AvdR

AVDR Webinar

Lunchwebinar Jurisprudentie Arbeidsrecht College I Spreker Mr. dr. P. Kruit, advocaat SørensenWeijers&Ko 4 september 2012 12:30-13:30 uur

Tel.: 030 - 2201070

AVDRWEBINARS.NL Webinar 0037

Paying respect to Kim Il-sung

Military parade in the Pyongyang

AvdR World Wide CHINA en NOORD KOREA 13 juni 2013 - 22 juni 2013 Actualiteiten Contractenrecht, Goederenrecht en Procesrecht Sprekers: Prof. mr. A.I.M. van Mierlo, advocaat NautaDutilh N.V., hoogleraar privaatrecht Erasmus Universiteit mr. drs. P.J.J. Vonk, senior raadsheer Hof Den Haag, rechter-plaatsvervanger Rechtbank Haarlem

Inhoudsopgave

Spreker Mr. dr. P. Kruit Jurisprudentie Zieke werknemer   

LJN: BX4261,Voorzieningenrechter Rechtbank Arnhem, 825495 VV Expl. 12-10102 LJN: BX4311,Sector kanton Rechtbank Utrecht, 820482 UV EXPL 12-222 MT(4253) LJN: BX2049, Rechtbank Utrecht, 816991 UV EXPL 12-195 JH 4064

p. 1 p. 6 p. 13

Ontslag op staande voet   

LJN: BX4728, Gerechtshof Arnhem, 200.107.217 p. 20 LJN: BX4000, Rechtbank Rotterdam, 372567 / HA ZA 11-401 en 387611 / HA ZA 11-1940 p. 25 LJN: BX4601, Gerechtshof Arnhem, 200.092.202 p. 56

Overgang van onderneming  

LJN: BX4506, Gerechtshof Leeuwarden, 200.097.400/01 LJN: BX4509, Gerechtshof Leeuwarden, 200.098.116/01

p. 61 p. 68

LJN: BX4261,Voorzieningenrechter Rechtbank Arnhem , 825495 VV Expl. 1210102 Uitspraak vonnis RECHTBANK ARNHEM burgerlijk recht, sector kanton Locatie Nijmegen zaakgegevens 825495 \ VV EXPL 12-10102 \ 420 uitspraak van 20 juli 2012 vonnis in kort geding in de zaak van [werkneemster] wonende te [woonplaats] eisende partij gemachtigde mr. N.P. Scholte toevoegingsnummer [nummer] tegen [werkgever] wonende te [woonplaats] gedaagde partij gemachtigde mr. E. Aartsen Partijen worden hierna [werkneemster] en [werkgever] genoemd.

1. De procedure Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding van 28 juni 2012 met producties; - het op 5 juli 2012 ingediende verweer, met producties, van [werkgever]; - de aantekeningen van de griffier van de mondelinge behandeling van 6 juli 2012.

2. De feiten 2.1. [werkneemster] is bij [werkgever] met ingang van 5 september 2011 in dienst getreden in de functie van cassière op basis van een dienstverband voor bepaalde tijd.

De arbeidstijd per week is bepaald op 40 uur.

2.2. [werkgever] heeft zich bij brief van 4 januari 2012, gericht aan [werkneemster], beklaagd over het feit dat zij zich vanaf november 2011 niet houdt aan de werktijden en zij op 3 januari 2012 niet op het werk is verschenen, zonder dit vooraf te melden.

Bij brief van 3 februari 2012 heeft [werkgever] [werkneemster] opnieuw gewaarschuwd en erop gewezen dat zij zich nog steeds niet houdt aan de afgesproken werktijden en zij vandaag verlof heeft opgenomen, terwijl het verzoek daartoe was afgewezen.

1

2.3. De bedrijfsarts heeft, naar aanleiding van een ziekmelding van [werkneemster] op 8 februari 2012, haar op 16 februari 2012 gezien op het spreekuur en toen het volgende geconcludeerd: “ Momenteel volledig arbeidsongeschikt voor eigen werk maar op korte termijn max 2 weken verbetering te verwachten met mogelijkheden tot werkhervatting”.

2.4. Op 8 maart 2012 heeft de bedrijfsarts een terugkoppeling aan [werkgever] gegeven van het vervolgconsult van [werkneemster] op 8 maart 2012. Hij heeft onder meer het volgende vermeld: “ advies Ondanks de beperkingen zijn er weer benutbare mogelijkheden om geleidelijk te starten met werkhervatting. Van belang is dan om eerst goed af te spreken wat uw medewerkster dan kan gaan doen en dat vast te leggen. Voorstel is om vervolgens te starten met werkzaamheden om de dag voor 4 uur in eigen tempo. Voorstel verder is om dan per week met 4 uur op te bouwen, gaat dat goed dan kan met grotere stappen verder worden opgebouwd.”.

2.5. [werkneemster] heeft met [werkgever] gesproken over aangepast werk en de bijbehorende werktijden. De afspraken zijn vastgelegd in een schriftelijk stuk van 12 maart 2012.

2.6. Op 15 en 20 maart 2012 heeft de bedrijfsarts aan [werkgever] de resultaten en conclusies teruggekoppeld van de telefonische vervolgconsulten met [werkneemster] op die data.

Ten aanzien van het spreekuur op 15 maart 2012 heeft de bedrijfsarts vermeld: “(…)

Mijn advies is om wel zoveel mogelijk vast te houden aan de afspraak om 3 maal 4 uur te werken waarbij van belang is om de werkzaamheden zoveel mogelijk af te wisselen.

Kassa werkzaamheden zijn bijvoorbeeld goed mogelijk maar als uw medewerkster aangeeft dat ze „te lang‟ heeft gezeten dan moet ze even kunnen gaan bewegen en wat anders doen (…)”.

2.7. Op 16 april 2012 heeft [werkneemster] gesproken met de heer [X] van de organisatie [Y] Van dat gesprek is een, niet door [werkneemster] ondertekend, gespreksverslag gemaakt.

2.8. [werkneemster] is door de bedrijfsarts opgeroepen om te verschijnen op de spreekuren van 18 april 2012, 21 juni 2012 en 5 juli 2012. Bij geen van deze spreekuren is zij verschenen en de bedrijfsarts heeft haar ook niet thuis bezocht.

2.9. [werkneemster] heeft de door de bedrijfsarts geadviseerde 3 keer 4 uur per week werken niet (volledig ) gerealiseerd. Sinds 4 april 2012 heeft zij in het geheel geen werkzaamheden meer verricht.

2.10. Vanaf april 2012 heeft [werkneemster] in het geheel geen loon meer ontvangen.

2.11. [werkneemster] heeft zich op 5 juli 2012 tot het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (hierna: Uwv) gewend ter verkrijging van een verklaring van een deskundige als bedoeld in artikel 629a Burgerlijk Wetboek (BW).

3. De vordering en het verweer 3.1. [werkneemster] vordert dat [werkgever] wordt veroordeeld bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: - tot betaling aan haar van bruto € 61,04, € 93,86, € 423,23 en € 1485,00 terzake van achterstallig salaris over maanden januari tot en met april 2012; - om aan haar tegen behoorlijk bewijs van kwijting onder overlegging van een

2

deugdelijke bruto/netto specificatie vanaf mei 2012 tot einde arbeidsovereenkomst te betalen het overeengekomen loon waaronder de overeengekomen vakantietoeslag - tot betaling aan haar van wettelijke rente en wettelijke verhoging over het hiervoor gevorderde, althans een door de kantonrechter in goede justitie te betalen bedrag en met veroordeling van [werkgever] in de kosten van het geding.

3.2. Zakelijk samengevat doet [werkneemster] haar vordering op het volgende steunen.

Zij heeft, als ze niet ziek was, steeds de contractueel overeengekomen uren gewerkt en heeft dan ook recht op volledige doorbetaling van haar loon over die uren.

In de perioden dat ze wel ziek was heeft ze, gelet op de van toepassing zijnde CAO voor het levensmiddelenbedrijf, in dit geval recht op doorbetaling van het bruto bedrag aan loon waarop zij bij normale functie-uitoefening aanspraak zou hebben gemaakt, aangevuld met een vakantietoeslag voor mei 2012 ter grootte van 8% van het door haar in het voorgaande jaar verdiende loon. [werkneemster] heeft de orders en instructies van [werkgever] stipt opgevolgd en zich aan haar re-integratieverplichtingen gehouden.

Als [werkneemster] het aantal uren zoals geadviseerd door de bedrijfsarts niet kon volmaken, werd deze uitval veroorzaakt doordat [werkgever] gemaakte afspraken voor haar re-integratie niet nakwam : volgens [werkneemster] moest ze van [werkgever] langdurig kassawerkzaamheden verrichten. Zij stelde [werkgever] en de bedrijfsarts hiervan op de hoogte, maar de volgende werkdag verliep op dezelfde wijze, waardoor ze uiteindelijk zelfs helemaal uitviel.

3.3. [werkgever] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

Zakelijk samengevat heeft hij het volgende naar voren gebracht.

In de eerste plaats is door [werkgever] betoogd dat [werkneemster] zich vanaf november 2011 niet altijd heeft gehouden aan de afgesproken arbeidstijd van 40 uur per week en wel 5 dagen van 8 uur. Zij verscheen soms te laat op het werk ( na 9.00 uur) en voorts werkte ze vanaf november 2011 op maandag, dinsdag, woensdag en vrijdag nooit tot 18.00 uur, zoals is overeengekomen, doch slechts tot 17.00 uur, omdat ze haar kinderen van school moest halen. In totaal gaat het in dit verband om 66 te weinig gewerkte uren vanaf november 2011 tot 8 februari 2012. In december 2012 heeft [werkgever] 20 uren daarvan verrekend, in februari 2012 6 en in maart 2012 40.

Voorts heeft [werkgever] naar voren gebracht dat de arbo-arts bij herhaling heeft vastgesteld dat [werkneemster] gedurende drie dagen (om en om) vier uur per dag moet kunnen werken. [werkgever] heeft in dat verband de uren welke [werkneemster] minder werkte dan 12 uur in mindering gebracht op haar salaris. Gesteld is in dit verband dat [werkgever] niet gehouden is loon uit te keren voor de tijd gedurende welke [werkneemster], hoewel zij daartoe in staat is, zonder deugdelijke grond geen passende arbeid verricht en/of zonder deugdelijke grond niet meewerkt aan het door de arbo-arts gegeven redelijke voorschrift om zo het herstel te bevorderen. Tevens is in dit verband nog gesteld dat bij de loonvordering had moeten worden gevoegd een verklaring van een deskundige benoemd door het Uwv, hetgeen niet is gebeurd. Tegen die achtergrond heeft [werkgever] in maart 2012 11 uren en in april 2012 22 uren ingehouden op het salaris van [werkneemster].

De salarisbetaling na 18 april 2012 heeft [werkgever] gestaakt omdat [werkneemster] ondanks een oproep daartoe in het geheel niet kwam opdagen op het consult van de bedrijfsarts op 16 april 2012. En ook voor wat betreft dit onderdeel van de vordering stelt [werkgever] zich op het standpunt dat deze moet worden afgewezen omdat een verklaring van een door het Uwv benoemde deskundige ontbreekt.

Wat de inhoudelijke kant van de zaak betreft heeft [werkgever] betoogd dat [werkneemster] in het kader van haar re-integratie in het geheel geen kassawerkzaamheden heeft hoeven te verrichten; die werkzaamheden werden verricht door hem en door mevrouw [Z]

3

4. De beoordeling 4.1. Het spoedeisend belang vloeit voort uit de aard van de vordering.

4.2. Voorop gesteld moet worden dat [werkgever] een concreet overzicht heeft gegeven van de te weinig – ten opzichte van de overeengekomen 40 uur per week – door [werkneemster] gewerkte uren over de periode van november 2011 tot 8 februari 2012. [werkneemster] heeft niet aannemelijk weten te maken dat die opgave onjuist is en zij steeds 40 uur per week heeft gewerkt.

Voor zover de vordering hierop berust moet deze worden afgewezen.

4.3. [werkgever] heeft voor wat betreft het overige gedeelte van de vordering betoogd dat [werkneemster] moet worden tegengeworpen dat zij daarbij geen verklaring heeft gevoegd van een door een door het Uwv benoemde deskundige. Dat verweer slaagt.

4.4. Weliswaar geldt artikel 629a BW blijkens de parlementaire geschiedenis niet voor de voorlopige voorzieningsprocedure, maar er is jurisprudentie dat die eis ook in kort geding kan worden toegepast indien de werknemer voldoende tijd heeft gehad om een verklaring van een deskundige te vragen.

In dit geval staat vast dat [werkneemster] de door de bedrijfsarts geadviseerde 3 keer 4 uren per week niet heeft weten te realiseren. Het lag op haar weg om, ook indien zij vindt dat [werkgever] daar debet aan is, een verklaring te verkrijgen van een door het Uwv te benoemen deskundige, die zich dan kan uitlaten over de vraag of het oordeel van de bedrijfsarts wordt onderschreven en of de werkgever iets te verwijten valt voor wat betreft de wijze waarop het werk wordt aangeboden.

Niet valt in te zien dat [werkneemster] die verklaring niet eerder had kunnen vragen.

Zij is daarop gewezen bij mail door [werkgever] op 10 april 2012 (produktie 7 bij de dagvaarding) en op 16 april door de heer [X] van [Y] (produktie 8 bij de dagvaarding).

Dat bij die laatste gelegenheid tevens is afgesproken het oordeel en de probleemanalyse van de bedrijfsarts af te wachten ontslaat [werkneemster] niet van haar eigen verantwoordelijkheid op dit punt. Overigens kan er niet aan voorbij worden gezien dat [werkneemster] er mede zelf debet aan is dat een nader oordeel van de bedrijfsarts achterwege bleef, nu zij een aantal keren op rij niet op het spreekuur van de bedrijfsarts is verschenen en zij daarvoor, naar voorlopig oordeel, in ieder geval blaam treft voor wat betreft het niet verschijnen op het spreekuur van de bedrijfsarts op 21 juni 2012 (zie reactie van de bedrijfsarts: produktie 11 bij het verweerschrift).

4.5. Gezien het vorenstaande wordt de vordering afgewezen.

Ten overvloede wil de kantonrechter niet onvermeld laten dat ook een inhoudelijke beoordeling op dit moment niet tot een andere uitkomst zou hebben geleid.

Daartoe wordt overwogen dat [werkneemster] voorshands niet aannemelijk heeft weten te maken dat ze langdurige kassawerkzaamheden heeft moeten doen zonder enige mogelijkheid tot afwisseling. Nog daargelaten dat [werkgever] gemotiveerd heeft weersproken dat [werkneemster] enige kassawerkzaamheden heeft verricht, moet worden vastgesteld dat [werkneemster] zelf ter zitting heeft verklaard dat ze regelmatig ook andere dan kassawerkzaamheden heeft verricht.

Dat laatste strookt weer met de op 12 maart 2012 gemaakte afspraken over aangepast werk.

4.6. [werkneemster] wordt in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten dragen.

5. De beslissing De kantonrechter

4

rechtdoende als voorzieningenrechter 5.1. wijst de vordering af; 5.2. veroordeelt [werkneemster] in de proceskosten, tot deze uitspraak aan de kant van [werkgever] begroot op â‚Ź 400 aan salaris voor de gemachtigde; 5.3. verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door de kantonrechter mr. J.J. Penning en in het openbaar uitgesproken op 20 juli 2012.

5

LJN: BX4311,Sector kanton Rechtbank Utrecht , 820482 UV EXPL 12-222 MT(4253) Uitspraak RECHTBANK UTRECHT sector handel en kanton kantonrechter locatie Utrecht zaaknummer: 820482 UV EXPL 12-222 MT(4253) kort geding vonnis d.d. 1 augustus 2012 inzake [eiser], wonende te [woonplaats], verder ook te noemen [eiser], eisende partij, gemachtigde: mr. A.D.E. Prochowski, tegen: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde], gevestigd te [vestigingsplaats], verder ook te noemen [gedaagde], gedaagde partij, procederende bij: R.J.V. van der Vijgh.

1. Het verloop van de procedure [eiser] heeft [gedaagde] in kort geding doen dagvaarden.

De zitting heeft plaatsgevonden op 16 juli 2012. Daarvan is aantekening gehouden.

Hierna is uitspraak bepaald.

2. De vaststaande feiten 2.1. [eiser] is op 1 oktober 2011 in dienst getreden van [gedaagde] voor de duur van één jaar, in de functie van sales manager. Zijn laatstgenoten salaris bedraagt € 3.200,00 bruto per maand te vermeerderen met 8 % vakantietoeslag.

2.2. Op 1 februari 2012 heeft [eiser] zich ziek gemeld vanwege een ernstige griep.

2.3. Bij brief van 13 februari 2012 heeft [gedaagde] aan [eiser] geschreven: “Je hebt je vanaf 1 februari ziek gemeld. Nadien hebben wij, helaas en in tegenstelling tot mijn expliciete verzoek en opdracht, beperkt contact gehad omtrent je herstel.

Direct na je ziekmelding heb ik je aangegeven iedere dag telefonisch contact met mij te onderhouden omtrent je voortgang en herstel. (…)”.

6

2.4. [gedaagde] heeft haar arbodienst ingeschakeld en op 15 februari 2012 heeft een medewerker van die arbodienst [eiser] thuis bezocht.

2.5. Bij brief van 27 februari 2012 heeft [gedaagde] aan [eiser] het volgende meegedeeld: “(…) Ondanks herhaalde aanmaningen onderhoud je geen (regelmatig) telefonisch contact met ondergetekende. (…)

Ik wijs je er op dat [gedaagde] het recht heeft om (een deel van) de loondoorbetaling op te schorten of in te houden als je je niet houdt aan onze gemaakte afspraken.

Als je communicatie naar ondergetekende, conform deze gezamenlijke afspraak op 15 februari 2012, in de week van 27 februari 2012 niet op de afgesproken wijze plaatsvindt, zal vanaf 5 maart 2012 je loondoorbetaling (gedeeltelijk) worden opgeschort.

Conform artikel 8.4 van de algemene arbeidsvoorwaarden maakt [gedaagde] gebruik van recht om van jou te vragen om per 2 maart je leaseauto te retourneren. (…)”.

2.6. Bij brief van 28 februari 2012 heeft [eiser] hierop gereageerd als volgt: “(…) In de periode van 1 februari 2012 tot nu toe ben ik helaas arbeidsongeschikt vanwege een zware griep. Dit is in beginsel door de arbo-arts bevestigd in een eerste onderzoek op woensdag 15 februari 2012. Inmiddels wacht ik af op het oordeel uit een tweede onderzoek van Arbonet. U sommeert mij om een dagelijkse update te geven van mijn conditie, waar ik graag gehoor aan geef en zal geven vanaf nu. Reden om het loon op te schorten conform 7:629 lid 6 BW, zie ik daarom niet, gezien het feit dat ik me tot nu toe en ook in de toekomst aan de controlevoorschriften zal houden.

Uit hoofde van de bepaling uit artikel 7:629 lid 1 BW, bent u mij loon verschuldigd, gedurende de ziekteperiode. het inleveren van de leasewagen lijkt hier haaks op te staan, mede omdat ik ook privé in deze auto rijdt. De auto is daarmee een secundaire en mogelijk primaire arbeidsvoorwaarde en dient te worden beschouwd als looncomponent. Ik vraag u daarom vriendelijk om het verzoek tot inlevering van deze leasewagen in te trekken, of met een redelijke financiële compensatie te komen vanaf vrijdag 2-3-2012, en verwacht uiterlijk vrijdag 2-3-2012 van u een reactie op dit schrijven. (…)”.

2.7. In de brief van 1 maart 2012 heeft [gedaagde] [eiser] uitgenodigd voor een gesprek op het kantoor van [gedaagde] in [vestigingsplaats] op 2 maart 2012 om 14.00 uur. Doel van dat gesprek volgens [gedaagde] was het bespreken van de re-integratie en vaststellen wat beide partijen er aan kunnen doen om die te bespoedigen.

2.8. Op 2 maart 2012 hebben twee medewerkers van [gedaagde], [A] (verder: [A]), general manager, en [B] (verder: [B]), [eiser] thuis bezocht. Daarbij hebben [A] en [B] de lease-auto van [eiser] meegenomen.

2.9. Op verzoek van [gedaagde] heeft een arbo-arts van Arbo-net [eiser] op 2 maart 2012 bezocht in het kader van een second opinion.

2.10. Op 2 maart 2012 heeft de bedrijfsarts als gevolgd gerapporteerd: “(…) Wij komen op dit moment niet verder dan dat zijn klachten nog te maken hebben met de acute aandoening, waarmee hij zich ziek meldde. (…)

Prognose:

7

Ik verwacht (met name door beperkte energie), deze week nog geen werkhervatting.

Mogelijk lukt dit volgende week wel.

Advies: Houd hierover dus frequent contact. (…)”.

2.11. In de brief van 7 maart 2012 heeft [gedaagde] aangekondigd dat (een deel van) het loon van [eiser] zal worden opgeschort nu [eiser] geen contact met [A] heeft gezocht op 1 maart 2012 en de navolgende dagen. Ook deelt [A] in die brief mede dat drie keer het eigen risico wegens schade aan de bedrijfsauto zal worden ingehouden. Bij die brief is gevoegd een verslag van het bezoek van [A] en [B] aan [eiser] thuis op 2 maart 2012. Daarin is opgenomen dat zij twijfels hebben bij de ziekte van [eiser].

2.12. Op 8 maart 2012 is [eiser] bij de bedrijfsarts geweest. In het verslag naar aanleiding van dit bezoek is het volgende opgenomen: “(…)

Stand van zaken De beperkingen (niet werkgerelateerd) waardoor de arbeidsongeschiktheid is ontstaan zijn op dit moment niet meer aanwezig. Op dit moment heeft betrokkenen klachten die gerelateerd zijn aan de werksituatie/arbeidsverhouding.

Advies * Betrokkene en zijn werkgever worden geadviseerd spoedig met elkaar in gesprek te gaan over de onstaande situatie. (…) *De arbeidsongeschiktheid kan per heden worden afgesloten.”.

2.13. Op 9 maart 2012 heeft [eiser] een e-mailbericht aan [A] gestuurd met daarin de volgende tekst: “(…)

Aangezien ik uit je reactie begrijp dat er enige verwarring is ontstaan omtrent de afspraak gisteren bij ArboNed 365 zal ik een heldere toelichting geven.

We hebben gisteren geconstateerd dat de griep gerelateerde klachten door de ontstane werksituatie/arbeidsverhouding zijn overgegaan in lichamelijke mentale klachten. (…)

De ziekmelding blijft van kracht, vandaag heb ik een afspraak bij de huisarts gezien mijn huidige klachten.

Ter bevordering van mijn herstel zou ik het zeer op prijs stellen (gezien de hoge bij mij aanwezige spanningen) mij enige ruimte te gunnen om deze situatie onder controle te krijgen. (…)”.

2.14. In het e-mailbericht van 10 maart 2012 aan [A] heeft [eiser] zijn ziekmelding herhaald en nogmaals toegelicht.

2.15. Bij brief van 13 maart heeft [gedaagde] als volgt gereageerd: “[gedaagde] (hierna: [gedaagde] of werkgever) herhaalt haar standpunt dat u volgens de Arbo arts niet ziek bent. U ervaart klachten die arbeidsgerelateerd zijn. Dit is voor de wet geen reden voor verzuim. (…)

De loonopschorting zullen wij daarom beëindigen en overgaan tot loonstopzetting vanaf heden, (…)”.

2.16. Het UWV heeft in een brief van 12 april 2012 aan [eiser] het volgende deskundigenoordeel gegeven: “U vindt dat u uw eigen werk op 9 maart 2012 niet kon doen. Uw werkgever vindt echter dat u uw eigen werk wel kon doen. Ons oordeel is dat u uw eigen werk op 9 maart 2012 inderdaad niet kon doen. In de bijgevoegde rapportage van onze arts leest

8

u meer over onze motivering en over uw mogelijkheden en beperkingen. (…)

Wij hebben een kopie van deze brief naar uw werkgever en uw arbodienst of bedrijfsarts gestuurd. De medische rapportage wordt alleen naar u en uw bedrijfsarts gestuurd. (…)”.

2.17. [gedaagde] heeft vanaf 13 maart 2012 het loon en de vakantiebijslag niet betaald.

2.18. [eiser] heeft feitelijk sinds 1 februari 2012 geen werkzaamheden meer verricht voor [gedaagde].

3. Het geschil 3.1. [eiser] vordert veroordeling van [gedaagde] bij wege van voorlopige voorziening om: aan [eiser] te betalen tegen behoorlijk bewijs van kwijting: a. het loon van € 3.200,00 bruto per maand, vermeerderd met alle emolumenten, over de periode vanaf 9 maart 2012 tot de datum dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd en onder afgifte van een deugdelijke bruto/netto specificatie, dit laatste op straffe van een dwangsom van € 200,00 per (gedeelte van een) dag; b. het tekort aan vakantiegeld van € 710,71 bruto; c. voornoemde bedragen voor te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW; d. de totaalsom te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de data van respectievelijke opeisbaarheid van de betreffende bedragen. e. de buitengerechtelijke incassokosten conform Rapport Voorwerk-II; f. de kosten van de procedure.

3.2. Ter onderbouwing van de vordering stelt [eiser] dat hij volledig arbeidsongeschikt is en recht heeft op doorbetaling van het loon tijdens ziekte.

3.3. [gedaagde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Op de inhoud daarvan zal hierna - voor zover van belang - worden ingegaan.

4. De beoordeling 4.1. Vooropgesteld wordt dat voor toewijzing van een voorziening zoals door [eiser] wordt gevorderd, het in hoge mate waarschijnlijk moet zijn dat een gelijkluidende vordering in een te voeren bodemprocedure zal worden toegewezen.

Beoordeeld dient dus te worden of al dan niet aannemelijk is dat de bodemrechter tot het oordeel zal komen dat [eiser] recht heeft op loondoorbetaling omdat hij in verband met ongeschiktheid ten gevolge van ziekte verhinderd was tot het verrichten van de bedongen arbeid.

4.2. De spoedeisendheid van de zaak is gegeven met de aard van de vordering.

4.3. Ten aanzien van de door [eiser] gestelde arbeidsongeschiktheid overweegt de voorzieningenrechter als volgt. Vaststaat dat [eiser] zich op 1 februari 2012 heeft ziek gemeld als gevolg van een ernstige griep. Op 2 maart 2012 heeft de bedrijfsarts de arbeidsongeschiktheid wegens ziekte bevestigd. Op 8 maart 2012 heeft [eiser] de bedrijfsarts bezocht. De bedrijfsarts heeft vastgesteld dat de klachten waarmee [eiser] zich op 1 februari 2012 heeft ziek gemeld niet langer aanwezig waren. Daarnaast heeft

9

die bedrijfsarts geconcludeerd dat er klachten zijn ontstaan gerelateerd aan de werksituatie/de arbeidsverhouding. [eiser] heeft vervolgens aan het UWV een deskundigenoordeel gevraagd. Op 12 april 2012 heeft het UWV geoordeeld dat [eiser] per 9 maart 2012 volledig arbeidsongeschikt was. Op grond daarvan acht de voorzieningenrechter in ieder geval door [eiser] voldoende aannemelijk gemaakt dat hij per 9 maart 2012 niet in staat was de bedongen arbeid te verrichten.Voor zover [gedaagde] zich erop heeft beroepen dat [eiser] met ingang van 8 maart 2012 weer arbeidsgeschikt was, volgt de voorzieningenrechter die conclusie aldus niet. [gedaagde] heeft dat standpunt niet, althans onvoldoende gemotiveerd, onderbouwd.

4.4. [gedaagde] heeft verder aangevoerd dat [eiser] zich niet heeft gehouden aan de door haar opgelegde voorschriften bij ziekte. Zo heeft [eiser] niet regelmatig contact gehouden met [gedaagde]. Verder heeft [eiser] nadat hij op 8 maart 2012 door de bedrijfsarts arbeidsgeschikt was verklaard, niet gereageerd op de oproepen van [gedaagde] om te komen praten over de ontstane situatie. Aldus heeft [eiser] niet voldaan aan zijn re integratieverplichtingen en zijn (beperkte) informatieplicht.

4.5. De voorzieningenrechter zal beginnen met het beoordelen van het meest verstrekkende verweer dat sprake was een situatie waarin de betaling van het loon kon worden stopgezet. Op grond van artikel 7:629 lid 1 BW behoudt een werknemer het recht op loondoorbetaling gedurende de periode dat hij ziek is. Het derde lid van voornoemd artikel maakt hierop een aantal uitzonderingen. In dit geval begrijpt de voorzieningenrechter dat [gedaagde] zich beroept op de in dat lid onder sub d en/of e genoemde gronden. Hierin is bepaald dat de werknemer geen recht op doorbetaling van het loon heeft voor de tijd, gedurende welke hij zonder deugdelijke grond weigert mee te werken aan door de werkgever of door een door hem aangewezen deskundige gegeven redelijke voorschriften of getroffen maatregelen die erop gericht zijn om de werknemer in staat te stellen passende arbeid als bedoeld in artikel 7:658a lid 4 BW te verrichten dan wel voor de tijd, gedurende welke hij zonder deugdelijke grond weigert mee te werken aan het opstellen, evalueren en bijstellen van een plan van aanpak als bedoeld in artikel 7:658a lid 3 BW. 4.6. De voorzieningenrechter overweegt dat op [gedaagde] als werkgever de verplichting rust om die voorschriften of maatregelen te treffen die nodig zijn voor het verrichten van passende arbeid als bedoeld in artikel 7:658a lid 4 BW. De vraag welke arbeid passend is, is in eerste instantie ter beoordeling van de werkgever op basis van het advies van de bedrijfsarts en eventueel op basis van het deskundigenoordeel (second opinion) van het UWV. In het onderhavige geval is aangevoerd noch gebleken dat de werkgever over is gegaan tot het inwinnen van advies van de bedrijfsarts omtrent de vraag wat in het geval van [eiser] passende arbeid zou zijn. Alvorens het gesprek met [eiser] aan te gaan over (een aanvang nemen met) het verrichten van (andere) arbeid, mag van de werkgever verwacht worden dat hij zich heeft laten voorlichten omtrent de mogelijkheden en beperkingen van de werknemer door een deskundige. Van belang in dit kader is artikel 2 van de Regeling procesgang eerste en tweede ziektejaar (verder: de Regeling) in verbinding met artikel 14 Arbeidsomstandighedenwet. Hierin is bepaald dat de werkgever zich laat bijstaan door een of meer deskundige personen, bijvoorbeeld een bedrijfsarts, in het kader van de bijstand bij de begeleiding van werknemers die door ziekte niet in staat zijn hun arbeid te verrichten.

Daarnaast is het uitgangspunt in artikel 4 van de Regeling omtrent het op te stellen plan van aanpak ook dat daaraan voorafgaat een oordeel van de bedrijfsarts of de arbodienst. Tegen die achtergrond is naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter een beroep van de werkgever op de voornoemde onder sub d en e genoemde gronden voor een loonstop niet gerechtvaardigd.

4.7. Vervolgens dient beoordeeld te worden of zich de situatie voordoet waarin de minder verstrekkende maatregel van loonopschorting is toegestaan. Op grond van

10

artikel 7:629 lid 6 BW kan een werkgever de loonbetaling opschorten in het geval dat een werknemer zich niet houdt aan door de werkgever schriftelijk gegeven redelijke voorschriften omtrent het verstrekken van de inlichtingen die de werkgever behoeft om het recht op loon vast te stellen. Dit recht op loon hangt in hoofdzaak af van de vraag of de werknemer wel of niet arbeidsongeschikt is, en/of hij in staat is passend werk te verrichten. Deze beoordeling dient echter niet door de werkgever te geschieden, maar door de bedrijfsarts. Het door [gedaagde] aangevoerde vereiste dagelijks telefonisch contact met [gedaagde] zelf acht de voorzieningenrechter daarom geen redelijk voorschrift als bedoeld in voormeld artikel. Voor het overige heeft [gedaagde] zich beroepen op de standaardprocedure bij ziekte die onder meer in week 3 en 6 een bezoek aan de arbo-arts voorschrijft. Vaststaat dat [eiser] heeft meegewerkt aan een bezoek aan/van de bedrijfsarts op 15 februari 2012, 2 maart 2012 en 8 maart 2012.

Verder heeft [eiser] zich vervolgens opnieuw ziek gemeld en heeft hij op 9 maart 2012 en 10 maart 2012 per e-mail [gedaagde] nadere toelichting gegeven omtrent de stand van zaken. Door [gedaagde] is voor het overige onvoldoende gespecificeerd op grond van welk schriftelijk voorschrift [eiser] gehouden was verdere inlichtingen te verschaffen en welke inlichtingen het betrof. Voor zover [gedaagde] van mening was dat de ziekmelding van [eiser] op 9 maart 2012 niet terecht was, had het op de weg gelegen van [gedaagde] (wederom) de bedrijfsarts in te schakelen. Dit heeft zij ten onrechte nagelaten.

4.8. Op grond van het voorgaande ligt de loonvordering voor toewijzing gereed. [gedaagde] heeft in haar schriftelijke verweer aangevoerd dat zij de loonstop vanaf 13 maart 2012 heeft ingevoerd. Daarv贸贸r was echter sprake van een loonopschorting zoals blijkt uit haar brieven van 7 maart 2012 en 13 maart 2012. De voorzieningenrechter gaat er dan ook van uit dat vanaf de gevorderde datum van 9 maart 2012 het loon van [eiser] niet meer is betaald.

4.9. De gevorderde afgifte van een bruto/nettospecificatie zal worden toegewezen op straffe van een dwangsom, die zal worden gemaximeerd op de in het dictum opgenomen wijze.

4.10. Ten aanzien van de vordering tot betaling van het achterstallige vakantiegeld heeft [gedaagde] als verweer een beroep gedaan op verrekening met het eigen risico van een schade aan de leaseauto. Gelet op de gemotiveerde betwisting van [eiser] is dit beroep op verrekening echter niet eenvoudig vast te stellen, zodat het op de voet van artikel 6:136 BW wordt gepasseerd.

4.11. De gevorderde wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW wordt voorlopig (bij wege van matiging) gesteld op een percentage van 20 % van bovengenoemd bedrag, nu dit percentage de voorzieningenrechter op grond van de omstandigheden van het geval billijk voorkomt. De wettelijke verhoging wordt toegekend over de periode van verschuldigdheid van het loon tot de datum van het wijzen van het onderhavige vonnis.

4.12. [eiser] heeft een bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten gevorderd. Voor de verschuldigdheid van buitengerechtelijke incassokosten dient te worden gesteld en onderbouwd op grond waarvan deze verschuldigd zijn en voorts dat genoemde kosten daadwerkelijk zijn gemaakt.

Daarbij hanteert de voorzieningenrechter conform het rapport Voorwerk II het uitgangspunt dat het moet gaan om verrichtingen die meer omvatten dan een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. [eiser] heeft ten aanzien van voormelde criteria voldoende gesteld en onderbouwd om tot toewijzing van het gevorderde te kunnen overgaan. In overeenstemming met de staffel kantonrechters als bedoeld in het rapport Voorwerk II wijst de

11

voorzieningenrechter een bedrag van € 800,00 toe.

4.13. [gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser] worden begroot op: - dagvaarding € 101,64 - griffierecht € 207,00 - salaris gemachtigde € 400,00 (2 punten x tarief € 200,00) Totaal € 708,64 5. De beslissing De kantonrechter: geeft de volgende onmiddellijke voorziening: veroordeelt [gedaagde] om aan [eiser] tegen bewijs van kwijting te betalen: - het loon van € 3.200,00 bruto per maand, te vermeerderen met emolumenten, over de periode vanaf 9 maart 2012 tot 1 augustus 2012; - € 710,71 bruto ter zake van vakantiebijslag; - voornoemde bedragen te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW, met een maximum van 20 %; - de totaalsom te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de data van respectievelijke opeisbaarheid van de betreffende bedragen; - € 800,00 aan buitengerechtelijke incassokosten conform Rapport Voorwerk-II; - € 3.200,00 bruto per maand over de periode vanaf 1 augustus 2012 tot de datum dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd, te vermeerderen met emolumenten; veroordeelt [gedaagde] om uiterlijk binnen twee weken na betekening van dit vonnis een specificatie te vertrekken van het loon over de maanden maart tot en met juli 2012, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 200,00 per (gedeelte van een) dag met een maximum van € 5.000,00 aan te verbeuren dwangsommen in totaal; veroordeelt [gedaagde] tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [eiser] tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 708,64 waarin begrepen € 400,00 aan salaris gemachtigde; verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het anders of meer gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. P. Krepel, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 1 augustus 2012.

12

LJN: BX2049, Rechtbank Utrecht , 816991 UV EXPL 12-195 JH 4064 Uitspraak RECHTBANK UTRECHT sector handel en kanton kantonrechter locatie Utrecht zaaknummer: 816991 UV EXPL 12-195 JH 4064 kort geding vonnis d.d. 18 juli 2012 inzake [eiseres], wonende te [woonplaats], verder ook te noemen [eiseres], eisende partij, gemachtigde: mr. A.D.J. van Ruyven, tegen: de besloten vennootschap Capgemini Nederland B.V., gevestigd te Utrecht, verder ook te noemen Capgemini, gedaagde partij, gemachtigde: mr. J. Tarmond.

1. Het verloop van de procedure [eiseres] heeft Capgemini in kort geding doen dagvaarden.

De zitting heeft plaatsgevonden op 2 juli 2012. Daarvan is aantekening gehouden.

Hierna is uitspraak bepaald.

2. De vaststaande feiten 2.1. [eiseres] is op 24 april 1998 bij Capgemini in dienst getreden en vervult thans de functie van Principal Consultant op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Haar laatstgenoten brutoloon bedraagt € 5.150,-- per maand, exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten.

2.2. In 2009 heeft [eiseres] een burn-out gehad. Op 18 januari 2012 heeft [eiseres] zich ziek gemeld met spanningsklachten.

2.3. Op 25 januari 2012 heeft [eiseres] een bezoek gebracht aan de bedrijfsarts. Naar aanleiding van dit spreekuurbezoek heeft de bedrijfsarts Capgemini als volgt geadviseerd: “ De reden voor de ziekmelding van 18-1 is gelegen in een ervaren klachtenbeeld zowel van mentale aard als fysieke aard. Deze klachten zijn een rechtstreeks gevolg van een verschil van mening tussen mw [eiseres] en haar leidinggevende. (…)

13

Het klachtenbeeld wordt niet veroorzaakt door een ziekte en derhalve is er geen sprake van arbeidsongeschiktheid op medische gronden. Mw is echter nu niet inzetbaar wegens het klachtenbeeld dat beperkingen geeft t.a.v. het concentratievermogen en het omgaan met conflictsituaties.

Conform de STECR richtlijn Arbeidsconflict, stel ik voor dat er een time-out wordt afgesproken. De time-out is bedoeld om het klachtenbeeld te verminderen en is ook bedoeld om met elkaar in gesprek te gaan om tot een oplossing te komen. Gelet op de verstoorde arbeidsverhouding lijkt mediation door een externe onafhankelijke partij een optie.

Mw ervaart best forse klachten en ik verzoek u dan ook om de gesprekken pas over 1 week in gang te zetten.”

2.4. Bij e-mail van 27 januari 2012 heeft mevrouw [A], HR directeur bij Capgemini, [eiseres] bericht dat ze hersteld is gemeld met ingang van 25 januari 2012 en dat contact is gezocht met Bureau 365 (voorheen Arboned) te Utrecht voor mediation.

2.5. Bij aangetekende brief van 31 januari 2012 heeft Capgemini [eiseres] het volgende meegedeeld: “ Op maandag 30 januari heb je je ziek gemeld. Op verschillende momenten, te weten op maandag middag 30 januari in de vroege middag en namiddagen heb ik een aantal keer geprobeerd telefonisch contact met je te krijgen via je huistelefoon en je mobiele telefoon en je mail. Ook heb ik je voicemail ingesproken met het verzoek om mij terug te bellen. Zelf heb je, voor zover mij bekend, geen initiatief genomen om mij te bereiken en sinds gisteren is er dus geen contact geweest. (…)

In het kader van de Wet Verbetering Poortwachter ben je verplicht mee te werken aan je re-integratie. Doe je dit niet, door bijvoorbeeld contact te mijden, dan ben ik genoodzaakt het loon op te schorten (…).

Ik verzoek je om uiterlijk aanstaande donderdag 2 februari, voor 17.00 uur mij bereikt te hebben, om mij op de hoogte te stellen van de stand van zaken. Doe je dit niet, dan kan ik helaas niet anders dan vanaf vrijdag 3 februari overte gaan tot loonopschorting.

Deze brief dien je te beschouwen als een formele waarschuwing daartoe.”

2.6. Bij brief van haar gemachtigde van 2 februari 2012 heeft [eiseres] Capgemini onder meer laten weten dat [eiseres] een deskundigenoordeel heeft aangevraagd bij het UWV. Tussen Capgemini en (de gemachtigde van) [eiseres] is vervolgens veelvuldig gecorrespondeerd, onder meer met betrekking tot het opstarten van mediation. Zo heeft de gemachtigde van [eiseres] bij brief van 10 februari 2012 aangegeven dat er nog geen afspraak gemaakt kan worden voor mediation.

2.7. Bij e-mail van 15 februari 2012 bericht Capgemini de gemachtigde van [eiseres] als volgt: “ (…) Nu een deskundigenoordeel van de UWV nog wel enige tijd op zich kan laten wachten en de bedrijfsarts die uw cliënte heeft beoordeeld thans in verband met vakantie afwezig is, stelt Capgemini voor om zo spoedig mogelijk een onafhankelijk extern expertiseonderzoek uit te laten voeren. Door middel van dit onderzoek kan op korte termijn duidelijkheid worden verkregen over de arbeids(on)geschiktheid van uw cliënte en de eventuele mogelijkheden en beperkingen van uw cliënte. De ervaring leert dat een dergelijk onderzoek vaak veel grondiger geschiedt dan het onderzoek dat op grond van een deskundigenoordeel plaatsvindt. (…)

14

Hangende dit onderzoek krijgt uw cliënte verder alle rust. Verder is Capgemini bereid om voorlopig af te zien van een (tijdelijke) opschorting/stopzetting van het loon van uw cliënte. Capgemini gaat er dan wel vanuit dat uw cliënte haar volledige medewerking zal verlenen aan het onderzoek, dat uitgevoerd zal worden door Ergatis. (…)”

2.8. Bij e-mail van 21 februari 2012 heeft de gemachtigde van [eiseres] Capgemini laten weten het niet zinnig te vinden om [eiseres] met twee onderzoeken tegelijk te belasten en het het meest praktisch te vinden het onderzoek van het UWV doorgang te laten vinden.

2.9. Capgemini heeft bij e-mail van 22 februari 2012 aangeven dat Capgemini het wenselijk acht om zo spoedig mogelijk een compleet beeld te hebben van de arbeids(on)geschiktheid van [eiseres], haar eventuele beperkingen en mogelijkheden voor re-integratie. Het oordeel van het UWV zal hier geen (volledig, actueel) antwoord op geven, zodat een tweede onderzoek in geval van arbeidsongeschiktheid hoe dan ook onvermijdelijk zal zijn, aldus Capgemini.

2.10. Op 5 maart 2012 heeft het UWV geoordeeld dat [eiseres] haar eigen werk op 25 januari 2012 niet kon doen. In het onderzoeksverslag van 28 februari 2012 heeft de verzekeringsarts overwogen dat er bij [eiseres] sprake is van “ontreddering, schaamte en wanhoop. Kortom verlies van controle.”

2.11. Op 15 maart 2012 heeft Capgemini een deskundigenoordeel aangevraagd over de re-integratie-inspanningen van [eiseres]. In de aanvraag heeft Capgemini onder meer aangegeven: “Nav de twee afwijkende adviezen, afkomstig van de eigen bedrijfsarts en het Deskundigen Oordeel van het UWV, is Capgemini van mening dat zij niet zomaar kan “kiezen”. Capgemini wil zorgvuldig met haar verplichtingen omgaan en heeft daarom gekozen een derde advies in te winnen dmv een externe expertise. (…) Capgemini is van mening dat de medewerker de werkgever niet in staat stelt de geclaimde arbeidsongeschiktheid te beoordelen, en daarbij onvoldoende meewerkt aan het vinden van een oplossing.

Om die reden wenst Capgemini een oordeel van UWV. (…)”

2.12. Op 24 april 2012 heeft het UWV geoordeeld dat de door [eiseres] uitgevoerde reintegratie-inspanningen niet voldoende zijn. De arbeidsdeskundige van het UWV heeft in zijn rapportage van 19 april 2012 geoordeeld dat de inspanningen die de werkgever van de werknemer vraagt redelijk zijn, omdat van een werknemer verwacht mag worden dat hij meewerkt aan een onderzoek dat dient voor het vergaren van informatie die als input kan dienen voor het Plan van Aanpak, en het bepalen van de te nemen stappen op het gebied van de re-integratie.

2.13. Bij e-mail van 2 mei 2012 heeft [A] de gemachtigde van [eiseres] bericht dat Capgemini gelet op de uitkomst van het deskundigenoordeel de loonbetaling aan [eiseres] met terugwerkende kracht en wel met ingang van 13 maart 2012 zal stopzetten. Bij e-mail van 14 mei 2012 heeft zij hieromtrent nog het volgende opgemerkt: “Nu het onderzoek door Ergatis onder meer dient om informatie te vergaren als input voor dit plan van aanpak en het bepalen van de te nemen stappen in het kader van de re-integratie, kan Capgemini in redelijkheid van uw cliente verlangen dat zij haar medewerking verleend aan het onderzoek door Ergatis. Zo bevestigt ook de arbeidsdeskundige in zijn rapportage. Nu uw cliente dit tot op heden nalaat, heeft uw cliënte geen aanspraak op loon ex artikel 7:629 lid 3 BW. (…)

Ergatis zal op korte termijn een nieuwe afspraak met uw cliënte maken voor een (telefonisch) intakegesprek.(…)”

15

2.14. Capgemini heeft het loon met ingang van 1 mei 2012 stopgezet. [eiseres] heeft hiertegen bezwaar gemaakt en Capgemini gesommeerd tot betaling van het loon over te gaan. [eiseres] heeft tevens bezwaar gemaakt tegen de wijze van totstandkoming van de rapportage van de arbeidsdeskundige van 19 april 2012. Het UWV is naar aanleiding van dit bezwaar een nader onderzoek gestart. De voorlopige bevindingen van dit onderzoek zijn op het moment van behandeling van deze zaak ter zitting nog niet bekend.

2.15. Bij brief van haar gemachtigde van 18 mei 2012 heeft [eiseres] zich beschikbaar gehouden voor een oproep van de bedrijfsarts. Bij e-mail van 30 mei 3012 heeft [A], namens Capgemini, aangegeven dat zij gebruik wenst te maken van de diensten van Ergatis en het niet nodig te achten een afspraak tussen [eiseres] en de bedrijfsarts te plannen. [A] heeft voorts aangegeven dat het [eiseres] vrij staat zelf een gesprek met de bedrijfsarts aan te vragen. Bij voornoemde e-mail heeft [A] een toestemmingsverklaring van Ergatis bijgevoegd met het verzoek aan [eiseres] dit formulier in te vullen en aan Ergatis te retourneren. Deze verklaring vermeldt onder meer dat “cliënt” toestemming geeft voor het uitwisselen van medische gegevens tussen Ergatis, de verwijzend/behandelend arts(en) en te raadplegen medisch specialist(en). [eiseres] heeft deze verklaring niet ondertekend.

2.16. De correspondentie tussen partijen is voortgezet. Op 21 juni 2012 heeft Capgemini aangegeven dat zij voor [eiseres] een afspraak met de bedrijfsarts heeft gepland op 27 juni 2012. Deze afspraak heeft wegens privéomstandigheden van [eiseres] geen doorgang kunnen vinden.

3. De vordering en het verweer 3.1. [eiseres] vordert veroordeling van Capgemini bij wege van voorlopige voorziening om aan [eiseres] onder overlegging van deugdelijke specificaties te betalen: a. het loon ad € 5.150,-- bruto per maand, vermeerderd met emolumenten, vanaf 1 mei 2012 tot de datum dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd; b. de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW over het onder a. genoemde loon; c. de wettelijke rente over de onder a. en b. genoemde bedragen vanaf de data van respectieve opeisbaarheid van de betreffende bedragen tot de voldoening; d. de buitengerechtelijke incassokosten primair tot een bedrag van € 5.000,-- en subsidiair tot een bedrag van € 940,-- exclusief BTW; e. de proceskosten en de nakosten.

3.2. Ter onderbouwing van haar vordering stelt [eiseres] dat Capgemini op onjuiste gronden is overgegaan tot stopzetting van het loon vanaf 1 mei 2012. [eiseres] betwist uitdrukkelijk dat zij tekort is geschoten in haar re-integratieverplichtingen. Volgens [eiseres] kon van haar niet worden verwacht dat zij naar de door Capgemini ingehuurde organisatie Ergatis zou gaan. Ten tijde van het verzoek hiertoe door Capgemini op 15 februari 2012 was [eiseres] nog in afwachting van het deskundigenoordeel, terwijl nadien de bedrijfsarts de aangewezen instantie voor de beoordeling van de arbeids(on)geschiktheid en re-integratie van [eiseres] was. Capgemini heeft slechts Ergatis willen inschakelen en [eiseres] hierbij voortdurend onder druk gezet, hetgeen haar herstel geen goed heeft gedaan.

3.3. Capgemini heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Capgemini stelt zich – kort gezegd – op het standpunt dat [eiseres] tot op heden volledig voorbij gaat aan haar re integratieverplichtingen op grond van de Wet Verbetering Poortwachter. De reintegratie van [eiseres] is een gezamenlijke verantwoordelijkheid van Capgemini en

16

[eiseres], waarbij Capgemini zich door deskundigen (zoals de bedrijfsarts en Ergatis) mag en moet laten adviseren. Capgemini stelt dat haar verzoek aan [eiseres] om mee te werken aan een expertiseonderzoek van Ergatis een redelijk voorschrift is in de zin van artikel 7:658a jo 7:660a BW, waar [eiseres] gehoor aan dient te geven. Nu [eiseres] weigert haar medewerking te verlenen aan dit onderzoek en zelfs niet bereid is tot een (telefonisch) intakegesprek, heeft Capgemini de loonbetaling op grond van artikel 7:629 lid 3 sub d en e BW stopgezet.

3.4. Op hetgeen partijen overigens hebben gesteld wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling 4.1. Vooropgesteld wordt dat voor toewijzing van een voorziening zoals door [eiseres] wordt gevorderd, het in hoge mate waarschijnlijk moet zijn dat een gelijkluidende vordering in een te voeren bodemprocedure zal worden toegewezen. Beoordeeld dient dus te worden of al dan niet aannemelijk is dat de bodemrechter tot het oordeel zal komen dat [eiseres] vanaf 1 mei 2012 aanspraak kan maken op betaling van loon.

4.2. Capgemini heeft de stopzetting van het loon gebaseerd op het bepaalde in artikel 7:629 lid 3 sub d en e BW, kort gezegd inhoudende het zonder deugdelijke grond weigeren mee te werken aan door de werkgever of door een door hem aangewezen deskundige gegeven redelijke voorschriften, althans aan het opstellen van een plan van aanpak.

Uit de aanvraag van het deskundigenoordeel door Capgemini van 15 maart 2012 en de e mail van 14 mei 2012 begrijpt de kantonrechter dat de reden voor stopzetting van het loon door Capgemini is gelegen in het feit dat [eiseres] weigert haar medewerking te verlenen aan het onderzoek door Ergatis. Kern van het geschil tussen partijen betreft derhalve de vraag of [eiseres] gehouden is mee te werken aan een onderzoek door Ergatis.

4.3. De kantonrechter leidt uit het door Capgemini bij e-mail van 30 mei 2012 gezonden toestemmingsformulier voor het uitwisselen van medische gegevens tussen Ergatis, de verwijzend/behandeld artsen en te raadplegen medisch specialisten, af dat het onderzoek door Ergatis (mede) betrekking zou hebben op de medische beoordeling van de arbeids(on)geschiktheid van [eiseres]. Zulks volgt ook uit de hiervoor onder 2.7 gedeeltelijk geciteerde e-mail van Capgemini van 15 februari 2012. Zoals Capgemini in haar pleitnota evenwel terecht heeft gesteld behoren de medische aspecten bij reintegratie tot het domein van de bedrijfs- en verzekeringsarts, die daarbij gebruik maken van professionele richtlijnen en standaarden. In het kader van dit kort geding is niet gesteld, noch is anderszins gebleken, dat Ergatis dient te worden aangemerkt als een deskundige als bedoeld in artikel 7:629 en 7:660a BW, te weten een gecertificeerde persoon of instelling dan wel een bedrijfsarts (artikel 14 en 14a Arbeidsomstandighedenwet, artikel 25 lid 5 WIA, artikel 2.2. Regeling procesgang eerste en tweede ziektejaar). Ter zitting heeft Capgemini desgevraagd bovendien meegedeeld dat Ergatis geen gecertificeerde instelling is. Capgemini stelt weliswaar dat het inschakelen van Ergatis uitvoerig besproken is met de bedrijfsarts en de bedrijfsarts het door Capgemini genomen besluit hiertoe steunt, maar Capgemini heeft haar stelling dienaangaande niet nader onderbouwd. Aldus stond het [eiseres] vrij geen gehoor te geven aan de uitnodiging tot het ondergaan van onderzoek door Ergatis.

4.4. Aan het vorenstaande doet naar het oordeel van de kantonrechter niet af dat het UWV op 24 april 2012 heeft geoordeeld dat de door [eiseres] uitgevoerde re-integratieinspanningen niet voldoende zijn. Capgemini heeft in de vraagstelling aan het UWV verzuimd aan te geven dat de aanleiding om Ergatis in te schakelen in feite was, dat zij het reeds door [eiseres] aangevraagde deskundigenoordeel niet wilde afwachten. Dit

17

heeft tot gevolg dat de arbeidsdeskundige er in zijn rapportage van 19 april 2012 ten onrechte van is uitgegaan dat Capgemini het deskundigenoordeel van het UWV betreffende de arbeidsongeschiktheid van [eiseres] heeft afgewacht alvorens [eiseres] te verplichten mee te werken aan een onderzoek door Ergatis. De arbeidsdeskundige vermeldt in zijn rapport bovendien dat het onderzoek van Ergatis ook gericht was op het verzamelen van informatie die als input kan dienen voor het Plan van aanpak, terwijl uit de correspondentie tussen partijen, noch uit het door Capgemini gestelde aannemelijk is geworden dat dit ook als zodanig aan [eiseres] kenbaar is gemaakt. Nu het UWV naar aanleiding van de door [eiseres] geuite bezwaren een nader onderzoek is gestart, waarvan de voorlopige bevindingen op het moment van behandeling ter zitting nog niet bekend waren, kent de kantonrechter aan het oordeel van het UWV van 24 april 2012 geen doorslaggevende betekenis toe.

4.5. De kantonrechter is met Capgemini van oordeel dat de werkgever en werknemer gezamenlijk en primair verantwoordelijk zijn voor de re-integratie. In het onderhavige geval acht de kantonrechter de handelwijze van Capgemini evenwel nodeloos voortvarend.

Op 25 januari 2012 heeft de bedrijfsarts Capgemini aangegeven dat [eiseres] forse klachten ervaart en heeft hij Capgemini geadviseerd de gesprekken pas over één week in gang te zetten. Desondanks heeft Capgemini vrijwel direct en veelvuldig getracht in contact te komen met [eiseres] en heeft zij bij brief van 31 januari 2012 zelfs al gedreigd met een loonsanctie. Zoals hiervoor reeds is overwogen heeft Capgemini bovendien het deskundigenoordeel van het UWV betreffende de arbeidsongeschiktheid van [eiseres] niet willen afwachten alvorens [eiseres] te verplichten mee te werken aan een onderzoek door Ergatis.

4.6. Op grond van al het voorgaande acht de kantonrechter aannemelijk dat de bodemrechter tot het oordeel zal komen dat Capgemini ten onrechte tot stopzetting van het loon is overgegaan. De vordering tot doorbetaling van het loon vanaf 1 mei 2012 is derhalve toewijsbaar tot de datum waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd of totdat de loonbetalingsverplichting op grond van 7:629a BW is geëindigd.

In de omstandigheden van het geval ziet de kantonrechter aanleiding de wettelijke verhoging te matigen tot 20%. De wettelijke verhoging wordt toegekend over de periode van verschuldigdheid van het loon tot de datum van het wijzen van het onderhavige vonnis. De kantonrechter ziet geen aanleiding de wettelijke verhoging toe te wijzen voor de toekomstige loontermijnen, nu er geen reden is aan te nemen dat Capgemini in de toekomst niet aan haar loonbetalingsverplichting zal voldoen.

De wettelijke rente is toewijsbaar over het achterstallig loon en de wettelijke verhoging vanaf de respectieve data van opeisbaarheid tot de voldoening.

4.7. [eiseres] heeft voorts een bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten gevorderd. De kantonrechter acht voldoende komen vast te staan dat [eiseres] kosten heeft gemaakt om haar vordering buitengerechtelijk te innen. Uit de stellingen van [eiseres] kan evenwel niet worden afgeleid dat zij duidelijk meer buitengerechtelijke kosten heeft gemaakt dan het in het Rapport Voorwerk II gehanteerde forfaitaire tarief, dat in zijn algemeenheid redelijk wordt geacht. De door [eiseres] gemaakte kosten moeten dan ook als onredelijk worden aangemerkt, voor zover zij het forfaitaire tarief overschrijden. De vordering zal derhalve worden toegewezen tot een bedrag van € 952,-- inclusief BTW. 4.8. Capgemini wordt, als de in het ongelijk gestelde partij, veroordeeld in de kosten van deze procedure aan de zijde van [eiseres]. Deze kosten worden begroot op: - dagvaarding € 90,64 - griffierecht € 207,00 - salaris gemachtigde € Totaal € 697,64

400,00 (2 punten x tarief € 200,00)

18

5. De beslissing De kantonrechter: geeft de volgende onmiddellijke voorziening: veroordeelt Capgemini om aan [eiseres] tegen bewijs van kwijting en onder afgifte van een deugdelijke specificatie te betalen: a. € 5.050,-- bruto per maand, vermeerderd met 8% vakantietoeslag (voor zover deze opeisbaar is) en overige emolumenten, vanaf 1 mei 2012 tot de datum waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd of totdat de loonbetalingsverplichting op grond van 7:629a BW is geëindigd; b. de wettelijke verhoging als bedoeld in art. 7:625 BW over de tot heden verschenen en onbetaald gelaten loontermijnen, en wel met een maximum van 20%; c. de wettelijke rente over het onder a. en b. genoemde achterstallig loon en de wettelijke verhoging vanaf de respectieve data van opeisbaarheid tot de voldoening; d. € 952,-- ter zake van buitengerechtelijke kosten; veroordeelt Capgemini tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [eiseres] tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 697,64; verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het anders of meer gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. P. Krepel, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 18 juli 2012.

19

LJN: BX4728, Gerechtshof Arnhem , 200.107.217 Uitspraak GERECHTSHOF ARNHEM Sector civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.107.217 (zaaknummer rechtbank 804838) arrest van de derde kamer van 7 augustus 2012 in de zaak van [appellant], wonende te [woonplaats], appellant, hierna: [appellant], advocaat: mr. H.M. Mauritz, tegen: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid CIC International B.V., gevestigd te Utrecht, ge誰ntimeerde, hierna: CIC International, advocaat: mr. A. Patist.

1. Het geding in eerste aanleg Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 25 april 2012 dat de kantonrechter (rechtbank Utrecht, sector handel en kanton, locatie Utrecht) in kort geding tussen [appellant] als eiser en CIC International als gedaagde heeft gewezen.

2. Het geding in hoger beroep 2.1 [appellant] heeft bij exploot van 21 mei 2012 CIC International aangezegd van dat vonnis van 25 april 2012 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van CIC International voor dit hof.

2.2 In genoemd exploot heeft [appellant] vier grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en heeft hij bewijs aangeboden. Hij heeft aangekondigd te zullen concluderen dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, zijn vorderingen in eerste aanleg zal toewijzen dan wel zal beslissen zoals het hof juist acht, met veroordeling van CIC International in de kosten van het geding in beide instanties.

2.3 [appellant] heeft schriftelijk voor eis geconcludeerd overeenkomstig het hiervoor vermelde exploot.

2.4 Bij memorie van antwoord heeft CIC International verweer gevoerd. Zij heeft

20

geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen en [appellant] zal veroordelen in de kosten van het hoger beroep.

2.5 Vervolgens zijn de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald.

3. De vaststaande feiten 3.1 Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.6 van het bestreden vonnis van 25 april 2012.

Daarnaast gaat het hof uit van het volgende.

3.2 Bij de in rechtsoverweging 2.5 van het bestreden vonnis genoemde brief van 29 februari 2012 heeft de advocaat van [appellant] het volgende bericht aan CIC International: “(…)

Tot mij wendde zich de heer P. [appellant], u wel bekend, met het verzoek om zijn belangen te behartigen in onderhavige kwestie. U heeft cliënt maandagmorgen 27 februari jl. zijn ontslag op staande voet aangezegd. In reactie daarop bericht ik u als volgt.

Kennelijk meent u dat er een dringende reden is voor een ontslag op staande voet. U heeft cliënt de aan dit ontslag ten grondslag liggende reden niet duidelijk medegedeeld.

Cliënt stelt echter dat er in het geheel geen reden is voor een ontslag op staande voet.

Hij stemt dan ook niet in met een ontslag (op staande voet). Cliënt roept hierbij de vernietigbaarheid in van het aangezegde ontslag. Voorts stelt hij zich uitdrukkelijk bereid en beschikbaar om arbeid te verrichten in dienst van uw bedrijf. (…)”

4. De motivering van de beslissing in hoger beroep 4.1 Deze procedure ziet op het treffen van voorlopige voorzieningen. Uitgangspunt is dat zulke voorzieningen alleen kunnen worden gegeven indien met een voldoende mate van waarschijnlijkheid kan worden vastgesteld dat de rechter in een bodemprocedure de desbetreffende vorderingen zal toewijzen. Voor nader onderzoek om tot vaststelling van een bepaalde rechtstoestand of feiten en/of omstandigheden te komen, is in een kort gedingprocedure in beginsel geen plaats. Dat dient te gebeuren in een eventuele bodemprocedure.

4.2 Zowel in eerste aanleg als in hoger beroep heeft [appellant] onbestreden gesteld dat hij geen inkomen heeft, zodat hij niet kan voorzien in zijn elementaire levensbehoeften. Dit impliceert dat [appellant] spoedeisend belang heeft bij de door hem gevorderde doorbetaling van zijn salaris. Dat [appellant] een spoedeisend belang heeft bij zijn vordering tot veroordeling van CIC International om hem toe te laten tot zijn werk, acht het hof onvoldoende aannemelijk geworden. [appellant] heeft immers bij de mondelinge behandeling op 20 april 2012 verklaard dat hij goed is (het hof begrijpt:) in zijn werk en werk heeft als freelance technicus.

4.3 Op grond van artikel 7:678 lid 1 BW worden als dringende redenen in de zin van artikel 7:677 BW lid 1 beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijs niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij de beoordeling of van zodanige dringende reden sprake is, moeten de omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen. Daarbij behoren in de eerste plaats in de beschouwing te worden betrokken de aard en de ernst van hetgeen de werkgever als dringende reden aanmerkt, en verder onder meer de aard

21

van de dienstbetrekking, de duur daarvan en de wijze waarop de werknemer de dienstbetrekking heeft vervuld, alsmede de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor hem zou hebben. Ook indien de gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van deze persoonlijke omstandigheden tegen de aard en de ernst van hetgeen de werkgever als dringende reden aanmerkt tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke beĂŤindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is. De toetsing of het ontslag al dan niet terecht is gegeven, kan in beginsel alleen plaatsvinden op basis van hetgeen feitelijk aan de werknemer is meegedeeld en niet op basis van later aangevoerde feiten of omstandigheden. Voorts dient het ontslag onverwijld te worden gegeven, onder gelijktijdige mededeling van de reden aan de werknemer.

4.4 Het hof zal de grieven gezamenlijk behandelen. Daarbij zal het hof ook de punten 7 tot en met 12 en 13 tot en met 19 van de dagvaarding in hoger beroep betrekken.

Zoals CIC International heeft aangevoerd, is daarbij weliswaar sprake van een herhaling van hetgeen [appellant] al in eerste aanleg heeft gesteld, maar dat neemt niet weg, dat daarmee naar het oordeel van het hof voor CIC International voldoende duidelijk is, welke bezwaren [appellant] - naast de in de door hem expliciet geformuleerde grieven aangevoerde bezwaren - tegen de uitspraak van de kantonrechter heeft.

4.5 Beoordeeld dient te worden, of de door CIC International aan het ontslag op staande voet ten grondslag gelegde redenen - het niet meewerken aan de visumprocedure en het in de week voorafgaand aan 27 februari 2012 twee maal te laat op het werk verschijnen - samen een dringende reden opleveren, en of het ontslag onverwijld is gegeven met gelijktijdige mededeling van de reden aan [appellant].

Daarbij dient in aanmerking te worden genomen, dat de bewijslast van de dringende reden, de onverwijldheid van het gegeven ontslag en de gelijktijdige mededeling van de reden op CIC International als werkgever liggen.

4.6 [appellant] heeft betoogd, dat het ontslag niet onverwijld is gegeven, omdat het pas op 27 februari 2012 heeft plaatsgevonden, terwijl reeds in het begin van de week van 20 februari 2012 duidelijk was, dat de in de in rechtsoverweging 2.3 van het bestreden vonnis geciteerde brief van 14 februari 2012 gestelde termijn, die op 17 februari 2012 afliep, was overschreden. Daartegen heeft CIC International bij haar memorie van antwoord aangevoerd, dat het ontslag wel degelijk onverwijld is gegeven, omdat haar directeur, die op 14 februari 2012 voor een vakantie naar het buitenland was vertrokken, pas weer op 27 februari 2012 aanwezig was.

4.7 Op deze stelling van CIC International heeft [appellant] nog niet kunnen reageren, zodat de afwezigheid van de directeur van CIC International, die, naar het hof begrijpt, de tot het geven van het ontslag bevoegde persoon was, in de week van 20 februari 2012 niet tussen de partijen vast staat, nog daargelaten of deze afwezigheid als een gerechtvaardigde belemmering aan de zijde van CIC International kan worden beschouwd om [appellant] te ontslaan.

Gelet op het voorgaande dient het hof er vooralsnog van uit te gaan dat het ontslag niet onverwijld is gegeven.

4.8 [appellant] heeft voorts zowel in eerste aanleg als in hoger beroep gemotiveerd betwist, dat hem ter gelegenheid van het ontslag op 27 februari 2012 (duidelijk) is meegedeeld wat de reden daarvoor was. Hij heeft daartoe verwezen naar de hiervoor in rechtsoverweging 4.2 geciteerde brief van zijn advocaat en heeft aangevoerd dat hij de in rechtsoverweging 2.4 van het bestreden vonnis vermelde brief van 27 februari 2012 van CIC International pas tegelijk met de brief van 2 maart 2012, die is geciteerd in rechtsoverweging 2.6 van het bestreden vonnis, heeft ontvangen. Dit laatste heeft CIC International niet bestreden.

22

4.9 Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, ligt het op de weg van CIC International te bewijzen, dat zij [appellant] op 27 februari 2012 (duidelijk) heeft meegedeeld, wat de reden voor zijn ontslag was. In deze kort geding procedure, die, zoals reeds in rechtsoverweging 4.1 is overwogen, zich niet leent voor nadere instructie, kan er dus niet van worden uitgegaan dat CIC International dat heeft gedaan.

4.10 Nu de grieven van [appellant], voor zover betrekking hebbende op het niet in acht nemen van de formele voorschriften bij het gegeven ontslag, slagen, behoeven de overige grieven, die zijn gericht tegen de door CIC aan het ontslag ten grondslag gelegde redenen geen nadere bespreking.

5. Slotsom 5.1 Het voorgaande brengt mee dat het bestreden vonnis moet worden vernietigd en dat de loonvordering van [appellant] alsnog zal worden toegewezen op de wijze als in het dictum is bepaald. Daarbij zal de wettelijke verhoging worden gematigd tot 15%.

Het meer of anders gevorderde zal worden afgewezen.

5.2 Als de overwegend in het ongelijk te stellen partij zal het hof CIC International in de kosten van beide instanties veroordelen.

De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [appellant] worden begroot op € 297,64 aan verschotten (€ 90,64 voor dagvaarding en € 207,- voor griffierecht) en op € 200,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief.

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [appellant] worden begroot op € 381,64 aan verschotten (€ 90,64 voor dagvaarding en € 291,- voor griffierecht) en op € 894,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief (1punt x tarief II).

6. De beslissing Het hof, recht doende in hoger beroep in kort geding: vernietigt het tussen de partijen gewezen vonnis van de kantonrechter (rechtbank Utrecht, sector handel en kanton, locatie Utrecht) van 25 april 2012 en doet opnieuw recht;

veroordeelt CIC International aan [appellant] zijn loon van € 3.300,- bruto per maand te betalen met ingang van 27 februari 2012 tot het moment waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding tot de dag der algehele voldoening en met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW van 15%; veroordeelt CIC International in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [appellant] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 200,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 297,64 voor verschotten en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 894,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 381,94 voor verschotten;

23

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. I.A. Katz-Soeterboek, P.L.R. Wefers Bettink en E.B. Knottnerus en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 7 augustus 2012.

24

LJN: BX4000, Rechtbank Rotterdam , 372567 / HA ZA 11-401 en 387611 / HA ZA 11-1940 Uitspraak vonnis RECHTBANK ROTTERDAM Sector civiel recht Vonnis van 8 augustus 2012 in de gevoegde zaken met zaaknummer / rolnummer: 372567 / HA ZA 11-401 van [eiser], wonende te Dordrecht, eiser, advocaat mr. F.C. van Uden, tegen de besloten vennootschap met beperkte [aansprakelijkheid] [gedaagde], gevestigd te Rotterdam, gedaagde, advocaat mr. S.A. Tan, en met zaaknummer / rolnummer 387611 / HA ZA 11-1940 van de besloten vennootschap met beperkte[aansprakelijkheid] [eiser], gevestigd te Rotterdam, eiseres in conventie, verweerster in voorwaardelijke reconventie, advocaat mr. S.A. Tan, tegen [gedaagde], wonende te Dordrecht, gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie, advocaat mr. F.C. van Uden.

De partijen zullen hierna [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] en [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] genoemd worden.

1. De procedure in de zaak 11-401

25

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding van 7 februari 2011 - de conclusie van antwoord - de conclusie van repliek, tevens wijziging van eis en verzoek ex art. 22 Rv. - de conclusie van dupliek - de rolbeschikking van 7 september 2011 - de akte van [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] tot uitlating en overlegging producties - de akte van [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] tot uitlating producties - de akte van [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] tot wijziging van eis - de brieven met de producties 46 en 47 van [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] - het proces-verbaal van de pleidooien op 5 maart 2012.

1.2. Ten slotte is de uitspraak van het vonnis bepaald op heden.

2. De procedure in de zaak 11-1940 2.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding van 26 september 2011 - het vonnis van 21 december 2011 in het voegingsincident - de conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in voorwaardelijke reconventie - het tussenvonnis van 28 maart 2012 ter bepaling van een comparitie van partijen - de conclusie van antwoord in de voorwaardelijke reconventie - het proces-verbaal van de comparitie van 28 juni 2012.

2.2. Ten slotte is de uitspraak van het vonnis bepaald op heden.

3. De feiten – in beide procedures in conventie en in voorwaardelijke reconventie Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voor zover van belang - het volgende vast: 3.1. [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] is een holding die zich met haar werkmaatschappijen richt op de internationale handel in hardhout en hardhoutproducten. Indirect enig aandeelhouder en president-commissaris is drs. [A] (hierna: [A]). Andere commissarissen [B] (hierna: [B]) en [C] (hierna: [C]).

3.2. [eiser zaak1 gedaagde zaak 2], geboren op [datum], is op 1 september 1990 in dienst getreden van een werkmaatschappij van [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] en is eerst zes jaar werkzaam geweest in het buitenland. Na terugkeer in Nederland is hij per 1 november 1996 benoemd tot statutair directeur van [gedaagde zaak 1 eiser zaak2].

3.3. Artikel 8.2. van de statuten van [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] luidt als volgt: “De arbeidsvoorwaarden van de directeuren worden vastgesteld door de raad van commissarissen.”

3.4. De arbeidsvoorwaarden per 1 november 1996 zijn vastgelegd in de arbeidsovereenkomst van 30 november 1996. Deze bevat onder meer: - een winstdelingsregeling, op basis waarvan [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] tot en met 2008 substantiële bonussen heeft uitgekeerd; - een pensioenregeling gebaseerd op een zogenaamde C-polis; - artikel 13 dat voor zover thans van belang als volgt luidt: “Deze arbeidsovereenkomst is aangegaan voor onbepaalde tijd en zal door ieder der partijen tegen het einde van enige kalendermaand kunnen worden opgezegd, met inachtneming van een opzegtermijn van drie maanden.(…)

26

3.5. De pensioentoezegging ingaande 1 november 1996 is uitgewerkt in de brief van 17 januari 1997 van [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] aan [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] (verder: de eerste pensioenovereenkomst). Deze is ondertekend door [A] Daarin staat onder meer dat de pensioendatum 1 januari 2026 is en dat de pensioenen (ouderdomsen nabestaandenpensioen) worden berekend op basis van de diensttijd en de pensioengrondslag: de diensttijd is gelijk aan de (…) tijd die in dienstverband bij [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] wordt doorgebracht. Over de kosten van de pensioenregeling is het volgende opgenomen: “De kosten van de pensioenverzekering zijn voor onze rekening met dien verstande dat onze maximale bijdrage hiervoor in goed overleg met u wordt vastgesteld. Eventuele meerdere kosten zullen van u worden gevraagd als jaarlijkse bijdrage. Deze bijdrage zullen wij verrekenen door middel van maandelijkse inhoudingen op uw salaris. (…).”

Onder het kopje ontslag wordt onder andere het volgende weergegeven: “Indien u voor de pensioendatum onze dienst verlaat, vervalt/vervallen van de onderhavige (hoofd)verzekering de daaraan verbonden eventuele aanvullende verzekering(en) en wordt de (hoofd)verzekering omgezet in een premievrije verzekering.

Wel blijven de te verzekeren tijdsevenredige aanspraken bestaan, als omschreven in de Regelen verzekeringsovereenkomsten Pensioen- en spaarfondsenwet.

Indien deze tijdsevenredige aanspraken meer bedragen dan de premievrije aanspraken op basis van alle tot het tijdstip van vertrek aan AXA Leven gedane betalingen, zal dit verschil door ons worden gefinancierd op door de wet en de verzekeraar te stellen voorwaarden. Daarbij blijven de in deze pensioenregeling gehanteerde uitgangspunten zoveel mogelijk gehandhaafd.”

De pensioentoezegging wordt gedekt door de pensioenverzekering bij AXA Levensverzekeringen N.V. als bedoeld in artikel 2, vierde lid onder C van de (toen geldende) Pensioen- en Spaarfondsenwet, die is vastgelegd in de polis van 10 januari 2003.

3.6. In de brief van 5 februari 2010 van mw. drs. [D] (hierna: [D]) namens de aandeelhouder staat dat het salaris per 1 januari 2010 met 5% wordt verhoogd en dat voor de opvolgende jaren de inflatiecorrectie (CPI-index) zal worden toegepast. Per 1 januari 2010 bedroeg het vaste salaris € 15.750,00 bruto per maand, te vermeerderen met vakantiebijslag en een dertiende maand. Ingaande 1 januari 2011 is het salaris verhoogd, volgens [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] met 1,93%, dus tot € 16.053,98 en volgens [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] met 1,6%; [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] heeft zich op de comparitie in de zaak met rolnummer 11-1940 bereid verklaard - onverplicht - eveneens uit te gaan van 1,93%.

3.7. Bij brieven van 20 juli 2004 en 23 februari 2005 heeft Adviesgroep CombiNed West-Friesland te Zwaag [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] geadviseerd over de aanpassing van zijn pensioenregeling.

3.8. Op 20 april 2007 hebben de partijen – met datum inwerkingtreding 1 juni 2004 – een pensioenovereenkomst gesloten (verder: de tweede pensioenovereenkomst).

Commissaris [C] ondertekent deze namens [gedaagde zaak 1 eiser zaak2]. Artikel 22 van de tweede pensioenovereenkomst luidt als volgt: “Deze pensioenovereenkomst treedt in werking op 1 juni 2004, en vervangt eventuele eerdere pensioenovereenkomsten.”

27

In artikel 4 onder het kopje “dienstjaren” is onder andere vermeld: “Bij de bepaling van het aantal dienstjaren wordt het aantal jaren in aanmerking genomen dat de deelnemer, vanaf de inwerkingtreding van deze pensioenovereenkomst bij de werkgever tot de pensioendatum in dienst van de werkgever kan doorbrengen.”

Ter uitvoering van de tweede pensioenovereenkomst heeft [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] een pensioenverzekering afgesloten bij AMEV Levensverzekering N.V. De voorwaarden van deze verzekering zijn laatstelijk vastgelegd in de door ASR Levensverzekering N.V. afgegeven levensverzekeringspolis van 26 januari 2011 met wijzigingsdatum 1 januari 2011.

3.9. Met haar brief van 9 december 2010 heeft [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] uitgenodigd voor een algemene vergadering van aandeelhouders op 23 december 2010 met als agendapunt onder meer het voorstel tot zijn ontslag. De toelichting bij de brief vermeldt de omzetcijfers en resultaten van de [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] groep van ondernemingen in de jaren 2007 tot en met 2009, alsmede opmerkingen over verwachtingen op korte termijn, over onmogelijkheid van verlenging van de kredietfaciliteit zonder aanvullende inspanning van de aandeelhouder, over noodzaak tot reductie van kosten en aanpassing van de structuur van [gedaagde zaak 1 eiser zaak2], die meebrengt: de beëindiging van de arbeidsovereenkomsten met de algemeen directeur en de financieel administratieve en secretariële medewerkers, de beëindiging van de huurovereenkomst en andere verplichtingen en de aansturing van de dochters rechtstreeks door de aandeelhouder. [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] nodigt [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] tevens uit voor een nadere mondelinge toelichting op 10 december 2010.

3.10. Bij brief van 15 december 2010 heeft [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] vooruitlopend op de vergadering van 23 december 2010 aan [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] een afvloeiingsregeling aangeboden onder het voorbehoud dat het geagendeerde voorstel tot ontslag van [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] wordt aangenomen. Het voorstel hield in dat – bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst per 30 april 2011 – binnen een maand een schadevergoeding wordt betaald van € 110.000,00 bruto en dat daarnaast, indien op 1 mei 2012 nog steeds sprake is van werkloosheid en [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] op dat moment geen uitzicht heeft op een andere positie, een aanvullend bedrag van € 100.000,00 wordt betaald; van werkloosheid is sprake zolang [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] sedert het (voorgenomen) ontslag zonder onderbreking in tijd een uitkering krachtens de Werkloosheidswet ontvangt.

3.11. [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] heeft schriftelijk verweer gevoerd tegen het voorgenomen ontslag door middel van zijn notitie van 22 december 2010. Daarin heeft hij onder meer gesteld dat hij zonder overleg of aankondiging vooraf net voor het Kerstreces overvallen is door het voorgenomen ontslag en dat tegen de achtergrond van zijn ruim twintigjarige dienstverband waarin hij een onberispelijke staat van dienst heeft opgebouwd, een meer tactvolle bejegening denkbaar was geweest. Bovendien acht [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] het buitengewoon onzorgvuldig dat een ondergeschikte collega eerder op de hoogte was van het voorgenomen ontslag dan hij zelf, hoewel in de oproep voor de algemene aandeelhoudersvergadering geheimhouding is opgelegd. [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] heeft in zijn verweer erkend dat [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] en haar dochters sedert enkele jaren verliesgevend zijn, doch heeft die verliezen onvermijdelijk genoemd, gezien het feit dat de gehele bouwsector zwaar getroffen is door de economische crisis en [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] volledig afhankelijk is van die sector. [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] heeft benadrukt dat hij tal van bezuinigingen heeft doorgevoerd, waardoor de kosten van [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] drastisch zijn gedaald. Bovendien kunnen de verliezen volgens [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] niet los worden gezien van het beleid van de aandeelhouder, die

28

slechts in beperkte mate geld ter beschikking stelt om de verliezen bij te passen. Als de aandeelhouder zijn verantwoordelijkheid zou nemen en geld ter beschikking zou stellen, zou de Bank de kredietfaciliteit verlengen. Hij heeft voorts aangevoerd dat in 2010 weer een aantal maanden winst is geboekt en dat de vooruitzichten wel degelijk positief zijn.

De sluiting van het hoofdkantoor en de opheffing van de hoofdkantoorfuncties leveren volgens [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] bovendien nauwelijks besparingen op. Het door [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] aangeboden beëindigingsvoorstel doet naar de mening van [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] geen recht aan de situatie, enerzijds nu de onderbouwing van de ontslagreden dubieus is en anderzijds de gevolgen van het ontslag voor hem zeer ernstig zijn en die regeling bovendien niet redelijk is, gezien zijn onberispelijke staat van dienst gedurende ruim twintig jaar.

3.12. Tijdens de algemene vergadering van aandeelhouders van 23 december 2010 hierna de AVA - is onder dankzegging voor het langjarige dienstverband besloten tot ontslag van [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] en is zijn arbeidsovereenkomst opgezegd per 30 april 2011, onder verwijzing naar de aan hem aangeboden afvloeiingsregeling.

De AVA werd voorgezeten door [A] in zijn hoedanigheid van president-commissaris.

Voorts waren, naast [eiser zaak1 gedaagde zaak 2], aanwezig [D], [B] en de advocaten van de beide partijen.

3.13. [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] is na de AVA niet meer voor [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] werkzaam geweest. Hij heeft ingaande 1 mei 2011 een uitkering op grond van de Werkloosheidswet ontvangen tot 1 februari 2012, met ingang van welke datum hij als zelfstandige aan de slag is gegaan.

3.14. Bij brief van 9 maart 2011 bericht [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] het volgende aan [gedaagde zaak 1 eiser zaak2]: “Op 17 januari 1997 is middels bijgesloten overeenkomst (bijlage 1) een pensioentoezegging tussen [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] van [E] en ondergetekende vastgelegd.

De eerste toezegging die inging per 1 november 1996 is ondergebracht bij AXA onder polisnummer (…) en was een hybride regeling.

Door wetswijzigingen werd in 2004 een streep gezet door de hybride pensioenregeling.

AXA kende geen garantievormen en is de regeling daarom per 1 juni 2004 over gegaan naar Fortis ASR met polisnummer (…).

De waarde van de AXA polis is afhankelijk van de waarde van de onderliggende beleggingsfondsen. Aangezien de waarde de laatste jaren laag was is besloten de afstorting uit te stellen tot latere datum wanneer de onderliggende waarde op aanvaardbaar niveau zou zijn gekomen. In verband met mijn aanstaande ontslag dient thans de backservice verplichting afgestort te worden. In bijgaande berekening (bijlage 2) van ASR treft u de backservice koopsom ad. € 257.277,- aan.

Op deze koopsom dient de huidige waarde van de AXA polis in mindering te worden gebracht. De overdrachtswaarde van AXA bedraagt per heden € 81.526,95 (zie bijlage 3) Ik verzoek u derhalve voor het verstrijken van de betalingstermijn zoals op de berekening van ASR aangeven de koopsom van € 175.750,05, op rekening (…) over te maken.” [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] heeft aan dit verzoek geen gehoor gegeven.

3.15. Op 31 maart 2011 is [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] gehoord door [F] Bedrijfsrecherche (hierna: [F]), welk bureau sinds februari 2011 onderzoek deed naar mogelijke financiële misstanden, zulks naar aanleiding van geruchten daarover in de markt, volgens welke geruchten daarbij zouden zijn betrokken [G], de toenmalige commercieel directeur van [gedaagde zaak 1 eiser zaak2], (hierna: [G]) en [eiser zaak1 gedaagde zaak 2]. Het verhoor had betrekking op een groot aantal onderwerpen. [G] is

29

op 15 maart 2011 ontslagen.

3.16. Op 7 april 2011 heeft [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] met onmiddellijke ingang ontslagen. De brief van die datum van [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] bevat uitvoerige citaten van door geïnterviewden aan [F] gedane mededelingen, die betrekking hebben op twee kwesties: 1. de gestelde goedkeuring in 2007 door [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] van een creditnota van € 15.000,00 aan het bedrijf [H], terwijl het eigenlijk zou gaan om een constructie om de aan [G] toekomende bonusuitkering netto in plaats van bruto te kunnen betalen. [G] verkreeg op deze wijze bouwmaterialen (kozijnen) van [H] die hij niet hoefde af te rekenen; en 2. de ontvangst door [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] in 2001 of 2002 van een betaling op een privérekening van f. 10.000,00, verricht door de heer [I] (hierna: [I]) in zijn hoedanigheid van statutair directeur van een werkmaatschappij van [gedaagde zaak 1 eiser zaak2]. Bij de betaling was volgens de verklaring van [I] aan [F] vermeld dat het bedrag was bedoeld voor rallysponsoring, terwijl [I] daaromtrent voorts aan [F] heeft verklaard: “Of hij het geld aan de rally heeft besteed of aan het opknappen van zijn rally auto of op een andere manier privé heeft besteed, is mij niet bekend.” en verder: “[-] (…) heeft hier de opdracht gegeven om die bonus middels deze constructie aan hem uit te betalen.”.

3.17. In de ontslagbrief van 7 april 2011 staat voorts dat gebleken is dat de constructie toegepast in verband met de bonus voor [G] eerder door [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] is toegepast in verband met een bonus voor hemzelf.

3.18. Daarnaast bevat de brief van 7 april 2011 de mededeling dat dit ontslag op staande voet impliceert dat de eerder toegezegde betaling van een ontslagvergoeding achterwege blijft en dat [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] daar geen recht op heeft.

3.19. Bij brief van 12 april 2011 heeft [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] een beroep gedaan op de vernietigbaarheid van het ontslag van 7 april 2011 en heeft hij [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] gesommeerd hem per omgaande schriftelijk te bevestigen dat zij zijn salaris tot 1 mei 2011 doorbetaalt en voldoet aan haar pensioenverplichtingen. [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] heeft hieraan geen gevolg gegeven.

3.20. Het salaris c.a. over de maand april 2011 is niet betaald.

3.21. In zijn brief van 3 mei 2011 aan [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] schrijft [C] onder meer: “Rond 2004/2005 zijn wij benaderd door onze verzekeringsadviseur Combined Zwaag (later VDS Risicobeheer). Zij stelden dat de voor jou in 1996 afgesloten pensioenpolis (met eindloonregeling) niet meer op dezelfde wijze kon worden voortgezet, daar de toen ingevoerde “wet Witteveen” het verbood om pensioenregelingen al te veel te baseren op beleggingsresultaten op de beurs. […].

Op jouw verzoek hebben wij samen gekeken naar de gevolgen van de Wet Witteveen voor oa jouw pensioen-verzekering en deze besproken met Combined en AXA. AXA kon (nog) niet een polis aanbieden, die aan de “wet Witteveen” zou voldoen en daarom hebben wij de verzekering overgesloten naar Fortis op advies van Combined. Dit proces heeft lange tijd geduurd. De afwikkeling daarvan was in handen gegeven van de toenmalige mede-statutair bestuurder en CFO de heer [J].

Los daarvan speelde de kwestie van de backservice verplichting.

In overleg met Combined was deze verplichting uitgesteld, om reden dat de AEX zeer laag stond, waardoor de backservice hoog uitpakte. Bij aantrekken van de beurs zou de backservice navenant dalen.

Ik weet eerlijk gezegd niet (meer) hoe hoog de backservice is geworden en wanneer en hoe deze door Hr [J] in de V + W is verwerkt.”.

30

3.22. In zijn brief van 24 juni 2011 aan [A] schrijft [C], voorzover het de pensioenregeling van [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] betreft, het volgende: “Verder bevestig ik dat ik mijn brief van 2 mei 2011 herroep. Toen ik werd gevraagd om de overgang naar ASR te accorderen, verkeerde ik in de oprechte veronderstelling dat gewijzigde wetgeving ons geen andere keuze liet en dat het daarom ook niet nodig was U te raadplegen. Ik heb daarbij vertrouwd op de door de heer [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] en de pensioenadviseur gedane mededeling, dat gewijzigde wetgeving verplichtte tot een aanpassing en er voor het overige niets zou veranderen. Nu begrijp ik dat de backservice hoog is geworden, omdat de “premiepot” door de heer [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] privé is belegd en daar verliezen op zijn ontstaan, welke in de nieuwe pensioenovereenkomst zijn begrepen. Van de onderliggende schriftelijke adviezen inzake die privé-beleggingen aan de heer [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] heb ik geen kennis genomen. Als ik mij dit alles destijds zo had gerealiseerd dan zou ik de nieuwe pensioenovereenkomst niet hebben ondertekend zonder vooraf overleg met U te plegen.”

3.23. In haar brief van 27 oktober 2011 schrijft VDS Risicobeheer B.V. aan [eiser zaak1 gedaagde zaak 2]: “Onderstaand mijn reactie op de kwestie overgang AXA naar ASR: - Jouw pensioentoezegging is gebaseerd op een eindloonsysteem en vastgelegd in de pensioentoezegging van 17 januari 1997. De opbouw van het pensioen vond plaats in een bij AXA gesloten pensioenverzekering.

- Deze zogenaamde hybride verzekering, het doelkapitaal op einddatum wordt opgebouwd middels beleggingen, werd in 2004 door wetswijziging (Wet Witteveen) verboden. Hiervoor in de plaats is in 2004 de ASR polis afgesloten.

- Wij hebben [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] [E] over de Wet Witteveen geïnformeerd en geadviseerd bij de overgang naar ASR. Daartoe hebben wij diverse keren overlegd met de heren [C] en [J] (commissaris en CFO) en jijzelf.

- Er is toen afgesproken dat er geen wijziging in jouw pensioentoezegging zou plaatsvinden, maar dat de uitvoering daarvan in overeenstemming moest worden gebracht met de Wet Witteveen. Aangezien er wel een nieuwe pensioenbrief door ASR is opgemaakt en getekend doet het zich voorkomen dat deze regeling de oude vervangt en dat en vanaf 1 juni 2004 derhalve een nieuwe regeling van kracht is. De pensioentoezegging is niet gewijzigd, door wijziging in de Pensioenwet de opbouw daarentegen wel. Verder is afgesproken dat de waardeoverdracht van de dienstjaren die bij Axa waren opgebouwd naar de nieuwe ASR regeling zou worden uitgesteld. De reden daarvan was dat de waarde van de AXA polis afhing van de waarde van de onderliggende beleggingen. Omdat de waarde van die beleggingen toen laag was is afgesproken de waardeoverdracht uit te stellen tot het moment dat de waarde daarvan weer op een behoorlijk niveau zou zijn gekomen.”

3.24. De brief van 23 februari 2012 van VDS Risicobeheer B.V. aan [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] luidt als volgt: “Onderstaand mijn reactie op de „akte houdende uitlating producties‟ van [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] [E]: - Adviesbureau CombiNed West-friesland, welk kantoor wij in 2008 hebben overgenomen is van 1996 t/m 2011 de pensioenadviseur van [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] [E] geweest. Bij de advisering over de Wet Witteveen en de overgang naar ASR

31

hebben wij de heren [C] en [J] te allen tijde betrokken. De suggestie dat wij buiten [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] [E] om zouden hebben geadviseerd is dus onjuist.

- Verder trekt [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] [E] nu blijkbaar de gemaakte afspraken in twijfel. Dit betreft enerzijds de afspraak dat jouw pensioentoezegging niet zou wijzigen maar in overeenstemming moest worden gebracht met de Wet Witteveen en anderzijds de afspraak dat de waardeoverdracht van jouw bij Axa opgebouwde dienstjaren naar de ASR regeling zou worden uitgesteld tot de waarde van de onderliggende beleggingen weer op een behoorlijk niveau zou komen. Zoals al aangegeven hebben wij na onze advisering over de Wet Witteveen diverse besprekingen gehad met jou en de heren [C] en [J]. Toen zijn ook beide afspraken gemaakt. Ik neem aan dat de heren dit kunnen bevestigen, maar ik weet uiteraard niet of zij de afspraken op schrift hebben gesteld.

- De afspraak om jouw pensioentoezegging niet te wijzigen lag uiteraard voor de hand en de afspraak om de waardeoverdracht uit te stellen was duidelijk in het belang van [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] [E]. Over de gemaakte afspraken heeft nooit enig misverstand bestaan.

- De ASR regeling is ons inziens geen nieuwe pensioentoezegging en in elk geval is een (uitgestelde) waardeoverdracht destijds uitdrukkelijk overeengekomen. Het standpunt dat [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] [E] nu inneemt zou er overigens op neerkomen dat een pensioengat ontstaat. Dat is nooit de bedoeling geweest en zou destijds zeker onderwerp van discussie zijn geweest.”

3.25. In zijn brief van 28 februari 2012 aan [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] schrijft [C]: “[gedaagde zaak 1 eiser zaak2] en jij verschillen van visie op jouw ontslag en pensioenregeling. Ik meng mij niet in deze discussie omdat ik er niet bij betrokken ben.

Over de overstap van AXA naar ASR kan ik kort zijn.

Deze kwam tot stand op voordracht van onze pensioenadviseur ivm de “wet Witteveen”.

Het uitgangspunt was hierbij hetzelfde nl gestand doen van de pensioentoezegging bij indiensttreding.

De pensioenadviseur heeft verzekerd dat dit het geval was.“ 4. De vorderingen in de zaak 11-401 Na wijzigingen van eis bij conclusie van repliek en bij de akte van 22 februari 2012 heeft [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] gevorderd dat de rechtbank, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: Primair, indien de tweede opzegging nietig is: I Voor recht te verklaren dat de eerste opzegging van [eiser zaak1 gedaagde zaak 2]s arbeidsovereenkomst op 23 december 2010 onregelmatig is en [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] deswege schadeplichtig; II [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] te veroordelen aan [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] te betalen een bedrag van € 41.216,28 bruto als gefixeerde schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 1 mei 2011 tot de dag van algehele voldoening; III Voor recht te verklaren dat de eerste opzegging van [eiser zaak1 gedaagde zaak 2]s arbeidsovereenkomst op 23 december 2010 kennelijk onredelijk is en [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] deswege schadeplichtig;

32

IV [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] te veroordelen tot betaling van € 1.128.467,30 bruto als schadevergoeding wegens kennelijk onredelijke opzegging, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 1 mei 2011 tot de dag van algehele voldoening en met bepaling dat betaling van deze schadevergoeding (inclusief rente) dient plaats te vinden op door [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] aan te geven wijze, mits deze fiscaal is geoorloofd en niet tot aanvullende kosten leidt voor [gedaagde zaak 1 eiser zaak2]; V [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] te veroordelen tot betaling van € 100.000,00 netto als immateriële schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 1 mei 2011 tot de dag van algehele voldoening en met bepaling dat betaling van deze schadevergoeding (inclusief rente) dient plaats te vinden op door [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] aan te geven wijze, mits deze fiscaal is geoorloofd en niet tot aanvullende kosten leidt voor [gedaagde zaak 1 eiser zaak2]; VI Voor recht te verklaren dat de tweede opzegging van [eiser zaak1 gedaagde zaak 2]s arbeidsovereenkomst op 7 april 2011 nietig is; VII [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] te veroordelen aan [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] te betalen een bedrag van € 16.053,98 bruto terzake onbetaald salaris over april 2011, te vermeerderen met de maximale wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 1 mei 2011 tot de dag van algehele voldoening; VIII [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] te veroordelen aan [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] te betalen een bedrag van € 15.411,82 bruto terzake onbetaalde vakantiebijslag, te vermeerderen met de maximale wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 1 mei 2011 tot de dag van algehele voldoening; IX [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] te veroordelen aan [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] te betalen een bedrag van € 4.551,32 bruto terzake onbetaalde eindejaarsuitkering, te vermeerderen met de maximale wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en de wettelijke rente ex artikel 6: 119 BW vanaf 1 mei 2011 tot de dag van algehele voldoening; X [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] te veroordelen aan [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] te betalen een bedrag van € 7.728,03 bruto terzake opgebouwde maar niet opgenomen vakantiedagen, te vermeerderen met de maximale wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 1 mei 2011 tot de dag van algehele voldoening; Subsidiair: indien de tweede opzegging niet nietig is: XI Voor recht te verklaren dat de tweede opzegging van [eiser zaak1 gedaagde zaak 2]s arbeidsovereenkomst op 7 april 2011 onregelmatig is en [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] deswege schadeplichtig; XII [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] te veroordelen aan [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] te betalen een bedrag van € 56.798,25 bruto als gefixeerde schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6: 119 BW vanaf 7 april 2011 tot de dag van algehele voldoening;

33

XIII [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] te veroordelen tot betaling van € 1.128.467,30 bruto als schadevergoeding wegens kennelijk onredelijke opzegging, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 7 april 2011 tot de dag van algehele voldoening en met bepaling dat betaling van deze schadevergoeding (inclusief rente) dient plaats te vinden op door [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] aan te geven wijze, mits deze fiscaal is geoorloofd en niet tot aanvullende kosten leidt voor [gedaagde zaak 1 eiser zaak2]; XIV [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] te veroordelen tot betaling van € 100.000,00 netto als immateriële schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 7 april 2011 tot de dag van algehele voldoening en met bepaling dat betaling van deze schadevergoeding (inclusief rente) dient plaats te vinden op door [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] aan te geven wijze, mits deze fiscaal is geoorloofd en niet tot aanvullende kosten leidt voor [gedaagde zaak 1 eiser zaak2]; XV [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] te veroordelen aan [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] te betalen een bedrag van € 3.694,61 bruto terzake onbetaald salaris van 1 t/m 7 april 2011, te vermeerderen met de maximale wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 1 mei 2011 tot de dag van algehele voldoening; XVI [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] te veroordelen aan [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] te betalen een bedrag van € 14.440,66 bruto terzake onbetaalde vakantiebijslag, te vermeerderen met de maximale wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 7 april 2011 tot de dag van algehele voldoening; XVII [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] te veroordelen aan [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] te betalen een bedrag van € 4.266,40 bruto terzake onbetaalde eindejaarsuitkering, te vermeerderen met de maximale wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 7 april 2011 tot de dag van algehele voldoening; XVIII [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] te veroordelen aan [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] te betalen een bedrag van € 6.165,25 bruto terzake opgebouwde maar niet opgenomen vakantiedagen, te vermeerderen met de maximale wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 7 april 2011 tot de dag van algehele voldoening; Primair en subsidiair: XIX [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] te veroordelen om tot nakoming van de pensioenovereenkomst en tot affinanciering van [eiser zaak1 gedaagde zaak 2]s pensioenregeling door ASR uiterlijk op 31 juli 2011 conform zijn instructies een bedrag te betalen van € 175.750,05 netto, dan wel een door ASR voor de (af)financiering van zijn pensioenregeling vast te stellen hoger bedrag, met bepaling dat wettelijke rente ex artikel 6:119 BW daarover verschuldigd zal zijn met ingang van 1 augustus 2011 tot de dag van algehele voldoening; XX [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] te veroordelen tot betaling aan [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] van een dwangsom van € 10.000,00 per dag voor iedere dag waarop zij niet aan het sub XIX genoemde gebod voldoet met een door Uw Rechtbank in goede justitie te bepalen maximum, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze dwangsommen vanaf de dag dat zij verschuldigd worden tot de dag van algehele voldoening; XXI [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] te veroordelen aan [eiser zaak1 gedaagde zaak 2]

34

te betalen een bedrag van € 5.355,00 (inclusief BTW) terzake buitengerechtelijke incassokosten, met bepaling dat wettelijke rente ex artikel 6:119 BW daarover verschuldigd zal zijn met ingang van 8 dagen na het in dezen te wijzen eindvonnis tot de dag van algehele voldoening; XXII [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] te veroordelen in de kosten van dit geding, met bepaling dat wettelijke rente ex artikel 6:119 BW daarover verschuldigd zal zijn met ingang van 8 dagen na het in dezen te wijzen eindvonnis tot de dag van algehele voldoening.

Bij pleidooi heeft de advocaat van [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] bevestigd, dat het verzoek ex artikel 22 Rv, dat was verwoord in de conclusie van repliek, als ingetrokken kan worden beschouwd.

5. Het verweer in de zaak 11-401 5.1. Het verweer van [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] strekt tot nietontvankelijkverklaring van [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] in zijn vorderingen althans tot afwijzing daarvan, met veroordeling van [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] in de proceskosten. De rechtbank zal voor zover nodig dat verweer bespreken bij de beoordeling van de vordering.

6. De beoordeling in de zaak 11-401 het ontslag met onmiddellijke ingang op 7 april 2011 (de tweede opzegging) 6.1. De rechtbank zal eerst beoordelen of het ontslag met onmiddellijke ingang op 7 april 2011 rechtsgeldig is gegeven. Naast andere vereisten is voor de geldigheid van dit ontslag de aanwezigheid van een dringende reden vereist, dat wil zeggen een zodanige daad, eigenschap of gedraging van [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] die ten gevolge heeft dat van [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] redelijkerwijze niet kon worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren, in casu pas te laten eindigen op 1 mei 2011 ingevolge de eerdere opzegging tegen die datum. Bij de beoordeling van de vraag of de aan het ontslag op staande voet ten grondslag gelegde redenen als dringend in de zin van art. 7:677 lid 1 BW te gelden hebben, moeten mede de persoonlijke omstandigheden van de werknemer worden betrokken, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die het ontslag voor hem hebben. Maar ook indien deze gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van deze persoonlijke omstandigheden tegen de aard en ernst van de dringende reden tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is (vgl. HR 20 april 2012 LJN BV9532).

6.2. [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] heeft zich terzake beroepen op de twee hiervoor onder 3.16 bij de vaststaande feiten weergegeven kwesties, kort aangeduid als de rallysponsoring en de creditnota.

6.3. [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] heeft de aanwezigheid van een dringende reden gemotiveerd betwist.

6.4. [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] heeft bevestigd dat en toegelicht waarom hij in 2001 of 2002 een bedrag van f. 10.000,00 van de werkmaatschappij [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] te Paske B.V. heeft ontvangen voor rallysponsoring en stelt dat dit bedrag daar ook voor is gebruikt. Hij bestrijdt dat er sprake is geweest van een verkapte bonus voor hem privé en noemt mogelijke redenen waarom [I] hem in een slecht daglicht zou willen stellen.

6.5. De rechtbank kwalificeert deze kwestie niet als een dringende reden. [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] baseert haar verwijt dat het zou gaan om een verkapte betaling aan [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] privé op de mededeling van [I] in het verhoor door [F]

35

dat [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] de opdracht gaf “om die bonus middels deze constructie” aan hem uit te betalen. Dit citaat wekt weliswaar de suggestie dat er sprake zou zijn van betaling voor een privé bestemming, maar [I] heeft ook verklaard: “Of hij het geld aan de rally heeft besteed of aan het opknappen van zijn rally auto of op een andere manier privé heeft besteed, is mij niet bekend.” Daaruit volgt dat het [I] niet bekend is of het bedrag privé is besteed of zakelijk, namelijk voor het sponsoren van een rally. Er is geen andere informatie hierover dan deze verklaringen van [I]. De feitelijke onderbouwing van dit verwijt is dus mager. Ten tweede gaat het om een gebeurtenis van circa tien jaar voorafgaand aan het ontslag, met alle gevolgen van dien voor de mogelijkheid van verweer, bijvoorbeeld waar het gaat om de besteding van het bedrag.

6.6. Ten aanzien van de tweede reden voor het ontslag op staande voet, de kwestie van de creditnota aan [H], stelt [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] dat [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] daarmee heeft bewerkstelligd dat een deel van de aan [G] toekomende bonus via [H] werd betaald, met als gevolg dat [G] daarover geen inkomstenbelasting heeft betaald.

6.7. [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] heeft gemotiveerd betwist dat de creditnota aan [H] in 2007 een andere achtergrond had dan een zakelijke, namelijk het oplossen van een commercieel geschil met deze klant in de hoop dat deze dan weer van [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] zou gaan afnemen. Daarnaast zou er volgens [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] om door hem genoemde redenen geen sprake zijn van benadeling van de fiscus, als de gang van zaken zo is geweest als [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] stelt.

6.8. De rechtbank overweegt met betrekking tot deze kwestie als volgt. Hoewel gelet op de gemotiveerde betwisting door [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] van de achtergrond en bedoeling van de creditnota deze in dit stadium van de procedure niet vaststaan, bestaat er naar het oordeel van de rechtbank om de volgende redenen onvoldoende aanleiding om [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] tot bewijslevering toe te laten.

6.9. Er veronderstellenderwijze van uitgaand dat de gang van zaken zo is geweest als [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] stelt, dan heeft [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] bewerkstelligd dat [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] in 2007 aan [G], via de creditnota aan [H] die [G] vervolgens kosteloos bouwmaterialen (kozijnen) leverde, een hem toekomende bonusuitkering van € 15.000,00 bruto heeft betaald zonder dat daarover de verschuldigde belasting is betaald. Het bedrag van € 15.000,00 bruto zou [G] aldus netto hebben ontvangen. Dat zou een aan [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] te verwijten fout zijn, ook als [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] daardoor niet financieel zou zijn benadeeld. Echter, een verwijtbare fout vormt niet steeds tevens een dringende reden zoals vereist voor een rechtsgeldige opzegging van een arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang, zoals hiervoor onder 6.1. is overwogen. De aard en ernst van de gedraging moeten worden afgewogen tegen de verdere relevante omstandigheden van het geval. Daartoe behoort in dit geval het lange en - onweersproken - onberispelijke dienstverband van op het moment van het ontslag 20 jaar, in verantwoordelijke functies - eerst zes jaar in het buitenland voor een werkmaatschappij en vervolgens 14 jaar als statutair directeur van de holding. Tot deze omstandigheden behoren daarnaast de - voorzienbare - ingrijpende gevolgen van een ontslag met onmiddellijke ingang, waaronder het per onmiddellijk niet meer ontvangen van salaris c.a. en in dit geval het aangekondigde verval van de eerder aangeboden afvloeiingsregeling; maar ook het onvermijdelijke negatieve effect van een ontslag met onmiddellijke ingang op de maatschappelijke positie van de ontslagene. Daarnaast weegt bij de beoordeling mee, dat niet is gesteld of gebleken dat [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] zelf financieel voordeel heeft gehad van deze transactie. In de ontslagbrief staat wel dat was gebleken dat de bonusconstructie eerder ook voor [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] zelf zou zijn toegepast, maar die mededeling is niet deugdelijk met feiten onderbouwd en heeft in

36

deze procedure geen vervolg gekregen. De conclusie is dat de aard en de ernst van de gedraging, zo deze zou vaststaan, afgewogen tegen de hier weergegeven relevante omstandigheden, van onvoldoende gewicht zijn om te gelden als dringende reden voor het ontslag met onmiddellijke ingang.

6.10. De rechtbank acht ook de beide kwesties tezamen genomen, zelfs indien en voorzover zij in rechte zouden komen vast te staan, geen dringende reden voor het ontslag. Daarom behoeft niet te worden beoordeeld of is voldaan aan de andere vereisten voor een rechtsgeldig ontslag op staande voet, zoals het vereiste van de onverwijldheid.

6.11. Ingeval van toepasselijkheid van het BBA 1945 is de tweede opzegging dus op goede gronden door [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] vernietigd en heeft hij aanspraak op doorbetaling van salaris c.a. vanaf 7 april 2011 tot het einde van de arbeidsovereenkomst ingevolge de eerste opzegging (de primaire stelling van [eiser zaak1 gedaagde zaak 2]). Ingeval van niet-toepasselijkheid van het BBA 1945 is het ontslag ingevolge het BW onregelmatig en is [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] schadeplichtig , waarbij de schadevergoeding bestaat uit het salaris c.a. vanaf 7 april 2011 tot - in casu ook - het einde van de arbeidsovereenkomst, ingevolge de eerdere opzegging (de subsidiaire stelling van [eiser zaak1 gedaagde zaak 2]). [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] heeft zich niet verweerd tegen de primaire stelling van [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] en heeft bij de pleidooien desgevraagd verklaard dat al dan niet toepasselijkheid van het BBA 1945 in deze zaak voor [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] niet uitmaakt. Daarom zal de rechtbank uitgaan van de nietigheid van de tweede opzegging en is de vordering sub VI toewijsbaar. Daarmee is tevens voldaan aan de voorwaarde waaronder [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] zijn primaire vorderingen onder I tot en met X heeft ingesteld. Deze zal de rechtbank hierna beoordelen. de vorderingen onder I en II: onregelmatig ontslag / schadeplichtigheid [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] 6.12. Volgens [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] had [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] niet vier maar zes maanden opzegtermijn in acht moeten nemen, zodat hij als gefixeerde schadevergoeding een vordering heeft ter grootte van twee maandsalarissen. Daarbij stelt [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] dat de wettelijke opzegtermijn ingevolge artikel 7:672 lid 2 onder d BW weliswaar vier maanden bedraagt, doch dat partijen in artikel 13 van de arbeidsovereenkomst (zie 3.4. van dit vonnis) van de wettelijke regeling zijn afgeweken. Hij stelt dat niet voldaan is aan de eis van lid 6 van genoemd wetsartikel dat de opzegtermijn voor de werkgever twee keer zo lang moet zijn als die voor de werknemer. [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] stelt voorts dat de beschermingsgedachte met zich brengt dat alleen hij als werknemer zich kan beroepen op de vernietiging van die afwijkende regeling, doch dat hij daarvan afziet en dat derhalve de voor [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] geldende opzegtermijn wordt geconverteerd in een opzegtermijn van zes maanden, te weten het dubbele van de voor hem geldende opzegtermijn van drie maanden. [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] heeft ter ondersteuning van zijn visie verwezen naar rechtspraak.

6.13. [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] heeft de vordering van [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] gemotiveerd weersproken en zich daarbij, eveneens onder verwijzing naar rechtspraak, op het standpunt gesteld dat, nu [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] geen beroep heeft gedaan op de vernietigbaarheid van de afwijkende regeling met betrekking tot de opzegtermijn in artikel 13 van de arbeidsovereenkomst, die regeling in stand blijft. [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] heeft er voorts op gewezen dat ook in het geval [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] wĂŠl een beroep had gedaan op de vernietiging van de afwijkende regeling er geen aanleiding bestaat voor toewijzing van de gevorderde schadevergoeding, nu de wettelijke opzegtermijn ex artikel 7:672 lid 2 BW ook drie maanden bedraagt. Bovendien heeft [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] benadrukt dat de

37

door haar in acht genomen opzegtermijn niet “onaanvaardbaar” is.

6.14. Ten aanzien van dit geschilpunt overweegt de rechtbank het volgende.

6.15. Ingevolge de hoofdregel van artikel 7:672 lid 2 sub d BW gold voor [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] als werkgever een opzegtermijn van vier maanden, nu de arbeidsovereenkomst langer dan 15 jaar heeft geduurd. De rechtbank gaat uit van de indiensttreding in 1990. Volgens artikel 7:672 lid 5 BW kan deze termijn, anders dan bij CAO, niet worden verkort. De bepaling van artikel 13 van de arbeidsovereenkomst, inhoudende dat voor beide partijen een opzegtermijn van drie maanden geldt, is hiermee in strijd en is dus op de opzegging door [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] als werkgever niet van toepassing. Verkorting bij CAO is niet aan de orde. Er gold dus conform de hoofdregel voor [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] een opzegtermijn van vier maanden.

6.16. Artikel 7:672 lid 6 BW strekt uitsluitend ter bescherming van de werknemer. Dat blijkt niet alleen uit de bepaling zelf, mede in verband gelezen met lid 8 van dit artikel, maar dat volgt ook uit de parlementaire geschiedenis. Daaruit blijkt dat deze regeling bedoeld is om de werkgever “af te remmen” om in contracten al te lange opzegtermijnen voor de werknemer op te nemen. Ingevolge artikel 3:40 lid 2 BW in samenhang met artikel 3:50 lid 1 BW leidt niet-voldoening aan de voorwaarden van artikel 7:672 lid 6 BW tot vernietigbaarheid en kan deze worden ingeroepen door de werknemer als degene in wiens belang de vernietigingsgrond bestaat. Deze mogelijkheid tot vernietiging verwezenlijkt de bescherming van de werknemer tegen een voor hem te lange opzegtermijn die niet aan de eisen van artikel 7:672 lid 6 BW voldoet. Hier doet zich echter niet het geval voor dat [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] als opzeggende werknemer moet worden beschermd tegen gebondenheid aan een lange opzegtermijn. Hij is niet de opzeggende partij en daarom is de door artikel 7:672 lid 6 BW beoogde bescherming niet aan de orde. [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] doet ook uitdrukkelijk geen beroep op de vernietigbaarheid van zijn tot drie maanden verlengde opzegtermijn. Zijn stelling komt erop neer dat hij juist wenst vast te houden aan die verlenging voor hemzelf, maar de tweede voorwaarde van de tweede volzin van artikel 7:672 lid 6 BW zo wenst uit te leggen dat de opzegtermijn voor [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] als werkgever zou worden geconverteerd in het dubbele van zijn eigen opzegtermijn. Een dergelijke conversie is echter in lid 6 niet geregeld. Lid 6 beperkt alleen de mogelijkheid tot afwijking van de voor de werknemer geldende korte opzegtermijn door voorwaarden te stellen aan een verlenging. Is niet aan de voorwaarden van lid 6 voldaan, dan heeft dat slechts gevolgen voor die – door de werknemer in acht te nemen – opzegtermijn: hij kan de te lange termijn vernietigen.

De beoogde afremmende werking bestaat daarin dat de werkgever die een lange opzegtermijn van zijn werknemer bedingt zonder voor zichzelf het dubbele daarvan voor lief te nemen, geconfronteerd kan worden met vernietiging door de werknemer van de lange werknemerstermijn. Lid 6 biedt niet daarnaast of als alternatieve sanctie een verdergaande vorm van bescherming, inhoudend dat de opzegtermijn voor de werkgever wordt geconverteerd in het dubbele van die voor de werknemer. Er is ook geen sprake van een leemte die zou moeten worden gevuld. De opzegtermijn voor [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] als werkgever is niet ongeregeld gebleven, nu deze volledig wordt geregeld in de leden 2 en 5 van artikel 7:672 BW. De vorenstaande overwegingen leiden tot de conclusie dat de opzegging door [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] op 23 december 2010 tegen 1 mei 2011, dus met een opzegtermijn van vier maanden, niet onregelmatig was en dat [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] uit dien hoofde niet schadeplichtig is. De vorderingen onder I en II zullen dan ook worden afgewezen. de vorderingen onder III, IV en V: kennelijk onredelijk ontslag

38

6.17. Bij de beantwoording van de vraag of een ontslag kennelijk onredelijk is geldt als uitgangspunt dat eerst aan de hand van alle omstandigheden, tezamen en in onderling verband beschouwd, moet worden vastgesteld dàt sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag, vóórdat kan worden toegekomen aan de beantwoording van de vraag welke vergoeding eventueel aan de werknemer toegekend moet worden. Daarbij is het enkele feit dat geen voorziening voor de werknemer getroffen is, niet voldoende om aan te nemen dat het ontslag kennelijk onredelijk is. Ook dan hangt het af van alle vast te stellen omstandigheden, waaronder het ontbreken van een vergoeding, of voldaan is aan de in de wet neergelegde maatstaf die in de kern inhoudt dat het ontslag gegeven is in strijd met algemeen aanvaarde normen van goed werkgeverschap.

6.18. [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] heeft aan zijn vordering dat het ontslag kennelijk onredelijk is primair ten grondslag gelegd dat sprake is van een valse of voorgewende ontslagreden. Subsidiair heeft hij gesteld dat de opzegging op grond van het gevolgencriterium kennelijk onredelijk is, nu de gevolgen daarvan voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] bij de opzegging.

6.19. De rechtbank zal de vorderingen uit hoofde van kennelijk onredelijk ontslag eerst aan de hand van het gevolgencriterium beoordelen en derhalve de vraag beantwoorden of de gevolgen van het ontslag voor [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] te ernstig zijn in vergelijking met het belang van [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] bij de opzegging, mede in aanmerking genomen de voor [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden – een en ander zoals bedoeld in artikel 7:681 lid 2 sub b BW. 6.20. [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] heeft terzake aangevoerd dat, zo de ontslagreden al juist is, die reden geheel in de risicosfeer van [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] ligt en dat geen sprake is van enige vertrouwensbreuk of enig disfunctioneren van zijn kant.

Bovendien heeft [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] benadrukt dat [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] vergaand onzorgvuldig en in strijd met goed werkgeverschap heeft gehandeld, doordat zij hem zonder enig overleg of aankondiging vooraf per post heeft uitgenodigd voor de AVA, die de dag vóór Kerst gehouden werd, dat tijdens de AVA op geen enkele wijze inhoudelijk is ingegaan op zijn uitvoerige verweer, dat [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] zonder motivering per direct op non-actief is gesteld en dat [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] het ontslag van [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] intern al bekend gemaakt heeft voordat hij er zelf van op de hoogte was gesteld. Tevens heeft [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] in dit verband gewezen op zijn onberispelijke staat van dienst gedurende meer dan twintig jaar en zijn slechte kansen op de arbeidsmarkt, mede gezien zijn leeftijd. Volgens [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] draagt het hem ten onrechte gegeven ontslag op staande voet in vergaande mate bij aan de kennelijke onredelijkheid van de opzegging. Volgens hem moet rekening gehouden worden met het feit dat hij drie jaar lang geen ander werk zal vinden. [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] berekent de inkomens- en pensioenschade over een periode van drie jaar op een totaal bedrag van € 1.028.467,30 bruto, inclusief bonusuitkering. De door [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] aangeboden ontslagvergoeding van € 110.000,- te betalen op 1 mei 2011 en een aanvullende vergoeding van € 100.000,00 op 1 mei 2012, waaraan overigens in de ogen van [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] de onereuze voorwaarde gekoppeld is dat hij dan nog steeds werkloos is, acht [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] in de gegeven omstandigheden niet passend.

6.21. Naast genoemde vergoeding van materiële schade vordert [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] tevens een immateriële schadevergoeding ten bedrage van € 100.000,- netto, stellende dat hem een uiterst onzorgvuldige bejegening ten deel is gevallen en met een beroep op nodeloos veroorzaakte reputatieschade.

6.22. [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] heeft gemotiveerd weersproken dat sprake is van

39

kennelijk onredelijk ontslag. [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] heeft de noodzaak tot bezuiniging en de door haar genomen bezuinigingsmaatregelen toegelicht. [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] betwist [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] in aanloop naar en ter algemene vergadering van aandeelhouders onheus te hebben bejegend. Zij heeft voorts benadrukt dat de door haar getroffen voorziening van € 210.000,00 bruto in totaal in aanvulling op de WW-uitkering voldoende is om de door [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] in eerste instantie verwachte periode van twee jaar werkloosheid te overbruggen. [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] heeft de juistheid van de door [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] berekende inkomensschade gemotiveerd weersproken, waarbij zij heeft gesteld dat [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] zich ten onrechte rijk rekent op het punt van bonussen. Niet alleen is er geen sprake van een afdwingbaar recht op een bonusuitkering, maar bovendien is er geen aanleiding om te veronderstellen dat [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] over 2011 en 2012 recht zou hebben gehad op een bonusuitkering wanneer hij nog in dienst zou zijn geweest. Over 2009 en 2010 is immers ook geen bonus uitgekeerd.

6.23. De rechtbank gaat er bij de beoordeling veronderstellenderwijze van uit dat [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] het door haar gestelde belang heeft bij het ontslag van [eiser zaak1 gedaagde zaak 2], kort gezegd inhoudend dat dat ontslag nodig is om kosten te besparen en dat dit ontslag daartoe wezenlijk bijdraagt.

6.24. Beoordeeld dient dan te worden of, gegeven het aanbod van € 110.000,00 bruto bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst per 30 april 2011, de gevolgen van de opzegging voor [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] in vergelijking met voornoemd belang van [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] te ernstig zijn. Het aanvullende aanbod tot betaling van € 100.000,00 is niet van toepassing, omdat [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] ingaande 1 februari 2012 geen uitkering krachtens de Werkloosheidswet meer ontvangt en voor de aanvullende betaling de voorwaarde gold dat er op 1 mei 2012 nog steeds sprake moest zijn van werkloosheid, inhoudende dat [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] sinds de opzegging zonder onderbreking in tijd een uitkering krachtens de Werkloosheidswet zou ontvangen.

6.25. De rechtbank toetst dit onderdeel van de vordering ervan uitgaande dat het aanbod van € 110.000,00 in stand is gebleven, ondanks de mededeling van [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] bij het ontslag op staande voet dat haar aanbod als gevolg van de tweede opzegging verviel, nu [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] bij het doen van die mededeling ten onrechte van oordeel was dat de tweede opzegging rechtsgeldig was en daarover hiervoor anders is geoordeeld.

6.26. Een voor de beoordeling relevante omstandigheid is het feit dat de ontslaggrond, de veronderstellenderwijs aangenomen noodzaak tot bezuiniging, volledig in de risicosfeer van [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] ligt. Een andere in aanmerking te nemen omstandigheid wordt gevormd door de ongegronde tweede opzegging – met onmiddellijke ingang, tijdens de opzegtermijn. Mede gelet op deze omstandigheden en rekening houdend met de leeftijd van [eiser zaak1 gedaagde zaak 2], zijn langdurige dienstverband in verantwoordelijke functies en zijn positie op de arbeidsmarkt acht de rechtbank de aangeboden vergoeding van € 110.000,00 bruto niet passend. Zou het aanvullende aanbod van € 100.000,00 van toepassing zijn geweest, dan zou de daaraan verbonden voorwaarde onvoldoende rekening hebben gehouden met het geval dat de WW-uitkering eerder beëindigd wordt, doch [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] nog niet een inkomen geniet vergelijkbaar met het inkomen dat hij laatstelijk bij [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] ontving. Die situatie doet zich ook voor, nu de WW-uitkering per 1 februari 2012 is beëindigd in verband met de start van het eigen bedrijf door [eiser zaak1 gedaagde zaak 2]. De rechtbank acht het het aannemelijk dat [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] zich met behulp van die onderneming niet vanaf de allereerste dag een inkomen heeft kunnen verwerven vergelijkbaar met het inkomen dat hij laatstelijk bij [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] genoot.

40

6.27. Nu de rechtbank op vorenstaande gronden de aangeboden vergoeding van € 110.000,00 niet passend acht, is het ontslag op basis van het gevolgencriterium kennelijk onredelijk. Daarmee is de vordering sub III toewijsbaar. Gelet op dit oordeel behoeft dus niet meer te worden beoordeeld of er – daarnaast – sprake is van kennelijke onredelijkheid op een andere grond, bijvoorbeeld vanwege een voorgewende of valse reden of vanwege de door [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] gestelde en door [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] betwiste onheuse bejegening van [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] bij de eerste opzegging.

6.28. Vervolgens dient de omvang van de schadevergoeding als bedoeld in artikel 7:681 lid 1 BW te worden vastgesteld. Deze heeft in zoverre een bijzonder karakter dat deze vooral ertoe dient aan de benadeelde een zeker mate van genoegdoening te verschaffen die in overeenstemming is met de aard en de ernst van de tekortkoming van de wederpartij. De rechter heeft bij de vaststelling van de hoogte van de schadevergoeding een grote mate van vrijheid, zij het dat de vergoeding gerelateerd dient te worden aan de aard en ernst van het te kort schieten van de werkgever in zijn verplichting als goed werkgever te handelen en aan de daaruit voor de werknemer voortvloeiende materiële en immateriële nadelen. Tevens volgt uit bedoelde arresten dat het de rechter vrijstaat de hoogte van de schadevergoeding uiteindelijk naar billijkheid op een bepaald bedrag te begroten.

6.29. De rechtbank gaat ervan uit dat [eiser zaak1 gedaagde zaak 2], gezien zijn positie en zijn staat van dienst, binnen een periode van anderhalf jaar na het einde van de arbeidsovereenkomst met [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] per 1 mei 2011 in staat moet worden geacht om, of in loondienst of als zelfstandig ondernemer, elders een inkomen te verwerven vergelijkbaar met het laatstelijk genoten salaris bij [gedaagde zaak 1 eiser zaak2]. De materiële schade die [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] lijdt als gevolg van de opzegging zonder passende voorziening correspondeert derhalve met het salaris dat hij genoten zou hebben in de periode van 1 mei 2011 tot 1 november 2012, onder aftrek van de WW uitkering. Weliswaar is intussen gebleken dat [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] sedert 1 februari 2012 geen recht meer heeft op een WW-uitkering, doch de rechtbank gaat ervan uit [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] ofwel met zijn eigen onderneming ofwel anderszins een inkomen kan genereren dat vergelijkbaar is met een WW-uitkering, dus een bedrag van rond de € 32.000,00 bruto per jaar, zodat de rechtbank een bedrag van die hoogte over de periode van anderhalf jaar, van 1 mei 2011 tot 1 november 2012, in mindering zal brengen.

6.30. Uitgaande van het laatstelijk geldende salaris van € 16.053,98 bruto per maand vermeerderd met 8% vakantietoeslag en een vaste dertiende maanduitkering bedraagt het jaarsalaris € 224.113,55 bruto. Dit salaris gerekend over anderhalf jaar is dus afgerond - € 336.170,00 bruto. Daarop strekt in mindering een bedrag ter hoogte van de bruto WW-uitkering, althans te verwachten andere bruto inkomsten gedurende anderhalf jaar, dus een bedrag van € 48.000,00 bruto, zodat de relevante inkomensschade wordt bepaald op een bedrag van (€ 336.170,00 -/- € 48.000,00 =) € 288.170,00 bruto.

6.31. De rechtbank ziet geen aanleiding om bij de becijfering van de inkomensschade tevens rekening te houden met de bonusuitkeringen, zoals [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] in zijn berekening wél heeft gedaan. Gelet op het feit dat [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] over de jaren 2009 en 2010 geen bonus heeft ontvangen en onvoldoende zicht bestaat op het snel aantrekken van de bouwsector, is onvoldoende zeker dat [eiser zaak1 gedaagde zaak 2], zou hij niet ontslagen zijn, over 2011 c.q. 2012 een bonusuitkering zou hebben ontvangen.

6.32. Op vorenstaande gronden is niet het door [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] sub IV gevorderde bedrag, maar wel het bedrag van

41

€ 288.170,00 bruto toewijsbaar, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 mei 2011.

6.33. De vordering om te bepalen dat deze schadevergoeding (inclusief rente) dient plaats te vinden op een door [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] aan te geven wijze, mits deze fiscaal is geoorloofd en niet tot aanvullende kosten leidt voor [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] is eveneens toewijsbaar.

6.34. [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] heeft naast vergoeding van materiële schade ook immateriële schadevergoeding gevorderd. Uit dien hoofde heeft [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] een bedrag van € 100.000,- gevorderd, waarbij hij heeft gesteld dat bedoeld bedrag redelijk is gezien de uiterst onzorgvuldige bejegening die hem ten deel is gevallen en de nodeloos veroorzaakte reputatieschade die hem hindert in het vinden van ander werk. Bij de beoordeling van dit onderdeel van de vordering moet worden aangeknoopt bij de wettelijke regeling als neergelegd in artikel 6:106 BW betreffende “ander nadeel dan vermogensschade”. Op grond hiervan kan onder meer aanspraak op schadevergoeding ontleend worden aan aantasting in eer of goede naam of op andere wijze in de persoon. [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] heeft onvoldoende feiten en/of omstandigheden gesteld op grond waarvan geconcludeerd kan worden dat er aanleiding bestaat voor toekenning van immateriële schadevergoeding, laat staan tot een substantieel bedrag van € 100.000,00. De rechtbank begrijpt de door [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] gestelde schade veeleer als een hoge mate van ongenoegen met de gang van zaken rond zijn ontslag en een behoefte aan genoegdoening, doch er is onvoldoende gebleken van geestelijk letsel dat kan worden aangemerkt als een aantasting van de persoon die recht geeft op vergoeding van immateriële schade.

Vorenstaande overwegingen dienen dan ook te leiden tot afwijzing van de gevorderde immateriële schadevergoeding. de vordering onder VI: de verklaring voor recht dat de tweede opzegging nietig is 6.35. Deze vordering is toewijsbaar gelet op hetgeen hiervoor onder 6.1. tot en met 6.11. is overwogen. de vordering onder VII: betaling van een bedrag van € 16.053,98 bruto wegens onbetaald salaris over april 2011, met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente vanaf 1 mei 2011 6.36. Gelet op de nietigheid van de tweede opzegging is de vordering tot betaling van salaris over de periode van 7 april 2011 tot 1 mei 2011 toewijsbaar. Dat [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] ook salaris over de periode van 1 tot en met 7 april 2011 verschuldigd is, is onbetwist en gegrond op de arbeidsovereenkomst. Daarom zal de hier gevorderde hoofdsom worden toegewezen.

6.37. Dat de betalingen te laat worden gedaan is steeds aan [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] toerekenbaar. Derhalve is ook de wettelijke verhoging toewijsbaar. [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] heeft eerst bij pleidooi en in algemene termen gesteld dat er aanleiding bestaat om ten aanzien van de wettelijke verhoging de Rotterdamse praktijk toe te passen en de verhoging te matigen tot 10%. Een zodanige Rotterdamse praktijk bestaat niet. [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] heeft geen omstandigheden gesteld, terwijl die omstandigheden naar het oordeel van de rechtbank evenmin zijn gebleken, op grond waarvan geoordeeld zou moeten worden dat de wettelijke verhoging van 50% in dit geval niet billijk is en op grond waarvan er aanleiding bestaat voor matiging van die wettelijke verhoging. Deze overwegingen gelden ook voor de vorderingen van de wettelijke verhoging over de andere toe te wijzen posten.

6.38. De mede gevorderde wettelijke rente, ingaande 1 mei 2011, is als onweersproken en op de wet gegrond eveneens toewijsbaar. Dit geldt ook voor de

42

wettelijke rente over de andere toe te wijzen posten, behoudens de later te behandelen vordering nummer XIX. de vordering onder VIII: betaling van een bedrag van € 15.411,82 bruto wegen onbetaalde vakantiebijslag, met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente 6.39. [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] heeft tevens de veroordeling van [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] gevorderd tot betaling van de vakantietoeslag over de periode van 1 mei 2010 tot 1 mei 2011 ten bedrage van € 15.411,82 te weten 8% van (12 x € 16.053,98). Deze vordering is als onweersproken en op de wet gegrond toewijsbaar, met de wettelijke verhoging en met de wettelijke rente ingaande 1 mei 2011. de vordering onder IX: betaling van een bedrag van € 4.266,40 bruto wegens onbetaalde eindejaarsuitkering, met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente 6.40. Aan dit onderdeel van de vordering heeft [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] ten grondslag gelegd dat hij volgens de arbeidsovereenkomst recht heeft op een vaste dertiende maanduitkering. Uit dien hoofde vordert [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] een bedrag van € 4.551,32 [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] heeft de verschuldigdheid van dit bedrag niet weersproken. Het zal worden toegewezen, met de wettelijke verhoging en met de wettelijke rente ingaande 1 mei 2011. de vordering onder X: betaling van een bedrag van € 7.728,03 bruto wegens opgebouwde maar niet opgenomen vakantiedagen, met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente 6.41. Aan dit onderdeel van de vordering heeft [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] ten grondslag gelegd dat hij jaarlijks 27 vakantiedagen opbouwt, dat hij in de periode vanaf 1 januari 2011 geen enkele vakantiedag heeft opgenomen en dat zijn tegoed per 1 mei 2011 9 dagen bedraagt. Het dagloon bedraagt volgens [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] € 858,67 bruto, zodat hij uit dien hoofde een bruto bedrag vordert van € 7.728,03. [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] heeft de verschuldigdheid van dit bedrag niet weersproken. Het zal worden toegewezen, met de wettelijke verhoging en met de wettelijke rente ingaande 1 mei 2011.

6.42. De vorderingen XI tot en met XVIII worden niet behandeld, omdat zij zijn ingesteld voor het geval de tweede opzegging niet als nietig zou zijn beoordeeld. de vorderingen onder XIX en XX : de pensioenkwestie en de dwangsom 6.43. De pensioenkwestie is door [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] voor het eerst aangesneden bij conclusie van repliek d.d. 22 juni 2011 in de zaak met rolnummer 11401. De aanleiding was dat [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] inmiddels had bemerkt dat [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] weigerde zijn pensioenvoorziening af te financieren. [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] heeft zijn eis bij repliek vermeerderd. Bij dupliek heeft [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] verweer gevoerd. In de procedure met rolnummer 111940 heeft [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] voorwaardelijke reconventionele vorderingen ingesteld met betrekking tot de pensioenkwestie. Deze zijn weergegeven onder paragraaf 9 van dit vonnis.

6.44. De rechtbank zal hieronder de stellingen van partijen aangaande de pensioenkwestie in beide procedures weergeven en daarna beoordelen welke vorderingen van [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] moeten worden toe- of afgewezen.

6.45. De stellingen van [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] ten aanzien van de pensioenkwestie komen, tegen de achtergrond van de vastgestelde feiten, kort en

43

zakelijk weergegeven, op het volgende neer. De statuten bepalen (zie par. 3.3) dat de raad van commissarissen beslissingsbevoegd is ten aanzien van salaris van de bestuurder en dus ook ten aanzien van diens pensioen. Zo is het ten aanzien van beide pensioenovereenkomsten ook geschied. Kennelijk hebben de commissarissen het niet nodig gevonden ten behoeve van de backserviceverplichting een balansvoorziening te treffen. [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] heeft overigens gehandeld in strijd met artikel 7a PSW (oud) omdat de pensioenopbouw vanaf 1 januari 2000 tijdsevenredig moet plaatsvinden en de financiering daarop moet aansluiten. Dus: op basis van de eerste pensioenovereenkomst, die de omvang van de volledige pensioentoezegging over het gehele dienstverband weergeeft, dient te worden afgefinancierd over de periode 1 november 1996 – 1 juni 2004. De tweede pensioenovereenkomst is uitsluitend ingegeven door fiscale redenen als gevolg van de Wet Witteveen. Deze wet blokkeerde de mogelijkheid om een eindloonregeling te financieren in de vorm van een beleggingsverzekering. Geenszins is beoogd om een wijziging te brengen in de pensioenaanspraken en de daartegenover staande (af)financieringsverplichtingen van [gedaagde zaak 1 eiser zaak2]. [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] heeft daar geen directe bemoeienis mee gehad; het is afgewikkeld door [C] (hij heeft de ASR polis ondertekend) en de CFO (mede-statutair bestuurder destijds) [J]. De eerste pensioenovereenkomst belichaamt dus nog altijd de inhoud van de pensioentoezegging van [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] aan [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] en niemand heeft (arbeidsvoorwaardelijk gezien) beoogd die te veranderen. Beide pensioenovereenkomsten zien op een eindloonregeling die bij uitdiensttreding moet worden afgefinancierd. Ten tijde van het aangaan van de tweede pensioenovereenkomst is gewacht met de waardeoverdracht van de AXA-polis omdat die waarde vrij laag was door tegenvallende beleggingsresultaten. Op grond van artikelen 27 en 55 Pensioenwet moeten de opgebouwde pensioenaanspraken bij beëindiging van de deelneming van [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] volledig worden afgefinancierd. Zelfs al zou [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] als statutair bestuurder terecht ernstig plichtsverzuim kunnen worden verweten, dan nog geldt dat de afgesproken pensioenafspraken door [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] moeten worden nagekomen.

6.46. De stellingen van [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] ten aanzien van de pensioenkwestie komen, tegen de achtergrond van de in dit vonnis weergegeven vaststaande feiten, kort en zakelijk weergegeven, op het volgende neer. [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] heeft gevraagd om overdracht van de bij AXA geparkeerde pensioenreserve naar ASR. Door ASR is berekend dat dit een bedrag van € 257.277,00 betreft. Hierop strekt in mindering de overdrachtswaarde van de bij AXA geparkeerde reserve zelf. Het saldo komt uit op € 175.750,00. Anders dan [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] veronderstelt heeft [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] geen verplichting om aan waardeoverdracht mee te werken en dus de door ASR berekende koopsom van € 175.750,00 te voldoen. Zijn recht om overdracht te vragen is bovendien verjaard op grond van artikel 3:307 BW, nu hij dat binnen vijf jaar na 1 juni 2004 had moeten vragen. Hij vraagt echter nakoming van de pensioentoezegging, maar [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] heeft zich gehouden aan haar verplichtingen op grond van de beide pensioenovereenkomsten. Het beroep van [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] op artikelen 27 en 55 Pensioenwet doet hier niets aan af. Destijds werd deze materie geregeld door artikel 16b Regelen Verzekeringsovereenkomsten PSW. Tot meer dan waartoe [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] zich heeft verplicht op grond van de tweede pensioenovereenkomst is zij niet gehouden. Geen van beide pensioenovereenkomsten verplichten tot waardeoverdracht. [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] voert aan dat er een voor de hand liggende reden is dat het met de waardeoverdracht gemoeide bedrag relatief hoog is. Wanneer ASR de voor 1 juni 2004 opgebouwde pensioenjaren zou inkopen, zou het gevolg daarvan namelijk kunnen zijn dat ook over die 7 ingekochte pensioenjaren backservice is verschuldigd, rekening houdende met de salarisontwikkeling vanaf 1 juni 2004. De eerste pensioenovereenkomst ziet immers op een eindloonregeling en de tweede pensioenregeling gaat uit van een beschikbare

44

premieregeling. [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] heeft zich destijds zelfstandig over de overgang laten informeren. Hij had daartoe een adviseur ingeschakeld die uitsluitend hem informeerde maar die door [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] werd betaald, zo is haar achteraf gebleken. De ASR-polis pakt voor [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] gunstiger uit dan de AXA-polis. [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] heeft zich schuldig gemaakt aan ernstig plichtsverzuim door geen voorziening te treffen voor zijn pensioenverplichtingen op de balans van de vennootschap.

6.47. De rechtbank overweegt als volgt. Op grond van artikel 8.2. van de statuten van [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] is de Raad van Commissarissen belast met het vaststellen van de arbeidsvoorwaarden van de directie, waaronder dus ook de pensioenvoorziening. De eerste pensioenovereenkomst is dan ook ondertekend door [K] als president-commissaris. De tweede pensioenovereenkomst is ondertekend door [C] als commissaris. De Raad van Commissarissen had dus zowel in 1996 (aangaan van de eerste pensioenovereenkomst) als in 2007 (aangaan van de tweede pensioenovereenkomst met terugwerkende kracht vanaf 1 juni 2004) zicht op de financiĂŤle implicaties van beide pensioenovereenkomsten. Gesteld noch gebleken is dat de Raad van Commissarissen, in het kader van zijn toezichthoudende taak, er [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] als statutaire bestuurder ooit op heeft aangesproken dat er geen balansvoorziening gold. In dat verband is van belang dat op grond van artikel 14.3 van de statuten de jaarrekeningen door zowel bestuurders als commissarissen ondertekend dienen te worden. Onder deze omstandigheden kan niet worden gezegd dat [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] als statutair bestuurder ernstig tekort is geschoten.

Zelfs al zou van [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] wel verwacht hebben mogen worden dat hij een dergelijke balansvoorziening creĂŤerde dan nog heeft dat voor de uitkomst van deze procedure geen gevolgen omdat [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] op deze stelling geen vorderingen instelt. Bovendien doet een dergelijk tekortschieten niet af aan de rechtsgeldigheid van de beide pensioenovereenkomsten. De argumenten van [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] dat [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] bij het aangaan van de tweede pensioenovereenkomst eigengereid en uitsluitend in zijn eigen belang heeft gehandeld gaan dan ook niet op, althans hebben juridisch geen zelfstandig belang.

6.48. De rechtbank stelt voorts voorop dat, gelet op het partijdebat, niet gebleken is dat de tweede pensioenovereenkomst een andere oorzaak heeft dan de Wet Witteveen.

Gesteld noch gebleken is namelijk dat [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] en [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] andere redenen hadden om deze tweede pensioenovereenkomst aan te gaan. Er was geen sprake van enige heronderhandeling van arbeids- en/of pensioenvoorwaarden. Voormalig commissaris [C] schrijft in zijn onder 3.26 aangehaalde brief dat uitgangspunt was dat de pensioentoezegging bij indiensttreding gestand gedaan werd. In de brieven van verzekeringsadviseur [L] (3.24. en 3.25. van dit vonnis) is te lezen dat de reden voor de tweede pensioenovereenkomst wordt gevormd door de Wet Witteveen. Dit betekent dan ook dat uitgangspunt voor de verdere beoordeling is dat in 2007 partijen geen materiĂŤle wijziging beoogden van de eerste pensioenovereenkomst doch dat zij enkel beoogden het pensioen van [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] te laten voldoen aan de eisen van de Wet Witteveen (kort gezegd: geen financiering van een eindloonregeling op basis van een beleggingsverzekering).

6.49. Op 20 april 2007 is de tweede pensioenovereenkomst met terugwerkende kracht vanaf 1 juni 2004 tot stand gekomen. Vaststaat dat [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] nooit aan AXA om waardeoverdracht heeft gevraagd naar de ASR-polis. [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] stelt, hetgeen wordt ondersteund door de verklaring van Sluis en de eerste verklaring van [C], dat hiervan in overleg met [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] is afgezien omdat de beleggingswaarde van de polis te laag was. De tweede verklaring van [C] weerspreekt dit niet. Vanwege de lage waarde is besloten betere tijden af te wachten. De rechtbank stelt vast dat [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] niet betwist dat de waarde van de beleggingsverzekering bij AXA toen laag was en haar latente

45

affinancieringsverplichting navenant hoger. Dit is natuurlijk ook logisch. Evenmin stelt zij dat door het uitblijven van deze waardeoverdracht zij in enig financieel belang is geschaad of dat dit een onverstandig besluit was. Duidelijk is evenzeer dat de kwestie van de waardeoverdracht in de periode nadien nooit tot enige communicatie tussen partijen aanleiding heeft gegeven. [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] kan dan ook [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] niet verwijten dat hij deze waardeoverdracht niet heeft bewerkstelligd, temeer nu de kwestie van de waardeoverdracht niet afdoet aan haar verplichting de pensioentoezegging bij indiensttreding na te komen.

6.50. De rechtbank oordeelt dan ook dat [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] gehouden is de eerste pensioenovereenkomst op grond van voorgaande overwegingen uit te voeren.

Daaraan doet niet af, zoals [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] aanvoert, dat in de tweede pensioenovereenkomst is vermeld dat deze de eventuele eerdere pensioenovereenkomsten vervangt, zoals is vermeld in artikel 22. Het is de rechtbank gebleken dat de tweede pensioenovereenkomst is opgesteld door de verzekeraar; onderaan de pagina‟s wordt de naam Fortis en haar logo vermeld. De verzekering is ondergebracht bij ASR, destijds behorende tot het Fortis-concern. In de tweede pensioenovereenkomst wordt met geen woord gerept over de eerste pensioenovereenkomst. De tweede pensioenovereenkomst is een door Fortis gebruikte standaardovereenkomst. Een redelijke uitleg van deze tweede pensioenovereenkomst, met inachtneming van hetgeen hiervoor is overwogen, brengt bovendien met zich dat ook daarin niet blijkt van bedingen die zien op de pensioentoezegging van [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] aan [eiser zaak1 gedaagde zaak 2]. Een dergelijke wijziging zou prominenter vermeld moeten zijn en niet in het afsluitende artikel 22.

6.51. Dit leidt ertoe dat de rechtbank de door [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] ingestelde vordering onder XIX zal toewijzen, echter zonder toewijzing van rente, omdat daarvoor geen grondslag is gesteld of gebleken. De onder XX gevorderde dwangsom zal ook worden toegewezen, op de wijze zoals in de beslissing hierna is vermeld. De dwangsom betreft weliswaar een geldvordering, maar dat staat in dit geval niet aan toewijzing in de weg, nu het geldbedrag aan een derde moet worden betaald. de vordering onder XXI: betaling van € 5.355,00 (inclusief BTW) wegens buitengerechtelijke incassokosten, met wettelijke rente 6.52. [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] maakt aanspraak op een bedrag van € 5.355,00 inclusief BTW aan buitengerechtelijke incassokosten en heeft daartoe gesteld dat werkzaamheden zijn verricht die voor een vergoeding op deze titel in aanmerking komen. [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] is op deze deelvordering niet ingegaan. De rechtbank zal dit bedrag dan ook toewijzen, mede nu de hoogte van het bedrag haar niet onredelijk voorkomt. De hierover gevorderde rente wordt afgewezen, nu gesteld noch gebleken is dat [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] dit bedrag al heeft betaald dan wel het anderszins rentedragend is geworden. de vordering onder XXII: de veroordeling van [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] in de proceskosten, met wettelijke rente 6.53. Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zal [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] in de proceskosten worden veroordeeld met rente zoals gevorderd. Deze bedragen in totaal € 11.846,81 en bestaan uit: € 90,81 aan explootkosten, € 1.436,00 aan griffierecht en € 10.320,00 aan salaris advocaat (4 punten x € 2.580,00 (= tarief VII)).

7. De vordering in de zaak 11-1940 in conventie [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] heeft gevorderd om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] te veroordelen tot betaling aan [gedaagde zaak 1 eiser

46

zaak2] van: 1. het bedrag van € 15.456,00 ten titel van de gefixeerde schadevergoeding, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 7 april 2011 tot aan de dag der voldoening; 2. het bedrag van € 70.896,00 als compensatie van de door [F] gemaakte kosten, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van “deze conclusie” tot aan de dag der voldoening; 3. het bedrag van € 10.000,00 wegens ten onrechte betaald loon, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van “deze conclusie” tot aan de dag der voldoening; ter comparitie heeft [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] dit bedrag gecorrigeerd, omdat het moet luiden in guldens: het gaat om f. 10.000,00; 4. het bedrag van € 220.000,00 op de gronden als uiteengezet in onderdeel 51 van de conclusie van dupliek [rb: in de zaak met rolnummer 11-401], vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 7 september 2011 tot aan de dag der voldoening; 5. het bedrag van € 300.000,00 op de gronden als uiteengezet in onderdeel 52 van de conclusie van dupliek [rb: in de zaak met rolnummer 11-401], vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 7 september 2011 tot aan de dag der voldoening; met veroordeling van [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] in de proceskosten.

8. Het verweer in de zaak 11-1940 in conventie Het verweer van [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] strekt ertoe [gedaagde zaak 1 eiser zaak2], uitvoerbaar bij voorraad, niet ontvankelijk te verklaren althans haar vorderingen af te wijzen, met veroordeling van [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] in de proceskosten, met bepaling dat de wettelijke rente daarover verschuldigd zal zijn met ingang van 8 dagen na het eindvonnis tot de dag van algehele voldoening. De rechtbank zal voorzover nodig het verweer behandelen bij de beoordeling van de vorderingen.

9. De vordering in de zaak 11-1940 in voorwaardelijke reconventie [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] heeft gevorderd, voor zover de rechtbank in de gevoegde zaak (11-401) mocht beslissen dat [eiser zaak1 gedaagde zaak 2]s vorderingen ten aanzien van de pensioenkwestie zoals geformuleerd in zijn akte houdende wijziging van eis sub XIX en XX niet tot toewijzing van zijn eisen kunnen leiden: Primair: indien de Pensioentoezegging niet is gewijzigd II Voor recht te verklaren dat de Pensioentoezegging niet is gewijzigd door de ASRpolis uit 2004.

III [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] te veroordelen tot nakoming en volledige onderbrenging van de Pensioentoezegging en tot affinanciering van de AXA- en de ASRpolis (met dien verstande dat in de ASR-polis backservices als gevolg van salarisverhogingen vanaf 1 juni 2004 ook worden toegekend over de periode vanaf 1 november 1996 tot 1 juni 2004) door conform [eiser zaak1 gedaagde zaak 2]s instructies: a. een daartoe door AXA vast te stellen bedrag te betalen aan AXA; en b. het daartoe door ASR vastgestelde bedrag € 175.750,05 netto, dan wel een door ASR vast te stellen hoger bedrag, te betalen aan ASR; met bepaling dat de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW daarover verschuldigd is met

47

ingang van 1 augustus 2011 tot de dag van algehele voldoening.

Subsidiair: indien de Pensioentoezegging wel is gewijzigd, maar waardeoverdracht is overeengekomen IV Voor recht te verklaren dat [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] en [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] een waardeoverdracht van de AXA-polis naar de ASR-polis zijn overeengekomen.

V [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] te veroordelen volledig en tijdig medewerking te verlenen aan een individuele waardeoverdracht van [eiser zaak1 gedaagde zaak 2]s pensioenkapitaal opgebouwd onder de AXA-polis naar de ASR-polis, alsmede het verstrekken van de benodigde financiële middelen aan AXA en/of ASR ter uitvoering van deze waardeoverdracht, één en ander conform de instructies van [eiser zaak1 gedaagde zaak 2], AXA en ASR. VI [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] te veroordelen tot het affinancieren van de ASR-polis door een daartoe door ASR vast te stellen bedrag aan ASR te betalen, waarbij rekening wordt gehouden met de na waardeoverdracht verkregen pensioenaanspraken (en derhalve de dienstjaren vanaf 1 november 1996), met bepaling dat de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW daarover is verschuldigd met ingang van 1 augustus 2011 tot de dag van algehele voldoening.

Meer subsidiair: indien geen waardeoverdracht is overeengekomen, maar de ASR-polis op de door [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] voorgestane wijze dient te worden uitgelegd VII Voor recht te verklaren dat de ASR-polis zodanig moet worden uitgelegd dat deze ook rekening houdt met [eiser zaak1 gedaagde zaak 2]s dienstjaren van 1 november 1996 tot 1 juni 2004, zodat salarisstijgingen vanaf juni 2004 eveneens over de dienstjaren van 1 november 1996 tot 1 juni 2004 doorwerken.

VIII [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] te veroordelen tot het affinancieren van de AXA- en ASR-polis (met dien verstande dat in de ASR-polis backservices als gevolg van salarisverhogingen vanaf 1 juni 2004 ook worden toegekend over de periode vanaf 1 november 1996 tot 1 juni 2004), door conform [eiser zaak1 gedaagde zaak 2]s instructies: (i) een daartoe door AXA vast te stellen bedrag te betalen aan AXA; en (ii) het daartoe door ASR vastgestelde bedrag € 175.750,05 netto, dan wel een inmiddels door ASR vast te stellen hoger bedrag, te betalen aan ASR; met bepaling dat de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW daarover is verschuldigd met ingang van 1 augustus 2011 tot de dag van algehele voldoening.

•Meer meer subsidiair: indien de ASR-polis niet op de door [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] voorgestane wijze dient te worden uitgelegd maar artikel 7:611 BW [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] tot waardeoverdracht verplicht IX [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] te veroordelen volledig en tijdig medewerking te verlenen aan een individuele waardeoverdracht van [eiser zaak1 gedaagde zaak 2]s pensioenkapitaal opgebouwd onder de AXA-polis naar de ASR-polis, alsmede het verstrekken van de benodigde financiële middelen aan AXA en/of ASR ter uitvoering van deze waardeoverdracht, één en ander conform de instructies van [eiser zaak1 gedaagde zaak 2], AXA en ASR. X [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] te veroordelen tot het affinancieren van de ASR-polis door een daartoe door ASR vast te stellen bedrag aan ASR te betalen, waarbij rekening wordt gehouden met de na waardeoverdracht verkregen pensioenaanspraken (en derhalve de dienstjaren vanaf 1 november 1996), met bepaling dat de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW

48

daarover is verschuldigd met ingang van 1 augustus 2011 tot de dag van algehele voldoening.

Uiterst subsidiair: indien artikel 7:611 BW [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] niet tot waardeoverdracht verplicht en de ASR- en ASR-polis afzonderlijk dienen te worden afgefinancierd XI [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] te veroordelen tot affinanciering van de AXA-polis (rekening houdend met de dienstjaren van 1 november 1996 tot 1 juni 2004) en de ASR-polis (rekening houdend met de dienstjaren van 1 juni 2004 tot 1 mei 2011) door conform [eiser zaak1 gedaagde zaak 2]s instructies: i. een daartoe door AXA vast te stellen bedrag te betalen aan AXA; en ii. een daartoe door ASR vast te stellen bedrag te betalen aan ASR; met bepaling dat wettelijke rente ex artikel 6:119 BW daarover verschuldigd zal zijn met ingang van 1 augustus 2011 tot de dag van algehele voldoening.

Primair, subsidiair, meer subsidiair, meer meer subsidiair en uiterst subsidiair XII [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] te veroordelen tot betaling aan [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] van een dwangsom van â‚Ź 10.000,00 per dag voor iedere dag waarop zij niet aan de sub II t/m XI genoemde geboden voldoet met een door Uw Rechtbank in goede justitie te bepalen maximum, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze dwangsommen vanaf de dag dat zij verschuldigd worden tot de dag van algehele voldoening. met veroordeling van [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] in de kosten van dit geding, met bepaling dat wettelijke rente ex artikel 6:119 BW daarover verschuldigd zal zijn met ingang van 8 dagen na het in dezen te wijzen eindvonnis tot de dag van algehele voldoening 10. Het verweer in de zaak 11-1940 in voorwaardelijke reconventie Het verweer van [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] strekt primair tot nietontvankelijkverklaring van [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] in zijn (voorwaardelijke) eis in reconventie en subsidiair tot afwijzing van die vordering, onder verwijzing naar het door [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] gevoerde verweer in de procedure met rolnummer 11-401. Daarnaast maakt [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] bezwaar tegen toewijzing van een dwangsom, op de grond dat oplegging van een dwangsom ter zake van een geldvordering strijdig is met artikel 611 a lid 1 Rv. De rechtbank zal voorzover nodig het verweer behandelen bij de beoordeling van de vorderingen.

11. De beoordeling in de zaak 11-1940 in conventie de vordering sub 1: betaling van het bedrag van â‚Ź 15.456,00 wegens gefixeerde schadevergoeding, vermeerderd met rente 11.1. De grondslag van de vordering om [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] te veroordelen tot betaling van de gefixeerde schadevergoeding is het ontslag op staande voet, dus de tweede opzegging. In de procedure met rolnummer 11-401 is geoordeeld dat het ontslag op staande voet ten onrechte gegeven is. Daarom is er geen grond om [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] tot de betaling van deze bedragen te veroordelen. Deze onderdelen van de vordering zullen worden afgewezen. de vordering sub 2: betaling van het bedrag van â‚Ź 70.896,00 als compensatie van de door [F] gemaakt kosten, vermeerderd met rente 11.2. [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] baseert deze vordering op onrechtmatig handelen

49

van [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] inzake de kwestie [H]. [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] stelt in punt 49 van de conclusie van dupliek in de zaak 11-401, waarnaar zij terzake verwijst, dat voorshands voldoende duidelijk is dat [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] tot het maken van deze kosten voor [F] is genoodzaakt om het vermoeden van onrechtmatig handelen van [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] bevestigd te krijgen.

11.3. Het verweer van [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] tegen dit onderdeel van de vordering is onder andere: - dat de enige verwijten aan [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] die [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] op het onderzoek baseert, de kwesties met de creditnota en de rallysponsoring zijn, welke verwijten ongegrond zijn; - dat de vordering niet aan de dubbele redelijkheidstoets van artikel 6:96 lid 2 sub b BW voldoet, omdat de allesomvattende opzet en de enorme kosten - € 70.896,00 - van het onderzoek niet in verhouding staan tot de aanleiding voor het onderzoek, namelijk geruchten over een uitbundige levensstijl en tips over fraude bij Braziliaanse activiteiten en bij houtleveranties aan [G]; dat het onderzoek zich hoofdzakelijk heeft gericht op [G] en slechts voor een klein deel op [eiser zaak1 gedaagde zaak 2], terwijl de verwijten aan hem ten onrechte waren en die kwesties bovendien niet tot schade hebben geleid; en - dat er geen grond is voor hoofdelijke aansprakelijkheid van [G] en [eiser zaak1 gedaagde zaak 2], ook omdat verwijten aan [G] hoofdzakelijk feiten betreffen die dateren van na het ontslag van [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] en feiten die [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] onbekend zijn.

Tenslotte betwist [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] de gestelde cessie van deze vordering van [L], de opdrachtgever van [F], aan [gedaagde zaak 1 eiser zaak2].

11.4. Tegenover dit verweer van [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] heeft [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] ter comparitie gesteld dat [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] een onrechtmatige daad heeft gepleegd door goed te keuren wat hij heeft goedgekeurd inzake de kozijnenkwestie, dat die kwestie door het onderzoek boven water is gekomen en dat onderdelen van het rapport op verzoek van [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] zelf alsnog zijn uitgewerkt.

11.5. Reeds gelet op de strenge norm waaraan moet worden getoetst of een werknemer, ook een bestuurder-werknemer, persoonlijk aansprakelijk is voor door een werkgever door diens handelen of nalaten geleden schade, zoals deze is vastgelegd in artikel 7:661 BW en artikel 2:9 BW, is [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] niet aansprakelijk voor de kosten van het rapport [F]. Het onderzoek is daarnaast voor het overgrote deel niet op [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] gericht en de uitkomst is voor wat [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] betreft uiterst minimaal. Het op de vaststellingen in het rapport gebaseerde ontslag op staande voet was niet rechtsgeldig. De uiteindelijk gebleken betrokkenheid van [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] bij de onderzochte kwesties staat voorts in geen verhouding tot de terzake gemaakte kosten. Dit onderdeel van de vordering zal dan ook worden afgewezen. de vordering sub 3: betaling van het bedrag van f. 10.000,00 wegens ten onrechte betaald loon, met wettelijke rente 11.6. Deze vordering is gegrond op de stelling dat [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] dit in 2001 of 2002 van [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] te Paske B.V. op een privébankrekening ontvangen bedrag privé heeft gebruikt en niet voor rallysponsoring, waarvoor de betaling was bedoeld. [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] te Paske B.V. heeft deze vordering gecedeerd aan [gedaagde zaak 1 eiser zaak2].

11.7. In het verweer legt [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] een verband met de kwestie van de bonus aan [G] via een zogenaamde creditnota, en het verwijt dat [eiser zaak1

50

gedaagde zaak 2] zou zijn gemaakt dat hij deze constructie eerder voor zichzelf had toegepast. Hij gaat in op de rechtsgrond voor de betaling van f. 10.000,00: het besluit van [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] te Paske B.V. om het team van [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] te sponsoren, waarvan hem geen verwijt wordt gemaakt, en op de rechtsgrond voor aan hem toegekende bonussen, goedgekeurd door de raad van commissarissen. Hij kwalificeert het sponsorbedrag als een zakelijke transactie en niet als loon.

11.8. Ter comparitie heeft [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] gesteld dat de raad van commissarissen zich niet met de rallysponsoring heeft bemoeid en dat nergens uit blijkt dat het bedrag is aangewend voor sponsordoeleinden.

11.9. De rechtbank overweegt het volgende. De ondersteuning van deze vordering bestaat uitsluitend uit het in het rapport [F] weergegeven citaat van [I] dat [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] de opdracht had gegeven “om die bonus middels deze constructie aan hem uit te betalen”. Deze opmerking wekt weliswaar de suggestie dat er volgens [I] sprake zou zijn van betaling voor een privégebruik, maar [I] heeft volgens dat rapport ook verklaard: “Of hij het geld aan de rally heeft besteed of aan het opknappen van zijn rally auto of op een andere manier privé heeft besteed, is mij niet bekend.”

Daaruit volgt dat het [I] niet bekend is of het bedrag privé is besteed of zakelijk, namelijk voor het sponsoren van een rally. Er is geen andere informatie hierover dan deze verklaringen van [I]. [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] heeft betwist het bedrag voor privé te hebben gebruikt en stelt dat het wel degelijk is uitgegeven aan rallysponsoring.

De feitelijke onderbouwing van de grondslag van deze vordering is tegenover de - gelet op het tijdsverloop van ruim 10 jaar voldoende gemotiveerde - betwisting door [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] onvoldoende om [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] toe te laten tot het bewijs dat [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] dit geld privé heeft gebruikt, terwijl op [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] terzake wel de bewijslast zou rusten, als de partij die zich beroept op onverschuldigde betaling, althans onjuist gebruik van het bedrag. Dit onderdeel van de vordering zal worden afgewezen. de vordering sub 4: betaling van € 200.000,00 wegens aan aan [G] betaalde bonussen 11.10. Deze vordering betreft de door [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] vanaf de jaren 2006 aan [G] betaalde bonussen. [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] stelt dat deze aan [G] zijn toegekend op basis van een toen bestaande voorstelling van zaken, die gegeven de kennis van nu niet deugt. De grondslag is wanprestatie van [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] omdat hij wist van “de hoed en de rand respectievelijk de wanprestatie van [G] zelf”. [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] verwijst hiertoe naar punt 51 in de oorspronkelijk door haar bij conclusie van dupliek in de procedure 11-401 ingestelde eis in reconventie.

Punt 51 van die conclusie verwijst op haar beurt naar “de onderdelen 129” e.v. in de conclusie van antwoord in de procedure tussen haar en [G], omdat daar is toegelicht dat en waarom van [G] wordt gevraagd de desbetreffende bonussen terug te betalen.

De vordering wordt blijkens genoemd punt 51 voorwaardelijk ingesteld, namelijk voor het geval [G] hetzij niet wordt veroordeeld tot terugbetaling dan wel niet in staat blijkt aan die veroordeling te voldoen.

11.11. [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Het verweer betreft onder meer: - de stelplicht van [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] ten aanzien van de rechtsgrond van haar vordering, het terugvorderen van loon op grond van wanprestatie, en ten aanzien van de door [G] beweerdelijk gepleegde feiten, waartoe [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] volstaat met verwijzingen, terwijl de rechtsgrond volgens [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] ook niet volgt uit de door [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] genoemde nummers 129 e.v. van het processtuk uit de zaak tussen [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] en [G]; - de stelplicht ten aanzien van de strenge norm voor terugvordering van loon op grond van wanprestatie en de vereisten van opzet of bewuste roekeloosheid;

51

- het niet in rechte vaststaan van wanprestatie van [G]; - het niet onderbouwen van het bedrag van € 220.000,00, nu de door [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] gestelde – door [G] betwiste – schade ongeveer € 53.000,00 bedraagt; - het niet vaststaan dat [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] wanprestatie heeft gepleegd op de grond dat hij van de wanprestatie van [G] op de hoogte zou zijn geweest, nu slechts wordt gesproken van “de hoed en de rand” en niet wordt toegelicht welke concrete verwijten hem worden gemaakt; hetgeen temeer geldt nu het hoofdzakelijk gaat om feiten, die dateren van na het vertrek van [eiser zaak1 gedaagde zaak 2]; [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] noemt voorbeelden van mogelijke aan [G] verweten feiten, waarmee hij onbekend was en waartegen hij specifieke verweren aanvoert; - dat de norm voor aansprakelijkheid voor [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] als bestuurder op grond van onrechtmatig handelen wordt ingekleurd door die van artikel 2:9 BW en na het ontslag die van artikel 7:661 BW; en [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] niet duidelijk maakt van welk concreet handelen hem een ernstig verwijt wordt gemaakt c.q. waarom hij opzettelijk of bewust roekeloos zou hebben gehandeld, dan wel welke contractuele norm hij zou hebben geschonden; - het ontbreken van een grondslag voor de hoofdelijkheid.

11.12. Ter comparitie heeft [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] aangevoerd, dat, als [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] eerder op de hoogte was geweest, de bonussen niet waren betaald en dat de bonussen aan [G] werden betaald onder de leiding van [eiser zaak1 gedaagde zaak 2], terwijl hij wist wat er speelde. En voorts, dat het inderdaad een voorwaardelijke vordering is, voor het geval [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] dit geld niet kan terughalen bij [G].

11.13. De rechtbank overweegt ten aanzien van dit onderdeel van de vordering het volgende. [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] heeft voor wat betreft de grondslag van deze vordering volstaan met te verwijzen via de conclusie van dupliek in de procedure met rolnummer 11-401 naar een onderdeel van een processtuk uit een andere procedure, tussen haar en [G], welk processtuk zij als productie 3 heeft overgelegd bij haar conclusie van dupliek in de procedure met rolnummer 11-401. De grondslag van een vordering en de feiten waarop deze steunt moeten in het processtuk zelf staan en niet slechts in een productie. Bovendien bevat het punt waarnaar wordt verwezen (129) slechts een summiere aanduiding en verwijst deze zelf weer naar “al hetgeen in conventie is gesteld over de ontslaggronden en de verwijtbaarheid van [G]‟s handelen.”. Dat is dus weer een verwijzing, nu naar het gehele processtuk, van 31 bladzijden. Aldus heeft [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] ten aanzien van deze vordering niet aan haar stelplicht voldaan. Dit geldt temeer, nu zij na het uitvoerig gemotiveerde verweer in de conclusie van antwoord van [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] vervolgens heeft volstaan met de hiervoor onder 11.12 vermelde mededelingen. Deze vordering zal dan ook worden afgewezen. de vordering sub 5: terugbetaling van € 300.000,00 wegens aan [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] betaalde bonussen 11.14. Deze vordering betreft de in 2006 en 2007 door [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] aan [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] betaalde bonussen van elk € 150.000,00 bruto. [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] verwijst ter toelichting op dit onderdeel van haar vordering naar punt 52 van haar conclusie van dupliek in de zaak met rolnummer 11401. Dat punt vermeldt dat deze bonussen zijn betaald en verwijst voor de grondslag van de vordering naar punt 51. In punt 51 staat dat [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] wist van “de hoed en de rand respectievelijk de wanprestatie van [G] zelf”. Punt 51 van die conclusie verwijst op haar beurt naar “de onderdelen 129” e.v. in de conclusie van antwoord in de procedure tussen haar en [G], omdat daar is toegelicht dat en waarom van [G] wordt gevraagd de desbetreffende bonussen terug te betalen. Volgens punt 52 is in punt 51 geïllustreerd dat (de aandeelhouder van) [gedaagde zaak 1 eiser zaak2]

52

met de kennis van nu zou hebben afgezien van het toekennen en betalen van bonussen aan [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] over deze jaren. [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] stelt dat [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] wanprestatie heeft gepleegd althans onrechtmatig heeft gehandeld door het in de conclusie van antwoord in de procedure tussen haar en [G] beschreven verwijtbare handelen van [G] te bevorderen althans goed te keuren, althans niet in te grijpen terwijl dat wel mogelijk was.

11.15. [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Hij stelt dat dezelfde verweren gelden als bij de vordering tot terugbetaling van de aan [G] betaalde bonussen, en daarnaast - dat behalve de norm voor wanprestatie ook de norm voor onrechtmatige daad volgens vaste rechtspraak wordt ingekleurd door de (strengere) norm van artikel 2:9 BW (hij verwijst naar HR 2 maart 2007, NJ 2007, 240 (Nutsbedrijf Westland/Schieke); - dat [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] voorbij gaat aan de vereisten voor aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad, waarbij hij stelt dat uit niets blijkt dat [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] geen bonussen zou hebben ontvangen als hij [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] had geïnformeerd over het beweerde wangedrag van [G] – gesteld dat daarvan sprake zou zijn geweest en [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] daarvan zou hebben geweten, wat volgens hem niet zo was; - alsmede dat evenmin is gebleken dat [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] door dat beweerde gedrag schade zou hebben geleden.

11.16. Ter comparitie heeft [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] gesteld dat dit onderdeel van de vordering gebaseerd is op de fraude met de kozijnen en dat [gedaagde zaak 1 eiser zaak2], als zij er eerder van had geweten, eerder had ingegrepen en de bonussen niet waren betaald. [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] acht het opmerkelijk dat het aan de boekhouder was om de onkostendeclaraties te fiatteren. Ook stelt [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] dat er voor een directeur geen strengere norm geldt dan die van 7:661 naast 2:9 BW en dat de grondslag een onrechtmatige daad is.

11.17. In de onderhavige procedure - tussen [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] en [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] - kan, als het om de kozijnenkwestie gaat, alleen de creditnota inzake [H] aan de orde zijn. In het kader van het ontslag op staande voet is al geoordeeld dat [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] onjuist heeft gehandeld, als hij heeft goedgevonden dat een creditnota is gebruikt als constructie om belastingheffing op een bonus aan [G] te vermijden. Voor aansprakelijkheid van [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] voor als gevolg daarvan ontstane schade moet voldaan zijn aan alle vereisten voor ofwel de gestelde onrechtmatigheid ofwel wanprestatie, er moet schade zijn, causaal verband tussen gedraging en de schade en toerekenbaarheid. Mede gelet op de strenge normen van artikel 7:661 en 2:9 BW, die ook de toets van onrechtmatig handelen door een bestuurder-werknemer bepalen, is de stellingname van [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] ten aanzien van deze vordering te vaag en onvoldoende onderbouwd.

Verwijzingen naar processtukken in een andere zaak zijn onvoldoende om te dienen als stellingen in de onderhavige procedure.

Dit onderdeel van de vordering wordt afgewezen.

11.18. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] in de proceskosten worden veroordeeld, met rente zoals gevorderd. Deze bedragen in totaal € 6.560,00 en bestaan uit: € 1.400,00 aan griffierecht en € 5.160,00 aan salaris advocaat (2 punten x € 2.580,00 (= tarief VII)). in voorwaardelijke reconventie 11.19. De reconventionele vordering van [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] is voorwaardelijk ingesteld. De voorwaarde ziet erop dat de rechtbank deze uitsluitend behoeft te behandelen indien het verweer van [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] ten aanzien van de pensioenvorderingen doel treft. Gelet op hetgeen hiervoor in de

53

procedure met rolnummer 11-401 is geoordeeld, behoeft deze vordering dus niet worden behandeld. De rechtbank heeft immers beslist dat het verweer van [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] niet opgaat.

12.

De beslissing

De rechtbank: in de zaak 11-401: verklaart voor recht dat de eerste opzegging van de arbeidsovereenkomst van [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] op 23 december 2010 kennelijk onredelijk is en [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] deswege schadeplichtig; veroordeelt [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] tot betaling aan [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] van het bedrag van € 288.170,00 bruto wegens kennelijk onredelijke opzegging, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 1 mei 2011 tot de dag der algehele voldoening, en met de bepaling dat betaling van deze schadevergoeding (inclusief rente) dient plaats te vinden op door [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] aan te geven wijze, mits deze fiscaal is geoorloofd en niet tot aanvullende kosten leidt voor [gedaagde zaak 1 eiser zaak2]; verklaart voor recht dat de tweede opzegging van de arbeidsovereenkomst van [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] op 7 april 2011 nietig is; veroordeelt [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] om aan [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] te betalen: - het bedrag van € 16.053,98 bruto ter zake van salaris over de maand april 2011, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 50% ex artikel 7:625 BW en de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 1 mei 2011 tot de dag der algehele voldoening; - het bedrag van € 15.411,82 bruto ter zake van vakantiebijslag, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 50% ex artikel 7:625 BW en de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 1 mei 2011 tot de dag der algehele voldoening; - het bedrag van € 4.551,32 bruto ter zake van eindejaarsuitkering, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 50% ex artikel 7:625 BW en de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 1 mei 2011 tot de dag der algehele voldoening; - het bedrag van € 7.728,03 bruto ter zake van niet-genoten vakantiedagen, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 50% ex artikel 7:625 BW en de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 1 mei 2011 tot de dag der algehele voldoening; - het bedrag van € 5.355,00 inclusief BTW ter zake van buitengerechtelijke incassokosten; - veroordeelt [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] tot nakoming van de pensioenovereenkomst en tot affinanciering van [eiser zaak1 gedaagde zaak 2]s pensioenregeling door aan ASR uiterlijk binnen 30 dagen na de desbetreffende schriftelijke instructie van [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] (hierna: “de betaaldatum”) conform die instructie een bedrag te betalen van € 175.750,05 netto, dan wel een door ASR voor de (af)financiering van zijn pensioenregeling vast te stellen hoger bedrag;

54

- veroordeelt [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] tot betaling aan [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] van een dwangsom van € 10.000,00 per dag zulks tot een maximum van € 500.000,00, voor iedere dag, te rekenen vanaf de betaaldatum, indien zij niet aan de in de vorige alinea genoemde veroordeling voldoet, te vermeerderen met de wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW vanaf de dag dat de dwangsommen verbeurd worden, veroordeelt [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] in de proceskosten aan de zijde van [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] bepaald op € 11.846,81, met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW daarover met ingang van 8 dagen na dit vonnis tot de dag van algehele voldoening; verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af; in de zaak 11-1940: in conventie wijst de vorderingen af; veroordeelt [gedaagde zaak 1 eiser zaak2] in de proceskosten aan de zijde van [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] bepaald op € 6.560,00, met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW daarover met ingang van 8 dagen na dit vonnis tot de dag van algehele voldoening; verklaart dit vonnis ten aanzien van de proceskosten uitvoerbaar bij voorraad; in voorwaardelijke reconventie verstaat dat op de voorwaardelijke reconventionele vorderingen van [eiser zaak1 gedaagde zaak 2] niet behoeft te worden beslist.

Dit vonnis is gewezen door mr. L.J. Sarlemijn, mr. W.J.J. Wetzels en mr. A.J.J. van Rijen en in het openbaar uitgesproken op 8 augustus 2012.

1624/1404/1354

55

LJN: BX4601, Gerechtshof Arnhem , 200.092.202 Uitspraak GERECHTSHOF ARNHEM Sector civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.092.202 (zaaknummer rechtbank 729509) arrest van de derde kamer van 31 juli 2012 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid JK Vloerverwarming B.V., gevestigd te Ede, appellante in het principaal hoger beroep, ge誰ntimeerde in het incidenteel hoger beroep, hierna: JK, advocaat: mr. H.C.W. Geffroy, tegen: [A], wonende te [woonplaats], ge誰ntimeerde in het principaal hoger beroep, appellant in het incidenteel hoger beroep, hierna: [A], advocaat: mr. S.G. Volbeda.

1. Het geding in eerste aanleg Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 13 juli 2011 dat de kantonrechter (rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Wageningen) tussen JK als gedaagde en [A] als eiser heeft gewezen. Van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in hoger beroep 2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 10 augustus 2011 (met grieven), - de memorie van antwoord in het principaal hoger beroep/tevens van grieven in het incidenteel hoger beroep, - de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep.

2.2 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

3. De vaststaande feiten 3.1 Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.6 van het bestreden vonnis van 13 juli 2011.

56

Daarnaast stelt het hof het volgende feit vast.

3.2 [B] ( hierna: [B]), de derde aan wie [A] zijn aanbod (zie bestreden vonnis onder "Feiten” sub 2.3) per e-mail van 16 maart 2010 heeft gedaan, was een nieuwe klant van JK. 4. De motivering van de beslissing in hoger beroep 4.1 Deze zaak gaat er in de kern om of JK [A] op staande voet heeft kunnen ontslaan wegens het aan een klant van JK aanbieden om zelf op zaterdag bepaalde vloerverwarmingswerkzaamheden uit te voeren (principaal hoger beroep) en, zo ja, of het ontslag onverwijld aan [A] is meegedeeld (incidenteel hoger beroep).

Principaal hoger beroep 4.2 Uit de vaststaande feiten volgt dat JK sedert 3 mei 2004 bij JK in dienst was als monteur. In de arbeidsovereenkomst is in artikel 14.3, kort gezegd, een verbod tot het verrichten van nevenarbeid opgenomen. Per e-mail van 16 maart 2010 heeft [A] op een vraag van [B], een nieuwe klant van JK, het aanbod gedaan om op zaterdag zelf bepaalde vloerverwarmingswerkzaamheden voor een bedrag van € 1.200,- te verrichten, een bedrag dat lager is dan bij JK gebruikelijk is. Op [datum] is [A] op staande voet ontslagen. Bij brief van haar advocaat van 23 maart 2010 heeft JK het ontslag op staande voet bevestigd.

4.3 De kantonrechter heeft overwogen dat indien [A] de aangeboden werkzaamheden daadwerkelijk zou hebben verricht, zonder twijfel sprake zou zijn van overtreding van het verbod van artikel 14.3 sub a van de arbeidsovereenkomst van partijen, maar dat niet is gesteld of gebleken dat [A] de werkzaamheden daadwerkelijk heeft uitgevoerd.

Dit betekent dat de grondslag waarop een ontslag op staande voet is gegeven niet aanwezig is zodat het ontslag op staande voet ten onrechte is gegeven, aldus de kantonrechter.

4.4 Het hof overweegt als volgt. [A] heeft gesteld, zo begrijpt het hof zijn stelling, dat op [datum] als (enige) grond voor het ontslag op staande voet “bedrijfsdiefstal” is gegeven. Uitgangspunt vormt dat alleen de tijdens dat gesprek aangevoerde grond(en) voor de beoordeling van de rechtsgeldigheid van dit ontslag van belang zijn. Als in de bevestigingsbrief van 23 maart 2010 een nieuwe grond zou zijn aangevoerd, dan zou deze buiten beschouwing dienen te blijven nu in artikel 7:677 lid 1 BW wordt gesproken over “gelijktijdige mededeling van de dringende reden”. Het hof neemt dit tot uitgangspunt van de beoordeling.

4.5 Tussen partijen staat vast dat tijdens het gesprek van [datum] de e-mailcorrespondentie met [B], zoals deze in dit geding is overgelegd, aan de orde is geweest. In de memorie van antwoord (sub 10) erkent [A] dat concurrentie de reden vormde om hem te ontslaan en dat derhalve van enige (andere) vorm van “bedrijfsdiefstal”, zoals het wegnemen van aan JK toebehorende zaken, geen sprake was.

In de brief van de raadsman van JK van 23 maart 2010 wordt de inhoud van het gesprek bevestigd en wordt gesteld dat JK aan [A] heeft meegedeeld [A] te ontslaan op staande voet “in verband met het feit dat u zonder haar toestemming direct met de werkgever concurrerende werkzaamheden ten behoeve van één of meer derden hebt uitgevoerd, althans dat u een derde uw dienovereenkomstige diensten daartoe hebt aangeboden.” (onderstreping hof). Dat dit aanbod is gedaan, staat tussen partijen vast.

Bij memorie van antwoord sub 10 heeft [A] dit ook uitdrukkelijk erkend.

4.6

De verwijzing naar de brief van JK aan haar medewerkers van 22 maart 2010

57

(productie 9 bij conclusie van repliek) baat [A] in zoverre niet. Naast de passage die hij heeft geciteerd, luidende: "Via deze weg willen wij nog eens zeer duidelijk maken dat eenieder die zich schuldig maakt aan enige vorm van diefstal binnen ons bedrijf op staande voet zal worden ontslagen." wordt in deze brief voorts vermeld dat afgelopen vrijdag afscheid genomen is moeten worden “van een collega die wij wegens onrechtmatigheden op staande voet hebben moeten ontslaan”. Dit laatste heeft betrekking op [A]. Anders dan de algemeen geformuleerde alinea waarop [A] zich heeft beroepen, is juist in deze passage niet gesteld dat sprake is van ontslag wegens diefstal. Uitsluitend wordt gesproken over „onrechtmatigheden‟. Voor zover [A] de voormelde stelling in hoger beroep heeft willen handhaven, heeft hij dit onvoldoende onderbouwd en gaat het hof daaraan voorbij.

4.7 Het hof is van oordeel dat het aan [A] daarmee voldoende duidelijk moet zijn geweest, ook reeds op [datum], dat de e-mailcorrespondentie met [B] de reden vormde om hem te ontslaan en dat het voor JK niet uitmaakte of hij de aangeboden werkzaamheden daadwerkelijk heeft uitgevoerd. In zoverre slaagt de grief. Daarmee komt aan de orde of op deze grond het ontslag mocht worden verleend.

4.8 [A] stelt zich op het standpunt dat het (slechts) door hem aanbieden van het verrichten van gelijksoortige werkzaamheden aan een derde, geen dringende reden voor ontslag op staande voet oplevert. Het hof is van oordeel dat dit standpunt moet worden verworpen en overweegt als volgt.

4.9 Het staat vast dat sprake is van het aanbieden van vergelijkbare en daarmee van concurrerende werkzaamheden. Voorts staat vast dat [A] aan [B] een aanbod doet (voor een prijs van € 1.200,-) waarbij hij een vergelijking maakt met de gemiddelde prijs van JK (€ 1.940,-). Ook staat vast dat [B] een (nieuwe) klant is bij wie [A] eerder in opdracht van JK heeft gewerkt. Daarbij komt dat de stelling van JK in eerste aanleg dat [A] de werkzaamheden beoogde uit te voeren met de materialen die hem door de werkgever ter beschikking zijn gesteld voor de uitvoering van de bedongen werkzaamheden (conclusie van dupliek sub 6 en memorie van grieven sub 12), nu deze in hoger beroep niet is weersproken, als vaststaand moet worden beschouwd. Naar het oordeel van het hof rechtvaardigt het aanbieden van het verrichten van gelijksoortige werkzaamheden onder deze omstandigheden, het onderhavige ontslag op staande voet.

JK heeft terecht aangevoerd dat de handelwijze van [A] elk vertrouwen dat zij als werkgever in een werknemer moet kunnen stellen, heeft ontnomen, hetgeen temeer klemt omdat [A] zijn werkzaamheden „op locatie‟, en dus zonder toezicht van de werkgever uitvoert.

4.10 Het verweer van [A] in hoger beroep dat het enkel aanbieden van het verrichten van gelijksoortige werkzaamheden geen ontslag op staande voet rechtvaardigt omdat in artikel 14.3 van de arbeidsovereenkomst op overtreding van deze verplichting een boete van € 1.000,- is gesteld dan wel als alternatief volledige schadevergoeding kan worden gevorderd, gaat niet op. Dat de arbeidsovereenkomst onder meer een boete stelt op overtreding van het verbod van nevenarbeid door de werknemer, staat er op zich niet aan in de weg dat de werkgever voor een andere sanctie, zoals het ontslag op staande voet, kiest. De werkgever is in die situatie ook niet gehouden om de werknemer eerst te waarschuwen, zoals [A] kennelijk veronderstelt. Voor zover [A] met zijn verweer aan de orde stelt dat bij dit ontslag op staande voet sprake is van een disproportioneel middel, verwerpt het hof dit verweer. Hier is, zoals uit hetgeen onder 4.8 is overwogen volgt, sprake van het grovelijk veronachtzamen van de verplichtingen die de arbeidsovereenkomst hem oplegt en de belangen van de werkgever direct raken.

Voldoende concrete feiten en omstandigheden aan de zijde van [A] die van zodanig gewicht zijn dat zij in de weg staan aan een ontslag op staande voet, zijn gesteld noch gebleken. De enkele omstandigheid dat [A] vijf jaar in dienst was bij JK, is daartoe

58

onvoldoende.

4.11 Daarmee slagen de grieven in het principaal hoger beroep.

Incidenteel hoger beroep 4.12 De kantonrechter heeft overwogen dat het ontslag onverwijld door JK is verleend.

[A] komt in incidenteel hoger beroep tegen dit oordeel op.

4.13 JK heeft in eerste aanleg weliswaar erkend dat JK de e-mailcorrespondentie tussen [A] en [B] op 17 maart 2010 heeft ontvangen, zo begrijpt het hof, maar aangevoerd dat de directeur die een besluit moet nemen over het al dan niet geven van een ontslag op staande voet daarvan eerst op 18 maart 2010 kennis heeft genomen.

[A] heeft dit laatste in eerste aanleg niet weersproken. In hoger beroep heeft JK wederom gesteld dat de directeur van JK de e-mailcorrespondentie eerst op 18 maart 2010 onder ogen heeft gekregen, waarna [A] de dag daarop is ontslagen, nadat onderzoek was gedaan en contact opgenomen met [B]. Ook dit wordt niet betwist. In incidenteel hoger beroep stelt [A] zich alleen op het standpunt dat het ontslag niet onverwijld is verleend omdat JK al op 17 maart 2010 op de hoogte was van zijn aanbod aan [B] maar het ontslag pas op 19 maart is verleend en JK [A] dus nog twee dagen heeft laten werken, zodat de gebeurtenis niet als zodanig ernstig is beschouwd. Nu wederom niet is betwist dat de tot ontslag bevoegde directeur de correspondentie eerst op 18 maart 2012 onder ogen heeft gekregen, staat dit in rechte vast. Aldus is door de directeur van JK met de vereiste voortvarendheid gehandeld nu het ontslag op [datum] is verleend. Daarmee is voldaan aan het onverwijldheidsvereiste. Hiermee faalt de grief in het incidenteel hoger beroep.

5. Slotsom 5.1 De grieven in het principaal hoger beroep slagen, terwijl het incidenteel hoger beroep faalt, zodat het bestreden vonnis moet worden vernietigd. Het ontslag op staande voet is op goede gronden verleend. De vorderingen van [A] moeten alsnog worden afgewezen. De vordering tot terugbetaling zal worden toegewezen. Aan bewijslevering wordt niet toegekomen nu [A] onvoldoende concrete feiten en omstandigheden heeft aangevoerd die, mits bewezen, tot een ander oordeel zouden leiden.

5.2 Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [A] in de kosten van beide instanties veroordelen. De omstandigheid dat [A], die door de kantonrechter in het gelijk was gesteld, een verweer heeft gevoerd in de vorm van een incidenteel hoger beroep, kan er niet toe leiden dat de verwerping van dit verweer, en daarmee de verwerping van het incidenteel hoger beroep, [A] op een kostenveroordeling komt te staan.

5.3 De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van JK worden begroot op € 350,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief in kantonzaken.

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van JK worden begroot op € 732,31 aan verschotten (€ 83,31 voor dagvaarding/€ 649,- voor griffierecht) en op € 632,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief (1 punt x tarief 1).

5.4 Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten toewijzen zoals hierna vermeld.

6. De beslissing

59

Het hof, recht doende in hoger beroep: vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter (rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Wageningen) van 13 juli 2011 en doet opnieuw recht: wijst af de vorderingen van [A]; veroordeelt [A] tot betaling van de bruto bedragen die JK uit hoofde van het hiervoor genoemde vonnis heeft voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot aan de dag der algehele voldoening; veroordeelt [A] in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van JK wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 350,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 632,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 732,31 voor verschotten, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening; verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. I.A. Katz-Soeterboek, P.L.R. Wefers Bettink en M.F.J.N. van Osch en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 31 juli 2012.

60

LJN: BX4506, Gerechtshof Leeuwarden , 200.097.400/01 Uitspraak Arrest d.d. 14 augustus 2012 Zaaknummer 200.097.400/01 (zaaknummer rechtbank: 476156 CV EXPL 10-17702) HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van: [appellante], gevestigd te [woonplaats], appellante, in eerste aanleg: gedaagde, hierna te noemen: [appellante], advocaat: mr. D. Lacevic, kantoorhoudende te Groningen, tegen [geïntimeerde], wonende te [woonplaats], geïntimeerde, in eerste aanleg: eiser, hierna te noemen: [geïntimeerde], advocaat: mr. P.A. Schmidt, kantoorhoudende te Zoetermeer.

Het geding in eerste instantie In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 18 augustus 2011 door de rechtbank Groningen, sector kanton, locatie Groningen (hierna: de kantonrechter).

Het geding in hoger beroep Bij exploot van 14 november 2011 is door [appellante] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 13 december 2011.

De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep, die tevens de grieven bevat en waarbij producties zijn gevoegd, luidt: "te vernietigen het vonnis (…) waarvan dit hoger beroep en geïntimeerde alsnog nietontvankelijk te verklaren dan wel hem zijn vordering te ontzeggen en geïntimeerde te veroordelen om al hetgeen appellante ter uitvoering van het bestreden vonnis aan gerekwireerde heeft voldaan aan appellante terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling en geïntimeerde te veroordelen in de kosten van beide instanties, te vermeerderen met de nakosten, een en ander te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van het arrest, en voor het geval voldoening van de (na) kosten niet meer in de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening, een en ander, voor zover mogelijk, uitvoerbaar bij voorraad."

Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd met als conclusie:

61

"bij arrest, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [appellante] in haar appèl nietontvankelijk te verklaren, althans dat aan haar te ontzeggen c.q. af te wijzen en het vonnis waarvan beroep, zonodig onder aanvulling van gronden, te bekrachtigen, met veroordeling van [appellante] in de kosten van beide instanties."

Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.

De grieven [appellante] heeft veertien grieven opgeworpen.

De beoordeling De feiten 1. Tegen de door de kantonrechter in het bestreden vonnis onder 2. (2.1 tot en met 2.12) vastgestelde feiten is niet gegriefd, terwijl ook overigens niet van bezwaar tegen die feiten is gebleken. Samen met wat in hoger beroep tussen partijen als vaststaand heeft te gelden, komen die feiten op het volgende neer.

1.1 [geïntimeerde] is op 17 mei 1996 in dienst getreden bij een rechtsvoorgangster van [appellante], gevestigd te Foxhol, in de functie van ijzerwerker afbouw.

1.2 [geïntimeerde] lijdt aan diabetes. In februari 2006 is [geïntimeerde] wegens hartklachten uitgevallen. Uit de door [geïntimeerde] bij conclusie van repliek overgelegde persoonskaart en het overzicht van spreekuurcontacten met de bedrijfsarts blijkt, dat hij op 14 november 2006 een bypassoperatie heeft ondergaan. Op het spreekuur van 21 februari 2007 is meegedeeld dat [geïntimeerde] vanaf 26 februari 2007 mocht starten voor 3 x 5 uur, "met lichtere klussen, niet gelijk veel klimmen en klauteren". Op 21 maart 2007 heeft de bedrijfsarts opgeschreven dat zijn vorige rapportage kennelijk niet is doorgekomen op de werkvloer, omdat de leidinggevende van [geïntimeerde] niet van diens beperkingen op de hoogte was. Het advies bleef onveranderd. Naar aanleiding van het spreekuur op 11 april 2007 heeft de bedrijfsarts als advies genoteerd: "met ingang van 1604 55% herstel, elke dag tot aan lunchpauze. klimmen en klauteren nog beperkingen. gaarne er ook voor zorgen dat dit bij leidinggevende bekend is."

1.3 Het verslag van 16 mei 2007 vermeldt onder meer: "Advies: (…) gaat goed: ip per 2105 100% (…)

Volledig hervatten in eigen werk: nee (…)

Beperkingen/mogelijkheden : miv 2105 100% inzetbaar Indien mogelijk hem met het klimmen en klauteren nog wat ontzien."

Op de persoonskaart staat dat [geïntimeerde] op 21 mei 2007 hersteld is gemeld. De eerstvolgende ziekmelding nadien is op 5 september 2007 geweest.

1.4 [appellante] heeft haar onderneming op de locatie Foxhol (hierna: de werf) verkocht en overgedragen per 13 augustus 2007, waarna de werf door Scheepswerf [scheepswerf] (hierna: [scheepswerf]) is geëxploiteerd.

1.5 Tussen o.a. [appellante], [scheepswerf], FNV Bondgenoten en CNV Bedrijvenbond zijn op 11 juni 2007 afspraken gemaakt over de gevolgen voor het personeel, waarover onder meer de Centrale Ondernemingsraad bij brief van 6 juli 2007 is geïnformeerd. De afspraak hield voor de productiemedewerkers op de werf, voor zover hier van belang, in dat [scheepswerf] 51 werknemers zou overnemen. Drie op lijst 2B genoemde medewerkers zouden afvloeien in het kader van de WIA en Ziektewet, en tot die tijd bij [appellante] in dienst blijven. Drie andere werknemers, waaronder [geïntimeerde], stonden als "werknemers individuele gevallen" op lijst 2A. Deze werknemers bleven in dienst bij [appellante] totdat een passende oplossing zou zijn gevonden.

1.6 In haar brief van 14 augustus 2007 aan [geïntimeerde] heeft [appellante] geschreven: "Hierbij bevestig ik u ons gesprek met de heer [betrokkene] van maandag 13 augustus j.l.

62

In dit gesprek heb ik u medegedeeld, dat u bij de overname van Foxhol aan [scheepswerf] in Lobith niet meegaat.

In principe blijft u voorlopig in dienst bij [appellante] waarbij gezocht zal worden naar een oplossing. Als wij een aantal alternatieven uitgewerkt hebben, zullen wij met u een afspraak maken om deze te bespreken. Mocht u zelf een andere baan vinden, dan zijn wij bereid een ontslagpremie te betalen."

1.7 [appellante] heeft [geïntimeerde] tewerkgesteld op haar vestiging in Harlingen.

Naar aanleiding daarvan schreef [geïntimeerde] op 3 september 2007 aan [appellante]: "Tijdens mijn vakantie (…) in juli 2007, is besloten mij niet te selecteren om in mijn huidige bedrijf en werkplaats te blijven werken. (…) Na mijn hartoperatie en 100% goedkeuring door de bedrijfsarts, kon ik weer aan het werk. (…) als een donderslag bij helder weer ben ik niet geselecteerd en moet ik naar Harlingen.

Voor het werk dáár, heb ik niet geleerd en heb ik geen ervaring. (…) Nu ook nog een werkplaats waar ik geen verstand van heb (klimmen en klauteren, tankpersen: dit mag ik niet van de bedrijfsarts). En als ik dit niet aankan, dreigt er ontslag."

1.8 Bij brief van 29 juni 2009 heeft [appellante] de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] opgezegd tegen 1 september 2009, nadat zij UWV Werkbedrijf om toestemming voor opzegging wegens bedrijfseconomische redenen had gevraagd en die toestemming had verkregen, ondanks het verweer van [geïntimeerde] dat hij in 2007 niet mocht overstappen naar [scheepswerf], maar naar Harlingen moest alwaar nu ontslag werd aangevraagd.

1.9 Bij brieven van 25 september 2009 en 16 september 2010 aan [scheepswerf] is namens [geïntimeerde] beroep gedaan op de gevolgen van overgang van de onderneming ex art. 7:662 BW op [scheepswerf]. Bij brieven van 25 september 2009 en 1 oktober 2009 is [appellante] namens [geïntimeerde] aansprakelijk gesteld wegens kennelijk onredelijk ontslag, mocht in rechte komen vast te staan dat [geïntimeerde] niet van rechtswege in dienst van [scheepswerf] is gekomen.

1.10 [scheepswerf] heeft zich erop beroepen dat [geïntimeerde] er in augustus 2007 mee heeft ingestemd bij [appellante] in dienst te blijven. [appellante] heeft aangegeven dat [geïntimeerde] ofwel van rechtswege in dienst is gekomen bij [scheepswerf], ofwel rechtsgeldig door [appellante] is ontslagen.

De vordering en beoordeling in eerste aanleg 2. [geïntimeerde] heeft bij dagvaarding van 14 oktober 2010 zowel [appellante] als [scheepswerf] in rechte betrokken en onder meer een verklaring voor recht gevorderd dat zijn arbeidsovereenkomst op grond van overgang van onderneming is overgegaan op [scheepswerf], onder hoofdelijke veroordeling van beide gedaagden tot betaling van zijn loon c.a. vanaf 1 september 2009 met wettelijke verhoging en wettelijke rente, totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd.

3. De kantonrechter heeft verklaard voor recht als gevorderd. Voorts heeft hij [appellante] en [scheepswerf] hoofdelijk, en uitvoerbaar bij voorraad, veroordeeld tot betaling ([appellante] als schadevergoeding, [scheepswerf] als salaris) van het gevorderde loon c.a. vanaf 1 september 2009 tot vier weken na betekening van het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis, onder matiging van de wettelijke verhoging tot 10%. Voorts is [scheepswerf] veroordeeld tot doorbetaling van het loon vanaf vier weken na betekening van het vonnis tot de datum waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd.

De procedure in appel 4. [appellante] is, los van [scheepswerf], van het vonnis in hoger beroep gekomen. In dit geval is met betrekking tot de, in eerste aanleg toegewezen, verklaring voor recht sprake van een processueel ondeelbare rechtsverhouding. Wanneer, zoals hier, hoger beroep wordt ingesteld door slechts één van de partijen die in eerste aanleg aan dezelfde zijde stonden, dient de appelrechter met betrekking tot die processueel

63

ondeelbare rechtsverhouding aan zijn uitspraak ook gelding te verlenen ten opzichte van de niet in hoger beroep gekomen partij. Dat vloeit voort uit de bevoegdheid van een in eerste aanleg in het ongelijk gestelde partij om gebruik te maken van de mogelijkheid tot een hogere voorziening, ongeacht de houding van haar mede-partij (Hoge Raad 3 mei 2002, LJN: AD9618). Indien het hof tot vernietiging van het bestreden vonnis komt, zal het dan ook bepalen dat het arrest voor wat betreft de verklaring voor recht ook ten aanzien van [scheepswerf] gelding heeft.

Bespreking van de grieven 5. Aan de grieven I en II ligt de stelling ten grondslag dat [geïntimeerde] ten tijde van de overgang van de werf op [scheepswerf] geen deel meer uitmaakte van de over te dragen onderneming, omdat hij voor zijn eigen functie blijvend arbeidsongeschikt zou zijn. Dat blijkt volgens [appellante] uit de mededeling van de bedrijfsarts onder 1.3, waar staat dat geen sprake is van het volledig hervatten in eigen werk. Dat zulks juist is blijkt, aldus [appellante], bovendien uit [geïntimeerde]s eigen mededeling als onder 1.7 weergegeven.

De stelling houdt verband met de vraag of de arbeidsongeschiktheid voor de overeengekomen functie tot gevolg heeft dat de vereiste band tussen het overgenomen onderdeel van de onderneming en [geïntimeerde] is verbroken. Op grond van jurisprudentie heeft immers te gelden dat de toerekening van een werknemer aan een bepaald onderdeel niet langer gerechtvaardigd is indien de band is verbroken doordat de betrokken werknemer geschorst is (en daarmee van het project gehaald) zonder dat enig uitzicht op diens terugkeer op dat project bestaat (HR 11 februari 2005, LJN: AR4466). Doorslaggevend voor dit oordeel is geweest dat de verhindering om de opgedragen werkzaamheden te verrichten, in het in de jurisprudentie genoemde geval wegens schorsing, in beginsel niet van tijdelijke aard was. Deze lijn kan naar het oordeel van het hof worden doorgetrokken naar de problematiek van duurzame arbeidsongeschiktheid. Het voorgaande betekent dat de vraag zal moeten worden beantwoord of [geïntimeerde], gelet op de aard van zijn arbeidsongeschiktheid, ooit de overeengekomen werkzaamheden bij [appellante] zou hebben kunnen hervatten.

Het hof is van oordeel dat een ontkennend antwoord niet kan worden gebaseerd op de feiten.

De bedrijfsarts heeft [geïntimeerde] toegestaan zijn eigen werk vanaf 26 februari 2007 geleidelijk op te pakken. Op 16 mei 2007 werkte hij nog niet volledig, maar dat mocht wel vanaf 21 mei 2007, de dag waarop [geïntimeerde] hersteld werd verklaard.

Daaraan doet niet af dat [geïntimeerde], zo mogelijk, nog enigszins ontzien moest worden ten aanzien van klim- en klauterpartijen. Het hof beschouwt derhalve de opmerking van de bedrijfsarts over het 'niet volledig hervatten' als een feitelijke constatering op het moment van het spreekuurcontact, en niet als een prognose voor de toekomst. Daarbij merkt het hof nog, geheel terzijde, op dat voor het oordeel dat een werknemer voor zijn eigen functie blijvend arbeidsongeschikt is in verband met zijn beperkingen, in het algemeen ook een arbeidsdeskundig onderzoek is vereist, hetgeen in dit geval niet heeft plaatsgevonden.

Aldus kan niet worden volgehouden dat de band tussen [geïntimeerde] en de overgedragen werf is verbroken, zoals [appellante] heeft gesteld.

De grieven falen.

De eerste tussenconclusie luidt dat [geïntimeerde] in beginsel behoorde tot het werfpersoneel dat als gevolg van overgang van de onderneming bij [scheepswerf] in dienst kwam.

6. De grieven III tot en met VII en grief XII bouwen voort op de, hiervoor reeds verworpen, stelling door -ervan uitgaande dat [geïntimeerde] niet tot het overgedragen gedeelte van de onderneming behoorde- te betogen dat [appellante] dan ook niet haar verplichting jegens [geïntimeerde] geschonden kan hebben om hem deugdelijk te informeren over de wijziging in zijn juridische positie, aangezien er volgens [appellante] geen sprake was van zodanige wijziging.

64

Nu die vooronderstelling onjuist is, ontbreekt het fundament voor deze grieven.

Zij missen doel. De tweede tussenconclusie luidt dat door [appellante] niets is aangevoerd waaruit volgt dat zij met een goed over zijn rechtspositie geïnformeerde [geïntimeerde] de afspraak heeft gemaakt dat hij niet zou overgaan naar [scheepswerf], maar bij [appellante] in dienst zou blijven.

7. Met het voorgaande is het lot bezegeld van grief XI, die zich keert tegen de verklaring voor recht dat de arbeidsovereenkomst van [geïntimeerde] op 13 augustus 2007 van rechtswege is overgegaan op [scheepswerf]. Deze grief faalt.

8.1 Het hof ziet aanleiding thans eerst grief XIII te behandelen. Daarmee komt [appellante] op tegen haar veroordeling tot het, bij wijze van schadevergoeding wegens onrechtmatige daad, doorbetalen van loon c.a. aan [geïntimeerde] vanaf 1 september 2009, waarbij zij opmerkt dat [geïntimeerde] het vonnis van de kantonrechter niet heeft laten betekenen, zodat haar hoofdelijke gehoudenheid tot betaling op grond van dat vonnis tot op heden doorloopt.

8.2 Volgens [appellante] is niet duidelijk waaruit haar onrechtmatig handelen bestaat, terwijl [geïntimeerde] zijn salarisaanspraak jegens [scheepswerf] geldend kan maken als hij daar in dienst is.

8.3 In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] zijn geldvordering op [appellante] gebaseerd op schending van de plicht om duidelijke en volledige informatie te geven over de voorgenomen overgang van de onderneming, de rechtspositie van [geïntimeerde] en de eventueel door hem te maken keuzes. Deze verplichting rustte op [appellante] ingevolge art. 7:611 BW, zoals ook blijkt uit de arresten van de Hoge Raad van 26 oktober 2007 (LJN: BA4492 ) en 26 juni 2009 (LJN: BH4043). Gelet op hetgeen onder 6. is overwogen, staat vast dat [appellante] die verplichting heeft geschonden.

8.4 Door [appellante] is niets aangevoerd waaruit volgt dat deze tekortkoming niet aan haar toerekenbaar is. Nu nakoming blijvend onmogelijk is, dient zij de schade, die [geïntimeerde] door haar tekortkoming heeft geleden, te vergoeden. [geïntimeerde] vordert evenwel als schade het loon c.a. waarop hij, gerekend vanaf 1 september 2009, in dienst van [scheepswerf] recht heeft. Zonder nadere toelichting, die niet is verstrekt, ziet het hof niet in dat sprake is van schade. [geïntimeerde] kan immers zijn loonaanspraak geldend maken tegenover [scheepswerf]. De gestelde schade staat bovendien niet in causaal verband tot de verweten tekortkoming. Immers als [appellante] haar informatieverplichting wel behoorlijk was nagekomen, zou [geïntimeerde] ook deze loonvordering op [scheepswerf] hebben.

8.5 Volgens [geïntimeerde] was het schenden van de informatieverplichting bovendien onrechtmatig, en daartoe verwijst hij naar de parlementaire geschiedenis van art. 7:665a BW (Kamerstukken II 2000/01, 27 469, nr. 5, p. 9) waarin de minister zich aldus zou hebben uitgelaten. Voor zover [geïntimeerde] deze stelling ook heeft betrokken ten opzichte van [appellante], heeft hij, zo constateert het hof, deze passage verkeerd gelezen. De ondertekenende ministers hebben het in de bewuste passage in de Nota over de informatieverplichting van de verkrijger voorafgaande aan de overgang van onderneming. In die situatie is de verkrijger nog derde ten opzichte van de werknemer, en niet uit overeenkomst, maar alleen uit onrechtmatige daad aansprakelijk voor het nalaten om aan deze wettelijke verplichting te voldoen.

8.6 Voorts heeft [geïntimeerde] in eerste aanleg betoogd dat [appellante] zich indertijd bij zijn uitsluiting van de overgang naar [scheepswerf] schuldig heeft gemaakt aan discriminatie wegens zijn gezondheidstoestand, hetgeen verboden is op grond van de Wet gelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte.

Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde], met zijn verwijzing naar het motief van [appellante] om hem buiten de transactie met [scheepswerf] te houden -te weten zijn gezondheidstoestand, waardoor hij blijvend voor zijn functie ongeschikt zou zijnvoldoende aangevoerd ter staving van het vermoeden dat [appellante] (althans gelet op de diabetes) in strijd met deze wet heeft gehandeld, nu onderscheid verboden is bij de arbeidsvoorwaarden (art. 4 aanhef en sub e van deze wet). Ingevolge art. 10 lid 2 van de wet rust de bewijslast van het tegendeel op [appellante]. Wat daarvan verder ook

65

zij, [geïntimeerde] heeft geen op verboden discriminatie toegesneden vordering ingesteld, zodat hij geen belang heeft bij vaststelling dat van verboden discriminatie sprake is.

8.7 [geïntimeerde] vordert doorbetaling van zijn loon c.a. vanaf een datum na overgang van de onderneming, en nu vaststaat dat hij daarop aanspraak heeft tegenover [scheepswerf] als verkrijger van de overgedragen onderneming waartoe hij behoort, valt niet in te zien dat hij daarvoor ook [appellante] als overdragende partij aansprakelijk kan houden. Dat hij naast deze loonaanspraak met nevenvorderingen (nog andere) schade heeft geleden, is gesteld noch gebleken.

Grief XIII is gegrond.

9. Het voorgaande brengt met zich mee dat [appellante] geen belang meer heeft bij bespreking van haar grieven VIII tot en met X. Met deze grieven komt [appellante] op tegen de overwegingen van de kantonrechter waarin haar verwijten worden gemaakt die leiden tot het oordeel dat zij hoofdelijk aansprakelijk is, of afwijzing van verweren daartegen. Deze verwijten betreffen de behandeling van [geïntimeerde]. De verworpen verweren zien op de klacht van [appellante] over opportunistisch gedrag van [geïntimeerde], beroep op verjaring van zijn vordering en beroep op het ontbreken van bereidheid van [geïntimeerde] om vanaf 1 september 2009 de bedongen arbeid bij [scheepswerf] te verrichten. [geïntimeerde] heeft dat laatste overigens gemotiveerd betwist.

10. Met grief XIV voert [appellante] aan dat zij ten onrechte met [scheepswerf] is veroordeeld in de proceskosten. Het hof verwerpt de grief. Hoewel [appellante] ten onrechte is veroordeeld tot betaling van het gevorderde loon c.s., is [appellante] samen met [scheepswerf] ook volgens het hof te beschouwen als de in eerste aanleg grotendeels in het ongelijk gestelde partij.

De slotsom 11. Het vonnis waarvan beroep dient te worden vernietigd voor zover [appellante] daarbij hoofdelijk is veroordeeld tot betaling van schadevergoeding, en bekrachtigd voor het overige. De vordering tot terugbetaling van hetgeen [appellante] op basis van het vernietigde deel van het vonnis heeft voldaan (derhalve met uitzondering van de proceskosten) is toewijsbaar als sequeel van de vernietiging.

Het hof beschouwt [appellante] ook in hoger beroep als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij. Zij wordt derhalve veroordeeld in de proceskosten van het appel (geliquideerd salaris advocaat 1 punt, tarief II).

De beslissing Het gerechtshof: vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover [appellante] daarbij hoofdelijk is veroordeeld tot betaling van schadevergoeding van een bedrag ter hoogte van € 2.318,60 per vier weken te vermeerderen met een bedrag van € 48,70 per voer weken en te vermeerderen met vakantietoeslag, steeds te verhogen volgens de van toepassing zijnde cao, met de wettelijke verhoging gematigd tot 10% en de wettelijke rente, vanaf 1 september 2009 tot de datum van vier weken na de betekening van dit vonnis; wijst de vordering van [geïntimeerde] jegens [appellante] in zoverre alsnog af; bekrachtigt dat vonnis voor het overige; veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling van hetgeen [appellante], met uitzondering van de proceskostenveroordeling, ter uitvoering van het bestreden vonnis aan [geïntimeerde] heeft voldaan, te vermeerderen met wettelijke rente over dit saldo vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling;

66

veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 284,- aan verschotten en € 894,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat; verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde.

Aldus gewezen door mrs. M.E.L. Fikkers, voorzitter, A.M. Koene en W.A. Zondag en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 14 augustus 2012 in bijzijn van de griffier.

67

LJN: BX4509, Gerechtshof Leeuwarden , 200.098.116/01 Uitspraak Arrest d.d. 14 augustus 2012 Zaaknummer 200.098.166/01 (zaaknummer rechtbank: 476156 / CV EXPL 10-17702) HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van: [appellante], gevestigd te Tolkamer, appellante, in eerste aanleg: gedaagde, hierna te noemen: [appellante], advocaat: mr. J. Langerhuizen, kantoorhoudende te Zevenaar, tegen [ge誰ntimeerde], wonende te [woonplaats], ge誰ntimeerde, in eerste aanleg: eiser, hierna te noemen: [ge誰ntimeerde], advocaat: mr. P.A. Schmidt, kantoorhoudende te Zoetermeer.

Het geding in eerste instantie In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 18 augustus 2011 door de rechtbank Groningen, sector kanton, locatie Groningen (hierna: de kantonrechter).

Het geding in hoger beroep Bij exploot van 14 november 2011 is door [appellante] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van [ge誰ntimeerde] tegen de zitting van 13 december 2011.

De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep, die tevens de grieven bevat en waarbij producties zijn gevoegd, luidt: "te vernietigen het vonnis waarvan beroep en gerekwireerde alsnog niet-ontvankelijk te verklaren dan wel hem zijn vordering te ontzeggen en gerekwireerde te veroordelen om al hetgeen rekwirante ter uitvoering van het bestreden vonnis aan gerekwireerde heeft voldaan aan rekwirante terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling en gerekwireerde te veroordelen in de kosten van beide instanties, te vermeerderen met de nakosten, een en ander te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van het arrest, en voor het geval voldoening van de (na) kosten niet meer in de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening, een en ander, voor zover mogelijk, uitvoerbaar bij voorraad."

Daarna heeft [appellante] van eis geconcludeerd.

68

Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd met als conclusie: "bij arrest, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [appellante] in haar appèl nietontvankelijk te verklaren, althans dat aan haar te ontzeggen c.q. af te wijzen en het vonnis waarvan beroep, zonodig onder aanvulling van gronden, te bekrachtigen, met veroordeling van [appellante] in de kosten van beide instanties."

Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.

De grieven [appellante] heeft veertien grieven opgeworpen.

De beoordeling De feiten 1. Tegen de door de kantonrechter in het bestreden vonnis onder 2. (2.1 tot en met 2.12) vastgestelde feiten is niet gegriefd, terwijl ook overigens niet van bezwaar tegen die feiten is gebleken. Samen met wat in hoger beroep tussen partijen als vaststaand heeft te gelden, komen die feiten op het volgende neer.

1.1 [geïntimeerde] is op 17 mei 1996 in dienst getreden bij een rechtsvoorgangster van [bedrijf X], gevestigd te Foxhol, in de functie van ijzerwerker afbouw.

1.2 [geïntimeerde] lijdt aan diabetes. In februari 2006 is [geïntimeerde] wegens hartklachten uitgevallen. Uit de door [geïntimeerde] bij conclusie van repliek overgelegde persoonskaart en het overzicht van spreekuurcontacten met de bedrijfsarts blijkt, dat hij op 14 november 2006 een bypassoperatie heeft ondergaan. Op het spreekuur van 21 februari 2007 is meegedeeld dat [geïntimeerde] vanaf 26 februari 2007 mocht starten voor 3 x 5 uur, "met lichtere klussen, niet gelijk veel klimmen en klauteren". Op 21 maart 2007 heeft de bedrijfsarts opgeschreven dat zijn vorige rapportage kennelijk niet is doorgekomen op de werkvloer, omdat de leidinggevende van [geïntimeerde] niet van diens beperkingen op de hoogte was. Het advies bleef onveranderd. Naar aanleiding van het spreekuur op 11 april 2007 heeft de bedrijfsarts als advies genoteerd: "met ingang van 1604 55% herstel, elke dag tot aan lunchpauze. klimmen en klauteren nog beperkingen. gaarne er ook voor zorgen dat dit bij leidinggevende bekend is."

1.3 Het verslag van 16 mei 2007 vermeldt onder meer: "Advies: (…) gaat goed: ip per 2105 100% (…)

Volledig hervatten in eigen werk: nee (…)

Beperkingen/mogelijkheden : miv 2105 100% inzetbaar Indien mogelijk hem met het klimmen en klauteren nog wat ontzien."

Op de persoonskaart staat dat [geïntimeerde] op 21 mei 2007 hersteld is gemeld. De eerstvolgende ziekmelding nadien is op 5 september 2007 geweest.

1.4 [bedrijf X] heeft haar onderneming op de locatie Foxhol (hierna: de werf) verkocht en overgedragen per 13 augustus 2007, waarna de werf door [appellante] is geëxploiteerd.

1.5 Tussen o.a. [bedrijf X], [appellante], FNV Bondgenoten en CNV Bedrijvenbond zijn op 11 juni 2007 afspraken gemaakt over de gevolgen voor het personeel, waarover onder meer de Centrale Ondernemingsraad bij brief van 6 juli 2007 is geïnformeerd. De afspraak hield voor de productiemedewerkers op de werf, voor zover hier van belang, in dat [appellante] 51 werknemers zou overnemen. Drie op lijst 2B genoemde medewerkers zouden afvloeien in het kader van de WIA en de Ziektewet, en tot die tijd bij [bedrijf X] in dienst blijven. Drie andere werknemers, waaronder [geïntimeerde], stonden als "werknemers individuele gevallen" op lijst 2A. Deze werknemers bleven in dienst bij [bedrijf X] totdat een passende oplossing zou zijn gevonden.

1.6 In haar brief van 14 augustus 2007 aan [geïntimeerde] heeft [bedrijf X] geschreven:

69

"Hierbij bevestig ik u ons gesprek met de heer [betrokkene] van maandag 13 augustus j.l.

In dit gesprek heb ik u medegedeeld, dat u bij de overname van Foxhol aan [appellante] in Lobith niet meegaat.

In principe blijft u voorlopig in dienst bij [bedrijf X] waarbij gezocht zal worden naar een oplossing. Als wij een aantal alternatieven uitgewerkt hebben, zullen wij met u een afspraak maken om deze te bespreken. Mocht u zelf een andere baan vinden, dan zijn wij bereid een ontslagpremie te betalen."

1.7 [bedrijf X] heeft [geïntimeerde] tewerkgesteld op haar vestiging in Harlingen. Naar aanleiding daarvan schreef [geïntimeerde] op 3 september 2007 aan [bedrijf X]: "Tijdens mijn vakantie (…) in juli 2007, is besloten mij niet te selecteren om in mijn huidige bedrijf en werkplaats te blijven werken. (…) Na mijn hartoperatie en 100% goedkeuring door de bedrijfsarts, kon ik weer aan het werk. (…) als een donderslag bij helder weer ben ik niet geselecteerd en moet ik naar Harlingen.

Voor het werk dáár, heb ik niet geleerd en heb ik geen ervaring. (…) Nu ook nog een werkplaats waar ik geen verstand van heb (klimmen en klauteren, tankpersen: dit mag ik niet van de bedrijfsarts). En als ik dit niet aankan, dreigt er ontslag."

1.8 Bij brief van 29 juni 2009 heeft [bedrijf X] de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] opgezegd tegen 1 september 2009, nadat zij UWV Werkbedrijf om toestemming voor opzegging vanwege bedrijfseconomische redenen had verzocht en die toestemming had verkregen, ondanks het verweer van [geïntimeerde] dat hij in 2007 niet mocht overstappen naar [appellante], maar naar Harlingen moest alwaar nu ontslag werd aangevraagd.

1.9 Bij brieven van 25 september 2009 en 16 september 2010 aan [appellante] is namens [geïntimeerde] beroep gedaan op de gevolgen van overgang van de onderneming ex art. 7:662 BW op [appellante]. Bij brieven van 25 september 2009 en 1 oktober 2009 is [bedrijf X] namens [geïntimeerde] aansprakelijk gesteld wegens kennelijk onredelijk ontslag, mocht in rechte komen vast te staan dat [geïntimeerde] niet van rechtswege in dienst van [appellante] is gekomen.

1.10 [appellante] heeft zich erop beroepen dat [geïntimeerde] er in augustus 2007 mee heeft ingestemd bij [bedrijf X] in dienst te blijven. [bedrijf X] heeft aangegeven dat [geïntimeerde] ofwel van rechtswege in dienst is gekomen bij [appellante], ofwel rechtsgeldig door [bedrijf X] is ontslagen.

1.11 Na het vonnis, waarvan beroep, heeft [appellante] [geïntimeerde] opgeroepen om op 31 augustus 2011 te verschijnen. Diezelfde dag heeft [geïntimeerde] zich bij [appellante] ziek gemeld.

De vordering en beoordeling in eerste aanleg 2. [geïntimeerde] heeft bij dagvaarding van 14 oktober 2010 zowel [bedrijf X] als [appellante] in rechte betrokken en onder meer een verklaring voor recht gevorderd dat zijn arbeidsovereenkomst op grond van overgang van onderneming is overgegaan op [appellante], onder hoofdelijke veroordeling van beide gedaagden tot betaling van zijn loon c.a. vanaf 1 september 2009 met wettelijke verhoging en wettelijke rente, totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd.

3. De kantonrechter heeft verklaard voor recht als gevorderd. Voorts heeft hij [bedrijf X] en [appellante] hoofdelijk, en uitvoerbaar bij voorraad, veroordeeld tot betaling ([bedrijf X] als schadevergoeding, [appellante] als salaris) van het gevorderde loon c.a. vanaf 1 september 2009 tot vier weken na betekening van het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis, onder matiging van de wettelijke verhoging tot 10%. Voorts is [appellante] veroordeeld tot doorbetaling van het loon vanaf vier weken na betekening van het vonnis tot de datum waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd.

De procedure in appel 4. [appellante] is, los van [bedrijf X], van het vonnis in hoger beroep gekomen. In dit geval is met betrekking tot de, in eerste aanleg toegewezen, verklaring voor recht

70

sprake van een processueel ondeelbare rechtsverhouding. Wanneer, zoals hier, hoger beroep wordt ingesteld door slechts één van de partijen die in eerste aanleg aan dezelfde zijde stonden, dient de appelrechter met betrekking tot die processueel ondeelbare rechtsverhouding aan zijn uitspraak ook gelding te verlenen ten opzichte van de niet in hoger beroep gekomen partij. Dat vloeit voort uit de bevoegdheid van een in eerste aanleg in het ongelijk gestelde partij om gebruik te maken van de mogelijkheid tot een hogere voorziening, ongeacht de houding van haar mede-partij (Hoge Raad 3 mei 2002, LJN: AD9618). Indien het hof tot vernietiging van het bestreden vonnis komt, zal het dan ook bepalen dat het arrest voor wat betreft de verklaring voor recht ook ten aanzien van [bedrijf X] gelding heeft.

Bespreking van de grieven 5.1 Aan de grieven I en II ligt de stelling ten grondslag dat [geïntimeerde] ten tijde van de overgang van de werf op [appellante] geen deel meer uitmaakte van de over te dragen onderneming, omdat hij voor zijn eigen functie blijvend arbeidsongeschikt zou zijn. Dat blijkt volgens [appellante] uit de mededeling van de bedrijfsarts onder 1.3, waar staat dat geen sprake is van het volledig hervatten in eigen werk. Dat zulks juist is blijkt, aldus [appellante], bovendien uit [geïntimeerde]s eigen mededeling als onder 1.7 weergegeven.

5.2 De stelling houdt verband met de vraag of de arbeidsongeschiktheid voor de overeengekomen functie tot gevolg heeft dat de vereiste band tussen het overgenomen onderdeel van de onderneming en [geïntimeerde] is verbroken. Op grond van jurisprudentie heeft immers te gelden dat de toerekening van een werknemer aan een bepaald onderdeel niet langer gerechtvaardigd is indien de band is verbroken doordat de betrokken werknemer geschorst is (en daarmee van het project gehaald) zonder dat enig uitzicht op diens terugkeer op dat project bestaat (HR 11 februari 2005, LJN: AR4466). Doorslaggevend voor dit oordeel is geweest dat de verhindering om de opgedragen werkzaamheden te verrichten, in het in de jurisprudentie genoemde geval wegens schorsing, in beginsel niet van tijdelijke aard was. Deze lijn kan naar het oordeel van het hof worden doorgetrokken naar de problematiek van duurzame arbeidsongeschiktheid. Het voorgaande betekent dat de vraag zal moeten worden beantwoord of [geïntimeerde], gelet op de aard van zijn arbeidsongeschiktheid, ooit de overeengekomen werkzaamheden bij [bedrijf X] zou hebben kunnen hervatten.

Het hof is van oordeel dat een ontkennend antwoord niet kan worden gebaseerd op de feiten.

De bedrijfsarts heeft [geïntimeerde] toegestaan zijn eigen werk vanaf 26 februari 2007 geleidelijk op te pakken. Op 16 mei 2007 werkte hij nog niet volledig, maar dat mocht wel vanaf 21 mei 2007, de dag waarop [geïntimeerde] hersteld werd verklaard.

Daaraan doet niet af dat [geïntimeerde], zo mogelijk, nog enigszins ontzien moest worden ten aanzien van klim- en klauterpartijen. Het hof beschouwt derhalve de opmerking van de bedrijfsarts over het 'niet volledig hervatten' als een feitelijke constatering op het moment van het spreekuurcontact, en niet als een prognose voor de toekomst. Daarbij merkt het hof nog, geheel terzijde, op dat voor het oordeel dat een werknemer voor zijn eigen functie blijvend arbeidsongeschikt is in verband met zijn beperkingen, in het algemeen ook een arbeidsdeskundig onderzoek is vereist.

5.3 [appellante] beroept zich in punt 30 van haar appeldagvaarding wel op het bestaan van arbeidsdeskundige rapportage, maar zij heeft daaruit niet geciteerd en die rapportage evenmin overgelegd. Zij heeft zelfs niet aangeboden die rapportage alsnog over te leggen (nog daargelaten dat het hof een dergelijk aanbod in het algemeen, gelet op de twee-conclusieregel, niet honoreert, omdat dergelijke stukken al eerder in geding gebracht kunnen worden). Het hof is van oordeel dat [appellante] daarmee haar opvatting dat [geïntimeerde] blijvend ongeschikt was voor zijn eigen werk niet, althans onvoldoende, heeft onderbouwd. Het bestaan van dergelijke rapportage uit de periode (kort) voor 13 augustus 2007 is bovendien onwaarschijnlijk, gelet op de hiervoor geciteerde bevindingen van de bedrijfsarts.

Aldus kan niet worden volgehouden dat de band tussen [geïntimeerde] en de overgedragen werf is verbroken, zoals [appellante] heeft gesteld.

71

De grieven falen.

De eerste tussenconclusie luidt dat [geïntimeerde] in beginsel behoorde tot het werfpersoneel dat als gevolg van overgang van de onderneming bij [appellante] in dienst kwam.

6. De grieven III tot en met IX en grief XII bouwen voort op de, hiervoor reeds verworpen, stelling door -ervan uitgaande dat [geïntimeerde] niet tot het overgedragen gedeelte van de onderneming behoorde- te betogen dat [appellante] dan ook niet haar verplichting jegens [geïntimeerde] geschonden kan hebben om rekening te houden met zijn belangen en hem deugdelijk te informeren over de wijziging in zijn juridische positie, aangezien er volgens [appellante] geen sprake van een zodanige wijziging was.

Nu die vooronderstelling onjuist is, ontbreekt het fundament voor deze grieven.

Zij missen doel. De tweede tussenconclusie luidt dat door [appellante] niets is aangevoerd waaruit volgt dat met een goed over zijn rechtspositie geïnformeerde [geïntimeerde] de afspraak is gemaakt dat hij niet zou overgaan naar [appellante], maar bij [bedrijf X] in dienst zou blijven.

7. Met het voorgaande is het lot bezegeld van grief XI, die zich keert tegen de verklaring voor recht dat de arbeidsovereenkomst van [geïntimeerde] op 13 augustus 2007 van rechtswege is overgegaan op [appellante]. Deze grief faalt.

8.1 Met de grieven X en XIII komt [appellante] op tegen haar veroordeling tot betaling van loon c.a. aan [geïntimeerde] vanaf 1 september 2009 en de wettelijke verhoging van 10%.

8.2 Volgens [appellante] hoeft zij geen loon te betalen, omdat [geïntimeerde] niet werkelijk bereid was de bedongen werkzaamheden te verrichten. Zij baseert dat op het feit dat [geïntimeerde] in zijn onder 1.9 genoemde brief van 25 september 2009 weliswaar met een kort geding heeft gedreigd om tewerkstelling af te dwingen, maar dat dit geding nooit heeft plaatsgevonden. Verder heeft [geïntimeerde] in zijn inleidende dagvaarding tot twee keer toe genoteerd dat hij recht heeft op loon vanaf 1 september 2010. Hieruit mag dus worden afgeleid dat hij ook pas vanaf die datum werkelijk tot het verrichten van arbeid bereid was, hoewel in het petitum ineens aanspraak op loon vanaf 1 september 2009 wordt gemaakt, aldus [appellante].

Bovendien verdraagt zijn vordering uit kennelijk onredelijk ontslag jegens [bedrijf X] zich niet met bereidheid tot het verrichten van werk bij [appellante].

8.3 Het hof ziet niet in waarom [appellante] ondanks het feit dat [geïntimeerde] tot twee keer toe schriftelijk aanspraak maakte op tewerkstelling, waarop [appellante] zoals hiervoor bleek: ten onrechte- afwijzend reageerde, mag menen geen loon verschuldigd te zijn, louter omdat [geïntimeerde] geen kort gedingprocedure heeft aangespannen om tewerkstelling af te dwingen. [appellante] had, naar aanleiding van de eerste brief van [geïntimeerde], ook zelf aan de rechter de vraag kunnen voorleggen of zij de werkgever van [geïntimeerde] geworden was. Dat zij dat niet heeft gedaan, ligt in haar risicosfeer.

Het hof gaat ervan uit dat het advocaten bekend is dat het petitum bepalend is voor de omvang van het geschil. Het gaat, naar het oordeel van het hof, te ver om aan de twee andere data in het lichaam van de dagvaarding, en in weerwil van de brief van [geïntimeerde] van 25 september 2009, het argument te ontlenen dat [geïntimeerde] vóór 1 september 2010 niet bereid was bij [appellante] te werken.

Dat [geïntimeerde], gelet op de houding van [bedrijf X] en [appellante] tot 1 september 2009, ook aanspraak heeft gemaakt op een door [bedrijf X] verschuldigde schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag, past bij de onduidelijke situatie die [bedrijf X] en [appellante] samen voor [geïntimeerde] hebben gecreëerd. [appellante] kan hieraan in redelijkheid geen argument in haar voordeel ontlenen.

Het hof verwerpt derhalve de verweren van [appellante]. Het hof laat dan nog daar dat [geïntimeerde], onder verwijzing naar de uitspraak van de Hoge Raad van 19 december 2003, LJN: AL7037, heeft aangevoerd dat hij zelfs bij ontbrekende bereidheid tot werken bij [appellante] nog een loonaanspraak jegens haar zou hebben,

72

nu [appellante] hem niet toeliet op het werk om een reden die in haar risicosfeer ligt.

8.4 Door [appellante] is voorts, onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 30 september 2011, LJN: BQ8134, aangevoerd dat zij geen loon verschuldigd is na 104 weken arbeidsongeschiktheid. [appellante] ziet evenwel over het hoofd dat [geïntimeerde] volledig arbeidsgeschikt is gemeld voor zijn eigen functie per 21 mei 2007. Dat dit slechts een 'administratieve betermelding' was, is niet door [appellante] aangetoond. [geïntimeerde] heeft bovendien in hoger beroep herhaald dat hij, na zijn onder 1.7 vermelde protest tegen het werk dat hem in september 2007 te Harlingen werd opgedragen en dat niet zijn eigen werk zou zijn, op de werf te Harlingen geruime tijd weer zijn bedongen arbeid heeft verricht.

Ook dit verweer van [appellante] wordt door het hof verworpen.

8.5 [appellante] bepleit voorts nog verdergaande matiging van de gevorderde wettelijke verhoging tot nihil. Zij voert daarvoor niets anders aan dan de, in haar ogen, ontbrekende bereidheid van [geïntimeerde] om te werken, hetgeen zij ook afleidt uit de ziekmelding van [geïntimeerde] nadat het vonnis in eerste aanleg was gewezen.

Het hof begrijpt uit punt 24 van de appeldagvaarding dat [appellante] inmiddels een bedrijfsarts en een arbeidsdeskundige heeft ingeschakeld.

Zoals onder 8.3 reeds is overwogen deelt het hof niet de mening van [appellante] dat tot de dag van uitspraak in eerste aanleg in werkelijkheid de wil van [geïntimeerde] om bij haar te werken ontbrak. Voor matiging van de wettelijke verhoging tot nihil ziet het hof dan ook geen enkele reden.

De grieven falen. Wel zal het hof de verschuldigdheid van de wettelijke verhoging ten opzichte van de uitspraak van de kantonrechter in tijd beperken tot het loon, verschuldigd tot en met augustus 2011, voor zover [appellante] met tijdige betaling in gebreke was.

8.6 Ter vermijding van misverstand merkt het hof op dat bij arrest van heden de hoofdelijke veroordeling van [bedrijf X] tot betaling van loon c.a. vanaf 1 september 2009 wordt vernietigd en die vordering van [geïntimeerde] alsnog wordt afgewezen, onder veroordeling van [geïntimeerde] tot terugbetaling van hetgeen hij daarvoor van [bedrijf X] heeft ontvangen.

9. Grief XIV is gericht tegen de proceskostenveroordeling in eerste aanleg. Uit het voorgaande volgt dat [appellante] in eerste aanleg terecht is aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij, zodat de grief wordt verworpen.

De slotsom 10. Het vonnis waarvan beroep wordt ten aanzien van [appellante] bekrachtigd, met dien verstande dat de wettelijke verhoging verschuldigd is over achterstallig loon dat opeisbaar werd in de periode van 1 september 2009 tot 1 september 2011. Het hof zal voor alle duidelijkheid het dictum van de kantonrechter op het punt van de loonvordering c.a. vernietigen en opnieuw formuleren. Nu niet is gesteld of gebleken dat het vonnis van de kantonrechter aan [appellante] is betekend, wordt de wettelijke rente toegewezen over het tot op heden verschuldigde salaris c.a.

Het hof beschouwt [appellante] ook in hoger beroep als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij. Zij wordt derhalve veroordeeld in de proceskosten van het appel (geliquideerd salaris advocaat 1 punt, tarief II).

De beslissing Het gerechtshof: bekrachtigt het tussen [geïntimeerde] en [appellante] gewezen vonnis, waarvan beroep, behoudens voor zover [appellante] daarbij is veroordeeld tot betaling van salaris c.a. vanaf 1 september 2009 en vernietigt dat vonnis in zoverre, en in zoverre opnieuw rechtdoende:

73

veroordeelt [appellante] aan [geïntimeerde] te betalen vanaf 1 september 2009 als salaris € 2.318,60 per vier weken, te vermeerderen met € 48,70 per vier weken en te vermeerderen met vakantietoeslag, steeds te verhogen volgens de van toepassing zijnde cao, zulks totdat de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] op rechtsgeldige wijze is geëindigd, een en ander te vermeerderen met 10% wettelijke verhoging over het verschuldigde vanaf 1 september 2009 tot 1 september 2011 alsmede met wettelijke rente over het tot op heden verschuldigde vanaf de datum van opeisbaarheid tot voldoening; veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 284,- aan verschotten en € 894,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat; verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde.

Aldus gewezen door mrs. M.E.L. Fikkers, voorzitter, A.M. Koene en W.A. Zondag en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 14 augustus 2012 in bijzijn van de griffier.

74