Kei verzameld 2017 - MC Magazine

NIEUW

KEI verzameld werk

by magna charta

Magna Charta heeft een aantal artikelen die eerder zijn verschenen in 2017 verzameld. Niet meer en niet minder.

Jaar 4 Citaat: MagnaCM, 2017-77 Behoudens door de auteurswet gestelde uitzonderingen mag niets uit deze uitgave verveelvoudigd of openbaar gemaakt zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de uitgever.

2

KEI verzameld werk 2017

KEI VER ZAM ELD

KEI verzameld werk 2017

3

EEN

TWEE

DRIE

pagina

pagina

pagina

6 - 7

8 - 10

12 - 15

MARK

JEROEN

JAN WOUTER

TUNNISSEN

HEUVING

A LT

ADVOCAAT BIJ

ADVOCAAT IN AMSTERDAM

ADVOCAAT BIJ

NYSINGH ADVOCATEN

A LT K A M B O E R

EN NOTARISSEN

ADVOCATEN

BIJ DIGITAAL

KEI-BESTENDIGE

SNELLER PROCES

PROCEDEREN BLIJFT

ADVOCATEN

MAG NIET TEN

HET PROCESRECHT

KOSTE GAAN VAN

ONVERKORT VAN

WAARHEIDSVINDING

KRACHT

4

KEI verzameld werk 2017

VIER pagina 16 - 18

KARLIJN TEUBEN

ADVOCAAT BIJ PELS RIJCKEN & DROOGLEEVER FORTUIJN

KANTOORBETEKENING BLIJFT ONDER KEI MOGELIJK BIJ BUITENLANDSE VERWEERDERS

KEI verzameld werk 2017

5

EEN

MARK TUNNISSEN NYSINGH ADVOCATEN EN NOTARISSEN

Mark werkt als advocaat bij Nysingh advocaten-notarissen. Hij adviseert (semi-)overheden en ontwikkelaars op het gebied van het bestuursrecht en omgevingsrecht. Daarnaast verzorgt hij regelmatig (actualiteiten) cursussen op het gebied van het algemeen bestuurs(proces)recht, handhaving, het omgevingsrecht en de Wet openbaarheid van bestuur.

6

KEI verzameld werk 2017

EEN 0162

BIJ DIGITAAL PROCEDEREN BLIJFT HET PROCESRECHT ONVERKORT VAN KRACHT Hoewel het de bedoeling was om vanaf 1 april 2017 in de rechtbanken Gelderland en Midden-Nederland civiele zaken langs digitale weg af te handelen, is op 15 februari jl. bekend geworden dat het verplicht digitaal procederen opnieuw is uitgesteld, omdat de techniek nog niet op orde is. Het gevolg van dit uitstel is dat ook het verplicht digitaal procederen voor de rest van Nederland op een later moment wordt ingevoerd. Het landelijk verplicht digitaal procederen voor civiele zaken volgt namelijk vijf maanden na Gelderland en Midden-Nederland.

Mag het verplicht digitaal procederen dan nog even op zich laten wachten, in het bestuursrecht wordt op dit moment al de nodige ervaring opgedaan met het vrijwillig digitaal procederen. Maken partijen de keuze om vrijwillig digitaal te procederen, dan blijft het procesrecht onverkort van kracht, zo blijkt uit een uitspraak van de rechtbank Den Haag van 8 februari 2017, ECLI:NL:RBDHA:2017:1160.

De rechtbank overweegt samenvattend dat door de deugdelijk onderbouwde stelling van eiseres er sprake moet zijn geweest van technische mankementen in het digitale dossier doordat een herstelverzuimbrief van de rechtbank, waarbij de gelegenheid is geboden om de gronden van beroep in te dienen, niet zichtbaar is geweest in het digitale systeem van haar gemachtigde en dat de bijbehorende notificatie per e-mail nimmer is ontvangen, de rechtbank een technisch onderzoek heeft laten verrichten bij wijze van deskundigenbericht. Een veroordeling in de kosten van dit onderzoek is achterwege gebleven, omdat sprake is van een serieus en onderbouwd standpunt van eiseres en de rechtspraak thans groot belang heeft bij het vaststellen of de digitale procedure foutloos functioneert en dit mede ten grondslag heeft gelegen aan de beslissing om nader onderzoek te gelasten. Omdat uit dit onderzoek blijkt dat

elke stap in deze digitale procedure foutloos is verlopen, ligt de bewijslast bij eiseres als zij stelt dat desondanks in haar (toegang tot de) digitale werkomgeving van de rechtspraak sprake is van gebreken, zoals het niet zichtbaar zijn van stukken, aldus de rechtbank. Eiseres heeft haar stelling na kennisneming van de resultaten van het technisch onderzoek niet nader onderbouwd.

Eiseres had aangevoerd dat indien door de rechtbank tot termijnoverschrijding van de ingediende beroepsgronden wordt geconcludeerd, dit verschoonbaar moet worden geacht. De rechtbank verwerpt deze stelling. Het gegeven dat digitaal procederen thans nog niet verplicht is brengt naar het oordeel van rechtbank niet met zich dat wettelijke termijnen niet langer gelden. Als er door partijen wordt gekozen voor digitaal procederen, dan blijft het procesrecht onverkort van kracht. Gebrek aan ervaring met of kennis van digitaal procederen komt voor rekening van de gemachtigde.

Ook de stelling dat eiseres er niets aan kan doen dat op het kantoor van haar gemachtigde het digitale dossier niet goed is bestudeerd, de termijnen niet zijn bewaakt of de digitale randapparatuur of internetverbinding niet van voldoende kwaliteit zijn, komt voor rekening en risico van eiseres.

De rechtbank acht de termijnoverschrijding dan ook niet verschoonbaar en concludeert tot niet-ontvankelijkheid.

De uitspraak illustreert dat partijen (ook) bij digitaal procederen nauwlettend in de gaten moeten houden of er stukken aan het digitale procesdossier zijn toegevoegd en dat als er wordt gekozen voor digitaal procederen, het procesrecht onverkort van kracht blijft.

KEI verzameld werk 2017

7

TWEE

JEROEN HEUVING VAN DIEPEN VAN DER KROEF ADVOCATEN

Jeroen Heuving is advocaat in Amsterdam. Hij procedeert veelal voor en adviseert vastgoedbeheerders en –fondsen, projectontwikkelaars, aannemers en andere ondernemingen. Verder begeleidt hij ondernemingen in diverse andere branches bij het opstellen, uitleggen en afwikkelen van contracten en het voeren van allerhande aansprakelijkheids- en incassoprocedures.

Naast zijn werkzaamheden als advocaat heeft Jeroen Heuving ruime ervaring als docent. In het verleden heeft hij diverse vakken gedoceerd aan de Universiteit Leiden. Momenteel is hij universitair docent aan de Universiteit van Amsterdam (Nationaal en Internationaal Burgerlijk Procesrecht) en docent aan de Beroepsopleiding advocaten. Tot slot is hij redactielid van het Tijdschrift voor de Procespraktijk (TvPP).

8

KEI verzameld werk 2017

TWEE 0163

KEI-BESTENDIGE ADVOCATEN

Pas geleden viel mijn oog op een filmpje van pakweg twee minuten. In de Nieuwsbrief Rechtspraak stond een link met de pakkende titel ‘Filmpje toont voordelen digitale rechtspraak’.1 Het onderwerp laat zich raden. Het trapt af met iemand achter een bureau, omgeven door torenhoge stapels dossiers. Met een karretje worden enkele stapels vervolgens naar een grote wandkast vol dossiers gereden. Een advocaat, een rechter en de voorzitter van de Raad voor de rechtspraak (Rvdr) lichten de voordelen toe van digitaal procederen. De voorzitter van de Rvdr besluit: ‘moderne, snelle en begrijpelijke rechtspraak, dat is wat wij willen’. De boodschap is duidelijk: digitale rechtspraak is in het voordeel van alle partijen.

De website van de Orde van Advocaten (NOvA) bevat een dossier ‘Digitaal procederen KEI’.2 De algemene raad van de NOvA adviseert positief op het besluit van de Rvdr om te beginnen met de verplichte fase van KEI. De algemeen deken van de NOvA stelt dat er flinke vorderingen zijn gemaakt op het gebied van betrouwbaarheid en gebruiksvriendelijkheid:

1 Te vinden op: https://www.rechtspraak.nl/Organisatie-en-contact/Organisatie/Raadvoor-de-rechtspraak/Nieuws/Paginas/Start-verplicht-digitaal-procederen-in-asiel--enbewaringzaken.aspx.

2 Te vinden op: https://www.advocatenorde.nl/dossier/digitaal-procederen.

Dit artikel is eerder gepubliceerd in TvPP (Tijdschrift voor de Procespraktijk 2017) 2017-4, p. 125 en 126.

‘Op het gebied van gebruiksvriendelijkheid van het webportaal, afspraken die met de rechterlijke macht zijn gemaakt rond de verschoonbaarheid van een termijnoverschrijding bij storingen aan de stroomvoorziening, de internetverbinding of de advocatenpas, de uitwerking van de noodscenario’s en de mate van ondersteuning van advocaten door het Rechtspraak Servicecentrum, heeft de NOvA vertrouwen dat gestart kan worden met de uitrol van de eerste verplichte fase voor civiel en bestuur.’3 De NOvA stelt wel nog een aantal zorgpunten te hebben, zoals de onmogelijkheid om zonder in en uit te loggen zaken van meerdere advocaten te bekijken en de gebruiksonvriendelijke naamgeving in het digitale dossier.

Vanuit de NOvA is er dus wat kritiek vanuit een praktisch oogpunt, vanuit de gebruiksvriendelijkheid. De advocatuur heeft veel aandacht voor de praktische kant, zoals de vraag of het systeem wel gebruiksvriendelijk is en welk soort systeemkoppeling gebruikt zal worden.4 Wat mij betreft kan KEI niet los worden gezien van een bredere en al langer bestaande ontwikkeling. KEI gaat niet alleen over een verplichte digitalisering van civiele procedures.5 Het is (veel) meer dan dat. Het is een nieuwe stap in een proces waarin de rol van rechter en advocaat verandert. De rechter wordt actiever; dat is een ontwikkeling die al een tijd gaande is.

KEI haakt hier bij aan door de regiefunctie van de rechter nauwgezetter en uitgebreider te regelen. Het nieuwe artikel 19 lid 2 Rv. luidt: “De rechter neemt ambtshalve of op verlangen van een van de partijen alle beslissingen die nodig zijn voor een goed verloop van de zaak.”

3 Te vinden op: https://www.advocatenorde.nl/nieuws/positief-advies-nova-opvolgende-fase-kei.

4 Bijvoorbeeld C.J.M. Klaassen, Advocaat ‘let op uw saeck’, NJB 2017/617. Uiteraard zijn er ook andere geluiden te horen, zoals bijvoorbeeld H.J.W. Alt, Sneller proces mag niet ten koste gaan van waarheidsvinding, Adv.bl. 2017-6, p. 54.

5 Ik beperk mij in dit redactioneel tot civiele procedures, hoewel KEI natuurlijk meer omvattend is.

KEI verzameld werk 2017

9

TWEE Verder kan worden gewezen op de centrale plaats die de mondelinge behandeling onder het KEI-regime krijgt en de gedachte dat bewijslevering zoveel mogelijk daar moet plaatsvinden. Ik lees wel dat met de invoering van KEI geen verandering wordt beoogd van het systeem van artikel 24, 25 en 149 Rv. en dat het dus aan partijen blijft om de omvang van het geding te bepalen.6 De wetgever bevestigt dit ook.7 Ik vraag mij echter af of de invoering van KEI niet ook een opmaat vormt voor een meer op waarheidsvinding gerichte civiele procedure. Een minder lijdelijke rechter in de toekomst dus. De rechter lijkt onder KEI in ieder geval meer op waarheidsvinding toegeruste bevoegdheden te krijgen.8 Wat denk ik ook een rol speelt is dat vrijwel iedereen in het huidige internettijdperk in een handomdraai toegang heeft tot zeeën aan informatie, ook de rechter.9 Het begrip feiten van algemene bekendheid wordt opgerekt, maar de rechter heeft bijvoorbeeld ook meer dan in het verleden toegang tot informatie over procespartijen, over een situatie ter plaatse, etc. Daar past wellicht een meer actieve rechter bij.

In april dit jaar heeft het advies ‘Modernisering burgerlijk bewijsrecht’ van de expertgroep het licht gezien. De expertgroep stelt op een van de eerste pagina’s van haar advies: ‘het belang van een zoveel mogelijk volledige en correcte vaststelling van de feiten is ons inziens zo groot, dat wij waarheidsvinding als een fundamenteel beginsel van procesrecht aanmerken.’10 De expertgroep legt een verband tussen het instrumentarium dat de actieve rechter onder KEI ter beschikking heeft en ‘de wijze waarop de waarheidsvinding gestalte dient te krijgen, door onder meer het overleggen van stukken, het geven van bepaalde informatie of inlichtingen of het horen van getuigen (art. 30k lid 1, lid 2, lid 5, lid 6 en art. 30o Rv).’ In een recent nummer van dit tijdschrift zijn fraaie wijze al twee meningen over de veranderende rol van de rechter onder KEI weergegeven.11

6 Zie bijvoorbeeld R. Wieringa, KEI: belangrijke wijzigingen voor de civiele procedure op een rij, BER 2017/3 en H.J. van Harten en M. van der Veen, Een professionele ontmoeting tussen advocaten en rechters, TvPP 2017, nr. 2, p. 59.

7 Kamerstukken II 2014-2015, 34059, nr 3, p. 7.

8 Denk bijvoorbeeld aan artikel 30o Rv. (nieuw).

9 Zie ook mijn bedrage J.C. Heuving, Internet en de (minder) lijdelijke rechter, TvPP 2012, afl. 1.

10 Te vinden op: https://www.rijksoverheid.nl/documenten/rapporten/2017/04/11/adviesrapport-modernisering-burgerlijk-bewijsrecht.

11 Van Schaick, Een eerlijk proces onder KEI?, TvPP 2017, nr. 2, p. 41 e.v. en M.J.A.M. Ahsmann, Formele en materiële procesinleiding: over botsende rechtsbeginselen en de rol van de rechter voorafgaand aan en tijdens de mondelinge behandeling, TvPP 2017, nr. 2, p. 48 e.v.

10

KEI verzameld werk 2017

Van Schaick – zelf onder andere advocaat en raadsheerplaatsvervanger – heeft een meer traditionele opvatting over het keurslijf van de civiele rechtspleging. Ahsmann legt daarentegen meer de nadruk op een goede rechtsbedeling.

Ashmann signaleert tegelijkertijd dat de handhaving van ‘artikelen 24 en 149 Rv, waarin de contouren van het rechterlijk optreden zijn vastgelegd, [het zicht] vertroebelen op de taak van de rechter ter comparitie.’ Met andere woorden – en geparafraseerd – Ashmann constateert een spanningsveld tussen de opdracht van de wetgever aan de rechter om actiever op te treden en de handhaving van het lijdelijkheidsbeginsel.

Mijn punt is het volgende. Vanuit het perspectief van de advocaat verdient de hiervoor geschetste ontwikkeling meer aandacht. Als de voorstellen van de expertgroep ‘Modernisering burgerlijk bewijsrecht’ worden overgenomen, dan zullen partijen bijvoorbeeld nog voordat een gerechtelijke procedure begonnen is al verplicht zijn om mee te werken aan waarheidsvinding door het verstrekken van relevante informatie aan de ander. Waarheidsvinding zal dan ook een voorname(re) rol spelen. En onder KEI wordt de rechter actiever, meer een regisseur en zal de mondelinge behandeling centraal staan.

Dit vergt een andere proceshouding dan de ‘traditioneel bepaalde, terughoudende en afwachtende opstelling van procespartijen’.12 De houd-je-kruit-droog-tactiek van veel advocaten zal dan in ieder geval definitief tot het verleden moeten gaan behoren.13 Hier ligt een uitdaging voor KEIbestendige advocaten.

12 Zie p. 10 van het adviesrapport Modernisering burgerlijk bewijsrecht van de expertgroep.

13 In 2002 heeft de wetgever bij de herziening van het civiele procesrecht al een aantal maatregelen doorgevoerd die partijen meer zou moeten dwingen tot het verschaffen van alle juiste en volledige informatie, maar in de praktijk hebben procespartijen veelal nog steeds een afwachtende houding.

AVDR

THE

GAME

CHANGER

www.avdr.nl

KEI verzameld werk 2017

11

DRIE

J A N W O U T E R A LT A LT K A M B O E R A D V O C AT E N

Jan Wouter Alt (1964) is beëdigd als advocaat in 1989 werkzaam als advocaat.

Als civiele cassatieadvocaat behandelt hij sinds 1996 zaken op uiteenlopende rechtsgebieden, zoals arbeidszaken, huurzaken, zaken op het gebied van pensioenrecht, onrechtmatige daad, aanbestedingsrecht, bankrecht (w.o. aandelenlease-zaken en zaken betreffende de schending van de zorgplicht), vastgoedrecht, contractenrecht, faillissementsrecht, aansprakelijkheidsrecht, I-Erecht en het familierecht.

Op 15 september 2009 promoveerde hij aan de Universiteit Leiden (UL) op het procesrechtelijke proefschrift: ‘Ongelijkheidscompensatie bij stelplicht en bewijslast in het civiele arbeidsrecht en het ambtenarenrecht. Naar een eenvormig stelsel?’ Naar aanleiding van de invoering van de nieuwe Wet Werk en Zekerheid (WWZ) en de wet KEI is een nieuw procesrechtelijk boek verschenen in mei 2017 met de titel: Stelplicht en bewijslast in het nieuwe arbeidsrecht. Daarin wordt ook aandacht besteed aan KEI.

12

KEI verzameld werk 2017

DRIE 0164

SNELLER PROCES MAG NIET TEN KOSTE GAAN VAN WAARHEIDSVINDING Een Expertgroep adviseert het ministerie van Veiligheid en Justitie het huidige bewijsrecht aan te passen. Cassatieadvocaat Jan Wouter Alt plaatst kanttekeningen bij het advies.

Een rechter dient in dat kader zoveel mogelijk aan waarheidsvinding te doen.4 Dat laatste past goed bij de voornoemde versterkte regiefunctie van de rechter onder KEI. Wanneer dat tot tussenuitspraken en bewijsopdrachten leidt verdraagt dit zich minder met de efficiency en versnelling die ook worden beoogd.

Stelplicht en bewijslast onder KEI: vooralsnog verandert er weinig De artikelen 149-155 Rv blijven onder KEI ongewijzigd.

Nog steeds dient een partij die zich op een rechtsgevolg beroept voldoende te stellen en bij betwisting te bewijzen.

Ook onder KEI volgt er na één schriftelijke ronde in beginsel een mondelinge behandeling en ook onder KEI kan de rechter daar – indien de zaak dat vereist – van afwijken. Sterk gechargeerd zou men kunnen stellen dat KEI in beginsel slechts digitalisering behelst en dat een procedure in plaats van met een dagvaarding of een verzoekschrift met het uploaden van een procesinleiding aanvangt. Toch is dat te simpel gesteld, nu KEI ook een vereenvoudiging en versnelling beoogt.1 Daartoe worden termijnen aanzienlijk bekort.2 Ook heeft de rechter een versterkte regiefunctie gekregen (art. 19 lid 2 Rv nieuw).

De oplossing van de Expertgroep: feitengaring dient voorafgaand aan de procedure plaats te vinden.

De dagvaardingsprocedure kent sinds 2002 al de waarheidsen substantiëringsplicht van artt. 21 respectievelijk 111 lid 3 Rv. In weerwil daarvan vindt de feitengaring toch nog in hoofdzaak in de loop van de procedure plaats, al dan niet met toepassing van artikel 22 Rv. Dat moet volgens de Expertgroep veranderen en daarvoor is een cultuuromslag nodig. Daarom zou er een verplichting moeten komen de feitengaring voorafgaand aan de procedure te laten plaatsvinden. Aan het verzaken van die verplichting zouden dan in de procedure gevolgen moeten worden verbonden, in die zin dat partijen die in gebreke zijn gebleven gebruik te maken van mogelijkheden van bewijslevering die redelijkerwijs in de preprocessuele fase voor handen waren, tijdens de procedure in beginsel geen of slechts beperkt mogelijkheden krijgen voor nadere bewijsverrichtingen.5

Gesignaleerde problemen Verschillende auteurs hebben erop gewezen dat het huidige systeem van artikel 149 Rv in de praktijk ertoe heeft geleid dat veel zaken op de stelplicht worden afgedaan en achten dat vanuit het oogpunt van waarheidsvinding onwenselijk.3 Asser is zelfs van mening dat een afdoening op de stelplicht alleen moet worden toegepast als de rechter er echt geen touw aan kan vastknopen.

1 Kamerstukken II 2014/15. 34 059, nr 3, § 1.1.

2 Zie daarover kritisch: J.L.R.A. Huydecoper, Veranderingen in het procesrecht - Nieuw, verbeterd!, NJB 2014/1274.

3 Bijvoorbeeld: J.L.R.A. Huydecoper, ‘We hebben er wat mee te stellen’, Trema 2002, nr. 5, p. 209-214 geciteerd in M.J.A.M Ahsmann, De weg naar het civiele vonnis, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2011, p. 188. Ahsmann verwijst nog naar een conclusie van A-G Huydecoper vóór HR 24 februari 2006, LJN AU9729 en concludeert vervolgens, ook aan de hand van HR 20 oktober 2000, LJN AA7689, NJ 2001, 118. R.H. de Bock, Tussen waarheid en onzekerheid: over het vaststellen van feiten in de civiele procedure (diss. Tilburg), Deventer: Kluwer 2011, p. 98 t/m 100 en § 8.2.

Dit artikel is eerder gepubliceerd in het Advocatenblad 2017 afl. 6 p. 54-56.

Daartoe introduceert de Expertgroep de ‘in beginsel toets’, waarbij zij denkt aan uitzonderingen op verplichte feitengaring vooraf voor de situatie (i) dat een partij niet de beschikking heeft kunnen krijgen over de benodigde informatie; (ii) dat het debat tussen partijen een wending neemt die zij niet eerder hadden kunnen voorzien, bijvoorbeeld doordat de rechter anders tegen bepaalde aspecten van de zaak aankijkt dan partijen, of (iii) de rechter niet over het geschil kan beslissen zonder nadere aanvullende informatie, omdat anders op een onjuiste (of onvolledige) feitelijke of juridische grondslag zou worden beslist.6 4 W.D.H. Asser, ‘Stelplicht, een kraaienpoot op de weg van de waarheidsvinding’, TCR 2012-4 5 Advies Expertgroep, p. 24 punt 41.

6 Advies Expertgroep, p. 24 punt 42.

KEI verzameld werk 2017

13

DRIE De Expertgroep zoekt daarbij aansluiting bij de maatstaf om terug te komen op een eerdere bindende eindbeslissing7.

In feite wordt dan een variant op de twee-conclusieleer ingebouwd in eerste aanleg.8 Waarheidsplicht van 21 en 22 Rv gaat zich dan ook uitstrekken tot de preprocessuele fase De Expertgroep acht het voor de optimalisering van de informatiegaring en bewijslevering noodzakelijk dat partijen in de preprocessuele fase jegens elkaar de plicht hebben om mee te werken aan het verstrekken van alle informatie die redelijkerwijs voorzienbaar van belang is voor de oplossing of beslissing van hun geschil, behoudens zwaarwegende belangen om dit niet te doen. Indien de informatiegaring plaatsvindt vóór de procedure, is daar, afgezien van de wettelijke voorlopige bewijsverrichtingen, geen sprake van rechterlijke bemoeienis. Dit brengt mee dat partijen zelf de verantwoordelijkheid dragen dat alle relevante informatie bij hen beiden beschikbaar is. Van een partij wordt verwacht dat zij voorafgaand aan de procedure ontbrekende informatie bij haar wederpartij opvraagt.

Het hier geformuleerde uitgangspunt maakt duidelijk dat de wederpartij in beginsel de verplichting heeft om aan zo’n verzoek te voldoen. Daarnaast zijn daar uiteraard de thans ook al gebruikelijke acties als de procedure ex (thans) artikel 843a Rv9 een voorlopig getuigenverhoor, een voorlopig deskundigenbericht, bewijsbeslag en voorlopige plaatsopneming.

Bewijs door schriftelijke verklaringen De Expertgroep wijdt bijzondere aandacht aan de mogelijkheid van het leveren van bewijs door schriftelijke verklaringen van getuigen die niet tijdens een verhoor door de rechter tot stand zijn gekomen.10 Het gaat dan om verklaringen die buiten rechte door die getuigen zelf op schrift zijn gesteld of zijn afgelegd ten overstaan van een notaris of advocaat en door dezen op schrift zijn gesteld en vervolgens door de getuige zijn ondertekend. De bewijskracht daarvan is ex artikel 152 lid 2 Rv aan de rechter overgelaten. Het is volgens de Expertgroep van groot belang dat over de geschilpunten in een zaak zo veel en zo snel mogelijk alle relevante informatie boven tafel komt. Deze mogelijkheid van schriftelijk getuigenbewijs in de preprocessuele fase dient volgens de Expertgroep dan ook in de wet te worden geregeld.11 7 Vgl. HR 26 november 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN8521, NJ 2010/634.

8 Die twee-conclusieleer geldt thans alleen in appel: artikel 347 lid 1 Rv; zie uitgebreid Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling van Gent 4, 2010/106 ev.

9 Dit wordt artikel 162 lid 2 Rv. 10 Advies Expertgroep § 4.3.2.

11 In de paragraaf over getuigenbewijs (afdeling I.2.9, § 4 Rv)

14

KEI verzameld werk 2017

Ook voor schriftelijk bewijs geldt dan de hierboven genoemde ‘in beginsel toets’.12 De vraag of er in dit verband nog eisen moeten worden gesteld aan de wijze waarop de schriftelijke verklaringen tot stand zijn gekomen, bijvoorbeeld de eis dat de verklaring in aanwezigheid van (de raadslieden van) beide partijen moet zijn afgelegd al of niet ten overstaan van een ‘neutrale’ derde zoals een notaris, beantwoordt de Expertgroep gelet op de vrije bewijsleer (art. 152 Rv) ontkennend.

Enkele overdenkingen bij dit advies KEI biedt met de versterkte regiefunctie m.i. een uitgelezen kans om de rechterlijke waarheidsvinding te verbeteren.

Dit heeft bovendien als voordeel dat partijen zich ‘gehoord’ voelen, waarbij te verwachten is dat een toch nog onverhoopt negatieve uitspraak dan eerder zal worden geaccepteerd.

Het zou dan ook toe te juichen zijn, indien rechters een zaak onder KEI niet op de stelplicht afdoen, maar die regiefunctie benutten om tot de kern van het geschil te komen, al dan niet met toepassing van artikel 22 Rv. De thans door de Expertgroep voorgestelde maatregelen lijken aan die waarheidsvinding en regiefunctie afbreuk te doen, omdat de ‘in beginsel toets’ kan meebrengen dat partijen bewijs dat nodig is voor de uitspraak niet meer in die instantie in het geding mogen brengen.13 In plaats van dat de rechter er actief op toeziet dat het debat tot volle wasdom komt, moet die dat debat als het ware afkappen omdat een partij zich niet (tijdig) heeft gerealiseerd dat een bepaald bewijsstuk essentieel is voor de uitkomst van de procedure. De vraag kan dan zelfs worden gesteld wat er dan nog van die versterkte regiefunctie overblijft.

Ook vraag ik mij af hoeveel tijdwinst de voorgestelde maatregelen per saldo opleveren. Nu in de preprocessuele fase opgestelde schriftelijke verklaringen vrije bewijskracht hebben kan ik mij voorstellen dat advocaten zekerheidshalve een voorlopig getuigenverhoor ten overstaan van de rechter prefereren. Er is immers maar één mogelijkheid om bewijs te leveren. Als de rechter dat geleverde bewijs onvoldoende acht omdat hij (te) weinig waarde hecht aan de ten overstaan van de advocaat afgelegde verklaringen, dan gaat de zaak alsnog mis. Voorts zal niet altijd eenvoudig in te schatten zijn wat exact nodig zal zijn voor de stelplicht en bewijslast die dan goeddeels samenvallen.

12 Advies Expertgroep p. 82.

13 Ik neem aan dat de herkansingsfunctie van het appel maakt dat dit verzuim in hoger beroep nog kan worden hersteld.

DRIE Tot slot Kwaliteit en efficiency kunnen er ook in gelegen zijn dat een zaak in één instantie kan worden afgerond omdat de feiten goed zijn uitgezocht en partijen tijdens de procedure voldoende ruimte hebben gekregen om het debat tot wasdom te brengen. Een partij die in eerste aanleg in dat debat wordt beperkt zal eerder geneigd zijn in appel te gaan. Noch een noodgedwongen gebruik van een voorlopig getuigenverhoor, noch een uit bewijsuitsluiting geboren appel leidt dan tot versnelling of tot meer efficiency. Het leidt tot verplaatsing van het debat naar een andere fase van het proces ten overstaan van de rechter. Hoewel toe te juichen valt dat gestimuleerd wordt dat procespartijen hun huiswerk doen, vraag ik mij af of de voorgestelde maatregelen uiteindelijk het gewenste resultaat zullen opleveren. In elk geval mag het niet ten koste gaan de rechterlijke waarheidsvinding, waarvan ook de Expertgroep van mening is dat dit als een fundamenteel beginsel van procesrecht moet worden beschouwd.14

14 Advies Expertgroep p. 8 § 1.4 punt 8.

KEI verzameld werk 2017

15

VIER

KARLIJN TEUBEN PELS RIJCKEN & DROOGLEEVER FORTUIJN

Karlijn Teuben is een ervaren litigator met ruim 13 jaar ervaring als cassatieadvocaat. Zij heeft een brede cassatiepraktijk met een focus op aansprakelijkheid, verzekering en schadevergoeding. Daarnaast richt zij zich in cassatie vooral op het algemene vermogensrecht, arbeidsrecht, vervoersrecht, burgerlijk procesrecht, faillissementsrecht en internationaal (publiek en privaat) recht.

Karlijn procedeert daarnaast ook in zaken in feitelijke instanties. Dit zijn vooral complexe geschillen op het gebied van (overheids)aansprakelijkheid, schadevergoeding en internationaal recht.

Vanuit haar wetenschappelijke ervaring wordt Karlijn regelmatig gevraagd om te publiceren en te doceren, met name over burgerlijk procesrecht. Zij is daarnaast ĂŠĂŠn van de kernredacteuren van Cassatieblog.nl, het weblog over de civiele cassatierechtspraak.

16

KEI verzameld werk 2017

VIER 0165

KANTOORBETEKENING BLIJFT ONDER KEI MOGELIJK BIJ BUITENLANDSE VERWEERDERS HR 7 juli 2017 (HRC N.V. / Verweerster), ECLI:NL:HR:2017:1278

De rechtspraak van de Hoge Raad over de kantoorbetekening op de voet van art. 63 Rv (HR 13 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:310) behoudt haar betekenis na inwerkingtreding van KEI. Het oproepingsbericht kan daarom worden betekend aan het kantoor van de advocaat waar de verweerder in vorige instantie woonplaats heeft gekozen, in gevallen waarin de verweerder een bekende woonplaats of een bekend werkelijk verblijf heeft in een lidstaat waar de Betekeningsverordening II van toepassing is (art. 115 lid 1 nieuw Rv) dan wel in een staat die partij is bij het Haags Betekeningsverdrag (art. 115 lid 2 nieuw Rv).

Achtergrond: invoering KEI-wetgeving in cassatieprocedures Met ingang van 1 maart 2017 is voor vorderingszaken in cassatie de KEI-wetgeving in werking getreden (zie CB 2017-12). Dat betekent niet alleen dat in zaken die vanaf die datum bij de Hoge Raad aanhangig zijn gemaakt digitaal wordt geprocedeerd. Het betekent ook dat een deel van het – door KEI sterk gewijzigde – Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering voor vorderingszaken in cassatie al in werking is getreden (zie Stb. 2017, 17).

Eén van de belangrijke wijzigingen in het KEI-procesrecht betreft de manier waarop een zaak aanhangig wordt gemaakt. Onder het ‘oude’ procesrecht gebeurt dat door het uitbrengen van een dagvaarding, die vervolgens bij het gerecht wordt aangebracht. Onder het KEI-procesrecht wordt de zaak aanhangig gemaakt via een – digitaal in te dienen – ‘procesinleiding’ (art. 30a lid 1 nieuw Rv). De eiser ontvangt na indiening van de procesinleiding van de griffier een oproepingsbericht (art. 111 nieuw Rv). Het oproepingsbericht bevat een aantal aanzeggingen voor de verweerder, en daarnaast de inhoud van de procesinleiding. De eiser moet het oproepingsbericht vervolgens aan de verweerder ter kennis brengen, hetzij door dit te betekenen, hetzij door het oproepingsbericht op andere wijze te bezorgen (art. 112 nieuw Rv).

In de praktijk zal de eiser vermoedelijk veelal direct kiezen voor een betekening. Wordt namelijk het oproepingsbericht ‘op andere wijze’ (bijvoorbeeld per e-mail) aan de verweerder bezorgd en verschijnt de verweerder daarop niet, dan mag de rechter nog geen verstek verlenen. De eiser dient vervolgens (op straffe van niet-ontvankelijkheid) het oproepingsbericht alsnog binnen twee weken aan de verweerder te betekenen (art. 112 lid 2 nieuw Rv).

Is dit nieuwe systeem al tamelijk gecompliceerd, bij buitenlandse verweerders komt er nog een extra complicatie bij door de toepasselijkheid van internationale verordeningen en verdragen, die eigen regels stellen aan de oproeping van partijen die in een procedure. Dat zijn met name de EUBetekeningsverordening en het Haags Betekeningsverdrag.

Art. 115 nieuw Rv bevat voor deze situatie een speciale regeling. Daarin is met name een afwijkende regeling opgenomen voor de termijn die in de procesinleiding aan de verweerder moet worden gesteld om in de procedure te verschijnen (deze ‘verschijntermijn’ is te vergelijken met de termijn van oproeping die bij een dagvaarding ten minste moet worden aangehouden,). Bij een verweerder in een staat waar de Betekeningsverordening van toepassing is, is die termijn op zichzelf even lang als in ‘binnenlandse gevallen, maar gaat de termijn niet lopen vanaf de indiening van de procesinleiding, maar pas vanaf de betekening of kennisgeving van het oproepingsbericht aan de verweerder in het buitenland (art. 115 lid 1 nieuw Rv). Bij toepasselijkheid van het Haags Betekeningsverdrag moet een langere verschijntermijn in acht moet worden genomen dan bij ‘binnenlandse’ verweerders (art. 115 lid 2 nieuw Rv).

Eerdere rechtspraak Hoge Raad over kantoorbetekening bij buitenlandse verweerders De Hoge Raad heeft zich in het verleden herhaaldelijk uitgesproken over de wijze van betekening bij toepasselijkheid van de Betekeningsverordening en het Haags Betekeningsverdrag, en met name over de mogelijkheid van een betekening aan het kantoor van de advocaat die in vorige instantie voor de verweerder is opgetreden (naar Nederlands procesrecht geregeld in

KEI verzameld werk 2017

17

VIER art. 63 Rv). In een overzichtsarrest van 13 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:310 (op dit blog besproken in CB 201534) heeft hij zijn rechtspraak op dat punt op een rijtje gezet. Kort samengevat is de lijn van deze rechtspraak dat bij buitenlandse verweerders een exploot waarbij een rechtsmiddel wordt ingesteld op de voet van art. 63 Rv mag worden betekend; de weg die is voorgeschreven in de Betekeningsverordening respectievelijk het Haags Betekeningsverdrag hoeft dan niet te worden gevolgd.

Verder hoeven bij een kantoorbetekening niet de afwijkende dagvaardingstermijnen van art. 115 lid 1 en 2 Rv in acht te worden genomen, maar kan de normale dagvaardingstermijn van (ten minste) een week worden aangehouden. Wel moet de rechter in dat geval verstekverlening aanhouden als de verweerder op de eerstdienende dag niet verschijnt en er aanleiding bestaat om eraan te twijfelen of het exploot de verweerder wel heeft bereikt. De rechter kan hierover zo nodig inlichtingen inwinnen bij de advocaat aan wiens kantoor het rechtsmiddelexploot is gedaan.

Ook verder ziet de Hoge Raad geen reden om zijn eerdere rechtspraak te wijzigen: de overwegingen die aan die rechtspraak ten grondslag liggen – met name dat de kantoorbetekening strookt met de doelstelling van zowel de Betekeningsverordening als het Betekeningsverdrag om op eenvoudige en snelle wijze te bewerkstelligen dat de verweerder van het exploot kennis neemt – gelden ook onder KEI nog onverkort. Het oproepingsbericht met bijbehorende procesinleiding kunnen onder KEI dus op de voet van art.

63 Rv aan de advocaat van verweerder in vorige instantie worden betekend.

Geldt deze rechtspraak ook onder het KEI-procesrecht?

De vraag rijst nu of deze rechtspraak van de Hoge Raad zijn gelding behoudt na inwerkingtreding van het KEIprocesrecht. Een reden om daar eventueel anders over te denken zou kunnen zijn dat art. 115 nieuw Rv (anders dan het oude art. 115 Rv) de termijn om te verschijnen lijkt te koppelen aan de betekening in het buitenland overeenkomstig de Betekeningsverordening of het Betekeningsverdrag. Verder is in de KEI-wetgeving het oude art. 115 lid 3 Rv vervallen. In zijn eerdere rechtspraak over de mogelijkheid van een kantoorbetekening bij buitenlandse verweerders had de Hoge Raad, voor de vraag welke dagvaardingstermijn dan in aanmerking moet worden genomen, juist bij deze bepaling aansluiting gezocht.

De Hoge Raad constateert echter dat er in de parlementaire geschiedenis van de KEI-wetgeving geen enkele aanwijzing is dat de wetgever met de eerdere rechtspraak van de Hoge Raad heeft willen breken. Integendeel: in één van de kamerstukken is juist uitdrukkelijk gerefereerd aan de mogelijkheid van bezorging of betekening aan een gekozen woonplaats in Nederland (met name: het kantoor van de advocaat) bij buitenlandse verweerders (Kamerstukken II 2015-2016, 34 212, nr. 6, p. 9).

In de voorliggende zaak is de procesinleiding op 8 mei 2017 ingediend en is aan (de in België gevestigde) verweerder een termijn gesteld tot 19 juni 2017 om te verschijnen. Het oproepingsbericht en de procesinleiding zijn bij exploot van 22 mei 2017 betekend aan het kantoor van de advocaat van verweerder in vorige instantie. Er bestaat volgens de Hoge Raad geen aanleiding eraan te twijfelen dat het exploot verweerder heeft bereikt, zodat verstek kan worden verleend.

18

KEI verzameld werk 2017

Daarbij blijft ook de clausulering gelden die de Hoge Raad in zijn eerdere rechtspraak aan verstekverlening heeft verbonden: als er aanleiding is om eraan te twijfelen dat het stuk de buitenlandse geadresseerde heeft bereikt mag de rechter niet direct verstek verlenen. De rechter kan zo nodig inlichtingen inwinnen bij de advocaat op wiens kantoor de betekening heeft plaatsgevonden.

They think we do

BAD THINGS but we do them very well

w w w. a v d r. n l KEI verzameld werk 2017

19

WE B INA R ABONN

De nieuwe webinar abonnemen 20

KEI verzameld werk 2017

N E M E N T E N 2018

n t e n s t a a n k la ar - w w w. a v d r. n l KEI verzameld werk 2017

21

w w w.avdr.nl 22

KEI verzameld werk 2017

Het AVDR webinar abonnement 2018 - Volledig vrije keuze uit ruim 200 webinars.

- Per 1 uur ontvangt u 1 PO-punt.

- De colleges worden door ervaren sprekers verzorgd.

- Webinars kunnen gevolgd worden op een computer, iPad en andere tablets.

- Elektronische beschikbaarheid van uw certificaat, deze wordt automatisch aangemaakt en is uit te printen.

- Naast de live mogelijkheid kunt u een webinar ook “on demand” op elk moment van de dag volgen met behoud van de POpunten*.

- U kunt de uitzending zo vaak u maar wenst bekijken.

- Alle AvdR webinars worden opgenomen in onze professionele studio.

- Elk live webinar alsook het “on demand” college is voorzien van cursusmateriaal. Ook al volgt u een college niet, de documentatie blijft voor u digitaal beschikbaar.

Wilt u direct meer informatie of aanmelden? Klik hier

AANMELDEN

*De on-demand webinars, inclusief de PO-punten, blijven beschikbaar tot en met 31 december 2018. Zonder PO-punten blijven de webinars on demand langer beschikbaar.

KEI verzameld werk 2017

23

C THIS IS MAGNA CHARTA