beleid. [noot:5]

3.1.4. Dat betekent niet dat een eerste fase-beschikking zich aan de toetsing in cassatie onttrekt. De Ondernemingskamer dient haar oordeel voldoende inzichtelijk te maken mede in het licht van het verweer van de vennootschap en belanghebbenden. Indien de Ondernemingskamer een enquête gelast, dient zij de essentiële stellingen die pleiten tégen de twijfel aan een juist beleid voldoende gemotiveerd te verwerpen. Art. 2:350 lid 1 BW vereist niet voor niets het bestaan van gegronde redenen om aan een juist beleid

62

te twijfelen. Dit alles geldt te meer in deze zaak waarin een uitvoerig partijdebat heeft plaatsgevonden en partijen over en weer elkaars standpunten grondig hebben bestreden.

3.1.5. De gegronde twijfel moet betrekking hebben op het beleid van de vennootschap.

Voor zover haar oordeel over het beleid van de vennootschap is gestoeld op rechtsoordelen, zoals een bepaalde uitleg van een bepaling uit Boek 2 BW, kunnen deze in cassatie volledig worden getoetst. Juist op dit punt dient de Hoge Raad bij uitstek voor rechtseenheid te zorgen en de rechtsontwikkeling te sturen. Voor zover een oordeel over beleid is gebaseerd op een gemengd oordeel, leent de rechtsopvatting die hieraan ten grondslag ligt zich eveneens voor volledige toetsing in cassatie; voor zover de Ondernemingskamer is uitgegaan van een juiste rechtsopvatting en haar oordeel is verweven met waarderingen van feitelijke aard, kan haar oordeel slechts op begrijpelijkheid worden getoetst, waarbij die begrijpelijkheid mede afhankelijk is van de wijze waarop het verweer in het oordeel is betrokken.

3.1.6. Bij de beoordeling van het beleid van de vennootschap geldt dat een vennootschap in beginsel een grote mate van beleidsvrijheid heeft, vanzelfsprekend binnen de grenzen van de wet en met inachtneming van de rechten van derden. In het verlengde hiervan geldt in beginsel hetzelfde voor organen van de vennootschap en de personen die daarbij zijn betrokken. Uit het principe van beleidsvrijheid volgt dat een oordeel dat er wél gegronde redenen bestaan om te twijfelen aan een juist beleid een grondiger motivering behoeft dan een oordeel dat hiervan géén sprake is. [noot:6] Tegen deze achtergrond zal ik de klachten in cassatie beoordelen.

3.2. Behandeling enquêteverzoek met de meeste spoed?

3.2.1. Klacht II van het beroep van Stichting Continuïteit neemt aanstoot aan rov. 3.3 waarin de Ondernemingskamer oordeelt dat weliswaar in het algemeen – uitsluitend – ter toetsing voorligt het beleid en de gang van zaken vóór de datum van indiening van het enquêteverzoek, maar dat dit in casu anders ligt. De Ondernemingskamer voert daartoe aan dat de nieuwe feiten zijn opgetreden gedurende het door de Ondernemingskamer – op voorspraak van partijen – bevolen en van tijd tot tijd verlengde debat, dat zou zijn gegaan over voortzetting van het beleid en niet over nieuw of ander beleid. ASMI is volgens de Ondernemingskamer daarom niet overvallen en heeft zich voldoende kunnen uitlaten en verweren. Klacht II richt zich ertegen dat de Ondernemingskamer feiten aan haar beschikking ten grondslag heeft gelegd die zijn voorgevallen ná het initiële enquêteverzoek. Voorts wordt geklaagd over schending van art. 2:349 BW (dat o.a. voorschrijft dat verzoekers schriftelijk tevoren hun bezwaren tegen het beleid moeten kenbaar maken) en 2:349a BW waarin wordt bepaald dat het verzoek met de meeste spoed wordt behandeld. Alvorens op de verschillende onderdelen in te gaan maak ik enkele algemene opmerkingen, in het bijzonder over art. 2:349a BW.

3.2.2. In navolging van Hermans wordt dikwijls een onderscheid gemaakt tussen curatieve, inquisitoire en antagonistische enquêteprocedures. [noot:7] Curatieve

63

enquêtes zijn volgens Hermans gericht op sanering en herstel van de gezonde verhoudingen binnen de onderneming door het treffen van maatregelen van reorganisatorische aard. Een inquisitoire enquête is gericht op het verkrijgen van opening van zaken en het vaststellen bij wie de verantwoordelijkheid rust voor mogelijk blijkend wanbeleid. Sinds de voorlopige voorziening in 1994 is geïntroduceerd, is de antagonistische enquête opgekomen. Daarin staan volgens Hermans niet zozeer de onderneming en haar problemen centraal, als wel de belangen van de betrokken partijen: [noot:8]

―De enquêteprocedure ontwikkelt zich tot een strijdmiddel tussen verschillende (maar vaak niet alle) bij een onderneming betrokken belanghebbenden waarin de eigen, op zichzelf meestal legitieme, belangen van de rechtstreeks betrokken partijen centraal staan en niet langer noodzakelijkerwijs de belangen van de betrokken onderneming. (...)

Met de rechtspersoon zelf zal meestal niets mis zijn. Het karakter van de enquête is niet zozeer inquisitoir, maar gericht op geschilbeslechting.‖

Hermans voegt hieraan toe dat de geschetste typen archetypen zijn en de doeleinden door elkaar lopen. Volgens Cools/Geerts/Kroeze/Pijls zijn enquêteprocedures bij failliete vennootschappen meestal van inquisitoire aard, behoren enquêtes bij veel nietbeursvennootschappen tot de curatieve enquêtes (bijvoorbeeld bij impasses) en gaat het in geval van enquêtes bij beursvennootschappen vaak om antagonistische enquêtes. [noot:9] Dikwijls betreft het bij antagonistische enquêtes conflicten tussen aandeelhouders en het bestuur: [noot:10]

―Aan dergelijke conflicten ligt in veel gevallen een verschil van inzicht ten grondslag over het gevoerde beleid of over het te voeren beleid. De enquêteprocedure wordt dan door aandeelhouders – die bij beursvennootschappen per definitie minderheidsaandeelhouders zijn – gebruikt als middel om het beleid te beïnvloeden.‖

3.2.3. Volgens Assink kan de populariteit van het enquêterecht onder andere worden verklaard door het feit dat aandeelhouders assertiever zijn geworden en meer dan voorheen actief de grenzen van de bevoegdhedenverdeling binnen de vennootschap zijn gaan opzoeken om door hen gewenst beleid te bevorderen: [noot:11]

―Hierbij past een gang naar de Ondernemingskamer als ultiem breekijzer, althans het dreigen daarmee, temeer nu (i) de bevoegdheidsdrempel van art. 2:346 betrekkelijk laag is, (ii) de kosten die gepaard gaan met een enquêteverzoek doorgaans te overzien zijn (...) en (iii) de Ondernemingskamer veelal op korte termijn uitspraak doet op een verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen. Aldus ‗juridiseren‘ dergelijke geschillen sneller en worden deze niet langer binnen het vennootschappelijk verband beslecht. (...) Bestudering van enquêterechtspraak leert dat geschillen, met name binnen beursvennootschappen, vaker dan voorheen draaien om verschil van mening tussen enerzijds bestuur en raad van commissarissen en anderzijds aandeelhouders omtrent

64

(...) de door de ondernemingsleiding voorgestane strategie en in dat verband gevoerd (ondernemings)beleid. (...) Overziet men de door de Ondernemingskamer gewezen enquêtebeschikkingen, dan rijst het beeld dat (pas) aan het eind van de jaren negentig (...) in toenemende mate aandeelhouders het enquêterecht zijn gaan aanwenden met als achterliggende reden op dit vlak invloed uit te oefenen om een beleidsmatige koerswijziging te bewerkstelligen. Ik doel daarmee dus niet op enquêteprocedures waarin achteraf, nadat duidelijk is geworden dat zich misstanden hebben voorgedaan binnen de vennootschap (...) de vragen centraal staan (i) hoe dat heeft kunnen gebeuren, (ii) of dat als ‗wanbeleid‘ valt aan te merken en (iii) wie eventueel verantwoordelijk te houden is/zijn voor dat ‗wanbeleid‘.‖

3.2.4. In 2007 heeft de SER opgemerkt ―dat het Nederlandse enquêterecht aan aandeelhouders een zeer laagdrempelig instrument biedt om ingrepen in de strategie, het beleid en de organisatie van beursvennootschappen te bewerkstelligen, ook zonder dat is komen vast te staan dat sprake is van onrechtmatig handelen van bestuur of commissarissen.‖ [noot:12] De SER heeft de regering geadviseerd om het enquêterecht in enkele opzichten aan te passen. Mede naar aanleiding van dit advies heeft het ministerie van justitie onlangs een consultatiedocument gepubliceerd met daarin een voorontwerp ter aanpassing van de wettelijke regeling van het enquêterecht, alsmede de concept-MvT. [noot:13] Hieruit blijkt dat het ministerie o.a. overweegt een derde lid aan art. 2:349a BW toe te voegen waarin het belang bij een spoedige behandeling van het enquêteverzoek na het gelasten van voorlopige voorzieningen wordt onderstreept.

3.2.5. Het is hier niet de plaats om dit consultatiedocument te becommentariëren; ik volsta met de constatering dat het huidige art. 2:349a lid 1 BW nu al bepaalt dat de Ondernemingskamer het verzoek behandelt met de meeste spoed. Dit artikellid is niet alleen van toepassing op een verzoek tot het treffen van voorlopige voorzieningen, maar ook op het enquêteverzoek zelf. De Hoge Raad heeft dit recent benadrukt in ATR Leasing waarin hij overweegt dat de enquêteprocedure is gericht op een spoedige beslissing. [noot:14] De verplichting om het enquêteverzoek met de meeste spoed te behandelen is in het enquêterecht van 1928 te vinden. [noot:15] Ter gelegenheid van de herziening van het enquêterecht in 1970 is het voorschrift in art. 53 WvK gehandhaafd in het vierde lid. Bij de invoering van Boek 2 BW is het opgenomen in art. 2:348 lid 2 BW. [noot:16] Ook vóórdat de mogelijkheid tot het treffen van voorlopige voorzieningen werd geïntroduceerd bepaalde de wet dat de meeste spoed geboden was bij de behandeling van het enquêteverzoek. In 1994 is de bepaling verplaatst naar art. 2:349a lid 1 BW. De reikwijdte van het voorschrift is vergroot, doordat het mede van toepassing werd op een verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening (art. 2:349a lid 2).

3.2.6. Het voorschrift dat het enquêteverzoek met de meeste spoed wordt behandeld blijkt niet alleen uit de tekst van de wet, maar volgt ook uit de ratio ervan. De Ondernemingskamer beschikt over vérgaande bevoegdheden om in te grijpen in vennootschappen en ondernemingen. De uitoefening van deze bevoegdheden kan de vrijheid van inrichting en de vrijheid van vennootschappen om een onderneming naar eigen inzicht te voeren in aanmerkelijke mate beperken. Ook indien de

65

Ondernemingskamer geen voorzieningen treft en zich een regisserende of mediërende rol toekent alvorens over het enquêteverzoek te beslissen, kunnen de gevolgen van een enquêteprocedure voor de vennootschap groot zijn. Een enquêteprocedure eist dikwijls veel aandacht van bestuurders en commissarissen en kan leiden tot veel (niet altijd gewenste) aandacht in de media. Dit is niet alleen het geval indien een enquête wordt gelast of voorlopige voorzieningen worden getroffen, maar ook indien de Ondernemingskamer de inhoudelijke behandeling van een verzoek aanhoudt en in de tussentijd een bemiddelende en/of mediërende rol op zich neemt.

3.2.7. De uitoefening van haar bevoegdheden door de Ondernemingskamer behoeft daarom rechtvaardiging en dient niet verder te gaan dan noodzakelijk om het ermee gediende doel te bereiken. Een rechtvaardigingsgrond kan in beginsel slechts worden gevonden in de geconstateerde gerede twijfel aan een juist beleid. Slechts in bijzondere omstandigheden mag de Ondernemingskamer voorlopige voorzieningen treffen vóórdat het onderzoek is gelast. De Hoge Raad heeft in de DSM-beschikking bepaald dat van deze bevoegdheid op terughoudende wijze en met inachtneming van de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit gebruik dient te worden gemaakt. [noot:17]

3.2.8. De behandeling met de meeste spoed is belangrijk omdat zij tot gevolg heeft dat het onderzoek de kern van de enquêteprocedure blijft in plaats van het sluitstuk ervan. [noot:18] In bijzondere omstandigheden mag het enquêteverzoek niet met de meeste spoed worden behandeld. Zo blijkt uit de DSM-beschikking dat onder omstandigheden een verzoek tot het treffen van voorlopige voorzieningen als eerste wordt behandeld. Het is denkbaar dat het verzoek gedurende een korte periode wordt aangehouden teneinde de vennootschap en/of andere belanghebbenden gelegenheid te geven zich voor te bereiden voor het verweer tegen het enquêteverzoek. Ook kan de behandeling van het enquêteverzoek enige tijd worden aangehouden om te bezien of het geschil via een minnelijke regeling opgelost kan worden. Als alle partijen en belanghebbenden met het opschuiven van de behandeling van het enquête-verzoek instemmen, dan heeft de Ondernemingskamer een stevige legitimatie om de behandeling van het enquête-verzoek uit te stellen. In alle gevallen rust evenwel op de Ondernemingskamer de verantwoordelijkheid om het uitstel van de behandeling niet langer te doen zijn dan strikt noodzakelijk. Dit betekent m.i. dat de Ondernemingskamer gehouden is om op verzoek van iedere belanghebbende partij zo snel mogelijk een zitting te houden waarin het enquêteverzoek wordt behandeld. Daarmee kan duidelijkheid worden verkregen of en hoe de procedure wordt voortgezet.

3.2.9. Ik keer terug naar de behandeling van Klacht II van de Stichting Continuïteit. Het enquêteverzoek is op 19 mei 2008 ingediend en op 2 juli 2009 ter zitting behandeld. In deze zaak blijkt dus dat er een zekere rek in het begrip ―met de meeste spoed‖ zit.

Klacht II (onderdeel 3.2) stelt dat het in een enquêteprocedure slechts kan gaan om een onderzoek naar het verleden en dat het niet de bedoeling van de wetgever is geweest om een onderneming gedurende langere tijd ná het verzoek te laten ―bungelen.‖ Volgens onderdeel 3.3 is het argument dat partijen zich met het voorgestelde traject konden verenigen van slechts zeer betrekkelijke waarde, omdat een partij in deze positie slechts

66

beperkte mogelijkheden heeft om haar instemming te weigeren. Art. 2:349a BW bepaalt bovendien dat de Ondernemingskamer een enquêteverzoek met de meeste spoed behandelt (onderdeel 3.5). Art. 2:349a voorziet niet in de hier gevolgde gang van zaken, waarbij – hangende een serie van tussenbeschikkingen en nieuwe behandelingen – wordt bezien of wellicht alsnog (meerdere) gegronde redenen zijn opgekomen om aan een juist beleid te twijfelen. Dat betekent dat de Ondernemingskamer omstandigheden die ná indiening van het verzoek zijn opgekomen buiten beschouwing had moeten laten.

Onderdeel 3.3 klaagt voorts over de onbegrijpelijkheid van de overweging dat het hier niet gaat om nieuw en ander beleid en dat slechts sprake zou zijn van hetzelfde voortgezette beleid. Het onderdeel wijst daartoe op het feit dat de onderhandelingen ná indiening van het inleidende verzoek uitvoerig worden geëvalueerd (rov. 3.9), dat de gang van zaken op en na de AVA van mei 2009 wordt weergegeven (rov. 3.10), hetgeen mede leidt tot de conclusie omtrent een defensieve en gesloten opstelling met behulp van een gedateerde governance. De wijze waarop de RvC heeft geopereerd heeft het oordeel van de Ondernemingskamer beïnvloed (rov. 3.14). Volgens onderdeel 3.4 is onjuist dat de Ondernemingskamer elementen laat meewegen die buiten de beoordeling hadden dienen te blijven. Het onderdeel wijst erop dat op grond van art. 2:349 BW een verzoek niet ontvankelijk is, indien niet blijkt dat verzoekers schriftelijk tevoren hun bezwaren tegen het beleid of de gang van zaken hebben kenbaar gemaakt aan het bestuur en RvC en sindsdien een zodanige termijn is verlopen dat de vennootschap redelijkerwijze de gelegenheid heeft gehad deze bezwaren te onderzoeken en hiertegen maatregelen te nemen.

3.2.10. De onderdelen 3.2 en 3.5 falen. Een enquêteverzoek kan inderdaad alleen betrekking op feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan tot aan de datum van indiening van het verzoek. Hier doet zich een bijzondere omstandigheid voor: Hermes en Fursa hebben op 21 april 2009 een aanvulling van het verzoek tot enquête en een voorwaardelijk verzoekschrift tot enquête ingediend. Deze verzoekschriften hebben betrekking op feiten en omstandigheden die zich na indiening van het eerste verzoekschrift van 17 mei 2008 hebben voorgedaan. De Stichting heeft de nadere verzoekschriften op 28 april 2009 in een nader verweerschrift inhoudelijk bestreden. Del Prado sr. deed dat bij verweerschrift van dezelfde datum. In het licht van deze gang van zaken heeft de Ondernemingskamer in rov. 3.3 geen beslissing heeft gegeven waarop de betrokken partijen, gelet op het verloop van het geding en het processuele debat, niet bedacht behoefden te zijn en over de consequenties waarvan zij zich niet hebben kunnen uitlaten. [noot:19] Hierop loopt ook onderdeel 3.4 stuk. Ook klacht 3.3 faalt. Anders dan de klacht betoogt heeft ieder van partijen die zich tijdens dit enquêtegeding professioneel hebben doen bijstaan de mogelijkheid gehad om bij de Ondernemingskamer op een spoedige behandeling aan te dringen. Voor zover ik in het uitvoerige dossier heb kunnen nagaan, is dat hier niet gebeurd. Partijen hebben zelfs diverse malen verzocht de inhoudelijke behandeling van het verzoek aan te houden. Onder die omstandigheden acht ik onjuist noch onbegrijpelijk dat de Ondernemingskamer zich vrij acht om de behandeling van het enquêteverzoek aan te houden.

3.3. Definitief oordeel in eerste fase beschikking?

67

3.3.1. Hoofdstuk 5 van het beroep van Del Prado sr. klaagt dat de Ondernemingskamer in een eerste fase beschikking definitieve oordelen heeft gegeven en richt zich tegen rov.

3.11-3.14, 3.16 en 3.31. De Ondernemingskamer oordeelde daarin (curs. adv.):

―3.11. (...) [N]iet anders kan worden geconcludeerd dan dat een beeld naar voren komt van een beursvennootschap die haar problemen op het (ondernemings)strategische vlak steeds naar voren heeft geschoven, (...) en zich (...) jegens haar (overige) aandeelhouders met behulp van haar gedateerde governance, defensief en gesloten heeft opgesteld. De Ondernemingskamer acht een dergelijke opstelling (...) bepaald onwenselijk. Zoals Hermes c.s. hebben gesteld, hebben de externe aandeelhouders nauwelijks invloed op het (strategische) beleid van (de onderneming van) ASMI kunnen uitoefenen en haar organen niet effectief ter verantwoording kunnen roepen. De hoge drempels voor de benoeming en het ontslag van bestuurders en commissarissen, in combinatie met het grote minderheidsbelang van Del Prado Sr., de onevenredige macht van de CEO in het bestuur en de weinig kritische houding van (de voorzitter van) de raad van commissarissen zijn daaraan (...) met name debet (...).

3.12. Vastgesteld moet worden dat de raad van commissarissen zijn verantwoordelijkheid niet heeft genomen wat betreft het creĂŤren van transparantie jegens de externe aandeelhouders. (...)

3.13. Voorts moet worden vastgesteld dat de raad van commissarissen evenmin voldoende erop heeft toegezien dat bij de externe aandeelhouders (...) geen verwachtingen werden gewekt welke ASMI niet kon of wilde waarmaken (...).

3.14. Ook valt naar het oordeel van de Ondernemingskamer de raad van commissarissen te verwijten dat hij is tekort geschoten in zijn taak om te bemiddelen bij de conflicten tussen het bestuur en de externe aandeelhouders. (...)

3.16. (...) Met betrekking tot al deze kwesties is naar het oordeel van de Ondernemingskamer jegens externe aandeelhouders geen althans onvoldoende openheid betracht (...)

(...)

3.31. (...) In dit verband wijst de Ondernemingskamer erop dat moet worden vastgesteld dat uiteindelijk (...) de facto de visie van het bestuur en de raad van commissarissen (...) zoals die waren samengesteld ten tijde van de indiening van het onderhavige verzoek zal zijn gevolgd. (...)‖

68

3.3.2. De onderdelen 5.8 en 5.9 (de onderdelen 5.1-5.7 bevatten geen klachten) vallen deze overwegingen aan met een rechts- en een motiveringsklacht. Het oordeel is onjuist, volgens onderdeel 5.8, omdat de Ondernemingskamer zelfstandig op basis van de door haar vastgestelde feiten en dus niet op basis van een onderzoek heeft geoordeeld dat er sprake is van wanbeleid, althans omdat zij een definitief oordeel heeft gegeven. In de eerste fase van de procedure mag de Ondernemingskamer slechts een voorlopig of voorshands oordeel geven. Indien de Ondernemingskamer niet heeft geoordeeld dat sprake is van wanbeleid dan wel geen definitief oordeel heeft gegeven, zijn bovenstaande overwegingen onbegrijpelijk, omdat uit de bewoordingen redelijkerwijs niet anders kan worden afgeleid, zo stellen deze onderdelen.

3.3.3. Voor zover de klachten berusten op de lezing dat de Ondernemingskamer heeft geoordeeld dat sprake was van wanbeleid, missen zij feitelijke grondslag. Rov. 3.5-3.16 monden uit in het oordeel dat gegronde redenen bestaan om te twijfelen aan een juist beleid (rov. 3.17). Ook in rov. 3.31 kan geen oordeel wanbeleid worden gelezen.

3.3.4. Het betreft hier dan ook een andere situatie dan in Gucci, waarin de Ondernemingskamer in een eerste fase-beschikking oordeelde dat sprake was van wanbeleid. [noot:20] De Hoge Raad oordeelde dat uit de tekst, ontstaansgeschiedenis en strekking van de wet blijkt dat de Ondernemingskamer niet de bevoegdheid heeft gekregen zelfstandig op basis van door haar vastgestelde feiten te oordelen dat van wanbeleid is gebleken. Toch is Gucci wel in deze context van belang. Volgens de Hoge Raad houdt de strekking van het enquêterecht in dat de wet voorziet in een aparte rechtsgang bij een daartoe speciaal aangewezen rechterlijke instantie ter zake van het instellen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van een rechtspersoon. Dat onderzoek vormt volgens de Hoge Raad de kern van het in de wet neergelegde stelsel van het enquêterecht. Een definitief oordeel in een eerste fasebeschikking komt n.m.m. het onderzoek niet ten goede. Voor zover een definitief oordeel verder onderzoek niet zinledig maakt, zou bij enquêteurs het idee kunnen postvatten dat zij beperkt zijn om zelf onafhankelijk onderzoek te doen. Op indirecte wijze kan dit een ongewenste invloed hebben op een oordeel over mogelijk wanbeleid. Maar ook op directe wijze kan een definitief oordeel in de eerste fase gevolgen hebben voor de tweede fase.

De Ondernemingskamer zou immers in de tweede fase van de enquêteprocedure het idee kunnen hebben dat zij door het vellen van definitieve oordelen in de eerste fase haar bewegingsruimte in de tweede fase heeft beperkt. Tot slot is de procedure in de eerste fase niet geschikt voor de vaststelling van feiten en het hieraan verbinden van juridische kwalificaties zoals in een normale civiele procedure geschiedt. Dit volgt reeds uit art.

2:349a BW dat het verzoek met de meeste spoed moet worden behandeld. De gang van zaken in deze zaak illustreert de gevaren die dreigen wanneer een enquêteverzoek een aantal malen wordt aangehouden. De Ondernemingskamer kan immers bij het aanhouden van de beslissing over het al dan niet gelasten van een enquête de neiging krijgen zich als een soort onderzoeker te gaan gedragen. Zij komt immers tijdens het zich voortslepende geding steeds te weten. Ik deel de mening van Hermans die in zijn noot onder de beschikking schrijft: [noot:21]

69

―Op basis van een (in verband met de spoedeisendheid in beginsel) summiere behandeling van een verzoek tot het gelasten van een enquête kan niet definitief worden vastgesteld of een gedraging van (een orgaan van) de rechtspersoon door de beugel kan.

Het onderzoek dient er juist voor om de relevante feiten boven tafel te krijgen, waarna het aan de OK is om, desverzocht, in de derde fase van de enquêteprocedure die feiten vast te stellen en te kwalificeren. Daarop behoort de OK in de eerste fase van de enquêteprocedure niet vooruit te lopen. Bovendien, waarom is het nodig om nu al een definitief oordeel over een gedraging van (een orgaan van) de rechtspersoon te geven?

Om een enquête te gelasten volstaat toch de constatering dat er gegronde redenen zijn om aan het beleid van de rechtspersoon te twijfelen?‖

3.3.5. Ik acht het door de Ondernemingskamer in de eerste fase van de enquêteprocedure uitspreken van definitieve oordelen, gelet op de systematiek van het enquêterecht, onwenselijk. [noot:22] Maar heeft de Ondernemingskamer in de bestreden beschikking definitieve oordelen uitgesproken? In het onderhavige geval zou ik niet zozeer over definitieve, maar over stellige oordelen van de Ondernemingskamer willen spreken die m.i. niet definitief zijn. Hierbij neem ik in aanmerking dat de Ondernemingskamer haar oordelen uitspreekt in het kader van de gegronde redenenfase van het enquêterecht. De Ondernemingskamer zal – zo neem ik aan – niet de bedoeling hebben gehad om definitieve oordelen uit te spreken. Wel is niet te ontkennen dat de Ondernemingkamer nogal stellig in haar oordelen is geweest. Ook het uitspreken van stellige oordelen in de eerste fase van het enquêterecht acht ik niet wenselijk.

Niettemin is vernietiging van de beschikking van de Ondernemingskamer op de grond dat de Ondernemingskamer in de eerste fase van het enquêterecht stellige oordelen heeft uitgesproken niet aangewezen. De aan te stellen onderzoekers zijn immers gehouden om het beleid en de gang van zaken bij de te onderzoeken rechtspersoon onafhankelijk, vrij en naar eigen inzicht te onderzoeken. Uit het wettelijk systeem volgt m.i. dat zij tot eigen bevindingen dienen te komen over het beleid en de gang van zaken bij de te onderzoeken rechtspersoon. Het onderzoek is van de onderzoekers; de Ondernemingskamer heeft slechts de bevoegdheid de modaliteiten ervan, zoals het tijdvak waarover het onderzoek zich uitstrekt en de onderwerpen die in het onderzoek aan de orde dienen te komen aan te duiden. Kortom: onderzoekers zijn niet gebonden aan stellige inhoudelijke oordelen van de Ondernemingskamer. Daarbij is ook nog relevant dat de Ondernemingskamer haar oordeel over wanbeleid in beginsel dient te gronden op het rapport dat de onderzoekers opstellen (art. 2:355, lid 1 BW) en niet op haar stellige oordelen in de eerste fase. Als dat anders zou zijn, zou het onderzoek van een deel van zijn betekenis worden beroofd. Ook dat zou uiteraard onwenselijk zijn. De klachten die zich richten tegen de hierboven aangehaalde overwegingen falen. Ten overvloede merk ik nog op dat het door de Ondernemingskamer vellen van stellige oordelen in de eerste fase de betrokken beschikking in cassatie kwetsbaar maakt, omdat die stellige oordelen, zoals ieder stellig oordeel door de rechter, goed onderbouwd dienen te zijn. Dit geldt temeer wanneer aan die stellige oordelen een uitvoerig partijdebat ten grondslag ligt waarin uiteenlopende gezichtspunten naar voren komen.

70

3.3.6. Klacht I van de Stichting (onderdelen 2.1-2.6) bevat verschillende klachten die inhoudelijk overeenstemmen met Hoofdstuk 5 van het beroep van Del Prado sr. De onderdelen 2.2-2.6 (onderdeel 2.1 bevat geen klacht) stemmen voor een groot deel overeen met de onderdelen 5.3, 5.4, 5.5 en 5.8 van het beroep van Del Prado sr en falen op de hierboven aangegeven gronden. Onderdeel 2.2 voegt aan onderdeel 5.5 van het beroep van Del Prado sr. nog toe dat de Ondernemingskamer ook in rov. 3.14 een definitief oordeel heeft gegeven. Volgens het onderdeel verwijt de Ondernemingskamer de RvC kennelijk dat het niet tot een oplossing is gekomen en ASMI haar bezwaren tegen het aanstellen van een ―zware‖ bestuurder naast Del Prado jr. had moeten laten vallen.

Volgens de Ondernemingskamer valt niet in te zien dat dit punt zwaarder zou moeten wegen dan het bereiken van een alomvattende schikking. Ook deze overweging kan slechts worden begrepen als een definitief oordeel en getuigt van een onjuiste rechtsopvatting.

3.3.7. Onderdeel 2.5 en 2.6 voeren aan dat de eerste fase van de enquêteprocedure ―met de meeste spoed‖ moet worden behandeld. Dit zal veelal in de weg staan aan een al te diepgaand onderzoek in deze fase. Het is onwenselijk, als de onderzoekers in de weg worden gezeten door op voorhand definitieve oordelen van de Ondernemingskamer.

Het is dan ook in overeenstemming met een goede procesorde indien de Ondernemingskamer pas na de neerlegging van het verslag en uitsluitend indien uit het verslag van wanbeleid is gebleken, op verzoek oordeelt of van wanbeleid sprake is.

Hiermee moeten gelijk worden gesteld de definitieve oordelen van de Ondernemingskamer, i.h. bijzonder ten aanzien van de RvC.

3.3.8. Uit het vorenstaande volgt dat ook deze klachten vergeefs worden voorgedragen.

3.4. Een defensieve en gesloten opstelling 3.4.1. Hoofdstuk 6 van het beroep van Del Prado sr. stelt dat geen gegronde redenen bestaan om te twijfelen aan een juist beleid en bestaat uit de paragrafen A t/m E. Paragraaf B (onderdelen 6.5-6.47; paragraaf A bevat geen klachten) betreft het oordeel van de Ondernemingskamer dat ASMI zich defensief en gesloten jegens Hermes c.s. heeft opgesteld. Onderdeel 6.5 bevat slechts een inleiding; onderdeel 6.6 bevat een algemene klacht die in het vervolg wordt uitgewerkt. De onderdelen 6.6-6.25 en 6.27 richten zich tegen de eerste zin van rov. 3.11 en bestrijden deze met twee rechtsklachten (onderdelen 6.7 en 6.8) en verschillende motiveringsklachten (onderdelen 6.9-6.25 en 6.27).

3.4.2. Onderdeel 6.7 en 6.8 betogen dat de Ondernemingskamer miskent (i) dat het bepalen van de strategie van een vennootschap en de daaraan verbonden onderneming in beginsel een aangelegenheid is van het bestuur van de vennootschap, (ii) dat de RvC daarop toezicht houdt en (iii) dat de AVA haar opvattingen terzake tot uitdrukking kan brengen door uitoefening van de haar in wet en statuten toegekende rechten (ABN AMRO). [noot:23] Dat de strategie primair wordt bepaald binnen de besloten kring van

71

bestuur en commissarissen, is de geëigende gang van zaken, zo voegt onderdeel 6.7 hieraan toe. Behoudens afwijkende wettelijke of statutaire regelingen is het bestuur niet verplicht de algemene vergadering vooraf in zijn besluitvorming te betrekken als het gaat om handelingen waartoe het bestuur bevoegd is.

3.4.3. Alvorens in te gaan op de in Nederland heersende opvattingen schets ik de opvattingen hierover in enkele ons omringende landen. In de Engelse corporate governance code, de Combined Code [noot:24] wordt het belang van dialoog tussen de vennootschap en haar aandeelhouders benadrukt. Op grond van principle D.1 ligt hier een verantwoordelijkheid voor de board as a whole. In best practice-bepalingen wordt hierover bepaald:

―D.1.1. The chairman should ensure that the views of shareholders are communicated to the board as a whole. The chairman should discuss governance and strategy with major shareholders. Non-executive directors should be offered the opportunity to attend meetings with major shareholders and should expect to attend them if requested by major shareholders. The senior independent director should attend sufficient meetings with a range of major shareholders to listen to their views in order to help develop a balanced understanding of the issues and concerns of major shareholders.

D.1.2. The board should state in the annual report the steps they have taken to ensure that the members of the board, and in particular the non-executive directors, develop an understanding of the views of major shareholders about their company, for example through direct face-to-face contact, analysts‘ or brokers‘ briefings and surveys of shareholder opinion.‖

3.4.3. Principle A.1 bepaalt dat de ―board is collectively responsible for the success of the company.‖ Op grond van de bijbehorende best practice-bepaling, ―non-executive directors should constructively challenge and help develop proposals on strategy.‖ De Combined Code bepaalt niet dat aandeelhouders rechtstreeks betrokken dienen te zijn bij het bepalen van de strategie.

3.4.4. In een ―Review of the Combined Code‖ van december 2009 [noot:25] wordt voorgesteld om de Combined Code in enkele opzichten aan te passen. Hierin wordt onder andere voorgesteld dat ―the directors should include in the annual report an explanation of the basis on which the company generates revenues and makes a profit from its operations (the business model) and its overall financial strategy.‖ [noot:26] Voorts wordt een bestaande supporting principle zodanig aangepast dat ―the chairman should ensure that all directors understand their major shareholders‘ issues and concerns.‖ [noot:27]

72

3.4.5. Uit de Deutscher Corporate Governance Kodex, [noot:28] aangepast in juli 2009, blijkt een duidelijk primaat voor Vorstand en Aufsichtsrat bij de vaststelling van de strategie. Het bestuur richt zich op duurzame waardecreatie, heeft daarbij een eigen verantwoordelijkheid en neemt de belangen van alle stakeholders in aanmerking, zo bepaalt art. 4.1.1:

―Der Vorstand leitet das Unternehmen mit dem Ziel nachhaltiger Wertschöpfung in eigener Verantwortung und im Unternehmensinteresse, also unter Berücksichtigung der Belange der Aktionäre, seiner Arbeitnehmer und der sonstigen dem Unternehmen verbundenen Gruppen (Stakeholder).‖

Op grond van de Kodex moet de Vorstand voorstellen tot wijziging van de strategie aan de Aufsichtsrat voorleggen:

―3.2. Der Vorstand stimmt die strategische Ausrichtung des Unternehmens mit dem Aufsichtsrat ab und erörtert mit ihm in regelmäßigen Abständen den Stand der Strategieumsetzung.

3.3. Für Geschäfte von grundlegender Bedeutung legen die Satzung oder der Aufsichtsrat Zustimmungsvorbehalte zugunsten des Aufsichtsrats fest. Hierzu gehören Entscheidungen oder Maßnahmen, die die Vermögens-, Finanz- oder Ertragslage des Unternehmens grundlegend verändern.‖

―5.2. (...)Der Aufsichtsratsvorsitzende soll mit dem Vorstand, insbesondere mit dem Vorsitzenden bzw. Sprecher des Vorstands, regelmäßig Kontakt halten und mit ihm die Strategie, die Geschäftsentwicklung und das Risikomanagement des Unternehmens beraten.‖

In het Holzmüller-arrest, zoals uitgewerkt in het Gelatine-arrest, heeft het Bundesgerichtshof bepaald dat bijzondere bestuursbesluiten zijn onderworpen aan de goedkeuring van de AVA. [noot:29] Het betreft besluiten met een zwaarte die doet denken aan art. 2:107a BW. Het initiatief moet echter steeds van de Vorstand komen.

3.4.6. In de OESO Principles of Corporate Governance wordt het bepalen van de strategie tot één van de key functions van de board gerekend. [noot:30]

73

3.4.7. Ook in Frankrijk ligt het primaat bij het vaststellen van de strategie bij de raad van bestuur (conseil d‘administration), zo blijkt uit de Code de Gouvernement d‘Entreprise des Sociétés Cotées (december 2008): [noot:31]

―1.2. En exerçant ses prérogatives légales, le conseil d‘administration remplit les principales missions suivantes: il définit la stratégie de l‘entreprise, désigne les dirigeants mandataires sociaux chargés de gérer l‘entreprise dans le cadre de cette stratégie et choisit le mode d‘organisation (dissociation des fonctions de président et de directeur général ou unicité de ces fonctions), contrôle la gestion et veille à la qualité de l‘information fournie aux actionnaires ainsi qu‘aux marchés, à travers les comptes ou à l‘occasion d‘opérations importantes.‖

―4. Le conseil d‘administration doit examiner et décider les opérations d‘importance véritablement stratégique (...).‖

3.4.8. Uit bovenstaande tour d‘horizon kan worden afgeleid dat de betrokkenheid van aandeelhouders bij de strategie in het Verenigd Koninkrijk groter is dan in Duitsland en Frankrijk. Het bestuur van een Engelse beursvennootschap moet in dialoog treden met grootaandeelhouders over de strategie, het behoort de opvattingen van aandeelhouders hieromtrent serieus te nemen en het dient in toenemende mate openheid betrachten over de strategie van de vennootschap. Ook in het Verenigd Koninkrijk geldt echter als uitgangspunt dat het bestuur zelfstandig de strategie bepaalt en hierin een eigen verantwoordelijkheid heeft. In Duitsland en Frankrijk wordt, nog meer dan in het Verenigd Koninkrijk, het primaat van het bestuur benadrukt.

3.4.9. Voor wat betreft de verdeling van bevoegdheden tussen de verschillende organen met betrekking tot de strategie is de ABN AMRO-beschikking het uitgangspunt. Daarin heeft de Hoge Raad overwogen:

―i. dat het bepalen van de strategie van een vennootschap en de daaraan verbonden onderneming in beginsel een aangelegenheid is van het bestuur van de vennootschap,

ii. dat de raad van commissarissen daarop toezicht houdt en

iii. dat de algemene vergadering van aandeelhouders haar opvattingen terzake tot uitdrukking kan brengen door uitoefening van de haar in wet en statuten toegekende rechten.

74

In het algemeen betekent dit laatste dat het bestuur van een vennootschap aan de algemene vergadering van aandeelhouders verantwoording heeft af te leggen van zijn beleid maar dat het, behoudens afwijkende wettelijke of statutaire regelingen, niet verplicht is de algemene vergadering vooraf in zijn besluitvorming te betrekken als het gaat om handelingen waartoe het bestuur bevoegd is.‖

3.4.10. In de preambule, nr. 9 van de Corporate Governance Code (2008) (hierna: Code 2008) wordt gesteld dat het de taak van het bestuur is tot een belangenafweging te komen met betrekking tot de strategie. [noot:32] Principe II.1 Code 2008 bevestigt eveneens dat het bestuur verantwoordelijk is voor de strategie met het bijbehorende risicoprofiel. Het verband tussen strategie en het bijbehorende risicoprofiel werd onder de Corporate Governance Code 2003 (hierna: Code 2003) nog niet gelegd. Mevrouw Strik wijst er erop dat uit het Nalevingsrapport 2007 van de Monitoring Commissie Corporate Governance kan worden afgeleid dat ook voordien de vaststelling van het risicoprofiel bij de strategie behoorde. [noot:33] Volgens haar was vóór de Code 2008 best practice dat de keuze van het risicoprofiel deel uitmaakte van de strategie. Ik acht dit niet zonder betekenis, omdat bestuurders van beursvennootschappen (en, in afgeleide zin: commissarissen), anders dan aandeelhouders, in bepaalde gevallen ook kunnen worden aangesproken voor risicobeheersingsfouten. [noot:34] Een door de aandeelhouders afgedwongen strategiewijziging, bijvoorbeeld het afstoten van een bedrijfsonderdeel, kan belangrijke gevolgen hebben voor het risicoprofiel van de onderneming. [noot:35]

3.4.11. Op grond van Best Practice II.1.2 Code 2003 en 2008 legt het bestuur ter goedkeuring voor aan de RvC o.a. de strategie die moet leiden tot het realiseren van de doelstellingen, alsmede de randvoorwaarden die bij de strategie worden gehanteerd, bijvoorbeeld ten aanzien van de financiële ratio‘s. Het toezicht van de RvC is onder andere gericht op de strategie en de risico‘s verbonden aan de ondernemingsactiviteiten (Best Practice III.1.6 Code 2003 en 2008).

3.4.12. De Code 2008 bepaalt dat uit de maatstaven van redelijkheid en billijkheid voortvloeit dat aandeelhouders bereid zijn met de vennootschap en medeaandeelhouders de dialoog aan te gaan (tweede principe onder IV.4 Code 2008). In de aanbevelingen aan de wetgever, nr. 45 wordt hierover opgemerkt dat aandeelhouders uiteraard, wanneer die dialoog geen resultaat oplevert, met gebruik van de hen ter beschikking staande wettelijke rechten (agenderingsrecht, recht om bijzondere aandeelhoudersvergadering bijeen te roepen) hun eventuele eigen opvattingen over de strategie nader tot uitdrukking kunnen brengen. De toelichting bij het wetsvoorstel n.a.v. van het rapport van de Commissie Frijns [noot:36] vermeldt over de verdeling van bevoegdheden en verantwoordelijkheden van bestuur en aandeelhouders:

―Zoals wordt opgemerkt in de Code is het bestuur verantwoordelijk voor de strategie.

Commissarissen dienen hier op toe te zien. Aandeelhouders kunnen opvattingen over de strategie met gebruikmaking van hun rechten naar voren brengen onder meer op de algemene vergadering. Zij zijn, anders dan het bestuur en commissarissen, niet

75

gebonden aan het brede richtsnoer van het belang van de vennootschap, maar mogen in beginsel hun eigen (rendements)belang nastreven. Wel dienen zij zich te houden aan de maatstaven van redelijkheid en billijkheid. De maatstaven van redelijkheid en billijkheid vergen, zoals in de preambule van de Code wordt opgemerkt, dat naarmate een aandeelhouder een groter belang in de vennootschap houdt, zijn verantwoordelijkheid jegens de vennootschap, minderheidsaandeelhouders en andere bij de vennootschap betrokkenen groter is.

De afgelopen periode heeft gevallen aan het licht gebracht van ondernemingen waarin een strategie werd gehanteerd die gericht was op het maken van (koers)winst op de korte termijn en risicovolle financieringsstructuren. Niet zelden drongen aandeelhouders aan op een dergelijke focus. Het kabinet vindt het belangrijk dat er een tegenwicht te wordt geboden aan de korte termijn gerichtheid van sommige aandeelhouders én bestuurders.‖ [noot:37] (...)

―[De regering stelt vast] dat sinds de totstandkoming van de Code in 2003 aandeelhouders zich actiever hebben opgesteld en meer gebruik hebben gemaakt van de hen toekomende rechten. Dat is op zichzelf vanuit het oogpunt van checks en balances een wenselijke ontwikkeling. Aandeelhouders kunnen opvattingen over de strategie met gebruikmaking van hun rechten naar voren brengen onder meer op de algemene vergadering. In enkele gevallen hebben zich echter (langdurige) conflicten voorgedaan tussen aandeelhouders en de vennootschap over de strategie. Dit «aandeelhoudersactivisme» heeft tot de nodige onrust geleid bij de betrokken vennootschappen en in de maatschappij.‖ [noot:38]

Indien het wetsvoorstel ongewijzigd zou worden aangenomen, zal eenieder die de beschikking verkrijgt over ten minste 3% van het kapitaal of tenminste 3% van de stemmen in de AVA kan uitoefenen op grond van een nieuw art. 5:43a Wft verplicht zijn te melden of hij bezwaar heeft tegen de op de website van de vennootschap vermelde strategie. In de toelichting wordt hierover opgemerkt:

―Het bestuur van een uitgevende instelling heeft er baat bij om te weten, zelfs voordat een aandeelhouder daadwerkelijk invloed kan of gaat uitoefenen, of de aandeelhouder de strategie onderschrijft dan wel of hij, door gebruik te maken van zijn aandeelhoudersrechten, hierin wijzigingen wil aanbrengen. Aangezien ook de intenties van de overige aandeelhouders zichtbaar worden, wordt het inzichtelijk of deze aandeelhouder alleen staat in zijn bezwaar tegen de strategie of dat ook andere aandeelhouders bezwaar hebben tegen de strategie. Hoewel deze melding op het eerste gezicht niet het gedetailleerde inzicht verschaft dat het bestuur zou willen, zal het bestuur naar aanleiding van deze melding zich tot de desbetreffende aandeelhouders kunnen wenden om meer informatie op te vragen. Bovendien zal een uitgevende instelling naarmate zij gedetailleerder op haar website vermeldt wat haar strategie behelst ook meer inzicht krijgen in de intenties van aandeelhouders. Indien een aandeelhouder aan een verzoek om meer informatie gehoor geeft, stelt dit het bestuur in

76

staat om tijdig een constructieve dialoog aan te gaan met actieve aandeelhouders, zodat het al in een vroeg stadium geconfronteerd wordt met eventuele aanwezige verschillen in zienswijze over de te voeren strategie met één of meerdere grote aandeelhouders. Een melding van intenties komt aldus een constructieve dialoog tussen het bestuur van de uitgevende instelling en de aandeelhouder juist ten goede.‖ [noot:39]

Dit voorstel is kritisch begroet door Eumedion, het corporate governance forum van binnenlandse en buitenlandse institutionele beleggers in Nederlandse fondsen. [noot:40] Volgens Eumedion bepalen aandeelhouders niet de strategie van de vennootschap en kunnen zij hierover slechts een afgewogen oordeel vellen als de vennootschap volledig transparant is over haar strategie. Eumedion parafraseert de hierboven aangehaalde overweging uit ABN AMRO over de bevoegdheidsverdeling tussen de verschillende organen en schrijft vervolgens:

―Het van aandeelhouders vragen van formele toestemming met dan wel afwijzing van de strategie van de vennootschap, zoals beoogd met het wetsvoorstel, sluit niet aan bij deze bevoegdheidsverdeling. Aandeelhouders gaan, zoals hiervoor is beschreven, niet over de strategie. (...) Indien gelijk met de melding van de aandeelhouders ook het inzicht in de strategie kan worden verhoogd, krijgt dit onderdeel uit het wetsvoorstel wellicht meerwaarde. Aandeelhouders kunnen ook enkel een gefundeerd oordeel over de strategie vellen indien de vennootschap op detailniveau aangeeft wat de strategie is – uitgedrukt in omzetdoelen, margedoelstellingen, productmix, deelmarkten en segmenten, de daarvoor benodigde financiering en dit alles – waar mogelijk – voorzien van concrete tijdslijnen. (...)‖

Uit het rapport 2009 van de Monitoring Commissie Corporate Governance Code blijkt dat in de praktijk niet altijd duidelijkheid bestaat over de bevoegdheidsverdeling van de verschillende vennootschapsorganen ten aanzien van de strategie: [noot:41]

―De preambule van de Code 2008 bepaalt: het is de taak van het bestuur tot een belangenafweging te komen met betrekking tot de strategie. De raad van commissarissen houdt hierop toezicht. Beide organen leggen over hun taakvervulling verantwoording af aan de algemene vergadering. Anders dan het bestuur en de raad van commissarissen, zijn de overige betrokkenen bij de vennootschap in beginsel niet gebonden aan het richtsnoer van het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Zo geldt voor aandeelhouders dat ze bij hun handelen in beginsel hun eigen belangen mogen nastreven, binnen het kader van de maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Hoe groter het belang is dat een aandeelhouder in de vennootschap houdt, hoe groter zijn verantwoordelijkheid is jegens de vennootschap, minderheidsaandeelhouders en andere bij de vennootschap betrokkenen.

Bovengenoemde uitgangspunten kunnen spanning met zich meebrengen tussen enerzijds het bestuur en de raad van commissarissen, die het belang van de vennootschap behoren te dienen en daarover verantwoording afleggen aan de algemene vergadering, en anderzijds aandeelhouders, die in principe hun eigen belangen mogen nastreven. Op

77

welke wijze met deze spanning moet worden omgegaan kan van geval tot geval verschillen. De Code bevat algemene gedragsregels teneinde de processen tussen bestuur, raad van commissarissen en (algemene vergadering van) aandeelhouders zorgvuldig te laten verlopen en een juiste belangenafweging door het bestuur en de raad van commissarissen mogelijk te maken. Goede onderlinge verhoudingen tussen de verschillende belanghebbenden zijn daarbij van grote waarde, in het bijzonder door het voeren van een continue en constructieve dialoog. In de Code 2008 is getracht aan deze spanning tegemoet te komen door de responstijd in te voeren (best practice bepalingen II.1.9 en IV.4.4). De Monitoring Commissie zal in de komende periode monitoren in hoeverre de in de preambule gesignaleerde spanning zich in de praktijk voordoet, en welke rol de responstijd daarbij speelt.‖

Naar mijn gevoelen is de onzekerheid hoe in de praktijk met het door de Monitoring Commissie Corporate Governance geconstateerde spanningsveld moet worden omgegaan niet zozeer te wijten aan de overwegingen van de Hoge Raad in ABN AMRO met betrekking tot de bevoegdheidsverdeling tussen de organen t.a.v. de strategie. Het spanningsveld lijkt eerder het gevolg van de toegenomen assertiviteit van sommige aandeelhouders die de facto (mede-)zeggenschap eisen over de strategie en die strategiewijzigingen pogen af te dwingen, alsmede van de onzekerheid over deze toegenomen assertiviteit bij bestuurders en commissarissen. Uit de Code 2008 blijkt dat een continue en constructieve dialoog tussen aandeelhouders en bestuur positief moet worden gewaardeerd. Dat geldt m.i. in het bijzonder voor een dialoog met lange termijnaandeelhouders. Invloed ex ante kan tijdens de AVA worden uitgeoefend doordat aandeelhouders hun mening daar uiten, al dan niet nadat zij het betreffende onderwerp zelf op de agenda hebben gezet. Bestuur en RvC zijn gehouden om de opvattingen van aandeelhouders, in het bijzonder indien deze een meerderheid van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen, serieus te nemen bij het vaststellen of (her)overwegen van de strategie. Bestuur en RvC zijn aan dergelijke meningsuitingen echter niet gebonden, nu zij zich bij de uitoefening van hun taken moeten richten naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Deze verplichting zich te richten naar het vennootschappelijk belang vereist een aanzienlijke mate van beleidsvrijheid voor bestuurders en commissarissen. Deze benadering houdt grofweg het midden tussen enerzijds de Duitse en Franse opvattingen, en anderzijds die in Engeland. Meer dan in Duitsland en Frankrijk wordt in Nederland het belang van een goede dialoog benadrukt; meer dan in Engeland staat de eigen positie en verantwoordelijkheid van het bestuur bij het bepalen van de strategie op de voorgrond.

3.4.13. Tot slot sta ik nog kort stil bij de ratio van de beleidsvrijheid van het bestuur bij het bepalen van de strategie, afgezien van de verplichting van bestuur en RvC om het belang van de vennootschap in het oog te houden en niet slechts het aandeelhoudersbelang. Deze ratio vloeit ten eerste voort uit de informatievoorsprong van bestuurders ten opzichte van aandeelhouders met betrekking tot de vennootschap, haar onderneming en de markt waarin deze opereert. Bestuurders kunnen, meer dan aandeelhouders, niet alleen het externe (financieel-economisch) perspectief in hun strategie betrekken, maar ook de interne verhoudingen binnen de onderneming op waarde schatten. In het algemeen kunnen bestuur en RvC daarom een meer weloverwogen keuze maken ten aanzien van de strategie. Ten tweede meen ik met Boot

78

dat voldoende speelruimte (―mandaat‖) van bestuurders ten opzichte van aandeelhouders ook belangrijk is om op lange termijn waarde te kunnen creëren. Boot, die schrijft vanuit een financieel-economisch perspectief, betoogt: [noot:42]

―Heeft [het bestuur] geen mandaat, dan is het maar de vraag of een onderneming ooit innovatieve en meer op de lange termijn georiënteerde beslissingen kan nemen. Juist dit soort beslissingen zijn mogelijk onderhevig aan grotere meningsverschillen en verschillen in visies. (...)

Als er wordt gestuurd op een continue overeenstemming (‗alignment‘) met aandeelhouders, met [te allen tijde] de mogelijkheid voor aandeelhouders om terstond in te grijpen, dan is het, zeker in het geval van steeds wisselende aandeelhouders, voor een beursgenoteerde onderneming nagenoeg onmogelijk om vast te houden aan een bepaalde innovatieve strategie. [...] De onderneming zou dan wel eens de voorkeur kunnen geven aan meer voorspelbare, minder innovatieve en vaak ook meer op de korte termijn georiënteerde acties. Dit soort acties leidt minder snel tot meningsverschillen en afstemmingsproblemen. Maar waardecreatie lijkt hier uiteindelijk niet mee gediend.

Meer innovatieve, en dus meer ondernemende, keuzes vereisen enige speelruimte voor het management. Een beleid dat zich uitsluitend oriënteert op consensus is vaak niet ondernemend of innovatief. Dergelijke voor de hand liggende keuzes zijn immers niet uniek in de markt, en dus naar alle waarschijnlijkheid onderhevig aan grote concurrentie, met dito lage toegevoegde waarde. Dit betekent dat het management van ondernemingen voldoende speelruimte moet hebben, dus een mandaat, om tot meer ondernemende keuzes te komen.‖

3.4.14. Tegen deze achtergrond meen ik dat de onderdelen 6.7 en 6.8 terecht worden voorgesteld. Rov. 3.11, dat voortbouwt op rov. 3.5-3.10 getuigt van een onjuiste opvatting omtrent de verdeling van taken en bevoegdheden bij de vaststelling van de strategie. ASMI heeft gedaan wat er van haar mocht worden verwacht: de bevoegdheid om over de strategie te beslissen berust bij bestuur en raad van commissarissen. Uit de verdere gang van zaken blijkt dat het bestuur in overleg is getreden met belangrijke aandeelhouders in ASMI. Ik vind het niet begrijpelijk dat de Ondernemingskamer in rov.

3.11 overweegt dat ASMI zich gesloten heeft opgesteld jegens haar externe aandeelhouders, nu de Ondernemingskamer zelf in rov. 3.7 van haar bestreden beschikking bij voorbeeld ook vaststelt dat Del Prado jr. als CEO in april 2008 een roadmap heeft gepresenteerd waarin – zo geeft de Ondernemingskamer aan – een groot deel van de plannen en maatregelen waren opgenomen welke door Hermes c.s. en het Team waren voorgesteld. Dat wijst niet op een gesloten opstelling. Daarbij wijs ik ook op de gemotiveerde uiteenzetting van het door bestuur en raad van commissarissen van ASMI gevoerde strategische beleid met de front-end activiteiten, zoals die zijn weergegeven onder rov. 2.23, rov. 2.24 en de tweede helft van rov. 2.50 van de bestreden beschikking.

79

3.4.15. In de volgende onderdelen worden verschillende zinsneden uit de eerste volzin van rov. 3.11 met motiveringsklachten bestreden. De onderdelen 6.9-6.11 klagen over het oordeel dat ASMI haar problemen op het (ondernemings)strategische vlak steeds naar voren heeft geschoven, althans steeds heeft gepoogd binnen de besloten kring van de eigen functionarissen af te wikkelen.

... een beursvennootschap die haar problemen ...

3.4.16. Volgens onderdeel 6.10 kan uit rov. 3.5-3.10 weliswaar worden afgeleid dat een meningsverschil bestond over de strategie, maar niet dat er gesproken kan worden van (objectieve) problemen op het strategisch vlak. Het andersluidende oordeel is onvoldoende gemotiveerd, zo stelt het onderdeel.

3.4.17. Volgens de Ondernemingskamer was er bij ASMI sprake van problemen op (ondernemings)strategisch vlak. De Ondernemingskamer doelt hiermee onmiskenbaar op het feit dat de front-end gedurende lange tijd is ondersteund met winsten die werden behaald in de back-end en op de voorstellen van Hermes c.s. om de front-end af te splitsen en dat onenigheid bestond over de wijze hoe hiermee moest worden omgegaan.

Van algemene bekendheid is het feit dat kruissubsidies of interne kapitaalmarkten dikwijls door de aandelenmarkt worden afgestraft met een lagere beurskoers, de zogenaamde conglomerate discount. Met ASMI is dit ook het geval. Dikwijls wijst een discount op inefficiënties binnen de onderneming, maar uit recent onderzoek blijkt dat dit niet altijd het geval behoeft te zijn, aldus Boot:

―Een kernbegrip bij veel corporate finance-consultants over de mogelijke onderprestaties van ondernemingen is het begrip ‗conglomerate discount‘. Hierbij is de onderneming als geïntegreerd geheel minder waard dan de som der delen. Empirisch onderzoek leek tot voor kort eenduidig te wijzen op het bestaan van een dergelijke discount. (...)

Over de discounts zelf bestaat weinig controverse. Die zijn er vaak. Wat inmiddels wel controversieel is, is of het bestaan van een discount duidt op inefficiënties die zijn veroorzaakt door de diversificatie – het conglomeraat dus. Hoe plausibel het ook mag klinken (er is toch een discount?), een veel scherpere analyse is nodig om tot een dergelijke conclusie te komen. (...)

Er zijn [verschillende] redenen waarom het bestaan van discounts niet op inefficiëntie hoeft te duiden die ook maar iets te maken hebben met het functioneren van de onderneming zelf. Een eerste reden is dat de financiële markt alleen maar een hele enge scope van ondernemingen ‗leuk‘ vindt, en dus hoe dan ook de onderneming afstraft met een lage aandelenkoers. (...) De markt lijkt focus buitengewoon belangrijk te vinden.

80

Maar deze reden is ietwat tautologisch. De vraag is waarom de markt dat zo nodig moet vinden. De andere redenen zijn informatiever.

De tweede reden is dat het concept discount een verkeerde maatstaf is. Dit kan als volgt worden ingezien. Als onderneming kan ik door het bestaan van een interne kapitaalmarkt (door de bredere scope) meer investeren, tenminste als er enige frictie is in het extern verkrijgen van fondsen. Laten we aannemen dat er optimaal wordt geïnvesteerd; dus er is geen verspilling of disciplineringsprobleem. Aangezien de meeste investeringen afnemende meeropbrengsten hebben, maak ik per geïnvesteerde euro gemiddeld een lager rendement (dit lijkt op de discount). Maar als geheel ga ik erop vooruit zolang ik zorg dat de laatste euro die ik investeer nog steeds bijdraagt aan een hogere netto contante waarde van de gehele investering.

De fout met de discount is dat het gemeten wordt met een breuk, namelijk het rendement per euro geïnvesteerd kapitaal. Op een kleine investering kun je mogelijk een heel hoog rendement maken, maar een lager rendement op een veel grotere investering kan toch beter zijn. Dus er is een conceptueel probleem.‖ [noot:43]

―Een belangrijke conclusie (...) is dat dataproblemen het moeilijk maken om overtuigende conclusies te trekken. Het eerdere ‗overweldigende‘ empirische bewijs voor inefficiënties van de allocatie van kapitaal in gediversificeerde ondernemingen was te extreem. Een goed georganiseerd intern kapitaalallocatieproces kan leiden tot waardecreatie. In ieder geval een deel van de ondernemingen kan hierin slagen.

Gegeven de verre van frictieloze toegang tot extern vermogen, is het dus zeer wel mogelijk een netto voordeel te creëren uit interne kapitaalmarkten. Tegelijkertijd mag de geweldige complexiteit die ontstaat door een bredere scope van de onderneming nooit worden onderschat. Ongetwijfeld slagen veel ondernemingen er niet in om dit goed te managen, en grote inefficiënties zijn dan te verwachten.

Waar wel een duidelijker empirisch houvast voor is, is het belang van gerelateerde diversificatie.‖ [noot:44]

―[H]et optimaal gebruiken en tot ontwikkeling laten komen van intangible assets [kan] een belangrijke reden (...) zijn voor een relatief brede scope van de onderneming. Neem bijvoorbeeld de kennis die een organisatie genereert, toch ook een intangible asset. Het gebruik van de kennis, en daarmee de toegevoegde waarde ervan voor de organisatie, is veelal groter als er meerdere activiteiten zijn die baat zouden kunnen hebben bij deze kennis. Een zeer extreem voorbeeld is meer fundamentele R&D [research & development – LT]. Als het werkelijk fundamentele R&D is die tot resultaten leidt die zonder dit van tevoren goed te kunnen inschatten een breed gebied kunnen bestrijken, dan maakt een

81

hele nauwe focus van een onderneming het erg onwaarschijnlijk dat de onderneming iets aan die kennis heeft. Aangezien het moeilijk is kennis te verkopen tegen de volledige commerciële waarde betekent dit dat een dergelijke organisatie meer fundamentele R&D zal ontmoedigen.‖

Uit dit lange citaat kan worden afgeleid dat volgens de huidige stand van de economische wetenschap een discount, die blijkens rov. 3.5 ook in het geval van ASMI bestaat, een aanwijzing kan vormen voor inefficiënties, maar dat dit niet altijd het geval behoeft te zijn. Het enkele bestaan van een discount is daarom in beginsel onvoldoende grond voor het oordeel dat sprake is van problemen op het (ondernemings)strategische vlak. De Ondernemingskamer voegt in rov. 3.5 hieraan toe dat ―de markt‖ als gevolg van de vroegere kruissubsidie aan de front-end een negatieve waarde toekent, maar overweegt vervolgens dat de front-end volgens ASMI inmiddels als financieel onafhankelijk kan worden beschouwd en dat in ieder geval in de komende drie jaren (na november 2006) het dividend van ASMTP niet meer in de front-end zal worden geïnvesteerd (rov. 3.6).

Voorts heeft ASMI in de AVA van mei 2008 aangekondigd dat zij in mei 2010 een voorstel zal doen om haar structuur te wijzigen indien de (afgeleide) beurswaarde van de front-end dan niet ten minste gelijk zal zijn aan de waarde van de omzet (rov. 3.8).

3.4.18. Gelet op deze overwegingen in rov. 3.6 en 3.8 en in aanmerking nemend de beleidsvrijheid van het bestuur ter zake van de strategie acht ik het oordeel van de Ondernemingskamer onvoldoende gemotiveerd.

... steeds naar voren heeft geschoven ...

3.4.19. Dit oordeel is onvoldoende gemotiveerd, zo stelt onderdeel 6.11, omdat uit rov.

3.5-3.10 juist naar voren komt dat Hermes c.s. eerst sinds medio december 2005 hebben aangedrongen op een andere strategie en dat het bestuur en RvC in een dialoog zijn terecht gekomen over de strategie, waarover pp. uiteindelijk geen overeenstemming hebben kunnen bereiken.

3.4.20. Nu onvoldoende is gemotiveerd dat sprake was van problemen op het (ondernemings)strategische vlak, is eveneens onvoldoende gemotiveerd dat bestuur/RvC deze problemen steeds naar voren hebben geschoven.

... althans steeds heeft gepoogd binnen de besloten kring van de eigen functionarissen en grootaandeelhouder af te wikkelen ...

3.4.21. Volgens onderdeel 6.9 is dit oordeel onvoldoende gemotiveerd, en wel om dezelfde redenen als onderdeel 6.11. Ook deze overweging sneeft in het licht van het voorgaande.

82

3.4.22. De onderdelen 6.12-6.38 klagen over het oordeel dat ASMI zich jegens haar overige aandeelhouders, met behulp van haar gedateerde governance, defensief en gesloten heeft opgesteld.

... met behulp van haar gedateerde governance ...

3.4.23. De onderdelen 6.13-6.25 hebben betrekking op het oordeel dat sprake is van een gedateerde corporate governance. De onderdelen 6.14-6.19 bevatten geen klachten, maar halen de passages aan waarop de Ondernemingskamer dit oordeel heeft gebaseerd (rov. 2.16, 2.17, 2.21, 3.8 en 3.31). Volgens onderdeel 6.20 miskent de Ondernemingskamer dat de vormgeving van de corporate governance maatwerk is en mag afwijken van de Code 2003. Afwijkingen van individuele bepalingen kunnen gerechtvaardigd zijn (Principe IV.4, laatste volzin). De door de aandeelhouders goedgekeurde corporate governance heeft te gelden als corporate governance die voldoet aan de Code 2003 (preambule onder 7). ASMI heeft gesteld dat de betekenis van de Code 2003 voor de corporate governance van ASMI in 2004 met de aandeelhouders is besproken en dat de aandeelhouders geen kritiek op de afwijking van best practice IV.1.1 hebben gehad. In de AVA van 2005 is hierop evenmin kritiek geuit. Alleen in de AVA van 2006 is dit onderwerp aan de orde geweest; in 2007 weer niet. [noot:45] De enige afwijking betreft de quorumeis bij ontslag (50% bij ASMI; 33 1/3% volgens de Code), welke quorumeis ook geldt in een volgende vergadering. ASMI heeft gesteld dat, gelet op het lange termijn karakter van haar activiteiten, continuĂŻteit in strategie en bestuur essentieel zijn en dat dit quorum- en meerderheidsvereisten met zich brengt om niet afhankelijk te zijn van een relatief toevallige meerderheid ter vergadering. [noot:46] Aan deze afwijking van de Code zal bovendien bij gelegenheid van de AVA van mei 2010 een einde komen. In het licht van het vorenstaande, en gelet op de stellingen van Del Prado sr., is het oordeel dat ASMI een gedateerde corporate governance heeft onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd, zo stellen de onderdelen.

3.4.24. Bij de beoordeling van deze klachten neem ik tot uitgangspunt dat iedere vennootschap binnen de grenzen van de wet vrij is haar (vennootschappelijke) organisatie naar eigen inzicht in te richten. Dit beginsel vindt niet alleen in Nederland brede erkenning, uit empirisch onderzoek blijkt dat dit beginsel in heel Europa diepe wortels heeft. [noot:47] Dit gegeven noopt terughoudendheid voor de rechter die oordeelt over de corporate governance die overeenstemt met de wet.

3.4.25. Voor deze terughoudendheid is wellicht minder aanleiding indien een beursvennootschap de Code ten onrechte niet zou toepassen. De vraag of een vennootschap de Code toepast moet evenwel worden onderscheiden van de vraag of zij afwijkt van de Code, zo blijkt uit de toelichting op het besluit waarin de Code 2003 is aangewezen als gedragscode bedoeld in art. 2:391 lid 4 BW: [noot:48]

―Er kan een onderscheid worden gemaakt tussen toepassen van de code, naleven van de codebepalingen (principes en best practices) en geven van uitleg. Toepassen van de code

83

is ruimer dan naleven en omvat naast het opvolgen van de bepalingen ook uitleg over het gebruik van een andere regel of het niet naleven van een bepaald beginsel danwel best practice bepaling, bijvoorbeeld om te voldoen aan de voorschriften van een buitenlandse beur of omdat men de eigen benadering verkiest boven de praktijk als uitgewerkt in de code.‖

De Code 2003 zelf meldt hierover in best practice-bepaling I.1 en I.2:

―I.1. De hoofdlijnen van de corporate governance structuur van de vennootschap worden elk jaar, mede aan de hand van de principes die in deze code zijn genoemd, in een apart hoofdstuk in het jaarverslag uiteengezet. In dat hoofdstuk geeft de vennootschap uitdrukkelijk aan in hoeverre zij de in deze corporate governance code opgenomen best practice bepalingen opvolgt en zo niet, waarom en in hoeverre zij daarvan afwijkt.

I.2. Elke substantiële verandering in de corporate governance structuur van de vennootschap en in de naleving van de code wordt onder een apart agendapunt ter bespreking aan de algemene vergadering van aandeelhouders voorgelegd.‖

Indien een vennootschap de Code toepast, past de rechter terughoudendheid bij zijn oordeel. Nu de Ondernemingskamer niet heeft vastgesteld dat best practice-bepalingen I.1 en I.2 niet zijn nageleefd, meen ik dat zij getuigt van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat ASMI een gedateerde governance heeft. Onderdeel 6.20 wordt daarom terecht voorgedragen.

3.4.26. De onderdelen 6.21-6.25 klagen dat de Ondernemingskamer enkele stellingen van ASMI onvoldoende kenbaar in haar oordeel heeft betrokken. Het betreft de stelling dat de betekenis van de Code 2003 in de AVA van 2004 is besproken en dat de aandeelhouders hierop geen kritiek hebben gehad, dat in 2005 evenmin kritiek is geuit.

Alleen in de AVA van 2006 is dit onderwerp aan de orde geweest. De enige afwijking betreft op dit moment de quorumeis voor ontslag van bestuurders en commissarissen, welke eis ook geldt in een volgende vergadering. Deze quorumeis zou, gelet op het lange termijn karakter van haar activiteiten en het belang van continuïteit in strategie en bestuur essentieel zijn om niet afhankelijk te zijn van een toevallige meerderheid ter vergadering. Bovendien zal aan deze afwijking binnen afzienbare termijn een einde komen. Het verwijt van een gedateerde governance is in dit licht bezien onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd.

3.4.27. De Ondernemingskamer heeft bovenstaande stellingen blijkens rov. 2.16, 2.17, 2.20, 2.21 en 2.35 tot de feitelijke grondslag gerekend. In rov. 3.5-3.11 respondeert zij echter niet op deze stellingen. Weliswaar wordt in rov. 3.30 en 3.31 de stelling dat de governance vanaf 2010 op orde zal zijn behandeld, maar dat is slechts in het kader van

84

de vraag of het belang van ASMI zich tegen een onderzoek verzet. De Ondernemingskamer behandelt geen van de stellingen bij haar beoordeling of gegronde redenen bestaan voor twijfel aan een juist beleid, terwijl zij wel in die context zijn opgeworpen. Het betreft n.m.m. essentiële stellingen, omdat Hermes c.s. de gebrekkige governance hadden aangevoerd als reden om te twijfelen aan een juist beleid. [noot:49] De onderdelen worden daarom terecht voorgedragen.

3.4.28. Onderdeel 6.26 bevat een voortbouwklacht en richt zich tegen rov. 3.27 waarin de Ondernemingskamer oordeelt dat er sprake is van ―problemen die ASMI op (ondernemings)strategisch en corporate governance gebied ondervond.‖ Dit oordeel is in het licht van het vorenstaande eveneens onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd, aldus het onderdeel. Gezien het bovenstaande meen ik dat ook deze klacht slaagt.

... zich jegens haar overige aandeelhouders, defensief en gesloten heeft opgesteld ...

3.4.29. Onderdeel 6.27 klaagt over het oordeel dat ASMI zich jegens haar overige aandeelhouders defensief en gesloten heeft opgesteld. Het onderdeel wijst erop dat uit rov. 3.5-3.10 redelijkerwijs enkel naar voren komt dat Hermes c.s. sinds medio december 2005 hebben aangedrongen op een andere strategie, dat bestuur en RvC een dialoog hierover zijn aangegaan, dat de organen van ASMI enerzijds en Hermes c.s. anderzijds hierover verschil van mening hadden en geen overeenstemming hebben kunnen bereiken. Waar partijen van mening verschillen is nog geen sprake van een defensieve en gesloten opstelling van ASMI jegens Hermes en Fursa, aldus het onderdeel.

3.4.30. In rov. 3.7 overweegt de Ondernemingskamer dat Del Prado sr. sinds 1 maart 2008 als adviseur van de RvC is aangesteld. Hermes c.s. hebben aangevoerd dat Del Prado sr. in die positie geen verantwoording aan de AVA behoeft af te leggen, doch niettemin ―volledig meedraait‖ in de RvC. Del Prado sr. heeft ASMI in 1968 opgericht en vervolgens tot 2008 CEO geweest; zijn zoon is eerst tot bestuurder en daarna tot CEO benoemd. In deze omstandigheden acht ik niet onbegrijpelijk dat de Ondernemingskamer kennelijk de bezwaren van Hermes c.s. hieromtrent tot de hare heeft gemaakt. Het getuigt m.i. van weinig takt om in een situatie waarin diverse aandeelhouders met ieder substantiële aandelenbelangen over een aantal kwesties waaronder de samenstelling van de leidinggevende organen van de vennootschap geruime tijd grondig van mening verschillen uitgerekend één van die aandeelhouders tot adviseur van de RvC te benoemen. Daarbij speelt mee dat de RvC kort tevoren de zoon van de betrokken aandeelhouder tot CEO van ASMI had benoemd waarover blijkens het slot van rov. 3.6 in aandeelhouderskring ook al de nodige consternatie in de aandeelhoudersgroep was ontstaan. Het onderdeel faalt daarom.

... externe aandeelhouders [hebben] nauwelijks invloed op het (strategische) beleid van (de onderneming van) ASMI kunnen uitoefenen en haar organen niet effectief ter verantwoording kunnen roepen ...

85

3.4.31. De onderdelen 6.28-6.39 klagen over de één- en twee-na-laatste volzin van rov.

3.11. De Ondernemingskamer baseert bovenstaand oordeel op:

a. de hoge drempel voor benoeming/ontslag van bestuurders/commissarissen;

b. in combinatie met het grote minderheidsbelang van Del Prado sr.

c. de onevenredige macht van de CEO in het bestuur; en

d. de weinig kritische houding van de (voorzitter van de) RvC.

Onderdeel 6.28 bevat geen klachten. Volgens de onderdelen 6.29-6.32 geeft de overweging blijk van een onjuiste rechtsopvatting, omdat de Ondernemingskamer haar oordeel enkel baseert op stellingen van Hermes c.s., zonder aan te geven dat deze stelling niet of onvoldoende is betwist. Voor de toewijzing van een enquêteverzoek is volgens de onderdelen vereist dat ―blijkt‖ van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen. Onder ―blijken‖ moet hier worden begrepen dat deze redenen voorshands aannemelijk zijn. De Ondernemingskamer mag niet enkel afgaan op de stellingen van de verzoeker, maar dient die te beoordelen op aannemelijkheid. Hiertoe moet de Ondernemingskamer bezien welke feiten door verzoeker gemotiveerd zijn gesteld, in hoeverre deze zijn betwist, of dat de Ondernemingskamer zelfstandig voorshands vaststaande feiten kan afleiden uit de gedingstukken, aldus nog steeds de onderdelen.

3.4.32. Blijkens de aanhef van rov. 3.11 baseert de Ondernemingskamer haar oordeel op rov. 3.5-3.10. Behoudens enkele uitzonderingen van ondergeschikt belang [noot:50] zijn deze overwegingen geheel gebaseerd op onbetwiste feiten en op stellingen van Hermes c.s. De rov. kunnen zo worden gelezen dat de Ondernemingskamer de stellingen van Hermes c.s. tot de hare heeft gemaakt en aldus heeft vastgesteld dat gegronde redenen zijn gebleken om te twijfelen aan een juist beleid. Aldus gelezen getuigt het oordeel van de Ondernemingskamer niet van een onjuiste rechtsopvatting. Voor zover het onderdeel met een rechtsklacht klaagt over gebrekkige motivering faalt het; afzonderlijke motiveringsklachten zullen hieronder aan de orde komen.

3.4.33. Volgens onderdeel 6.33 getuigt de rov. van een onjuiste rechtsopvatting in het licht van de taakverdeling tussen bestuur, RvC en AVA ten aanzien van de strategie.

Deze klacht slaagt om de redenen hierboven vermeld bij de behandeling van de onderdelen 6.7 en 6.8.

86

3.4.34. De onderdelen 6.34-6.38 bestrijden de begrijpelijkheid van de in nr. 3.4.31 samengevatte onderbouwing van het oordeel van de Ondernemingskamer. De reden onder (a) (hoge drempels voor benoeming en ontslag) zou onbegrijpelijk in het licht van de onderdelen 6.20-6.22. Bovendien had de AVA geen bezwaar tegen de afwijking en heeft de vennootschap toegezegd in mei 2010 de corporate governance geheel in overeenstemming met de Code te brengen (onderdeel 6.35).

3.4.35. Dit onderdeel slaagt. Onvoldoende begrijpelijk is welke bezwaren bestaan tegen de statutaire regeling voor benoeming/ontslag van bestuurders en commissarissen. De regeling is niet in strijd met de wet, terwijl de Ondernemingskamer niet heeft vastgesteld dat ASMI heeft gehandeld in strijd met de Code 2003 of Code 2008. Het negatieve oordeel over de hoge drempels voor benoeming/ontslag van bestuurders en commissarissen acht ik daarom onvoldoende gemotiveerd. Ik verwijs naar de nrs.

3.4.24-3.4.25 waarin ik hierop meer uitvoerig ben ingegaan.

3.4.36. De reden onder (b) (het grote minderheidsbelang van Del Prado sr.) zou niet begrijpelijk zijn omdat Hermes c.s. gezamenlijk een even groot minderheidsbelang hebben als Del Prado sr. (ongeveer 21%). De Ondernemingskamer heeft niet vastgesteld dat Del Prado sr. misbruik heeft gemaakt van zijn minderheidsbelang. Del Prado heeft gemotiveerd gesteld dat hij geen dominante rol binnen de vennootschap vervult. [noot:51] De Ondernemingskamer is hieraan ongemotiveerd voorbijgegaan (onderdeel 6.36).

3.4.37. De bestreden deeloverweging moet blijkens haar bewoordingen worden gelezen in samenhang met de statutaire regeling voor benoeming/ontslag van bestuurders en commissarissen. Deze komt er op neer dat tot benoeming/ontslag anders dan op voordracht slechts kan worden besloten met een meerderheid die ten minste de helft van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigt. Aannemende dat ter vergadering niet het gehele geplaatste kapitaal vertegenwoordigd is, behoeft een benoeming of ontslag in afwijking van een voordracht een meerderheid van meer dan de helft van het ter vergadering vertegenwoordigde kapitaal. Dit betekent dat de positie van aandeelhouders die willen stemmen overeenkomstig de voordracht sterker is dan de positie van aandeelhouders met een gelijk belang die willen afwijken van de voordracht. Ervan uitgaande dat Del Prado sr. in staat is invloed uit te oefenen op de voordracht, is voldoende begrijpelijk dat de Ondernemingskamer betekenis hecht aan het grote minderheidsbelang van Del Prado sr. Met zijn aandelenbelang had Del Prado sr. een sterkere positie dan Hermes en Fursa, ondanks dat destijds hun belang nominaal even groot was. Hieruit vloeit voort dat de klacht over het passeren van de (essentiĂŤle) stelling dat het belang van Hermes en Fursa ongeveer even groot was niet kan slagen: wat er verder zij van het oordeel van de Ondernemingskamer, het betrof hier geen essentiĂŤle stelling.

3.4.38. Met betrekking tot de onevenredige macht van de voorzitter van het bestuur (reden (c)), stelt onderdeel 6.37 dat deze bepaling in de praktijk al niet meer speelt en

87

dat zij in mei 2010 zal worden gewijzigd. De Ondernemingskamer is onvoldoende gemotiveerd voorbij gegaan.

3.4.39. De bestreden overweging heeft betrekking op de huidige stand van zaken en op het verleden. De gedachte van de Ondernemingskamer is voldoende begrijpelijk.

3.4.40. Reden (d) berust volgens onderdeel 6.38 niet op enig onbetwiste stelling of aannemelijk feit. De Ondernemingskamer heeft geen feiten of omstandigheden vastgesteld dat de (voorzitter van) de RvC zich niet heeft gericht naar het belang van de vennootschap. Deze klacht slaagt, nu niet duidelijk wordt op welke feiten de Ondernemingskamer haar oordeel baseert.

3.4.41. Onderdeel 6.39 richt een motiveringsklacht tegen dezelfde slotoverweging in rov. 3.11 en stelt daartoe dat het oordeel onvoldoende begrijpelijk is in het licht van de feiten die de Ondernemingskamer zelf heeft vastgesteld. Hetzelfde zou gelden voor rov.

3.31 ―dat moet worden vastgesteld dat uiteindelijk, nadat Hermes c.s. zich reeds sinds eind 2005 hebben geroerd, tot aan de AVA van 2010 de facto de visie van bestuur/RvC zoals samengesteld ten tijde van het indienden van het enquêteverzoek zal zijn gevolgd‖ (onderdeel 6.40). Het gaat om de volgende feiten en omstandigheden:

a. vanaf december 2005 zijn er contacten geweest over corporate governance en strategie (rov. 2.18);

b. Fursa heeft op 12 december 2005 zijn bezwaren over de strategie aan ASMI kenbaar gemaakt;

c. het voorstel van Fursa over de strategie en corporate governance is geagendeerd voor de AVA van 18 mei 2006;

d. Hermes c.s. hebben op de AVA van 18 mei 2006 hun bezwaren toegelicht en een bereidverklaring gekregen dat de statuten voor wat betreft benoeming/ontslag van bestuurders/commissarissen overeenkomstig de Code worden aangepast. Tijdens deze vergadering is gesproken over de benoeming van Del Prado jr. en Westendorp die vervolgens als bestuursleden zijn benoemd (rov. 2.20);

e. in de AVA van 27 november 2006 is besloten tot statutenwijziging op het punt van benoeming/ontslag van bestuurders/commissarissen (rov. 2.21);

88

f. tijdens deze vergadering is gestemd over twee nieuwe commissarissen, de strategie en de motie van Fursa tot splitsing (rov. 2.23);

g. ASMI heeft met Hermes c.s. gesproken over en met een door laatstgenoemden betrokken Team, dat een plan heeft opgesteld voor het revitaliseren van de front-end activiteiten;

h. Hermes heeft op 21 maart 2008 het vertrouwen in de RvC opgezegd en verzocht dat de benoeming/ontslag van bestuurders/commissarissen wordt geagendeerd op de eerstvolgende AVA. Deze punten zijn geagendeerd. Hierover is, overeenkomstig de OKbeschikking van 20 mei 2008 niet besloten;

i. na de mislukte onderhandelingen met Applied c.s. werd het overleg tussen Hermes en ASMI over samenstelling van bestuur/RvC voortgezet. Op 9 januari 2009 is een begin van een schikking bereikt, in die zin dat zowel de beschermingsprefs als deze enquêteprocedure zouden worden ingetrokken. Van Galen heeft deze afspraken vastgelegd in een – niet ondertekende – ―Aide Mémoire‖ (rov. 2.39); namens Hermes is vervolgens betwist dat er sprake was van overeenstemming (rov. 2.40);

j. Op de AVA van 15 mei 2009 is de samenstelling van de RvC geagendeerd, alsmede de intrekking van de beschermingsprefs en een nieuwe optie aan de Stichting Continuïteit tot het verkrijgen van nieuwe beschermingsprefs (rov. 2.46);

k. Begin juni 2009 hebben Hermes en ASMI opnieuw gesproken over de strategie en de door Hermes c.s. voorgestane splitsing, maar hierover is geen overeenstemming bereikt (rov. 2.50).

3.4.42. Ik meen dat deze klachten gedeeltelijk terecht worden voorgedragen. De omstandigheden c-f laten zien dat Hermes c.s. hun opvattingen terzake van de strategie tot uitdrukking hebben kunnen brengen door uitoefening van de rechten die hen in wet en statuten zijn toegekend. Uit de omstandigheden g en k blijkt bovendien dat ASMI in dialoog is getreden met Hermes c.s. en dat Hermes c.s. hierin hun opvattingen over de strategie hebben kunnen toelichten. In het licht van deze omstandigheden behoefde het andersluidende oordeel van de Ondernemingskamer nadere motivering.

3.4.43. Onderdeel 6.41 bevat inleidende rechts- en motiveringsklachten en over enkele overwegingen uit rov. 3.5-3.10, genoemd in de onderdelen 6.42-6.47. Deze zijn volgens het onderdeel onjuist, voor zover daarin enkel stellingen van Hermes c.s. worden vermeld als voorshands vaststaand of aannemelijk; zij zijn onvoldoende gemotiveerd voor zover de Ondernemingskamer onvoldoende heeft gerespondeerd op de relevante

89

stellingen van ASMI en belanghebbenden. De onderdelen 6.42 en 6.43 richten zich tegen het oordeel in rov. 3.5 dat de kruissubsidiëring ertoe heeft geleid dat de beurswaarde van de back-end hoger is dan de beurswaarde van ASMI als geheel, zodat door ―de markt‖ aan de front-end een negatieve waarde wordt toegeschreven. Dit oordeel is onbegrijpelijk, omdat op 27 november 2006 is toegezegd dat de kruissubsidiëring voor de komende drie jaar zou worden beëindigd (zie rov. 3.6) en dat tussen 2007-2009 alle uit ASMPT ontvangen dividenden aangewend ten behoeve van aandeelhouderswaarde (dividend, inkoop van aandelen en converteerbare obligaties. [noot:52]

3.4.44. In rov. 3.5 wordt kritiek geleverd op de kruissubsidiëring omdat deze de oorzaak zou zijn geweest van een negatieve beurswaarde van de front end. In rov. 3.6 blijkt dat ASMI heeft gesteld dat de front end vanaf ongeveer november 2006 financieel onafhankelijk was en dat aan de kruissubsidiëring een einde was gekomen. De Ondernemingskamer gaat niet nader in op dit verweer. Wel is het kritische oordeel van de Ondernemingskamer over ASMI blijkens rov. 3.11 mede gegrond op rov. 3.5 en 3.6.

Niet duidelijk wordt of het verweer van ASMI onaannemelijk was, of dat ondanks de juistheid van het verweer van ASMI toch ernstige vraagtekens bij de strategie moesten worden geplaatst en om welke reden dan vraagtekens bij de strategie moesten worden geplaatst. Ik meen dat het oordeel van de Ondernemingskamer in het licht van de stellingen van ASMI nadere motivering behoefde. Daarbij neem ik in aanmerking dat een vennootschap in beginsel vrij is om haar eigen strategie te bepalen en dat bij de vaststelling daarvan, kort gezegd, het primaat aan het bestuur toekomt.

3.4.45. Volgens onderdeel 6.44 is het oordeel in rov. 3.5 dat ASMI niet bereid was de bestaande koers te verleggen onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd. Uit de vaststaande feiten blijkt dat die bereidheid bestond, mits bestuur en RvC zouden kunnen worden overtuigd van de meerwaarde ervan. De zienswijze van Fursa is op de BAVA door middel van een motie aan de aandeelhouders voorgelegd, maar de meerderheid van die aandeelhouders heeft de motie afgewezen.

3.4.46. Ook deze klacht komt mij gegrond voor. Ten eerste wordt de koers van de onderneming kort gezegd door het bestuur vastgesteld. Ten tweede werd de motie van Fursa niet gesteund door de AVA, omdat de front-end inmiddels financieel onafhankelijk was geworden (rov. 3.6). Onvoldoende duidelijk blijft daarom wat ASMI hier kan worden verweten. Het oordeel van de Ondernemingskamer behoefde daarom nadere motivering.

3.4.47. Onderdeel 6.45 richt zich tegen de overweging (rov. 3.9) dat Hermes allerlei vragen heeft gesteld over het verloop van de onderhandelingen waarvan zij stellen onkundig te zijn gebleven, ook al was Rosingh lid van de Monitoring Committee. De vragen zijn volgens de Ondernemingskamer onbeantwoord gebleven. Deze overweging is onvoldoende gemotiveerd in het licht van de stelling van ASMI dat alle vragen van Hermes c.s. zijn beantwoord, o.a. tijdens de AVA van 14 mei 2009. [noot:53] Het oordeel is onbegrijpelijk, omdat Rosingh, CEO van Hermes, lid was van de Monitoring Committee.

90

3.4.48. Met de steller van het onderdeel meen ik dat het oordeel van de Ondernemingskamer onvoldoende is gemotiveerd. Klaarblijkelijk heeft de Ondernemingskamer de stellingen van Hermes c.s. tot de hare gemaakt en draagt dit oordeel bij tot de conclusie van rov. 3.11. De Ondernemingskamer behandelt evenwel niet het verweer dat alle vragen hierover tijdens de AVA zijn beantwoord en dat is voldaan aan best practice IV.1.3 Code 2003 en 2008. [noot:54] Niet duidelijk wordt of en zo ja, waarom en in welke mate Hermes c.s. een individueel recht van informatie zouden hebben. De klacht wordt daarom met succes voorgedragen.

3.4.49. Dezelfde overweging in rov. 3.9 is onjuist, indien de Ondernemingskamer oordeelt dat de wetenschap van Rosingh niet aan Hermes kan worden toegerekend (onderdeel 6.46). Indien de Ondernemingskamer oordeelt dat de wetenschap van Rosingh niet aan Fursa kan worden toegerekend, is dit oordeel onvoldoende gemotiveerd in het licht van de stelling dat Rosingh in de Monitoring Committee tevens de belangen van Fursa waarnam.

3.4.50. Deze klacht mist feitelijke grondslag. In de vijfde volzin van rov. 3.9 ligt besloten dat de Ondernemingskamer de kennis van Rosingh als lid van het Monitoring Committee toerekent aan Hermes c.s. Onder Hermes c.s. verstaat de Ondernemingskamer mede Fursa (rov. 1.3 onder 3).

3.4.51. Volgens onderdeel 6.47 is onbegrijpelijk het oordeel in rov. 3.10 dat in mei 2009 is besloten een vergaande optie op preferente aandelen te verlenen. Dit oordeel is onvoldoende gemotiveerd, omdat de Ondernemingskamer niet vaststelt in welk opzicht deze optie ver gaat, althans verder gaat dan die van 1997, terwijl dit ook niet uit de gedingstukken kan worden afgeleid.

3.4.52. Kennelijk draagt ook het oordeel dat de AVA een vergaande beschermingsoptie verleent bij tot de conclusie in rov. 3.11. Onvoldoende duidelijk wordt echter op welke grond en in welke mate ASMI in dit verband een verwijt treft. De, klaarblijkelijk pejoratief bedoelde, constatering behoefde daarom nadere motivering.

3.5. Handelwijze van raad van commissarissen.

3.5.1. Ik zal eerst stil staan bij de vraag of de RvC behoort te bemiddelen in een geschil tussen bestuur en (groot-)aandeelhouders en vervolgens de klachten behandelen die betrekking hebben op rov. 3.12-3.15. De RvC heeft van oudsher een tweeledige taak: hij is belast met het houden van toezicht op het bestuur en staat het bestuur met raad terzijde. Bij de uitoefening van zijn taak richten commissarissen zich naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming (art. 2:140 BW). De taak van de commissaris heeft de laatste jaren veel veranderingen ondergaan. De Code 2003

91

heeft veel nieuwe verplichtingen voor commissarissen in het leven geroepen. Vooral de toezichthoudende taken zijn zwaarder geworden. De ―klankbordfunctie‖ van commissarissen is hierdoor onder druk komen te staan, aldus Kemna/Van de Loo in een onderzoek naar de rol van institutionele beleggers in relatie tot het bestuur en commissarissen. [noot:55] Uit hun rapport blijkt dat door de snelle veranderingen nog niet volledig is uitgekristalliseerd hoe commissarissen zich moeten opstellen tegenover bestuur en institutionele beleggers:

―Ten eerste heeft de RvC met de code Tabaksblat in de hand meer ruimte om echt toezicht te houden op het bestuur, waardoor de RvC een meer gelijkwaardige speler kan worden. Ten tweede wordt de RvC en vooral de president-commissaris geconfronteerd met een bestuur waarbij de – vaak door hem zelf benoemde – CEO dominant is en er geen goede ‗checks and balances‘ meer zijn binnen het bestuur. Ten slotte voelt de RvC ook de toegenomen druk van aandeelhouders die eveneens in invloed zijn gegroeid. En dit manifesteert zich des te meer door een verschuiving in het aandeelhoudersbestand, omdat Angelsaksische IB-ers [institutionele beleggers – LT] meer van commissarissen eisen dan deze gewend waren van Nederlandse IB-ers. Men zou kunnen concluderen dat er eigenlijk te weinig tijd heeft gezeten tussen de invoering van de code naar aanleiding van de internet/boekhoudfraude crisis en de huidige kredietcrisis om werkelijk alle veranderingen te verwerken.‖ [noot:56]

―Tot slot loopt de relatie van de RvC met alle stakeholders en met de IB-ers in het bijzonder alleen via de CEO. Het is ongebruikelijk en het wordt veelal als ongewenst beschouwd dat de RvC los van de CEO een dialoog voert met afzonderlijke stakeholders.

Hierdoor heeft de RvC onvoldoende zicht op hoe deze relaties daadwerkelijk zijn. Met name als er al problemen zijn worden signalen niet tijdig genoeg opgevangen. Bij ontbreken van een eigen directe relatie met aandeelhouders blijft er voor de RvC dan vaak weinig meer over dan de eigen CEO te steunen. Hierdoor stijgt de kans dat conflicten polariseren en vrijwel onoplosbaar worden. Dit heeft zich de laatste jaren nog het meest expliciet geuit in de contacten met de (Angelsaksische) IB-ers als stakeholders van de onderneming. Hoewel de meer gematigde Nederlandse IB-ers ook al ongenoegen uiten over de gevolgde strategie richting de CEO, is daar door de RvC niets mee gedaan.

Zij waren zelf immers niet aanwezig bij deze gesprekken en hadden evenmin een separate dialoog met deze stakeholders.‖ [noot:57]

Kemna/Van de Loo bevelen aan dat de president-commissaris minstens een keer per jaar zowel apart als tezamen met de CEO en/of CFO met groot aandeelhouders spreekt:

―Het ontbreken van een serieuze relatie met aandeelhouders en een tot de AVA beperkte communicatie wreekt zich in geval het in de ogen van de IB-ers misloopt met de onderneming. Als er een conflict is, belandt de brief van de IB-ers ook op de deurmat van de president-commissaris. Aangezien deze bij gebrek aan contact niet of nauwelijks heeft ervaren wat er is gepasseerd tussen CEO en aandeelhouders en hij/zij dat ook altijd

92

zo heeft gelaten, rest geen andere keuze dan pal achter de CEO te gaan staan. Ook in situaties waar IB-ers een punt hebben.‖ [noot:58]

3.5.2. De laatste jaren lijkt de opvatting terrein te winnen dat commissarissen zich niet uitsluitend tot het bestuur moeten richten bij de uitoefening van hun taak, maar ook dat rechtstreeks contact met verschillende stakeholders, waaronder lange termijnaandeelhouders, nuttig kan zijn. Mogelijk zijn de verschuivende opvattingen mede het gevolg van het feit dat het aandeelhoudersbestand van een beursvennootschap inmiddels gemiddeld voor ongeveer 70% uit buitenlandse aandeelhouders bestaat, waarvan een groot deel gevestigd is in de Verenigde Staten of het Verenigd Koninkrijk. Deze landen kennen van oudsher een one tier-board met zowel uitvoerende als niet-uitvoerende bestuurders in plaats van one tier-board met bestuur en RvC. De taken van nietuitvoerende bestuurders zijn dikwijls zwaarder dan die van RvC; een hoger verwachtingspatroon bij buitenlandse institutionele beleggers is misschien één van de redenen waarom sommige aandeelhouders een actievere rol van de RvC t.o.v. aandeelhouders eisen dan tot voor kort in Nederland gebruikelijk was. Tegelijk blijkt uit het onderzoek van Kemna/Van de Loo dat deze opvatting thans zeker niet algemeen wordt gedeeld.

3.5.3. De veranderende maatschappelijke opvattingen hierover vinden hun weerslag in de Code 2003 en Code 2008. De Code 2003 vermeldt over een rechtstreekse dialoog tussen commissarissen en aandeelhouders slechts dat zowel aandeelhouders als het bestuur en de RvC dienen open te staan voor het aangaan van een dialoog over de redengeving voor de afwijkingen. [noot:59]

3.5.4. In de Code 2008 worden de taken van de RvC op dit punt voorzichtig uitgebreid.

Principe III.4 Code 2008 bepaalt o.a. dat de president-commissaris namens de RvC het voornaamste aanspreekpunt voor het bestuur en voor aandeelhouders is over het functioneren van bestuurders en commissarissen. Geen van de bijbehorende best practice-bepalingen ziet op een dialoog tussen aandeelhouders en RvC; deze hebben slechts betrekking op de taakvervulling van de president-commissaris. Principe III.4 is passief geformuleerd en van beperkte reikwijdte: de voorzitter fungeert slechts als aanspreekpunt en dat slechts over het functioneren van bestuurders en commissarissen.

Ik kan in dit principe geen direct verband lezen met een bemiddelende rol van de president-commissaris ten aanzien van een geschil over de strategie. Veeleer ligt de lezing voor de hand dat een president-commissaris, daartoe aangesproken door aandeelhouders, zich intern zal inzetten voor het goed functioneren van bestuurders en commissarissen.

3.5.5. Volgens een nieuwe Best Practice III.1.6(f) Code 2008 omvat het toezicht van de RvC op het bestuur onder andere de verhouding met aandeelhouders. Asser/Maeijer/Van Solinge & Nieuwe Weme (2009), nr. 486 leiden hieruit af dat de RvC een bemiddelende rol heeft bij geschillen tussen aandeelhouders en het bestuur. Hoewel deze uitleg verdedigbaar is, meen ik dat de tekst niet dwingend is. Ik leid uit deze bepaling af dat de

93

RvC in zijn toezicht op het bestuur aandacht moet schenken aan de verhouding met aandeelhouders. Indien volgens de opstellers van de Code best practice zou zijn dat commissarissen rechtstreeks met aandeelhouders in contact behoren te treden in geval van onenigheid tussen aandeelhouders en bestuur – hetgeen een aanmerkelijke verzwaring van de taak kan inhouden – zou m.i. een uitdrukkelijke bepaling voor de hand hebben gelegen. In de literatuur [noot:60] is wel gesuggereerd dat een basis voor verplichte tussenkomst kan worden gevonden in Zwagerman Beheer. [noot:61] De Hoge Raad overwoog daarin dat uit art. 2:8 lid 1 voortvloeit dat de vennootschap zorgvuldigheid moet betrachten met betrekking tot de belangen van al haar aandeelhouders. Volgens de Hoge Raad zal de uitwerking van de zorgvuldigheidsplicht mede afhangen van de omstandigheden, waarbij in aanmerking mag worden genomen dat het (in het betreffende geval) ging om minderheidsaandeelhouders tegenover meerderheidsaandeelhouders en om familierechtelijke verhoudingen. Ik zou menen dat uit Zwagerman Beheer niet zonder meer een verplichting tot actieve bemiddeling door de commissarissen moet worden afgeleid. De uitwerking van de zorgvuldigheidsplicht hangt mede af van de omstandigheden; afhankelijk van de omstandigheden kunnen er verschillende manieren zijn om recht te doen aan de belangen van minderheidsaandeelhouders; bemiddeling door commissarissen kan aangewezen zijn, maar afhankelijk van de omstandigheden kan aan die zorgvuldigheidsverplichting ook worden voldaan door het verschaffen van extra openheid van zaken, een fairness opinion door een onafhankelijke derde over een transactie, het opnemen van minderheidsaandeelhouders in een Monitoring Committee, de benoeming van een of meer minderheidsaandeelhouders tot bestuurder of commissaris, het voeren van een actieve dialoog etc. Een algemene verplichting voor de RvC om te bemiddelen ligt n.m.m. in Zwagerman Beheer niet besloten.

3.5.6. Ik zal niet ontkennen dat goede communicatie met lange termijn-aandeelhouders, ook door de (president-)commissaris, nuttig kan zijn, zowel in een ―normale‖ situatie als in geval van verschil van inzicht tussen bestuur en een of meer groot-aandeelhouders.

Het is echter de vraag of moet worden aangenomen dat commissarissen verplicht zijn te bemiddelen tussen bestuur en aandeelhouders.

3.5.7. Bij de beantwoording van die vraag wil ik ten eerste de beleidsvrijheid van de RvC bij de uitoefening van zijn taak voorop stellen. De RvC moet, gezien zijn verantwoordelijkheid jegens de vennootschap en de met haar verbonden onderneming, de vrijheid hebben om van geval tot geval een afweging te maken of rechtstreeks contact met de lange termijnaandeelhouders en/of bemiddeling tussen aandeelhouders en bestuur wenselijk is in het belang van de vennootschap. Van geval tot geval moet de raad kunnen bepalen of hij zelf een bemiddelende rol op zich neemt dan wel of hij de voorkeur heeft toezicht te houden op het bestuur en deze met raad terzijde te staan in de gesprekken met aandeelhouders. Deze beleidsvrijheid is noodzakelijk, omdat een besluit al dan niet rechtstreekse gesprekken aan te gaan zal afhangen van een veelheid van factoren: bijv. of de betreffende aandeelhouder gedurende reeds een langere periode aan de vennootschap is verbonden of intenties daartoe heeft uitgesproken, de omvang van het aandelenpakket, de aard van de klachten of wensen, het verloop van eerdere gesprekken van de betreffende aandeelhouder met het bestuur, verwachtingen omtrent

94

het verdere verloop etc. De RvC moet n.m.m. de vrijheid hebben om zelf zijn beleid te bepalen; algemene regels zullen moeilijk zijn te geven.

3.5.8. Ten tweede is hierboven gebleken dat de positie van commissarissen de laatste jaren sterk aan verandering onderhevig is. Commissarissen zijn dikwijls nog zoekende naar een nieuwe positie in snel veranderde en veranderende verhoudingen. De literatuur is bovendien niet eenduidig. Zo is Hermans een uitgesproken tegenstander van een verplichte bemiddelende rol voor commissarissen: [noot:62]

―Het is mij een raadsel waar de OK haar (rechts)oordeel dat de raad van commissarissen een bemiddelende rol tussen aandeelhouders en het bestuur is toebedacht op baseert.

Een wettelijke basis voor dit (rechts)oordeel ontbreekt. Art. 2:140 lid 2 BW bepaalt dat de raad van commissarissen tot taak heeft toezicht te houden op het beleid van het bestuur en op de algemene gang van zaken in de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Voorts bepaalt het artikellid dat hij het bestuur met raad ter zijde staat. Het oordeel kan ook niet worden gebaseerd op algemeen aanvaarde regels omtrent corporate governance. Principe III.1 van de Nederlandse Corporate Governance Code herhaalt het bepaalde in art. 2:240 lid 2 BW met een in dit verband niet ter zake doende aanvulling. Ook in de best practice bepalingen komt een verwijzing naar een bemiddelende rol van de raad van commissarissen niet voor. Best practice bepaling III.1.6 bepaalt niet meer dan dat het toezicht van de raad van commissarissen op het bestuur onder andere omvat de verhouding met aandeelhouders. Ook op de Nederlandse Corporate Governance Code kan de OK haar oordeel over de bemiddelende rol van de raad van commissarissen niet baseren.

De door de OK aanvaarde rechtsregel acht ik ook onwenselijk. Het spreekt voor zich dat geschillen tussen (een groep) aandeelhouders en het bestuur zo mogelijk worden opgelost. Dat de raad van commissarissen daarbij een rol moet spelen die verder gaat dan toezicht te houden op het bestuur om zeker te stellen dat het bestuur een dialoog met de aandeelhouders voert lijkt mij ook evident, al was het maar omdat in een dergelijke situatie het persoonlijk belang van het bestuur vaak een rol zal spelen. Dat brengt echter niet mee dat de raad van commissarissen ervoor moet zorgen dat een oplossing wordt bereikt. Als de raad van commissarissen tot het oordeel komt dat het bestuur op goede gronden niet tegemoet wenst te komen aan de verlangens van (een groep) aandeelhouders, kan de dialoog, of zo men wil, kunnen de onderhandelingen met de aandeelhouders worden beÍindigd. Het is dan aan de aandeelhouders om te bepalen of zij zich daarbij neerleggen of niet. Dat is ook in overeenstemming met de ABN Amrobeschikking (...).‖

3.5.9. Ten derde acht ik een verzwaring van de taken van de RvC op dit moment ongewenst in het licht van de aanstaande introductie van de one tier-board in het Nederlandse vennootschapsrecht. [noot:63] Vennootschappen krijgen daarbij de keuze of zij hun bestuursmodel willen inrichten op de traditionele wijze met een bestuur en RvC, dan wel d.m.v. een bestuur dat bestaat uit uitvoerende en niet-uitvoerende bestuurders.

95

De beide bestuursmodellen zijn de laatste jaren ontegenzeggelijk naar elkaar toegegroeid: van commissarissen wordt bij hun toezichthoudende en adviserende taak een meer actieve rol verwacht, terwijl in het Verenigd Koninkrijk en de Verenigde Staten in toenemende mate een onafhankelijke opstelling van non-executives wordt verwacht.

Dat neemt niet weg dat er belangrijke verschillen zijn blijven bestaan. [noot:64] Zo besluiten de niet-uitvoerende bestuurders mee over de strategie van de vennootschap, terwijl de RvC ten aanzien van de strategie slechts een toezichthoudende taak heeft. De minister heeft bovendien gesteld dat de voorzitter (niet-uitvoerende bestuurder) van de vennootschap namens het bestuur het belangrijkste aanspreekpunt voor de aandeelhouders en andere externe contacten is; over de taken van de commissarissen op dit punt heeft de minister zich echter niet uitgelaten. [noot:65] Mogelijk zullen de opvattingen in het maatschappelijk verkeer zich in deze richting bewegen, maar wellicht blijkt over enkele jaren dat juist op dit punt een verschil tussen niet-uitvoerende bestuurders en commissarissen blijft bestaan. De discussie hierover is nog niet ten einde.

3.5.10. Ik acht daarom onder de huidige omstandigheden ongewenst om aan de RvC in zijn algemeenheid een verplichte bemiddelende rol toe te kennen. Dit laat onverlet dat een dergelijke rol onder bijzondere omstandigheden aangewezen kan zijn, zoals bij langdurige verschillen van inzicht over een belangrijk onderwerp tussen het bestuur en een lange termijn-aandeelhouder met een substantieel belang. Een algemeen geldende verplichte bemiddelende rol gaat mij echter te ver. Iets anders is dat van commissarissen uitgaande van hun verplichting om het vennootschappelijk belang te behartigen verwacht mag worden dat zij in conflictsituaties met aandeelhouders deescalerend optreden.

3.5.11. Indien de RvC besluit tot rechtstreekse bemiddeling, dan brengt zijn zelfstandige positie met zich dat er geen resultaatsverplichting op hem rust met betrekking tot het oplossen van het conflict. Dit volgt uit het feit dat de aandeelhouder doorgaans zijn eigen belang voorop zal stellen, terwijl de RvC gehouden is ook met andere belangen rekening te houden.

3.5.12. Tegen deze achtergrond zal ik de klachten bespreken die zijn gericht tegen rov.

3.12-3.15 waarbij ik begin met de klachten van Del Prado sr. Onderdelen 6.48-6.50 bevatten geen klachten. Volgens onderdeel 6.51 heeft de Ondernemingskamer rov. 3.12 ten onrechte geoordeeld dat het de verantwoordelijkheid van de RvC is om transparantie te creĂŤren jegens externe aandeelhouders. Deze taak berust ten hoogste op het bestuur, op de naleving waarvan de RvC toezicht houdt. Er is niet sprake van een aan de RvC toekomende taak of bevoegdheid om bedoelde transparantie actief te creĂŤren. Het oordeel is voorts onjuist, althans onbegrijpelijk, omdat niet valt in te zien dat de benoeming van een adviseur van het bestuur, resp. RvC het onmogelijk maakt voor externe aandeelhouders om haar bevoegdheden uit te oefenen of bijdraagt aan gebrek aan transparantie (onderdeel 6.52). Immers, de AVA kan wel het bestuur en/of RvC ter verantwoording roepen ter zake van het beleid en de strategie, maar niet een adviseur.

De keuze van een adviseur of de wijze waarop deze zijn werkzaamheden uitvoert kan de AVA aan de orde stellen bij het orgaan dat de adviseur heeft aangesteld. Niet (voldoende gemotiveerd) blijkt dat het voor externe aandeelhouders onmogelijk is om hun wettelijke

96

en statutaire rechten en bevoegdheden uit te oefenen. Het oordeel is te minder begrijpelijk, zo stelt onderdeel 6.53, omdat de Ondernemingskamer niet heeft geoordeeld dat het bestuur/RvC hun verantwoordelijkheden niet hebben uitoefenen doordat Del Prado sr. en Van Houten de RvC en het bestuur zouden domineren. Onderdeel 6.54 voegt hieraan toe dat, indien het oordeel van de Ondernemingskamer in rov. 3.12 zou worden gehandhaafd, een vennootschap geen (zware) adviseurs van bestuur/RvC mag aanstellen.

3.5.13. In zijn algemeenheid zijn bestuur en RvC vrij om personen tot (strategisch) adviseur te benoemen, evenals zij vrij zijn zich te laten bijstaan door een bank of door een of meer advocaten. Onverminderd zijn algemene verantwoordingsplicht jegens de AVA heeft de RvC bij dergelijke benoemingen in beginsel geen bijzondere verantwoordelijkheid jegens externe aandeelhouders, bijvoorbeeld voor wat betreft het creĂŤren van transparantie. Dit geldt n.m.m. in ieder geval ten aanzien van de benoeming van Van Houten als adviseur van het bestuur. Van Houten was, voor zover mij uit de gedingstukken is gebleken, niet betrokken bij de in ASMI ontstane conflictueuze situatie en ook geen aandeelhouder met een substantieel belang. In zoverre slagen de bovenstaande onderdelen.

3.5.14. Voor zover de Ondernemingskamer vraagtekens plaatst bij de benoeming van Del Prado sr. als adviseur van de RvC, acht ik deze niet onjuist of onbegrijpelijk. Ik verwijs naar onderdeel 3.4.30 van deze conclusie. Gezien de belangrijke rol van Del Prado sr. in het verleden en zijn grote aandelenbelang mag worden verwacht dat hij invloedrijk adviseur van de RvC zal zijn. Del Prado sr. is niet rechtstreeks als commissaris aanspreekbaar voor de AVA. Evenmin droeg hij de verantwoordelijkheden van een commissaris. Te verwachten is dat hij gezien zijn positie in ASMI en zijn rol in het verleden in de raad van commissarissen een grote rol zal spelen. Ook indien men in aanmerking neemt dat de RvC zelf jegens de AVA verantwoordelijk was en door de AVA kan worden aangesproken, Del Prado sr. was dit niet. Ik meen dat de klachten tevergeefs worden voorgedragen.

3.5.15. Onderdeel 6.55 stelt terecht dat, indien de RvC zou bemiddelen tussen bestuur en aandeelhouders, geen resultaatsverplichting, maar slechts een inspanningsverplichting op de RvC rust. Het faalt echter, omdat ik niet in de beschikking kan lezen dat de Ondernemingskamer een resultaatsverplichting op het oog heeft.

3.5.16. De onderdelen 6.56-6.59 van het beroep van Del Prado sr. klagen over de volgende oordelen:

– de RvC heeft onvoldoende erop toegezien dat bij de externe aandeelhouders geen verwachtingen werden gewekt die ASMI niet kon/wilde waarmaken (rov. 3.13);

97

– de RvC valt te verwijten dat hij is tekort geschoten in zijn taak om te bemiddelen bij de conflicten tussen bestuur en externe aandeelhouders;

– het had op de weg van de commissarissen gelegen om ervoor zorg te dragen dat het betreffende misverstand niet het breekpunt van de onderhandelingen zou hoeven vormen.

3.5.17. De onderdelen 6.56 en 6.57 bevatten geen klachten. Onderdeel 6.58 berust gedeeltelijk op de lezing dat de Ondernemingskamer een aansprakelijkheidsoordeel heeft gegeven en mist in zoverre feitelijke grondslag. Het onderdeel betoogt voorts dat de Ondernemingskamer hiermee een definitief oordeel geeft. Deze klacht strandt op hetgeen ik hierover in nr. 3.3.4 heb opgemerkt.

3.5.18. Volgens onderdeel 6.59 geeft de Ondernemingskamer blijk van een onjuiste rechtsopvatting, omdat het niet tot de taak van de commissarissen behoort te bemiddelen bij conflicten tussen bestuur en externe aandeelhouders, terwijl dit ook niet volgt op grond van een door de RvC vrijwillig op zich genomen verbintenis.

3.5.19. In rov. 3.12, rov. 3.13 en rov. 3.14 komt de Ondernemingskamer m.i. in de kern tot het oordeel dat de RvC van ASMI op een aantal punten die verband houden met het langdurige conflict met Hermes en Fursa niet een voldoende deescalerende en objectieve rol heeft gespeeld. De Ondernemingskamer verwijst onder andere naar de aanstelling van Del Prado sr. als adviseur, naar de gang van zaken rond de benoeming van Del Prado jr. tot CEO en het verloop van schikkingsonderhandelingen. Het oordeel van de Ondernemingskamer op deze punten lees ik als een voorhands oordeel, zoals de Ondernemingskamer met zoveel woorden in rov. 3.14 aangeeft. In rov. 3.14 hoeft niet noodzakelijk te worden gelezen dat de Ondernemingskamer van oordeel is dat in het algemeen op de raad van commissarissen een bemiddelende taak rust. Kennelijk heeft de Ondernemingskamer aangenomen dat op grond van een aantal zich in het onderhavige geval voordoende omstandigheden, zoals langdurig meningsverschil van het bestuur met enkele belangrijke aandeelhouders, de RvC een zekere bemiddelende rol had. Uit de context van de rov. 3.12-3.14 begrijp ik dat de Ondernemingskamer hiermee bedoelt dat een meer de-escalerende en objectieve rol had dienen te vervullen. Daarbij is de Ondernemingskamer kennelijk vooralsnog van oordeel dat de raad van commissarissen die rol niet goed heeft vervuld en ook in een aantal andere opzichten, zoals de benoeming van Del Prado sr. tot haar adviseur en de gang van zaken rond de benoeming van Del Prado jr tot CEO, niet naar behoren haar taak heeft vervuld. Dat oordeel is uitgaande van de omstandigheden die de Ondernemingskamer in aanmerking merkt niet onbegrijpelijk is. Het onderdeel faalt.

3.5.20. Klacht III (onderdeel 4.1-4.4) van het beroep van Stichting ContinuĂŻteit bevat dezelfde klachten als die van onderdeel 6.59 van het beroep van Del Prado sr., zij het dat de klachten hier uitvoeriger worden onderbouwd. Onderdeel 4.2 (onderdeel 4.1 bevat

98

geen klacht) klaagt kort gezegd dat op de RvC geen bemiddelingsplicht rust, gezien de eigen verantwoordelijkheid van de raad om zich te richten op het vennootschappelijk belang. Onderdeel 4.3 klaagt dat volgens de Ondernemingskamer in rov. 3.14 op de RvC een resultaatsverplichting rust om de onderhandelingen op een goed einde te brengen (―Het had (...) op de weg van de RvC (...) gelegen om ervoor zorg te dragen dat dit (...) misverstand niet het breekpunt (...) zou hoeven vormen‖).

3.5.21. Beide klachten falen; zie onderdelen 3.5.17 en 3.5.19 van deze conclusie.

3.6. Informatierecht van aandeelhouders 3.6.1. Hoofdstuk D van het beroep van Del Prado sr. (onderdelen 6.60-6.67) en Klacht IV (onderdelen 5.1-5.3) van het beroep van de Stichting klagen over rov. 3.16 waarin de Ondernemingskamer oordeelt dat over diverse essentiële onderwerpen onduidelijkheden zijn blijven bestaan en legitieme vragen van Hermes c.s. niet zijn beantwoord en jegens externe aandeelhouders geen of onvoldoende openheid is betracht. Het gaat volgens de Ondernemingskamer om ―informatie waarop een aandeelhouder als zodanig recht heeft.‖ Volgens Onderdeel 5.1 van het beroep van de Stichting miskent de Ondernemingskamer dat er geen informatieplicht jegens een bepaalde groep aandeelhouders bestaat, maar alleen jegens de AVA. Er bestaat dus geen informatie waarop een aandeelhouder als zodanig recht heeft. Althans is onvoldoende duidelijk waarop de Ondernemingskamer met deze terminologie het oog heeft.

3.6.2. Art. 2:107 lid 2 BW heeft betrekking op de informatieplicht van bestuur/RvC tijdens de AVA. Bestuur en RvC zijn verplicht om alle verlangde inlichtingen te verschaffen, tenzij een zwaarwichtig belang van de vennootschap zich hiertegen verzet.

In de literatuur is niet uitgekristalliseerd of deze verplichting bestaat jegens de AVA dan wel jegens individuele aandeelhouders. Uit de wet lijkt te kunnen worden afgeleid dat de informatie aan de AVA moet worden verschaft. [noot:66] Met de meeste schrijvers [noot:67] zou ik menen dat aandeelhouders tijdens de AVA binnen zekere grenzen een individueel informatierecht hebben. [noot:68] Een andersluidende opvatting zou ertoe leiden dat de AVA eerst onderling moet overleggen welke informatie zij wenst, om vervolgens een informatieverzoek aan bestuur/RvC te doen. In besloten verhoudingen is dat misschien nog mogelijk, maar in geval van een beursvennootschap, waar het grootste gedeelte van het vertegenwoordigde kapitaal bij voorbaat op afstand een stem heeft uitgebracht, lijkt dit praktisch niet werkbaar. Daar komt bij dat art. 9 lid 1 en 2 Richtlijn Aandeelhoudersrechten [noot:69] bepaalt:

―1. Iedere aandeelhouder heeft het recht om vragen te stellen met betrekking tot punten op de agenda van de algemene vergadering. De vennootschap beantwoordt de vragen die aandeelhouders haar stellen.

99

2. Het recht om vragen te stellen en de verplichting om deze te beantwoorden zijn onderworpen aan de maatregelen die de lidstaten kunnen nemen of die zij vennootschappen kunnen toestaan te nemen om de identificatie van aandeelhouders, de voorbereiding en de goede orde van de algemene vergadering, alsook de bescherming van de vertrouwelijkheid en de zakelijke belangen van vennootschappen te waarborgen.

De lidstaten mogen de vennootschappen toestaan één antwoord te geven op vragen met gelijke inhoud.‖

De implementatietermijn is verlopen op 3 augustus 2009; het wetsvoorstel ligt nu bij de Eerste Kamer. [noot:70] Volgens de memorie van toelichting voldoet art. 2:107 lid 2 nu reeds aan deze verplichting uit hoofde van de aandeelhoudersrichtlijn. [noot:71]

3.6.3. Voor zover er vóór het verstrijken van de implementatietermijn reden was aan te nemen dat geen individueel informatierecht bestond, is dat nu in ieder geval anders voor punten die op de agenda staan vermeld. Aangezien art. 2:107 lid 2 geen onderscheid maakt tussen onderwerpen op de agenda en andere onderwerpen, ligt n.m.m. in de rede om de richtlijnconforme interpretatie van art. 2:107 lid 2 ook te doen uitstrekken tot onderwerpen daarbuiten. Daar komt bij dat in de praktijk een vraag altijd wel valt te relateren aan een agendapunt, bijvoorbeeld aan de behandeling van het jaarverslag of aan de verlening van décharge.

3.6.4. Een andere kwestie is of een individuele aandeelhouder recht heeft op informatie buiten de AVA. Deze vraag moet worden onderscheiden van de vraag (i) of de vennootschap buiten de AVA op eigen initiatief verplicht is ad hoc-informatie algemeen bekend te maken en (ii) in hoeverre een beurs-NV bevoegd is informatie aan een (beperkte groep) individuele aandeelhouder(s) te verstrekken. De tweede vraag is op de achtergrond in zoverre van belang dat hierover in de praktijk vaak grote onduidelijkheid bestaat. Hoe groter de onzekerheid of bepaalde informatie mag worden verstrekt, des te meer terughoudendheid geboden is bij de beantwoording van de vraag of dezelfde informatie aan een bepaalde aandeelhouder moet worden verstrekt.

3.6.5. In de literatuur ben ik de vraag over een individueel informatierecht van een aandeelhouder buiten de vergadering en buiten een gerechtelijke (voor)procedure niet tegengekomen. [noot:72] De Code 2003 en 2008 bevatten uitvoerige bepalingen over informatieverstrekking tijdens de AVA, over informatieverstrekking op de website en over ad hoc-publicaties door de vennootschap. [noot:73] Uit de beide Codes kan ik evenwel geen individueel informatierecht voor aandeelhouders buiten de AVA afleiden. Ook in de Duitse, Engelse en Franse corporate governance codes heb ik geen bepalingen gevonden over een individueel informatierecht van aandeelhouders buiten de vergadering.

3.6.6. N.m.m. zijn er geen goede redenen om een algemeen individueel informatierecht buiten de AVA bijv. aan art. 2:8 BW te ontlenen. Reeds nu bestaan er talloze algemene

100

informatieverplichtingen buiten de AVA, hetzij regelmatig terugkerend, hetzij ad hoc.

Gezien de bestaande onzekerheid in hoeverre informatie in zogenaamde one on one‘s mag worden verstrekt, zou een aan art. 2:8 BW ontleende algemene informatieplicht grote en ongewenste rechtsonzekerheid tot gevolg hebben en de bestuursautonomie kunnen aantasten. Daarbij moet worden bedacht dat beursvennootschappen duizenden aandeelhouders hebben en dat een algemeen informatierecht een ongewenst beslag op de vennootschap zou kunnen leggen. Aangezien een dergelijk recht in de ons omringende landen onbekend is, zou het opvragen van concurrentiegevoelige informatie de positie van Nederlandse vennootschappen ten opzichte van buitenlandse vennootschappen kunnen schaden.

3.6.7. Hoewel ik uitzonderingen niet bij voorbaat wil uitsluiten, kan ik voorshands geen situatie bedenken waarin toch een individueel informatierecht van een aandeelhouder buiten de AVA en buiten een gerechtelijke (voor)procedure en buiten de AVA moet worden aangenomen. Weliswaar kan op grond van Zwagerman Beheer [noot:74] in bijzondere gevallen een zorgvuldigheidsverplichting jegens (minderheids)aandeelhouders worden aangenomen; deze zal niet snel leiden tot een individueel informatierecht, maar eerder tot een algemene verplichting om openheid te betrachten. Indien en voor zover een individueel informatierecht op grond van Zwagerman Beheer zou kunnen worden geconstrueerd, is zeer terughoudende toepassing op zijn plaats gezien de hierboven genoemde nadelen die aan een dergelijk recht verbonden kunnen zijn. De praktijk worstelt nu reeds genoeg met de vraag welke informatie vennootschappen vrijwillig mogen verschaffen aan aandeelhouders; deze kwestie moet niet verder worden gecompliceerd met onzekerheid over de omvang van een individueel recht op informatie.

3.6.8. Ik ben het met de Stichting eens dat onduidelijk is wat de Ondernemingskamer bedoelt met informatie waarop een aandeelhouder als zodanig recht heeft. Niettemin meen ik dat onderdeel 5.1 van het beroep van de Stichting faalt. Ik neem aan dat de Ondernemingskamer gegeven de stand van het hierboven weergegeven Nederlandse vennootschapsrecht bedoeld heeft dat de betrokken informatie tijdens een AVA verstrekt had dienen te worden. Ter vergadering hebben aandeelhouders immers een individueel informatierecht.

3.6.9. Inhoudelijk dezelfde klacht wordt voorgedragen door onderdeel 6.66 van het beroep van Del Prado sr. Ook deze faalt.

3.6.10. Kennelijk betwijfelt de Ondernemingskamer of het bestuur en de RvC van ASMI op een aantal concrete, in rov. 3.16 aangeduide punten aan de aandeelhouders voldoende informatie hebben verschaft. Dit is een overwegend feitelijke aangelegenheid die in cassatie beperkt toetsbaar is. De gedachtengang van de Ondernemingskamer is niet op voorhand onbegrijpelijk. Het door de Ondernemingskamer gelaste onderzoek kan op dit punt duidelijkheid brengen. De klachten falen.

101

3.6.11. Onderdeel 6.67 van het beroep van Del Prado sr. bevat een voortbouwklacht en richt zich tegen rov. 3.31 waarin de Ondernemingskamer oordeelt Hermes c.s. terecht hebben gesteld dat een onderzoek nodig is om op de in rov. 3.16 bedoelde onderwerpen openheid te verkrijgen. Gezien het falen van onderdeel 6.66 wordt ook deze klacht vergeefs voorgedragen.

3.7. Uitgifte van beschermingaandelen en de handelwijze van de Stichting ContinuĂŻteit 3.7.1. Bij de beantwoording van de vraag of de uitgifte van beschermingspreferente aandelen geoorloofd is, moet worden onderscheiden tussen (i) de vraag of de vennootschappelijke besluitvorming die aan de uitgifte ten grondslag ligt de toets der kritiek kan doorstaan, (ii) indien van toepassing: of de uitgifte geoorloofd is onder een optieovereenkomst tussen de vennootschap en de beschermingsstichting en (iii) of de uitgifte de toets van RNA/Westfield [noot:75] kan doorstaan. Alvorens de klachten over rov. 3.18 e.v. te behandelen, een paar opmerkingen over deze vragen en de ratio van beschermingsmaatregelen.

3.7.2. Over de uitleg van besluiten is weinig geschreven. Dit is anders voor wat betreft de uitleg van statuten. De rechtbank Amsterdam overwoog hierover onlangs:

―Bij de uitleg van statuten van een rechtspersoon dient een objectieve uitlegmethode te worden gehanteerd. De statuten zijn immers bedoeld om een groot aantal personen te binden en zijn doorgaans niet vastgesteld met instemming van de meeste bij de rechtspersoon betrokkenen, zodat de tekst van de statuten als uitgangspunt dient. Dit wil echter niet zeggen dat de uitleg van de statuten alleen dient plaats te vinden op grond van de taalkundige betekenis van de bewoordingen waarin die zijn gesteld. De redelijkheid van (de uitkomst van) de verschillende, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties kunnen een rol van betekenis spelen.‖ [noot:76]

Deze overweging stemt overeen met de heersende leer. [noot:77] Voor zover ik kan nagaan wordt nergens de opvatting verdedigd dat de uitleg van de statuten mede geschiedt aan de hand van een samenvatting ervan in een emissieprospectus of in het jaarverslag of aan de hand van de notulen van de vergadering waarin deze werden vastgesteld.

3.7.3. De uitleg van statuten is overigens van feitelijke aard en in beginsel aan de feitenrechter voorbehouden. [noot:78] Dat laat m.i. onverlet dat in cassatie wel met een rechtsklacht tegen een onjuiste uitlegmethode kan worden opgekomen. Hetzelfde geldt voor een motiveringsklacht over een onbegrijpelijke uitleg van de statuten. [noot:79]

102

3.7.4. De overwegingen die pleiten voor een objectieve uitleg van statuten gelden m.i. eveneens voor de uitleg van een besluit tot delegatie van de uitgiftebevoegdheid, tot uitgifte van aandelen en tot verlening van een optie. Ook deze besluiten zijn bindend voor een groot aantal personen en worden dikwijls niet vastgesteld met instemming van de meeste bij de vennootschap betrokkenen; zo werkt bijvoorbeeld de emissiemachtiging (art. 2:96 lid 1) in beginsel privatief en heeft daarom gevolgen voor de positie van toekomstige aandeelhouders. De besluiten zijn bovendien van belang voor derden zoals crediteuren: immers, het eigen vermogen wordt beïnvloed door de uitgifte van aandelen.

Voor wat betreft uitgifte en verlening van een optie geldt bovendien dat de volledige tekst van het besluit bij de Kamer van Koophandel voor eenieder ter inzage wordt gelegd (art. 2:96 lid 5 jo. lid 3 BW). Ik meen daarom dat ook een besluit tot (emissie)machtiging en tot het verlenen van een optie moet worden uitgelegd aan de hand van de tekst van het besluit en niet (tevens) aan de hand van de notulen van de vergadering of andere geschriften die de vennootschap heeft opgemaakt; daarbij kan inspiratie worden geput uit de CAO-norm. [noot:80]

3.7.5. Van de vraag of de uitgifte van beschermingsaandelen geoorloofd is gezien het eraan ten grondslag liggende vennootschappelijke besluitvorming moet worden onderscheiden of een beschermingsmaatregel overigens toelaatbaar is. In RNA/Westfield heeft de Hoge Raad hierover het volgende overwogen:

―3.7. Bij de beoordeling van de middelen moet worden vooropgesteld dat (...) onder bepaalde omstandigheden het gebruik van een beschermingsmaatregel als de onderhavige gerechtvaardigd kan zijn als deze maatregel noodzakelijk is onder meer met het oog op de continuïteit van (het beleid van) de vennootschap en de belangen van degenen die daarbij betrokken zijn. Dit oordeel geldt ook als in aanmerking wordt genomen dat RNA zelf had gekozen voor een open structuur. Voorts moet uitgangspunt zijn dat de vraag of een dergelijke maatregel gerechtvaardigd is, moet worden beantwoord aan de hand van de omstandigheden van het geval. Daarbij zal met name moeten worden afgewogen of het bestuur van de vennootschap die doelwit is van een poging tot overname, in redelijkheid heeft kunnen oordelen dat het nemen van de beschermingsmaatregel noodzakelijk was teneinde in afwachting van de uitkomst van verder overleg met de partij die de zeggenschap poogt over te nemen, en met andere betrokkenen de status quo te handhaven en aldus te voorkomen dat – zonder voldoende overleg – wijzigingen worden gebracht in de samenstelling van het bestuur of in het tot dan toe gevoerde beleid van de onderneming, welke wijzigingen naar het oordeel van het bestuur van de vennootschap niet in het belang zouden zijn van de onderneming of van degenen die bij de onderneming betrokken zijn. Verder dient (...) als uitgangspunt te worden genomen dat het gedurende een onbepaalde tijd handhaven van een beschermingsmaatregel in het algemeen niet gerechtvaardigd zal zijn. Voor de beantwoording van de vraag of het nemen en vooralsnog handhaven van de beschermingsmaatregel gerechtvaardigd is, zal als maatstaf moeten gelden of deze maatregel in de gegeven omstandigheden bij een redelijke afweging van de in het geding zijnde belangen (nog) valt binnen de marges van een adequate en proportionele reactie op het dreigende gevaar van een ongewenste overname. Of dit het geval is, kan pas na verloop van enige tijd worden beoordeeld, omdat het niet alleen aankomt op de eerste reactie van het bestuur van de vennootschap op de poging tot overname, maar vooral

103

ook op het beleid dat het bestuur in verband met, en in vervolg op, het creëren van een status quo heeft gevoerd en op de zorgvuldige afweging van de betrokken belangen op grond van een beoordeling van feiten en omstandigheden die, zoals in het onderhavige geval ook is gebleken, aan snelle veranderingen onderhevig kunnen zijn. Tot het zo-even bedoelde beleid behoort in het bijzonder dat het bestuur van de vennootschap ervoor zorg draagt dat zowel de minderheidsaandeelhouder die de zeggenschap in de onderneming tracht te verkrijgen, als de overige aandeelhouders voldoende geïnformeerd worden over de wederzijdse standpunten.‖

3.7.6. Er bestaan belangrijke verschillen tussen RNA en deze zaak. Ten eerste beoogde Westfield de controle te verwerven teneinde te bewerkstelligen dat RNA het beheer van een onroerend goedportefeuille zou overdragen aan een groepsmaatschappij van Westfield. In deze zaak beogen Hermes c.s. de strategie van ASMI grondig te wijzigen.

Dit verschil acht ik niet van dien aard dat RNA zonder betekenis is. Integendeel, de Hoge Raad overweegt immers dat onder bepaalde omstandigheden het gebruik van een beschermingsmaatregel als de onderhavige gerechtvaardigd kan zijn met het oog op de continuïteit. Deze kan op verschillende manieren in het geding komen, terwijl vooraf vaak niet kan worden voorzien op welke wijze. N.m.m. moet de strekking van RNA dan ook ruim worden opgevat. [noot:81] De overwegingen uit RNA zijn m.i. zo veel mogelijk rechtstreeks, en indien noodzakelijk: mutatis mutandis, van toepassing op iedere situatie waarin de continuïteit in het geding is.

3.7.7. Ten tweede ziet RNA op de vraag of het bestuur een beschermingsmaatregel mag treffen. Ik zie evenwel geen reden om RNA niet van toepassing te achten op een situatie waarin een beschermingsstichting deze maatregel treft, omdat beide maatregelen worden genomen in het belang van de continuïteit van de vennootschap. Dit betekent dat de beschermingsstichting, evenals het bestuur in RNA, een grote mate van beleidsvrijheid heeft; deze ligt n.m.m. besloten in de maatstaf of in redelijkheid kon worden geoordeeld dat het nemen van de beschermingsmaatregel noodzakelijk was.

3.7.8. RNA kan ook indirect gevolgen hebben voor de uitleg van een optie-overeenkomst tussen een beschermingsstichting en de vennootschap (welke uitleg geschiedt aan de hand van de Haviltex-maatstaf). Tot de betekenis die pp. over en weer redelijkerwijs aan de optieovereenkomst mogen toekennen en tot hetgeen zij van elkaar mogen verwachten, kan behoren de omstandigheid dat de optieovereenkomst doorgaans de continuïteit in het algemeen beoogt te garanderen en dat pp. niet snel het bereik van de optie vooraf zullen hebben willen beperken. Daarbij kan m.i. in aanmerking worden genomen dat de Hoge Raad de bescherming ook toelaatbaar heeft geacht bij een ―open vennootschap‖ als RNA, d.w.z een vennootschap die bekend had gemaakt dat zij een statutaire inrichting had die veel ruimte laat voor aandeelhoudersinvloed. Dit laat onverlet dat de toelaatbaarheid van de uitoefening van de optie wordt beperkt door het machtigingsbesluit, het optiebesluit, het aantal aandelen ten aanzien waarvan de optie blijkens de overeenkomst is verleend en/of een eventuele uitdrukkelijke beperking in de overeenkomst van de omstandigheden waaronder de optie mag worden uitgeoefend.

104

3.7.9. De beleidsvrijheid van de beschermingsstichting brengt mee dat zij zich zelfstandig moet opstellen. Dat impliceert echter niet dat zij zich niet aan de zijde van één van partijen mag scharen. Daarbij moet worden bedacht dat de stichting haar optie doorgaans niet zal uitoefenen als zij het eens is met de dominerende aandeelhouder(s).

In de praktijk zal dit meebrengen dat de stichting die haar optie uitoefent meestal een standpunt inneemt dat dichter ligt bij het bestuur en/of RvC dan bij de betreffende aandeelhouder(s). Dit volgt ook uit haar, doorgaans in haar statuten neergelegde verantwoordelijkheid om het belang van de vennootschap tot richtsnoer te nemen.

Immers, ook bestuur en RvC dienen zich bij de uitoefening van hun taak het vennootschapsbelang tot uitgangspunt te nemen, terwijl aandeelhouders doorgaans hun eigen belang voorop zullen stellen. Dit brengt mee dat er in beginsel geen grote bezwaren bestaan indien voorafgaand overleg plaatsvindt tussen de stichting en bestuur en/of RvC. De opstelling van bestuur en RvC kan, onverminderd de eigen verantwoordelijkheid van de stichting, van belang zijn bij de oordeelvorming van het bestuur van de stichting. Ik acht overigens evenmin ondenkbaar dat de stichting tevoren (tevens) met de betreffende aandeelhouder(s) in overleg treedt. Óf zij dit doet, behoort tot de beleidsvrijheid van de stichting, zo lang zij zich maar zelfstandig opstelt.

3.7.10. Volgens de Hoge Raad in zijn RNA-beschikking dient de beschermingsmaatregel om in afwachting van de uitkomst van verder overleg met de partij die de zeggenschap poogt over te nemen, en met de andere betrokkenen de status quo te handhaven en te voorkomen dat – zonder voldoende overleg – wijzigingen worden gebracht in de samenstelling van het bestuur of in het tot dan toe gevoerde beleid, welke wijzigingen naar het oordeel van de stichting niet in het belang zouden zijn van de vennootschap.

Hieruit volgt dat het overleg moet worden voortgezet in een door de uitoefening van de beschermingsprefs gewijzigde verhoudingen. In deze nieuwe onderlinge verhoudingen, die zijn gecreëerd in het belang van de vennootschap en ter bescherming tegen door de aandeelhouders voorgestane besluiten, kunnen wellicht oplossingen worden gevonden die voorheen niet haalbaar waren. Dat betekent dat bij de beoordeling of een beschermingsmaatregel geoorloofd is, niet doorslaggevend kan zijn of voorheen gevoerd overleg is vastgelopen. De uitoefening van de prefs strekt er immers mede toe om vastgelopen overleg weer vlot te trekken onder nieuwe omstandigheden.

3.7.11. De uitgifte van de beschermingsaandelen dient om de voorwaarden te creëren om het overleg tussen bestuur en aandeelhouders vlot te trekken. De stichting is echter geen orgaan van de vennootschap en geen partij bij het conflict. Zij kan niet, zoals bestuur en RvC, tot verantwoording worden geroepen. Gegeven haar beleidsvrijheid en eigen positie is daarom denkbaar dat de stichting haar rol beperkt ziet tot het nemen van de aandelen en het uitoefenen van het stemrecht daarop. Dit enkele feit kan de verhouding tussen de direct bij het conflict betrokken partijen zodanig veranderen dat nieuwe mogelijkheden tot een oplossing worden geschapen. Gegeven haar beleidsvrijheid acht ik daarom goed mogelijk dat de stichting geen bemiddelende rol op zich neemt direct na het uitoefenen van de optie. Zij kan vanzelfsprekend ook verkiezen wel direct een bemiddelende rol op zich te nemen. De wenselijkheid zal afhangen van de omstandigheden van het geval; ik meen dat er in dit opzicht in beginsel geen grote rol voor de rechter is weggelegd. Ik neem daarbij in aanmerking dat de Code 2003 en 2008

105

geen bepalingen bevatten die het treffen van beschermingsmaatregelen en de rol van de stichting daarbij nader reguleren.

3.7.12. Uit art. 5:71 lid 1 sub c Wft volgt dat een beschermingsstichting die ten minste 30% van de stemmen kan uitoefenen gedurende twee jaar een vrijstelling heeft om een openbaar bod te doen. [noot:82] Voor het overige geldt dat het gedurende onbepaalde tijd handhaven van een beschermingsmaatregel in het algemeen niet gerechtvaardigd zal zijn. [noot:83] De vraag hoe lang de beschermingsmaatregel mag worden gehandhaafd hangt volgens de Hoge Raad af van de omstandigheden van het geval. Aanvankelijk is de toetsing door de rechter beperkt, maar denkbaar is dat de rechterlijke toetsing na verloop van tijd minder marginaal wordt. [noot:84] Onder de in aanmerking te nemen omstandigheden behoort in ieder geval de aard van het conflict en de opstelling van alle partijen. De bescherming zal in het algemeen langer geoorloofd zijn naarmate het bestuur meer concessies doet aan de aandeelhouder(s), zonder dat hier concessies van de aandeelhouder(s) tegenover staan. Omgekeerd zal de bescherming in beginsel minder lang geoorloofd zijn naarmate de aandeelhouder meer concessies doet, zonder dat het bestuur beweegt. Daarnaast kan de opstelling van de ondernemingsraad, van overige aandeelhouders, in het bijzonder die van lange termijn-aandeelhouders, en andere direct belanghebbenden van invloed zijn op de vraag of een bescherming kan worden gehandhaafd en hoe veel concessies van de ene of andere partij kunnen worden gevergd.

Naarmate andere bij de vennootschap betrokken belanghebbenden meer steun uitspreken voor een van partijen, zal wellicht gevergd kunnen worden dat de andere partij meer beweegt teneinde tot een oplossing te komen. Ook de reactie van partijen op de standpuntbepaling van de andere belanghebbenden kan op die manier invloed hebben op de vraag hoe lang de bescherming mag voortbestaan. Deze benadering, die m.i. reeds in RNA besloten ligt, waarborgt dat zo veel mogelijk wordt recht gedaan aan de belangen van alle bij de vennootschap en haar onderneming betrokken belanghebbenden, waaronder die van de aandeelhouders.

3.7.13. Het verloop van de onderhandelingen en het verstrijken van de tijd kunnen een argument vormen voor de beschermingsstichting om zich actiever in het geschil te mengen. Zij dient ab initio de onderhandelingen slechts mogelijk te maken en behoeft niet in alle gevallen een rol van mediator op zich te nemen. Met de verplichting van de stichting om zich zelfstandig op te stellen is immers niet bij voorbaat onverenigbaar dat zij zich aan de zijde van 茅茅n van partijen schaart. Bij voorbaat is niet ondenkbaar dat een bemiddelende rol door de stichting daarom niet altijd goed mogelijk is. Dat laat onverlet dat een dergelijke rol naar het oordeel van de stichting nuttig kan zijn, 贸贸k vanaf het moment dat de optie wordt uitgeoefend. Onverminderd haar zelfstandige rol van de stichting, mag in het algemeen van de stichting een meer actieve rol verwacht worden teneinde het geschil te beslechten naarmate meer tijd is verstreken.

3.7.14. Tot slot nog een enkel woord over de ratio van de mogelijkheid tot bescherming.

Deze moet m.i. worden gezocht in het verminderen van een spanning die inherent aan het vennootschapsrecht: enerzijds zijn bestuurders en commissarissen gehouden zich bij de vervulling van hun taak te richten naar het belang van de vennootschap en de met

106

haar verbonden onderneming, opdat deze zo veel mogelijk waarde op de lange termijn kan creĂŤren. Anderzijds zijn bestuurders en commissarissen verantwoording verschuldigd aan de AVA die hen heeft benoemd en kan ontslaan. De aandeelhouders, die in veel gevallen slechts gedurende een korte periode als aandeelhouder aan de vennootschap zijn verbonden, [noot:85] kunnen bij de uitoefening van hun stemrecht in beginsel hun eigen belang voorop stellen. Naarmate het belang van de vennootschap en het aandeelhoudersbelang, zoals dit wordt gepercipieerd door de meerderheid van de aandeelhouders, verder uiteenloopt, wordt dit spanningsveld groter: (de dreiging van) ontslag kan ertoe leiden bestuurders zich meer gaan richten op het aandeelhoudersbelang, zulks ten detrimente van het vennootschapsbelang op de lange termijn en de andere deelbelangen. De mogelijkheid tot bescherming vormt een belangrijk instrument om te voorkomen dat het vennootschapsbelang bekneld raakt. Het uitgangspunt dat het handhaven van een beschermingsmaatregel voor onbepaalde tijd in het algemeen niet gerechtvaardigd is voorkomt ten slotte dat bestuurders of commissarissen onvoldoende door de aandeelhoudersvergadering kunnen worden gedisciplineerd.

3.7.15. Dat het verminderen van dit spanningsveld ook het lange termijnbelang van aandeelhouders kan dienen, wordt gesuggereerd door een recente paper van Cremers/Nair/Peyer. [noot:86] Zij deden onderzoek naar 404 ongevraagde openbare biedingen in de VS tussen 1990-2004 en concluderen dat in de VS beschermingsconstructies meer voorkomen naarmate de markt waarin de betreffende vennootschap opereert competitiever is en naarmate de vennootschap zich meer richt op activiteiten die een lange termijn-relatie met klanten en werknemers vereisen. Zij constateren bovendien dat overnames gemiddeld leiden tot lagere verkoopcijfers en tot verlies van personeel. Cremers/Nair/Peyer:

―Several proponents of shareholder activism have advocated strengthening shareholder rights, making firms more vulnerable to takeovers and the discipline imposed by the market for corporate control (...). However, these arguments ignore the implications of such vulnerability to the market for corporate control on customer and employee decisions. If customers are less likely to consume products from a firm whose future existence is uncertain or if employees are more reluctant to be employed there, such strong shareholder power could have a detrimental impact on firm performance. This is particularly important in those industries where the costs of disruption from takeovers are highest, such as industries characterized by long-term relationships between the firms and its customers and employees.

While fewer takeover defenses (i.e., stronger shareholder power) can make the firm less attractive to customers or employees, it may make synergistic, value-increasing mergers more likely. Therefore, shareholders face a trade-off between the advantages and disadvantages of takeover defenses. We hypothesize that it is optimal to have more takeover defenses in competitive markets. This result arises because the customer loss resulting from takeover threats is more severe in competitive markets. In addition, such greater loss of market share in competitive industries lowers any synergies from the

107

acquisition and hence reduces the potential benefit to the target of having strong shareholder rights. These effects should be stronger in industries where the customer requires future service or product development in order to get the full benefit of the product (i.e., the ‗relationship‘ industries).‖ [noot:87]

In het verlengde hiervan is een recente paper van Chammanur/Tian van belang. [noot:88] Zij deden empirisch onderzoek naar het verband tussen twee hypotheses over beschermingsmaatregelen die zich lastig tot elkaar verhouden: volgens de ene hypothese leiden beschermingsmaatregelen ertoe dat het bestuur onvoldoende door aandeelhouders wordt gedisciplineerd, waardoor de productiviteit, innovatie en aandeelhouderswaarde afneemt. De tegenovergestelde hypothese stelt dat een beschermingsmaatregel juist innovatie kan dienen, omdat deze het bestuur beter in staat stelt een innovatieve en lange termijnstrategie te voeren, aangezien het bestuur minder wordt blootgesteld aan druk van aandeelhouders die op de korte termijn rendementen proberen te behalen. De uitkomsten van dit onderzoek bieden in de meeste gevallen steun voor de tweede hypothese, in het bijzonder indien de vennootschap opereert in een competitieve omgeving:

―First, we find that firms with a greater number of ATPs [anti-takeover provisions – LT] are significantly more innovative. They not only generate more patents, but generate patents with larger impacts (higher citations per patent). (...) We conduct industry-byindustry analysis based on the nature of patent and find that the impact of ATPs on innovation is the strongest in the drug industry where innovation is the most difficult to achieve (in terms of low successful rates and large resources demanded), followed by the IT & chemical industry and other non high-tech industries. Finally, we find that the positive impact of ATPs on corporate innovation is more pronounced in industries where product market competition is fiercer. All the above findings are consistent with the implications of the long-term value creation hypothesis that ATPs provide insulation for managers against pressures from short-term public market investors and allow them to focus on innovation activities. (...)

Our findings regarding the impact of ATPs on firm value through innovation are the following. We find that ATPs positively impact firm value, but this is true only if the firm is involved in intensive innovation activity and has higher innovation productivity. If, however, ATPs are adopted while firms are not conducting innovation activities, a larger number of ATPs reduce firm value, which is consistent with the previous literature‘s findings. We also find that the positive impact of ATPs on firm value through innovation is more pronounced in the product markets where competition is fiercer. The evidence is consistent with the implications of the long-term value creation hypothesis that when ATPs are adopted to insulate managers from short-term market pressures so that they can focus on long-run investments, ATPs increase firm value. Meanwhile, the above effect is stronger when the product market is more competitive and pressures from short-term investors are higher.‖ [noot:89]

108

3.7.16. Tegen deze achtergrond zal ik de klachten gericht tegen rov. 3.18-3.29 behandelen. Deze klachten zijn opgenomen in Hoofdstuk E (onderdeel 6.68-6.83) van het beroep van Del Prado sr. en klacht V (onderdeel 6.1-6.5) en hebben betrekking op het handelen van de Stichting Continuïteit. De beschikking van de Ondernemingskamer zit op het punt van de rol van de Stichting ingewikkeld in elkaar. Rov. 3.18-3.22 hebben betrekking op de besluitvorming die ten grondslag lag aan de verlening van de optie aan de Stichting in 1996. Uitgaande van een rechtsgeldige optieverlening onderzoekt de Ondernemingskamer in rov. 3.23-3.29 de uitoefening van optie en de gang van zaken na de uitoefening. De Ondernemingskamer gaat er daarbij (voorshands) vanuit dat in mei 2008 sprake was van een ―noodsituatie‖ op grond waarvan de Stichting gerechtigd was te interveniëren (rov. 3.25), maar lijkt te betwijfelen of de Stichting wel een juiste taakopvatting huldigde. Daartoe plaatst de Ondernemingskamer in rov. 3.26 en 3.27 vraagtekens bij verschillende gebeurtenissen die zich ná de verlening van de optie hebben voorgedaan. In rov. 3.28 oordeelt de Ondernemingskamer echter dat slechts gegronde redenen bestaan om te twijfelen aan een juist beleid ter zake van (i) de verlening en (ii) de uitoefening van de optie. Hoewel rov. 3.26 en 3.27 anders lijken te suggereren, komt de Ondernemingskamer in rov. 3.28 niet tot de slotsom dat het beleid en de gang van zaken na de uitoefening van de optie reden vormt voor twijfel aan een juist beleid. Uit rov. 3.20-3.22 en 3.28 blijkt dat de reden tot twijfel ten aanzien van de verlening van de optie geen verband houdt met de Stichting en dat het onderzoek, voor zover betrekking hebbend op de rol van de Stichting, vooral betrekking zal hebben op de uitoefening van de optie.

Ik behandel eerst de klachten die zien op de verlening van de optie, en vervolgens de klachten die betrekking hebben op de uitoefening ervan. Ik volg daarbij de overwegingen van de Ondernemingskamer, maar wijk op enkele punten af van de volgorde waarin de klachten worden voorgedragen.

3.7.17. Onderdeel 6.74-6.78 richten zich tegen rov. 3.22 waarin de Ondernemingskamer oordeelt dat niet bij voorbaat onaannemelijk is dat de emissiemachtiging geacht moet worden te zijn verleend (i) met een looptijd van niet langer dan vijf jaar en (ii) met als uitsluitende doelstelling het beschermen van ASMI tegen een vijandige overname. De Ondernemingskamer baseert haar oordeel op de mededeling van de voorzitter van de AVA van 13 juni 1996 dat ―zekerheid voor vijf jaar‖ gewenst was wegens de te lage beurskoers die haar kwetsbaar maakte voor de ―agressieve Amerikaanse beleggerswereld‖ en dat in de AVA van 1997 geen andere reden is gegeven. Daarom bestaan redenen om te twijfelen aan een juist beleid, aldus de Ondernemingskamer. Dit oordeel is onjuist volgens onderdeel 6.75, omdat een emissiemachtiging (in beginsel) letterlijk moet worden uitgelegd. De hiermee corresponderende motiveringsklacht wordt opgeworpen in onderdeel 6.76 en 6.77. Uitgaande van een uitleg volgens de CAO-norm is rov. 3.22 onbegrijpelijk, omdat uit de tekst van de machtiging van de genoemde beperkingen (in tijd en doel) niet blijkt.

3.7.18. De agenda van de AVA van 13 juni 1996 vermeldde: [noot:90]

109

―Aanwijzing van de Raad van Bestuur voor de duur van vijf jaar (...), dat onder goedkeuring van de Raad van Commissarissen bevoegd is tot:

A. uitgifte van aandelen ten belope van het gehele niet geplaatste maatschappelijk kapitaal zoals dit thans is of in de toekomst zal zijn (...) en voorts op zodanige voorwaarden als bij iedere uitgifte door de Raad van Bestuur onder goedkeuring van de Raad van Commissarissen zal worden bepaald; (...)‖

Uit de notulen van die vergadering blijkt dat het besluit is aangenomen en blijkt voorts dat de voorzitter heeft opgemerkt ―dat zekerheid voor vijf jaar gewenst is wegens de door de te lage beurskoers ontstane kwetsbaarheid, vooral in verband met de agressieve Amerikaanse beleggerswereld‖. [noot:91] Op 28 mei 1997 zijn ASMI en de Stichting onder andere het volgende overeengekomen: [noot:92]

―De stichting heeft het recht tot het nemen van een zodanig nominaal bedrag aan preferente aandelen in het kapitaal van [ASMI], als ten tijde van het nemen van die aandelen overeenkomt met 50% van het nominaal bedrag aan uitstaande gewone aandelen in het kapitaal van [ASMI] (...).‖

Op 27 juni 1997 heeft ASMI bij de Kamer van Koophandel het volgende besluit gedeponeerd:

―Ter voldoening aan het bepaalde in artikel 96 lid 3 jo artikel 96 lid 5 Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek wordt namens het Bestuur van [ASMI] bij deze verklaard dat zij op 28 mei 1997 een besluit heeft genomen om aan de [Stichting] het recht toe te kennen een zodanig nominaal bedrag aan preferente aandelen in het kapitaal van [ASMI] te nemen als ten tijde van het nemen van die aandelen overeenkomt met 50% van het nominaal bedrag aan de uitstaande gewone aandelen in het kapitaal van [ASMI] (...).‖ [noot:93]

3.7.19. Ik meen dat de onderdelen gegrond zijn. Voor zover de Ondernemingskamer het besluit niet heeft uitgelegd uitsluitend aan de hand van de tekst van het besluit is haar oordeel onjuist. Voor zover zij is uitgegaan van de juiste rechtsopvatting, is haar oordeel niet begrijpelijk omdat de Ondernemingskamer andere omstandigheden dan de tekst van het optiebesluit in haar oordeel betrok.

3.7.20. Onderdeel 6.78 berust op het uitgangspunt dat de emissiemachtiging aan de hand van de Haviltex-maatstaf moet worden uitgelegd. Deze rechtsopvatting is onjuist, zodat het onderdeel moet falen.

110

3.7.21. Ik behandel nu de klachten die betrekking hebben op de uitoefening van de optie. Onderdeel 6.68 van het beroep van Del Prado sr. richt zich tegen rov. 3.25 waarin de Ondernemingskamer oordeelt dat het doel van de interventie door de Stichting Continuïteit diende te worden beperkt (i) tot het vooralsnog handhaven van de status quo binnen ASMI en (ii) tot het mede creëren van omstandigheden waaronder een vruchtbaar overleg, met het oog op het (kunnen) bereiken van gezamenlijk gedragen standpunten voor alle betrokkenen aanvaardbare compromissen, mogelijk zou worden.

De Stichting Continuïteit diende zich onafhankelijk van bestuur en RvC en zonder noemenswaardig eigen belang op te stellen, de onderscheiden bij ASMI betrokken belangen in acht te nemen en ervoor te waken dat binnen de organen van ASMI een onaanvaardbare vermenging van belangen zou ontstaan. Het onderdeel richt zich met een rechtsklacht tegen de onder (ii) gegeven taakomschrijving. De Stichting is een onafhankelijke beschermingsstichting en heeft geen rol als bemiddelaar of ―mediator‖ binnen de vennootschap, zo stelt het onderdeel. Feiten of omstandigheden die tot dit oordeel zouden moeten leiden noemt de Ondernemingskamer niet, zodat haar oordeel ook in zoverre onvoldoende gemotiveerd is.

3.7.22. Op grond van RNA geldt als criterium of (in dit geval:) de Stichting in redelijkheid heeft kunnen oordelen dat het nemen van de beschermingsmaatregel noodzakelijk was teneinde in afwachting van de uitkomst van verder overleg met de partij die de zeggenschap poogt over te nemen en met andere betrokkenen de status quo te handhaven. Hiermee is strikt genomen niet onverenigbaar dat de interventie strekt tot het mede creëren van omstandigheden waaronder een vruchtbaar overleg, met het oog op het (kunnen) bereiken van gezamenlijk gedragen standpunten voor alle betrokkenen aanvaardbare compromissen, mogelijk zou worden. In rov. 3.25 kan ik niet lezen dat de Ondernemingskamer de opvatting huldigt dat de Stichting een bemiddelende taak zou hebben. Wel benadrukt de Ondernemingskamer dat de Stichting haar taak in die zin niet goed heeft opgevat dat zij eraan had dienen bij te dragen dat er voorwaarden ontstonden voor vruchtbaar overleg. Kennelijk wenst de Ondernemingskamer dat de Stichting deescalerend en objectief optreedt (zie hiervoor rov. 3.26 en 3.27). In zoverre berust het onderdeel op een onjuiste lezing. Ten overvloede teken ik aan dat men rov. 3.26 en 3.27 misschien ook zo kan lezen dat de Stichting volgens de Ondernemingskamer had dienen te bemiddelen. Hierover wordt echter in cassatie niet geklaagd (de handelwijze van de Stichting ná uitoefening geeft blijkens rov. 3.28 immers geen aanleiding te twijfelen aan een juist beleid), zodat in het midden kan blijven of de Ondernemingskamer daadwerkelijk deze opvatting huldigde.

3.7.23. In rov. 3.27 neemt de Ondernemingskamer in aanmerking dat de Stichting haar rol uitgespeeld achtte toen duidelijk was dat Hermes c.s. vermoedelijk niet meer de meerderheid in de AVA voor haar standpunt zou kunnen motiveren. Onderdeel 6.69 van het beroep van Del Prado sr. wijst erop dat de beschermingsaandelen op 14 mei 2009 zijn ingetrokken. Onjuist is dat de Stichting Continuïteit nog ná intrekking een bemiddelende rol zou toekomen. Voor zover de Ondernemingskamer dit heeft geoordeeld in rov. 3.27, getuigt haar oordeel van een onjuiste rechtsopvatting, zo stelt het onderdeel.

111

3.7.24. Het onderdeel berust n.m.m. op een onjuiste lezing. Nergens blijkt dat de Ondernemingskamer nog een rol voor de Stichting ziet weggelegd nadat de aandelen zijn ingetrokken. De bewuste overweging strekt ter adstructie van het oordeel dat niet kan worden uitgesloten dat de Stichting bestuur en RvC de hand boven het hoofd heeft gehouden. Volgens de Ondernemingskamer blijkt dit o.a. uit het feit dat de Stichting voor zichzelf geen rol meer weggelegd zag toen, kort gezegd, ASMI andere aandeelhouders had aangetrokken die bestuur en RvC steunden. Wat er zij van het oordeel van de Ondernemingskamer, in de aangevallen overweging kan niet worden gelezen dat de Ondernemingskamer ná 14 mei 2009 nog een rol voor de Stichting ziet weggelegd. Het onderdeel wordt daarom tevergeefs voorgedragen.

3.7.25. Onderdeel 6.70-6.73 van het beroep van Del Prado sr. en Klacht V (onderdeel 6.1-6.5) van het beroep van de Stichting klagen over rov. 3.28 waarin de Stichting Continuïteit wordt gekwalificeerd als medebeleidsbepaler van de vennootschap. De klachten behandel ik gezamenlijk. Onderdeel 6.72 van het beroep van Del Prado sr. en onderdeel 6.4 van het beroep van de Stichting berusten op de lezing dat de Ondernemingskamer de Stichting heeft gekwalificeerd als medebeleidsbepaler, bedoeld in art. 2:138 lid 7 BW. Om te kwalificeren als medebeleidsbepaler, dient zij te handelen als ware zij bestuurder en met terzijdestelling van de formele bestuurders. Het oordeel van de Ondernemingskamer is daarom onjuist, althans onbegrijpelijk.

3.7.26. Blijkens de lange laatste volzin van rov. 3.28 kwalificeert de Ondernemingskamer de Stichting als medebeleidsbepaler ―voor de doeleinden van het enquêterecht.‖ Hieruit blijkt dat de Ondernemingskamer de Stichting niet heeft aangemerkt als medebeleidsbepaler, bedoeld in art. 2:138 lid 7 BW. In de eerste fase van de enquêteprocedure staat de vraag centraal of gegronde redenen bestaan om aan een juist beleid te twijfelen. Blijkens de frase ―voor de doeleinden van het enquêterecht‖ had de Ondernemingskamer het oog op het beleid bedoeld in art. 2:350 toen zij de Stichting aanmerkte als medebeleidsbepaler. De beide onderdelen berusten daarom op een onjuiste lezing.

3.7.27. Daarmee is nog niet beantwoord de vraag of de Ondernemingskamer op juiste en voldoende gemotiveerde gronden de Stichting voor de doeleinden van het enquêterecht aanmerkt als medebeleidsbepaler. Hierover handelen onderdeel 6.71 van het beroep van Del Prado sr. en de onderdelen 6.2, 6.3 en 6.5 van het beroep van de Stichting. Het begrip beleid, bedoeld in art. 2:350 BW, dient ruim te worden opgevat.

Onder beleid in enquêterechtelijke zin valt niet alleen het beleid van bestuur en RvC; ook aandeelhouders kunnen onder omstandigheden het beleid van de vennootschap in aanmerkelijke mate bepalen. Beleid is dus geen zaak van het bestuur alleen.

Uitgangspunt dient m.i. te zijn dat voor het enquêterecht (mede)bepalers van het beleid bij een vennootschap diegenen zijn die al dan niet krachtens de wet en de statuten bij de organisatie van de rechtspersoon nauw betrokken zijn en op het beleid en op de gang van zaken een aanmerkelijke invloed hebben. De vraag wie het beleid binnen de vennootschap heeft bepaald zal van geval tot geval verschillen. Een stichting die met

112

behulp van een in de statuten geregelde beschermingsmaatregel door het verwerven van een aanzienlijk aantal aandelen de status quo in een vennootschap handhaaft en voorkomt dat zonder voldoende overleg de samenstelling van de leidende organen van de vennootschap wordt gewijzigd valt onder art. 2:8 BW. Het is verdedigbaar dat een dergelijke stichting voor die vennootschap met het oog op de toepassing van het enquêterecht het beleid (mede) kan bepalen. Dit alles laat onverlet dat het beleid en de gang van zaken van de vennootschap centraal staat.

3.7.28. Volgens onderdeel 6.71 van het beroep van Del Prado sr. is onjuist, althans onbegrijpelijk dat de Ondernemingskamer de Stichting in dit geval heeft beschouwd als medebeleidsbepaler. De uitoefening van een optierecht door een niet-aandeelhouder kan volgens het onderdeel geen beleid van de vennootschap zijn, omdat dit beleid wordt uitgeoefend door het bestuur onder toezicht van de RvC. De Stichting (onderdeel 6.2; onderdeel 6.1 bevat geen klacht) werpt dezelfde klacht op en voegt hieraan toe dat de kennelijk pejoratief bedoelde kwalificatie van de Stichting als ―bevriende stichting‖ zonder nadere motivering onvoldoende begrijpelijk is nu de Stichting een goeddeels onafhankelijk bestuur heeft. Volgens onderdeel 6.3 is nog maar de vraag of een beschermingsstichting die een optie uitoefent diepgaand ingrijpt in de vennootschappelijke verhoudingen. Volgens dat onderdeel is alleszins mogelijk dat de uitoefening van een optie niet anders uitpakt dan als een signaal dat de poging tot een machtsgreep door outsiders zal worden tegengegaan. In een dergelijk geval wordt in de bestaande verhoudingen juist niet ingegrepen, maar wordt juist een blokkade tegen een dreigende verandering opgeworpen. Onderdeel 6.5 voegt hieraan toe dat de Ondernemingskamer haar kwalificatie van de Stichting als medebeleidsbepaler nader had moeten motiveren en dat zij duidelijk had moeten maken wat onder dit begrip moet worden verstaan.

3.7.29. Voor zover aan deze onderdelen de opvatting ten grondslag ligt dat het doen en laten van de Stichting nooit onderdeel van een enquête-onderzoek kan zijn, berusten zij m.i. op een onjuiste rechtsopvatting. Ook de motiveringsklachten in onderdeel 6.71, 6.2, 6.3 en 6.5 acht ik ongegrond. Ik vind het niet onbegrijpelijk dat de Stichting die door uitoefening van een optie zich zonder medewerking van de vennootschap de belangrijkste aandeelhouder maakt en daarna in de pogingen tot oplossing van het conflict met Hermes c.s. een rol gaat spelen (zie voor dit laatste rov. 3.27) uitgaande van die bijzondere omstandigheden voor de toepassing van het enquêterecht als medebeleidsbepaler is gekwalificeerd.

3.7.30. Onderdeel 6.73, dat klaagt over de onjuistheid van rov. 3.28 omdat dit tot gevolg zou hebben dat iedere aandeelhouder met een aanzienlijk belang als medebeleidsbepaler moet gelden, wordt tevergeefs voorgedragen. Niet blijkt dat de Ondernemingskamer een algemene strekking aan haar overweging heeft gegeven.

Integendeel: de overweging is geheel op het concrete geval toegesneden.

113

3.7.31. Onderdeel 6.79-6.82 betreffen rov. 3.27 (onderdeel 6.79 en 6.80 bevatten geen klachten). De kritiek van de Ondernemingskamer dat de Stichting Continuïteit zich niet ertegen heeft verzet dat Fursa na december 2008 niet aan de onderhandelingen met ASMI en Del Prado sr. heeft kunnen deelnemen is onjuist, zo stelt onderdeel 6.81.

Hiertoe bestaat geen rechtsgrond.

3.7.32. Deze klacht slaagt. Gezien de beleidsvrijheid van de Stichting stond het haar vrij al dan niet bij ASMI aan te dringen dat wel met Hermes en niet met Fursa werd onderhandeld. Daarbij neem ik in aanmerking dat Fursa en Hermes in de loop van deze procedure weliswaar incidenteel een andere opstelling hebben verkozen, maar niettemin grotendeels dezelfde standpunten hebben ingenomen. Omdat onderdeel 6.81 slaagt, behoeft onderdeel 6.82 geen behandeling. Hierin wordt geklaagd over de onbegrijpelijkheid van het oordeel dat Hermes c.s. en de overige externe aandeelhouders onvoldoende werden geïnformeerd, omdat Rosingh (CEO van Hermes), evenals Del Prado sr. lid was van het Monitoring Committee.

3.7.33. Het oordeel in rov. 3.15 dat de Stichting Continuïteit mede debet moet worden geacht aan de aldaar bedoelde gang van zaken doordat zij bestuur en RvC de gelegenheid heeft geboden hun naar binnen gerichte beleid voort te zetten, en dat de Stichting Continuïteit niet in staat is gebleken voldoende openheid en transparantie te betrachten jegens de externe aandeelhouders is in het licht van het vorenstaande eveneens onjuist, althans onbegrijpelijk (onderdeel 6.83).

3.7.34. Ook ik heb moeite rov. 3.15 te begrijpen. M.i. mist rov. 3.15 zelfstandige betekenis en bevat slechts een aanloop. De positie van de Stichting komt ten principale aan de orde in rov. 3.20-3.28. Het onderdeel faalt.

3.8. Belang bij een onderzoek?

3.8.1. De onderdelen 7.1-7.6 van het beroep van de Stichting richten zich tegen rov.

3.29. De Ondernemingskamer overweegt daarin o.a. Hermes c.s. belang kunnen hebben bij een onderzoek naar de rechtmatigheid van de uitoefening van de optie. Tot de doeleinden van het enquêterecht behoren immers het verkrijgen van openheid van zaken en het vaststellen van verantwoordelijkheid voor eventueel gebleken wanbeleid, terwijl zulks zich voorts in een schadevergoedingsplicht van ASMI of de Stichting kan vertalen.

3.8.2. Onderdeel 7.1 betoogt dat geen belang meer bij een enquête bestaat, omdat het ―momentum‖ volgens de Ondernemingskamer inmiddels is verdwenen. Het andersluidende oordeel behoefde in ieder geval nadere motivering. Dit onderdeel faalt; de verwijzing naar de doeleinden van het enquêterecht maken voldoende duidelijk waaruit het belang bij de enquête nog bestaat.

114

3.8.3. Onderdeel 7.2 betoogt dat, zelfs als wel enig, maar onvoldoende belang aanwezig is, de Ondernemingskamer geen onderzoek behoort te gelasten waarvan het grensnut al op voorhand ontbreekt, althans zeer kwestieus is. Het onderdeel berust op een onjuiste rechtsopvatting, zo blijkt uit KPNQwest I. [noot:94] Hierop strandt ook onderdeel 7.3 dat betoogt dat een zuiver emotioneel belang onvoldoende is om belang te hebben bij een enquête.

3.8.4. Gegrond is daarentegen onderdeel 7.4 waarin wordt geklaagd over de overweging dat ―zulks‖ [kennelijk doelt de Ondernemingskamer: de eventuele vaststelling van wanbeleid] zich kan vertalen in een schadevergoedingsplicht van ASMI of de Stichting.

Tot de doeleinden van het enquêterecht behoort immers niet de beslechting van vermogensrechtelijke geschillen. [noot:95] De klacht kan echter niet tot cassatie leiden, omdat de vaststelling dat Hermes c.s. belang hebben bij een onderzoek, nu wel tot deze doeleinden behoort het verkrijgen van opening van zaken en het vaststellen van de verantwoordelijkheid voor eventueel gebleken wanbeleid. Deze overweging kan het oordeel van de Ondernemingskamer zelfstandig dragen. Bij deze stand van zaken kunnen onderdeel 7.5 en 7.6, die op het vorenstaande voortbouwen, evenmin tot cassatie leiden.

3.9. Slotopmerkingen 3.9.1. Uit het vorenstaande blijkt dat een aantal klachten terecht wordt voorgedragen, zoals die over strategievorming van ASMI (zie onderdelen 3.4.14, 3.4.18, 3.4.42, 3.4.44 en 3.4.46 van deze conclusie), over de al dan niet gedateerdheid van de governance (zie onderdelen 3.4.25, 3.4.27, 3.4.28 en 3.4.35 van deze conclusie) en de verlening van optie (zie 3.7.19 van deze conclusie).

3.9.2. In deze zaak blijven voldoende aspecten over die het oordeel gegronde reden tot twijfel aan een juist beleid kunnen dragen. Ik wijs op de vraagtekens die de Ondernemingskamer plaatst bij de benoeming van Del Prado sr. tot adviseur van de RvC (zie onderdeel 3.4.30 van deze conclusie), bij de benoeming van Del Prado jr. tot CEO, bij de informatieverschaffing aan de aandeelhouders (zie onderdeel 3.6.10 van deze conclusie), bij het onverwachte aftreden van Van den Boom als commissaris, bij het terugtreden van Van der Ven als CFO, het optreden van de raad commissarissen op bepaalde momenten (zie onderdeel 3.5. 19 van deze conclusie) en de uitoefening van de optie (zie onderdeel 3.7.22 van deze conclusie).

3.9.3. Op grond van dit alles dienen de beide cassatieverzoeken te worden verworpen.

Bij de onderdelen van de cassatieverzoek die slagen missen de verzoekers om deze reden belang. Wel adviseer ik Uw Raad om te verstaan dat de onderzoekopdracht aan de onderzoekers wordt toegespitst op onderwerpen die ik in dit onderdeel van de conclusie heb vermeld.

Conclusie

115

De conclusie strekt tot verwerping.

Hoge Raad (...; red.)

3. Uitgangspunten in cassatie 3.1. In cassatie kan – voor zover van belang – worden uitgegaan van het volgende.

i. ASMI is in 1968 opgericht door Del Prado Sr. Haar aandelen zijn sinds 1981 genoteerd aan de NASDAQ en sinds 1996 aan de Effectenbeurs van Euronext Amsterdam. ASMI is werkzaam in de halfgeleiderindustrie. Zij houdt zich bezig met de productie van apparatuur waarmee chips worden vervaardigd. ASMI opereert in de zogenaamde frontend, het productieproces dat wordt doorlopen tot aan de vervaardiging van een intacte chip. ASMI opereert vanuit Europa, de Verenigde Staten van Amerika, Japan, Korea en Singapore. ASMI houdt 53% van de aandelen in ASM Pacific Technology Ltd. (hierna: ASMPT), gevestigd te Hong Kong. De aandelen van ASMPT zijn aldaar beursgenoteerd.

ASMPT is actief in de zogenaamde back-end, het productieproces dat wordt doorlopen bij de opdeling, bewerking en het gebruiksklaar maken van een chip.

ii. Del Prado Sr. houdt, deels via een door hem gecontroleerd administratiekantoor, ongeveer 21% van de gewone aandelen in ASMI. Sinds haar oprichting tot 1 maart 2008 is Del Prado Sr. CEO van ASMI geweest. Hermes en Fursa hielden per 20 mei 2008 ongeveer 15%, respectievelijk 6% van de gewone aandelen in ASMI. Centaurus, aanvankelijk belanghebbende, hield op dat moment ongeveer 7,5%; dit belang is vóór 23 februari 2009 verkocht. Sinds 1981 is Van den Hoek voorzitter van de raad van commissarissen (hierna: RvC) geweest.

iii. Op 27 mei 1997 is de Stichting Continuïteit opgericht, die het behartigen van de belangen van (de onderneming van) ASMI en haar groepsvennootschappen ten doel heeft. Op 28 mei 1997, een dag na de oprichting van de Stichting Continuïteit, heeft de Stichting Continuïteit met ASMI een overeenkomst getiteld ―Optie Preferente Aandelen‖ (hierna: de optieovereenkomst) gesloten op grond waarvan zij het recht heeft gekregen ―tot het nemen van een zodanig nominaal bedrag aan preferente aandelen in het kapitaal van ASMI, als ten tijde van het nemen van die aandelen overeenkomt met 50% van het nominaal bedrag aan de uitstaande gewone aandelen in het kapitaal van ASMI (...)‖. In de optieovereenkomst is bepaald dat de Stichting Continuïteit na overleg met het bestuur van ASMI bepaalt op welke tijdstippen en voor hoeveel aandelen zij van haar optierecht gebruik zal maken en dat het optierecht voor onbepaald tijd is verleend.

iv. Van oudsher werden bestuurders en commissarissen van ASMI gekozen volgens een bindende voordracht door de RvC die kon worden doorbroken bij een besluit van de

116

algemene vergadering van aandeelhouders (hierna: AvA), genomen met een gekwalificeerde meerderheid van twee/derde vertegenwoordigende ten minste 50% van het geplaatste kapitaal. Voor besluiten tot ontslag van bestuurders en commissarissen gold dezelfde gekwalificeerde meerderheid. Deze wijze van benoeming en ontslag van bestuurders en commissarissen is ook na invoering van de Code Tabaksblat 2003 (Stcrt.

27 december 2004, nr. 250, p. 35 e.v.) op 30 december 2004 gehandhaafd. In de AvA van 2004 en in die van 2005 zijn de gevolgen van de Code Tabaksblat 2003 voor de corporate governance van ASMI besproken zonder dat aandeelhouders bezwaar maakten tegen de afwijking in zoverre van Best Practice bepaling IV.1.1 van deze Code.

v. Vanaf december 2005 zijn er verschillende contacten geweest tussen Fursa en ASMI, onderscheidenlijk Hermes en ASMI. Daarbij zijn de corporate governance en de frontend-/back-end-ondernemingsstrategie van ASMI telkens onderwerp van gesprek geweest. Fursa meent dat het in het belang van de aandeelhouders van ASMI is om de waarde van ASMPT (ongeveer € 900 miljoen) te realiseren en te behouden door de deelneming van ASMI af te splitsen en de koopprijs aan de aandeelhouders uit te keren, zodat daarna de werkelijke status van de in ASMI resterende front-end business voor beleggers en investeerders zichtbaar wordt en om deze onderneming zelfstandig verder te doen gaan en te financieren.

vi. Punt 5 van de agenda van de buitengewone AvA van 27 november 2006 voorzag in een stemming over de motie van Fursa die erop neerkomt dat de AvA a) van mening is dat een splitsing van de front-end activiteiten van ASMI van de investering van ASMI in ASMPT in het belang is van de vennootschap en haar aandeelhouders en b) er bij het bestuur en de RvC op aandringt een aanvang te maken met de implementatie van een dergelijke splitsing.

vii. Het bestuur en de RvC van ASMI zijn het volledig oneens met deze motie welke volgens hen is gericht op het behalen van kortetermijnvoordeel ten koste van langetermijnwaarde. Voorts geeft de motie volgens hen blijk van een cruciaal en fundamenteel onbegrip van het groeipotentieel van ASMI op de lange termijn en van haar unieke concurrentiepositie. Zij achten de motie ook niet in het belang van de aandeelhouders van ASMI. Op 27 november 2006 heeft een meerderheid van de aandeelhouders tegen de motie van Fursa gestemd.

viii. Op 22 mei 2007 heeft ASMI bekend gemaakt dat Del Prado Jr. per 1 maart 2008 tot CEO van ASMI is benoemd. Bij brief van 14 juni 2007 heeft Fursa er bezwaar tegen gemaakt dat die benoeming niet aan de – op diezelfde dag, 22 mei 2007, gehouden – AvA is voorgelegd. Voorts heeft zij in die brief onder meer de corporate governance, de reporting en de huidige en toekomstige strategie van ASMI aan de orde gesteld.

ix. Op 8 februari 2008 heeft het bestuur van de Stichting Continuïteit besloten de statuten te wijzigen in die zin dat het bestuur voortaan uitsluitend zal bestaan uit drie tot

117

vijf personen die allen onafhankelijk zijn van ASMI en worden benoemd door het bestuur van de Stichting Continuïteit zelf. De akte van statutenwijziging is op 13 februari 2008 verleden.

x. Een door Fursa aangetrokken en door Hermes gesteund Team van vier adviseurs heeft eind 2007 een plan opgesteld voor het revitaliseren van de front-end business van ASMI. Het plan van het Team is op 10 januari 2008 aan het bestuur en de RvC van ASMI gepresenteerd. In een persbericht van 28 februari 2008 hebben het bestuur en de RvC van ASMI een brief aan Fursa van 27 februari 2008 openbaar gemaakt. In die brief wordt onder meer vermeld, dat het bestuur en de RvC van mening zijn dat het niet in het belang van de onderneming en haar stakeholders is om nu andere dan al eerder aangekondigde veranderingen in de samenstelling van het bestuur te doen plaatsvinden.

Voorts merken het bestuur en de RvC op dat zij zich graag willen laten adviseren door het door Hermes en Fursa gesteunde Team, maar dat dit slechts erin is geïnteresseerd om het bestuur te vervangen.

xi. Op 1 maart 2008 is Del Prado Sr. afgetreden als CEO van ASMI en is Del Prado Jr. hem in die functie opgevolgd.

xii. Op 14 mei 2008 heeft de Stichting Continuïteit haar optierecht uitgeoefend, als gevolg waarvan zij iets minder dan 29% van het geplaatste kapitaal van ASMI verkreeg.

3.2. Hermes c.s. hebben op 19 mei 2008 bij de ondernemingskamer een verzoek ingediend dat strekt tot het bevelen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van ASMI. Zij hebben op 21 april 2009 een aanvulling van het verzoek tot enquête en een voorwaardelijk verzoekschrift tot enquête ingediend. Deze verzoekschriften hebben betrekking op feiten en omstandigheden die zich na de indiening van het verzoekschrift van 2008 hebben voorgedaan. Na een aantal tussenbeschikkingen heeft de ondernemingskamer in haar eindbeschikking van 5 augustus 2009 het verzochte onderzoek bevolen en wel (i) naar het beleid en de gang van zaken in de periode van 1 januari 1996 tot 1 januari 1998, voor zover betrekking hebbend op de totstandkoming van de optieovereenkomst, de daaraan voorafgaande machtiging in de AvA van 13 juni 1996 en al hetgeen in verband met de in rov. 3.19 van haar beschikking bedoelde beschermingsmaatregel van belang was in die periode, alsmede (ii) over de periode vanaf 1 januari 2006 ―in voege zoals in deze beschikking is omschreven‖.

De klachten in cassatie richten zich uitsluitend tegen de eindbeschikking.

3.3. De ondernemingskamer heeft in rov. 3.11 van haar in cassatie bestreden eindbeschikking geoordeeld dat uit de gang van zaken zoals deze in rov. 3.5 tot en met 3.10 van die beschikking is samengevat, niet anders kan worden geconcludeerd dan dat

118

een beeld naar voren komt van een beursvennootschap die haar problemen op het (ondernemings) strategische vlak steeds voor zich uit heeft geschoven, althans steeds heeft gepoogd binnen de besloten kring van de eigen functionarissen (en met name de CEO en de commissarissen) en grootaandeelhouder af te wikkelen en zich daartoe jegens haar (overige) aandeelhouders, met behulp van haar gedateerde governance, defensief en gesloten heeft opgesteld. Een dergelijke opstelling wordt met het oog op de beginselen van behoorlijk ondernemingsbestuur zoals die naar thans vigerende opvattingen moeten worden begrepen, ―bepaald onwenselijk‖ geacht. Zoals Hermes c.s. hebben gesteld, hebben de externe aandeelhouders nauwelijks invloed op het (strategische) beleid van (de onderneming van) ASMI kunnen uitoefenen en haar organen niet effectief ter verantwoording kunnen roepen. De hoge drempels voor de benoeming en het ontslag van bestuurders en commissarissen, in combinatie met het grote minderheidsbelang van Del Prado Sr., de onevenredige macht van de CEO in het bestuur en de weinig kritische houding van (de voorzitter van) de RvC zijn daaraan met name debet.

3.4. De gronden waarop de ondernemingskamer haar eindconclusie heeft gebaseerd kunnen als volgt worden samengevat.

Onvoldoende kritische houding van de RvC, die tekortschiet bij bemiddeling 3.4.1. De RvC heeft zijn verantwoordelijkheid niet genomen bij het creëren van transparantie jegens de externe aandeelhouders. Door akkoord te gaan met de aanstelling van Del Prado Sr. als adviseur van de RvC en, in maart 2009, van Van Houten als adviseur van het bestuur, in welke hoedanigheden zij geen verantwoording aan de AvA zijn verschuldigd, heeft hij het de AvA onmogelijk gemaakt haar rechten uit te oefenen ter zake van (o.a.) de strategie en het beleid. (rov. 3.12)

3.4.2. De RvC heeft onvoldoende erop toegezien dat bij de externe aandeelhouders geen verwachtingen worden gewekt die ASMI niet zou kunnen waarmaken. Gedoeld wordt op de AvA van mei 2006 waarin is gesproken over het ―Tabaksblatproof‖ maken van de procedure van benoeming/ontslag van functionarissen en over de benoeming van een nieuwe CEO. Het is niet zonder meer uitgesloten dat in de AvA van mei 2006 een situatie is gecreëerd waarin aandeelhouders mogelijk een verkeerde indruk konden krijgen van de voorgenomen wijzigingen met betrekking tot benoeming/ontslag van functionarissen.

Dit geldt in sterkere mate voor de aanpassingen van de benoemingsprocedure voor de CEO. In dezelfde AvA is namens ASMI toegezegd dat ―een Tabaksblatproof benoemingsprocedure (...) van toepassing (zal) zijn wanneer de opvolging van [Del Prado Sr.] aan de orde is.‖ Het is begrijpelijk dat de aandeelhouders niet hebben verwacht dat in mei 2007 de RvC zou besluiten Del Prado Jr. per 1 maart 2008 tot CEO te benoemen. De ondernemingskamer wijst erop dat de RvC hierover het stilzwijgen heeft bewaard in de AvA die plaatsvond op dezelfde dag waarop het besluit bekend werd gemaakt. (rov. 3.13)

119

3.4.3. De RvC is voorts verwijtbaar tekortgeschoten in de bemiddeling bij het conflict tussen bestuur en externe aandeelhouders. De ondernemingskamer neemt daarbij de duur van het conflict (3 1/2 jaar) en de concessies van Hermes c.s. in aanmerking en is voorshands van oordeel dat het afbreken van de schikkingsonderhandelingen in maart 2009 in de eerste plaats aan (de RvC van) ASMI is te wijten.

In het licht van de vergaande concessie van Hermes om haar bezwaren tegen de CEO te laten varen, moest ASMI begrijpen dat Hermes met het ―versterken van het bestuur‖ een (zware) nieuwe bestuurder voor ogen heeft gestaan. De RvC had ervoor moeten zorgdragen dat dit – begrijpelijke – misverstand niet het breekpunt van de onderhandelingen zou vormen. Zulks te minder, nu niet valt in te zien waarom het (niet) benoemen van een extra bestuurder voor ASMI zwaarder zou wegen dan het bereiken van een schikking met Hermes c.s. in de gegeven situatie dat de desbetreffende persoon al als adviseur van het bestuur fungeert.

(rov. 3.14)

Onvoldoende informatieverschaffing aan Hermes c.s. als aandeelhouders 3.4.4. Ter zake van diverse – voor het beleid en de gang van zaken van (de onderneming van) ASMI – essentiële onderwerpen en kwesties zijn onduidelijkheden blijven bestaan en zijn legitieme vragen van Hermes c.s. onbeantwoord gebleven. Het gaat hier om informatie waarop een aandeelhouder als zodanig recht heeft en Hermes c.s. moeten worden geacht ook belang bij het verkrijgen van die informatie te hebben.

De bedoelde informatie betreft – bijvoorbeeld – de gang van zaken bij de aanwijzing per 1 maart 2008 van Del Prado Jr. als CEO, de gang van zaken en de besluitvorming bij de onderhandelingen met Applied Materials Inc. en Francisco Partners (Applied c.s.) die in juni 2008 een bod hebben uitgebracht op de front-end activiteiten van ASMI, en de rol van Del Prado Jr. en Del Prado Sr. in dit verband, de gang van zaken rondom de uitoefening van de optie op 14 mei 2008 door de Stichting Continuïteit en de rol van Del Prado Sr., Del Prado Jr. en Van den Hoek in dit verband, de gang van zaken rondom het onverwachte aftreden in maart 2009 van Van den Boom als commissaris en het terugtreden in april 2009 van Van der Ven als CFO. Met betrekking tot al deze kwesties is jegens externe aandeelhouders geen, althans onvoldoende openheid betracht. Zo is met betrekking tot de onderhandelingen naar aanleiding van de door Applied c.s. uitgebrachte indicatieve bieding(en) onduidelijk gebleven op welke wijze de Transaction Committee van ASMI in de periode van eind juni tot november 2008 is opgetreden in haar verschillende contacten en onderhandelingen met Applied c.s., langs welke lijnen de besluitvorming omtrent de voorwaarden van een mogelijke transactie met Applied c.s. is gelopen, welke uitgangspunten en voorwaarden uiteindelijk door ASMI zijn gesteld en op welke gronden de onderhandelingen zonder resultaat zijn gebleven.

(rov. 3.16)

120

Voorlopig oordeel van de ondernemingskamer in de eerste fase inzake beschermingsmaatregelen van de Stichting Continuïteit 3.4.5. De Stichting Continuïteit is niet in staat gebleken voldoende openheid en transparantie jegens de externe aandeelhouders te creëren (rov. 3.15).

Er zijn zoveel aanwijzingen dat niet kan worden uitgesloten dat de Stichting Continuïteit het zittende bestuur en de zittende commissarissen de hand boven het hoofd heeft gehouden teneinde binnen de besloten kring van de eigen functionarissen en grootaandeelhouder een afwikkeling van de problemen die ASMI op (ondernemings) strategisch en corporate governance gebied ondervond te faciliteren, dat ernstig moet worden betwijfeld of zij haar recht tot het nemen van de beschermingspreferente aandelen niet althans niet, minst genomen, in aanmerkelijke mate met het oog daarop heeft uitgeoefend. Het komt de ondernemingskamer voor dat de optie – in ieder geval – daarvoor niet was bedoeld. Het uitoefenen van de optie met dat doel zou, naar moet worden aangenomen, onrechtmatig zijn geweest. Weliswaar moet de vraag of in mei 2008 sprake was van een ―noodsituatie‖ op grond waarvan de Stichting Continuïteit gerechtigd was te interveniëren en de onderhavige beschermingsmaatregel in stelling te brengen, in beginsel bevestigend worden beantwoord, het doel van de interventie door de Stichting Continuïteit diende echter te worden beperkt tot het vooralsnog handhaven van de status quo binnen ASMI en tot het mede creëren van omstandigheden waaronder een vruchtbaar overleg, met het oog op het (kunnen) bereiken van gezamenlijk gedragen standpunten of voor alle betrokkenen aanvaardbare compromissen, mogelijk zou worden. De Stichting Continuïteit diende zich in dit verband met name ook zelfstandig, onafhankelijk van het bestuur en de commissarissen van ASMI en zonder noemenswaardig eigen belang op te stellen, de onderscheiden bij ASMI betrokken belangen naar behoren in acht te nemen en waar nodig ervoor te waken dat binnen de (overige) organen van ASMI een onaanvaardbare vermenging van belangen zou ontstaan. Niet gezegd kan worden dat bij voorbaat geen hout snijdt het betoog van Hermes c.s. dat ernstig moet worden betwijfeld of de Stichting Continuïteit, bij en in vervolg op het creëren van de status quo, haar taak juist heeft opgevat. Volgens Hermes c.s. heeft de Stichting Continuïteit zich veeleer als partij achter het bestuur en de commissarissen van ASMI opgesteld en in de eerste plaats de belangen van die organen van ASMI behartigd en in acht genomen. (rov. 3.24-3.27)

3.4.6. Gelet op het voorgaande acht de ondernemingskamer gegronde redenen aanwezig om te twijfelen aan een juist beleid van ASMI ter zake van de verlening en uitoefening van de optie en acht zij een onderzoek naar dat beleid gerechtvaardigd. Het onderzoek zal zich met name dienen te richten op de feiten en omstandigheden rondom (de machtiging tot) de verlening van de optie in 1996 en 1997 en op de besluitvorming ter zake van de uitoefening van de optie door de Stichting Continuïteit in 2008. De ondernemingskamer heeft hierbij in aanmerking genomen dat de Stichting Continuïteit in ieder geval – reeds – door de uitoefening van haar optie mede het beleid van ASMI heeft bepaald. Voor de doeleinden van het enquêterecht moet naar het oordeel van de ondernemingskamer een dergelijke ―bevriende‖ stichting, die door de uitoefening van haar optie eenzijdig en zonder dat daarvoor overigens de medewerking van de door haar te ―beschermen‖ vennootschap vereist is, een beschermingsmaatregel in stelling brengt

121

welke haar, beoordeeld naar stemgerechtigdheid, tot belangrijkste aandeelhouder van die vennootschap maakt en met welke maatregel zij ook beoogt diepgaand in de vennootschappelijke verhoudingen van de te ―beschermen‖ vennootschap in te grijpen, onmiddellijk vóór en ten tijde van de uitoefening van haar optie geacht worden zodanig nauw bij (het beleid en de onderneming van) de te beschermen vennootschap te zijn betrokken dat zij ook wat betreft de uitoefening van haar optie als medebeleidsbepaler van die vennootschap heeft te gelden. (rov. 3.28)

3.4.7. Indien de conclusie van een enquête zou blijken te zijn dat de uitoefening van de optie door de Stichting Continuïteit op 14 mei 2008 niet rechtmatig heeft plaatsgevonden, heeft de beschermingsmaatregel in zoverre niettemin het door de Stichting Continuïteit daarmee beoogde doel gediend dat door de uitgifte van de preferente aandelen en de feitelijke gebeurtenissen daarna de AvA de facto niet heeft kunnen besluiten over het oorspronkelijk voor de vergadering van 21 mei 2008 als Item 6 geagendeerde voorstel om de zittende CEO van ASMI en haar RvC nagenoeg geheel te vervangen. Dat voorstel zal vermoedelijk ook niet op korte termijn alsnog aan de aandeelhouders worden voorgelegd, nu immers moet worden aangenomen dat het momentum in de AvA – en daarmee dus ook de door de Stichting Continuïteit gevoelde noodzaak om op te komen voor de continuïteit en de identiteit van (de onderneming en het beleid van) ASMI – inmiddels voorbij is in die zin dat niet langer aannemelijk lijkt dat Hermes c.s. bij haar medeaandeelhouders een voldoende draagvlak voor de door haar geëntameerde plannen van het door Fursa aangetrokken Team zal vinden. Niet kan worden gezegd dat Hermes c.s. geen belang meer hebben bij een onderzoek naar het beleid van ASMI betreffende de verlening en de uitoefening van de optie. Immers, indien de uitoefening van de optie jegens haar niet rechtmatig blijkt te hebben plaatsgevonden, hebben zij belang bij die vaststelling, nu tot de doeleinden van het enquêterecht immers behoren het verkrijgen van opening van zaken en het vaststellen van verantwoordelijkheid voor eventueel gebleken wanbeleid, terwijl zulks zich voorts in een schadevergoedingsplicht van ASMI onderscheidenlijk de Stichting Continuïteit kan vertalen. (rov. 3.29)

De afweging van de wederzijdse belangen 3.4.8. ASMI en de belanghebbenden aan haar zijde hebben gesteld dat een door de ondernemingskamer te bevelen onderzoek geen enkel redelijk doel meer dient omdat de afwijkingen van de Code Tabaksblat inzake de benoeming en het ontslag van bestuurders en commissarissen in 2010 zullen worden beëindigd, in 2010 de benoemingstermijn van de huidige CEO afloopt en ASMI zich houdt aan haar toezeggingen dat aandeelhouders zich in de AvA van mei 2010 zonder gebondenheid aan enige voordracht of quorumeis zullen kunnen uitspreken over de vraag of de huidige CEO kan aanblijven. Voorts zijn volgens haar inmiddels de verhoudingen in de AvA in zoverre gewijzigd dat een significante meerderheid van de aandeelhouders de strategie van ASMI en haar daarop gebaseerde beleid steunt, zodat de vraag, of de AvA de CEO en de RvC naar huis kan sturen teneinde strategie- en beleidswijzigingen door te voeren, geen beantwoording meer behoeft. Tot slot laat de mate van aandacht, tijd en energie die is gemoeid met de bedrijfsvoering en het ―overleven‖ in deze tijd van dramatische vraaguitval in de halfgeleiderindustrie volgens haar niet toe dat ASMI zonder negatieve consequenties

122

belast zou worden met een enquête. Ervan uitgaande dat ASMI zich – ook – zal houden aan haar toezegging dat in de AvA van mei 2010 een – effectief – voorstel tot herstructurering zal worden gedaan indien geen peer group profitability zal zijn bereikt, kan de ondernemingskamer ASMI in beginsel volgen in haar standpunt dat in 2010 haar governance ―op orde‖ zal zijn. Zulks neemt echter niet weg dat van een dergelijke situatie in het verleden geenszins sprake was en dat Hermes c.s. terecht hebben gesteld dat een onderzoek nodig is om op, minst genomen, de in rov. 3.16 genoemde essentiële onderwerpen en kwesties openheid van zaken te verkrijgen en dat eerst hierna de verstoorde verhoudingen tussen en binnen de onderscheiden vennootschappelijke organen kunnen worden hersteld. In dit verband wijst de ondernemingskamer erop dat moet worden vastgesteld dat uiteindelijk, nadat Hermes c.s. zich reeds sinds eind 2005 hebben geroerd, tot aan de meergenoemde AvA van mei 2010 de facto de visie van het bestuur en de RvC zoals die waren samengesteld ten tijde van de indiening van het onderhavige verzoek zal zijn gevolgd. Dat het onderzoek schadelijk zal zijn voor de onderneming van ASMI acht de ondernemingskamer niet aannemelijk. Gezien (aard en karakter van) de te onderzoeken onderwerpen zal het onderzoek grotendeels bestaan uit interviews en de bestudering van documenten en als zodanig de bedrijfsvoering van ASMI niet raken. Naar het oordeel van de ondernemingskamer kan evenmin worden gezegd dat ASMI daardoor te zwaar zou worden belast of dat haar management daardoor teveel van zijn taak zou worden afgeleid.

(rov. 3.30-3.31)

4. Beoordeling van de middelen in beide zaken 4.1.1. De Hoge Raad zal in verband met de in beide zaken aangevoerde klachten hierna op de volgende onderwerpen ingaan.

A. Heeft de ondernemingskamer definitieve oordelen gegeven die vooruitlopen op de uitkomsten van het bevolen onderzoek?

B. Dient de beoordeling beperkt te blijven tot feiten die zich hebben voorgedaan voor het indienen van het verzoek van 19 mei 2008?

C. De slotconclusie van de ondernemingskamer in haar rov. 3.11.

D. De rol van de RvC.

E. Informatie aan aandeelhouders.

123

F. De rol van de Stichting Continuïteit.

G. Slotsom.

4.1.2. De Hoge Raad kan niet treden in de vaststelling en waardering van de feiten en de daarmee samenhangende belangenafweging, behoudens voor zover deze onbegrijpelijk zijn of ontoereikend gemotiveerd. Bij de beoordeling van daartoe strekkende klachten is van belang dat het onderzoek in de eerste fase een summier karakter draagt.

A. Definitieve oordelen?

4.2.1. Klacht I van de Stichting Continuïteit en onderdeel 5 van Del Prado Sr. strekken ten betoge dat de ondernemingskamer de aangestelde onderzoekers in wezen de mogelijkheid heeft ontnomen om tot een andersluidend oordeel te komen door haar kennelijk definitieve oordelen

i. dat ASMI haar problemen op het (ondernemings) strategische vlak steeds voor zich uit heeft geschoven, zich met haar gedateerde governance defensief en gesloten heeft opgesteld en dat de externe aandeelhouders zich door deze opstelling – die met het oog op de beginselen van behoorlijk ondernemingsbestuur onwenselijk moet worden geacht – nauwelijks invloed op het (strategische) beleid van (de onderneming van) ASMI kunnen uitoefenen en haar organen niet effectief ter verantwoording kunnen roepen (rov. 3.11),

ii. dat de RvC zijn verantwoordelijkheid niet heeft genomen wat betreft het creëren van transparantie jegens de externe aandeelhouders en het de AvA onmogelijk heeft gemaakt om de haar in de wet en de statuten toegekende rechten en bevoegdheden ter zake van, onder meer, de strategie en het beleid van ASMI uit te oefenen (rov. 3.12),

iii. dat de RvC onvoldoende erop heeft toegezien dat bij de aandeelhouders geen verwachtingen werden gewekt welke ASMI niet kon of wilde waarmaken en dat weliswaar niet aannemelijk wordt geacht dat de AvA van mei 2006 moedwillig is misleid, maar wèl dat niet uitgesloten valt te achten dat al of niet welbewust een situatie is gecreëerd waarin de externe aandeelhouders mogelijk een verkeerde indruk konden krijgen, met name met betrekking tot de toegezegde aanpassingen van de procedure voor een benoeming van de CEO (rov. 3.13) en

124

iv. dat de RvC te verwijten valt dat hij tekortgeschoten is in zijn taak om te bemiddelen bij de conflicten tussen het bestuur en de externe aandeelhouders, bij het oplossen van het reeds 3,5 jaar durende conflict tussen het bestuur en de externe aandeelhouders en het niet benoemen van een zware bestuurder naast Del Prado Jr. (rov. 3.14).

5.2.2. Deze klachten behoeven in verband met het slagen van klachten tegen het oordeel van de ondernemingskamer dat gegronde redenen bestaan te twijfelen aan een juist beleid, geen behandeling.

B. Feiten na de indiening van het verzoek tot een enquête 4.3. Een enquêteverzoek kan, mede gelet op het bepaalde in art. 2:349 lid 1 BW, alleen betrekking hebben op feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan tot aan de datum van indiening van het verzoek, doch niet uitgesloten is dat van deze regel wordt afgeweken als daartoe in de procedure voldoende grond bestaat. Hier doet zich de bijzondere omstandigheid voor dat Hermes en Fursa op 21 april 2009 een aanvulling van het verzoek tot enquête en een voorwaardelijk verzoekschrift tot enquête hebben ingediend. Deze verzoekschriften hebben betrekking op feiten en omstandigheden die zich na de indiening van het op 19 mei 2008 ingediende verzoekschrift hebben voorgedaan. De Stichting Continuïteit heeft de nadere verzoekschriften op 28 april 2009 in een nader verweerschrift inhoudelijk bestreden. Del Prado Sr. deed dat bij verweerschrift van dezelfde datum. De hiervoor bedoelde feiten en omstandigheden zijn, zoals de ondernemingskamer – in cassatie onbestreden – heeft vastgesteld, alle opgetreden in de periode dat het debat omtrent de in beider visies relevante aspecten van het beleid en de gang van zaken van ASMI met wederzijds goedvinden door partijen werd voortgezet. Dit in aanmerking genomen heeft de ondernemingskamer kunnen beslissen dat een afwijking van de hiervoor genoemde regel gerechtvaardigd was. Klacht II van de Stichting Continuïteit faalt derhalve.

C. De slotconclusie van de ondernemingskamer in haar rov. 3.11 4.4.1. De oordelen van de ondernemingskamer in rov. 3.11, waartegen onderdeel 6B van Del Prado Sr. zich richt, geven gezien het navolgende blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

Het bestuur van een vennootschap behoort bij de vervulling van zijn bij wet of statuten opgedragen taken het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming voorop te stellen en de belangen van alle betrokkenen, waaronder die van de aandeelhouders, bij zijn besluitvorming in aanmerking te nemen. De door ASMI te volgen strategie is derhalve in beginsel een aangelegenheid van het bestuur en het is aan het bestuur, onder toezicht van de RvC, te beoordelen of, en in hoeverre, het wenselijk is daarover in overleg te treden met externe aandeelhouders. Het bestuur van een vennootschap heeft weliswaar aan de AvA verantwoording af te leggen van zijn beleid maar is, behoudens afwijkende wettelijke of statutaire regelingen, niet verplicht de AvA vooraf in zijn besluitvorming te betrekken als het gaat om handelingen waartoe het

125

bestuur bevoegd is. (rov. 4.5 respectievelijk 4.3 van HR 13 juli 2007, nrs. R07/100 (OK135), R07/101 (OK136), R07/102 (OK137), LJN BA7972, NJ 2007, 434)

4.4.2. De oordelen van de ondernemingskamer zijn bovendien ontoereikend gemotiveerd omdat

i. uit het feit dat externe aandeelhouders het oneens zijn met het beleid van het bestuur en de RvC, niet zonder meer kan volgen dat het bestuur gehouden is op de visie van die externe aandeelhouders in te gaan en door dat niet te doen blijk geeft van een defensieve en gesloten opstelling, en

ii. niet is uiteengezet op grond waarvan de inhoud van de door het bestuur gevolgde strategie, die werd ondersteund door de RvC en een meerderheid van de AvA, aanleiding geeft voor twijfel aan een juist beleid. Dit wordt niet anders door het gegeven dat de regeling van de benoeming en het ontslag van bestuurders en commissarissen drempels bevat die niet geheel in overeenstemming zijn met hetgeen in het algemeen als behoorlijk of wenselijk wordt beschouwd, nu de RvC en de AvA uitdrukkelijk voor deze afwijking hebben gekozen.

Het oordeel van de ondernemingskamer is ten slotte te minder begrijpelijk, nu

iii. uit de vaststaande feiten genoegzaam blijkt dat het bestuur de dialoog is aangegaan met de externe aandeelhouders, op hun argumenten is ingegaan en deze met goed onderbouwde en verdedigbare tegenargumenten heeft verworpen, waarbij het bestuur het belang van alle betrokkenen bij de vennootschap op lange termijn in aanmerking heeft genomen, hetgeen in overeenstemming is met de preambule onder 7 bij de op 1 januari 2009 in werking getreden Code Tabaksblat 2008 (Stcrt. 3 december 2009, nr.

18499, p. 1 e.v.), die evenals de Code Tabaksblat 2003 een uiting vormt van de in Nederland heersende algemene rechtsovertuiging welke mede inhoud geeft aan

a. de eisen van redelijkheid en billijkheid naar welke volgens art. 2:8 BW degenen die krachtens de wet of de statuten bij de vennootschap zijn betrokken zich jegens elkaar moeten gedragen, en aan

b. de eisen die voortvloeien uit een behoorlijke taakvervulling waartoe elke bestuurder ingevolge art. 2:9 BW gehouden is (vgl. HR 13 juli 2007, nrs. R07/100 (OK135), R07/101 (OK136), R07/102 (OK137), LJN BA7972, NJ 2007, 434);

126

iv. iedere vennootschap binnen de grenzen van de wet vrij is haar (vennootschappelijke) organisatie naar eigen inzicht in te richten;

v) de ondernemingskamer niet heeft vastgesteld dat best practice-bepalingen I.1 en I.2 van de Code Tabaksblat 2003 niet zijn nageleefd en in rov. 3.31 zelfs tot de conclusie is gekomen, dat ASMI in 2010 haar corporate governance in overeenstemming met de Code Tabaksblat zal hebben;

vi. ook als moet worden aangenomen dat sprake was van een gedateerd bestuursmodel bij ASMI, deze omstandigheid van onvoldoende belang is, aangezien de ondernemingkamer heeft vastgesteld dat de corporate governance van ASMI in 2010 in overeenstemming met de Code Tabaksblat zal zijn, zodat voor een onderzoek op deze grond geen plaats is.

4.4.3. Voorts heeft de ondernemingskamer blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting dan wel haar oordeel ontoereikend gemotiveerd door haar conclusie klaarblijkelijk (vrijwel) uitsluitend te baseren op de stellingen van Hermes c.s., zonder dat zij kenbaar rekening heeft gehouden met hetgeen van de zijde van ASMI hiertegen is ingebracht.

D. De rol van de RvC 4.5.1. De RvC is belast met het toezicht op het beleid van het bestuur en op de algemene gang van zaken in de vennootschap en de met haar verbonden onderneming en staat het bestuur met raad en daad terzijde (art. 2:140 lid 2 BW). Deze wettelijke taakopdracht brengt niet mee dat de RvC de verplichting heeft een bemiddelende rol te vervullen bij conflicten tussen bestuur en aandeelhouders. De RvC is dienaangaande aan de aandeelhouders ook geen verantwoording verschuldigd. Best Practice bepaling III.1.6(f) Code Tabaksblat 2008 die inhoudt dat het toezicht van de RvC op het bestuur onder meer de verhouding tussen bestuur en aandeelhouders omvat, en de uit art. 2:8 lid 1 BW voortvloeiende, door de vennootschap met betrekking tot de belangen van al haar aandeelhouders te betrachten zorgvuldigheid, geven geen aanleiding tot een ander oordeel.

4.5.2. De RvC kan door de aandeelhouders wel worden benaderd met verzoeken om bemiddeling of anderszins en zal dan adequaat vanuit zijn eigen taakopdracht moeten handelen. Een verplichting tot actieve bemiddeling door de RvC zou, ook in een geval als het onderhavige, daarentegen op gespannen voet komen te staan met de beleidsvrijheid van de RvC bij de uitoefening van die taak. De RvC moet immers, gelet op zijn verantwoordelijkheid jegens de vennootschap en de met haar verbonden onderneming, de vrijheid hebben om van geval tot geval een afweging te maken of rechtstreeks contact met de aandeelhouders en/of bemiddeling tussen aandeelhouders en bestuur wenselijk is in het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Klacht III

127

van de Stichting Continuïteit en onderdeel 6C van Del Prado Sr., voor zover dat is gericht tegen rov. 3.14 van de ondernemingskamer, slagen derhalve.

4.5.3. Klacht I van de Stichting Continuïteit en onderdeel 6C van Del Prado Sr., erover klagend dat de ondernemingskamer in rov. 3.12 ten onrechte heeft geoordeeld dat de RvC door akkoord te gaan met de aanstelling van Del Prado Sr. als adviseur van de RvC en Van Houten als adviseur van het bestuur niet zijn verantwoordelijkheid heeft genomen wat betreft het creëren van transparantie jegens de externe aandeelhouders, zijn eveneens terecht voorgesteld. Uit de hierboven omschreven taak van de RvC en het bestuur vloeit voort dat deze organen van de vennootschap in het algemeen vrij zijn om personen tot (strategisch) adviseur te benoemen. Niet in te zien valt dat door de benoeming van voornoemde adviseurs het de AvA onmogelijk is gemaakt om de haar in de wet en de statuten toegekende rechten en bevoegdheden ter zake van onder meer de strategie en het beleid van ASMI uit te oefenen, ook niet wanneer met de ondernemingskamer moet worden aangenomen dat de aangestelde adviseurs een cruciale rol bij die strategie en dat beleid (zullen) spelen. De AvA kan immers de keuze van een adviseur of de wijze waarop deze zijn werkzaamheden uitvoert, aan de orde stellen bij het orgaan dat de adviseur heeft aangesteld, en houdt de bevoegdheid het bestuur en de RvC aan te spreken op het gevoerde beleid en de gevolgde strategie.

E. Informatieplicht jegens de aandeelhouders 4.6. Het bestuur en de RvC zijn gehouden aan de AvA, behoudens zwaarwichtige redenen, alle verlangde inlichtingen te verschaffen (art. 2:107 lid 2 BW). Iedere aandeelhouder heeft voorts ter vergadering zelfstandig het recht vragen te stellen – ongeacht of deze betrekking hebben op punten die op de agenda zijn vermeld – en de vennootschap dient die vragen te beantwoorden (art. 9 lid 1 en 2 EG-Richtlijn nr.

2007/36 van 11 juli 2007 betreffende de uitoefening van bepaalde rechten van aandeelhouders in beursgenoteerde vennootschappen, PbEU 2007, L 184/17).

Daarbuiten hebben aandeelhouders geen recht op het verstrekken van door hen afzonderlijk verlangde informatie. Het recht op nadere inlichtingen is een recht van de AvA als orgaan van de vennootschap, verleend met het oog op vennootschappelijke rekening en verantwoording. De ondernemingskamer heeft in rov. 3.16 kennelijk in overeenstemming met het vorenstaande geoordeeld. Haar oordeel, dat met betrekking tot de in die rechtsoverweging genoemde kwesties jegens externe aandeelhouders geen, althans onvoldoende openheid is betracht, is voorts toereikend gemotiveerd. Onderdeel 6D van Del Prado Sr. en klacht IV van de Stichting Continuïteit falen derhalve.

F. De rol van de Stichting Continuïteit 4.7. Onderdeel 6E van Del Prado Sr. en klacht V van de Stichting Continuïteit keren zich onder meer tegen het oordeel van de ondernemingskamer in rov. 3.28 dat de stichting wat betreft de uitoefening van haar optie voor de doeleinden van het enquêterecht heeft te gelden als medebeleidsbepaler van ASMI. Zij zijn in zoverre gegrond. Uitoefening door de stichting van de haar verleende optie betreft niet het beleid van ASMI. Ook voor de doeleinden van het enquêterecht kan de Stichting Continuïteit daarom niet voor zover

128

het die uitoefening betreft als medebeleidsbepaler van ASMI gelden, wiens handelen gegronde redenen oplevert om aan een juist beleid te twijfelen.

G. Slotsom 4.8.1. Door het slagen van de hiervoor gegrond bevonden klachten van de middelen van Del Prado Sr. en de Stichting Continu誰teit kan de bestreden beschikking van de ondernemingskamer niet in stand blijven. De overige klachten behoeven geen behandeling.

4.8.2. De Hoge Raad verwijst het geding naar de ondernemingskamer ter verdere behandeling en beslissing.

5. Beslissing De Hoge Raad:

in de zaak 09/04512:

vernietigt de beschikking van de ondernemingskamer van 5 augustus 2009;

verwijst het geding naar de ondernemingskamer ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt Hermes c.s. en de VEB in de kosten van het geding in cassatie (...; red.);

in de zaak 09/04465:

vernietigt de beschikking van de ondernemingskamer van 5 augustus 2009;

verwijst het geding naar de ondernemingskamer ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt Hermes c.s. en de VEB in de kosten van het geding in cassatie (...; red.).

129

» Noot 1. In deze zaak gaat het om een langlopend conflict tussen ASM International NV (hierna: ASMI) en een aantal van haar aandeelhouders. Oprichter van ASMI, Del Prado Sr., speelt binnen ASMI een belangrijke rol. Hij houdt, deels via een door hem gecontroleerd administratiekantoor, ongeveer 21% van de aandelen en is vanaf de oprichting van ASMI in 1968 tot 1 maart 2008 CEO geweest. Per die datum is hij als CEO opgevolgd door zijn zoon en is hij zelf adviseur van de rvc geworden. Een aantal hedge funds (hierna Hermes c.s.) met een substantieel belang in ASMI heeft vanaf eind 2005 forse kritiek op met name de strategie en de corporate governance van ASMI, waarbij zij onder meer moeite hebben met de dominante positie van de Del Prado familie. Kort gezegd willen Hermes c.s. dat ASMI een belangrijk deel van haar activiteiten afsplitst. Na veel discussie agenderen Hermes c.s. in 2008 de vervanging van de CEO en nagenoeg de hele rvc. In reactie daarop oefent de beschermingsstichting van ASMI de haar gegeven optie uit en verwerft daarmee ruim 29% van de stemmen. Dit vormt de aanleiding voor een eerste beschikking van de OK (OK 20 mei 2008, «JOR» 2008/158). De OK verbiedt de ava van ASMI over de voorgestelde vervanging van CEO en commissarissen te stemmen en gelast partijen verder te onderhandelen. Dit duurt tot de ava van 2009.

Daar staan onder meer de intrekking van de beschermingsprefs en een hernieuwde optieverlening aan de stichting op de agenda. Deze agendapunten, met name het feit dat de stichting van plan is aan de stemming deel te nemen, leiden weer tot een OKbeschikking (OK 13 mei 2009, «JOR» 2009/163, m.nt. Hermans). De OK verbiedt de stichting mee te stemmen over de optieverlening. Nadat een laatste overlegpoging is mislukt, oordeelt de OK uiteindelijk dat sprake is van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen. Zij gelast een onderzoek (OK 5 augustus 2009, «JOR» 2009/254, m.nt. Hermans (hierna: ―Hermans (2009)‖; zie over de diverse OK-beschikkingen Raaijmakers, AA 2009, p. 734-743). Tegen deze laatste beschikking stellen Del Prado Sr. en de stichting cassatieberoep in. De conclusie van A-G Timmerman strekt tot verwerping van het beroep. In een opmerkelijke uitspraak vernietigt de HR de beschikking en verwijst hij de zaak terug naar de OK. De HR is het op vrijwel alle belangrijke punten met de OK oneens.

De governance en opstelling van ASMI

2. De HR maakt ten eerste in r.o. 4.4. korte metten met een kernoverweging van de bestreden beschikking. De OK concludeert daarin dat ASMI met een gedateerde governance en een defensieve en gesloten opstelling jegens aandeelhouders haar (strategische) problemen steeds naar voren heeft geschoven, althans heeft geprobeerd deze binnen de besloten kring van de eigen functionarissen en grootaandeelhouder af te wikkelen. De OK acht een dergelijke opstelling met het oog op de beginselen van behoorlijk ondernemingsbestuur bepaald onwenselijk. De HR stelt dat de OK hiermee blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. De conclusie van de OK miskent dat het bepalen van de strategie in beginsel een aangelegenheid is van het bestuur van de vennootschap. Het is aan het bestuur, onder toezicht van de rvc, te beoordelen of, en in hoeverre, het wenselijk is daarover in overleg te treden met externe aandeelhouders, aldus de HR in r.o. 4.4.1. Behoudens afwijkende wettelijke of statutaire regeling is het bestuur ook niet verplicht de ava vooraf in zijn besluitvorming te betrekken als het gaat

130

om handelingen waartoe het bestuur bevoegd is. Bovendien zijn de oordelen van de OK in de ogen van de HR ontoereikend gemotiveerd. Uit het feit dat externe aandeelhouders het oneens zijn met het beleid van het bestuur en de rvc kan niet zonder meer volgen dat het bestuur gehouden is op de visie van externe aandeelhouders in te gaan. Door dat niet te doen, geven zij niet zonder meer blijk van een defensieve en gesloten opstelling.

Daarnaast heeft de OK niet duidelijk gemaakt hoe de door het bestuur gevolgde strategie, die door de rvc en een meerderheid van de ava wordt ondersteund (een aandeelhoudersvoorstel om de strategie te wijzigen is niet aangenomen), aanleiding geeft voor twijfel aan een juist beleid. De HR acht de oordelen van de OK ten slotte zelfs ―te minder begrijpelijk‖ omdat het bestuur juist wel de dialoog met aandeelhouders is aangegaan en hun argumenten met goed onderbouwde en verdedigbare tegenargumenten heeft verworpen. Ook de constatering van de OK dat bij ASMI sprake was van gedateerde governance vindt geen genade. De HR stelt dat het iedere vennootschap vrij staat haar (vennootschappelijke) organisatie naar eigen inzicht in te richten. ASMI heeft de best practice bepalingen I.1 en I.2 van de Code nageleefd (haar afwijkingen zijn uitgelegd) en heeft bovendien aangegeven dat de corporate governance in 2010 in overeenstemming met de Code zal worden gebracht.

3. Uit deze beschikking blijkt dat de HR het fundamenteel oneens is met de OK over de invulling van een kernbeginsel van ons vennootschapsrecht, namelijk dat het beleid en de strategie door het bestuur wordt bepaald, onder toezicht van de rvc. Dit uitgangspunt is algemeen aanvaard, ook door de OK. De HR en de OK komen op basis van hetzelfde uitgangspunt echter tot volstrekt verschillende conclusies. Dit is niet de eerste keer dat dit gebeurt (zie HR 21 februari 2003, NJ 2003, 182, m.nt. Ma, «JOR» 2003/57, m.nt.

Nieuwe Weme (HBG) en HR 13 juli 2007, NJ 2007, 434, m.nt. Ma, «JOR» 2007/178, m.nt. Nieuwe Weme (ABN AMRO)). Het is mede wellicht daarom dat de HR hier zo weinig woorden aan wijdt. Met een verwijzing naar een aantal overwegingen uit zijn ABN AMRObeschikking constateert de HR dat de OK blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. De HR acht het uitgangspunt kennelijk zo duidelijk, dat in wezen het gehele voorliggende geschil een non-issue is. Met deze uitspraak benadrukt de HR de bestuursautonomie en verstevigt hij de positie van bestuurders die zich geconfronteerd zien met aandeelhouders die de strategie aanvallen. Niet alleen is het bestuur verantwoordelijk voor de strategie, het behoeft niet zonder meer op afwijkende visies van aandeelhouders in te gaan. In dit geval is het bestuur de dialoog wel aangegaan en zijn de argumenten van aandeelhouders goed onderbouwd verworpen. Mij lijkt dat ASMI de argumenten van Hermes c.s. zelfs niet eens volledig heeft verworpen. Het beleid is onmiskenbaar opgeschoven richting de wensen van Hermes c.s. en over de governance zijn toezeggingen gedaan om aan de bezwaren tegemoet te komen. De opstelling van ASMI is dus kennelijk niet defensief en levert geen gegronde redenen op om aan een juist beleid te twijfelen. Dit laatste geldt evenzeer voor het oordeel van de OK over de gedateerde governance. De HR maakt terecht duidelijk dat als een vennootschap conform de Code eventuele afwijkingen uitlegt, rechters in principe zeer terughoudend moeten zijn met een oordeel over de gehanteerde governance.

4. Mij bekruipt het gevoel dat de HR met deze beschikking een duidelijk signaal heeft willen afgeven. Niet alleen bewaakt de OK in de ogen van de HR de bestuursautonomie onvoldoende, de HR heeft ook de nodige moeite met de motivering. Voor enige

131

ontevredenheid is wel iets te zeggen. Het oordeel van de OK is doorspekt met definitieve oordelen, die niet passen in een eerste fase beschikking (zie ook Hermans (2009), nr. 2 en A-G Timmerman, ov. 3.3.5, die evenwel stelt dat hier geen sprake was van definitieve maar van stellige oordelen). Het lijkt er sterk op dat de OK haar eindoordeel over de gang van zaken bij ASMI al min of meer klaar had. Dit komt mijns inziens veel te dicht in de buurt van de grenzen die de HR in zijn Gucci-beschikking heeft gesteld, namelijk dat de OK niet zelfstandig op basis van door haar vastgestelde feiten mag oordelen dat van wanbeleid is gebleken; dat kan pas na een onderzoek (HR 27 september 2000, «JOR» 2000/217, m.nt. Brink (Gucci), r.o. 4.2). Bovendien is het in deze fase ook niet nodig (zie ook Hermans (2009), nr. 2). De HR gaat niet expliciet in op de hiertegen gerichte klachten omdat andere klachten slagen, maar het is duidelijk dat de HR het met de – al dan niet definitieve – oordelen van de OK oneens is en bovendien vindt dat deze ontoereikend zijn gemotiveerd. In dit verband geeft de HR de OK nog een opmerkelijke terechtwijzing, door expliciet te stellen dat de OK haar conclusie klaarblijkelijk (vrijwel) uitsluitend heeft gebaseerd op de stellingen van Hermes c.s., zonder dat zij kenbaar rekening heeft gehouden met hetgeen van de zijde van ASMI hiertegen is ingebracht (r.o. 4.4.3). Dat is duidelijke taal van een hogere rechter naar een lagere.

De rol van de rvc

5. Een tweede punt waarover de HR heel anders denkt dan de OK betreft de juiste taakopdracht van de rvc. De OK is in haar beschikking zeer kritisch over de rol van de rvc. Zij stelt dat de rvc verwijtbaar is tekort geschoten in de bemiddeling bij het conflict tussen bestuur en externe aandeelhouders. De OK stelt bovendien vast dat de rvc zijn verantwoordelijkheid niet heeft genomen bij het creëren van transparantie jegens de externe aandeelhouders. De rvc is akkoord gegaan met de benoeming van een tweetal adviseurs, één van het bestuur en één van de rvc (Del Prado Sr.). Omdat deze adviseurs geen verantwoording zijn verschuldigd aan de ava heeft de rvc het de ava onmogelijk gemaakt om de haar in de wet en de statuten toegekende rechten uit te oefenen ter zake van onder meer de strategie en het beleid, aldus de OK.

6. In r.o. 4.5 wijst de HR de door de OK aangenomen bemiddelende rol voor de rvc ondubbelzinnig af. De HR stelt dat een dergelijke rol uit de wet (art. 2:140 lid 2 BW of art. 2:8 lid 1 BW) noch de Code (best practice bepaling III.1.6.(f)) voortvloeit. Het staat de rvc wel vrij om te bemiddelen, maar een verplichting daartoe staat op gespannen voet met de beleidsvrijheid van de rvc. Dit is een belangrijk oordeel, ook omdat de OK de rvc al eens eerder expliciet een bemiddelende rol heeft toebedacht (zie OK 17 januari 2007, «JOR» 2007/42, m.nt. Blanco Fernández (Stork), r.o. 3.4). Deze verplichte bemiddelende rol voor de rvc behoort na deze uitspraak definitief tot het verleden. Ik deel het oordeel van de HR (zie ook Hermans (2009), nr. 3 en A-G Timmerman, ov. 3.5.10 (die evenwel meent dat in de beschikking van de OK niet kan worden gelezen dat de rvc een verplichte bemiddelende rol heeft, ov. 3.5.19)). Anders: Asser/Maeijer/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II∗ (2009), nr. 486). De verantwoordelijkheid voor het beleid, inclusief de communicatie hierover met aandeelhouders, ligt primair bij het bestuur. De rvc houdt hierop toezicht, dat is wat anders dan bemiddeling. Uitgangspunt is dat de rvc achter de

132

handelwijze van het bestuur staat. De rvc moet het bestuur kritisch volgen. Als de rvc het niet eens is met de wijze waarop het bestuur met een conflict omgaat, dan kan hij bijsturen en desnoods ingrijpen. Het lijkt mij in algemene zin verstandig (en meestal in het belang van de vennootschap) dat de rvc zich intensief met dit soort conflicten bezighoudt, hierover goed met betrokkenen communiceert en zo mogelijk de-escalerend optreedt. Soms zal dit leiden tot een bemiddelende rol, maar dat behoeft niet altijd het geval te zijn. Als de rvc al besluit tot een bemiddelende rol, kunnen zich situaties voordoen waarin deze bemiddeling mislukt. Bijvoorbeeld omdat de rvc volledig achter het bestuur staat en niet van mening is dat aan de eisen van de aandeelhouders tegemoet moet worden gekomen. Het staat de rvc dan vrij om de besprekingen met aandeelhouders te beëindigen (zie Hermans (2009), nr. 3 en A-G Timmerman, ov.

3.5.10-3.5.11). Van een resultaatsverplichting kan dus uiteraard helemaal geen sprake zijn, maar dat lees ik ook niet in de overwegingen van de OK.

7. De HR verwerpt in r.o. 4.5.3 ook het oordeel van de OK dat de rvc met de benoeming van de adviseurs zijn verantwoordelijkheid niet heeft genomen bij het creëren van transparantie jegens de externe aandeelhouders en het de ava onmogelijk heeft gemaakt om haar rechten uit te oefenen ter zake van onder meer de strategie en het beleid. De HR ziet het probleem niet en stelt dat de ava een keuze voor een adviseur, of de wijze waarop deze zijn werkzaamheden uitvoert, aan de orde kan stellen bij het orgaan dat de adviseur heeft aangesteld, en de bevoegdheid houdt het bestuur en de rvc aan te spreken op het gevoerde beleid en de gevolgde strategie. Afgezien van de vraag of de formele benoeming van Del Prado Sr. in dit geval misschien niet wat ongelukkig was, kan ik mij vinden in de afwijzing van de HR. De door de OK gehanteerde redenering is wel erg algemeen. Langs die lijnen zou kunnen worden betoogd dat alle benoemingen van topmanagement of in- of externe adviseurs leiden tot minder transparantie. Dergelijke benoemingen lijken mij bij uitstek vallen binnen de beleidsvrijheid van bestuur en rvc. De Code stelt bovendien uitdrukkelijk dat de rvc externe adviseurs moet kunnen benoemen (best practice bepaling III.1.9) en rechters hechten daar in bepaalde omstandigheden zelfs waarde aan. Het zou vreemd zijn het naleven van deze bepaling te beschouwen als vermindering van de transparantie en beknotting van de rechten van de ava.

De rol van de stichting

8. Een derde punt waarop de HR anders oordeelt dan de OK betreft de uitgifte van de beschermingsprefs. De beoordeling van deze beschermingsmaatregel speelt in de beschikkingen van de OK een prominente rol. De OK stelt dat de uitgifte in principe aan de RNA-norm dient te worden getoetst. In haar eerdere beschikking van 13 mei 2009 oordeelde de OK op grond van deze norm dat de stichting gerechtigd was de optie uit te oefenen. In de bestreden beschikking van 5 augustus 2009 blijft zij hierbij, maar komt zij tot het oordeel dat niet is uitgesloten dat de Stichting de optie heeft uitgeoefend in strijd met het doel waarvoor het was bedoeld. Het doel van de interventie dient volgens de OK te worden beperkt tot het handhaven van de status quo en het creëren van omstandigheden waaronder vruchtbaar overleg mogelijk zou worden. De stichting diende zich daarom onafhankelijk van het bestuur en de rvc van ASMI op te stellen, hetgeen zij

133

volgens de OK niet heeft gedaan. Volgens de OK kan niet worden uitgesloten dat de stichting de bestuurders en commissarissen de hand boven het hoofd heeft gehouden.

Het moet ernstig worden betwijfeld of zij haar optierecht niet (in aanmerkelijke mate) met het oog op die rol heeft uitgeoefend. Daarvoor was de optie niet bedoeld. De OK acht mede daarom gegronde redenen aanwezig om te twijfelen aan een juist beleid terzake van de verlening van de optie en de besluitvorming ten aanzien van de uitoefening door de stichting. Bij dit laatste merkt de OK op dat de stichting door de uitoefening van de optie als medebeleidsbepaler heeft te gelden.

9. Tegen deze beoordeling van de rol van de stichting is mijns inziens wel het een en ander in te brengen (zie hierna nr. 10). De HR komt daar helaas niet aan toe. De HR stelt dat uitoefening door de stichting van de haar verleende optie niet het beleid van ASMI betreft. Ook voor de doeleinden van het enquêterecht kan de stichting daarom niet voor zover het die uitoefening betreft als medebeleidsbepaler gelden, wiens handelen gegronde redenen oplevert om aan een juist beleid te twijfelen (r.o. 4.7; zie ook Raaijmakers (2009), p. 742-743). Het lijkt mij duidelijk dat de stichting geen medebeleidsbepaler is in de zin van art. 2:138 lid 7 BW. Opvallend is dat de HR ook niet meegaat met het betoog van A-G Timmerman (ov. 3.7.26-3.7.29) dat de stichting wel een beleidsbepaler is in de zin van het enquêterecht. De HR zegt hiermee dat de uitoefening van een call-optie door een beschermingsstichting niet ten grondslag kan liggen aan de beoordeling of er gegronde redenen zijn te twijfelen aan een juist beleid.

De uitspraak van de HR sluit mijns inziens niet uit dat onder omstandigheden het gedrag van een dergelijke stichting als aandeelhouder in een enquêteprocedure kan worden meegewogen. Ook zou de OK in dergelijke omstandigheden nog onmiddellijke voorzieningen kunnen treffen die de stichting raken, zoals schorsing van stemrecht, of het verbieden van de ava over bepaalde onderwerpen te stemmen. Voor aantasting van het besluit van de stichting om de optie uit te oefenen zal men zich echter tot de voorzieningenrechter moeten wenden. Met deze uitspraak is de kans vergroot dat beschermingskwesties worden verdeeld over twee rechterlijke instanties. Bovendien zou langs deze lijnen kunnen worden betoogd dat de uitoefening van een call-optie niet onder het enquêterecht valt, maar het uitoefenen van een put-optie wel. Dit lijkt mij in algemene zin niet bevorderlijk voor de ontwikkeling van een coherente jurisprudentie op het gebied van beschermingsmaatregelen. Teneinde deze coherentie enigszins te bewaken is des te meer van belang dat duidelijk is hoe een en ander inhoudelijk moet worden getoetst, ongeacht welke rechterlijke instantie zich hierover buigt. Mijns inziens heeft de OK in deze kwestie de RNA-norm niet juist toegepast. Het is voor toekomstige kwesties jammer dat de HR daar niet op in is gegaan.

10. Het handelen van de stichting dient mijns inziens aan de RNA-norm te worden getoetst (zie ook Asser/Maeijer/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II∗ (2009), nr. 635 en AG Timmerman, ov. 3.7.7). Dit betekent dat het instellen en handhaven van de maatregel een adequate en proportionele reactie moet zijn op de zich voordoende bedreiging. De OK stelt de RNA-norm ook als uitgangspunt te hebben genomen. Uit deze norm vloeit volgens de OK voort dat de stichting een onafhankelijke, bemiddelende rol dient te spelen, die eraan bijdraagt dat voorwaarden ontstaan voor vruchtbaar overleg. In dit verband stelt de OK dat het feit dat vóór uitoefening van de optie telefonisch overleg heeft plaatsgevonden tussen de stichting en het bestuur, en dat de ―afhankelijke‖

134

bestuurders pas in 2008 zijn afgetreden, mede aanleiding geven om te twijfelen aan de onafhankelijke positie, althans twijfel oproepen over haar juiste taakopvatting. Kortom, volgens de OK heeft de stichting haar taak zoals die uit de RNA-norm voortvloeit, niet goed opgevat. Bij het aannemen van een dergelijke onafhankelijke, bemiddelende taak zet ik mijn vraagtekens. De stichting is geen orgaan van de vennootschap en kan ook niet tot verantwoording worden geroepen. Zij heeft een ruime beleidsvrijheid om haar doel te realiseren. Zij kan wel bemiddelen, maar dat hoeft niet. De stichting behoeft ook zeker niet onafhankelijk te zijn, in de zin dat zij geen partij mag kiezen (zie A-G Timmerman, ov. 3.7.11). Een dergelijke rol vloeit mijns inziens niet voort uit het feit dat de stichting onafhankelijk moet zijn teneinde in aanmerking te komen voor de uitzondering op de biedplicht uit de verplicht bod regeling (art. 5:71 lid 1 sub c Wft).

Sterker nog, ik heb grote aarzeling om teveel gewicht toe te kennen aan de onafhankelijkheid van een dergelijke stichting. Vroeger zaten doorgaans ook bestuurders en commissarissen van de vennootschap in het bestuur van dergelijke stichtingen, binnen de door Bijlage X gestelde eisen. Door de formulering van de hiervoor genoemde uitzondering op de biedplicht maken bestuurders en commissarissen tegenwoordig meestal geen deel meer uit van het bestuur van de stichting. Hiermee is echter het doel en de aard van de constructie niet veranderd. Deze moet worden gezien voor wat het is, een beschermingsmaatregel. Bestuurders van dergelijke stichtingen moeten doorgaans handelen in het belang van de vennootschap en de aan haar verbonden onderneming.

Het lijkt mij niet meer dan logisch dat zij dan overleggen met het bestuur en de rvc van de vennootschap wiens belangen zij moeten behartigen. Sterker nog, het zou onwenselijk zijn als dat niet zo was. Mijns inziens heeft de OK de RNA-norm verkeerd ingevuld door aan te nemen dat een beschermingsstichting slechts een bemiddelende en onafhankelijke rol mag aannemen. De kern van de RNA-norm blijft de vraag of een beschermingsmaatregel een adequate en proportionele reactie is. Dat kan het ook zijn zonder een onafhankelijke en bemiddelende opstelling van de stichting. In deze kwestie kan worden geconstateerd dat zowel de intrekking van de preferente aandelen als de hernieuwde optieverlening door de ava zijn gesanctioneerd, waarbij de stichting zelf op last van de OK over de optieverlening niet heeft meegestemd. De ava heeft aan bestuur en rvc decharge verleend en in een eerder stadium de voorgestelde strategiewijziging afgewezen. Hier kan toch een vorm van sanctionering door de ava in worden gezien (zie ook Raaijmakers (2009), p. 741-742). Dit lijken mij sterke indicaties dat de uitoefening adequaat en proportioneel was.

11. Deze uitspraak is voor de praktijk van groot belang. Naast de hiervoor vermelde aspecten doet de HR nog belangrijke uitspraken over de informatieverplichting jegens aandeelhouders. Deze bestaat jegens de ava als orgaan, niet jegens individuele aandeelhouders. Individuele aandeelhouders hebben het recht ter vergadering vragen te stellen die de vennootschap dient te beantwoorden, daarbuiten hebben aandeelhouders geen recht op door hen afzonderlijk verlangde informatie. Op dit punt geeft de HR de OK gelijk (r.o. 4.6). Ook oordeelt de HR dat in deze zaak bepaalde feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan na indiening van het oorspronkelijke verzoekschrift in de beoordeling kunnen worden betrokken. Dit omdat, kort gezegd, deze in een aanvullend verzoekschrift naar voren zijn gebracht en door belanghebbenden zijn bestreden.

Daarmee hebben partijen aangegeven dat deze voor de beoordeling relevant zijn (r.o.

4.3). De vraag is hoe nu verder? De onderzoekers bevinden zich in een lastig parket. Zij

135

zijn aan de slag gegaan op grond van de beschikking van de OK, die uitvoerbaar bij voorraad was. Hun werk komt nu door de uitspraak van de HR enigszins in de lucht te hangen. De zaak is terugverwezen naar de OK. Zij kan desgevraagd alsnog, op andere gronden, oordelen dat sprake is van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen. Na deze uitspraak van de HR kan ik mij niet voorstellen dat de OK hiervoor nog ruimte ziet. In dat geval is ook de vraag wat er gebeurt met de kosten van het onderzoek. Een (wettelijke) basis voor vergoeding van de onderzoekers zou dan ontbreken. Ik zou menen dat onderzoekers die in opdracht van de OK aan het werk gaan in beginsel de door hen gemaakte kosten tot het door de OK op de voet van art. 2:350 lid 3 BW vastgestelde maximum vergoed moeten krijgen. Totdat hierover duidelijkheid bestaat zullen onderzoekers als gevolg van deze uitspraak waarschijnlijk voorzichtig(er) zijn met het overschrijden van het door de OK laatstelijk vastgestelde maximumbedrag waarvoor de vennootschap zekerheid heeft gesteld. Wellicht dat dit punt bij de herziening van het enquĂŞterecht kan worden meegenomen. De Minister van Justitie heeft op 4 augustus 2010 in deze zin geantwoord op kamervragen (Kamerstukken II 2009-2010, 3014).

M.J. van Ginneken, bedrijfsjurist/advocaat te Amsterdam

136

JOR 2011/179 Gerechtshof Amsterdam, 14-04-2011, 200.005.940, LJN BQ1233 Uitspraak 1. Het verloop van het geding 1.1. De Ondernemingskamer zal partijen hierna als volgt aanduiden:

– Verzoeksters als Hermes c.s.

– Verzoeksters 1 tot en met 4 gezamenlijk als Hermes

– Verzoekster 5 als Fursa

– ASM International N.V. als ASMI

– Vereniging van Effectenbezitters als VEB

– Stichting Continuïteit ASM International als Stichting Continuïteit

– Arthur Hendrik del Prado als Del Prado Sr.

– de ondernemingsraad van ASM Europe B.V. als de OR.

Voorts zal in deze beschikking (ook) gebruik gemaakt worden van de volgende aanduidingen:

– AvA voor algemene vergadering van aandeelhouders

– RvC voor raad van commissarissen

– Applied c.s. voor Applied Materials, Inc. en Francisco Partners tezamen.

137

De volgende personen zullen (ook) als volgt worden aangeduid:

– C.D. del Prado, de zoon van Del Prado Sr., als Del Prado Jr.

– L.P.E.M. van den Boom als Van den Boom

– A.J.M. van der Ven als Van der Ven

– P.C. van den Hoek als Van den Hoek.

1.2. De Ondernemingskamer verwijst voor het verloop van het geding naar haar beschikkingen in deze zaak van 20 mei 2008, 27 juni 2008, 8 september 2008, 22 december 2008, 13 mei 2009 en 5 augustus 2009.

1.3. Bij haar beschikking in deze zaak van 19 november 2009 heeft de Ondernemingskamer voorts als onderzoekers zoals bedoeld in de beschikking van 5 augustus 2009 dr. M.J.L. Jonkhart en mr. H.M. de Mol van Otterloo aangewezen.

1.4. Bij brief van 8 juli 2010 heeft mr. B. van Kempen namens de onderzoekers verzocht het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten te verhogen tot € 310.000.

1.5. Bij beschikking van 9 juli 2010 heeft de Hoge Raad de in deze zaak door de Ondernemingskamer gegeven beschikking van 5 augustus 2009 vernietigd en het geding ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar de Ondernemingskamer.

1.6. Bij op 1 september 2010 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift na verwijzing hebben Hermes c.s. de Ondernemingskamer verzocht bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad,

op basis van het op 19 mei 2008 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift (hierna het inleidend verzoek te noemen) en het op 21 april 2009 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen aanvullend verzoek (hierna het aanvullend verzoek te noemen), met inachtneming van de beschikking van de Hoge Raad, een onderzoek te bevelen, althans het op grond van de beschikking van 5 augustus 2009

138

aangevangen onderzoek te doen continueren, naar het beleid en de gang van zaken van ASMI, in het bijzonder ten aanzien van

– de informatieverschaffing aan aandeelhouders;

– de totstandkoming van de optieconstructie;

– het beleid terzake front-end;

– de samenstelling en het functioneren van het bestuur en de raad van commissarissen;

– de rol van Stichting Continuïteit na uitoefening van de optie,

over het tijdvak van 1 januari 1996 tot 1 januari 1998, voor zover betrekking hebbend op de totstandkoming van de optieovereenkomst, de daaraan voorafgegane machtiging in de algemene vergadering van aandeelhouders van 1996 en al hetgeen in verband met de beschermingsconstructie van belang was in die periode, en voor het overige over het tijdvak van 1 januari 2006 tot het tijdstip van afronding van het onderzoek,

met veroordeling van ASMI in de kosten van de procedure.

1.7. Bij op 21 september 2010 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift na verwijzing met producties heeft ASMI de Ondernemingskamer verzocht het verzoek van Hermes c.s. af te wijzen en hen in de kosten van het geding te veroordelen.

1.8. Bij op 21 september 2010 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift na verwijzing heeft Stichting Continuïteit de Ondernemingskamer verzocht het verzoek tot het gelasten van een onderzoek bij ASMI af te wijzen en Hermes c.s. in de kosten van het geding te veroordelen.

1.9. Bij op 21 september 2010 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift na verwijzing heeft Del Prado Sr. de Ondernemingskamer verzocht het verzoek tot het bevelen van een onderzoek bij ASMI af te wijzen en Hermes c.s. in de kosten van het geding te veroordelen.

139

1.10. Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 14 oktober 2010, alwaar de advocaten – namens Hermes c.s. tevens mr. J.W.H. van Wijk, advocaat te Den Haag, en namens Del Prado Sr. tevens mr. R.P.J.L. Tjittes, advocaat te Amsterdam, en namens VEB mr. G.F.E. Koster en mr. P.W.J. Coenen, beiden advocaat te Den Haag – de standpunten van de door hen gerepresenteerde partijen – nader – hebben toegelicht, allen aan de hand van aan de Ondernemingskamer overgelegde pleitaantekeningen. Bij die gelegenheid heeft VEB haar in de beschikking van 20 mei 2008 in 1.4 weergegeven verzoek, dat door haar is gewijzigd zoals weergegeven in de beschikking van 5 augustus 2009 in 1.8, gewijzigd in dier voege dat het onderzoek de periode tot 1 mei 2010 zal beslaan.

2. De vaststaande feiten 2.1. Voor de feiten verwijst de Ondernemingskamer naar haar – in zoverre in cassatie niet of tevergeefs bestreden – beschikking van 5 augustus 2009 onder 2. Zij voegt daar nog de volgende feiten aan toe, waarmee, gelet op de aard van (de eerste fase van) de enquêteprocedure – ook na verwijzing door de Hoge Raad – rekening ware te houden.

2.2. Een concept verslag van een op 8 mei 2008 gehouden vergadering van het bestuur, de adviseur en de advocaat van Stichting Continuïteit met (leden van) het bestuur, (leden van) de raad van commissarissen en advocaten van ASMI, houdt een opsomming van de aan die vergadering deelnemende personen in. Del Prado Sr. komt in die opsomming niet voor.

2.3. Tijdens de algemene vergadering van aandeelhouders van ASMI van 14 mei 2009 zijn namens VEB vragen gesteld over – kort gezegd – de gang van zaken rond de onderhandelingen met Applied c.s. en de rol van Del Prado Jr. in dat verband, over het vertrek van Van der Ven als CFO en het aftreden van Van den Boom als commissaris, terwijl over dit laatste onderwerp toen ook namens Hermes vragen zijn gesteld.

2.4. Op 20 mei 2010 is de jaarlijkse algemene vergadering van aandeelhouders van ASMI gehouden. De toelichting op de agenda houdt onder meer in:

―In mei 2008 kondigde [ASMI] aan dat indien ten tijde van de algemene vergadering van aandeelhouders van 2010 de impliciete waarde van de front-end activiteiten van [ASMI] lager zou zijn dan 1x de omzet, [ASMI] aan die algemene vergadering van aandeelhouders een voorstel tot herstructurering zou doen (...). De Raad van Bestuur en de Raad van Commissarissen menen dat [de] (...) significante wereldwijde economische neergang de voornaamste reden was voor het onvermogen om de waarderingsdoelstelling voor de front-end activiteiten te behalen. (...) de inspanningen (...) om de front-end activiteiten te rationaliseren en de kosten te verminderen (...) zijn

140

effectief geweest (...). De Raad van Bestuur en de Raad van Commissarissen denken dat deze initiatieven in 2010 een positief effect op de resultaten van de front-end activiteiten zullen hebben. Bovendien menen de Raad van Bestuur en de Raad van Commissarissen stellig, dat de huidige negatieve marktwaardering van de front-end activiteiten zal verdwijnen op het moment dat de front-end activiteiten winstgevend zijn geworden, wat volgens de Raad van Bestuur en de Raad van Commissarissen haalbaar is in de komende twee jaar behoudens onvoorziene omstandigheden (...) In deze context hebben de Raad van Bestuur en de Raad van Commissarissen tevens besloten om het beleid, zoals dat in november 2006 is gecommuniceerd, om dividenden uit [de back-end activiteiten] niet aan te wenden voor investeringen in de front-end activiteiten van de vennootschap, te verlengen. Dit beleid wordt al sinds 2007 gevoerd. De verlenging van dit beleid voor ten minste twee jaar betekent dat alle toekomstige dividenden uit [de back-end activiteiten] in de periode 2010-2011 zullen worden aangewend voor de vermindering van converteerbare schuld van de vennootschap, de inkoop van aandelen in de vennootschap, uitkeringen in contanten aan aandeelhouders van de vennootschap (...).

Gezien deze omstandigheden zijn de Raad van Bestuur en de Raad van Commissarissen van mening dat het voorbarig is en op dit moment niet in het belang van [ASMI] is, om een discussie te starten over de structuur van de vennootschap voordat [ASMI] kans heeft gehad om te herstellen van de gevolgen van de huidige economische neergang en om te profiteren van de efficiency verbeteringen (...). De Raad van Bestuur en de Raad van Commissarissen zijn dan ook van mening dat het in het belang van [ASMI] is om deze discussie uit te stellen tot de algemene vergadering van aandeelhouders van 2012.

Echter, gezien de aankondigingen in mei 2008 achten de Raad van Bestuur en de Raad van Commissarissen het aangewezen om door middel van een motie de mening van de algemene vergadering van aandeelhouders te vragen alvorens een definitieve beslissing te nemen.‖

De algemene vergadering van aandeelhouders heeft ingestemd met bedoelde motie, die strekte tot uitstel van de discussie over de structuur van de vennootschap tot de jaarlijkse algemene vergadering van aandeelhouders van 2012.

2.5. Artikel 18 van de sinds 21 mei 2010 geldende statuten luidt – voor zover hier van belang – als volgt:

―1. De leden van de raad van bestuur worden benoemd door de algemene vergadering voor een periode van ten hoogste vier jaar. Herbenoeming kan telkens voor een periode van ten hoogste vier jaar plaatsvinden. De algemene vergadering benoemt een lid van de raad van bestuur uit een bindende voordracht van de raad van commissarissen, overeenkomstig artikel 2:133 Burgerlijk Wetboek.

2. De algemene vergadering kan het bindend karakter aan de bindende voordracht ontnemen bij een besluit genomen met een volstrekte meerderheid van de uitgebrachte

141

stemmen, die ten minste één derde van het geplaatste kapitaal In dat geval zal door de raad van commissarissen een nieuwe bindende voordracht worden opgemaakt, welke zal worden voorgelegd aan een nieuwe algemene vergadering. Wordt ook aan deze tweede voordracht het bindend karakter ontnomen als bedoeld in dit lid dan is de algemene vergadering vervolgens vrij in haar benoeming, met dien verstande dat een besluit van de algemene vergadering tot benoeming slechts kan worden genomen met een volstrekte meerderheid van de uitgebrachte stemmen, die ten minste één derde van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen.

3. Indien echter in de vergadering of de nieuwe vergadering als bedoeld in lid 2 het vereiste gedeelte van het kapitaal niet is vertegenwoordigd, maar een volstrekte meerderheid van de uitgebrachte stemmen het besluit tot het ontnemen van het bindende karakter aan de voordracht casu quo het besluit tot benoeming steunt, dan zal een nieuwe algemene vergadering worden bijeengeroepen waarin het besluit wordt genomen bij volstrekte meerderheid van de uitgebrachte stemmen, onafhankelijk van het op deze vergadering vertegenwoordigd gedeelte van het kapitaal.‖

3. De gronden van de beslissing 3.1. De vernietiging door de Hoge Raad van de beschikking van de Ondernemingskamer van 5 augustus 2009 strekt zich uit tot de in die beschikking vervatte beslissing van de Ondernemingskamer dat gegronde redenen bestaan om te twijfelen aan een juist beleid van ASMI. In hun verzoek na verwijzing hebben Hermes c.s. betoogd dat, met inachtneming van de uitspraak van de Hoge Raad, voldoende gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid resteren en zij onderscheiden ―de volgende gegronde redenen om te twijfelen aan een juist beleid bij en van ASMI:

a. onvolledige en onjuiste informatieverschaffing aan aandeelhouders;

b. gebrekkige totstandkoming optieconstructie;

c. falend beleid terzake front-end;

d. gebrekkige samenstelling en functioneren bestuur en raad van commissarissen; en

e. de rol van de Stichting [Contiuïteit] na uitoefening van de optie.‖

De Ondernemingskamer zal deze redenen en – voor zover nodig – de ten aanzien van die redenen gevoerde verweren hierna achtereenvolgens behandelen. Daarbij gaat de

142

Ondernemingskamer op onderdelen mede in op nieuwe feitelijke stellingen van partijen en komt zij op een enkel punt terug van een – niet in cassatie bestreden maar thans onjuist gebleken – feitelijke vaststelling in haar beschikking van 5 augustus 2009. De aard van de enquêteprocedure – de Ondernemingskamer verwees daarnaar reeds onder 2.1 – brengt immers mee dat de Ondernemingskamer een verzoek tot het bevelen van een onderzoek als bedoeld in artikel 2:345 BW slechts kan toewijzen indien op basis van alle ten tijde van haar beslissing – ook in geval van verwijzing na cassatie – bekende feiten blijkt van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen, terwijl ook de vereiste belangenafweging dient te steunen op de op dat moment bekende feiten en omstandigheden.

Onvolledige en onjuiste informatieverschaffing aan aandeelhouders

3.2. De Hoge Raad heeft in rechtsoverweging 4.6 van zijn beschikking als volgt overwogen.

―Het bestuur en de RvC zijn gehouden aan de AvA, behoudens zwaarwichtige redenen, alle verlangde inlichtingen te verschaffen (art. 2:107 lid 2 BW). Iedere aandeelhouder heeft voorts ter vergadering zelfstandig het recht vragen te stellen – ongeacht of deze betrekking hebben op punten die op de agenda zijn vermeld – en de vennootschap dient die vragen te beantwoorden (art. 9 lid 1 en 2 EG-Richtlijn nr. 2007/36 van 11 juli 2007 betreffende de uitoefening van bepaalde rechten van aandeelhouders in beursgenoteerde vennootschappen, PbEU 2007, L 184/17). Daarbuiten hebben aandeelhouders geen recht op het verstrekken van door hen afzonderlijk verlangde informatie. Het recht op nadere inlichtingen is een recht van de AvA als orgaan van de vennootschap, verleend met het oog op vennootschappelijke rekening en verantwoording. De ondernemingskamer heeft in rov. 3.16 kennelijk in overeenstemming met het vorenstaande geoordeeld. Haar oordeel, dat met betrekking tot de in die rechtsoverweging genoemde kwesties jegens externe aandeelhouders geen, althans onvoldoende openheid is betracht, is voorts toereikend gemotiveerd. Onderdeel 6D van Del Prado Sr. en klacht IV van de Stichting Continuïteit falen derhalve.‖

3.3. Dat betekent – rechtsoverweging 3.16 van de beschikking van 5 augustus 2009 in het licht van de uitleg van de Hoge Raad herformulerend – dat thans als uitgangspunt dient

– dat terzake van diverse – voor het beleid en de gang van zaken van (de onderneming van) ASMI – essentiële onderwerpen en kwesties onduidelijkheden zijn blijven bestaan, dat (jegens externe aandeelhouders) in de algemene vergadering van aandeelhouders geen althans onvoldoende openheid is betracht en dat legitieme vragen van Hermes c.s. in de algemene vergadering van aandeelhouders onbeantwoord zijn gebleven,

143

– dat Hermes c.s. belang hadden bij het verkrijgen van die informatie,

– dat die informatie betrekking had op (bijvoorbeeld)

– de gang van zaken bij de aanwijzing van Del Prado Jr. als CEO,

– de gang van zaken en de besluitvorming bij de onderhandelingen met Applied c.s. en de rol van Del Prado Jr. en Del Prado Sr. in dit verband,

– de gang van zaken rondom de uitoefening van de optie door Stichting Continuïteit en de rol van Del Prado Sr., Del Prado Jr. en Van den Hoek in dit verband,

– de gang van zaken rondom het onverwachte aftreden van Van den Boom als commissaris en het terugtreden van Van der Ven als CFO,

– dat – bijvoorbeeld – met betrekking tot de onderhandelingen naar aanleiding van de door Applied c.s. uitgebrachte indicatieve bieding(en) op de front-end van ASMI onduidelijk gebleven is op welke wijze de Transaction Committee van ASMI is opgetreden in haar verschillende contacten en onderhandelingen met Applied c.s., langs welke lijnen de besluitvorming omtrent de voorwaarden van een mogelijke transactie met Applied c.s. is gelopen, welke uitgangspunten en voorwaarden uiteindelijk door ASMI zijn gesteld en op welke gronden de onderhandelingen zonder resultaat zijn gebleven.

3.4. De Ondernemingskamer overweegt verder het volgende. De in het vorenoverwogene bedoelde gebrekkige informatieverstrekking roept twijfel aan een juist beleid op. Het tekort in de verstrekking van informatie was echter minder groot dan Hermes c.s. hebben doen voorkomen, zoals blijkt uit de navolgende overweging.

3.5. De benoeming van Del Prado Jr. tot CEO is – anders dan is vermeld in de beschikking van 5 augustus 2009, – op 22 mei 2007 aan de algemene vergadering van aandeelhouders meegedeeld, waarna gelegenheid is geboden tot het stellen van vragen en het maken van opmerkingen, van welke gelegenheid geen gebruik is gemaakt. De onderhandelingen met Applied c.s. zijn tijdens de algemene vergadering van aandeelhouders op 14 mei 2009 onderwerp van bespreking geweest. Uit het na verwijzing in het geding gebrachte proces-verbaal van die vergadering blijkt dat Hermes en Fursa – beide aanwezig – hierover geen vragen hebben gesteld en dat op vragen van VEB, onder meer betreffende de rol van Del Prado Jr., is geantwoord. De uitoefening van de optie door Stichting Continuïteit is aan de orde geweest tijdens de algemene

144

vergadering van aandeelhouders op 21 mei 2008, alwaar vragen dienaangaande van de zijde van VEB zijn beantwoord en namens Hermes c.s. geen vragen zijn gesteld over dit onderwerp. Naar thans is gebleken – uit het na verwijzing in het geding gebrachte en in zoverre niet bestreden conceptverslag van de vergadering op 8 mei 2008 met het bestuur van Stichting Continuïteit die voorafging aan het uitoefenen van de optie – heeft Del Prado Sr., anders dan Hermes c.s. veronderstelden, niet deelgenomen aan die vergadering. Daarmee is alsnog antwoord gegeven op een in de algemene vergadering van aandeelhouders van 21 mei 2008 gestelde vraag. In de algemene vergadering van aandeelhouders van 14 mei 2009 is voorts, zo blijkt uit het hiervoor genoemde procesverbaal, naar aanleiding van vragen van Hermes en VEB informatie verschaft over de reden van het terugtreden van Van der Ven als CFO. Bij die gelegenheid is, met een beroep op het belang van het goed functioneren van de raad van commissarissen, voorts gemotiveerd uiteengezet dat over het aftreden van Van den Boom als commissaris geen nadere informatie gegeven kon worden.

Gebrekkige totstandkoming optieconstructie 3.6. De Ondernemingskamer heeft in rechtsoverweging 3.22 van de beschikking van 5 augustus 2009 geoordeeld dat niet bij voorbaat onaannemelijk kan worden geacht dat de machtiging door het bestuur van ASMI is verzocht, en door de algemene vergadering van aandeelhouders is gegeven, voor de uitgifte van preferente aandelen ingevolge de optie met een looptijd van niet langer dan vijf jaren en met als uitsluitende doelstelling het beschermen van ASMI tegen een vijandige overname. Volgens Hermes c.s. is deze rechtsoverweging in cassatie niet, althans slechts ―formeel‖ bestreden. Wat van dit laatste zij, Del Prado Sr. heeft die overweging in ieder geval in 6.75 en volgende van zijn cassatieverzoek aangevallen. De Hoge Raad is aan behandeling van die klachten niet toegekomen. De Ondernemingskamer zal de desbetreffende stellingen van partijen derhalve opnieuw dienen te beoordelen.

3.7. Tijdens de algemene vergadering van aandeelhouders van 13 juni 1996 werd het bestuur van ASMI voor de duur van vijf jaren aangewezen als ―het vennootschapsorgaan (...) dat onder goedkeuring van de Raad van Commissarissen bevoegd is tot (...) uitgifte van aandelen ten belope van het gehele niet geplaatste maatschappelijk kapitaal (...) en voorts op zodanige voorwaarden als bij iedere uitgifte door de Raad van Bestuur onder goedkeuring van de Raad van Commissarissen zal worden bepaald‖ en dat bevoegd is tot beperking of uitsluiting van het statutaire voorkeursrecht van aandeelhouders (beschikking van 5 augustus 2009, 2.8). Het besluit tot aanwijzing kent de door Hermes c.s. gestelde beperking, te weten dat uitgifte op basis van de aanwijzing – en dus het verlenen van een optie op die basis – slechts mag geschieden in verband met een (dreigende) vijandige overname, niet. Dat reeds betekent dat de stelling, dat aan de uitgiftebevoegdheid een dergelijke beperking verbonden was, faalt. Daaraan kan niet afdoen dat, zoals Hermes c.s. betogen, de opmerking tijdens de vergadering van 13 juni 1996, dat ―zekerheid voor vijf jaar gewenst is wegens de door de te lage beurskoers ontstane kwetsbaarheid, vooral in verband met de agressieve Amerikaanse beleggerswereld‖ de indruk kan hebben gewekt dat het bij deze aanwijzing (in de eerste plaats) ging om bescherming tegen een vijandige overname, en evenmin dat die

145

suggestie zou zijn uitgegaan van de notulen van die vergadering. Het komt bij de uitleg van de aanwijzing immers aan op het besluit zelf.

3.8. Gelet op het voorgaande beroepen Hermes c.s. zich zonder succes erop dat zij bij ASMI navraag hebben gedaan naar de grondslag van de bevoegdheid de optie te verlenen, dat zij toen zijn verwezen naar de notulen van de algemene vergadering van aandeelhouders van 1996 en 1997, dat zij daarop zijn afgegaan en dat zij daardoor – los van de betekenis van de aanwijzing – op het verkeerde been zijn gezet. Aangenomen mag worden dat verzoekers elk vóór de respectieve verwervingen van hun aandelen (ook) kennis hebben genomen van het in verband met de beursgang van 11 december 1996 uitgegeven prospectus en van de statuten van Stichting Continuïteit. In die statuten is geen beperking te vinden en het prospectus vermeldt dat een op de aanwijzing gebaseerde emissie ―could have the effect of (...) delaying or preventing changes in control or management‖. In het licht van dit een en ander zouden de gestelde indruk en suggestie en voormelde latere verwijzing naar de notulen hoe dan ook niet een (onjuist) beleid opleveren, althans niet een zodanig onjuist beleid dat dit een onderzoek zou rechtvaardigen. Het voorgaande geldt mutatis mutandis voor het beroep van Hermes c.s. op vermeldingen in de jaarverslagen 2005 en 2006 van ASMI (beschikking 5 augustus 2009, in 2.15).

3.9. In het midden kan blijven of – mede op grond van de omstandigheden van het geval, waaronder het verhandelde tijdens de algemene vergaderingen van aandeelhouders van 1996 en latere jaren, zoals dat blijkt uit de desbetreffende notulen – moet worden aangenomen dat met het aanwijzingsbesluit is beoogd zekerheid voor vijf jaar te bewerkstelligen en dat het bestuur de strekking van de aanwijzing heeft overschreden door een optie met een langere looptijd te verlenen. In het midden kan evenzeer blijven of de – op dit van het in de vorige zin besprokene te onderscheiden punt bevoegde – gewone burgerlijke rechter zou oordelen dat de uitoefening van de optie (niettemin) rechtsgeldig was. De Ondernemingskamer acht het, aangezien het verlenen van een dergelijke optie met een looptijd langer dan vijf jaar niet ongebruikelijk is en voorts tijdens voormelde vergaderingen niet expliciet is gesproken over een beperking van de looptijd van de te verlenen optie, niet zonder meer onbegrijpelijk dat het bestuur meende dat het het aanwijzingsbesluit niet overschreed en dat het gemachtigd was de verleende optie te verlenen. Gelet daarop vormt het innemen van dat standpunt geen (gegronde) reden om aan een juist beleid te twijfelen.

3.10. De Ondernemingskamer overweegt ten slotte dat niet gesteld of gebleken is dat in de jaren na de aanwijzing, waarin (het bestuur van ) ASMI onder meer ter gelegenheid van de beursgang – en de daarmee verband houdende publicatie van voormeld prospectus – en de optieverlening melding heeft gemaakt van een ruime strekking van de aanwijzing en van de optie, daartegen ooit bezwaar is gemaakt. Die omstandigheid maakt dat de Ondernemingskamer – mede gelet op de lange duur die sedertdien is verstreken – ook los van het hiervoor onder 3.6 tot en met 3.9 overwogene van oordeel is dat de stellingen van Hermes c.s. op dit punt – ook indien juist – geen aanleiding vormen om onderzoek te doen.

146

Falend beleid terzake front-end 3.11. De dividendstromen van de back-end zijn langdurig gebruikt om de front-end te ondersteunen. Hermes c.s. hebben in dit verband betoogd dat het beleid met betrekking tot de front-end heeft gefaald en dat een ander beleid beter zou zijn geweest. Zij hebben er in het bijzonder op gewezen ―dat het beleid onder leiding van Del Prado Sr. teveel gericht is geweest op de technologie en onvoldoende op de commerciële exploitatie daarvan‖ (verzoekschrift na verwijzing 20). Daarmee – en ook overigens – hebben zij echter niet voldoende gemotiveerd toegelicht op grond waarvan aan de juistheid van het gevoerde beleid – gegeven het uitgangspunt dat de strategie in beginsel door het bestuur wordt bepaald – zou moeten worden getwijfeld. Het enkele financieren – ook gedurende een lange periode – van de front-end door de back-end is daarvoor onvoldoende, zelfs indien in de beschouwing wordt betrokken dat – zoals Hermes c.s. hebben opgemerkt – de resultaten van de front-end achterbleven ten opzichte van vergelijkbare ondernemingen die wel winsten rapporteerden. Dit geldt te meer aangezien de door ASMI aangedragen verklaring voor de financiële afhankelijkheid van de front-end redelijkerwijs niet ontoereikend kan worden geacht. ASMI heeft immers uiteengezet dat tengevolge van een kostbare juridische strijd in een octrooigeschil met Applied Materials, Inc. een achterstand was ontstaan in de ontwikkeling van nieuwe producten, die ertoe noopte tot circa 2006 de aandacht binnen de front-end sterk te richten op research & development, dat vervolgens – met succes in 2006 en 2007 – is gewerkt aan de verbetering van de winstgevendheid, dat de mondiale crisis die in 2008 de halfgeleiderindustrie trof de front-end in de rode cijfers drukte en dat inmiddels, dankzij onder meer een ingrijpende en effectieve rationalisering van de bedrijfsvoering van de front-end, sprake is van een krachtig herstel. Voorts moet worden aangenomen dat ASMI, zoals zij heeft aangevoerd, in 2006 heeft toegezegd dat de dividenden van de back-end niet langer zullen worden gebruikt om de front-end te financieren en dat de front-end vanaf ongeveer november 2006 financieel onafhankelijk was.

3.12. Hermes c.s. en VEB hebben nog geklaagd dat het bestuur van ASMI de toezegging, gedaan in 2008, om in 2010 een herstructurering op de agenda van de algemene vergadering van aandeelhouders te zetten, niet is nagekomen. Houdt men rekening met die omstandigheid, dan dient ook te worden acht geslagen op de door ASMI gegeven explicatie zoals die blijkt uit de in 2.4 aangehaalde toelichting op de agenda van de algemene vergadering van aandeelhouders van mei 2010, op het voorleggen aan die vergadering van het voorgenomen uitstel van de discussie over een herstructurering en op de uitdrukkelijke instemming van die vergadering met dat uitstel. In het licht van dit een en ander is de Ondernemingskamer van oordeel dat het – in strijd met de toezegging – niet agenderen in 2010 van een herstructurering niet als onjuist beleid kan worden aangemerkt.

3.13. VEB heeft bij pleidooi ter terechtzitting op 14 oktober 2010 het verzoek gedaan om een onderzoek te bevelen dat zich uitstrekt over de periode van 1 januari 2006 tot mei 2010 en ter toelichting gewezen op de niet nagekomen toezegging om in 2010 een

147

herstructurering aan de aandeelhouders voor te leggen. Reeds op grond van de vorige overweging is dat verzoek niet voor toewijzing vatbaar.

Gebrekkige samenstelling en functioneren bestuur en raad van commissarissen 3.14. In zijn beschikking van 9 juli 2010 heeft de Hoge Raad (onder 4.4.2 sub vi) overwogen dat indien moet worden aangenomen dat bij ASMI sprake was van een gedateerd bestuursmodel deze omstandigheid van onvoldoende belang is aangezien de Ondernemingskamer heeft vastgesteld dat de corporate governance van ASMI in 2010 in overeenstemming met de Code Tabaksblat zal zijn, zodat voor onderzoek op deze grond geen plaats is. De Ondernemingskamer voegt daar – ten overvloede – nog het volgende aan toe.

3.15. Tijdens de algemene vergadering van aandeelhouders van 18 mei 2006 heeft de raad van commissarissen, bij monde van E.A. van Amerongen, in het kader van een discussie over de corporate governance en reagerend op ―zorgen (...) dat de afstand van de verschillende leden van de raad van bestuur onvoldoende zal zijn‖, daarmee doelend op onder meer de voorgenomen benoeming van Del Prado Jr. tot lid van de raad van bestuur, geantwoord dat ―wij (...) een Tabaks[blat]proof benoemingsprocedure (zullen) introduceren en die zal dan ook van toepassing zijn wanneer de opvolging van [Del Prado Sr.] aan de orde is‖.

3.16. Anders dan Hermes c.s. hebben betoogd, houdt dit antwoord geen toezegging in op grond waarvan Hermes c.s. ervan uit konden gaan dat de algemene vergadering van aandeelhouders – in afwijking van de destijds geldende statuten – medezeggenschap zou krijgen ten aanzien van de opvolging van Del Prado Sr. als bestuursvoorzitter. De Ondernemingskamer acht het echter niet onbegrijpelijk dat dit antwoord, gelet op de vermelde discussie, de verwachting heeft gewekt dat de algemene vergadering van aandeelhouders enige invloed op die opvolging zou krijgen, althans dat haar standpunt in de besluitvorming dienaangaande zou worden betrokken. Die verwachting kon of wilde ASMI niet waar maken. Immers, op 22 mei 2007 heeft ASMI met een persbericht en voorlezing van dat persbericht in de algemene vergadering van aandeelhouders bekend gemaakt dat Del Prado Jr. door de raad van commissarissen is aangewezen tot CEO per 1 maart 2008. Tijdens die algemene vergadering van aandeelhouders is weliswaar gelegenheid geboden om te reageren op die mededeling, maar van gelegenheid om invloed op de opvolging te kunnen uitoefenen, althans tijdig haar standpunt daarover te kunnen uiten, is geen sprake geweest.

De Ondernemingskamer is van oordeel dat deze gang van zaken een gegronde reden oplevert om aan een juist beleid te twijfelen.

3.17. De Ondernemingskamer voegt hier ten slotte nog aan toe dat aan Hermes c.s. moet worden toegegeven dat het in het licht van de desbetreffende toezeggingen lang

148

heeft geduurd voordat de procedure voor benoeming en ontslag van bestuurders ―Tabaksblat-proof‖ gemaakt was. Anders dan Hermes c.s. menen, kan echter niet gezegd worden dat die procedure sinds de statutenwijziging van 21 mei 2010 de toets van de Nederlandse Corporate Governance Code nog steeds niet kan doorstaan. Best Practice bepaling IV.1.1 van de Nederlandse Corporate Governance Code 2003 en 2008 luidt immers als volgt:

―De algemene vergadering van aandeelhouders van een niet-structuurvennootschap kan een besluit tot het ontnemen van het bindende karakter aan een voordracht tot benoeming van een bestuurder of commissaris en/of een besluit tot ontslag van een bestuurder of commissaris nemen bij volstrekte meerderheid van de uitgebrachte stemmen. Aan deze meerderheid kan de eis worden gesteld dat zij een bepaald gedeelte van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigt, welk deel niet hoger dan een derde wordt gesteld. Indien dit gedeelte ter vergadering niet is vertegenwoordigd, maar een volstrekte meerderheid van de uitgebrachte stemmen het besluit tot het ontnemen van het bindende karakter aan de voordracht of tot het ontslag steunt, dan kan in een nieuwe vergadering die wordt bijeengeroepen het besluit bij volstrekte meerderheid van stemmen worden genomen, onafhankelijk van het op deze vergadering vertegenwoordigd gedeelte van het kapitaal.‖

Niet valt in te zien op grond waarvan de statutaire regeling niet aan de hier aangehaalde bepaling voldoet. Om aan de voordracht door de raad van commissarissen de bindende kracht te ontnemen verlangt artikel 18 lid 2 van de statuten (weergegeven in 2.5) een besluit dat is genomen met een volstrekte meerderheid van de uitgebrachte stemmen, die ten minste één derde van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen. Dat is niet strijdig met de eerste twee zinnen van Best Practice bepaling IV.1.1. Het door de laatste volzin van deze bepaling bestreken geval wordt behandeld in het derde lid van artikel 18 van de statuten. Net als in de Best Practice bepaling schrijft dit artikellid voor, voor het geval dat

―het vereiste gedeelte van het kapitaal niet is vertegenwoordigd, maar een volstrekte meerderheid van de uitgebrachte stemmen het besluit tot het ontnemen van het bindende karakter aan de voordracht casu quo het besluit tot benoeming steunt‖

dat

―dan (...)een nieuwe vergadering zal worden bijeengeroepen waarin het besluit wordt genomen bij volstrekte meerderheid van de uitgebrachte stemmen, onafhankelijk van het op deze vergadering vertegenwoordigd gedeelte van het kapitaal.‖

149

Anders dan VEB kennelijk meent, regelen de tweede en derde volzin van artikel 18 lid 2 statuten niet wat er moet gebeuren indien het vereiste gedeelte van het kapitaal ter vergadering niet is vertegenwoordigd, maar zien deze juist op het geval dat dit gedeelte van het kapitaal wel is vertegenwoordigd. Best Practice bepaling IV.1.1. zegt daarover niets.

De rol van Stichting Continuïteit na uitoefening van de optie 3.18. Bij de beoordeling van het betoog van Hermes c.s., dat de rol van Stichting Continuïteit na uitoefening van de optie een onderzoek daarnaar rechtvaardigt, moet acht worden geslagen op het bijzondere karakter van Stichting Continuïteit als aandeelhouder. Stichting Continuïteit hield immers aandelen met het doel het belang van ASMI en de met haar verbonden onderneming te behartigen en in die zin viel haar belang samen met dat van ASMI. Voorts geldt als uitgangspunt dat het gedurende een onbepaalde tijd handhaven van een beschermingsmaatregel in het algemeen niet gerechtvaardigd is. Voor de beantwoording van de vraag of het vooralsnog handhaven van een beschermingsmaatregel gerechtvaardigd is, zal als maatstaf moeten gelden of deze maatregel in de gegeven omstandigheden bij een redelijke afweging van de in het geding zijnde belangen nog valt binnen de marges van een adequate en proportionele reactie op het dreigende gevaar van een ongewenste overname van de zeggenschap.

3.19. De Ondernemingskamer roept het volgende in herinnering. Op 14 mei 2008 heeft Stichting Continuïteit haar optie om preferente aandelen te nemen uitgeoefend. Enkele dagen nadien is het inleidend verzoek in deze procedure ingediend en dat heeft – allereerst – geleid tot de beschikking van 20 mei 2008, waarin aan partijen onder meer is opgedragen de Ondernemingskamer op uiterlijk 23 juni 2008 mededelingen te doen omtrent de uitkomst van het in die beschikking beschreven voortgezette overleg tussen partijen. Vervolgens is – kort gezegd – de termijn voor overleg op – telkens gemotiveerd – verzoek van partijen bij beschikkingen van 27 juni 2008 en 8 september 2008 verlengd, en heeft de Ondernemingskamer bij beschikking van 22 december 2008 op verzoek van alle betrokken partijen met uitzondering van VEB de periode voor overleg nogmaals verlengd. Partijen zijn in de periode van 14 mei 2008 tot begin maart 2009 bijna steeds daadwerkelijk in overleg geweest. Dat overleg was aanvankelijk vooral geconcentreerd op ―varianten voor een gewijzigde samenstelling van de raad van commissarissen en de raad van bestuur van ASMI‖ en op ―de toekenning van taken en verantwoordelijkheden aan de ene of andere persoon‖ (de brief van 20 juni 2008 van mr.

Den Boogert aan de Ondernemingskamer, geciteerd in de beschikking van 13 mei 2009, 2.3). Het overleg is in ander vaarwater terechtgekomen nadat zich gegadigden voor overname van de front-end van ASMI hadden gemeld. De onderhandelingen met deze gegadigden werden medio november 2008 gestaakt en toen is het overleg voortgezet.

Op 9 januari 2009 waren partijen elkaar zover genaderd dat het begin van een schikking is bereikt, waarna het overleg tot begin maart 2009 voor een belangrijk deel draaide om de personele bezetting van de raad van commissarissen en om de invulling van de ―versterking van het bestuur‖ van ASMI. In de loop van april 2009 is om voortzetting van de procedure verzocht. Op 14 mei 2009 heeft de algemene vergadering van aandeelhouders besloten (terwijl Stichting Continuïteit op last van de Ondernemingskamer niet heeft deelgenomen aan de besluitvorming) tot intrekking van

150

de aan Stichting Continuïteit uitgegeven beschermingspreferente aandelen en tot verstrekking aan Stichting Continuïteit van een doorgaande optie tot verkrijging van een zodanige hoeveelheid preferente aandelen als ten tijde van het nemen van die aandelen overeenkomt met 50% van het nominale bedrag aan uitstaande gewone aandelen.

3.20. De hiervoor weergegeven gang van zaken leidt, gelet op het in 3.18 beschreven toetsingskader, niet tot het oordeel dat de beschermingsmaatregel in de gegeven omstandigheden zodanig verder gestrekt heeft dan met het oog op het – voortgaand – overleg tussen betrokken partijen nodig was, dat een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van ASMI geïndiceerd is.

3.21. Aan voormeld oordeel kan het betoog van Hermes c.s., dat zij op grond van een aan Stichting Continuïteit te wijten onjuiste voorstelling van zaken hebben ingestemd met voortzetting van het overleg, nog daargelaten of daarmee het beleid van ASMI gemoeid is, niet afdoen, reeds omdat zij hun stellingen op dit punt onvoldoende concreet hebben toegelicht. Hetzelfde geldt voor de stelling dat Stichting Continuïteit niet het belang van ASMI maar dat van de familie Del Prado voorop gesteld heeft. Ook de omstandigheid dat Stichting Continuïteit en Hermes c.s. het niet eens zijn over de aard en de strekking van tijdens de periode van overleg gemaakte afspraken leidt niet tot een ander oordeel.

Slotsom en kosten 3.22. De Ondernemingskamer concludeert dat er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid van ASMI te twijfelen ten aanzien van de informatieverschaffing aan de algemene vergadering van aandeelhouders en ten aanzien van de gang van zaken bij de opvolging van Del Prado Sr. als CEO. Deze redenen rechtvaardigen echter noch afzonderlijk noch in onderling verband het bevelen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van ASMI. De Ondernemingskamer heeft daarbij mede in aanmerking genomen, dat uit het vorenoverwogene blijkt dat het gebrek in de informatievoorziening enige relativering behoeft, dat ook overigens slechts een beperkt deel van de uitgebreide verwijten van Hermes c.s. voormelde twijfel oproept, dat daarmee het ―gewicht‖ aan het breed opgezette geding is komen te ontvallen en voorts, dat – naar overigens mag worden aangenomen: mede als gevolg van het geding – de gebreken in de informatieverschaffing inmiddels (gedeeltelijk) zijn geheeld doordat over verscheidene onderwerpen alsnog helderheid is verschaft, zodat het bevelen van een onderzoek te zeer aan belang heeft ingeboet.

3.23. De Ondernemingskamer ziet in het voorgaande aanleiding de kosten als hierna volgt tussen partijen te compenseren.

3.24. ASMI heeft ter terechtzitting doen verklaren van mening te zijn dat, indien als gevolg van de vernietiging van de beschikking van 5 augustus 2009 de grondslag aan het

151

onderzoek zou komen te ontvallen, de onderzoekers niet de dupe daarvan zouden mogen worden. Zij heeft voorts verklaard dat zij, ASMI, daarom de kosten van het onderzoek – de Ondernemingskamer begrijpt: tot en met voormelde brief van 8 juli 2010 – zal dragen.

4. De beslissing De Ondernemingskamer:

wijst het verzoek af;

compenseert de kosten van het geding aldus dat ieder van de verschenen partijen de eigen kosten draagt;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

» Noot 1. In deze beschikking wijst de OK in een vrijwel geheel nieuwe samenstelling (slechts één raadsheer heeft beide beschikkingen meegewezen) na vernietiging en verwijzing door de Hoge Raad het verzoek van Hermes c.s. tot het gelasten van een enquête naar het beleid en de gang van zaken van ASMI alsnog af. De OK had bij beschikking van 5 augustus 2009, «JOR» 2009/254 met noot van mijn hand, een enquête gelast. Bij beschikking van 9 juli 2010, «JOR» 2010/228 m.nt. M.J. van Ginneken heeft de Hoge Raad de beschikking van de OK op vrijwel alle belangrijke punten vernietigd. In de beschikking na verwijzing concludeert de OK dat er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid van ASMI te twijfelen ten aanzien van de informatievoorziening aan de algemene vergadering van aandeelhouders en ten aanzien van de gang van zaken bij de opvolging van Del Prado Sr. als CEO. Deze redenen rechtvaardigen echter noch afzonderlijk, noch in onderling verband het bevelen van een enquête (r.o. 3.22). Of Hermes c.s. in deze uitspraak berusten dan wel de zaak voor de tweede keer aan de Hoge Raad wordt voorgelegd is ten tijde van het schrijven van deze noot nog niet bekend.

De taak van de OK in de procedure na vernietiging en verwijzing

2. In r.o. 3.1 overweegt de OK dat zij op onderdelen mede ingaat op nieuwe stellingen van partijen en op een enkel punt terugkomt van een in cassatie niet bestreden maar thans onjuist gebleken feitelijke vaststelling in haar beschikking van 5 augustus 2009.

Volgens de OK brengt de aard van de enquêteprocedure mee dat zij een verzoek tot het

152

bevelen van een onderzoek als bedoeld in art. 2:345 BW slechts kan toewijzen indien op basis van alle ten tijde van haar beslissing – ook in geval van verwijzing na cassatie – bekende feiten blijkt van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen, terwijl ook de vereiste belangenafweging dient te steunen op de op dat moment bekende feiten en omstandigheden. In de Gucci-beschikking, OK 8 maart 2001, «JOR» 2001/55 m.nt. M. Brink, r.o. 3.2, oordeelde de OK hier totaal anders over: "Na de verwijzing door de Hoge Raad geldt voorts dat de zaak opnieuw dient te worden beoordeeld naar de stand waarin die zich bevond ten tijde van het wijzen van de vernietigde beschikking. Dit betekent dat dient te worden beslist of, beoordeeld naar evenvermeld tijdstip, sprake is van gegronde redenen om te twijfelen aan een juist beleid van Gucci. Dit houdt voorts ten aanzien van een procedure als de onderhavige in dat in beginsel feitelijke stellingen die voor het eerst in het geding na verwijzing naar voren zijn gebracht buiten beschouwing dienen te blijven voor zover zij betrekking hebben op feiten en omstandigheden die zich na het gewezen zijn van de vernietigde beschikking hebben voorgedaan, hetgeen overigens in beginsel niet uitsluit dat voor zover het gaat om later bekend geworden feiten en omstandigheden die rechtstreeks licht werpen op de situatie ten tijde van het gewezen zijn van de vernietigde beschikking, deze in het onderzoek, indien dat wordt bevolen, worden betrokken omdat zij voor de vraag of van wanbeleid sprake is en of maatregelen in verband daarmee zouden dienen te worden getroffen van belang kunnen zijn." Wie heeft er nu gelijk: de OK in ASMI of de OK in Gucci?

3. Art. 424 Rv bepaalt dat de rechter, naar wie het geding is verwezen, de behandeling voortzet en beslist met inachtneming van de uitspraak van de Hoge Raad. Dit betekent als uitgangspunt het volgende. De zaak moet, voor zover deze weer openligt, worden overgedaan vanaf het moment waarop de rechterlijke fout die tot de vernietiging leidde werd begaan. De rechter moet de zaak daartoe behandelen in de stand waarin deze zich bevond toen de door de Hoge Raad vernietigde uitspraak werd gewezen, en partijen mogen in beginsel geen nieuwe feitelijke stellingen meer aanvoeren. Zie Winters 2010 (T&C Rv), art. 424, aant. 1d. Op deze hoofdregel geldt een uitzondering voor geschillen waarin de rechter zijn beslissing dient te geven op basis van alle op dat moment bestaande en ter zake dienende omstandigheden van het geval. In die gevallen past het niet de rechter na verwijzing gebonden te achten aan in cassatie niet (of tevergeefs) bestreden beslissingen. Evenzo kunnen partijen in die gevallen na verwijzing een beroep doen op niet eerder ingeroepen feiten en (de grondslag van) hun verzoek wijzigen. Zie Winters 2010 (T&C Rv), art. 424, aant. 3a en 5d. Het bekendste voorbeeld van een soort zaak waarbij het aldus ook na vernietiging en verwijzing aankomt op de actuele toestand is een alimentatiezaak. Is de eerste fase van de enquêteprocedure nu ook zo'n procedure waarbij het na vernietiging en verwijzing aankomt op de actuele toestand? Om die vraag te kunnen beantwoorden is een analyse nodig van de beslissingen die de OK op een verzoek tot het gelasten van een enquête moet nemen.

4. Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad blijkt daarover het volgende. De aan de OK gegeven bevoegdheid een enquête te bevelen is een discretionaire: bij de uitoefening van die bevoegdheid dient een afweging van de betrokken belangen plaats te vinden, met dien verstande dat ingevolge art. 2:350 lid 1 BW voor toewijzing van een verzoek slechts plaats is wanneer blijkt van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen. De OK kan de bevoegdheid om een enquête te bevelen slechts uitoefenen ten

153

aanzien van het aan haar voorgelegde concrete verzoek. Dit brengt mee dat een door haar te maken belangenafweging moet steunen op feiten en omstandigheden zoals die zich voordoen in het haar voorgelegde geval. De OK zal bij deze belangenafweging, hoezeer die ook plaats heeft in een concreet geval, naast de doeleinden van het enquêterecht mede de bezwaren tegen een ruime toepassing van het middel van enquête moeten betrekken, en de aard van het tussen de verzoeker en de rechtspersoon bestaande geschil in aanmerking moeten nemen. Zij behoeft evenwel niet telkens in de motivering van haar beslissing tot uitdrukking te brengen dat zij de bedoelde bezwaren in de beoordeling heeft betrokken. Daarbij is van belang dat de afweging van de bij die bezwaren betrokken meer algemene belangen tegen de in het concrete geval bestaande belangen zich veelal niet voor een gedetailleerde motivering leent. Aldus HR 26 juni 2009, «JOR» 2009/192 m.nt. J.J.M. van Mierlo onder «JOR» 2009/193 (KPNQwest), r.o.

3.4.2 onder verwijzing naar HR 18 november 2005, «JOR» 2005/295 m.nt. M. Brink (Unilever), r.o. 4.4.2. Om een enquêteverzoek te kunnen toewijzen moet de OK dus twee te onderscheiden beslissingen nemen. In de eerste plaats moet zij vaststellen dat er sprake is van gegronde redenen om te twijfelen aan juist beleid. In de tweede plaats moet zij de belangen van partijen afwegen.

5. In zijn verwijzingsbeschikking (HR 9 juli 2010, «JOR» 2010/228 m.nt. M.J. van Ginneken, r.o. 4.3) heeft de Hoge Raad overwogen dat een enquêteverzoek, mede gelet op het bepaalde in art. 2:349 lid 1 BW, in beginsel alleen betrekking kan hebben op feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan tot aan de datum van indiening van het verzoek, zij het dat niet is uitgesloten dat van deze regel wordt afgeweken als daartoe in de procedure voldoende grond bestaat (hetgeen in casu het geval was). Uit deze uitspraak lijkt voort te vloeien dat er in de procedure na vernietiging en verwijzing voor de OK geen ruimte is te beslissen op basis van alle op dat moment bestaande en ter zake dienende omstandigheden van het geval. Die redenering is echter te kort door de bocht. Er moet onderscheid worden gemaakt tussen enerzijds de feiten en omstandigheden die de OK ten grondslag kan leggen aan haar beslissing dat er sprake is van gegronde redenen om te twijfelen aan juist beleid en anderzijds de feiten en omstandigheden die de OK bij haar belangenafweging kan betrekken. Met betrekking tot de vraag of er sprake is van gegronde redenen om te twijfelen aan juist beleid geldt de door de Hoge Raad geformuleerde regel dat dat oordeel in beginsel uitsluitend kan worden gebaseerd op feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan tot aan de datum van indiening van het verzoekschrift. Als de OK oordeelt dat er sprake is van gegronde redenen om te twijfelen aan juist beleid moet de OK vervolgens de belangen van partijen bij het gelasten of achterwege blijven van een enquête afwegen. De aard van die belangenafweging brengt mee dat deze ex nunc moet plaatsvinden, op het moment dat de OK haar beschikking geeft. Het bepaalde in art. 2:349 lid 1 BW staat hieraan niet in de weg. Ik zie geen reden om hierover anders te denken voor een procedure na vernietiging en verwijzing. In dat geval heeft de Hoge Raad hetzij een klacht tegen de belangenafweging zelf gegrond verklaard, hetzij een klacht tegen het oordeel dat sprake is van gegronde redenen om te twijfelen aan juist beleid gegrond verklaard. Omdat de beslissing omtrent de belangenafweging voortbouwt op de beslissing dat er sprake is van gegronde redenen om te twijfelen aan juist beleid, kan de beslissing omtrent de belangenafweging niet in stand blijven als de Hoge Raad een klacht tegen dat oordeel gegrond acht en zal de OK na verwijzing die belangen opnieuw moeten afwegen. Ik acht deze uitkomst ook wenselijk als het gaat om curatieve of

154

antagonistische enquêtes (zie voor het onderscheid tussen verschillende typen enquêtes Hermans, Geschriften VCL 2002-2003, p. 113-173 (i.h.b. p.114-119)). In die gevallen blijft het geschil dat partijen verdeeld houdt zich ook na de indiening van het enquêteverzoek ontwikkelen, zodat het vanzelfsprekend is dat de OK bij de beslissing of er aanleiding is een enquête te gelasten rekening houdt met de actuele situatie. Om dezelfde reden meen ik dat de OK (in curatieve en antagonistische enquêtes) al snel een uitzondering op de door de Hoge Raad in de ASMI-beschikking geformuleerde regel kan aannemen. Bovendien zou de verzoeker tot de enquête als nieuwe feiten en omstandigheden daartoe aanleiding geven in één verzoekschrift de procedure na vernietiging en verwijzing weer bij de OK kunnen inleiden en een nieuw enquêteverzoek kunnen doen (na uiteraard eerst schriftelijk bezwaren tegen het na de indiening van het eerste enquêteverzoek door de rechtspersoon gevoerde beleid te hebben kenbaar gemaakt). Op die manier kan de beperking dat feiten die nadien hebben plaatsgevonden niet aan de beslissing dat sprake is van gegronde redenen ten grondslag kunnen worden gelegd op eenvoudige wijze worden omzeild.

6. Uit het bovenstaande vloeit voort dat ik het niet eens ben met de beslissing van de OK (in ASMI) voor zover zij beslist dat de aard van de enquêteprocedure meebrengt dat zij een verzoek tot het gelasten van een enquête slechts kan toewijzen indien op basis van alle ten tijde van haar beslissing – ook in geval van verwijzing na cassatie – bekende feiten blijkt van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen. Die gegronde redenen moeten – behoudens als zich de door de Hoge Raad bedoelde uitzondering voordoet – aanwezig zijn ten tijde van de indiening van het verzoek. Feiten die nadien hebben plaatsgevonden kunnen niet meebrengen dat er geen sprake is van gegronde redenen om te twijfelen aan juist beleid. Ik ben het daartegen wèl eens met de beslissing van de OK (in ASMI) dat de vereiste belangenafweging dient te steunen op de op het moment van de uitspraak bekende feiten en omstandigheden. Ook feiten en omstandigheden die na de vernietigde beschikking van de OK hebben plaatsgevonden respectievelijk zijn ontstaan kunnen en moeten door de OK in de belangenafweging worden betrokken.

7. In de verwijzingsbeschikking heeft de Hoge Raad in één opzicht de beschikking van de OK dat er sprake was van gegronde redenen om te twijfelen aan juist beleid in stand gelaten. Dit betreft het oordeel dat de informatieverschaffing aan aandeelhouders op onderdelen onvolledig en onjuist was. In r.o. 3.4 en 3.5 relativeert de OK na vernietiging en verwijzing dit oordeel: "Het tekort in de verstrekking van informatie was echter minder groot dan Hermes c.s. hebben doen voorkomen." Mijns inziens heeft de OK er niet verstandig aan gedaan om op deze plaats in haar beschikking afstand te nemen van haar beschikking van 5 augustus 2009. Aan de inhoud van die beschikking was zij op dit punt immers gebonden. Om die reden had de OK beter bij de belangenafweging kunnen overwegen dat de ernst van het verwijt van onvoldoende informatieverstrekking kan worden gerelativeerd en op die grond het enquêteverzoek kunnen afwijzen. Ook de beslissing in r.o. 3.5 waarin zij terugkomt op een in cassatie niet aangevallen feitelijke beslissing in de beschikking van 5 augustus 2009 geeft onvoldoende blijk van het besef dat in de procedure na verwijzing en cassatie de rechter alleen in uitzonderlijke omstandigheden niet gebonden is aan dergelijke beslissingen. Zie laatstelijk HR 24 december 2010, NJ 2011, 16.

155

8. In r.o. 3.12 gaat de OK in op het verwijt van Hermes c.s. en VEB dat het bestuur van ASMI de toezegging, gedaan in 2008, om in 2010 een herstructurering op de agenda van de algemene vergadering van aandeelhouders te zetten, niet is nagekomen. Dit betreft een verwijt dat betrekking heeft op een gebeurtenis die heeft plaatsgevonden na de vernietigde beschikking van de OK van 5 augustus 2009. Dit verwijt valt om die reden buiten de omvang van de rechtsstrijd na vernietiging en verwijzing, en had de OK om die reden buiten beschouwing moeten laten. Om diezelfde reden had de OK ook niet behoeven toe te komen aan het in r.o. 3.17 behandelde verwijt dat de in 2010 geïntroduceerde procedure voor benoeming en ontslag van bestuurders niet de toets aan de Nederlandse Corporate Governance Code kon doorstaan.

Gebrekkige totstandkoming optieconstructie

9. In r.o. 3.21 en 3.22 van de beschikking van 5 augustus 2009 oordeelde de OK dat gelet op het besprokene tijdens de algemene vergadering van aandeelhouders van 13 juni 1996 (blijkens de desbetreffende notulen) niet bij voorbaat onaannemelijk kan worden geacht dat de machtiging door het bestuur van ASMI geacht moet worden te zijn verzocht, en door de algemene vergadering van aandeelhouders geacht moet worden te zijn gegeven voor de uitgifte van preferente aandelen ingevolge een optie met een looptijd van niet langer dan vijf jaren en met als uitsluitende doelstelling het beschermen van ASMI tegen een vijandige overname. Dat in de optieovereenkomst, het door ASMI ter zake van haar beursgang in december 1996 uitgegeven prospectus en ASMI‘s jaarverslagen kennelijk van een andere opvatting wordt uitgegaan, maakte dit, aldus de OK, niet anders. Tegen dit oordeel heeft Del Prado Sr. klachten aangevoerd, die door de Hoge Raad niet zijn behandeld. Terecht oordeelt de OK in r.o. 3.6 dat zij de desbetreffende stellingen van partijen na verwijzing opnieuw diende te beoordelen. Zie o.m. HR 15 november 2002, NJ 2004, 2.

10. De OK komt thans tot een ander oordeel dan in haar beschikking van 5 augustus 2009. Het komt, aldus de OK, in r.o. 3.7 bij de uitleg van het besluit aan op (de tekst van) het besluit zelf (de woorden tussen haakjes heeft de OK vergeten, maar moeten er bij worden bedacht). In mijn noot onder de door de Hoge Raad vernietigde beschikking in «JOR» 2009/254, nr. 6 had ik dat al betoogd. Evenzo A-G Timmerman in zijn conclusie voor de beschikking van de Hoge Raad, «JOR» 2010/228 nr. 3.7, die de klachten van Del Prado Sr. tegen het oorspronkelijke oordeel van de OK gegrond achtte. Nu uit de uitleg van het besluit van de algemene vergadering tot aanwijzing van het vennootschapsorgaan dat bevoegd is tot uitgifte van aandelen de door Hermes c.s. gestelde beperkingen niet blijken, heeft de OK de klacht dat de optieconstructie gebrekkig is tot stand gekomen terecht verworpen.

Gebrekkige samenstelling en functioneren bestuur en raad van commissarissen

156

11. De OK oordeelt in r.o. 3.16 dat ASMI de verwachting heeft gewekt dat de algemene vergadering van aandeelhouders – in afwijking van de destijds geldende statuten – enige invloed op de opvolging van Del Prado Sr. als bestuursvoorzitter zou krijgen, althans dat haar standpunt in de besluitvorming dienaangaande zou worden betrokken. Die verwachting kon of wilde ASMI niet waarmaken. De OK is van oordeel dat deze gang van zaken een gegronde reden oplevert om aan een juist beleid te twijfelen. Ik kan mij in dit oordeel vinden. Zonder een wettelijke of statutaire regeling is er geen ruimte voor een verplichting tot consultatie van de algemene vergadering van aandeelhouders. Zie HR 21 februari 2003, «JOR» 2003/57 m.nt. M. Brink (HBG), r.o. 6.4.2. Nu de ondernemingsleiding echter volgens de OK een toezegging aan de algemene vergadering had gedaan om haar bij de opvolging van Del Prado Sr. als bestuursvoorzitter te betrekken, had de ondernemingsleiding die toezegging ook moeten nakomen. Zij heeft dit echter niet gedaan. De schending van een dergelijke toezegging kan, afhankelijk van de ernst daarvan, een gegronde redenen om te twijfelen aan juist beleid opleveren.

De rol van de Stichting Continuïteit bij de uitoefening van de optie

12. In r.o. 3.18-3.21 oordeelt de OK of de rol van de Stichting Continuïteit na uitoefening van de optie een onderzoek daarnaar rechtvaardigt. De OK stelt in r.o. 3.18 dat als uitgangspunt geldt dat het gedurende een onbepaalde tijd handhaven van een beschermingsmaatregel in het algemeen niet gerechtvaardigd is. Deze overweging is ontleend aan HR 18 april 2003, «JOR» 2003/110 m.nt. J.M. Blanco Fernández (RNA), r.o.

3.7. Onder bijzondere omstandigheden kan dat anders zijn. Zie J.M.M. Maeijer in zijn noot onder de RNA-beschikking in NJ 2003, 286. Voor de beantwoording van de vraag of het vooralsnog handhaven van een beschermingsmaatregel gerechtvaardigd is, zal, aldus de OK, als maatstaf moeten gelden of deze maatregel in de gegeven omstandigheden bij een redelijke afweging van de in het geding zijnde belangen nog valt binnen de marges van een adequate en proportionele reactie op het dreigende gevaar van een ongewenste overname van de zeggenschap. Ook deze overweging is ontleend aan de RNAbeschikking van de Hoge Raad, met dit verschil dat de Hoge Raad verwees naar "het dreigende gevaar van een ongewenste overname" en de OK hieraan – terecht – de woorden "van de zeggenschap" toevoegt.

13. In mijn noot onder een van de eerdere beschikkingen van de OK in deze zaak, OK 13 mei 2009, «JOR» 2009/163 sub 7, heb ik mij kritisch uitgelaten over Best practice bepalingen IV.4.4 en II.1.9 van de Nederlandse Corporate Governance Code, die, als alternatief voor een beschermingsconstructie, uitgaan van een gefixeerde responstijd voor het bestuur van 180 dagen in reactie op de uitoefening van het agenderingsrecht door aandeelhouders. Ik meen dat het niet wenselijk is uit te gaan van een gefixeerde responstijd indien een ongewenste overname van de zeggenschap dreigt, en dat de responstijd uit de Nederlandse Corporate Governance Code in ieder geval geen reflexwerking behoort te hebben op de termijn waarbinnen een beschermingsmaatregel kan worden gehandhaafd. De OK verwijst ook niet naar deze gefixeerde responstijd.

Kennelijk hebben Hermes c.s. hierop geen beroep gedaan.

157

Met de inhoudelijke beslissing van de OK dat in dit geval de beschermingsmaatregel niet verder heeft gestrekt dan met het oog op het overleg tussen de betrokken partijen nodig was, kan ik volledig instemmen.

Belangenafweging

14. In r.o. 3.22 maakt de OK gebruik van de haar toegekende discretionaire bevoegdheid om het enquêteverzoek af te wijzen, ondanks dat zij oordeelt dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan juist beleid ten aanzien van de informatieverschaffing aan de algemene vergadering van aandeelhouders en ten aanzien van de gang van zaken bij de opvolging van Del Prado Sr. als CEO. De OK motiveert deze beslissing met de overweging dat het gebrek in de informatievoorziening enige relativering behoeft, dat ook overigens slechts een beperkt deel van de uitgebreide verwijten van Hermes c.s. voormelde twijfel oproept, dat daarmee het "gewicht" aan het breed opgezette geding is komen te ontvallen, en voorts dat de gebreken in de informatievoorziening inmiddels (gedeeltelijk) zijn geheeld doordat over verscheidene onderwerpen alsnog helderheid is verschaft, zodat het bevelen van een onderzoek te zeer aan belang heeft ingeboet. Deze beslissing lijkt mij alleszins begrijpelijk. Inmiddels is er tussen het oorspronkelijke enquêteverzoek en de beslissing van de OK drie jaar verstreken. Om dan nog op basis van deze oude feiten een enquête te gelasten heeft weinig zin meer. Dat neemt niet weg dat het verschil van mening tussen Hermes c.s. en ASMI over de te volgen strategie kennelijk nog steeds aanwezig is. Niet valt uit te sluiten dat er op enig moment weer een nieuw enquêteverzoek zal worden ingediend.

De kosten van het onderzoek verricht op basis van de vernietigde beschikking

15. In zijn noot onder de beschikking van de Hoge Raad heeft Storm, Ondernemingsrecht 2010-105, p. 509-514, de vraag opgeworpen wat de gevolgen zijn voor de kosten van het onderzoek van een vernietiging door de Hoge Raad van de beschikking waarbij de OK het onderzoek heeft gelast. Het Kamerlid Van der Steur heeft daarover vragen gesteld aan de minister van Justitie (Tweede Kamer, vergaderjaar 2009-2010, Aanhangsel 3014). De minister heeft daarop geantwoord dat hij in algemene zin meent dat onderzoekers die hun werkzaamheden in opdracht van de OK hebben verricht, de daarvoor met hen afgesproken vergoeding dienen te ontvangen. Dat antwoord verbaast, omdat noch de OK, noch de rechtspersoon met de onderzoekers "afspreekt" welke vergoeding zij zullen ontvangen. De OK bepaalt het onderzoeksbudget, kan dat eventueel op verzoek van de onderzoekers verhogen en zou, achteraf, de vergoeding van de onderzoekers moeten vaststellen (maar laat dat in de praktijk achterwege). Van een "afgesproken vergoeding" is daarom geen sprake. De minister stuurde de vragensteller ook overigens met een kluitje in het riet: hij wilde eerst de uitspraak van de OK na de terugverwijzing van de Hoge Raad afwachten en daarna de beslissing van de OK betrekken bij de gedachtevorming over de herziening van het enquêterecht. De beschikking van de OK helpt de minister niet verder: in r.o. 3.24 vermeldt de OK dat ASMI ter terechtzitting heeft doen verklaren van mening te zijn dat, indien als gevolg van

158

de vernietiging van de beschikking van 5 augustus 2009 de grondslag aan het onderzoek zou komen te vervallen, de onderzoekers daarvan niet de dupe zouden mogen worden en ASMI de kosten van het onderzoek zal dragen.

16. Mijns inziens kan de door Storm opgeworpen vraag als volgt worden beantwoord.

Aangenomen kan worden dat de OK de beschikking waarbij zij het onderzoek heeft gelast uitvoerbaar bij voorraad heeft verklaard (vergelijk HR 25 juni 2010, «JOR» 2010/226 m.nt. M.W. Josephus Jitta (e-Traction)) en de rechtspersoon, eveneens uitvoerbaar bij voorraad, heeft veroordeeld ten behoeve van de onderzoekers zekerheid te stellen. De OK doet dit immers altijd. Wil de uitvoerbaar bij voorraadverklaring effectief zijn, dan moeten de onderzoekers direct met het onderzoek kunnen aanvangen, zonder bevreesd te zijn dat zij geen vergoeding ontvangen, mocht de Hoge Raad de beschikking waarbij het onderzoek is gelast, vernietigen. Dit betekent dat de zekerheid die de rechtspersoon ten behoeve van de onderzoekers stelt, onvoorwaardelijk moet zijn. Daarmee bedoel ik dat deze zekerheid niet vervalt of moet worden teruggegeven als de beschikking waarbij de OK het onderzoek heeft gelast door de Hoge Raad wordt vernietigd. Dan kunnen de onderzoekers de kosten van hun onderzoek voldoen uit de gestelde zekerheid.

17. Art. 2:350 lid 3, derde volzin, BW bepaalt dat de OK de vergoeding van de onderzoekers vaststelt. Dat betekent dat de onderzoekers hun salaris en verschotten niet zo maar uit de gestelde zekerheid aan zich kunnen laten betalen. Daarvoor is een beschikking van de OK nodig. In de praktijk geeft de OK echter geen salarisbeschikkingen, maar laat zij de onderzoekers en de rechtspersoon dit onderling regelen. Wat men van die praktijk ook vindt – mijns inziens is die contra legem en onwenselijk – er kunnen zich situaties voordoen waarin de onderzoekers behoefte hebben aan een salarisbeschikking. Uit het systeem van de wet vloeit mijns inziens voort dat de OK de vergoeding van de onderzoekers ook kan vaststellen als de beschikking waarbij het onderzoek is gelast is vernietigd (binnen de grenzen van het bedrag waarvoor zekerheid is gesteld). Anders zou het zekerheid stellen voor de proceskosten een slag in de lucht zijn.

18. Anders dan Storm zie ik geen ruimte voor analoge toepassing van art. 199 lid 1 Rv. Daarvoor verschillen de regeling van de onderzoekskosten bij het (voorlopig) deskundigenbericht en de enquêteprocedure te veel van elkaar. Het praktische verschil tussen de opvatting van Storm en die van mij is dat ik meen dat de OK de vergoeding niet op een hoger bedrag kan vaststellen dan het onderzoeksbudget en, nadat de beschikking waarbij het onderzoek is gelast door de Hoge Raad is vernietigd, het onderzoeksbudget niet meer kan verhogen. Op basis van de VHS III-beschikking, HR 31 januari 1996, NJ 1996, 431 m.nt. Ma, zou men wellicht verdedigen dat het verzoek tot verhoging van het onderzoeksbudget weliswaar moet zijn ingediend voor de vernietiging van de beschikking waarbij het onderzoek is gelast, maar dat de OK daarop nadien nog zou kunnen beslissen. Mijns inziens leent deze beschikking zich echter niet voor analoge toepassing, omdat na vernietiging door de Hoge Raad moet worden aangenomen dat er geen grond voor het gelasten van een onderzoek is geweest. Hebben de onderzoekers meer tijd aan het onderzoek besteed dan het onderzoeksbudget toeliet, dan komt dat

159

voor hun rekening. Evenzo hebben de onderzoekers een probleem als zij aan het werk zijn gegaan terwijl de rechtspersoon ondanks het bevel van de OK geen zekerheid voor de onderzoekskosten heeft gesteld. De verplichting voor de rechtspersoon om voor het onderzoeksbudget zekerheid te stellen vervalt als de Hoge Raad de beschikking waarbij de OK het onderzoek heeft gelast vernietigt. Mijns inziens zijn deze consequenties voor de onderzoekers niet onevenredig belastend. Zij hebben het zelf in de hand er voor te zorgen dat zij geen werkzaamheden verrichten als de vergoeding daarvan niet is gegarandeerd. Er is dan ook geen reden de wet te wijzigen.

19. Een andere vraag is of de rechtspersoon de kosten van het onderzoek kan verhalen op de verzoekers tot de enquĂŞte als de beschikking van de OK naderhand door de Hoge Raad wordt vernietigd. Dat gaat het bestek van deze toch al te lang uitgevallen noot te buiten.

mr. R.M. Hermans, advocaat bij De Brauw Blackstone Westbroek in Amsterdam

160

JOR 2003/110 Hoge Raad 's-Gravenhage, 18-04-2003, R02/045HR (OK 104) Uitspraak 18 april 2003 Eerste Kamer Rek.nr. R02/045HR (OK 104) AS

Hoge Raad der Nederlanden

Beschikking

in de zaak van:

1. RODAMCO NORTH AMERICA N.V. in liquidatie ("RNA"), gevestigd te Rotterdam, 2. [verzoeker 2], wonende te [woonplaats], Verenigde Staten van Amerika, 3. [verzoeker 3], wonende te [woonplaats], Verenigde staten van Amerika, 4. [verzoeker 4], wonende te [woonplaats], Verenigde Staten van Amerika, 5. [verzoeker 5], wonende te [woonplaats], 6. FREELAND CORPORATE ADVISORS N.V. ("Freeland"), gevestigd te Rotterdam, 7. [verzoeker 7], wonende te [woonplaats], 8. [verzoeker 8], wonende te [woonplaats], 9. [verzoeker 9], wonende te [woonplaats], 10. [verzoeker 10], wonende te [woonplaats], Zwitserland, 11. [verzoeker 11], wonende te [woonplaats],

VERZOEKERS tot cassatie,

advocaten: mrs. B. Winters en R.M. Hermans,

161

tegen

1. VERENIGING VAN EFFECTENBEZITTERS ("VEB"), gevestigd te 's-Gravenhage, 2. [verweerder 2], wonende te [woonplaats], 3. [verweerder 3], wonende te [woonplaats], 4. [verweerder 4], wonende te [woonplaats], 5. [verweerder 5], wonende te [woonplaats], 6. [verweerder 6], wonende te [woonplaats], 7. [verweerder 7], wonende te [woonplaats],

VERWEERDERS in cassatie,

niet verschenen, en

tegen

1, de rechtspersoon naar het recht van Australië WESTFIELD EUROPEAN INVESTMENTS PTY LIMITED ("Westfield"), gevestigd te Sydney, New South Wales, Australië,

2. STICHTING RNA, gevestigd te Amsterdam,

3. STICHTING BELANGENBEHARTIGING BELEGGERS RNA ("SBBR"), gevestigd te Rotterdam,

BELANGHEBBENDEN in cassatie,

niet verschenen.

1. Het geding in feitelijke instantie

162

Met een op 21 februari 2002 ter griffie van het Gerechtshof te Amsterdam per faxbericht en in folio ingekomen verzoekschrift heeft primair verweerster in cassatie sub 1 - verder te noemen: VEB - en hebben subsidiair, voor het geval VEB niet-ontvankelijk mocht zijn, verweerders in cassatie sub 1 tot en met 7 - tezamen verder te noemen: VEB c.s. - zich gewend tot de Ondernemingskamer aldaar en verzocht: I. vast te stellen dat sprake is van wanbeleid van RNA;

II. bij wege van voorziening in verband met het vastgestelde wanbeleid: a) het besluit van het bestuur van RNA te vernietigen waarbij is besloten 14,7 miljoen aandelen uit te geven tegen een koers gelijk aan de nominale waarde van ₏ 8,-- aan belanghebbende onder 2, verder ook Stichting RNA te noemen; b) het besluit van het bestuur van RNA te vernietigen waarbij aan Stichting RNA het onherroepelijke recht is verleend om meer aandelen te verwerven - eveneens tegen nominale waarde - indien een derde naar het oordeel van Stichting RNA geacht moet worden direct of indirect meer aandelen in RNA te bezitten dan Stichting RNA; c) alle besluiten van het bestuur en/of de raad van commissarissen van RNA te vernietigen die een noodzakelijke voorwaarde vormen voor de voormelde emissie; d) de uitgifte van de hiervoor vermelde aandelen aan Stichting RNA op 23 september 2001 te vernietigen; e) het op 11 september 2001 genomen besluit van de raad van commissarissen van RNA te vernietigen om tot aanpassing van de (arbeids)overeenkomsten met de leden van het bestuur, een honderdtal URBAN-werknemers en Freeland Corporate Advisors N.V. (hierna ook Freeland te noemen) over te gaan; f) alle overige besluiten van organen van RNA te vernietigen die een noodzakelijke voorwaarde waren voor de wijziging van de (arbeids)overeenkomsten; g) de wijziging in de (arbeids)overeenkomsten met de leden van het bestuur, een honderdtal URBAN-werknemers en Freeland ongedaan te maken en subsidiair, voor zover de Ondernemingskamer van oordeel is dat ongedaanmaking van de wijzigingen in de (arbeids)overeenkomsten met alle vermelde personen juridisch niet wenselijk of mogelijk is, hetzij weliswaar het tot die wijziging strekkende besluit van de raad van commissarissen van RNA te vernietigen maar de uitvoering hiervan slechts ongedaan te maken voor zover het besluit betrekking heeft op de leden van het bestuur en/of Freeland, hetzij het bedoelde besluit van de raad van commissarissen te vernietigen voor zover het betrekking heeft op de wijziging van de (arbeids)overeenkomsten met de leden van het bestuur en/of Freeland en de wijziging van die (arbeids)overeenkomsten ongedaan te maken; h) voorwaardelijk - voor het geval dat het verzoek tot het treffen van de hierna onder III sub a) te vermelden onmiddellijke voorziening niet wordt toegewezen - de besluitvorming over de overname van de activa en de verplichtingen van RNA doorgang vindt en de aandeelhouders in meerderheid vóór deze overname stemmen - tijdelijk een

163

onafhankelijke commissaris bij RNA te benoemen gedurende het traject van vereffening, die zich zal bezighouden met aangelegenheden waarin sprake is van een tegenstrijdig belang in de besluitvorming;

III. bij wege van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding: a) de besluitvorming op te schorten over de overname van activa en verplichtingen van RNA die RNA met Westfield America Limited Partnership, [A] L.P. en The Rouse Company is overeengekomen, over de liquidatie van RNA en over de uitkering van de opbrengst aan de aandeelhouders van RNA door te bepalen dat over deze onderwerpen voor de duur van dit geding niet in de algemene vergadering van aandeelhouders van RNA gestemd mag worden, dan wel een zodanige voorziening te treffen die bewerkstelligt dat besluitvorming over genoemde onderwerpen wordt opgeschort; b) het stemrecht te schorsen op de aandelen in RNA die gehouden worden door Stichting RNA alsmede Stichting RNA te verbieden om het onherroepelijk recht uit te oefenen om meer aandelen in RNA te verwerven indien een derde naar het oordeel van Stichting RNA geacht moet worden direct of indirect meer aandelen in RNA te bezitten dan Stichting RNA; c) uitvoeringshandelingen te verbieden die haar grondslag vinden in het hiervoor genoemde besluit van de raad van commissarissen van RNA tot wijziging van de (arbeids)overeenkomsten van 11 september 2001; d) besluitvorming op te schorten over de benoeming van vereffenaars van RNA zoals geagendeerd voor de Buitengewone Algemene Vergadering van Aandeelhouders (hierna ook aan te duiden als BAVA) van RNA van 26 februari 2002;

IV. voor zover de Ondernemingskamer zich onvoldoende voorgelicht acht over het beleid en de gang van zaken van RNA in de periode na 16 oktober 2001, in het bijzonder met betrekking tot de besluitvorming ter zake van de thans voorgestelde activa/passivatransactie en het zoeken naar alternatieve scenario's, de onderzoekers daaromtrent nader onderzoek te laten verrichten en een nader verslag te doen opmaken;

V. te bepalen dat het salaris en de kosten van de door de Ondernemingskamer te benoemen tijdelijke commissaris ten laste komen van RNA:

VI. te bepalen dat de beschikking waarbij onmiddellijke voorzieningen worden getroffen uitvoerbaar bij voorraad is;

VII. RNA te veroordelen in de kosten van het geding.

164

VEB c.s. hebben hun verzoek onder IIIa) bij pleidooi geconcretiseerd.

RNA, Westfield en Stichting RNA hebben de Ondernemingskamer verzocht de behandeling van de verzoeken van VEB c.s. ten gronde (onder I en II) niet eerder te doen plaatsvinden op een datum eerder dan 21 maart 2002 en voor het overige de verzoeken (deels) bestreden.

De Ondernemingskamer heeft bij beschikking van 22 februari 2002 een aantal voorzieningen gegeven.

Op verzoek van partijen heeft de verdere behandeling van de verzoeken op 18 maart 2002 plaatsgevonden.

Voorafgaande aan deze tweede behandeling hebben RNA, Stichting RNA, SBBR, verzoekers tot cassatie onder 2 tot en met 5 (bestuurders van RNA) en verzoekers tot cassatie 7 tot en met 11 (commissarissen van RNA), die zich tijdens de procedure voor de Ondernemingskamer hebben aangesloten bij hetgeen in dit geding aan de zijde van RNA is aangevoerd, en verzoekster tot cassatie sub 6 (Freeland) een verweerschrift ingediend.

Bij beschikking van 22 maart 2002 heeft de Ondernemingskamer: - voor recht verklaard dat sprake is van wanbeleid van de naamloze vennootschap Rodamco North America N.V., gevestigd te Rotterdam, met betrekking tot het oprichten van Stichting RNA en de uitgifte van aandelen aan die stichting, met betrekking tot het verlenen van financiĂŤle steun aan Stichting Belangenbehartiging Beleggers RNA (SBBR) en met betrekking tot wijziging in september 2001 in de (arbeids)overeenkomsten met de leden van de Raad van Bestuur van RNA en met Freeland Corporate Advisors N.V. (Freeland), een en ander zoals in de rechtsoverwegingen van deze beschikking is omschreven; - het besluit van 11 september 2001 van de Raad van Commissarissen van RNA om tot aanpassing van deze (arbeids)overeenkomsten over te gaan vernietigd, alsmede alle overige besluiten van organen van RNA die een noodzakelijke voorwaarde waren voor de wijziging van die (arbeids)overeenkomsten; - verstaan dat verzoekers geen belang meer hebben bij toewijzing van de in de beschikking van 22 februari 2002 onder IIa), IIb) en IIc) weergegeven voorzieningen en bij toewijzing van de in die beschikking onder IIIa) - zoals die nader is komen te luiden -, IIIb), IIIc) en IIId) weergegeven voorzieningen; - deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad verklaard, en - het meer of anders verzochte afgewezen.

De laatstvermelde beschikking van de Ondernemingskamer is aan deze beschikking gehecht.

165

2. Het geding in cassatie

Tegen de beschikking van de Ondernemingskamer van 22 maart 2002 hebben RNA en haar bestuurders en commissarissen beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest en het aanvullend cassatierekest zijn aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

Verweersters en belanghebbenden hebben geen verweerschrift ingediend en Westfield heeft door haar advocaat in vorige instantie laten weten zich te refereren aan het oordeel van de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot verwerping van het beroep.

De advocaten van RNA hebben bij brief van 15 januari 2003 gereageerd op de conclusie van de Advocaat-Generaal.

3. Beoordeling van de middelen

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) RNA was een beleggingsmaatschappij met veranderlijk kapitaal als bedoeld in art.

2:76a lid 1 BW. De aandelen in haar kapitaal waren genoteerd aan de OfficiĂŤle Markt van Euronext Amsterdam N.V. RNA had onder meer als doel het beleggen van vermogen vooral in onroerende zaken in de Verenigde Staten van Amerika, Canada en Mexico. RNA had een open structuur: de leden van de raad van bestuur en de raad van commissarissen werden benoemd met een gewone meerderheid van stemmen in de algemene vergadering van aandeelhouders. (ii) Westfield is een dochtervennootschap van Westfield Holdings Ltd. die samen met haar dochtervennootschappen actief is in het ontwikkelen, bouwen en beheren van alsmede het beleggen in winkelcentra in AustraliĂŤ, Nieuw-Zeeland, de Verenigde Staten van Amerika en het Verenigd Koninkrijk. (iii) Tot eind augustus 2001 hield de Stichting Pensioenfonds ABP (verder: ABP) 30,5% van de aandelen van RNA. Daarnaast was er nog een grootaandeelhouder, de Stichting Aandelenrekening Robecogroep. Verder werden aandelen RNA gehouden door ongeveer 30 institutionele beleggers en talloze kleine beleggers. (iv) Aanvankelijk werd de onroerend goed portefeuille van RNA extern beheerd. Na kritiek van beleggers, waaronder ABP, en analisten is RNA op zoek gegaan naar mogelijkheden om intern beheer te realiseren. Zij is daarin geslaagd door de verwerving van Urban Shopping Centers, een Amerikaanse vennootschap, in november 2000. (v) Westfield heeft, na langdurige onderhandelingen, op of omstreeks 24 augustus 2001 ongeveer 23,9% van de aandelen RNA overgenomen van ABP. In de loop van augustus

166

2001 heeft tussen RNA en Westfield een aantal besprekingen plaatsgevonden over een mogelijke samenwerking. Deze besprekingen hebben niet tot resultaat geleid. Op 24 augustus 2001 heeft RNA aan Westfield meegedeeld dat een door Westfield gepresenteerd plan, dat erop neerkwam dat de onroerend goed portefeuilles van beide ondernemingen zouden worden geïntegreerd en onder (extern) beheer van Westfield zouden komen, werd afgewezen. (vi) Op 3 september 2001 heeft Westfield aan RNA verzocht een buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders bijeen te roepen op de grond dat onder meer zou moeten worden beraadslaagd en beslist over het ontslag van bestuurders en commissarissen van RNA en over toekomstig beleid. RNA heeft aan dit verzoek geen gehoor gegeven. (vii) Eind september 2001 heeft RNA 14,7 miljoen gewone aandelen in haar kapitaal uitgegeven aan de op 20 september 2001 opgerichte Stichting RNA tegen een uitgifteprijs van € 8 per aandeel, in overeenstemming met de nominale waarde, met verlening van een optie om tot een maximum van 41,2% van het totaal geplaatste kapitaal (na uitoefening van de optie) aandelen RNA te verwerven. (viii) In september 2001 is de stichting SBBR opgericht. SBBR had tot doel het behartigen van de belangen van aandeelhouders in RNA. RNA heeft aan SBBR financiële steun verleend. (ix) RNA heeft in september 2001 de (arbeids)overeenkomsten van de leden van de raad van bestuur van RNA en van Freeland gewijzigd onder meer in dier voege dat de omschrijving van change in control daarin is verruimd. Freeland verrichtte onder meer diensten voor RNA.

3.2 De Ondernemingskamer heeft in haar eindbeschikking voor recht verklaard dat sprake is van wanbeleid van RNA met betrekking tot: a) het oprichten van de Stichting RNA en de uitgifte van aandelen aan deze stichting; b) het verlenen van financiële steun aan SBBR; c) de wijziging in september 2001 in de (arbeids)overeenkomsten van de leden van de raad van bestuur van RNA en van Freeland.

Daartegen richten zich de middelen 1 tot en met 11 van RNA. Deze zullen hierna per onderwerp worden behandeld.

3.3 Onder d) zal de Hoge Raad het (aanvullende) middel 12 behandelen dat klaagt over het ontbreken van een deugdelijke weergave in de processen-verbaal van wat ter zitting is voorgevallen.

a) Het oprichten van de Stichting RNA en de uitgifte van aandelen aan deze stichting

167

3.4 De Ondernemingskamer heeft (in rov. 3.5 van haar eindbeschikking) geoordeeld dat "niet kan worden gezegd dat het oprichten van een stichting zoals in het onderhavige geval is geschied met het doel om (...) zonder de dreiging van doorbreking van de status quo met - onder anderen - Westfield verder te spreken over de te volgen strategische koers, onaanvaardbaar zou zijn."

De Ondernemingskamer heeft dit oordeel geplaatst tegen de achtergrond van de navolgende omstandigheden.

- Aan de zijde van Westfield was - zoals blijkt uit de met haar gevoerde gesprekken sprake van een grote gedecideerdheid om, indien en zodra zij daartoe de nodige functies binnen RNA zou hebben weten te verwerven, haar opvattingen over het in RNA te voeren beleid, in het bijzonder de vervanging van het interne management van de onroerendgoedportefeuille door extern management, door te zetten en de zeggenschap in RNA over te nemen.

- RNA kon op basis van haar ervaringen met betrekking tot de aanwezigheid van haar aandeelhouders in de algemene vergaderingen van aandeelhouders redelijkerwijs veronderstellen dat Westfield, hoezeer geen meerderheidsaandeelhouder, daartoe feitelijk in staat zou zijn.

- RNA was kort tevoren, met hoge kosten, overgegaan op een systeem van intern beheer en het lag niet zonder meer voor de hand te veronderstellen dat de door Westfield voorgestane strategie "op dat stuk" de voorkeur verdiende.

3.5 De Ondernemingskamer heeft vervolgens (in rov. 3.7) geoordeeld dat uit het verslag van de onderzoekers echter blijkt dat de oprichting door RNA van de Stichting RNA en de uitgifte van aandelen aan haar niet moeten worden beschouwd als het creĂŤren van een status quo teneinde met Westfield verdere besprekingen en onderhandelingen te voeren, doch als een middel om haar grootaandeelhouder Westfield definitief buiten de deur te houden. De Ondernemingskamer verwijst daarbij (in rov. 3.8) naar de door haar aangehaalde passage uit het verslag (pagina 54) van de onderzoekers. De Ondernemingskamer acht (in rov. 3.9) deze handelwijze van RNA in strijd met elementaire beginselen van behoorlijk ondernemerschap. Westfield mocht immers als grootaandeelhouder van RNA vergen dat RNA nader met haar zou overleggen en haar in het bijzonder ook de gelegenheid zou geven om haar opvattingen over het door haar wenselijk geachte beleid van RNA aan de andere aandeelhouders voor te leggen. In plaats daarvan raakte Westfield - aldus de Ondernemingskamer - in een beklemde positie waaraan zij zich niet meer zou kunnen onttrekken, ook niet als zij een openbaar bod op de aandelen van RNA zou doen. Dit een en ander klemt naar het oordeel van de Ondernemingskamer (in rov. 3.10) te meer, omdat, kort samengevat, RNA te dezer zake hoge, ten laste van de aandeelhouders komende, kosten heeft gemaakt en aan de overige aandeelhouders onvoldoende inzicht heeft gegeven over de opvattingen van Westfield en deze aandeelhouders daarmee de kans heeft ontnomen zich daarover zelf een oordeel te vormen.

168

3.6 De middelen 1 tot en met 9 richten zich met een reeks van rechts- en motiveringsklachten tegen de voormelde oordelen van de Ondernemingskamer. Zoals uit het hierna volgende blijkt, slaagt een aantal van deze klachten en behoeven de overige klachten geen bespreking.

3.7 Bij de beoordeling van de middelen moet worden vooropgesteld dat in de oordelen van de Ondernemingskamer ligt besloten - en door RNA in cassatie uiteraard niet wordt bestreden - dat onder bepaalde omstandigheden het gebruik van een beschermingsmaatregel als de onderhavige gerechtvaardigd kan zijn als deze maatregel noodzakelijk is onder meer met het oog op de continuïteit van (het beleid van) de vennootschap en de belangen van degenen die daarbij betrokken zijn. Dit oordeel geldt ook als in aanmerking wordt genomen dat RNA zelf had gekozen voor een open structuur. Voorts moet uitgangspunt zijn dat de vraag of een dergelijke maatregel gerechtvaardigd is, moet worden beantwoord aan de hand van de omstandigheden van het geval. Daarbij zal met name moeten worden afgewogen of het bestuur van de vennootschap die doelwit is van een poging tot overname, in redelijkheid heeft kunnen oordelen dat het nemen van de beschermingsmaatregel noodzakelijk was teneinde in afwachting van de uitkomst van verder overleg met de partij die de zeggenschap poogt over te nemen, en met andere betrokkenen de status quo te handhaven en aldus te voorkomen dat - zonder voldoende overleg - wijzigingen worden gebracht in de samenstelling van het bestuur of in het tot dan toe gevoerde beleid van de onderneming, welke wijzigingen naar het oordeel van het bestuur van de vennootschap niet in het belang zouden zijn van de onderneming of van degenen die bij de onderneming betrokken zijn. Verder dient - mede gelet op wat in hoofdstuk 2 van de conclusie van de Advocaat-Generaal over de opvattingen die leven in de praktijk en de doctrine, en over de stand van de wetgeving is vermeld - als uitgangspunt te worden genomen dat het gedurende een onbepaalde tijd handhaven van een beschermingsmaatregel in het algemeen niet gerechtvaardigd zal zijn. Voor de beantwoording van de vraag of het nemen en vooralsnog handhaven van de beschermingsmaatregel gerechtvaardigd is, zal als maatstaf moeten gelden of deze maatregel in de gegeven omstandigheden bij een redelijke afweging van de in het geding zijnde belangen (nog) valt binnen de marges van een adequate en proportionele reactie op het dreigende gevaar van een ongewenste overname. Of dit het geval is, kan pas na verloop van enige tijd worden beoordeeld, omdat het niet alleen aankomt op de eerste reactie van het bestuur van de vennootschap op de poging tot overname, maar vooral ook op het beleid dat het bestuur in verband met, en in vervolg op, het creëren van een status quo heeft gevoerd en op de zorgvuldige afweging van de betrokken belangen op grond van een beoordeling van feiten en omstandigheden die, zoals in het onderhavige geval ook is gebleken, aan snelle veranderingen onderhevig kunnen zijn. Tot het zo-even bedoelde beleid behoort in het bijzonder dat het bestuur van de vennootschap ervoor zorg draagt dat zowel de minderheidsaandeelhouder die de zeggenschap in de onderneming tracht te verkrijgen, als de overige aandeelhouders voldoende geïnformeerd worden over de wederzijdse standpunten.

3.8 Het oordeel van de Ondernemingskamer, zoals hiervóór weergegeven in 3.4, houdt in dat RNA voldoende reden had voor het creëren van een status quo als zo-even vermeld.

De Ondernemingskamer is echter volgens haar oordelen die hiervóór zijn vermeld in 3.5,

169

in de kern van oordeel dat RNA (i) niet een tijdelijke doch een definitieve maatregel heeft genomen en (ii) onvoldoende heeft gedaan om met haar grootaandeelhouder Westfield in overleg te treden en Westfield de gelegenheid te geven haar visie aan de overige aandeelhouders kenbaar te maken.

3.9 Het in 3.8 als (i) aangeduide oordeel kan, mede in het licht van hetgeen hierv贸贸r in 3.7 is overwogen, geen stand houden.

Het oordeel van de Ondernemingskamer vindt geen steun in de door haar aangehaalde passage uit het verslag van de onderzoekers. Dezen waren volgens dit onderdeel van hun verslag van oordeel dat RNA de beschermingsmaatregel niet had mogen nemen omdat uit de hun ter beschikking staande gegevens niet duidelijk is geworden dat directie en commissarissen van RNA voldoende zorgvuldig hebben onderzocht of de uitvoering van het door Westfield voorgestane beleid tot grote nadelen voor de overige aandeelhouders van RNA zou leiden. Volgens de onderzoekers is de maatregel te vroeg genomen. Ook de andere verwijten die de onderzoekers op deze plaats in hun rapport aan het adres van RNA maken, houden geen feiten en omstandigheden in op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd zou kunnen zijn dat de genomen beschermingsmaatregel en de daaraan verbonden gevolgen niet na verloop van tijd ongedaan gemaakt zouden kunnen worden. Van de onderzoekers kon een dergelijke conclusie ook niet worden verwacht, omdat hun onderzoek zich uitstrekte over de periode van 14 augustus 2001 tot 16 oktober 2001 en hetgeen in die korte periode is voorgevallen onvoldoende is om te concluderen dat de onderhavige beschermingsmaatregel ertoe diende om Westfield definitief buiten de deur te houden.

Deze conclusie kan voorts niet worden gebaseerd op de houding die het bestuur en de raad van commissarissen in deze periode ten opzichte van Westfield hebben ingenomen, omdat, ook als wordt aangenomen dat RNA toen geheel afwijzend stond ten opzichte van de plannen van Westfield, daaruit niet zonder meer kan volgen dat RNA niet in een later stadium met Westfield tot overeenstemming zou kunnen en willen komen, zoals uiteindelijk ook is gebeurd. Het cre毛ren van een "level playing field" kon immers, ook naar het kennelijke oordeel van de Ondernemingskamer in haar rov. 3.5, aan het bereiken van een voor beide partijen aanvaardbare oplossing bijdragen.

De Ondernemingskamer heeft niet geoordeeld dat het gebruik van een beschermingsmaatregel als de onderhavige in de gegeven omstandigheden een maatregel was die gelet op de houding van Westfield, de ernst van de dreiging van een overname en de overige in aanmerking te nemen belangen niet had mogen worden genomen omdat zij op dat tijdstip niet als een adequate en proportionele reactie kon worden beschouwd. Hetgeen de Ondernemingskamer heeft vastgesteld en overwogen, rechtvaardigt ook niet een zodanig oordeel.

3.10 Met betrekking tot het oordeel (ii) van de Ondernemingskamer dat RNA onvoldoende in overleg is getreden met Westfield, wordt door RNA terecht aangevoerd dat dit oordeel onbegrijpelijk is in het licht van de ten processe gebleken omstandigheden. RNA heeft immers in augustus/september 2001 gedurende enkele weken gesprekken gevoerd met Westfield. De Ondernemingskamer heeft niet vastgesteld dat het mislukken van dit overleg een gevolg is van de onwelwillende opstelling van RNA

170

en dat RNA in dat stadium tot een afwijzing van de plannen van Westfield onvoldoende grond had. Voor zover het oordeel van de Ondernemingskamer is gebaseerd op de conclusie van de onderzoekers dat RNA onvoldoende heeft gedaan om de plannen van Westfield (verder) te onderzoeken, is dit oordeel niet begrijpelijk. Dit oordeel valt immers niet te rijmen met hetgeen de Ondernemingskamer in rov. 3.5 van haar eindbeschikking heeft overwogen, namelijk dat RNA terecht heeft aangevoerd dat gezien de veelvuldige gesprekken met Westfield sprake was van een grote gedecideerdheid van Westfield om haar plannen door te zetten en de zeggenschap in RNA over te nemen. In deze overweging ligt besloten dat, zoals RNA ook heeft gesteld, zonder succes uitvoerig overleg met Westfield had plaatsgevonden en overeenstemming niet op korte termijn viel te verwachten. Daar komt bij dat de periode waarop het onderzoek betrekking had, van te korte duur is om slechts op grond van hetgeen daarin is gebeurd of nagelaten te oordelen dat RNA onvoldoende in overleg is getreden met Westfield. Gelet op de eerder vermelde overweging van de Ondernemingskamer valt ten slotte ook niet in te zien dat in deze periode een duidelijke aanleiding voor RNA bestond om het overleg te hervatten.

Ook het oordeel van de Ondernemingskamer dat RNA aan Westfield niet voldoende gelegenheid heeft geboden het door haar wenselijk geachte beleid aan de andere aandeelhouders kenbaar te maken, is onbegrijpelijk, nu RNA - zoals blijkt uit de gedingstukken: onweersproken - heeft aangevoerd dat op 17 oktober 2001 een informatieve algemene vergadering van aandeelhouders heeft plaatsgevonden waarover Westfield tevoren is geĂŻnformeerd, en dat Westfield de mogelijkheid had in deze vergadering haar visie aan de andere aandeelhouders kenbaar te maken. De enkele omstandigheid dat deze gebeurtenis heeft plaatsgevonden buiten de periode waarover het onderzoek zich uitstrekte, brengt niet mee dat de Ondernemingskamer daarmee geen rekening had moeten houden. Voor een juiste waardering en beoordeling van hetgeen zich in de onderzoeksperiode heeft afgespeeld kunnen immers ook gebeurtenissen die zich daarna hebben voorgedaan en waarover partijen zich hebben uitgelaten of hebben kunnen uitlaten, van belang zijn en daarom in aanmerking worden genomen.

3.11 Het vorenstaande moet tot de conclusie leiden dat in dit geding niet een toereikende grondslag aangevoerd is voor het oordeel dat te dezer zake van wanbeleid sprake is.

b) Het verlenen van financiĂŤle steun aan SBBR

3.12 De Ondernemingskamer heeft in rov. 3.13 overwogen dat zij niet voldoende aannemelijk gemaakt acht dat SBBR door RNA is opgezet als een "stro-stichting" noch dat het bestuur van SBBR niet onafhankelijk zou zijn van RNA. De Ondernemingskamer laat daarop echter volgen: "Verwijtbaar is wel dat RNA, in de wetenschap dat SBBR een haar welgevallig standpunt zou verdedigen in een te verwachten proxy fight, SBBR - mede - heeft gefinancierd.

Daarmee heeft zij de door haar in acht te nemen neutrale en gelijke behandeling van groepen van - aandeelhouders geschonden en aldus gehandeld in strijd met elementaire beginselen van behoorlijk ondernemerschap."

171

Tegen dit oordeel keert zich middel 10.

3.13 Onderdeel 10.1 van het middel klaagt dat het voormelde oordeel van de Ondernemingskamer geen steun vindt in het verslag van de onderzoekers. Deze klacht faalt. De onderzoekers hebben immers in hun verslag (p. 57-58) vermeld dat zij "het weinig kies achten" dat RNA financiĂŤle steun verleent aan SBBR die een groep aandeelhouders in RNA vertegenwoordigt en dat zij van mening zijn dat het gelijkheidsbeginsel meebrengt dat RNA hier ten gunste van een bepaalde groep aandeelhouders niet intervenieert. In dit een en ander kon de Ondernemingskamer voldoende grond vinden zich, mede aan de hand van hetgeen partijen zoals blijkt uit de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.57-3.60 voor de Ondernemingskamer hebben aangevoerd, een eigen oordeel te vormen over dit onderwerp. Daarbij neemt de Hoge Raad in aanmerking dat de Ondernemingskamer haar oordeel mede mocht baseren op hetgeen voorts in de procedure was gesteld en gebleken.

3.14 Onderdeel 10.2 faalt op de gronden die zijn vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.56 - 3.61.

3.15 De onderdelen 10.3 tot en met 10.10 strekken ten betoge dat het aan het bestuur van RNA vrij stond SBBR mede te financieren, ook als het zou hebben geweten dat SBBR in een te verwachten proxy fight een hem welgevallig standpunt zou verdedigen.

3.16 De onderdelen 10.3 tot en met 10.5 betogen - in onderling verband - dat het aan het bestuur van RNA niet was verboden steun voor zijn standpunt te verwerven bij aandeelhouders. Dit betoog is juist. Nu de Ondernemingskamer bovendien heeft vastgesteld dat het bestuur van SBBR onafhankelijk was, komt aan de omstandigheid dat het bestuur van RNA wist dat SBBR in een te verwachten proxy fight een hem welgevallig standpunt zou verdedigen geen betekenis toe bij de beoordeling van de onderhavige kwestie. In zoverre zijn ook de onderdelen 10.6 en 10.7 gegrond.

3.17 SBBR is te dezen - naar blijkt uit de door de Advocaat-Generaal in haar conclusie onder 3.57 en 3.58 vermelde passages uit de gedingstukken - vrijwel uitsluitend opgetreden als een belangenvereniging van een aantal aandeelhouders. De financiĂŤle bijdrage van RNA aan SBBR had klaarblijkelijk niet de strekking om deze aandeelhouders als zodanig te bevoordelen, maar diende ter ondersteuning van activiteiten die erop gericht waren de oordeelsvorming van deze aandeelhouders te bundelen en te ondersteunen om hen aldus in staat te stellen gezamenlijk aan de besluitvorming in de algemene vergadering van aandeelhouders deel te nemen. Voor zover de financiĂŤle bijdrage mede is verstrekt in de verwachting dat de gezamenlijk optredende aandeelhouders het standpunt van het bestuur in de algemene vergadering van aandeelhouders zouden ondersteunen, is daarin geen ongeoorloofde bevoordeling van die

172

aandeelhouders gelegen maar een - gelet op het in 3.16 overwogene: niet ongeoorloofde - poging van het bestuur de eigen positie te versterken. Niet valt in te zien dat RNA daarmee de - zoals de Ondernemingskamer heeft geoordeeld - door haar in acht te nemen verplichting tot neutrale en gelijke behandeling van groepen van aandeelhouders zou hebben geschonden.

3.18 Het verstrekken van een financiĂŤle bijdrage als hier in het geding is, kan daarom in de gegeven omstandigheden, in aanmerking genomen dat de Ondernemingskamer heeft vastgesteld dat het bestuur van SBBR onafhankelijk was en niet heeft geoordeeld dat het bestuur van RNA op ongeoorloofde wijze invloed uitoefende op de besluitvorming binnen SBBR, niet als wanbeleid worden aangemerkt, ook niet als de kwalificatie van "minder kies" die de onderzoekers daaraan hebben toegekend, als juist moet worden aanvaard.

In zoverre slagen de onderdelen 10.8 - 10.10. Het vorenstaande moet tot de conclusie leiden dat in dit geding ook niet een toereikende grondslag is aangevoerd voor het oordeel dat te dezer zake van wanbeleid sprake is.

c) Wijzigingen van de (arbeids)overeenkomsten 3.19 De Ondernemingskamer heeft in rov. 3.23 en 3.24 weergegeven wat de onderzoekers in hun rapport hebben vermeld over de wijzigingen en aanpassingen van de (arbeids)overeenkomsten met de leden van de raad van bestuur van RNA, een honderdtal URBAN-werknemers en Freeland. De aanpassingen van de overeenkomsten met de leden van de raad van bestuur en Freeland hebben betrekking op de zogenoemde "change in control"-bepalingen in deze overeenkomsten. Het begrip "change in control" is daarin onder meer uitgebreid met het geval dat de raad van commissarissen van RNA niet langer bestaat uit 75% van de thans zittende leden en hun vervanging niet de goedkeuring van deze raad heeft, terwijl ook de omschrijving van de beĂŤindiging van de arbeidsovereenkomsten voor "good reason" is uitgebreid. Volgens de onderzoekers lijkt het erop dat deze uitbreidingen zich specifiek richten tegen de door Westfield voorgestane wisseling van bestuursposities of tegen hun eventuele overplaatsingen. Wat de overige genoemde medewerkers betreft is in hun arbeidsovereenkomst opgenomen dat deze voor vier jaar zal gelden en is bepaald dat indien als gevolg van "change in control" ontslag volgt of wijziging van (de afstand van) de huidige werkplek, recht op een schadeloosstelling bestaat. De onderzoekers zijn tot de conclusie gekomen dat de wijzigingen van de "change in control"-bepalingen naar Nederlandse maatstaven buitengewoon royaal zijn, terwijl de wijziging betreffende de werkplek van de diverse functionarissen evenals die inzake de duur van de arbeidsovereenkomsten met een 100tal werknemers wel zeer specifiek tegen Westfield gericht lijken te zijn.

3.20 De Ondernemingskamer heeft (in rov. 3.28) als haar oordeel uitgesproken dat de wijziging in de definitie van het begrip change in control zodanig dat dit een overname ging omvatten zoals men die van de zijde van Westfield vreesde, op zichzelf bezien een aanvaardbare maatregel vormde tot bescherming van de in de onderneming werkzame personen die van de door Westfield beoogde wijzigingen in de bedrijfsvoering (extra) gevaar voor hun positie hadden te duchten. De Ondernemingskamer laat daarop volgen (rov. 3.29) dat de maatregel wel proportioneel dient te zijn aan het daarmee te bereiken

173

- aanvaardbare - doel, (i) zowel in de verhouding tot Westfield als raider aan de ene kant (ii) als in de verhouding tot de aandeelhouders in hun gezamenlijkheid aan de andere kant. Wat (i) betreft komt de Ondernemingskamer (rov. 3.30) tot de conclusie dat van disproportionaliteit niet kan worden gesproken. Wat (ii) betreft is naar het oordeel van de Ondernemingskamer (rov. 3.31) sprake van een disproportionele en daarmee onaanvaardbare maatregel indien, althans voor zover, als gevolg van de wijzigingen vermogensnadelen voor RNA en daarmee voor haar aandeelhouders - kunnen - ontstaan die niet hun grond vinden in redelijke met de change in control-clausules te bereiken doelen, doch die - bijvoorbeeld - gericht zijn op het zonder voldoende rechtvaardiging bevoordelen van werknemers. Naar deze maatstaf beoordeeld acht de Ondernemingskamer (rov. 3.35) onvoldoende aannemelijk geworden dat de wijzigingen van de overeenkomsten met key employees, voor zover het de berekeningsformule betreft, konden leiden tot een disproportionele, niet meer zakelijk te verantwoorden, vergoeding. Hetzelfde geldt voor de overeenkomst met Freeland (rov. 3.36). Dit ligt echter volgens de Ondernemingskamer (rov. 3.38) anders wat de materiĂŤle wijzigingen betreft: deze vinden geen rechtvaardiging in redelijkerwijs met bedoelde clausules te bereiken doelen, omdat zij aanzienlijk verder gingen dan noodzakelijk kan worden geacht voor het waarborgen van de continuĂŻteit van de bedrijfsvoering en niet aannemelijk is dat een dergelijke ruimhartige toepassing van completion payments bij een change in control naar Amerikaanse maatstaven gebruikelijk is. De Ondernemingskamer heeft (in rov.

3.39-3.44) de besluitvorming over de wijzigingen van de overeenkomsten onderzocht en deze gebrekkig geoordeeld, waarna zij (in rov. 3.45) tot de conclusie kwam dat de raad van bestuur en de raad van commissarissen op een wijze die in strijd is met elementaire beginselen van behoorlijk ondernemerschap besluiten hebben voorbereid, onderscheidenlijk genomen, die de mogelijkheid in zich droegen dat ten detrimente van de aandeelhouders op disproportionele wijze voordelen zouden - kunnen - toekomen aan de leden van de raad van bestuur van RNA en aan Freeland. Dat deze mogelijke voordelen voor rekening komen van de kopers kan daaraan naar het oordeel van de Ondernemingskamer (rov. 3.47) niet afdoen, omdat zulks geen factor in de besluitvorming is geweest.

3.21Onderdeel 11.1 voert aan dat de rechtsoverwegingen 3.38 tot en met 3.48 van de Ondernemingskamer (geheel of gedeeltelijk) geen grondslag vinden in de citaten uit het onderzoeksverslag. Dit onderdeel kan niet tot cassatie leiden omdat het uitgaat van de onjuiste rechtsopvatting dat het oordeel van de Ondernemingskamer over gebleken wanbeleid uitsluitend zijn grondslag kan vinden in en volledig moet zijn gebaseerd op hetgeen uit het onderzoek is gebleken.

3.22 De onderdelen 11.2 en 11.5 tot en met 11.11 kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien artikel 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

174

3.23 Onderdeel 11.3 voldoet niet aan de eisen van art. 426a lid 2 Rv. omdat daarin niet duidelijk wordt gemaakt in welke opzichten de Ondernemingskamer buiten de rechtsstrijd van partijen zou zijn getreden.

3.24 Volgens onderdeel 11.4 heeft de Ondernemingskamer met haar uitgebreide overwegingen 3.38-3.48 betreffende de besluitvorming te dezer zake RNA voor een verrassing gesteld die niet valt te verenigen met de eisen van een goede procesorde. Het onderdeel faalt omdat de uitleg van de gedingstukken aan de Ondernemingskamer is voorbehouden als rechter die over de feiten oordeelt en deze uitleg niet onbegrijpelijk is, terwijl ook niet valt in te zien dat te dezen sprake is van een "verrassingsbeslissing".

3.25 De onderdelen 11.12 en 11.13 zijn gericht tegen overwegingen ten overvloede en behoeven daarom geen bespreking.

3.26 Onderdeel 11.14 klaagt dat de Ondernemingskamer met haar door RNA bestreden beslissing blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans haar oordeel niet naar de eis der wet met redenen heeft omkleed, omdat alleen strijd met elementaire beginselen van behoorlijk ondernemerschap kan worden aangenomen, als sprake is van beleidsfouten die voldoende ernstig zijn om deze kwalificatie te rechtvaardigen en dat niet het geval kan zijn bij een incidentele beleidsfout. Ook deze klacht treft geen doel. In de eerste plaats ligt in het oordeel van de Ondernemingskamer besloten dat de door haar afgekeurde handelwijze van RNA ernstig verwijtbaar is en daarom de kwalificatie wanbeleid verdient. In de tweede plaats gaat het onderdeel uit van de onjuiste maatstaf dat een incidenteel besluit - als daarvan hier al sprake zou zijn - nimmer wanbeleid kan opleveren. Ten slotte is - anders dan het onderdeel veronderstelt - voor de beslissing dat van wanbeleid is gebleken niet noodzakelijk dat komt vast te staan dat het besluit ook daadwerkelijk tot nadelige gevolgen heeft geleid. Voldoende kan zijn, zoals de Ondernemingskamer hier kennelijk heeft aangenomen, dat het besluit mogelijk tot nadelige gevolgen had kunnen leiden. Hierop strandt ook onderdeel 11.15.

d) Het aanvullende middel van cassatie 3.27 Middel 12 klaagt dat de processen-verbaal van de terechtzittingen van 22 februari 2002 en 18 maart 2002 niet voldoen aan het door art. 279 lid 4 Rv. (art. 429 lid 3 oud) bepaalde dat van het verhandelde en van de zakelijke inhoud van de afgelegde verklaringen een proces-verbaal wordt opgemaakt, omdat deze processen-verbaal niet meer inhouden dan dat (de advocaten van) partijen op door de Ondernemingskamer gestelde vragen hebben geantwoord en dus niet een deugdelijke weergave hiervan bevatten, zodat de bestreden beschikking niet (voldoende) op haar motivering kan worden getoetst.

Het middel kan niet tot cassatie leiden. Weliswaar is het, zoals het middel bepleit, wenselijk dat het proces-verbaal van een terechtzitting van de Ondernemingskamer als hier aan de orde is, een voldoende weergave bevat van hetgeen ter zitting is besproken, doch het is aan (de voorzitter van) de Ondernemingskamer om de inhoud van het

175

proces-verbaal van de terechtzitting vast te stellen en ervoor zorg te dragen dat in de daarop volgende beschikking wordt uitgegaan van een juiste waarneming van hetgeen tijdens deze terechtzitting is voorgevallen. Klachten over de onvolledigheid van het proces-verbaal kunnen niet leiden tot het oordeel dat de motivering van de desbetreffende beschikking onbegrijpelijk is.

4. Beslissing

De Hoge Raad: vernietigt de beschikking van de Ondernemingskamer van het Gerechtshof te Amsterdam van 22 maart 2002 voor zover daarin wanbeleid is vastgesteld met betrekking tot de hiervóór in rov. 3.2 onder a) en b) aangeduide onderwerpen; verwerpt het cassatieberoep voor het overige; compenseert de kosten van het geding in cassatie aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt.

Deze beschikking is gegeven door de vice-president R. Herrmann als voorzitter en de raadsheren A.E.M. van der Putt-Lauwers, H.A.M. Aaftink, D.H. Beukenhorst en A. Hammerstein, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.B. Bakels op 18 april 2003. » Noot 1. De belangrijkste overweging in de beschikking is de vooropstelling dat onder bepaalde omstandigheden het gebruik van een beschermingsmaatregel als de onderhavige gerechtvaardigd kan zijn als deze maatregel noodzakelijk is onder meer met het oog op de continuïteit van (het beleid van) de vennootschap en de belangen van degenen die daarbij betrokken zijn. Dit geldt ook voor een vennootschap met een open structuur (r.o.

3.7). Het is niet eenvoudig de precieze inhoud van deze overweging vast te stellen. Doet de Hoge Raad hier een principiële uitspraak over de geoorloofdheid van beschermingsconstructies in het algemeen? Dat lijkt niet het geval, omdat de Hoge Raad spreekt over ―een beschermingsmaatregel als de onderhavige‖. I.c. ging het om de uitgifte van aandelen aan een beschermingsstichting. Het lijkt dat permanente beschermingsconstructies, zoals prioriteitsaandelen en certificaten, niet zijn aan te merken als ―een beschermingsmaatregel als de onderhavige‖. Enkele regels verder, wanneer de Hoge Raad nader uiteenzet welke criteria gelden voor de beoordeling van de geoorloofdheid van de beschermingsmaatregel, wordt gesproken over of ―het bestuur (...) in redelijkheid heeft kunnen oordelen dat het nemen van de beschermingsmaatregel noodzakelijk was etc.‖. Dit impliceert een bestuurshandelen dat eigen is aan de uitgifte van aandelen, maar dat niet past bij permanente constructies. Anderzijds zegt de Hoge Raad in een tweede vooropstelling, weer enige regels verder, ―dat het gedurende een onbepaalde tijd handhaven van een beschermingsmaatregel in het algemeen niet gerechtvaardigd zal zijn.‖ Het vervolg hierop en de verwijzing in dit verband naar ―hoofdstuk 2‖ van de conclusie van de A-G zouden steun kunnen bieden aan de gedachte

176

dat de Hoge Raad toch een uitspraak heeft willen doen over beschermingsconstructies in het algemeen. Wat betekent echter dat ―in het algemeen‖ het ―handhaven‖ van een beschermingsconstructie gedurende ―een onbepaalde tijd‖ niet gerechtvaardigd is? De Hoge Raad geeft niet aan – afgezien van een vage verwijzing naar het nogal ruim opgezette hoofdstuk 2 van de conclusie van de A-G – wat de wettelijke basis van zijn overweging is. Die basis is ook niet aanwezig. Als iets duidelijk is over de handhaving van beschermingsconstructies, is dat de wetgever daarover geen uitspraak wil doen, zoals blijkt uit het zieltogende bestaan van het wetsvoorstel beschermingsconstructies. Het lijkt mij daarom, om een concreet voorbeeld te geven, dat ―in het algemeen‖ het zeer wel gerechtvaardigd is dat een vennootschap de prioriteitsaandelen handhaaft zolang het bevoegde orgaan niet tot intrekking wenst over te gaan. Wellicht beletten deze aandelen een overnemer de controle over de vennootschap te verkrijgen, maar dat is nog geen reden om aan te nemen dat handhaving van de statutaire inrichting jegens de overnemer onrechtmatig is. In ons recht verkrijgt de overnemer de vennootschap as he finds it. Ik meen derhalve, ook om de hierna volgende redenen, dat uit r.o. 3.7 geen algemene conclusies over de geldigheid van beschermingsconstructies getrokken kunnen worden.

De beschikking is op dit punt onduidelijk.

2. De beoordeling van de geoorloofdheid van de beschermingsconstructie dient te geschieden, aldus de Hoge Raad, aan de hand van de omstandigheden van het geval. ―Daarbij zal met name moeten worden afgewogen of het bestuur van de vennootschap die doelwit is van een poging tot overname, in redelijkheid heeft kunnen oordelen dat het nemen van de beschermingsmaatregel noodzakelijk was teneinde in afwachting van de uitkomst van verder overleg met de partij die de zeggenschap poogt over te nemen, en met andere betrokkenen de status quo te handhaven en aldus te voorkomen dat – zonder voldoende overleg – wijzigingen worden gebracht in de samenstelling van het bestuur of in het tot dan toe gevoerde beleid van de onderneming, welke wijzigingen naar het oordeel van het bestuur van de vennootschap niet in het belang zouden zijn van de onderneming of van degenen die bij de onderneming betrokken zijn‖ (r.o. 3.7). Mij is niet duidelijk hoe dit alles bijdraagt tot het vinden van een antwoord op de vraag of de beschermingsconstructie geoorloofd is. Begrijp ik de overweging goed, dan is onderwerp van de afweging of het bestuur in redelijkheid de beschermingsconstructie heeft kunnen implementeren. De afweging valt dan samen met de te beantwoorden rechtsvraag: is uitgifte geoorloofd? Een criterium voor de afweging is echter niet gegeven. Evenmin zijn omstandigheden geëxpliciteerd ―aan de hand waarvan‖ de beoordeling van de geldigheid van de maatregel zou kunnen plaatsvinden. Een uitwerking van de eerste vooropstelling van de Hoge Raad (hiervóór nr. 1) is in de geciteerde passage evenmin te lezen.

3. De beoordeling van de geoorloofdheid van de maatregel, in het bijzonder of deze een adequate en proportionele reactie is op de overnamepoging, kan volgens de Hoge Raad ―pas na verloop van enige tijd‖ plaatsvinden, omdat het niet aankomt op de reactie van het bestuur op de overnamepoging, maar ―vooral ook‖ op, kort gezegd, latere gebeurtenissen (r.o. 3.7). De overweging lijkt mij in haar algemeenheid onjuist. Ik zou menen dat uitgifte van aandelen per definitie een momentane handeling is. Het zal toch niet bedoeld zijn dat de rechtmatigheid van die handeling bepaald wordt door omstandigheden die naderhand plaatsvinden? Wellicht bedoelt de Hoge Raad dat de instandhouding van de gevolgen van de uitgifte, gelet op het verloop van de

177

gebeurtenissen na de uitgifte, mogelijk onrechtmatig is jegens de partij die controle over de vennootschap wenst te verkrijgen. Dat kan wel zo zijn, maar de mogelijkheid van overkomen onrechtmatigheid laat onverlet dat de uitgifte op haar rechtmatigheid kan worden getoetst op het moment dat zij plaatsvindt. Dat dit zo is, blijkt m.i. uit het einde van r.o. 3.9. Daarin overweegt de Hoge Raad dat de OK het doen van de uitgifte (in de woorden van de Hoge Raad: het gebruik van een beschermingsmaatregel als de onderhavige) in de gegeven omstandigheden niet onrechtmatig heeft geoordeeld. De OK kon dat doen, aldus de Hoge Raad, omdat de uitgifte ―op dat tijdstip‖ – naar ik aanneem: op het moment van uitgifte – als een adequate en proportionele maatregel kon worden aangemerkt.

4. In deze zaak was de vraag aan de orde, voor zover nu van belang, of de OK mocht oordelen dat de oprichting van een beschermingsstichting en de uitgifte van aandelen aan die stichting onder de gegeven omstandigheden als wanbeleid in de zin van art.

2:355 BW was aan te merken. De Hoge Raad heeft zijn oordeel gegeven vanuit de algemene vooropstellingen van r.o. 3.7. Die vooropstellingen worden niet positiefrechtelijk onderbouwd en zijn te algemeen om daaruit concrete conclusies te trekken, in het bijzonder met betrekking tot de uitgifte van aandelen door een beleggingsmaatschappij met veranderlijk kapitaal (bmvk) als RNA. De rechtmatigheid van de beschermingsconstructie wordt verder in de visie van de Hoge Raad i.c. bepaald door het feit dat de constructie niet als een definitieve maatregel was aan te merken en door het feit dat niet was komen vast te staan dat RNA, kort gezegd, onvoldoende overleg met Westfield had gevoerd (r.o. 3.8 - 3.10). Deze omstandigheden zijn in hoge mate feitelijk van aard, en het valt op hoezeer de Hoge Raad de vaststellingen van de OK dienaangaande terzijde schuift (bijv. over de duur van het onderzoek en de ―intensiteit‖ van het overleg, r.o. 3.9 en 3.10). De hiervoor bedoelde vooropstellingen en feitelijke omstandigheden waren naar mijn mening niet het juiste kader om de geldigheid van de uitgifte te beoordelen, en daarmee in wezen of de OK van oordeel mocht zijn dat i.c. sprake was van wanbeleid. Dat had dienen te gebeuren aan de hand van de toepasselijke wettelijke en statutaire normen die de uitgifte regelden. Daarover het volgende.

5. RNA was een bmvk. Het handelen van het bestuur van een bmvk wordt rechtens bepaald door de bijzondere aard van de vennootschap. Die bijzonderheid is hierin gelegen dat het doel van de vennootschap uitsluitend kan zijn haar vermogen zodanig te beleggen dat de risico‘s daarvan worden gespreid, teneinde haar aandeelhouders in de winst te doen delen (art. 2:76a BW). Het handelen van het bestuur van een bmvk zal steeds moeten beantwoorden aan de bijzondere gerichtheid van de vennootschap op het doen delen van haar aandeelhouders in de beleggingsopbrengst. De verwijzing in de overweging van de Hoge Raad naar het belang van de onderneming of van de bij de onderneming betrokken personen is, gelet op de bijzondere aard van de bmvk, minder begrijpelijk. Wellicht heeft de Hoge Raad bedoeld dat het door art. 2:76a BW gesanctioneerde aandeelhoudersbelang moet wijken voor het belang van de vennootschap bedoeld in art. 2:140 BW – zoals het vennootschappelijk belang in onze doctrine doorgaans verstaan wordt –. De tegenstelling lijkt mij echter niet plausibel, omdat het vennootschappelijk belang bij een bmvk, in ons recht, niet anders bepaald kan worden dan door het in art. 2:76a BW bedoelde belang. Mocht de hier bedoelde belangentegenstelling in de visie van de Hoge Raad bestaanbaar zijn, dan had de Hoge

178

Raad dienen te motiveren waarom, althans i.c., andere belangen dan het aandeelhoudersbelang de voorrang verdienen. In zoverre had het voorbeeld van de OK in haar beschikking van 16 oktober 2001 («JOR» 2001/251) navolging verdiend, waar de OK rekenschap aflegde van haar afweging ten aanzien van de verenigbaarheid van de emissie met het door art. 2:76a BW beschermde belang. Daarbij verdient overweging dat, zoals de A-G in haar conclusie memoreert – zonder overigens daar gevolgen aan te verbinden –, de gerichtheid van de bmvk op het aandeelhoudersbelang Europeesrechtelijk bepaald is (art. 1 lid 2 Tweede richtlijn). Het oordeel van de Hoge Raad is te minder inzichtelijk, omdat hij spreekt over het belang van de onderneming ―of‖ van de daarbij betrokken personen. De nevenschikking van deze belangen is niet begrijpelijk.

6. De onderhavige beschermingsconstructie betrof de uitgifte van aandelen door een bmvk. Art. 2:96b BW bepaalt dat de voorschriften over de normale tussenkomst van de ava bij uitgifte van aandelen (art. 2:96 BW) en voorkeursrecht voor bestaande aandeelhouders (art. 2:96a BW) op een bmvk niet van toepassing zijn. Deze uitsluiting van de normale rechten van aandeelhouders, en de daarmee corresponderende overheveling van bevoegdheid naar de rvb, vinden bij een bmvk haar rechtvaardiging in de bijzondere aard van de vennootschap (zie daarover de conclusie van de A-G, nr.

2.13). De – door het Europese recht bepaalde – uitgiftebevoegdheid is in het onderhavige geval niet uitgeoefend voor het doel waarvoor zij bedoeld is. Naar mijn mening had de Hoge Raad duidelijk moeten maken waarom dat in de gegeven omstandigheden geoorloofd was. De algemene vooropstellingen in r.o. 3.7 zijn in ieder geval niet redengevend. De uitgifte betrof bovendien gewone aandelen, die door de beschermingsstichting genomen werden tegen de nominale waarde van € 8 per aandeel, terwijl de koers van het aandeel op de beurs op het moment van uitgifte meer dan € 40 bedroeg («JOR» 2001/251, r.o. 2.11). De uitgifteprijs vond in de visie van de vennootschap zijn rechtvaardiging in het feit dat de plaatsing opgetuigd was met zodanige afspraken dat de aandelen in wezen een beschermingskarakter hadden.

Daarover had de OK overwogen: ―Tot een zodanige uitgifte verlenen de statuten RNA de Raad van Bestuur niet de bevoegdheid‖ («JOR» 2001/251, r.o. 3.15). Was het bestuur onbevoegd om een emissie van dit soort te verrichten, dan was de emissie nietig. In ieder geval had de Hoge Raad, gelet op het feit dat de voorwaarden waaronder de aandelen bij een bepaalde aandeelhouder waren geplaatst duidelijk afweken van de gebruikelijke voorwaarden, aandacht moeten besteden aan de verenigbaarheid van de uitgifte met het gelijkheidsbeginsel (art. 2:92 BW).

7. De Hoge Raad overweegt dat een beschermingsconstructie gerechtvaardigd kan zijn indien het bestuur haar noodzakelijk acht met het oog op handhaving van de status quo, zoals deze term door de Hoge Raad wordt verstaan (r.o. 3.7). De Hoge Raad kent daarbij m.i. een onjuiste betekenis toe aan de continuïteit van bestuur en beleid en aan de rol van het bestuur bij de beoordeling van de wenselijkheid van die continuïteit. De continuïteit in het ambt is een omstandigheid die ter vrije dispositie staat van de personen aan wie de benoemings- en ontslagbevoegdheid toekomt. Het oordeel over de wenselijkheid van wijzigingen in de samenstelling van het bestuur is aan deze personen voorbehouden. Doorgaans zal het bestuur van mening zijn dat het belang van de vennootschap bepaaldelijk vordert dat het bestuur in functie blijft. Dit oordeel laat echter

179

de autonomie van de bevoegde organen om over de leidinggevende ambten naar eigen inzicht te beschikken onverlet. Waar het gaat om de continuïteit van het beleid, geldt dat, zoals de Hoge Raad recentelijk heeft overwogen (21 december 2001, «JOR» 2002/38, m.nt. NEDF en Bartman (SOBI/Hurks); zie in dit verband ook HR 4 december 1992, NJ 1993, 271 (Meijers/Mast Holding)), een moedermaatschappij – en in het algemeen iedere aandeelhouder met een voldoende aantal stemmen – het feitelijk in haar macht heeft de naleving van door haar aan het bestuur van de dochtermaatschappij gegeven richtlijnen en aanwijzingen met betrekking tot het te volgen beleid af te dwingen, in het uiterste geval door de bestuurders die zich niet naar de richtlijnen en aanwijzingen willen voegen te ontslaan en te vervangen door bestuurders die daartoe wel bereid zouden zijn. Deze door de rechtsorde gesanctioneerde ―feitelijke macht‖ van de aandeelhouders om over de leidinggevende ambten te beschikken vermag niet door de leidinggevende organen te worden gefrustreerd omdat zij van mening zijn dat een wijziging van het beleid nadelig is voor de vennootschap. En de hier besproken uitspraak maakt terecht duidelijk dat het treffen van maatregelen die het ontslag van bestuurders nadelig voor de vennootschap kunnen maken (zoals het bedingen van onevenredige afvloeiingsregelingen) wanbeleid kan zijn (r.o. 3.26). Dit geldt a fortiori bij een vennootschap met een zogenoemde open structuur. Onder open structuur verstaat de Hoge Raad dat de leden van rvb en rvc benoemd worden met een gewone meerderheid van stemmen in de ava (r.o. 3.1(i)). Dat lijkt mij i.c. een verkeerd begrip van het hebben van een open structuur. I.c. betekende het feit dat RNA een open structuur had dat aandeelhouders mochten verwachten dat benoeming en ontslag van bestuurders en commissarissen vrijelijk, d.w.z. zonder beïnvloeding door rvb of rvc, door de ava geschiedde. Die verwachting kon worden gebaseerd op een recente statutenwijziging waarbij beperkingen aan de benoemingsvrijheid van de ava teniet werden gedaan en op uitlatingen van (het bestuur van) RNA zelf: ―Haar open structuur heeft RNA in haar jaarverslag 2000 aldus beschreven: ‗De leden van de raad van commissarissen en de directie worden, in overeenstemming met de opvatting van de vennootschap over corporate governance, vrijelijk door de algemene vergadering van aandeelhouders benoemd en ontslagen‘.‖ («JOR» 2001/251, r.o. 2.2-2.3).

8. Tot slot een opmerking over het oordeel over de financiële steun door RNA aan de stichting SBBR. De Hoge Raad overweegt dat de stichting vrijwel uitsluitend is opgetreden als een belangenvereniging van een aantal aandeelhouders (r.o. 3.17).

Hiermee laat zich niet rijmen de daaropvolgende vaststelling dat de financiële bijdrage ―klaarblijkelijk‖ niet de strekking had om deze aandeelhouders te bevoordelen. Welke andere strekking kan de financiële steun aan een vereniging die ―vrijwel uitsluitend‖ optreedt als belangenbehartiger van ―een aantal aandeelhouders‖ hebben dan die aandeelhouders te bevoordelen? Volgens de Hoge Raad was dat: de ondersteuning van activiteiten die erop gericht waren de oordeelsvorming van deze aandeelhouders te bundelen en te ondersteunen om hen aldus in staat te stellen gezamenlijk aan de besluitvorming in de ava deel te nemen. Ik meen echter dat de kostenbesparing die ―deze aandeelhouders‖ genieten dankzij de betreffende ―ondersteuning‖ bezwaarlijk anders kan worden geduid dan als een bevoordeling. Die bevoordeling ten opzichte van de aandeelhouders die van die ondersteuning verstoken bleven is jegens deze laatsten niet objectief gerechtvaardigd en daarom in strijd met het gelijkheidsbeginsel (art. 2:92 BW). De Hoge Raad overweegt voorts dat de bijdrage mede moet worden gezien als een niet ongeoorloofde poging van het bestuur om de eigen positie te versterken. Waarom de

180

poging niet ongeoorloofd is, maakt de Hoge Raad niet duidelijk. Hij verwijst wel naar zijn apodictische uitspraak dat aan het bestuur van RNA niet verboden was bij aandeelhouders steun te vinden voor zijn standpunt (r.o. 3.16), maar het steun werven ―bij aandeelhouders‖ is wat anders dan het ondersteunen van een belangenvereniging van ―een aantal aandeelhouders‖. Daarnaast geldt dat als de versterking van de eigen positie van het bestuur het oogmerk van de financiële steun aan de stichting is, de rechtshandeling onder de werking van art. 2:146 BW valt.

9. Zoals ik schreef in mijn noot bij de eerste uitspraak van de OK in deze zaak («JOR» 2001/251) was ik – na het schrijven van die noot – als advocaat indirect betrokken geraakt bij deze zaak. Mijn betrokkenheid betrof niet een kwestie die onderwerp was van de onderhavige procedure, noch was mijn cliënt bij de procedure betrokken.

J.M. Blanco Fernández, universitair docent Van der Heijden Instituut, KU Nijmegen en advocaat te Amsterdam

181

LJN: BP4943, Hoge Raad , 10/00475 Uitspraak 8 april 2011 Eerste Kamer 10/00475 EE/IF

Hoge Raad der Nederlanden

Beschikking

in de zaak van:

[Verzoeker], wonende te [woonplaats], Verenigd Koninkrijk, VERZOEKER tot cassatie, advocaat: mr. R.A.A. Duk,

tegen

1. TRANSMISSION AND ENGINEERING SERVICES NETHERLANDS B.V., gevestigd te Rotterdam, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. H.H.M. Meijroos, 2. BERMUDA TRUST COMPANY LIMITED, gevestigd te Hamilton, Bermuda, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. K.G.W. van Oven.

182

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [verzoeker], TESN en BTCL.

1. Het geding in feitelijke instantie

Voor het verloop van het geding in feitelijke instantie verwijst de Hoge Raad naar de beschikking in de zaak 200.039.311 OK van de ondernemingskamer te Amsterdam van 5 november 2009.

De beschikking van de ondernemingskamer is aan deze beschikking gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen de beschikking van de ondernemingskamer heeft [verzoeker] beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

TESN en BTCL hebben ieder afzonderlijk verzocht het beroep te verwerpen.

De conclusie van de Advocaat-Generaal P. Vlas strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

Mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk, advocaat te Amsterdam, heeft namens [verzoeker] bij brief van 25 februari 2011 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel

3.1 In deze zaak, waarin centraal staat de vraag of een "primary beneficiary" (ook wel: discretionary object) van een trust naar het recht van Bermuda, welke trust de aandelen houdt in twee Nederlands-Antilliaanse vennootschappen die op hun beurt de aandelen houden in een Nederlandse besloten vennootschap (TESN), bevoegd is een enquête te verzoeken naar het beleid en de gang van zaken van deze besloten vennootschap, kan in cassatie van het volgende worden uitgegaan. (i) TESN is een houdstermaatschappij. Zij heeft geen werknemers in dienst en houdt alle aandelen in JCB Service PLC, gevestigd in het Verenigd Koninkrijk. TESN vormt tezamen met een groot aantal in en buiten het Verenigd Koninkrijk gevestigde dochtermaatschappijen de JCB Groep, die wereldwijd ongeveer 4500 werknemers in dienst heeft. Oprichter van de groep is [betrokkene 1], de vader van [verzoeker] en [betrokkene 2]. [Betrokkene 1] is op 1 maart 2001 overleden. (ii) De aandelen TESN worden voor 75 onderscheidenlijk 25% gehouden door twee te Curaçao gevestigde rechtspersonen naar het recht van de Nederlandse Antillen: de

183

naamloze vennootschappen Global Engineering Services N.V. en Castor N.V., hierna Global onderscheidenlijk Castor. (iii) [Betrokkene 1] heeft destijds alle aandelen Global en Castor ondergebracht in een viertal door hem op 25 juli 1996 ingestelde trusts (MB Bermuda Trusts 1 en 2 en AB Bermuda Trusts 1 en 2), en heeft daartoe die aandelen in trust overgedragen aan BTCL, de trustee van deze trusts. (iv) [Verzoeker] is de "primary beneficiary" van de beide MB Bermuda Trusts, zijn broer van de beide AB Bermuda Trusts. Het gaat hier om irrevocable discretionary trusts. Op grond van de daaruit volgens het recht van Bermuda voortvloeiende rechtsverhoudingen heeft BTCL een grote mate van vrijheid, of, wanneer, op welke wijze en ten behoeve van, respectievelijk aan wie van de beneficiaries zij (de opbrengsten uit) het trustvermogen aanwendt of uitkeert, en zelfs wie zij als beneficiary (nader) aanwijst of uitsluit, een en ander - waar toepasselijk - met de instemming van de Protector.

3.2.1 [Verzoeker] heeft zich tot de ondernemingskamer gewend met het verzoek a) een of meer personen te benoemen tot het instellen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van TESN en b) voor de duur van het geding een aantal onmiddellijke voorzieningen te treffen.

Hij stelde zich daarbij primair op het standpunt dat hem de bevoegdheid toekomt om uit eigen hoofde - dit verzoek in te dienen omdat hij dient te worden beschouwd als de economisch rechthebbende op (certificaten van) aandelen TESN, althans omdat zijn positie met die van een economisch gerechtigde dient te worden gelijkgesteld. Subsidiair voerde hij aan bevoegd te zijn het verzoek in te dienen namens BTCL, nu deze dit als trustee nalaat.

3.2.2 De ondernemingskamer, die - in cassatie onbestreden - heeft geoordeeld dat het recht van Bermuda van toepassing is op de vraag welke bevoegdheden BTCL ten aanzien van het trustvermogen heeft en welke rechten [verzoeker] (ten aanzien daarvan) jegens BTCL kan uitoefenen en dat Nederlands recht van toepassing is op de vraag of [verzoeker] bevoegd is tot het indienen van een verzoek als bedoeld in art. 2:345 BW, heeft [verzoeker] niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoek. Naar haar oordeel rechtvaardigt hetgeen [verzoeker] heeft aangevoerd geen uitzondering op de hoofdregel van art. 2:346 lid 1, onder b, BW, volgens welke slechts houders van (certificaten van) aandelen in de vennootschap waarop het verzoek betrekking heeft bevoegd zijn tot het indienen van een zodanig verzoek: "hij kan noch uit eigen hoofde noch namens BTCL daarvoor is immers een eigen bevoegdheid van BTCL vereist en deze ontbreekt - een enquĂŞteverzoek met betrekking tot TESN indienen" (rov. 3.11).

3.3 Tegen deze niet-ontvankelijkverklaring keert zich het middel met een reeks van klachten, waarvan het hoofdthema is dat de ondernemingskamer heeft miskend dat de economische werkelijkheid, waarop het bij de toepassing van het enquĂŞterecht vooral aankomt, in dit geval meebrengt dat [verzoeker] als primary beneficiary van de beide MB

184

Bermuda Trusts, hetzij uit eigen hoofde hetzij namens BTCL, bevoegd is tot het indienen van een verzoek als bedoeld in art. 2:345 met betrekking tot TESN. Voor die toepassing, aldus [verzoeker], moet hij dan wel BTCL immers worden gelijkgesteld aan een aandeel(of certificaat)houder van TESN.

3.4.1 De aandelen TESN - certificaten daarvan zijn niet uitgegeven - worden gehouden door de Antilliaanse vennootschappen Global (75%) en Castor (25%). Alleen zij zijn derhalve degenen die naar de letter van art. 2:346, aanhef en onder b, bevoegd zijn tot het indienen van een enquêteverzoek betreffende TESN, zoals ook de ondernemingskamer vooropgesteld heeft (rov. 3.3).

3.4.2 [Verzoeker] heeft zich in de procedure voor de ondernemingskamer op het standpunt gesteld dat hij, althans BTCL, naar de economische werkelijkheid gelijk te stellen is met een aandeelhouder (of certificaathouder) van TESN die bevoegd is tot het indienen van een enquêteverzoek. Daartoe heeft hij in de eerste plaats aangevoerd dat aan Global en Castor geen reële betekenis toekomt bij de beantwoording van de ontvankelijkheidsvraag.

De ondernemingskamer heeft die stelling in haar rov. 3.7 verworpen: ook indien de onderhavige constructie uitsluitend om fiscale redenen is opgezet, is de betekenis van Global en Castor in ieder geval - mede - dat zij, en niet [verzoeker] of BTCL, de aandelen in TESN houden alsmede dat de onderscheiden vennootschappen telkens zijn gevestigd in een andere staat.

Dit oordeel wordt in onderdeel 2 bestreden. Tevergeefs, want het geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting, kan voor het overige als verweven met waarderingen van feitelijke aard in cassatie niet op juistheid worden onderzocht en behoefde geen nadere motivering om begrijpelijk te zijn. Global en Castor kunnen dus, anders dan [verzoeker] betoogt, niet worden "weggedacht" bij de beantwoording van de ontvankelijkheidsvraag.

3.4.3 Met betrekking tot die bij de beantwoording van de ontvankelijkheidsvraag in aanmerking te nemen economische werkelijkheid heeft [verzoeker] voorts nog aangevoerd dat Global en Castor, die volgens hem - kort gezegd - louter als "doorgeefluik" fungeren, slechts als administratiekantoor moeten worden aangemerkt.

Naar het oordeel van de ondernemingskamer in rov. 3.8 zou hetgeen [verzoeker] in dat verband heeft aangevoerd weliswaar wellicht mee kunnen brengen dat het functioneren van Global en Castor ten dele overeenkomt met dat van een administratiekantoor, maar betekent dit nog niet dat Global en Castor uit hoofde van hun rechtsverhouding tot BTCL de aandelen TESN voor rekening en risico van BTCL houden en evenmin dat BTCL aanspraken uit hoofde van een vorderingsrecht jegens Global en Castor heeft, zodat aan BTCL niet als ware zij certificaathouder de bevoegdheid tot het indienen van een enquêteverzoek met betrekking tot TESN toekomt.

Ook dit oordeel, dat aldus moet worden begrepen dat BTCL, en met haar ook [verzoeker] als primary beneficiary, niet bevoegd is tot het indienen van een enquêteverzoek met betrekking tot TESN omdat zij niet kan worden beschouwd als of gelijkgesteld met een

185

economisch rechthebbende op de aandelen TESN, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan voor het overige als van feitelijke aard in cassatie niet op juistheid worden onderzocht. Anders dan [verzoeker] aanvoert, is de omstandigheid dat BTCL of [verzoeker] op grond van de trustverhouding met Global en Castor een "economisch belang" in TESN hebben, onvoldoende om hen voor de toepassing van het enquêterecht te beschouwen als, of op een lijn te stellen met economisch rechthebbenden voor wier rekening en risico de aandelen TESN worden gehouden.

Nadere motivering behoefde het oordeel van de ondernemingskamer niet. Voor zover de klachten van onderdeel 3 van een andere opvatting uitgaan falen zij.

3.4.4 Onderdeel 4 richt klachten tegen het oordeel van de ondernemingskamer dat [verzoeker] evenmin de bevoegdheid toekomt tot het verzoeken van een zogenoemde concernenquête, het (mede) instellen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van een of meer dochtermaatschappijen van een concern.

Global en Castor zijn gevestigd in Curaçao. Met juistheid heeft de ondernemingskamer in haar rov. 3.9 op grond daarvan geoordeeld dat een verzoek tot het instellen van een onderzoek als bedoeld in art. 2:345 naar het beleid en de gang van zaken van die beide vennootschappen op niet-ontvankelijkheid zou stuiten en dat dit betekent dat [verzoeker] (ook) niet-ontvankelijk moet worden verklaard voor zover zijn verzoek is gericht op het bij wijze van concernenquête instellen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van (de dochtermaatschappij) TESN. Onderdeel 4 treft dus evenmin doel.

3.4.5 Op het hiervoor overwogene stuiten ook de overige klachten van de onderdelen 1-4 af, voor zover deze al feitelijke grondslag hebben.

3.4.6 Onderdeel 5 richt klachten tegen ten overvloede gegeven oordelen en behoeft daarom geen behandeling.

4. Beslissing

De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [verzoeker] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van TESN begroot op € 359,38 aan verschotten en € 1.800,-- voor salaris en aan de zijde van BTCL op € 359,38 aan verschotten en € 1.800,-- voor salaris.

Deze beschikking is gegeven door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, J.C. van Oven, W.A.M. van Schendel en C.A.

186

Streefkerk, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 8 april 2011. » Noot 1. Het enquêterecht is nog steeds volop in ontwikkeling. De uitspraken van de Ondernemingskamer (―OK‖) en de Hoge Raad (―HR‖) op dit rechtsgebied zijn vaak zeer lezenswaardig en geven vrijwel altijd aanleiding tot nadere bespiegelingen. Maar zo af en toe zit er een uitspraak tussen waar je als annotator eigenlijk weinig aan toe te voegen hebt. Dit is er zo een. Ik houd het daarom kort.

2. Transmission and Engineering Services Netherlands BV (―TESN‖) is de Nederlandse houdstermaatschappij van de JCB Groep. Achterliggende ―eigenaren‖ van de JCB Groep zijn twee broers, Anthony en Mark Bamford. Zij zijn echter niet rechtstreeks aandeelhouder in TESN. De aandelen in TESN worden gehouden door twee Antilliaanse vennootschappen: Global Engineering Services NV (―Global‖) en Castor NV (―Castor‖). Op hun beurt zijn de aandelen in Global en Castor in handen van Bermuda Trust Company Limited (―BTCL‖), een Bermudaanse vennootschap. Deze vennootschap houdt de aandelen niet voor zichzelf, maar in hoedanigheid van trustee van een viertal Bermudaanse trusts. Van twee trusts is Anthony de primary beneficiary en van de andere twee trusts is Mark dat.

3. Ondanks het feit dat Mark geen aandeelhouder in TESN is en dus op grond van de letter van artikel 2:346 BW niet bevoegd is om een enquêteverzoek in te dienen, probeert hij de OK er toch toe te bewegen om zijn verzoek (gedaan hetzij uit eigen hoofde, hetzij namens BTCL) ontvankelijk te achten. Voor een uitgebreidere bespreking van de argumenten van Mark verwijs ik naar mijn noot onder de OK-beschikking (OK 5 november 2009, «JOR» 2010/10). In de kern komen deze alle neer op een beroep op de OK om de economische werkelijkheid (en niet de juridische vorm) de doorslag te laten geven.

4. Hoewel de OK meestal niet beticht kan worden van veel sympathie voor formalisme en vaak bereid is om substance over form te laten gaan, verklaarde zij het verzoek van Mark gedecideerd niet-ontvankelijk. Volgens de OK kan niet worden gezegd dat aan Global en Castor geen reële betekenis toekomt en dat zij daarmee voor toepassing van het enquêterecht zouden kunnen worden genegeerd. Verder kunnen Global en Castor naar het oordeel van de OK ook niet worden aangemerkt als administratiekantoren en BTCL (dus) ook niet als certificaathouder. Immers, niet kan gezegd worden dat Global en Castor uit hoofde van hun rechtsverhouding tot BTCL de aandelen TESN voor rekening en risico van BTCL houden en/of dat BTCL aanspraken uit hoofde van een vorderingsrecht jegens Global en Castor heeft. Van een concernenquête kan volgens de OK ook geen sprake zijn, nu Global en Castor Antilliaanse en geen Nederlandse vennootschappen zijn.

Tot slot heeft de OK de positie van Mark als primary beneficiary bij de beide trusts nader onderzocht en op basis daarvan geconcludeerd – bij wege van obiter dictum – dat Mark niet kan worden beschouwd als economisch rechthebbende op aandelen TESN, ook niet als niet Global en Castor maar BTCL de aandelen in TESN zou houden.

187

5. Tegen deze beslissing van de OK is Mark in cassatie gegaan. Niet verrassend is de HR het op alle punten met de OK eens. Hij is, zoals de OK, van oordeel dat, ook al zou de onderhavige constructie uitsluitend om fiscale redenen zijn opgezet, Global en Castor niet kunnen worden ―weggedacht‖ bij de beantwoording van de ontvankelijkheidsvraag. Er kan dus niet worden gezegd dat aan Global en Castor geen reële betekenis toekomt (r.o.

3.4.2). Verder oordeelt ook de HR dat Global en Castor niet kunnen worden beschouwd als administratiekantoren en BTCL (dus) niet als certificaathouder. In de woorden van de HR: ―de omstandigheid dat BTCL of Bamford [lees: Mark] op grond van de trustverhouding met Global en Castor een ‗economisch‘ belang in TESN hebben, is onvoldoende om hen voor de toepassing van het enquêterecht te beschouwen als, of op een lijn te stellen met, economische rechthebbenden voor wier rekening en risico de aandelen TESN worden gehouden‖ (r.o. 3.4.3). Wat betreft het beroep van Mark op het kunnen verzoeken om een concernenquête stelt de HR voorop dat Global en Castor gevestigd zijn op Curaçao. De HR volgt de OK in haar oordeel dat dit betekent dat Mark niet om een enquête bij deze beide vennootschappen kan vragen en dat Mark dus ook niet-ontvankelijk moet worden geacht voor zover zijn verzoek is gericht op het bij wijze van concernenquête instellen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van (de dochtermaatschappij) TESN (r.o. 3.4.4).

6. Tegen dit alles valt wat mij betreft niets in te brengen. Het is goed dat de OK en de HR het enquêterecht benaderen vanuit de economische werkelijkheid. Dat is ook uitdrukkelijk de bedoeling van de wetgever geweest. Die economische werkelijkheid heeft echter haar grenzen, die deels ook van topografische aard zijn. Het enquêterecht is van toepassing op Nederlandse rechtspersonen. Binnen de grenzen van het toelaatbare staat het aandeelhouders vanzelfsprekend vrij om hun belangen fiscaal optimaal te structureren door het gebruik van buitenlandse houdstermaatschappijen. Maar met de lusten komen ook de lasten, in dit geval het niet van toepassing zijn van het enquêterecht. ―Echte‖ buitenlandse vennootschappen en discretionaire trust structuren kunnen dan niet zo maar met een beroep op ―de economische werkelijkheid‖ worden weggedacht. Tot slot, waarom in dit geval de economische werkelijkheid met zich zou moeten brengen dat het (Nederlandse) enquêterecht van toepassing zou moeten zijn, is ook vanuit een ander perspectief bekeken niet evident. Noch de OK-beschikking, noch de uitspraak van de HR bevat enige concrete aanwijzing om te veronderstellen dat aan de Nederlandse houdstermaatschappij TESN meer substance zou toekomen dan aan de Antilliaanse houdstermaatschappijen Global en Castor.

mr. drs. A. Doorman, advocaat

188

LJN: AF9440, Hoge Raad , R02/078HR (OK 106) Uitspraak 6 juni 2003 Eerste Kamer Rek.nr. R02/078HR (OK 106) AS

Hoge Raad der Nederlanden

Beschikking

in de zaak van:

[verzoeker], wonende te [woonplaats], Frankrijk,

VERZOEKER tot cassatie,

advocaat: mr. R.M. Hermans,

tegen

1. [verweerder 1], wonende te [woonplaats], Frankrijk,

VERWEERDER in cassatie,

advocaat: mr. G. Snijders,

en tegen

189

2. de vennootschap naar Frans recht SNF S.A., gevestigd te Saint Etienne, Frankrijk,

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: mr. D.Th.J. van der Klei,

en tegen

3. [verweerster 3], gevestigd te [vestigingsplaats],

VERWEERSTER in cassatie, niet verschenen,

en tegen

4. MEESPIERSON TRUST B.V., gevestigd te Rotterdam,

BELANGHEBBENDE in cassatie, niet verschenen,

en tegen

5. [belanghebbende 5], gevestigd te [vestigingsplaats],

BELANGHEBBENDE in cassatie, niet verschenen.

1. Het geding in feitelijke instantie

190

Met een op 3 mei 2002 ter griffie van Gerechtshof te Amsterdam ingediend verzoekschrift heeft verweerder in cassatie sub 1 - verder te noemen: [verweerder 1] zich gewend tot de Ondernemingskamer aldaar en verzocht: 1) een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van [verweerster 3] verder te noemen: [verweerster 3] dan wel de vennootschap - vanaf 22 april 1993, waarbij dit onderzoek ook het beleid en de gang van zaken van [belanghebbende 5] (hierna: de Stichting), die alle aandelen in het kapitaal van [verweerster 3] houdt, dient te omvatten voor zover de onderzoeker die nodig acht; 2) bij wijze van onmiddellijke voorziening a) een door de Ondernemingskamer aan te wijzen persoon te benoemen als bestuurder van [verweerster 3]; b) de aandelen in [verweerster 3] over te dragen aan een door de Ondernemingskamer te benoemen persoon ten titel van beheer; c) zodanige voorzieningen te treffen als de Ondernemingskamer overigens geraden acht; 3) de onderzoeker op voorhand te machtigen als bedoeld in artikel 2:351 lid 2 BW tot het raadplegen van de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers en het zich doen tonen van de bezittingen van verweerster in cassatie sub 2 (hierna te noemen: SNF S.A.).

Bij een op 6 juni 2002 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift heeft verzoeker tot cassatie - verder te noemen: [verzoeker] - verzocht bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad a) [verweerder 1] niet-ontvankelijk te verklaren, althans het verzoek van [verweerder 1] af te wijzen; b) "in conventie" indien en voor zover de Ondernemingskamer [verweerder 1] ontvankelijk zou verklaren, - [verzoeker] eveneens ontvankelijk te verklaren en - zakelijk en samengevat weergegeven - de verzoeken van [verweerder 1] tot het bevelen van een onderzoek en tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen af te wijzen; - indien de Ondernemingskamer overweegt ĂŠĂŠn of meer van de gevraagde onmiddellijke voorzieningen te treffen, iedere verdere beslissing voor een door de Ondernemingskamer te bepalen termijn aan te houden teneinde de vennootschap in de gelegenheid te stellen maatregelen te nemen die een einde maken aan het ontberen van een - statutair bestuur na het aftreden van belanghebbende in cassatie - verder te noemen: MeesPierson - als bestuurder begin februari 2002; c) "in voorwaardelijke reconventie" indien en voor zover de Ondernemingskamer [verweerder 1] in zijn verzoeken ontvankelijk verklaart, [verzoeker] aan te stellen als "voorlopig onbezoldigd bestuurder" van de vennootschap.

191

Bij een op 6 juni 2002 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift heeft MeesPierson als belanghebbende primair verzocht [verweerder 1] niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoeken dan wel zijn verzoeken af te wijzen en zich subsidiair gerefereerd aan het oordeel van de Ondernemingskamer met betrekking tot de verzoeken van [verweerder 1].

De Ondernemingskamer heeft de verzoeken behandeld ter terechtzitting van 13 juni 2002.

Bij beschikking van 7 augustus 2002 heeft de Ondernemingskamer een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van [verweerster 3] over het tijdvak vanaf 22 april 1993, mr. C.C.Th. van Andel benoemd teneinde dit onderzoek te verrichten en hem gemachtigd tot het raadplegen van de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers en het zich doen tonen van de bezittingen van SNF S.A., een en ander als nader omschreven in rov. 3.9 van haar beschikking met vaststelling van de onderzoekskosten tot een bedrag van â‚Ź 10.000,-- exclusief omzetbelasting voor rekening van [verweerster 3]. Voorts heeft de Ondernemingskamer met onmiddellijke ingang voor de duur van het geding een nader aan te wijzen persoon tot bestuurder van [verweerster 3] benoemd en bepaald, voor zover nodig met terzijdestelling van de artt. 11 tot en met 13 van de statuten van [verweerster 3], dat de bestuurder bevoegd is besluiten te nemen en [verweerster 3] te vertegenwoordigen, en wel zonder dat hij de instemming of goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders van [verweerster 3] daartoe behoeft, dat het salaris en de kosten van de bestuurder ten laste van [verweerster 3] komen en het stemrecht op de aandelen in het geplaatst kapitaal van [verweerster 3] geschorst. Het meer of anders verzochte heeft de Ondernemingskamer afgewezen.

Ingevolge voormelde beschikking heeft de Ondernemingskamer bij beschikking van 12 augustus 2002 drs. J. Lindenaar RA als bestuurder aangewezen.

De beschikkingen van de Ondernemingskamer zijn aan deze beschikking gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen beide beschikkingen van de Ondernemingskamer heeft [verzoeker] beroep in cassatie ingesteld. SNF S.A. heeft eveneens beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest en het verweerschrift tevens houdende beroepschrift in cassatie houdende exceptie van onbevoegdheid zijn aan deze beschikking gehecht en maken daarvan deel uit.

SNF en [verweerder 1] hebben een verweerschrift ingediend en verzocht het cassatieberoep van [verzoeker] te verwerpen.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot: 1) vernietiging van de beschikking van de Ondernemingskamer van 7 augustus 2002 voor zover de daarin benoemde onderzoeker wordt gemachtigd tot het raadplegen van

192

de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers en het zich doen tonen van de bezittingen van SNF S.A.; alsmede 2) vernietiging van de beschikking van de Ondernemingskamer van 7 augustus 2002 voor zover bij wege van onmiddellijke voorziening een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon als bestuurder van de vennootschap wordt benoemd en, voor wat dit punt betreft, terugverwijzing ter verdere behandeling en beslissing en dientengevolge 3) vernietiging van de beschikking van de Ondernemingskamer van 12 augustus 2002.

De advocaten van [verzoeker] en [verweerder 1] hebben bij brieven van respectievelijk 4 en 3 april op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel in het beroep van [verzoeker]

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Verweerster 3] (hierna: de vennootschap) is in 1993 opgericht. Haar geplaatste kapitaal bedraagt ƒ 500.000,-- en is onderverdeeld in 5.000 aandelen met een nominale waarde van ƒ 100,-- elk. Alle aandelen worden gehouden door de [belanghebbende 5] (hierna: de Stichting). (ii) De Stichting heeft een raad van commissarissen. Deze wordt gevormd door [verweerder 1] en [verzoeker]. Deze raad kan alleen besluiten nemen bij volstrekte meerderheid van stemmen terwijl bovendien beide commissarissen hun stem dienen uit te brengen.

(iii) Het bestuur van de Stichting behoeft voor het nemen van bepaalde besluiten de goedkeuring van de raad van commissarissen, in het bijzonder voor de besluiten die zien op het uitoefenen van het stemrecht in de algemene vergadering van aandeelhouders van de vennootschap. (iv) Ingevolge de statuten van de vennootschap behoeft haar bestuur de goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders voor het nemen van besluiten waarvan de algemene vergadering van aandeelhouders te kennen heeft gegeven een dergelijke goedkeuring nodig te achten. (v) Het bestuur van de vennootschap en dat van de Stichting werden gevormd door MeesPierson Trust. Zij is naar aanleiding van de geschillen tussen [verweerder 1] en [verzoeker] eind januari 2002 als bestuurder van beide rechtspersonen afgetreden. (vi) De aandelen in het kapitaal van de vennootschap zijn blijkens de Conditions of Administration [verweerster 3] bij notariële akte van 9 juni 1993 gecertificeerd. Blijkens de akte correspondeert (de waarde van) één certificaat met (de waarde van) één aandeel.

193

(vii) Volgens een zowel door [verweerder 1] als door [verzoeker] overgelegd, maar niet ondertekend, Contrat Fiduciaire houdt Credit Lyonnais Luxembourg (hierna: CLL) 2.500 certificaten voor rekening en op instructie van [verweerder 1] en 2.500 certificaten voor rekening en op instructie van [verzoeker]. (viii) Het enige activum van de vennootschap is het 30%-belang SNF S.A. Deze houdt een onderneming in stand in Frankrijk die zich bezig houdt met de productie en verkoop van in water oplosbare polymeren. Het eigen vermogen van SNF S.A. bedroeg volgens de balans per 31 december 1999 ongeveer FFRS 1,2 miljard. Bij haar zijn ongeveer 1.400 personen werkzaam. Naast de vennootschap houdt [verweerder 1] 34,97% en houdt [verzoeker], direct of indirect, ongeveer 35,05% van de aandelen in het geplaatste kapitaal van SNF S.A. (ix) Vanaf 1995 zijn er problemen gerezen tussen [verzoeker] en [verweerder 1] die zich concentreren op het beleid van de vennootschap als aandeelhoudster van SNF S.A. [Verweerder 1], die het standpunt betrekt dat een groter deel van de door SNF S.A. behaalde winst in de vorm van dividend zou moeten worden uitgekeerd aan de aandeelhouders, verwijt [verzoeker] dat deze met gebruikmaking van diens - door [verzoeker] betwiste - meerderheidspositie in de algemene vergadering van aandeelhouders van SNF S.A. bewerkstelligt dat haar winst nagenoeg geheel wordt toegevoegd aan de reserves. De verhouding tussen [verweerder 1] en [verzoeker] is in december 2000 verder verslechterd doordat [verweerder 1] toen is ontslagen als algemeen en commercieel directeur van SNF S.A. (x) Gevolg van de tussen [verweerder 1] en [verzoeker] ontstane impasse is, naast het terugtreden van MeesPierson Trust als bestuurder van de vennootschap en de Stichting, dat besluitvorming door de vennootschap en de Stichting niet meer tot stand komt, beide rechtspersonen niet meer - kunnen - voorzien in het bestuur en de vennootschap en haar algemene vergadering van aandeelhouders de facto in het geheel niet meer functioneren.

3.2 De Ondernemingskamer heeft bij beschikking van 7 augustus 2002 een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van de vennootschap over het tijdvak vanaf 22 april 1993. Zij heeft de onderzoeker gemachtigd tot het raadplegen van de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers en het zich doen tonen van de bezittingen van SNF S.A. Voorts heeft de Ondernemingskamer een nader aan te wijzen persoon benoemd tot bestuurder van de vennootschap en, voor zover nodig met terzijdestelling van de artikelen 11 tot en met 13 van de statuten, bepaald dat de bestuurder bevoegd is besluiten te nemen en de vennootschap te vertegenwoordigen en wel zonder dat hij de instemming of de goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders van de vennootschap daartoe behoeft. Bij beschikking van 12 augustus 2002 heeft de Ondernemingskamer deze bestuurder aangewezen. De onderdelen 1 tot en met 6 keren zich tegen de beschikking van 7 augustus 2002; onderdeel 7 voegt daaraan toe dat gegrondbevinding van een of meer van deze onderdelen ook moet leiden tot vernietiging van de beschikking van 12 augustus 2002.

3.3.1 Onderdeel 1 klaagt dat de Ondernemingskamer ten onrechte MeesPierson Trust heeft aangemerkt als belanghebbende in de zin van art. 282 lid 1 Rv., en ten onrechte haar heeft toegelaten een verweerschrift in te dienen, haar advocaat ter zitting het

194

woord te laten voeren en acht heeft geslagen op hetgeen namens haar is aangevoerd.

Het onderdeel betoogt dat de Ondernemingskamer heeft miskend dat een voormalige bestuurder van de vennootschap en de Stichting geen belanghebbende is in de eerste fase van de enquêteprocedure.

3.3.2 Bij de beoordeling van het onderdeel moet worden vooropgesteld dat in art. 282 lid 1 niet in het algemeen is aangegeven wie tot de belanghebbenden in de zin van deze bepaling zijn te rekenen, en dat dit uit de aard van de procedure en de daarmee verband houdende wetsbepalingen moet worden afgeleid (vgl. HR 25 oktober 1991, rek. nr. 7932, NJ 1992, 149). Bij de beantwoording van de vraag of iemand belanghebbende is, zal een rol spelen in hoeverre deze door de uitkomst van de desbetreffende procedure zodanig in een eigen belang kan worden getroffen dat deze daarin behoort te mogen opkomen ter bescherming van dat belang of in hoeverre deze anderszins zo nauw betrokken is of is geweest bij het onderwerp dat in de procedure wordt behandeld, dat daarin een belang is gelegen om in de procedure te verschijnen.

3.3.3 Gelet op de zo-even vermelde maatstaf en op het doel van een enquêteprocedure, moet worden aangenomen dat de voormalige bestuurder van de rechtspersoon die volgens het daartoe ingediende verzoek onderworpen dreigt te worden aan een onderzoek naar het in het verleden mede door deze bestuurder gevoerde beleid en de gang van zaken in de rechtspersoon, als belanghebbende kan worden aangemerkt. Deze bestuurder zal immers - voor de periode die hem aangaat - voor dat beleid verantwoordelijk kunnen worden gehouden. Er is geen reden om te dezer zake verschil te maken tussen de eerste fase van de enquêteprocedure waarin moet worden beoordeeld of er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid te twijfelen, en de tweede fase waarin moet worden beoordeeld of van wanbeleid sprake is geweest en welke gevolgen daaraan eventueel moeten worden verbonden. Het onderdeel is dus niet gegrond.

3.4.1 Onderdeel 2 klaagt dat de Ondernemingskamer in rov. 2.6 van haar beschikking van 7 augustus 2002 ten onrechte heeft vastgesteld dat CLL (zie hiervóór in 3.1 onder vi) houdster is van alle certificaten van de aandelen in de vennootschap. Het onderdeel acht deze overweging onbegrijpelijk, omdat [verzoeker] dit heeft betwist en heeft aangevoerd dat Crédit Lyonnais Management Services S.A. houdster zou zijn van de certificaten.

3.4.2 Het onderdeel faalt. [Verweerder 1] heeft in zijn inleidend verzoekschrift gemotiveerd en onder verwijzing naar de tekst van het overgelegde Contrat Fiduciaire gesteld dat CLL houdster is van de certificaten. In die stelling is hij ondersteund door MeesPierson Trust. De Ondernemingskamer was kennelijk van oordeel dat de betwisting door [verzoeker] van deze stelling, waarvan de aannemelijkheid door [verweerder 1] voldoende was aangetoond, niet voldoende was gemotiveerd, nu [verzoeker] slechts heeft aangevoerd dat niet CLL doch een ander houdster zou zijn van de certificaten. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk.

195

3.5.1 Onderdeel 3 keert zich tegen het oordeel van de Ondernemingskamer in rov. 3.2 tot en met 3.5 dat [verweerder 1] en [verzoeker] hebben te gelden als de rechtstreekse en enige economisch rechthebbenden op de certificaten van de aandelen in de vennootschap en dat [verweerder 1] daarom heeft te gelden als certificaathouder in de zin van art. 2:346, aanhef en onder b, BW. Het onderdeel bestrijdt dit oordeel met een aantal rechts- en motiveringsklachten.

3.5.2 Terecht wordt niet bestreden dat - naar in het oordeel van de Ondernemingskamer ligt besloten - de economisch rechthebbende op certificaten van aandelen gelijk gesteld moet worden met de certificaathouder als bedoeld in art 2:346, aanhef en onder b.

Indien aan de economische certificaathouder in zijn verhouding tot de juridische certificaathouder alle bevoegdheden toekomen met betrekking tot de zeggenschap en de certificaten geheel en al voor rekening en risico van de economische certificaathouder worden gehouden, brengt de strekking van het enquĂŞterecht mee dat de daardoor aan de kapitaalverschaffer verleende bescherming door de economische certificaathouder kan worden ingeroepen. Anders dan het onderdeel betoogt is daartoe niet noodzakelijk dat tussen de economisch rechthebbende op de certificaten en de aandeelhouder een rechtstreekse contractuele band bestaat. De Ondernemingskamer is dus niet van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan.

3.5.3 De door de Ondernemingskamer vastgestelde feiten die in cassatie niet of tevergeefs zijn bestreden, wijzen erop dat [verweerder 1] en [verzoeker] hebben gekozen voor een juridische constructie die ertoe leidt dat zij samen zowel de zeggenschapsrechten als het economisch belang bij de gecertificeerde aandelen hebben behouden. Het oordeel van de Ondernemingskamer dat [verzoeker] geen feiten en omstandigheden heeft gesteld die tot een ander oordeel kunnen leiden, is niet onbegrijpelijk en het is, in het licht van het processuele debat hierover, toereikend gemotiveerd. In het bijzonder is niet onbegrijpelijk dat de Ondernemingskamer ervan is uitgegaan dat de tekst van het overgelegde "Contrat Fiduciaire" bij gebreke van een voldoende gemotiveerde betwisting door [verzoeker] de rechtsverhouding tussen partijen en CLL juist weergeeft.

3.5.4 De klachten van onderdeel 3b en 3c treffen daarom geen doel. Onderdeel 3a mist feitelijke grondslag omdat de Ondernemingskamer niet ervan is uitgegaan dat de stelplicht en bewijslast ten aanzien van de vraag of [verweerder 1] voldoet aan de omschrijving van certificaathouder in de zin van voormelde bepaling, bij [verzoeker] ligt.

3.6.1 Onderdeel 4 klaagt dat de Ondernemingskamer had moeten motiveren waarom zij ondanks het daarop gerichte verweer van [verzoeker] de onderzoeksperiode heeft doen aanvangen op 22 april 1993 in plaats van deze periode te beperken tot de periode vanaf januari 2002.

196

3.6.2 Het onderdeel faalt. Aan de Ondernemingskamer komt een grote mate van vrijheid toe bij het bepalen van de omvang van een door haar bevolen onderzoek. Op dit punt kunnen aan haar oordeel dan ook geen hoge motiveringseisen worden gesteld. In het bijzonder behoeft de Ondernemingskamer niet op alle stellingen van partijen die hierop betrekking hebben, in te gaan. Haar oordeel is, als in hoge mate van feitelijke aard, in cassatie slechts beperkt toetsbaar. Nu de Ondernemingskamer heeft vastgesteld dat al vanaf 1995 problemen bestaan tussen [verweerder 1] en [verzoeker] die betrekking hebben op het beleid van de vennootschap als aandeelhouder van SNF S.A., is haar oordeel dat een onderzoek nodig is vanaf de datum van oprichting van de vennootschap, niet onbegrijpelijk.

3.7.1 Onderdeel 5 is gericht tegen rov. 3.7 waarin de Ondernemingskamer overweegt dat de door haar beschreven toestand van de vennootschap ruimschoots redenen oplevert voor het treffen van onmiddellijke voorzieningen. Met deze toestand heeft de Ondernemingskamer, zoals het onderdeel ook veronderstelt, kennelijk het oog op het feit dat als gevolg van de tussen [verweerder 1] en [verzoeker] ontstane impasse en het terugtreden van MeesPierson Trust als bestuurder van de vennootschap en de Stichting, besluitvorming door de vennootschap en de Stichting niet meer tot stand komt, waardoor beide vennootschappen niet meer - kunnen - voorzien in het bestuur en de vennootschap en haar algemene vergadering van aandeelhouders in het geheel niet meer functioneren.

3.7.2 Het onderdeel voert aan dat het effect van de door de Ondernemingskamer vervolgens getroffen voorziening is dat de door de Ondernemingskamer benoemde bestuurder de beslissende stem heeft in de aandeelhoudersvergadering van SNF S.A. Door hetzij met [verzoeker] hetzij met [verweerder 1] mee te stemmen kan de bestuurder een vergaande invloed uitoefenen op het beleid van SNF S.A. Volgens het onderdeel heeft de Ondernemingskamer miskend dat een voorlopige voorziening als hier aan de orde is, alleen kan worden getroffen indien dit in verband met de toestand van de vennootschap noodzakelijk is, de voorziening naar haar aard een voorlopige is en bij het treffen van een zodanige voorziening rekening is gehouden met, en een billijke afweging heeft plaatsgevonden van, de belangen van de betrokken partijen. De door de Ondernemingskamer getroffen voorziening brengt naar haar aard mee, aldus het onderdeel, dat de bestuurder door gebruik te maken van het stemrecht op de aandelen SNF S.A. onomkeerbare gevolgen voor partijen teweeg kan brengen. Uit de beschikking blijkt niet dat de Ondernemingskamer daarmee enige, laat staan voldoende rekening heeft gehouden en dat een billijke afweging van de belangen van partijen heeft plaatsgevonden. Het onderdeel klaagt ten slotte dat de Ondernemingskamer haar oordeel niet op een begrijpelijke wijze heeft gemotiveerd.

3.7.3 De Ondernemingskamer heeft in haar oordeel dat de toestand van de vennootschap "ruimschoots" reden oplevert voor de door haar getroffen maatregelen tot uitdrukking gebracht dat in de gegeven omstandigheden - in het bijzonder: het bestaan van een volledige impasse in de besluitvorming van de vennootschap - geen andere oplossing mogelijk was dan de aanwijzing van een tijdelijk bestuurder. De Ondernemingskamer was kennelijk van oordeel dat reeds daarom voor een verdergaande

197

afweging van de belangen van partijen geen plaats meer was. De door de Ondernemingskamer getroffen voorziening is naar haar aard een tijdelijke maatregel. De omstandigheid dat de door de Ondernemingskamer aangewezen bestuurder kan meewerken aan besluitvorming waarvan de gevolgen onomkeerbaar zijn, kan daaraan niet afdoen. Aantekening verdient dat de benoeming van een (tijdelijk) bestuurder juist ertoe dient om besluitvorming die geen uitstel kan verdragen, mogelijk te maken. Het ontbreken van de mogelijkheid van besluitvorming kan immers eveneens tot onomkeerbare en onwenselijke gevolgen leiden. Het oordeel van de Ondernemingskamer behoefde dan ook geen verdere motivering dan zij heeft gegeven. Het onderdeel treft geen doel.

3.8 Onderdeel 6 klaagt dat de Ondernemingskamer ten onrechte de benoemde onderzoeker heeft gemachtigd tot het raadplegen van de boeken, bescheiden, en andere gegevensdragers en het zich doen tonen van de bezittingen van SNF S.A., zulks zoals in rov. 3.9 nader is omschreven. Deze klacht is gegrond. De Ondernemingskamer heeft miskend dat in het tweede lid van art. 2:351 BW uitdrukkelijk is bepaald dat deze machtiging alleen door haar kan worden gegeven op verzoek van de door haar benoemde personen indien dit voor een juiste vervulling van hun taak nodig is. Hieruit volgt dat de Ondernemingskamer niet ambtshalve of op verzoek van de partij die voorlopige voorzieningen vraagt, deze machtiging kan verlenen, doch alleen daarover kan beslissen naar aanleiding van een eventueel verzoek van de door haar benoemde onderzoeker waarin wordt toegelicht waarom deze machtiging in verband met een behoorlijke taakvervulling van de onderzoeker(s) in het onderhavige geval noodzakelijk is en waarover de betrokken rechtspersoon zo nodig en zo mogelijk kan worden gehoord.

De overige klachten van het onderdeel behoeven geen bespreking.

3.9 Onderdeel 7 betoogt dat het slagen van een van de voorgaande onderdelen betekent dat ook de beschikking van 12 augustus 2002 niet in stand kan blijven. Dit betoog gaat echter niet op voor het slagen van (alleen) onderdeel 6, zodat het onderdeel faalt.

3.10 Het slagen van onderdeel 6 heeft wel tot gevolg dat SNF S.A. geen belang (meer) heeft bij haar verweer in cassatie. In het midden kan blijven of zij in haar cassatieberoep ontvankelijk is.

4. Beslissing

De Hoge Raad: vernietigt de beschikking van de Ondernemingskamer van het Gerechtshof te Amsterdam van 7 augustus 2002 voor zover daarin mr. Van Andel is gemachtigd tot het raadplegen van boeken, bescheiden en andere gegevensdragers en het zich doen tonen van de bezittingen van de vennootschap naar Frans recht SNF S.A., gevestigd te Saint Etienne, Frankrijk, zulks zoals in rechtsoverweging 3.9 van die beschikking nader is omschreven;

198

wijst het daarop betrekking hebbende (onderdeel van het) verzoek af; verwerpt het cassatieberoep voor het overige; compenseert de kosten van het geding in cassatie aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Deze beschikking is gegeven door de vice-president P. Neleman als voorzitter en de raadsheren H.A.M. Aaftink, A. Hammerstein, P.C. Kop en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.B. Bakels op 6 juni 2003. » Noot 1. De beschikking a quo is van 7 augustus 2002. Die beschikking is gepubliceerd onder «JOR» 2002/193 met een noot van mij. Het cassatieberoep is ingediend op 2 oktober 2002, terwijl de conclusie van de Advocaat-Generaal op 21 maart 2003 is genomen. De beschikking volgde tweëenenhalve maand daarna. De cassatieprocedure zelf heeft, vanaf het tijdstip dat het cassatieberoep werd ingediend, daarmee ongeveer acht maanden geduurd, duidelijk korter dan de termijn waarop in het verleden op tegen beslissingen van de OK ingediende cassatieberoepen werd beslist. Om een verdere verkorting van de ―doorlooptijd‖ te realiseren zou het vooral nuttig zijn indien de conclusie van het Openbaar Ministerie op kortere termijn genomen zou worden. In deze periode van acht maanden heb ik het deel van de cassatietermijn dat is verstreken voordat het beroep werd ingediend, niet meegerekend. In sommige gevallen zal ook in dat opzicht een versnelling kunnen worden bereikt. In de verzuchting van de Advocaat-Generaal in paragraaf 2.28 van de conclusie proef ik ook een zekere mate van kritiek op de vergaande uitsplitsing in het cassatiemiddel. Zonder dat dit overigens ten koste zou mogen gaan van de kwaliteit van een in te stellen beroep, zou misschien indirect ook op die wijze bijgedragen kunnen worden tot een versnelling van de procedure.

2. De beschikking van de Hoge Raad is in verschillende opzichten interessant. In de eerste plaats geeft de Hoge Raad in lijn met zijn uitspraak van 25 oktober 1991, NJ 1992, 149, nader aan wie als belanghebbenden bij een met een verzoekschrift ingeleide procedure kunnen worden beschouwd. Daarbij speelt een rol of degene die zich als belanghebbende in de procedure wil mengen ―door de uitkomst van de (...) procedure zodanig in een eigen belang kan worden getroffen dat deze daarin behoort te mogen opkomen ter bescherming van dat belang‖ en anderzijds ―in hoeverre deze \[persoon\] anderszins betrokken is of is geweest bij het onderwerp dat in de procedure wordt behandeld, dat daarin een belang is gelegen om in de procedure te \[mogen; MWJJ\] verschijnen‖ (r.o. 3.3.2). De voormalige bestuurder wordt geacht een dergelijk belang te hebben, ook in de eerste fase van de enquêteprocedure.

3. De tweede door de Hoge Raad besliste vraag is of in een geval van ―dubbele‖ certificering (zie hierover ook mijn noot onder de uitspraak van de OK) de uiteindelijk economisch rechthebbende gelijk moet worden gesteld met een certificaathouder. De Hoge Raad beslist in r.o. 3.5.2 dat indien ―de economische certificaathouder in zijn verhouding tot de juridische certificaathouder alle bevoegdheden toekomen met

199

betrekking tot de zeggenschap en de certificaten geheel en al voor rekening en risico van de economische certificaathouder worden gehouden, (...) de strekking van het enquêterecht mee\[brengt\] dat de daardoor aan de kapitaalverschaffer verleende bescherming door de economische certificaathouder kan worden ingeroepen.‖ Daarbij is het niet nodig dat een rechtstreekse contractuele band bestaat tussen de economisch rechthebbende en de aandeelhouder. Opvallend, althans nieuw, is voor mij dit onderscheid tussen de juridische certificaathouder en de economische certificaathouder.

Wil een ―economische certificaathouder‖ deze rechten kunnen uitoefenen, dan moeten de certificaten dus zowel geheel en al voor zijn rekening worden gehouden, als moet hij in zijn verhouding tot de juridische certificaathouder alle zeggenschapsrechten kunnen uitoefenen. Die tweede eis werd door de Advocaat-Generaal in paragraaf 2.45 van de conclusie niet gesteld.

4. Deze door de Hoge Raad geformuleerde dubbele eis roept wel weer nieuwe vragen op.

Dit is met name het geval indien van een langere keten tussen de economisch rechthebbende en de juridische certificaathouder sprake is. Hoewel de tweede volzin van r.o. 3.5.2. indien men deze letterlijk neemt, omdat deze een eigen verhouding van de economische certificaathouder tot de juridische certificaathouder verlangt, uit lijkt te sluiten dat ook een volgende schakel in de keten gelijk kan worden gesteld aan de certificaathouder als bedoeld in art. 2:346 BW, aanhef en sub b, BW bestaat daarvoor mijns inziens geen goede reden. Temeer omdat de Hoge Raad heeft beslist dat tussen de economische certificaathouder en de aandeelhouder geen rechtstreekse contractuele band behoeft te bestaan, meen ik dat ook economische rechthebbenden voor wier rekening en risico de certificaten geheel en al komen, als certificaathouder in de zin van deze bepaling zouden moeten kunnen worden aangemerkt, mits op basis van een aaneengesloten keten van rechtsbetrekkingen die rechthebbenden uiteindelijk ten opzichte van de juridische certificaathouder bevoegd zijn met betrekking tot de zeggenschap. Op deze wijze zou het in paragraaf 7 van mijn noot onder de beschikking van de OK aangegeven doel worden bereikt. Gelet op de door de Hoge Raad geformuleerde criteria bestaat niet het risico dat een hele serie van tussenliggende schakels als belanghebbende tot de procedure toegelaten zou moeten worden, omdat alleen de ―uiteindelijke‖ economische rechthebbende geheel en al het gehele economische risico draagt, zodat alle partijen tussen deze uiteindelijke economische rechthebbende en de juridische certificaathouder niet aan de certificaathouder kunnen worden gelijkgesteld.

5. R.o. 3.5.2. plaatst de ―economische certificaathouder‖ uitdrukkelijk in het kader van het enquêterecht. Met de uitspraak staat niet vast dat de ―economische certificaathouder‖ ook in alle andere gevallen gelijkgesteld moet of mag worden aan een ―gewone‖ certificaathouder. Ik sluit niet uit dat de cumulatieve eis van het gehele economische risico gekoppeld aan de bevoegdheid met betrekking tot de zeggenschap ook beslissend zal blijken te zijn voor de beantwoording van de vraag of de bondholder onder een obligatielening waarbij de vordering formeel op naam van een trustee staat als schuldeiser in de zin van art. 267 en 268 Fw kan worden aangemerkt of aan een dergelijke schuldeiser kan worden gelijkgesteld. Die vraag is mede aan de orde in het tegen het arrest van het Hof te Amsterdam van 15 april 2003 («JOR» 2003/157) gerichte cassatieberoep.

200

6. De Hoge Raad maakt in r.o. 3.8 een einde aan het beleid van de OK om, zonder dat een onderzoeker was benoemd en deze de in het tweede lid van art. 2:351 BW bedoelde machtiging heeft gevraagd, bij het bevelen van een onderzoek deze machtiging op voorhand te verlenen. De Advocaat-Generaal vermeldt in haar conclusie (paragraaf 2.55) dat op een dergelijk verzoek van de onderzoeker zowel de oorspronkelijke verzoekers als de rechtspersoon moeten worden gehoord. Zij spreekt zich niet uit over de vraag of de nauw verbonden rechtspersoon van wier stukken de onderzoeker zou willen kennis nemen of welker bezittingen hij zich zou willen laten tonen, ook op dit verzoek gehoord moet worden. Ik meen overigens dat in principe ook de andere belanghebbenden die in de procedure zijn verschenen, op het verzoek tot machtiging gehoord zouden moeten worden.

7. De beslissing dat de OK niet zonder dat de door de OK benoemde onderzoeker de machtiging heeft gevraagd, deze kan verlenen, zou een aanwijzing kunnen vormen voor de uitkomst van een cassatieberoep dat zich richt tegen een door de OK bevolen concernenquête. Ik sluit niet uit dat indien in cassatie zou worden geklaagd dat een onderzoek (mede) is bevolen naar het beleid van een groepsonderneming ten opzichte waarvan de verzoekers niet voldoen aan de eisen van art. 2:346 BW, op grond van de huidige wettekst een dergelijk beroep eveneens succesvol zal kunnen zijn.

8. Tot slot noem ik nog een tweetal andere aspecten. Het middel dat klaagde over het feit dat de door de OK bij wege van onmiddellijke voorziening benoemde bestuurder mee zou kunnen werken aan het totstandkomen van besluiten waarvan de gevolgen zelf onomkeerbaar zijn, wordt door de Hoge Raad verworpen. De motivering sluit aan bij de beschikking inzake Skygate («JOR» 2002/5, m.nt. I en NJ 2002, 92, m.nt. Maeijer).

Omdat de Hoge Raad de beslissing van de OK om op voorhand de onderzoeker op grond van art. 2:351 lid 2 BW de in die bepaling bedoelde machtiging te verlenen, vernietigde, behoefde op het incidentele cassatieberoep van SNF SA niet beslist te worden. De vraag of de betrokken machtiging verleend kan worden ten aanzien van een rechtspersoon die niet naar Nederlands recht is opgericht, blijft daarmee ook nog onbeantwoord.

M.W. Josephus Jitta

201

LJN: BM6077, Hoge Raad , 09/02024

Uitspraak 10 september 2010 Eerste Kamer 09/02024 EV/AS

Hoge Raad der Nederlanden

Beschikking

in de zaak van:

[Eiseres], gevestigd te [vestigingsplaats], VERZOEKSTER tot cassatie, advocaat: mr. J.W.H. van Wijk,

tegen

1. [Verweerder 1], wonende te [woonplaats], 2. [Verweerder 2], wonende te [woonplaats], VERWEERDERS in cassatie, advocaat: mr. D. Rijpma.

202

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en [verweerder] c.s.

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de beschikkingen in de zaak 200.011.573 OK van de ondernemingskamer van het gerechtshof te Amsterdam van 17 februari 2009 en 16 maart 2009.

De beschikkingen van het hof zijn aan deze beschikking gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen de beschikkingen van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerder] c.s. hebben verzocht het beroep te verwerpen.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot verwerping.

De advocaat van [eiseres] heeft bij brief van 25 mei 2010 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Op 2 januari 2007 is [betrokkene 1] overleden. [Betrokkene 1] had vier kinderen: [betrokkene 2], [verweerder 1], [verweerder 2] en [betrokkene 3]. Na zuivere aanvaarding van de nalatenschap van [betrokkene 1] werden de vier kinderen ieder voor 25% deelgenoot in de onverdeelde nalatenschap. Van die onverdeelde nalatenschap maken onder meer deel uit certificaten van aandelen in [eiseres] die de Stichting Administratiekantoor [A] aan [betrokkene 1] heeft uitgegeven.

Bij testament is [betrokkene 2] benoemd tot executeur, welke benoeming door hem is aanvaard. (ii) Op 8 juli 2008 hebben [verweerder] c.s. bij de kantonrechter te Hilversum een verzoekschrift ingediend tot ontslag van [betrokkene 2] als executeur-testamentair.

Ten tijde van de terechtzitting van de ondernemingskamer had de kantonrechter nog geen uitspraak gedaan. Inmiddels heeft de kantonrechter bij beschikking van 26 februari 2009 ontslag verleend aan [betrokkene 2] en bij beschikking van 30 maart 2009 een opvolgend executeur benoemd.

203

(iii) Op 13 augustus 2008, de dag van indiening van het inleidend verzoekschrift in deze zaak, was de zeggenschapsstructuur in de [eiseres]-groep als volgt. Alle aandelen in [eiseres] worden gehouden door [A]. [betrokkene 2] is middellijk, via I.R.B. Holding B.V. (hierna: IRB Holding), enig bestuurder van [A]. Ook is hij middellijk, via IRB Holding, enig bestuurder van [eiseres]. [Eiseres] houdt 49% van de aandelen in [B] B.V. De overige 51% van de aandelen wordt gehouden door IRB Holding. IRB Holding is enig bestuurder van [B] B.V. [Betrokkene 2] is enig aandeelhouder en enig bestuurder van IRB Holding.

3.2 Bij inleidend verzoekschrift hebben [verweerder] c.s. de ondernemingskamer onder meer verzocht een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van [eiseres] over de periode vanaf 1 januari 2000. [Verweerder] c.s. hebben voorts verzocht de te geven beschikking uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.

3.3.1 In de beschikking van 17 februari 2009 heeft de ondernemingskamer met betrekking tot het verweer van [eiseres] dat [verweerder] c.s. niet-ontvankelijk dienen te worden verklaard in het verzoek het volgende overwogen.

"3.2 [Eiseres] heeft in de eerste plaats betoogd dat verzoekers niet bevoegd zijn een enquête te verzoeken. [Eiseres] heeft hiertoe aangevoerd dat verzoekers geen certificaathouders zijn, maar dat zij slechts een voorwaardelijk recht op levering van de certificaten hebben, onder de opschortende voorwaarde van beëindiging van de executele en de verdeling van de nalatenschap. Volgens [eiseres] gaan verzoekers eraan voorbij dat de executeur testamentair van de nalatenschap - [betrokkene 2] - bij uitsluiting van alle anderen gerechtigd is om te beschikken over de nalatenschap en dat hij de erfgenamen in en buiten rechte vertegenwoordigt.

3.3 De Ondernemingskamer verwerpt dit betoog. Indien het economische belang van de certificaten bij verzoekers ligt, brengt de strekking van het enquêterecht mee dat daardoor aan de kapitaalverschaffer verleende bescherming door de economisch rechthebbende op de certificaten kan worden ingeroepen. Verzoekers moeten daarom gelijk worden gesteld met certificaathouders als bedoeld in artikel 2:346 aanhef en onder b BW. Verzoekers hebben gezamenlijk een aandeel van 50% in de nalatenschap, hetgeen overeenkomt met 50% van de certificaten van [A], en zijn dus bevoegd tot het doen van een enquêteverzoek."

3.3.2 De ondernemingskamer heeft bij voormelde beschikking een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van [eiseres] bevolen, bepaald dat de kosten ten laste van [eiseres] komen en de beschikking uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

204

3.4 De onderdelen 5.1-5.3 (de onderdelen 1-4 bevatten geen klachten), toegelicht in onderdeel 6, komen met rechts- en motiveringsklachten op tegen het in rov. 3.3 neergelegde oordeel van de ondernemingskamer.

3.5.1 [Verweerder] c.s. hebben vooreerst aangevoerd dat het cassatieberoep van [eiseres] waar het de klachten van de onderdelen 5.1-5.3 betreft moet stranden bij gebreke van een rechtens te respecteren belang. Daartoe wordt aangevoerd dat inmiddels, na de uitspraak van de ondernemingskamer, een nieuwe executeurtestamentair is benoemd die het enquêteverzoek steunt en achter het bevolen onderzoek staat, zodat van vernietiging en een nieuwe procedure bij de ondernemingskamer geen heil valt te verwachten.

[Eiseres] heeft bestreden dat zodanig belang ontbreekt.

3.5.2 Het beroep van [verweerder] c.s. op het ontbreken van belang aan de zijde van [eiseres] gaat niet op.

De daartoe aangevoerde omstandigheden kunnen niet afdoen aan het belang van [eiseres] in cassatie op te komen tegen het bevolen onderzoek waarvan zij zelf voorwerp is en waarvan zij de kosten moet dragen.

3.6.1 In onderdeel 5.1 wordt aangevoerd dat de ondernemingskamer heeft miskend dat een houder van certificaten van aandelen die deel uitmaken van een onverdeelde nalatenschap niet bevoegd is tot het indienen van een enquêteverzoek, aangezien dat een daad is van beheer en die bevoegdheid uitsluitend aan de executeur-testamentair toekomt. Indien de executeur niet exclusief bevoegd is, heeft de ondernemingskamer miskend, aldus onderdeel 5.2, dat het enquêteverzoek slechts kan worden gedaan door alle deelgenoten tezamen. Onderdeel 5.3 betoogt dat de ondernemingskamer heeft miskend dat een economische certificaathouder alleen dan een enquêteverzoek kan doen, indien de certificaathouder alle bevoegdheden met betrekking tot de zeggenschap toekomen en de certificaten geheel voor rekening en risico van de economische certificaathouder worden gehouden, althans dat zij heeft miskend dat deze bevoegdheid met betrekking tot de zeggenschap toekomt aan de executeur, althans aan alle deelgenoten (erfgenamen) tezamen.

De onderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

3.6.2 Van de onverdeelde nalatenschap van [betrokkene 1], waarin de vier kinderen ieder voor 25% deelgenoot zijn, maken deel uit de certificaten van aandelen in [eiseres] die [A] aan [betrokkene 1] heeft uitgegeven.

De onderdelen stellen de vraag aan de orde of de omstandigheid dat de certificaten tot de onverdeelde nalatenschap behoren eraan in de weg staat dat [verweerder] c.s. bevoegd zijn tot het doen van een enquêteverzoek, ofwel op de grond dat [betrokkene 2] als executeur met de taak de goederen der nalatenschap te beheren en de erfgenamen in

205

en buiten rechte te vertegenwoordigen daartoe bij uitsluiting van de erfgenamen bevoegd is, dan wel dat de erfgenamen daartoe alleen gezamenlijk bevoegd zijn.

3.6.3 Het oordeel van de ondernemingskamer dat het economisch belang van de onderhavige certificaten bij [verweerder] c.s. ligt, dat zij als economisch rechthebbenden op de certificaten de bescherming van het enquêterecht kunnen inroepen en dat zij daarom moeten worden gelijkgesteld met de in art. 2:346, aanhef en onder b, BW bedoelde certificaathouders en als economisch gerechtigden tot 50% van de certificaten bevoegd zijn tot het doen van een enquêteverzoek, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dat oordeel is ook toereikend gemotiveerd. Daarbij wordt het volgende in aanmerking genomen.

In een geval als het onderhavige, waarin [verweerder] c.s. ieder voor hun aandeel in de nalatenschap moeten worden aangemerkt als economische certificaathouder voor wier rekening en risico de certificaten worden gehouden, brengt de strekking van het enquêterecht mee dat zij de daardoor aan hen als verschaffer van risicodragend kapitaal verleende bescherming kunnen inroepen en met de in art. 2:346, aanhef en onder b, BW bedoelde certificaathouders kunnen worden gelijkgesteld, ook indien aan hen geen bevoegdheden met betrekking tot de zeggenschap toekomen (vgl. HR 6 juni 2003, nr.

R02/078, LJN AF9440, NJ 2003/486).

Aan deze gelijkstelling met de in art. 2:346, aanhef en onder b, BW bedoelde certificaathouders en de daarop gebaseerde bevoegdheid van [verweerder] c.s. om een enquêteverzoek te doen, staat niet in de weg dat een executeur is benoemd die tot taak heeft de goederen der nalatenschap, waartoe de certificaten van aandelen behoren, te beheren en de erfgenamen in en buiten rechte te vertegenwoordigen.

De bevoegdheid tot het doen van een enquêteverzoek hangt in een geval als het onderhavige, anders dan de onderdelen tot uitgangspunt nemen, niet ervan af of de verzoeker de hoedanigheid toekomt van houder van de certificaten die deel uitmaken van de onverdeelde nalatenschap, maar of deze als kapitaalverschaffer een eigen economisch belang bij die certificaten heeft.

De bevoegdheid een enquête te verzoeken is geen vermogensrecht. De enkele omstandigheid dat [verweerder] c.s. als deelgenoten met het bedoelde eigen economisch belang met het enquêteverzoek kunnen beogen een vermogensbelang te dienen, vormt onvoldoende grond aan dat verzoek het karakter te verlenen van een daad van beheer ten aanzien van de tot de nalatenschap behorende certificaten waartoe de executeur exclusief bevoegd zou zijn. Dit past bij het spoedeisend belang van het verzoek tot onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van een vennootschap, die niet onder beheer van de executeur staat, en voorkomt dat tegenstrijdige opvattingen omtrent de noodzaak van een verzoek of een belangentegenstelling tussen deelgenoten onderling of tussen de executeur en deelgenoten een verzoek belemmert of vertraagt.

Waar [verweerder] c.s. tezamen voldoen aan de in art. 2:346, aanhef en onder b, BW bedoelde minimumeisen, hebben zij gezamenlijk een voldoende economisch belang op grond waarvan zij bevoegd zijn het verzoek in te dienen.

Op het voorgaande stuiten de klachten van de onderdelen af.

206

3.7.1 Onderdeel 7 bestrijdt als onjuist dat de ondernemingskamer de beschikking tot toewijzing van het enquêteverzoek uitvoerbaar bij voorraad heeft verklaard.

3.7.2 Het onderdeel faalt. In overeenstemming met de in art. 288 Rv. verwoorde hoofdregel kan de ondernemingskamer een eindbeschikking, waarin op de voet van art.

2:350 BW het enquêteverzoek wordt toegewezen, uitvoerbaar bij voorraad verklaren.

Een wetsbepaling die dit verbiedt, ontbreekt. Anders dan wel wordt afgeleid uit HR 2 maart 1994, nr. 49, LJN AB7943, NJ 1994/548, staat art. 2:358 BW (dat alleen voorzieningen betreft die getroffen kunnen worden indien uit het verslag van wanbeleid is gebleken) aan uitvoerbaarheid bij voorraad van een beschikking als de onderhavige niet in de weg. Een andersluidende opvatting zou, zonder dat dit zijn rechtvaardiging vindt in de aard van de procedure, tekort doen aan het belang dat kan bestaan bij een spoedige aanvang van het noodzakelijk geachte onderzoek.

4. Beslissing

De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiseres] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] c.s. begroot op € 358,38 aan verschotten en € 1.800,-- voor salaris.

Deze beschikking is gegeven door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, J.C. van Oven, W.A.M. van Schendel en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A. Hammerstein op 10 september 2010. » Noot 1. Voor een samenvatting van de casus van de zaak die tot de hier voor afgedrukte beschikking heeft geleid en een beschouwing over de inhoud van de beschikking van de OK die voorwerp van cassatie was, wordt verwezen naar de noot van G. van Solinge onder OK 17 februari 2009, «JOR» 2009/129.

De vragen in cassatie betroffen:

– Is een houder van certificaten van aandelen die deel uitmaken van een onverdeelde nalatenschap bevoegd tot het indienen van een enquêteverzoek, aangezien het indienen

207

van een enquêteverzoek een daad van beheer is waartoe uitsluitend de executeur testamentair bevoegd is?

– Is het voor zijn enquêtebevoegdheid nodig dat aan de economisch rechthebbende op certificaten (alle) bevoegdheden met betrekking tot de zeggenschap toekomen en moeten de certificaten voor diens (eigen) rekening en risico worden gehouden?

– Wanneer de executeur testamentair niet de exclusieve bevoegdheid toekomt tot het indienen van het enquêteverzoek, moeten dan niet alle deelgenoten in de onverdeelde nalatenschap tezamen het verzoek doen, wil het kunnen worden ontvangen?

– Kan een beschikking waarbij een enquêteverzoek wordt toegewezen (hierna: ‖enquêtebeschikking‖), uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard?

2. De Hoge Raad oordeelt:

– Het economisch belang van de certificaten ligt bij de deelgenoten in de onverdeelde nalatenschap, zodat zij als economisch rechthebbenden op de certificaten de bescherming van het enquêterecht kunnen inroepen. Zij kunnen worden gelijkgesteld met de in art. 2:346, aanhef en onder b, BW bedoelde certificaathouders. Wanneer zij aldus in de zin van genoemd wetsartikel in voldoende mate het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen, zijn zij bevoegd tot het doen van een enquêteverzoek.

Aan die bevoegdheid wordt niet in de weg gestaan, doordat er een executeur is benoemd die tot taak heeft de goederen van de nalatenschap waartoe de certificaten behoren, te beheren en de erfgenamen in en buiten rechte te vertegenwoordigen. De bevoegdheid een enquête te verzoeken is geen vermogensrecht. Het enquêteverzoek betreft geen daad van beheer.

– Aan een economisch rechthebbende op certificaten behoeven geen bevoegdheden met betrekking tot de zeggenschap toe te komen om deze met een certificaathouder gelijk te kunnen stellen. Het gaat er om of deze als kapitaalverschaffer een eigen economisch belang bij het certificaat heeft.

– Een enquêtebeschikking kan door de OK uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.

Een enkele opmerking.

208

3. In lijn met de beschikking van de Hoge Raad van 6 juni 2003, «JOR» 2003/161, m.nt.

Josephus Jitta (Scheipar) worden de deelgenoten in de onverdeelde nalatenschap als economisch rechthebbenden beschouwd. De in de Scheipar-beschikking nog gestelde eis, dat de economisch rechthebbende alle bevoegdheden met betrekking tot de zeggenschap zouden moeten toekomen, wordt niet langer gehandhaafd. Die eis had kritiek ontmoet, die er op neer kwam dat in de regel de juridische certificaathouder geen zeggenschap toekomt, omdat die door de certificering juist is gescheiden van het economisch belang.

Daarom liet het stellen van de eis dat aan de economische certificaathouder in zijn verhouding tot de juridische certificaathouder alle bevoegdheden met betrekking tot de zeggenschap (in de vennootschap) zouden moeten toekomen, zich niet goed rechtvaardigen. Dat betrof dan immers een eis die aan de juridische certificaathouder zelf niet eens wordt gesteld. De kring van degenen die een enquêteverzoek kunnen doen wordt nu verder uitgebreid. Het overblijvende criterium is of iemand als kapitaalverschaffer een eigen economisch belang bij de certificaten heeft en die per saldo voor zijn rekening en risico houdt.

4. Van Solinge (in zijn hier voor genoemde noot), maar ook Van Schilfgaarde/Winter (Van de BV en de NV, nr. 117) en Geerts (Enkele formele aspecten van het enquêterecht, p. 58) menen dat hetzelfde ook zou moeten gelden voor de economisch gerechtigde tot aandelen.

5. Wat uit de hier voor afgedrukte beschikking niet duidelijk wordt is wat in de context van het enquêterecht moet worden verstaan onder ―economisch gerechtigd‖. Volgens W.G. Huijgen (WPNR , Economische eigendom van aandelen: het vennootschapsrecht opzij gezet, 95/6166, p. 63-64) kan er van economische ―eigendom‖ (bij vermogensrechten moet men spreken van gerechtigdheid en niet van eigendom, zie artikel 3:2 BW jo. 5:1 lid 1 BW) van een goed worden gesproken, wanneer er sprake is van een splitsing van macht en belang bij een goed op grond van een overeenkomst, in die zin dat alle rechten en plichten ten aanzien van het betrokken goed en daarmee het volledige risico van waardeverandering zoveel mogelijk aan een partij economisch toekomen, maar het goed niet aan die partij is geleverd door de juridisch eigenaar. Er zou tussen de juridisch en economisch eigenaar sprake moeten zijn van een eigensoortige contractuele relatie op grond waarvan de economisch gerechtigde houder wordt van het desbetreffende goed. Volgens de Hoge Raad in de Scheipar-beschikking (r.o. 3.5.2, voorlaatste zin) is een rechtstreekse contractuele relatie niet noodzakelijk om toch tot een gelijkstelling van een economisch gerechtigde tot een certificaat met een certificaathouder te komen. Dit deed Maeijer in zijn noot onder de Scheipar-beschikking (NJ 2003, 486, onder 2) zich afvragen of er wel enigerlei rechtsverhouding moet zijn. Hij meende nochtans dat er van het bestaan van enigerlei rechtsverhouding al voldoende blijkt wanneer het duidelijk is dat het houden van de certificaten geschiedt voor rekening en risico van de economisch certificaathouder.

6. Tussenschakels worden niet – ook niet door de Hoge Raad in de Scheipar-beschikking – als een probleem gezien om toch gelijkstelling aan een certificaathouder mogelijk te

209

achten. In het geval dat werd beslist in de Scheipar-beschikking en ook in het geval van de hier voor afgedrukte beschikking, was er sprake van indirecte betrokkenheid – in de vorm van het uiteindelijk voor rekening van de verzoeker(s) komen van (het risico van) eventuele waardeverandering.

7. Als de economische certificaathouder het economisch belang indirect kan hebben, roept dit de vraag op of inmiddels niet ook een aandeelhouder van een moedermaatschappij van een concern met betrekking tot een dochtermaatschappij een enquêteverzoek moet kunnen indienen, zolang het kapitaalbelang van deze aandeelhouder maar voldoet aan de minimum eisen van art. 2:346, aanhef en sub b, BW. Is er voor een concernenquête met andere woorden nu nog wel de formule nodig van een economische en organisatorische eenheid onder (goeddeels) dezelfde leiding?

Het lijkt per saldo (alleen) nog om de vraag te gaan of een betrokkene als uiteindelijk kapitaalverschaffer een eigen economisch belang heeft en de stukken voor zijn uiteindelijke rekening en risico houdt. Door het loslaten van de eis dat de economische gerechtigde zeggenschap moet toekomen, kan volgehouden worden, dat een aandeelhouder van de moedermaatschappij met een voldoende omvangrijke participatie ook de uiteindelijk economisch gerechtigde is. Ook in die relatie kan enigerlei rechtsverhouding aanwezig worden verondersteld.

8. Ook pandhouders en partijen met vruchtgebruik – al dan niet beschikkend over stemrecht – zouden aldus een enquête kunnen verzoeken als het voorwerp van het pandrecht of recht van vruchtgebruik voldoet aan de minimumkapitaaleis van art. 2:346, aanhef en sub b, BW.

9. Hoe limitatief is nog de opsomming van enquêtegerechtigden die wordt genoemd in art. 2:346 BW? Volgens mij is daar geen sprake meer van. Ik meen dat de OK en later de Hoge Raad zich op een hellend vlak hebben begeven met het gelijkstellen van economisch gerechtigden met partijen die volgens de wet de bevoegdheid hebben om een enquête te vragen. De wetgever heeft een beperkte kring van gerechtigden in aanmerking willen brengen voor de bevoegdheid om een enquêteverzoek in te dienen.

Zie ook HR 1 februari 2002, NJ 2002, 225 m. nt. Ma (De Vries Robbé). A-G Mok deed onderzoek naar de parlementaire geschiedenis en vatte zijn bevindingen als volgt samen in diens conclusie bij de beschikking van de Hoge Raad van 1 februari 2002 (onder 3.4.4.): ―Het hiervoor weergegeven onderzoek naar de wetsgeschiedenis duidt erop dat de tekst van de artikelen 2:345-347 de bedoeling van de wetgever goed weergeeft. De wetgever heeft bewust ervoor gekozen de kring van enquêtegerechtigden zo nauwkeurig mogelijk af te bakenen en alleen via de weg van art. 2:346 sub c BW het enquêterecht voor andere dan de in artikelen 2:345-347 BW genoemde belanghebbenden open te stellen.‖ In het SER Advies uit 1988 over de wijziging van het enquêterecht (88/14, p.

68) was eerder opgemerkt: "De aard van het enquêterecht (...) verdraagt het niet dat bedoelde bevoegdheid zou worden verleend aan onbepaalde belanghebbenden. Het begrip "rechtstreeks belanghebbenden" is onduidelijk en onbepaald: het geeft geen uitsluitsel over de zwaarte van het belang dat op het spel moet staan, noch over de personen of groeperingen die de enquête zouden kunnen aanvragen. De concretisering

210

van een dergelijke bepaling zou geheel aan de OK worden overgelaten. De wijze waarop de OK de bepaling zou toepassen, is niet te voorzien. In ieder geval houdt zo"n bepaling de mogelijkheid in van een zeer vérgaande en onvoorspelbare verruiming van de kring van enquêtegerechtigden. De bepaling zou leiden tot rechtsonzekerheid voor de rechtspersonen ten aanzien waarvan het enquêterecht toepasselijk is‖. Hierbij komt dat er meer mogelijkheden zijn om problemen tussen aandeelhouders of certificaathouders op te lossen, ook al kennen die niet noodzakelijkerwijs de charme van de snelheid van de OK of het voordeel van rechters met specialistische kennis. Te denken valt bijvoorbeeld aan het gewone kort geding (art. 254 e.v. Rv) of art. 202 Rv, dat de mogelijkheid opent om te vragen om een voorlopig deskundigenonderzoek. Een verzoek als laatstbedoeld moet in beginsel zelfs door de rechter worden toegewezen en kent dus minder onzekerheid dan een verzoek aan de OK om een onderzoeker te benoemen. Een andere rechtsgang betreft weliswaar steeds rechtsmiddelen met eigen rechtsgevolgen, maar dat maakt het niet anders dan dat de OK niet de enige is die oplossingen kan of zou moeten bieden in het geval van problemen in een rechtspersoon. De Scheipar-beschikking stamt nog uit de periode dat de enquêteprocedure een willige dienstmaagd was (zie J.H.M. Willems, De enquêteprocedure: een efficiënte dienstmaagd in Conflicten rondom de rechtspersoon, Serie Monografieën vanwege het Van der Heijden Instituut, deel 62, p.29 e.v.). Inmiddels is die dienstmaagd aangetrouwd en behoeft zij zich niet meer voor alle diensten te lenen.

10. De OK benoemde haar actuele opvatting in een beschikking van 15 januari 2010 (ARO 2010, 22, r.o3.1), waarbij een partij niet ontvankelijk werd verklaard in een verzoek, als volgt: ―… aangezien […] noch aandeelhouder of certificaathouder is van bedoelde vennootschappen, noch daarin een economisch belang houdt‖.

11. Josephus Jitta heeft zich in zijn noot onder de Scheipar beschikking afgevraagd wat een en ander betekent voor de bevoegdheid om een enquête te verzoeken van tussen gelegen schakels, zoals de juridisch tot de certificaten gerechtigde. Door het – nu door de Hoge Raad verlaten – criterium van de bevoegdheden met betrekking tot de zeggenschap zou, zo meende hij, onduidelijkheid vermeden kunnen worden waar het de bevoegdheden van de tussen gelegen schakels betreft. Geerts (a.w., p. 58-59) bespreekt de verschillende visies die in de literatuur worden verdedigd op dit punt. Ik verwijs daarnaar. Van Solinge in zijn voornoemde noot ziet in voorkomend geval de oplossing in het verlies van de bevoegdheid om een enquête te vragen van de (alleen) juridisch gerechtigde (exclusiviteit). Als de economisch gerechtigde tot aandelen of certificaten als ―de‖ certificaathouder of aandeelhouder wordt aangemerkt, is de andere, juridisch gerechtigde dat niet, zo kan de redenering zijn. Mijn mening is dat degenen die volgens art. 2:346 en 2:347 BW daartoe bevoegd zijn, een enquête mogen vragen. Er kunnen meer partijen tegelijk voldoen aan de eisen die door die wetsartikelen worden gesteld.

12. Dat een enquêtebeschikking uitvoerbaar bij voorraad kon worden verklaard, werd al niet betwijfeld. In elk geval niet door de OK zelf. Die heeft daartoe regelmatig besloten.

Zie P. van Schilfgaarde, `Kunnen enquêtebeschikkingen uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard?' in WPNR 94/6138, p. 379-380 en de door hem genoemde beschikkingen. Dat

211

artikel werd geschreven omdat in zijn conclusie onder HR 2 maart 1994, NJ 1994, 548 (VHS) A-G Van Soest had opgemerkt te menen dat uitvoerbaarheid bij voorraad niet zou kunnen worden uitgesproken. Van Schilfgaarde was het daar niet mee eens en eindigde zijn bijdrage – waarin hij de OK verdedigde, die zich van die opmerking van de A-G in de praktijk niets aantrok – met de woorden: ―Heeft een procespartij de moed daartegen in cassatie te gaan dan kan de Hoge Raad zich opnieuw uitspreken (de Hoge Raad had inde genoemde beschikking daar niets over gezegd, MB). Mocht blijken dat de Hoge Raad de advocaat-generaal toch wil volgen dan is het tijd voor een met spoed te entameren wetswijziging.‖ De Hoge Raad heeft nu gesproken en daarbij de huidige A-G gevolgd, die ook van oordeel was dat enquêtebeschikkingen bij voorraad uitvoerbaar kunnen worden verklaard.

M. Brink, advocaat te Utrecht bij Van Benthem & Keulen NV

212

LJN: BQ0505, Hoge Raad , 10/02015 Uitspraak 8 juli 2011 Eerste Kamer 10/02015 EV/TT

Hoge Raad der Nederlanden

Beschikking

in de zaak van:

[Verzoeker], wonende te [woonplaats], VERZOEKER tot cassatie, advocaat: J.W.H. van Wijk,

tegen

1. [Verweerster 1], (voorheen de naamloze vennootschap N.V. [A]), gevestigd te [vestigingsplaats], 2. [Verweerster 2], gevestigd te [vestigingsplaats], VERWEERSTERS in cassatie, advocaat: mr. R.A.A. Duk,

entegen

213

1. de naamloze vennootschap naar het recht van de Nederlandse Antillen RHODIA N.V., gevestigd te Curaรงao, 2. de naamloze vennootschap naar het recht van de Nederlandse Antillen HERIOT N.V., gevestigd te Curaรงao, 3. de naamloze vennootschap naar het recht van de Nederlandse Antillen FERULA N.V., gevestigd te Curaรงao, 4. SIRVANA REAL ESTATE HOLDINGS B.V., gevestigd te Amsterdam, BELANGHEBBENDEN in cassatie, advocaat: mr. R.A.A. Duk.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [verzoeker], [verweerster 1], [verweerster 2], Rhodia, Heriot, Ferula en Sirvana.

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de beschikking in de zaak 200.051.908 OK van de ondernemingskamer van het gerechtshof te Amsterdam van 17 februari 2010.

De beschikking van de ondernemingskamer is aan deze beschikking gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen de beschikking van de ondernemingskamer heeft [verzoeker] beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerster 1], [verweerster 2], Rhodia, Heriot, Ferula en Sirvana hebben verzocht het beroep te verwerpen.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot verwerping.

De advocaat van verzoeker heeft bij brief van 15 april 2011 op de conclusie gereageerd.

214

3. Beoordeling van het middel

3.1 De Hoge Raad verwijst voor de in dit geding vaststaande feiten naar de conclusie van de Advocaat-Generaal, nrs. 2.1-2.10. Zeer verkort weergegeven komen deze op het volgende neer. [Verzoeker] heeft, tezamen met Rhodia N.V., op 18 december 2009 een verzoek gericht tot de ondernemingskamer van het gerechtshof te Amsterdam tot het instellen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van [verweerster 1]; het verzoek is nadien in enkele nadere verzoekschriften uitgebreid. Op het moment waarop dit verzoek werd gedaan, hield [verzoeker] 0,55% van de aandelen in [verweerster 1]; dit correspondeert met een nominale waarde van € 19.691,--. Rhodia hield toen 8,75 % van die aandelen. Aandeelhouders in Rhodia waren [verzoeker] (40%), zijn vader [betrokkene 1] (30%), en zijn broer [betrokkene 2] (middellijk 30%).

Tezamen waren [verzoeker] en Rhodia N.V. toen rechthebbenden op een bedrag aan aandelen dat groter is dan het in art. 2:346, aanhef en onder b, BW geëiste belang. Op 4 januari 2010 heeft de buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van Rhodia, waarin de drie aandeelhouders waren vertegenwoordigd, [verzoeker] met onmiddellijke ingang als bestuurder van Rhodia ontslagen, en nieuwe bestuurders benoemd. Deze nieuwe bestuurders hebben op 5 januari 2010 besloten de enquêteverzoeken in te trekken, voor zover namens Rhodia gedaan. Op 7 januari 2010 heeft een opvolgend advocaat van Rhodia de ondernemingskamer laten weten dat Rhodia de verzoekschriften, voor zover namens haar ingediend, introk.

3.2 De ondernemingskamer heeft bij beschikking van 17 februari 2010 [verzoeker] nietontvankelijk verklaard in zijn verzoek. Zij overwoog in de kern dat intrekking van een verzoek als het onderhavige in beginsel in elke stand van het geding, althans zolang geen onderzoek is bevolen, door iedere verzoeker kan plaatsvinden. De (rechts)gevolgen van een zodanige intrekking kunnen verschillen al naar gelang de stand van het geding en de overige omstandigheden. Rhodia heeft haar verzoek ingetrokken voordat een onderzoek is bevolen en [verweerster 1], [verweerster 2] en alle belanghebbenden hebben uitdrukkelijk ingestemd met de intrekking en jegens Rhodia geen aanspraak gemaakt op een proceskostenveroordeling. De intrekking van het verzoek van Rhodia heeft tot gevolg dat de procedure ten aanzien van haar als verzoekster is geëindigd, en dat het verzoek van Rhodia derhalve niet meetelt bij de beoordeling van de ontvankelijkheid van [verzoeker].

Weliswaar geldt als uitgangspunt dat de ontvankelijkheid moet worden beoordeeld naar het tijdstip van de indiening van het verzoek, maar ten tijde van de indiening van het verzoek hield [verzoeker] slechts een belang van 0,55% in [verweerster 1]. Hij was daarmee niet bevoegd zelfstandig een enquêteverzoek in te dienen. [verzoeker] moet dus niet-ontvankelijk worden verklaard in zijn verzoek (rov. 2.4 en 2.8).

3.3 Het hiertegen gerichte middel bevat in de eerste plaats klachten tegen het oordeel van de ondernemingskamer dat de intrekking van het verzoek van Rhodia tot gevolg heeft dat de procedure ten aanzien van haar als verzoekster is geëindigd, mede in aanmerking genomen dat geen van de belanghebbenden jegens haar aanspraak heeft gemaakt op een proceskostenveroordeling.

215

Dit oordeel moet aldus worden verstaan dat de intrekking onder de gegeven omstandigheden tot gevolg had dat de aanhangigheid van de zaak zonder meer werd beëindigd, voor zover het Rhodia betrof. Dit oordeel wordt door het middel op zichzelf terecht bestreden. Rhodia was op de voet van art. 283 Rv. bevoegd het verzoek, voor zover mede namens haar ingediend, in te trekken zonder daartoe de toestemming van een van de andere procespartijen nodig te hebben, zolang de ondernemingskamer nog geen eindbeschikking had gegeven, dat wil in dit geval zeggen: zolang de ondernemingskamer nog geen onderzoek had bevolen, of dit had geweigerd. De intrekking maakte geen einde aan de aanhangigheid van de zaak, ook niet voor zover het Rhodia betrof (vgl. HR 16 december 2005, LJN AT2056, NJ 2006/9), maar had de ondernemingskamer ertoe moeten brengen Rhodia niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoek omdat zij - de ondernemingskamer - dientengevolge op processuele gronden niet toekwam aan een behandeling van de zaak ten principale (HR 9 juli 2010, LJN BM2337).

3.4 De omstandigheid dat het middel in zoverre doel treft, leidt echter niet tot vernietiging van de bestreden beschikking. Tussen beëindiging van de procedure van rechtswege en niet-ontvankelijkverklaring van verzoeker bestaat in het gegeven geval, waarin geen aanspraak is gemaakt op een proceskostenveroordeling, immers in praktisch opzicht geen verschil in rechtsgevolg, zodat [verzoeker] in zoverre geen belang heeft bij het middel.

3.5 Het middel is voorts gericht tegen de overweging van de ondernemingskamer dat de intrekking van het verzoek van Rhodia tot gevolg heeft dat de door haar gehouden aandelen niet meetellen bij de beoordeling van de ontvankelijkheid van [verzoeker]. Dit oordeel is volgens het middel om diverse redenen onjuist; [verzoeker] is ontvankelijk omdat Rhodia en hij op het moment van indiening van het enquêteverzoek daartoe tezamen bevoegd waren.

3.6.1 Het middel doet met name een beroep op rechtspraak die inhoudt dat, kort gezegd, bij de beantwoording van de vraag of aan de kapitaalseis van art. 2:346, aanhef en onder b, wordt voldaan, de situatie ten tijde van de indiening van het enquêteverzoek beslissend is (zie onder meer HR 9 mei 1990, LJN AC0874, NJ 1990/829). Deze rechtspraak strekt tot bescherming van de indiener(s) van het verzoek: bij indiening van het verzoek bestaat aanstonds duidelijkheid inzake de bevoegdheid daartoe, en die bevoegdheid wordt niet aangetast door een eventuele afname nadien van het in aanmerking te nemen belang als gevolg van externe oorzaken.

3.6.2 Anders dan het middel voorstaat, is niet beslissend voor de ontvankelijkheid van [verzoeker] dat Rhodia en hij ten tijde van het indienen van het verzoekschrift tezamen voldoende aandelen in [verweerster 1] bezaten om de voormelde drempel te overschrijden.

216

De wettelijke kapitaalseis van art. 2:346, aanhef en onder b, vindt zijn rechtvaardiging in de omstandigheid dat het instellen van een enquête om diverse redenen bezwarend is voor de desbetreffende vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Daarom wordt een minimale steun van het verzoek verlangd, gemeten aan - in gevallen als deze - het bezit van aandelen, of certificaten van aandelen, van de vennootschap. Het strookt met deze ratio dat de ondernemingskamer onderzocht of de op het moment van zijn beslissing nog overblijvende verzoeker, [verzoeker], voldeed aan de voormelde wettelijke kapitaalseisen, en in dat verband geen betekenis toekende aan de omstandigheid dat het verzoek aanvankelijk mede werd gesteund door Rhodia. In zoverre faalt het middel dus.

3.7 Het middel bestrijdt het oordeel van de ondernemingskamer bovendien als onjuist of onbegrijpelijk in het licht van de omstandigheden dat Rhodia speciaal was opgericht als vennootschap voor [verzoeker], geen activiteiten kent en uitsluitend een houdsterfunctie vervult. Het zonder pardon eruit drukken van [verzoeker] kan daarom maar één doel hebben gediend: het frustreren van de gevraagde enquête, aldus nog steeds het middel.

3.8 Het middel faalt ook in zoverre omdat de omstandigheden waarop het zich beroept, niet vallen binnen de hiervoor in 3.6.1 omschreven beschermingsomvang van art. 2:346, aanhef en onder b.

3.9 Ook de overige door het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing

De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [verzoeker] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van verweerders begroot op € 359,38 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Deze beschikking is gegeven door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren E.J. Numann, J.C. van Oven, F.B. Bakels en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 8 juli 2011.

Noot

217

1. De hierboven gepubliceerde beschikking van de Hoge Raad gaat over de ontvankelijkheid van aandeelhouders in enquêteprocedures (art. 2:346 sub b BW). De beschikking heeft enkele interessante aspecten. Ik zal deze hierna bespreken maar geef eerst kort de feiten weer, voor zover deze relevant zijn voor de genomen beslissingen.

2. Rodolphe Hottinguer houdt 0,55% van het geplaatst aandelenkapitaal in Emba BV. Dit correspondeert met een nominale waarde van € 19.691. Rhodia NV houdt 8,75% van het geplaatst aandelenkapitaal in Emba BV, wat correspondeert met een nominale waarde van circa € 313.000. Samen dienen Rodolphe en Rhodia op 18 december 2009 een verzoek in bij de Ondernemingskamer tot het gelasten van een enquête naar het beleid en de gang van zaken bij Emba BV. Voordat de Ondernemingskamer op dit verzoek een beslissing heeft genomen, trekt Rhodia het verzoekschrift in voor zover het namens Rhodia is ingediend. De Ondernemingskamer verklaart Rodolphe, als enige overblijvende verzoeker, hierop niet-ontvankelijk in zijn verzoek omdat hij op het moment van indienen van het verzoek niet aan de kapitaalseisen van art. 2:346 sub b BW voldeed.

Rodolphe gaat tegen deze beschikking in cassatie.

3. Een eerste kwestie die door de Hoge Raad wordt beslecht is wat de rechtsgevolgen zijn van het intrekken van een enquêteverzoek. De Hoge Raad geeft als rechtsregel dat de verzoeker in een dergelijk geval niet-ontvankelijk moet worden verklaard (r.o. 3.3).

De mogelijkheid van het intrekken van een (enquête)verzoek is niet bij wet geregeld. De wet biedt wel de mogelijkheid van het verminderen van een verzoek (art. 283 Rv). De intrekking van een enquêteverzoek wordt daarom in de regel opgevat als een vermindering van het verzoek tot nihil (zie ook conclusie A-G, randnummer 3.1). De Ondernemingskamer pleegt in gevallen waarin het enquêteverzoek wordt ingetrokken voordat daarop is beslist, de procedure van rechtswege als beëindigd te beschouwen.

Alleen in gevallen waarin een of meer van de overige partijen aanspraak op een proceskostenveroordeling maakte, zet de Ondernemingskamer de procedure voort en neemt alsnog, op het enkele punt van de proceskosten, een beslissing. Ook in de onderhavige zaak heeft de Ondernemingskamer beslist dat de intrekking van het verzoek van Rhodia tot gevolg heeft dat de procedure ten aanzien van haar als verzoekster is geëindigd. Hierover klaagt Rodolphe in cassatie. De Hoge Raad verklaart de klacht gegrond, maar vernietigt de beschikking niet. Rodolphe heeft er geen belang bij dat Rhodia alsnog niet-ontvankelijk wordt verklaard, omdat er in praktisch opzicht geen verschil in rechtsgevolg bestaat tussen enerzijds een niet-ontvankelijkverklaring van Rhodia en anderzijds een beslissing dat de procedure ten aanzien van Rhodia van rechtswege is beëindigd. De uitspraak van de Hoge Raad helpt Rodolphe dus niet, maar zal naar verwachting wel tot een wijziging van de praktijk van de Ondernemingskamer op dit punt leiden.

4. Wat zijn de gevolgen van de intrekking door Rhodia van het verzoek, voor Rodolphe als overblijvende verzoeker? Rodolphe had bij de Ondernemingskamer betoogd dat bij de beoordeling van zijn ontvankelijkheid uitsluitend moet worden gekeken naar de situatie

218

ten tijde van het indienen van het verzoek. Op dat moment was hij, samen met Rhodia, enquêtebevoegd en dus ontvankelijk. Deze ontvankelijkheid kan niet ongedaan worden gemaakt door het intrekken van het verzoek door Rhodia op een latere datum, aldus Rodolphe, die zich hierbij beriep op rechtspraak van de Hoge Raad die inhoudt dat, kort gezegd, bij de beantwoording van de vraag of aan de kapitaalseis van artikel 2:346 sub b BW wordt voldaan, de situatie ten tijde van de indiening van het enquêteverzoek beslissend is (HR 9 mei 1990, NJ 1990/829 Claybo). De Ondernemingskamer volgde Rodolphe niet in dit betoog en verklaarde hem niet-ontvankelijk. De Ondernemingskamer beoordeelde Rodolphes ontvankelijkheid weliswaar ex tunc, maar telde de aandelen van Rhodia bij deze beoordeling niet mee.

De Hoge Raad sanctioneert deze aanpak. Hij geeft hiertoe twee argumenten. De Hoge Raad wijst er eerst op dat de Claybo-rechtspraak ―strekt tot bescherming van de indiener(s) van het verzoek: bij indiening van het verzoek bestaat aanstonds duidelijkheid inzake de bevoegdheid daartoe, en die bevoegdheid wordt niet aangetast door een eventuele afname nadien van het in aanmerking te nemen belang als gevolg van externe oorzaken‖ (r.o. 3.6.1). Dit argument verwijst naar de rechtszekerheid voor de verzoeker. Erg overtuigend vind ik dit niet. Waarom moet een verzoeker wel beschermd worden tegen, bijvoorbeeld, een emissie die ertoe leidt dat zijn aandelenbelang na indiening van het verzoek beneden de kapitaalseis zakt, maar niet tegen een besluit van zijn medeverzoeker, na indiening van het verzoek, om het verzoek in te trekken? Vanuit de overblijvende verzoeker bezien zijn dit toch allebei ―externe oorzaken‖? Het één voor rekening en risico van de overblijvende verzoeker laten komen, maar het andere niet, komt mij willekeurig voor.

Het tweede argument van de Hoge Raad verwijst naar de ratio van de kapitaalseis, die erin is gelegen dat het instellen van een enquête voor de vennootschap om diverse redenen bezwarend is, zodat een minimale steun aan het verzoek kan worden verlangd.

Volgens de Hoge Raad strookt het met deze ratio dat de Ondernemingskamer onderzocht of de op het moment van zijn beslissing nog overblijvende verzoeker, Rodolphe, voldeed aan de kapitaalseisen, en geen betekenis toekende aan de omstandigheid dat het verzoek aanvankelijk mede werd gesteund door Rhodia (r.o. 3.6.2). Dit argument vind ik beter, maar ook hier valt wel iets tegen in te brengen. Zo spreekt art. 2:346 BW van de bevoegdheid tot het indienen van een verzoek. Als je aansluiting zoekt bij de steun die het verzoek geniet, waarom dan niet aansluiten bij de steun die het verzoek geniet ten tijde van het indienen van het verzoek? De steun van Rhodia bestond ten tijde van het indienen van het verzoek. Daar kan ook geen verandering meer in komen want de intrekking van een enquêteverzoek heeft geen terugwerkende kracht. De beslissing van de Hoge Raad brengt mee dat de steun voor het verzoek gedurende de gehele enquêteprocedure moet blijven bestaan. Valt de steun van een verzoeker op enig moment gedurende de procedure weg, en voldoet de overblijvende verzoeker niet aan de kapitaalseis, dan is niet-ontvankelijkheid zijn lot. Het samen optrekken in een enquêteprocedure is derhalve niet zonder risico‘s.

219

5. De wijze waarop de Hoge Raad in r.o. 3.6.1 de Claybo-rechtspraak samenvat, doet nog een interessante vraag rijzen. De Hoge Raad oordeelt, als gezegd, dat deze rechtspraak ―strekt tot bescherming van de indiener(s) van het verzoek: bij indiening van het verzoek bestaat aanstonds duidelijkheid inzake de bevoegdheid daartoe, en die bevoegdheid wordt niet aangetast door een eventuele afname nadien van het in aanmerking te nemen belang als gevolg van externe oorzaken‖. Stel nu eens dat er een enkele verzoeker is, die na het indienen van het verzoek een deel van zijn aandelen vrijwillig verkoopt, waardoor hij niet langer aan de kapitaaleis voldoet? Dan kan toch moeilijk worden volgehouden dat sprake is van externe factoren? Het lijkt erop dat de Hoge Raad met de zinsnede ―als gevolg van externe factoren‖ een einde maakt aan het beleid van de Ondernemingskamer om de ontvankelijkheid van een verzoeker niet opnieuw te beoordelen als na indiening van het verzoek het belang van de verzoeker beneden de drempelwaarden zakt, ongeacht de reden daarvoor. De Hoge Raad lijkt te oordelen dat dit alleen geldt als de latere onderschrijding een gevolg is van ―externe factoren‖. In geval van een vrijwillige verkoop na indiening van het verzoek zou dit betekenen dat de Ondernemingskamer de verzoeker alsnog niet-ontvankelijk zou moeten verklaren.

Als dit is wat de Hoge Raad bedoelt, lijkt mij dat geen goede ontwikkeling. Het opleggen van de verplichting aan een verzoeker om ook na indiening van het verzoek te blijven voldoen aan de kapitaalseis, legt een vervelende last op de verzoeker en creëert een onnodige barrière voor de toegang tot het enquêterecht. Het moet de verzoeker naar mijn mening vrij staan om zijn aandelenbelang geheel of gedeeltelijk te verkopen als de marktomstandigheden of de financiële positie van de vennootschap daartoe aanleiding geeft. Een dergelijke verkoop zou niet tot niet-ontvankelijkheid moeten leiden. Angst voor praktijken waarbij een verzoeker gedurende korte tijd zijn belang vergroot door op de beurs aandelen te kopen, om dit belang meteen weer af te bouwen nadat het enquêteverzoek is ingediend, lijkt mij ongegrond. De Ondernemingskamer kan de verkoop van het belang door de verzoeker zo nodig immers meewegen bij de beoordeling van het belang (in de zin van art. 3:303 BW) dat verzoeker bij het enquêteverzoek heeft en bij de belangenafweging die de Ondernemingskamer bij het nemen van een beslissing maakt. Dit geeft de Ondernemingskamer ook de nodige flexibiliteit, omdat de verkoop door een verzoeker van zijn aandelenbelang na indiening van het verzoek niet steeds en zonder meer betekent dat hij bij een onderzoek of de vaststelling dat sprake is geweest van wanbeleid, geen belang meer heeft. Zie in dit verband de recente ASMI-beschikking, waarin de Ondernemingskamer overwoog dat ―de aard van de enquêteprocedure [meebrengt] dat de Ondernemingskamer een verzoek tot het bevelen van een onderzoek als bedoeld in artikel 2:345 BW slechts kan toewijzen indien op basis van alle ten tijde van haar beslissing – ook in geval van verwijzing na cassatie – bekende feiten blijkt van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen, terwijl ook de vereiste belangenafweging dient te steunen op de op dat moment bekende feiten en omstandigheden.‖

De Ondernemingskamer beschikt bovendien niet over de middelen om continu het kapitaalbelang van de verzoeker te controleren. Hier kan tegenover worden gesteld dat de Ondernemingskamer in de uitkoopprocedure ook met dit probleem te kampen heeft.

Maar bij de uitkoopprocedure vloeit uit de aard van de procedure voort dat de eiser

220

gedurende de gehele procedure tenminste 95% van het geplaatst kapitaal moet houden.

Dit brengt mee dat de Ondernemingskamer zal moeten verifiëren of aan dat vereiste steeds wordt voldaan. Ik zie geen reden om de Ondernemingskamer ook in de enquêteprocedure met een dergelijke, continue controletaak te belasten, te meer niet nu die taak in een enquêtezaak aanzienlijk meer aandacht behoeft dan in een uitkoopprocedure. In een uitkoopprocedure ligt immers niet erg voor de hand, en zal het slechts incidenteel voorkomen dat de verzoeker zijn belang gedurende de procedure terugbrengt (door verkoop) of terug laat brengen (in geval van emissie) tot een belang beneden de 95%. In een enquêteprocedure zal van vermindering van het belang van de verzoeker veel vaker sprake zijn.

Je kunt bovendien de vraag stellen tot welk moment in de enquêteprocedure de kapitaalseis dan zou moeten blijven gelden? Tot aan de eerste beschikking van de Ondernemingskamer, waarin onmiddellijke voorzieningen worden gelast? Tot aan de beschikking waarbij het onderzoek wordt bevolen? Of zelfs gedurende de fase waarin het onderzoek plaatsvindt? Vast staat dat de oorspronkelijke verzoekers op grond van art.

2:355 BW de Ondernemingskamer kunnen verzoeken voorzieningen te treffen als uit het verslag van wanbeleid is gebleken. Voor de ontvankelijkheid in deze tweede fase is niet vereist dat verzoekers opnieuw, of nog steeds, aan de kapitaalseis uit art. 2:346 sub b BW voldoen (zie Asser 2-II, nr. 793). Ook dit pleit mijns inziens voor een ―deurbeleid‖ in de eerste fase van de enquêteprocedure: aan de kapitaalseis moet bij het indienen van het verzoek zijn voldaan, daarna is de kapitaalseis voor de ontvankelijkheid niet langer relevant.

mr. R.G.J. de Haan, advocaat bij Allen & Overy LLP te Amsterdam

221

LJN: AC0874, Hoge Raad , 27 Uitspraak Naar boven Gerechtshof: 2 De feiten Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting is — zakelijk samengevat en voor zover van belang — het volgende komen vast te staan.

Cebo — waarvan de aandelen worden gehouden door Baroid Inc. en Cementbouw BV, ieder voor de helft — is houdster van alle aandelen in Cebo-International BV die op haar beurt de enige aandeelhoudster is van Cebo Belgium NV. Bij schriftelijk vastgelegde overeenkomst, hierna te noemen Royalty Agreement, van 1 mei 1986 heeft verzoekster tegen een royalty aan Cebo bepaalde technologie overgedragen die kan worden aangewend voor de fabricage van met zuur geactiveerde klei en produkten die dergelijke klei bevatten. Eveneens op 1 mei 1986 hebben Cebo en Clayco een — schriftelijk vastgelegde — overeenkomst gesloten, hierna te noemen Joint Venture Agreement, waarbij — voorzover thans van belang en zakelijk weergegeven — werd overeengekomen dat — zou worden overgegaan tot oprichting van Claybo BV, die bedoeld bij Royalty Agreement; — in eerste instantie voormelde produkten zouden worden gefabriceerd in een door Cebo te stichten proeffabriek (hierna ook genaamd pilot plant). (…)

Claybo BV is opgericht op 29 sept. 1986. De geautoriseerde Engelse vertaling van de oprichtingsakte behoort tot de gedingstukken en wordt als ingelast beschouwd. Het maatschappelijk kapitaal bedraagt (…) — 200 aandelen van (…) nominaal — waarvan aanvankelijk zijn geplaatst veertig aandelen te weten bij Cebo 30 en bij Clayco 10 stuks.

De vennootschap kent een raad van commissarissen bestaande uit 6 personen waaronder, sedert de oprichting en ook nu nog, D. Stamires en D. Morash.

Bij de oprichting van de vennootschap is tot enig directeur benoemd P.J. Finnegan. Deze is dit ook nu nog; hij is tevens directeur van Cebo en van Cebo Belgium NV. Cebo heeft in 1986 de hiervoor vermelde pilot plant in Belgie doen bouwen door Cebo Belgium NV. (…)

De gang van zaken met betrekking tot de pilot plant is aan de orde geweest in een vergadering van de raad van commissarissen van Cebo van 24 maart 1988; vervolgens

222

heeft de directie van Cebo Belgium NV besloten om de pilot plant per juli 1988 te sluiten en voor de personeelsleden (ca. 10) ontslag aan te vragen. Dit besluit is uitgevoerd.

Ter zitting heeft de raadsman van verzoekster medegedeeld dat D. Stamires op of omstreeks 15 sept. 1988 is ingelicht dat er op moest worden gerekend dat er geen produktie meer zou komen van produkten vermeld in Royalty Agreement omdat besloten was de fabriek te sluiten en het personeel te ontslaan.

Een oproep gedateerd 24 okt. 1988 tot een buitengewone vergadering van aandeelhouders van de vennootschap te houden op 10 nov. 1988 luidt: (…)

Mr. Voute heeft in een brief van 8 nov. 1988 aan de vennootschap erop gewezen dat de zoals voorgesteld te nemen besluiten in strijd met de statuten en met Joint Venture Agreement zouden zijn. Op de op 10 nov. 1988 gehouden vergadering waren uitsluitend aanwezig de heren Stamires en Morash, vergezeld van Mr. Voute; alle op de agenda opgenomen voorstellen zijn toen unaniem verworpen.

Op 30 nov. 1988 heeft Cebo haar 30 aandelen in de vennootschap overgedragen aan Cebo-International BV. De op 14 dec. 1988 gedateerde oproep — die nog op diezelfde dag door Clayco is ontvangen — tot het houden van een buitengewone vergadering van aandeelhouders op 30 dec. 1988 luidt: (…)

Op de vergadering van 30 dec. 1988 was het gehele geplaatste aandelenkapitaal vertegenwoordigd en is het voorstel om 160 aandelen te plaatsen aangenomen met de stem van verzoekster tegen. Aangezien verzoekster niet op de emissie inschreef zijn alle 160 aandelen aan Cebo International BV toegewezen zodat deze nu 190 aandelen houdt en Clayco 10. (…)

3 De standpunten van partijen Voor deze standpunten wordt verwezen naar de gedingstukken. Voorzover thans van belang houden zij, zakelijk weergegeven, het navolgende in: Verzoekster De termijn van art. 2:349 BW is genegeerd omdat 29 dec. 1988 waarschijnlijk de laatste dag zou zijn dat verzoekster over meer dan 10% van de aandelen in de vennootschap beschikte. Met betrekking tot de onderhandelingen die tussen Cebo en Clayco zijn gevormd over hun geschil met betrekking tot Royalty Agreement en Joint Venture Agreement leek in de tweede helft van december 1988 het onderhandelingsklimaat nog goed; een brief in de zin van art. 2:349 BW zou dat klimaat ernstig hebben verstoord.

Op de volgende gronden dient aan een juist beleid te worden getwijfeld: — de verwevenheid van de positie van de directeur van de vennootschap met de belangen van Cebo;

223

— de liquidatie, dan wel verkoop, van de pilot plant; — de voor 30 dec. 1988 geagendeerde emissie.

Ter zitting zijn drie nieuwe gronden bijgebracht, te weten de grond dat ondanks vele verzoeken van Clayco P.J. Finnegan nalaat Clayco behoorlijk over het beleid en de gang van zaken van de vennootschap in te lichten en een tweetal gronden waarmede Clayco, naar zij stelt, eerst door het verweerschrift op de hoogte is geraakt, te weten: — de aandelenoverdracht op 30 nov. 1988 die in strijd met statuten van Joint Venture Agreement is; — het ernstig vermoeden van financieel wanbeleid doordat Cebo in 1987 ten onrechte een deel van de investering in de pilot plant ten laste van de vennootschap heeft gebracht door haar een post Finance Cost ad ƒ 1,2 miljoen in rekening te brengen.

Verweersters stellen zich op het standpunt dat Clayco niet-ontvankelijk is omdat zij schriftelijk of mondeling geen bezwaren tegen het beleid of de gang van zaken van de vennootschap heeft gemaakt. Clayco heeft zich door bij de emissie niet te reflecteren op ten minste 10 aandelen zelf in de positie geplaatst dat zij thans niet meer aan de desbetreffende voorwaarde van art. 2:346 BW voldoet. Clayco was vanaf de oprichting van de vennootschap steeds goed op de hoogte van de gang van zaken; zij was dat ook van de verliezen en het besluit om de pilot plant te sluiten en zij wist in ieder geval reeds op 14 dec. 1988 van het voorstel tot uitgifte van aandelen.

Ook overigens betwist de vennootschap gemotiveerd de stellingen van verzoekster.

Ter zitting heeft Mr. Heldring zich verzet tegen het bijbrengen van de nieuwe gronden voor het verzoek. Hij heeft voorts gesteld dat verzoekster het enqueterecht gebruikt om druk uit te oefenen in het kader van haar geschil met Cebo terwijl zij in redelijkheid niet zou menen dat er iets aan het beleid van de vennootschap haperde.

4 Het oordeel Met betrekking tot vijf van de zes gronden die uiteindelijk aan het verzoek zijn ten grondslag gelegd moet ervan worden uitgegaan dat de feiten waarop deze gronden berusten gedurende kortere of langere tijd aan verzoekster bekend waren althans redelijkerwijs aan haar bekend konden zijn. Immers, — zowel Royalty Agreement als Joint Venture Agreement zijn op 1 mei 1986 door P.J. Finnegan ondertekend onder vermelding van zijn functie van ‗managing director‘ van

224

Cebo terwijl hij in de oprichtingsakte van de vennootschap van 29 sept. 1986 wordt aangewezen als, enige, directeur van de vennootschap; — het besluit de pilot plant te sluiten en het personeel daarvan te ontslaan, hetgeen leidde tot stopzetting van de in Royalty Agreement vermelde produkten, is niet later dan omstreeks 15 sept. 1988 aan D. Stamires meegedeeld; — op 14 dec. 1988 heeft verzoekster de oproep ontvangen van de op 30 december daaropvolgend te houden vergadering van aandeelhouders; — verzoeken om inlichtingen over beleid en gang van zaken van de vennootschap zouden, naar de eigen stelling van verzoekster, vele malen zijn gedaan; — dat aan de vennootschap in 1987 rentekosten ten belope van rond ƒ 1,2 miljoen (ƒ 1 197 787) in rekening zijn gebracht blijkt uit de desbetreffende jaarstukken, die in elk geval niet later dan op 10 nov. 1988 aan verzoekster ter beschikking stonden.

Het staat vast dat verzoekster niet op de in art. 2:349 BW voorgeschreven wijze van haar met voormelde feiten samenhangende bezwaren tegen het beleid en de gang van zaken van de vennootschap heeft doen blijken; de brief van 7 okt. 1988 van Clayco aan P.J. Finnegan houdt geen bezwaren in. Voorts moge het zo zijn dat tussen verzoekster en Cebo op een of meer punten, hun onderlinge verhouding betreffende, verschil van mening bestond maar niet is gebleken dat verzoekster tegenover de vennootschap heeft duidelijk gemaakt welke bezwaren zich tegen de vennootschap richten noch welke gevolgen er voor de vennootschap zouden zijn verbonden aan het niet nemen van maatregelen om bezwaren weg te nemen. Daarbij is niet van belang dat een en ander bewust — om het onderhandelingsklimaat niet te schaden — achterwege zou zijn gebleven.

In het midden kan thans blijven of de overdracht op 30 nov. 1988 door Cebo van haar aandelen in de vennootschap aan Cebo International BV een gegronde reden is om aan een juist beleid te twijfelen. Naar haar eigen stelling heeft verzoekster niet eerder dan op 24 jan. 1989 — de datum van het verweerschrift — van deze overdracht kennis kunnen nemen en het staat vast dat zij op die datum nog slechts 5% van het geplaatste aandelenkapitaal van de vennootschap hield. Onder die omstandigheden zou het in strijd zijn met de strekking van het bepaalde in art. 2:346 aanhef en letter a BW, indien aan verzoekster zou worden toegestaan het, niet met haar overige bezwaren samenhangende bezwaar, tegen voormelde overdracht aan haar verzoek ten grondslag te leggen.

Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat Clayco niet in haar verzoek kan worden ontvangen. (enz.)

Cassatiemiddel:

225

Schending van het recht en/of verzuim van vormen op straffe van nietigheid voorgeschreven, doordat de OK heeft recht gedaan en overwogen als in haar beschikking onder 3 en 4 is omschreven.

Onderdeel I De OK overweegt in strijd met het recht, danwel onvoldoende en/of onbegrijpelijk gemotiveerd: ‗Met betrekking tot vijf van de zes gronden (enz.; zie hof onder 4; Red.).‘ Meer in het bijzonder wordt aan deze overweging ten onrechte, danwel niet behoorlijk gemotiveerd ten grondslag gelegd: a. (enz.) b. (enz.) c. (enz.)

Toelichting: Ad a. Niet de enkele ‗verwevenheid van de positie van de directeur van de vennootschap met de belangen van Cebo‘ (zie beschikking onder 3, p. 9 tweede alinea) vormt een van de gronden voor verzoekster om aan juist beleid te twijfelen.

Deze verwevenheid was verzoekster inderdaad reeds vanaf begin 1986 bekend. Bepalend voor de stelling van Clayco dat er redenen waren om aan een juist beleid te twijfelen, is het tegenstrijdig belang dat eind 1988 tussen Claybo BV en Cebo NV is ontstaan. Clayco heeft in haar verzoekschrift d.d. 29 dec. 1988 onder 6 aangevoerd dat zij met name naar aanleiding van recente uitspraken van de juridisch adviseur van Cebo NV reden had om aan te nemen dat Cebo NV en de directeur van Claybo BV als zijnde betrokken bij Cebo NV, de belangen van Cebo NV bij de (verkoop en zelfs liquidatie van de) fabriek zouden laten prevaleren eventueel ten koste van de belangen van Claybo BV. Onder 7 van haar verzoekschrift stelt Clayco dat de verwevenheid van de positie van de enig directeur van Claybo BV met de overwegende tegenstrijdige belangen van Cebo NV en het feit dat thans gesproken wordt over een verkoop c.q. liquidatie van de fabriek ten koste van de gerechtvaardigde belangen van Claybo BV, gegronde redenen zijn om aan een juist beleid van de directie van Claybo BV te twijfelen. In onderdeel 8 en 9 van haar verzoekschrift geeft Clayco aan dat ook de aandelenemissie op de algemene vergadering van aandeelhouders d.d. 30 dec. 1988 op een tegenstrijdig belang bij de directie van Claybo BV duidt. (…)

Ad b. Dat verzoekster vele malen verzoeken om inlichtingen over het beleid en de gang van zaken van de vennootschap heeft gedaan, betekent niet dat zij daarmee met de feiten waarop de gronden voor haar enqueteverzoek berusten bekend was, althans redelijkerwijs bekend had kunnen zijn.

226

Integendeel, juist de omstandigheid dat de heer Finnegan nalaat verzoekster behoorlijk over het beleid en de gang van zaken van de vennootschap in te lichten, vormt een van de gronden waarop het enqueteverzoek berust. De OK stelt dit onder 3 van haar beschikking (p. 9 derde alinea) zelf vast. (…)

Het ondanks herhaalde verzoeken daarom, niet verstrekken van inlichtingen en het voeren van een beleid in strijd met gewekte verwachtingen, levert een grond op om aan juist beleid te twijfelen (Hof Amsterdam 21 sept. 1978, NJ 1978, 403 en Hof Amsterdam 5 okt. 1978, NJ 1980, 71).

Ad c. Verzoekster heeft ter zitting mede een ernstig vermoeden van financieel wanbeleid aan haar enqueteverzoek ten grondslag gelegd. Zulks naar aanleiding van de stelling in het verweerschrift onder 13 dat de vennootschap inmiddels verliezen van ca. ƒ 2 miljoen heeft geleden. (…) Ter onderbouwing van deze stelling wordt in het verweerschrift verwezen naar een als bijl. 3 bijgevoegde balans en winst- en verliesrekening van de vennootschap per ultimo 1988. De jaarstukken per ultimo 1988 waren verzoekster niet bekend. Zij heeft daarvan pas door middel van het verweerschrift in de onderhavige procedure kennis genomen. Zoals in de pleitnotities van Mr. M.A.J. Vreeburg, p. 3 en 4, wordt uiteengezet, is het de combinatie van de jaarstukken over 1987 en 1988 en voormelde stelling van gedaagden in hun verweerschrift, welke bij verzoekster een vermoeden van financieel wanbeleid heeft doen ontstaan. Het feit dat de jaarstukken van Claybo BV over 1987 vanaf 10 nov. 1988 aan verzoekster ter beschikking stonden kan derhalve zonder meer 's hofs oordeel niet dragen.

Onderdeel II Verzoekster begrijpt het oordeel van de OK aldus dat zij aan haar nietontvankelijkverklaring mede ten grondslag legt, dat de feiten waarop de gronden voor het enqueteverzoek berusten gedurende kortere of langere tijd aan verzoekster bekend waren althans redelijkerwijs aan haar bekend konden zijn. De OK overweegt hierdoor in strijd met het recht, danwel onvoldoende en/of onbegrijpelijk gemotiveerd.

Toelichting: De OK miskent de inhoud en de strekking van het enqueterecht. Het enqueterecht bevat geen regel dat de ingebrekestelling ex art. 2:349 BW en/of de indiening van een enqueteverzoek binnen een zekere termijn nadat de bezwaren tegen het beleid van en de gang van zaken bij de vennootschap zijn ontstaan c.q. de feiten waarop het enqueteverzoek wordt gebaseerd bekend zijn geworden, dient te geschieden. Het verzoek tot het instellen van een enquete moet op grond van de wetsgeschiedenis juist als een ‗ultimum remedium‘ worden beschouwd.

Ook uit de wetsartikelen van het enqueterecht volgt dat de enquete een laatste redmiddel is.

Op grond van art. 2:350 lid 1 BW wordt een enqueteverzoek slechts toegewezen, wanneer blijkt van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen.

Van wanbeleid is eerst sprake wanneer er gehandeld is in strijd met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap, hetzij op bedrijfseconomisch, hetzij op sociaal gebied (Hof Amsterdam 21 juni 1979, NJ 1980, 71, Batco). Er dient derhalve een ernstige situatie te zijn ontstaan.

227

Voorts vormt art. 2:350 lid 2 BW een duidelijke aanwijzing voor het feit dat niet te snel tot indiening van een enqueteverzoek mag worden overgegaan. Indien de OK het verzoek afwijst, en daarbij beslist dat het naar haar oordeel niet op redelijke grond is gedaan, kan de rechtspersoon immers tegen de verzoeker of verzoekers bij de OK een eis instellen tot vergoeding van de schade die zij tengevolge van het verzoek lijdt.

Uit Hof Amsterdam 3 mei 1972, NJ 1973, 7 volgt dat de omstandigheid dat de verzoeker van een enquete reeds beschikt over de gegevens waaromtrent hij een onderzoek vraagt of deze gegevens ook op andere wijze had kunnen krijgen, geen grond voor nietontvankelijkheid van het verzoek vormt.

In de beschikking d.d. 7 jan. 1988, rolnr. 55/87 (NJ 1989, 827; Red.) overweegt de OK van het Hof te Amsterdam dat tekst noch strekking van art. 2:349 lid 1 BW steun geven aan het standpunt dat het recht om een onderzoek te verzoeken, verloren gaat indien niet aanstonds nadat de feiten op grond waarvan dat onderzoek wordt gedaan bekend zijn geworden, bezwaren tegen beleid en gang van zaken kenbaar worden gemaakt, onderscheidenlijk een verzoek tot het instellen van een onderzoek wordt ingediend.

In dit verband dient er tevens op te worden gewezen dat de SER in zijn advies inzake wijziging van het enqueterecht d.d. 21 okt. 1988, publikatie nr. 14, geen aanleiding ziet om met het oog op de toepassing van art. 2:349 BW een wettelijk recht op informatie in te voeren. De Raad acht de huidige jurisprudentie bevredigend. Een ongerechtvaardigde weigering om informatie te verstrekken, kan, aldus de Raad, nl. van invloed zijn, zowel op de eisen ex art. 2:349 BW, als op de vraag of er reden is om aan een juist beleid te twijfelen.

Uit de stellingen van verzoekster in de procedure bij de OK volgt, dat enig vermoeden van wanbeleid eerst ontstond toen de heer Finnegan haar medio september 1988 meedeelde, dat de fabriek was gesloten en ten behoeve van een fiscale trucage aanbood haar aandelen in Claybo BV voor de nominale waarde te kopen. (…)

In de daarop volgende drie maanden is dit vermoeden van wanbeleid geleidelijk aan sterker geworden. Tegelijkertijd werden echter op van de kant van verzoekster constructieve wijze schikkingsonderhandelingen gevoerd. (…) Indiening van een enqueteverzoek zou in een dergelijke situatie misbruik van procesrecht kunnen zijn geweest. Verzoekster ging er tot 14 dec. 1988 gerechtvaardigd van uit dat de schikkingsonderhandelingen tot een minnelijke oplossing van de complexe problematiek zouden kunnen leiden. Zij had aanvankelijk dan ook geen belang bij een enquete.

Pas op 13 dec. 1988 ontstond er voor verzoekster een redelijke grond om tot indiening van een enqueteverzoek over te gaan. (…)

Medio december 1988 ontstonden voor verzoekster niet alleen gegronde redenen om aan een juist beleid van de vennootschap te twijfelen. Zij belandde eveneens in een acute noodsituatie. In de wetenschap dat zij niet op de emissie van 30 dec. 1988 zou kunnen en willen reflecteren, restten haar nog slechts 15 dagen, waaronder 5 zon- en feestdagen, om een enqueteverzoek in te dienen. Vanaf 30 dec. 1988 zou zij immers niet meer aan de daarvoor geldende eisen kunnen voldoen.

Gegeven de tekst en strekking van het enqueterecht kan onder de gegeven omstandigheden niet van verzoekster worden verlangd dat zij op een eerder tijdstip tot — inleiding van — een enqueteprocedure zou zijn overgegaan. De overweging van het

228

hof dat de feiten waarop de gronden voor het enqueteverzoek berustten gedurende kortere of langere tijd aan verzoekster bekend waren althans redelijkerwijze aan haar bekend konden zijn, kan onder de bovenvermelde omstandigheden redelijkerwijze niet aan verzoekster worden tegengeworpen.

De OK had zich voorts niet mogen beperken tot een afzonderlijke bespreking van de verschillende gronden, doch had een en ander in haar geheel dienen te beschouwen. Er is sprake van een nauw samenhangende constellatie van feiten en omstandigheden.

Onderdeel III De OK overweegt op p. 11 van de beschikking: ‗Het staat vast (…) achterwege zou zijn gebleven.‘ Deze overwegingen zijn in strijd met het recht, danwel onvoldoende en/of onbegrijpelijk gemotiveerd.

Toelichting: Verzoekster heeft in de feitelijke instantie aangevoerd dat aan een ingebrekestelling in de zin van art. 2:349 lid 1 BW iedere redelijke zin zou hebben ontbroken omdat Claybo BV in de enkele dagen die nog tot 29 dec. 1988, de laatste dag waarop verzoekster het onderhavige enqueteverzoek kon indienen, restten, niets zinnigs met een dergelijke brief zou hebben kunnen doen. (…)

Aan deze stelling gaat de OK volledig voorbij. Daar het enqueterecht als een ultimum remedium dient te worden beschouwd en gezien de schikkingsonderhandelingen die werden gevoerd, bestond er tot 14 dec. 1988 nog geen directe aanleiding voor verzoekster om een enqueteprocedure aanhangig te maken. Zie onderdeel II. Vanaf het moment dat verzoekster een enqueteprocedure wel noodzakelijk achtte, 14 dec. 1988, had een ingebrekestelling ex art. 2:349 lid 1 BW geen zin meer. De periode tot 30 dec.

1988 welke verzoekster nog restte om een enqueteverzoek in te dienen, was immers veel te kort om Claybo BV redelijkerwijze in de gelegenheid te stellen de bezwaren van verzoekster ten opzichte van haar te onderzoeken en naar aanleiding daarvan maatregelen te nemen.

Gegeven de strekking van art. 2:349 lid 1 BW en de jurisprudentie dienaangaande kan niet-inachtneming van art. 2:349 lid 1 BW door verzoekster geen grond voor haar nietontvankelijkverklaring opleveren. (…)

In dit verband is tevens van belang dat het de vennootschap zelf is geweest die door middel van de voor de algemene vergadering van aandeelhouders van 30 dec. 1988 geagendeerde aandelenemissie verzoekster in de positie heeft gedwongen om binnen enkele dagen een enqueteprocedure te beginnen, bij gebreke waarvan de vennootschap zelf verzoekster van die mogelijkheid zou hebben beroofd. Dit feit op zich brengt mee dat de vennootschap door het uitblijven van een ingebrekestelling in de zin van art. 2:349 BW niet vanwege verzoekster is geschaad, en daarmee ook nog een wanbeleid voert.

Voorts miskent de OK dat verzoekster door het onthouden van informatie zijdens gedaagden zich geen duidelijk beeld van het beleid en de gang van zaken bij Claybo BV heeft kunnen vormen. Niet voor niets is als grond voor het enqueteverzoek aangevoerd, dat ondanks vele verzoeken van verzoekster de heer Finnegan nalaat haar behoorlijk

229

over het beleid en de gang van zaken van de vennootschap in te lichten (beschikking, p.

9 derde alinea).

Verzoekster was hierdoor slechts in beperkte mate in staat om duidelijk te maken welke bezwaren zich tegen de vennootschap richtten.

Onderdeel IV De OK overweegt op p. 11 van de beschikking: ‗In het midden kan thans blijven (enz.).‘ Deze overwegingen zijn in strijd met het recht, danwel onvoldoende en/of onbegrijpelijk gemotiveerd.

Toelichting: Voor de vaststelling of aan het criterium van art. 2:346 aanhef en letter a BW inzake het geplaatste kapitaal is voldaan, is beslissend het tijdstip waarop het verzoek wordt ingediend. Vgl. Hof Amsterdam 22 dec. 1983, NJ 1985, 383 (OGEM): ‗de relevante tijdstippen zijn slechts dat van het kenbaar maken van bezwaren en van het indienen van het verzoekschrift‘.

Het staat vast dat verzoekster op 29 dec. 1988 op grond van art. 2:346 aanhef en onder a BW tot indiening van het onderhavige enqueteverzoekschrift bevoegd was.

Op grond van art. 429i Rv is een verandering of vermeerdering van het enqueteverzoek tijdens de loop der behandeling mogelijk. Daarbij geldt niet de beperking dat de verzoeker nog steeds aan het in art. 2:346 aanhef en onder a BW gestelde vereiste inzake het geplaatste aandelenkapitaal dient te voldoen.

Verzoekster had ter zitting dus de mogelijkheid om haar verzoek te vermeerderen met een nieuwe grond om aan een juist beleid te twijfelen, bestaande in een aandelenoverdracht op 30 nov. 1988 in strijd met de statuten van de Joint Venture Agreement.

Dat verzoekster eerst op 24 jan. 1989 van de aandelenoverdracht op 30 nov. 1988 kennis heeft kunnen nemen, en zij op die datum nog slechts 5% van het geplaatste aandelenkapitaal van de vennootschap hield, doet daarbij niet terzake. Deze omstandigheden kunnen er dan ook niet toe leiden dat in strijd met de strekking van het bepaalde in art. 2:346 aanhef en letter a BW zou worden gehandeld indien verzoekster zou worden toegestaan om haar bezwaren tegen voormelde aandelenoverdracht aan haar enqueteverzoek ten grondslag te leggen. Art. 2:346 BW heeft slechts betekenis tot op het moment van indiening van het verzoekschrift.

Daar komt bij dat de vermeerdering van het verzoek wordt gebaseerd op een feit dat zich reeds voor de indiening van het verzoekschrift en in een situatie waarbij verzoekster nog 10% van het geplaatste aandelenkapitaal hield, heeft voorgedaan.

Juist omdat Cebo NV niet aan haar verplichting ex art. 10 onder f Joint Venture Agreement om verzoekster schriftelijk van de aandelenoverdracht op 30 nov. 1988 op de hoogte te stellen, heeft voldaan, vernam verzoekster dit feit eerst — door middel van het verweerschrift — op 24 jan. 1989.

230

In een dergelijke situatie levert juist het niet toestaan van de vermeerdering van eis strijd met de materiele en procesrechtelijke bepalingen van het enqueterecht op.

Overigens stelt de OK ten onrechte dat het bezwaar van verzoekster tegen de aandelenoverdracht op 30 nov. 1988 door Cebo NV van haar aandelen in de vennootschap aan Cebo International BV, niet met haar overige bezwaren samenhangt.

Deze aandelenoverdracht vormt immers een onderdeel van de door Cebo NV en de vennootschap beoogde fiscale trucage ten voordele van alleen de meerderheidsaandeelhouder.

Hoge Raad: 1 Het geding in de feitelijke instantie Bij op 29 dec. 1988 ter griffie van het Hof te Amsterdam ingediend verzoekschrift heeft verzoekster tot cassatie — verder te noemen: Clayco — de OK verzocht om een of meer deskundigen te benoemen tot het instellen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van verweerster onder 1 — hierna ook te noemen: Claybo — met betrekking tot het in het verzoekschrift overwogene.

Nadat Claybo tezamen met verweerster onder 2 — hierna ook te noemen Cebo — een verweerschrift hadden ingediend en ter zitting van 9 febr. 1989 de mondelinge behandeling van het verzoek had plaatsgevonden, heeft de OK bij de bestreden beschikking van 23 maart 1989 Clayco niet-ontvankelijk geoordeeld in haar verzoek, met veroordeling van Clayco in de kosten van het geding aan de zijde van Claybo begroot op ƒ 3900. (…)

3 Beoordeling van het middel in het principale beroep 3.1 Clayco heeft haar enqueteverzoek gebaseerd op een zestal min of meer zelfstandige gronden, waarvan er drie naar voren zijn gebracht in het inleidende verzoekschrift en de overige tijdens de mondelinge behandeling van het verzoek door de OK op 9 febr. 1989.

De OK heeft — kort samengevat — Clayco niet-ontvankelijk verklaard in haar verzoek omdat zij wat betreft vijf van de zes als evenvermeld aangevoerde gronden niet op de in art. 2:349 BW voorgeschreven wijze van haar bezwaren omtrent het beleid en de gang van zaken bij Claybo heeft doen blijken, terwijl de feiten waarop deze vijf gronden berusten, reeds gedurende kortere of langere tijd aan Clayco bekend waren, althans redelijkerwijs bekend konden zijn.

De OK heeft vervolgens in het midden gelaten of de ‗zesde‘, overblijvende grond — de overdracht op 30 nov. 1986 door Cebo van de in haar bezit zijnde aandelen in Claybo aan Cebo International BV — aanleiding geeft om aan een juist beleid bij Claybo te twijfelen. Zij heeft deze grond buiten beschouwing gelaten omdat Clayco daarvan volgens eigen stellingen voor het eerst op 24 jan. 1989 kennis heeft genomen en zij toen

231

nog slechts vijf percent van het geplaatste aandelenkapitaal in Clayco in haar bezit had, zodat het in strijd zou zijn met de strekking van art. 2:346 aanhef en letter a BW om aan Clayco toe te staan dit niet met haar overige bezwaren samenhangende bezwaar mede aan haar enqueteverzoek ten grondslag te leggen.

3.2 Onderdeel I van het middel bestrijdt tevergeefs het oordeel van de OK dat ervan moet worden uitgegaan dat de feiten waarop vijf van de zes aan het enqueteverzoek ten grondslag gelegde gronden berusten, reeds gedurende kortere of langere tijd aan Clayco bekend waren, althans redelijkerwijs bekend konden zijn, toen zij haar verzoek deed, in welk oordeel besloten ligt dat Clayco — anders dan zij heeft betoogd — haar op die feiten gebaseerde bezwaren tegen het beleid bij Claybo reeds geruime tijd voor de indiening van het inleidende verzoekschrift kenbaar had kunnen maken.

De in het onderdeel aangevoerde rechtsklacht stuit af op het feitelijke karakter van dit oordeel. Ook de motiveringsklachten falen. De OK behoefde niet in te gaan op de in de toelichting onder a vermelde stelling hierop neerkomende dat de verwevenheid van de positie van Finnegan als directeur zowel van Cebo als van Claybo bij Clayco eerst twijfel deed rijzen aan een juist beleid toen zich een tegenstrijdig belang openbaarde, nu — naar verzoekster in de toelichting onder a stelt — dit tegenstrijdig belang zich openbaarde op 14 sept. 1988, het tijdstip waarop zij vernam van de sluiting van de fabriek in Belgie, welk tijdstip geruime tijd gelegen was voor dat van de indiening van het inleidende verzoekschrift. De in de toelichting onder b vermelde motiveringsklacht berust op een onjuiste lezing van de bestreden beschikking, nu de OK met de vermelding van de verzoeken om inlichtingen kennelijk heeft bedoeld aan te gevan dat het feit dat deze verzoeken zijn gedaan, voor haar oordeel betekenis had in verband met de andere door haar aan dat oordeel ten grondslag gelegde omstandigheden; tenslotte behoefde de OK evenmin uitdrukkelijk aandacht te schenken aan de in de toelichting onder c vermelde stelling omtrent het aan de jaarrekening van Claybo over 1988 ontleende verliescijfer van ƒ 2 000 000, reeds omdat blijkens de jaarrekening over 1987, zoals opgenomen in de bestreden beschikking, op 31 dec. 1987 reeds een ‗accumulated deficit‘ in Claybo aanwezig was van ƒ 1 700 197.

3.3 Onderdeel II is evenmin gegrond, omdat in de bestreden beschikking geen grondslag is te vinden voor het verwijt dat de OK is uitgegaan van de regel dat de ingebrekestelling van art. 2:349 BW en/of de indiening van een enqueteverzoek dient te geschieden binnen een zekere termijn nadat de bezwaren tegen het beleid en de gang van zaken bij de vennootschap zijn ontstaan, c.q. de feiten waarop het verzoek wordt gebaseerd, bekend zijn geworden.

3.4 Onderdeel III bevat de klacht dat de OK is voorbijgegaan aan het door Clayco aangevoerde argument dan aan een ingebrekestelling in de zin van art. 2:349 lid 1 BW iedere redelijke zin zou hebben ontbroken omdat Claybo in de enkele dagen die nog resteerden tot 29 dec. 1988 (de laatste dag waarop naar de stelling van Clayco het onderhavige verzoek kon worden ingediend, gelet op de voorgenomen aandelenemissie die was geagendeerd voor 30 dec. 1988) ‗niets zinnigs met een dergelijke brief zou hebben kunnen doen‘.

232

Aan deze klacht ligt ten grondslag het betoog dat Claybo voor 14 dec. 1988 nog geen ‗directe aanleiding‘ had om een enqueteverzoek te doen en dat ingebrekestelling daarna geen zin meer had. Voor de OK is op dit punt blijkens de pleitnota van de advocaat van Clayco het volgende aangevoerd: ‗Strikt geredeneerd had Clayco na de ontvangst van de oproep voor de buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van Claybo BV op 30 dec. 1988, haar bezwaren tegen het beleid en de gang van zaken bij Claybo BV schriftelijk aan het bestuur en de commissarissen kenbaar kunnen maken.

Clayco had in de tweede helft van december 1988 echter de stellige indruk, dat partijen nog voor het einde van het jaar tot een schikking zouden komen. Het onderhandelingsklimaat leek goed. In de laatste bespreking tussen Mr. Voute en de heer Van der Velden op 13 dec. 1988 was gebleken dat partijen nog slechts op een enkel onderhandelingspunt van mening verschilden.

Een brief in de zin van art. 2:349 lid 1 BW zou het goede onderhandelingsklimaat ernstig hebben verstoord.

Bij nader inzien valt achteraf te betwijfelen of Cebo en Claybo ooit serieus hebben willen onderhandelen of alleen maar Clayco op een verkeerd spoor hebben willen houden.

Afgezien daarvan zou aan een dergelijke brief iedere redelijke zin hebben ontbroken.

Immers, Clayco had in oktober 1988 reeds tevergeefs schriftelijk om nadere inlichtingen aan Claybo BV gevraagd, en het bestuur en de commissarissen van Claybo BV kenden de bezwaren van Clayco tegen het beleid en de gang van zaken bij de vennootschap, doch hadden niets ondernomen om daaraan tegemoet te komen. Voorts zou Claybo BV in de enkele dagen die nog tot 29 dec. 1988, de laatste dag waarop Clayco het onderhavige enqueteverzoek kon indienen, restten, niets zinnigs met een dergelijke brief hebben kunnen doen.

Clayco heeft haar bezwaren tegen het beleid en de gang van zaken bij Claybo BV overigens wel op de algemene vergadering van aandeelhouders aan de orde gesteld.‘ De OK heeft dit betoog verworpen door vast te stellen dat niet op de in art. 2:349 BW voorgeschreven wijze door Clayco bezwaren zijn kenbaar gemaakt, en daaraan toe te voegen 1. dat het zo moge zijn dat tussen Clayco en Cebo op een of meer punten, hun onderlinge verhouding betreffende, verschil van mening bestond, maar dat niet is gebleken dat Clayco tegenover Claybo heeft duidelijk gemaakt welke bezwaren zich tegen Claybo richtten, noch welke gevolgen er voor Claybo zouden zijn verbonden aan het niet nemen van maatregelen om bezwaren weg te nemen, alsmede 2. dat daarbij niet van belang is dat een en ander bewust — om het onderhandelingsklimaat niet te schaden — achterwege zou zijn gebleven.

Wat er zij van de aldus door de OK gebezigde gronden, het onderdeel kan reeds daarom niet tot cassatie leiden omdat het Clayco niet vrijstond om de ingebrekestelling achterwege te laten op grond dat zij — naar zij heeft gesteld — daarvan weinig of geen heil verwachtte.

3.5 Onderdeel IV betreft het bezwaar van Clayco tegen de overdracht op 30 nov. 1988 door Cebo van haar aandelen aan Cebo International BV.

233

Clayco heeft gesteld dat zij van deze overdracht voor het eerst kennis heeft gekregen op 24 jan. 1989 — de dag waarop het verweerschrift van Claybo en Cebo werd ingediend — en zij daarom het met deze overdracht samenhangende bezwaar niet in haar inleidend verzoekschrift naar voren heeft kunnen brengen.

Het onderdeel is gericht tegen het oordeel van de OK dat in het midden kan blijven of evenvermelde overdracht een gegronde reden vormt om aan een juist beleid te twijfelen, nu het Clayco — die op 24 jan. 1989 niet meer voldeed aan de in art. 2:346 letter a BW gestelde eis met betrekking tot het aandeelhouderschap — niet is toegestaan dit niet met haar overige bezwaren samenhangende bezwaar aan haar verzoek ten grondslag te leggen.

Bij de beoordeling van het onderdeel dient te worden vooropgesteld dat de rechter ingevolge het in enquetezaken in beginsel toepasselijke art. 429i Rv een verandering of vermeerdering van een verzoek tijdens de loop van de behandeling kan toestaan, tenzij een belanghebbende hierdoor onredelijk zou worden bemoeilijkt in diens mogelijkheid verweer te voeren. Toepassing van art. 429i Rv in enquetezaken dient echter achterwege te blijven indien daardoor de in de art. 2:346 en/of 349 BW gestelde eisen zouden worden ontgaan. Daarvan is in het algemeen sprake, indien tussen de in de loop van de procedure aangevoerde nieuwe grond en de in het inleidende verzoekschrift vervatte bezwaren zo weinig verband bestaat dat niet gezegd kan worden dat de nieuwe grond betrekking heeft op hetzelfde onderwerp.

Het onderdeel gaat terecht ervan uit dat een nieuwe grond — indien voldaan is aan de eis dat deze voldoende verband heeft met de overige bezwaren — niet buiten behandeling kan worden gelaten omdat de verzoeker inmiddels niet meer voldoet aan de in art. 2:346 letter a BW met betrekking tot het aandelenbezit gestelde voorwaarde.

Het onderdeel kan nochtans niet tot cassatie leiden, nu de OK tevens heeft geoordeeld dat het onderwerpelijke bezwaar van Clayco niet met de overige bezwaren van Clayco ‗samenhangt‘, waarmee tot uitdrukking is gebracht dat dit bezwaar niet hetzelfde onderwerp betreft als de overige bezwaren. Het onderdeel bestrijdt dit oordeel tevergeefs met de stelling dat de aandelenoverdracht ‗een onderdeel vormt van de door Cebo NV en Claybo beoogde fiscale trucage ten voordele van alleen de meerderheidsaandeelhouder‘.

Het betreft hier immers een oordeel van feitelijke aard dat niet onbegrijpelijk is en geen nadere motivering behoefde.

3.6 Nu het middel in al zijn onderdelen niet tot cassatie kan leiden, dient het principale beroep te worden verworpen.

4 Het incidentele beroep in cassatie is slechts ingesteld voor het geval het principale beroep zou slagen. Nu dit laatste beroep wordt verworpen, is de gestelde voorwaarde voor het incidentele beroep niet vervuld.

5 Beslissing

234

De HR verwerpt het beroep, en veroordeelt Clayco in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Cebo en Claybo begroot op Ć’ 456,30 aan verschotten en Ć’ 2000 aan salaris.

235

LJN: BO7122, Hoge Raad , 09/03446 Uitspraak 28 januari 2011 Eerste Kamer 09/03446 TT

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

STAALBANKIERS N.V., gevestigd te 's-Gravenhage, EISERES tot cassatie, verweerster in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep, advocaat: mr. R.A.A. Duk,

tegen

1. [Verweerster 1], gevestigd te [vestigingsplaats], 2. [Verweerder 2], wonende te [woonplaats], VERWEERDERS in cassatie, eisers in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep, advocaat: mr. A.E.H. van der Voort Maarschalk.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Staalbankiers en [verweerster 1] en [verweerder 2].

236

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 132854/HA ZA 05-2229 van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 7 juni 2006 en 20 juni 2007. b. het arrest in de zaak HD 103.005.878 van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 21 april 2009.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft Staalbankiers beroep in cassatie ingesteld. [verweerster 1] en [verweerder 2] hebben voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld.

De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor Staalbankiers namens haar advocaat toegelicht door mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk, advocaat te Amsterdam, en mr. C. van Bunningen, advocaat bij de Hoge Raad. De zaak is voor [verweerster 1] en [verweerder 2] toegelicht door hun advocaat en door mr. Y.A. Wehrmeijer, eveneens advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal P. Vlas strekt in het principale cassatieberoep tot vernietiging en verwijzing, en in het incidentele cassatieberoep tot verwerping.

Namens [verweerster 1] en [verweerder 2] hebben hun advocaat en mr. Wehrmeijer voornoemd bij brief van 17 december 2010 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling het middel in het principale beroep

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Op 10 juli 2002 is EDG Beheer B.V. (hierna: EDG Beheer) opgericht. [Verweerster 1] is daarbij benoemd tot statutair bestuurster van EDG Beheer. [Verweerder 2] was destijds statutair bestuurder van [verweerster 1].

237

(ii) Eveneens op 10 juli 2002, direct na de oprichting van EDG Beheer, is een kredietovereenkomst tot stand gekomen tussen Staalbankiers en EDG Beheer; de kredietofferte van Staalbankiers van 4 juli 2002 is op 10 juli 2002 namens EDG Beheer getekend. (iii) De oprichting van EDG Beheer en de ondertekening van de kredietovereenkomst hebben beide plaatsgevonden ten kantore van notaris mr. G.H. Beens (hierna: de notaris). Voorts is op diezelfde dag een overeenkomst van borgtocht, een participatieovereenkomst en een koopovereenkomst van aandelen van EDG Visual Communications B.V. (hierna: EDG Visual) getekend, alle deel uitmakende van een aandelen-/financieringstransactie, die op 10 juli 2002 door ondertekening van genoemde overeenkomsten is voltooid. (iv) Op grond van genoemde kredietovereenkomst heeft Staalbankiers aan EDG Beheer een geldlening van € 5.000.000,-- verstrekt. Deze geldlening is door EDG Beheer aangewend ter financiering van de koopprijs van - een deel van - de aandelen van EDG Visual.

(v) De kredietofferte van 4 juli 2002 vermeldt de zekerheden die onder meer door EDG Beheer tot zekerheid van de terugbetaling aan Staalbankiers moeten worden verleend.

Voorts staat in die offerte: "De faciliteit zal ter beschikking worden gesteld na ontvangst van de volgende ons conveniërende documenten: - De koopovereenkomst waarin mede opgenomen de bepaling dat afboekingen op debiteuren, toe te rekenen aan het boekjaar 2001, boven het voorzieningenniveau ten laste van de verkopende aandeelhouders komt; - De leningsovereenkomsten van de achtergestelde leningen tot een totaal van EUR 1.600.000,--; - Een uittreksel van EDG Beheer B.V. uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel; - De statuten van EDG Beheer B.V."

(vi) Op 12 juli 2002 heeft de notaris de opgave ter eerste inschrijving van EDG Beheer bij de Kamer van Koophandel gedaan. Op 15 juli 2002 is EDG Beheer in het handelsregister ingeschreven. (vii) Op 2 januari 2004 is het krediet van Staalbankiers aan EDG Beheer met een bedrag van € 500.000,-- verhoogd. (viii) Op 31 maart 2004 is aan EDG Beheer surseance van betaling verleend. Op 14 april 2004 is EDG Beheer failliet verklaard. Hierdoor is de vordering van Staalbankiers op EDG Beheer uit hoofde van de kredietovereenkomst direct opeisbaar is geworden.

238

Na uitwinning van de door Staalbankiers bedongen zekerheden (onder meer borgstellingen en pandrecht op vorderingen) resteerde op 14 april 2004 nog een aan Staalbankiers verschuldigd bedrag van â‚Ź 3.757.140,10.

3.2.1 Staalbankiers heeft in dit geding gevorderd dat [verweerster 1] en [verweerder 2] worden veroordeeld tot betaling aan haar van het bedrag van de hiervoor in 3.1 onder (viii) vermelde restschuld met rente. Zij heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat [verweerster 1] op grond van art. 2:180 lid 2, aanhef en onder a, BW, en [verweerder 2] op grond van dezelfde bepaling in verbinding met art. 2:11 BW, hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de voldoening van deze restschuld, nu de kredietovereenkomst van 10 juli 2002 is gesloten voordat de opgave ter eerste inschrijving van EDG Beheer in het handelsregister (op 12 juli 2002) is gedaan.

[Verweerster 1] en [verweerder 2] hebben diverse verweren gevoerd.

3.2.2 De rechtbank heeft de vordering afgewezen op de grond dat de kredietovereenkomst de opschortende voorwaarde bevatte dat aan Staalbankiers een uittreksel uit het handelsregister van EDG Beheer moet worden verstrekt, welke voorwaarde op 10 juli 2002 nog niet in vervulling was gegaan.

3.2.3 Het hof heeft dit vonnis bekrachtigd. Zakelijk weergegeven overwoog het als volgt. (a) De rechtbank heeft ten onrechte overwogen dat de kredietovereenkomst is gesloten onder een opschortende voorwaarde die op 10 juli 2002 nog niet in vervulling was gegaan. De onderhavige voorwaarde heeft geen opschortende werking, maar is slechts een voorwaarde van bijkomende aard (rov. 4.5.1). (b) [Verweerster 1] en [verweerder 2] hebben zich echter mede erop beroepen dat art.

2:180 lid 2, aanhef en onder a, BW in de gegeven omstandigheden niet van toepassing is.

Dit verweer slaagt. Voor Staalbankiers was het als nauw betrokken derde immers volstrekt duidelijk wie haar contractuele wederpartij was, alsook dat deze op het moment van het ter beschikking stellen van het krediet bestond. Voorts ging zij ervan uit dat zij zich indien nodig op haar contractspartij kon verhalen, met het oog waarop zij zekerheden heeft bedongen. Deze zekerheden bleken echter onvoldoende om haar gehele vordering te voldoen. De onderhavige bepaling strekt niet ertoe een crediteur tegen dit risico te beschermen. Zij mist in dit geval dus toepassing (rov. 4.7.3 en 4.7.4). (c) Indien de onderhavige bepaling in dit geval toch van toepassing zou zijn, baat dit Staalbankiers niet omdat haar beroep daarop in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, in aanmerking genomen dat - Staalbankiers als nauw betrokken partij bij de onderhavige aandelen/financieringstransactie wist dat EDG Beheer op 10 juli 2002 was opgericht;

239

- Staalbankiers op grond van deze wetenschap, en in afwijking van de in de kredietovereenkomst standaard opgenomen voorwaarde dat het krediet pas ter beschikking zou worden gesteld nadat een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel was ontvangen, de notaris toestemming heeft gegeven het krediet direct na de oprichting aan EDG Beheer ter beschikking te stellen; - vaststaat dat de opgave van de eerste inschrijving in het handelsregister slechts twee dagen na het ter beschikking stellen van het krediet is geschied (rov. 4.8).

3.3 Onderdeel 1 van het middel keert zich tegen het hiervoor in 3.2.3 onder (b) weergegeven oordeel van het hof. Volgens het onderdeel heeft het hof art. 2:180 lid 2, aanhef en onder a, BW, gelet op doel en strekking van deze bepaling, ten onrechte buiten toepassing gelaten.

3.4.1 Art. 2:180 lid 2, aanhef en onder a, BW stemt in de kern overeen met art. 2:69 lid 2, aanhef en onder a, BW. De laatstgenoemde bepaling is onder meer als volgt toegelicht: "Met een opgave, overeenkomstig de eisen der wet, ter inschrijving hebben de bestuurders aan hun plicht voldaan. Tussen de ontvangst van de opgave door de beheerder van het handelsregister en de inschrijving na controle plegen enkele dagen of weken te verlopen. Voorzichtige bestuurders wachten met het aangaan van zware verplichtingen totdat de opgave ter eerste inschrijving is geschied."

(Nota naar aanleiding van het eindverslag, Kamerstukken II 1983-1984, 16 551, nr. 11, blz. 8)

3.4.2 Art. 2:180 lid 2, aanhef en onder a, stemt voorts zakelijk overeen met art. 2:289 lid 2 BW, dat op zijn beurt is ontleend aan art. 7 van de Wettelijke regeling in zake stichtingen. Deze laatste bepaling is onder meer als volgt toegelicht: "24. Opdat een repressief toezicht op stichtingen, met name op de werkzaamheid van de bestuurders, doelmatig kan functionneren, wordt een openbaar centraal register van stichtingen aangelegd. De eerste bestuurders, en voor de reeds bestaande stichtingen de huidige bestuurders, zijn verplicht de nodige gegevens omtrent de stichting in het openbaar centraal register in te doen schrijven. (...)

25. Naast een doelmatige functionnering van het overheidstoezicht heeft het register evenzeer ten doel de bescherming van het publiek, evenals het handelsregister en het testamentenregister."

(MvT, Kamerstukken II 1953-1954, 3 463, nr. 3, blz. 7-8)

240

3.4.3 Ten slotte is van belang dat, zoals opgemerkt in de conclusie van de AdvocaatGeneraal onder 2.5, de aansprakelijkheid van bestuurders op de voet van art. 2:180 lid 2, aanhef en onder a, BW, ondanks daarop geleverde kritiek, bij de behandeling van het Wetsvoorstel vereenvoudiging en flexibilisering BV-recht is gehandhaafd. In de MvT is daarover onder meer het volgende opgemerkt: "In de consultatie is opgemerkt dat in de praktijk de notaris in de meeste gevallen zorgdraagt voor de inschrijving in het handelsregister en dat bestuurders zich vaak niet bewust zijn van de aansprakelijkheidssanctie in artikel 180 en dat dit reden zou zijn om in de wet bevoegdheden op dit punt aan de notaris toe te kennen. Deze suggestie is niet overgenomen. Het nakomen van de verplichting tot inschrijving in het handelsregister is een verantwoordelijkheid van het bestuur. Niet-nakoming van de verplichting is verboden (artikel 28 Handelsregisterwet 1996) en aangemerkt als economisch delict (artikel 1, onderdeel 4째 van de Wet op de economische delicten). Omdat in Nederland inschrijving geen vereiste is voor de oprichting van een rechtspersoon, is de genoemde systematiek noodzakelijk om te bevorderen dat vennootschappen worden ingeschreven. Dat in de praktijk in de regel de notaris voor de inschrijving zorgdraagt, doet niet af aan de verantwoordelijkheid van het bestuur om toe te zien op naleving van de inschrijvingsplicht.

Omdat de aansprakelijkheid in artikel 180 dient ter sanctionering van de inschrijvingsplicht, wordt niet toegestaan, zoals in de consultatie is voorgesteld, dat men voor bepaalde rechtshandelingen met een wederpartij overeenkomt dat de aansprakelijkheid niet geldt."

(Kamerstukken II 2006-2007, 31 058, nr. 3, blz. 40)

In de Nota naar aanleiding van het verslag is nog het volgende opgemerkt: "Niet overgenomen is het advies van de gecombineerde commissie om in artikel 180 de sanctie van aansprakelijkheid van bestuurders bij niet-tijdige inschrijving in het handelsregister te laten vervallen. De aansprakelijkheidssanctie bevordert dat bestuurders de vennootschap tijdig inschrijven in het Handelsregister. Bij besloten vennootschappen is dit in het bijzonder van belang, omdat derden moeten kunnen zien dat er sprake is van een rechtsvorm waarin de bestuurders en aandeelhouders beperkt aansprakelijk zijn."

(Kamerstukken II 2008-2009, 31 058, nr. 6, blz. 41)

3.5 Gelet op de bewoordingen waarin de onderhavige bepaling is gesteld en de hiervoor in 3.4.1-3.4.3 aangehaalde wetsgeschiedenis, moet worden geoordeeld dat zij niet slechts, zoals het hof heeft aangenomen, strekt ter bescherming van derden die met de vennootschap handelen in het tijdvak tussen haar oprichting en de eerste inschrijving in het handelsregister, maar ook van het algemene belang dat is betrokken bij de naleving door de bestuurders van deze inschrijvingsplicht omdat daardoor een geordend rechtsverkeer wordt bevorderd en het repressieve toezicht van de overheid wordt vergemakkelijkt. Onderdeel 1 treft dus doel.

241

3.6 Voor het geval zijn uitleg van art. 2:180 lid 2, aanhef en onder a, onjuist zou worden bevonden heeft het hof, in zijn ogen ten overvloede, in rov. 4.8 van zijn arrest - zakelijk weergegeven hiervoor in 3.2.3 onder (c) - geoordeeld dat het beroep van Staalbankiers op deze bepaling in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het slagen van onderdeel 1 leidt daarom slechts tot cassatie als ook een van de klachten van onderdeel 2, dat is gericht tegen rov. 4.8 van het hofarrest, doel treft.

3.7 Onderdeel 2a houdt kort gezegd in dat de onderhavige bepaling van openbare orde is en daarom niet op grond van de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid buiten toepassing kan worden gelaten, althans dat de aard en strekking daarvan eraan in de weg staan dat zij op de genoemde grond buiten toepassing wordt gelaten daar zij ertoe strekt een prikkel te geven tot naleving van de inschrijvingsplicht.

3.8 Het onderdeel mist in zoverre feitelijke grondslag dat de onderhavige bepaling, hoewel van dwingend recht (art. 2:25 BW), niet tevens van openbare orde is omdat zij niet strekt tot bescherming van algemene belangen van zo fundamentele aard dat zij (ongeacht het partijdebat of de bijzondere omstandigheden van het geval) altijd door de rechter moet worden toegepast. Voor zover het onderdeel betoogt dat aard en strekking van art. 2:180 lid 2, aanhef en onder a, eraan in de weg staan dat zij op de genoemde grond buiten toepassing wordt gelaten, berust het op een onjuiste rechtsopvatting en faalt het dus. Zoals ook in het Eindverslag I over art. 6:2 is opgemerkt, kunnen de redelijkheid en billijkheid een dwingende rechtsregel corrigeren (Parl. Gesch. Boek 6, blz.

72-73). De omstandigheid dat wordt gederogeerd aan een regel van dwingend recht brengt overigens wel mee dat hoge eisen moeten worden gesteld aan de motivering van het rechterlijk oordeel terzake.

3.9 Onderdeel 2b houdt in dat het hof heeft miskend dat de motivering van zijn oordeel aan deze hoge eisen moet voldoen. Indien het hof dit niet heeft miskend, is zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd, nu uit de door hem genoemde omstandigheden niet volgt dat aan die hoge eisen is voldaan. Onderdeel 2c voegt hieraan toe dat aard en strekking van de onderhavige bepaling meebrengen dat een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid slechts kan worden gedaan op grond van omstandigheden aan de zijde van bestuurders, [verweerster 1] en [verweerder 2]. Omstandigheden aan de zijde van de partij die een beroep doet op art. 2:180 lid 2, aanhef en onder a, kunnen niet meewegen, althans leggen (veel) minder gewicht in schaal, nu de inschrijvingsplicht dient ter bescherming van het publiek in het algemeen. Onderdeel 2d voert aan dat het hof zijn oordeel ten onrechte mede heeft gemotiveerd met de overweging dat Staalbankiers wist dat EDG Beheer op 10 juli 2002 was opgericht, nu aansprakelijkheid op grond van de onderhavige bepaling intreedt ongeacht de wetenschap van de derde met wie is gehandeld. Onderdeel 2f keert zich met een rechtsklacht tegen de overweging dat het beroep op de onderhavige bepaling in de gegeven omstandigheden mede onaanvaardbaar is omdat Staalbankiers is afgeweken van de in de kredietovereenkomst standaard opgenomen voorwaarde dat het krediet pas ter beschikking zou worden gesteld nadat een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel was

242

ontvangen, nu een beroep op deze bepaling ook kan worden gedaan door een partij die weet dat de inschrijvingsplicht niet is nageleefd. En onderdeel 2g is ertegen gericht dat het hof zijn oordeel mede heeft gemotiveerd met de overweging dat vaststaat dat de opgave van de eerste inschrijving in het handelsregister slechts twee dagen na het ter beschikking stellen van het krediet is geschied. De omstandigheid dat de periode tussen oprichting en eerste inschrijving slechts twee dagen beloopt, brengt slechts mee dat aansprakelijkheid ingevolge de onderhavige bepaling uitsluitend bestaat voor rechtshandelingen die in deze periode zijn verricht.

3.10.1 Bij de beoordeling van deze klachten wordt vooropgesteld dat het hof zijn bestreden oordeel klaarblijkelijk niet alleen heeft gebaseerd op de drie hiervoor in 3.2.3 onder (c) genoemde omstandigheden, maar ook op de onder (b) genoemde omstandigheid dat het voor Staalbankiers als nauw betrokken derde volstrekt duidelijk was wie haar contractuele wederpartij was, alsook dat deze op het moment van het ter beschikking stellen van het krediet bestond. Deze overweging kan mede de onderhavige, subsidiaire, grond waarop het hof de vordering afwees dragen nu, zoals hiervoor in 3.5 overwogen, art. 2:180 lid 2, aanhef en onder a, tevens strekt ter bescherming van derden - zoals in dit geval Staalbankiers - die met de vennootschap handelen in het tijdvak tussen haar oprichting en de eerste inschrijving in het handelsregister.

3.10.2 De omstandigheid dat de onderhavige inschrijvingsplicht mede dient ter bescherming van het algemene belang dat is betrokken bij de naleving door de bestuurders van deze inschrijvingsplicht, brengt niet mee dat omstandigheden aan de zijde van de partij die een beroep doet op art. 2:180 lid 2, aanhef en onder a, niet kunnen niet meewegen, of (veel) minder gewicht in de schaal leggen. Zoals hiervoor overwogen strekt de onderhavige bepaling immers mede ter bescherming van derden die met de vennootschap handelen in het tijdvak tussen haar oprichting en de eerste inschrijving in het handelsregister. Omstandigheden aan de zijde van de partij die zich als derde - op de onderhavige bepaling beroept, kunnen daarom wel degelijk van belang zijn voor de beoordeling van het verweer dat dit beroep naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

3.10.3 Op zichzelf is juist dat een beroep op art. 2:180 lid 2, aanhef en onder a, in beginsel ook kan worden gedaan door een partij die weet dat de inschrijvingsplicht niet is nageleefd, nu deze bepaling, zoals hiervoor in 3.5 is uiteengezet, mede strekt ter bescherming van het algemene belang dat is betrokken bij de naleving door de bestuurders van hun inschrijvingsplicht. Het hof heeft dit niet miskend; zijn oordeel dat het beroep van Staalbankiers op de onderhavige wetsbepaling in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, impliceert dat de door die wetsbepaling gestelde voorwaarden voor aansprakelijkheid in beginsel zijn vervuld. Maar zoals hiervoor is overwogen strekt deze bepaling tevens ter bescherming van derden die met de vennootschap handelen in het tijdvak tussen haar oprichting en de eerste inschrijving in het handelsregister, en uit de overwegingen van het hof volgt dat het beroep van Staalbankiers op die bepaling in de gegeven omstandigheden niet kan steunen op deze ratio daarvan. Daarop stuiten de onderdelen

243

2d en 2f af. De in de bedoelde overwegingen genoemde omstandigheden zijn dus wel degelijk geschikt ter motivering van het oordeel van het hof dat het beroep dat Staalbankiers op deze bepaling heeft gedaan, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

3.10.4 Met zijn oordeel dat vaststaat dat de opgave van de eerste inschrijving in het handelsregister slechts twee dagen na het ter beschikking stellen van het krediet is geschied, heeft het hof kennelijk en alleszins begrijpelijk tot uitdrukking gebracht dat [verweerster 1] en [verweerder 2] in hun verhouding tot Staalbankiers niet of nauwelijks enig verwijt treft. In dit verband heeft het hof kennelijk mede in aanmerking genomen dat Staalbankiers, in afwijking van haar kredietofferte, in een tot de notaris gerichte fax erin heeft toegestemd dat de gehele hiervoor in 3.1 onder (iv) vermelde geldlening van â‚Ź 5.000.000,-- reeds op 10 juli 2002 werd vrijgegeven, hoewel zij wist dat de opgave ter eerste inschrijving van EDG Beheer in het handelsregister op dat moment bezwaarlijk reeds kon zijn gedaan. Onderdeel 2f stuit hierop af.

3.10.5 Het hof heeft niet met zoveel woorden overwogen dat het beroep van [verweerster 1] en [verweerder 2] op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid aan hoge eisen moet voldoen. Dit doet echter niet terzake omdat het erom gaat of de door hem aan zijn oordeel ten grondslag gelegde overwegingen in onderlinge samenhang aan deze hoge eisen voldoen, hetgeen het geval is. Ook onderdeel 2b treft dus geen doel.

3.11 Onderdeel 2e ten slotte houdt in dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden door zijn oordeel mede te baseren op de omstandigheid dat Staalbankiers is afgeweken van de in de kredietovereenkomst standaard opgenomen voorwaarde dat het krediet eerst ter beschikking zou worden gesteld nadat een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel was ontvangen. Het onderdeel faalt omdat het hof klaarblijkelijk van oordeel was dat [verweerster 1] en [verweerder 2] zich mede op deze omstandigheid hebben beroepen. Dit oordeel berust op een aan de feitenrechter voorbehouden uitleg van de gedingstukken, die niet onbegrijpelijk is.

3.12 Uit het hiervoor overwogene volgt dat alle klachten van onderdeel 2 falen en dat Staalbankiers dus geen belang heeft bij het slagen van onderdeel 1. Aangezien het principale beroep mitsdien niet tot cassatie leidt, behoeft het incidentele beroep geen behandeling.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

244

verwerpt het principale beroep; veroordeelt Staalbankiers in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerster 1] en [verweerder 2] in totaal begroot op € 6.245,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, A. Hammerstein, F.B. Bakels en C.A. Streefkerk, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 28 januari 2011.

Noot 1. In Nederland worden BV‘s (en andere rechtspersonen) opgericht door het ondertekenen van een notariële akte. Aangezien dat niet kenbaar is voor derden worden bestuurders van een BV aangespoord tot inschrijving van de BV in het handelsregister.

Bestuurders zijn hoofdelijk aansprakelijk voor verplichtingen van de BV die zijn aangegaan voordat de inschrijving heeft plaatsgevonden (art. 2:180 lid 2 BW).

Inschrijving bevordert de rechtszekerheid zowel in algemene zin voor ―het rechtsverkeer‖ als ook voor een wederpartij voor wie duidelijk moet zijn met wie hij zaken doet.

2. Als voor een wederpartij volstrekt duidelijk is dat de BV haar wederpartij is en dat de BV bij het aangaan van de rechtshandeling bestond, heeft de wederpartij veelal geen rechtens te respecteren belang bij een beroep op artikel 2:180. De redelijkheid en billijkheid zullen zich er dan in beginsel tegen verzetten dat die wederpartij een beroep doet op artikel 2:180. Dit is een beginsel van Nederlands recht, neergelegd in onder meer art. 6:2 lid 1 BW.

3. De HR (overweging 3.2.c) noemt de volgende bijkomende omstandigheden:

a. de nauwe betrokkenheid van de wederpartij bij de aandelen-financieringstransactie waardoor zij wist dat de BV was opgericht;

b. de toestemming die de wederpartij aan de notaris heeft gegeven het krediet onmiddellijk na oprichting van de BV ter beschikking te stellen, in afwijking van de standaardvoorwaarde dat dit pas geschiedt na overlegging van een uittreksel uit het handelsregister;

c. inschrijving van de BV in het handelsregister heeft twee dagen na de oprichting plaatsgevonden.

245

Het Hof ‘s-Hertogenbosch noemt vergelijkbare bijkomende omstandigheden en verbindt aan de omstandigheid dat enkele dagen na oprichting opgave is gedaan aan het handelsregister de conclusie dat daarmee is voldaan aan ―de ratio van de verplichting tot opgave‖.

4. De HR lijkt de bijkomende omstandigheden te vermelden om te voldoen aan de zwaardere motiveringsplicht die de rechter heeft indien hij een regel van dwingend recht buiten toepassing laat (art. 6:2 lid 2 BW). Aan het buiten toepassing verklaren komen we naar mijn mening niet toe in de gevallen die aan de HR en het Hof ‘s-Hertogenbosch zijn voorgelegd. De redelijkheid en billijkheid verzetten zich ertegen dat de wederpartij die weet dat de BV haar wederpartij is en dat de BV is opgericht, een beroep doet op artikel 2:180. Dat is een toepassing van lid 1 en niet van lid 2 van artikel 6:2 BW.

mr. drs. C.J. Groffen, notaris en advocaat te Amsterdam

246

LJN: AZ0758, Hoge Raad , C05/256HR Uitspraak 8 december 2006 Eerste Kamer Nr. C05/256HR RM

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

DE ONTVANGER VAN DE BELASTINGDIENST OOST, voorheen: de Ontvanger van de Belastingdienst/Ondernemingen Almelo, kantoorhoudende te Almelo, EISER tot cassatie, advocaat: mr. M.J. Schenck,

tegen

[Verweerder], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, niet verschenen.

1. Het geding in feitelijke instanties

247

Eiser tot cassatie - verder te noemen: de Ontvanger - heeft bij exploot van 25 september 1998 verweerder in cassatie - verder te noemen: [verweerder] - gedagvaard voor de rechtbank te Almelo en, na wijziging van eis, gevorderd: i. voor recht te verklaren dat [verweerder] jegens de Ontvanger onrechtmatig heeft gehandeld en aldus gehouden is de door de Ontvanger geleden schade te vergoeden; en ii. [verweerder] te veroordelen om aan de Ontvanger te voldoen de door deze geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; iii. [verweerder] te veroordelen in de proceskosten, de kosten van de beslagen daaronder begrepen. [verweerder] heeft de vordering bestreden.

De rechtbank heeft bij vonnis van 9 januari 2002, voorzover in cassatie van belang, de vorderingen van de Ontvanger onder i. en ii. toegewezen.

Tegen dit vonnis heeft [verweerder] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem.

Bij arrest van 7 juni 2005 heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vordering van de Ontvanger alsnog afgewezen.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft de Ontvanger beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen de niet verschenen [verweerder] is verstek verleend.

De zaak is voor de Ontvanger toegelicht door zijn advocaat.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot verwerping van het beroep.

De advocaat van de Ontvanger heeft bij brief van 28 september 2006 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Verweerder] was directeur en enig aandeelhouder van twee besloten vennootschappen, die een fiscale eenheid voor de omzetbelasting vormden.

248

(ii) Aan deze fiscale eenheid zijn in 1997 en in 1998 in totaal zeven naheffingsaanslagen omzetbelasting opgelegd tot een bedrag van Ć’ 2.021.297,--. De fiscale eenheid heeft dit bedrag onbetaald gelaten. (iii) Beide vennootschappen zijn, achtereenvolgens op 15 juli 1998 en 9 september 1998, failliet verklaard.

3.2 De Ontvanger heeft een verklaring voor recht gevraagd dat [verweerder] jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld en hij heeft gevorderd dat [verweerder] aan hem de daardoor geleden schade, op te maken bij staat, zal voldoen. De rechtbank heeft deze vordering toegewezen en het hof heeft haar afgewezen.

3.3 In hoger beroep heeft de Ontvanger uitdrukkelijk gesteld dat hij zijn vordering primair baseert op onrechtmatig handelen van [verweerder] en, anders dan in eerste aanleg, niet (alleen) op de, subsidiair gehandhaafde, grondslag van onbehoorlijk bestuur.

Volgens de Ontvanger valt aan [verweerder] persoonlijk een verwijt te maken dat de vennootschappen waarvan hij directeur was (samen de fiscale eenheid voor de omzetbelasting, hierna: de fiscale eenheid), de fiscale regelgeving niet hebben nageleefd, waarmee [verweerder] het benadelen van de Ontvanger "op de koop toe heeft genomen". In het bijzonder verwijt de Ontvanger aan [verweerder] dat hij heeft "gesleept met omzetten", met name door het op grote schaal (frauduleus) schuiven met aangiften en afdrachten. De Ontvanger heeft aangevoerd dat dit handelen op zichzelf reeds onrechtmatig is, zodat de vraag of de benadeling voorzienbaar was of behoorde te zijn, geen beantwoording behoefde. [verweerder] heeft erkend dat binnen de fiscale eenheid met omzetten is "gesleept" en hij heeft onder meer als verweer aangevoerd dat hij (redelijkerwijze) niet had kunnen voorzien dat de vennootschappen de aanslagen niet zouden voldoen.

3.4 Voor zover in cassatie van belang kunnen de oordelen van het hof als volgt worden samengevat. (a) Het hof geeft in rov. 4.3 de vorderingen van de Ontvanger weer en overweegt dat [verweerder] volgens de Ontvanger de vennootschappen onbehoorlijk heeft bestuurd met als gevolg dat de Ontvanger de naheffingsaanslagen niet op de fiscale eenheid kan verhalen en daardoor schade lijdt, welk handelen daarom onrechtmatig is jegens de Ontvanger. (b) In rov. 4.7 stelt het hof vast dat [verweerder] niet heeft gehandeld in strijd met zijn uit de wet voortvloeiende verplichtingen, omdat deze niet op hem maar op de fiscale eenheid rusten. Het hof laat daarop in rov. 4.8 volgen dat beoordeeld moet worden of [verweerder] heeft gehandeld in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Daarvan is volgens het hof sprake indien, zoals door de Ontvanger is gesteld, [verweerder] wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de fiscale eenheid als gevolg van de hem verweten handelingen niet of niet binnen een redelijke termijn aan haar fiscale verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de voorzienbare schade die de Ontvanger dientengevolge zou lijden.

249

(c) In de rov. 4.9 en 4.10 gaat het hof in op de aan [verweerder] verweten handelingen en in het bijzonder op het feit dat gedurende een reeks van jaren met omzetten en aangiften is geschoven, en in rov. 4.11 komt het hof tot de conclusie dat in de jaren 1991 tot en met 1994 sprake is geweest van een bestendige praktijk die weliswaar heeft geleid tot naheffingen omzetbelasting, vermeerderd met boetes, doch niet tot het volledig onbetaald laten van naheffingsaanslagen omzetbelasting. Daaraan voegt het hof toe dat uit een boekenonderzoek van 22 maart 1993 blijkt dat de Inspecteur deze handelwijze niet zo'n ernstig vergrijp vindt en de opgelegde boete heeft gematigd. Gelet daarop behoefde naar het oordeel van het hof de voortzetting van deze bestendige praktijk in de jaren 1995 tot en met 1998 op zichzelf niet reeds ertoe te leiden dat [verweerder] redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de naheffingsaanslagen onbetaald zouden blijven. Dit geldt ook voor het verwijt dat [verweerder] bewust te lage aangifte(n) omzetbelasting deed. Het hof voegt daaraan toe dat aan de Ontvanger pandrechten zijn verleend op openstaande vorderingen van de vennootschappen. De Ontvanger heeft weliswaar gesteld dat de verpande vorderingen deels oninbaar zijn gebleken, maar gesteld noch gebleken is dat [verweerder] dit ten tijde van de verpanding wist of redelijkerwijze had moeten begrijpen. Daarmee heeft de Ontvanger, aldus het hof, onvoldoende aangevoerd ter onderbouwing van zijn stelling dat [verweerder] wist of redelijkerwijze had moeten begrijpen dat de fiscale eenheid geen verhaal zou bieden voor de voorzienbare schade die de Ontvanger als gevolg van dit een en ander zou lijden. (d) In rov. 4.12 vat het hof samen dat "de Ontvanger onvoldoende feiten heeft gesteld die, indien deze zouden komen vast te staan, de conclusie rechtvaardigen dat [verweerder] wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de fiscale eenheid als gevolg van de verweten handelingen de naheffingsaanslagen niet (volledig) zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de voorzienbare schade die de Ontvanger dientengevolge zou lijden."

3.5 Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. Het gaat in een geval als het onderhavige om benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering. Ter zake van deze benadeling zal naast de aansprakelijkheid van de vennootschap mogelijk ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (i) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt (vgl. HR 18 februari 2000, nr. C98/208, NJ 2000, 295).

Voor de onder (i) bedoelde gevallen is in de rechtspraak de maatstaf aanvaard dat persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder van de vennootschap kan worden aangenomen wanneer deze bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de

250

bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem ter zake van de benadeling geen persoonlijk verwijt gemaakt kan worden. In de onder (ii) bedoelde gevallen kan de betrokken bestuurder voor schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt.

Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen.

In de onderhavige zaak wordt - zoals hiervoor in 3.3 weergegeven - aan [verweerder] verweten dat hij als bestuurder van de fiscale eenheid onrechtmatig heeft gehandeld tegenover de Ontvanger doordat hij onbehoorlijk en in strijd met de terzake bestaande wettelijke verplichtingen heeft gehandeld door, naar de kern genomen, de fiscale eenheid niet of niet tijdig dan wel niet juist en volledig aangiften omzetbelasting te laten doen waardoor de Ontvanger is benadeeld. De Ontvanger heeft zich primair dus onmiskenbaar beroepen op de hiervoor onder (ii) bedoelde aansprakelijkheid.

3.6 Uit hetgeen hiervoor in 3.5 is overwogen volgt dat het hof in verband met de door de Ontvanger gestelde primaire grondslag van zijn vordering allereerst moest beoordelen of de aan [verweerder] verweten handelingen onrechtmatig jegens deze zijn geweest, waarbij het hof alle omstandigheden in aanmerking behoorde te nemen.

Nu [verweerder] een daarop gericht verweer had gevoerd, mocht het hof in zijn oordeel betrekken in hoeverre [verweerder] wist of redelijkerwijze had moeten begrijpen dat de belastingschulden van de fiscale eenheid onbetaald zouden blijven. In het oordeel van het hof ligt besloten dat, wanneer dit laatste niet zou komen vast te staan, van een voldoende ernstig persoonlijk verwijt aan [verweerder] geen sprake zou kunnen zijn, omdat de hem verweten handelingen weliswaar inhielden dat de fiscale eenheid niet of niet volledig aan haar wettelijke verplichtingen voldeed, doch in het kader van de beoordeling van zijn persoonlijke aansprakelijkheid op zichzelf niet voldoende zijn voor het aannemen van een zodanig ernstig persoonlijk verwijt dat zijn handelen als onrechtmatig moet worden beschouwd. Het hof vond klaarblijkelijk de stelling van de Ontvanger dat [verweerder] het onbetaald laten van de aanslagen "op de koop toe heeft genomen" in dit verband een te licht (bijkomend) verwijt voor het aannemen van persoonlijke aansprakelijkheid van [verweerder]. Aldus verstaan getuigt het oordeel van het hof niet van een onjuiste rechtsopvatting en is het, in aanmerking genomen dat het hier gaat om een waardering van de omstandigheden die is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt, niet onbegrijpelijk.

Op het voorgaande stuiten alle klachten van de onderdelen 1 tot en met 3 van het middel af.

251

3.7 Bij behandeling van onderdeel 4 heeft de Ontvanger geen belang, omdat het hiermee bestreden oordeel van het hof zijn beslissing niet zelfstandig draagt.

4. Beslissing

De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt de Ontvanger in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op nihil.

Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, E.J. Numann, A. Hammerstein en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 8 december 2006.

252

HR 8 juli 2011, JOR 2011/285

» Uitspraak Conclusie Advocaat-Generaal (mr. Keus)

Het gaat in deze zaak om de vraag of MPT in haar hoedanigheid van bestuurder van Hilltop B.V. (hierna: Hilltop) op grond van onrechtmatige daad voor de door de Ontvanger geleden verhaalsschade tot het bedrag van de aan Hilltop B.V. opgelegde naheffingsaanslag kapitaalsbelasting aansprakelijk is. Daarbij is onder meer aan de orde of MPT de betrokken (jegens de belastingschuldige onherroepelijk geworden) aanslag nog ter discussie kan stellen, of in casu is voldaan aan het voor persoonlijke aansprakelijkheid van een bestuurder geldende criterium van een aan die bestuurder persoonlijk te maken, voldoende ernstig verwijt en of in voorkomend geval de schadevergoedingsverplichting van MPT dient te worden gematigd.

1. Feiten en procesverloop 1.1. Bij brief van 6 augustus 1997 [noot:1] heeft Arthur Andersen & Co Belastingadviseurs (hierna: Arthur Andersen) aan de Belastingdienst Registratie en successie te ‘s-Hertogenbosch onder meer het volgende geschreven:

―Ten vervolge op ons telefonisch onderhoud d.d. 19 juni jl., inzake de toepasbaarheid van de vrijstelling van kapitaalbelasting ex artikel 37, lid 1, letter a, Wet op belastingen van rechtsverkeer 1970 met betrekking tot de herstructurering van het Hilltop-concern, vragen wij gaarne uw aandacht voor het volgende.

Feiten en omstandigheden

Koopstichting Stadupro heeft als statutair doel het kopen en aanhouden van Duitse onroerend goed projecten. Stichting Stadupro houdt in verband met deze doelstelling alle aandelen van de naar Nederlands recht opgerichte vennootschap Hilltop B.V., welke vennootschap statutair en feitelijk gevestigd is te Eindhoven. Hilltop B.V. is 100% aandeelhouder van een nieuw opgerichte GmbH (hierna: Newco GmbH). De koopstichting zal alle (dan wel 99% van de) aandelen van drie Duitse project GmbH‘s, te weten: City Controls GmbH, Polycon Kunststoffe GmbH en Polycon Förderung GmbH verwerven. In deze project GmbH‘s zijn diverse Duitse onroerend goed projecten ondergebracht.

253

De aandelen van de drie project GmbH‘s zullen door Stichting Stadupro worden ingebracht in Hilltop B.V., waarna Hilltop B.V. vervolgens de aandelen van de drie project GmbH‘s zal inbrengen in Newco GmbH.

(...)

Aandelenfusie

Teneinde de gewenste Nederlandse en Duitse structuur te realiseren worden vervolgens de aandelen van respectievelijk City Controls GmbH, Polycon Kunststoffe GmbH, Polycon Förderung GmbH dooringebracht in Newco GmbH. De hiervoor genoemde inbreng en doorinbreng zal niet tegen uitreiking van aandelen plaatsvinden maar tegen uitgifte van agio. Feitelijk heeft derhalve enkel een storting van informeel kapitaal plaats.

Zoals reeds besproken in ons telefonisch onderhoud is de vrijstelling van artikel 37, eerste lid, onderdeel a, Wet op belastingen van rechtsverkeer 1970 eveneens van toepassing ingeval er sprake is van een aandelenfusie waarbij sprake is van een informele kapitaalstorting en het overnemende lichaam derhalve geen enkel (nieuw) aandeel uitgeeft. Dit standpunt is in overeenstemming met de visie van de Staatssecretaris (Eerste kamer, vergaderjaar 1989/1990, 21 031, nr. 6c, blz. 1).

(...)

Doorinbreng in Duitse GmbH

(...)

Verzoek om toepassing vrijstelling kapitaalbelasting

Met betrekking tot de hierboven omschreven feiten en omstandigheden willen wij u vriendelijk verzoeken te bevestigen dat ter zake van de inbreng van 100% deelnemingen City Controls GmbH, Polycon Kunststoffe GmbH en Polycon Förderung GmbH in Hilltop B.V. en de doorinbreng in Newco GmbH tegen uitreiking van agio geen kapitaalsbelasting verschuldigd zal zijn. Een en ander vanwege het feit dat de vrijstelling ex artikel 37, lid 1, letter a, Wet op belastingen van rechtsverkeer 1970 onverkort van toepassing is in de hierboven omschreven situatie. Op de doorinbreng in een in Duitsland gevestigd lichaam

254

is de sanctie van artikel 14, lid 1, Uitvoeringsbesluit niet van toepassing aangezien de uitzondering van artikel 14, lid 2, Uitvoeringsbesluit van toepassing is.

Indien u zich met het bovenstaande kunt verenigen, verzoeken wij u vriendelijk bijgevoegde kopie van onderhavig schrijven – voor akkoord ondertekend – aan ons te retourneren.‖

1.2. Deze brief is namens de Belastingdienst voor akkoord ondertekend.

1.3. Blijkens een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel en Fabrieken voor Oost-Brabant gedateerd 26 maart 1998 is MPT met ingang van 14 augustus 1997 geregistreerd als alleen/zelfstandig bevoegde bestuurder van Hilltop.

Sedert die datum is Stichting Acquisitie Duitslandprojecten (Stadupro) enig aandeelhouder van Hilltop.

1.4. Op 18 augustus 1997 heeft Stadupro aandelen in drie Duitse rechtspersonen, te weten City Controls Gesellschaft mit beschränkter Haftung, Polycon Gesellschaft für Kunststoffverarbeitung mit beschränkter Haftung en Polycon Gesellschaft zur Förderung industrieller Projekte mit beschränkter Haftung, aan Hilltop geleverd.

1.5. Een brief van Arthur Andersen, gedateerd 3 oktober 1997, aan de Belastingdienst ‘sHertogenbosch, Eenheid Registratie en Successie, [noot:2] houdt onder meer in:

―Ten vervolge op ons telefonisch onderhoud van 23 september jl., inzake de door ons te prepareren aangifte kapitaalsbelasting ten behoeve van Hilltop B.V., vragen wij gaarne uw aandacht voor het volgende.

Conform afspraak doen wij een beroep op de vrijstelling van kapitaalsbelasting, ex artikel 37, lid 1, letter a, juncto artikel 37, lid 2, letter a, Wet op belastingen van rechtsverkeer, inzake de aandelenfusie waarbij de Stichting Stadupro haar aandelen in de hieronder vermelde vennootschappen heeft ingebracht in Hilltop B.V.

– City Controls GmbH;

– Polycon Kunststoffe GmbH;

255

– Polycon Förderung GmbH.‖

1.6. Op 26 januari 1998 heeft Hilltop de aandelen in de drie voornoemde Duitse vennootschappen verkocht en geleverd aan [betrokkene 1].

1.7. MPT is per 29 december 1998 als bestuurder van Hilltop afgetreden. Zij heeft dit bij brief van 18 januari 1999 aan de Belastingdienst doen weten.

1.8. Bij brief van 14 januari 1999 [noot:3] heeft de Belastingdienst/Registratie en successie ‘s-Hertogenbosch het volgende aan Hilltop meegedeeld:

―In oktober 1997 is door uw BV aangifte kapitaalsbelasting gedaan terzake van de inbreng van de aandelen van 3 project GmbH‘s door de Stichting Stadupro in Hilltop BV.

Bedoelde inbreng vond plaats bij akte op 18 augustus 1997 verleden voor notaris [de notaris] te Rotterdam.

In de aangifte kapitaalsbelasting werd verwezen naar brieven van Arthur Andersen Belastingadviseurs van augustus 1997.

In die brieven werd verzocht om toepassing van de vrijstelling ex artikel 37 lid 2 letter a van de Wet op belastingen van rechtsverkeer (WBR). Bedoelde brieven zijn indertijd door mij voor akkoord ondertekend.

Thans word ik door mijn collega van de Belastingdienst/Grote ondernemingen Almelo ingelicht omtrent het feit dat de hiervoor bedoelde ingebrachte aandelen inmiddels door Hilltop BV zijn vervreemd aan [betrokkene 1].

Dit betekent dat sprake is van een situatie zoals bedoeld in artikel 14 lid 1 van het Uitvoeringsbesluit belastingen van rechtsverkeer.

Door de vervreemding van de ingebrachte aandelen binnen 5 jaar vervalt de door Hilltop BV gevraagde vrijstelling van kapitaalsbelasting in 1997.

256

Ik ben voornemens om een naheffing kapitaalsbelasting op te leggen op basis van de inbrengwaarde (agio) in augustus 1997.

Deze waarde bedraagt DM 43.570.775 à ƒ 1,1263 = ƒ 49.073.763,--.

Aan kapitaalsbelasting is derhalve verschuldigd 1% x ƒ 49.073.763,-- = ƒ 490.737,--.

Over een op te leggen verhoging wil ik mij nog beraden. De aard van uw toelichting kan wellicht mede bepalend zijn voor de hoogte van de verhoging.

Tot 12 februari 1999 kunt u op deze brief reageren. Daarna zal de naheffingsaanslag worden opgelegd.‖

1.9. Op 17 mei 1999 heeft de Inspecteur Registratie en successie te ‘s-Hertogenbosch aan Hilltop een naheffingsaanslag kapitaalsbelasting opgelegd ten bedrage van ƒ 490.737,--. [noot:4] Bij brief van dezelfde datum [noot:5] heeft de Inspecteur deze aanslag als volgt toegelicht:

―Betreft

Toelichting naheffingsaanslag kapitaalsbelasting

Aanslagnummer: [001]

Tijdvak: 1997

Stamnummer: (...)

De hierboven vermelde naheffingsaanslag is opgelegd omdat mij is gebleken dat U (over het betreffende tijdvak) te weinig belasting hebt betaald. Het bedrag van de aanslag is als volgt berekend:

257

In 1997 is door Hilltop BV aangifte kapitaalsbelasting gedaan terzake van de inbreng van de aandelen van 3 project GmbH‘s door de Stichting Stadupro in genoemde BV. Deze inbreng vond plaats bij akte op 18 augustus 1997 verleden voor notaris [de notaris] te Rotterdam.

Vervolgens zijn de hiervoor bedoelde ingebrachte aandelen eind 1997 door Hilltop BV vervreemd aan [betrokkene 1].

Als gevolg van deze aandelenoverdracht is een situatie ontstaan zoals bedoeld in artikel 14 lid 1 van het Uitvoeringsbesluit belastingen van rechtsverkeer.

Doordat de ingebrachte aandelen binnen 5 jaar door Hilltop BV vervreemd zijn, vervalt de in 1997 aan Hilltop BV verleende vrijstelling van kapitaalsbelasting.

Om die reden wordt thans een naheffingsaanslag kapitaalsbelasting opgelegd op basis van de inbrengwaarde in augustus 1997.

Deze waarde bedraagt DM 43.570.775 à ƒ 1,1263 = ƒ 49.073.763,= =

De naheffingsaanslag bedraagt derhalve 1% x ƒ 49.073.763,-- = ƒ 490.737,= =

(...)‖

1.10. Bij brief gedateerd 28 juli 1999 heeft [betrokkene 1], [a-straat 1] te [woonplaats], namens Hilltop tegen deze naheffingsaanslag bezwaar aangetekend, met verzoek om uitstel van betaling. Als adres van de vennootschap vermeldde [betrokkene 1] ―[b-straat 1] [0000 AA plaats]/Nederland‖.

1.11. Bij brieven van 27 januari 2000 heeft de Belastingdienst/Ondernemingen Amsterdam zowel Hilltop, [b-straat 1] te [plaats] als [betrokkene 1], [a-straat 1] te [woonplaats], erop gewezen dat tot op dat moment nog geen motivering van het bezwaar was ontvangen, met mededeling dat het uitblijven van die motivering tot nietontvankelijkverklaring van het bezwaar kan leiden.

258

1.12. Bij brief van 2 maart 2000 [noot:6] heeft de Belastingdienst/Ondernemingen Amsterdam aan Hilltop meegedeeld:

―Op 28 juli 1999 is namens Hilltop BV bezwaar aangetekend tegen de aanslag kapitaalsbelasting ten name van Hilltop BV, aanslagnummer [001].

Een bezwaarschrift dient ingevolge art. 6:5 Awb onder andere tenminste de gronden van bezwaar te bevatten. Per brieven van 10 augustus 1999 en 27 januari 2000 is zowel Hilltop BV als ook de indiener van het bezwaarschrift, [betrokkene 1], ex art. 6:6 Awb in de gelegenheid gesteld om het bezwaar alsnog te motiveren.

Op deze brieven is niet gereageerd, zodat het bezwaarschrift aldus niet de gronden van dat bezwaar bevat.

Beslissing op het bezwaar

Het bezwaar is niet-ontvankelijk; ik handhaaf de aanslag.

U kunt tegen deze beslissing beroep aantekenen. (...)‖

1.13. Tussen partijen staat vast dat [betrokkene 1] voornoemd de belanghebbende bij (―beneficiary owner‖ van) Hilltop was – de vennootschap is op 3 november 1999 door de Kamer van Koophandel ontbonden – en dat de koopsommen die Hilltop door de aandelentransactie van 26 januari 1998 toekwamen niet daadwerkelijk aan haar zijn betaald maar zijn verrekend met een vordering van [betrokkene 1] op Hilltop. Tussen partijen staat ook vast dat tegen de bij brief van 2 maart 2000 medegedeelde beslissing geen beroep is ingesteld, zodat de aan Hilltop opgelegde naheffingsaanslag onherroepelijk is geworden.

1.14. Bij brief van 25 januari 2001 heeft de Ontvanger MPT ter zake van deze aanslag aansprakelijk gesteld.

1.15. Bij exploot van 20 augustus 2001 heeft de Ontvanger MPT gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam en gevorderd MPT te veroordelen tot betaling van een bedrag van ƒ 490.737,-- (€ 222.690,--), te vermeerderen met de invorderingsrente vanaf 17 juni 1999, althans de wettelijke rente vanaf 1 maart 2001, tot aan de dag van de algehele voldoening. Aan deze vordering heeft de Ontvanger ten grondslag gelegd dat MPT in haar

259

hoedanigheid van bestuurder van Hilltop onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld, doordat zij heeft nagelaten in verband met de vervreemding van de Duitse aandelen aangifte van de alsnog door Hilltop verschuldigde kapitaalsbelasting te doen en geen zorg ervoor heeft gedragen dat Hilltop daadwerkelijk in staat zou zijn haar schuld wegens kapitaalsbelasting aan de Ontvanger te voldoen.

1.16. Nadat ingevolge een tussenvonnis van 13 maart 2002 MPT werd vergund Arthur Andersen in vrijwaring op te roepen, heeft MPT de vordering gemotiveerd bestreden. MPT heeft in het bijzonder betwist dat haar een persoonlijk verwijt van het door de Ontvanger gestelde onrechtmatige handelen valt te maken, omdat zij wist noch behoorde te weten dat kapitaalsbelasting zou zijn verschuldigd en Hilltop geen verhaal zou bieden.

1.17. Bij vonnis van 27 april 2005 [noot:7] heeft de rechtbank MPT veroordeeld aan de Ontvanger een bedrag van â‚Ź 222.690,-- te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 maart 2001 tot de dag van algehele voldoening. Naar het oordeel van de rechtbank heeft MPT als bestuurder van Hilltop de belangen van de Ontvanger verwaarloosd en kan haar een voldoende ernstig verwijt ervan worden gemaakt dat de Ontvanger zijn vordering niet op Hilltop kon en kan verhalen (rov. 3.14), waardoor zij toerekenbaar onrechtmatig jegens de Ontvanger heeft gehandeld en aansprakelijk is voor de schade die de Ontvanger als gevolg daarvan heeft geleden (rov. 3.16). Daartoe overwoog de rechtbank dat MPT als trustdirecteur bekend was, dan wel had kunnen zijn met de aangifte die in oktober 1997 door of namens Hilltop is gedaan teneinde Hilltop voor vrijstelling van heffing van kapitaalsbelasting in aanmerking te doen komen en ermee rekening had moeten houden dat de verkoop door Hilltop van de ingebrachte aandelen alsnog tot verschuldigdheid van kapitaalsbelasting zou kunnen leiden (rov. 3.23.7). Daarnaast had MPT volgens de rechtbank ernstig ermee rekening moeten houden dat na verkoop van de Duitse aandelen en verrekening van de daaruit voortvloeiende koopsommen bij Hilltop niet voldoende middelen meer aanwezig waren of zouden komen om te kunnen voldoen aan de kapitaalsbelastingschuld die (alsnog) na die verkoop ontstond (rov. 3.8-3.14).

1.18. MPT is bij exploot van 26 mei 2005 bij het hof Amsterdam van het vonnis van 27 april 2005 in hoger beroep gekomen en heeft tegen dat vonnis vijf grieven aangevoerd.

1.19. De Ontvanger heeft de grieven gemotiveerd bestreden.

1.20. Partijen hebben de zaak op 16 april 2009 doen bepleiten.

1.21. Bij arrest van 21 juli 2009 [noot:8] heeft het hof het bestreden vonnis bekrachtigd.

Daarbij verwierp het hof de meest verstrekkende grief van MPT dat aan de litigieuze aanslag zodanige formele gebreken kleven dat de Ontvanger daaraan geen titel voor

260

invordering van de belasting kan ontlenen (rov. 3.6-3.8). Ook aan het door MPT betwiste ontstaan van de materiële belastingschuld ging het hof voorbij. Volgens het hof bestaat er geen aanleiding daarnaar onderzoek te doen, nu het niet erom gaat of de formele rechtskracht van de aan Hilltop opgelegde (naheffings)aanslag MPT kan worden tegengeworpen, maar slechts de vraag aan de orde is of de Ontvanger door onrechtmatig handelen van MPT is afgehouden van verhaal op degene jegens wie hij invorderingsmaatregelen kon treffen (rov. 3.9-3.12). Met betrekking tot de wijze waarop MPT als bestuurder van Hilltop is opgetreden en de vraag of haar ter zake een voldoende ernstig verwijt valt te maken en zij onrechtmatig jegens de Ontvanger heeft gehandeld, oordeelde het hof evenals de rechtbank dat MPT als bestuurder van Hilltop niet de vereiste zorg heeft betracht (rov. 3.26). Volgens het hof heeft MPT zich als bestuurder van Hilltop jegens de Ontvanger zó onzorgvuldig gedragen dat haar een ernstig verwijt treft. Daarom heeft zij volgens het hof onrechtmatig jegens de Ontvanger gehandeld en is zij in beginsel voor de door de Ontvanger geleden schade aansprakelijk (rov. 3.29).

1.22. MPT heeft tijdig [noot:9] cassatieberoep doen instellen. De Ontvanger heeft geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten, waarna MPT nog heeft gerepliceerd.

2. Bespreking van het cassatiemiddel 2.1. MPT heeft één cassatiemiddel voorgesteld. Dat middel omvat drie onderdelen.

Onderdeel 1 heeft betrekking op de aan Hilltop opgelegde (naheffings)aanslag.

Onderdeel 2 betreft de bestuurdersaansprakelijkheid. Onderdeel 3 klaagt over het niet matigen van de eventuele schadevergoedingsverplichting.

2.2. Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 3.12, waarin het hof – onder verwijzing naar HR 30 januari 2004, LJN: AF8839, NJ 2004, 197, m.nt. J.W. Zwemmer – heeft geoordeeld dat in het onderhavige geding geen aanleiding is te onderzoeken of de belasting materieel is verschuldigd. Rov. 3.12 en de daaraan voorafgaande overwegingen luiden als volgt:

―3.9. Voorts heeft MeesPierson Trust op diverse gronden (het ontstaan van) de materiële belastingschuld betwist. Daarbij heeft zij het standpunt ingenomen dat het leerstuk van de formele rechtskracht haar niet mag verhinderen deze verweren te voeren aangezien 1) MeesPierson Trust tegen de naheffingsaanslag niet heeft kunnen opkomen in een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang, 2) de formele rechtskracht alleen geldt ten opzichte van de belastingplichtige zelf en niet ten opzichte van de als derde aan te merken aansprakelijkgestelde en 3) de Ontvanger in strijd met beginselen van behoorlijk bestuur handelt door met een actie uit onrechtmatige daad een (naheffings)aanslag in te vorderen die materiële en formele gebreken vertoont.

3.10. Het hof overweegt als volgt.

261

Uitgangspunt moet zijn dat de Ontvanger bij de uitoefening van zijn taak niet beperkt is tot de bijzondere bevoegdheden die de Invorderingswet 1990 hem toekent, maar daarnaast gebruik mag maken van alle wettelijke bevoegdheden die een schuldeiser aan het burgerlijk recht kan ontlenen, waaronder maatregelen om op te komen tegen verkorting van zijn verhaalsrecht.

Dit brengt mee dat de Ontvanger ontvankelijk is in een vordering, ingesteld tegen een ander dan de aangeslagene, tot vergoeding van schade die de Ontvanger stelt te hebben geleden doordat invordering ten gevolge van het onrechtmatig handelen van de aangesprokene niet meer mogelijk is. Voorwaarde voor het kunnen instellen van een dergelijke vordering is dat de belastingschuld overeenkomstig de belastingwet is vastgesteld.

3.11. Mede gelet op hetgeen hiervoor, onder 3.7 en 3.8, is overwogen, moet worden aangenomen dat aan Hilltop een geldige en onherroepelijke (naheffings)aanslag is opgelegd. Daaruit vloeit voort dat de Ontvanger jegens Hilltop aanspraak heeft op betaling van het bedrag van de aanslag. Nu de Ontvanger stelt dat hij schade lijdt doordat hij de aanslag niet bij Hilltop kan invorderen, is niet van belang of MeesPierson Trust met succes zou kunnen betogen dat de aanslag ten onrechte of tot het verkeerde bedrag is opgelegd. De juistheid van die stelling zou immers onverlet laten dat de Ontvanger het bedrag van de aanslag op Hilltop zou mogen verhalen doch daarin niet is geslaagd.

3.12. Het gaat hier derhalve niet, zoals MeesPierson Trust stelt, om de vraag of de formele rechtskracht van de aan Hilltop opgelegde naheffingsaanslag haar kan worden tegengeworpen, doch slechts om de vraag of de Ontvanger door onrechtmatig handelen van MeesPierson Trust is afgehouden van verhaal op degene jegens wie hij invorderingsmaatregelen kon treffen. Om die reden is er – anders dan MeesPierson Trust betoogt – geen aanleiding om in dit geding te onderzoeken of de belasting materieel verschuldigd is.‖

2.3. Het tegen rov. 3.12 gerichte onderdeel beoogt de Hoge Raad van het genoemde arrest te laten terugkomen, althans de daarin vervatte beslissing te doen nuanceren.

Daartoe wordt betoogd dat althans in het onderhavige geval onvoldoende deugdelijke gronden bestaan ter rechtvaardiging van het gevolg dat de Ontvanger ten laste van een voormalige bestuurder een vergoeding ontvangt voor gederfde belasting die weliswaar krachtens een (naheffings)aanslag met formele rechtskracht is geheven, maar welke belasting materieel niet is verschuldigd of welke (naheffings)aanslag met succes op formele gronden had kunnen worden bestreden met een vernietiging of vermindering van de aanslag tot gevolg. Volgens het onderdeel klemt dit te meer in de situatie dat de (naheffings)aanslag is opgelegd, (ruim) nadat de bestuurder is afgetreden en de bestuurder die aanslag dus niet (mede in zijn eigen belang) namens de

262

belastingschuldige vennootschap heeft kunnen bestrijden. Bovendien ontstaat volgens het onderdeel een niet voldoende te rechtvaardigen verschil met de in de Invorderingswet 1990 (hierna: Iw 1990) vervatte aansprakelijkheidsregelingen van bestuurders en andere derden. Volgens die regelingen heeft de aansprakelijkgestelde immers wĂŠl de mogelijkheid de betrokken aanslag hetzij door de fiscale rechter, hetzij door de civiele rechter te laten beoordelen; in dit verband verwijst het onderdeel naar HR 1 oktober 2004, LJN: AR3104, BNB 2004, 420, m.nt. J.W. Zwemmer. De rechtsmachtverdeling tussen de burgerlijke rechter en de belastingrechter doet daaraan volgens het onderdeel niet af. De beoordeling van de (naheffings)aanslag door de burgerlijke rechter kan immers niet leiden tot een vermindering of vernietiging van de aan de belastingschuldige opgelegde aanslag, maar (slechts) tot een beperking van het bedrag waarvoor de Ontvanger op een derde, zoals een bestuurder, verhaal kan nemen.

2.4. In HR 30 januari 2004, LJN: AF8839, NJ 2004, 197, m.nt. J.W. Zwemmer, ging het om een (navorderings)aanslag vennootschapsbelasting in verband met een niet tijdige herinvestering van een vervangingsreserve. De belastingplichtige D. B.V. had de (navorderings)aanslag onbetaald gelaten en bood geen verhaal voor de vordering van de fiscus. In verband daarmee stelde de Ontvanger de enige bestuurder en aandeelhouder H. voor voldoening van de belastingschuld van D. B.V. aansprakelijk, primair op grond van art. 40 Iw 1990, subsidiair op grond van onrechtmatige daad, hierin bestaande dat H. verhaal van de aanslag op de B.V. onmogelijk had gemaakt. In cassatie richtte H. een klacht tegen het oordeel van het hof dat de aanslag terecht en tot het juiste bedrag aan D. B.V. was opgelegd, voor zover het hof met dat oordeel zou hebben bedoeld dat de door H. gevoerde verweren reeds op de formele rechtskracht van de belastingaanslag afstuitten. H. bestreed niet dat de aan D. B.V. opgelegde aanslag in rechte onaantastbaar was geworden, maar wel dat de formele rechtskracht daarvan ook aan haar kon worden tegengeworpen, in welk verband H. aanvoerde dat zij nimmer de gelegenheid had gehad tegen de aan D. B.V. opgelegde aanslag bezwaar te maken of beroep in te stellen. De Hoge Raad overwoog in rov. 3.12:

―(...) Met zijn hiervoor in 3.3 (d) weergegeven rechtsoverwegingen 4.5.2 tot en met 4.5.4 heeft het hof het door H. gevoerde verweer dat geen sprake is van een rechtsgeldig aan D. opgelegde aanslag vennootschapsbelasting 1995, verworpen. Nu H. hiertegen in cassatie geen klacht heeft aangevoerd, is in de onderhavige procedure komen vast te staan dat aan D. rechtsgeldig een belastingaanslag is opgelegd. Het oordeel van het hof dat deze belastingaanslag formele rechtskracht heeft, is dan ook in elk geval juist voorzover het ziet op de formele rechtskracht die geldt tegenover D., in aanmerking genomen dat door deze vennootschap, zoals het hof kennelijk en in cassatie onbestreden heeft aangenomen, niet tijdig tegen die aanslag is opgekomen. Dit betekent dat in de onderhavige procedure ervan moet worden uitgegaan dat de ontvanger tegenover D. een onherroepelijke aanspraak heeft tot betaling van het bedrag van de belastingaanslag. Voor de beantwoording van de vraag of de ontvanger schade heeft geleden doordat verhaal op D. niet mogelijk is gebleken, is dan ook niet relevant of ook tegenover H. geldt dat de aanslag terecht en voor het juiste bedrag aan D. is opgelegd.

Immers, ook indien de juistheid van de stelling van H. dat de aanslag ten onrechte aan D. is opgelegd, zou komen vast te staan, zou dit geen gevolgen hebben voor de aanspraken die de ontvanger op grond van die aanslag tegenover D. geldend kan maken.

263

Uit dit alles volgt dat H. in zoverre geen belang heeft bij haar klacht dat het hof ten onrechte is uitgegaan van de ook tegenover haar geldende formele rechtskracht van de aan D. opgelegde aanslag vennootschapsbelasting 1995. (...)‖

A-G Langemeijer had in andere zin geconcludeerd. Volgens hem kan de aanslag, als eenzijdige vaststelling van hetgeen de overheid toekomt, niet aan een derde worden tegengeworpen, indien die derde nimmer gelegenheid heeft gehad de aanslag in een bestuursrechtelijke of fiscale procedure ter discussie te stellen. Daarom kan, nog steeds volgens A-G Langemeijer, de Ontvanger die van een derde vergoeding van verhaalsschade vordert, tegenover deze derde niet volstaan met de stelling dat de schade vaststaat omdat de desbetreffende belastingaanslag onherroepelijk is geworden.

2.5. In het geciteerde arrest ligt niet besloten dat aan de betrokken belastingaanslag ook formele rechtskracht toekomt jegens de door de Ontvanger aansprakelijk gehouden bestuurder, die niet zelf langs bestuursrechtelijke weg tegen de aanslag kon opkomen.

Dat ook jegens een dergelijke bestuurder formele rechtskracht zou moeten worden aangenomen, zou ook moeilijk zijn te verenigen met de rechtspraak van de Hoge Raad, volgens welke de formele rechtskracht van een besluit niet mede geldt jegens degene voor wie de bestuursrechtelijke procedure niet heeft opengestaan. [noot:10]

De in het geciteerde arrest gevolgde gedachtegang is kennelijk een andere. Of de betrokken aanslag ook jegens de aangesproken bestuurder formele rechtskracht heeft, doet volgens de Hoge Raad niet ter zake, omdat ―(v)oor de beantwoording van de vraag of de ontvanger schade heeft geleden doordat verhaal op D. niet mogelijk is gebleken‖, slechts van belang is dat in de relatie tussen de Ontvanger en de belastingplichtige (D.) het bedrag van de verschuldigde belasting vaststaat. Op dat oordeel valt op zichzelf weinig af te dingen: als de belastingplichtige (D.) wel voldoende verhaal had geboden, had de Ontvanger de belasting tot het volle bedrag van de aanslag (waaraan jegens D. formele rechtskracht toekwam) kunnen incasseren. De Ontvanger lijdt dan ook schade tot het bedrag van de aanslag, wanneer verhaal van de belastingschuld door toedoen van een derde illusoir wordt gemaakt.

2.6. Uit het geciteerde arrest laat zich naar mijn mening echter niet afleiden dat in een geding als het onderhavige, waarin de Ontvanger een derde voor de door hem geleden verhaalsschade aansprakelijk houdt, nimmer aanleiding zou kunnen zijn te onderzoeken of aan de betrokken aanslag jegens de aangesproken derde formele rechtskracht toekomt en, zo neen, of de betrokken belasting (in de woorden van het hof in rov. 3.12) ―materieel verschuldigd is‖. In de geciteerde rechtsoverweging heeft de Hoge Raad zich beperkt tot ―de vraag of de ontvanger schade heeft geleden doordat verhaal op D. niet mogelijk is gebleken‖ en geoordeeld ―dat H. in zoverre geen belang heeft bij haar klacht dat het hof ten onrechte is uitgegaan van de ook tegenover haar geldende formele rechtskracht van de aan D. opgelegde aanslag vennootschapsbelasting 1995‖ (onderstreping toegevoegd; LK).

264

Voor de toewijsbaarheid van een op onrechtmatige daad gebaseerde vordering van de Ontvanger op een derde die het verhaal van een (jegens de belastingschuldige onherroepelijke) belastingschuld illusoir zou hebben gemaakt, komt het echter niet uitsluitend op de totale omvang van de door de Ontvanger geleden verhaalsschade aan.

Tevens komt het aan op de vraag of en in hoeverre die schade in zodanig verband staat met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid van de betrokken derde berust, dat zij hem, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als een gevolg van die gebeurtenis kan worden toegerekend (art. 6:98 BW). Dat de verhaalsschade in het algemeen ook toerekenbaar zou zijn voor zover zij het naar objectieve maatstaven te berekenen bedrag van de materiële belastingschuld te boven gaat, is naar mijn mening, reeds gelet op het mede in art. 6:98 BW vervatte criterium van de voorzienbaarheid van de schade, niet vanzelfsprekend. In dit verband teken ik aan dat in de literatuur wel is verdedigd dat in een situatie als de onderhavige niet het bedrag van de (onherroepelijke) aanslag, maar juist dat van de materiële belastingschuld uitgangspunt zou moeten zijn. [noot:11] Overigens speelt voorzienbaarheid van de schade ook een rol bij de beantwoording van de vraag of een bestuurder jegens een door de vennootschap benadeelde derde een persoonlijk en voldoende ernstig verwijt treft en of de betrokken bestuurder daarom jegens die derde onrechtmatig heeft gehandeld (zie hierna onder 2.16 in fine). Ook in dat licht kan niet worden aangenomen dat in verband met de toewijsbaarheid van een op onrechtmatige daad gebaseerde vordering van de Ontvanger op een bestuurder die het verhaal van een (jegens de belastingschuldige vennootschap onherroepelijke) belastingschuld illusoir zou hebben gemaakt, nimmer aan de orde zou kunnen komen of de betrokken aanslag met de naar objectieve maatstaven te verwachten materiële belastingschuld overeenstemt. Al om deze redenen klaagt het onderdeel mijns inziens terecht over het oordeel in rov. 3.12, dat in het onderhavige geding geen aanleiding is te onderzoeken of de belasting materieel is verschuldigd, omdat daarin slechts aan de orde zou zijn of de Ontvanger door onrechtmatig handelen van MPT is afgehouden van verhaal op degene jegens wie hij invorderingsmaatregelen kon treffen.

Bij het voorgaande teken ik nog aan dat, waar MPT blijkens de schriftelijke toelichting van mr. Van der Voort Maarschalk onder 3.1.2 meent dat de Hoge Raad in (rov. 3.12 van) het arrest van 30 januari 2004 zou hebben geoordeeld dat ―ook indien de aanslag ten onrechte aan de belastingschuldige is opgelegd dit geen gevolgen heeft voor de aanspraken die de Ontvanger op grond van die aanslag geldend kan maken tegenover degene die hij op grond van onrechtmatige daad aanspreekt‖, zulks kennelijk op een onjuiste lezing van rov. 3.12 van dat arrest berust. In rov. 3.12 heeft de Hoge Raad overwogen dat ―ook indien de juistheid van de stelling van H. dat de aanslag ten onrechte aan D. is opgelegd, zou komen vast te staan, (...) dit geen gevolgen (zou) hebben voor de aanspraken die de ontvanger op grond van die aanslag tegenover D. geldend kan maken‖. D. is echter de belastingschuldige en niet de op grond van onrechtmatige daad aangesproken derde (H.), zodat uit de geciteerde passage (anders dan MPT meent) niet kan worden afgeleid dat onjuistheid van de aanslag (ook) voor de aanspraken van de Ontvanger jegens die derde zonder gevolgen zou blijven. Daarom meen ik, anders dan MPT, dat de Hoge Raad, om de klacht van MPT te kunnen honoreren, niet van het arrest van 30 januari 2004 behoeft terug te komen.

265

2.7. Overigens zou van een moeilijk te aanvaarden hiaat in de rechtsbescherming tegen overheidsbesluiten sprake zijn, als de omvang van de door de aangesproken derde te vergoeden schade zonder meer zou worden bepaald door de aanslag waartegen die derde niet langs bestuursrechtelijke weg is kunnen opkomen. Op dit aspect wees reeds mijn ambtgenoot Langemeijer in zijn hiervóór (onder 2.4) genoemde conclusie, waarin hij betoogde dat de in de aanslag vervatte eenzijdige vaststelling van hetgeen de overheid toekomt, niet aan de aangesproken derde kan worden tegengeworpen, indien die derde geen gelegenheid heeft gehad de rechtmatigheid van die vaststelling in een bestuursrechtelijke of fiscale procedure ter discussie te stellen. Die gedachte vindt ook in latere rechtspraak van de Hoge Raad steun. Ik verwijs in dit verband in het bijzonder naar HR 3 februari 2006, LJN: AU3253, NJ 2006, 325, m.nt. M.R. Mok, waarin de terugvordering van een subsidie van de uitvoerder van een subsidieproject aan de orde was, in een situatie waarin de aanvrager van de subsidie reeds tevergeefs langs bestuursrechtelijke weg tegen het besluit tot intrekking van de subsidie was opgekomen.

In rov. 3.3.2 overwoog de Hoge Raad:

―3.3.2. (...) De eisen van een doeltreffende rechtsbescherming van de burger tegen de overheid laten niet toe, ook niet met het oog op het voorkomen van tegenstrijdige uitspraken, dat de formele rechtskracht van het desbetreffende besluit evenzeer zou gelden indien de bestuursrechter weliswaar reeds over de rechtmatigheid van het besluit heeft geoordeeld, maar dit is gebeurd in een procedure waaraan de eerdergenoemde partij bij gebreke van het rechtens vereiste belang niet heeft kunnen deelnemen. Het nochtans ten nadele van die partij aannemen van formele rechtskracht van het besluit in een dergelijk geval zou (...) tot het niet aanvaardbare gevolg leiden dat de genoemde partij zelf de grondslag van haar vordering [noot:12] noch door de bestuursrechter noch door de burgerlijke rechter zou kunnen laten beoordelen. (...)‖

Ten slotte is ook in de literatuur wel aandacht gevraagd voor het rechtstekort waarvan sprake zou zijn, indien in een situatie waarin de door de Ontvanger aangesproken justitiabele geen toegang heeft tot de fiscale rechter, een (integrale) toetsing van de onderliggende aanslag door de burgerlijke rechter zou zijn uitgesloten. [noot:13]

2.8. Een hiaat in de rechtsbescherming zoals hiervoor bedoeld zou te meer klemmen, gelet op de door de Iw 1990 geboden rechtsbescherming van de derde die hoofdelijk voor de belastingschuld van de belastingplichtige aansprakelijk is. In de huidige situatie [noot:14] staan voor die derde de rechtsmiddelen van bezwaar, beroep, hoger beroep en beroep in cassatie tegen het invorderingsbesluit open, in welk verband mede de onderliggende aanslag aan de orde kan worden gesteld (art. 49 Iw 1990). In de oude (voor 1 december 2002 geldende) situatie, waarin de burgerlijke rechter in het geval van betwisting van de aansprakelijkstelling bevoegd was, kon de aansprakelijkgestelde in bepaalde gevallen [noot:15] ingevolge art. 50 (oud) Iw 1990 zelfstandig bezwaar tegen de onderliggende aanslag maken, terwijl de aansprakelijkgestelde aan wie die bevoegdheid niet toekwam, zich ter zake van zijn bezwaren tegen de hoogte van de onderliggende aanslag tot de burgerlijke rechter diende te wenden. [noot:16]

266

De Iw 1990 kent blijkens art. 32 lid 1 een open systeem. De Ontvanger is niet louter op de aansprakelijkheidsregelingen van de Iw 1990 aangewezen, maar kan ook een beroep doen op bepalingen inzake aansprakelijkheid in andere wettelijke regelingen (vergelijk het huidige art. 4:124 Awb). Als de Ontvanger zijn vordering op zulke andere bepalingen en niet op hoofdelijke aansprakelijkheid van de aangesproken partij voor de betrokken belastingschulden baseert, is art. 49 Iw 1990 niet van toepassing, ook niet in die zin dat met betrekking tot de op onrechtmatig handelen gebaseerde vordering bij de in dat artikel vervatte waarborgen aansluiting moet worden gezocht. [noot:17] Mijns inziens neemt dat echter niet weg dat het in de aansprakelijkheidsregelingen van de Iw 1990 vervatte uitgangspunt dat de aansprakelijkgestelde de onderliggende aanslagen moet (hebben) kunnen betwisten, mede (en geheel in overeenstemming met de rechtspraak die de formele rechtskracht van een besluit in haar werking beperkt tot de belanghebbenden voor wie een met voldoende waarborgen omklede bestuursrechtelijke rechtsgang heeft opengestaan) opgeld doet in het geval dat de Ontvanger de derde aanspreekt op de grond dat deze de invordering van de belastingschuld op onrechtmatige wijze heeft gefrustreerd, óók als het daarbij zou gaan om een belastingsoort zoals de litigieuze (en inmiddels afgeschafte) [noot:18] kapitaalsbelasting die überhaupt niet onder de fiscale aansprakelijkheidsregelingen van art. 36 e.v. Iw 1990 kon worden ingevorderd. Een en ander klemt temeer, nu niet zonder kritiek is gebleven dat bij de wijziging van de Iw 1990 per 1 december 2002 niet ook de op onrechtmatige daad gebaseerde vordering van de Ontvanger bij de fiscale rechter is ondergebracht. In de literatuur wordt in dat verband zelfs van een ―weeffout‖ gesproken:

―Een andere weeffout in de recente wetgeving is dat men de onrechtmatige daadsactie niet eveneens heeft ondergebracht bij de fiscale rechter; procedures over onrechtmatige daadsacties door de ontvanger jegens derden vallen ook thans nog onder de bevoegdheid van de civiele rechter. Dan gelden plotseling door de keuze voor de onrechtmatige daadsactie de processuele waarborgen niet. Dat is temeer onhandig, nu de ontvanger zich met enige regelmaat wil beroepen primair op aansprakelijkheid op grond van een fiscale aansprakelijkheidsbepaling (...) en subsidiair op de onrechtmatige daadsactie of omgekeerd. Ook is de wetgever helaas vergeten te regelen:

(...)

2. de wijze waarop degene die uit onrechtmatige daad gehouden wordt tot betaling van andermans belastingschuld bezwaar kan aantekenen tegen de onderliggende belastingaanslagen en/of boetebeschikkingen,

(...)

4. processuele waarborgen bij toepassing van de onrechtmatige daadsactie.‖ [noot:19]

267

2.9. In cassatie heeft de Ontvanger gewezen op de aandacht die bij de parlementaire behandeling van art. 4:124 Awb is geschonken aan de vraag of in een open systeem van invorderingsmaatregelen zoals (ook) in die bepaling is vervat de eventuele beperkingen die aan de uitoefening van de publiekrechtelijke bevoegdheden zijn gesteld, mede gelden als de privaatrechtelijke weg wordt gevolgd. Van regeringszijde is die vraag blijkens de in de schriftelijke toelichting van mr. Scheltema onder 2.8 opgenomen citaten in ontkennende zin beantwoord. Naar mijn mening dwingt dat echter niet tot een andere opvatting dan hiervoor verdedigd. Nog daargelaten dat de bedoelde citaten niet zijn toegespitst op de vraag of de langs civielrechtelijke weg aansprakelijk gestelde derde de onderliggende (en jegens de belastingschuldige onherroepelijke) aanslag mag betwisten (en of zodanige betwisting in het kader van het civielrechtelijke geding relevant is), is het niet louter van de gelding van publiekrechtelijke waarborgen afhankelijk dat de aangesproken derde (jegens wie de onderliggende aanslag geen formele rechtkskracht heeft) zijn verweer in het civiele geding mede op een betwisting van die aanslag moet kunnen gronden, en dat, zo hem die mogelijkheid wordt ontzegd, van een ook naar normen van burgerlijk (proces)recht onaanvaardbaar hiaat in de rechtsbescherming sprake is.

2.10. Aan de verdedigde opvatting doet mijns inziens evenmin af dat, zoals het hof in rov. 3.13 heeft gereleveerd, de Ontvanger de aanslag desnoods ambtshalve zal moeten verminderen in het geval de aanslag onmiskenbaar onjuist is, ook ten opzichte van een derde die aansprakelijk wordt gehouden voor belasting die niet op de belastingschuldige kan worden verhaald. Een dergelijke ambtshalve vermindering, louter in het geval dat de aanslag onmiskenbaar onjuist is, is niet een volwaardig alternatief voor de (naar mijn mening niet slechts marginale, maar volle) toetsing van de juistheid van de aanslag in de civiele procedure en kwalificeert mijns inziens niet als een adequate vorm van rechtsbescherming die aan toetsing van de aanslag door de burgerlijke rechter in de weg staat. Weliswaar kan als een bezwaar worden opgevat dat de burgerlijke rechter aldus het terrein van de belastingrechter betreedt, maar dat bezwaar acht ik inherent aan de rol van de burgerlijke rechter als restrechter in het geval van een geconstateerd tekort in de rechtsbescherming.

2.11. Onderdeel 1 is daarom terecht voorgesteld.

2.12. Onderdeel 2, dat in zes subonderdelen uiteen valt, bestrijdt het oordeel van het hof dat MPT zich als bestuurder van Hilltop jegens de Ontvanger zó onzorgvuldig heeft gedragen dat haar een ernstig (persoonlijk) verwijt treft en dat zij daarom jegens de Ontvanger voor de door hem geleden schade aansprakelijk is. De daarop betrekking hebbende overwegingen luiden als volgt:

―3.19. Voor zover MeesPierson Trust hiermee (met haar beroep op haar bijzondere positie als ‗trustdirecteur‘; LK) ingang wenst te doen vinden dat aan een ‗trustdirecteur‘

268

niet in volle omvang de eisen gesteld kunnen worden die in het algemeen gesteld moeten worden aan het bestuur of de bestuurder van een rechtspersoon, volgt het hof haar daarin niet. De wet opent de mogelijkheden beperkingen in de bevoegdheden van het bestuur van een kapitaalsvennootschap aan te brengen, doch slechts in die vorm dat zulke beperkingen in de statuten van de rechtspersoon worden opgenomen. Voor de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid is dat te vinden in art. 2:239 BW. In dit wettelijk stelsel, en met het oog op de belangen van degenen die erop moeten kunnen vertrouwen dat de vennootschap haar verplichtingen nakomt, is niet aanvaardbaar dat de bestuurder van een vennootschap zich jegens derden kan beroepen op een bij overeenkomst aangebrachte beperking van zijn taken of verantwoordelijkheden. Het kan een ‗trustdirecteur‘ als MeesPierson Trust derhalve niet worden toegestaan aan schuldeisers van de door haar bestuurde vennootschap tegen te werpen dat uit de overeenkomst met haar opdrachtgever voortvloeit dat haar taken minder verstrekkend zijn dan uit de wet voortvloeit.

3.20. MeesPierson Trust stelt medio 1997 door de belastingadviseur Arthur Andersen te zijn benaderd in verband met een door de indirecte aandeelhouder (de ‗beneficial owner‘) op te zetten structuur, met verzoek te gaan optreden als bestuurder van Hilltop, een voor de gelegenheid verworven ‗plank BV‘. Reeds die gegevens hadden MeesPierson Trust attent moeten maken op de mogelijkheid, en zelfs waarschijnlijkheid, dat Hilltop zou worden gebruikt voor activiteiten met fiscale consequenties. Als behoorlijk handelend bestuurder had MeesPierson Trust zich voldoende rekenschap moeten geven van alle fiscale consequenties van de voorgenomen activiteiten, en had zij behoren te onderzoeken of Hilltop in staat zou zijn aan de voorzienbare fiscale verplichtingen te voldoen.

3.21. Binnen de periode waarin MeesPierson Trust als bestuurder van Hilltop optrad zijn de aandelen in de drie Duitse vennootschappen aan Hilltop overgedragen, is jegens de Belastingdienst een beroep gedaan op – kort gezegd – vrijstelling van kapitaalbelasting (althans is het eerder gedane verzoek om toepassing van die vrijstelling met de hiervoor (...) aangehaalde brief geformaliseerd), en heeft Hilltop de aandelen weer vervreemd.

3.22. MeesPierson Trust stelt dat zij eerst in de loop van dit geding op de hoogte is geraakt van het beroep op de vrijstelling. Ook stelt MeesPierson Trust dat het beroep op de vrijstelling haar niet kan worden tegengeworpen omdat het onbevoegd is gedaan, namelijk door Arthur Andersen kennelijk in opdracht van [betrokkene 1]. Daarmee is [betrokkene 1] zich gaan gedragen als feitelijk beleidsbepaler van de vennootschap. Dit is onrechtmatig omdat [betrokkene 1] zodoende MeesPierson Trust als inmiddels aangetreden bestuurder heeft gepasseerd, en deze onrechtmatige gedraging kan niet aan de vennootschap – en via toerekening aan bestuurder MeesPierson Trust – worden tegengeworpen. Dat geldt ook voor het uitlokken van instemming van de Inspecteur met de brief van 6 augustus 1997 omdat [betrokkene 1] toen op grond van art. 2:256 BW een aanwijzing van de algemene vergadering van aandeelhouders had moeten hebben, waarvan niet is gebleken, aldus – steeds – MeesPierson Trust.

269

3.23. Onbekendheid met de omstandigheid dat een beroep op de vrijstelling werd gedaan kan MeesPierson Trust geen succesvol verweer opleveren omdat zij op grond van de haar bekende feiten heeft kunnen vaststellen dat de verwerving van de aandelen in de drie Duitse vennootschappen – waaraan MeesPierson Trust ook naar eigen zeggen enige medewerking heeft verleend – tot fiscale verplichtingen van de door haar bestuurde vennootschap kon leiden. Dat geldt ook voor het verschuldigd worden van kapitaalbelasting, omdat dit bij een dergelijke aandelentransactie rechtstreeks uit de wet voortvloeide. Van een behoorlijk optredend bestuurder kan worden verlangd dat hij zich geïnformeerd houdt ten aanzien van de mogelijke fiscale gevolgen van activiteiten die binnen de rechtspersoon worden ontplooid, ook de verwerving van aandelen in andere vennootschappen.

3.24. De stelling dat Arthur Andersen onbevoegd heeft gehandeld is onverenigbaar met de omstandigheid dat MeesPierson Trust zelf bij de overdracht van de aandelen in de Duitse vennootschappen aan Hilltop niet de aangifte inzake kapitaalbelasting heeft gedaan die zij als bestuurder van Hilltop had moeten doen indien er geen beroep op de vrijstelling was gedaan. De brief van 6 augustus 1997 is in dit verband niet van belang omdat de inspecteur daarmee slecht is verzocht op voorhand te laten weten hoe hij te zijner tijd het verzoek om vrijstelling zal beoordelen.

3.25. Anders dan MeesPierson Trust stelt, mocht zij niet zonder meer afgaan op de door haar opdrachtgever ingeschakelde belastingadviseur, en lag het wel degelijk op haar weg om te onderzoeken wat de fiscale gevolgen voor de door haar bestuurde vennootschap konden zijn van de binnen de vennootschap ontwikkelde activiteiten. Een trustkantoor dat het bestuur van een besloten vennootschap op zich neemt is (in elk geval voor zover niet op de voet van art. 2:239 BW een statutaire beperking is aangebracht) volwaardig bestuurder en kan zich niet beperken tot de functie van brievenbus of secretariaat. De Nederlandse wetgeving laat zo een beperkte taakopvatting niet toe. Had MeesPierson Trust aan haar onderzoeksplicht voldaan, dan had zij moeten bemerken dat het vervreemden van aandelen die Hilltop nog geen half jaar tevoren had verworven tot gevolg kon hebben dat alsnog kapitaalbelasting zou worden geheven.

3.26. Evenals de rechtbank is het hof derhalve van oordeel dat MeesPierson Trust als bestuurder van Hilltop niet de vereiste zorg heeft betracht. Thans ligt ter beoordeling voor of MeesPierson Trust jegens de Ontvanger onrechtmatig heeft gehandeld door er bij de vervreemding van de aandelen in de Duitse vennootschappen niet op toe te zien dat de koopsom daadwerkelijk aan de vennootschap werd voldaan, zodat de verschuldigde kapitaalbelasting kon worden voldaan.

3.27. In de eigen stellingen van MeesPierson Trust ligt besloten dat Hilltop was verworven voor het opzetten van een fiscale structuur om Duitse onroerend goedprojecten te financieren, en uitsluitend daarvoor werd gebruikt. Ook heeft MeesPierson Trust er zelf op gewezen dat Hilltop geen onderneming had, terwijl bij gebreke van een reguliere kasstroom geen liquiditeitsprognose kon worden gemaakt. Bij

270

deze stand van zaken moet het ervoor gehouden worden dat Hilltop over geen andere bezittingen van enige betekenis heeft beschikt dan het kortstondig bezit van de aandelen in de drie Duitse vennootschappen. Dat wordt overigens bevestigd door de mededeling van MeesPierson Trust dat de nominale waarde van de aandelen Hilltop enkele maanden na verkoop van de aandelen in de Duitse vennootschappen is verminderd van ƒ 1.000,= tot ƒ 1,80.

3.28. Bij een behoorlijke taakvervulling had MeesPierson Trust derhalve niet alleen attent moeten zijn op de mogelijkheid dat de door haar bestuurde vennootschap bij de vervreemding van de aandelen in de Duitse vennootschappen alsnog kapitaalbelasting in verband met de in 1997 uitgevoerde aandelentransactie zou moeten voldoen en dat deze belastingschuld een aanzienlijk bedrag zou zijn, maar ook moeten beseffen dat Hilltop over geen ander vermogen beschikte zodat de verschuldigde belasting alleen uit de verkoopopbrengst van de aandelen voldaan zou kunnen worden.

3.29. Door zich van deze omstandigheden geen of onvoldoende rekenschap te geven en toe te laten dat de aan Hilltop toekomende koopsom niet aan haar werd uitbetaald doch werd verrekend met een vordering die [betrokkene 1] op Hilltop pretendeerde te hebben, heeft MeesPierson Trust zich als bestuurder van de vennootschap jegens de Ontvanger zó onzorgvuldig gedragen dat haar een ernstig verwijt treft. Evenals de rechtbank is het hof daarom van oordeel dat MeesPierson Trust jegens de Ontvanger onrechtmatig heeft gehandeld en in beginsel aansprakelijk is voor de door de ontvanger geleden schade. (...)‖

2.13. Bij de bespreking van het onderdeel stel ik voorop dat het in dit geding gaat om de vraag of de Ontvanger door onrechtmatig handelen van MPT is afgehouden van verhaal op degene jegens wie hij invorderingsmaatregelen kon nemen. Daarmee vertoont deze zaak verwantschap met de categorie van benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald blijven en onverhaalbaar zijn van diens vordering. Voor die categorie vormt HR 8 december 2006 (Ontvanger/X), LJN: AZ0758, NJ 2006, 659, de standaard. [noot:20] In dit arrest ging het eveneens om de (mogelijk) uit onrechtmatige daad voortvloeiende aansprakelijkheid van een bestuurder jegens de Ontvanger wegens het onbetaald blijven van belastingschulden. In verband met een dergelijke benadeling is volgens de Hoge Raad naast de (primaire) aansprakelijkheid van de vennootschap, afhankelijk van de omstandigheden van het geval, mogelijk ook grond voor aansprakelijkheid van de bestuurder (secundaire aansprakelijkheid). [noot:21] Daarbij onderscheidt de Hoge Raad twee situaties: (i) de bestuurder heeft namens de vennootschap gehandeld en (ii) de bestuurder heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen, zo overwoog de Hoge Raad:

―(...) mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet

271

op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt (...).‖ [noot:22]

2.14. Voor de onder (i) bedoelde gevallen [noot:23] hanteert de Hoge Raad de maatstaf dat persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder van de vennootschap kan worden aangenomen wanneer deze bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist dan wel redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie is gerechtvaardigd dat hem ter zake van de benadeling geen persoonlijk verwijt kan worden gemaakt. In de onderhavige zaak gaat het om de tweede categorie van gevallen, [noot:24] waaromtrent de Hoge Raad overwoog:

―3.5. (...) In de onder (ii) bedoelde gevallen kan de betrokken bestuurder voor schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt.

Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen.‖

2.15. X werd als bestuurder van een aantal vennootschappen die een fiscale eenheid voor de omzetbelasting vormden, onrechtmatig handelen tegenover de Ontvanger verweten, hieruit bestaande dat hij had ―gesleept met omzetten‖, met name door het op grote schaal schuiven met aangiften en afdrachten. Doordat X onbehoorlijk en in strijd met de wettelijke verplichtingen ter zake de fiscale eenheid niet of niet tijdig dan wel niet juist en volledig aangiften omzetbelasting had laten doen, was de Ontvanger, naar hij stelde, benadeeld. In het oordeel van het hof lag besloten dat de bestuurder bij het ontbreken van (geobjectiveerde) wetenschap dat de belastingschulden onbetaald zouden blijven, geen voldoende ernstig persoonlijk verwijt trof. De stelling van de Ontvanger dat de bestuurder het onbetaald laten van de aanslagen ―op de koop toe heeft genomen‖, was in dit verband voor het aannemen van persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder een te licht (bijkomend) verwijt. Dit oordeel van het hof gaf volgens de Hoge Raad niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk en was – in aanmerking genomen dat de waardering van de omstandigheden is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt – evenmin onbegrijpelijk. Risico van benadeling is niet voldoende voor het aannemen van persoonlijke aansprakelijkheid. Er moet sprake zijn van objectieve wetenschap van benadeling van de schuldeiser. [noot:25]

272

2.16. De maatstaf voor persoonlijke aansprakelijkheid van een bestuurder is of hij, gegeven de concrete omstandigheden van het geval, zich zodanig onzorgvuldig heeft gedragen dat hem daarvan een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt. Het vereiste van een voldoende ernstig verwijt stamt uit vaste rechtspraak zoals die in het bijzonder op grond van art. 2:9 BW (bestuurdersaansprakelijkheid jegens de rechtspersoon) tot ontwikkeling is gekomen. Of van een (voldoende) ernstig verwijt sprake is, dient aan de hand van alle omstandigheden van het geval te worden beoordeeld. [noot:26] Het begrip ernstige verwijtbaarheid is open en dient objectief te worden beoordeeld. [noot:27] De objectieve beoordeling komt vooral tot uitdrukking in de eis dat de bestuurder beschikt over het inzicht en de zorgvuldigheid die mogen worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak is berekend en deze nauwgezet vervult. [noot:28] Tot de verdere in aanmerking te nemen omstandigheden rekent de Hoge Raad onder meer de aard van de door de rechtspersoon uitgeoefende activiteiten, de in het algemeen daaruit voortvloeiende risico‘s, de taakverdeling binnen het bestuur, de eventueel voor het bestuur geldende richtlijnen en de gegevens waarover de bestuurder beschikte of behoorde te beschikken ten tijde van de hem verweten beslissingen of gedragingen. [noot:29] In het arrest Ontvanger/X legt de Hoge Raad in verband met mogelijke bestuurdersaansprakelijkheid jegens een schuldeiser van de vennootschap de nadruk op de voorzienbaarheid voor de bestuurder van de benadeling van die schuldeiser. [noot:30]

2.17. Niet elke verwijtbare handeling van een bestuurder leidt tot persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder. Het moet gaan om een voldoende ernstig verwijt, waarmee wordt benadrukt dat de aansprakelijkheid van de bestuurder niet al te lichtvaardig mag worden aangenomen. De lat voor aansprakelijkheid ligt hoog teneinde in het belang van de bestuurde vennootschap al te risicomijdend en defensief gedrag van bestuurders te voorkomen. De hoge aansprakelijkheidsdrempel brengt mee dat terughoudendheid moet worden betracht bij het kwalificeren van het verweten gedrag van de bestuurder als voldoende ernstig. [noot:31] Volgens Timmerman verwijst de invulling die de Hoge Raad aan het vereiste van een ernstig verwijt heeft gegeven, meer naar de vereiste zwaarte van de overtreden gedragsnorm en minder naar specifieke omstandigheden die een ernstig verwijt opleveren. [noot:32]

2.18. Het vereiste van ernstige verwijtbaarheid is ontwikkeld met betrekking tot de interne aansprakelijkheid van de bestuurder tegenover de vennootschap. De belangrijkste norm waarop deze interne aansprakelijkheid kan worden gebaseerd, is in art. 2:9 BW [noot:33] opgenomen. Ingevolge deze bepaling is de bestuurder tegenover de rechtspersoon gehouden tot een behoorlijke vervulling van de hem opgedragen taak.

De bepaling behelst een inspanningsverbintenis van de bestuurder, nu zij niet tot het bereiken van een bepaald resultaat strekt. [noot:34] Het vereiste van een ernstige verwijtbaarheid wordt in de rechtspraak ook toegepast op de externe aansprakelijkheid van bestuurders tegenover derden op grond van onrechtmatig handelen. In alle gevallen waarin bestuurdersaansprakelijkheid aan de orde wordt gesteld, geldt de maatstaf van ernstige verwijtbaarheid. De inhoudelijke invulling van het begrip ernstig verwijt is echter contextafhankelijk, waarbij, afhankelijk van de grondslag van de aansprakelijkheid, andere omstandigheden relevant kunnen zijn, die niettemin een gelijke zwaarte van de overtreden gedragsnorm impliceren. [noot:35]

273

2.19. Voor een behoorlijke vervulling van de bestuurstaak, zoals bepaald in art. 2:9 BW, zijn de bestuurders gezamenlijk verantwoordelijk. Wanneer ernstige verwijtbaarheid bij de vervulling van de bestuurstaak wordt aangenomen, wordt dit het hele bestuur als collectief aangerekend en zijn de bestuurders voor de tekortkoming hoofdelijk aansprakelijk. De (individuele) bestuurder kan zich wel disculperen indien de tekortkoming niet aan hem te wijten is en hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden. Anders dan de collectieve aansprakelijkheid uit hoofde van art. 2:9 BW, is bij aansprakelijkheid van een bestuurder uit hoofde van onrechtmatige daad persoonlijke verwijtbaarheid van de bestuurder vereist. Het beginsel dat een bestuurder niet in privé kan worden aangesproken voor een handelen of nalaten van een vennootschap dat uitsluitend aan de vennootschap als zodanig kan worden toegerekend, lijdt uitzondering indien de bestuurder ter zake van de schade van een derde persoonlijk een ernstig verwijt treft. [noot:36] Daarvoor is niet voldoende dat een bestuurder niet erop heeft toegezien dat de vennootschap tijdig haar financiële verplichtingen tegenover een schuldeiser nakomt. Voor een persoonlijk ernstig verwijt zijn bijkomende omstandigheden vereist. [noot:37]

2.20. Wat de bestuurstaak zelf betreft, bepalen de art. 2:129 en 239 BW in algemene bewoordingen dat het bestuur van de vennootschap, behoudens beperkingen volgens de statuten, met het besturen van de vennootschap is belast. De bestuurstaak moet in ruime zin worden opgevat: het bestuur heeft de leiding over de dagelijkse gang van zaken en is het orgaan via hetwelk de vennootschap op doelmatige en effectieve wijze aan het rechtsverkeer kan deelnemen. Daarnaast omvat het bestuur de verantwoordelijkheid voor de beleidsvoorbereiding, beleidsvaststelling en uitvoering. [noot:38]

2.21. Trustdirecteuren hebben te gelden als bestuurders in de zin van Boek 2 BW. Een trustkantoor voert de directie over Nederlandse vennootschappen die dienstig zijn aan en vrijwel steeds als groepsvennootschap deel uitmaken van buitenlandse, internationaal opererende ondernemingen, waarvoor het fiscaal aantrekkelijk is bepaalde transacties of betalingen via een Nederlandse vennootschap te laten lopen. Het beheer van deze Nederlandse financieringsvennootschappen kan onder meer inhouden dat een trustkantoor door middel van een (post)adres domicilie verleent in Nederland, administratieve diensten verricht en als bestuurder optreedt. Het trustkantoor zelf kan bestuurder van de te beheren vennootschap zijn, maar kan ook een van zijn bestuurders of werknemers als trustdirecteur leveren. De meeste banken hebben een trustafdeling.

Sommige trustkantoren handelen in ―plankvennootschappen‖. Het trustkantoor gaat met de vennootschap en soms ook met de ―ultimate beneficiary‖ een overeenkomst van opdracht in de zin van art. 7:400 BW aan. In deze overeenkomst worden de taken van het trustkantoor omschreven en de vergoeding en de duur geregeld. De geboden diensten, de wijze van organisatie en de mate van specialisatie kunnen aanmerkelijk verschillen. Trustkantoren en trustdirecteuren vertegenwoordigen de vennootschap en hebben weinig autonomie. Het beleid wordt gevormd en initiatieven tot het aangaan van transacties worden ontplooid door de directe of indirecte aandeelhouder, die vrijwel steeds een buitenlandse vennootschap is. Voor wat betreft hun beleid, financiering en

274

informatie zijn trustkantoren en trustdirecteuren sterk van de door hen beheerde vennootschappen afhankelijk. De activiteiten en werkzaamheden zijn beperkt en van administratieve en uitvoerende aard. Tot de administratieve taak behoort het in acht nemen van de wet en de statuten ter zake van de boekhouding, de jaarrekening en belastingen, op welk terrein grote zorgvuldigheid mag worden verwacht en de nodige initiatieven moeten worden genomen. De uitvoerende taak betreft het aangaan van transacties of het verrichten van andere rechtshandelingen ten behoeve van de groep, waarbij wordt gehandeld op initiatief en conform de instructies van de opdrachtgever. De te verlenen diensten kunnen ook het verstrekken van belastingadvies of het verzorgen van belastingaangiften en daarmee verband houdende werkzaamheden omvatten (zie art. 1 onder d 2° aanhef en onder (ii) Wet toezicht trustkantoren, [noot:39] hierna Wtt). [noot:40] Gewoonlijk bestaan de werkzaamheden van een trustkantoor

―uit het bijhouden van de boekhouding, het opstellen en deponeren van de jaarstukken bij het handelsregister en het up-to-date houden van de gegevens in het handelsregister.

Het houdt de corporate file (aandeelhoudersregister, statuten, notulen van de aandeelhouders- en commissarissenvergaderingen en andere belangrijke documenten) bij. Het trustkantoor roept aandeelhoudersvergaderingen bijeen, al dan niet op zijn kantooradres. Het treedt op als vertegenwoordiger van de vennootschap bij transacties of geeft volmachten af. Het beheert de bankrekening en zorgt voor fakturering, Het onderhoudt contacten met de Nederlandsche Bank, advocaten en fiscale adviseurs. Het zorgt voor de fiscale aangifte, maar besteedt deze meestal uit. Het zal de opdrachtgever op de hoogte houden van relevante fiscale ontwikkelingen in Nederland. Soms begeleidt het trustkantoor de oprichting van de te beheren vennootschap.‖ [noot:41]

2.22. De Wtt bevat geen bepalingen over de aansprakelijkheid van trustkantoren of vertegenwoordigers daarvan. Doorgaans wordt aangenomen dat voor bestuurders van afhankelijke groepsmaatschappijen, waarin de (in)directe aandeelhouder een instructiemacht heeft, geen zwaardere of juist lichtere [noot:42] aansprakelijkheidsregels gelden, zodat het hiervoor geschetste kader voor bestuurdersaansprakelijkheid ook van toepassing is op trustdirecteuren die als statutair bestuurder van een doelvennootschap optreden. Trustkantoren en hun vertegenwoordigende directeuren kunnen zich in de regel niet disculperen met de enkele stelling dat zij slechts formeel, louter instrumenteel bestuurder zijn. [noot:43]

2.23. MPT heeft in de feitelijke instanties het verweer gevoerd dat bij de beoordeling van de wijze waarop zij zich van haar taken als bestuurder van Hilltop heeft gekweten rekening moet worden gehouden met de bijzondere omstandigheid dat zij als trustdirecteur optrad (zie rov. 3.18). Het hof is aan dit verweer voorbij gegaan door in rov. 3.19, in cassatie onbestreden, tot uitgangspunt te nemen dat aan MPT als trustdirecteur van Hilltop dezelfde eisen kunnen worden gesteld als in het algemeen aan een bestuurder van een rechtspersoon. Ook heeft het hof, in cassatie eveneens onbestreden, gelet op het wettelijke stelsel, waarin beperkingen van de bevoegdheden van het bestuur van een kapitaalsvennootschap in de statuten kunnen worden opgenomen, en met het oog op de belangen van derden, niet aanvaardbaar geacht dat

275

de bestuurder van een vennootschap zich jegens derden op een bij overeenkomst aangebrachte beperking van zijn taken of verantwoordelijkheden kan beroepen. Dat brengt volgens het hof mee dat een trustdirecteur als MPT niet aan schuldeisers van de door haar bestuurde vennootschap kan tegenwerpen dat de overeenkomst met haar opdrachtgever met zich brengt dat haar taken minder verstrekkend zijn dan uit de wet voortvloeit.

2.24. Subonderdeel 2.1 is gericht tegen het oordeel dat MPT als bestuurder niet de juiste zorg heeft betracht (rov. 3.26), jegens de Ontvanger onrechtmatig heeft gehandeld en voor de door de Ontvanger geleden schade aansprakelijk is (rov. 3.29), alsmede tegen de daaraan ten grondslag liggende rov. 3.20, 3.23, 3.25 en 3.27-3.29. Het subonderdeel strekt ten betoge dat hetgeen het hof heeft overwogen, ontoereikend is voor het oordeel dat MPT als bestuurder van Hilltop jegens de Ontvanger op grond van een voldoende ernstig, MPT persoonlijk treffend verwijt aansprakelijk is. Volgens het subonderdeel impliceren de overwegingen van het hof niet een voldoende relevante, geobjectiveerde wetenschap, althans voorzienbaarheid, van de benadeling van de Ontvanger. Het subonderdeel bestrijdt dat MPT zich als bestuurder van alle mogelijke fiscale consequenties van alle (voorgenomen) activiteiten van Hilltop zodanig rekenschap moest geven, daarop zodanig attent had moeten zijn, zich daarover zodanig moest informeren of daarvan anderszins zodanig op de hoogte moest zijn, dat MPT bij gebreke daarvan als bestuurder voor (al) die fiscale consequenties, waaronder de (niet-betaling van de) litigieuze kapitaalsbelastingschuld, aansprakelijk is en een voldoende relevante geobjectiveerde wetenschap althans voorzienbaarheid van (de niet-betaling van) die kapitaalsbelastingschuld haar kan worden tegengeworpen. Een en ander klemt volgens het subonderdeel temeer in het licht van de betrokkenheid van Arthur Andersen, die MPT niet op de verschuldigdheid van de litigieuze kapitaalsbelasting heeft gewezen en aan wier advisering en begeleiding MPT geen reden had te twijfelen. Tot slot voert het subonderdeel aan dat niet concludent is dat MPT heeft kunnen vaststellen dat de verwerving van de aandelen in de Duitse vennootschappen tot fiscale consequenties kon leiden, omdat niet de verwerving, maar de latere vervreemding van die aandelen de litigieuze heffing heeft veroorzaakt.

Subonderdeel 2.2 bestrijdt als onjuist het oordeel in rov. 3.20, dat op MPT als bestuurder, op straffe van persoonlijke aansprakelijkheid, een plicht rustte te onderzoeken of Hilltop in staat was aan haar voorzienbare fiscale verplichtingen te voldoen, nu een dergelijke onderzoeksplicht door het hof afhankelijk is gesteld van de (in subonderdeel 2.1 bestreden) voorzienbaarheid van de fiscale verplichtingen en voorts niet valt in te zien welk onderzoek MPT had moeten uitvoeren als de litigieuze kapitaalsbelastingverplichting (wel) voorzienbaar was geweest.

Subonderdeel 2.3 is gericht tegen rov. 3.25 en klaagt dat onjuist is dat, althans zonder nadere motivering niet valt in te zien waarom MPT in de gegeven omstandigheden niet op de advisering en begeleiding door Arthur Andersen mocht afgaan en het op haar weg lag te (laten) onderzoeken welke de fiscale gevolgen van de binnen Hilltop ontwikkelde activiteiten konden zijn. Het subonderdeel memoreert dat Arthur Andersen is opgetreden

276

als (externe) belastingadviseur van Hilltop, alle voorkomende fiscale (aangifte)werkzaamheden, waaronder de aangifte kapitaalsbelasting ter zake van de inbreng van de aandelen in de Duitse vennootschappen in Hilltop, verrichtte en de structuur waarvan Hilltop en de Duitse vennootschappen onderdeel uitmaakten mede had opgezet en daarmee, en met de achtergronden daarvan, dus goed bekend was, terwijl MPT zelf niet over voldoende fiscale kennis beschikte en voor het bedoelde onderzoek een (met Arthur Andersen vergelijkbare) externe adviseur had moeten inschakelen. Ten slotte betoogt het subonderdeel dat de verkoop van aandelen op zichzelf niet tot verschuldigdheid van kapitaalsbelasting leidt en dat de verkoop van de aandelen in de Duitse vennootschappen MPT ook om die reden niet tot bijzondere oplettendheid of het (eigener beweging) vragen van belastingadvies noopte.

Subonderdeel 2.4 bestrijdt het oordeel in rov. 3.25 dat MPT zich in het licht van de inschakeling van een deskundig te achten externe belastingadviseur verwijtbaar tot de functie van ―brievenbus of secretariaat‖ zou hebben beperkt. Het subonderdeel klaagt dat MPT vanwege de inschakeling van deze belastingadviseur wist, althans op goede gronden ervan mocht uitgaan, dat voldoende was verzekerd dat Hilltop zou worden gewaarschuwd in het geval dat fiscale verplichtingen voor Hilltop zouden ontstaan. Evenmin valt daarom in te zien dat MPT een ernstig, tot persoonlijke aansprakelijkheid leidend verwijt valt te maken doordat zij zich onvoldoende rekenschap zou hebben gegeven van, onvoldoende attent is geweest op, onvoldoende onderzoek heeft gedaan of laten doen naar of zich onvoldoende heeft geïnformeerd over de fiscale consequenties van de vervreemding of de kapitaalsbelastingschuld ter zake van de vervreemding verwijtbaar niet heeft voorzien.

Subonderdeel 2.5 klaagt dat het oordeel in rov. 3.28 dat MPT had moeten beseffen dat Hilltop over geen ander vermogen beschikte zodat de verschuldigde belasting alleen uit de verkoopopbrengst zou kunnen worden voldaan, onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd. Volgens het subonderdeel behoefden de voor betaling van kapitaalsbelasting benodigde middelen niet reeds in de vennootschap aanwezig te zijn, maar konden ook, nadat het bestaan van de verplichting was gebleken, door de aandeelhouder worden verschaft. Volgens het subonderdeel heeft MPT bovendien gesteld dat [betrokkene 1] als ―beneficiary owner‖, mede op grond van de managementovereenkomst, de benodigde middelen aan de vennootschap ter beschikking diende te stellen, maar in dit geval niet voor de noodzakelijke financiering van de vennootschap heeft gezorgd zonder dat MPT daarmee rekening had moeten houden, en dat MPT pas met de naheffing werd geconfronteerd nadat zij als bestuurder was afgetreden.

Subonderdeel 2.6 ten slotte bestrijdt het oordeel in rov. 3.29 dat MPT heeft toegelaten dat de aan Hilltop toekomende koopsom niet aan haar werd uitbetaald, maar werd verrekend met een vordering die [betrokkene 1] pretendeerde op Hilltop te hebben. Dit oordeel is volgens het subonderdeel onjuist, althans onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd, aangezien verrekening kon plaatsvinden indien aan de daarvoor geldende wettelijke voorwaarden is voldaan, niet gesteld of gebleken is dat in dit geval (één van)

277

die voorwaarden aan verrekening aan de weg zou(den) staan en MPT derhalve niet kan worden verweten dat zij de verrekening heeft ―toegelaten‖.

2.25. Bij de bespreking van de subonderdelen stel ik voorop dat naar het oordeel van het hof MPT een voldoende ernstig en persoonlijk verwijt treft, omdat zij een (tot verrekening van de verkoopprijs leidende) verkoop van de aandelen in de Duitse vennootschappen heeft toegelaten, terwijl zij (i) attent had moeten zijn op de mogelijkheid dat Hilltop bij de vervreemding van die aandelen alsnog kapitaalsbelasting in verband met de in 1997 uitgevoerde aandelentransactie zou moeten voldoen en (ii) voorts had moeten beseffen dat Hilltop over geen ander vermogen beschikte, zodat de verschuldigde belasting slechts uit de verkoopopbrengst van de aandelen zou kunnen worden voldaan (vergelijk rov. 3.28). Voor voorzienbaarheid van benadeling van de fiscus is zowel (geobjectiveerde) wetenschap van de bij vervreemding van de aandelen alsnog verschuldigde kapitaalsbelasting als (geobjectiveerde) wetenschap van onverhaalbaarheid van die belasting bij verrekening van de koopprijs van de aandelen vereist. In de door het hof gevolgde gedachtegang zou MPT géén voldoende ernstig, persoonlijk verwijt treffen, als (geobjectiveerde) wetenschap omtrent de bij vervreemding van de aandelen verschuldigde kapitaalsbelasting en/of (geobjectiveerde) wetenschap omtrent de onverhaalbaarheid van die belasting in het geval van verrekening van de verkoopopbrengst zou(den) ontbreken.

In verband met het verwijt dat het hof MPT heeft gemaakt, speelt mijns inziens geen rol of al dan niet aan de wettelijk voorwaarden voor verrekening van de verkoopprijs van de aandelen was voldaan. Ik begrijp het door het hof aan MPT gemaakte verwijt aldus dat MPT een tot verrekening van de verkoopprijs van de aandelen leidende transactie überhaupt niet had mogen toelaten, hoezeer ook aan de wettelijke voorwaarden voor verrekening zou zijn voldaan. Om die reden kan subonderdeel 2.6 niet tot cassatie leiden.

2.26. Subonderdeel 2.1 stelt de voorzienbaarheid van de kapitaalsbelastingschuld aan de orde. Daarbij doet het subonderdeel onder meer een beroep op de betrokkenheid van Arthur Andersen, aan wier advisering en begeleiding MPT volgens het subonderdeel niet behoefde te twijfelen. De subonderdelen 2.3 en 2.4 werken het beroep op de betrokkenheid van Arthur Andersen nader uit; subonderdeel 2.3 is gericht tegen het oordeel in rov. 3.25 dat MPT niet zonder meer mocht afgaan op de door haar opdrachtgever ingeschakelde belastingadviseur, en subonderdeel 2.4 tegen het (kennelijke) oordeel in rov. 3.25 dat MPT, door wél op de door haar opdrachtgever ingeschakelde belastingadviseur af te gaan, zich tot de functie van ―brievenbus of secretariaat‖ zou hebben beperkt.

2.27. Bij de beoordeling van deze subonderdelen stel ik voorop dat ook in verband met de vraag naar de voorzienbaarheid van de kapitaalsbelastingschuld van belang is of de litigieuze naheffing terecht is opgelegd. Het hof is immers (ook) in de door onderdeel 2 bestreden overwegingen kennelijk ervan uitgegaan dat de (omvang van) de materiële

278

belastingschuld in dit geding een vaststaand feit is. [noot:44] Het welslagen van onderdeel 1 vitieert ook de door onderdeel 2 bestreden overwegingen, nu een bestuurder als MPT in elk geval niet zonder meer bedacht behoefde te zijn op verschuldigdheid van belasting uit hoofde van onterecht opgelegde belastingaanslagen.

2.28. Het hof heeft, mede blijkens de vermelding in rov. 3.23 dat de verschuldigdheid van kapitaalsbelasting bij de verwerving van aandelen ―rechtstreeks uit de wet voortvloeide‖, die verschuldigdheid kennelijk ook aan bestuurders zonder bijzondere fiscale kennis althans in zoverre bekend verondersteld, dat ook van zulke bestuurders kon worden verlangd dat zij in een dergelijke transactie ten minste aanleiding zouden zien zich ten aanzien van de fiscale gevolgen daarvan ―geïnformeerd te houden‖ (vergelijk rov. 3.23, slot). Dat, zoals subonderdeel 2.1 (in fine) en subonderdeel 2.3 (in fine) suggereren, het hof een ontoelaatbare sprong zou hebben gemaakt van de verwerving van de betrokken aandelen naar de verkoop daarvan, nu niet de verwerving, maar de verkoop van de aandelen tot de litigieuze aanslag heeft geleid, kan ik niet volgen. Kennelijk en op zichzelf niet onbegrijpelijk was het hof van oordeel dat de verschuldigdheid van kapitaalsbelasting bij de verwerving van de aandelen zozeer voor de hand lag, dat, in de situatie dat een aangifte van kapitaalsbelasting bij gelegenheid van de verwerving achterwege is kunnen blijven (vergelijk rov. 3.24), MPT attent had moeten zijn op de mogelijkheid dat alsnog kapitaalsbelasting verschuldigd zou worden, als de aandelen nog geen half jaar nadat zij waren verworven, weer werden vervreemd (rov. 3.25, in fine).

Met betrekking tot de voorzienbaarheid van de verschuldigdheid van kapitaalsbelasting mondt de door het hof gevolgde gedachtegang uit in de conclusie dat van een behoorlijk optredend bestuurder kan worden verlangd dat hij zich geïnformeerd houdt ten aanzien van de mogelijke fiscale gevolgen van activiteiten die binnen de rechtspersoon worden ontplooid, ook van de verwerving van aandelen in andere rechtspersonen (rov. 3.23, in fine). De stellingen van MPT kwamen erop neer (en zijn kennelijk ook aldus door het hof opgevat), dat zij in die zin aan de door het hof bedoelde verplichting heeft voldaan, dat Arthur Andersen bij de fiscale zaken van Hilltop was betrokken en dat zij geen reden had aan de advisering en begeleiding door Arthur Andersen te twijfelen en ervan mocht uitgaan dat Arthur Andersen haar in voorkomend geval voor het ontstaan van fiscale verplichtingen zou waarschuwen. Het hof heeft die stellingen verworpen met het niet nader gemotiveerde oordeel dat ―(a)nders dan MeesPierson Trust stelt, (...) zij niet zonder meer (mocht) afgaan op de door haar opdrachtgever ingeschakelde belastingadviseur‖ (rov. 3.25). Ik acht de klachten van de subonderdelen 2.1, 2.3 en 2.4 gegrond, voor zover zij dat oordeel ter discussie stellen. Waar MPT zich, naar het oordeel van het hof, ―geïnformeerd‖ diende te houden, valt niet zonder meer in te zien waarom daartoe niet zou volstaan dat MPT zich naar de advisering en begeleiding door Arthur Andersen richtte. De enkele omstandigheid dat Arthur Andersen de door de opdrachtgever van MPT ingeschakelde belastingadviseur was, maakt dat mijns inziens niet anders. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, is, zoals de subonderdelen 2.3 en 2.4 mijns inziens terecht betogen, niet evident waarom slechts advisering door een door MPT zelf ingeschakelde externe belastingadviseur MPT als bestuurder voor een aansprakelijkheid scheppend gebrek aan zorg jegens de Ontvanger had kunnen behoeden, en waarom MPT, door zich naar de begeleiding en advisering van Arthur

279

Andersen te richten, zich tot de functie van ―brievenbus of secretariaat‖ zou hebben beperkt.

MPT is intussen niet op een uitdrukkelijk en specifiek advies van Arthur Andersen afgegaan, maar heeft erop vertrouwd dat Arthur Andersen haar zou waarschuwen in het geval dat fiscale verplichtingen ten laste van Hilltop dreigden te ontstaan. Mogelijk zal een bestuurder als MPT zich eerder door een uitdrukkelijk en specifiek advies dan door het uitblijven van een waarschuwing van de bij de vennootschap betrokken belastingadviseur mogen laten leiden, maar dat is niet wat het hof aan het bestreden oordeel ten grondslag heeft gelegd. Het hof heeft, heel in het algemeen, geoordeeld dat MPT ―niet zonder meer (...) op de door haar opdrachtgever ingeschakelde belastingadviseur (mocht) afgaan‖ en dat oordeel houdt mijns inziens geen stand.

2.29. Het sluitstuk op de gedachtegang van het hof is het oordeel dat Hilltop over geen ander vermogen beschikte, zodat de verschuldigde belasting alleen uit de verkoopopbrengst van de aandelen zou kunnen worden voldaan. Tegen dat oordeel komt subonderdeel 2.5 naar mijn mening eveneens terecht op.

MPT heeft bij memorie van grieven onder 3.2.3 erop gewezen dat zij in de managementovereenkomst heeft laten opnemen dat de vennootschap in afdoende mate zal (blijven) worden gefinancierd om aan haar verplichtingen te voldoen, waarbij het volgens MPT vanzelf spreekt dat [betrokkene 1] als principaal (of ―beneficiary owner‖) voor die financiering zou hebben zorg te dragen. Art. 3.2 van de managementovereenkomst [noot:45] tussen Hilltop en MPT bepaalt:

―3.2. As long as MeesPierson shall serve as Managing Director pursuant to this agreement, the Company shall be adequately funded so as to enable it to fulfil(l) its financial obligations.‖

Voorts heeft MPT in de memorie van grieven onder 3.2.3, onder verwijzing naar als productie 10 bij die memorie overgelegde brieven, aangevoerd dat, als op enig moment fondsen ontoereikend waren, MPT aan Hilltop gerichte betalingsverzoeken naar [betrokkene 1] (c.q. Arthur Andersen) placht door te geleiden.

In het licht van de bedoelde stellingen van MPT is het oordeel dat de verschuldigde kapitaalsbelasting alleen uit de verkoopopbrengst van de aandelen in de Duitse vennootschappen zou kunnen worden voldaan, zonder nadere motivering, die ontbreekt, inderdaad onbegrijpelijk. Die stellingen impliceerden immers dat MPT ervan mocht uitgaan dat, zo de onder haar bestuur tot stand gekomen vervreemding van de aandelen in de Duitse vennootschappen fiscale consequenties zou hebben, [betrokkene 1] zonodig

280

de in verband daarmee benodigde fondsen zou fourneren, in welk geval van benadeling van de Ontvanger geen sprake zou zijn. [noot:46]

2.30. De door subonderdeel 2.2 aan de orde gestelde vraag of op MPT, op straffe van persoonlijke aansprakelijkheid, een plicht rustte te onderzoeken of Hilltop in staat was aan haar voorzienbare fiscale verplichtingen te voldoen, moet naar mijn mening in ontkennende zin worden beantwoord, als MPT inderdaad ervan mocht uitgaan dat [betrokkene 1] in voorkomend geval de nodige fondsen zou fourneren. Bij die stand van zaken kan een verplichting tot (nader) onderzoek naar mijn mening niet worden aangenomen.

Overigens meen ik dat, in het geval dat van voorzienbare fiscale verplichtingen sprake zou zijn en MPT niet ervan mocht uitgaan dat [betrokkene 1] de voor de voldoening daarvan benodigde middelen zou fourneren, het hof, door (in rov. 3.20) een onderzoeksplicht aan te nemen, niet van een onjuiste rechtsopvatting zou hebben blijk gegeven en dat de door het subonderdeel bedoelde onduidelijkheid over de vraag welk onderzoek MPT precies had moeten uitvoeren, daaraan niet zou afdoen. Daarbij moet echter wel worden bedacht dat de voorzienbaarheid van de kapitaalsbelastingschuld (waarvan in de gedachtegang van het hof de bedoelde onderzoeksplicht afhankelijk is) door subonderdeel 2.1 wordt bestreden.

2.31. Onderdeel 3 is gericht tegen het in rov. 3.35 verworpen beroep op matiging. De betreffende overweging luidt als volgt:

―3.35. (...) Uit hetgeen naar aanleiding van de voorgaande grieven is overwogen volgt tenslotte dat ook de verhouding tussen het door MeesPierson Trust geïnde honorarium en het bedrag waarvoor zij thans aansprakelijk wordt gesteld geen aanleiding kan zijn die aansprakelijkheid te matigen. De hoogte van dat honorarium kan geen aanknopingspunt vormen om een trustdirecteur een minder verstrekkende verantwoordelijkheid toe te kennen dan voor bestuurders van een besloten vennootschap uit de wet voortvloeit.‖

2.32. Het onderdeel keert zich tegen de motivering waarmee het hof het beroep op matiging heeft verworpen en klaagt dat het bij matiging gaat om matiging van de schadevergoeding en niet om beperking van de aansprakelijkheid. Volgens het onderdeel kan, anders dan het hof heeft geoordeeld, de omvang van het ontvangen honorarium, mede gelet op de overige omstandigheden van het geval, zoals de verhouding met de omvang van de schade en de niet-contractuele aard van de rechtsverhouding tussen MPT en de Ontvanger, wel degelijk voor de beoordeling van een beroep op matiging van belang zijn.

281

2.33. Ingevolge art. 6:109 BW heeft de rechter de bevoegdheid de schadevergoedingsverplichting te matigen, indien toekenning van volledige schadevergoeding in de gegeven omstandigheden tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen zou leiden. Daarbij moet de rechter acht slaan op alle omstandigheden van het geval. Als voorbeelden worden in de wet de aard van de aansprakelijkheid, alsmede de tussen partijen bestaande rechtsverhouding en hun beider draagkracht genoemd. Toepassing van het matigingsrecht zal steeds het resultaat zijn van een afweging van belangen. Tot uitgangspunt geldt verder dat de rechter bij het hanteren van de matigingsbevoegdheid de nodige terughoudendheid moet betrachten en de toepassing van de matigingsbevoegdheid deugdelijk moet motiveren. [noot:47]

2.34. Wat de aard van de aansprakelijkheid betreft, kan in het bijzonder worden gewezen op het onderscheid tussen schuldaansprakelijkheid en risicoaansprakelijkheid, waarbij de gedachte is dat aansprakelijkheid buiten schuld eerder aanleiding tot matiging van de schadevergoedingsplicht kan geven. Men zou wellicht kunnen betogen dat ook de omstandigheid dat van dubbele aansprakelijkheid [noot:48] sprake is, een factor van belang is, in die zin dat het eerder voor de hand ligt de uit de secundaire aansprakelijkheid van de bestuurder voortvloeiende schadevergoedingsplicht te matigen dan de schadevergoedingsplicht uit hoofde van de primaire aansprakelijkheid van de vennootschap. Met betrekking tot de rechtsverhouding tussen partijen kan van belang zijn of zij uit overeenkomst of uit de wet is ontstaan. Blijkens de parlementaire geschiedenis komt matiging niet of minder snel in aanmerking wanneer de vordering tot schadevergoeding voortvloeit uit de niet-nakoming van een verplichting die de schuldenaar vrijwillig op zich heeft genomen. Ook in dit opzicht zijn de omstandigheden van het geval echter bepalend en kan de hoogte van de bedongen tegenprestatie, bijvoorbeeld die van de bestuurder in zijn contractuele rechtsbetrekking met de rechtspersoon, in het kader van de matigingsbevoegdheid bij de belangenafweging worden betrokken. [noot:49]

2.35. Aan de Ontvanger kan worden toegegeven dat het beroep van MPT op matiging op grond van art. 6:109 BW summier gemotiveerd en nauwelijks met feiten onderbouwd is. [noot:50] Onder het kopje ―overige omstandigheden van het geval‖ heeft MPT erop gewezen dat zij haar werkzaamheden als trustdirecteur tegen een beperkt honorarium heeft verricht en dat de hoogte van de honorering voor de verrichte werkzaamheden als bestuurder bij de beoordeling van een eventueel toe te wijzen schadevergoeding uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid dient mee te wegen. Bij de geschetste omstandigheden druist het volgens MPT tegen de algemene rechtsbeginselen in indien de Ontvanger MPT zou kunnen aanspreken voor vergoeding van de opgevoerde schade ad € 222.690, te vermeerderen met de (wettelijke c.q. invorderings-)rente. [noot:51]

2.36. Het hof heeft het beroep op matiging echter niet afgewezen op grond van onvoldoende onderbouwde en gemotiveerde stellingen van MPT, maar heeft dat beroep verworpen op de grond dat de hoogte van het door MPT geïnde honorarium geen aanknopingspunt kan vormen om een trustdirecteur een minder verstrekkende verantwoordelijkheid toe te kennen dan voor bestuurders van een besloten vennootschap

282

uit de wet voortvloeit. De verhouding tussen het honorarium en het bedrag waarvoor MPT thans aansprakelijk wordt gesteld, kan volgens het hof aldus geen aanleiding zijn de aansprakelijkheid te matigen.

2.37. Hoewel uit de context zou kunnen worden afgeleid dat het hof in werkelijkheid het oog heeft gehad op de omvang van de schadevergoedingsplicht – het hof heeft het beroep op matiging besproken in het kader van ―grieven V‖, waarin op diverse gronden wordt betoogd dat geen voor vergoeding in aanmerking komende schade kan worden vastgesteld (zie rov. 3.30) –, volgt dit niet uit de bestreden overweging. Dat geldt temeer nu het hof, na daarin eerst van een matiging van de aansprakelijkheid te hebben gesproken (―geen aanleiding kan zijn die aansprakelijkheid te matigen‖), zich vervolgens in termen van het toekennen van verantwoordelijkheid heeft uitgedrukt (―geen aanknopingspunt (...) om een trustdirecteur een minder verstrekkende verantwoordelijkheid toe te kennen‖). Het gaat hier echter niet om het afdwingen van een minder verstrekkende verantwoordelijkheid voor trustdirecteuren in vergelijking met ―gewone‖ bestuurders van een besloten vennootschap, maar om een matiging van de verplichting tot schadevergoeding, in het bijzonder op grond van een wanverhouding tussen het ontvangen honorarium en de hoogte van de schade waarvoor de trustdirecteur aansprakelijk wordt gehouden. Het hof heeft naar mijn mening niet afdoende gemotiveerd waarom, terwijl alle belangen tegen elkaar moeten worden afgewogen, het door MPT genoten, in verhouding tot de door de Ontvanger gestelde schade slechts geringe honorarium niet bij de belangenafweging met het oog op een eventuele matiging van de schadevergoedingsverplichting kan worden betrokken.

Mitsdien slaagt ook onderdeel 3.

3. Conclusie De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

Hoge Raad (...; red.)

3. Beoordeling van het middel

3.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die zijn vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1.1 tot en met 1.14. Kort samengevat gaat het om het volgende. MPT was vanaf augustus 1997 tot eind 1998 in het kader van een trustovereenkomst enig bestuurder van Hilltop B.V. Op 17 mei 1999 heeft de Inspecteur Registratie en successie te ‘s-Hertogenbosch aan Hilltop een naheffingsaanslag

283

kapitaalsbelasting opgelegd ten bedrage van ƒ 490.737,--. Bij brief van dezelfde datum heeft de Inspecteur deze aanslag als volgt toegelicht:

―In 1997 is door Hilltop BV aangifte kapitaalsbelasting gedaan terzake van de inbreng van de aandelen van 3 project GmbH‘s door de Stichting Stadupro in genoemde BV. Deze inbreng vond plaats bij akte op 18 augustus 1997 verleden voor notaris [de notaris] te Rotterdam.

Vervolgens zijn de hiervoor bedoelde ingebrachte aandelen eind 1997 door Hilltop BV vervreemd aan [betrokkene 1].

Als gevolg van deze aandelenoverdracht is een situatie ontstaan zoals bedoeld in artikel 14 lid 1 van het Uitvoeringsbesluit belastingen van rechtsverkeer.

Doordat de ingebrachte aandelen binnen 5 jaar door Hilltop BV vervreemd zijn, vervalt de in 1997 aan Hilltop BV verleende vrijstelling van kapitaalsbelasting.

Om die reden wordt thans een naheffingsaanslag kapitaalsbelasting opgelegd op basis van de inbrengwaarde in augustus 1997.

Deze waarde bedraagt DM 43.570.775 à ƒ 1,1263 = ƒ 49.073.763,==.

De naheffingsaanslag bedraagt derhalve 1% x ƒ 49.073.763,-- = ƒ 490.737,==.

(...)‖

Bij brief van 28 juli 1999 heeft [betrokkene 1], wonende te [woonplaats], namens Hilltop tegen deze naheffingsaanslag bezwaar aangetekend, met verzoek om uitstel van betaling. Bij brieven van 27 januari 2000 heeft de Belastingdienst/Ondernemingen Amsterdam zowel Hilltop als [betrokkene 1] erop gewezen dat tot op dat moment nog geen motivering van het bezwaar was ontvangen, met mededeling dat het uitblijven van die motivering tot niet-ontvankelijkverklaring van het bezwaar kan leiden.

284

Bij brief van 2 maart 2000 heeft de Belastingdienst/Ondernemingen Amsterdam aan Hilltop meegedeeld dat het bezwaarschrift geen gronden bevat en zij daarom nietontvankelijk is.

Tussen partijen staat vast dat [betrokkene 1] de belanghebbende bij (―beneficial owner‖ van) Hilltop was – de vennootschap is op 3 november 1999 door de Kamer van Koophandel ontbonden – en dat de koopsommen die Hilltop door de aandelentransactie van 26 januari 1998 toekwamen niet daadwerkelijk aan haar zijn betaald maar zijn verrekend met een vordering van [betrokkene 1] op Hilltop. Tussen partijen staat ook vast dat tegen de bij brief van 2 maart 2000 medegedeelde beslissing geen beroep is ingesteld, zodat de aan Hilltop opgelegde naheffingsaanslag onherroepelijk is geworden.

Bij brief van 25 januari 2001 heeft de Ontvanger MPT ter zake van deze aanslag aansprakelijk gesteld.

3.2. De Ontvanger heeft gevorderd MPT te veroordelen tot betaling van een bedrag van ƒ 490.737,-- (€ 222.690,--), te vermeerderen met de invorderingsrente. Aan deze vordering heeft de Ontvanger ten grondslag gelegd dat MPT in haar hoedanigheid van bestuurder van Hilltop onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld, doordat zij heeft nagelaten in verband met de vervreemding van de Duitse aandelen aangifte van de alsnog door Hilltop verschuldigde kapitaalsbelasting te doen en geen zorg ervoor heeft gedragen dat Hilltop daadwerkelijk in staat zou zijn haar hiermee verband houdende schuld wegens kapitaalsbelasting aan de Ontvanger te voldoen.

3.3. De rechtbank heeft MPT veroordeeld aan de Ontvanger een bedrag van € 222.690,-te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 maart 2001. Naar het oordeel van de rechtbank heeft MPT als bestuurder van Hilltop de belangen van de Ontvanger verwaarloosd en kan haar een voldoende ernstig verwijt ervan worden gemaakt dat de Ontvanger zijn vordering niet op Hilltop kon en kan verhalen (rov. 3.14), waardoor zij toerekenbaar onrechtmatig jegens de Ontvanger heeft gehandeld en aansprakelijk is voor de schade die de Ontvanger als gevolg daarvan heeft geleden (rov.

3.16). Daartoe overwoog de rechtbank dat MPT als trustdirecteur bekend was, dan wel had kunnen zijn met de aangifte die in oktober 1997 door of namens Hilltop is gedaan teneinde Hilltop voor vrijstelling van heffing van kapitaalsbelasting in aanmerking te doen komen, en dat zij ermee rekening had moeten houden dat de verkoop door Hilltop van de ingebrachte aandelen alsnog tot verschuldigdheid van kapitaalsbelasting zou kunnen leiden (rov. 3.2-3.7). Daarnaast had MPT volgens de rechtbank ernstig ermee rekening moeten houden dat na verkoop van de Duitse aandelen en verrekening van de daaruit voortvloeiende koopsommen bij Hilltop niet voldoende middelen meer aanwezig waren of zouden komen om te kunnen voldoen aan de kapitaalsbelastingschuld die (alsnog) na die verkoop ontstond (rov. 3.8-3.14).

3.4. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Daarbij verwierp het hof de meest verstrekkende grief van MPT dat aan de litigieuze aanslag zodanige formele gebreken kleven dat de Ontvanger daaraan geen titel voor invordering van de belasting

285

kan ontlenen (rov. 3.6-3.8). Ook aan het door MPT betwiste ontstaan van de materiële belastingschuld ging het hof voorbij. Volgens het hof bestaat er geen aanleiding daarnaar onderzoek te doen, nu het niet erom gaat of de formele rechtskracht van de aan Hilltop opgelegde (naheffings)aanslag MPT kan worden tegengeworpen, maar slechts de vraag aan de orde is of de Ontvanger door onrechtmatig handelen van MPT is afgehouden van verhaal op degene jegens wie hij invorderingsmaatregelen kon treffen (rov. 3.9-3.12).

Met betrekking tot de wijze waarop MPT als bestuurder van Hilltop is opgetreden en de vraag of haar terzake een voldoende ernstig verwijt valt te maken en zij onrechtmatig jegens de Ontvanger heeft gehandeld, oordeelde het hof evenals de rechtbank dat MPT als bestuurder van Hilltop niet de vereiste zorg heeft betracht (rov. 3.26). Volgens het hof heeft MPT zich als bestuurder van Hilltop jegens de Ontvanger zo onzorgvuldig gedragen dat haar een ernstig verwijt treft. Daarom heeft zij volgens het hof onrechtmatig jegens de Ontvanger gehandeld en is zij in beginsel voor de door de Ontvanger geleden schade aansprakelijk (rov. 3.29).

Onderdeel 1: (naheffingsaanslag)

3.5.1. Het gaat in het onderhavige geval om de toewijsbaarheid van een op onrechtmatige daad gebaseerde vordering van de Ontvanger op een derde die het verhaal van een (jegens de belastingschuldige onherroepelijke) belastingschuld illusoir zou hebben gemaakt. Voor de toewijsbaarheid van die vordering komt het niet uitsluitend aan op de totale omvang van de door de Ontvanger geleden verhaalsschade, doch moet ook de vraag worden beantwoord of, en in hoeverre, die schade in zodanig verband staat met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid van de betrokken derde berust, dat zij hem, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als een gevolg van die gebeurtenis kan worden toegerekend. De verhaalsschade is in beginsel niet toerekenbaar voor zover zij het door de Ontvanger werkelijk geleden nadeel te boven gaat. Uit de aard van de aansprakelijkheid vloeit voort dat de Ontvanger van MPT als werkelijk nadeel niet méér kan vorderen dan het naar objectieve maatstaven te berekenen bedrag van de materiële belastingschuld. Hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen en beslist in zijn arrest van 30 januari 2004, LJN AF8839, NJ 2004/197 staat hieraan niet in de weg, nu in dat geval de hoogte van de materiële belastingschuld in cassatie vaststond. Bovendien speelt het aspect van de voorzienbaarheid van de schade een rol bij de beantwoording van de vraag of, in een geval als het onderhavige, de aangesproken bestuurder een persoonlijk en voldoende ernstig verwijt treft.

3.5.2. Niet kan worden aanvaard dat de omvang van de door de aangesproken derde te vergoeden schade zonder meer zou worden bepaald door de aanslag waarvan hij niet langs bestuursrechtelijke weg de rechtmatigheid heeft kunnen doen vaststellen (vgl. HR 3 februari 2006, LJN AU3253, NJ 2006/325). Dat zou ook, gelet op de door de Invorderingswet 1990 geboden rechtsbescherming aan een derde die hoofdelijk voor de belastingschuld van een ander aansprakelijk wordt gesteld, niet passen in het wettelijk

286

stelsel. Thans staan voor die derde de rechtsmiddelen van bezwaar, beroep, hoger beroep en beroep in cassatie tegen het invorderingsbesluit open, in welk verband mede de onderliggende aanslag aan de orde kan worden gesteld (art. 49 Iw 1990). In de voor 1 december 2002 geldende situatie, waarin de burgerlijke rechter in het geval van betwisting van de aansprakelijkstelling bevoegd was, kon de aansprakelijk gestelde in bepaalde gevallen ingevolge art. 50 (oud) Iw 1990 zelfstandig bezwaar tegen de onderliggende aanslag maken, terwijl de aansprakelijk gestelde aan wie die bevoegdheid niet toekwam, zich ter zake van zijn bezwaren tegen de hoogte van de onderliggende aanslag tot de burgerlijke rechter diende te wenden. De Iw 1990 kent blijkens art. 32 lid 1 een open systeem. De Ontvanger is niet louter op de aansprakelijkheidsregelingen van de Iw 1990 aangewezen, maar kan ook een beroep doen op bepalingen inzake aansprakelijkheid in andere wettelijke regelingen. Als de Ontvanger zijn vordering op zulke andere bepalingen en niet op hoofdelijke aansprakelijkheid van de aangesproken partij voor de betrokken belastingschulden baseert, is art. 49 Iw 1990 niet van toepassing, ook niet in die zin dat met betrekking tot de op onrechtmatig handelen gebaseerde vordering bij de in dat artikel vervatte waarborgen aansluiting moet worden gezocht. Het in de aansprakelijkheidsregelingen van de Iw 1990 opgenomen uitgangspunt dat de aansprakelijk gestelde de onderliggende aanslagen moet (hebben) kunnen betwisten, is in overeenstemming met de rechtspraak die de formele rechtskracht van een besluit in haar werking beperkt tot de belanghebbenden voor wie een met voldoende waarborgen omklede bestuursrechtelijke rechtsgang heeft opengestaan. Dat geldt ook in het geval dat de Ontvanger de derde aanspreekt op de grond dat deze de invordering van de belastingschuld op onrechtmatige wijze heeft gefrustreerd. Er is geen reden daarop een uitzondering te maken als het gaat om een belastingsoort zoals de (inmiddels afgeschafte) kapitaalsbelasting die niet onder de fiscale aansprakelijkheidsregelingen van art. 36 e.v. Iw 1990 kon worden ingevorderd.

3.5.3. Aan het vorenstaande doet niet af dat, zoals het hof in rov. 3.13 heeft overwogen, de inspecteur de aanslag ambtshalve moet verminderen in het geval de aanslag onmiskenbaar onjuist is, ook ten opzichte van een derde die aansprakelijk wordt gehouden voor belasting die niet op de belastingschuldige kan worden verhaald. Een dergelijke ambtshalve vermindering, louter in het geval dat de aanslag onmiskenbaar onjuist is, kan niet dienen ter vervanging van de toetsing van de juistheid van de aanslag in een civiele procedure en valt niet te beschouwen als een adequate vorm van rechtsbescherming die aan toetsing van de aanslag door de burgerlijke rechter in de weg staat.

3.5.4. Onderdeel 1 slaagt derhalve.

Onderdeel 2: ernstig persoonlijk verwijt?

287

3.6.1. Het onderdeel voert een aantal rechts- en motiveringsklachten aan tegen het oordeel van het hof dat MPT als bestuurder niet de juiste zorg heeft betracht en zich, op de nader door het hof uiteengezette gronden, zo onzorgvuldig heeft gedragen dat haar een ernstig verwijt treft. In cassatie is (terecht) niet bestreden dat de maatstaf van een ernstig verwijt heeft te gelden bij de beantwoording van de vraag of MPT als bestuurder van de vennootschap haar taak onbehoorlijk heeft vervuld zonder dat daarbij betekenis toekomt aan het feit dat MPT als trustdirecteur optrad.

3.6.2. Nu bij de beoordeling van een onbehoorlijke taakvervulling door MPT in dit geval van belang is, of kan zijn, in hoeverre zij wist of had behoren te weten dat benadeling van de Ontvanger daarvan het gevolg zou zijn, zal daarin moeten worden betrokken in hoeverre MPT wetenschap had moeten dragen van de bij de vervreemding van aandelen verschuldigde kapitaalsbelasting en van de mogelijke onverhaalbaarheid van die belasting in geval van verrekening van de verkoopopbrengst. Het slagen van onderdeel 1 heeft mitsdien tot gevolg dat ook het hierop gerichte onderdeel 2.1 betreffende de voorzienbaarheid van de belastingschuld doel treft.

3.6.3. Bovendien heeft MPT in hoger beroep aangevoerd dat zij in de managementovereenkomst heeft laten opnemen dat de vennootschap in afdoende mate zal worden gefinancierd om aan haar verplichtingen te voldoen en dat het vanzelf spreekt dat [betrokkene 1] als beneficial owner voor die financiering zorg zou dragen. Door niet op die stelling in te gaan, heeft het hof zijn oordeel dat de verschuldigde kapitaalsbelasting alleen uit de opbrengst van de aandelen in de Duitse vennootschappen zou kunnen worden voldaan, ontoereikend gemotiveerd. Ook in zoverre slaagt onderdeel 2.1.

3.6.4. De overige klachten van onderdeel 2 behoeven geen behandeling, omdat na verwijzing het desbetreffende geschilpunt opnieuw moet worden beoordeeld.

Onderdeel 3: matiging

3.7.1. Het hof heeft het beroep van MPT op matiging van de schadevergoeding verworpen op de grond dat de hoogte van het door MPT ge誰nde honorarium geen aanknopingspunt kan vormen om een trustdirecteur een minder verstrekkende verantwoordelijkheid toe te kennen dan voor de bestuurder van een besloten vennootschap uit de wet voortvloeit.

288

3.7.2. Het onderdeel klaagt terecht dat het hof heeft miskend dat het bij matiging niet gaat om de aansprakelijkheid doch om de hoogte van de schadevergoeding. Bij dit laatste kan de omvang van het ontvangen honorarium een van de relevante omstandigheden zijn waarmee de rechter rekening kan houden.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 21 juli 2009;

verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof te ‘sGravenhage;

veroordeelt de Ontvanger in de kosten van het geding in cassatie (...; red.).

289

» Noot 1. De onderhavige procedure heeft geleid tot een belangrijk arrest van de Hoge Raad, voorafgegaan door een zeer doorwrochte conclusie van A-G Keus, over de grenzen van de (formele) rechtskracht van een belastingaanslag ingeval een derde door de fiscus aansprakelijk wordt gehouden voor de schade die is ontstaan doordat die aanslag onbetaald blijft. Zie voor de appelprocedure in deze zaak Hof Amsterdam 21 juli 2009, «JOR» 2009/314, m.nt. Tekstra. Volgens de Hoge Raad kan niet worden aanvaard dat de omvang van de door de aangesproken derde te vergoeden schade ―zonder meer‖ zou worden bepaald door een aanslag waarvan de derde niet langs de bestuursrechtelijke weg de rechtmatigheid heeft kunnen doen vaststellen. De Hoge Raad zoekt aansluiting bij de regeling van art. 49 Iw 1990 en de voorganger daarvan. Het door het hof aangelegde toetsingskader – alleen de aanslag toetsen op onmiskenbare onjuistheid van de onderliggende aanslag – acht de Hoge Raad onvoldoende. Verder geeft de Hoge Raad nog eens expliciet aan dat uit de aard van de onderhavige aansprakelijkheid (uit onrechtmatige daad) voortvloeit dat de ontvanger van de derde niet meer kan vorderen dan het ―naar objectieve maatstaven te berekenen bedrag van de materiële belastingschuld‖. De grenzen van de leer van de formele rechtskracht bij civiele aansprakelijkheid voor belastingschulden lijken met dit arrest duidelijk te zijn getrokken.

Toch mag worden verwacht dat in de toekomst nog wel ―grensgeschillen‖ zullen ontstaan. In een arrest van de Hoge Raad van 17 september 2010, NJ 2010, 608, M.R. Mok (Meulendijk/Gemeente Boxtel) was een geval aan de orde waarin een belanghebbende in een bestuursrechtelijke procedure niet-ontvankelijk werd verklaard wegens het ontbreken van een processueel belang. De Hoge Raad is van oordeel dat dit geval dient de worden onderscheiden van het ontbreken van een rechtstreeks belang bij een besluit. In dit laatste geval is geen sprake van formele rechtskracht van het besluit, maar in het eerste geval (het ontbreken van een procesbelang) wel. In fiscale zaken zal deze toepassing van de formele rechtskracht zich niet spoedig voordoen, omdat de door de ontvanger aangesproken derde normaliter niet zelfstandig tegen de onderliggende aanslag(en) kan of kon opkomen.

2. Er zijn twee verschillen tussen de aansprakelijkstelling van een derde op de voet van de bepalingen van de Iw 1990 en die op grond van onrechtmatige daad, die het vermelden waard zijn. In de eerste plaats geeft de regeling van art. 49 Iw 1990, waar de Hoge Raad naar verwijst, wel een zekere formele rechtskracht van de onderliggende aanslag(en). Uit het zevende lid van die bepaling volgt namelijk dat de derde niet meer kan klagen over een belastingaanslag ter zake waarvan een onherroepelijke uitspraak is gedaan. Bij de civiele aansprakelijkheid zal dit niet aan de orde zijn. De Hoge Raad brengt een dergelijke beperking ook niet aan in het onderhavige arrest. Concreet toegepast: ook als in de voorliggende zaak beroep was aangetekend tegen de aanslag kapitaalbelasting en de rechter had het beroep verworpen, kon het trustkantoor zich in de civiele procedure tegen de rechtmatigheid van de aanslag verzetten. Een bijzonder geval zou zich voordoen indien het beroep zou zijn aangetekend door het trustkantoor als bestuurder van de belastingplichtige. Dat speelde hier niet. Een tweede verschil houdt verband met de bevoegdheid tot matiging. De civiele rechter kan een aansprakelijkheidsclaim matigen (art. 6:109 BW). Die matigingsbevoegdheid was in deze zaak ook aan de orde (zie r.o. 3.7.1 en 3.7.2). De Hoge Raad vindt in dat verband, anders dan het hof, dat de omvang van het door het trustkantoor ontvangen honorarium één van de relevante omstandigheden kan zijn waarmee de rechter bij een eventuele

290

matiging rekening kan houden. Bij aansprakelijkstellingen op de voet van de Iw 1990 kan de rechter daarentegen niet tot matiging overgaan. De Hoge Raad maakte dit uit in een arrest van 15 mei 2009, V-N 2009/24.10 voor de fiscale bestuurdersaansprakelijkheid ex art. 36 Iw 1990. Aangenomen mag worden dat dit ―matigingsverbod‖ geldt voor alle aansprakelijkheden uit Hoofdstuk VI Iw 1990. Uit art. 53 lid 3 Iw 1990 volgt dat pas bij de invordering van de aansprakelijkheidsschuld door de ontvanger geheel of gedeeltelijk ontslag uit de betalingsverplichting kan worden verleend.

3. De door de Hoge Raad aangelegde beperking tot het naar objectieve maatstaven te berekenen bedrag van de materiële belastingschuld, leidt tot intrigerende vervolgvragen.

Zo kan men zich afvragen of dit uitgangspunt ook dient te gelden voor de verhaalsrechten uit de Iw 1990. Daarbij kan met name worden gedacht aan het bodembeslag door de fiscus. Zou het niet mogelijk moeten zijn voor een derde, op wiens eigendom de fiscus beslag heeft gelegd, om de onderliggende aanslagen in rechte te kunnen bestrijden? Stel dat deze aanslagen bestaan uit ambtshalve aanslagen en de belastingplichtige zelf komt daar niet tegen op. In dat geval mag minst genomen worden verwacht dat de derde bij zijn verzet tegen het bodembeslag ook kan opkomen tegen de in zijn ogen onmiskenbaar onjuiste aanslagen (het criterium van het hof in de onderhavige procedure). Er valt ook wel het een en ander te zeggen voor een integrale toetsing van de onderliggende aanslagen. De fiscus zoekt immers verhaal bij een derde voor een belastingschuld en verwacht mag dan worden dat een dergelijk verhaal zich beperkt tot de daadwerkelijke (materiële) fiscale schuld. Blijkens HR 9 september 2011, LJN BQ7066 voelt de Hoge Raad hier echter (in het geheel) niet voor. In zijn noot bij het arrest in NTFR 2011/1624 behandelt J.D. Schouten nog een ander voorbeeld, verband houdend met de keten- en inlenersaansprakelijkheid (art. 34 en 35 Iw 1990). Onder omstandigheden wordt bij die aansprakelijkheid het zogenaamde anoniementarief toegepast. Vaste rechtspraak van de Hoge Raad is dat de rechter die de aansprakelijkheid vast moet stellen, niet mag beoordelen of het anoniementarief juist is toegepast door de inspecteur (zie HR 17 september 1999, BNB 1999/441 en HR 24 april 2008, BNB 2008/172). Het ministerie van Financiën is wel bereid onder omstandigheden een tariefmatiging toe te passen, maar het lijkt erop dat hier niet wordt uitgegaan van de materiële belastingschuld, zijnde de (concrete) schade voor de belastingdienst. Schouten meent daarom dat in deze gevallen de daadwerkelijke belastingschuld uitgangspunt dient te zijn.

4. Tot slot valt op dat het hof in het bestreden arrest voorbij is gegaan aan de door het trustkantoor aangevoerde omstandigheden, die verband hielden met de voorzienbaarheid van de benadeling van de ontvanger. Het hof is niet expliciet ingegaan op de vraag in hoeverre het trustkantoor wetenschap had moeten dragen van de verschuldigdheid van kapitaalbelasting bij de litigieuze transactie en de mogelijke onverhaalbaarheid daarvan.

Verder is het hof voorbijgegaan aan de stelling van het trustkantoor dat het er op grond van de ―vrijwaringsclausule‖ in de managementovereenkomst vanuit mocht gaan dat de beneficial owner voor voldoende financiering zou zorgdragen. Voor zover de ontvanger de behoefte voelt door te procederen, zal het hof te ‘s-Gravenhage deze omstandigheden alsnog moeten beoordelen.

291

mr. dr. A.J. Tekstra, advocaat en fiscalist bij Blauw Tekstra Uding NV te Amsterdam

292

LJN: BP1408, Hoge Raad , 09/03787 Uitspraak 18 maart 2011 Eerste Kamer 09/03787 EV/EE

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

De naamloze vennootschap naar Belgisch recht D GROUP EUROPE N.V., gevestigd te Hamont-Achel, BelgiĂŤ, EISERES tot cassatie, verweerster in het (deels voorwaardelijk) incidentele cassatieberoep, advocaat: mr. J.P. Heering,

tegen

Mr. Ph.W. SCHREURS, in zijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van VIT Freight Service B.V., [A] B.V. en Techno D Service B.V., kantoorhoudende te Maastricht, VERWEERDER in cassatie, eiser in het (deels voorwaardelijk) incidentele cassatieberoep, advocaat: mr. A.E.H. van der Voort Maarschalk.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als D Group en de curator.

293

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 39828/HA ZA 00-524 van de rechtbank Roermond van 27 september 2001 en 9 juni 2004; b. het arrest in de zaak HD 103.004.428 van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 28 april 2009, verbeterd bij herstelarrest van 21 juli 2009.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft D Group beroep in cassatie ingesteld. De curator heeft (deels voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep ingesteld.

De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende (deels voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor D Group mede door mr.

J. Brandt, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal P. Vlas strekt tot verwerping van zowel het principaal als het incidenteel cassatieberoep.

De advocaat van D Group heeft bij brief van 27 januari 2011 op die conclusie gereageerd.

3. Uitgangspunten in cassatie

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) D Group, een in BelgiĂŤ gevestigde naamloze vennootschap naar Belgisch recht, was bestuurder en aandeelhouder van de naar Nederlands recht opgerichte vennootschap D Freight Group B.V. (hierna: D Freight).

D Freight was op haar beurt bestuurder en aandeelhouder van vier vennootschappen naar Nederlands recht, te weten [A] B.V. (hierna: [A]), VIT Freight Service B.V. (hierna: VIT), Techno "D" Service B.V. (hierna: Techno D) en Polisol B.V. (hierna: Polisol).

294

(ii) [A], VIT en Techno D zijn op 4 en 5 maart 1999 failliet verklaard met benoeming van de curator als zodanig. (iii) Op 2 maart 1999 is aan D Freight surseance van betaling verleend met benoeming van de curator tot bewindvoerder. Later is D Freight alsnog failliet verklaard met benoeming van een ander tot curator.

3.2 De vordering van de curator strekt ertoe, voor zover in cassatie van belang, dat D Group wordt veroordeeld, onder meer, tot voldoening van het bedrag van de tekorten van de failliete boedels van [A], VIT en Techno D, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, en van een voorschot op het - op Ć’ 8.000.000,-- begrote - bedrag van de tekorten. De curator heeft daartoe gesteld dat D Group op grond van verscheidene feiten en omstandigheden, waaronder het niet voldoen aan de verplichtingen van art.

2:10 en art. 2:394 BW, haar taak als bestuurder kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld, hetgeen een belangrijke oorzaak van de faillissementen is geweest. De curator grondde zijn vordering in de eerste plaats op art. 2:248 lid 2 BW in verbinding met art. 2:10 en 2:394 BW en in de tweede plaats op art. 2:248 lid 1 BW. D Group heeft onder meer als verweer gevoerd dat de faillissementen van [A], VIT en Techno D zijn veroorzaakt door de beĂŤindiging door de ING Bank van haar kredietrelatie met D Freight.

3.3 De rechtbank heeft D Group aansprakelijk geoordeeld op de voet van art. 2:248 lid 2 (in verbinding met lid 1) BW en de vorderingen van de curator (goeddeels) toegewezen.

Naar het oordeel van de rechtbank was sprake van kennelijk onbehoorlijk bestuur in verband met het niet voldoen aan de verplichtingen uit art. 2:10 en 2:394 BW, en is D Group - ter weerlegging van het in art. 2:248 lid 2 BW bedoelde wettelijke vermoeden niet erin geslaagd haar stelling te bewijzen dat de faillissementen zijn veroorzaakt door het opzeggen door ING Bank van de aan D Freight verleende kredietfaciliteiten. De rechtbank overwoog in verband met dit laatste als volgt (rov. 2.5 eindvonnis): "Nog in het midden latend of het opzeggen van de kredieten door de ING Bank wel tot de faillissementen heeft moeten leiden (..), leidt al het vorenstaande de rechtbank reeds tot de conclusie dat niet het enkele opzeggen van de verleende kredieten door de ING Bank, die daartoe op zich gerechtigd was en die daarvoor voldoende zwaarwegende redenen had, als de rechtens relevante oorzaak van de faillissementen is aan te merken. Die oorzaak is wel gelegen in het in de gegeven omstandigheden onbehoorlijk besturen van de vennootschappen hetgeen de ING Bank (uiteindelijk) genoodzaakt heeft de kredieten op te zeggen."

3.4 Het hof heeft de in hoger beroep bestreden vonnissen vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van de curator in verband met het faillissement van [A] toegewezen (conform het eindvonnis van de rechtbank), en het meer of anders gevorderde afgewezen. Het hof oordeelde dat alle op art. 2:248 lid 2 in verbinding met art. 2:10 of art. 2:394 BW gebaseerde verwijten van de curator dienen te worden verworpen dan wel als onbelangrijke verzuimen moeten worden aangemerkt, en dat de rechtbank D Group op dit punt ten onrechte bewijs heeft opgedragen (rov. 11.40.1). Wat betreft de op art. 2:248 lid 1 BW gebaseerde verwijten, oordeelde het hof dat slechts ten

295

aanzien van [A] sprake is geweest van handelen dat als onbehoorlijk bestuur moet worden aangemerkt en waarvan aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement (rov. 11.38.4). Bedoeld handelen bestond samengevat hierin dat D Group heeft meegewerkt aan de vervreemding van een aan [A] toebehorende onroerende zaak ('het pand in [plaats A]') aan Polisol tegen een (ver) onder de reĂŤle waarde van deze zaak liggende verkoopprijs, waardoor een belangrijk actief - te weten het verschil tussen de reĂŤle waarde en bedoelde verkoopprijs - voor [A] verloren is gegaan, terwijl dit nu juist bedoeld was om structureel verliesgevende activiteiten te saneren en te herstructureren (rov. 11.38.1-11.38.3). Het hof heeft D Group niet geslaagd geacht in het leveren van tegenbewijs op het punt van het oorzakelijk verband tussen het onbehoorlijk bestuur en het faillissement en overwoog daartoe het volgende: "11.42. Tegenbewijs geleverd?

11.42.1 Voor de vraag of het tegenbewijs als zodanig is geleverd sluit het hof zich aan bij het oordeel van de rechtbank. Uit de getuigenverklaringen kan niet worden afgeleid dat de faillissementen in belangrijke mate [zijn] veroorzaakt doordat onverwacht en zonder redelijke grond het krediet door ING was opgezegd.

Tegen de achtergrond van het vorenoverwogene heeft D Group voorts onvoldoende concrete voor bewijs vatbare aanvullende feiten gesteld welke, indien bewezen, tot de conclusie zouden leiden dat de deconfiture van de vennootschappen (in het bijzonder: [A]) in feite voor een groot deel moet worden toegerekend aan een onterechte en op oneigenlijke gronden gebaseerde kredietopzegging door ING, en niet aan het hiervoor omschreven onbehoorlijk bestuur.

In het kader van de bewijslevering kwamen voldoende aanwijzingen naar voren dat die kredietopzegging zijn grond vond (en redelijkerwijze kon vinden) in de wijze van bestuur.

11.42.2 Gelet op het vorenstaande is D Group niet in haar bewijsopdracht geslaagd. (..)"

4. Beoordeling van het middel in het principaal beroep

4.1.1 Onderdeel 1 keert zich met een rechts- en motiveringsklacht tegen het oordeel van het hof (in het bijzonder in rov. 11.7.5) dat D Group met toepassing van art. 2:11 BW aansprakelijk kan zijn en dat de enkele omstandigheid dat D Group een buitenlandse Belgische - rechtspersoon is, niet aan toepasselijkheid van art. 2:11 BW in de weg staat.

4.1.2 De motiveringsklacht kan niet tot cassatie leiden, omdat het bestreden oordeel een zuiver rechtsoordeel betreft.

4.1.3 De rechtsklacht faalt, omdat het oordeel van het hof juist is. Ingevolge het bepaalde in art. 3, aanhef en onder e, Wet conflictenrecht corporaties beheerst het op de corporatie toepasselijke recht onder meer de vraag wie uit hoofde van een bepaalde

296

hoedanigheid zoals die van bestuurder, naast de corporatie aansprakelijk is. Dit brengt mee dat Nederlands recht als het incorporatierecht van D Freight tevens de aansprakelijkheid van D Group als bestuurder van deze vennootschap beheerst en dat art. 2:11 BW binnen deze vennootschapsrechtelijke verhouding van toepassing is. Dit laat onverlet, gelijk het hof in rov. 11.7.5 met juistheid heeft overwogen, dat de vennootschapsrechtelijke verhoudingen tussen D Group en hรกรกr bestuurder(s), worden beheerst door Belgisch recht als het incorporatierecht van D Group.

4.2.1Onderdeel 3.2 - onderdeel 3.1 bevat geen klacht - is gericht tegen rov. 11.42.111.42.2, hiervoor weergegeven in 3.4. Het onderdeel klaagt dat het hof in rov. 11.42.1 ten onrechte aansluiting heeft gezocht bij het oordeel van de rechtbank, nu de rechtbank, anders dan het hof, het door D Group geleverde tegenbewijs heeft gewaardeerd in het kader van art. 2:248 lid 2 BW, en dus heeft getoetst aan een andere, zwaardere, maatstaf dan geldt in het kader van art. 2:248 lid 1 BW, welke grondslag het hof toepasselijk heeft geoordeeld.

4.2.2 Bij de beoordeling van deze klacht is het volgende van belang. Het hof heeft 'de kwestie met betrekking tot het pand in [plaats A]' (vgl. rov. 11.40.3) in rov. 11.38 behandeld als een op art. 2:248 lid 1 BW gebaseerd verwijt van de curator. Nadat het hof dit verwijt gegrond had bevonden, in die zin dat zowel het onbehoorlijke bestuur was komen vast te staan als het oorzakelijk verband met het faillissement aannemelijk was geworden, overwoog het hof dat dit in beginsel leidt tot aansprakelijkheid van D Group voor het tekort in het faillissement van [A], doch dat het D Group vrijstaat tegenbewijs bij te brengen en dat hetgeen door haar is aangevoerd en aan tegenbewijs is bijgebracht dan ook mede tegen die achtergrond dient te worden bezien (rov. 11.40.3). Het hof heeft vervolgens in aanmerking genomen dat D Group zich in dit verband op het standpunt heeft gesteld dat de faillissementen niet zozeer zijn veroorzaakt door onbehoorlijk bestuur, maar door het optreden van ING Bank en het onverwacht en/of zonder redelijke grond opzeggen door ING Bank van het krediet (rov. 11.40.4, 11.40.5 en 11.41.12). Het hof heeft dit standpunt aldus begrepen dat D Group hiermee vooral erop doelt dat ING Bank als zekerheidsgerechtigde D Group onder druk heeft gezet om in te stemmen met een voor D Group zeer nadelige verkoop van een aan Polisol toebehorend pand te [plaats B] (rov. 11.41.12). Het hof heeft eerst dit specifieke verwijt - dat, aldus het hof in rov.

11.41.1, een prominente plaats inneemt in het verweer van D Group - behandeld, en daaromtrent geoordeeld dat niet gezegd kan worden dat ING Bank bij de gewraakte transactie onredelijk handelde (rov. 11.41.13). Vervolgens heeft het hof zich - zoals volgt uit de inleidende rov. 11.41.1 - begeven in een 'nadere beoordeling' van de in eerste aanleg gehouden getuigenverhoren. Het hof is op basis van deze nadere beoordeling tot de conclusie gekomen dat uit de getuigenverklaringen niet kan worden afgeleid dat de faillissementen in belangrijke mate zijn veroorzaakt doordat onverwacht en zonder redelijke grond het krediet door ING Bank was opgezegd; in het kader van de bewijslevering kwamen juist - zo heeft het hof in rov. 11.42.1, derde alinea, overwogen voldoende aanwijzingen naar voren dat de kredietopzegging door ING Bank haar grond vond (en redelijkerwijze kon vinden) in de wijze van bestuur.

Uit het voorgaande kan worden opgemaakt dat het hof naar aanleiding van een op art.

2:248 lid 1 BW gebaseerd verwijt van de curator, is overgegaan tot een waardering van

297

het door D Group bijgebrachte tegenbewijs en tot een nadere beoordeling van de in eerste aanleg afgelegde getuigenverklaringen. Tegen deze achtergrond moet het bestreden oordeel aldus worden verstaan dat de curator het oorzakelijk verband tussen het onbehoorlijk bestuur en het faillissement van [A] naar het oordeel van het hof (in rov. 11.38.4) voldoende aannemelijk heeft gemaakt in de zin van art. 2:248 lid 1 BW, en dat hetgeen D Group daartegen ten verwere heeft aangevoerd onvoldoende is om aan de aannemelijkheid van het oorzakelijk verband te twijfelen; enerzijds heeft D Group, gelet op de verwerping van haar specifieke verwijt, onvoldoende concrete en voor bewijs vatbare aanvullende feiten gesteld (vgl. rov. 11.42.1, tweede alinea), anderzijds vinden de stellingen van D Group met betrekking tot de onredelijkheid van de kredietopzegging naar het kennelijk oordeel van het hof onvoldoende steun in de getuigenverklaringen (rov. 11.42.1, eerste en derde alinea). De verwijzing naar het oordeel van de rechtbank, weergegeven hiervoor in 3.3, moet dan ook enkel worden begrepen als een onderschrijving van de daarin opgenomen conclusie dat, samengevat, de opzegging verband hield met het onbehoorlijk besturen van de vennootschappen en (mitsdien) niet zonder grond was. Gelet op de context waarbinnen het bestreden oordeel is gegeven, kan hieruit, anders dan het onderdeel betoogt, niet worden afgeleid dat het hof de in het kader van art. 2:248 lid 1 BW aan het tegenbewijs van D Group te stellen eisen heeft miskend. Hierop stuit de rechtsklacht af.

4.3 De klachten van onderdeel 3.2 alsmede de in onderdeel 2 aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

5. Beoordeling van het middel in het incidenteel beroep

5.1.1 De in onderdelen 1 tot en met 4 aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

5.1.2 Blijkens het hiervoor in 4.1.2 en 4.1.3 overwogene is de voorwaarde waaronder onderdeel 5 is ingesteld niet vervuld, zodat het geen behandeling behoeft.

6. Beslissing

De Hoge Raad: in het principale beroep: verwerpt het beroep;

298

veroordeelt D Group in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de curator begroot op € 6.245,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris;

in het incidentele beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt de curator in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van D Group begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren A. Hammerstein, W.A.M. van Schendel, C.A. Streefkerk en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 18 maart 2011.

Noot 1. Drie van de vier dochtervennootschappen van D Freight BV (‗D Freight‘) werden failliet verklaard met benoeming van verweerder in cassatie tot curator. D Freight, een vennootschap naar Nederlands recht, was enig bestuurder bij elk van haar dochters. Enig aandeelhouder en tevens bestuurder van D Freight was D Group Europe NV (―D Group‖), een in België gevestigde vennootschap naar Belgisch recht. De curator heeft D Group, in haar hoedanigheid van bestuurder van de bestuurder van de failliete (klein)dochtervennootschappen, aansprakelijk gesteld voor het tekort van de failliete boedels. Zie nr. 6 hieronder over deze doorbraak op grond van art. 2:11 BW.

2. De rechtbank volgde de curator in zijn betoog dat D Group als bestuurder niet heeft voldaan aan de verplichtingen van art. 2:10 BW (administratieplicht) en art. 2:394 BW (publicatieplicht), zodat op grond van het wettelijk vermoeden van art. 2:248 lid 2 BW aangenomen moest worden dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. D Group was er niet in geslaagd door getuigenverklaringen het tegenbewijs te leveren voor haar stelling dat het faillissement het gevolg was van de opzegging van het door ING Bank aan D Freight verleende krediet.

3. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd, overwegend dat de verwijten inzake de administratieplicht en de publicatieplicht onbelangrijke verzuimen waren. Het hof oordeelde dat er ten aanzien van een van de kleindochtervennootschappen op grond van het eerste lid van art. 2:248 BW wel sprake is geweest van onbehoorlijke taakvervulling, omdat D Group heeft meegewerkt aan een voor deze kleindochter nadelige transactie (ten gunste van de enige niet failliete kleindochter). Op grond van een nadere beoordeling van eerdergenoemde getuigenverklaringen oordeelde het hof dat D Group evenmin was geslaagd in het tegenbewijs met betrekking tot het oorzakelijk verband als bedoeld in het eerste lid van art. 2:248 BW. Het hof nam daarom op grond

299

van deze bepaling aan dat de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement.

4. In cassatie klaagt D Group dat het hof de eisen heeft miskend die in het kader van het eerste lid van art. 2:248 BW aan het tegenbewijs worden gesteld. De Hoge Raad oordeelt dat de curator het oorzakelijk verband tussen de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling en het faillissement van die ene kleindochtervennootschap voldoende duidelijk heeft gemaakt. De onbehoorlijke taakvervulling moet een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn, maar zij hoeft niet de enige oorzaak te zijn. Zie het eerste lid van art.

2:248 BW. De klacht faalt.

5. Verder klaagt D Group dat het hof een onjuiste maatstaf heeft aangelegd door te oordelen dat geen redelijk handelende bestuurder – onder dezelfde omstandigheden – kon besluiten tot medewerking aan een dergelijke transactie. Zonder nadere motivering stelt de Hoge Raad vast dat deze klacht niet tot cassatie kan leiden (art. 81 RO).

Daarmee strandt het betoog dat voor de vaststelling van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling zou moeten worden aangeknoopt bij kwalificaties als ‗roekeloos, lichtzinig, onbezonnen of onverantwoord gedrag‘ (zoals destijds betoogd door de minister, zie Handelingen II, 16 631, 29 augustus 1985, p. 6337) of ―ernstige verwijtbaarheid‖ en ―onmiskenbaarheid‖ (zie Asser/Maeijer/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II*, 2009, nr. 457). De redelijk handelende bestuurder is en blijft dus de ‗maatman‘, zie reeds HR 8 juni 1998, «JOR» 1998/68 (Ontvanger/Van Zoolingen) en HR 8 juni 2001, «JOR» 2001/171 (Panmo).

6. In art. 2:11 BW is bepaald dat in het geval dat een rechtspersoon bestuurder is van een andere rechtspersoon de aansprakelijkheid tevens hoofdelijk rust op de bestuurder van deze rechtspersoon-bestuurder. De bepaling maakt het mogelijk door te breken naar de uiteindelijke bestuurder van de vennootschap, zodat deze zijn aansprakelijkheid niet kan ontlopen doordat hij het bestuurderschap laat vervullen door een (door hem gecontroleerde) vennootschap. Zie verder: Asser/Maeijer/Van Solinge & Nieuwe Weme 2II*, 2009, nr. 476. Geldt art. 2:11 BW nu ook indien de (uiteindelijke) bestuurder in het buitenland is gevestigd? De aangesproken bestuurder van D Freight was immers een in België gevestigde vennootschap. Deze vraag van internationaal privaatrecht (i.p.r.) moet worden beantwoord aan de hand van art. 3 aanhef en sub e Wet conflictenrecht corporaties (welke bepaling wordt vervangen door het nieuw in te voeren, maar gelijkluidende art. 10:119 aanhef en sub e BW, zie Kamerstukken I, 32 137, nr. A).

Daarin is bepaald dat de vraag wie naast de vennootschap (‗corporatie‘) als bestuurder hoofdelijk verbonden is voor haar handelingen, wordt beheerst door het recht dat op de corporatie van toepassing is (―incorporatierecht‖), in dit geval het Nederlandse recht. Art. 2:11 BW stelt dus de aansprakelijkheid van D Group in de verhouding (via haar dochter D Freight) tot haar kleindochtervennootschappen vast. Los daarvan wordt de vennootschapsrechtelijke verhouding tussen D Group en haar bestuurder(s) – waaronder de bestuurdersaansprakelijkheid – beheerst door Belgisch recht als het incorporatierecht van D Group. Art. 2:11 BW raakt laatstgenoemde verhouding niet. De cassatieklacht dat art. 2:11 BW buiten toepassing moet blijven omdat D Group een vennootschap naar

300

buitenlands recht is, wordt door de Hoge Raad terecht verworpen. Vooral in dit i.p.r.aspect is het belang van deze uitspraak gelegen.

prof. mr. G. van Solinge, Hoogleraar ondernemingsrecht, Van der Heijden Instituut/Onderzoekcentrum Onderneming & Recht, Radboud Universiteit Nijmegen en advocaat bij Allen & Overy LLP in Amsterdam

301

LJN: AD5138, Hoge Raad , OK 85 Uitspraak 19 oktober 2001 Derde Kamer Rek.nr. OK 85 JMH

Hoge Raad der Nederlanden

Beschikking

in de zaak van:

FTS FAULT TOLERANT SYSTEMS 2000 B.V. (verder: FTS), gevestigd te Amsterdam,

VERZOEKSTER tot cassatie,

advocaat: mr. J. Groen,

tegen

1. SKYTECH B.V., gevestigd te Amsterdam,

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: mr. M.A. Leijten,

en

302

2. SKYGATE HOLDING B.V., gevestigd te Amsterdam,

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: mr. G. Snijders,

en

3. SKYGATE B.V., gevestigd te Amsterdam,

VERWEERSTER in cassatie, niet verschenen.

1. Het geding in feitelijke instantie

Voor het verloop van het geding in feitelijke instantie verwijst de Hoge Raad naar de beschikkingen van de Ondernemingskamer van het Gerechtshof te Amsterdam van 27 januari 2000 (zoals in het proces-verbaal opgenomen), 1 februari 2000, 15 februari 2000 en 25 februari 2000. Bij deze laatste beschikking heeft de Ondernemingskamer onder meer een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van SkyGate Holding B.V. met benoeming van een onderzoeker teneinde het onderzoek te verrichten, en heeft zij ter aanvulling en uitbreiding van haar in deze zaak op 27 januari 2000 en 15 februari 2000 getroffen onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding met onmiddellijke ingang nieuwe voorzieningen getroffen waaronder de benoeming van een nader aan te wijzen persoon tot bestuurder van SkyGate Holding B.V. en de bepaling dat met onmiddellijke ingang het stemrecht op de door FTS en haar rechtsopvolger(s) onder algemene of bijzondere titel gehouden aandelen in SkyGate Holding B.V. wordt geschorst.

De beschikkingen van de Ondernemingskamer van 15 en 25 februari 2000 zijn aan deze beschikking gehecht.

2. Het geding in cassatie

303

FTS heeft tegen voormelde beschikkingen beroep in cassatie ingesteld. Het verzoekschrift tot cassatie is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

SkyTech B.V. en SkyGate Holding B.V. hebben een verweerschrift ingediend.

De Plaatsvervangend Procureur-Generaal M.R. Mok heeft op 8 mei 2001 geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

3. Beoordeling van het middel

3.1. In cassatie kan, kort samengevat, worden uitgegaan van het volgende. (i) FTS houdt de meerderheid van de aandelen in SkyGate Holding B.V. De overige aandelen (45,73%) worden gehouden door SkyTech B.V. (ii) SkyGate Holding B.V. houdt 90% van de aandelen in SkyGate B.V. De overige aandelen in deze vennootschap zijn in handen van Alcatel Participations B.V. (iii) Tussen FTS en SkyTech B.V. - als aandeelhouders van SkyGate Holding B.V. - is een conflict ontstaan over de wijze waarop de (voortzetting van de) activiteiten van SkyGate B.V. zouden worden gefinancierd. (iv) Bij besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders (a.v.a.) van 18 januari 2000 heeft een meerderheid van de aandeelhouders van SkyGate Holding B.V. ingestemd met het voorstel van FTS aandelen in het kapitaal van de Holding uit te geven aan bestaande aandeelhouders om te voorzien in de onder (iii) bedoelde financiering.

3.2. De Ondernemingskamer heeft in haar beschikking van 27 januari 2000 overwogen dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid van SkyGate Holding B.V. en dat het treffen van voorlopige voorzieningen noodzakelijk was. De Ondernemingskamer heeft een nader aan te wijzen persoon benoemd als bestuurder naast te toenmalige bestuurder, zij heeft bepaald dat de a.v.a. alleen rechtsgeldige besluiten zou kunnen nemen met instemming van het bestuur en zij heeft het besluit van de a.v.a. van 18 januari 2000 geschorst. Bij beschikking van 1 februari 2000 heeft zij mr.

Postma tot bestuurder benoemd. Bij beschikking van 15 februari 2000 heeft de Ondernemingskamer op verzoek van SkyGate Holding B.V. en mr. Postma nadere voorzieningen getroffen die erop neerkomen dat het bestuur van SkyGate Holding B.V. mag stemmen voor het in het verzoekschrift nader omschreven voorstel voor financiering van SkyGate B.V. zonder dat daarvoor de goedkeuring van de a.v.a. van SkyGate Holding B.V. is vereist. De Ondernemingskamer heeft in rov. 2.2 van haar beschikking het voorstel (in de vorm van een "term sheet") van SkyGate Holding B.V. aan de a.v.a. van SkyGate B.V. tot additionele financiering van SkyGate B.V., zoals in het verzoekschrift vermeld, integraal weergegeven. Het betreft een converteerbare lening van US$ 11.400.000 door FTS, SkyTech B.V. en Alcatel Participations S.A. aan SkyGate B.V. naar rato van hun (indirecte) belangen in (het kapitaal van) deze vennootschap. De overwegingen die de Ondernemingskamer tot haar oordeel hebben geleid, kunnen als volgt worden samengevat.

304

(a) Er is sprake van een dringende behoefte aan aanvullende financiering van SkyGate B.V. (rov. 2.3). (b) Deze aanvullende financiering is reeds geruime tijd onderwerp van bespreking en van verschil in inzicht zonder dat daadwerkelijk afspraken zijn gemaakt (rov. 2.4). (c) Deze afspraken zijn ook niet meer te verwachten. Bovendien moet ernstig worden betwijfeld of FTS in staat of bereid is de nodige aanvullende financiering te verschaffen.

FTS was op 27 januari 2000 niet in staat bewijs te produceren dat FTS in staat was te voorzien in de financieringsbehoefte van SkyGate B.V. op de wijze als op 18 januari 2000 was besloten door de a.v.a. Zij heeft dat bewijs ook niet verschaft toen zij daartoe bij brief van 11 februari 2000 was uitgenodigd. In plaats daarvan heeft zij bij brief van haar advocaat van 13 februari 2000 aan het bestuur van SkyGate B.V. vragen en opmerkingen doen toekomen en een uitleg gegeven aan de brief van 11 februari 2000 die mede steun geven aan twijfel over de vraag of FTS tot de noodzakelijke financiering in staat of bereid is (rov. 2.5). (d) Tegen deze achtergrond moet worden geoordeeld dat het bestuur van SkyGate Holding B.V. (i) spoedig en zonder uitstel een beslissing moet nemen omtrent de aanvullende financiering en (ii) niet onredelijk of onjuist zou handelen indien het FTS niet in de gelegenheid stelt te onderzoeken of zij alsnog op de door haar bedoelde wijze kan participeren in deze financiering. (e) Het bestuur van SkyGate Holding B.V. handelt niet onredelijk of onjuist door in de financiering te voorzien op de wijze als het heeft voorgesteld. (f) De stelling van FTS dat art. 2:349a BW onvoldoende grondslag biedt door het treffen van een onmiddellijke voorziening, als in dit geval verzocht, is onjuist.

3.3. Bij beschikking van 25 februari 2000 heeft de Ondernemingskamer beslist als hiervoor in 1 is vermeld. Daartoe heeft zij, samengevat weergegeven, het navolgende overwogen. (a) Er is onmiskenbaar sprake van een impasse in de a.v.a. en in het bestuur van SkyGate Holding B.V. in het bijzonder als gevolg van diepgaande verschillen van inzicht tussen de (indirecte) aandeelhouders, waarvoor geen oplossing in zicht is. (b) Mede gezien de aard van de onderneming zijn goede onderlinge persoonlijke verhoudingen tussen de (indirecte) aandeelhouders met het oog op de betrokken belangen van de vennootschap essentieel. (c) De verschillen van inzicht hebben er reeds toe geleid dat de noodzakelijke - verdere financiering van de activiteiten van SkyGate B.V. in de waagschaal dreigde te worden gesteld. (d) Een onderzoek is nodig om over de achtergronden van het beleid helderheid te verkrijgen, zodat de vraag wie eventueel voor wanbeleid verantwoordelijk is te achten kan worden beantwoord en zo nodig definitieve maatregelen met het oog op herstel van gezonde verhoudingen kunnen worden getroffen.

305

(e) Voor een goede gang van zaken binnen de vennootschap voor de duur van het geding wordt het noodzakelijk geacht het stemrecht op de door FTS gehouden aandelen in de vennootschap te schorsen.

3.4. Het eerste middel klaagt dat de Ondernemingskamer in de bestreden beschikkingen bij wege van voorlopige voorzieningen een definitieve wijziging van de zeggenschap in de dochtervennootschap van SkyGate Holding B.V. teweeg heeft gebracht, omdat de door het Hof (de Ondernemingskamer) goedgekeurde financiering tot gevolg zal hebben dat het meerderheidsbelang van SkyGate Holding B.V. in SkyGate B.V. dat volgens een overeenkomst tussen de betrokken partijen niet minder dan 51% zal mogen bedragen, zal veranderen in een minderheidsbelang. Subsidiair voert het middel aan dat de voorziening niet verder mag gaan dan noodzakelijk is in het gegeven geval en niet in strijd mag zijn met elementaire regels van vennootschappelijke orde.

3.5. De Ondernemingskamer heeft haar hiervoor in 3.3 aan het slot onder (e) weergegeven oordeel nader gemotiveerd door te overwegen dat het in de gegeven omstandigheden aannemelijk is dat het achterwege blijven van het door het bestuur van SkyGate Holding B.V. voorgestelde besluit, surséance van betaling en/of faillissement van SkyGate B.V. tot gevolg heeft en aldus de belangen van de vennootschap ernstig zou - kunnen - schaden. Voorts heeft de Ondernemingskamer overwogen dat de stelling van FTS dat de zeggenschapsverhoudingen binnen SkyGate Holding B.V. - althans de SkyGategroep - kunnen wijzigen, haar niet kan baten waar uitvoering van het bestreden besluit niet ertoe leidt of behoeft te leiden dat FTS, als zij alsnog in de financiering zou participeren, als onmiddellijk aandeelhoudster in SkyGate B.V. in een aan de onderscheiden andere aandeelhouders ondergeschikte positie komt te verkeren.

3.6. Met haar hiervóór in 3.5 weergegeven overwegingen die moeten worden gelezen in het licht van de overige door haar vastgestelde omstandigheden, heeft de Ondernemingskamer tot uitdrukking gebracht dat zij onder ogen heeft gezien dat het bij de beoordeling van de aan haar voorgelegde verzoeken op de voet van het tweede lid van art. 2:349a BW, gaat om de vraag of, in dit geval, in verband met de toestand van de rechtspersoon een onmiddellijke voorziening is vereist en dat het treffen van een zodanige voorziening slechts geldt voor de duur van het geding. De urgentie van de onderhavige financiering en de impasse waarin de betrokken vennootschap wat de besluitvorming betreft verkeerde, een en ander zoals door de Ondernemingskamer nader aangeduid als hiervóór in 3.2 is vermeld, vormen een voldoende grond voor het treffen van een voorziening als de onderhavige. Daarbij dient in aanmerking genomen te worden dat de Ondernemingskamer de vrijheid heeft zodanige voorlopige voorzieningen te treffen als zij in verband met de toestand van de rechtspersoon noodzakelijk acht, ook indien daarbij tijdelijk inbreuk wordt gemaakt op de geldende rechtsverhoudingen binnen de vennootschap, en dat aan het treffen van voorlopige voorzieningen niet zonder meer in de weg behoeft te staan dat deze kunnen leiden tot onomkeerbare gevolgen, mits de voorziening naar haar aard een voorlopige is en bij het treffen van een zodanige voorziening voldoende rekening is gehouden met, en een billijke afweging heeft plaatsgevonden van, de belangen van de betrokken partijen. Uit de voormelde

306

overwegingen van de Ondernemingskamer blijkt dat zij in overeenstemming met deze maatstaf heeft geoordeeld door in aanmerking te nemen dat enerzijds zonder het treffen van de onderhavige voorziening in het belang van de betrokken vennootschap ernstig zou kunnen worden geschaad en anderzijds deze tijdelijke voorziening voor FTS niet tot onaanvaardbaar nadelige gevolgen behoeft te leiden. Klaarblijkelijk was de Ondernemingskamer van oordeel dat in de gegeven omstandigheden een minder ingrijpende voorlopige voorziening niet effectief zou zijn en dat de noodzaak bestond in verband met de stagnerende besluitvorming binnen de vennootschap te bepalen dat ter zake van bepaalde besluiten het bestuur van de vennootschap niet de statutair vereiste goedkeuring van de a.v.a. behoefde. Anders dan het middel betoogt, heeft de Ondernemingskamer hiermee niet een definitieve wijziging gebracht in de zeggenschapsverhoudingen, zodat het middel in zoverre feitelijke grondslag mist. Het oordeel van de Ondernemingskamer geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

Voor het overige berust haar oordeel op een waardeling van feitelijke aard waarvan de juistheid in cassatie niet kan worden getoetst. Onbegrijpelijk is het niet. Het middel faalt derhalve.

3.7. Het tweede middel faalt op de gronden vermeld in de conclusie van de Plaatsvervangend Procureur-Generaal onder 3.3.1 tot en met 3.3.3.

4. Beslissing

De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt FTS in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van SkyTech B.V. begroot op ƒ 525,-- aan verschotten en ƒ 2.500,-- voor salaris, aan de zijde van SkyGate Holding B.V. begroot op ƒ 525,-- aan verschotten en ƒ 2.500,-voor salaris, en aan de zijde van SkyGate B.V. begroot op nihil.

Deze beschikking is gegeven door de vice-president G.J. Zuurmond als voorzitter, en de raadsheren F.W.G.M. van Brunschot, D.G. van Vliet, A. Hammerstein en C.B. Bavinck, en door de raadsheer A. Hammerstein in het openbaar uitgesproken op 19 oktober 2001.

307

LJN: BO7067, Hoge Raad , 10/01343 Uitspraak 25 februari 2011 Eerste Kamer 10/01343 EV/EE

Hoge Raad der Nederlanden

Beschikking

in de zaak van:

1. de naamloze vennootschap naar Belgisch recht MARIGOT INVESTISSEMENTS N.V., gevestigd te Antwerpen, België, 2. [Verzoeker 2], wonende te [woonplaats], België, VERZOEKERS tot cassatie, advocaat: mr. P.S. Kamminga,

tegen

1. STICHTING CONTINUITEIT INTER ACCESS GROEP, gevestigd te Hilversum, 2. [Verweerder 2], wonende te [woonplaats], 3. [Verweerder 3], wonende te [woonplaats],

308

4. [Verweerder 4], wonende te [woonplaats], 5. [Verweerder 5], wonende te [woonplaats], 6. INTER ACCESS GROEP B.V., gevestigd te Hilversum, VERWEERDERS in cassatie, advocaat: mr. R.A.A. Duk,

en tegen

RABO PARTICIPATIES B.V., gevestigd te Utrecht, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: aanvankelijk mr. K.G.W. van Oven, thans mr. R.P.J.L. Tjittes.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Marigot c.s., verweerders 1 tot en met 6 als IA Groep en de laatste verweerster als Rapar.

1. Het geding in feitelijke instantie

Voor het verloop van het geding in feitelijke instantie verwijst de Hoge Raad naar de beschikking in de zaak 200.050.575 OK van de ondernemingskamer van het gerechtshof te Amsterdam van 31 december 2009.

De beschikking van de ondernemingskamer is aan deze beschikking gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen de beschikking van de ondernemingskamer hebben Marigot c.s. beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

IA Groep en Rapar hebben verzocht het beroep te verwerpen.

309

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot verwerping.

De advocaat van IA Groep heeft bij brief van 22 december 2010 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) IA Groep houdt zich bezig met ICT-dienstverlening. Zij staat aan het hoofd van een groep vennootschappen waarvan Inter Access B.V. (hierna: IA) de belangrijkste is. Bij IA Groep zijn ruim 700 werknemers in Nederland en België werkzaam. Over 2008 bedroeg de geconsolideerde netto-omzet € 129.483.000,--. (ii) Van Marigot Investissements N.V. (hierna: Marigot) houdt [verzoeker 2] 99% van de aandelen. Hij is van die vennootschap ook bestuurder. Marigot hield 59,5% van de aandelen in IA Groep, Rapar 30,2% en de overige aandelen worden door kleinere aandeelhouders gehouden. (iii) Tussen Rapar, Marigot en IA Groep is in 2003 een "Herstructureringsovereenkomst" gesloten. Deze overeenkomst houdt onder meer in: "Overwegende: (...)

Dat Partijen in de tweede helft van 2002 met elkaar in gesprek zijn gekomen over herstructurering van de Participatie (...) en de Geldlening. Daaraan lag ten grondslag dat partijen allen de noodzaak tot herstructurering van de [IA Groep] onderkennen, met als uitgangspunt dat (i) de Directeur-Grootaandeelhouder, [[verzoeker 2]] (hierna de "DGA"), in staat wordt gesteld binnen [IA Groep] orde op zaken te stellen zonder jaarlijks geconfronteerd te worden met een persoonlijke druk om een deel van (de aandelen in) de onderneming te verliezen, en (ii) een heldere en duidelijke structuur van [IA Groep] te creëren; (...)." (iv) In 2003 is ook een aandeelhoudersovereenkomst (hierna: AHO) gesloten. Die overeenkomst houdt onder meer in: "Artikel 5 - Stemrecht in aandeelhoudersvergaderingen 5.1 Partijen hechten er belang aan dat Marigot, en indirect de DGA, te allen tijde een meerderheid van stemmen behoudt in de aandeelhoudersvergadering van [IA Groep].

5.2 Met het oog op het bepaalde in 5.1, zal Rapar, indien en voorzover Marigot, en indirect de DGA, op enig tijdstip om welke reden ook niet meer de meerderheid van stemmen zou heb in de in 5.1 bedoelde aandeelhoudersvergadering, op Marigot's respectievelijk de DGA's eerste verzoek een deel van het op haar aandelen in [IA Groep] rustende stemrecht overdragen aan Marigot respectievelijk de DGA, met een maximum

310

van 6,43% (vóór verwatering). Voorzover die overdracht niet rechtsgeldig zou zijn, verbindt Rapar zich het stemrecht op bedoelde aandelen uit te oefenen conform de instructies van Marigot respectievelijk de DGA. Marigot en de DGA zullen Rapar te allen tijde in staat stellen zelf het stemrecht te behouden op een zodanig aantal aandelen [IA Groep] dat zij in de betreffende aandeelhoudersvergaderingen tenminste 20% van het totale stemrecht (na verwatering) heeft en kan uitoefenen."

(v) [verzoeker 2] was tot 1 januari 2009 bestuurder en CEO van IA Groep. Daarna zijn [betrokkene 1] en [betrokkene 2] als bestuurders aangesteld. IA Groep heeft een raad van commissarissen. [verweerder 2], [verweerder 3], [verweerder 4] en [verweerder 5] maken deel uit van die raad. [verweerder 2] is voorzitter. Van 1 januari 2009 tot 30 oktober 2009 (feitelijk tot 10 april 2009) was ook [verzoeker 2] lid van de raad van commissarissen. (vi) Stichting Continuïteit IA Groep is opgericht door [verweerder 2] bij akte van 4 december 2009. [verweerder 2], [verweerder 3], [verweerder 4] en [verweerder 5] zijn tot bestuurders van die stichting benoemd. Het bestuur van IA Groep heeft aan Stichting Continuïteit IA Groep, de raad van commissarissen en ieder van de leden van die raad op de voet van art. 2:346, aanhef en onder c, BW het recht toegekend een verzoek tot enquête te doen als bedoeld in art. 2:345 BW, daaronder begrepen het doen van een verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen als bedoeld in art. 2:349a lid 2 BW. (vii) IA Groep bevond zich in 2009 in financiële moeilijkheden. Behalve het faillissement in 2009 van de aan [verzoeker 2] gelieerde vennootschap Syfact International B.V. (hierna: Syfact) waren daaraan debet een daling van de omzet in 2007 en 2008 een oplopend verlies.

De solvabiliteit van IA Groep was negatief. Haar eigen vermogen was per 31 december 2008 € 5,6 miljoen negatief en per 1 december 2009 € 7,1 miljoen negatief.

De jaarrekening over 2008 is niet vastgesteld vanwege het continuïteitsvoorbehoud dat de externe accountant van IA Groep heeft gemaakt. (viii) In 2004 heeft Rapar aan IA Groep een rentedragende lening van € 15.299.104,24 verstrekt (hierna: de Raparlening). Daarvan diende € 10.210.054,86 op 31 december 2008 te worden afgelost en het andere deel vanaf 30 september 2006 in kwartaaltermijnen, aldus dat de gehele lening per 31 december 2008 geheel zou zijn terugbetaald. Tot zekerheid voor de terugbetaling heeft IA zich hoofdelijk aansprakelijk gesteld, terwijl IA Groep haar aandelen in IA aan Rapar tot zekerheid heeft verpand. In art. 11 van deze Raparlening is onder meer bepaald: "11 Bedrijfsvoering 11.1 Met uitzondering van de betalingen die worden verricht op grond van de herstructureringsovereenkomst d.d. 17 februari 2003 (...) en de [AHO] en/of thans van kracht zijnde managementovereenkomsten, zal [IA Groep] gedurende de looptijd van de Lening geen zodanige onttrekkingen plegen aan de liquiditeit van [IA Groep] en bewerkstelligen dat [IA] evenmin dergelijke onttrekkingen aan haar liquiditeit pleegt, dat de financiële verplichtingen aan Rapar in gevaar dreigen te komen.

311

11.2 Cash sweep: [IA Groep] zal ervoor zorgdragen dat alle liquiditeiten binnen [IA Groep] worden aangewend om deze Lening geheel of gedeeltelijk (al dan niet vervroegd) af te lossen en rentebetalingen te voldoen. (...)"

(ix) In art. 19 van de Raparlening is onder het kopje "Achterstelling" bepaald: "De verplichtingen uit hoofde van deze overeenkomst zijn achtergesteld bij alle andere tegenwoordige en toekomstige verplichtingen van [IA Groep] en wel zodanig dat in geval van ontbinding, faillissement, surséance van betaling, een akkoord na verlening van surséance van betaling of een akkoord in faillissement, [IA Groep] rente en aflossing uit hoofde van de geldlening - voor zover termijnen daarvan niet reeds verschenen waren voor het tijdstip van ontbinding, de indiening van de faillissementsaanvrage of het verzoek om verlening van surséance van betaling - niet verplicht is te betalen alvorens alle andere alsdan bestaande schuldverplichtingen zijn voldaan. (...)"

(x) Op 31 december 2008 was de Raparlening niet terugbetaald. Per 31 december 2008 resteerde een uitstaand bedrag van ongeveer € 10,2 miljoen. Met inbegrip van de boeterente was IA Groep ter zake van de Raparlening bijna € 12 miljoen direct opeisbaar verschuldigd. (xi) In 1989 is Syfact opgericht. Zij hield sinds 1998 een van IA Groep afgescheiden onderneming in stand die software ter detectie van fraude ontwikkelde, licentieerde en implementeerde. [verzoeker 2] hield meer dan 90% van de aandelen in Syfact en is steeds haar bestuurder geweest. Syfact heeft in relevante mate gebruik gemaakt van medewerkers, middelen en financiën van IA Groep en IA. Sinds 2005 heeft de raad van commissarissen van IA Groep aangedrongen op vermindering van de schuld die Syfact uit dien hoofde heeft aan IA Groep. Blijkens een door [betrokkene 2] opgemaakt en door [verzoeker 2] voor gezien getekend verslag van een bespreking op 7 april 2006 is met [verzoeker 2] in september 2005 afgesproken dat "mits de vordering op Syfact volwaardig en Syfact solvabel is, een RC positie van € 1,0 miljoen en een debiteurenpositie van € 0,3 miljoen te rechtvaardigen is". In het verslag is voorts vermeld dat in strijd daarmee is gehandeld doordat de debiteurenpositie ultimo 2005 € 2,3 miljoen bedroeg, dat een toegezegde betaling van € 1 miljoen niet was ontvangen, dat integendeel de schuld was opgelopen tot € 2,6 miljoen per einde maart 2006 en dat [verzoeker 2] op 16 maart 2006 de raad van commissarissen had laten weten te verwachten dat na afronding van de verkoop van Syfact de gehele schuld vóór einde juni 2006 kon worden voldaan. Die voldoening heeft niet plaatsgevonden. De schuld is in de loop van 2007 opgelopen tot ongeveer € 4,3 miljoen. Nadat van de zijde van de raad van commissarissen was aangedrongen op het doen van een voorstel om de als ongewenst aangemerkte situatie te beëindigen, is die raad op 10 mei 2007 akkoord gegaan met de toezegging van [verzoeker 2] dat Syfact € 1,2 miljoen direct zou aflossen, dat € 2,5 miljoen werd omgezet in een rentedragende lening waarvoor Syfact zekerheid verstrekte op haar software en de vorderingen op haar klanten en dat de rekening-courantschuld niet meer dan € 600.000,-- zou bedragen.

Wat de genoemde omzetting betreft is in artikel 6.1 van de daarop betrekking hebbende overeenkomst van 1 juli 2007 - blijkens welke overeenkomst de schuld op die dag overigens € 4,4 miljoen bedroeg - onder meer bepaald:

312

"To secure the performance by [Syfact] of all of its existing and future obligations and liabilities under this agreement (the "Secured Obligations"), [Syfact] hereby establishes a first priority right of pledge on the Syfact Software (...) and the Syfact Service Agreements (...) in favor of [IA], which [IA] hereby accepts."

(xii) Kort nadien - de desbetreffende overeenkomst is getekend op 12 onderscheidenlijk 17 juli 2007 - heeft ABN AMRO Bank N.V. (hierna: ABN AMRO) aan Syfact een kredietfaciliteit van € 1,5 miljoen verschaft. Tot zekerheid voor de terugbetaling daarvan heeft [verzoeker 2], naast zich persoonlijk borg te stellen, buiten medeweten van de raad van commissarissen van IA Groep als bestuurder van IA de onder (xi) vermelde door omzetting ontstane vordering van IA op Syfact ten behoeve van ABN AMRO achtergesteld en voorts deze vordering met inbegrip van de daaraan gekoppelde zekerheid aan ABN AMRO verpand voor onder meer het geval van faillissement van Syfact. (xiii) Nadat de schuld van Syfact aan IA Groep ultimo 2008 was opgelopen tot € 8.112.177,-- en nadat IA Groep in januari 2009 nog eens € 200.000,-- aan Syfact ter beschikking had gesteld, op dringend verzoek van [verzoeker 2], die de terugbetaling van dat bedrag binnen enkele weken garandeerde, aan welke garantie geen uitvoering werd gegeven, is Syfact op 28 april 2009 gefailleerd. ABN AMRO heeft haar onder (xii) vermelde pandrecht uitgeoefend.

De omstandigheid dat IA daardoor het onder (xi) vermelde pandrecht niet heeft kunnen uitoefenen, heeft voor haar een schadepost van € 1.425.000,-- opgeleverd, terwijl haar vordering van € 6,7 miljoen op Syfact ook overigens door het faillissement van Syfact oninbaar is geworden, zodat zij deze heeft moeten afboeken. (xiv) IA Groep houdt [verzoeker 2] aansprakelijk voor de schade die zij door het faillissement van Syfact heeft geleden en heeft in verband daarmee conservatoir beslag gelegd op de door [verzoeker 2] door tussenkomst van Marigot gehouden aandelen in IA Groep. (xv) Tussen IA Groep en Marigot onderscheidenlijk [verzoeker 2] bestaat voorts een rekening-courantverhouding. Blijkens een door [verzoeker 2] voor akkoord getekend emailbericht van [verweerder 5] aan [verzoeker 2] van 31 augustus 2009 had IA Groep toen uit dien hoofde ongeveer € 2,3 miljoen opeisbaar te vorderen. (xvi) In de vergadering van de raad van commissarissen van IA Groep van 24 april 2009, waarin het bestuur en [verzoeker 2] eveneens aanwezig waren, zijn de gevolgen van het - naderende - faillissement van Syfact besproken. In die vergadering heeft [verzoeker 2] zijn intentie uitgesproken een bijdrage aan de vermogensversterking van IA Groep te leveren door verkoop van zijn onroerend goed in Zuid-Frankrijk en werd afgesproken dat [verzoeker 2] een brief aan Rapar zal sturen waarin hij zijn intentie zal vermelden en waarin hij zich uitlaat over de termijn waarbinnen hij de vermogensversterking kan realiseren. Nadat [verzoeker 2] die vergadering had verlaten is van de zijde van commissaris [verweerder 5] opgemerkt dat de vermelde termijn tot 30 juni 2009 diende te lopen en is besloten dat het het bestuur van IA Groep vrijstond parallel aan door [verzoeker 2] te ondernemen activiteiten ook zelf alternatieve oplossingen voor de noodzakelijke vermogensversterking te onderzoeken. De door [verzoeker 2] in het vooruitzicht gestelde vermogensversterking is niet tot stand gekomen.

313

(xvii) Bij brief van 1 juli 2009 heeft [verweerder 2] [verzoeker 2] geïnformeerd over de onder leiding van de raad van commissarissen en het bestuur van IA Groep lopende "operationele en strategische hersteloperatie". [verzoeker 2] heeft bij e-mail van 6 juli 2009 aan [verweerder 2] onder meer laten weten: "Ik kan mij goed vinden in de herstelakties door het bestuur van [IA Groep] onder toezicht van de RvC."

(xviii) De onder (xvii) bedoelde hersteloperatie betrof het zogeheten Project Hercules, dat er achtereenvolgens op was gericht een structurele oplossing van de problemen van IA Groep te vinden met behulp van derde partijen, in welk project een samengaan met of overname door een derde partij, een vermogensversterking door een financiële partij en een vermogensversterking en financiële herstructurering door de aandeelhouders van IA Groep werden onderzocht. In september 2009 is duidelijk geworden dat samengaan met of overname door een derde partij niet kon worden gerealiseerd. Dat heeft geleid tot "verkennend overleg" van de raad van commissarissen en het bestuur van IA Groep en Rapar over conversie van de Raparlening in eigen vermogen. (xix) IA Groep beschikte in 2009 over een kredietfaciliteit van F. van Lanschot Bankiers N.V. (hierna: VLB) tot een bedrag van € 7,5 miljoen, waarvan ongeveer € 7,3 miljoen was opgenomen. Vanwege de verslechterende positie van IA Groep had VLB reeds een aantal malen laten weten de relatie te willen herzien.

Bij brief van 8 oktober 2009 heeft VLB IA Groep onder meer geschreven: "Tijdens de bespreking [op 2 oktober 2009] toonde u ons (...) een brief van [Rapar] waaruit blijkt dat deze bank het voortouw heeft genomen ten einde tot een oplossing van de huidige problematiek te komen. [Rapar] geeft in de brief het volgende weer.

• [Rapar] is bereid de toekomst van [IA Groep] te garanderen; • [Rapar] ondersteunt de huidige strategie van [IA Groep] en spreekt haar vertrouwen uit aan de huidige CEO; • [Rapar] wenst een substantieel meerderheidsbelang te verkrijgen en is bereid hiertoe de achtergestelde lening te converteren in eigen vermogen en eventueel ook extra middelen te fourneren, waardoor de toekomstige liquiditeit verbetert; • [Rapar] ziet geen noodzaak tot een acute kapitaalsinbreng maar is wel bereid dit in overweging te nemen.

De getoonde brief kent echter wel de volgende voorbehouden. (...)

• Een te verstrekken "waiver" door [VLB].

Wij hebben aangegeven dat de huidige situatie ons geen andere keus laat dan over te gaan tot beëindiging en opeising van de huidige financiering. Teneinde de huidige besprekingen met [Rapar] niet te zeer te frustreren zijn wij echter bereid de financiering onder de volgende voorwaarden nog tot uiterlijk 01-10-2010 te continueren.

314

• Krediet in rekening courant maximaal ad Euro 3.500.000,00 met een volledige koppeling aan 80% van de kredietverzekerde boekvorderingen waarbij de huidige voorwaarden en condities verder in stand blijven; • Verstrekking van een waiver door [VLB] m.b.t. de oorspronkelijke overeengekomen ratio's; (...)

Nadrukkelijk wijzen wij u er op dat indien en voorzover [Rapar] haar toezeggingen niet gestand doet, de kredietfaciliteit nu voor alsdan per 01-01-2010 wordt opgezegd en opgeëist."

(xx) Indien VLB de kredietfaciliteit zou beëindigen zou IA Groep niet meer tot het doen van enige betaling in staat zijn. (xxi) In een poging de noodsituatie bij IA Groep te doorbreken en een oplossing te forceren, heeft de raad van commissarissen op 1 november 2009 aan zowel Marigot als Rapar een brief gestuurd, waarin hij liet weten dat hij in de dagen daarna van deze grootaandeelhouders de bereidheid verwachtte om bij te dragen aan een concrete, adequate, zekere en snel uitvoerbare oplossing voor de ontstane situatie. De raad van commissarissen liet weten dat gezien de nijpende omstandigheden van IA Groep die oplossing in ieder geval zal moeten inhouden (i) de bereidheid van Rapar tot conversie van haar lening en de bereidheid van Marigot en [verzoeker 2] om een daarbij passend minderheidsbelang te accepteren, (ii) betaling door Marigot onderscheidenlijk [verzoeker 2] van in ieder geval hun schuld van € 2,4 miljoen (of het op dat moment vastleggen van niet voor enige discussie vatbare zekerheid daarvoor) en (iii) de bereidheid van die aandeelhouders om zo nodig medewerking te verlenen aan een beperkte additionele kapitaalversterking door aandeelhouders of derden. De raad van commissarissen heeft daaraan toegevoegd dat een en ander zou moeten blijken uit een schriftelijke bevestiging van de bereidheid tot medewerking van [verzoeker 2] en Rapar uiterlijk op 4 november 2009 om 20.00 uur en dat als de grootaandeelhouders daartoe niet bereid zijn de commissarissen allen hun zetel ter beschikking zullen stellen en zullen aftreden. (xxii) In een e-mail van 3 november 2009 aan de leden van de raad van commissarissen heeft [verzoeker 2] onder meer laten weten: "Marigot gaat niet akkoord met een verwatering, zonder dat daar een wezenlijk belang voor [IA Groep] tegenover staat. (...) Mij alleen maar te laten verwateren door de bestaande (...) lening te converteren (...) zal ik niet ondersteunen."

(xxiii) Rapar heeft zich bereid verklaard tot gedeeltelijke conversie van haar lening in aandelen in het geplaatste kapitaal van IA Groep over te gaan.

Die conversie zou economisch gezien geacht worden te hebben plaatsgevonden op 4 november 2009, in die zin dat IA Groep over het geconverteerde deel van de Raparlening na die datum geen rente meer is verschuldigd. Marigot zou na de beoogde conversie 11,89% van de aandelen in IA Groep houden.

315

(xxiv) [betrokkene 3], werkzaam bij [A] B.V., heeft bij brief van 1 december 2009 als volgt bericht: "Wij zijn van oordeel dat het voorstel van [Rapar] (...) in het licht van de situatie waarin [IA Groep] verkeert en met het oog op de beperkte alternatieven een fair voorstel is."

Bij brief van 6 november 2009 heeft VLB IA Groep onder meer geschreven: "In de brief van 8 oktober jl. hebben wij aangegeven dat wij bereid zouden zijn de rekening courant faciliteit onder voorwaarden tot uiterlijk 01-10-2010 te continueren op een maximum niveau van Euro 3.500.000,00. EĂŠn van de voorwaarden was dat [Rapar] haar toezeggingen uiterlijk 01-01-2010 gestand zou doen.

Tijdens een eerdere bespreking op 16 oktober jl. is door u aangegeven dat een limiet van Euro 3.500.000,00 echter niet passend zou zijn en dat de onderneming daardoor in liquiditeitsproblemen zou komen.

Inmiddels hebben wij kennis genomen van het mail-bericht, waarin [Rapar] haar eerder toezeggingen onder de volgende voorwaarden gestand doet. * Overeenstemming over participatie van het management; * [VLB] verhoogt de kredietruimte naar Euro 7.500.000,00 tot ten minste medio 2010; * De accountant verleent een goedkeurende verklaring zonder continuĂŻteitsparagraaf ten aanzien van de jaarrekening 2008; * (...)" (xxv) IA Groep heeft bij haar ondernemingsraad over de conversie van de Raparlening advies gevraagd. Bij brief van 26 november 2009 heeft de ondernemingsraad positief geadviseerd. Die brief houdt onder meer in:

"Middels dit advies adviseert de Ondernemingsraad (...) positief op de formele adviesaanvraag om de zeggenschap in [IA] over te dragen aan Rapar.

De Ondernemingsraad heeft het volgende mee laten wegen: * De Ondernemingsraad heeft vertrouwen in de RvB (...) * De Ondernemingsraad heeft vertrouwen in de RvC (...) * De Ondernemingsraad heeft vertrouwen in Rapar als nieuwe groot aandeelhouder.

[Rapar] heeft vertrouwen gewekt bij de Ondernemingsraad doordat zij tot nu toe niet is overgegaan tot het opeisen van de door haar aan [IA Groep] verstrekte achtergestelde lening, waartoe zij wel gerechtigd is.

316

(...) * De Ondernemingsraad onderkent de urgentie van de situatie (...) * De Ondernemingsraad stelt het belang van de medewerkers voorop (...) De Ondernemingsraad ervaart het wel als zeer pijnlijk dat [Marigot] (...) met de voorgenomen overdracht van zeggenschap, niet langer grootaandeelhouder zal zijn. De Ondernemingsraad heeft zich echter niet kunnen overtuigen dat [[verzoeker 2]] een oplossing heeft voor de problemen waarin [IA Groep] verkeert. Tijd om op een eventuele oplossing van de zijde van [[verzoeker 2]] te wachten is er in de ogen van de Ondernemingsraad niet meer. (...)"

(xxvi) Bij brief van 17 november 2009 hebben bestuur en [verweerder 2] de aandeelhouders opgeroepen voor een buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van IA Groep op 2 december 2009 waarin over de voorgenomen conversie zou moeten worden beslist. Met het oog daarop zijn voor die vergadering onder meer geagendeerd een voorstel tot wijziging van de statuten van IA Groep strekkende tot verhoging van het maatschappelijk kapitaal, een voorstel tot het verlenen van een machtiging van de algemene vergadering van aandeelhouders aan het bestuur om aandelen uit te geven en het voorstel tot uitsluiting van het voorkeursrecht van bestaande aandeelhouders in geval van een emissie aan Rapar zoals beoogd. (xxvii) Bij brief van 22 november 2009 hebben [betrokkene 4] (hierna: [betrokkene 4]) en [betrokkene 5] (hierna: [betrokkene 5]), beiden werkzaam bij Chestnut Corporate Finance, namens Marigot aan Rapar een, op nog te verifiëren veronderstellingen gebaseerd voorstel gedaan dat als alternatief zou kunnen dienen voor de meergenoemde conversie. Kort samengevat wordt in het voorstel de bereidheid van Marigot uitgesproken tot het doen van een kapitaalsinjectie in IA Groep van ongeveer € 3,3 miljoen - waarvan, na verrekening van de schuld in rekening courant die Marigot en [verzoeker 2] aan IA Groep hebben € 0,9 miljoen resteert voor een daadwerkelijke versterking van het eigen vermogen van IA Groep - maar wel onder de voorwaarden dat ook Rapar een kapitaalsinjectie verricht, naar rato van haar aandeelhouderschap, de huidige opeisbare Raparlening wordt omgezet in een nieuwe achtergestelde lening en VLB de kredietfaciliteit van € 7,5 miljoen continueert. (xxviii) Rapar heeft bij e-mail van 25 november 2009 laten weten het voorstel niet aanvaardbaar te vinden. [betrokkene 1] en [verweerder 2] hebben bij brief van 25 november 2009 als bedenkingen tegen het voorstel geuit dat het eigen vermogen van IA Groep niet positief wordt, haar schuldenpositie niet verbetert, de rentelast van IA Groep aanzienlijk minder wordt verlaagd dan door de voorgestelde conversie en geen rekening wordt gehouden met de opeisbare vordering van IA Groep op Marigot en [verzoeker 2] van € 2,4 miljoen. Het voorstel bevordert de continuïteit van IA Groep aanzienlijk minder dan de conversie. Rapar en VLB willen niet aan de gestelde voorwaarden voldoen.

317

(xxix) Bij brief van 1 december 2009 aan Rapar hebben [betrokkene 4] en [betrokkene 5] namens Marigot en [verzoeker 2] een geamendeerd voorstel gedaan. De brief houdt dienaangaande in: "Concreet wordt voorgesteld een combinatie van nieuw kapitaal, ingebracht (middels agiostorting) door uitsluitend Marigot ten bedrage van € 4,6M, met een verhoudingsgewijze conversie door Rapar van € 4M van haar lening in kapitaal (eveneens middels agiostorting) alsmede herstructurering van de resterende ca. € 8M als achtergestelde lening onder overeen te komen voorwaarden. Uitgangspunt is dat hierbij kwijting zal worden verleend op enige aanspraken die [IA Groep] meent te hebben op Marigot dan wel [[verzoeker 2]], en wordt tevens de openstaande rekening courant positie tussen [IA Groep] en Marigot/[[verzoeker 2]] als afgelost verondersteld."

(xxx) In de op 2 december 2009 gehouden buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders is het conversievoorstel in stemming gebracht. Voor het voorstel stemden Rapar, Tazmania Management B.V. en [betrokkene 6] en tegen het voorstel werd gestemd door Marigot. De andere aandeelhouders onthielden zich van stemming.

Het conversievoorstel werd aldus verworpen.

3.2 Bij op 7 december 2009 ingekomen verzoekschrift hebben verweerders in cassatie 1 t/m 5 bij de ondernemingskamer een enquêteverzoek gedaan en voorts verzocht onmiddellijke voorzieningen te treffen die onder meer inhouden dat het bestuur van IA Groep bevoegd is tot uitgifte van maximaal 74.000.000 gewone aandelen B in IA Groep tegen een uitgiftekoers van in totaal € 8.000.000,-- aan Rapar met uitsluiting van het voorkeursrecht van de overige aandeelhouders en om het stemrecht op de aandelen in IA Groep die worden gehouden door Marigot te schorsen, voorzover het betreft de besluitvorming over de uitgifte van aandelen. Rapar heeft als belanghebbende verzocht de hiervoor kort weergegeven verzoeken toe te wijzen, en heeft (subsidiair, voor het geval verzoekers niet-ontvankelijk zijn) eenzelfde enquêteverzoek met dezelfde onmiddellijke voorzieningen gedaan als hiervoor kort weergegeven.

Marigot c.s. hebben op 14 december 2009 de ondernemingskamer verzocht het verzoek van IA Groep B.V. voorzover dat strekt tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen af te wijzen. Zij hebben zelfstandig een enquêteverzoek ingediend en onder andere verzocht voor de duur van het geding bij wege van onmiddellijke voorziening een of meer extra commissaris(sen) van IA Groep te benoemen, die kan (kunnen) overgaan tot uitgifte van maximaal 6.737.214 gewone aandelen B tegen een uitgiftekoers van in totaal € 8.370.000,-- aan Rapar, en Rapar te bevelen mee te werken aan de emissie en vervolgens Marigot in staat te stellen het stemrecht op 6,43% van de aandelen uit te oefenen, en te bepalen dat de restantvordering van Rapar blijft uitstaan met dien verstande dat de restantvordering tot vooralsnog 31 maart 2011 niet opeisbaar zal zijn.

In de bestreden beschikking van 31 december 2009 heeft de ondernemingskamer een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken bij IA Groep bevolen en bij wijze van voorlopige voorziening - voor de duur van het geding en voor zoveel nodig in afwijking van de statuten van IA Groep - onder meer bepaald dat het bestuur van IA Groep, zonder dat een daartoe strekkend besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders nodig is, bevoegd is - na goedkeuring van de raad van commissarissen -

318

tot uitgifte van maximaal 74.000.000 gewone aandelen B tegen een uitgiftekoers van in totaal € 8.000.000,-- aan Rapar, met uitsluiting van het voorkeursrecht van de overige aandeelhouders. Voorts heeft de ondernemingskamer voor de te houden algemene vergadering van aandeelhouders van IA Groep het stemrecht verbonden aan de door Marigot gehouden aandelen in IA Groep geschorst.

Daartoe heeft de ondernemingskamer, nadat zij in rov. 3.7 had geoordeeld dat en waarom sprake is van gegronde redenen om te twijfelen aan een juist beleid van IA Groep die het doen plaatsvinden van een onderzoek rechtvaardigen, onder meer het volgende overwogen.

Alle partijen hebben ter terechtzitting ermee ingestemd dat ook de verzoeken strekkende tot het bevelen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van IA Groep reeds worden behandeld en zij hebben betoogd dat een onderzoek zou dienen te worden bevolen. Zij hebben ook alle de wens uitgesproken dat in ieder geval onmiddellijke voorzieningen worden getroffen vanwege de urgentie daarvan, maar dat het onderzoek vooralsnog niet zou dienen aan te vangen, zulks opdat kan worden bezien of reeds door de getroffen voorzieningen aan de thans bestaande onwenselijke situatie een einde wordt gemaakt en vanwege de aan een onderzoek verbonden kosten, die IA Groep juist vanwege de bestaande financiële situatie maar nauwelijks kan dragen. Deze wens zal door de ondernemingskamer worden gevolgd en wel aldus dat zij de aanwijzing van een onderzoeker vooralsnog achterwege zal laten. Het staat uiteraard ieder van partijen vrij op enig haar conveniërend moment de ondernemingskamer te doen weten dat de wens tot het opschorten van de aanvang van het onderzoek bij haar niet langer bestaat. (rov.

3.8) Vastgesteld moet worden dat alle partijen de opvatting zijn toegedaan dat het treffen van onmiddellijke voorzieningen geboden is, alsmede dat zulks geen uitstel gedoogt. Zij verschillen slechts van mening over de vraag welke voorzieningen dienen te worden getroffen. Die gezamenlijke opvatting van partijen komt niet onjuist voor. In de eerste plaats geldt dat een deconfiture van IA Groep en de met haar verbonden onderneming vanwege de daaraan verbonden negatieve gevolgen voor alle betrokkenen, onder wie behalve partijen met name ook de 700 werknemers, niet kan worden aanvaard indien zulks door het treffen van voorzieningen kan worden voorkomen. Verder is niet althans onvoldoende betwist dat de huidige financiële situatie van IA Groep haar belemmert in haar commerciële activiteiten, met name doordat leveranciers slechts tegen contante betaling vooraf goederen willen leveren, terwijl de financiële middelen daartoe ontbreken, althans onvoldoende gegarandeerd is dat zij beschikbaar blijven. Voorts moet ervan worden uitgegaan dat VLB de kredietverlening (ook feitelijk) zal beëindigen en haar vordering op IA Groep van ongeveer € 2,3 miljoen zal (trachten te) innen indien niet spoedig haar conveniërende maatregelen ter versterking van de financiële positie van IA Groep worden genomen. Ook in verband met de vraag of onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen, is van belang dat binnen de organen van IA Groep niet tot het nemen van passende maatregelen wordt gekomen. (rov. 3.10) Vastgesteld moet verder worden dat het meergenoemde conversievoorstel in ieder geval als een adequate maatregel moet worden beschouwd ter leniging van de financiële nood van IA Groep alsmede haar deconfiture per 1 januari 2010 kan voorkomen die onmiskenbaar - en onbetwist - zou volgen indien Rapar, zoals zij heeft aangekondigd te doen, als schuldeiser het pandrecht op de aandelen van IA Groep in IA uitoefent en VLB, zoals zij heeft aangekondigd te doen, de kredietrelatie per die datum (ook feitelijk)

319

beëindigt. Aanvaarding van het voorstel zal verder leiden tot een positief eigen vermogen van IA Groep, hetgeen reeds op zichzelf uitzicht biedt op een voortzetting van de bedrijfsuitoefening. Daardoor wordt eveneens, zoals door IA Groep onbetwist is gesteld, voldaan aan door banken gehanteerde solvabiliteitsratio's. Voorts is de voorgestelde conversie van belang omdat, zoals door IA Groep eveneens onbetwist is gesteld, deze als belangrijkste voorwaarde heeft te gelden voor de externe accountant om bij de jaarrekening van IA Groep over 2008 een verklaring af te geven zonder continuïteitsvoorbehoud. Vaststaat ten slotte dat indien de voorgestelde conversie doorgang vindt Rapar het pandrecht op de door IA Groep gehouden aandelen in IA niet zal uitoefenen en ook overigens IA Groep ter wille zal zijn door voor de restantvordering uit hoofde van de Raparlening een nieuw arrangement inzake opeisbaarheid en betaling van rente aan te gaan en verder dat VLB zal afzien van de aangekondigde beëindiging per 1 januari 2010 van de kredietrelatie en het kredietplafond zoals dat thans bestaat, zal handhaven tot 1 oktober 2010. (rov. 3.11) Na behandeling van de bezwaren van Marigot en [verzoeker 2] tegen de voorgestelde conversie in rov. 3.12 tot en met 3.16 overwoog de ondernemingskamer het volgende.

Al hetgeen hiervoor is overwogen noopt tot de conclusie dat het doen plaatsvinden van de meergenoemde conversie en daarmee de financiële versterking van de IA Groep in het belang van IA Groep en alle bij haar betrokken belangen bij de huidige stand van zaken dringend noodzakelijk is en dat daaraan geen beletselen of andere, voldoende zwaarwegende - belangen in de weg staan, alsmede dat een minder vergaande voorziening dan door verzoekers is verzocht niet voorhanden is. Daarom zal dan ook de onmiddellijke voorziening worden getroffen die bedoelde conversie mogelijk maakt, zoals door verzoekers primair is verzocht. Zulks staat er geenszins aan in de weg dat Marigot en [verzoeker 2] zich alsnog met de andere in deze zaak betrokken partijen verstaan om te bezien of deze bereid zijn enig ander dan een tot op heden gedaan voorstel van hun zijde in overweging te nemen en niet of niet in volle omvang gebruik te maken van de aan het bestuur van de IA Groep te verlenen emissiebevoegdheid. (rov. 3.17)

3.3 Onderdeel 1 van het cassatiemiddel houdt in dat de ondernemingskamer de Stichting Continuïteit c.s. ten onrechte ontvankelijk heeft geacht in hun enquêteverzoek. Het onderdeel voert daartoe aan dat de ondernemingskamer heeft miskend dat in HR 1 februari 2002, LJN AD8831, NJ 2002/225 (De Vries Robbé), is beslist dat de bevoegdheid tot het indienen van een verzoek tot het instellen van een onderzoek als bedoeld in art.

2:345 BW alleen toekomt aan degenen aan wie deze bevoegdheid in de wet is verleend, waartoe de rechtspersoon ten aanzien waarvan het onderzoek zou moeten worden ingesteld niet behoort. In feite is hier enquêtebevoegdheid toegekend aan de rechtspersoon zelf, aldus de klacht.

3.4 De klacht kan bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden nu naast de Stichting Continuïteit c.s. ook Rapar eenzelfde enquêteverzoek met dezelfde onmiddellijke voorzieningen heeft gedaan, zodat niet-ontvankelijkheid van de Stichting Continuïteit c.s. niet aan toewijzing van die onmiddellijke voorzieningen in de weg zou hebben gestaan.

320

3.5 Onderdeel 2 komt op tegen rov. 3.8 van de bestreden beschikking en klaagt erover dat de ondernemingskamer door - overeenkomstig de wensen van partijen - te beslissen onmiddellijke voorzieningen te treffen vanwege de urgentie daarvan, maar het onderzoek - met het oog op de daaraan verbonden kosten - vooralsnog niet te laten aanvangen, het onderzoek en (voorlopige) voorzieningen van elkaar loskoppelt, hetgeen in strijd is met het stelsel van de wet, zoals dat naar voren komt uit HR 27 september 2000, LJN AA7245, NJ 2000/653 (Gucci). De ondernemingskamer heeft, aldus het onderdeel, hiermee immers de benoeming van een onderzoeker in handen van de betrokken partij(en) gelegd, waaruit blijkt dat zij blijkbaar zelf geen aanleiding ziet voor het instellen van een onderzoek, zodat ook de bevoegdheid is vervallen tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen op de voet van art. 2:349a BW.

3.6 Art. 2:349a lid 2 BW bepaalt dat de ondernemingskamer in elke stand van het geding op verzoek van de indieners van een enquĂŞteverzoek een onmiddellijke voorziening kan treffen voor ten hoogste de duur van het geding. Van de bevoegdheid tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen voordat een onderzoek wordt gelast, dient een terughoudend gebruik te worden gemaakt, onder meer omdat in dat stadium nog slechts voorlopig kan worden beoordeeld of gegronde redenen bestaan om aan een juist beleid te twijfelen, en of te zijner tijd, afhankelijk van de uitkomsten van een eventueel in te stellen onderzoek, het treffen van voorzieningen als bedoeld in art. 2:356 BW gerechtvaardigd zal zijn; in het stadium voordat een onderzoek is gelast, zal daarom van de bevoegdheid tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen slechts gebruik kunnen worden gemaakt indien daartoe in verband met de toestand van de rechtspersoon of in het belang van het onderzoek voldoende zwaarwegende redenen bestaan (HR 14 december 2007, LJN BB3523, NJ 2008/105, (DSM)).

In de onderhavige zaak echter heeft de ondernemingskamer de vraag of sprake is van gegronde redenen om te twijfelen aan een juist beleid bij IA Groep, die een onderzoek rechtvaardigen, reeds zonder voorbehoud bevestigend beantwoord. Voorzover het onderdeel klaagt dat de ondernemingskamer zelf blijkbaar geen aanleiding ziet om een onderzoek te doen, mist het derhalve feitelijke grondslag. Ook overigens treft het onderdeel geen doel.

De ondernemingskamer heeft een onderzoek bevolen, maar het benoemen van een onderzoeker voorlopig uitgesteld om - overeenkomstig de wens van alle partijen - eerst te bezien of de getroffen voorzieningen aan de bestaande onwenselijke situatie een einde maken, en omdat IA Groep vanwege de bestaande financiĂŤle situatie de kosten van het onderzoek maar nauwelijks kan dragen, waarbij is overwogen dat ieder van partijen op enig haar conveniĂŤrend moment aan de ondernemingskamer kan verzoeken over te gaan tot benoeming van een onderzoeker. Deze gang van zaken is niet in strijd met het stelsel van de wet.

3.7 Ten slotte bevat onderdeel 2 de klacht dat, anders dan de ondernemingskamer in rov. 3.8 suggereert, Marigot c.s. niet de wens hebben geuit het aanwijzen van een onderzoeker op te schorten, nu deze vaststelling niet wordt ondersteund door de processtukken van Marigot c.s. of het proces-verbaal van de zitting, terwijl, als Marigot c.s. deze wens wel mochten hebben geuit, deze alleen betrekking zou kunnen hebben op

321

de situatie waarin de door haar zelf verzochte onmiddellijke voorzieningen zouden zijn getroffen. Deze klacht faalt omdat de vaststelling van hetgeen door of namens partijen ter zitting is verklaard of aangevoerd, is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt en daarom in cassatie niet op juistheid kan worden onderzocht, terwijl de rechter bij de vaststelling in zijn uitspraak van het ter zitting verhandelde niet aan de inhoud van het proces-verbaal is gebonden, zodat een verschil tussen de inhoud van het proces-verbaal en de overweging van de rechter waarop de beslissing steunt, deze laatste niet zonder meer onbegrijpelijk maakt (HR 16 april 2004, LJN AO1941, NJ 2004/425). Gelet op het voorgaande, bezien in samenhang met de omstandigheid dat alle partijen de opvatting zijn toegedaan dat het treffen van onmiddellijke voorzieningen geboden is, is niet onbegrijpelijk dat de ondernemingskamer de proceshouding van Marigot c.s. aldus heeft uitgelegd dat ook zij wensten dat onmiddellijke voorzieningen zouden worden getroffen, ook al zou het verzochte onderzoek niet reeds aanstonds een aanvang nemen.

3.8 Onderdeel 3 is gericht tegen rov. 3.17 en het dictum waarin de ondernemingskamer bij wijze van onmiddellijke voorziening het bestuur van de IA Groep bevoegd heeft verklaard tot uitgifte van aandelen aan Rapar, met terzijdestelling van het voorkeursrecht van de overige aandeelhouders. De onderdelen 3a tot en met 3h, en naar de kern genomen - ook de onderdelen 3q tot en met 3u, klagen erover dat het ontnemen aan de aandeelhoudersvergadering van haar emissiebevoegdheid in strijd is met de dwingende bevoegdheidsverdeling tussen de organen van de vennootschap onderling. De onderdelen 3g en 3h strekken meer in het bijzonder ten betoge dat de door de ondernemingskamer getroffen onmiddellijke voorzieningen niet passen binnen de door de wetgever en de Hoge Raad getrokken kwalitatieve grenzen waarbinnen voorzieningen in de zin van art. 2:349a BW dienen te blijven en dat zij in afwijking van HR 19 oktober 2001, LJN AD5138, NJ 2002/92 (Skygate), een directe inbreuk op de zeggenschapsverhoudingen binnen de aandeelhoudersvergadering van IA Groep vormen en bovendien de zeggenschapsverhoudingen in de vennootschap fundamenteel en permanent wijzigen.

3.9 Bij de beoordeling van deze klachten wordt vooropgesteld dat de ondernemingskamer op grond van art. 2:349a BW de vrijheid heeft zodanige onmiddellijke voorzieningen te treffen als zij in verband met de toestand van de rechtspersoon noodzakelijk acht, ook indien daarbij tijdelijk inbreuk wordt gemaakt op de geldende rechtsverhoudingen binnen de rechtspersoon, en dat aan het treffen van zodanige voorzieningen niet zonder meer in de weg behoeft te staan dat deze kunnen leiden tot onomkeerbare gevolgen, mits de voorziening naar haar aard een voorlopige is en bij het treffen van een zodanige voorziening voldoende rekening is gehouden met, en een billijke afweging heeft plaatsgevonden van, de belangen van de betrokken partijen (HR 19 oktober 2001, (Skygate)). Dit brengt mee dat de ondernemingskamer iedere voorziening van voorlopige aard mag treffen mits met het oog op de gevolgen ervan een billijke afweging van de belangen van partijen heeft plaatsgevonden en de noodzaak van deze voorziening voldoende is gebleken. Het laatste is met name ook het geval als naar het oordeel van de ondernemingskamer een minder ingrijpende maatregel niet effectief zou zijn (HR 14 september 2007, LJN BA4888, NJ 2007, 611 (Versatel)). De

322

ondernemingskamer mag, als aan deze voorwaarden is voldaan, ook de regel van art.

2:206 lid 1 BW dat de vennootschap slechts ingevolge een besluit van de algemene vergadering na de oprichting aandelen kan uitgeven, voorzover bij de statuten geen ander orgaan is aangewezen, opzijzetten door het geven van een onmiddellijke voorziening die neerkomt op het machtigen van het bestuur tot de uitgifte van aandelen.

3.10 De beslissing van de ondernemingskamer bij wege van onmiddellijke voorziening te bepalen dat het bestuur van IA Groep bevoegd is tot het zonder besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders uitgeven van aandelen aan Rapar om conversie van de Raparlening en daarmee de voorgenomen herfinanciering mogelijk te maken zonder de medewerking van Marigot c.s., geeft geen blijk van miskenning van het in 3.9 overwogene. De beslissing is ook toereikend gemotiveerd. De ondernemingskamer heeft de zeer slechte financiĂŤle toestand van IA Groep in aanmerking genomen, evenals de door alle partijen onderschreven opvatting dat op korte termijn, ook in het belang van de 700 werknemers, ter voorkoming van een deconfiture een oplossing moest worden gevonden voor de financiĂŤle problemen. Voorts heeft de ondernemingskamer de belangen van Marigot c.s., waaronder het niet-verwateren van het aandelenbezit, in de overwegingen betrokken, en met negatief resultaat onderzocht of een minder vergaande voorziening dan verzocht voorhanden was. De uitvoerige overwegingen dienaangaande van de ondernemingskamer behoefden geen nadere motivering om de beslissing begrijpelijk te doen zijn. De onderdelen 3a tot en met 3h, en de onderdelen 3q tot en met 3u stuiten op het voorgaande af.

3.11 De onderdelen 3i tot en met 3p voeren aan dat de beschikking van de ondernemingskamer en de daarin vervatte "voorlopige" voorzieningen niet alleen in strijd zijn met het Nederlandse vennootschapsrecht, maar tevens met art. 1 van het Eerste Protocol bij het Europese verdrag voor de rechten van de mens (hierna: EP). Daartoe wordt betoogd dat als gevolg van die voorzieningen een verwatering van het aandelenbezit van Marigot c.s. is ontstaan, hetgeen een ontneming van eigendom dan wel een regulering van eigendom is, die slechts onder strikte condities is geoorloofd.

3.12 De onderdelen kunnen niet tot cassatie leiden. Een betoog van de zojuist weergegeven strekking is bij de ondernemingskamer niet gevoerd. Het betoog kan niet voor het eerst in cassatie aan de orde komen, aangezien het mede een onderzoek van feitelijke aard vergt, waarvoor in cassatie geen plaats is.

4. Beslissing

De Hoge Raad: verwerpt het beroep;

323

veroordeelt Marigot c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van IA Groep begroot op € 359,38 aan verschotten en € 1.800,-- voor salaris, en aan de zijde van Rapar op € 359,38 aan verschotten en € 1.800,-- voor salaris.

Deze beschikking is gegeven door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren E.J. Numann, J.C. van Oven, W.A.M. van Schendel en C.A. Streefkerk, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 25 februari 2011.

Noot 1. Over de Inter Access-zaak is in de pers al veel geschreven (zie onder meer ―Rabofonds redt Inter Access‖ in Het Financieele Dagblad van 23 januari 2010 en ―Ondernemingskamer breekt almacht van meerderheidsaandeelhouder‖ in Het Financieele Dagblad van 11 februari 2010). Kort gezegd gaat het in deze zaak om een vennootschap die in financiële moeilijkheden verkeert en waar de Ondernemingskamer (―OK‖) (zie OK 31 december 2009, «JOR» 2010/60), bij wege van onmiddellijke voorziening op de voet van art. 2:349a lid 2 BW, het bestuur (onder goedkeuring van de raad van commissarissen) de bevoegdheid toekende om een debt/equity swap tot stand te brengen. Het gevolg hiervan was dat het aandelenbelang van Rabo Participaties B.V. (―Rapar‖) (als houder van de geconverteerde lening) in Inter Access toenam van 30% naar 86%, terwijl het belang van voormalig grootaandeelhouder Marigot Investissements B.V. (―Marigot‖) daalde van 60% naar 12%.

2. Tegen deze beschikking van de OK is Marigot in cassatie gegaan. De Hoge Raad (―HR‖) verwerpt, conform de conclusie van de Advocaat-Generaal (―A-G‖), dit cassatieberoep.

Hij doet dit grosso modo op basis van een viertal oordelen, die ik alle kort bespreek. Ik merk alvast op dat de eerste drie beslissingen weinig verrassend en goeddeels in lijn met eerdere jurisprudentie zijn. Wat betreft de vierde beslissing, die ziet op de relatie tussen art. 1 Eerste Protocol bij het Europese Verdrag voor de Rechten van de Mens (―EP‖) en de onmiddellijke voorzieningen in enquête, wijst de HR het betreffende cassatiemiddel af op grond van de feitelijke vaststelling dat het een betoog betreft dat niet bij de OK is gevoerd en niet voor het eerst in cassatie aan de orde kan komen. In die zin is deze uitspraak enigszins teleurstellend, omdat met name was uitgekeken naar de beslissing van de HR op dit laatste punt (zie bijvoorbeeld de noot van Josephus Jitta onder OK 10 november 2010, «JOR» 2011/9 (e-Traction)).

3. In zijn eerste beslissing verwerpt de HR het beroep van Marigot dat één van de verzoekers (de specifiek voor dit doel opgerichte Stichting Continuïteit Inter Access Groep) niet-ontvankelijk zou zijn in haar enquêteverzoek omdat (via deze stichting) het enquêterecht feitelijk zou zijn toegekend aan de vennootschap zelf. Het hierop betrekking hebbende cassatiemiddel wordt bij gebrek aan belang verworpen, nu vaststond dat naast deze stichting ook door Rapar (dat buiten twijfel op grond van art.

2:346 aanhef en sub b BW als aandeelhouder ―enquêtebevoegd‖ was) eenzelfde enquêteverzoek met dezelfde onmiddellijke voorzieningen was gedaan.

324

4. Ook indien de HR wel aan een inhoudelijke beoordeling van dit middel was toegekomen, vermoed ik sterk dat zijn oordeel hetzelfde zou zijn geweest. Ook in andere zaken (zie bijvoorbeeld OK 1 maart 2005, «JOR» 2005/87 (Stichting Kinderopvang Nederland), OK 5 oktober 2005, «JOR» 2005/296 (Smit Transformatoren) en OK 10 december 2008, «JOR» 2009/38 (Amsterdamsche Huizenhandel)) is geen probleem gemaakt van de soms als enigszins gekunsteld overkomende situatie dat de vennootschap in nauw samenspel met een derde (de ondernemingsraad of de personeelsvertegenwoordiging) deze derde ―gebruikt‖ om de facto een enquête bij zichzelf te verzoeken. Van op tegenstrijdig belang, misbruik van recht en/of vereenzelviging gebaseerde bezwaren tegen deze constructie heeft de OK in deze zaken niet al te veel willen weten.

5. Ik merk hierbij voor de volledigheid nog wel op dat bij mijn weten de HR zich nog niet specifiek over deze kwestie heeft uitgelaten (in de Amsterdamsche Huizenhandel-zaak was tegen het betreffende oordeel geen cassatiemiddel gericht; zie HR 16 april 2010, «JOR» 2010/223). De gelegenheid om zich hierover uit te laten zal in de nabije toekomstig waarschijnlijk nog beperkter worden, tenminste als het enquêterecht wordt aangepast conform het voorliggende voorontwerp van wet tot wijziging van het enquêterecht (zie voor een uitgebreide bespreking van dit voorontwerp S.M. Bartman & M. Holtzer, ‗Enquêterecht voorzichtig onder het mes‘, Ondernemingsrecht 2010-2, p. 7686). In het voorontwerp wordt voorgesteld om ook de vennootschap zelf de enquêtebevoegdheid toe te kennen. Zoals bekend stond de OK dit geruime tijd toe (zie bijvoorbeeld OK 23 april 1998, «JOR» 1998/92 (Village Scaldia)), totdat de HR aan deze praktijk een einde maakte in het De Vries Robbé-arrest (zie HR 1 februari 2002, «JOR» 2002/29). Nu het voorontwerp echter voorstelt om de enquêtebevoegdheid niet tevens toe te kennen aan de ondernemingsraad, zal art. 2:346 aanhef en onder c BW zijn relevantie in ieder geval deels behouden: niet alleen voor de ondernemingsraad, maar ook (in ieder geval) voor ―beschermingstichtingen‖.

6. Het tweede cassatiemiddel klaagt over de wat bijzondere vondst van de OK waarbij zij al wel inhoudelijk beslist op het enquêteverzoek en een enquête gelast, maar bepaalt dat het onderzoek pas zal aanvangen (en de onderzoeker pas zal worden benoemd) als één van de partijen daartoe het verzoek doet. De HR wijst ook dit cassatiemiddel af. Hij verwijst hierbij naar zijn eerdere jurisprudentie in de DSM-zaak (zie HR 14 december 2007, «JOR» 2008/11). Hierin was reeds vastgesteld dat het de OK is toegestaan om onmiddellijke voorzieningen te treffen voordat een onderzoek is gelast, zij het dat van deze bevoegdheid een terughoudend gebruik moet worden gemaakt, waarbij er, in verband met de toestand van de rechtspersoon of in het belang van het onderzoek, hiervoor voldoende zwaarwegende redenen moeten bestaan.

7. Waarschijnlijk onder het mom van ―wie het meerdere mag, mag ook het mindere‖, refereert de HR aan de redenen die de OK ten grondslag had gelegd aan deze creatieve invulling van haar bevoegdheden, namelijk (i) het afwachten van het effect van de getroffen onmiddellijke voorzieningen, (ii) de kosten van de enquête in het licht van de

325

precaire financiële situatie van de vennootschap, (iii) de bevoegdheid van iedere partij om de OK op ieder moment te verzoeken alsnog over te gaan tot benoeming van een onderzoeker en (iv) de instemming van alle partijen met deze gang van zaken. De HR oordeelt dat deze gang van zaken niet in strijd is met het stelsel van de wet. Ik kan me in deze praktische toepassing van de wet bij nader inzien wel vinden.

8. Het derde cassatiemiddel klaagt er, onder meer, over dat de door de OK bevolen ―verschuiving― van de emissiebevoegdheid van de algemene vergadering van aandeelhouders naar het bestuur (onder goedkeuring van de raad van commissarissen) in strijd zou zijn met de dwingende bevoegdheidsverdeling tussen de organen van de vennootschap onderling en niet zou passen binnen de door de HR getrokken grenzen waarbinnen onmiddellijke voorzieningen dienen te blijven.

9. De HR verwerpt de hierop betrekking hebbende klachten met een herhaling van zijn eerdere uitspraken inzake Skygate (HR 19 oktober 2001, «JOR» 2002/5) en Versatel (HR 14 september 2007, «JOR» 2007/237), welke de voorwaarden bevatten waaraan iedere voorlopige voorziening moet voldoen. Samengevat zijn dat de volgende. Ten eerste moet de voorziening naar haar aard een voorlopige zijn, waarbij aan het treffen van een dergelijke voorziening niet zonder meer in de weg behoeft te staan dat deze kan leiden tot onomkeerbare gevolgen. Ten tweede dient bij het treffen van een voorziening voldoende rekening gehouden worden met, en dient een billijke afweging te hebben plaatsgevonden van, de belangen van de betrokken partijen. Ten derde dient de noodzaak van de voorziening voldoende gebleken te zijn, waarbij dat laatste met name ook het geval zal zijn als naar het oordeel van de OK een minder ingrijpende maatregel niet effectief zou zijn. Bij de derde voorwaarde is het niet per definitie een probleem dat de voorziening tijdelijk inbreuk maakt op de geldende rechtsverhoudingen binnen de rechtspersoon, zelfs niet indien die inbreuk zou leiden tot strijd met anderszins dwingende bepalingen van vennootschapsrecht (zie r.o. 4.2 van voornoemde Versatelbeschikking).

10. De HR stelt vast dat de door de OK getroffen voorziening aan deze voorwaarden voldoet en ook toereikend is gemotiveerd. In mijn noot onder de OK-beschikking (zie «JOR» 2010/60) heb ik bij de (motivering van de) vervulling van de tweede en derde voorwaarde zoals hiervoor genoemd (die vaak door elkaar zullen lopen) mijn twijfels geuit. De HR stelt in dit kader vast dat ―de ondernemingskamer […] met negatief resultaat onderzocht [heeft] of een minder vergaande voorziening dan verzocht voorhanden was‖, waarbij ―de uitvoerige overwegingen dienaangaande van de ondernemingskamer geen nadere motivering behoefden om de beslissing begrijpelijk te doen zijn‖ (zie r.o. 3.10).

11. Zoals ik in mijn eerdere noot aangaf, lijkt het me van groot belang dat bij het mogelijk maken van ―noodzaakfinanciering‖, de OK en de HR scherp toetsen of, én uitgebreid motiveren waarom, aan alle voorwaarden voor het treffen van de onmiddellijke voorziening die de noodzaakfinanciering mogelijk maakt, voldaan is.

326

Immers, de OK ontneemt bij een dergelijke voorziening een aandeelhouder de (statutaire en/of contractuele) bescherming waarop hij rekent en die hem in beginsel toekomt. De relevante maatstaf is daarmee wat mij betreft die van de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid, te weten: ―is, gegeven de omstandigheden waarin de vennootschap zich bevindt en de gerechtvaardigde belangen van de vennootschap en (al) haar aandeelhouders, het beroep van de (groot)aandeelhouder op de hem in beginsel toekomende bescherming van een (statutaire en/of contractuele) antiverwateringsbepaling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar?‖ Indien een dergelijk beroep niet onaanvaardbaar is, dan zou wat mij betreft de OK de gezochte voorziening behoren af te wijzen.

12. Tegen deze achtergrond blijf ik enige moeite houden met de beslissing van de OK. Ik kan me voorstellen dat de HR de OK-beschikking afdoende gemotiveerd vond om niet tot cassatie over te gaan, maar het zou de aanvaardbaarheid van de uitspraak ten goede zijn gekomen als de OK duidelijker had toegelicht waarom het noodzakelijk was om (i) het voorkeursrecht van alle andere aandeelhouders (en dus niet alleen dat van Marigot) uit te sluiten en (ii) de debt/equity swap mogelijk te maken tegen deze prijs en voorwaarden (en niet tegen andere). Ik onderken hierbij het cassatietechnische punt dat het erop lijkt dat Marigot op deze punten geen duidelijk verweer heeft gevoerd bij de OK, zodat in cassatie eventuele bezwaren snel feitelijke grondslag zullen missen en/of de betreffende oordelen van de OK niet snel onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd zullen zijn (zie hierover ook de A-G in zijn conclusie, overwegingen 3.25 en 3.26).

13. Tot slot het vierde cassatiemiddel, dat de terechte vraag aan de orde stelt of de door de OK in dit geding op basis van art. 2:349a lid 2 BW getroffen onmiddellijke voorziening, waarbij Marigot gedwongen wordt een zeer aanzienlijke verwatering van zijn aandelenbelang en het verlies van controlerende zeggenschap over de vennootschap te accepteren, niet op gespannen voet staat met art. 1 EP. Dit had de pièce de résistance van deze uitspraak moeten worden. Tegen de achtergrond van die verwachting stelt de uitspraak teleur. Zoals gezegd, de HR oordeelt dat de hiertegen gerichte bezwaren van Marigot niet tot cassatie kunnen leiden, aangezien een dergelijk betoog bij de OK niet is gevoerd. Dit betoog kan niet voor het eerst in cassatie aan de orde komen, aangezien het mede een onderzoek van feitelijke aard vergt, waarvoor in cassatie geen plaats is.

14. Ook in dit oordeel kan ik me goed vinden. Voor zover kenbaar uit de beschikkingen van de OK en de HR en de conclusie van de A-G, heeft Marigot in feitelijke instantie slechts in zeer beperkte mate aandacht besteed aan art. 1 EP. Haar verweerschrift maakt in het geheel geen melding van dit artikel of een beroep daarop, terwijl bij pleidooi Marigot zich slechts bij de afronding daarvan heeft beroepen op art. 1 EP, zonder op enigerlei wijze aan te geven waarom sprake zou zijn van schending van dit artikel. Zoals de A-G ook opmerkt in zijn conclusie (zie overweging 3.17), eist het EHRM niet dat de nationale rechter overgaat tot ambtshalve toetsing van de bepalingen uit het EVRM (inclusief het Eerste Protocol). Ook de HR hanteert niet als uitgangspunt dat de in het EVRM opgenomen grondrechten als ‗van openbare orde‘ hebben te gelden, op grond waarvan de rechter verplicht zou zijn om tot ambtshalve toetsing aan deze grondrechten

327

over te gaan. Het moge duidelijk zijn dat het tot een partijdebat over dit onderwerp daarmee in het geheel niet is gekomen. Met de A-G (zie overweging 3.18) acht ik dit van doorslaggevende betekenis (zie A. Schild, 'De betekenis van art. 1 Eerste Protocol voor het Ondernemingsrecht', NJCM-Bulletin 2007-5, p. 622, die ook opmerkt dat een beroep op art. 1 EP vrij eenvoudig gepasseerd kan worden als het niet wordt geconcretiseerd).

Naast het voorkomen van een verrassingsbeslissing, is het van belang om in het achterhoofd te houden (zie ook hieronder) dat art. 1 EP zeker geen ongeclausuleerd recht geeft op ongestoord genot van eigendom en is niet iedere inmenging per definitie ontoelaatbaar. Waar de grenzen van het toelaatbare liggen, kan mijns inziens pas duidelijk worden na een voldragen partijdebat.

15. Daarmee blijft het echter wachten op de eerste inhoudelijke uitspraak van de HR over dit interessante en potentieel belangrijke onderwerp. In de literatuur is over deze problematiek al wel relatief uitgebreid geschreven. Ik noem zonder volledig te zijn de noot van Assink onder de OK-uitspraak (B.F. Assink, ‗Op de rand van de afgrond bloeien de mooiste bloemen‘, Ondernemingsrecht 2010-7, p. 327-332) en de artikelen van Lennarts (M.L. Lennarts, ‗Majority shareholders sidelined by the Dutch Business Court: The Inter Access case in the light of article 1 Protocol 1 EHCR‘, European Company Law 2010-5, p. 210-216), Niesink (R. Niesink, ‗Voorlopige voorzieningen in enquêteprocedures en de bescherming van het recht op eigendom‘, V&O 2010-5, p. 97100), Eikelboom (F. Eikelboom, ‗Een toetsingskader voor het treffen van voorzieningen in het enquêterecht: Art. 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM (bescherming van eigendom)‘, Ondernemingsrecht 2009-15, p. 606-611) en Schild (zie hiervoor).

16. Voor het uitgebreid samenvatten van deze literatuur ontbreekt in het kader van deze noot de ruimte. Ik verwijs graag naar de betreffende auteurs voor hun visies en invalshoeken. Zelf voeg ik daar in het kader van deze zaak nog het volgende aan toe.

17. Art. 1 EP is een lastige bepaling (zie A. van Rijn, ‗Right to the peaceful enjoyment of one‘s possessions (article 1 of Protocol No. 1)‘, in: P. van Dijk, F. van Hoof, A. van Rijn & L. Zwaak (ed.), Theory and practice of the European Convention on human rights, Antwerpen, Oxford: Intersentia 2006, p. 863-893 voor een goed overzicht van de inhoud en omvang van art. 1 EP). Het bevat drie ―onderdelen‖. Ten eerste het recht van ongestoord genot van eigendom. Ten tweede het beginsel dat niemand zijn eigendom zal worden afgenomen behalve in het algemeen belang en onder voorwaarden voorzien in de wet. Ten derde het beginsel dat de staat het recht heeft om tot regulering van het eigendom over te gaan in het algemeen belang. Deze onderdelen hangen nauw met elkaar samen, waarbij wel gesteld wordt dat het tweede en derde beginsel uitwerkingen zijn van het eerste (zie bijvoorbeeld Eikelboom, p. 607). Het samenstel van in art. 1 EP opgenomen bepalingen bevat zowel negatieve als positieve verplichtingen voor de staat.

Bovendien geldt art. 1 EP weliswaar primair in de verticale relatie tussen staat en individu, maar daarnaast ook in de horizontale relatie tussen individuen, tenminste voor zover de beweerdelijke inbreuk het gevolg is van een handeling van de staat (bijvoorbeeld door de inmenging van de rechter in een geschil tussen twee private

328

partijen) en niet louter een zuiver privaatrechtelijke verhouding betreft (zie EHRM 11 januari 2007, nr. 73049/01, par. 83 (Anheuser-Busch Inc. vs. Portugal)).

18. Art. 1 EP beschermt ―eigendom‖. Het EHRM legt verdragsautonoom uit wat onder dit begrip valt. Die uitleg is bepaald ruim te noemen en gaat verder dan het begrip ―eigendom‖ uit art. 5:1 BW, dat slechts op zaken ziet. Art. 1 EP is in beginsel van toepassing indien er sprake is van rechten en bepaalde ―belangen‖ die een vermogenswaarde vertegenwoordigen (zie Eikelboom, p. 606). Hieronder vallen ook vorderingen en, relevant voor de onderhavige zaak, aandelen (zie EHRM 7 november 2002, «JOR» 2003/112 (Olczak vs. Polen)). Ook geeft jurisprudentie van het EHRM wel aanleiding tot een ruime uitleg van het begrip aandelen voor toepassing van art. 1 EP. Het lijkt erop dat niet alleen eigendom van het aandeel zelf, maar ook het aan het aandeel verbonden stemrecht en de invloed en zeggenschap binnen de vennootschap die van dat stemrecht het gevolg is, relevant zijn voor de vraag of een bepaalde maatregel inbreuk maakt op de bescherming die art. 1 EP beoogt te bieden (zie EHRM 25 juli 2002, «JOR» 2003/111 (Sovtransavto vs. Oekraïne)).

19. Uit het voorgaande zou de indruk kunnen ontstaan dat art. 1 EP een ―zwaar‖ artikel is, dat een ieder een rechtens afdwingbaar recht zou verschaffen om in alle omstandigheden en jegens een ieder het ongestoorde genot van al zijn eigendommen, rechten en belangen af te dwingen. Tegen die achtergrond zou de ―onteigeningsvoorziening‖ van de OK in de onderhavige zaak in een duister licht komen te staan. Maar een dergelijke indruk van de omvang en sterkte van art. 1 EP zou bepaald onjuist zijn. Of het nu gaat om een ontneming van eigendom of een beperking op het ongestoorde genot van eigendom (beide een vorm van ―inmenging‖), een dergelijke inmenging is toegestaan – en leidt niet tot een inbreuk op art. 1 EP – indien aan drie voorwaarden is voldaan. De inmenging moet voorzien zijn bij wet, een gerechtvaardigd algemeen belang dienen en proportioneel zijn (zie bijvoorbeeld Schild, p. 608).

20. De oplettende lezer zal al snel de parallel zien met de zojuist genoemde voorwaarden die gelden voor het treffen van een onmiddellijke voorziening in de enquêteprocedure.

Ook die is gebaseerd op de wet (art. 2:349a lid 2 BW), moet een gerechtvaardigd algemeen belang dienen (in de enigszins geparafraseerde woorden van de HR: ―bij het treffen van een onmiddellijke voorziening moet voldoende rekening gehouden worden met, en dient een billijke afweging plaats te vinden van, de belangen van de betrokken partijen‖) en dient proportioneel te zijn (wederom in de geparafraseerde woorden van de HR: ―bij het treffen van een onmiddellijke voorziening dient de noodzaak van de voorziening voldoende gebleken te zijn, waarbij dat laatste met name ook het geval zal zijn als naar het oordeel van de OK een minder ingrijpende maatregel niet effectief zou zijn‖).

21. Als ik de door de OK in deze zaak getroffen onmiddellijke voorziening leg langs de maatlat van art. 1 EP, kom ik tot de volgende observaties. Wat betreft het algemeen belang, meen ik dat de OK op goede gronden heeft kunnen oordelen dat het

329

voortbestaan van de vennootschap en het behoud van aanzienlijke werkgelegenheid een afdoende algemeen belang is om ingrijpen te rechtvaardigen. Wat betreft de proportionaliteit heb ik hiervoor mijn vraagtekens gezet bij de motivering van de OKbeschikking, maar lijkt de uitkomst me niet onbegrijpelijk. Hoewel aan Marigot geen compensatie is toegekend, is dat ook geen strikt vereiste voor toelaatbaarheid van een inmenging als bedoeld in art. 1 EP, vooral niet als er geen sprake is van onteigening, maar ―slechts‖ van een regulering van eigendom. De jurisprudentie van het EHRM (zie EHRM 7 november 2002, «JOR» 2003/112 (Olczak vs. Polen)) bevat wel een voorbeeld van een geval waarin extreme verwatering (van 45% naar 0,4%) werd gekwalificeerd als onteigening (die trouwens in dat geval wel toelaatbaar werd geacht, onder meer door de (schadelijke) acties van de ―onteigende‖ zelf; zie Eikelboom, p. 608). Echter, niet alleen was de (nog immer zeer aanzienlijke) verwatering van Marigot niet zo extreem als in de Olczak-zaak, ook zou kunnen worden gesteld dat Marigots compensatie bestond uit het feit dat het nog altijd beter is minderheidsaandeelhouder te zijn in een levensvatbare vennootschap, dan meerderheidsaandeelhouder in een failliete vennootschap (zie de OK in r.o. 3.14 van de bestreden beschikking). Hierbij is nog van belang dat op het punt van de proportionaliteit art. 1 EP de rechter een ruime margin of appreciation laat (zie Eikelboom, p. 608).

22. De grootste moeilijkheid zit misschien nog wel in het vereiste van een wettelijke grondslag voor de inmenging in het eigendom. Hoewel art. 2:349a lid 2 BW vanzelfsprekend een wettelijke basis vormt, is uit de jurisprudentie van het EHRM af te leiden dat de toepasselijke wettelijke grondslag voldoende toegankelijk, adequaat geformuleerd en voldoende voorzienbaar moet zijn (zie Niesink, p. 99). Hierbij is van belang in het achterhoofd te houden dat de door art. 1 EP vereiste wettelijke grondslag mede jurisprudentie inhoudt, zodat de voorzienbaarheid ook kan voortvloeien uit voorgaande rechterlijke uitspraken (zie EHRM 9 november 1999, nr. 26449/95, par. 54 (Špaček vs. Tsjechië)). Met de Inter Access-zaak vergelijkbare beschikkingen zijn er voldoende (zie mijn eerdere noot onder de OK-beschikking, par. 2 voor een overzicht), zij het dat de OK nog niet eerder het voorkeursrecht uitsloot in een dergelijke situatie.

Maar het accepteren dat de ―voorzienbaarheid‖ van de wettelijke grondslag voor inmenging kan voortvloeien uit jurisprudentie, betekent bijna per definitie dat een bepaalde mate van ―nieuwheid‖ (en daarmee dus van ―onvoorzienbaarheid‖) aanvaardbaar is, aangezien geen enkele zaak ooit geheel gelijk zal zijn.

23. Bovendien heeft wat mij betreft te gelden dat de vereiste voorzienbaarheid van een inmenging op het ongestoorde genot van eigendom per definitie niet absoluut kan zijn.

Aangezien er een bijna oneindig aantal nauwelijks te voorspellen situaties kan zijn waarin een dergelijke inmenging op haar plaats is en waar daarmee het treffen van een onmiddellijke voorziening in enquête aangewezen is, is het twijfelachtig of een meer gedetailleerde uitwerking van art. 2:349a lid 2 BW per definitie ook tot meer rechtszekerheid leidt. Bovendien ontstaat dan het risico dat er ongewild situaties buiten het toepassingsbereik van dit artikel gaan vallen.

330

24. Ik trek nog de parallel met andere bepalingen uit het vennootschapsrecht (art. 2:8 lid 2 BW) en het vermogensrecht (art. 6:2 lid 2, 6:248 lid 2 en 6:258 BW) die ook als open norm geformuleerd zijn en die er toe kunnen leiden dat inmenging plaatsvindt in de rechten en/of belangen van een partij (waarbij ik erken dat deze artikelen in de regel minder snel de grondslag zullen vormen voor een inbreuk op dwingendrechtelijke bepalingen, zoals art. 2:349a lid 2 BW dat volgens de HR wel doet; zie hierover ook Eikelboom, p. 607-608). De jurisprudentie met betrekking tot deze normen heeft zich inmiddels gedurende langere tijd ontwikkeld. Daarmee is het ook steeds ―voorzienbaarder‖ geworden in welke omstandigheden een inmenging in een recht kan plaatsvinden op basis van deze open nomen. Ik vermoed dat met art. 2:349a lid 2 BW hetzelfde zal gebeuren.

25. Ik poneer daarom hier de, deels prikkelend bedoelde stelling, dat wat mij betreft art.

1 EP niet zo gek veel toevoegt aan de discussie over de toelaatbare omvang van onmiddellijke voorzieningen in enquête, aangezien de OK en de HR de relevante maatstaven die uit art. 1 EP voortvloeien, al in de voorwaarden voor toepassing van art.

2:349a lid 2 BW hebben ―ingebakken‖.

26. Ik sluit af. Hoewel de HR er voor gekozen heeft om nog even te zwijgen over dit onderwerp, neig ik er vooralsnog naar om het belang van art. 1 EP voor (het treffen van onmiddellijke voorzieningen in) de enquêteprocedure te relativeren (zie ook Schild, p.

623 en de door hem aangehaalde Ploeger in: T. Barkhuysen, M.L. van Emmerik & H.D. Ploeger, ‗De eigendomsbescherming van art. 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM en het Nederlandse burgerlijke recht‘, Preadvies voor de Vereniging voor Burgerlijk Recht, Kluwer, 2005, p. 120). De belangrijkste les uit art. 1 EP voor de onmiddellijke voorzieningen in enquête lijkt te zijn dat de OK met een afdoende mate van terughoudendheid van deze maatregelen gebruik moet maken en, zeker waar de voorzieningen diep ingrijpen in de rechten en belangen van partijen en/of inbreuk maken op dwingendrechtelijke bepalingen, het treffen van deze voorzieningen zeer zorgvuldig moet motiveren. Maar dat wisten we na de beschikkingen van de HR in ABN AMRO en DSM eigenlijk ook al.

mr. A. Doorman, advocaat bij Freshfields Bruckhaus Deringer LLP te Amsterdam

331

LJN: BA0033, Hoge Raad , C06/041HR Uitspraak 29 juni 2007 Eerste Kamer Nr. C06/041HR MK

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

[Eiseres], gevestigd te [vestigingsplaats], EISERES tot cassatie, advocaat: mr. J.W.H. van Wijk,

tegen

[Verweerster], gevestigd te [vestigingsplaats], VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. H.J.A. Knijff.

1. Het geding in feitelijke instanties

Eiseres tot cassatie - verder te noemen: [eiseres] - heeft bij exploot van 16 juni 2000 verweerster in cassatie - verder te noemen: [verweerster] - gedagvaard voor de

332

rechtbank Arnhem en gevorderd [verweerster] te veroordelen om aan [eiseres] te betalen een bedrag van Ć’ 250.000,--, met rente en tot naleving van het in de dagvaarding nader omschreven voorkeursrecht.

[Verweerster] heeft de vordering bestreden en in reconventie gevorderd te verklaren voor recht dat [verweerster] niet is gebonden aan voornoemd voorkeursrecht.

De rechtbank heeft bij vonnis van 21 februari 2002 in conventie [verweerster] veroordeeld om aan [eiseres] te voldoen het bedrag van â‚Ź 22.689,01, met rente en in reconventie de vordering afgewezen.

Tegen dit vonnis heeft [eiseres] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem.

[Verweerster] heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.

Bij arrest van 11 oktober 2005 heeft het hof in het incidenteel appel het vonnis van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, in conventie de vordering afgewezen en in reconventie voor recht verklaard dat [verweerster] niet gebonden is aan het voorkeursrecht ten behoeve van [eiseres]. Het hof heeft in het principaal appel het beroep verworpen.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor [eiseres] toegelicht door haar advocaat en voor [verweerster] door mrs.

R.M. Hermans en R.M. de Winter, advocaten te Amsterdam.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot vernietiging en verwijzing.

De advocaat van [eiseres] heeft bij brief van 9 maart 2007 op die conclusie gereageerd.

Mrs. R.M. Hermans en R.M. de Winter hebben voor [verweerster] bij brief van 9 maart 2007 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Eiseres] heeft in augustus 1984 van [verweerster] een perceel industrieterrein gekocht, met daarop bedrijfsgebouwen, staande en gelegen aan de [a-straat] te [vestigingsplaats], uitmakende ter plaatse kennelijk in het terrein aangeduide gedeelten ter gezamenlijke grootte van ongeveer 38 are en 50 centiare van de percelen kadastraal

333

bekend gemeente Arnhem, sectie [A], nrs. [001, 002 en 003], voor de koopprijs van Ć’ 580.000,--. (ii) De akte van levering, die ter uitvoering van voormelde koopovereenkomst is opgemaakt, is op 17 augustus 1984 verleden ten overstaan van notaris mr. A.E. Ribbers te Arnhem. (iii) Ten tijde van de genoemde koopovereenkomst en levering was [betrokkene 1] directeur en grootaandeelhouder van zowel [eiseres] (enig aandeelhouder) als [verweerster] (samen met zijn vader en zijn zuster). Hij heeft beide vennootschappen bij de koopovereenkomst en de levering vertegenwoordigd. (iv) In het kader van de koopovereenkomst heeft [eiseres] aan [verweerster] een voorkeursrecht van terugkoop verleend inhoudende dat, indien [eiseres] het door haar gekochte geheel of gedeeltelijk zou willen vervreemden, [verweerster] het recht had dit boven ieder ander terug te kopen en wederom in eigendom te verwerven. Daarnaast is in het kader van de koopovereenkomst door [verweerster] aan [eiseres] een voorkeursrecht van koop verleend voor de door [verweerster] in eigendom behouden en dus niet aan [eiseres] verkochte - resterende gedeelten van de kadastrale percelen gemeente Arnhem, sectie [A], nrs. [002 en 003], alsmede voor de gehele kadastrale percelen gemeente Arnhem, sectie [A], nrs. [001 en 004]. (v) Beide voorkeursrechten zijn opgenomen in de hiervoor in (ii) vermelde leveringsakte.

Voorzover in cassatie van belang, is daarin te dien aanzien het volgende bepaald:

"I. a. Indien koper het verkochte geheel of gedeeltelijk wenst te vervreemden, heeft verkoper voorkeursrecht om het in eigendom te verwerven boven ieder ander. Koper is verplicht zijn voornemen om te vervreemden per aangetekend schrijven aan verkoper ter kennis te brengen. (...) b. bij niet-nakoming van de in dit artikel onder a genoemde verplichting, verbeurt koper ten behoeve van verkoper een dadelijk opeisbare boete ten bedrage van tweehonderdvijftigduizend gulden (NLG 250.000,--) zonder dat enige ingebrekestelling is vereist en onverminderd zijn bevoegdheid tot het vorderen van volledige schadevergoeding.

II. Het onder I bepaalde is van overeenkomstige toepassing indien verkoper wenst over te gaan tot gehele of gedeeltelijke vervreemding van de resterende gedeelten van de kadastrale percelen gemeente Arnhem, sectie [A], nrs. [001, 002 en 003], alsmede van de gehele nummers [001 en 004] in de gemeente en sectie."

Voorts is onder I.a. van deze akte nog bepaald - zakelijk weergegeven - dat de partij die haar voornemen tot vervreemding aan de wederpartij ter kennis brengt, daarbij haar voorwaarden vermeldt en dat, indien de wederpartij geen gebruik van het voorkeursrecht

334

maakt of geen overeenstemming wordt bereikt, de vervreemder bevoegd is aan een derde te vervreemden op gelijke, althans niet voor die derde gunstiger voorwaarden. (vi) Na 1984 heeft geen vernummering plaatsgevonden van perceel [004] uit sectie [A] van de kadastrale gemeente Arnhem. Wel vond vernummering plaats van het perceel kadastrale gemeente Arnhem sectie [A] nr. [001]; gedeelten uit dat perceel zijn vernummerd tot nrs. [005 en 006]. (vii) De aandelen in [verweerster] zijn op 10 november 1994 verkocht aan de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Ballast Nedam Bouw B.V. - hierna te noemen: Ballast Nedam - waarna die aandelen aan Ballast Nedam zijn geleverd. (viii) Na een daartoe strekkende koopovereenkomst te hebben gesloten heeft [verweerster], samen met [A] B.V., op 24 november 1998 in eigendom overgedragen aan [B] B.V. te [plaats], (i) een perceel industrieterrein met daarop aanwezige opstallen, gelegen aan en nabij de [a-straat] te [vestigingsplaats], kadastraal bekend gemeente Arnhem sectie [A], nrs. [007], [004] en [006], tezamen groot 68 are en 78 centiare en (ii) het bloot eigendom van een perceel industrieterrein met daarop aanwezige opstallen, gelegen aan en nabij de [a-straat] te [vestigingsplaats], uitmakende een aaneengesloten gedeelte, zoals na uitmeting vanwege het kadaster zal blijken, van het perceel kadastraal bekend gemeente Arnhem, sectie [A], nr. [005], gemelde bloot eigendom belast met het recht van opstal ten behoeve van [C] B.V. [Verweerster] heeft [eiseres] tevoren niet in de gelegenheid gesteld deze aan [B] B.V. verkochte en geleverde onroerende zaken aan te kopen en in eigendom te verwerven op de wijze als is geregeld in het hiervoor in (v) vermeld citaat uit de daar bedoelde leveringsakte. (ix) [Eiseres] heeft van [verweerster] betaling gevorderd van de boete die blijkens de leveringsakte van 17 augustus 1984 is gesteld op overtreding van het door [verweerster] aan [eiseres] verleend voorkeursrecht. [Eiseres] heeft voorts aanspraak gemaakt op de wettelijke rente over die boete met ingang van 21 december 1999. [Verweerster] weigert tot betaling over te gaan. (x) [Eiseres] heeft van [verweerster] verlangd dat voor de resterende, bij [verweerster] verbleven perceelsgedeelten waarop het in (v) onder II bedoelde voorkeursrecht betrekking heeft, dat voorkeursrecht zal worden gerespecteerd. [Verweerster] heeft een daartoe strekkende toezegging geweigerd. Zij is voornemens bedoeld perceel aan derden te verkopen. (xi) Op 16 juni 2000 is ten verzoeke van [eiseres] ten laste van [verweerster] conservatoir beslag gelegd op één of meer gedeelten van de onroerende zaak aan de [astraat] te [vestigingsplaats].

3.2 [Eiseres] heeft in conventie betaling van de in de leveringsakte van 17 augustus 1984 vermelde boete van ƒ 250.000,-- (€ 113.445,05) gevorderd, alsmede veroordeling van [verweerster] tot naleving van het voorkeursrecht. [Verweerster] heeft in reconventie gevorderd dat de rechtbank voor recht zal verklaren dat [eiseres] niet gebonden is aan het voorkeursrecht dat ten behoeve van [verweerster] is gevestigd.

335

De rechtbank heeft geoordeeld dat [verweerster] het voorkeursrecht gedeeltelijk heeft geschonden, zij heeft de boete gematigd tot Ć’ 50.000,-- (â‚Ź 22.689,01) en de vordering tot dit bedrag toegewezen, en zij heeft de vordering in reconventie afgewezen.

Het hof heeft in het door [verweerster] ingestelde incidentele appel geoordeeld dat zij zich terecht erop beroept dat zij destijds wegens tegenstrijdig belang als bedoeld in art.

2:256 BW onbevoegd was vertegenwoordigd en dat zij daarom niet aan het beding desbetreffende het voorkeursrecht is gebonden. Daarop heeft het hof in conventie de vorderingen afgewezen en die in reconventie toegewezen, met verwerping van het door [eiseres] ingesteld principaal appel. Het hof is in rov. 4.4 tot en met 4.6 van het bestreden arrest uitgegaan van de opvatting dat het moet beoordelen of "in abstracto" een tegenstrijdig belang bestaat en is tot de conclusie gekomen dat niet relevant is of de betrokken belangen, achteraf bezien, ook daadwerkelijk en in de concrete omstandigheden van dit geval tegenstrijdig waren.

3.3 Volgens onderdeel 1.1 van het middel heeft het hof met dit oordeel miskend dat de enkele omstandigheid dat een vennootschap, vertegenwoordigd door haar bestuurder, handelt met een andere vennootschap waarbij die bestuurder als bestuurder en (indirect) grootaandeelhouder nauw is betrokken, niet noodzakelijkerwijs en zonder meer meebrengt dat eerstgenoemde vennootschap een tegenstrijdig belang heeft met die bestuurder als bedoeld in art. 2:256 BW. Het onderdeel betoogt dat in zulk een geval weliswaar sprake kan zijn van een tegenstrijdig belang, doch dat, anders dan het hof heeft aangenomen, voor de toepasselijkheid van het bepaalde in art. 2:256 van belang is, of kan zijn, of ook in concreto een tegenstrijdig belang bestaat en of de belangen van de vennootschap en de belangen van haar bestuurder dus daadwerkelijk en in concreto tegenstrijdig zijn. Het hof had daarom moeten onderzoeken of de door [verweerster] gestelde, doch door [eiseres] gemotiveerd betwiste, tegenstrijdigheid tussen het belang van [verweerster] en het belang van bestuurder [betrokkene 1] zich in dit geval ook werkelijk voordeed.

3.4 Het hof heeft op grond van (de rechtspraak van de Hoge Raad over) art. 2:256 BW in beginsel terecht tot uitgangspunt genomen dat zich ook een tegenstrijdig belang kan voordoen in een geval als het onderhavige, dat hierdoor gekenmerkt wordt dat de bestuurder ([betrokkene 1]) directeur en grootaandeelhouder is van zowel de kopende vennootschap (enig aandeelhouder) als van de verkopende vennootschap waarbij die bestuurder samen met zijn vader en zijn zuster als aandeelhouder betrokken is. De strekking van art. 2:256 BW is te voorkomen dat de bestuurder bij zijn handelen zich (met name) laat leiden door zijn persoonlijk belang in plaats van (uitsluitend) het belang van de vennootschap dat hij heeft te dienen (HR 9 juli 2004, nr. C03/057, NJ 2004, 519).

Deze bepaling strekt in de eerste plaats tot bescherming van het belang van de vennootschap door de bestuurder de bevoegdheid te ontzeggen de vennootschap te vertegenwoordigen als hij door de aanwezigheid van een persoonlijk belang of door zijn betrokkenheid bij een ander met dat van de rechtspersoon niet parallel lopend belang niet in staat moet worden geacht het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming te bewaken op een wijze die van een integer en onbevooroordeeld bestuurder mag worden verwacht. Voor de toepassing van art. 2:256 is niet vereist dat zeker is dat de betrokken rechtshandeling daadwerkelijk tot benadeling

336

van de vennootschap zal leiden, doch is voldoende dat de bestuurder te maken heeft met zodanig onverenigbare belangen dat in redelijkheid kan worden betwijfeld of hij zich bij zijn handelen uitsluitend heeft laten leiden door het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming. De vraag of een tegenstrijdig belang bestaat, kan slechts worden beantwoord met inachtneming van alle relevante omstandigheden van het concrete geval.

3.5 Een tegenstrijdig belang als bedoeld in deze bepaling kan zich ook voordoen wanneer, zoals in dit geval, de bestuurder tevens enig aandeelhouder heeft gehandeld met een andere vennootschap waarbij hij nauw betrokken is. Ook waar de hoedanigheden van bestuurder en aandeelhouder van de beide vennootschappen die de transactie aangaan, in één persoon zijn verenigd, zullen de belangen van deze vennootschappen niet noodzakelijkerwijs altijd parallel lopen. Zoals het onderdeel terecht aanvoert, hangt het ook dan af van de omstandigheden van het concrete geval of een tegenstrijdig belang bestaat dat aan de bestuurder zijn bevoegdheid als bedoeld in art.

2:256 ontneemt.

3.6 In het bijzonder in de gevallen waarin een natuurlijke persoon handelt in de hoedanigheid van bestuurder tevens aandeelhouder van meerdere vennootschappen die een groep vormen zal niet spoedig van tegenstrijdig belang in de zin van art. 2:256 sprake zijn, omdat het juist de bedoeling is dat, door de (uiteindelijke) zeggenschap in één hand te houden, de afweging van alle bij deze groepsvennootschappen betrokken belangen bij die persoon is geconcentreerd. Alsdan zijn immers het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming en het belang van de betrokken bestuurder tevens aandeelhouder onderling zo nauw verbonden dat slechts onder bijzondere omstandigheden van tegenstrijdig belang sprake kan zijn.

In dit verband verdient nog opmerking dat het voorschrift van art. 2:256, eerste zin, BW van regelend recht is en dienaangaande ruimte laat voor een inhoudelijk afwijkende regeling in de statuten. Waar niettemin voldoende duidelijk is dat ook zonder een daarop gerichte afwijkende statutaire regeling de afweging van belangen van de vennootschap(pen) en de daaraan verbonden onderneming in groepsverband aan de betrokken bestuurder tevens aandeelhouder is toevertrouwd teneinde de desbetreffende rechtshandeling(en) aan te gaan, zal art. 2:256 niet zonder meer toepassing mogen vinden op grond van het enkele feit dat de bestuurder de belangen van twee onderscheiden vennootschappen heeft behartigd.

3.7 Op grond van het vorenstaande zal, bij het ontbreken van een inhoudelijk afwijkende regeling in de statuten, een beroep op art. 2:256 BW ter aantasting van een namens de vennootschap(pen) verrichte rechtshandeling slechts kunnen slagen als een persoonlijk belang van de bestuurder in de hiervoor bedoelde zin tegenstrijdig was met het belang van de vennootschap(pen) en de daaraan verbonden onderneming op grond van daartoe naar voren gebrachte, voldoende geadstrueerde, omstandigheden die zodanig van invloed kunnen zijn geweest op de besluitvorming van de betrokken bestuurder dat hij zich op grond van deze bepaling niet in staat had mogen achten het belang van de vennootschap(pen)en de daaraan verbonden onderneming met de vereiste integriteit en

337

objectiviteit te behartigen en zich van de desbetreffende rechtshandeling had moeten onthouden. Mede in aanmerking genomen de ingrijpende gevolgen die aan een geslaagd beroep op art. 2:256 BW zijn verbonden, is immers niet aanvaardbaar dat wordt volstaan met het aanvoeren van de enkele mogelijkheid van een tegenstrijdig belang, zonder dat dit beroep wordt geconcretiseerd op de wijze als hiervoor is omschreven. Het is niet in het belang van het handelsverkeer en het strookt niet met de strekking van art. 2:256 dat achteraf met een beroep op deze bepaling een rechtshandeling van de vennootschap zou kunnen worden vernietigd zonder dat is aangetoond dat de daaraan ten grondslag liggende besluitvorming van de betrokken bestuurder inhoudelijk ondeugdelijk was wegens een ontoelaatbare samenloop van tegenstrijdige belangen.

3.8 Het vorenoverwogene heeft het hof in het bestreden arrest miskend, zodat onderdeel 1.1 slaagt. De overige onderdelen van het middel behoeven geen behandeling.

4. Beslissing

De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Arnhem van 11 oktober 2005; verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof te 'sHertogenbosch; veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] begroot op € 3.197,50 verschotten en € 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, E.J. Numann, A. Hammerstein en J.C. van Oven, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 29 juni 2007. » Noot 1. Dit intrigerende arrest gaat over de vraag wat onder tegenstrijdig belang in de zin van art. 2:146/256 moet worden verstaan. De Hoge Raad beslist dat de vraag of een dergelijk tegenstrijdig belang bestaat slechts kan worden beantwoord met inachtneming van alle relevante omstandigheden van het concrete geval (r.o. 3.4 in fine, cursiveringen mijnerzijds). Het enkele feit dat zich een situatie voordoet waarin zich een tegenstrijdig belang kan voordoen is niet beslissend (r.o. 3.5). Daarmee verlaat de Raad de abstracte weg die hij insloeg met het arrest Mediasafe I («JOR» 1996/45, m.nt. I). Het hof had in de beslissing a quo die abstracte benadering gevolgd («JOR» 2005/294, m.nt. Bartman).

2. De vennootschap die een rechtshandeling wil aantasten op de grond dat zij daarbij wegens de aanwezigheid van een tegenstrijdig belang onbevoegd werd vertegenwoordigd moet blijkens r.o. 3.7 ten minste stellen – en bij betwisting bewijzen – (i) dat een

338

persoonlijk belang van de bestuurder ‗‗in de hiervoor bedoelde zin‘‘ (zie par. 10 van deze noot) tegenstrijdig was met het belang van de vennootschap, op grond van (ii) voldoende geadstrueerde omstandigheden die zodanig van invloed kunnen zijn geweest op de besluitvorming van de betrokken bestuurder dat hij zich niet in staat had mogen achten het belang van de vennootschap met de vereiste integriteit en objectiviteit te behartigen en zich van de desbetreffende rechtshandeling had moeten onthouden. De Hoge Raad acht het onaanvaardbaar dat een ingrijpend gevolg als de niet-gebondenheid aan een aangegane rechtshandeling zou kunnen intreden louter doordat de vennootschap achteraf ‗‗de enkele mogelijkheid van een tegenstrijdig belang‘‘ aanvoert. Dat is voorts niet in het belang van het handelsverkeer en strookt evenmin met ‗‗de strekking van art.

2:256‘‘.

3. Dit is andere taal dan die in Mediasafe I gebezigd werd. Het ging in dat geval om concernfinanciering. Moeder HDG was tevens bestuurder van dochter Mediasafe en vertegenwoordigde Mediasafe bij een financieringsovereenkomst tussen HDG, Mediasafe en Rabo, krachtens welke Rabo onder meer het recht kreeg om credit- en debitsaldi van moeder en dochter te verrekenen. Het hof achtte met die verrekeningsmogelijkheid reeds een tegenstrijdig belang in de zin van art. 2:256 BW gegeven, omdat met het aangaan van de rechtshandeling ‗‗Mediasafe jegens een derde – Rabo – aansprakelijk werd voor schulden van haar bestuurder HDG jegens die derde‘‘. Daarmee werd het betoog van Rabo dat – desondanks – sprake was van parallelle belangen tussen HDG en Mediasafe zonder verdere bespreking van de daartoe door Rabo aangevoerde argumenten – dertien in getal – verworpen. Rabo had onder meer aangevoerd dat als gevolg van de overeenkomst de groep rentevoordeel genoot en dat het groepskrediet mede voorzag in de financieringsbehoefte van Mediasafe van ƒ 1.5 miljoen. Rabo concludeerde daaruit dat ook een disinterested vertegenwoordiger de overeenkomst namens Mediasafe zou zijn aangegaan. Volgens het hof zou dat weliswaar juist kunnen zijn, maar was dat niet relevant, omdat de wetgever met art. 2:256 BW nu juist zou hebben willen voorkomen dat de weging van het belang van de vennootschap wordt gemaakt door een bestuurder die eveneens een eigen belang bij de te sluiten overeenkomst had. De Hoge Raad meende dat het hof aldus zijn oordeel voldoende gemotiveerd had en dat het niet gehouden was in te gaan op de dertien argumenten van Rabo ten betoge dat in concreto geen tegenstrijdig belang tussen Mediasafe en haar bestuurder HDG bestond.

4. In zijn noot onder Mediasafe I concludeerde Van den Ingh: ‗‗De enkele mogelijkheid van een tegenstrijdig belang werkt al diskwalificerend‘‘. En ondanks de hoop die uit Maeijers NJ-noot sprak dat in bepaalde gevallen van indirect tegenstrijdig belang (en onder uitzonderlijke omstandigheden ook in gevallen van direct tegenstrijdig belang, waaronder te begrijpen de casus dat de bestuurder tezamen met de vennootschap rechtstreeks bij een rechtshandeling is betrokken) het verweer van parallellie van belangen nog op zou kunnen gaan, is de conclusie van nagenoeg alle schrijvers en de rechtspraak uit Mediasafe I geweest dat tegenstrijdig belang in de zin van art. 2:146/256 BW een abstract (formeel) begrip is en niet een concreet (materieel) begrip.

339

5. Ruim acht jaar later overwoog het Hof Leeuwarden in een vergelijkbaar geval van concernfinanciering, waarbij groepsvennootschappen zich hoofdelijk jegens ABN Amro verbonden hadden, dat de belangen van de betrokken vennootschappen niet noodzakelijkerwijs samen lopen, ‗‗zodat daarmee reeds sprake is van een tegenstrijdig belang in de zin van het bepaalde in art. 2:256 BW‘‘ (Hof Leeuwarden 6 oktober 2004, «JOR» 2004/323, m.nt. Nieuwe Weme). De cassatieadvocaat van de bank achtte dit kennelijk zozeer in lijn met de rechtspraak van de Hoge Raad dat hij tegen deze overweging geen cassatieklacht richtte (HR 14 juli 2006, «JOR» 2006/179, m.nt. Leijten, BHV). Evenals het Hof Arnhem in de onderhavige kwestie en het Hof Leeuwarden oordeelde de rechtbank in de kwestie Bovast dat ‗‗het feit dat Boot bij de rechtshandelingen zowel optrad voor De Nie als voor de contractspartij Bovast, met zich brengt dat De Nie in ieder geval in abstracto een tegenstrijdig belang had met de haar vertegenwoordigende directeur Boot, en dat reeds daarom sprake is van een tegenstrijdig belang in de zin van de statuten van De Nie en artikel 2:256 BW‘‘; hetgeen de rechtbank overigens niet belette om in de concrete omstandigheden van dat geval te overwegen dat als gevolg van de impliciet blijkende goedkeuring van de transactie door de enig aandeelhouder van De Nie desondanks aan de strekking van art. 2:256 BW was voldaan (Rb Utrecht 25 januari 2006, «JOR» 2006/63, m.nt. Nowak).

6. Ook in de recente, hiervoor opgenomen uitspraak van de Rechtbank Arnhem van 11 april 2007 inzake Pondac («JOR» 2007/168) wordt overwogen dat ‗‗reeds de mogelijkheid van een tegenstrijdig belang voldoende is om een tegenstrijdig belang in de zin van art. 2:256 BW aan te nemen‘‘. Een 50% aandeelhouder, tevens bestuurder had een enquêteverzoek ingediend. De andere bestuurder/aandeelhouder schakelde namens de vennootschap een advocaat in om verweer te voeren, zowel namens de vennootschap als namens de andere bestuurder/aandeelhouder als belanghebbende. Dit is volstrekt gebruikelijk; een klacht bij de deken door de verzoekende aandeelhouder leverde dan ook niets op. De OK benoemde een onafhankelijke bestuurder en schorste de twee zittende bestuurders (ARO 2006/57). Toen de advocaat betaling van zijn rekening door de vennootschap verlangde, beriep de vennootschap zich, kennelijk op instigatie van de door de OK benoemde bestuurder, op vertegenwoordigingsonbevoegdheid van haar – inmiddels geschorste – bestuurder wegens tegenstrijdig belang. De rechtbank honoreert het verweer, omdat de belangen van de desbetreffende bestuurder en de vennootschap ‗‗mogelijk‘‘ tegenstrijdig waren, zodat aan de bestuurder ‗‗geen bevoegdheid toekwam rechtshandelingen namens Pondac te verrichten, waaronder een opdracht aan een advocaat om voor Pondac op te treden‘‘.

7. Hopelijk behoren dergelijke beslissingen met dit arrest definitief tot het verleden.

Eerder heb ik de staf gebroken over het relatieve gemak waarmee een vennootschap, of een curator in het faillissement van een vennootschap, zich achteraf kan ontdoen van een haar onwelgevallige rechtshandeling door een abstract tegenstrijdig belang aan te voeren, zonder dat er een materieel gebrek aan de besluitvorming kleefde (Tegenstrijdig belang als strijdmiddel voor curatoren, in: Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2004-2005, p. 135 e.v.). Ik was en ben van mening dat aan een curator (en aan de vennootschap buiten faillissement) voldoende andere rechtsmiddelen ten dienste staan om de bestuurders die echt kwaad aanrichten en daarbij misbruik van hun vertegenwoordigingsbevoegdheid maken, effectief te bestrijden. Ik juich het dan ook toe

340

dat de Hoge Raad in de slotzin van r.o. 3.7 benadrukt dat een rechtshandeling alleen op grond van art. 2:256 BW kan worden ‗‗vernietigd‘‘ als is aangetoond dat de daaraan ten grondslag liggende besluitvorming van de betrokken bestuurder inhoudelijk ondeugdelijk was. In zijn conclusie voor het genoemde BHV-arrest van de Hoge Raad merkt A-G Timmerman op dat vrijwel iedere vennootschapsjurist in deze tijd meent dat een wettelijke besluitvormingsregel passender is dan de huidige vertegenwoordigingsregel, omdat een besluitvormingsregeling meer mogelijkheden biedt te verhinderen dat een tegenstrijdig-belangtransactie ongeldig wordt. Met deze uitspraak heeft de Hoge Raad een besluitvormingsregel binnen een wettelijke vertegenwoordigingsregel gecreëerd en het besluitvormingsaspect voorop gesteld.

8. Met de hiervoor besproken kernbeslissing volgt de Hoge Raad de belangwekkende en diepgaande conclusie van de A-G, waarvan de voorzet al was gegeven in zijn conclusie voor de 81 RO-uitspraak van HR 8 december 2006, «JOR» 2007/37, m.nt. Abendroth.

Curieus is dat de A-G verdedigt dat de eerdere rechtspraak van de Hoge Raad, inclusief het Mediasafe I-arrest, al blijk zou hebben gegeven van de materieel-concrete benadering en niet van de formeel-abstracte. Hij acht het spreken over het vermijden van ‗‗het risico‘‘ dat het persoonlijk belang van de bestuurder prevaleert (zoals de Hoge Raad in de Joral-uitspraak van 3 mei 2002, «JOR» 2002/111 deed) minder gelukkig. Het kan de suggestie wekken dat art. 2:256 BW ertoe strekt het risico op het kunnen ontstaan van een tegenstrijdig belang uit te sluiten, de suggestie dus van een abstract (of formeel) begrip tegenstrijdig belang. Dit lijkt toch een betrekkelijk nieuw inzicht van de A-G, die immers zijn voornoemde conclusie voor HR 8 december 2006 nog opende met de opvatting – onder verwijzing naar een artikel van Freijters uit 1964 – dat de strekking van de wettelijke regeling is: ‗‗Het vermijden van het risico dat de bestuurder bij zijn handelen dat gericht moet zijn op het belang van de vennootschap en de onderneming, niettemin bij een belangenafweging mogelijkerwijs te zeer zijn persoonlijke belangen laat overwegen‘‘. Van deze te ruime opvatting zijn A-G en Hoge Raad nu dus teruggekomen.

9. De Hoge Raad volgt de A-G ook waar hij de gedachte van een nadeelsvereiste blijft afwijzen (r.o. 3.4; conclusie A-G par. 3.26). Dit was al eerder beslist in het Duplicadoarrest (HR 9 juli 2004, NJ 2004, 519, m.nt. Maeijer). De mogelijk onbillijke gevolgen van een beroep door een vennootschap op niet-gebondenheid aan een rechtshandeling die de vennootschap per saldo heeft bevoordeeld kunnen onder omstandigheden worden afgewend met een beroep op art. 6:210 lid 2 BW. Zie daarvoor mijn in par. 7 van deze noot genoemde bijdrage op p. 150/151. Daadwerkelijke benadeling is voor de toepassing van art. 2:256 BW dus niet vereist, ‗‗doch voldoende is dat de bestuurder te maken heeft met zodanig onverenigbare belangen dat in redelijkheid kan worden betwijfeld of hij zich bij zijn handelen uitsluitend heeft laten leiden door het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming‘‘, aldus de Hoge Raad. Is redelijke twijfel voldoende voor een geslaagd beroep op art. 2:256 BW, of is daar (ook) voor vereist hetgeen in r.o.

3.7 aan stelplicht wordt verlangd en zoals is weergegeven in par. 2 van deze noot? Ik houd het op het laatste, nu de Hoge Raad de redelijke twijfel slechts ten tonele voert in het kader van de – niet nieuwe – beslissing dat er geen nadeelsvereiste is. Toch had ik hier liever niet het woord ‗‗voldoende‘‘ gelezen, nu de bewoordingen van de beide rechtsoverwegingen inhoudelijk niet samen lijken te vallen.

341

10. En waarop slaat de passage uit r.o. 3.7 terug over de aanwezigheid van een persoonlijk belang van de bestuurder ‗‗in de hiervoor bedoelde zin‘‘, zonder welke een beroep op art. 2:256 BW niet kan slagen? Nu over een persoonlijk belang in de r.o. 3.5 en 3.6 niets te lezen valt, moet het gaan om de passage uit r.o. 3.4 over de bestuurder aan wie de bevoegdheid tot vertegenwoordiging wordt ontzegd ‗‗door de aanwezigheid van een persoonlijk belang of door zijn betrokkenheid bij een ander met dat van de rechtspersoon niet parallel lopend belang‘‘. Het tweede gedeelte verwijst naar het indirect tegenstrijdige belang, maar ook dat is een persoonlijk belang, zou ik menen. Het gebruik van het woord ‗‗of‘‘ is verwarrend. Het tweede gedeelte kan voorts verwijzen naar het zuiver kwalitatief tegenstrijdige belang. Als A bestuurder maar geen aandeelhouder is van twee vennootschappen X en Y – geen groepsmaatschappijen, zie daarover hierna – die met elkaar een overeenkomst aangaan, kan gezegd worden dat A betrokken is (als bestuurder van Y, respectievelijk X) bij een met dat van X, respectievelijk Y niet parallel lopend belang. Heeft de Hoge Raad nu wel of niet de A-G gevolgd in zijn opvatting dat voor de toepassing van art. 2:146/256 BW altijd een (direct of indirect) persoonlijk belang van de bestuurder aanwijsbaar moet zijn en dat het zuiver kwalitatief tegenstrijdige belang dus buiten de regeling valt? Ik denk van wel, maar de Hoge Raad is niet glashelder.

11. Voor r.o. 3.6, een overweging die een afzonderlijke noot verdient, kon ik geen aanzet in de conclusies of andere geschriften van de A-G vinden, maar wel in de gedachten van M. J. G. C. Raaijmakers over de persoonsgebonden BV, in het bijzonder zijn annotatie in Ars Aequi bij het voorlaatste arrest van de Hoge Raad over art. 2:256 BW (AA 56 (2007) 2, p. 148–154). In het bijzonder wanneer een natuurlijke persoon handelt als bestuurder tevens aandeelhouder van een aantal groepsmaatschappijen, zal niet spoedig van tegenstrijdig belang in de zin van art 2:256 BW sprake zijn, omdat het juist de bedoeling is dat, door de (uiteindelijke) zeggenschap in één hand te houden, de afweging van alle bij deze groepsvennootschappen betrokken belangen bij die persoon is geconcentreerd en aldus aan deze persoon is toevertrouwd, aldus de Hoge Raad. Voor de toepassing van deze subregel is dus niet vereist dat alle aandelen uiteindelijk in één hand samenkomen, als de (uiteindelijke) zeggenschap maar geconcentreerd is (zoals in het geval Mediasafe, waarvan moeder HDG niet de enige aandeelhouder was). Omdat het woord ‗‗uiteindelijke‘‘ tussen haken staat en vanwege de aanhef ‗‗In het bijzonder‘‘ neem ik aan dat de subregel ook geldt wanneer de top van de groep niet een natuurlijke persoon is, maar een rechtspersoon waarin de uiteindelijke zeggenschap niet geconcentreerd is (zoals in de BHV-casus, HR 14 juli 2006, «JOR» 2006/179). Maar ook hier is de Hoge Raad dus niet erg duidelijk. Dit toevertrouwen van de behartiging van het groepsbelang aan de controlerende persoon kan blijken uit het wegschrijven van het tegenstrijdig belang in de statuten, maar ook als dat niet het geval is, kan voldoende duidelijk zijn dat de afweging van de belangen van de groepsmaatschappijen aan de bestuurder tevens aandeelhouder is toevertrouwd ‗‗teneinde de desbetreffende rechtshandelingen aan te gaan‘‘. Het komt mij voor dat ook deze overwegingen een zekere omslag in het denken van de Hoge Raad behelzen. Zij impliceren immers – terecht – dat de wens van de aandeelhouder(s) bij het inrichten van de statuten of het opzetten van een groepsstructuur bepalend kan zijn voor de mate van bescherming die de vennootschap aan de wettelijke tegenstrijdig belangregeling kan ontlenen. De expertgroep die het Rapport Vereenvoudiging en Flexibilisering van het Nederlandse BV-recht opstelde kreeg

342

veel kritiek op haar opmerking dat de wettelijke tegenstrijdig belangregeling geschreven is ter bescherming van aandeelhouders (tegen opportunistische bestuurders).

Wetshistorisch heeft de expertgroep het bij het rechte eind, maar de Hoge Raad besliste vanaf Mediasafe I anders (‗‗de op bescherming van het belang van de vennootschap gerichte strekking van deze bepaling‘‘). Nu overweegt de Hoge Raad dat de bepaling ‗‗in de eerste plaats‘‘ tot bescherming van het belang van de vennootschap strekt (r.o. 3.4).

Een wonderlijke woordkeus, nu het belang van de vennootschap toch alle deelbelangen omvat, dat van aandeelhouders en crediteuren (denk aan het gebruik van de regeling door curatoren) incluis.

12. Ondanks enige onduidelijkheden kan, tegelijk met de tevredenheid over deze uitspraak, allicht de gedachte opkomen dat het vertegenwoordigingskarakter van art.

2:146/256 BW niet meer door de wetgever behoeft te worden aangepakt. Dat zou een misvatting zijn. Het zal in de praktijk lastig blijven om met inachtneming van alle relevante omstandigheden van het concrete geval vast te stellen of zich een tegenstrijdig belang (vooral als het zich in indirecte vorm aandient) voordoet in de door de Hoge Raad bedoelde zin. Anders dan Abendroth in zijn voornoemde noot – die dit arrest als een bevestiging van zijn daarin vervatte opvatting zal begroeten – zie ik niet in dat de kring van gevallen waarin men met externe werking rekening zal moeten houden buitengewoon overzichtelijk is. Hoe zit het bijvoorbeeld met de bestuurder van een vennootschap, die belegt in beursgenoteerde aandelen van de moedermaatschappij van de wederpartij van de vennootschap? En in welke gevallen lijdt de subregel van r.o. 3.6 uitzondering? Naar ik aanneem zal de Hoge Raad in de Duplicado-casus een duidelijke uitzondering zien, omdat in dat geval de controlerende persoon één van de groepsmaatschappijen opzadelde met een hoofdelijk debiteurschap, vlak voordat die vennootschap door verkoop en overdracht aan een derde uit de groepsband werd losgemaakt. Bij concernfinanciering zal de bank zich steeds moeten afvragen of er voldoende feitelijke omstandigheden zijn op grond waarvan een parallellie van belangen kan worden aangenomen, althans dat een disinterested bestuurder dezelfde afweging gemaakt zou hebben. In zijn conclusie voor Mediasafe I vermoedde A-G Mok dat die afweging anders zou zijn uitgevallen, als de commissarissen over het arrangement met de bank hadden beslist. Dan lijkt het voor de praktijk toch handiger om de statuten te wijzigen of – als dat te lang duurt – een aandeelhoudersbesluit te nemen waarin de mogelijk besmette bestuurder zekerheidshalve als bijzonder vertegenwoordiger wordt aangewezen.

13. De wetgever van 1928 meende dat de regel dat de vennootschap in en buiten rechte door het bestuur wordt vertegenwoordigd ‗‗noodzakelijk uitzondering moet leiden‘‘ in geval van overeenkomsten met of gedingen tegen een bestuurder. Inde lacrimae. Wij weten nu – en een blik op nagenoeg alle andere rechtsstelsels en de Nederlandse Corporate Governance Code leert ons – dat die noodzaak er helemaal niet is, zolang als de interne besluitvorming maar integer en objectief is. De wetgever van 2008 zou er goed aan doen om de problematiek van het tegenstrijdig belang alsnog geheel uit de vertegenwoordigingssfeer te halen, de goede bedoelingen van dit arrest ten spijt.

343

A.F.J.A. Leijten

, (advocaat bij Stibbe te Amsterdam)

Noot:

1. Dit is een voor zowel de rechtspraktijk als voor de dogmatiek van het vennootschapsrecht belangrijk arrest. De annotatie bij het bestreden arrest van het Hof Arnhem bevat een opsomming van bezwaren die hiertegen in konden worden gebracht («JOR» 2005/294). Echter slechts het aldaar onder e vermelde bezwaar zou in cassatie bruikbaar zijn. Het betreft de stelling dat een succesvol beroep op een tegenstrijdig belang in de zin van art. 2:146/256 BW steeds een persoonlijk belang van de bestuurder vereist en dat een louter kwalitatief tegenstrijdig belang – de bestuurder is tevens bestuurder of commissaris bij de wederpartij van de vennootschap – niet volstaat. Enkel de aanwezigheid van een potentieel conflict of duties (vgl. Dorresteijn, WPNR 2006/6649, p. 19) is niet voldoende. Het is precies deze stelling die de Hoge Raad thans tot de zijne heeft gemaakt, op advies van A-G Timmerman. Deze laatste had dit standpunt samen met Dortmond al eerder uitgedragen in een artikel in WPNR 2006/6649, p. 17 en in zijn conclusie bij het art. 81 RO-arrest van 8 december 2006, «JOR» 2007/37 (Breda Industries-Interpolis), m.nt. Abendroth. Het middel van Bruil-Kombex was in zoverre een ‗‗inkoppertje.‘‘

2. Het arrest leidt ertoe dat de tegenstrijdig belangproblematiek in elk geval niet nog grotere proporties krijgt dan zij nu reeds heeft. De Hoge Raad verklaart de vraag naar het tegenstrijdig belang tot een zuiver feitelijke aangelegenheid, die slechts kan worden beantwoord ‗‗met inachtneming van alle relevante omstandigheden van het geval.‘‘ Een abstracte, strikt formele benadering is voortaan uit den boze. De curator die bijvoorbeeld gebondenheid van ‗‗zijn‘‘ failliete BV aan een kredietovereenkomst betwist alleen vanwege het feit dat de bestuurder zich daarin ook persoonlijk aan de bank had verbonden, dient thans geen gehoor meer te vinden. Daadwerkelijke benadeling van de vennootschap als gevolg van de verrichte transactie is echter nog steeds niet vereist (r.o.

3.4). Art. 2:146/256 BW beoogt potentiële benadeling van de vennootschap te keren (vgl. J.M. Blanco Fernández, De raad van commissarissen bij nv en bv, Groningse serie, deel 19, Kluwer-Deventer, 1993, p. 34).

3. De Hoge Raad verwoordt tot tweemaal toe hetgeen de vennootschap bij een beroep op tegenstrijdig belang wél zal moeten stellen en bewijzen. In r.o. 3.4 luidt het ‗‗dat in redelijkheid kan worden betwijfeld of hij (de bestuurder, SBA) zich bij zijn handelen uitsluitend heeft (mijn cursivering, SBA) laten leiden door het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming.‘‘ R.o. 3.7 werkt dit criterium vervolgens nader uit door te benadrukken dat het moet gaan om ‗‗voldoende geadstrueerde omstandigheden, die zodanig van invloed kunnen zijn geweest op de besluitvorming van de betrokken bestuurder dat hij zich op grond van deze bepaling niet

344

in staat had (mijn cursivering, SBA) mogen achten het belang van de vennootschap(pen) en de daaraan verbonden onderneming met de vereiste integriteit en objectiviteit te behartigen en zich van de desbetreffende rechtshandeling had (mijn cursivering, SBA) moeten onthouden.‘‘ De verschillende vervoegingen van het werkwoord ‗‗hebben‘‘ in beide overwegingen vallen op. De woordkeuze in r.o. 3.4 wekt in eerste instantie de indruk dat de Hoge Raad de tegenstrijdig belangvraag niet langer als een ex ante-, maar als een ex post-toets beschouwt. De bewoordingen van r.o. 3.7 duiden er echter op, dat de Hoge Raad nog steeds vasthoudt aan het ex ante-karakter van art. 2:146/256 BW. Ook de A-G wijst in alinea 3.26 van zijn conclusie op ‗‗de omstandigheid dat art. 2:256 BW een ex ante door de vennootschap te vellen oordeel over de vertegenwoordigingsbevoegdheid van de bestuurders vereist.‘‘

4. De vraag is echter wat dit ex ante-karaker in de huidige benadering van de Hoge Raad nog betekent. Impliceert dit dat slechts omstandigheden die bij de vennootschap bekend waren ten tijde van het verrichten van de bestreden rechtshandeling door haar mogen worden aangevoerd? Ik zou menen van niet. Indien de vennootschap – mogelijk zelfs geruime tijd – na het verrichten van de rechtshandeling blijkt dat de bestuurder hierbij destijds een persoonlijk belang had, verdient dit feit mij dunkt zeker gewicht bij haar beroep op tegenstrijdig belang. Heeft hij dit belang echter eerst later verworven, dan mag het uiteraard geen rol spelen. Met andere woorden, het ex ante-oordeel van de vennootschap over de vertegenwoordigingsbevoegdheid van de bestuurder destijds kan zeer wel zijn gestoeld op ex post vergaarde informatie. Ook duidt de formulering van r.o.

3.7, in combinatie met die van r.o. 3.4, er mijns inziens op dat alleen omstandigheden die de (rechts)persoon van de bestuurder betreffen relevant zijn en niet bijvoorbeeld de voorwaarden en/of de strekking van de gesloten overeenkomst. In zoverre blijft het in de ogen van de Hoge Raad gaan om een besluitvormingstoets, niet om een transactietoets (zie ook r.o. 3.7, laatste zin).

5. De overwegingen 3.4 en 3.7 combinerend zal de vennootschap voor een succesvol beroep op tegenstrijdig belang dus moeten stellen en aantonen dat de bestuurder in kwestie, gegeven zijn destijds bestaande hoedanigheden en belangen, zich in redelijkheid van vertegenwoordiging van de vennootschap had moeten onthouden omdat hij niet in staat mocht worden geacht zijn persoonlijk belang van dat van de vennootschap voldoende te scheiden. Hierin schuilt een zekere objectivering en distantiëring. De vennootschap zal een wezenlijke dreiging van belangenvermenging aannemelijk moeten maken. Ofwel, er moet heel wat aan de hand zijn. Als dit al geldt voor de bewijslast van de vennootschap, dan zal zulks a fortiori – maar dan in omgekeerde richting – moeten gelden voor de derde met wie de vennootschap heeft gehandeld, in verband met zijn goede trouw-verweer. Uit het arrest ABN Amro-Dijkema q.q. («JOR» 2006/179, m.nt.

Leijten) meende ik te kunnen afleiden dat er voor die derde ‗‗gegronde redenen om aan afwezigheid van een tegenstrijdig belang te twijfelen‘‘ moeten zijn, voordat op hem een verdere onderzoeksplicht komt te rusten (WPNR 2007/6694, p. 51). Het onderhavige arrest geeft mij steun in die opvatting.

345

6. Met het aanmerken van de vraag naar het tegenstrijdig belang als een zuiver feitelijke aangelegenheid is de Hoge Raad nog niet van dit ‗‗pijndossier‘‘ verlost. Voor een deel lijkt er immers sprake van begripsvervanging die toch weer tot nieuwe rechtsvragen leidt, zoals die naar de precieze omlijning van het criterium ‗‗persoonlijk belang.‘‘ Kan het feit dat een bankcommissaris, zonder enig (aantoonbaar) persoonlijk financieel gewin, intens genoegen beleeft aan een kredietverstrekking door die bank aan een vennootschap waarvan hij bestuurder is geen persoonlijk belang in bedoelde zin opleveren? Moet het steeds gaan om een materieel persoonlijk voordeel dat met de transactie is gemoeid? In dat geval zou de Hoge Raad zijn omgegaan van het aloude Maas-Amazone-arrest (NJ 1941, 321), waarin het feit dat het een bestuurder behaagde dat zijn zoon een hoger salaris van de vennootschap ontving als tegenstrijdig belang werd aangemerkt. Het is niet waarschijnlijk dat de Hoge Raad hiervan is teruggekomen. Maar als ook een dergelijk immaterieel belang kan volstaan, wordt het verschil met het kwalitatief tegenstrijdig belang dan niet flinterdun?

7. De Hoge Raad stelt de reikwijdte van het persoonlijk belangcriterium overigens ruimer dan het strikte privé-belang van de bestuurder. R.o. 3.4 spreekt immers van ‗‗een persoonlijk belang of door zijn betrokkenheid bij een ander met dat van de rechtspersoon niet parallel lopend belang.‘‘ Uit een obiter dictum – het middel voerde dit in elk geval niet aan – blijkt vervolgens dat de Hoge Raad het concernbelang beschouwt als een met dat van de rechtspersoon in beginsel parallel lopend belang (r.o. 3.6). Het belang van de vennootschap en dat van de bestuurder/aandeelhouder zijn dan immers ‗‗onderling zo nauw verbonden‘‘ dat ‗‗niet spoedig‘‘, want ‗‗slechts onder bijzondere omstandigheden‘‘ van tegenstrijdig belang sprake kan zijn. De achtergrond hiervan is dat het in zo‘n situatie ‗‗juist de bedoeling is dat, door de (uiteindelijke) zeggenschap in één hand te houden, de afweging van alle bij deze groepsvennootschappen betrokken belangen bij die persoon is geconcentreerd.‘‘ Dit wordt volgens de Hoge Raad niet anders als het tegenstrijdig belang niet uit de statuten van de dochters is weggeschreven. De Hoge Raad spitst r.o. 3.6 weliswaar toe op de bestuurder/natuurlijk persoon, maar niet valt in te zien waarom zij niet evenzeer zou gelden voor de bestuurder/rechtspersoon in concernverband, zoals de houdstermaatschappij die tevens optreedt als statutair bestuurder van haar dochter(s).

8. Misschien ligt hier ook wel de belangrijkste betekenis van het onderhavige arrest.

Annotator dezes heeft, met verwijzing naar het Rivier de Lek-arrest («JOR» 2003/160), eerder de stelling verdedigd dat er bij concernfinanciering op voorhand parallelle belangen zijn tussen moeder/bestuurder en dochter. Bijgevolg is er dan in beginsel geen tegenstrijdig belang (WPNR 2005/6615, p. 242). Omdat eiseres in cassatie curieus genoeg de aanwezigheid van een tegenstrijdig belang in HR ABN Amro-Dijkema q.q. niet had betwist, kwam de Hoge Raad in dat arrest niet tot een beslissing op dit punt (vgl. de annotatie van Leijten bij dit arrest onder alinea 6). De Hoge Raad lijkt thans deze ‗‗concernrechtelijke‘‘ benadering, die later ook door Raaijmakers is onderschreven (Ars Aequi 2007-05, p. 153), te delen en zelfs door te trekken naar alle binnen groepsverband verrichte transacties, dus niet slechts beperkt tot rechtshandelingen in verband met concernfinanciering.

346

9. Indien deze gevolgtrekking juist is – men moet voorzichtig zijn – heeft de Hoge Raad mij dunkt wel de angel uit de huidige tegenstrijdig belangmisère gehaald. De ervaring leert immers dat het in de meeste gevallen gaat om door (de curator van) een (ex)dochtermaatschappij met behulp van art. 2:146/256 BW betwiste gebondenheid uit rechtshandelingen die in concernverband zijn verricht. Het is in het vervolg aan (de curator van) die dochtervennootschap om te stellen en te bewijzen dat er ten tijde van de bestreden rechtshandeling dermate bijzondere omstandigheden golden dat het op voorhand bestaande rechtsvermoeden van parallelle belangen tussen moeder en dochter hiervoor in het concrete geval moet wijken. De scherpte van het tegenstrijdig belangwapen lijkt aldus aanzienlijk te zijn afgenomen. De rechtszekerheid in het handelsverkeer is hiermee gediend.

10. Ten slotte: het rechtsvermoeden van parallelle belangen tussen moeder en dochter dat mogelijk uit het onderhavige arrest inzake tegenstrijdig belang kan worden afgeleid, zal mijns inziens ook moeten doorklinken in procedures waarin een beroep op doeloverschrijding (art. 2:7 BW) centraal staat. Beide vennootschapsrechtelijke leerstukken zijn immers nauw verwant. De lagere rechtspraak bevestigt deze samenhang ook (vgl. Rb. Amsterdam, 10 december 2003, «JOR» 2004/116, Keizers q.q.-SNS Bank, Ondernemingsrecht 2004-5, p. 601, m.nt. C.J. Jager). Of dit ook zou moeten gelden bij een beroep op de actio pauliana is minder vanzelfsprekend, maar acht ik niet uitgesloten.

Zie hierover Van den Ingh in Gerard Meussen (red.), Gedreven, eigenzinnig, creatief en honkvast, liber amicorum voor H.M.N. Schonis, Kluwer-Deventer, 2006, p. 136. Zie over doeloverschrijding nog de sombere – maar zeer lezenswaardige – overpeinzingen van Th.A.L. Kliebisch in de bundel 10 jaar JOR, Alsnog geannoteerd, Sdu-Den Haag, p. 149.

Steef M. Bartman, hoogleraar ondernemingsrecht Universiteit Leiden en cassatieadvocaat te Den Haag

347

LJN: BC1849, Hoge Raad , R07/012HR Uitspraak 21 maart 2008 Eerste Kamer Rek.nr. R07/012HR MK/AG

Hoge Raad der Nederlanden

Beschikking

in de zaak van:

NIEUWE STEEN INVESTMENTS N.V., gevestigd te Hoorn, VERZOEKSTER tot cassatie, advocaat: mr. H.J.A. Knijff,

tegen

SAMI UOTI, in zijn hoedanigheid van curator van de Finse vennootschap INTERGLOBIA INVESTMENTS OY, kantoorhoudende te Helsinki, Finland, VERWEERDER in cassatie, advocaat: D. Rijpma.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als NSI en Uoti.

1. Het geding in feitelijke instanties

348

Met een op 2 augustus 2005 ter griffie van de rechtbank 's-Gravenhage ingekomen verzoekschrift heeft Uoti zich gewend tot die rechtbank en verzocht, kort gezegd, de vereffening van Pinakel Holding B.V. (hierna: Pinakel) te heropenen, met benoeming van Uoti tot vereffenaar.

NSI heeft als belanghebbende een verweerschrift ingediend.

De rechtbank heeft bij beschikking 10 november 2005 het verzoek afgewezen.

Tegen deze beschikking heeft Uoti hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 'sGravenhage.

Bij beschikking van 17 oktober 2006 heeft het hof de beschikking van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vereffening van Pinakel heropend, met benoeming van een vereffenaar en een rechter-commissaris.

De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen de beschikking van het hof heeft NSI beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

Uoti heeft verzocht het beroep te verwerpen.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot vernietiging.

De advocaat van Uoti heeft bij brief van 8 januari 2008 en de advocaat van NSI heeft bij brief van 11 januari 2008 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel

3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) NSI was in de periode van 2 oktober 1997 tot 16 augustus 1999 enig aandeelhouder en bestuurder van Pinakel. (ii) Bij notariële akte heeft NSI op 16 augustus 1999 alle aandelen in Pinakel verkocht en overgedragen aan Interglobia Investments B.V. (hierna: Interglobia). NSI had ten tijde van de verkoop van de aandelen een schuld in rekening-courant aan Pinakel van ruim ƒ 60.000.000,--. Interglobia heeft deze schuld bij de overdracht van de aandelen van NSI overgenomen bij wijze van koopprijs voor de aandelen in Pinakel. NSI, handelend als enig bestuurder van Pinakel, heeft in voormelde notariële akte goedkeuring verleend voor de schuldoverneming. Deze schuld is nooit afgelost.

349

(iii) Art. 23 lid 2 van de statuten van Pinakel luidde op 16 augustus 1999: "Ook in de gevallen, waarin de vennootschap een tegenstrijdig belang met een directeur heeft, is die directeur tot vertegenwoordiging van de vennootschap bevoegd." (iv) Bij vonnis van 29 september 2004 is Pinakel door de rechtbank Zutphen veroordeeld tot betaling aan Uoti van â‚Ź 17.099.112,--. (v) Pinakel is op 16 november 2004 ontbonden. (vi) Interglobia is op 13 oktober 2004 ontbonden.

3.2. Uoti heeft tot verhaal van de hiervoor in 3.1 (iv) vermelde veroordeling heropening van de vereffening van Pinakel verzocht. Hij heeft daartoe gesteld, voorzover thans van belang en zakelijk weergegeven, dat Pinakel een nog te realiseren bate heeft die bestaat uit de vordering op NSI, aangezien naar zijn opvatting Pinakel bij het geven van haar goedkeuring tot de schuldoverneming (zie hiervoor in 3.1 (ii)), vanwege het bestaan van een tegenstrijdig belang en bij gebreke van een aanwijzingsbesluit van de algemene vergadering van aandeelhouders als bedoeld in art. 2:256 BW, niet bevoegdelijk werd vertegenwoordigd door haar bestuurder NSI. Op die onbevoegde vertegenwoordiging kan Pinakel, althans kunnen haar vereffenaars, een beroep doen, hetgeen ertoe zou leiden dat de vordering van Pinakel op NSI niet rechtsgeldig op Interglobia is overgegaan, zodat Pinakel haar vordering nog steeds op NSI kan verhalen, aldus Uoti.

3.3. Het hof heeft dit standpunt gehonoreerd en daartoe, voorzover thans van belang, overwogen: " 9. NSI was naast bestuurder ook enig aandeelhouder van Pinakel Holding B.V. De belangen van Pinakel Holding B.V. bij de schuldoverneming liepen niet parallel met die van haar aandeelhouder/bestuurder NSI. Uit artikel 2:256 B.W. volgt dat bij het bestaan van een tegenstrijdig belang een uitdrukkelijk besluit van de aandeelhouders tot aanwijzing van een vertegenwoordiger nodig is (HR 14 juli 2006, JOR 2006, 179).

Als gesteld en niet betwist staat vast dat NSI niet in verband met de aanwezigheid van tegenstrijdig belang bij aandeelhoudersbesluit een vertegenwoordiger heeft aangewezen.

Evenmin kan op grond van stilzwijgende goedkeuring van NSI als aandeelhouder, die volgens NSI uit de akte van overdracht valt af te leiden, zonder meer aangenomen worden dat het onbevoegd handelen bekrachtigd is. Uit de aan artikel 2:256 B.W. ten grondslag liggende beschermingsgedachte volgt dat bij het bestaan van een tegenstrijdig belang een uitdrukkelijk besluit van de aandeelhouders nodig is om een bijzondere vertegenwoordiger aan te wijzen. (...)

In het midden kan blijven of de statuten van Pinakel Holding op dat moment een voorziening kenden op grond waarvan NSI ondanks het tegenstrijdig belang toch bevoegd was om te vertegenwoordigen. Aangenomen moet worden dat de bevoegdheid

350

van de aandeelhoudersvergadering om een vertegenwoordiger aan te wijzen niet kan worden beperkt of geĂŤlimineerd door statutair de eerste zin van artikel 2:256 B.W. weg te schrijven."

3.4. De onderdelen 1a en 1c klagen terecht dat het hof aldus heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Op grond van het hiervoor in 3.1 (iii) geciteerde art. 23 lid 2 van de statuten van Pinakel, was NSI ook bij het bestaan van een tegenstrijdig belang bevoegd Pinakel te vertegenwoordigen bij het geven van goedkeuring voor de schuldoverneming door Interglobia. Weliswaar kan een dergelijke bepaling niet aan de algemene vergadering van aandeelhouders de haar door de tweede zin van art. 2:256 BW verleende bevoegdheid ontnemen om in het geval van een tegenstrijdig belang een of meer andere personen aan te wijzen om de vennootschap te vertegenwoordigen, en rust op het bestuur van de vennootschap de plicht om de algemene vergadering zo tijdig te informeren over de aanwezigheid van een tegenstrijdig belang, dat deze in de gelegenheid is haar bevoegdheid uit te oefenen (vgl. HR 3 mei 2002, R00/110, NJ 2002, 393). Maar indien - zoals in dit geval, naar het hof in cassatie onbestreden in rov. 9 heeft vastgesteld - de algemene vergadering haar bevoegdheid om een andere vertegenwoordiger aan te wijzen niet uitoefent, blijft bevoegd degene die krachtens de statutaire bepaling in geval van een tegenstrijdig belang bevoegd is, in dit geval NSI als bestuurder. Anders dan van de zijde van Uoti wordt betoogd, brengt het dwingendrechtelijke karakter van de tweede zin van art. 2:256 niet mee dat de geldigheid van de door een statutaire bepaling aan de bestuurder verleende vertegenwoordigingsbevoegdheid bij tegenstrijdig belang, afhankelijk zou zijn van een (uitdrukkelijk) besluit van de algemene vergadering tot aanwijzing van die bestuurder als vertegenwoordiger althans van een besluit waarbij wordt afgezien van aanwijzing van een andere vertegenwoordiger dan die bestuurder.

Op grond hiervan slagen de onderdelen 1a en 1c. Onderdeel 1b behoeft geen behandeling.

3.5.1. Onderdeel 2, dat betrekking heeft op het verweer van NSI dat het beroep door Uoti op de onbevoegdheid van NSI om Pinakel te vertegenwoordigen is verjaard, behoeft als gevolg van het slagen van onderdeel 1 geen behandeling. Niettemin overweegt de Hoge Raad dienaangaande het volgende.

3.5.2. Het hof heeft dit verweer verworpen en daartoe in rov. 9 overwogen: "De mogelijkheid om een beroep op de vertegenwoordigingsonbevoegdheid te doen kan niet door verjaring teloorgaan."

3.5.3. Het onderdeel strekt ten betoge dat dit oordeel onjuist is. Ingevolge art. 3:52 lid 1, aanhef en onder d, BW verjaart de rechtsvordering tot vernietiging van een rechtshandeling op een andere vernietigingsgrond dan de in dat artikel genoemde gevallen, drie jaar nadat de bevoegdheid om deze vernietigingsgrond in te roepen, aan degene wie deze bevoegdheid toekomt, ten dienste is komen te staan. Deze bepaling is

351

rechtstreeks althans analoog van toepassing op de bevoegdheid van een naamloze of besloten vennootschap om een beroep te doen op onbevoegde vertegenwoordiging door haar bestuurders. Het hof heeft dit miskend, aldus het onderdeel.

3.5.4. Dit betoog faalt want het bestreden oordeel is juist. Indien een bestuurder namens de vennootschap een rechtshandeling heeft verricht doch, anders dan het onderhavige geval, vanwege een tegenstrijdig belang onbevoegd was de vennootschap daarbij te vertegenwoordigen, leidt dit ertoe dat de vennootschap in beginsel niet aan de rechtshandeling is gebonden. In zoverre is de rechtshandeling ten opzichte van de vennootschap als ongeldig, of anders uitgedrukt: nietig, te beschouwen. Zij is dus niet vernietigbaar. In een dergelijk geval is dan ook geen sprake van een rechtsvordering tot vernietiging welke ingevolge (analogische toepassing van) art. 3:52 vatbaar is voor verjaring.

3.5.5. Bij het voorgaande dient niettemin in het oog te worden gehouden dat onder bijzondere omstandigheden de uitoefening door de vennootschap (veelal de curator in haar faillissement) van de bevoegdheid zich op de voet van art. 2:256 op de ongeldigheid van de onbevoegdelijk verrichte rechtshandeling te beroepen, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan worden geacht, vanwege de ingrijpende gevolgen voor de wederpartij die aan een geslaagd beroep zijn verbonden, in aanmerking genomen het belang van het handelsverkeer en de strekking van art.

2:256.

3.6. Nu het middel slaagt kan de bestreden beschikking niet in stand blijven.

4. Beslissing

De Hoge Raad: vernietigt de beschikking van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 17 oktober 2006; verwijst het geding naar het gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Uoti in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van NSI begroot op â‚Ź 377,18 aan verschotten en â‚Ź 2.200,-- voor salaris.

Deze beschikking is gegeven door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, A.M.J. van Buchem-Spapens, C.A. Streefkerk en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 21 maart 2008.

352

» Noot 1. Deze belangrijke uitspraak vormt een van de ontbrekende stukjes in de tafelgrote legpuzzel van het tegenstrijdig belang. De uitspraak komt op de valreep; enkele dagen daarvóór werd het consultatiedocument Bestuur en toezicht gepubliceerd, waarin de zgn. externe werking die de Hoge Raad in 1998 in de art. 2:146/256 heeft gelezen, wordt afgeschaft. Met die afschaffing zal een decennium van rechtsonzekerheid in de transactiepraktijk ten einde gaan. In deze noot beperk ik mij tot een bespreking van de rechtsgevolgen voor de vertegenwoordigingsbevoegdheid van (niet-)aanwijzing van een bijzonder vertegenwoordiger door de algemene vergadering. In Ondernemingsrecht zal een commentaar van Leijten op de onderhavige uitspraak verschijnen.

2. Het hof had in zijn uitspraak a quo aangenomen dat er sprake was van een tegenstrijdig belang van de vennootschap met haar enig bestuurder (NSI), tevens enig aandeelhouder. De statuten bepaalden kort gezegd dat in dat geval de bestuurder vertegenwoordigingsbevoegd bleef. Het hof stelde vast dat de algemene vergadering niet (uitdrukkelijk) een bijzonder vertegenwoordiger had aangewezen, terwijl, aldus het hof ‗‗Aangenomen moet worden dat de bevoegdheid van de aandeelhoudersvergadering om een vertegenwoordiger aan te wijzen niet kan worden beperkt of geëlimineerd door statutair de eerste zin van art. 2:256 B.W. weg te schrijven.‘‘ (r.o. 9 van de bestreden uitspraak). De vennootschap kon zich derhalve, naar het voorlopig oordeel van het hof (het betrof een procedure tot heropening van een vereffening), op het ontbreken van vertegenwoordigingsbevoegdheid van de bestuurder beroepen.

3. De Hoge Raad maakt terecht korte metten met dit oordeel van het hof. Hij overweegt eerst dat een statutaire bepaling dat de bestuurder bij een tegenstrijdig belang bevoegd blijft, niet aan de algemene vergadering haar aanwijzingsbevoegdheid kan ontnemen en dat op het bestuur ‗‗de plicht [rust] om de algemene vergadering zo tijdig te informeren over de aanwezigheid van een tegenstrijdig belang, dat deze in de gelegenheid is haar bevoegdheid uit te oefenen (vgl. HR 3 mei 2002, R00/110, «JOR» 2002/111, m.nt. I en m.nt. JJvH, NJ 2002, 393).‘‘ (Brandao-Joral; zie over de gebezigde formulering hieronder). Vervolgens oordeelt de Hoge Raad (mijn cursivering): ‗‗Maar indien (...) de algemene vergadering haar bevoegdheid om een andere vertegenwoordiger aan te wijzen niet uitoefent, blijft bevoegd degene die krachtens de statutaire bepaling in geval van een tegenstrijdig belang bevoegd is, in dit geval NSI als bestuurder.‘‘

4. Met het hierboven onder 3 weergegeven oordeel wordt een einde gemaakt aan een in beperkte kring levende, maar hardnekkige misvatting omtrent de reikwijdte van het dwingendrechtelijke karakter van de tweede zin van art. 2:146/256. De statutair bijzonder vertegenwoordiger is in beginsel bevoegd in geval van tegenstrijdig belang en blijft dat als de algemene vergadering, op het moment dat de bijzonder vertegenwoordiger de transactie aangaat, niemand anders heeft aangewezen. In de geciteerde overweging ligt tevens besloten dat als de algemene vergadering wel iemand anders heeft aangewezen, de statutair bijzonder vertegenwoordiger niet langer bevoegd is. Het dwingendrechtelijk karakter van de tweede zin van art. 2:146/256 brengt dus met zich dat een aanwijzing door de algemene vergadering de

353

vertegenwoordigingsbevoegdheid van de statutair bijzonder vertegenwoordiger verlamt.

In de opiniepraktijk blijft het dus wat betreft de rechtsgeldige vertegenwoordiging geraden om na te gaan of er een aanwijzingsbesluit is genomen en onder meer het bestuur te laten verklaren dat dit niet het geval is. Ik laat hier rusten de vraag of hier (analogisch) van toepassing is het leerstuk van de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid in het geval achteraf blijkt dat de algemene vergadering niettegenstaande de verklaring van het bestuur toch een ander blijkt te hebben aangewezen.

5. Het dwingendrechtelijke karakter van de tweede zin van art. 2:256 brengt niet mee, aldus de Hoge Raad, ‗‗dat de geldigheid van de door een statutaire bepaling aan de bestuurder verleende vertegenwoordigingsbevoegdheid bij tegenstrijdig belang, afhankelijk zou zijn van een (uitdrukkelijk) besluit van de algemene vergadering tot aanwijzing van die bestuurder als vertegenwoordiger althans van een besluit waarbij wordt afgezien van aanwijzing van een andere vertegenwoordiger dan die bestuurder.‘‘ Deze overweging bevat voor de hand liggende uitwerkingen van de hierboven onder 3 geciteerde oordelen. Als de bestuurder in de statuten is aangewezen, behoeft hij niet ook nog eens door de algemene vergadering te worden aangewezen. En als de statutair bijzonder vertegenwoordiger bevoegd blijft doordat de algemene vergadering niemand anders aanwijst, dan behoeft zij vanzelfsprekend evenmin een besluit tot het afzien van een aanwijzing te nemen.

6. Als de statutair bijzonder vertegenwoordiger (bijv. de bestuurder) de rechtshandeling verricht terwijl de algemene vergadering geen andere persoon heeft aangewezen, is er dus sprake van bevoegde vertegenwoordiging en is een onderzoeksplicht van de derde niet aan de orde. Aldus ook Leijten in zijn commentaar onder deze uitspraak in Ondernemingsrecht. Maar wat als het bestuur nalaat de algemene vergadering in de gelegenheid te stellen van haar aanwijzingsbevoegdheid gebruik te maken? Daar heeft een derde in beginsel niets mee te maken. Zie ook A-G Timmerman in zijn conclusie nr.

3.17: ‗‗Dit nalaten heeft geen externe werking, gezien de statutaire van de eerste zin afwijkende regeling.‘‘ De Hoge Raad zegt dit niet met zoveel woorden, maar dit vloeit voort uit zijn hierboven geciteerde overwegingen. Als de derde heeft vastgesteld (althans terecht blijkt te hebben aangenomen) (i) dat de vennootschap door de statutair bijzonder vertegenwoordiger is vertegenwoordigd en (ii) dat de algemene vergadering niemand heeft aangewezen, is voor hem de kous af. Een ander standpunt zou in verband met de rechtszekerheid ook niet goed te verdedigen zijn. Het lijkt mij ondenkbaar dat de algemene vergadering achteraf door aanwijzing van een andere persoon zou kunnen bewerkstelligen dat een door de statutair bijzonder vertegenwoordiger bevoegdelijk verrichte rechtshandeling alsnog als onbevoegd verricht dient te worden aangemerkt.

7. Denkbaar is dat sprake is van samenspanning of dat de derde anderszins wist of (zonder nader onderzoek) had moeten weten dat het bestuur met opzet de algemene vergadering buiten spel heeft gezet, bijvoorbeeld omdat de algemene vergadering de transactie niet in deze vorm zou billijken. Dit soort bijzondere en uitzonderlijke gevallen kan worden afgewikkeld via het leerstuk van misbruik van

354

vertegenwoordigingsbevoegdheid (de rechtshandeling bindt de vennootschap niet) of via de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid (de vennootschap is gebonden maar de derde kan geen nakoming afdwingen). Zie voor verdere voorbeelden en jurisprudentie de conclusie A-G nrs. 3.18–3.20.

8. Zie verder over het bovenstaande onder andere mijn noot onder Hof Amsterdam 5 juli 2007, «JOR» 2007/202 (met verdere literatuurverwijzingen) en Leijten in zijn noot onder Rechtbank Utrecht 16 mei 2007, «JOR» 2007/170 en Serie VHI deel 82 (2005), p. 135 e.v.

9. Een enkel woord over de in de Joral-uitspraak gereleveerde plicht van het bestuur (en de raad van commissarissen) om de algemene vergadering zo tijdig te informeren over de aanwezigheid van een tegenstrijdig belang, dat deze in de gelegenheid is haar aanwijzingsbevoegdheid uit te oefenen. Verzuim hiervan maakt, aldus de Hoge Raad in de Joral-uitspraak, het bestuursbesluit vernietigbaar en de bestuurders mogelijk aansprakelijk. Ik merk op dat de formulering in de Joral-uitspraak luidde dat genoemde plicht in het algemeen op het bestuur rust. Op basis van de gecursiveerde woorden wordt in de literatuur, mijns inziens op goede gronden, aangenomen dat er uitzonderingen op deze regel mogelijk zijn, bijvoorbeeld als het bijeenroepen van een algemene vergadering gezien het geringe belang van de transactie een onredelijk zware voorwaarde is (Van Schilfgaarde/Winter (2006), nr. 69) of als mag worden aangenomen dat de algemene vergadering geen gebruik van haar aanwijzingsbevoegdheid zal maken (Verdam, WPNR 2005/6626, p. 510). De woorden in het algemeen komen in de onderhavige uitspraak niet terug. Moet hieruit worden geconcludeerd dat de Hoge Raad heeft willen aangeven dat op de activeringsplicht geen uitzonderingen bestaan? Ik meen van niet. De weglating van deze woorden in deze uitspraak is kennelijk gebaseerd op de conclusie A-G, nr. 3.15. Daar betoogt de A-G echter alleen (en terecht) dat men op grond van deze woorden niet mag denken dat de op het bestuur rustende activeringsplicht als zodanig niet geldt voor vennootschappen wier bestuurders tevens statutair bijzonder vertegenwoordiger zijn. De in de literatuur voorgestane uitzonderingen zijn (ongeacht het soort statutaire regeling bij tegenstrijdig belang) derhalve niet van de baan.

10. Het hierboven weergegeven oordeel van de Hoge Raad inzake de aanwijzingsbevoegdheid leidt reeds tot cassatie van de uitspraak a quo, maar de Hoge Raad behandelt ook nog het tweede aangevoerde middel. Daarin werd gesteld dat de rechtshandeling vernietigbaar is (en dat de vordering tot vernietiging op grond van (analogische toepassing van) art. 3:52 door verjaring teniet is gegaan). De Hoge Raad maakt korte metten met dit middel. Hij overweegt dat de vennootschap in geval van onbevoegde vertegenwoordiging bij tegenstrijdig belang in beginsel niet aan de vertegenwoordigingshandeling is gebonden en dat die rechtshandeling ‗‗in zoverre‘‘ (dat wil zeggen: wat betreft de vraag of qua rechtsgevolg moet worden aangeknoopt bij het regime van vernietigbaarheid) ten opzichte van de vennootschap ‗‗als ongeldig of anders uitgedrukt: nietig‘‘ is te beschouwen. Dat oordeel lijkt mij juist. Ik volsta hier

355

kortheidshalve met een verwijzing naar het verhelderende overzicht van de discussie in de conclusie van A-G Timmerman, nrs. 3.23–3.33.

11. De Hoge Raad wijst ten slotte erop dat de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid eraan in de weg kan staan dat de vennootschap (veelal de curator in haar faillissement) de bevoegdheid uitoefent zich op de voet van art. 2:256 op de ongeldigheid van de onbevoegdelijk verrichte rechtshandeling te beroepen, zulks vanwege ‗‗de ingrijpende gevolgen voor de wederpartij die aan een geslaagd beroep zijn verbonden, in aanmerking genomen het belang van het handelsverkeer en de strekking van art. 256.‘‘ Deze formulering werd ook, zij het in een iets andere vorm en zonder naar de derogerende werking te verwijzen, gebezigd in HR 29 juni 2006, «JOR» 2006/169, m.nt. Leijten).

12. De casus in de onderhavige uitspraak betrof zoals gezegd een tegenstrijdig belang van de vennootschap met haar enig bestuurder, tevens enig aandeelhouder. Uit de algemeen geformuleerde uitspraak van de Hoge Raad blijkt niet dat de Hoge Raad haar tot deze categorie heeft willen beperken. De uitspraak geldt mijns inziens dan ook voor alle vennootschappen, of deze nu een of meer bestuurders of aandeelhouders hebben.

13. Een laatste opmerking over de inhoud van het tegenstrijdig-belangbegrip. De A-G geeft in zijn conclusie in nr. 3.33 ten aanzien van dit begrip de volgende samenvatting van het Bruil-arrest (HR 29 juni 2006, «JOR» 2007/169, m.nt. Leijten en m.nt.

Bartman): ‗‗Als gevolg van het Bruil-arrest is de reikwijdte van het tegenstrijdig belang beperkt tot gevallen van ernstig, zwaarwegend, substantieel tegenstrijdig belang. Het aantal gevallen van een dergelijke tegenstrijdig belangsituatie zal niet zeer groot zijn.‘‘ Deze samenvatting is zeker behulpzaam bij het verminderen van de pijn die het huidige tegenstrijdig-belangbegrip voor de rechtspraktijk oplevert, maar de verlossing komt pas op het moment dat de desbetreffende bepalingen van het consultatiedocument Bestuur en toezicht in werking treden. Ik zou in dat verband voor een generaal pardon willen pleiten in die zin dat de wetgever aan (het ontbreken van externe werking van) deze bepalingen onbeperkt terugwerkende kracht verleent, althans in ieder geval tot 1998.

R.G.J. Nowak, advocaat Clifford Chance en docent Van der Heijden Instituut

356

JOR 2011/363 Hoge Raad 's-Gravenhage, 14-10-2011, 10/01072, LJN BR0119

Uitspraak Conclusie Advocaat-Generaal (mr. Timmerman)

Het gaat in deze zaak om de vraag of Van Welie ondanks een – in cassatie bestreden – tegenstrijdig belang bij verkoop van onderdelen van M.E. Beheer op grond van de statuten van M.E. Beheer bevoegd bleef M.E. Beheer te vertegenwoordigen en of Zwarthoff als koper daarop mocht afgaan. Daarnaast wordt nog geklaagd over het oordeel van het hof dat Van Welie onbehoorlijk bestuur kan worden verweten en Zwarthoff onrechtmatig gehandeld heeft door inbreuk te maken op het eigendomsrecht van M.E. Beheer.

1. Feiten 1.1. Op 10 mei 2005 is Marten Eibrink (hierna: Eibrink) overleden. Hij was enig bestuurder van M.E. Beheer. Tot 24 december 2004 was hij ook enig aandeelhouder van M.E. Beheer, daarna was hij houder van alle certificaten van aandelen, terwijl de aandelen zelf gehouden werden door STAK die op die datum door Eibrink werd opgericht.

1.2. M.E. Beheer bezat deelnemingen in verschillende binnen- en buitenlandse vennootschappen waarvan de activiteiten bestonden uit het verhandelen, ontwikkelen en exploiteren van onroerend goed. Zo was zij enig aandeelhouder van de Duitse rechtspersoon Robex Deutschland GmbH (hierna: Robex). Deze bezat grond en woningen te Beverungen, te Olsberg en te Potsdam.

1.3. Voorts was M.E. Beheer enig aandeelhouder van Embo. M.E. Beheer bezat 5% en Embo 95% van de aandelen in de Belgische rechtspersoon Ijsselinvest. Deze op haar beurt bezat 95% en Embo 5% van de aandelen in de Belgische rechtspersonen Minnewater, Het Zoute en Hollebeke. Minnewater exploiteerde toen een project tot ontwikkeling van 14 appartementen in een voormalig kloostercomplex te Brugge, die zich nog in verschillende stadia van ontwikkeling bevonden. Het Zoute had meer dan 177 garageboxen te Knokke gebouwd welke nog niet allemaal waren verkocht. Hollebeke exploiteerde een project voor de bouw en verkoop van 139 appartementen die op dat moment nog niet alle gebouwd waren.

357

1.4. Tot aan het overlijden van Eibrink verrichtte Van Welie via Weva Consultants, van welke vennootschap hij bestuurder en indirect enig aandeelhouder is, werkzaamheden voor M.E. Beheer op basis van een overeenkomst van opdracht. Van Welie beschikte daarbij over een volmacht die op 10 september 1998 door Eibrink, zowel in privé als in zijn hoedanigheid van directeur van M.E. Beheer ten overstaan van mr. D. Klein, notaris te Zwolle, aan Van Welie was verleend om Eibrink ―in alle opzichten te vertegenwoordigen en al zijn rechten en belangen, zonder uitzondering, zo op het gebied van het personenrecht, als op het gebied van het vermogensrecht, het verbintenissenrecht, het erfrecht, het fiscale recht, het procesrecht en ieder ander rechtsgebied waar te nemen en uit te oefenen, strekkende deze volmacht ook om onroerende zaken te verkrijgen en daarvoor zonodig hypotheek te verlenen onder de bij de geldverstrekker gebruikelijke voorwaarden, en om onroerende zaken te vervreemden of met hypotheek te bezwaren, om andere daden van eigendom en/of beschikking te verrichten, dadingen aan te gaan, alle grootboekhandelingen te verrichten, zaken aan de beslissing van scheidsmannen te onderwerpen, eden op te dragen, terug te wijzen, aan te nemen of af te leggen, alsmede om belastingaangiften te doen. De comparant voornoemd verklaart nog uitdrukkelijk dat de opsomming dezer speciale handelingen niet tot strekking heeft enige handeling, welke dan ook, uit te sluiten‖. Ook Eibrinks dochter, E.M. Eibrink, beschikte over een soortgelijke volmacht.

1.5. Bo-Investex is bestuurder van Ijsselinvest. Zwarthoff is bestuurder, maar geen aandeelhouder van Bo-Investex. Via Bo-Investex verrichtte Zwarthoff werkzaamheden voor M.E. Beheer.

1.6. Na het overlijden van Eibrink zijn zijn dochter E.M. Eibrink en zijn voormalig echtgenote Goudbeek als Eibrinks erfgenamen elk houder van 50% van de certificaten van aandelen in M.E. Beheer.

1.7. Op 30 mei 2005 liet Van Welie zich met terugwerkende kracht tot 10 mei 2005 inschrijven als enig bestuurder van M.E. Beheer met gebruikmaking van een kopie van de notulen van een aandeelhoudersvergadering van 24 december 2002, onder meer inhoudende:

―Besproken wordt de vraag wie tijdelijk directeur van de B.V. moet worden indien de heer M. Eibrink komt te overlijden of wegens ziekte niet meer kan functioneren en er geen andere voorziening is getroffen. Voorgesteld wordt dat de heer A. van Welie (...) in deze situatie dan als directeur zal fungeren. Na bespreking wordt het voorstel met algemene stemmen aangenomen.‖

In een bespreking op diezelfde dag hebben E.M. Eibrink en Goudbeek hun twijfel over de echtheid van dat stuk uitgesproken.

358

1.8. Op verzoek van E.M. Eibrink en Goudbeek heeft de forensisch schriftexpert R. ter Kuile-Haller een onderzoek verricht naar de echtheid van de handtekening van Eibrink onder de hiervoor genoemde kopie van de notulen van de aandeelhoudersvergadering van 24 december 2002. In haar rapport van 14 juli 2005 is zij tot de conclusie gekomen dat die handtekening waarschijnlijk niet is vervaardigd door Eibrink zelf.

1.9. Tijdens een bespreking op 15 juli 2005 heeft Van Welie aan onder meer E.M. Eibrink en Goudbeek te kennen gegeven dat op zeer korte termijn voor M.E. Beheer een liquiditeitsprobleem zou ontstaan. E.M. Eibrink en Goudbeek hebben daarop meegedeeld dat zij een accountant zouden inschakelen om inzicht te krijgen in de stand van zaken bij M.E. Beheer en de omvang van een eventueel liquiditeitsprobleem. Tevens hebben zij Van Welie geconfronteerd met voormeld oordeel van Ter Kuile-Haller.

1.10. Op 9 augustus 2005 is een tweetal overeenkomsten gesloten. De eerste overeenkomst van 9 augustus 2005 werd gesloten tussen Ijsselinvest (vertegenwoordigd door Bo-Investex, vertegenwoordigd door Zwarthoff), M.E. Beheer (vertegenwoordigd door Van Welie), Ehrlich en Robex (vertegenwoordigd door Van Welie). Bij deze overeenkomst verkocht Robex onroerende zaken te Olsberg en Beverungen aan M.E. Beheer voor € 994.275,-, te verrekenen met een bestaande vordering van M.E. Beheer op Robex. Voorts verkocht M.E. Beheer aan Ijsselinvest de aandelen in Robex voor een prijs van € 1,- en haar na voormelde verrekening resterende vordering op Robex voor een prijs van € 800.000,-, waarbij Ijsselinvest ook alle verplichtingen van M.E. Beheer en Eibrink en zijn vennootschappen aan Ehrlich overnam. Op de overeenkomst werd Nederlands recht van toepassing verklaard.

1.11. De tweede overeenkomst van 9 augustus 2005 werd gesloten tussen M.E. Beheer (vertegenwoordigd door Van Welie), Embo (eveneens vertegenwoordigd door Van Welie), Ijsselinvest (vertegenwoordigd door Bo-Investex, vertegenwoordigd door Zwarthoff) en Zwarthoff persoonlijk. Bij deze overeenkomst verkochten M.E. Beheer en Embo hun aandelenparticipaties in Ijsselinvest aan Zwarthoff voor een prijs van € 347.826, 10, naar evenredigheid van de omvang van de verkochte participaties voor 5% aan M.E. Beheer en voor 95% aan Embo te voldoen. Voorts verkocht Embo haar aandelenparticipaties van steeds 5% in Minnewater, Het Zoute en Hollebeke aan Ijsselinvest, elk voor een prijs van € 17.391,30. De aandelen zouden na betaling dienen te worden overgedragen.

1.12. Verder bepaalden partijen bij deze tweede overeenkomst de leenschuld van Zwarthoff aan M.E. Beheer op € 87.622,44 per 31 juli 2005, een door Zwarthoff van mevrouw Demeulemeester overgenomen of over te nemen vordering (claim Spoolderweg) op M.E. Beheer op € 587.263,50 en de vordering van M.E. Beheer op Ijsselinvest op € 3.328.688,54 per 31 juli 2005. Deze vorderingen zouden bij en met de betaling van de verkochte aandelen worden verrekend of voldaan waarna partijen elkaar

359

finale kwijting verleenden. De overeenkomst hield in dat zij werd beheerst door Belgisch recht en dat in geval van betwisting de rechter te Antwerpen exclusief bevoegd zou zijn.

1.13. Op 28 augustus 2006 heeft de door E.M. Eibrink en Goudbeek ingeschakelde accountant J.C. Buter RA zijn rapport uitgebracht. [noot:1]

1.14. Op 10 oktober 2006 heeft de voorzitter van de Rechtbank van Koophandel van het rechtsgebied Kortrijk op verzoek van M.E. Beheer en Embo over Ijsselinvest, Minnewater, Het Zoute en Hollebeke twee voorlopige bewindvoerders benoemd met een beperkte opdracht, onder meer inhoudende om voorafgaande en schriftelijke goedkeuring te geven aan elke bestuurs- of beheersdaad die een geldelijke waarde heeft of vertegenwoordigt van meer dan € 2.500,- alsook aan elke bestuurs- of beheersdaad die een vervreemding inhoudt van actief ongeacht de geldelijke waarde van de transactie. Ijsselinvest, Minnewater, Het Zoute, Hollebeke en Zwarthoff hebben tegen die beschikking derdenverzet aangetekend waarop de voorzitter bij beschikking van 19 februari 2007 de eerdere voorziening heeft bevestigd evenwel met wijziging van de benaming van het mandaat van ―voorlopige bewindvoerders‖ en/of ―bewindvoerders‖ in ―expertenbewaarnemers‖.

1.15. M.E. Beheer c.s. hebben op 18 juni 2007 ten laste van Van Welie conservatoir beslag gelegd op onroerende zaken en ten laste van Van Welie c.s. en Weva Advies B.V. conservatoire derdenbeslagen onder Postbank N.V., ABN Amro Bank N.V., ING Bank N.V., Fortis Bank (Nederland) N.V. en SNS Bank N.V.

1.16. M.E. Beheer c.s. hebben tevens ten laste van Zwarthoff en Bo-Investex beslag gelegd onder Bo-Investex, Ijsselinvest, Minnewater, Het Zoute, Hollebeke, Fortis Bank N.V., ING België N.V., ABN Amro Bank N.V., KBC Bank N.V., Deutsche Bank N.V. en Dexia N.V.

2. Procesverloop 2.1. Op 6 november 2006 hebben M.E. Beheer c.s. Van Welie c.s. gedagvaard voor de rechtbank Zutphen. M.E. Beheer c.s. hebben daarbij gevorderd dat de rechtbank uitvoerbaar bij voorraad:

i. voor recht zal verklaren dat M.E. Beheer c.s. niet gebonden zijn aan de verkoop van de aandelen in Ijsselinvest, Minnewaterpark, Het Zoute en Van Hollebeke, door M.E. Beheer en Embo aan Zwarthoff van 9 augustus 2006;

360

ii. de sub (i) genoemde transactie zal vernietigen, althans nietig zal verklaren en zal verklaren dat M.E. Beheer en Embo eigenaren van de aandelen van de sub (i) genoemde vennootschappen zijn gebleven;

iii. voor recht zal verklaren dat de gedaagden afzonderlijk en/of gezamenlijk onrechtmatig jegens eisers hebben gehandeld;

iv. voor recht zal verklaren dat Van Welie en WEVA jegens M.E. Beheer toerekenbaar tekort zijn geschoten in de nakoming van hun verplichtingen uit de overeenkomst van opdracht en zich schuldig hebben gemaakt aan onbehoorlijk bestuur jegens M.E. Beheer en Embo;

v. voor recht zal verklaren dat Zwarthoff en BO-Investex jegens M.E. Beheer c.s. misbruik hebben gemaakt van omstandigheden;

vi. voor het geval M.E. Beheer en Embo geen eigenaren meer zijn van de aandelen sub (i) genoemd, gedaagden zal veroordelen, des dat de een nakomende de ander zal zijn bevrijd, deze aandelen zelf, of door de door hen beheerste rechtspersonen, aan Embo te leveren bij wijze van schadevergoeding in natura, een en ander binnen zeven dagen na dagtekening van het te wijzen vonnis, op straffe van een dwangsom door gedaagden, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, aan M.E. Beheer c.s. te betalen van â‚Ź 100.000,- per dag voor iedere dag of dagdeel dat gedaagden na betekening in gebreke blijven aan het te wijzen vonnis te voldoen;

vii. in alle gevallen gedaagden zal veroordelen, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, aan M.E. Beheer c.s. hun schade te vergoeden (ook de schade die resteert wanneer M.E. Beheer c.s. eigenaar mochten zijn gebleven of weer geworden van de aandelen sub (i) genoemd) welke schade nader is op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 9 augustus 2005, althans vanaf de dag van het uitbrengen van deze dagvaarding;

2.2. Bij incidentele conclusie tot onbevoegdheid hebben Van Welie c.s. gevorderd dat de rechtbank zich onbevoegd zal verklaren om van het geschil tussen M.E. Beheer c.s. en Van Welie c.s. kennis te nemen. Bij vonnis van 9 mei 2007 heeft de rechtbank de vordering afgewezen.

2.3. Vervolgens hebben Van Welie c.s. verweer gevoerd en een vordering in reconventie ingesteld. Van Welie c.s. hebben gevorderd dat de gelegde beslagen met onmiddellijke ingang worden opgeheven en de rechtbank verzocht M.E. Beheer c.s. te veroordelen tot vergoeding van de schade van Van Welie c.s. door de gelegde beslagen.

361

2.4. Bij vonnis van 21 mei 2008 heeft de rechtbank de vorderingen van M.E. Beheer c.s. afgewezen.

2.5. M.E. Beheer c.s. zijn van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het hof te Arnhem.

Bij vonnis van 10 november 2009 heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en de vorderingen van M.E. Beheer c.s. alsnog grotendeels toegewezen en de reconventionele vorderingen afgewezen. Het hof heeft daarbij doorslaggevend geacht dat Van Welie de vennootschap onbevoegd heeft vertegenwoordigd, omdat sprake was van een tegenstrijdig belang van Van Welie met M.E. Beheer en Embo.

2.6. Van Welie c.s. hebben – tijdig [noot:2] – cassatieberoep ingesteld. M.E. Beheer c.s. hebben verweer gevoerd. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht waarna Van Welie c.s. hebben gerepliceerd en M.E. Beheer c.s. gedupliceerd.

3. Bespreking van het cassatiemiddel 3.1. Het cassatiemiddel bevat zes onderdelen. Gezien de inhoud van de klachten lijkt het mij logischer eerst onderdeel 2 te bespreken. Onderdeel 2 komt op tegen rov. 4.8 waarin het hof geoordeeld heeft dat er sprake was van een tegenstrijdig belang aan de zijde van Van Welie. Onderdeel 2.1 voert aan dat dit oordeel van het hof onjuist is, aangezien het hof niet (kenbaar) tot maatstaf heeft genomen of Van Welie wel te maken had met zodanig onverenigbare belangen dat in redelijkheid kan worden betwijfeld of hij zich bij zijn handelen uitsluitend heeft laten leiden door de belangen van de vennootschap.

Indien het hof wel van een juiste rechtsopvatting is uitgegaan, is zijn oordeel zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet voldoende begrijpelijk gemotiveerd, aldus onderdeel 2.2. Uit de overwegingen van het hof zou niet af te leiden zijn waarom het belang van de vennootschap zodanig onverenigbaar was met het belang van Van Welie.

Onderdeel 2.3 stelt dat indien wel sprake is van een tegenstrijdig belang gezien de omstandigheden in de onderhavige zaak van een zodanig beperkt gewicht dat in dit geval geen sprake is van een verplichting die ―in het algemeen‖ (wel) bestaat om de aandeelhoudersvergadering te informeren over een tegenstrijdig belang.

3.2. Op grond van art. 2:256 BW is het bestuur onbevoegd de vennootschap te vertegenwoordigen indien er sprake is van een tegenstrijdig belang. De strekking van art. 2:256 BW is te voorkomen dat een bestuurder zich bij zijn handelen laat leiden door zijn persoonlijk belang in plaats van het belang van de vennootschap dat hij heeft te dienen. [noot:3] In het Bruil-arrest heeft de Hoge Raad de maatstaf geformuleerd voor de vraag of sprake is van een tegenstrijdig belang. Het dient daarbij te gaan om zodanig onverenigbare belangen dat in redelijkheid kan worden betwijfeld of een bestuurder zich bij zijn handelen uitsluitend heeft laten leiden door het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming. Of sprake is van een tegenstrijdig belang dient te worden beantwoord met in achtneming van alle relevante omstandigheden van het concrete geval. Het hof heeft de maatstaf uit het Bruil-arrest ook als uitgangspunt

362

genomen, zo blijkt uit rov. 4.5. Het hof overweegt immers dat aan de hand van alle omstandigheden van het geval beoordeeld moet worden of Van Welie een persoonlijk belang had dat tegenstrijdig moet worden geacht met het belang van de vennootschap.

Onderdeel 2.1 faalt dan ook. In de rov. 4.6 tot en met 4.8 schetst het hof de feiten waaruit afgeleid kan worden dat Van Welie een persoonlijk belang had bij de transacties.

Het hof overweegt dat tussen Van Welie en de erven Eibrink als certificaathouders van de aandelen ernstige conflicten waren gerezen, waardoor zijn feitelijke positie als leidinggevende binnen de organisatie zeer wankel was geworden. Daarom was er voor hem een persoonlijk belang mee gemoeid om een deel van de activiteiten buiten de organisatie te brengen. Het hof beantwoordt de vraag of het belang van Van Welie tegenstrijdig is met het belang van de vennootschap niet. Het hof laat in het midden of er voor M.E. Beheer een dringende noodzaak was om de aandelen van Ijsselinvest te verkopen. M.i. is dat echter een relevante omstandigheid die gewicht in de schaal legt bij het beantwoorden van de vraag of een tegenstrijdig belang aanwezig is. Ik acht het niet begrijpelijk dat het hof deze omstandigheid in het midden heeft gelaten, dit te meer omdat partijen een nogal uiteenlopende visie hebben op hetgeen zich heeft afgespeeld.

Onderdeel 2.2 dient m.i. te slagen. Onderdeel 2.3 faalt. Zoals het hof in rov. 4.4 terecht opmerkt zijn er uitzonderingen mogelijk op de hoofdregel dat de algemene vergadering van aandeelhouders moet worden geĂŻnformeerd in geval van tegenstrijdig belang. Anders dan waar het onderdeel vanuit gaat, brengt de ernst van het tegenstrijdig belang daarbij niet zonder meer mee dat er geen meldingsplicht jegens de aandeelhoudersvergadering bestaat. Het zou m.i. aan het dwingendrechtelijke karakter van de tweede zin van art.

2:256 BW te veel afbreuk doen indien de bestuurder een al te ruime beoordelingsvrijheid heeft de algemene vergadering van aandeelhouders al dan niet te informeren over het tegenstrijdig belang. Voor het niet-melden dient het bestuur zwaarwichtige motieven te hebben. Het geringe gewicht van het tegenstrijdig belang is zonder meer zo‘n omstandigheid.

3.3. Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 4.9, 5.9, 6.4, 8.2, 8.3, 9.2, 9.3, 10.1, 10.2 en het dictum waarin het hof geoordeeld heeft dat Van Welie niet bevoegd was de overeenkomsten van 9 augustus 2005 aan te gaan omdat sprake was van een tegenstrijdig belang. Daarnaast heeft het hof geoordeeld dat Van Welie niet aan zijn (mede uit art. 2:256 BW voortvloeiende) verplichting de aandeelhoudersvergadering zo tijdig over dat tegenstrijdige belang te informeren dat zij in staat was haar aanwijsbevoegdheid van art. 2:256 BW uit te oefenen. Het onderdeel klaagt dat dit oordeel van het hof onjuist is. In onderdeel 1.1 voeren Van Welie c.s. aan dat op grond van art. 13 van de Statuten van M.E. Beheer en Embo ook in situaties van tegenstrijdig belang Van Welie bevoegd was om de vennootschap te vertegenwoordigen. Het oordeel van het hof zou daarom onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd zijn. In onderdeel 1.2 betogen Van Welie c.s. dat het door Van Welie niet voldoen aan de verplichting de aandeelhoudersvergadering te informeren over het tegenstrijdig belang niet afdoet aan de bevoegdheid van Van Welie M.E. Beheer respectievelijk Embo te vertegenwoordigen.

In onderdeel 1.3 stellen Van Welie c.s. dat Van Welie geen informatieverplichting had jegens de erven maar jegens de STAK c.q. M.E. Beheer. De STAK en M.E. Beheer waren echter al met de relevante informatie bekend, aldus het onderdeel.

363

3.4. De eerste volzin van art. 2:256 BW bepaalt dat tenzij bij de statuten anders is bepaald, de vennootschap in alle gevallen waarin zij een tegenstrijdig belang heeft met een of meer bestuurders, wordt vertegenwoordigd door commissarissen. Deze bepaling is van regelend recht. De tweede zin van art. 2:256 BW luidt dat de algemene vergadering steeds bevoegd is een of meer andere personen daartoe aan te wijzen. In de zaak Nieuwe Steen [noot:4] heeft de Hoge Raad zich uitgelaten over de reikwijdte van de tweede zin van art. 2:256 BW ten opzichte van de eerste zin van dat artikel. Kort samengevat komt dat oordeel erop neer dat een statutaire bepaling dat de bestuurder bij een tegenstrijdig belang bevoegd blijft, niet aan de algemene vergadering haar aanwijzingsbevoegdheid kan ontnemen en op het bestuur de plicht rust om de algemene vergadering zo tijdig te informeren over de aanwezigheid van een tegenstrijdig belang, dat deze in de gelegenheid is haar bevoegdheid uit te oefenen. Indien de algemene vergadering haar bevoegdheid om een andere vertegenwoordiger aan te wijzen niet uitoefent, blijft degene die krachtens de statutaire bepaling in geval van een tegenstrijdig belang bevoegd is, bevoegd. In de onderhavige zaak hebben M.E. Beheer en Embo ook de eerste zin van art. 2:256 BW ―weggeschreven‖. Art. 13 lid 1 van de statuten van M.E. Beheer [noot:5] bepaalt:

―Ieder lid van de raad van bestuur vertegenwoordigt de vennootschap, ook in het geval dat de vennootschap een tegenstrijdig belang heeft met een lid van de raad van bestuur.‖

Art. 13 lid 1 van de statuten van Embo [noot:6] luidt:

―Iedere direkteur vertegenwoordigt de vennootschap, ook in het geval dat de vennootschap een tegenstrijdig belang heeft met een direkteur.‖

De bestuurder is dus in beginsel vertegenwoordigingsbevoegd ook al is sprake van een tegenstrijdig belang. Op de bestuurder rust dan echter wel nog de plicht om de algemene vergadering te informeren, teneinde dat orgaan in staat te stellen een andere persoon aan te wijzen. De rechtbank [noot:7] heeft overwogen en door het hof [noot:8] is onderschreven dat de algemene vergadering niet in de gelegenheid is ingesteld om een andere persoon aan te wijzen. Van Welie c.s. hebben dat ook niet betwist. De vraag is dan of Van Welie vertegenwoordigingsbevoegd was. M.i. is in een dergelijke situatie de bestuurder vertegenwoordigingsbevoegd. Zoals ik in mijn conclusie voor Nieuwe Steen al heb opgemerkt zal een andersluidende opvatting het dwingendrechtelijke karakter van de tweede zin het regelend karakter aan de eerste zin van art. 2:256 BW ontnemen. [noot:9] Ik meen ook dat de Hoge Raad in Nieuwe Steen van het in stand blijven van de vertegenwoordigingsbevoegdheid uitgaat ondanks dat de tweede zin van art. 2:256 BW niet is nageleefd. [noot:10] De onderdelen 1.1 en 1.2 slagen dan ook nu het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Voor zover onderdeel 1.3 klaagt dat Van Welie de STAK c.q. M.E. Beheer niet hoefde te informeren nu zij al op de hoogte waren, faalt het. Uit de Joral-uitspraak [noot:11] volgt dat het een plicht is van het bestuur om de algemene vergadering zo tijdig te informeren over de aanwezigheid van een

364

tegenstrijdig belang, dat deze in de gelegenheid is haar aanwijzingsbevoegdheid uit te oefenen. Verzuim hiervan maakt het bestuursbesluit vernietigbaar en de bestuurder mogelijk aansprakelijk, aldus de Hoge Raad. Van Welie was niet de enige bestuurder van de STAK. [noot:12] Daarbij komt nog dat de houders van certificaten van aandelen gerechtigd zijn aan de aandeelhoudersvergadering deel te nemen en de daarin het woord te voeren (art. 227, lid 2 BW). [noot:13]

3.5. Onderdeel 3 komt op tegen rov. 4.10 waarin het hof heeft overwogen dat nu Zwarthoff op de hoogte moet zijn geweest van de verhoudingen binnen de ondernemingen van Eibrink en de positie van Van Welie en dat hij wist dat de aandelen van M.E. Beheer nog steeds bij de aandeelhouder STAK berustten, maar dat de certificaten in andere handen waren overgegaan. Onder die omstandigheden had Zwarthoff niet tot de transacties mogen overgaan zonder zich ervan te vergewissen dat de aandeelhouder geïnformeerd was en de gelegenheid gehad had desgewenst te interveniëren. Onderdeel 3.1 klaagt dat er voor Zwarthoff geen aanleiding voor onderzoek bestond omdat Eibrink als enig aandeelhouder en bestuurder akkoord was met de overeenkomst van 14 april 2005. Bovendien is het volgens het onderdeel onjuist dat het overgaan van de certificaten in andere handen voor Zwarthof ―alle reden‖ was zich ervan te vergewissen dat de gelijkgebleven aandeelhouder geïnformeerd was en de gelegenheid gehad had desgewenst te interveniëren. Althans valt zonder nadere motivering niet in te zien waarom het overgaan van de certificaten tot een dergelijke onderzoeksplicht van Zwarthoff noopte. Onderdeel 3.2 bouwt voort op de onderdelen 1 en 2 en klaagt dat met gegrondbevinding van deze klachten ook de basis komt te ontvallen van het oordeel van het hof over het forumkeuzebeding en de rechtskeuze in de overeenkomst van 9 augustus 2005.

3.6. Rov. 4.10 gaat ervan uit dat M.E. Beheer een beroep kan doen op vertegenwoordigingsonbevoegdheid van haar bestuurder. M.i. kan M.E. Beheer niet een dergelijk beroep doen. Ik verwijs naar de behandeling van onderdeel 2. Van Welie c.s. hebben geen belang bij dit middelonderdeel.

3.7. Onderdeel 4 komt op tegen rechtsoverweging 9.2 waarin het hof heeft geoordeeld dat Van Welie c.s. toerekenbaar tekortgeschoten zijn in de nakoming van hun verplichtingen uit de overeenkomst van opdracht en dat zij zich schuldig hebben gemaakt aan onbehoorlijk bestuur jegens M.E. Beheer en Embo. Onderdeel 4.1 stelt dat het niet voldoen aan de in de statuten of de wet (expliciet) vastgestelde verplichting de aandeelhoudersvergadering tijdig te informeren omtrent het bestaan van een tegenstrijdig belang, niet zonder meer onbehoorlijk bestuur of wanprestatie meebrengt.

Onderdeel 4.2 voert aan dat hof het oordeel van het hof tevens onjuist is, nu het hof voorbij is gegaan aan de essentiële stellingen van Van Welie c.s. Onderdeel 4.3 betoogt dat in het licht de in onderdeel 4.2 genoemde de stellingen c.q. omstandigheden het oordeel van het hof onvoldoende gemotiveerd is. Uit de aangevoerde stellingen c.q. omstandigheden volgt dat geen sprake is van een ernstig (persoonlijk) verwijt omdat geen andere reële mogelijkheid bestond voor oplossing van de (liquiditeits)problemen.

Van Welie heeft bovendien geen persoonlijk voordeel behaald en M.E. Beheer heeft er

365

geen nadeel van ondervonden. Onderdeel 4.4 bouwt voort op de vorige onderdelen en stelt dat gegrondbevinding van de klachten de geldigheid van het oordeel van het hof in rov. 11.3 omtrent de onrechtmatigheid van de door Van Welie c.s. gelegde beslagen aantast.

3.8. Ondanks hetgeen ik bij behandeling van middelonderdeel 2 over de al dan niet aanwezigheid van tegenstrijdig belang heb opgemerkt, veronderstel ik voor de behandeling van middelonderdeel 4 dat Van Welie een tegenstrijdig belang had en de algemene vergadering van aandeelhouders niet heeft ge誰nformeerd over het eigen belang dat hij had bij de verkoop van dochtervennootschappen van M.E. Beheer. [noot:14] Hiermee heeft Van Welie de tweede zin van art. 2:256 BW geschonden. Het schenden van de informatieplicht heeft in beginsel slechts interne gevolgen. Het gevolg hiervan kan zijn dat de bestuurder aansprakelijk is jegens de vennootschap. In het Willemsen/NOMarrest [noot:15] heeft de Hoge Raad beslist dat indien is gehandeld in strijd met statutaire bepalingen die de rechtspersoon beogen te beschermen, dit in beginsel aansprakelijkheid van de bestuurder tegenover de vennootschap met zich meebrengt.

Ook art. 2:256 BW strekt ter bescherming van het belang van de vennootschap.

Handelen in strijd met deze wettelijke bepaling levert m.i. dan ook in beginsel een ernstig verwijt op. Bij de uiteindelijke beoordeling van de aansprakelijkheid van de bestuurder dienen alle omstandigheden van het geval mee te wegen. Zoals onderdeel 4.1 terecht opmerkt, brengt het niet tijdig informeren van de algemene vergadering van aandeelhouders over het bestaan van een tegenstrijdig belang niet zonder meer onbehoorlijk bestuur of wanprestatie mee. Rov. 9.2 geeft m.i. geen blijk van een afweging waarbij alle omstandigheden van het geval in aanmerking zijn genomen. M.i. dient middelonderdeel 4 te slagen.

3.9. Onderdeel 5 komt op tegen rov. 9.3 waarin het hof heeft geoordeeld dat Zwarthoff onrechtmatig heeft gehandeld jegens M.E. Beheer en Embo door inbreuk te maken op de eigendomsrechten van M.E. Beheer en Embo. Bij dit oordeel is het hof er kennelijk en ten onrechte van uitgegaan dat de overeenkomsten van 9 augustus 2005 nietig zijn en het door Van Welie niet voldoen aan zijn eventuele verplichting de aandeelhoudersvergadering te informeren over een tegenstrijdig belang, externe werking heeft, aldus onderdeel 5.1. Onderdeel 5.2 klaagt dat het oordeel van het hof voorts onjuist is omdat Zwarthoff een eventuele inbreuk op een eigendomsrecht van M.E. Beheer of Embo niet kan worden verweten. Onderdeel 5.3 richt zich tegen rov. 10.2 waarin het hof geoordeeld heeft dat het aannemelijk is dat de feitelijke onttrekking van de aandelen door Zwarthoff tot schade geleid heeft. Het onderdeel voert aan dat het oordeel ontoereikend gemotiveerd is nu het hof niet geoordeeld heeft dat (slechts) de mogelijkheid van schade aannemelijk is, maar dat de onttrekking tot schade heeft geleid.

3.10. In rov. 9.3 neemt het hof als uitgangspunt dat Zwarthoff inbreuk heeft gemaakt op het eigendomsrecht van M.E. Beheer en Embo, doordat Zwarthoff de feitelijke zeggenschap over de aandelen in Ijsselinvest is gaan uitoefenen hoewel M.E. Beheer en Embo er eigenaar van zijn gebleven. Ik meen dat het uitgangspunt van het hof onjuist is.

366

Ik verwijs naar de behandeling van middelonderdeel 1. Van Welie c.s. hebben geen belang bij de behandeling van middelonderdeel 5.

3.11. Onderdeel 6 betoogt dat gegrondbevinding van een of meer van de onderdelen ook de afwijzing van de reconventionele vorderingen van Van Welie c.s. en Zwarthoff c.s. (rov. 13.10) [noot:16] alsmede de vernietiging van de toewijzende beslissingen van de rechtbank (rov. 13.1) aantast.

3.12. Ik meen dat hetgeen middelonderdeel 6 stelt juist is.

4. Conclusie De conclusie strekt tot vernietiging.

Hoge Raad

(...; red.)

3. Beoordeling van het middel

3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

i. Op 10 mei 2005 is Marten Eibrink (hierna: Eibrink) overleden. Hij was enig bestuurder van M.E. Beheer B.V. (hierna: M.E. Beheer). Tot 24 december 2004 was hij ook enig aandeelhouder van M.E. Beheer; daarna was hij houder van alle certificaten van aandelen, terwijl de aandelen zelf gehouden werden door de Stichting Administratiekantoor M.E. Beheer (hierna: STAK), welke op die datum door Eibrink was opgericht.

ii. M.E. Beheer bezat deelnemingen in verschillende binnen- en buitenlandse vennootschappen waarvan de activiteiten bestonden uit het verhandelen, ontwikkelen en exploiteren van onroerend goed. Zo was zij enig aandeelhouder van de Duitse

367

rechtspersoon Robex Deutschland GmbH (hierna: Robex). Deze bezat grond en woningen te Beverungen, te Olsberg en te Potsdam.

iii. Voorts was M.E. Beheer enig aandeelhouder van Embo Vastgoed B.V. (hierna: Embo).

M.E. Beheer bezat 5% en Embo 95% van de aandelen in de Belgische rechtspersoon IJsselinvest. Deze op haar beurt bezat 95% en Embo 5% van de aandelen in de Belgische rechtspersonen Minnewater, Het Zoute en Hollebeke.

iv. Art. 13 lid 1 van de statuten van M.E. Beheer bepaalt:

―Ieder lid van de raad van bestuur vertegenwoordigt de vennootschap, ook in het geval dat de vennootschap een tegenstrijdig belang heeft met een lid van de raad van bestuur.‖

Art. 13 lid 1 van de statuten van Embo luidt:

―Iedere direkteur vertegenwoordigt de vennootschap, ook in het geval dat de vennootschap een tegenstrijdig belang heeft met een direkteur.‖

v. Tot aan het overlijden van Eibrink verrichtte A. van Welie (hierna: Van Welie) via Weva Consultants B.V., van welke vennootschap hij bestuurder en indirect enig aandeelhouder is, werkzaamheden voor M.E. Beheer op basis van een overeenkomst van opdracht. Van Welie beschikte daarbij over een algemene notariële volmacht die op 10 september 1998 door Eibrink, zowel in privé als in zijn hoedanigheid van directeur van M.E. Beheer, aan Van Welie was verleend om Eibrink in alle opzichten te vertegenwoordigen. Ook Eibrinks dochter, E.M. Eibrink, beschikte over een soortgelijke volmacht.

vi. Bo-Investex N.V. (hierna: Bo-Investex) is bestuurder van de Belgische vennootschap IJsselinvest. W. Zwarthoff (hierna Zwarthoff) is bestuurder, maar geen aandeelhouder van Bo-Investex. Via Bo-Investex verrichtte Zwarthoff werkzaamheden voor M.E. Beheer.

vii. Na het overlijden van Eibrink zijn zijn dochter E.M. Eibrink en zijn voormalig echtgenote W. Goudbeek (hierna: Goudbeek) als Eibrinks erfgenamen elk houder van 50% van de certificaten van aandelen in M.E. Beheer.

368

viii. Op 30 mei 2005 liet Van Welie zich met terugwerkende kracht tot 10 mei 2005 inschrijven als enig bestuurder van M.E. Beheer met gebruikmaking van een kopie van de notulen van een aandeelhoudersvergadering van 24 december 2002, onder meer inhoudende:

―Besproken wordt de vraag wie tijdelijk directeur van de B.V. moet worden indien de heer M. Eibrink komt te overlijden of wegens ziekte niet meer kan functioneren en er geen andere voorziening is getroffen. Voorgesteld wordt dat de heer A. van Welie (...) in deze situatie dan als directeur zal fungeren. Na bespreking wordt het voorstel met algemene stemmen aangenomen.‖

In een bespreking op diezelfde dag hebben E.M. Eibrink en Goudbeek hun twijfel over de echtheid van dat stuk uitgesproken.

ix. Op verzoek van E.M. Eibrink en Goudbeek heeft de forensisch schriftexpert R. ter Kuile-Haller een onderzoek verricht naar de echtheid van de handtekening van Eibrink onder de hiervoor genoemde kopie van de notulen van de aandeelhoudersvergadering van 24 december 2002. In haar rapport van 14 juli 2005 is zij tot de conclusie gekomen dat die handtekening waarschijnlijk niet is vervaardigd door Eibrink zelf.

x. Tijdens een bespreking op 15 juli 2005 heeft Van Welie aan onder meer E.M. Eibrink en Goudbeek te kennen gegeven dat op zeer korte termijn voor M.E. Beheer een liquiditeitsprobleem zou ontstaan. E.M. Eibrink en Goudbeek hebben daarop meegedeeld dat zij een accountant zouden inschakelen om inzicht te krijgen in de stand van zaken bij M.E. Beheer en de omvang van een eventueel liquiditeitsprobleem. Tevens hebben zij Van Welie geconfronteerd met voormeld oordeel van Ter Kuile-Haller.

xi. Op 9 augustus 2005 is een tweetal overeenkomsten gesloten. De eerste overeenkomst van 9 augustus 2005 werd gesloten tussen IJsselinvest (vertegenwoordigd door Bo-Investex, vertegenwoordigd door Zwarthoff), M.E. Beheer (vertegenwoordigd door Van Welie), een zekere Ehrlich en Robex (vertegenwoordigd door Van Welie). Bij deze overeenkomst verkocht Robex onroerende zaken te Olsberg en Beverungen aan M.E. Beheer voor € 994.275,--, te verrekenen met een bestaande vordering van M.E. Beheer op Robex. Voorts verkocht M.E. Beheer aan IJsselinvest de aandelen in Robex voor een prijs van € 1,-- en haar na voormelde verrekening resterende vordering op Robex voor een prijs van € 800.000,--, waarbij IJsselinvest ook alle verplichtingen van M.E. Beheer en Eibrink en zijn vennootschappen aan Ehrlich overnam. Op de overeenkomst werd Nederlands recht van toepassing verklaard.

369

xii. De tweede overeenkomst van 9 augustus 2005 werd gesloten tussen M.E. Beheer (vertegenwoordigd door Van Welie), Embo (eveneens vertegenwoordigd door Van Welie), IJsselinvest (vertegenwoordigd door Bo-Investex, vertegenwoordigd door Zwarthoff) en Zwarthoff persoonlijk. Bij deze overeenkomst verkochten M.E. Beheer en Embo hun aandelenparticipaties in IJsselinvest aan Zwarthoff voor een prijs van € 347.826,10, naar evenredigheid van de omvang van de verkochte participaties voor 5% aan M.E. Beheer en voor 95% aan Embo te voldoen. Voorts verkocht Embo haar aandelenparticipaties van steeds 5% in Minnewater, Het Zoute en Hollebeke aan IJsselinvest, elk voor een prijs van € 17.391,30. De aandelen zouden na betaling dienen te worden overgedragen.

xiii. Verder bepaalden partijen bij deze tweede overeenkomst de leenschuld van Zwarthoff aan M.E. Beheer op € 87.622,44 per 31 juli 2005, een door Zwarthoff van mevrouw Demeulemeester overgenomen of over te nemen vordering (claim Spoolderweg) op M.E. Beheer op € 587.263,50 en de vordering van M.E. Beheer op IJsselinvest op € 3.328.688,54 per 31 juli 2005.

Deze vorderingen zouden bij en met de betaling van de verkochte aandelen worden verrekend of voldaan waarna partijen elkaar finale kwijting verleenden.

De overeenkomst hield in dat zij werd beheerst door Belgisch recht en dat in geval van betwisting de rechter te Antwerpen exclusief bevoegd zou zijn.

xiv. Op 28 augustus 2006 heeft de door E.M. Eibrink en Goudbeek ingeschakelde accountant J.C. Buter RA zijn rapport uitgebracht.

xv. Op 10 oktober 2006 heeft de voorzitter van de Rechtbank van Koophandel van het rechtsgebied Kortrijk op verzoek van M.E. Beheer en Embo over IJsselinvest, Minnewater, Het Zoute en Hollebeke twee voorlopige bewindvoerders benoemd met een beperkte opdracht, onder meer inhoudende om voorafgaande en schriftelijke goedkeuring te geven aan elke bestuurs- of beheersdaad die een geldelijke waarde heeft of vertegenwoordigt van meer dan € 2.500,-- alsook aan elke bestuurs- of beheersdaad die een vervreemding inhoudt van actief ongeacht de geldelijke waarde van de transactie. IJsselinvest, Minnewater, Het Zoute, Hollebeke en Zwarthoff hebben tegen die beschikking derdenverzet aangetekend waarop de voorzitter bij beschikking van 19 februari 2007 de eerdere voorziening heeft bevestigd evenwel met wijziging van de benaming van het mandaat van ―voorlopige bewindvoerders‖ en/of ―bewindvoerders‖ in ―experten-bewaarnemers‖.

xvi. M.E. Beheer c.s. hebben op 18 juni 2007 ten laste van Van Welie conservatoir beslag gelegd op onroerende zaken en ten laste van Van Welie c.s. en Weva Advies B.V. conservatoire derdenbeslagen onder diverse banken.

370

M.E. Beheer c.s. hebben tevens ten laste van Zwarthoff en Bo-Investex beslag gelegd onder Bo-Investex, IJsselinvest, Minnewater, Het Zoute, Hollebeke en verschillende banken.

3.2. M.E. Beheer c.s. hebben Van Welie c.s. gedagvaard voor de rechtbank en in conventie onder meer gevorderd, kort gezegd, dat voor recht wordt verklaard dat M.E. Beheer c.s. niet gebonden zijn aan de overeenkomsten van 9 augustus 2005, dan wel dat deze overeenkomsten nietig of vernietigbaar zijn, alsmede dat Van Welie c.s. jegens M.E. Beheer c.s. onrechtmatig hebben gehandeld en tot vergoeding van de schade dienen te worden veroordeeld, met verwijzing naar de schadestaatprocedure. In reconventie hebben Van Welie c.s. onder meer opheffing van de gelegde beslagen gevorderd.

De rechtbank heeft de vorderingen van M.E. Beheer c.s. in conventie afgewezen en de vorderingen van Van Welie c.s. in reconventie gedeeltelijk toegewezen.

3.3. Op het door M.E. Beheer c.s. ingestelde hoger beroep heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en de vorderingen van M.E. Beheer c.s. in conventie alsnog grotendeels toegewezen en de reconventionele vorderingen van Van Welie c.s. afgewezen.

3.4. Onderdeel 1 richt zich tegen het oordeel van het hof dat Van Welie niet bevoegd was de overeenkomsten van 9 augustus 2005 aan te gaan. Onderdeel 2 betreft zijn oordeel met betrekking tot een tegenstrijdig belang. Daaromtrent heeft het hof in het bijzonder het volgende overwogen:

―4.1. Grief VI in het principaal hoger beroep heeft betrekking op het tegenstrijdig belang dat zou hebben bestaan tussen Van Welie en M.E. Beheer ten tijde dat Van Welie als bestuurder van M.E. Beheer de overeenkomsten van 9 augustus 2005 aanging, zowel direct namens M.E. Beheer als indirect namens Embo van wie M.E. Beheer op haar beurt bestuurder was. Daarmee is deze grief van belang voor verschillende andere grieven en onderwerpen als daar zijn de bevoegdheid van Van Welie die overeenkomsten aan te gaan, de gebondenheid van M.E. Beheer en Embo aan die overeenkomsten en de rechtskracht van het daarin voorkomende forumkeuzebeding. Het hof zal daarom deze grief vooraf bespreken.

4.2. De grief richt zich tegen de rechtsoverwegingen 10.26 tot en met 10.33 waarin de eerste rechter besliste dat niet gezegd kan worden dat Van Welie een tegenstrijdig belang had bij de aandelentransactie en dat daarom dit verwijt van M.E. Beheer c.s. ongegrond is. Voorts heeft de eerste rechter in deze rechtsoverwegingen, in hoger

371

beroep niet bestreden, beslist dat op grond van de statuten van M.E. Beheer haar bestuurder ook bij aanwezigheid van een tegenstrijdig belang de vennootschap vertegenwoordigt, maar dat de algemene vergadering van aandeelhouders niettemin bevoegd is in dat geval een of meer andere personen aan te wijzen om de vennootschap te vertegenwoordigen.

4.3. Daaraan heeft de eerste rechter toegevoegd dat op het bestuur van de vennootschap de plicht rust de aandeelhoudersvergadering over de aanwezigheid van een tegenstrijdig belang zo tijdig te informeren dat deze in de gelegenheid is haar bevoegdheid uit te oefenen en dat, als in het onderhavige geval van een tegenstrijdig belang sprake mocht zijn geweest, Van Welie aan die informatieplicht in elk geval niet voldaan heeft en dat hem persoonlijk in dat geval een ernstig verwijt treft. In hun reactie op deze grief bestrijden Van Welie c.s. deze beschouwingen. Daartoe wijzen zij erop dat de Hoge Raad in zijn arrest van 3 mei 2002 (LJN AD9618) de door de rechtbank bedoelde informatieplicht alleen ‗in het algemeen‘ heeft aangenomen waaruit zij afleiden dat het bestuur een zekere beoordelingsvrijheid toekomt. Zij stellen voorts dat Van Welie tegenover de erven Eibrink (te weten E.M. Eibrink en Goudbeek) steeds volkomen helder is geweest over wat er volgens hem diende te gebeuren ter verbetering van de liquiditeitspositie van de vennootschap en dat hij niet gehouden was hen van stap tot stap te informeren.

4.4. Hoewel Van Welie c.s. deze kritiek op de beschouwingen van de eerste rechter niet als een incidentele grief tegen het bestreden vonnis hebben aangevoerd, wil het hof voor alle volledigheid overwegen dat het deze kritiek niet onderschrijft. Inderdaad heeft de Hoge Raad in het aangehaalde arrest de informatieplicht ‗in het algemeen‘ aangenomen, maar anders dan Van Welie c.s. ziet het hof in deze bewoordingen niet een verwijzing naar een zekere beoordelingsvrijheid van het bestuur, maar een verwijzing naar de mogelijkheid dat zich in een bepaald geval omstandigheden voordoen die de informatie overbodig maken, met name en in het bijzonder de omstandigheid dat de aandeelhouders uit anderen hoofde reeds over alle wenselijke informatie beschikken. Dat was in deze zaak niet het geval. Het mag waar zijn dat Van Welie zich tegenover de aandeel- en certificaathouders heeft uitgelaten over de liquiditeitspositie van de vennootschap en over de volgens hem bestaande noodzaak met bekwame spoed actie te ondernemen, het mag zelfs waar zijn dat hij, zoals door Van Welie c.s. gesteld, maar door M.E. Beheer c.s. betwist is, gemeld heeft dat het verkopen van dochtervennootschappen daarbij een serieuze optie was, maar niet is gesteld of gebleken dat daarbij ook eigen belangen van Van Welie ter sprake zijn gekomen.

4.5. Bij het oordeel of een persoonlijk belang van de bestuurder tegenstrijdig moet worden geacht met dat van de vennootschap, dienen alle relevante omstandigheden van het geval in aanmerking te worden genomen. Als relevante omstandigheid is door M.E. Beheer c.s. in de eerste plaats aangedragen dat Zwarthoff (die al meer dan vijftien jaar de vaste en belangrijkste zakenpartner van Eibrink was geweest) en Van Welie (die in een groot deel van die periode als Eibrinks rechterhand fungeerde) elkaar natuurlijk (erg) goed kenden. Dat is niet weersproken, maar die nauwe bekendheid levert op zichzelf

372

geen (tegenstrijdig) belang op. Wel is het een omstandigheid die, indien een tegenstrijdig belang zou bestaan, voor de waardering van het gewicht daarvan een rol kan spelen.

4.6. Voorts voeren M.E. Beheer c.s. aan dat Van Welie een eigen belang had, bestaande in het behouden van zijn invloed in de Belgische en Duitse vennootschappen en het profiteren daarvan. Daarin heeft de eerste rechter geen tegenstrijdig belang gezien omdat het feit dat Van Welie invloed in de Belgische en Duitse vennootschappen hield, niet het gevolg is van de aandelentransactie, maar van het feit dat Zwarthoff in Van Welie in verband met diens kennis van de Belgische projecten de aangewezen persoon zag om de werkzaamheden ten behoeve van de Belgische vennootschappen voort te zetten zoals

Van Welie dat gedurende het leven van Eibrink ten behoeve van M.E. Beheer heeft gedaan.

4.7. Uit de vaststaande feiten volgt dat in de maanden na het overlijden van Eibrink tussen Van Welie als enig – werkelijk of vermeend – bestuurder van M.E. Beheer en de erven Eibrink als certificaathouders voor alle aandelen in M.E, Beheer ernstige conflicten zijn gerezen. Door Van Welie zelf is gesteld dat Goudbeek tevergeefs heeft gepoogd zich als bestuurder te laten aanstellen en inschrijven, dat zij en E.M. Eibrink in twijfel trokken of Van Welie werkelijk door Eibrink tot bestuurder was benoemd en dat zij de echtheid ter discussie stelden van het aandeelhoudersbesluit waarbij dat gebeurd zou zijn. Op 15 juli 2005 vond een vergadering van certificaathouders plaats waarin een tweede bestuurder voor STAK werd aangewezen, maar over de persoon van een eveneens aan te stellen derde bestuurslid ontstond een zodanig conflict dat het aan de voorzieningenrechter moest worden voorgelegd. Van Welie stelde de te hoog opgelopen rekening-courant ten laste van Eibrink aan de orde en drong aan op oplossing van dat probleem maar de erven suggereerden dat dat probleem door Van Welie was gecreëerd.

De erven stelden zich op het standpunt dat Van Welie formeel geen bestuurder van M.E. Beheer was en confronteerden hem met een op hun verzoek uitgebracht schriftkundig rapport, concluderend dat de handtekening, als die van Eibrink voorkomend onder de notulen van een op 24 december 2002 gehouden aandeelhoudersvergadering, waarin besloten zou zijn dat Van Welie bij overlijden van Eibrink tijdelijk directeur van M.E. Beheer zou zijn, in werkelijkheid waarschijnlijk niet door Eibrink vervaardigd zou zijn.

4.8. Uit de in de vorige rechtsoverweging weergegeven feiten kan het hof niet anders concluderen dan dat de positie van Van Welie – niet zozeer zijn formele positie als bestuurder, maar zijn feitelijke positie als leidinggevende binnen de organisatie van M.E. Beheer en de door haar gedreven ondememing – zeer wankel was geworden en dat hij redelijke grond had te vrezen dat zijn rol binnen die organisatie binnen afzienbare tijd uitgespeeld zou zijn. Er was daarom voor hem een belangrijk persoonlijk belang mee gemoeid dat een deel van de activiteiten buiten de organisatie en buiten de invloedssfeer van de erven kon worden gebracht zodat hij daarin zijn werkzaamheden zou kunnen voortzetten. De eerste rechter heeft de dringende noodzaak voor M.E. Beheer om de

373

aandelen van IJsselinvest te verkopen niet aannemelijk geacht. De juistheid van dat oordeel, waartegen in incidenteel hoger beroep wordt opgekomen, zal het hof in het midden laten, maar ook als die dringende noodzaak er wel was, was er voor Van Welie toch ook een groot persoonlijk belang mee gemoeid dat die verkoop zou slagen en het was voor hem een extra aantrekkelijkheid als dat een verkoop zou zijn aan Zwarthoff, met wie hij al jaren zakelijk omging, die hem en zijn kwaliteiten kende en vertrouwen in hem stelde. Hij mocht verwachten dat na verkoop van de Belgische en Duitse activiteiten aan Zwarthoff zijn positie daarin aanmerkelijk sterker zou zijn dan in de organisatie van M.E. Beheer. Dat is ook uitgekomen want hij heeft na de verkoop zijn werkzaamheden kunnen voortzetten en zijn positie was wel zo sterk dat hij na enige tijd een zeer substantiële verhoging van zijn honorarium (immers van € 6.000 naar € 10.000 per maand) wist te verkrijgen.

4.9. Het tegenstrijdig belang had tot gevolg dat Van Welie slechts bevoegd was de overeenkomsten aan te gaan indien hij voldaan had aan zijn verplichting de aandeelhoudersvergadering zo tijdig te informeren dat deze in de gelegenheid was haar bevoegdheid uit te oefenen. Zoals door de eerste rechter in rechtsoverweging 10.29 van het bestreden vonnis werd overwogen en door het hof hiervoor onder 4.4 onderschreven, had hij aan die verplichting niet voldaan. Hij was daarom niet bevoegd de overeenkomsten aan te gaan en deze zijn ten opzichte van de vertegenwoordigde vennootschappen, M.E. Beheer en Embo, in beginsel nietig, een nietigheid waarop zij zich ook tegenover derden kunnen beroepen.

4.10. Hierbij moet aangetekend worden dat de uitoefening door een vennootschap van haar bevoegdheid zich op de ongeldigheid van een onbevoegdelijk verrichte rechtshandeling te beroepen onder bijzondere omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn. Dergelijke omstandigheden zijn in dit geval echter niet gesteld of gebleken. Zwarthoff c.s. hebben slechts gesteld dat zij van een tegenstrijdig belang niet op de hoogte waren. Als dat juist is, levert het echter nog niet een dergelijke bijzondere omstandigheid op. Zwarthoff was al 15 jaar de vaste en belangrijkste zakenpartner van Eibrink geweest. Hij moet de verhoudingen binnen de ondememingen van Eibrink op zijn minst globaal gekend hebben en geweten hebben dat de positie van Van Welie heel lang en in hoge mate bepaald was geweest door het vertrouwen dat Eibrink in hem stelde. Maar hij wist ook dat de aandelen van M.E. Beheer weliswaar nog steeds bij dezelfde aandeelhouder, STAK, berustten, maar dat de certificaten alle in andere handen waren overgegaan. Onder die omstandigheden bestond er voor Zwarthoff alle reden tot de onderhavige zeer omvangrijke en ingrijpende transacties niet over te gaan zonder zich ervan te vergewissen dat de aandeelhouder geïnformeerd was en de gelegenheid gehad had desgewenst te interveniëren.‖

3.5.1. Onderdeel 2 komt op tegen rov. 4.8 van het bestreden arrest. Onderdeel 2.1 klaagt dat dit oordeel onjuist is, aangezien het hof niet (kenbaar) tot maatstaf heeft genomen of Van Welie wel te maken had met zodanig onverenigbare belangen dat in redelijkheid kan worden betwijfeld of hij zich bij zijn handelen uitsluitend heeft laten leiden door de belangen van de vennootschap. Indien het hof wel van een juiste

374

rechtsopvatting is uitgegaan, is zijn oordeel zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet voldoende begrijpelijk gemotiveerd, aldus onderdeel 2.2, nu uit de overwegingen van het hof niet is af te leiden waarom het belang van de vennootschap onverenigbaar was met het belang van Van Welie. Volgens onderdeel 2.3 is, indien wel sprake is van een tegenstrijdig belang, dit in de omstandigheden van het onderhavige geval van een zodanig beperkt gewicht, dat geen verplichting bestaat om de aandeelhoudersvergadering te informeren over een tegenstrijdig belang.

3.5.2. Bij de beoordeling van dit onderdeel moet het volgende worden vooropgesteld (HR 29 juni 2007 (ÂŤJORÂť 2007/169 (Bruil/Kombex), m.nt. Leijten en m.nt. Bartman; red.), LJN BA0033, NJ 2007/420).

De strekking van art. 2:256 BW is te voorkomen dat de bestuurder bij zijn handelen zich (met name) laat leiden door zijn persoonlijk belang in plaats van (uitsluitend) het belang van de vennootschap dat hij heeft te dienen. Deze bepaling strekt in de eerste plaats tot bescherming van het belang van de vennootschap door de bestuurder de bevoegdheid te ontzeggen de vennootschap te vertegenwoordigen als hij door de aanwezigheid van een persoonlijk belang of door zijn betrokkenheid bij een ander met dat van de rechtspersoon niet parallel lopend belang niet in staat moet worden geacht het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming te bewaken op een wijze die van een integer en onbevooroordeeld bestuurder mag worden verwacht. Voor de toepassing van art. 2:256 is niet vereist dat zeker is dat de betrokken rechtshandeling daadwerkelijk tot benadeling van de vennootschap zal leiden, doch is voldoende dat de bestuurder te maken heeft met zodanig onverenigbare belangen dat in redelijkheid kan worden betwijfeld of hij zich bij zijn handelen uitsluitend heeft laten leiden door het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming. De vraag of een tegenstrijdig belang bestaat, kan slechts worden beantwoord met inachtneming van alle relevante omstandigheden van het concrete geval.

Bij het ontbreken van een inhoudelijk afwijkende regeling in de statuten, zal een beroep op art. 2:256 ter aantasting van een namens de vennootschap(pen) verrichte rechtshandeling slechts kunnen slagen als een persoonlijk belang van de bestuurder in de hiervoor bedoelde zin tegenstrijdig was met het belang van de vennootschap(pen) en de daaraan verbonden onderneming op grond van daartoe naar voren gebrachte, voldoende geadstrueerde, omstandigheden die zodanig van invloed kunnen zijn geweest op de besluitvorming van de betrokken bestuurder dat hij zich op grond van deze bepaling niet in staat had mogen achten het belang van de vennootschap(pen) en de daaraan verbonden onderneming met de vereiste integriteit en objectiviteit te behartigen en zich van de desbetreffende rechtshandeling had moeten onthouden. Mede in aanmerking genomen de ingrijpende gevolgen die aan een geslaagd beroep op art. 2:256 zijn verbonden, is immers niet aanvaardbaar dat wordt volstaan met het aanvoeren van de enkele mogelijkheid van een tegenstrijdig belang, zonder dat dit beroep wordt geconcretiseerd op de wijze als hiervoor is omschreven.

375

3.5.3. Het hof heeft geoordeeld dat een tegenstrijdig belang aanwezig was. Dat oordeel heeft het hof op grond van in rov. 4.7 weergegeven feiten in rov. 4.8 in het bijzonder daarop doen berusten dat Van Welie, wiens feitelijke positie als leidinggevende binnen de organisatie van M.E. Beheer zeer wankel was geworden, een groot persoonlijk belang erbij had om een deel van de activiteiten van de door M.E. Beheer gedreven onderneming op korte termijn buiten de organisatie van M.E. Beheer en buiten de invloedssfeer van de erven te brengen, dat daarbij in het midden kan blijven of een dringende noodzaak bestond tot verkoop van de aandelen IJsselinvest omdat, ook als die noodzaak bestond, voor Van Welie toch een groot persoonlijk belang ermee gemoeid was dat die verkoop zou slagen, en dat voor Van Welie een extra aantrekkelijkheid bestond in de verkoop van activiteiten aan Zwarthoff, van wie hij mocht verwachten dat na verkoop aan hem van de Belgische en Duitse activiteiten zijn positie in diens organisatie aanmerkelijk sterker zou zijn dan in de organisatie van M.E. Beheer, welke verwachting is uitgekomen, nu hij zijn werkzaamheden heeft kunnen voortzetten en hij na enige tijd een zeer substantiële verhoging van zijn honorarium wist te verkrijgen.

3.5.4. De onderdelen 2.1 en 2.2 slagen, omdat dit oordeel van het hof hetzij blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij niet begrijpelijk is gemotiveerd.

Het eerste is het geval indien het hof bij zijn oordeel heeft miskend dat het, naar volgt uit hetgeen hiervoor in 3.5.2 is vooropgesteld, de vraag had dienen te beantwoorden of Van Welie door de aanwezigheid van een persoonlijk belang niet in staat moest worden geacht het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming te bewaken op een wijze die van een integer en onbevooroordeeld bestuurder mag worden verwacht en daartoe dienen te onderzoeken of Van Welie te maken had met zodanig onverenigbare belangen dat in redelijkheid kon worden betwijfeld of hij zich bij zijn handelen uitsluitend heeft laten leiden door het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming.

Indien het hof de juiste maatstaf heeft aangelegd, is het bedoelde oordeel niet begrijpelijk gemotiveerd, nu het hof niet kenbaar is ingegaan op verschillende in onderdeel 2.2 bedoelde, door Van Welie c.s. in feitelijke aanleg aangevoerde stellingen die relevant kunnen zijn voor de beantwoording van de vraag of het door het hof aangenomen persoonlijk belang van Van Welie tegenstrijdig is met het belang van de vennootschap. Dat geldt in het bijzonder voor de gemotiveerde stellingen van Van Welie c.s. dat de verkoop van de aandelen IJsselinvest in verband met de liquiditeitsproblemen van M.E. Beheer de enige optie was en de vereiste liquiditeiten opleverde, Zwarthoff als jarenlange zakenpartner van Eibrink de meest gerede koper was, de koopprijs reëel was en onder zakelijke voorwaarden tot stand was gekomen, de Belgische vennootschappen contractueel alleen aan Zwarthoff konden worden verkocht tegen een vaste prijs van € 400.000,--, hetgeen met instemming van Eibrink met Zwarthoff was overeengekomen bij overeenkomst van 14 april 2005, dat (de vordering op en aandelen in) de Duitse vennootschappen voor een reëel bedrag en tegen ontvangst van dringend nodige liquiditeiten zijn vervreemd, en dat de managementvergoeding na de verkoop overeenkwam met de vergoeding die Van Welie voordien ontving in de tijd dat Eibrink

376

nog in leven was en dat de vergoeding eerst later (in 2007), met instemming van de (op verzoek van M.E. Beheer c.s.) door de Rechtbank Kortrijk benoemde expertenbewaarnemers, is verhoogd vanwege de intensivering van de werkzaamheden van Van Welie.

3.6.1. De onderdelen 1.1 en 1.2, die zich voor gezamenlijke behandeling lenen, klagen onder meer dat het hof, in het bijzonder in rov. 4.9, ten onrechte heeft geoordeeld dat Van Welie niet bevoegd was de overeenkomsten van 9 augustus 2005 aan te gaan omdat sprake was van een tegenstrijdig belang en Van Welie niet heeft voldaan aan zijn verplichting de algemene vergadering zo tijdig te informeren dat deze in de gelegenheid was haar in art. 2:256, tweede volzin, BW bedoelde bevoegdheid uit te oefenen.

3.6.2. Deze klacht is gegrond. Indien de statuten van een vennootschap bepalen (zoals het geval is met die van M.E. Beheer en Embo, zie hiervoor in 3.1 onder (iv)) dat haar bestuurder ook in geval van tegenstrijdig belang bevoegd is de vennootschap te vertegenwoordigen, zal die bestuurder weliswaar gehouden zijn de algemene vergadering zo tijdig te informeren over de aanwezigheid van een tegenstrijdig belang dat deze in de gelegenheid is de haar in de tweede volzin van art. 2:256 toegekende bevoegdheid uit te oefenen, maar de bestuurder die nalaat de algemene vergadering aldus te informeren wordt, anders dan het hof heeft aangenomen, niet reeds daardoor wegens tegenstrijdig belang onbevoegd de vennootschap te vertegenwoordigen.

3.6.3. Onderdeel 1.3 richt zich tegen rov. 4.4 en 4.10 van het bestreden arrest met de klacht dat het oordeel van het hof dat de aandeelhouders niet reeds over alle wenselijke informatie beschikken onjuist is, althans niet voldoende begrijpelijk is gemotiveerd. Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden. Voor zover aan het onderdeel ten grondslag ligt dat Van Welie als – enig – bestuurder van STAK met deze kan worden vereenzelvigd, zodat diens wetenschap heeft te gelden als wetenschap van STAK, mist het feitelijke grondslag, nu Van Welie, zoals het hof in rov. 4.7 heeft vastgesteld, niet de enige bestuurder van STAK was. Voor zover het onderdeel de klacht inhoudt dat het hof heeft miskend dat Van Welie de algemene vergadering niet meer behoefde te informeren over de aanwezigheid van een tegenstrijdig belang, omdat Van Welie als bestuurder van STAK beschikte over ―relevante informatie‖ en STAK als enig aandeelhouder geacht moet worden in de persoon van Van Welie over die informatie te beschikken, faalt het. De klacht ziet reeds eraan voorbij dat, ook al zou STAK als aandeelhouder op deze wijze van het tegenstrijdig belang op de hoogte zijn, Van Welie daarmee nog niet heeft voldaan aan de plicht alle daartoe gerechtigde deelnemers aan de aandeelhoudersvergadering terzake te informeren. De houders van door STAK uitgegeven certificaten van aandelen zijn immers op de voet van art. 2:227 lid 2 BW gerechtigd aan de aandeelhoudersvergadering deel te nemen en daarin het woord te voeren.

3.7. Bij deze stand van zaken behoeven de overige onderdelen geen behandeling.

Hetgeen daarin is aangevoerd kan na verwijzing aan de orde komen.

377

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te Arnhem van 10 november 2009;

verwijst het geding naar het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt M.E. Beheer c.s. in de kosten van het geding in cassatie (...; red.).

» Noot 1. Over art. 2:256 (146) BW, dat naar huidige verwachting per 1 juli 2012 zal vervallen, bevat dit arrest weinig nieuws. Nieuw is alleen dat de Hoge Raad beslist dat de verplichting van het bestuur om de ava tijdig te informeren over de aanwezigheid van een tegenstrijdig belang van een of meer bestuurders meebrengt dat alle vergadergerechtigden, zoals houders van bewilligde certificaten, daarvan op de hoogte moeten worden gebracht (r.o. 3.6.3). Voor het overige herhaalt de Hoge Raad letterlijk een aantal overwegingen uit Bruil (HR 29 juni 2007, «JOR» 2007/169, m.nt. Leijten en Bartman) over de concrete toets bij het beantwoorden van de vraag of sprake is van een tegenstrijdig belang (r.o. 3.5.2). Daarnaast bevestigt de Hoge Raad de regel uit Nieuwe Steen (HR 21 maart 2008, «JOR» 2008/124, m.nt. Nowak) dat indien de ava haar bevoegdheid om een bijzonder vertegenwoordiger bij tegenstrijdig belang niet uitoefent, de statutair aangewezen vertegenwoordiger bevoegd blijft, ook indien het bestuur de ava niet tijdig heeft geïnformeerd over het tegenstrijdige belang (r.o. 3.6.2). Doordat het hof de concrete toets niet (kenbaar) toepaste en de regel uit Nieuwe Steen over het hoofd zag, gaat zijn arrest in cassatie onderuit.

2. Het opvolgingsdrama ME Beheer begint met het overlijden, op 10 mei 2005, van de oprichter Eibrink. Eind 2004 was hij van enig aandeelhouder enig certificaathouder en enig bestuurder van het AK geworden. Zijn dochter en voormalig echtgenote erfden ieder de helft van de certificaten. De bestuursopvolging was minder duidelijk geregeld. Eibrink had zowel aan zijn dochter als aan Van Welie een volmacht verleend om Eibrink ook in zijn hoedanigheid van bestuurder van ME Beheer te vertegenwoordigen, maar die volmachten waren als gevolg van zijn overlijden geëindigd.

378

3. Van Welie liet zich op 30 mei 2005 met terugwerkende kracht tot 10 mei 2005 inschrijven als enig bestuurder van ME Beheer. Hij deed dit op basis van een kopie van de notulen van een aandeelhoudersvergadering van 24 december 2002, waarin besloten was dat Van Welie "als directeur zal fungeren" indien Eibrink komt te overlijden of wegens ziekte niet meer kan functioneren en er geen andere voorziening is getroffen. De certificaathouders (de erven Eibrink) lieten Van Welie al op 30 mei 2005 weten dat zij de echtheid van deze notulen in twijfel trokken. Zij confronteerden Van Welie tijdens een bespreking op 15 juli 2005 met een rapport van een schriftexpert, waarvan de conclusie luidde dat de handtekening onder de kopie notulen waarschijnlijk niet van Eibrink was.

De erven stelden zich op het standpunt dat Van Welie formeel geen bestuurder was. Op zijn beurt hield Van Welie de erven voor dat voor ME Beheer op zeer korte termijn een liquiditeitsprobleem zou ontstaan, volgens Van Welie onder meer omdat Eibrink vlak voor zijn overlijden grote sommen in rekening-courant had onttrokken aan ME Beheer. De erven reageerden met de mededeling dat zij een accountant zouden inschakelen om inzicht te krijgen in de omvang van een eventueel liquiditeitsprobleem.

4. Daarop heeft Van Welie niet gewacht. Op 9 augustus 2005 verkocht ME Beheer, vertegenwoordigd door Van Welie – vereenvoudigd weergegeven – alle direct en indirect door haar gehouden aandelen in een aantal buitenlandse dochters, waaronder IJsselinvest, aan Zwarthoff, zakenrelatie van Van Welie en indirect bestuurder van IJsselinvest. De certificaathouders werden daarvan niet van tevoren op de hoogte gesteld. Op 8 maart 2006 werd Van Welie door de ava als bestuurder van ME Beheer ontslagen. De ava werd gevormd door het bestuur van het AK, dat vanaf het overlijden van Eibrink aanvankelijk alleen uit Van Welie bestond, maar dat op 15 juli 2005 aangevuld was met een door de certificaathouders benoemd lid en op 9 november 2005 met een derde, onafhankelijke bestuurder. In zijn eindrapport van 28 augustus 2006 komt de door de erven ingeschakelde accountant tot de conclusie dat de verkoop van de buitenlandse dochters niet plaats had mogen vinden zonder de uitdrukkelijke toestemming van de certificaathouders (lees: de erven). Uit de gepubliceerde uitspraken in deze kwestie blijkt niet waarop de accountant dit rechtsoordeel baseerde.

5. Nadat over en weer conservatoire beslagen waren gelegd, dagvaardde ME Beheer Van Welie en Zwarthoff. Zij vorderde onder meer (i) een verklaring voor recht dat ME Beheer niet gebonden is aan de overeenkomsten van 9 augustus 2005, en (ii) een verklaring voor recht dat Van Welie c.s. onrechtmatig jegens ME Beheer hebben gehandeld. Aan vordering (i) legde ME Beheer niet ten grondslag dat Van Welie niet rechtsgeldig als bestuurder was benoemd. Wellicht moet uit Van Welie's ontslag (kennelijk niet: voor zover vereist) worden afgeleid dat deze stelling was prijsgegeven. In ieder geval zou deze stelling onverenigbaar zijn geweest met de – wel ingenomen – stelling dat Van Welie als bestuurder ten tijde van de verkoop een tegenstrijdig belang had met de vennootschap in de zin van art. 2:256 BW: dat voorschrift is niet van toepassing op tegenstrijdige belangen van anderen dan bestuurders, zoals feitelijk leidinggevenden. Het is evenmin geschreven voor gevallen waarin het geschil de vraag betreft of de betrokkene op het relevante moment wel bestuurder was (HR 2 mei 1952, NJ 1953, 400).

379

6. Het hof honoreerde stelling (i): Van Welie had een groot persoonlijk belang en daarmee een tegenstrijdig belang. De redenering waarlangs het hof tot dat oordeel komt wordt door de Hoge Raad integraal geciteerd en te licht bevonden. Van Welie had namelijk in de kern betoogd dat de verkoop van de aandelen IJsselinvest in verband met de liquiditeitsproblemen dringend geboden en dus in het belang van ME Beheer was. Het hof meende dat in het midden gelaten kon worden of Van Welie's persoonlijke belang bij de verkoop ook tegenstrijdig was met dat van ME Beheer.

7. Sinds het Bruil-arrest maakt de tegenstrijdigheid van belangen in concreto een onlosmakelijk onderdeel uit van de vraag of er een tegenstrijdig belang als bedoeld in art. 2:256 BW is. In r.o. 3.5.4 somt de Hoge Raad zeven argumenten van Van Welie op "die relevant kunnen zijn voor de beantwoording van de vraag of het door het hof aangenomen persoonlijk belang van Van Welie tegenstrijdig is met het belang van de vennootschap" en welke het hof dus in zijn oordeel had moeten betrekken. Deze overweging illustreert als geen andere de ommekeer die de Hoge Raad in het Bruil-arrest heeft gemaakt ten opzichte van het Mediasafe I-arrest (HR 22 maart 1996, NJ 1996, 568, r.o. 3.4). Daarin oordeelde de Hoge Raad nog dat het hof juist niet gehouden was in te gaan op een dertiental stellingen van Rabobank ten betoge dat de belangen van Mediasafe en haar bestuurder niet tegenstrijdig waren, maar parallel liepen.

8. De Hoge Raad herhaalt uit Bruil letterlijk r.o. 3.4 (vanaf de tweede volzin, de eerste gaat over het geval dat de bestuurder aan twee kanten van de transactie optreedt) en 3.7 (behalve de laatste volzin). Ik neem aan dat die laatste volzin niet is herhaald, omdat daarin van vernietiging van de rechtshandeling wordt gesproken en dat is in Nieuwe Steen gecorrigeerd: de Hoge Raad heeft daarin beslist dat bij onbevoegde vertegenwoordiging sprake is van een nietige rechtshandeling, niet van vernietigbaarheid.

9. Het hof had geconstateerd dat Van Welie niet tijdig de ava had geïnformeerd over zijn tegenstrijdige belang. Daardoor, aldus het hof, was Van Welie onbevoegd om ME Beheer te vertegenwoordigen, ook al is ingevolge de statuten van ME Beheer iedere bestuurder ook in geval van een relevant tegenstrijdig belang vertegenwoordigingsbevoegd. Dit oordeel was – zie hiervoor sub 1 – in strijd met Nieuwe Steen. Maar de praktijk leek er nog niet gerust op. In mijn noot onder Rb. Haarlem 7 juli 2010, «JOR» 2011/73 schreef ik: ―In gevallen waarin een bestuurder statutair ook bij tegenstrijdig belang vertegenwoordigingsbevoegd is, zie ik nog steeds aandeelhoudersbesluiten waarin die bestuurder als bijzonder vertegenwoordiger wordt aangewezen of waarin de ava verklaart af te zien van aanwijzing van een bijzonder vertegenwoordiger. Allebei onnodig dus, maar wellicht een aansporing voor de Hoge Raad om het een en ander nogmaals te bevestigen wanneer de kans zich voordoet, bijvoorbeeld bij het cassatieberoep tegen Hof Arnhem 22 november 2009, «JOR» 2010/122‖.

380

10. Dat is nu dus inderdaad gebeurd: De Hoge Raad overweegt – iets duidelijker dan in Nieuwe Steen en anders dan de A-G in zijn conclusie zonder expliciete verwijzing naar die uitspraak – dat indien de statuten van een vennootschap bepalen dat haar bestuurder ook in geval van tegenstrijdig belang bevoegd is de vennootschap te vertegenwoordigen, die bestuurder weliswaar gehouden zal zijn de algemene vergadering zo tijdig te informeren over de aanwezigheid van een tegenstrijdig belang dat deze in de gelegenheid is de haar in de tweede volzin van art. 2:256 toegekende bevoegdheid uit te oefenen, maar dat de bestuurder die nalaat de algemene vergadering aldus te informeren niet reeds daardoor wegens tegenstrijdig belang onbevoegd wordt de vennootschap te vertegenwoordigen.

11. Dit is duidelijk. De woorden ―niet reeds daardoor‖ doen de vraag rijzen waardoor een bestuurder die statutair ook vertegenwoordigingsbevoegd is bij tegenstrijdig belang, toch onbevoegd zou kunnen worden. Het antwoord staat in Nieuwe Steen en in de tweede volzin van art. 2:256 BW: alleen indien de ava tijdig, dat wil zeggen voordat de desbetreffende rechtshandeling is aangegaan, een ander als bijzonder vertegenwoordiger aanwijst (en er inderdaad een relevant tegenstrijdig belang is). In deze zin reeds Dorresteijn, Tegenstrijdig belang van bestuurders en commissarissen, diss. 1989, IVOreeks deel 8, p. 56. Sinds HR 9 oktober 2009, «JOR» 2009/286, m.nt. Leijten (Bovast) staat overigens vast dat onder omstandigheden een impliciete aanwijzing volstaat.

12. Van Welie betoogde subsidiair dat hij de ava niet meer behoefde te informeren, omdat hij bestuurder was van het AK en het AK als enig aandeelhouder van ME Beheer geacht moest worden in de persoon van Van Welie te beschikken over de informatie ten aanzien van het tegenstrijdig belang. Het verbaast niet dat dit betoog faalt. De informatieplicht is voor het eerst door de Hoge Raad geformuleerd in het Joral-arrest (HR 3 mei 2002, «JOR» 2002/111 m. nt. I) in het kader van de uit het enquêterecht bekende transparantievereisten: het gescheiden houden van de verschillende belangen en het zoveel mogelijk betrachten van zorgvuldigheid en openheid. Dat betekent bij een vennootschap met certificaathouders dat die openheid juist jegens de certificaathouders als economisch gerechtigden betracht moet worden; zij zijn het immers die bescherming behoeven tegen related party transactions waarbij tegenstrijdige belangen van bestuurders spelen. De iets formelere benadering van A-G en Hoge Raad – de ava omvat alle vergadergerechtigden – spreekt mij minder aan. Ik zou menen dat ook de houders van niet-bewilligde certificaten geïnformeerd moeten worden, ook al hebben zij geen vergaderrechten. Zij zijn (en zullen dat naar komend recht blijven) op dezelfde voet als houders van bewilligde certificaten enquêtegerechtigd.

13. Hoe nu verder na verwijzing? Omdat vast staat dat de ava niet tijdig een ander dan Van Welie heeft aangewezen als bijzonder vertegenwoordiger en zijn status als bestuurder op 9 augustus 2005 kennelijk niet meer betwist is, zit er voor ME Beheer geen muziek meer in het beroep op onbevoegde vertegenwoordiging wegens tegenstrijdig belang: Van Welie was bevoegd. De grondslag van onrechtmatige daad resteert. Het hof heeft nog niet beslist of de verkoop van de dochters al dan niet per

381

saldo onvoordelig voor ME Beheer was en zo ja, of Van Welie terzake een ernstig verwijt treft.

14. Interessant is dat ME Beheer op de grondslag van onrechtmatige daad tevens heeft gevorderd de teruglevering van de aandelen bij wijze van schadevergoeding in natura (art. 6:103 BW). Toewijzing daarvan zou hetzelfde gevolg hebben als niet-gebondenheid aan de verkoop: de terugkeer van de buitenlandse dochters in de ME moederschoot, zij het niet met terugwerkende kracht. Een dergelijke vordering kan dus beter in kort geding worden ingesteld, zoals in White Products met succes gebeurde (Hof Den Bosch 25 april 1990, NJ 1991, 136). In de zogenaamde vlammetjesoorlog is een dergelijke vordering in een bodemprocedure ingesteld door een minderheidsaandeelhouder, eveneens met succes (Rb. Rotterdam 20 juli 2000 en Hof Den Haag 25 juni 2002, ÂŤJORÂť 2009/247 met mijn noot). Ik heb het eerder betoogd: er zijn meer wegen die naar Rome leiden dan het bijna verdwenen art. 2:256 BW.

mr. A.F.J.A. Leijten,

382