Insolventierecht

AVDR Webinar

Actualiteiten Insolventierecht Spreker Mr. M. Windt 21 mei 2012 15:00-17:15 uur

Tel.: 030 - 2201070

AVDRWEBINARS.NL Webinar 0013

Inhoudsopgave Mr. M. Windt

Goederenrechtelijke kwesties HR 9 december 2011, LJN BT 2700 (Quint q.q./ Ontvanger)

p. 1

HR 3 februari 2012, LJN BT 6947 (Dix q.q./ ING)

p. 9

HR 17 februari 2012, LJN BU 6552 (Rabobank Maashorst/ Kezer q.q.)

p. 39

Bestuurdersaansprakelijkheid HR 2 september 2011, LJN BQ 8104 (Atlanco Rimec Group / Van Schuppen q.q.)

p. 54

HR 23 december 2011, LJN BR 7038

p. 60

Aansprakelijkheid curator HR 16 december 2011, LJN BU4204 (Prakke/Gips)

p. 76

Internationaal insolventierecht HvJ 20 oktober 2011, C-396/09 (Interdil)

p. 90

HvJ 17 november 2011, C-112/10 (Zaza retail)

p. 92

HvJ 15 december 2011, C-191/10 (Rastelli Davide/ Hidoux q.q.)

p. 93

0

Uitspraak 9 december 2011 Eerste Kamer 10/02164 RM/RA Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: Mr. Harm Reindert QUINT, in zijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van Royal Sleeptrend B.V. en Solatido B.V., kantoorhoudende te Zwolle, EISER tot cassatie, advocaat: mr. R.A.A. Duk, tegen ING BANK N.V., gevestigd te Amsterdam, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. A.E.H. van der Voort Maarschalk.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de Curator en ING. 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 380498/HA ZA 07-2674 van de rechtbank Amsterdam van 16 april 2008 en 27 augustus 2008 (LJN BF3972); b. de arresten in de zaak 200.019.513/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 14 juli 2009 en 2 maart 2010 (LJN BM3484).

De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof van 2 maart 2010 heeft de Curator beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

ING heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor de Curator toegelicht door mr. M.V. Polak en mr. S. Halink, advocaten te Amsterdam, en voor ING door haar advocaat alsmede door mr. A. van der Hilst, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en verwijzing van de zaak naar een ander hof voor verdere behandeling.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) De curator is in de op 13 oktober 2006 uitgesproken faillissementen van Royal Sleeptrend B.V. en Solatido B.V. (hierna: de schuldenaren) als zodanig benoemd. De schuldenaren hielden zich beide bezig met (onder meer) de verkoop van slaapkamerinrichtingen. Daartoe maakten zij ten tijde van hun faillietverklaring gebruik van 23 winkels, waarin slaapkamerameublementen als showroommodellen werden

1

tentoongesteld. Die showroommodellen waren tot zekerheid voor de nakoming van haar vorderingen op de schuldenaren stil verpand aan ING. De belastingdienst had op het moment van faillietverklaring eveneens een aantal vorderingen op de schuldenaren. (ii) De curator en de belastingdienst verschillen met ING van mening over de vraag of de showroommodellen moeten worden beschouwd als zaken ("bodemzaken") ten aanzien waarvan het fiscale verhaalsrecht van art. 22 lid 3 Invorderingswet 1990 (hierna: Iw 1990) geldt. Als die vraag bevestigend wordt beantwoord heeft de belastingdienst op grond van art. 21 lid 2 Iw 1990 voorrang boven ING bij het verhaal op de opbrengst daarvan. (iii) De curator heeft in overleg met ING en de belastingdienst de activa van de schuldenaren, waaronder de showroommodellen, op 19 januari 2007 verkocht. (iv) De koopprijs van de voorraden met inbegrip van de showroommodellen is, naar de Hoge Raad begrijpt, betaald aan ING. (v) ING heeft zich jegens de curator, die in deze op de voet van art. 57 lid 3 F. de belangen van de belastingdienst behartigt, verbonden om een bedrag van â‚Ź 232.400,-als opbrengst van de showroommodellen aan de boedels te betalen, als in rechte komt vast te staan dat de showroommodellen als bodemzaken moeten worden aangemerkt.

3.2 De curator heeft in de onderhavige procedure aangevoerd, kort gezegd, dat de showroommodellen ten tijde van de faillietverklaring van de schuldenaren zaken waren die vallen onder de categorie "zaken tot stoffering van een huis of landhoef" als bedoeld in art. 22 lid 3 Iw 1990, en veroordeling van ING gevorderd tot betaling aan de boedels van een bedrag van â‚Ź 232.400,-- te vermeerderen met rente en kosten.

De rechtbank heeft die vordering toegewezen. Het hof heeft in zijn bestreden arrest het vonnis van de rechtbank vernietigd en de vordering van de curator alsnog afgewezen.

Het hof oordeelde dat de rechtbank een onjuiste uitleg gaf aan het begrip "stoffering" van art. 22 lid 3 Iw 1990 en dat de slaapkamerameublementen, met inbegrip van toebehoren zoals matrassen, die in de winkels van de schuldenaren waren opgesteld om aan potentiĂŤle kopers te worden getoond, geen zaken zijn als in art. 22 lid 3 bedoeld.

3.3 Onderdeel (a) behelst de klacht dat in een winkel tentoongestelde showroommodellen, wel degelijk moeten worden aangemerkt als "zaken tot stoffering" als in art. 22 lid 3 bedoeld en dat het andersluidende oordeel van het hof onjuist is.

3.4 De klacht faalt. Het hof heeft kennelijk, en terecht, onder roerende zaken die dienen "tot stoffering" van huis of landhoef in de zin van art. 22 lid 3, in overeenstemming met de door het hof in rov. 2.8 van zijn arrest, en door de Advocaat-Generaal in nr. 2.4 van zijn conclusie, geciteerde passage uit de parlementaire geschiedenis van de Invorderingswet 1990, verstaan roerende zaken die strekken tot een enigszins duurzaam gebruik van het gebouw overeenkomstig de daaraan gegeven bestemming, waardoor dat gebouw tevens beter aan die bestemming beantwoordt. Showroommodellen - of zij nu ooit verkocht worden of niet - behoren tot de handelswaar voor de verhandeling waarvan het gebouw juist dient.

Zij plegen bovendien met zekere regelmaat te worden vervangen door aan de mode van het moment of aan de eisen des tijds beantwoordende nieuwe modellen. Daarom strekken zij niet tot een enigszins duurzaam gebruik van de winkel of showroom waarin zij zijn opgesteld. Zij dienen derhalve niet tot stoffering als in art. 22 lid 3 bedoeld.

3.5 Onderdeel (b) klaagt dat het oordeel van het hof dat de onderhavige showroommodellen ten tijde van de faillietverklaring van de schuldenaren niet dienden "tot stoffering" van de winkels van de schuldenaren onvoldoende is gemotiveerd. Het onderdeel wijst op drie door de curator aangevoerde omstandigheden, die kort gezegd erop neerkomen dat de showroommodellen niet bestemd waren, en dat de waterbedden die tot die modellen behoorden ook niet geschikt waren, voor verkoop aan het winkelend publiek, en klaagt dat het hof bij zijn beoordeling van de stelling van de curator dat de showroommodellen "tot stoffering" dienden aan die omstandigheden is voorbijgegaan.

Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden omdat, zoals volgt uit hetgeen hiervoor in 3.4

2

is overwogen, omstandigheden als in het onderdeel vermeld niet kunnen meebrengen dat showroommodellen moeten worden aangemerkt als dienende "tot stoffering" van de winkel waarin zij zijn opgesteld.

3.6 Onderdeel (c), dat voortbouwt op de voorgaande onderdelen, kan evenmin tot cassatie leiden.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt de curator in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de bank begroot op â‚Ź 6.261,34 aan verschotten en â‚Ź 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, J.C. van Oven, F.B. Bakels en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 9 december 2011.

Conclusie Zaaknummer: 10/02164 mr. Wuisman Rolzitting: 23 september 2011 CONCLUSIE inzake: Mr. H.R. Quint q.q., curator in de faillissementen van Royal Sleeptrend B.V. en Solatido B.V., eiser tot cassatie, advocaat: mr. R.A.A. Duk; tegen ING Bank N.V., verweerster in cassatie, advocaat: mr. A.E.H. Van der Voort Maarschalk.

De vraag waarom het in de voorliggende zaak gaat, is of in een winkel tentoongesteld slaapkamerameublement gerekend kan worden tot de 'stoffering' van de winkel in de zin van artikel 22, lid 3 Invorderingswet 1990 (Inv.w 1990).

1. Feiten en procesverloop((1)) 1.1 Eiser tot cassatie (hierna: de Curator) is curator in de op 13 oktober 2006 uitgesproken faillissementen van Royal Sleeptrend B.V. en Solatido B.V. Deze (zuster)vennootschappen hielden zich bezig met groot- en kleinhandel in goederen op het gebied van slaapkamerinrichtingen. Daartoe hadden zij naast een hoofdkantoor en magazijnen te samen ook nog 23 winkels, waarin slaapkamerameublement (showroommodellen) werd (werden) tentoongesteld. Aan verweerster in cassatie (hierna: ING) was tot zekerheid voor de nakoming van haar vorderingen op de vennootschappen een bezitloos pandrecht verstrekt mede op hun voorraden, daaronder begrepen het in de winkels tentoongestelde slaapkamerameublement. De belastingdienst had op het moment van faillietverklaring eveneens een aantal vorderingen op de vennootschappen.

1.2 De curator heeft in samenspraak met ING de activa van de failliete boedels verkocht aan een Belgische onderneming. Het deel van de koopprijs dat op de voorraden

3

betrekking heeft - daarover zijn de Curator, ING en de belastingdienst het eens bedraagt € 415.000,-. De curator en de fiscus verschillen echter met ING van mening over de vraag of de showroommodellen, die in de winkels stonden opgesteld, moeten worden beschouwd als bodemzaken in de zin van art. 22 lid 3 Invorderingswet 1990 (hierna Inv.w 1990). Zo ja, dan zou de belastingdienst voorrang hebben boven ING bij het verhaal op de opbrengst van die modellen.((2)) Aan die zaken kennen de betrokken partijen een waarde toe van € 232.400,-. ING heeft verklaard dit bedrag (zonder enigerlei verrekening) aan de boedel te zullen overmaken, zodra in rechte komt vast te staan dat die zaken als 'bodemzaken' moeten worden beschouwd.

1.2 De curator heeft in een bij de rechtbank Amsterdam tegen ING aanhangig gemaakte procedure gevorderd dat ING wordt veroordeeld, uitvoerbaar bij voorraad, tot betaling aan de boedel van een bedrag van € 232.400,-- te vermeerderen met rente en kosten.

De rechtbank heeft die vordering bij vonnis d.d. 27 augustus 2008((3)) toegewezen.

Naar het oordeel van de rechtbank vallen de showroommodellen onder het begrip 'stoffering' als bedoeld in artikel 22 lid 3 Inv.w 1990. Ook indien deze modellen uit de voorraad zijn gekomen, zijn zij dienstbaar geworden aan het gebruik van de winkelpanden in overeenstemming met de bestemming daarvan en niet meer (direct) bestemd voor de omzet (rov. 4.5).

1.3 In het door ING bij het hof Amsterdam ingestelde hoger beroep heeft dat hof bij arrest van 2 maart 2010((4)) het rechtbankvonnis vernietigd en de vordering van de curator alsnog afgewezen.((5)) Met een beroep op de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat tot de Inv.w 1990 heeft geleid, oordeelt het hof dat tentoongestelde goederen niet tot stoffering van een gebouw kunnen dienen en dat dan ook het in de winkels van de failliete vennootschappen tentoongestelde slaapkamermeubilair buiten het bereik van artikel 22 lid 3 Inv.w 1990 blijft. In de stellingen van de Curator, die er kort gezegd op neer komen dat de tentoongestelde meubels wegens de kosten van opstellen in de winkels en van transport naar de afnemer na verkoop niet of niet substantieel meer aan de omzet konden bijdragen, ziet het hof geen aanleiding om van het tijdens de wetsgeschiedenis geformuleerde standpunt af te wijken (rov. 2.9).

1.4 De curator heeft bij dagvaarding van 17 mei 2010 en daarmee tijdig cassatieberoep ingesteld. Na de conclusie van antwoord van de kant van ING tot verwerping van het beroep hebben partijen hun standpunten schriftelijk doen toelichten. ING heeft daarna nog een conclusie van dupliek genomen.

2. Bespreking van het cassatiemiddel 2.1 Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen, die zijn voorzien van de letters a, b en c. onderdeel a Onderdeel a bevat de hoofdklacht. Die houdt in, kort weergegeven, dat het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting door ten aanzien van tentoongestelde zaken in het algemeen te oordelen dat zij geen 'roerende zaken tot stoffering van een huis of land' zijn. Er zijn, zo wordt betoogd, tentoongestelde zaken die weldegelijk tot stoffering in de zin van artikel 23 lid 3 Inv.w 1990 van een winkel kunnen dienen. Indien en voor zover op het relevante tijdstip - in casu het tijdstip waarop het faillissement van de twee vennootschappen werd uitgesproken - zaken in een winkel louter dan wel hoofdzakelijk worden tentoongesteld met het oogmerk om omzet te genereren door de verkoop van gelijksoortige, elders (in het centrale magazijn) opgeslagen goederen, en niet wordt beoogd tot verkoop van eerstgenoemde zaken over te gaan dan wel met deze verkoop in substantiële mate bij te dragen aan de omzet die met de bedrijfsuitoefening in de winkel wordt gegenereerd, moeten de eerstgenoemde zaken worden beschouwd als strekkende tot een enigszins duurzaam gebruik van het gebouw in overeenstemming met zijn

4

bestemming, waardoor het gebouw tevens beter aan die bestemming beantwoordt. In een dergelijk geval vormen de tentoongestelde zaken 'roerende zaken tot stoffering van een huis of landhoef' als bedoeld in artikel 22 lid 3 Inv.w 1990. In onderdeel a wordt, anders gezegd, het standpunt verdedigd dat er tentoongestelde zaken zijn die wel en andere die geen 'roerende zaken ter stoffering van een huis of landhoef' zijn.

2.2 In lid 1 van artikel 21 Inv.w 1990 is bepaald dat 's Rijks schatkist een voorrecht heeft op alle goederen van de belastingplichtigen, en in lid 2 dat het voorrecht tevens boven pand gaat, voor zover het pandrecht rust op een zaak als bedoeld in artikel 22 derde lid, die zich op de bodem van de belastingplichtige rust, en voorts dat het voorrecht die rang behoudt in geval van faillissement van de belastingschuldige ongeacht of van te voren inbeslagneming heeft plaatsgevonden. Van de zaken die in het derde lid van artikel 22 Inv.w 1990 worden genoemd, gaat het in de onderhavige zaak om de 'roerende zaken tot stoffering van een huis of landhoef'. De begrippen 'huis of landhoef' zijn ruim op te vatten. Daaronder vallen ook winkel- en showruimten als waarvan in casu sprake is.

2.3 Als rechtsgronden voor dit voorrecht met deze rang worden op blz. 62 van de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel, dat tot de Inv.w 1990 heeft geleid((6)), onder meer genoemd dat de fiscus haar debiteuren niet uitkiest, dat zij met zekerheid op haar inkomsten moet kunnen rekenen en dat zij in tegenstelling tot andere crediteuren niet vooraf zekerheid kan bedingen. Zonder het wettelijke voorrecht zou de fiscus daardoor in feite in een ten opzichte van de zakelijke crediteuren achtergestelde positie belanden.((7)) 2.4 In genoemde memorie van toelichting wordt op blz. 65 onder meer opgemerkt: "Het begripomvat al die roerende goederen, welke gebezigd worden om een huis geschikt te doen zijn voor het gebruik waartoe het bestemd is (HR 12 december 1929, B. 4632). Bij arrest van 26 januari 1981, NJ 1981, 656, overwoog de Hoge Raad dat onder is te verstaan: al hetgeen strekt tot een enigszins duurzaam gebruik van het gebouw overeenkomstig zijn bestemming, waardoor het gebouw tevens beter aan die bestemming beantwoordt."((8)) Daarop volgt na de constatering dat een gebouw meer dan ĂŠĂŠn bestemming kan hebben: "Roerende goederen tot stoffering zijn onder andere: losse kasten, toonbanken en etalages in een winkel, een filmtoestel in een bioscoop, roerende machines in een fabriek. Niet onder deze categorie vallen onder meer: een winkelvoorraad, rijwielen, bromfietsen, auto's, kleding, tentoongestelde goederen, aangezien die goederen niet dienen tot gebruik van het vertrek waarin zij zijn geplaatst."

2.5 Hoewel in de memorie van toelichting tentoongestelde goederen genoemd worden als niet tot stoffering behorende goederen, is er in lagere rechtspraak met betrekking tot in een showroom opgestelde goederen anders geoordeeld.

2.5.1 De rechtbank Utrecht oordeelt in een vonnis van 6 oktober 2004((9)) met betrekking tot keukens die in een van een bedrijfspand deeluitmakende showroom staan opgesteld, waarop ten behoeve van een bank een stil pandrecht rustte en door de fiscus bodembeslag was gelegd: "De in de showroom geplaatste showkeukens waren feitelijk bestemd voor gebruik in het bedrijfspand. Immers, voor showkeukens geldt bij uitstek dat zij strekken tot (enigszins) duurzaam gebruik van het bedrijfspand overeenkomstig zijn functie, waardoor dat bedrijfspand ook beter aan die functie beantwoordt. Daardoor voldoen de showkeukens aan het criterium voor 'stoffering' in de zin van artikel 22, derde lid, van de Invorderingswet 1990, waarop bodembeslag kan worden gelegd. Dat (al dan niet makkelijk demonteerbare onderdelen van) showkeukens op enig moment tegen 'scherpe' prijzen worden verkocht omdat het betreffende model niet goed loopt of verouderd is, leidt niet tot een ander oordeel. Beslissend is de toestemming (lees: bestemming) die de showkeukens in feite hadden op het ogenblik waarop het bodembeslag werd gelegd."

5

2.5.2 Dienovereenkomstig oordeelt de rechtbank Zutphen in een vonnis d.d. 17 maart 2010 ten aanzien van artikelen op het sanitaire vlak (baden), die opgesteld stonden in een als showruimte te beschouwen gedeelte van een door een groothandel geĂŤxploiteerd pand en belast waren met een stil pandrecht ten behoeve van een bank. De groothandel was failliet verklaard en de fiscus was mede schuldeiser. De plaats waar de artikelen waren geplaatst en de wijze waarop zij waren gegroepeerd en voorzien van accessoires als bloemstukken, flessen badzout en handdoeken, doen de rechtbank oordelen: "Wellicht is de stelling van Wilco juist dat de in de showroom getoonde modellen zijn binnengekomen als voorraad en ook als zodanig zijn geadministreerd, maar dat maakt geen verschil. Voorop staat dat de modellen dienstbaar zijn geworden aan het gebruik van het betreffende gedeelte van het pand als showroom, waardoor dit gedeelte van het pand beter aan zijn bestemming beantwoordde. De omstandigheid dat soms ook showroommodellen (tegen inkoopprijs) werden verkocht, doet niet af aan deze conclusie."

2.5.3 Het oordeel dat de rechtbank Amsterdam in de onderhavige zaak uitspreekt, is in lijn met de zojuist vermelde uitspraken van de rechtbank Utrecht en rechtbank Zutphen.

2.6 Laten de drie uitspraken van de lagere rechters zich nu wel verenigen met het gegeven dat in de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel, dat tot de Inv.w 1990 heeft geleid, tentoongestelde zaken als voorbeeld van niet tot de 'stoffering' behorende zaken worden genoemd? Deze vraag noopt tot nader stilstaan bij de betekenis die kan worden toegekend aan de opsomming van voorbeelden van zaken in de toelichting die niet tot de stoffering behoren. Aan het slot van die opsomming wordt als reden voor het niet behoren tot de stoffering vermeld: "aangezien die goederen niet dienen tot gebruik van het vertrek waarin zij zijn geplaatst." Het lijdt geen twijfel dat met deze redengeving wordt teruggegrepen op de aan de opsomming voorafgaande opmerking dat de 'stoffering' omvat "al hetgeen strekt tot een enigszins duurzaam gebruik van het gebouw overeenkomstig zijn bestemming, waardoor het gebouw tevens beter aan die bestemming voldoet." In die opmerking wordt de maatstaf aangereikt om te bepalen wanneer een zaak wel of niet tot de stoffering kan worden gerekend. De daarop volgende voorbeelden valt, naar het voorkomt, geen verdere betekenis toe te kennen dan dat daarmee wordt aangegeven dat in de ogen van de wetgever de genoemde zaken als regel wel respectievelijk niet tot de 'stoffering' behoren, maar dat dat niet noodzakelijk het geval hoeft te zijn. Een losse kast, die in het magazijn staat en deel uitmaakt van de te verkopen goederen, zal, gelet op de zojuist genoemde maatstaf, niet tot de 'stoffering' kunnen worden gerekend, hoezeer bij de voorbeelden van de tot de 'stoffering' behorende goederen 'losse kasten' worden genoemd. Omgekeerd een bedrijfsauto, die alleen gebruikt wordt om zich op een groot bedrijfsterrein van de ene plaats naar de andere te verplaatsen en dus niet om over de openbare weg te rijden, maakt deel uit van de 'stoffering' van dat bedrijfsterrein, ook al worden auto's als voorbeeld van een niet tot de 'stoffering' behorende zaak vermeld.((10)) 2.7 Het voorgaande voert tot de slotsom dat aan de in de memorie van toelichting gegeven voorbeelden zelf niet een doorslaggevende betekenis valt toe te kennen bij de beantwoording in een concreet geval van de vraag of een zaak tot de 'stoffering' behoort.

2.8 Er doen zich best nogal wat situaties voor waarbij zaken een dubbelfunctie vervullen.

Bepaald gebruikelijk is bijvoorbeeld dat kleding in een kledingzaak, fietsen in een fietsenwinkel, juwelen bij een juwelier of auto's bij een autoverkooppunt enige tijd worden tentoongesteld, vaak in een min of meer apart gedeelte van de betrokken locatie, maar dat deze tentoongestelde goederen evenzeer zijn bedoeld om te worden verkocht en ook worden verkocht en in dat opzicht tot de voorraad kunnen worden gerekend. Men zou die zaken kunnen aanduiden met 'tentoongestelde voorraad'. Hoe deze gevallen in het kader van de artikelen 21 en 22 Inv.w 1990 te behandelen?

6

2.9 De regeling in de artikelen 21 en 22 Inv.w 1990 komt hierop neer dat, wanneer een zaak als stoffering is aan te merken, dan de fiscus ten volle voorgaat boven de houder van het stille pand bij samenloop van verhaal op die zaken. In genoemde artikelen is niet voorzien in een verdeling tussen hen beiden van de opbrengst van de zaken naar evenredigheid van het gewicht van de twee functies van de zaken met een dubbelfunctie.

Bij deze opzet van de regeling komt als meest redelijke aanpak van de hier aan de orde zijnde gevallen voor dat de fiscus een beroep op voorrang alleen dan toekomt, indien de betrokken zaak niet nog een andere 'reële', niet met de kwalificatie 'stoffering' te verenigen functie vervult. Of anders gezegd, vervult de betrokken zaak twee reële functies waarvan er één niet strookt met de vereisten voor 'stoffering', dan staat die omstandigheid eraan in de weg om de zaak als 'stoffering' op te vatten. Meer concreet, indien het de bedoeling van een garagebedrijf is dat een door haar in de showroom tentoongestelde auto ook verkocht wordt en dat dat verkopen in het bedrijf ook gangbaar is, dan is er geen ruimte om die auto tot de stoffering van dat garagebedrijf te rekenen.

Het valt niet in te zien waarom hetgeen voor een auto geldt, niet voor andere zaken opgaat die in een bedrijf ook eerst worden tentoongesteld maar daarna overeenkomstig de bedoeling en het gebruik binnen dat bedrijf uiteindelijk ook worden verkocht.

2.10 Omdat het moet gaan om 'reële', d.w.z. praktisch van belang zijnde, functies, rijst nog de vraag welk gewicht moet worden toegekend aan de prijs, die voor de tentoongestelde zaken wordt gemaakt of naar verwachting kan worden gemaakt, bij het beantwoorden van de vraag of een zaak tot de 'stoffering' moet worden gerekend. Het schijnt toe dat in de prijs niet gauw aanleiding moet worden gevonden om deze vraag bevestigend te beantwoorden. Ook indien de prijs, die voor eerst tentoongestelde zaken nog kan worden gemaakt, aanmerkelijk lager is dan de prijs voor niet tentoongestelde goederen, dan is daarmee nog niet zonder meer gegeven dat de opbrengst uit verkoop van dergelijke zaken, ook uit oogpunt van omzet bezien, niet van betekenis is voor het betrokken bedrijf. Is evenwel de opbrengst zodanig dat gezegd moet worden dat de verkoop niet noemenswaardig aan de omzet bijdraagt, dan zou eventueel daarin aanleiding kunnen worden gevonden om het verkoop/voorraad-aspect van de zaak buiten beschouwing te laten en alleen de functie van tentoongesteld goed in aanmerking te nemen. Aan het ruimte laten voor dit gezichtspunt kleeft wel het bezwaar dat men ermee de deur voor discussie en geschillen openzet en dat beslissingen moeten worden genomen die gauw toch iets arbitrairs hebben.

2.11 De beschouwingen hiervoor in 2.2 t/m 2.9 voeren tot de slotsom dat in onderdeel a terecht de opvatting van het hof in rov. 2.9 wordt bestreden dat, gelet op de parlementaire geschiedenis van artikel 22, derde lid Inv.w 1990, reeds het feit dat het in geschil zijnde slaapkamermeubilair tentoongestelde goederen betreft, meebrengt dat dat meubilair niet als stoffering kan worden aangemerkt. Dat het hof deze opvatting is toegedaan, vindt mede hierin bevestiging dat het hof in rov. 2.9 niet op basis van een materiële weging oordeelt, dat de in de overweging genoemde omstandigheden, waarop de Curator zich heeft beroepen ten betoge dat het tentoongesteld meubilair wel als 'stoffering' dient te worden opgevat, hem geen aanleiding geven om van het tijdens de parlementaire wetsgeschiedenis geformuleerde standpunt af te wijken. Het hof kent daarmee, zoals hierboven met name in 2.6 uiteengezet, een te vergaande betekenis toe aan het feit dat in de memorie van grieven bij het wetsvoorstel dat tot de Inv.w 1990 heeft geleid, tentoongestelde goederen worden genoemd als goederen die niet tot de 'stoffering' behoren.

2.12 Reeds het slagen van de klacht in onderdeel a brengt mee dat het bestreden arrest niet in stand kan blijven. Omdat het hof daartoe niet is overgegaan, moet alsnog worden beoordeeld of de omstandigheden waarop de Curator zich heeft beroepen ten betoge dat het tentoongestelde meubilair als 'stoffering' moet worden aangemerkt, inderdaad tot die slotsom voeren. De beoordeling van die omstandigheden, waarbij het hiervoor in 2.8 t/m 2.10 gestelde een rol speelt, houdt (mede) een waardering van feitelijke aard in, waarvoor in cassatie geen ruimte bestaat. Er zal derhalve verwijzing moeten volgen.

7

onderdelen b en c 2.13 Gelet op de hiervoor naar aanleiding van onderdeel a bereikte slotsom, behoeven de klachten in de onderdelen b en c. geen behandeling meer. De in onderdeel b. vermelde stellingen van de Curator kunnen in aanmerking worden genomen bij de na verwijzing uit te voeren beoordeling van de omstandigheden waarop de Curator zich heeft beroepen.

3. Conclusie De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en verwijzing van de zaak naar een ander hof voor verdere behandeling.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

8

Uitspraak 3 februari 2012

Eerste Kamer 11/00128 RM/AK Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: Mr. Floris Pieter GabriĂŤl DIX, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [A] B.V., wonende te St. Michielsgestel, EISER tot cassatie, verweerder in het incidentele cassatieberoep, advocaten: mr. J.W.H. van Wijk en mr. S.M. Kingma, tegen ING BANK N.V., gevestigd te Amsterdam, VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het incidentele cassatieberoep, advocaat: mr. B.T.M. van der Wiel.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de curator en ING. 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instantie verwijst de Hoge Raad naar het vonnis in de zaak 439094/HA ZA 09-3110 van de rechtbank Amsterdam van 15 september 2010.

Het vonnis van de rechtbank is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het vonnis van de rechtbank heeft de curator op de voet van art. 398, aanhef en onder 2°, Rv. beroep in cassatie ingesteld. ING heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord, tevens houdende incidenteel cassatieberoep, zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor ING mede door mr. P.A. Fruytier, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de waarnemend Advocaat-Generaal A. Hammerstein strekt tot verwerping van het principaal en het incidenteel cassatieberoep.

De advocaten van de curator hebben bij brief van 14 oktober 2011 op die conclusie gereageerd.

3. Uitgangspunten in cassatie 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die zijn vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1.1. Verkort weergegeven komen deze op het volgende neer.

9

(i) Tussen Postbank N.V. (hierna: Postbank) als rechtsvoorgangster van ING en [A] B.V. (hierna: [A]) is een overeenkomst van kredietverlening tot stand gekomen (hierna: de kredietovereenkomst). De inhoud van de kredietovereenkomst blijkt uit twee kredietoffertes van Postbank van 23 juli 2007 en 5 juni 2008 (hierna: de kredietoffertes), die door [A] zijn aanvaard. (ii) De kredietoffertes zijn, na ondertekening door [A] en Postbank, op 2 augustus 2007 respectievelijk op 16 juni 2008 geregistreerd bij de Belastingdienst. In de offerte van 5 juni 2008 is opgenomen dat de reeds overeengekomen voorwaarden en condities ongewijzigd van kracht blijven, tenzij in die offerte anders is bepaald. (iii) De kredietoffertes bepalen onder meer dat voor al hetgeen de kredietnemer aan de kredietgever schuldig is of wordt, de volgende zekerheden gelden: "Nog te vestigen zekerheden:Verpanding Bedrijfsactiva: Tot zekerheid van al hetgeen de Kredietnemer schuldig is of wordt aan de Kredietgever, verpandt de Kredietnemer hierbij, voor zover nodig bij voorbaat, aan de Kredietgever, die deze verpanding aanvaardt, alle huidige en toekomstige Bedrijfsactiva zoals omschreven in de Algemene Bepalingen van Pandrecht, voor zover niet eerder aan de Kredietgever verpand; deze Bedrijfsactiva omvatten in ieder geval de [..] Vorderingen [..] behorende tot het bedrijf van de Kredietnemer. Tevens verbindt de Kredietnemer zich om aan de Kredietgever te verpanden al zijn toekomstige vorderingen die hij op derden - uit welken hoofde ook - zal verkrijgen uit ten tijde van deze verpanding nog niet bestaande rechtsverhoudingen."

De kredietoffertes verklaren op de kredietfaciliteit onder meer de Algemene Bepalingen van Pandrecht (hierna: ABP) van toepassing en bepalen aan het slot dat de kredietnemer door ondertekening verklaart een exemplaar van (onder meer) de ABP te hebben ontvangen. (iv) In de ABP is onder meer het volgende bepaald: "Artikel 1. Begripsbepalingen [...] e. Bedrijfsactiva: alle tot het bedrijf van de Pandgever behorende goederen waaronder begrepen, maar niet beperkttot [...] Vorderingen [...]. [...] h. Pandgever: degene(n) die, zowel tezamen als ieder afzonderlijk, Bedrijfsactiva aan de Bank heeft (hebben) verpand of zal (zullen) verpanden. [...] m. Vordering(en) 1. alle vorderingen van de Pandgever op derden uit hoofde van geleverde goederen, verrichte diensten [..] of uit welke andere overeenkomst of uit welke anderen hoofde ook; [...]"

Voorts bepalen de ABP in art. 7.11: "De Pandgever verleent hierbij aan de Bank de onherroepelijke volmacht om de door de Bank te bepalen Vorderingen aan zichzelf te verpanden tot zekerheid voor het verschuldigde."

Deze bepaling wordt hierna aangeduid als het volmachtbeding. (v) Als gevolg van een juridische fusie (met Postbank als verdwijnende entiteit en ING als verkrijgende entiteit) is ING begin 2009 in de plaats van Postbank getreden als wederpartij van [A] in het kader van de kredietverlening. (vi) Op 7 april 2009 heeft ING een zogenoemde verzamelpandakte (hierna: de verzamelpandakte) geregistreerd bij de Belastingdienst. In de verzamelpandakte is onder meer het volgende vermeld:

10

"ING Bank N.V., hierna te noemen: "de Bank", handelend zowel voor zich, als op basis van volmacht in naam van ieder van de hieronder omschreven Pandgevers; In aanmerking nemende dat: Kredietnemers en/of Pandgevers zich ten opzichte van de Bank hebben verbonden tot verpanding van alle bestaande vorderingen die zij op derden debiteuren hebben of zullen krijgen, uit hoofde van geleverde goederen, verrichte diensten, geleende gelden, provisies, of uit welken hoofde ook; Kredietnemer en/of Pandgevers zich tevens ten opzichte van de Bank hebben verbonden tot verpanding - voorzover nodig bij voorbaat - aan de bank van alle vorderingen die voortvloeien uit ten tijde van de vestiging van het pandrecht c.q. het aangaan van de verplichting tot verpanding al bestaande rechtsverhoudingen; Kredietnemers en/of Pandgevers de Bank een volmacht hebben gegeven om die verpanding eigenhandig en eenzijdig tot stand te brengen; verklaart als volgt: Artikel 1 In deze akte wordt verstaan onder: "Kredietnemer": iedere natuurlijke persoon, rechtspersoon of andere juridische entiteit, die aan de Bank enig bedrag schuldig is of wordt, uit hoofde van kredietverlening, of uit welken andere hoofde dan ook.

"Pandgever": iedere natuurlijke persoon, rechtspersoon of andere juridische entiteit, al dan niet in de hoedanigheid van Kredietnemer, die de Bank volmacht heeft gegeven tot verpanding van vorderingen [...]. [...]

"Volmachtgoederen": alle huidige en toekomstige vorderingen van een Pandgever [...] ten aanzien waarvan de Bank op basis van volmacht de bevoegdheid heeft om deze aan zichzelf te verpanden. [...]

Artikel 2 De Bank geeft hierbij namens ieder van de Pandgevers alle Volmachtgoederen van die Pandgever aan de Bank in pand. De Bank aanvaardt deze verpanding. [...]

Artikel 4 De verpanding omvat, zonder daartoe te zijn beperkt, alle vorderingen die de Pandgever op het tijdstip van vestiging van het pandrecht op basis van de onderhavige volmacht heeft of rechtstreeks zal verkrijgen uit een dan al bestaande rechtsverhouding en die thans of achteraf - met behulp van diens administratie of op welke wijze dan ook kunnen worden vastgesteld. [...]" (vii) [A] is op 14 april 2009 in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr.

Dix tot curator.

3.2.1 Tussen de curator en ING is in geschil of ING met de registratie van de kredietoffertes of van de verzamelpandakte een rechtsgeldig pandrecht heeft verkregen op de vorderingen van [A] op haar debiteuren. De curator heeft in conventie gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat het pandrecht op de vorderingen van [A] waarop ING zich beroept, niet rechtsgeldig tot stand is gekomen. ING heeft de vordering bestreden en in reconventie gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat zij met de registratie van de kredietoffertes en/of de registratie van de verzamelpandakte een rechtsgeldig pandrecht heeft verkregen.

3.2.2 De rechtbank heeft in conventie deze vordering van de curator afgewezen en in reconventie voor recht verklaard dat ING met de registratie van de kredietoffertes en de registratie van de verzamelpandakte een rechtsgeldig pandrecht heeft verkregen. De

11

rechtbank heeft daartoe, kort samengevat, het volgende overwogen: (a) Het volmachtbeding is niet onredelijk bezwarend.

[A] heeft erkend dat zij zich ervan bewust was dat zij jegens ING de verplichting op zich nam haar huidige en toekomstige vorderingen te verpanden. Gezien deze erkenning kan in het midden blijven of [A] zich heeft gerealiseerd dat haar medewerking aan het volmachtbeding reeds bij voorbaat was verleend en eveneens of ING was gehouden [A] expliciet op de volmacht te wijzen.

Het volmachtbeding garandeert de nakoming van de contractuele verplichting van [A] tot verpanding.

ING heeft hierbij een rechtens te respecteren belang.

Er is geen ruimte voor reflexwerking van art. 6:237, aanhef en onder n, BW. [A] verschilt daarvoor teveel van een consument (rov. 4.18-4.19). (b) Bij het uitoefenen van de volmacht heeft ING niet in strijd gehandeld met art. 3:68 BW. De volmacht strekt ertoe een pandrecht ten gunste van ING te vestigen en de inhoud van de te verrichten rechtshandeling staat zo nauwkeurig vast dat strijd tussen de belangen van volmachtgever en volmachtnemer is uitgesloten (rov. 4.22-4.23). (c) ING heeft bij het ondertekenen van de verzamelpandakte mede in naam van [A] gehandeld. Dit blijkt duidelijk uit de verzamelpandakte in combinatie met de kredietoffertes en de ABP (rov. 4.25-4.26). (d) De verpande vorderingen zijn voldoende bepaald in de zin van art. 3:84 lid 2 in verbinding met art. 3:98 BW. De verzamelpandakte, de kredietovereenkomst en het volmachtbeding bevatten tezamen voldoende gegevens om, eventueel achteraf, aan de hand van objectieve gegevens te kunnen bepalen om welke vorderingen het gaat.

De identiteit van de pandgever kan worden vastgesteld op basis van de kredietoffertes en de ABP, waarover zowel [A] als ING beschikken (rov. 4.30-4.32).

4. Beoordeling van de middelen in het principale beroep 4.1 Bij de beoordeling van de tegen deze oordelen gerichte middelen dient het volgende tot uitgangspunt.

De elementen waaruit de onderhavige verpandings-constructie bestaat 4.2 Blijkens de hiervoor in 3.1 weergegeven vaststaande feiten bestaat de onderhavige verpandingsconstructie uit de volgende elementen.

Tussen [A] als kredietnemer en (de rechtsvoorgangster van) ING als kredietverlener is een kredietovereenkomst tot stand gekomen onder de voorwaarden als vermeld in de door [A] ondertekenende kredietoffertes van (de rechtsvoorgangster van) ING. De kredietoffertes houden onder meer in dat de kredietnemer, tot zekerheid van al hetgeen hij schuldig is of zal worden aan de kredietgever, "hierbij, voor zover nodig bij voorbaat," aan de kredietgever alle huidige en toekomstige bedrijfsactiva verpandt, waaronder de tot het bedrijf van de kredietnemer behorende vorderingen, alsmede de toekomstige vorderingen die de kredietnemer op derden zal verkrijgen uit ten tijde van "deze" verpanding nog niet bestaande rechtsverhoudingen. De kredietoffertes vervullen aldus de functie van titel voor de verpanding van toekomstige vorderingen van de kredietnemer ([A]) op haar debiteuren, zoals vereist ingevolge art. 3:84 lid 1 in verbinding met de artikelen 3:97 lid 1 en 3:98 BW. Daarnaast hebben zij te gelden als onderhandse akten - in de praktijk ook wel "stampandakten" genoemd - als bedoeld in art. 3:239 lid 1 BW; in zoverre dienen zij, met inachtneming van het navolgende, tevens tot vestiging van het pandrecht. De kredietoffertes zijn beide geregistreerd bij de Belastingdienst overeenkomstig art. 5 Registratiewet 1970 in verbinding met art. 4 onder c Uitvoeringsbeschikking Registratiewet 1970. Met deze registratie werd de vestiging van het stille pandrecht ten behoeve van ING voltooid voor zover het gaat om vorderingen die [A] op dat moment al had op haar debiteuren. Wat betreft de vorderingen die nadien zijn ontstaan uit ten tijde van de verpanding reeds bestaande rechtsverhoudingen tussen [A] en die debiteuren ("relatief toekomstige vorderingen"), ontstond het stille pandrecht van rechtswege op het moment waarop de desbetreffende vorderingen zijn ontstaan.

De verzamelpandakte is een door de bank als gevolmachtigde van meer kredietnemers

12

(cliĂŤnten van de bank) opgemaakte en ondertekende akte die ertoe strekt op het tijdstip waarop deze akte wordt geregistreerd, een (stil) pandrecht te vestigen op alle op dat moment (inmiddels) bestaande vorderingen van deze kredietnemers op hun debiteuren, dus ook op vorderingen die, op het moment van registratie van de stampandakte (kredietofferte), nog absoluut toekomstig waren.

De kredietnemers worden bij de vestiging van het pandrecht (in beide hiervoor omschreven situaties) vertegenwoordigd door de bank op de voet van de eerder door hen aan de bank verleende (onherroepelijke) volmacht. Met deze volmachtconstructie beoogt de bank zich een pandrecht te verwerven op bestaande vorderingen van haar kredietnemers op derden, en op toekomstige vorderingen zodra deze zijn ontstaan, zonder verdere medewerking van de afzonderlijke kredietnemers/pandgevers.

Het volmachtbeding houdt in dat de pandgever aan de bank een onherroepelijke volmacht verleent om de vorderingen van de kredietnemer/pandgever op derden aan zichzelf te verpanden tot zekerheid voor het door de kredietnemer/pandgever (uit hoofde van de kredietovereenkomst) jegens de bank verschuldigde.

De volmachten worden niet nader in de verzamelpandakte omschreven. De door ING opgemaakte verzamelpandakte vermeldt in algemene zin dat de bank zowel voor zichzelf handelt als in naam van iedere kredietnemer en/of pandgever die zich jegens haar tot verpanding van bestaande en toekomstige vorderingen heeft verbonden, en dat deze kredietnemers en/of pandgevers de bank een volmacht hebben gegeven die verpanding "eigenhandig en eenzijdig tot stand te brengen". De verzamelpandakte vermeldt niet de namen van de pandgevers en bevat evenmin een specificatie van de vorderingen waarop een pandrecht wordt gevestigd. De volmachtverlening vindt plaats bij het aangaan van de kredietovereenkomst. De volmachten zijn opgenomen in de algemene voorwaarden van ING (ABP), welke bepalingen in de kredietoffertes op de daarin overeengekomen kredietfaciliteit van toepassing worden verklaard.

De vraag waarom het in deze zaak gaat 4.3 Het gaat in deze zaak om de vraag of de hiervoor in 4.2 beschreven, door ING gehanteerde constructie voor de verpanding van de vorderingen van haar kredietnemers op derden, rechtsgeldig is. De door het middel aangevoerde klachten houden, samengevat weergegeven, niet alleen in dat de rechtbank heeft miskend dat de afzonderlijke elementen waaruit de onderhavige verpandingsconstructie bestaat, niet aan de wettelijke eisen voldoen, maar ook dat de gevolgen van die constructie voor de verhaalspositie van concurrente schuldeisers van de kredietnemer strijdig zijn met de bedoeling die de wetgever had met de regeling van art. 3:239 lid 1.

De klachten spitsen zich erop toe dat in elk geval de hiervoor beschreven wijze waarop absoluut toekomstige vorderingen vrijwel onmiddellijk na hun ontstaan met een stil pandrecht van de bank worden belast, door de rechtbank ten onrechte rechtsgeldig is geacht.

In art. 3:239 lid 1 is immers, met name met het oog op de verhaalspositie van concurrente schuldeisers, de eis gesteld dat de vestiging van een stil pandrecht op vorderingen op naam slechts bestaande vorderingen kan betreffen, of vorderingen die rechtstreeks zullen worden verkregen uit een ten tijde van de vestiging reeds bestaande rechtsverhouding. Met de onderhavige verpandingsconstructie wordt deze eis, en daarmee dit wetsartikel, onaanvaardbaar ondergraven, aldus nog steeds de samengevat weergegeven klachten van het middel.

Hierna zullen in 4.4-4.6 de elementen waaruit de onderhavige verpandingsconstructie bestaat, ieder afzonderlijk worden beoordeeld, en in 4.8 en 4.9 de door de combinatie daarvan bewerkstelligde gevolgen voor de verhaalspositie van concurrente schuldeisers.

Beoordeling van de afzonderlijke elementen van de onderhavige verpandingsconstructie Is het volmachtbeding onredelijk bezwarend?

4.4.1 Middel I voert aan dat de rechtbank heeft miskend dat het volmachtbeding, als onredelijk bezwarend, vernietigbaar is op de voet van art. 6:233, aanhef en onder a, BW. Volgens het middel berust het oordeel van de rechtbank op een onjuiste rechtsopvatting.

13

4.4.2 In cassatie is niet gemotiveerd bestreden de overweging van de rechtbank in rov.

4.19 - weergegeven hiervoor in 3.2.2 onder (a) - dat [A] te veel verschilt van een consument om reflexwerking aan art. 6:237, aanhef en onder n, BW te kunnen toekennen. Het antwoord op de vraag of het volmachtbeding in de door ING gehanteerde algemene voorwaarden onredelijk bezwarend moet worden geoordeeld, hangt mitsdien ingevolge art.6:233, aanhef en onder a, BW af van de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval. Daarbij kan onder meer betekenis toekomen aan de economische of maatschappelijke positie van partijen en hun onderlinge verhouding, en aan de mate waarin de wederpartij zich de strekking van het beding bewust is geweest (vgl. HR 19 mei 1967, NJ 1967/261).

4.4.3 In deze zaak gaat het om een kredietovereenkomst tussen een bank en een zakelijke cliĂŤnt.

De kredietovereenkomst is tot stand gekomen doordat de kredietnemer het daartoe strekkende aanbod van de bank heeft aanvaard. De onderhavige verpandingsconstructie maakte onderdeel uit van de kredietofferte en de algemene voorwaarden van de bank, waarnaar in de kredietofferte uitdrukkelijk werd verwezen. Een zodanige overeenkomst brengt naar haar aard mee dat de bank een voor haar wederpartij kenbaar belang heeft zich zekerheid te verschaffen voor terugbetaling van het verstrekte krediet. De kenbaarheid van dit belang wordt nog verhoogd indien, zoals in dit geval, in de kredietovereenkomst is bepaald dat de kredietnemer "hierbij, voor zover nodig bij voorbaat", aan de kredietgever alle huidige en toekomstige bedrijfsactiva verpandt, waaronder zijn absoluut toekomstige vorderingen. Het belang van de kredietnemer wordt door het verschaffen van die zekerheid op zichzelf niet ernstig geschaad. Voorts zal de bank in het algemeen weliswaar de economisch of maatschappelijk sterkere partij zijn, maar dit draagt op zichzelf niet ertoe bij de verpandingsconstructie onredelijk bezwarend te achten tegenover de kredietnemer omdat de bank ten gevolge van die constructie over het algemeen bereid zal zijn onder ruimere voorwaarden tot kredietverlening over te gaan, en deze voort te zetten, dan anders het geval zou zijn geweest, waarmee het belang van de kredietnemer juist is gediend.

4.4.4 De omstandigheid dat de volmacht onherroepelijk is verleend, doet aan het vorenstaande niet af omdat zij strekt tot het verrichten van een rechtshandeling - het vestigen van een pandrecht op vorderingen die de kredietnemer heeft op derden waartoe de kredietnemer/volmachtgever ([A]) zich jegens de gevolmachtigde (ING) heeft verplicht. Deze onherroepelijke volmacht is aan ING verleend in haar belang dat erin bestaat dat daardoor de voor de (omvang van de) creditering essentiĂŤle zekerheid wordt verhoogd dat de vestiging van het pandrecht daadwerkelijk zal plaatsvinden. Zij is beperkt tot het verrichten van een bepaalde rechtshandeling, namelijk de verpanding van vorderingen. Zij voldoet dus aan de eisen die in art. 3:74 lid 1 BW aan de geldigheid van een onherroepelijke volmacht worden gesteld. De omstandigheid dat het niet langer de kredietnemer is die het moment bepaalt waarop de verpanding plaatsvindt, maar de bank, is het beoogde rechtsgevolg van de onherroepelijke volmacht; zij leidt niet tot ongeldigheid van de volmachtverlening. In het onderhavige geval is voor die ongeldigheid overigens te minder aanleiding omdat [A] zich - naar de rechtbank in cassatie onbestreden heeft vastgesteld - ervan bewust was dat zij in de kredietovereenkomst al haar vorderingen, ook haar absoluut toekomstige vorderingen, bij voorbaat heeft verpand.

4.4.5 Ten slotte is, in het licht van het grote belang dat in afdeling 6.5.3 van het Burgerlijk Wetboek wordt gehecht aan overleg tussen degenen die zich bij het sluiten van overeenkomsten van algemene voorwaarden bedienen, en representatieve organisaties van hen die bij de desbetreffende overeenkomsten als hun wederpartijen plegen op te treden, van betekenis dat het volmachtbeding zakelijk gelijkluidend is aan het volmachtbeding dat onderdeel uitmaakt van de Algemene Bankvoorwaarden die zijn

14

opgesteld door de Nederlandse Vereniging van Banken in overleg met de Consumentenbond.

4.4.6 Het oordeel van de rechtbank dat het onderhavige volmachtbeding niet onredelijk bezwarend is in de zin van art. 6:233, aanhef en onder a, BW, is dus juist.

Is sprake van verboden Selbsteintritt?

4.5.1 Door middel II wordt voorts aangevoerd dat de rechtbank heeft miskend dat bij de gebruikmaking van de volmacht sprake is van verboden Selbsteintritt. ING heeft de vorderingen van de kredietnemer/pandgever op derden immers, door middel van de verzamelpandakte, in feite aan zichzelf verpand. Zij is namelijk niet alleen uit eigen hoofde partij bij die akte, maar is tevens opgetreden als gevolmachtigde van haar wederpartij, [A].

4.5.2 Art. 3:68 BW bepaalt dat een gevolmachtigde in beginsel slechts dan als wederpartij van de volmachtgever kan handelen wanneer de inhoud van de te verrichten rechtshandeling zo nauwkeurig vaststaat, dat strijd tussen beider belangen is uitgesloten.

De bepaling strekt ertoe te voorkomen dat de gevolmachtigde op de inhoud van de desbetreffende rechtshandeling invloed ten eigen bate kan uitoefenen. Strijd tussen beider belangen, en be誰nvloeding van de desbetreffende rechtshandeling ten eigen bate door de gevolmachtigde, is uitgesloten in een geval als het onderhavige, waarin de volmacht het verrichten van een specifiek omschreven rechtshandeling betreft (het vestigen van een pandrecht op vorderingen van de kredietnemer op derden) waartoe de volmachtgever zich ten opzichte van de gevolmachtigde heeft verbonden.

4.5.3 Ook de dubbele hoedanigheid waarin ING partij is bij de daadwerkelijke vestiging van het pandrecht op ten tijde van de verpanding nog toekomstige vorderingen, staat dus niet aan de rechtsgeldigheid van de onderhavige verpandingsconstructie in de weg.

Zijn de verpande vorderingen voldoende bepaald?

4.6.1 Middelen III en IV voeren aan dat de omstandigheid dat de namen van de pandgevers niet in de verzamelpandakte worden genoemd, meebrengt dat niet rechtsgeldig een pandrecht is gevestigd, en dat het feit dat de pandgevers alleen generiek zijn omschreven, tot hetzelfde rechtsgevolg leidt, nu de verpande vorderingen in deze akte niet voldoende zijn bepaald.

4.6.2 Bij verpanding van vorderingen op naam moeten de vorderingen - overeenkomstig art. 3:98 in verbinding met art. 3:84 lid 2 BW - ten tijde van de verpanding in voldoende mate door de in art. 3:239 lid 1 BW bedoelde akte worden bepaald. Deze eis van voldoende bepaaldheid mag niet strikt worden uitgelegd (vgl. HR 20 september 2002, LJN AE7842, NJ 2004/182, alsmede Parl. Gesch. Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 1248). Aan het oordeel van de rechter is overgelaten in welke mate deze vorderingen, indien zij niet reeds ten tijde van de verpanding zijn bepaald, bepaalbaar moeten zijn (vgl. T.M., Parl.

Gesch. Boek 3, blz. 402) Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad is voor het overdragen of verpanden van vorderingen op naam noodzakelijk, maar ook voldoende, dat de desbetreffende akte zodanige gegevens bevat dat, eventueel achteraf, aan de hand daarvan kan worden vastgesteld om welke vorderingen het gaat. De enkele omstandigheid dat voor nadere specificaties te rade moet worden gegaan bij de boekhouding van de pandgever en van de bank, brengt niet mee dat de verpande vorderingen onvoldoende bepaalbaar zijn (vgl.

HR 20 september 2002, LJN AE7842, NJ 2004/182). De vraag hoe specifiek die gegevens dienen te zijn, moet worden beantwoord aan de hand van de omstandigheden van het geval (vgl. HR 4 maart 2005, LJN AR6165, NJ 2005/326). Een generieke omschrijving van de te verpanden vorderingen kan tot een geldige verpanding leiden indien aan de hand van de gegeven omschrijving kan worden bepaald welke vorderingen zijn verpand, en wie dus de pandgevers zijn. Het ontbreken van nadere specificaties van de betrokken vorderingen hoeft daarom niet eraan in de weg te staan dat zij voldoende bepaald zijn in

15

de zin van art. 3:84 lid 2 BW. Niet is vereist dat de tot verpanding strekkende verklaring van de pandgever met zoveel woorden in de akte is opgenomen. De akte van verpanding behoeft evenmin de titel van de verpanding in te houden. Voldoende is dat de verkrijger van het recht van pand op de vordering redelijkerwijs uit de akte heeft mogen begrijpen dat zij tot vestiging van pandrecht was bedoeld (vgl. HR 29 juni 2001, LJN AB2435, NJ 2001/662).

4.6.3 De onderhavige verzamelpandakte houdt in dat de bank als gevolmachtigde van niet met name genoemde kredietnemers/volmachtgevers een pandrecht tot stand brengt met betrekking tot niet gespecificeerde vorderingen van haar kredietnemers op derden.

Gelet op het vorenoverwogene staan de omstandigheden dat de namen van de pandgevers niet in de verzamelpandakte zijn vermeld en dat de pandgevers alleen generiek zijn omschreven, niet in de weg aan een rechtsgeldige verpanding van hun vorderingen op derden. Ook de strekking van de eis van registratie staat hieraan niet in de weg. Deze eis is immers niet zozeer gesteld uit een oogpunt van kenbaarheid van het pandrecht voor derden, maar strekt hoofdzakelijk ertoe dat komt te vast te staan dat de onderhandse akte is tot stand gekomen uiterlijk op de dag van de registratie, zodat antedatering wordt tegengegaan (vgl. HR 19 november 2004, LJN AQ3055, NJ 2006/215).

4.6.4 Opmerking verdient nog dat in een geval als het onderhavige, waarin in de verzamelpandakte niet is gespecificeerd op welke vorderingen of stampandakten deze betrekking heeft, niet zonder meer duidelijk is welke vorderingen en stampandakten door de verzamelpandakte worden bestreken. Mede in verband met de mogelijkheid van antedatering is daarom nodig, wil de onderhavige verpandingsconstructie rechtsgevolg hebben, dat de eerdere datering vaststaat van de akte waarin zowel de titel voor de onderhavige verpanding ligt besloten als, in samenhang met de algemene voorwaarden van de bank, het voor de onderhavige verpandingsconstructie essentiĂŤle volmachtbeding.

In deze zaak is hieraan voldaan door registratie van de kredietofferte (tevens stampandakte) van 23 juli 2007.

Slotsom 4.7 Uit het voorgaande volgt dat de hiervoor in 4.4-4.6 besproken afzonderlijke elementen waaruit de onderhavige verpandingsconstructie bestaat, niet in strijd zijn met de wet, meer in het bijzonder met art. 3:239 lid 1.

Dit geldt ook voor de vestiging van een stil pandrecht op vorderingen die op het moment van de verpanding nog niet bestonden en die niet rechtstreeks zijn verkregen uit een op dat moment reeds bestaande rechtsverhouding, voor zover dat pandrecht (op de hiervoor in 4.2 omschreven wijze) door middel van een latere verzamelpandakte is gevestigd op een moment dat deze vorderingen waren ontstaan of rechtstreeks zouden worden verkregen uit een toen reeds bestaande rechtsverhouding.

Beoordeling van de gevolgen van de onderhavige verpandingsconstructie voor de verhaalspositie van concurrente schuldeisers van de kredietnemer 4.8.1 De curator heeft niet alleen de hiervoor besproken bezwaren aangevoerd tegen de elementen waaruit de onderhavige verpandingsconstructie bestaat, maar heeft bovendien erover geklaagd dat aanvaarding van die constructie ten gevolge zou hebben dat art. 3:239 lid 1 onaanvaardbaar wordt ondergraven omdat daardoor de verhaalsmogelijkheden van concurrente schuldeisers vrijwel illusoir worden gemaakt.

4.8.2 Op grond van art. 3:239 lid 1 BW is het mogelijk een stil pandrecht op een vordering op naam te vestigen bij authentieke of geregistreerde onderhandse akte, mits de vordering op het tijdstip van de vestiging van het pandrecht reeds bestaat of rechtstreeks zal worden verkregen uit een dan reeds bestaande rechtsverhouding. Deze beperking van de mogelijkheid toekomstige vorderingen stil te verpanden strekt met

16

name ter bescherming van concurrente schuldeisers, die in de praktijk in belangrijke mate op derdenbeslag zijn aangewezen (Parl. Gesch. Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 1337).

Door de onderhavige constructie wordt verpanding aanzienlijk vereenvoudigd en kunnen ook de op het moment van het aangaan van de verplichting tot verpanding nog absoluut toekomstige vorderingen na hun ontstaan (vrijwel) direct en zonder tussenkomst van de pandgever/kredietnemer, aan de bank worden verpand door middel van (desgewenst: onmiddellijke of dagelijks) registratie van verzamelpandakten. Dit brengt mee dat onbetaald gebleven concurrente schuldeisers van met bancair krediet gefinancierde bedrijven in feite niet of nauwelijks meer verhaal kunnen nemen op de vorderingen die deze bedrijven hebben op derden. Daarom is deze constructie niet gemakkelijk te verenigen met de in de wetsgeschiedenis gemaakte opmerking dat art. 3:239 ruimte laat voor concurrente schuldeisers die in de praktijk in belangrijke mate op derdenbeslag zijn aangewezen.

4.8.3 Mede in aanmerking genomen dat in de regel ook op de overige activa van bedrijven, zoals met name gebouwen en handelsvoorraden, ten behoeve van financiers of leveranciers zekerheidsrechten zijn gevestigd of voorbehouden, brengt deze verpandingsconstructie dus in feite mee dat de uitgangspunten waarop de artikelen 3:276 en 3:277 lid 1 BW zijn gebaseerd, wat betreft concurrente schuldeisers verregaand zijn uitgehold.

4.9.1 Ondanks het belang van hetgeen hiervoor in 4.8.2 en 4.8.3 naar voren is gebracht, is er op grond van het volgende toch onvoldoende grond om art. 3:239 lid 1 beperkter te interpreteren dan hiervoor als juist is aanvaard.

4.9.2 Ten eerste heeft de wetgever met art. 3:239 lid 1 tegemoet willen komen aan de in de praktijk bestaande wens vorderingen stil te kunnen verpanden. In dat verband is uitdrukkelijk betekenis toegekend aan het belang van een vlot functionerend kredietverkeer, op grond waarvan het voornemen om de mogelijkheid vorderingen op naam stil te verpanden, te beperken tot kredietinstellingen, alsnog is prijsgegeven (MvA II, Parl. Gesch. Boek 3 BW, blz. 761 en 764).

4.9.3 Ten tweede zijn ook concurrente schuldeisers, zij het indirect, in die zin gebaat bij aanvaarding van de voormelde constructie, dat de financiering van bedrijven door banken daardoor wordt bevorderd, zodat kredieten ruimer kunnen worden verleend en in kritieke situaties minder snel aanleiding is de verdere financiering te staken dan anders het geval zou zijn. Bovendien worden ook de belangen van anderen die bij het bedrijf zijn betrokken, zoals met name van de werknemers van dat bedrijf, daardoor gediend.

4.9.4 Ten derde moet ervan worden uitgegaan dat schuldeisers bij het aangaan van een contractuele relatie met een bedrijf, zich voor zover mogelijk zullen gaan instellen op hetgeen hiervoor in 4.8.2 is opgemerkt.

Voor zover zij goederen leveren aan, of diensten verrichten ten behoeve van bedrijven, staan hun in het algemeen voldoende mogelijkheden ten dienste zich eigendom voor te behouden of zekerheid te bedingen voor de voldoening of het verhaal van hun vorderingen.

De middelen 4.10 Voor zover de middelen andere standpunten verdedigen dan hiervoor juist geacht, stuiten zij af op het vorenoverwogene. Ook de overige klachten van de middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4.11 Het vorenstaande brengt mee dat het middel in het incidentele beroep bij gebrek aan belang geen behandeling behoeft.

17

5. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het principale beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren F.B. Bakels, C.A. Streefkerk, W.D.H. Asser en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 3 februari 2012.

Conclusie 11/00128 Mr. A. Hammerstein Zitting 30 september 2011 (Spoed) CONCLUSIE inzake: mr. F.P.G. Dix, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [A] B.V., eiser tot cassatie, tevens verweerder in het incidentele cassatieberoep adv.: mrs. J.W.H. van Wijk en S.M. Kingma, tegen: ING Bank N.V., verweerster in het principale cassatieberoep, tevens eiseres in het incidentele cassatieberoep adv.: mr. B.T.M. van der Wiel.

Deze zaak heeft betrekking op de geldigheid van verpanding van toekomstige vorderingen uit nog niet bestaande rechtsverhoudingen door middel van een verzamelpandakte-constructie.

1. Feiten en procesverloop 1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten(1): 1.1.1 Als rechtsvoorgangster van verweerster in het principale cassatieberoep, tevens eiseres in het incidentele cassatieberoep (hierna: ING) heeft Postbank N.V. (hierna: Postbank) op 23 juli 2007 aan [A] B.V. (hierna: [A]) een offerte gestuurd voor een kredietfaciliteit van â‚Ź 58.000,-. In deze kredietofferte, waarin Postbank als kredietgever en [A] als kredietnemer is aangeduid, is - onder meer - het volgende bepaald: "Zekerheden:Voor al hetgeen de Kredietnemer aan de Kredietgever schuldig is of wordt, gelden de volgende zekerheden: Nog te vestigen zekerheden: Verpanding Bedrijfsactiva: Tot zekerheid van al hetgeen de kredietnemer schuldig is of wordt aan de Kredietgever, verpandt de Kredietnemer hierbij, voor zover nodig bij voorbaat, aan de Kredietgever, die deze verpanding aanvaardt, alle huidige en toekomstige Bedrijfsactiva zoals omschreven in de Algemene Bepalingen van Pandrecht, voor zover niet eerder aan de Kredietgever verpand; deze Bedrijfsactiva omvatten in ieder geval de Bedrijfsuitrusting, Tegoeden, Vorderingen en Voorraden behorende tot het bedrijf van de Kredietnemer.

Tevens verbindt de Kredietnemer zich om aan de Kredietgever te verpanden al zijn toekomstige vorderingen die hij op derden - uit welken hoofde ook - zal verkrijgen uit ten tijde van deze verpanding nog niet bestaande rechtsverhoudingen.

18

Behoudens eerdere (bij voorbaat) gevestigde beperkte rechten, zoals gemeld aan de Kredietgever verklaart de Kredietnemer dat hij bevoegd is tot deze verpanding, dat op de Bedrijfsactiva geen beperkte rechten rusten, dat hij deze Bedrijfsactiva niet reeds tevoren bij voorbaat aan een ander heeft overgedragen en evenmin daarop tevoren ten behoeve van een ander bij voorbaat een beperkt recht heeft gevestigd.(2) [...]

Overige bepalingen: Voor zover daarvan in deze offerte niet is afgeweken, zijn op deze Kredietfaciliteit van toepassing: * De Algemene Bepalingen van Kredietverlening Voor zover daarvan in deze offerte en in de Algemene Bepalingen van Kredietverlening niet is afgeweken: *Voorwaarden Postbank *De Algemene Bepalingen van Pandrecht [...]"

Aan het slot van de kredietofferte is bepaald: "De Kredietfaciliteit wordt vrijgegeven zodra de offerte is getekend, de zekerheden zijn gevestigd en aan de bijzondere bepalingen is voldaan.

Als u akkoord bent met de inhoud van deze offerte, verzoeken wij u een exemplaar van deze offerte getekend retour te zenden. Door ondertekening verklaart u een exemplaar van de Algemene Bepalingen van Kredietverlening en Voorwaarden Postbank en voor zover van toepassing, de Algemene Bepalingen van Pandrecht te hebben ontvangen."

Onder de voor ondertekening bestemde ruimte is de volgende opsomming opgenomen: "Bijlagen: Algemene Bepalingen van Kredietverlening Voorwaarden Postbank Algemene Bepalingen van Pandrecht" 1.1.2In de Algemene Bepalingen van Pandrecht zoals door Postbank gehanteerd (hierna: ABP) is - onder meer - het volgende bepaald: "Artikel l. Begripsbepalingen [...] e. Bedrijfsactiva: alle tot het bedrijf van de Pandgever behorende goederen waaronder begrepen, maar niet beperkt tot [...] Vorderingen [...]. h. Pandgever: degene(n) die, zowel tezamen als ieder afzonderlijk, Bedrijfsactiva aan de Bank heeft (hebben) verpand of zal (zullen) verpanden. [...] k. Verschuldigde: al hetgeen de Kredietnemer aan de Bank nu of te eniger tijd schuldig mocht zijn of worden uit welken hoofde ook, al of niet in rekening-courant en al of niet in het gewone bankverkeer; [...] m. Vordering(en) 1. alle vorderingen van de Pandgever op derden uit hoofde van geleverde goederen, verrichte diensten, geleende gelden, (bank)tegoeden, provisies, verleende licenties, gesloten of te sluiten aannemingsovereenkomsten, huur- of huurkoopovereenkomsten, pachtovereenkomsten, ten gunste van de Pandgever gestelde (bank)garanties of letters of credit of uit welke andere overeenkomst of uit welke anderen hoofde ook."

19

en "Artikel 7. Nadere bepalingen met betrekking tot Vorderingen [...]

7.11 De Pandgever verleent hierbij aan de Bank de onherroepelijke volmacht om de door de Bank te bepalen Vorderingen aan zichzelf te verpanden tot zekerheid voor het Verschuldigde."

1.1.3 De kredietofferte van 23 juli 2007 is namens [A] door [betrokkene 1] en [betrokkene 2] ondertekend en geretourneerd. Na ondertekening namens Postbank heeft Postbank de getekende offerte op 2 augustus 2007 geregistreerd bij de Inspectie der Registratie en Successie van de Belastingdienst (hierna: de Belastingdienst).

1.1.4 Op 5 juni 2008 heeft Postbank [A] een offerte gestuurd ter verhoging van de bestaande faciliteit van â‚Ź 58.000,- tot een bedrag van â‚Ź 125.000,-, waarin is opgenomen dat de reeds overeengekomen voorwaarden en condities ongewijzigd van kracht blijven tenzij in die offerte anders zou worden bepaald. In deze offerte zijn - onder meer dezelfde bewoordingen opgenomen als hiervoor onder 1.1.1 zijn geciteerd.

1.1.5 De kredietofferte van 5 juni 2008 is namens [A] door [betrokkene 1] en [betrokkene 2] ondertekend en geretourneerd. Na ondertekening namens Postbank heeft zij deze getekende offerte op l6 juni 2008 geregistreerd bij de Belastingdienst.

1.1.6 Als gevolg van een juridische fusie (met Postbank als verdwijnende entiteit en ING als verkrijgende entiteit) is ING begin 2009 in de plaats van Postbank getreden als wederpartij van [A] in het kader van de kredietverlening.

1.1.7 Op 7 april 2009 heeft ING een zogenoemde verzamelpandakte (hierna: de verzamelpandakte) bij de Belastingdienst geregistreerd. In de verzamelpandakte is onder meer - het volgende vermeld: "ING Bank N.V., hierna te noemen: "de Bank", handelend zowel voor zich, als op basis van volmacht in naam van ieder van de hieronder omschreven Pandgevers; In aanmerking nemende dat: Kredietnemers en/of Pandgevers zich ten opzichte van de Bank hebben verbonden tot verpanding van alle bestaande vorderingen die zij op derden debiteuren hebben of zullen krijgen, uit hoofde van geleverde goederen, verrichte diensten, geleende gelden, provisies, of uit welken hoofde ook; Kredietnemer en/of Pandgevers zich tevens ten opzichte van de Bank hebben verbonden tot verpanding - voorzover nodig bij voorbaat - aan de bank van alle vorderingen die voortvloeien uit ten tijde van de vestiging van het pandrecht c.q. het aangaan van de verplichting tot verpanding al bestaande rechtsverhoudingen; Kredietnemers en/of Pandgevers de Bank een volmacht hebben gegeven om die verpanding eigenhandig en eenzijdig tot stand te brengen; verklaart als volgt: Artikel 1 In deze akte wordt verstaan onder: "Kredietnemer": iedere natuurlijke persoon, rechtspersoon of andere juridische entiteit, die aan de Bank enig bedrag schuldig is of wordt, uit hoofde van kredietverlening, of uit welken andere hoofde dan ook.

"Pandgever": iedere natuurlijke persoon, rechtspersoon of andere juridische entiteit, al dan niet in de hoedanigheid van Kredietnemer, die de Bank volmacht heeft gegeven tot verpanding van vorderingen [...].

"Volmachtgoederen": alle huidige en toekomstige vorderingen van een Pandgever [...] ten aanzien waarvan de Bank op basis van volmacht de bevoegdheid heeft om deze aan zichzelf te verpanden. [...]

Artikel 2

20

De Bank geeft hierbij namens ieder van de Pandgevers alle Volmachtgoederen van die Pandgever aan de Bank in pand. De Bank aanvaardt deze verpanding. [...]

Artikel 4 De verpanding omvat, zonder daartoe te zijn beperkt, alle vorderingen die de Pandgever op het tijdstip van vestiging van het pandrecht op basis van de onderhavige volmacht heeft of rechtstreeks zal verkrijgen uit een dan al bestaande rechtsverhouding en die thans of achteraf - met behulp van diens administratie of op welke wijze dan ook kunnen worden vastgesteld.(3) [...]"

1.1.8 [A] is bij vonnis van 14 apri1 2009 door de rechtbank 's-Hertogenbosch in staat van faillissement verklaard met benoeming van eiser tot cassatie, tevens verweerder in het incidentele cassatieberoep (hierna: de curator) tot curator.

1.1.9 Bij brief van 24 apri1 2009 heeft ING de curator onder meer bericht dat zij een pandrecht heeft op vorderingen van [A] op derden en heeft zij het volgende voorstel gedaan: "Wij stellen voor dat u en ING tot nader order de debiteuren voorshands niet zullen aanschrijven [...]. Dit voorstel geldt onder de aanname dat u ten opzichte van ING de debiteuren als aangeschreven beschouwt. Onder verwijzing naar ons pandrecht op de debiteuren zullen debiteuren betalingen op andere rekeningen dan die van uw curandus bij ING zonder omslag in de boedelkosten integraal worden doorgeleid naar ING in mindering op onze vordering. [...] Graag vernemen wij van u [...] of de boedel mogelijkheden ziet [...] de inning van de aan ons verpande debiteuren ter hand te nemen [...] tegen een boedelbijdrage op basis van de separatistenregeling."

1.1.10 In zijn reactie d.d. 4 mei 2009 heeft de curator onder meer aan ING geschreven dat hij - kort gezegd - het pandrecht van ING op debiteurenvorderingen van [A] betwist en heeft hij het volgende tegenvoorstel gedaan: "[...] dat [de curator] [...] overga[at] tot incasso van de debiteuren onder de volgende voorwaarden. [...] De opbrengsten van de incasso zullen worden gesepareerd op de rekening Derdengelden van mijn kantoor [...]. Indien komt vast te staan dat het pandrecht [...] niet rechtsgeldig is gevestigd, komen de opbrengsten volledig toe aan de boedel. Indien en voorzover zou komen vast te staan dat de bank desalniettemin toch een rechtsgeldig pandrecht heeft op de vorderingen, zal de curator een boedelbijdrage ontvangen van 10% van de bruto-opbrengsten conform de separatistenregeling met een minimum van â‚Ź 10.000."

1.1.11 ING heeft gereageerd bij fax van 12 mei 2009 aan de curator. In deze fax is, naast een onderbouwd betoog over de rechtsgeldigheid van het pandrecht van ING, de volgende passage opgenomen: "Voor wat betreft de aan ING verpande (boek)vorderingen, heeft u met uw fax van 4 mei 2009 aangeboden deze als curator tegen een bijdrage van 10% voor ons te incasseren.

Wij stemmen in met dat aanbod en zullen u conform de separatistenregeling een bijdrage vergoeden van 10% over de vanaf heden netto door ING Bank te ontvangen bedragen."

1.1.12 De curator heeft gereageerd bij fax van 13 mei 2009 aan ING. In deze fax zijn, naast een onderbouwde betwisting van het pandrecht van ING, de volgende passages opgenomen: "In uw fax stelt u voorts dat de curator [...] heeft aangeboden de aan ING verpande (boek)vorderingen tegen een bijdrage van 10% voor de bank te incasseren. Dit is echter geen juiste weergave van het aanbod van de curator. Het aanbod van de curator was [...] over te gaan tot incasso van de debiteuren onder voorwaarden dat de opbrengsten van de incasso zullen worden gesepareerd op de rekening Derdengelden van het kantoor van de curator [...]. Indien komt vast te staan dat het pandrecht [...] niet rechtsgeldig is gevestigd, komen de opbrengsten volledig toe aan de boedel. Indien en voorzover zou

21

komen vast te staan dat de bank desalniettemin toch een rechtsgeldig pandrecht heeft op de vorderingen, zal de curator een boedelbijdrage ontvangen van 10% van de brutoopbrengsten conform de separatistenregeling met een minimum van € 10.000.

Daarbij merk ik voor de goede orde op, dat de curator niet instemt met de in uw brief van 24 april jl. genoemde aanname dat de curator ten opzichte van ING Bank de debiteuren als aangeschreven beschouwt. Uw stelling dat betalingen van debiteuren op andere rekeningen dan die van failliet bij ING Bank zonder omslag in de boedelkosten integraal zullen worden doorgeleid naar ING in mindering op jullie vorderingen is dan ook niet juist." en "Graag verneem ik binnen één week na heden of het standpunt van de bank naar aanleiding van het voorgaande is gewijzigd."

1.1.13 Op 3 juni 2009 heeft de curator een herinnering aan ING gestuurd waarin hij ING heeft verzocht hem: "alsnog binnen één week na heden te informeren of het standpunt van de bank naar aanleiding van mijn brief van 13 mei jl. is gewijzigd. Bij gebreke van een reactie binnen één week na heden zal de curator over gaan tot het aanschrijven en incasseren van de debiteuren."

1.1.14 ING heeft niet binnen de door de curator gestelde termijn gereageerd. De curator heeft op 12 juni 2009 de debiteuren van [A] aangeschreven met het verzoek de nog openstaande vorderingen te voldoen op de faillissementsrekening.

1.1.15 Bij brief van 19 juni 2009 heeft ING gereageerd. In deze brief is - naast een onderbouwing van de rechtsgeldigheid van de pandrechten van ING - onder meer de volgende passage opgenomen: "Indien u uw in de brieven van 4 mei en 13 mei geventileerde mening onverhoopt blijft toegedaan, dan gaan wij er onder de hieronder genoemde voorwaarden mee akkoord dat de [...] vorderingen vooralsnog door u worden geïncasseerd. De voorwaarden betreffen de navolgende. (i) De opbrengst van de vorderingen zal worden gesepareerd op de rekening derdengelden van uw kantoor, in afwachting van de beslechting van het onderhavige geschil."

1.1.16 De curator heeft hierop per brief van 25 juni 2009 gereageerd. Hierin heeft hij meegedeeld dat geen overeenstemming is bereikt over het incasseren van de vorderingen vanwege daaraan door ING en de curator gestelde, onderling niet verenigbare voorwaarden. Ook heeft de curator hierin vermeld dat hij, bij gebreke van een reactie van ING binnen de door hem gestelde termijn, tot inning van de vorderingen is overgegaan.

1.2 De curator heeft ING gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam en - voor zover in cassatie van belang - gevorderd primair dat voor recht wordt verklaard dat het door ING gepretendeerde pandrecht op de vorderingen van [A] op derden niet rechtsgeldig tot stand is gekomen. Hij heeft aan deze vordering ten grondslag gelegd dat I. de kredietofferte van 5 juni 2008 slechts een titel voor een eventuele verpanding behelst en niet beschouwd kan worden als een pandakte; II. art. 7.11 ABP een kernbeding is in de zin van art. 6:231 onder a BW, welk beding geen inhoud van de overeenkomst is geworden waardoor van een volmacht geen sprake is, althans de ABP in het geheel niet van toepassing zijn op de verhouding tussen [A] en ING, aangezien ING aan [A] niet een redelijke mogelijkheid heeft geboden om hiervan kennis te nemen en deze niet ter hand zijn gesteld, althans in ieder geval de in art. 7.11 ABP opgenomen volmacht, op basis waarvan ING een verzamelpandakte heeft opgesteld en geregistreerd, niet van toepassing is op de verhouding tussen de failliete vennootschap en ING, nu deze bepaling jegens [A] onredelijk bezwarend is; III. de in art. 7.11 ABP opgenomen onherroepelijke

22

volmacht niet rechtsgeldig is, nu deze niet voldoet aan de eisen van art. 3:68 BW ("Selbsteintritt"); IV. ING de volmacht niet rechtsgeldig heeft uitgeoefend, aangezien zij niet in naam van [A] gehandeld heeft; en V. de verzamelpandakte niet aan de daaraan in de wet gestelde vereisten voldoet, nu deze niet voldoende is bepaald. De curator vorderde daarnaast primair dat de rechtbank de ABP vernietigt op grond van art. 6:233, onder b, BW jo. 6:234 lid 1, onder a, BW, nu ING aan [A] geen redelijke mogelijkheid heeft geboden om van de ABP kennis te nemen, althans in ieder geval art. 7.11 van de ABP te vernietigen op grond van het bepaalde in art. 6:233, onder a, BW, nu deze bepaling onredelijk bezwarend is.

1.3 In reconventie heeft ING - voor zover in cassatie van belang - gevorderd dat de rechtbank voor recht verklaart dat ING met de registratie van de kredietoffertes op 2 augustus 2007 respectievelijk 16 juni 2008 en/of de registratie van de verzamelpandakte van 7 april 2009 een rechtsgeldig pandrecht heeft verkregen.

1.4 Bij vonnis van 15 september 2010 heeft de rechtbank gelet op de samenhang de vorderingen in conventie en reconventie gelijktijdig behandeld en - voor zover in cassatie van belang - in conventie de vorderingen zoals hierboven weergegeven afgewezen en in reconventie voor recht verklaard dat ING met de registratie van de kredietoffertes op 2 augustus 2007 respectievelijk 16 juni 2008 en de registratie van de verzamelpandakte van 7 april 2009 een rechtsgeldig pandrecht heeft verkregen.(4) 1.5 De curator heeft tegen voormeld vonnis, in samenspraak met ING, tijdig sprongcassatie ingesteld.(5) Daarbij is verzocht om een spoedbehandeling. ING heeft verweer gevoerd en incidenteel cassatieberoep ingesteld. Hiertegen heeft de curator zich verweerd. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten, gevolgd door dupliek van de zijde van ING. 2. Beoordeling van het principale cassatieberoep 2.1 Het principale cassatieberoep bevat vier middelen(6), die aan de orde stellen i) of de (onherroepelijke) volmacht in de algemene voorwaarden (ABP) onredelijk bezwarend is, ii) of bij de uitvoering van de volmacht sprake is van verboden Selbsteintritt, iii) of het niet noemen van de naam van de pandgevers in de verzamelpandakte (althans bij de verpanding) in de weg staat aan een rechtsgeldige verpanding door een gevolmachtigde (de bank) in naam van de volmachtgevers en iv) of de generieke omschrijving van de pandgever(s) in de verzamelpandakte voldoet aan het bepaaldheidsvereiste.

2.2 Een zogenoemde verzamelpandakte-constructie is een door de bank (of andere financiĂŤle instelling) gehanteerde constructie waarbij voor alle kredietnemers van de bank tegelijk een pandrecht tot stand wordt gebracht op alle op dat moment bestaande debiteurenvorderingen van deze kredietnemers. Daarvoor tekent de bank wekelijks (zo niet elke werkdag) op basis van de haar daartoe verleende volmacht een pandakte en stuurt deze vervolgens ter registratie naar de Belastingdienst.(7) In de verzamelpandakte wordt geen melding gemaakt van de (namen van de) pandgevers.(8) Medewerking van de pandgevers anders dan door de volmachtverlening is voor deze constructie niet nodig. De volmacht houdt in dat de bank nieuwe vorderingen van een pandgever op derden ontstaan uit nieuwe rechtsverhoudingen aan zichzelf (de bank) kan verpanden. Deze (onherroepelijke) volmacht is door de kredietnemer c.q. pandgever aan de bank verleend door middel van het aangaan van de kredietovereenkomst.(9) Op de kredietovereenkomst zijn algemene voorwaarden van toepassing waarvan een volmachtbeding onderdeel uitmaakt. Noodzakelijk is dus dat de bank handelt krachtens volmacht. Voor het vestigen van pandrechten door middel van de verzamelpandakte wordt de pandgever (kredietnemer) vertegenwoordigd door de pandnemer (de bank).

Door middel van de ondertekening van de verzamelpandakte wordt bewerkstelligd dat op de dan bestaande vorderingen van kredietnemers jegens derden een stil pandrecht wordt gevestigd.(10) Door al deze volmachten gezamenlijk uit te oefenen in ĂŠĂŠn pandakte is de

23

naam verzamelpandakte ontstaan.(11) Veel banken en financieringsinstellingen maken inmiddels gebruik van de verzamelpandakte-constructie.(12) De kernvraag die in cassatie voorligt is of deze constructie - één van de innovaties in de financieringspraktijk in de afgelopen jaren - rechtsgeldig is.(13) 2.3 In de zaak Wiegerink/IFN heeft het hof Arnhem geoordeeld over een zelfde verzamelpandakte-constructie als in onderhavige zaak maar betrof het een geschil tussen de pandhouder en de debiteur van de vordering.(14) IFN is een financieringsinstelling en vorderde als pandhouder betaling van de vorderingen van Twice. Met laatstgenoemde heeft IFN op 4 mei 2006 een overeenkomst van financiële dienstverlening gesloten waarin Twice zich verplichtte een pandrecht op alle vorderingen op haar debiteuren aan IFN te verstrekken. Op die overeenkomst zijn algemene voorwaarden van toepassing, op basis waarvan Twice onherroepelijk en onvoorwaardelijk volmacht heeft verleend aan IFN om namens Twice de afgesproken verpanding zelf tot stand te brengen. De verpanding heeft na het tekenen van de overeenkomst op dezelfde dag plaatsgevonden door registratie bij de Belastingdienst van een verzamelpandakte. De overeenkomst van financiële dienstverlening is, anders dan in deze cassatiezaak het geval is, niet geregistreerd als pandakte. Het hof oordeelde (rov. 4.7) dat in dit geval de door IFN geproduceerde verzamelpandakte niet aan de eisen van art. 3:239 lid 1 BW voldoet, omdat daaruit niet blijkt wie de pandgevers zijn. Is in een pandakte vastgelegd dat alle vorderingen van een bepaalde, genoemde pandgever worden verpand, dan kan aan de hand van de administratie van die pandgever worden achterhaald om welke vorderingen het gaat. Wordt echter, zoals hier, niet vermeld wie de pandgever is, dan zijn de vorderingen, naar het zich laat aanzien onvoldoende bepaalbaar omdat (rov. 4.8) een verzamelpandakte als de onderhavige geen bescherming lijkt te bieden tegen antedatering. Ik citeer het hof in bedoelde rov: "Aangenomen mag worden dat IFN, die haar bedrijf maakt van kredietverlening tegenover onder meer verpanding van vorderingen, zeer regelmatig aktes die gelijkluidend zijn aan de onderhavige laat registreren. Alle overeenkomsten die strekken tot verpanding van vorderingen en die gedateerd zijn voor of op de datum van registratie, zouden zonder verdere vermelding onder de geregistreerde akte vallen. Maar uit de geregistreerde akte blijkt niet welke overeenkomsten dat zijn. Dat houdt de mogelijkheid open dat een dergelijke kredietovereenkomst wordt geantedateerd en alsnog onder een eerder geregistreerde verzamelakte komt te vallen. De registratie van een dergelijke verzamelpandakte lijkt aldus niet het beoogde effect te hebben dat objectief zeker wordt gesteld wanneer de (overeenkomst tot) verpanding heeft plaatsgevonden. Dat die overeenkomsten tot verpanding zelf ook worden geregistreerd, waardoor wel objectief zeker zou worden gesteld dat de datering juist is, blijkt niet uit de stellingen van IFN." Het partijdebat op dit punt is pas in hoger beroep op gang gekomen, zodat het hof reden zag de zaak naar de rol te verwijzen om partijen de gelegenheid te geven hun standpunten nader uiteen te zetten. Uit het eindarrest (rov. 2.2) blijkt dat het daadwerkelijk verpanden door IFN op twee manieren gebeurde. In de eerste plaats werd een bulkpandakte opgemaakt, waarin de namen van de pandgever en de specifieke gegevens ten aanzien van de meest recente vorderingen zijn vermeld. In de tweede plaats werd dagelijks een generieke verzamelpandakte geregistreerd; de in het tussenarrest bedoelde akte waarin de namen van de pandgevers niet zijn vermeld. Het hof oordeelde dat (rov. 2.3) in ieder geval met de bulkpandakte een geldig pandrecht is gevestigd. Daaruit blijkt immers niet alleen dat Twice de pandgever is, maar ook, door de vermelding van de factuurnummers, om welke vorderingen het gaat. Aan de hand daarvan kan aan de administratie van Twice worden ontleend om welke debiteuren en bedragen het gaat. De vorderingen zijn aldus voldoende bepaalbaar en de vraag of ook de generieke verzamelpandakte effect sorteert, behoeft volgens het hof dan ook geen beantwoording meer.(15) 2.4 Een stil pandrecht op een vordering kan worden gevestigd bij authentieke akte of bij

24

onderhandse akte en registratie daarvan bij de Belastingdienst, zoals in de onderhavige casus het geval is.(16) Op de voet van art. 3:239 lid 1 BW is het vestigen van een stil pandrecht op een toekomstige vordering mogelijk indien het vorderingsrecht rechtstreeks wordt verkregen uit een al bestaande rechtsverhouding tussen de pandgever en de debiteur van de te verpanden toekomstige vordering.(17) De wet biedt dus een beperkte mogelijkheid tot verpanding van toekomstige vorderingen.

2.5 In dit geval hebben we te maken met stille pandrechten gevestigd bij onderhandse geregistreerde akten ((stam)pandaktes d.d. 2 augustus 2007 en 16 juni 2008) op (i) toekomstige vorderingen die zullen ontstaan uit reeds bestaande rechtsverhoudingen tussen de pandgever en derden ĂŠn (ii) op toekomstige vorderingen die zullen ontstaan uit ten tijde van het aangaan van de verpanding nog niet bestaande rechtsverhoudingen tussen de pandgever en derden. Indien de vestigingsformaliteiten zijn vervuld, komt het pandrecht op een toekomstige vordering zoals bedoeld onder (i) - een vestiging van een stil pandrecht bij voorbaat(18) - van rechtswege zonder nadere formaliteit of handeling tot stand zodra de vordering ontstaat indien de vordering rechtstreeks is voortgevloeid uit een ten tijde van de vervulling van de vestigingsformaliteiten reeds bestaande rechtsverhouding tussen de pandgever en de debiteur van de verpande vordering en de pandgever niet failliet is verklaard op of voor de dag dat de vordering van de pandgever op de derde ontstaat (art. 35 lid 2 Fw). De geregistreerde overeenkomsten van verpanding (ook wel stampandaktes) van 2 augustus 2007 en 16 juni 2008 bewerkstelligen dat resultaat.(19) De pandrechten op toekomstige vorderingen onder (ii) zijn nog niet gevestigd bij bedoelde aktes omdat er nog geen sprake was van een bestaande rechtsverhouding.(20) Met behulp van de verzamelpandakte wordt ook op deze toekomstige vorderingen een stil pandrecht gevestigd indien de vestigingsformaliteiten ten aanzien van de verzamelpandakte zijn vervuld en op dat moment (wel) sprake is van een rechtsverhouding tussen de pandgever en een debiteur.

Het betreft hier nieuwe vorderingen met nieuwe debiteuren ontstaan na de registratie van de overeenkomst van verpanding. De vestigingshandelingen kunnen pas op het moment van het ontstaan van die rechtsverhouding worden verricht om een stil pandrecht op daaruit voortvloeiende vorderingen te kunnen vestigen. De verzamelpandakte-constructie doorkruist aldus de beperking die art. 3:239 lid 1 BW oplegt en maakt deze vrijwel tot een dode letter, zodat afschaffing ervan voor de hand ligt.(21) Door immers dagelijks een verzamelpandakte te registreren worden alle vorderingen van de kredietnemer die steeds weer ontstaan, vrijwel onmiddellijk verpand.

2.6 Een onbeperkte mogelijkheid tot stille verpanding van toekomstige vorderingen zou volgens de wetgever ten koste gaan van de gewone schuldeisers, die in de praktijk in belangrijke mate op derdenbeslag zijn aangewezen (art. 475 Rv.).(22) De beperking in art. 3:239 lid 1 BW biedt concurrente schuldeisers de mogelijkheid om op onverpande vorderingen verhaal te nemen. Het leggen van beslag vergt een deurwaardersexploot en is verhoudingsgewijs veel duurder dan een verzamelpandakte. Daarbij komt dat het in de praktijk niet haalbaar is om wekelijks dan wel dagelijks beslag te leggen omdat daarvoor wel eerst over de juiste informatie (o.a. naam van de derde) moet worden beschikt.(23) Bij een verzamelpandakte is deze informatie niet noodzakelijk op het moment van vestigen van het pandrecht, maar wordt het dat pas later, indien de pandgever failliet gaat of in verzuim blijft en de pandhouder zijn recht wil gaan uitoefenen. Een verzamelpandakte-constructie maakt de mogelijkheden van verhaal voor concurrente schuldeisers vrijwel illusoir. Dit bezwaar acht ik echter niet zo wezenlijk dat op grond daarvan de verzamelpandakte-constructie ontoelaatbaar zou zijn. In de praktijk zijn de concurrente schuldeisers toch al in het nadeel ten opzichte van banken. Dat kan reden zijn aan de afwikkeling van schulden (in faillissement) nieuwe regels te stellen, maar het is geen argument tegen de hier gebruikte constructie.

2.7 Als krachtig bezwaar tegen de erkenning van de rechtsgeldigheid van de verzamelpandakte-constructie voert Struycken aan dat het leidt tot verdere uitholling van

25

de faillissementsboedel.(24) Bijna alles is voor de bank, wat op grond van de functie van bankkrediet niet onrechtvaardig is, maar het probleem is dat weinig overblijft voor de overige crediteuren en in het bijzonder voor de curator. Het gaat bij de erkenning van de rechtsgeldigheid van de verzamelpandakte dus mede om bescherming van de gezamenlijke schuldeisers en van de faillissementscurator, aldus Struycken.(25) Ook dit bezwaar acht ik in het licht van het voorgaande bezwaar niet zodanig dat het aan de rechtsgeldigheid van de verzamelpandakte-constructie in de weg staat. Met Struycken meen ik dat de oplossing voor het probleem niet gezocht moet worden in "een rem in de vestigingsfase" van het pandrecht, maar in rechtspolitiek opzicht niet eenvoudig te realiseren nieuwe regels over de verhouding van de separatist ten opzichte van andere schuldeisers in een faillissement. Dat is ook de oplossing van het Engelse recht waar de kredietverstrekker door de "floating charges" ruime zekerheden verwerft, doch een minder riante positie dan bij ons de stille pandhouder.(26) Ook het Belgische recht kent de mogelijkheid van generieke verpanding van de handelsvoorraad en de handelsvorderingen aan een kredietverlener. Dit gebeurt door inpandgeving van de handelszaak (waaronder vorderingen) op grond van de Wet van 25 oktober 1919.(27) Het is een vorm van bezitloos pandrecht, die evenwel gepaard gaat met een publiciteitsregeling in verband met de bescherming van derden. Beide 'vreemde' rechtsfiguren, die ik hier alleen kort noem, zijn niet volledig te vergelijken met stil pandrecht, maar laten zien dat in het handelsverkeer behoefte bestaat aan een eenvoudige vorm van (generieke) zekerheidsverlening aan kredietverstrekkers.

2.8 Voorts ligt voor verpanding van vorderingen in het wettelijk stelsel (art. 3:84 lid 2 jo.

3:98 BW) het vereiste besloten dat de vordering ten tijde van de verpanding in voldoende mate door de akte van verpanding wordt bepaald.(28) Dit wordt ook wel het bepaaldheidsvereiste genoemd.(29) De grondslag voor de verzamelpandakte-constructie is te vinden in het arrest Mulder q.q./Rabobank uit 2002.(30) Daarin oordeelde de Hoge Raad dat in een akte van verpanding kan worden volstaan met een generieke omschrijving van de te verpanden vorderingen, ook wel genoemd een vangnet- of catchallclausule.(31) Een generieke omschrijving kan tot een geldige verpanding leiden indien de akte zodanige gegevens bevat dat - eventueel (achteraf) in onderling verband en samenhang met andere akten of andere feiten - aan de hand daarvan kan worden vastgesteld dat de akte is bestemd tot verpanding van de erin bedoelde vorderingen.

Voldoende bepaald is bijvoorbeeld "alle ten tijde van de ondertekening van de akte bestaande vorderingen van de pandgever jegens derden en vorderingen die worden verkregen uit bestaande rechtsverhoudingen tussen de pandgever en derden". Dat voor nadere specificaties te rade moet worden gegaan bij de boekhouding van de pandgever, doet niet af aan de voldoende bepaaldheid van de vorderingen.(32) In de kern is de constructie van de verzamelpandakte op deze jurisprudentie gebaseerd. Het bepaaldheidsvereiste houdt in dat de verpande vorderingen identificeerbaar moeten zijn.

Dat daartoe nader onderzoek nodig is, is geen bezwaar. In feite wordt het bewijsrisico van het bestaan van de vorderingen immers bij de pandhouder gelegd. Als een deugdelijke administratie ontbreekt, kan de pandhouder zijn rechten niet uitoefenen. De constructie is ook alleen bruikbaar bij het in pand geven van alle vorderingen (generieke verpanding). Zodra het pandrecht beperkt wordt tot bepaalde vorderingen of een gedeelte van de vorderingen, zal een nadere specificatie noodzakelijk zijn. Noodzakelijk is wel dat de pandhouder inzicht kan krijgen in de administratie van de pandgever.

Buiten faillissement is dat geregeld in een contractuele bepaling zoals weergegeven in noot 3. Ik zie met de meeste schrijvers daarom ook geen reden in het bepaaldheidsvereiste nog een andere (rechtspolitieke) ratio te zoeken, namelijk de bescherming van de pandgever tegen zichzelf. Deze zou niet op voorhand al zijn vermogen uit handen mogen geven. Ik meen dat uit de rechtspraak van uw Raad volgt dat het stil pandrecht louter moet worden gezien als een nuttig en noodzakelijk instrument in het kader van de kredietverlening. De in dit geval gebruikte constructie dient klaarblijkelijk ertoe de registratie van de akte zo simpel mogelijk te maken.

2.9 De onderhavige verzamelpandakte is opgemaakt in de meest kale vorm. De bank

26

tekent de akte als gevolmachtigde namens een groot aantal niet bij name genoemde volmachtgevers op basis van niet nader in de pandakte omschreven volmachten met betrekking tot niet nader gespecificeerde vorderingen en rechtsverhoudingen van volmachtgevers met derden.(33) Dat aan het bepaaldheidsvereiste is voldaan door middel van een generieke omschrijving van de verpande vordering(en) betekent nog niet dat een generieke omschrijving van de pandgever(s) zonder vermelding van de naam ook voldoende bepaald is. Uit de verzamelpandakte blijkt immers niet meer dan dat het pandrecht voor alle pandgevers van ING wordt gevestigd en voor alle bij hen rustende vorderingen op derden. Dit gaat een stap verder dan de generieke vangnetbepaling in Mulder q.q./Rabobank. De vraag die voorligt, is of op deze wijze - de verzamelpandakte bevat niet de namen van de pandgever(s) - het bepaaldheidsvereiste niet te ver wordt opgerekt.

2.10 Een aantal auteurs gaat ervan uit dat voor de rechtsgeldigheid van de verzamelpandakte niet noodzakelijk is dat in de akte ieder van de pandgevers (kredietnemers) met name wordt genoemd, mits maar duidelijk is - desnoods achteraf dat de bankinstelling handelde krachtens volmacht en eenvoudig kan worden vastgesteld namens wie de verpanding heeft plaatsgevonden.(34) De administratie van de bank zal moeten worden geraadpleegd om te achterhalen wie de pandgever is. Voorts zal de administratie van die pandgever moeten worden geraadpleegd om vast te kunnen stellen welke vorderingen op dat moment zijn verpand. Het is in onderhavige zaak mogelijk aan de hand van de verzamelpandakte in verband met de stampandakte(s) - waaruit indirect, namelijk uit de ABP, de volmacht blijkt - te bepalen wie de pandgever is en vervolgens kan met behulp van diens administratie worden bepaald welke vorderingen zijn verpand.(35) De namen van de pandgevers behoeven m.i. niet expliciet uit de verzamelpandakte te blijken. Een dergelijke strenge eis geldt daarvoor niet. Van een ongeoorloofde oprekking van het bepaaldheidsvereiste zoals door de Hoge Raad in constante jurisprudentie bedoeld, is dan ook geen sprake. Ook bij het vaststellen van de pandgever acht ik het geoorloofd dat gebruik wordt gemaakt van buiten de akte liggende (objectieve) gegevens ter aanvulling van de verzamelpandakte.(36) Doorslaggevend acht ik dat het vermelden van de naam in de akte geen vereiste is dat uit de wet voortvloeit.

Voldoende is dat aan de hand van objectieve gegevens duidelijkheid bestaat dan wel kan worden verkregen over de identiteit van de volmachtgever. Deze kan uit de desbetreffende stukken worden afgeleid.

2.11 Wel kunnen zich nog problemen voordoen in geval van een faillissement. De pandgever - en tijdens diens faillissement de curator - dient de voor de vaststelling van het pandrecht benodigde informatie te verschaffen door aan de stille pandhouder gegevens uit de administratie te verstrekken dan wel deze daarin genoegzaam inzage te geven. In dit geval moet de curator door de ING worden benaderd om die gegevens te verkrijgen om de verpande vorderingen te kunnen bepalen. Daarbij doet zich in de praktijk de vraag voor hoe ver het verstrekken van deze gegevens gaat. Indien bijvoorbeeld tussen de pandgever en de derde onenigheid bestond over de hoogte van een vordering en daar wellicht nog een rechtszaak over aanhangig is, is het maar de vraag of al deze informatie aan de pandhouder verschaft zou moeten worden. Ook kan het zijn dat een verpande vordering inmiddels is overgegaan op een andere rechthebbende dan de pandgever.(37) In het arrest Hamm q.q./ABN AMRO heeft de Hoge Raad geoordeeld dat in geval van faillissement de curator jegens de stille pandhouder gehouden is tot het verschaffen van inzage in of afgifte van de administratie van de failliete pandgever.(38) Deze plicht vloeit voort uit de aard en de strekking van het stil pandrecht op vorderingen in verband met de in art. 3:246 lid 1 en 4 BW aan de mededeling verbonden inningsbevoegdheid. Hoe ver deze inzage precies gaat, is mijns inziens nog niet duidelijk.(39) 2.12 Naar mijn opvatting volgt uit het voorgaande dat een pandakte die door een gevolmachtigde (in casu de pandhouder) namens een of meer pandgevers is ondertekend zonder dat de naam van de pandgever(s) uit de pandakte zelf blijkt, voldoet

27

aan het vereiste in art. 156 lid 1 Rv. en geldt als een door de pandgever ondertekende pandakte.(40) De wet stelt als formeel vereiste voor de vestiging van een pandrecht op een vordering dat een daartoe bestemde akte wordt opgemaakt, dat wil zeggen een geschrift dat is bestemd om tot bewijs te dienen. Voor de vestiging van een pandrecht op vorderingen is steeds een door de pandgever ondertekend geschrift vereist.(41) In casu is de verzamelpandakte namens de pandgever op grond van volmacht door de pandnemer ondertekend. In de wet en de rechtspraak zijn geen aanknopingspunten te vinden die de stelling ondersteunen dat bij het antwoord op de vraag of de pandakte mede namens de pandgever is ondertekend, slechts acht mag worden geslagen op de (tekst van) de akte zelf. Ook bij de uitleg van een onderhandse akte van verpanding dient de Haviltex-maatstaf te worden gehanteerd.(42) Tussen de pandgever en pandhouder levert de akte dwingend bewijs op van hetgeen in de akte is verklaard, met inbegrip van de dag van ondertekening. Jegens derden komt slechts vast te staan, behoudens tegenbewijs, dat de akte op de dag van aanbieding heeft bestaan.

2.13 Alleen de vraag of het onherroepelijke volmachtbeding dat ING gebruikt rechtsgeldig is, moet nog worden beantwoord om de verzamelpandakte-constructie rechtsgeldig te achten.(43) Van een volmachtbeding als in het onderhavige geval was ook sprake in de zaak Mulder q.q./Rabobank die ook een sprongcassatie betrof: "De pandgever verleent aan de bank de onherroepelijke volmacht om bedoelde vorderingen aan zichzelf te verpanden en bedoelde pandlijsten voor en namens de pandgever te ondertekenen."(44) De rechtbank was van oordeel dat de bank zich in het algemeen respectievelijk in een geval als het onderhavige op de haar verstrekte onherroepelijke volmacht mocht beroepen. Een onherroepelijke volmacht brengt met zich dat daarvan gebruik kan worden gemaakt buiten medeweten van degene die zo'n volmacht verleende, aldus de rechtbank.(45) Tegen dit oordeel was geen cassatieklacht gericht zodat de Hoge Raad zich niet over het beding heeft uitgelaten. In zijn annotatie onder het arrest schrijft Kleijn dat uit het arrest blijkt dat de pandgever een ander, bijvoorbeeld de pandhouder, volmacht kan geven om akten namens hem, pandgever, te ondertekenen. Daarbij zal rekening moeten worden gehouden met het bepaalde in art.

3:68 BW. 2.14 Het geval waarin een vertegenwoordiger ook als wederpartij van de vertegenwoordigde optreedt, staat bekend als "Selbsteintritt", die voor zover de bevoegdheid tot vertegenwoordiging berust op een volmacht is geregeld in art. 3:68 BW: "Tenzij anders bepaald, kan een gevolmachtigde slechts dan als wederpartij van de volmachtgever optreden wanneer de inhoud van de te verrichten rechtshandeling zo nauwkeurig vaststaat dat strijd tussen de beider belangen uitgesloten is."(46) In het onderhavige volmachtbeding (art. 7.11 ABP) strekt de volmacht er uitdrukkelijk toe dat de gevolmachtigde (ING) bevoegd is ten behoeve van zichzelf een pandrecht tot stand te brengen.(47) Een dergelijk beding impliceert dat Selbsteintritt contractueel is toegestaan door voor te schrijven dat ING de door haar te bepalen vorderingen aan zichzelf kan verpanden tot zekerheid van het verschuldigde.(48) De volmacht kan en mag dus niet anders worden gebruikt dan voor het tot stand brengen van een pandrecht ten behoeve van ING zelf. Voor de kredietnemer/pandgever is met het aangaan van de overeenkomst tot verpanding duidelijk geworden dat hij zich onder meer heeft verbonden om aan de kredietgever al zijn toekomstige vorderingen te verpanden die hij op derden - uit welken hoofde ook - zal verkrijgen uit ten tijde van het aangaan van de overeenkomst tot verpanding nog niet bestaande rechtsverhoudingen (zie deze conclusie onder 1.1.1). De inhoud van de te verrichten handeling staat dus nauwkeurig vast. Aan het bepaalde in art. 3:68 BW is hiermee voldaan. Uit het geheel van bepalingen en bedingen volgt dat ING op ieder moment van haar bevoegdheid gebruik mag maken ten aanzien van alle vorderingen op derden. Dat is natuurlijk ook de bedoeling van deze constructie die aan de pandnemer de grootst mogelijke zekerheid biedt.

2.15 In de bankpraktijk is een onherroepelijk volmachtbeding zeer gebruikelijk.(49) Een volmacht kan op de voet van art. 3:74 lid 1 BW slechts onherroepelijk zijn voor zover zij

28

strekt tot het verrichten van een rechtshandeling in het belang van de gevolmachtigde of een derde. De wetgever acht de onherroepelijke volmacht derhalve slechts toelaatbaar, indien aan het belangvereiste is voldaan.(50) In dit geval is het onherroepelijke belang gelegen bij de gevolmachtigde, ING.(51) Het verhoogt haar zekerheid dat de handeling tot verpanding, die weer dient voor de zekerheid van het verstrekte krediet, ook daadwerkelijk zal worden verricht.(52) Ik zie geen bezwaar tegen een onherroepelijk volmachtbeding indien het strekt tot zekerheid van het vestigen van een door de kredietnemer verleend pandrecht aan zijn kredietgever.(53) Wanneer de wederpartij niet wist of behoorde te weten dat de volmacht onherroepelijk was, dan mag zij de volmacht overeenkomstig de wettelijke hoofdregel voor herroepelijk houden zo blijkt uit de parlementaire geschiedenis.(54) In deze zaak is de wederpartij gelijk aan de gevolmachtigde en beroept de volmachtgever zich erop dat hij niet wist dan wel behoorde te weten van de volmacht. Het gaat kennelijk dus niet zozeer om de onherroepelijkheid maar om de kenbaarheid van de volmacht als zodanig. Uit een arrest van het Belgische Hof van Cassatie van 23 maart 2006, R.W. 20 januari 2007, p. 874878 met noot van Van Oevelen, maak ik op dat aanvaard wordt dat een onherroepelijke volmacht tot het vestigen van een hypotheekrecht wordt verstrekt aan een kredietverlener, die daarvan zonder nadere aankondiging gebruik mag maken op het moment dat hij zelf bepaalt.

2.16 Daarmee ben ik aangekomen bij de vraag of volmacht kan worden verleend door middel van het aanvaarden van de algemene voorwaarden waarin het onherroepelijke volmachtbeding is opgenomen. Ik stel voorop dat ik het duidelijker en dus wenselijk acht wanneer een volmachtbeding (ook) in de kredietofferte (ook wel overeenkomst van verpanding) zelf is opgenomen. Het is immers de kredietofferte die wordt geregistreerd bij de Belastingdienst en daardoor stampandakte wordt. Uit de kredietofferte blijkt wel dat er algemene voorwaarden op van toepassing zijn (o.a. de ABP), maar het volmachtbeding is enigszins weggestopt.(55) Wenselijk is dat de kredietnemer het volmachtbeding uitdrukkelijk aanvaardt omdat de verzamelpandakte-constructie in de kern is gebaseerd op de volmacht.(56) Die mogelijkheid is geboden door het volmachtbeding in de kredietofferte op te nemen. Op deze wijze wordt tevens de volmacht uitdrukkelijk geregistreerd. Ik zie niet direct een wezenlijk bezwaar voor een financiële instelling om het volmachtbeding (ook) in de kredietofferte op te nemen. Dat daardoor kredietnemers de kredietofferte minder gemakkelijk zouden aanvaarden, lijkt mij niet waarschijnlijk.

2.17 In deze zaak is echter ervoor gekozen het volmachtbeding (alleen) in de ABP op te nemen. Per saldo lijkt mij dat onvoldoende reden om de rechtsgeldigheid van de verzamelpandakte-constructie in twijfel te trekken. Ik licht dit toe.(57) Banken sluiten talrijke kredietovereenkomsten. Krediet verlenen is een van de hoofdactiviteiten van een (handels)bank en geschiedt vaak, en bij grote bedragen meestal, tegen zekerheidstelling.

Het zou voor een bank ondoenlijk zijn om met iedere cliënt tot in detail te onderhandelen over de inhoud van een overeenkomst en deze daarna schriftelijk vast te leggen.(58) Een aantal belangrijke bedingen die de juridische verhouding tussen bank en cliënt bepalen, is daarom opgenomen in algemene voorwaarden. Een nadeel van algemene voorwaarden kan zijn dat de inhoud daarvan nogal eenzijdig in het voordeel is van de bank, de gebruiker van de algemene voorwaarden.(59) In casu verleent de volmachtgever de volmacht doordat de gevolmachtigde het volmachtbeding in zijn algemene voorwaarden heeft opgenomen en wordt door het aanvaarden van de algemene voorwaarden de volmacht bewerkstelligd. Degene die een overeenkomst als de onderhavige met een bank sluit, moet dus ervan uitgaan dat een groot aantal belangrijke en vaak voorkomende bedingen reeds in die algemene voorwaarden zijn opgenomen. Zoals hierna zal blijken, is het verlenen van een volmacht aan de bank in feite een standaardbeding dat de cliënt van de bank geen nadeel bezorgt, maar wel een praktische uitvoering van de overeenkomst mogelijk maakt.

2.18 Nu de wet (art. 3:61 BW) geen vormvereisten stelt aan de verlening van een

29

volmacht - uitzonderingen daargelaten - is opname van een volmacht in algemene voorwaarden voldoende indien de algemene voorwaarden deel uitmaken van de rechtsverhouding tussen bank en cliënt. Vrijwel iedere onderneming maar ook vrijwel iedere particulier beschikt over een bank- of betaalrekening. Op ieder van die, tegenwoordig wel enige miljoenen, relaties zijn de Algemene Bankvoorwaarden (hierna: ABV) van toepassing. Praktisch alle banken in Nederland zijn lid van de Nederlandse Vereniging van Banken (NVB) en al die leden hanteren de ABV. De ABV behoren dan ook tot de belangrijkste algemene voorwaarden in het maatschappelijk verkeer en maken geen onderscheid tussen zakelijke en particuliere cliënten.(60) De gebondenheid van de cliënt aan de ABV geschiedt op normale wijze, namelijk door aanvaarding door de cliënt.

In de praktijk geschiedt dit doordat de bank bij aanvang van de relatie de ABV standaard toestuurt naar de cliënt, naast allerlei andere contractsdocumenten en bescheiden. De ABV gelden dan als stilzwijgend aanvaard.(61) 2.19 In 2009 zijn de ABV laatstelijk vastgesteld. De wijzigingen ten aanzien van de voorgaande versie uit 1995 zijn niet aanzienlijk.(62) Het volmachtbeding in art. 18 van de ABV 1995 luidde(63): "De bank is als gevolmachtigde van de cliënt gerechtigd alle vorderingen die de cliënt uit welken hoofde ook op de bank heeft of krijgt, aan zichzelf te verpanden tot zekerheid voor al hetgeen de bank uit welken hoofde dan ook van de cliënt te vorderen heeft of zal hebben."

Het volmachtbeding in art. 24 lid 1 sub c van de ABV 2009 luidt(64): "Door het van toepassing worden van deze Algemene Bankvoorwaarden heeft de cliënt de bank onherroepelijk volmacht gegeven, met het recht van substitutie, om die goederen namens cliënt, eventueel steeds herhaald, aan zichzelf te verpanden, en alles te doen wat dienstig is voor de verpanding."

Mede op grond van het feit dat de ABV tot stand zijn gekomen na overleg met de Consumentenbond, en derhalve sprake is van tweezijdige algemene voorwaarden, is het niet voor de hand liggend een dergelijk beding desondanks onredelijk bezwarend te achten gezien de miljoenen relaties waarin een dergelijk beding tegenwoordig werking heeft.(65) Wanneer we dit volmachtbeding vergelijken met die uit de ABP is geen sprake van wezenlijke verschillen: "7.11 De Pandgever verleent hierbij aan de Bank de onherroepelijke volmacht om de door de Bank te bepalen Vorderingen aan zichzelf te verpanden tot zekerheid voor het Verschuldigde."

Ook de aanvaarding van het volmachtbeding in deze zaak verschilt niet van die van de ABV in de dagelijkse praktijk, zodat ik daarin geen belemmering zie voor de gebondenheid aan het volmachtbeding.

2.20 Tot slot vraag ik nog aandacht voor het probleem van antedatering. In de onderhavige zaak doet zich dit niet voor omdat duidelijk is wanneer de stampandaktes zijn geregistreerd. In de zaak Wiegerink/IFN (zie deze conclusie onder 2.3) constateert het hof dit probleem, anders dan Faber meent, terecht wel. Faber merkt in zijn annotatie onder Wiegerink/IFN op dat het niet gaat om de antedatering van de (verzamel)pandakte zelf - daartegen beschermt het vereiste van registratie immers - , maar dat het de mogelijkheid van antedatering van de overeenkomst tot verpanding is waarmee het hof moeite heeft. Die overeenkomst is door de pandnemer niet bij de Belastingdienst geregistreerd. Wordt in de pandakte niet verwezen naar de overeenkomst die aan de verpanding ten grondslag ligt - dat dit niet noodzakelijk is blijkt uit het arrest inzake Meij q.q./Bank of Tokyo - dan is van enige bescherming tegen het antedateren van die overeenkomst geen sprake, aldus Faber. Dat staat volgens hem aan de geldigheid van het pandrecht echter niet in de weg. Nu de volmacht noodzakelijk is om rechtsgeldig een verzamelpandakte te vestigen door middel van registratie, is het mijns inziens noodzakelijk dat met betrekking tot het probleem van antedatering de overeenkomst die

30

aan de verpanding en volmacht ten grondslag ligt ook wordt geregistreerd waarmee een stampandakte ontstaat die de rechtszekerheid waarborgt.(66) Een verzamelpandakte op zich, zonder stampandakte zoals in de zaak Wiegerink/IFN, acht ik daarom niet rechtsgeldig. Voor een geldige verzamelpandakte-constructie is naast een volmachtbeding ook een geregistreerde overeenkomst van verpanding (stampandakte) noodzakelijk waarin de volgende bepaling is opgenomen: "De kredietnemer verbindt zich om aan de kredietgever te verpanden al zijn toekomstige vorderingen die hij op derden uit welken hoofde ook - zal verkrijgen uit ten tijde van deze verpanding nog niet bestaande rechtsverhouding." Daarmee weet de pandgever waar hij aan toe is en is de rechtszekerheid gediend.

2.21 Dat de verzamelpandakte-constructie in de financieringspraktijk een nuttig instrument is, staat buiten kijf. Met deze constructie wordt alle rompslomp van het periodiek registreren van pandlijsten tot het absolute minimum teruggebracht. Deze stap betekent volgens Vriesendorp in feite de afschaffing van de ingewikkelde en administratief bewerkelijke registratie-eis bij de verpanding van vorderingen. Teneinde iedere onzekerheid op dit gevoelige punt weg te nemen, zou het volgens hem de wetgever sieren die eis uit art. 3:237 en 3:239 BW te schrappen.(67) Schrappen gaat te ver gezien het punt van de antedatering en is ook niet noodzakelijk indien de Belastingdienst digitaliseert. Als vervolgstap is aannemelijk dat de registratie van een (verzamel)pandakte elektronisch gaat plaatsvinden. Een verzamelpandakte in elektronische vorm maakt het proces nog sneller en leidt tot kostenbesparing. Een elektronische handtekening is sinds 2003 gelijkgesteld aan een schriftelijke en per 1 juli 2010 is op de voet van art. 156a Rv. onder bepaalde voorwaarden een onderhandse pandakte in elektronische vorm op te maken.(68) Alleen de registratie bij de Belastingdienst dient nog steeds plaats te vinden door de akte te printen en op te sturen naar de Belastingdienst, waarna de Belastingdienst de akte voorziet van een datum van registratie en deze weer per post terugstuurt naar de afzender.(69) Het is ook niet mogelijk om een ingescande papieren akte elektronisch aan te leveren ter registratie. De Belastingdienst zal hier een slag moeten maken om meer ruimte te bieden aan de ontwikkelingen op het gebied van het elektronisch verkeer.(70) Zodra het huidige systeem van de Belastingdienst is gedigitaliseerd kan bij het registreren van een elektronische verzamelpandakte, die immers steeds exact dezelfde inhoud betreft (standaard document), de software zo worden gemaakt dat deze de akte automatisch wekelijks, dagelijks dan wel per uur of zelfs per minuut naar de Belastingdienst verstuurt die vervolgens een automatisch antwoord met een datum retour stuurt.

2.22 Uit het voorgaande volgt dat ik geen wezenlijke bezwaren zie ten aanzien van de verzamelpandakte-constructie wanneer deze wordt toegepast als vervolg op een geregistreerde overeenkomst van verpanding (stampandakte) waaruit de naam van de pandgever en (indirect in samenhang met de toepasselijke algemene voorwaarden) de volmacht kunnen worden opgemaakt. Wanneer er voor ondernemingen te weinig mogelijkheden zijn om vreemd vermogen aan te trekken, dan is dat schadelijk voor de economie. De meeste ondernemingen zijn voor hun bedrijfsuitoefening immers afhankelijk van het kunnen verkrijgen van een krediet bij de bank. Voor ondernemingen is het van belang om op eenvoudige wijze en tegen zo laag mogelijke kosten krediet te kunnen verkrijgen. Wanneer financiers minder risico lopen zullen zij allicht eerder bereid zijn om krediet te verstrekken.(71) Wanneer het risico kleiner is, zal vermoedelijk ook de prijs voor krediet lager worden. Het is dan ook van belang dat kredietgevers op zoveel mogelijk activa van hun kredietnemers op eenvoudige wijze en tegen geringe kosten zekerheidsrechten kunnen vestigen.(72) De verzamelpandakte-constructie draagt daaraan bij. Tegen deze achtergrond zal het geen verbazing wekken dat ik de hierna nog afzonderlijk te bespreken cassatieklachten in het principale beroep niet gegrond acht. De curator heeft in zijn schriftelijke toelichting aan uw Raad verzocht bij de beoordeling van de klachten "ook de brede context" (s.t. onder 1.9) in het oog te houden en de klachten in onderling verband te zien. Ik meen dat ik met mijn inleidende beschouwingen daartoe al een aanzet heb gegeven. Daarbij merk ik nog op dat de bezwaren die de curator onder

31

1.6 van de schriftelijke toelichting schetst, naar mijn opvatting niet opgaan. De vermelding van de namen in de pandakte is geen vereiste, als maar identificeerbaar is wie de pandgevers zijn. De Hoge Raad heeft naar mijn mening nimmer anders beslist.(73) Het registratievereiste blijft zin houden, zoals hiervoor al is uiteengezet. De beperking van de mogelijkheid tot verpanding van relatief toekomstige vorderingen is, naar uit de reeds genoemde literatuur onomstotelijk blijkt, altijd al als een overbodig knelpunt beschouwd. Ook Verstijlen, die deze ontwikkelingen met enige zorg bespreekt, erkent dat de Hoge Raad de bedoeling van de wetgever heeft laten prevaleren boven diens daden.(74) En Struycken, die meer dan anderen hechtte aan handhaving van het bepaaldheidsvereiste, laat in zijn in deze conclusie al vaak vermelde bespreking van het vonnis van de rechtbank in deze zaak, overtuigend zien dat hier sprake is van een "legitieme wijze om de vereiste formaliteiten op zo efficiĂŤnt mogelijke manier te vervullen" (p. 325).

2.23 Middel I klaagt dat het oordeel van de rechtbank in rov. 4.18 en 4.19, waarin de rechtbank de stelling beoordeelt dat sprake is van een onredelijk bezwarend volmachtbeding, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en/of onvoldoende is gemotiveerd. De rechtbank overweegt: "4.17. De curator stelt dat de volmacht onredelijk bezwarend is en daarom niet van toepassing is op de rechtsverhouding tussen [A] en ING, waarbij hij zich ook beroept op reflexwerking van artikel 6:237 onder n BW en vernietiging van de volmacht vordert. ING wijst erop dat de volmacht haar slechts in staat heeft gesteld om uitvoering te geven aan het vestigen van zekerheid, waarvan [A] erkent dat zij zich daar bij het ondertekenen van de kredietoffertes al toe had verplicht. Voor reflexwerking van artikel 6:237 onder n BW is geen plaats nu [A] geen consument is, aldus ING. 4.18. Voor de vraag of de volmacht tot verpanding onredelijk bezwarend is acht de rechtbank in dit geval in het bijzonder de mate waarin de wederpartij zich van dit beding bewust is geweest en de wederzijds kenbare belangen van belang. [A] heeft erkend dat zij zich ervan bewust was, dat zij jegens ING de verplichting op zich nam om haar huidige en toekomstige vorderingen te verpanden. Gezien deze erkenning kan naar het oordeel van de rechtbank in het midden blijven of [A] zich ook heeft gerealiseerd dat het in de algemene voorwaarden zo geregeld was dat haar medewerking om die contractuele verplichting na te komen reeds bij voorbaat was [ge]gegeven in de vorm van een volmacht aan ING in plaats van dat zij in de loop van de overeenkomst daartoe steeds zelf een (rechts)handeling zou moeten verrichten. In beide gevallen zou dit immers leiden tot nakoming van contractuele verplichtingen waarvan [A] zich bewust was. Gelet hierop, kan eveneens in het midden blijven of ING gehouden was om [A] expliciet op de in de ABP opgenomen volmacht te wijzen. Aan de kant van [A] is geen rechtens te respecteren belang aan te nemen om de naleving van haar contractuele verplichting tot verpanding niet na te komen. Daar staat tegenover dat aan de kant van ING wel een rechtens te respecteren belang bestaat de nakoming van die verplichting door de volmachtconstructie te garanderen. De rechtbank acht het beding daarom niet onredelijk bezwarend.

4.19. De rechtbank ziet met ING in dit geval geen ruimte voor reflexwerking van artikel 6:237 onder n BW. [A] verschilt daarvoor te veel van een consument."

De klacht is uitgewerkt in de onderdelen 1.1 t/m 1.5.

2.24 Onderdeel 1.1 klaagt dat de rechtbank heeft miskend dat een volmachtbeding zoals neergelegd in art. 7.11 ABP onredelijk bezwarend is in de zin van art. 6:233, aanhef en onder a, BW, althans in een geval als het onderhavige dat wordt gekenmerkt door de omstandigheid dat de volmachtgever zich niet heeft gerealiseerd (en zich ook niet had behoeven te realiseren) dat het in de ABP zo geregeld was dat haar medewerking om haar contractuele verplichting tot verpanding van haar huidige en toekomstige vorderingen na te komen, reeds bij voorbaat was gegeven. De rechtbank heeft aldus miskend dat in dit geval de vraag of de volmachtgever zich daarvan bewust was, wel degelijk van belang is bij de beantwoording van de vraag of de volmacht tot verpanding

32

onredelijk bezwarend is. Daarbij wordt het tenietdoen van de beperking uit art. 3:239 lid 1 BW benadrukt. Ook ligt in het oordeel van de rechtbank dat art. 7.11 ABP niet onredelijk bezwarend is nu de volmacht slechts leidt tot nakoming van contractuele verplichtingen waarvan [A] zich bewust was, een onjuiste rechtsopvatting besloten, aangezien het daarvoor wel degelijk uitmaakt of [A] zich van (de reikwijdte van) die volmacht bewust was of niet. Onderdeel 1.2 klaagt dat de rechtsklacht in onderdeel 1.1 in ieder geval opgaat indien, zoals in onderhavige zaak, sprake is van een onherroepelijke volmacht.

2.25 Vooropgesteld moet worden dat de beoordeling of een beding in algemene voorwaarden al dan niet onredelijk bezwarend is, een feitelijke waardering vergt die aan de feitenrechter is voorbehouden en in cassatie slechts beperkt toetsbaar is. De rechtbank had te beoordelen of het beding zoals neergelegd in art. 7.11 ABP onredelijk bezwarend is op de voet van art. 6:233, aanhef en onder a, BW waarbij moet worden gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval. Of het volmachtbeding onredelijk bezwarend is, beoordeelde de rechtbank in samenhang met de tekst uit de kredietofferte (de overige inhoud van de overeenkomst): "Tevens verbindt de Kredietnemer zich om aan de Kredietgever te verpanden al zijn toekomstige vorderingen die hij op derden - uit welken hoofde ook - zal verkrijgen uit ten tijde van deze verpanding nog niet bestaande rechtsverhoudingen." [A] heeft erkend dat zij zich van deze verpanding bewust is geweest. Op grond van deze erkenning (de wederzijds kenbare belangen van partijen) is de rechtbank van oordeel, althans zo begrijp ik rov. 4.18, dat het volmachtbeding niet onredelijk bezwarend is omdat door middel van het volmachtbeding nakoming van de hiervoor aangehaalde en [A] bekende contractuele verplichting uit de kredietofferte wordt bewerkstelligd. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting omdat op de voet van art. 6:232 BW een wederpartij ook dan aan de algemene voorwaarden is gebonden als bij het sluiten van de overeenkomst de gebruiker begreep of moest begrijpen dat zij de inhoud daarvan niet kende. Het maakt derhalve in dit geval voor het oordeel of het beding onredelijk bezwarend is niet uit of [A] zich van (de reikwijdte van) de volmacht, in dier voege dat de medewerking van [A] door het verlenen van de volmacht reeds bij voorbaat was gegeven, bewust was of niet bij het aangaan van de overeenkomst. Dat de verzamelpandakte-constructie in wezen de beperking uit art.

3:239 lid 1 BW opzij zet doet hieraan ook niet af, waarvoor ik verwijs naar 2.5-2.7 van deze conclusie. Dat het een onherroepelijke volmacht betreft maakt dit niet anders; zie deze conclusie onder 2.15. Zowel onderdeel 1.1 als 1.2 acht ik ongegrond. Het oordeel van de rechtbank dat het volmachtbeding in een geval als het onderhavige niet onredelijk bezwarend is, is zeker niet onbegrijpelijk als bedacht wordt dat een volmachtbeding in het verkeer tussen banken en kredietnemers gebruikelijk en algemeen aanvaard is.

2.26 Onderdeel 1.3 klaagt dat het oordeel van de rechtbank onbegrijpelijk is omdat dit innerlijk tegenstrijdig is doordat de rechtbank de mate waarin [A] zich van het volmachtbeding bewust is geweest enerzijds van belang heeft geacht, maar anderzijds in het midden laat 贸f [A] zich van het volmachtbeding bewust is geweest. Ook deze klacht faalt. De eerste zin van rov. 4.18 moet kennelijk zo worden begrepen dat de rechtbank voor de vraag of het volmachtbeding onredelijk bezwarend is in dit geval in het bijzonder van belang acht de wederzijds kenbare belangen van partijen 茅n of [A] zich van de (contractuele verplichting tot) verpanding bewust is geweest. Met 'dit beding' bedoelt de rechtbank dus kennelijk de verpandingsverplichting. De rechtbank heeft het vervolgens immers steeds over het bij [A] bestaande bewust zijn van de verpandingsverplichting.

Daarbij komt dat, zoals bij de bespreking van onderdeel 1.1 al aan de orde kwam, het door [A] bewust zijn van het volmachtbeding geen maatstaf is om het beding van toepassing te doen zijn op grond van art. 6:232 BW. De rechtbank behoefde de vraag of [A] zich van het volmachtbeding bewust is geweest dus niet te beantwoorden.

2.27 Onderdeel 1.4 klaagt dat de rechtbank heeft miskend dat het er om gaat of aan de

33

kant van [A] een rechtens te respecteren belang aan te nemen is bij het achterwege blijven van de (rechtsgeldige) verlening van een volmacht als bedoeld in art. 7.11 ABP dan wel heeft miskend dat een dergelijk rechtens te respecteren belang in beginsel is gelegen in het voorkomen dat zij alle huidige en toekomstige vorderingen in pand zou geven en zo haar onderneming te zwaar zou belasten. Daarbij wordt aangevoerd dat [A] een relevant belang heeft om zelf te bepalen op welk tijdstip zij welke vorderingen verpandt. Heeft de rechtbank ook dat niet miskend, dan heeft zij onvoldoende gemotiveerd waarom in dit concrete geval van dit rechtens te respecteren belang van [A] geen sprake was. Ook deze klachten zijn ongegrond. De rechtbank heeft geoordeeld dat aan de kant van [A] geen rechtens te respecteren belang is aan te nemen om - naar de rechtbank klaarblijkelijk heeft bedoeld - het haar mogelijk te maken haar contractuele verplichting tot verpanding niet na te komen. Dit oordeel is in het licht van de onbetwiste contractuele verplichting tot verpanding rechtens juist en ook alleszins begrijpelijk.

2.28 Onderdeel 1.5, waarin is aangevoerd dat gegrondbevinding van een of meer van de voorgaande onderdelen tevens rov. 4.20 en het dictum vit誰eert, faalt dan eveneens.

2.29 Middel II klaagt dat het oordeel van de rechtbank in rov. 4.22, waarin de rechtbank de stelling verwerpt dat het volmachtbeding van art. 7.11 ABP in strijd is met art. 3:68 BW (Selbsteintritt), blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en/of onvoldoende is gemotiveerd. De rechtbank overweegt: "4.21. De curator stelt dat ING bij het uitoefenen van de volmacht de grenzen heeft overschreden die artikel 3:68 BW stelt aan de mogelijkheid dat een gevolmachtigde zichzelf als wederpartij van de volmachtgever opwerpt. De volmacht sluit de toepasselijkheid van artikel 3:68 BW niet uit en de op basis van de volmacht te verrichten rechtshandeling staat niet zo nauwkeurig vast dat strijd tussen belangen van [A] en ING is uitgesloten. Dit betekent dat ING bij gebreke van een andersluidende afspraak tussen partijen niet namens [A] een rechtshandeling tot stand had mogen brengen waarbij ING zelf als wederpartij gold, aldus de curator. ING stelt zich op het standpunt dat de rechtshandeling die zij op basis van die volmacht tot stand mocht brengen daarin voldoende nauwkeurig is omschreven en zij daarop geen invloed ten eigen bate kon uitoefenen, waardoor artikel 3:68 BW er niet aan in de weg staat dat zij namens [A] de verzamelpandakte heeft ondertekend.

4.22. De rechtbank stelt vast dat de volmacht er juist toe strekt een pandrecht ten gunste van ING te vestigen. Dit impliceert dat "Selbsteintritt" contractueel is toegestaan.

Bovendien staat de inhoud van de te verrichten rechtshandeling zo nauwkeurig vast, dat strijd tussen de belangen van volmachtgever en volmachtnemer uitgesloten is. Het feit dat de volmacht spreekt over verpanding van "door de Bank te bepalen Vorderingen", doet hieraan niet af. Deze keuzebevoegdheid stelt ING immers slechts in staat niet alle doch slechts een deel van de vorderingen van [A] voor verpanding te selecteren. Van een verruiming van de bevoegdheid van ING ten opzichte van hetgeen waar [A] zonder de volmacht al toe verplicht was, is geen sprake. Het is dan ook niet in te zien op welke wijze ING deze keuzebevoegdheid ten eigen bate zou kunnen aanwenden. Het feit dat de volmacht in de ABP is opgenomen maakt dit - anders dan de curator stelt - naar het oordeel van de rechtbank niet anders."

De klacht is uitgewerkt in de onderdelen 2.1 t/m 2.4.

2.30 Onderdeel 2.1 klaagt dat indien de rechtbank heeft bedoeld dat naar haar oordeel rechtsgeldig is afgeweken van de in art. 3:68 BW opgenomen beperking van de mogelijkheid tot Selbsteintritt, dit oordeel blijkt geeft van een onjuiste rechtsopvatting althans onvoldoende is gemotiveerd. Volgens het onderdeel kan, mede op grond van de aan art. 3:68 BW ten grondslag liggende beschermingsgedachte, uit de enkele omstandigheid dat een volmacht ertoe strekt dat de gevolmachtigde namens de volmachtgever een pandrecht ten gunste van zichzelf vestigt, nog niet worden afgeleid dat "anders is bepaald". Dit zou in elk geval uitdrukkelijk moeten gebeuren en niet impliciet, zeker nu de volmachtgever zich niet van het beding in de algemene

34

voorwaarden bewust is geweest. Het onderdeel faalt naar mijn mening. De in art. 7.11 ABP opgenomen volmachtverlening is immers een, zeker naar haar strekking, uitdrukkelijke afwijking van de hoofdregel van art. 3:68 BW. Het is niet nodig dat nog eens met zoveel woorden te vermelden. Overigens gaat het onderdeel uit van een verkeerde lezing van het vonnis en mist het derhalve feitelijke grondslag. De rechtbank is niet van oordeel dat rechtsgeldig is afgeweken van art. 3:68 BW, maar overweegt dat is voldaan aan de vereisten van art. 3:68 BW in die zin dat de inhoud van de te verrichten rechtshandeling zo nauwkeurig vaststaat dat strijd tussen de belangen van gevolmachtigde (ING) en volmachtgever ([A]) is uitgesloten.

2.31 Onderdeel 2.2 klaagt dat de rechtbank ten onrechte, althans zonder toereikende motivering, heeft geoordeeld dat de inhoud van de te verrichten rechtshandeling nauwkeurig vaststaat, nu ING nog een keuzevrijheid had op welk moment en welke vorderingen zij aan zichzelf zou verpanden. Het onderdeel faalt, omdat het oordeel van de rechtbank juist is. Strijd tussen de belangen van ING en [A] is uitgesloten omdat naar het oordeel van de rechtbank op de laatste een ongeclausuleerde verplichting rustte alle vorderingen op derden onmiddellijk aan ING te verpanden, en daarom van een verruiming van de bevoegdheid van ING geen sprake was.

2.32 Onderdeel 2.3 klaagt dat de rechtbank met haar overweging dat het dan ook niet is in te zien op welke wijze ING de keuzebevoegdheid ten eigen bate zou kunnen aanwenden miskent dat niet doorslaggevend is of de volmachtgever de uitoefening van haar volmacht ten eigen bate kan aanwenden, maar of de te verrichten rechtshandeling zo nauwkeurig vaststaat, dat strijd tussen beider belangen is uitgesloten. De klacht faalt in het licht van de ongegrondheid van de onderdelen 2.1 en 2.2. De rechtbank heeft niet miskend dat de te verrichten rechtshandeling zo nauwkeurig vaststaat dat strijd tussen de belangen van volmachtgever en gevolmachtigde is uitgesloten.

2.33 Op grond van het voorgaande faalt ook onderdeel 2.4 dat uitgaat van gegrondbevinding van een of meer van de voorgaande onderdelen.

2.34 Middel III klaagt dat het oordeel van de rechtbank in rov. 4.25 en 4.26, waarin de rechtbank de stelling beoordeelt dat ING de volmacht niet rechtsgeldig heeft uitgeoefend, aangezien zij niet in naam van [A] heeft gehandeld, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting of onvoldoende is gemotiveerd. De rechtbank overweegt: "4.24. De curator stelt dat ING niet in naam van [A] heeft gehandeld bij ondertekening van de pandakte namens de diverse pandgevers nu de naam van [A] als volmachtgever noch in de volmacht, noch in de verzamelpandakte wordt genoemd.

4.25. Met ING is de rechtbank van oordeel dat uit de verzamelpandakte (...) in combinatie met de kredietoffertes (... ) en de ABP (...) duidelijk blijkt dat ING (mede) in naam van [A] heeft gehandeld bij het ondertekenen van de verzamelpandakte. Daaruit vloeit immers voort dat onder Pandgever (onder meer) iedere rechtspersoon wordt verstaan die ING een volmacht heeft verleend tot verpanding van vorderingen. Uit het voorgaande blijkt dat [A] door ondertekening van de kredietoffertes een dergelijke volmacht aan ING heeft verleend en dus onder de definitie van Pandgever valt.

4.26. Anders dan de curator stelt, staat aan het oordeel dat ING bij het ondertekenen van de verzamelpandakte mede namens [A] heeft gehandeld, niet in de weg dat ING niet aan [A] heeft medegedeeld dat zij wekelijks een verzamelpandakte opstelde en registreerde als gevolmachtigde van [A] en evenmin dat zij [A] nooit een afschrift van een dergelijke verzamelpandakte heeft gestuurd. Zonder nadere toelichting - die ontbreekt - is niet in te zien dat het achterwege blijven van deze informatie af kan doen aan het feit dat ING mede op naam van [A] heeft gehandeld, nu die informatieverschaffing slechts een administratieve handeling is die bovendien per definitie niet eerder dan na het vestigen van het pandrecht aan de orde kan komen."

De klacht is uitgewerkt in de onderdelen 3.1 t/m 3.4.

35

2.35 Onderdeel 3.1 klaagt dat de rechtbank heeft miskend dat geen sprake is van een rechtsgeldige verpanding van vorderingen door een gevolmachtigde in naam van een volmachtgever in de zin van art. 3:66 lid 1 BW, indien de naam van de volmachtgever niet in de pandakte, althans ten tijde van (bij) de verpanding, wordt genoemd. Onderdeel 3.2 betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat voor een rechtsgeldige verpanding in ieder geval onvoldoende is dat, eventueel achteraf, uit een combinatie van documenten kan worden afgeleid dat de gevolmachtigde bij het ondertekenen van de pandakte (mede) in naam van de volmachtgever heeft gehandeld, althans dat heeft beoogd. Indien de rechtbank het voorgaande niet heeft miskend, zo klaagt onderdeel 3.3, zijn de oordelen van de rechtbank onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, omdat de rechtbank niet heeft vastgesteld dat [A] in de pandakte, althans ten tijde van (bij) de verpanding, met name is genoemd en zij haar oordeel dat ING bij het ondertekenen van de verzamelpandakte (mede) in naam van [A] heeft gehandeld, slechts (kenbaar) heeft gebaseerd op de combinatie van de verzamelpandakte, de kredietoffertes en de ABP. Gegrondbevinding van een of meer van de voorgaande onderdelen vit誰eert tevens rov.

2.27 en het dictum, aldus onderdeel 3.4.

2.36 Zoals uit mijn algemene beschouwingen voorafgaand aan de beoordeling van de middelen is gebleken (zie onder 2.8-2.12), is vermelding van de naam van de pandgever in de verzamelpandakte geen vereiste en is voldaan aan de bepaaldheidsvereiste indien de naam van de pandgever is te achterhalen met behulp van de stampandakte. In de kern is het een kwestie van uitleg van de akte, die niet losgemaakt kan worden van de andere bescheiden die op de verlening van het pandrecht betrekking hebben. De rechtsklachten in onderdeel 3.1 en 3.2 falen dan ook. Ook de motiveringsklacht in onderdeel 3.3 is ongegrond nu voldoende duidelijk en begrijpelijk is dat [A] als pandgever is te achterhalen met behulp van de beide stampandaktes. Ook onderdeel 3.4 faalt dus.

2.37 Middel IV klaagt dat het oordeel van de rechtbank in rov. 4.29 t/m 4.33, waarin de rechtbank oordeelt over het bepaaldheidsvereiste, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en/of onvoldoende is gemotiveerd. De rechtbank overweegt: "4.28. De curator stelt zich op het standpunt dat uit de verzamelpandakte niet blijkt wie de pandgevers zijn, waardoor de te verpanden vorderingen niet met voldoende bepaaldheid zijn omschreven. ING stelt dat aan het bepaaldheidvereiste is voldaan omdat op basis van de verzamelpandakte, de kredietovereenkomst en de ABP kan worden vastgesteld wie de pandgevers zijn en welke vorderingen verpand zijn.

4.29. Bij de beoordeling van dit geschilpunt stelt de rechtbank voorop dat voor het vestigen van een pandrecht op een of meer vorderingen voldoende is dat de pandakte zodanige gegevens bevat dat, eventueel achteraf, aan de hand van objectieve gegevens kan worden vastgesteld om welke vordering(en) het gaat (Hoge Raad 14 oktober 1994, NJ 1995, 447 (Spaarbank Rivierenland/Gispen q.q.)). Daarbij kan een generieke omschrijving worden gebruikt van de betrokken vorderingen. In het arrest Mulder q.q./Rabobank Alphen aan de Rijn (HR 20 september 2002, NJ 2004, 182) heeft de Hoge Raad bovendien bepaald dat indien voor nadere specificaties van de verpande vorderingen te rade moet worden gegaan bij de boekhouding van de pandgever, dat niet afdoet aan de voldoende bepaaldheid van die vorderingen.

4.30. Te onderzoeken is of in het onderhavige geval de [...] verzamelpandakte, de kredietovereenkomst [...] en de volmacht (artikel 7.11 van de ABP [...]) tezamen voldoende gegevens bevatten om, eventueel achteraf, aan de hand van objectieve gegevens te kunnen bepalen om welke vorderingen het gaat. De rechtbank is van oordeel dat dit het geval is, zoals hierna wordt toegelicht.

4.31. Uit de kredietofferte, de in de ABP opgenomen definities van "Pandgevers" en "Vorderingen" en de volmacht blijkt dat [A] de verplichting op zich heeft genomen om als pandgever ten behoeve van ING een pandrecht te vestigen op al haar huidige en toekomstige vorderingen op derden uit welken hoofde dan ook. De vorderingen van [A] waar op grond van deze verplichting een pandrecht op zou kunnen rusten, blijken uit de door [A] gevoerde (debiteuren)administratie. Of een vordering die uit deze administratie

36

blijkt daadwerkelijk ten behoeve van ING verpand is, volgt uit (het tijdstip van registratie van) de verzamelpandakte. Vorderingen van [A] die na de registratie van de meest recente verzamelpandakte zijn ontstaan uit een ten tijde van die registratie nog niet bestaande rechtsverhouding, zijn immers niet met een pandrecht belast. Aldus kan van iedere vordering zoals die in de administratie van [A] voorkomt, eventueel achteraf, aan de hand van objectieve gegevens worden bepaald of deze al dan niet verpand is ten behoeve van ING. De verpande vorderingen zijn derhalve voldoende bepaald in de zin van artikel 3:84 lid 2 juncto 3:98 BW. 4.32. De curator brengt hier tegenin dat slechts uit de administratie van ING kenbaar zou zijn wie de in de verzamelpandakte genoemde pandgevers zijn en dat de verpande vorderingen daardoor niet kunnen worden vastgesteld op basis van objectieve gegevens.

Dit argument faalt, omdat - als reeds overwogen - de identiteit van de pandgever wordt vastgesteld op basis van de kredietofferte en de ABP, waarover zowel [A] als ING beschikken. Ingeval van verschil van mening tussen ING en haar cliĂŤnt over de vraag of de cliĂŤnt een pandgever in de zin van de verzamelpandakte is, is dan ook niet - anders dan de curator lijkt te veronderstellen - de administratie van ING doorslaggevend. In dat geval zal op basis van de normale regels van stelplicht en bewijslast dienen te worden bepaald of de cliĂŤnt als pandgever heeft te gelden. Een dergelijke discrepantie is hier niet aan de orde, nu ING en [A] zich op dezelfde kredietoffertes en dezelfde ABP beroepen. Of de volmacht is opgenomen in de kredietofferte of in de ABP doet - anders dan de curator stelt - in dit verband niet ter zake nu beide documenten onderdeel uitmaken van de tussen [A] en ING tot stand gekomen overeenkomst [...]. De in conventie primair onder V gevorderde verklaring voor recht zal derhalve worden afgewezen.

4.33. De rechtbank merkt hierbij nog op dat een geregistreerde onderhandse pandakte niet openbaar is en dan ook geen functie vervult in de kenbaarheid van de vermogenspositie van een schuldenaar voor derden. Aan het vereiste van registratie kan dan ook geen argument worden ontleend voor het stellen van de eis, dat de akte de naam van alle volmachtgevers moet vermelden."

De klacht is uitgewerkt in de onderdelen 4.1 en 4.2.

2.38 Onderdeel 4.1 klaagt dat de rechtbank heeft miskend dat indien in een akte die strekt tot verpanding van een of meer vorderingen, de naam van de pandgever(s) van die vorderingen niet is (zijn) opgenomen, de vorderingen niet met voldoende bepaaldheid zijn omschreven in de zin van art. 3:84 lid 2 jo. 3:98 BW. In het licht van mijn beschouwingen onder 2.9-2.12 faalt ook deze rechtsklacht. Het onderdeel verzet zich immers tegen een generieke vermelding van de vorderingen en daarmee tegen de rechtspraak met betrekking tot het vereiste van bepaalbaarheid dat de Hoge Raad heeft ontwikkeld in zijn door mij vermelde rechtspraak. Dat ING uit deze jurisprudentie de uiterste consequentie heeft getrokken, valt niet te ontkennen. Ik meen dat de verzamelpandakte niet los te zien is van de onderliggende bescheiden en dat daaruit met voldoende mate van zekerheid valt af te leiden welke vorderingen door wie aan ING zijn verpand.

2.39 Onderdeel 4.2 klaagt dat de rechtbank heeft miskend dat de pandakte zodanige gegevens dient te bevatten dat, eventueel achteraf, aan de hand van de in de pandakte opgenomen gegevens kan worden vastgesteld welke natuurlijke persoon of rechtspersoon de pandgever(s) is (zijn) van de desbetreffende vorderingen. Heeft de rechtbank zulks niet miskend, dan is haar oordeel dat ING met de verzamelpandakte een pandrecht op vorderingen van [A] heeft gevestigd onbegrijpelijk omdat zij haar oordeel dat [A] als pandgever in de zin van de verzamelpandakte heeft te gelden, heeft gegrond op de inhoud van de kredietofferte en de ABP, en dus niet (uitsluitend) op in de verzamelpandakte (die van veel later datum stamt) opgenomen gegevens. Ook deze klachten falen. De rechtsklacht faalt omdat de verzamelpandakte in samenhang met de stampandakte (en de volmacht) dient te worden beschouwd en aan de hand daarvan kan worden vastgesteld wie de pandgevers zijn. De rechtbank hanteert aldus een juiste maatstaf. De hiervoor gecursiveerde woorden stellen een striktere eis dan de wet -

37

uitgelegd in de inmiddels vaste jurisprudentie van uw Raad - op dit punt stelt. De motiveringsklacht faalt omdat voldoende duidelijk en begrijpelijk is dat de rechtbank de inhoud van de verzamelpandakte samen met die van de kredietofferte (stampandakte) en ABP beschouwt.

2.40 Middel V faalt eveneens nu geen van de voorgestelde middelen gegrond is bevonden.

3. Beoordeling van het incidentele cassatieberoep 3.1 Het incidenteel beroep omvat ĂŠĂŠn middel en is ondanks de vermelding in de "kop" onvoorwaardelijk ingesteld. Het middel klaagt dat indien de rechtbank in rov. 4.18 tot uitgangspunt heeft genomen dat wanneer [A] zich niet van de inhoud van art. 7.11 ABP bewust zou zijn geweest, althans daarmee niet bekend zou zijn geweest, dit zou kunnen bijdragen aan het oordeel dat het beding onredelijk bezwarend is, de rechtbank blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Het feit dat de wederpartij van de gebruiker van de algemene voorwaarden zich niet bewust is van, althans niet bekend is met, een bepaald in de algemene voorwaarden opgenomen beding kan immers niet bijdragen aan het oordeel dat dat beding onredelijk bezwarend is. Het betreft immers een voor de beoordeling daarvan irrelevante omstandigheid, aldus het middel.(75) ING heeft alleen belang bij behandeling van dit middel als het principale middel I geheel of gedeeltelijk gegrond wordt bevonden. In mijn opvatting is dat niet het geval. Het incidentele middel is overigens ongegrond. Bij de beoordeling van de vraag of een in de algemene voorwaarden opgenomen beding onredelijk bezwarend is, kan een rol spelen in welke mate de wederpartij zich van de (strekking van) het beding bewust is geweest.

4. Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het principaal en het incidenteel cassatieberoep.

Ik wijs erop dat partijen zijn overeengekomen in cassatie over en weer geen proceskostenveroordeling te vorderen.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, Wnd. A-G

38

Uitspraak 17 februari 2012 Eerste Kamer 10/04186 Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: De Coöperatie COÖPERATIEVE RABOBANK MAASHORST U.A., gevestigd te Horst, gemeente Horst aan de Maas, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. R.A.A. Duk, tegen Adrianus Gerardus Maria KÉZÉR, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [A] B.V., kantoorhoudende te Panningen, gemeente Helden, VERWEERDER in cassatie, niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de Rabobank en de curator.

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 81311/HA ZA 07-645 van de rechtbank Roermond van 7 november 2007 en 23 juli 2008; b. het arrest in de zaak 200.017.178 van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 29 juni 2010.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft de Rabobank beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen de curator is verstek verleend.

De zaak is voor de Rabobank toegelicht door mr. B. Winters en mr. M. Haentjens, advocaten te Amsterdam.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot verwerping.

Bij brief van 9 december 2011 hebben mr. B. Winters en mr. M. Haentjens namens de Rabobank op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan: (i) Bij vonnis van 25 augustus 2004 is [A] B.V. in staat van faillissement verklaard met aanstelling van mr. Kézér tot curator. (ii) De Rabobank was een van de aandeelhouders van [A] en tevens haar bankier en kredietverstrekker.

In het kader van dat laatste had [A] een stil pandrecht verstrekt op haar (bestaande en toekomstige) inventaris, voorraden en vorderingen. Haar uit dien hoofde bestaande

39

verplichting om toekomstige vorderingen aan de Rabobank te verpanden is [A] steeds nagekomen. De laatste pandlijst dateert van 17 november 2003.

De pandlijst vermeldt onder meer: "De pandgever doet u hierbij overeenkomstig het bepaalde in de desbetreffende akte van verpanding opgave van zijn rechten/vorderingen. De pandgever verklaart bij deze aan u te verpanden, tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen u blijkens uw administratie uit welken hoofde ook van de in de desbetreffende akten van verpanding genoemde debiteur(en) en/of van de pandgever te vorderen heeft of zult hebben, alle ten tijde van ondertekening van de pandlijst bestaande rechten/vorderingen van de pandgever en alle rechten/vorderingen die worden verkregen uit ten tijde van de ondertekening van de pandlijst bestaande rechtsverhoudingen tussen de pandgever en derden, zoals deze onder meer blijken uit de administratie, correspondentie of andere gegevens van de pandgever, daaronder begrepen intercompany-vorderingen en vorderingen in rekeningcourant."

Deze pandlijst is op 18 november 2003 geregistreerd bij de Inspectie te Roermond. (iii) Naar aanleiding van de alarmerende financiële situatie van [A] heeft op 17 november 2003 een bespreking tussen [A] en de Rabobank plaatsgevonden. De Rabobank heeft vervolgens bij brief van 18 november 2003 het krediet met onmiddellijke ingang opgezegd en [A] gesommeerd het totaal aan haar verschuldigde bedrag van € 647.728,95 + p.m. binnen veertien dagen te voldoen. Bij deze brief heeft de Rabobank tevens aanspraak gemaakt op de integrale opbrengsten van de aan de bank verpande zaken en vorderingen, waaronder het creditsaldo van de rekening van [A] bij de Dresdner Bank. Verder deelde de Rabobank mede dat zij in beginsel veertien dagen een afwachtende houding zou aannemen om [A] in de gelegenheid te stellen plannen voor de redding van de onderneming op te stellen en te realiseren, alsmede dat zij, indien daartoe aanleiding mocht bestaan, bereid was de opzegging in heroverweging te nemen. (iv) In overeenstemming met op 17 november 2003 gemaakte afspraken tussen de Rabobank en [A] kon [A] per die datum niet meer over haar kredietfaciliteiten en de daarbij behorende rekening beschikken. De Rabobank heeft een nieuwe rekening voor [A] geopend waarop alle nieuwe inkomsten en uitgaven zijn afgewikkeld.

Het is voorgekomen dat debiteuren van [A], waarvan de vorderingen stil verpand waren aan de Rabobank, betaalden op de nieuwe rekening en nieuwe debiteuren waarvan de vorderingen niet verpand waren, betaalden op de oude rekening. Deze betalingen zijn over en weer - behalve, volgens de curator, een bedrag van € 6.371,94 - "gecorrigeerd". (v) Ten laste van haar rekening bij de Dresdner Bank heeft [A] op 25 en 28 november 2003 en op 1 december 2003 telkens een bedrag van € 12.500,-- (derhalve totaal € 37.500,--) overgemaakt naar haar oude rekening bij de Rabobank. Deze bedragen bestonden in de opbrengst van de door [A] op haar rekening bij de Dresdner Bank na 17 november 2003 geïnde vorderingen op handelsdebiteuren.

3.2 De curator vordert in deze procedure, voor zover in cassatie van belang, veroordeling van de Rabobank tot betaling van € 37.500,-- met de wettelijke rente daarover vanaf 30 juli 2007. Hij heeft deze vordering gebaseerd op art. 42, althans art. 47, F. en heeft voorts aangevoerd dat de Rabobank niet bevoegd was tot verrekening omdat zij bij de verrekeningen niet te goeder trouw handelde in de zin van art. 54 F., nu zij wist dat [A] in een zodanige toestand verkeerde dat haar faillissement was te verwachten.

3.3 De rechtbank heeft de vordering afgewezen op grond van haar oordeel dat [A] door de overboekingen van in totaal € 37.500,-- van haar rekening bij de Dresdner Bank naar haar oude rekening bij de Rabobank een opeisbare schuld aan de Rabobank deels heeft voldaan uit haar, aan de Rabobank stil verpande, tegoeden bij de Dresdner Bank.

3.4 Het hof achtte de vordering van de curator op basis van de art. 42 of 47 F. niet toewijsbaar. Het heeft evenwel de vordering op basis van art 54 F. toegewezen na, onder meer, te hebben geoordeeld (naar de kern genomen):

40

(a) dat onder het stille pandrecht van de Rabobank niet vielen de vorderingen van [A] op de Dresdner Bank uit hoofde van de creditering van haar bankrekening met de door haar handelsdebiteuren na het opmaken van de pandlijst van 17 november 2003 overgemaakte bedragen (rov. 4.5.4); (b) dat de Rabobank bij gebrek aan goede trouw als bedoeld in art. 54 F. geen beroep toekomt op verrekening van de naar de oude rekening van [A] overgemaakte bedragen van in totaal € 37.500,-- met haar vordering op [A] (rov. 4.5.6 en 4.5.7).

3.5 Onderdeel 1 bestrijdt het hiervoor onder 3.4 onder (a) vermelde oordeel. Het stelt de vraag aan de orde of een schuldenaar aan zijn schuldeiser een stil pandrecht kan verlenen op vorderingen die de schuldenaar zal verkrijgen op zijn bank ten gevolge van creditering van zijn bankrekening met geldbedragen die derden naar die bankrekening zullen overmaken. Het beantwoordt die vraag bevestigend en klaagt dat het hof, anders oordelende, blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Het onderdeel dat, terecht, ervan uitgaat dat art. 3:239 lid 1 BW de mogelijkheid van stille verpanding van toekomstige vorderingen beperkt tot stille verpanding van toekomstige vorderingen die rechtstreeks zullen worden verkregen uit een ten tijde van de verpanding reeds bestaande rechtsverhouding, betoogt dat vorderingen die de schuldenaar als rekeninghouder op zijn bank verkrijgt als gevolg van stortingen van gelden door derden op zijn bankrekening (voldoende) rechtstreeks voortvloeien uit de rekeningcourantverhouding van de schuldenaar met zijn bank om onder een door de schuldenaar voordien gevestigd stil pandrecht te kunnen vallen.

3.6 De klacht is ongegrond. De wetgever beoogde ten aanzien van de mogelijkheden van beslag op en stille verpanding van toekomstige vorderingen een gelijke maatstaf te geven en heeft daarom lid 1 van art. 3:239 aangepast aan art. 475 Rv. door in dat lid een beperking aan te brengen waarvan de redactie parallel loopt aan die van art. 475 Rv. (Parl. Gesch. Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 1247 en blz. 1337). Daarom kan niet worden aanvaard dat, zoals het onderdeel onder 1.3 betoogt, toekomstige vorderingen waarop op grond van art. 475 Rv. geen beslag kan worden gelegd omdat de geëxecuteerde die niet rechtstreeks zal verkrijgen uit een ten tijde van het beslag reeds bestaande rechtsverhouding, wel voorwerp zouden kunnen zijn van stille verpanding. Terecht heeft het hof dan ook voor de beantwoording van de hiervoor in 3.5 bedoelde rechtsvraag aansluiting gezocht bij de rechtspraak met betrekking tot het beslag onder een bank- of giro-instelling, waarin beslist is dat een zodanig beslag wel het op het moment van de beslaglegging aanwezige creditsaldo van de rekening van de geëxecuteerde treft, maar niet de nadien daarop ten gevolge van betalingen door derden gecrediteerde bedragen.

Ook de overige klachten van het onderdeel onder 1.1-1.3 stuiten hierop af.

3.7 De klacht onder 1.4 mist feitelijke grondslag.

Het hof is in de tweede zin van rov. 4.5.5 niet ervan uitgegaan dat de verbintenis van [A] jegens de Rabobank tot aflossing van het haar verleende krediet een aan die bank verpande schuld was. De bestreden overweging van het hof moet aldus worden begrepen dat de overboeking van de bedragen van totaal € 37.500,-- van de Dresdner Bank naar de Rabobank de (gedeeltelijke) voldoening oplevert van een opeisbare vordering van de Rabobank door aanwending van het tegoed van [A] bij de Dresdner Bank dat niet onder het stille pandrecht van de Rabobank viel.

3.8 Onderdeel 2 is gericht tegen het hiervoor in 3.4 onder (b) vermelde oordeel. Het bestrijdt, terecht, niet het uitgangspunt van het hof dat de Rabobank bij de verrekeningen in rekening courant van de naar de oude bankrekening van [A] overgemaakte bedragen niet te goeder trouw in de zin van art. 54 F. heeft gehandeld indien zij toen, in de periode tussen 25 november en 1 december 2003, wist dat [A] in een zodanige toestand verkeerde dat haar faillissement te verwachten was, ook al was haar faillissement nog niet aangevraagd. Het hof oordeelde dat goede trouw in deze zin bij de Rabobank ontbrak. De omstandigheid dat het faillissement van [A] eerst op 24 augustus 2004 is uitgesproken sluit naar het oordeel van het hof niet uit dat de

41

verrekeningen in november 2003 in het zicht van dat naderende faillissement zijn verricht, omdat uit hetgeen de curator heeft gesteld blijkt dat reeds in november 2003 [A] zodanig onvoldoende financiële armslag had dat de Rabobank niet redelijkerwijze nog in de levensvatbaarheid van het bedrijf kon geloven (rov. 4.5.6). In dit verband wees het hof in het bijzonder op de hiervoor onder 3.1 onder (iii) vermelde brief van 18 november 2003 waarin de Rabobank het aan [A] verleende krediet met onmiddellijke ingang opzegde, [A] sommeerde het totaal verschuldigde bedrag van € 647.728,95 + p.m. binnen veertien dagen te voldoen, aanspraak maakte op alle opbrengsten van de aan haar verpande zaken en vorderingen en waarin zij voorts schreef: "Ook de huidige aandeelhouders hebben afgelopen vrijdag besloten geen aanvullend kapitaal meer ter beschikking te stellen. Thans is dus voorzienbaar dat u niet aan uw financiële verplichtingen zult kunnen blijven voldoen." Uit deze brief blijkt naar het oordeel van het hof dat [A] in een toestand verkeerde dat haar faillissement te verwachten was en dat de Rabobank dat wist. Voorts wees het hof erop dat de binnengekomen bedragen niet bestemd waren voor de voortgezette bedrijfsvoering, maar voor de delging van de schulden van [A] aan de Rabobank (rov. 4.5.7).

3.9 Het aldus gemotiveerde oordeel van het hof dat de Rabobank niet te goeder trouw was in de zin van art. 54 F., geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is ook niet onvoldoende gemotiveerd. Hierop stuiten alle klachten van onderdeel 2 af.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt de Rabobank in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de curator begroot nihil.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann, als voorzitter, en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, J.C. van Oven, F.B. Bakels en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 17 februari 2012.

Conclusie 10/04186 Mr. L. Timmerman Zitting: 18 november 2011 Conclusie inzake: De Coöperatie Coöperatieve Rabobank Maashorst U.A. eiseres tot cassatie, (hierna: de Rabobank) tegen Adrianus Gerardus Maria Kézér, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [A] B.V. verweerder in cassatie, (hierna: de curator) Het gaat in deze zaak om de vraag (1) of vorderingen die voortvloeien uit stortingen op een bankrekening waarop eerder een stil pandrecht is gevestigd (voldoende) rechtstreeks voortvloeien uit de rekening-courantverhouding om onder het bij voorbaat gevestigde stille pandrecht op de rekening te (kunnen) vallen en (2) of sprake is van goede trouw in de zin van art. 54 Fw.

42

1. Feiten(1) 1.1 Bij vonnis van 25 augustus 2004 is [A] B.V. in staat van faillissement verklaard met aanstelling van mr. Kézér tot curator.

1.2 De Rabobank was zowel aandeelhouder van [A] alsook haar bankier en kredietverstrekker. In het kader van dat laatste had [A] een stil pandrecht verstrekt op haar (huidige en toekomstige) inventaris, voorraden en vorderingen. Haar uit dien hoofde bestaande verplichting om toekomstige vorderingen aan de Rabobank te verpanden is [A] steeds nagekomen. De laatste pandlijst dateert van 17 november 2003.

De pandlijst vermeldt onder meer: "De pandgever doet u hierbij overeenkomstig het bepaalde in de desbetreffende akte van verpanding opgave van zijn rechten/vorderingen. De pandgever verklaart bij deze aan u te verpanden, tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen u blijkens uw administratie uit welken hoofde ook van de in de desbetreffende akten van verpanding genoemde debiteur(en) en/of van de pandgever te vorderen heeft of zult hebben, alle ten tijde van ondertekening van de pandlijst bestaande rechten/vorderingen van de pandgever en alle rechten/vorderingen die worden verkregen uit ten tijde van de ondertekening van de pandlijst bestaande rechtsverhoudingen tussen de pandgever en derden, zoals deze onder meer blijken uit de administratie, correspondentie of andere gegevens van de pandgever, daaronder begrepen intercompany-vorderingen en vorderingen in rekeningcourant."

Deze pandlijst is op 18 november 2003 geregistreerd bij de Inspectie te Roermond.

1.3 Vergelijkbare pandlijsten zijn op 7 november 2003 en 13 oktober 2003 aan de Rabobank gezonden, welke lijsten zijn geregistreerd op 10 november 2003 respectievelijk 17 oktober 2003.

1.4 Naar aanleiding van de alarmerende financiële situatie van [A] heeft op 17 november 2003 een bespreking tussen [A] en de Rabobank plaatsgevonden. De Rabobank heeft vervolgens bij brief van 18 november 2003 het krediet met onmiddellijke ingang opgezegd en [A] gesommeerd het totaal aan haar verschuldigde ad € 647.728,95 + p.m. binnen veertien dagen te voldoen. Bij deze brief heeft de Rabobank tevens aanspraak gemaakt op alle integrale opbrengsten van de aan de bank verpande zaken en vorderingen, waaronder het creditsaldo van de rekening van [A] bij de Dresdner Bank.

Verder deelde de Rabobank mede dat zij in beginsel veertien dagen een afwachtende houding zou aannemen om [A] in de gelegenheid te stellen plannen voor de redding van de onderneming op te stellen en te realiseren, alsmede dat zij, indien daartoe aanleiding mocht bestaan, bereid was de opzegging in heroverweging te nemen.

1.5 Conform op 17 november 2003 gemaakte afspraken tussen partijen kon [A] per die datum niet meer over haar kredietfaciliteiten en de daarbij behorende rekening beschikken. De Rabobank heeft een nieuwe rekening voor [A] geopend waarop alle nieuwe inkomsten en uitgaven zijn afgewikkeld. Het is voorgekomen dat debiteuren van [A], waarvan de vorderingen stil verpand waren aan de Rabobank, betaalden op de nieuwe rekening en nieuwe debiteuren waarvan de vorderingen niet verpand waren, betaalden op de oude rekening. Deze betalingen zijn over en weer - behalve, volgens de curator, een bedrag van € 6.371,94 - "gecorrigeerd".

1.6 Van de rekening van [A] bij de Dresdner Bank is op 25 en 28 november 2003 en op 1 december 2003 telkens een bedrag van € 12.500,- (derhalve totaal € 37.500,-) overgeschreven (door [A](2)) naar de oude rekening bij de Rabobank van [A]. Deze bedragen bestonden uit de opbrengst van de door [A] geïnde handelsdebiteuren op die rekening. Bij brieven van 27 december 2006 en 23 juli 2007 heeft de curator de

43

nietigheid van deze betalingen ingeroepen.

2. Procesverloop 2.1 Bij dagvaarding van 30 juli 2007 heeft de curator de veroordeling van de Rabobank gevorderd tot betaling van een bedrag van € 43.87l,94 (€ 37.500,-- + € 6.37l,94) met rente en kosten. De curator stelde daartoe dat de hiervoor onder 1.6 bedoelde overmakingen onverplichte rechtshandelingen waren waarvan zowel de Rabobank als [A] ten tijde van deze overmakingen wisten, althans behoorden te weten dat benadeling van schuldeisers daarvan het gevolg zou zijn. Op grond daarvan had de curator ingevolge art.

42 Fw de nietigheid van de rechtshandelingen ingeroepen. De rechtshandelingen zouden onverplicht zijn, nu [A] noch op grond van de pandrechten van de Rabobank, noch op grond van de opeisbaarheid van de schuld aan de Rabobank daartoe was gehouden. Het saldo van de rekening bij de Dresdner Bank op 17 november 2003 (de datum van de laatste pandakte) was negatief zodat deze schuld niet onder het pandrecht van de Rabobank viel. Voorts zou aan de Rabobank geen recht op verrekening toekomen op grond van art. 54 Fw. De Rabobank was volgens de curator niet te goeder trouw, nu zij wist dat [A] in een zodanige toestand verkeerde dat haar faillissement te verwachten was. Buitendien zou de Rabobank zich hebben verhaald op vorderingen die niet aan haar verpand waren voor een bedrag van € 6.37l,94.

2.2 Bij vonnis van 23 juli 2008 heeft de rechtbank Roermond geoordeeld - in de bewoordingen van het hof in rov. 4.4 van het bestreden arrest - "dat de Rabobank een (stil) pandrecht had op de ten tijde van de vestiging bestaande en toekomstige vorderingen van [A] uit de rekeningovereenkomst van [A] met de Dresdner Bank, dat de schuld aan de Rabobank ten gevolge van de opzegging van het krediet opeisbaar was zodat er geen sprake was van een onverplichte rechtshandeling en dat [A] een opeisbare vordering deels heeft voldaan door overmaking van een bedrag van € 37.500,-- op haar oude rekening bij de Rabobank. Voorts heeft de rechtbank overwogen en beslist dat de Rabobank de vordering met betrekking tot het verhaal op niet verpande vorderingen tot een bedrag ad € 1.056,99 niet heeft betwist en dat de Rabobank onbetwist heeft gesteld dat de rechtsverhouding met de betreffende debiteuren reeds bestond op het moment van verpanding, zodat de vorderingen die voor [A] uit deze rechtsverhoudingen voortvloeiden, ook onder het pandrecht van de Rabobank vielen. De rechtbank heeft dan ook de vorderingen van de curator tot een bedrag van € 1.056,99 toegewezen en voor het overige afgewezen en de proceskosten gecompenseerd aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt."

2.3 De curator is van dit vonnis met veertien grieven in hoger beroep gekomen bij het hof 's-Hertogenbosch. De curator heeft alsnog toewijzing van een bedrag van € 42.814,95 met rente gevorderd.

2.4 Bij arrest van 29 juni 2010 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd voor zover daarin de vordering van de curator wegens verhaal op niet-verpande vorderingen tot een bedrag van € 5.314,95 is afgewezen. Voor het overige heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en de Rabobank veroordeeld tot betaling aan de curator van een bedrag van € 37.500,-- met rente.

2.5 De Rabobank heeft hiertegen - tijdig(3) - cassatieberoep ingesteld. Tegen de curator is verstek verleend. De Rabobank heeft haar standpunten schriftelijk doen toelichten.

3. Bespreking van het cassatiemiddel 3.1 In cassatie worden de volgende twee, hier kort samengevatte, oordelen van het hof aangevallen: 1) 's hofs oordeel dat de overboekingen door [A] van haar bankrekening bij de Dresdner Bank aan de Rabobank op 25 en 28 november en 1 december 2003 niet onder het stille

44

pandrecht van Rabobank vallen (rov. 4.5.4-4.5.5); 2) 's hofs oordeel dat de Rabobank geen beroep toekomt op verrekening ingevolge art.

54 Fw bij gebreke aan goede trouw aan haar zijde (rov. 4.5.6-4.5.7).

3.2 Het hof heeft de door de curator te berde gebrachte grondslagen ex art. 42 en 47 Fw in rov. 4.5.1 respectievelijk 4.5.5 afgewezen. Daartegen wordt in cassatie niet opgekomen. Aldus resteert art. 54 Fw als grondslag voor een eventuele toewijzing van de vordering.

3.3 Ingevolge art. 54 Fw mag degene die een schuld aan de gefailleerde of een vordering op de gefailleerde vóór de faillietverklaring van een derde heeft overgenomen, niet verrekenen als bedoeld in art. 53 Fw indien hij bij de overneming niet te goeder trouw heeft gehandeld. Eind jaren '80 besliste de Hoge Raad in het Tilburgsche Hypotheekbankarrest dat betalingen verricht door derden door storting op de rekening van een cliënt van een "bankgiro-instelling" in de periode voorafgaand aan een faillissement in beginsel behoren tot de failliete boedel indien de bank de kritieke toestand van haar cliënt - d.w.z. dat een faillissement te verwachten was - kende.(4) 3.4 In het arrest Mulder q.q./CLBN oordeelde de Hoge Raad dat deze strenge regel niet van toepassing is op betalingen die zijn gedaan ter voldoening van aan een bank stil verpande vorderingen.(5) Daartoe overwoog de Hoge Raad: "In de rechtspraak van de Hoge Raad is weliswaar aanvaard dat bankinstellingen zich ter zake van op een rekening van hun debiteur gedane girale betalingen niet op verrekening kunnen beroepen indien deze betalingen zijn ontvangen op een tijdstip waarop de bankinstelling wist dat diens faillissement was te verwachten dan wel na diens faillietverklaring, maar er bestaat geen goede grond deze strenge regels mede van toepassing te oordelen op de mogelijkheid van verrekening door een bankinstelling van girale betalingen die op deze tijdstippen zijn gedaan ter voldoening van aan haar stil verpande vorderingen ter zake waarvan zij nog geen mededeling heeft gedaan.

In de eerste plaats heeft een bankinstelling in dat geval, behoudens een enkele uitzondering, reeds een voorrang boven de andere schuldeisers, zoals mede voortvloeit uit hetgeen hiervoor onder 3.4.3 is overwogen, zodat niet kan worden gezegd dat de bankinstelling zich door verrekening een uitzonderingspositie ten opzichte van de andere schuldeisers verschaft.

In de tweede plaats verdient opmerking dat een bankinstelling onder het vóór 1 januari 1992 geldende recht zich door verrekening kon verhalen op hetgeen zij ontving ter voldoening van een aan haar tot zekerheid gecedeerde vordering (HR 29 januari 1993, NJ 1994, 171). Het strookt met de opzet van het stil pandrecht, die ertoe strekt het mogelijk te maken de onder het oude recht bestaande financieringspatronen te continueren (...) de bevoegdheid tot verrekening door een bankinstelling óók te aanvaarden ten aanzien van een door haar ontvangen betaling, strekkende tot voldoening van een aan haar stil verpande vordering."

3.5 Derhalve is relevant of de door [A] van haar rekening bij de Dresdner Bank naar de Rabobank overgeboekte bedragen onder het stille pandrecht vielen. Immers, voor zover die betalingen géén verpande vorderingen betreffen, komt de Rabobank minder snel een beroep op verrekening toe; voor zover die betalingen wel verpande vorderingen betroffen, gaat het beroep van de Rabobank op art. 53 Fw eerder op.

Onderdeel 1 3.6 Onderdeel 1 bestrijdt 's hofs oordeel dat de op 25 en 28 november en 1 december 2003 overgeboekte bedragen niet door het door de Rabobank gevestigde stille pandrecht "gevangen" waren. Het onderdeel werpt de vraag op of de vordering van [A] op Dresdner Bank rechtstreeks is verkregen uit een ten tijde van de vestiging van het stille pandrecht reeds bestaande rechtsverhouding. Opgemerkt zij dat in de onderhavige kwestie de

45

verhouding tussen [A] en de debiteuren die de betreffende bedragen op de rekening van [A] bij de Dresdner Bank hebben gestort, geen enkele rol speelt.

3.7 Ingevolge art. 3:239 lid 1 BW kan een stil pandrecht worden gevestigd op een vordering op naam, mits dit recht op het tijdstip van de vestiging van het pandrecht reeds bestaat of rechtstreeks zal worden verkregen uit een dan reeds bestaande rechtsverhouding.(6) De Rabobank kon een stil pandrecht vestigen op de vordering van [A] op de Dresdner Bank, voor zover die vordering op het moment van het vestigen van het pandrecht reeds bestond of rechtstreeks zou worden verkregen uit een dan reeds bestaande rechtsverhouding. Deze laatste vorderingen worden ook wel "relatief toekomstige vorderingen" genoemd, in tegenstelling tot "absoluut toekomstige vorderingen". Met "absoluut toekomstige vorderingen" worden die vorderingen bedoeld die (op het moment van verpanding) geen enkele grondslag in het heden hebben. Op absoluut toekomstige vorderingen kan in beginsel niet (bij voorbaat) een stil pandrecht worden gevestigd.

3.8 Uit de processtukken maak ik op dat tussen partijen in confesso is dat op het moment van verpanding sprake was van een debetsaldo op de rekening van [A] bij de Dresdner bank van EUR 4.792,21.(7) Ook begrijp ik dat partijen het erover eens zijn dat de gelden die op 25 en 28 november en 1 december 2003 van [A]'s rekening bij de Dresdner Bank naar haar rekening bij de Rabobank zijn overgemaakt, gelden betreffen die na de vestiging van het pandrecht op de rekening zijn binnengekomen.

3.9 Het hof heeft in rov. 4.5.4 en de (daarop voortbordurende) tweede zin van rov. 4.5.5 geoordeeld dat de overgeboekte bedragen niet zijn "gevangen" door het door de Rabobank gevestigde stille pandrecht. Dat oordeel heeft het hof als volgt gemotiveerd: "4.5.4. Het standpunt van de curator is juist. Naar vaste rechtspraak vloeit de vordering die de rekeninghouder (i.c. [A]) op zijn bank (i.c. de Dresdner Bank) verkrijgt omdat door een derde gelden op diens bankrekening worden gestort onvoldoende rechtstreeks voort uit de rekening-courantverhouding van die pandgever/rekeninghouder tot zijn bank om onder het door de rekeninghouder bij voorbaat op die vordering gevestigde stille pandrecht te kunnen vallen. Anders gezegd: toekomstige vorderingen uit een rechtsverhouding die de ene partij verplicht gelden af te dragen die hij ten gevolge van andere rechtshandelingen ten behoeve van de andere partij later onder zich krijgt staan daarvoor in onvoldoende rechtstreeks verband tot die rechtsverhouding. De toekomstige vorderingen van [A] op de Dresdner Bank uit hoofde van de creditering van haar bankrekening met van haar Duitse debiteuren na het opmaken van de pandlijst afkomstige bedragen vallen derhalve niet onder het stille pandrecht van de Rabobank. (vgl. ook de Parl. Gesch. Inv. Rv bij art. 475 Rv. Blz 155).

4.5.5. De vraag dient thans beantwoord te worden of de overmakingen vallen onder het bereik van een van de artikelen 47 of 54 van de Faillissementswet. Uit het hiervoor overwogene vloeit voort dat bij de overboeking van de Dresdner Bank naar de Rabobank sprake is geweest van de voldoening van een niet verpande, opeisbare schuld. (...)"

3.10 Onderdeel 1 - dat uiteenvalt in vier subonderdelen - bepleit dat het hof in de hiervoor weergegeven overwegingen ten onrechte heeft aangenomen dat de stortingen door derden op de bankrekening van [A] bij de Dresdner Bank na de vestiging van het stille pandrecht door de Rabobank niet zijn gevangen door dat (eerder gevestigde) stille pandrecht. Onderdeel 1.1 bepleit dat, anders dan het hof heeft geoordeeld, de vorderingen die de rekeninghouder op zijn bank verkrijgt als gevolg van stortingen van gelden door derden op de bankrekening waarover de rekeninghouder ingevolge diens rekening-courantverhouding met de bank beschikt nĂĄ vestiging van een stil pandrecht op die rekening-courantverhouding wĂŠl (voldoende) rechtstreeks voortvloeien (in de zin van art. 3:239 lid 1 BW) uit de rekening-courantverhouding om onder het door de rekeninghouder bij voorbaat op die vorderingen gevestigde stille pandrecht te (kunnen)

46

vallen. Onderdeel 1.2 bestrijdt 's hofs oordeel dat sprake is van "vaste rechtspraak" en, voor zover die er wel zou zijn, bepleit dat er aanleiding bestaat daarvan terug te komen.

Onderdeel 1.3 klaagt dat 's hofs oordeel, gelet op de verwijzing naar de Parlementaire Geschiedenis bij art. 475 Rv., blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, nu het in de voorliggende zaak niet gaat om beslag maar om een stil pandrecht. In onderdeel 1.4 wordt geklaagd dat 's hofs oordeel dat "bij de overboeking van de Dresdner Bank naar de Rabobank sprake is geweest van de voldoening van een niet verpande, opeisbare schuld" zonder nadere toelichting onbegrijpelijk is, omdat [A] voldeed aan een opeisbare verbintenis tot terugbetaling van het door de Rabobank verstrekte krediet terwijl die verbintenis geen "verpande" schuld aan de Rabobank was.

3.11 Anders dan onderdeel 1.2 betoogt, kwalificeren crediteringen in rekeningcourantverhoudingen na de vestiging van een pandrecht op een rekening-courantsaldo blijkens de rechtspraak van de Hoge Raad niet als vorderingen die rechtstreeks worden verkregen uit een op het moment van de vestiging van het pandrecht reeds bestaande rechtsverhouding in de zin van art. 3:239 lid 1 BW (de hiervoor genoemde "relatief toekomstige vorderingen").

3.12 In het Standaardfilms-arrest oordeelde de Hoge Raad medio jaren '70 in verband met een rekening-courantverhouding dat aan de in art. 53 en (het gelijkluidende) art.

234 Fw neergelegde mogelijkheden van compensatie ingeval de betalingen "uit handelingen, v贸贸r de faillietverklaring met de gefailleerde verricht"(8) "niet een zo ruime strekking mag worden toegekend, dat zij van toepassing [zou] zijn in alle gevallen, waarin een schuld die ontstaan is na de faillietverklaring (surseance van betaling) enig verband met een voordien gesloten overeenkomst houdt; dat van toepassing met name geen sprake kan zijn, indien de rechtstreekse oorzaak van het ontstaan van de schuld ligt in een na de faillietverklaring (surseance van betaling) verrichte rechtshandeling van een derde - zoals in het onderhavige geval de opdrachten tot overschrijving aan de Girodienst - welke zelf geen verband houdt met de voor de faillietverklaring (surseance van betaling) gesloten overeenkomst waarop de vordering is gegrond".

3.13 In Otex/Steenbergen q.q. bevestigde de Hoge Raad ruim een decennium later dat (het hof in betreffende zaak terecht had geoordeeld dat) "de rechtstreekse oorzaak van het ontstaan van de onderhavige schulden aan de vennootschappen (..) in na de faillietverklaring daarvan verrichte rechtshandelingen van derden [lag] (..) en deze betalingen zelf geen verband [hielden] met de door Otex ingeroepen overeenkomsten met de vennootschappen."(9) 3.14 Kort samengevat worden volgens de Hoge Raad de vorderingen uit hoofde van stortingen door derden niet (rechtstreeks) verkregen uit de rekening-courantverhouding tussen de bank en de pandgever, maar uit de rechtsverhouding tussen de pandgever en die derden. Een stil pandrecht, dat enkel op toekomstige vorderingen kan worden gevestigd indien en voor zover die vorderingen wortelen in een reeds bestaande rechtsverhouding, strekt zich wat de rekening-courant betreft in principe dan ook enkel uit tot het op het moment van de vestiging van het pandrecht op die rekening staande saldo. Niet omvat het pandrecht nadien ontstane vorderingen van de pandgever op de bank ten gevolge van stortingen van derden.(10) 3.15 Onderdeel 1.2 snijdt dan ook, voor zover het betoogt dat van vaste rechtspraak geen sprake is, geen hout. Voor zover het onderdeel stelt dat er aanleiding bestaat om op de hiervoor besproken rechtspraak terug te komen, voer het onderdeel n.m.m. onvoldoende dwingende argumenten aan.(11) De enige reden die in de s.t. wordt aangevoerd,(12) is het verschil in wezen en ratio tussen executoriaal beslag onder derden en stil pandrecht. De verschillen tussen deze twee figuren heeft de wetgever bij de totstandkoming van de onderscheiden regelingen, zoals hierna nog zal blijken,

47

evenwel onderkend, maar deze hebben de wetgever niet weerhouden van het aannemen van een "gelijke maatstaf" met "identieke bewoordingen" in art. 475 Rv en 3:239 lid 1 BW, welke volgens de Minister van Justitie meer dan een decennium na de inwerkingtreding hetzelfde moeten worden uitgelegd.

3.16 In onderdeel 1.3 wordt 's hofs verwijzing naar de parlementaire geschiedenis bij art.

475 Rv. aangevallen. De verwijzing (het hof gebruikt het woordje "vgl.") behelst in zichzelf geen dragende grond voor 's hofs oordeel. Daarop loopt het onderdeel stuk.

Niettemin zal ik inhoudelijk op het onderdeel ingaan.

3.17 Het onderdeel miskent n.m.m. (1) dat de in art. 475 Rv. gehanteerde terminologie voor een deel overeenkomt met die van art. 2:239 BW en (2) dat de wetgever bovendien bij de bespreking van het executoriaal beslag onder derden relevante opmerkingen heeft gemaakt voor het pandrecht.

3.18 Ten eerste vereist art. 3:239 lid 1 BW, als gezegd, voor vestiging van een stil pandrecht dat "dit recht op het tijdstip van de vestiging van het pandrecht reeds bestaat of rechtstreeks zal worden verkregen uit een dan reeds bestaande rechtsverhouding."

Ingevolge art. 475 Rv. kan executoriaal beslag onder derden worden gelegd "op vorderingen die de geĂŤxecuteerde op derden mocht hebben of uit een ten tijde van het beslag reeds bestaande rechtsverhouding rechtstreeks zal verkrijgen". Niet goed valt in te zien waarom de rechter ter beantwoording van de vraag of een vordering grondslag heeft in een ten tijde van de vestiging van het pandrecht reeds bestaande rechtsverhouding, geen (minst genomen) inspiratie zou mogen ontlenen aan de (op dat punt gelijk luidende) regeling met betrekking tot executoriaal derdenbeslag.(13) 3.19 Ten tweede is de wetgever blijkens de wetsgeschiedenis op zijn aanvankelijke bedoeling om verpanding in ruimere mate mogelijk te maken dan beslag (onder meer omdat de aan een zekerheidsrecht klevende bezwaren als minder ingrijpend werden beschouwd in vergelijking met die aan beslag kleven) teruggekomen.(14) Maar zelfs toen de wetgever nog ruimere mate van verpanding voor ogen stond, stelde de wetgever "bij nader inzien (..) een gelijke maatstaf ten aanzien van beslag en het pandrecht van artikel 3.9.2.3 voor (..) in die zin dat de laatst bedoelde bepaling wordt aangepast aan artikel 475 Rv."(15) 3.20 Verdaas meent niettemin dat de vereiste "bestaande rechtsverhouding" voor beslag op toekomstige vorderingen in art. 475 Rv beperkter moet worden opgevat dan het eensluidende vereiste in art. 3:239 lid 1 BW.(16) Dit baseert hij op de wens van de wetgever om met de vereiste bestaande rechtsverhouding voor verpanding "goeddeels het stelsel dat in het [oude] recht voor de cessie tot zekerheid" gold te handhaven.(17) 3.21 Dat de wetgever voor verpanding en executoriaal derdenbeslag wel eenzelfde maatstaf wenste, heeft de Minister ruim twee decennia later in het kader van de wijziging van (het mededelingsvereiste in) art. 94 lid 3 BW nog bevestigd:(18) "Artikel 3:239 lid 1, slot, eist voor de stille verpanding letterlijk dat de vordering "op het tijdstip van de vestiging van het pandrecht reeds bestaat of rechtstreeks zal worden verkregen uit een dan reeds bestaande rechtsverhouding". Het voorgestelde artikel 3:94 lid 3 bezigt identieke bewoordingen. Deze hebben dan ook dezelfde betekenis. Dat brengt mee dat de rechtspraak die zich op grondslag van die bewoordingen in artikel 3:239 lid 1 heeft gevormd, ook voor de uitleg van artikel 3:94 lid 3 bepalend is. De identieke bewoordingen van artikel 475 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering dienen evenzo te worden uitgelegd."

Hoe dan ook, in het licht hiervan is 's hofs (als gezegd: niet dragende) verwijzing in elk geval onjuist noch onbegrijpelijk.

48

3.22 Als ik het goed begrijp, gaat onderdeel 1.4 uit van een verkeerde lezing van 's hofs oordeel in rov. 4.5.5. Immers bestrijdt het onderdeel het beweerdelijk oordeel dat de schuld van [A] aan de Rabobank verpand was. Dat staat er evenwel niet. In de tweede zin van rov. 4.5.5 heeft het hof overwogen: (i) dat [A] met de overboeking van de bedragen van haar rekening bij de Dresdner Bank naar haar rekening bij de Rabobank een verschuldigde betaling verrichtte, namelijk een betaling uit hoofde van een opeisbare schuld aan de Rabobank op grond van de kredietovereenkomst; en (ii) dat de betreffende bedragen niet gevangen waren door het stille pandrecht van de Rabobank. Overigens is 's hofs oordeel, in het licht van het voorgaande, onjuist noch onbegrijpelijk.

Onderdeel 2 3.23 Onderdeel 2 komt op tegen 's hofs oordeel dat de Rabobank niet te goeder trouw was in de zin van art. 54 Fw op het moment dat zij de litigieuze bedragen inde.

3.24 Op grond van art. 53 Fw kan degene die zowel schuldenaar als schuldeiser van de gefailleerde is, zijn schuld met zijn vordering op de gefailleerde verrekenen, indien beide zijn ontstaan vóór de faillietverklaring of voortvloeien uit handelingen, vóór de faillietverklaring met de gefailleerde verricht.(19) Deze regeling stoelt op de gedachte dat de billijkheid meebrengt dat iedere schuldeiser van de boedel zijn schuld aan de boedel als een onderpand mag beschouwen voor de betaling van zijn vordering. Art. 53 Fw biedt de schuldeiser/schuldenaar het middel om zijn vordering op de boedel te verhalen.(20) Zoals hiervoor bleek, bevat art. 54 Fw hierop een uitzondering: de schuldenaar/schuldeiser mag niet overgaan tot verrekening van een vóór de faillietverklaring(21) van een derde overgenomen schuld aan dan wel vordering op de gefailleerde, indien hij bij de overneming niet te goeder trouw heeft gehandeld.

Laatstgenoemde bepaling beoogde misbruik van de bevoegdheid tot verrekening te voorkomen.(22) In Bouma q.q./[...] overwoog de Hoge Raad dat de wetgever met art.

54 Fw heeft beoogd "verrekening uit te sluiten in die gevallen waarin een schuldenaar of een schuldeiser van de boedel een vordering onderscheidenlijk een schuld van een derde overneemt met het doel zichzelf de mogelijkheid van verrekening te verschaffen."(23) 3.25 In de arresten Standaardfilms en Otex/Steenbergen q.q. besliste de Hoge Raad, als gezegd, dat stortingen van derden op een bankrekening in de (rekening-courant) verhouding tussen de bankrekeninghouder en de bank niet waren aan te merken als vorderingen die rechtstreeks voortvloeiden uit de rechtsbetrekking tussen die bank en bankrekeninghouder.(24) Op die grond mocht de bank de stortingen van derden na de faillietverklaring van de bankrekeninghouder niet verrekenen als bedoeld in art. 53 art.

234 Fw met haar vordering op de failliet.(25) 3.26 In het arrest Loeffen q.q./Mees & Hope I heeft de Hoge Raad het moment waarop niet meer verrekend mocht worden, naar voren gehaald.(26) De Hoge Raad besliste in die zaak dat verrekening bij overneming van vorderingen of schulden op grond van art.

54 Fw reeds ongeoorloofd was in het vooruitzicht van een faillissement.(27) De Hoge Raad oordeelde in rov. 3.4, laatste alinea, dat: "in de hier bedoelde gevallen waarin een debiteur van de schuldenaar zijn schuld aan deze voldoet door storting op diens bankrekening, de bank zich door creditering van die rekening tot debiteur van de schuldenaar maakt: wanneer zij dat doet, terwijl zij weet dat het faillissement van de schuldenaar reeds is aangevraagd, moet - wanneer men het systeem van de Faillissementswet beziet tegen de achtergrond van het huidige rechtsverkeer - worden geoordeeld dat zich veeleer het geval van art. 54 voordoet."

3.27 Volgens de annotator bij dit arrest, W.C.L. van der Grinten, diende een bank betalingen die zij met de wetenschap van de faillissementsaanvrage van haar debiteur

49

ontvangt in de visie van de Hoge Raad op een afzonderlijke rekening te boeken: "Zij mag deze betalingen niet te haren gunste laten komen. Dit zal, zoals ik reeds opmerkte, niet gelden indien het betreft betaling van vorderingen die aan de bank tot zekerheid zijn gecedeerd of aan haar in pand zijn gegeven."

3.28 In het Tilburgsche Hypotheekbank-arrest werd het voorgaande arrest bevestigd en oordeelde de Hoge Raad in rov. 3.3:(28) "Vooral nu tegenwoordig girale betaling eerder regel dan uitzondering is, valt met het stelsel van de Faillissementswet niet te verenigen dat het girale betalingsverkeer aan bankgiro-instellingen in dier voege een uitzonderingspositie zou verschaffen dat zij zich door middel van compensatie afzonderlijk zouden kunnen verhalen op hetgeen zij aan de schuldenaar schuldig zijn geworden in het zicht van diens faillissement of surseance van betaling. Daarom moet (..) worden aangenomen dat, wanneer een debiteur van de schuldenaar zijn schuld aan deze heeft voldaan door storting op diens rekening bij een bankgiro-instelling en deze laatste, toen zij zich door creditering van die rekening tot debiteur van de schuldenaar maakte, niet te goeder trouw was in de zin van de art. 54, onderscheidenlijk 235 Fw, het bepaalde in deze artikelen zich ertegen verzet dat de bankgiro-instelling zich op schuldvergelijking beroept (HR 8 juli 1987, NJ 1988, 104)."

3.29 Voor toepassing van art. 54 Fw was "in ieder geval" voldoende dat de bank "op het ogenblik der verkrijging wist dat de schuldenaar in een zodanige toestand verkeerde dat zijn faillissement, onderscheidenlijk zijn surseance van betaling was te verwachten", aldus de Hoge Raad in rov. 3.4.

3.30 J.B.M. Vranken proefde in de twee hiervoor besproken arresten blijkens zijn annotatie bij de laatste uitspraak dat de bank aan de "toevalligheid" dat de betaling van debiteur aan crediteur via "haar" verloopt, hieraan geen voorrangspositie "kan en mag (..) ontlenen in haar relatie met de debiteur of crediteur, wanneer het gaat om de verdeling van de failliete boedel van een van deze" (par. 7).

3.31 Volgens Faber heeft de Hoge Raad in het hiervoor genoemde arrest Bouma q.q./[...] aan art. 54 Fw geen striktere uitleg gegeven of willen geven dan in de hiervoor behandelde rechtspraak,(29) blijkens de bevestiging van de Hoge Raad van de eerdere jurisprudentie het arrest ING/Gunning q.q.(30) 3.32 Blijkens het voorgaande wordt de vraag of een schuldeiser te goeder trouw was, beantwoord door te bezien of deze wist dat de schuldenaar in een zodanige toestand verkeerde dat zijn faillissement te verwachten was. Als de verrekening binnen de "verdachte periode" v贸贸r de faillietverklaring plaatsvindt, vindt art. 54 Fw toepassing.(31) 3.33 Onderdeel 2 komt op tegen een deel van de overwegingen van het hof in rov. 4.5.6 en 4.5.7, waar het als volgt heeft overwogen: "4.5.6. Om te beoordelen of de Rabobank bij de verrekeningen niet te goeder trouw in de zin van art. 54 Fw heeft gehandeld, dient te worden beoordeeld of zij toen - dus in de periode tussen 25 november en 1 december 2003 - wist dat [A] in een zodanige toestand verkeerde dat haar faillissement te verwachten was. Het ontbreken van goede trouw in voormelde zin kan niet alleen steunen op concrete feitelijke kennis omtrent een daadwerkelijk ophanden zijnde faillissementsaanvraag waarvan in dit geval geen sprake was, maar ook op bekendheid met feiten waaruit voortvloeit dat het faillissement van de vennootschap zal volgen, waarbij de rechter rekening dient te houden met alle feiten en omstandigheden van het geval.

Naar het oordeel van het hof is hier sprake van het ontbreken van goede trouw. Daar doet niet aan af dat de Rabobank na de bespreking op 14 november 2003 het

50

faillissement niet heeft aangevraagd, maar eerst - zoals reeds aangekondigd in de brief van 14 november 2003 - gedurende 14 dagen een afwachtende houding heeft aangenomen. Het is gedurende die 14 dagen dat de verrekeningen zijn geschied. De omstandigheid dat het faillissement van [A] eerst op 25 augustus 2004 is uitgesproken sluit niet uit dat de verrekeningen in november 2003 in het zicht van dat naderende faillissement zijn verricht, omdat uit al hetgeen de curator heeft gesteld duidelijk blijkt dat reeds in november 2003 [A] zodanig onvoldoende financiële armslag had dat de Rabobank niet redelijkerwijze nog in een levensvatbaarheid van het bedrijf kon geloven.

4.5.7 Het hof wijst in dit verband met name op de opzeggingsbrief van de Rabobank van 18 november 2003 waarin zij schrijft dat het creditsaldo aan haar moet worden overgemaakt want: "een faillissement is dan mogelijk te vermijden." Voorts schrijft de Rabobank: "Ook de huidige aandeelhouders hebben afgelopen vrijdag besloten geen aanvullend kapitaal meer ter beschikking te stellen. Thans is dus voorzienbaar dat u niet aan uw financiële verplichtingen zult kunnen blijven voldoen." Uit deze brief blijkt dat [A] in een toestand verkeerde dat haar faillissement te verwachten was en de Rabobank dat wist. Voorts blijkt dat de binnengekomen bedragen niet zozeer bestemd waren voor de voortgezette bedrijfsvoering van [A], zoals de Rabobank thans stelt, maar voor de delging van haar schulden bij de Rabobank.

Na 1 december heeft de Rabobank besloten een en ander nog eens een groot aantal maanden aan te zien (al dan niet om een doorstart te laten organiseren). Uit alle overgelegde correspondentie blijkt dat ook in die periode de financiële toestand van [A] uiterst penibel bleef. Weliswaar werd getracht een redding te organiseren, maar gesteld noch gebleken is dat de financiële toestand van [A] in die periode zodanig verbeterde dat het faillissementsgevaar - dat dus reeds in november 2003 bestond - was geweken. Het hof verwijst naar citaten als "de redding van [A]" (brief van de Rabobank van 15 april 2004) en "als u niet aan deze voorwaarde wilt of kunt voldoen zal een faillissement onvermijdelijk zijn" (brief van de Rabobank van 8 juni 2004)."

3.34 Het onderdeel sluit wat de maatstaf voor de beoordeling van de goede trouw van de Rabobank in de zin van art. 54 Fw aan bij hetgeen het hof in rov. 4.5.6, eerste en tweede volzin, en rov. 4.5.7, derde volzin heeft geoordeeld. Het onderdeel richt zijn pijlen tegen de andere overwegingen van het hof in voornoemde rechtsoverwegingen, waar het hof volgens het onderdeel alsnog een onjuiste maatstaf zou hebben aangelegd voor het antwoord op de vraag of de Rabobank al dan niet te goeder trouw was, althans zijn arrest niet naar de eisen der wet met redenen zou hebben omkleed. De klacht wordt uitgewerkt in vier subonderdelen die "zo nodig in onderling verband en in onderlinge samenhang" moeten worden beschouwd.

3.35 's Hofs oordeel dat de Rabobank op het moment van de inning niet te goeder trouw was - dat overigens voor een belangrijk deel berust op waarderingen van feitelijke aard , wordt n.m.m. (zelfstandig) gedragen door de brief van de Rabobank aan [A] van 18 november 2003 en de wetenschap die het hof op grond daarvan aan de Rabobank toedicht. Het woord "met name" in de eerste zin van rov. 4.5.7 doelt volgens mij niet op andere gronden, maar op andere bewijsstukken waaruit eveneens dezelfde conclusie getrokken zou kunnen worden. Het hof volstaat met deze brief, omdat deze - kennelijk en niet onbegrijpelijk - op zichzelf genomen voldoende grond oplevert om wetenschap van het naderende faillissement aan de zijde van de Rabobank aan te nemen. Na het woord "voorts" in de vierde volzin van rov. 4.5.7 volgt m.i. nog een zelfstandig dragende grond, te weten de bestemming van de door de Rabobank geïnde bedragen. Voor zover hierover anders geoordeeld mocht worden, namelijk dat beide gronden niet zelfstandig dragend zijn, zijn ze in elk geval in onderling verband gezien dragend voor 's hofs oordeel.

3.36 Het onderdeel onderschrijft uitdrukkelijk de derde volzin van rov. 4.5.7 waarin de in de vorige alinea eerstgenoemde dragende grond is vervat. De tweede dragende grond wordt - zoals dadelijk nog zal blijken - niet deugdelijk aangevallen. Voor zover de Hoge

51

Raad met mij meent dat deze grond(en) dragend is/zijn, lopen alle klachten van onderdeel 2 hierop stuk. Voor het geval hierover anders geoordeeld zal worden, zal ik de klachten bespreken.

3.37 De op één na laatste volzin van rov. 4.5.7 bevat n.m.m., anders dan onderdeel 2.1 aanvoert, geen eigen of andere maatstaf en behelst evenmin een invulling van de eerder door het hof geformuleerde maatstaf. Ik begrijp hetgeen volgt op de derde volzin (vanaf "Na 1 december") aldus dat het hof daar heeft onderzocht of de Rabobank in de op de overboekingen volgende periode te goeder trouw raakte en daardoor op een later moment - mogelijkerwijs - alsnog een beroep had kunnen doen op verrekening. Het hof komt tot de slotsom dat van een kentering in de "trouw" van de Rabobank na 1 december 2003 niet is gebleken. Het hof heeft bovendien niet geoordeeld in algemene zin dat bij wetenschap van faillissementsgevaar geen sprake kan zijn van goede trouw in de zin van art. 54 Fw. De hierop toegesneden klachten ontberen dan ook feitelijke grondslag.

3.38 Onderdeel 2.2 betoogt dat de Rabobank in de twee weken na de overboekingen en de daarop volgende maanden te goeder trouw was, althans dat zij geen faillissement van [A] verwachtte en dat 's hofs andersluidende oordeel onbegrijpelijk is omdat de uitkomst van het negen maanden durende proces om [A] te redden op voorhand niet te voorspellen viel en had kunnen zijn dat die redding wel gerealiseerd zou zijn zodat haar faillissement zou zijn afgewend. Volgens het onderdeel heeft het hof dat in rov. 4.5.6 en 4.5.7 uit het oog verloren.

3.39 Ik stel voorop dat het hier gaat om een feitelijk oordeel. Het hof heeft uit "alle overgelegde correspondentie" afgeleid - waarbij het hof in het bijzonder twee brieven noemt - dat ook in de periode na 1 december 2003 de financiële toestand van [A] uiterst penibel bleef en dat gesteld noch gebleken is dat de financiële toestand van [A] in die periode zodanig verbeterde dat het faillissementsgevaar was geweken. Ook heeft het hof overwogen dat "duidelijk blijkt dat reeds in november 2003 [A] zodanig onvoldoende financiële armslag had dat de Rabobank niet redelijkerwijze nog in een levensvatbaarheid van het bedrijf kon geloven." Dat oordeel wordt niet (inhoudelijk) bestreden. Anders dan het onderdeel aanvoert, was het hof van oordeel dat afwending van het faillissement wél uitgesloten was. Dat "men [A] na 17 november 2003 nog 8 à 9 maanden in de lucht [heeft] kunnen houden",(32) dwingt op zichzelf genomen en zonder nadere toelichting niet tot een ander oordeel. Daarbij merk ik op dat het hof in rov. 4.5.7 niet heeft overwogen dat getracht werd een redding te organiseren. Het hof laat uitdrukkelijk in het midden ("al dan niet") waarom [A] nog in de lucht werd gehouden. Op dit alles loopt het onderdeel stuk.

3.40 Onderdeel 2.3 voert aan dat het oordeel van het hof dat de Rabobank redelijkerwijze niet in levensvatbaarheid van [A] kon geloven en/of een faillissement te verwachten viel ten tijde van de verrekeningen, onbegrijpelijk is in het licht van 's hofs eigen overwegingen. Daarbij beroept het onderdeel zich op de volgende overwegingen: (i) de wachttijd van veertien dagen van de Rabobank en de genoemde optie van heroverweging in de opzeggingsbrief van 18 november 2003 (rov. 4.2.4); (ii) de door de Rabobank voor [A] geopende nieuwe rekening (4.2.5); (iii) de bij brief van 18 november 2003 gedane mededeling dat faillissement mogelijk te vermijden was als [A] aan het verzoek van de Rabobank om "alle integrale opbrengsten van de aan de bank verpande zaken en vorderingen" over te maken, waaronder het creditsaldo van [A] bij de Dresdner Bank; (iv) het feit dat de Rabobank na 1 december 2003 had besloten een en ander nog eens een groot aantal maanden aan te zien en werd getracht een redding te organiseren (rov.

4.5.7); en (v) de brieven van 15 april en 8 juni 2004, waarin wordt gesproken van "de redding van [A]" respectievelijk van een door de Rabobank aan [A] gestelde voorwaarde waarmee faillissement te vermijden zou zijn (rov. 4.5.7).

52

3.41 Als gezegd wordt in onderdeel 2.1 's hofs oordeel dat uit de brief van 18 november 2003 blijkt dat de Rabobank (in elk geval) op 18 november 2003 de verwachting had dat [A] failliet zou gaan (rov. 4.5.7, derde volzin) onderschreven. Tegen die achtergrond valt niet goed in te zien waarom m.n. de onder (i) en (iii) genoemde omstandigheden, maar ook die genoemd onder (ii)(33), met zich zouden kunnen brengen dat 's hofs oordeel onjuist of onbegrijpelijk is. Daarop lopen de onderdelen in zoverre stuk.

3.42 Wat de omstandigheden onder (iv) en (v) betreft, miskent het onderdeel dat het hof in de tweede alinea van rov. 4.7.5 - zoals hiervoor bleek - op basis van "alle overgelegde correspondentie" tot het oordeel is gekomen dat de Rabobank geen vertrouwen in een geslaagde reddingsactie had of mocht hebben. Het onderdeel geeft niet aan waarom het hof niet tot dat oordeel had kunnen komen. Hetgeen onderdeel 2.3 (waarin wordt verwezen naar hetgeen in par. 4 van de inleiding van de cassatiedagvaarding wordt aangevoerd) te berde brengt, dwingt daar in elk geval niet toe. Daarop stuit het wat het resterende deel van het onderdeel af.

3.43 In onderdeel 2.4(i) en (ii) worden geen nieuwe klachten geponeerd.(34) Onderdeel 2.4 (iii) bestrijdt ten slotte het (beweerde) oordeel van het hof dat de bij de Rabobank binnengekomen bedragen niet zozeer bestemd waren voor de voortgezette bedrijfsvoering van [A], maar voor de delging van haar schulden aan de Rabobank. Het onderdeel meent dat dit oordeel onbegrijpelijk is, gelet op de nieuwe rekening die de Rabobank voor [A] had geopend waarop alle nieuwe inkomsten en uitgaven zijn afgewikkeld. Het onderdeel miskent dat 's hofs bestreden overweging zuiver ziet op de litigieuze overboekingen op 25 en 28 november en 1 december 2003 naar de oude rekening bij de Rabobank van [A], en niet op hetgeen nadien nog is gevolgd. Daarop strandt de klacht.

4. Conclusie De conclusie strekt tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G

53

Uitspraak 2 september 2011

Eerste Kamer 10/00709 EV/TT Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: ATLANCO RIMEC GROUP LTD., gevestigd te Dublin, Ierland, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. F.L. Oudshoorn, tegen HonorĂŠ VAN SCHUPPEN in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Rimec Uitzendburau B.V., kantoorhoudende te Amsterdam, VERWEERDER in cassatie, advocaat: mr. J.P. Heering.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Atlanco Rimec Group en de curator.

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 142761/HA ZA 06-1197 van de rechtbank Arnhem van 11 oktober 2006, 7 februari 2007 en 20 februari 2008; b. het arrest in de zaak 200.008.158 van het gerechtshof te Arnhem van 10 november 2009.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft Atlanco Rimec Group beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De curator heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor de curator mede door mr.

L.B. de Graaf, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot verwerping.

3. Beoordeling van de middelen De in de middelen aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep;

54

veroordeelt Atlanco Rimec Group in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de curator begroot op € 385,34 aan verschotten en € 2.200,-voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, als voorzitter, J.C. van Oven en C.A. Streefkerk, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 2 september 2011.

Conclusie 10/00709 Mr. L. Timmerman Zitting: 10 juni 2011 Conclusie inzake: Atlanco Rimec Group Ltd. eiseres tot cassatie, (hierna: Atlanco Rimec Group) Tegen Mr. Honoré van Schuppen in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Rimec Uitzendbureau B.V. verweerder in cassatie, (hierna: de curator) Het gaat in deze zaak om de vraag of het hof terecht heeft geoordeeld dat Atlanco Rimec Group de beleidsbepaler in de zin van art. 2:248 lid 7 BW van Rimec Uitzendbureau is.

1. Feiten(1) 1.1 Rimec Uitzendbureau B.V. (hierna: Rimec Uitzendbureau) is op 4 augustus 1997 opgericht en maakt deel uit van de Atlanco Rimec Group. Haar enig aandeelhouder is sinds 12 augustus 1998 Atlanco Rimec Group.

1.2 Rimec Uitzendbureau draaide vanaf 2003 met verlies. Na een winst van € 65.150,00 te hebben behaald in 2001 en van € 66.654,00 in 2002, leed zij in 2003 € 40.151,00 verlies en in 2004 € 135.334,00.

1.3 Op 26 november 2004 heeft Atlanco Rimec Group als aandeelhouder van Rimec Uitzendbureau [betrokkene 1] benoemd tot bestuurder van Rimec Uitzendbureau. Op 1 december 2004 en 17 januari 2005 hebben respectievelijk [betrokkene 1] en Rimec Uitzendbureau de arbeidsovereenkomst ondertekend.

1.4 Op 18 maart 2005 werd op initiatief van Atlanco Rimec Group de Nederlandse vestiging van de groep - het bedrijf van Rimec Uitzendbureau - gesloten. Het personeel werd ontslag aangezegd, de sloten werden vervangen en de inventaris werd verwijderd.

Huur- en arbeidsovereenkomsten werden met onmiddellijke ingang opgezegd. Voor de laatste heeft UWV een vordering ter verificatie ingediend in het faillissement van Rimec Uitzendbureau, dat in 2005 volgde.

1.5 Naast de vordering van UWV zijn er andere onbetaalde vorderingen.

1.6 Uit het handelsregister blijkt dat Rimec Uitzendbureau vanaf het boekjaar 2001 geen jaarrekeningen heeft gedeponeerd en dat sinds 1 december 2004 [betrokkene 1] haar

55

enige bestuurder was.

1.7 Op 28 maart 2005 heeft [betrokkene 2] namens Rimec Uitzendbureau aan [betrokkene 1] geschreven: "As I advised all staff present during our meeting on 18th March 2005 Rimec BV is experiencing severe trading difficulties which have necessitated the ceasing of trading activities and left Rimec BV with no alternative but to cancel your employment contract with effect from 31st March 2005.

Rimec BV is continuing in it's attempt to obtain payment from it's client of the monies due to it and will make a payment of your salaries as and when funds become available."

1.8 Rimec Uitzendbureau schreef op 18 maart 2005 haar klanten dat zij haar bedrijfsactiviteiten beĂŤindigde.

1.9 Op 18 maart 2005, een vrijdag, liet [betrokkene 3] namens Atlanco Rimec Group aan [betrokkene 1] schriftelijk en in detail weten wat hij diende te doen om een onmiddellijke bedrijfssluiting te realiseren, 'as discussed'.

1.10 [Betrokkene 2] berichtte de bank van Rimec Uitzendbureau op 18 maart 2005 dat alleen door hem of [betrokkene 4] goedgekeurde transacties mochten worden afgehandeld. Zij waren al in november 2004 volledig bevoegd om over de rekeningen van Rimec Uitzendbureau te beschikken, zoals blijkt uit een overzicht van ABN AMRO Bank d.d. 17 november 2004.

1.11 Na het ontslag van [betrokkene 1] is geen andere bestuurder aangesteld bij Rimec Uitzendbureau. Artikel 12 van de statuten van Rimec Uitzendbureau bepaalt dat bij ontstentenis van bestuurders 'de persoon die daartoe door de algemene vergadering wordt benoemd, tijdelijk met het bestuur van de vennootschap wordt belast.'

1.12 Rimec Uitzendbureau is op 1 juni 2005 failliet verklaard. De curator is als opvolger van Mr. A.M. de Gooijer tot curator benoemd.

1.13 De belastingdienst heeft een verhaalsonderzoek uitgevoerd naar [betrokkene 1] en geconstateerd dat hij eind 2004 niet over vermogen beschikte afgezien van het beperkte saldo op twee bankrekeningen.

2. Procesverloop 2.1 Bij dagvaarding van 22 juni 2006 heeft de curator de rechtbank verzocht, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Atlanco Rimec Group te veroordelen om aan de curator te betalen het bedrag van de schulden, inclusief alle kosten van het faillissement, voor zover deze niet door vereffening van de overige baten voldaan kunnen worden, welk bedrag zal worden vastgesteld in de verificatievergadering, althans een bedrag door de rechtbank in goede justitie vast te stellen.

2.2 De curator heeft daartoe aangevoerd dat uit de feiten, vooral uit de door de curator daaruit afgeleide gegevens dat [betrokkene 2] en [betrokkene 4] alle betalingen waartoe [betrokkene 1] opdracht gaf, moesten goedkeuren vanaf diens indiensttreding en dat Atlanco Rimec Group de regie had in de bedrijfssluiting van Rimec Uitzendbureau, blijkt dat de feitelijke leiding van Rimec Uitzendbureau bij Atlanco Rimec Group lag. Na het ontslag van [betrokkene 1] heeft Atlanco Rimec Group niet in benoeming van een nieuwe bestuurder voorzien en moet zij, gelet op art. 12 van de statuten van Rimec Uitzendbureau als degene die de bestuurstaak waarnam, worden beschouwd. Als zodanig is zij volgens de curator krachtens art. 2:248 BW aansprakelijk voor het tekort in het faillissement.

56

2.3 Atlanco Rimec Group heeft zich tegen de vordering van de curator verweerd.

2.4 Bij tussenvonnis van 7 februari 2007 heeft de rechtbank Atlanco Rimec Group opgedragen te bewijzen dat [betrokkene 1] als statutair directeur is aangebleven na zijn ontslag als werknemer, en toegelaten om tegenbewijs te leveren tegen het vermoeden dat onbehoorlijk bestuur door Atlanco Rimec Group een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement van Rimec Uitzendbureau.

2.5 Op 26 september 2007 heeft een getuigenverhoor plaatsgevonden. Gehoord zijn [betrokkene 5], financieel directeur van Atlanco en van Rimec Group, [betrokkene 6], accountant/belastingadviseur en [betrokkene 1], voormalig statutair directeur van Rimec Uitzendbureau. Vervolgens hebben partijen een conclusie na enquĂŞte genomen.

2.6 Bij vonnis van 20 februari 2008 heeft de rechtbank Atlanco Rimec Group veroordeeld om aan de curator te betalen het bedrag van de schulden inclusief alle kosten van het faillissement van Rimec Uitzendbureau, voor zover deze niet door vereffening van de overige baten voldaan kunnen worden, welk bedrag zal worden vastgesteld in de verificatievergadering.

2.7 Atlanco Rimec Group is van de vonnissen van 7 februari 2007 en 20 februari 2008 in hoger beroep gekomen bij het hof Arnhem en heeft gevorderd dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de vonnissen van de rechtbank zal vernietigen en de curator alsnog niet-ontvankelijk zal verklaren in zijn vorderingen, althans deze vorderingen zal afwijzen. De curator heeft verweer gevoerd en voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld.

2.8 Bij arrest van 10 november 2009 heeft het hof in het principaal appel het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Het voorwaardelijk ingestelde incidenteel appel behoefde volgens het hof daarom geen bespreking meer.

2.9 Atlanco Rimec Group heeft - tijdig(2) - cassatieberoep ingesteld. De curator heeft in cassatie verweer gevoerd. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten.

3. Bespreking van de cassatiemiddelen 3.1 Het cassatieberoep bevat twee middelen die uiteen vallen in verschillende onderdelen. Middel 1 bevat rechts- en motiveringsklachten tegen het oordeel van het hof in rov. 4.3 en 4.4 dat Atlanco Rimec Group gedurende de gehele aanstelling van [betrokkene 1] als directeur vanaf 1 december 2004 het beleid van Rimec Uitzendbureau bepaalde in de zin van art. 2:248 lid 7 BW. Het middel valt uiteen in twee onderdelen.

Onderdeel I bevat twee rechtsklachten. De eerste klacht is uitgewerkt onder 2 tot en met 8 van de cassatiedagvaarding en voert aan dat het hof onvoldoende of althans onjuiste danwel onvolledig acht heeft geslagen op het gestelde in art. 2:248 lid 7 BW. Voor aansprakelijkheid op de voet van art. 2:248 lid 7 BW is het - volgens de klacht noodzakelijk dat er enerzijds een directe bemoeienis is met het bestuur en anderzijds een feitelijke terzijdestelling van het formele bestuur. Door niet te overwegen dat er sprake zou zijn geweest van feitelijke terzijdestelling, is het hof uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting.

3.2 Volgens art. 2:248 BW is iedere bestuurder jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk voor het tekort indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Lid 7 van art.

2:248 BW bepaalt dat met een bestuurder gelijk gesteld wordt degene die het beleid van de vennootschap heeft bepaald of mede heeft bepaald als ware hij bestuurder. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat wil er sprake zijn van een beleidsbepaler als ware hij bestuurder er enerzijds een directe bemoeienis met het bestuur moet zijn en anderzijds

57

een feitelijke terzijdestelling van het formele bestuur(3). Voor zover het onderdeel klaagt dat het hof niets heeft overwogen ten aanzien van de feitelijke terzijdestelling, mist het feitelijke grondslag. Het hof heeft in rov. 4.4 overwogen dat "[betrokkene 1] niet veel meer was dan uitvoerder van het in Dublin bepaalde beleid". Ook merkt het hof op dat de bestuursfunctie van [betrokkene 1] weinig of geen inhoud had. Hierin ligt besloten dat [betrokkene 1] feitelijk terzijde was gesteld door Atlanco Rimec Group. Uit de wetsgeschiedenis blijkt m.i. dat het vereiste van feitelijke terzijdestelling niet letterlijk genomen moet worden. Het gaat er om dat de feitelijke beleidsbepaler rechtstreekse bemoeienis heeft met de beleidsbepaling en zodoende de bestuursmacht aan zich trekt(4). Van feitelijke leiding geven in de zin van art. 248, lid 7 BW is m.i. sprake, als de feitelijke leidinggever aan de formele bestuurder zijn wil oplegt en die daarmee terzijde stelt. Het hof heeft in overeenstemming hiermee geoordeeld. Het onderdeel faalt.

3.3 Daarnaast betoogt het onderdeel onder 9 tot en met 11 van de cassatiedagvaarding dat het hof heeft miskend dat voor de toepasselijkheid van art. 2:248 lid 7 BW er sprake dient te zijn van 'beleid' in de zin van dat artikel. Uit de in rov. 4.4 gestelde feiten blijkt niet wat het door Atlanco Rimec Group gevoerde beleid zou zijn geweest, dus welke reeks van bestuurshandelingen aan Atlanco zou zijn toe te schrijven of welk van een vergaand gebrek aan verantwoordelijkheidsbesef of van malafide intentie getuigend bestuursbesluit met beleid gelijk gesteld zou kunnen worden.

3.4 Het onderdeel mist feitelijke grondslag. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat de term beleid ruim moet worden uitgelegd(5). In rov. 4.4 heeft het hof verschillende handelingen van Atlanco Rimec Group beschreven die als beleid in de zin van art. 2:248 lid 7 BW kunnen worden gekwalificeerd. De curator heeft aangevoerd(6) - en Atlanco Rimec Group heeft dat niet (gemotiveerd) weersproken - dat Atlanco Rimec Group bepaalde met welke klanten Rimec Uitzendbureau in zee mocht gaan. De betalingen van Rimec Uitzendbureau moesten door Atlanco Rimec Group worden goedgekeurd(7) en ook uit de e-mail van 18 maart 2005(8) blijkt dat [betrokkene 1] ten aanzien van de beĂŤindiging van de activiteiten van Rimec Uitzendbureau de door Atlanco Rimec Group opgestelde instructies diende uit te voeren. Tot slot haalt het hof de uitspraken van de accountant aan die heeft verklaard dat hij enkel contact had met [betrokkene 3] (een medewerker van Atlanco Rimec Group). Of het hof hieruit mocht afleiden dat er sprake was van beleid in de zin van art. 2:248 lid 7 BW is een waardering van feitelijke aard waar in cassatie geen plaats voor is(9). Het onderdeel faalt dan ook.

3.5 Onderdeel II bevat motiveringsklachten tegen het oordeel van het hof in rov. 4.3 en 4.4 en klaagt dat het hof onvoldoende heeft gemotiveerd op welke feitelijke grondslagen zij tot het oordeel is gekomen dat Atlanco Rimec Group als (mede)beleidsbepaler heeft te gelden. Uit het arrest van het hof zou geen reeks van handelingen blijken, zodat niet geconcludeerd kon worden dat Atlanco Rimec Group het beleid van Rimec Uitzendbureau heeft bepaald.

3.6 Het onderdeel mist feitelijke grondslag. Zoals ik hiervoor in 3.4 heb uiteengezet heeft het hof in rov. 4.4 de handelingen uitgelegd, waaruit volgens het hof kan worden afgeleid dat Atlanco Rimec Group het beleid van Rimec Uitzendbureau (mede) bepaalde. Dit oordeel is verweven met waardering van feitelijke aard, zodat het in cassatie niet op juistheid kan worden getoetst. Het is niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd, zodat het onderdeel faalt.

3.7 Middel 2 komt met een motiveringsklacht op tegen het oordeel van het hof in rov.

4.6 dat Atlanco Rimec Group niet in aanmerking komt voor matiging aangezien Atlanco Rimec Group onvoldoende feiten en omstandigheden heeft aangevoerd die daartoe zouden moeten leiden. Onderdeel I van het middel voert aan dat Atlanco Rimec Group in haar memorie van grieven een stelling heeft geponeerd die reeds in eerste aanleg was gesubstantieerd en welke door de curator niet is betwist. Volgens het onderdeel heeft het hof zijn oordeel om niet tot matiging over te gaan dan ook onjuist en/of onvoldoende

58

gemotiveerd.

3.8 Anders dan waar het onderdeel vanuit gaat, heeft het hof het oordeel dat er geen grond is voor matiging niet enkel gebaseerd op het feit dat er onvoldoende is aangevoerd voor het feit dat Atlanco Rimec Group met een oninbare vordering is blijven zitten. Het hof heeft in rov. 4.6 overwogen dat Atlanco Rimec Group als beleidsbepaler ten volle verantwoordelijk is voor het niet deponeren van de jaarstukken over in elk geval de jaren 2002 en 2003. Atlanco Rimec Group is dan wel met een schuld van â‚Ź 161.000,- blijven zitten, maar heeft niet aangetoond dat het faillissement van Rimec Uitzendbureau het gevolg is van bedrijfseconomische redenen die Atlanco Rimec Group niet kan worden verweten. Daar komt nog bij dat Atlanco Rimec Group in maart 2005 de bij Rimec Uitzendbureau binnengekomen betalingen naar zichzelf heeft overgemaakt. Het hof heeft al die omstandigheden meegewogen in het oordeel dat er geen grond voor matiging is.

Dit is niet onbegrijpelijk, zodat het onderdeel faalt. Ook is het niet onbegrijpelijk dat het hof geoordeeld heeft dat de vordering van â‚Ź 161.000,- niet nader is onderbouwd. Atlanco Rimec Group heeft dan wel verklaringen overgelegd, maar bewijsstukken of bankafschriften waaruit de vordering blijkt, ontbreken in het dossier. Het onderdeel faalt dan ook, zodat ook middel 2 niet tot cassatie leidt.

4. Conclusie De conclusie strekt tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G

59

Uitspraak 23 december 2011 nr. 10/01211 Arrest gewezen op het beroep in cassatie van X en X-Y te Z (hierna: belanghebbenden) tegen de uitspraak van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 22 januari 2010, nrs. BK09/00187 en BK-09/00238, betreffende beschikkingen tot aansprakelijkstelling ingevolge de Invorderingswet 1990 (hierna: IW 1990).

1. Het geding in feitelijke instanties Belanghebbenden zijn bij afzonderlijke beschikking van de Ontvanger van 16 november 2007 op grond van artikel 36 van de IW 1990 aansprakelijk gesteld voor door A B.V. verschuldigde omzetbelasting over het tijdvak van 1 januari 2002 tot en met 31 december 2004 en de in verband daarmee verschuldigde heffingsrente, invorderingsrente en opgelegde boete. De beschikkingen zijn, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraken van de Ontvanger gehandhaafd.

De Rechtbank te 's-Gravenhage (nrs. AWB 08/1780 IW en AWB 08/1786 IW) heeft het tegen die uitspraken ingestelde beroep gegrond verklaard en de uitspraken van de Ontvanger alsmede de beschikkingen vernietigd.

De Ontvanger heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Hof. Het Hof heeft de uitspraak van de Rechtbank vernietigd en het bij de Rechtbank ingestelde beroep ongegrond verklaard. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. Geding in cassatie Belanghebbenden hebben tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Minister van FinanciĂŤn heeft een verweerschrift ingediend.

Belanghebbenden hebben een conclusie van repliek ingediend.

De Advocaat-Generaal C.W.M. van Ballegooijen heeft op 3 augustus 2011 geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het beroep in cassatie.

Belanghebbenden hebben schriftelijk op de conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van de klacht 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

3.1.1. Belanghebbenden, een echtpaar, waren bestuurder van B Holding B.V., welke vennootschap bestuurder en enig aandeelhouder was van A B.V. (hierna: de vennootschap).

3.1.2. Bij brief van 7 oktober 2004 heeft de gemachtigde van de vennootschap de Inspecteur het volgende geschreven: " (...)

CliĂŤnt heeft nog belastingschulden. Echter, er is zo enorm veel nog door de belastingdienst terug te betalen dat wij het verzoek wensen te doen dit te mogen verrekenen met de teruggaven. Het enige wat wij op dit moment willen is uitstel tot eind oktober, zodat u uw controle kunt uitvoeren en wij in onderling overleg de zaak op de rail kunnen houden. Op dit moment heeft het bedrijf financiĂŤle problemen, mede door het feit dat er teruggaven van de belastingdienst nog niet hebben plaatsgevonden. (...)"

60

3.1.3. Uit een in 2007 door de belastingdienst ingesteld boekenonderzoek naar de aanvaardbaarheid van de door de vennootschap over de jaren 2002 tot en met 2004 gedane aangiften voor de omzetbelasting is gebleken dat de vennootschap te lage bedragen aan omzetbelasting had aangegeven en voldaan. Tevens bleek uit dat onderzoek dat die aangiften voor de omzetbelasting waren gedaan op basis van schattingen.

3.1.4. Naar aanleiding van de hiervoor in 3.1.3 bedoelde bevindingen heeft de Inspecteur de vennootschap met dagtekening 25 juli 2007 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting alsmede een boete opgelegd. De vennootschap heeft de naheffingsaanslag en de boete niet betaald. Bij brief van 31 juli 2007 is namens de vennootschap aan de Ontvanger gemeld dat de vennootschap onmogelijk de aanslag binnen de gestelde termijn kon voldoen.

De vennootschap is op 11 september 2007 in staat van faillissement verklaard.

3.1.5. De Ontvanger heeft belanghebbenden in hun hoedanigheid van bestuurder van de vennootschap op de voet van artikel 36, lid 4, IW 1990 bij de onderhavige beschikkingen aansprakelijk gesteld voor de niet-betaalde omzetbelastingschuld en de in verband daarmee verschuldigde heffingsrente en invorderingsrente en de opgelegde boete.

3.2.1. Het Hof heeft geoordeeld dat het door de vennootschap onbetaald laten van het bedrag dat is nageheven is te wijten aan opzet of grove schuld van de vennootschap en dat onder deze omstandigheden de vennootschap - gelet op het bepaalde in artikel 7, lid 2, van het Uitvoeringsbesluit Invorderingswet 1990 (hierna: UBIW 1990) - geen rechtsgeldige melding van betalingsonmacht ter zake van deze naheffingsaanslag kon doen.

3.2.2. Tegen dit oordeel richt zich de klacht met het betoog dat het Hof bij zijn beoordeling is voorbijgegaan aan de hiervoor in 3.1.2 bedoelde en aan het Hof overgelegde brief van 7 oktober 2004, dat hetgeen daarin is opgenomen is aan te merken als een melding van betalingsonmacht aan de Ontvanger, en dat deze melding gelet op het arrest van de Hoge Raad van 16 maart 2007, nr. C05/220HR, LJN AZ6635, NJ 2007/164 - met zich brengt dat zolang nog sprake is van een betalingsachterstand, niet telkens opnieuw een melding van betalingsonmacht behoeft te worden gedaan totdat de Ontvanger de belastingplichtige schriftelijk doet weten de betalingsonmacht niet langer aanwezig te achten.

3.3. Bij de beoordeling van de klacht wordt het volgende vooropgesteld. Artikel 7 Besluit IW 1990 bepaalt in het eerste lid dat de melding van betalingsonmacht wordt gedaan uiterlijk twee weken na de dag waarop de verschuldigde belasting behoorde te zijn afgedragen of voldaan.

Het tweede lid van artikel 7 UBIW 1990 geeft een zelfstandige, van het eerste lid afwijkende regeling voor gevallen waarin een naheffingsaanslag wordt opgelegd vanwege de omstandigheid dat de verschuldigde belasting meer beloopt dan die welke overeenkomstig de aangifte is dan wel had moeten worden afgedragen of voldaan. De regeling houdt in dat, voor zover laatstbedoelde omstandigheid niet is te wijten aan opzet of grove schuld van het lichaam, de mededeling kan worden gedaan uiterlijk twee weken na de vervaldag van die aanslag.

In dit geval is van de vennootschap omzetbelasting nageheven die meer beliep dan de belasting die was aangegeven. Op grond daarvan is bij uitsluiting de meldingsregeling van artikel 7, lid 2, UBIW 1990 van toepassing. Dit houdt in dat een mededeling die het rechtsgevolg van artikel 36, lid 3, IW 1990 heeft, slechts kan worden gedaan voor zover de omstandigheid dat de verschuldigde belasting meer beloopt dan die welke overeenkomstig de aangifte is dan wel had moeten worden afgedragen of voldaan niet is te wijten aan opzet of grove schuld van het lichaam. Het Hof heeft - in cassatie onbestreden - geoordeeld dat ter zake van de nageheven belasting sprake is van opzet of

61

grove schuld van de vennootschap, zodat de in artikel 7, lid 2, UBIW 1990 bedoelde mededeling niet met vrucht kon worden gedaan. Het hiervoor in 3.2.2 vermelde arrest van de Hoge Raad houdt weliswaar in dat een op zeker tijdstip gedane melding van betalingsonmacht haar betekenis blijft behouden zolang nog sprake is van betalingsachterstand, maar die regel geldt slechts voor belastingbedragen die zijn aangegeven.

Mitsdien faalt de klacht wat er zij van het antwoord op de vraag of de brief van 7 oktober 2004 is aan te merken als een mededeling van betalingsonmacht.

4. Proceskosten De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.

5. Beslissing De Hoge Raad verklaart het beroep in cassatie ongegrond.

Dit arrest is gewezen door de vice-president D.G. van Vliet als voorzitter, en de raadsheren P. Lourens, E.N. Punt, P.M.F. van Loon en M.A. Fierstra, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 23 december 2011.

Conclusie Nr. 10/01211 PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN MR. C.W.M. VAN BALLEGOOIJEN ADVOCAAT-GENERAAL Derde kamer A Invorderingswet 2002 - 2004 Conclusie van 3 augustus 2011 inzake: X en X-Y tegen De Minister van FinanciĂŤn 1. Feiten en loop van het geding 1.1 X en X-Y (hierna: belanghebbenden) zijn bestuurders van B Holding B.V. (hierna: de Holding). Zij houden respectievelijk 60 en 40 procent van de aandelen in de Holding. De Holding was enig aandeelhouder en bestuurder van A B.V. (hierna: de Vennootschap).

1.2 De bedrijfsomschrijving van de Vennootschap luidt: groot- en kleinhandel in tegels, plavuizen, badkamers en aanverwante artikelen en het verzorgen dan wel doen verzorgen van plaatsing van die tegels, plavuizen en badkamers. De Vennootschap was ondernemer in de zin van de Wet op de omzetbelasting 1968 en deed maandelijks aangifte omzetbelasting. Belanghebbenden waren bestuurders van de Vennootschap in de zin van artikel 36, vijfde lid, onderdeel c, Invorderingswet 1990 (hierna ook: IW).

1.3 De Inspecteur(1) heeft in 2007 een boekenonderzoek ingesteld naar de aanvaardbaarheid van de door de Vennootschap ingediende aangiften omzetbelasting over de jaren 2002 tot en met 2005. Volgens het controlerapport heeft de Vennootschap over die jaren te lage bedragen aan omzetbelasting aangegeven en voldaan. Haar aangiften waren gebaseerd op schattingen en stemden niet overeen met de administratie. Naar aanleiding van deze bevindingen heeft de Inspecteur aan de

62

Vennootschap met dagtekening 25 juli 2007 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting en een vergrijpboete van 25% van de nageheven belasting opgelegd. De naheffingsaanslag betreft de jaren 2002 tot en met 2004(2).

1.4 De boekhouder van de Vennootschap heeft bij brief van 31 juli 2007 aan de Ontvanger verzocht om overleg "aangezien het voor belastingplichtige onmogelijk is de aanslag in het geheel te voldoen voor 8 augustus aanstaande". De brief geldt als een melding van betalingsonmacht. De Vennootschap heeft tegen de naheffingsaanslag en de vergrijpboete geen bezwaar gemaakt, maar de verschuldigde bedragen niet betaald. De Vennootschap is op 11 september 2007 in staat van faillissement verklaard.

1.5 De Ontvanger heeft belanghebbenden bij afzonderlijke beschikkingen gedateerd 16 november 2007 (hierna: de Beschikkingen) in privé hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor de door de Vennootschap verschuldigde maar niet betaalde omzetbelasting. De aansprakelijkstellingen belopen een bedrag van € 89.829. Dit bedrag bestaat uit een bedrag van € 64.372 aan belasting, € 9.345 aan heffingsrente, € 417 aan invorderingsrente over de periode van 9 augustus 2007 tot en met 11 september 2007 en een vergrijpboete ten bedrage van € 15.695(3). Belanghebbenden hebben tegen de Beschikkingen bezwaar gemaakt. De Ontvanger heeft bij twee uitspraken de bezwaren tegen de aansprakelijkstellingen afgewezen.

1.6 Belanghebbenden hebben bij Rechtbank 's-Gravenhage(4) (hierna: de Rechtbank) beroep ingesteld. De Rechtbank heeft de beroepen in één uitspraak gegrond verklaard en de uitspraken op bezwaar en de Beschikkingen vernietigd. De Ontvanger heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij Gerechtshof 's-Gravenhage(5) (hierna: het Hof). Het Hof heeft het hoger beroep gegrond verklaard en de uitspraak van de Rechtbank vernietigd.

2. Het geschil Rechtbank 2.1 De Rechtbank omschrijft het geschil: 3.1Het geschil betreft: a)(...) b)(...) c)de aansprakelijkstelling voor de naheffingsaanslag, in het bijzonder de vraag of: primair: sprake is van een tijdige en rechtsgeldige mededeling van betalingsonmacht, in het bijzonder de vraag of bij eisers sprake is van opzet, subsidiair grove schuld als bedoeld in artikel 7, tweede lid, Uitvoeringsbesluit IW 1990 waardoor geen mededeling van betalingsonmacht ter zake van de naheffingsaanslag kon worden gedaan; subsidiair: het niet betalen van de belastingschuld het gevolg is van aan eisers te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur.

2.2 De Rechtbank overweegt over de aansprakelijkstelling voor de naheffingsaanslag: 4.13 De opzet dan wel grove schuld als bedoeld in artikel 7, tweede lid, Uitvoeringsbesluit lW 1990 ziet op de omstandigheid dat de verschuldigde belasting meer beloopt dan die welke overeenkomstig de aangifte is dan wel had moeten zijn afgedragen of voldaan. Deze omstandigheden dienen te worden beoordeeld naar het tijdstip dat normaal gesproken de aangifte zou moeten worden gedaan en de belasting op aangifte had moeten worden voldaan. Daar de door verweerder gestelde feiten en omstandigheden dateren van na de aangiften omzetbelasting, kunnen zij verweerders standpunt dat sprake is van opzet, subsidiair grove schuld als bedoeld in artikel 7, tweede lid, Uitvoeringsbesluit IW 1990 niet dragen. De melding betalingsonmacht is dan ook tijdig én rechtsgeldig gedaan. (...)

4.17 Gelet op het onder 4.13 overwogene heeft verweerder niet aannemelijk gemaakt dat de fouten van het (oude) administratiekantoor bij het doen van de aangiften en de daarop volgende betaling van te weinig omzetbelasting aan eisers zijn toe te rekenen,

63

verweerders standpunt dat het niet betalen van de belastingschuld het gevolg is van aan eisers te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur stuit hier reeds op af.

2.3 De Rechtbank verklaart in r.o. 4.18 het beroep gegrond.

Hof 2.4 Het Hof omschrijft het geschil voor zover in cassatie relevant: 4.1. In geschil is of belanghebbenden hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het door de vennootschap onbetaald gelaten bedrag van de naheffingsaanslag (...) [en] of het aan opzet van belanghebbenden is te wijten dat van de vennootschap aanvankelijk te weinig belasting is geheven (...).

2.5 Het Hof vat de stellingen van Ontvanger en belanghebbenden samen: 5.5. De Ontvanger stelt dat het onbetaald laten van het bedrag van de naheffingsaanslag is te wijten aan opzet of grove schuld van de vennootschap en dat de vennootschap dientengevolge de betalingsonmacht niet meer tijdig kon melden. Belanghebbenden hebben deze stelling van de Ontvanger in hun verweerschrift en ter zitting gemotiveerd bestreden en zich op het standpunt gesteld dat de betalingsonmacht wel tijdig kon worden gemeld en dat die tijdige melding heeft plaatsgehad op 31 juli 2007.

2.6 Het Hof overweegt dat het aan opzet of grove schuld te wijten is geweest dat te weinig belasting is geheven: 5.5. De Ontvanger stelt dat het onbetaald laten van het bedrag van de naheffingsaanslag is te wijten aan opzet of grove schuld van de vennootschap en dat de vennootschap dientengevolge de betalingsonmacht niet meer tijdig kon melden. Belanghebbenden hebben deze stelling van de Ontvanger in hun verweerschrift en ter zitting gemotiveerd bestreden en zich op het standpunt gesteld dat de betalingsonmacht wel tijdig kon worden gemeld en dat die tijdige melding heeft plaatsgehad op 31 juli 2007.

5.6. In plaats van het doen van aangifte in de omzetbelasting aan de hand van de ingekomen en uitgegane facturen, heeft de vennootschap tot aan 2004 voorbelasting in aftrek gebracht volgens het kasstelsel, telkens gebaseerd op schattingen en - na het opstellen van de jaarcijfers - op openstaande crediteurenbedragen. Als gevolg van het aldus bepalen van de voorbelasting, sloten de aangiften in de omzetbelasting over de jaren 2000 tot en met 2004 niet aan bij de boekhouding. Naar de vennootschap, haar boekhouder en belanghebbenden redelijkerwijs behoorden te weten, is het niet toegestaan aangiften in de omzetbelasting zonder instemming van de Inspecteur, waarvan niet is gebleken, te baseren op schattingen.

5.7. Het aldus doen van aangiften die niet overeenstemmen met de administratie is verwijtbaar en vormt opzet of grove schuld van de vennootschap in de zin van de meldingsregeling. Van deze onjuiste handelwijze zijn de boekhouder, de vennootschap en belanghebbenden zich bewust geweest, naar blijkt uit de brief van 27 oktober 2003 van de boekhouder, waarin is vermeld dat vanaf 2004 de maandelijkse aangiften worden vastgesteld op alle facturen van het desbetreffende jaar, en naar ook blijkt uit het beroepschrift waarin belanghebbenden te kennen geven dat die handelwijze verkeerd was en dat zij daarom akkoord zijn gegaan met de boete van 25 percent. Voorts waren de vennootschap en belanghebbenden in elk geval na de vaststelling van de jaarstukken 2005 op de hoogte van aanzienlijke bedragen aan te betalen omzetbelasting over de jaren 2002 tot en met 2004.

5.8. Mede gelet op het feit dat de omzetbelastingschulden in de jaarstukken waren gepresenteerd, moet aannemelijk worden geacht dat ieder van de betrokkenen in elk geval eind 2005 volledig op de hoogte is geweest van die schulden van de vennootschap.

Door of namens de vennootschap hadden de omvangrijke verschillen, zodra deze bekend waren alsnog moeten worden aangegeven. Het is de vennootschap en ook belanghebbenden te verwijten dat zij, ondanks de wetenschap van het bestaan van de omzetbelastingschulden, niet alsnog zijn overgegaan tot aangifte. Het Hof merkt daarbij op dat de gevolgen van het handelen van de boekhouder voor rekening en risico van de vennootschap zijn. De vennootschap is het immers geweest die de boekhouder heeft

64

ingeschakeld voor de uitvoering van de op haar rustende fiscale verplichtingen. Aldus is het aan opzet of grove schuld van de vennootschap te wijten dat te weinig omzetbelasting op aangifte is voldaan en is de boete van 25 percent van het bedrag van de belasting dat niet is betaald passend en geboden. (...)

2.7 Belanghebbenden worden door het Hof in r.o. 5.10 op grond van artikel 36, vierde lid, IW niet toegelaten tot weerlegging van het vermoeden dat de niet-betaling van de verschuldigde omzetbelasting is te wijten aan kennelijk onbehoorlijk bestuur van hen.

Het Hof verklaart het hoger beroep van de Inspecteur gegrond.

3. Cassatie 3.1 Belanghebbenden hebben tijdig en op overigens regelmatige wijze beroep in cassatie ingesteld. De Minister van FinanciĂŤn (hierna: de Minister) heeft een verweerschrift ingediend. Belanghebbenden hebben een conclusie van repliek ingediend. De Minister heeft afgezien van dupliek.

3.2 Belanghebbenden klagen dat het oordeel van het Hof in r.o. 5.5 dat de melding van betalingsonmacht van 31 juli 2007 dateert, onbegrijpelijk is dan wel onvoldoende is gemotiveerd doordat het Hof voorbij gaat aan een in hoger beroep aan het Hof overgelegde brief van 7 oktober 2004 waarin volgens belanghebbenden reeds melding van betalingsonmacht is gedaan. Indien deze motiveringsklacht slaagt en de brief moet worden aangemerkt als een rechtsgeldige melding van betalingsonmacht in de zin van artikel 36, tweede lid, IW juncto artikel 7 Uitvoeringsbesluit Invorderingswet 1990, dan dient de bewijslast van kennelijk onbehoorlijk bestuur op de Ontvanger te worden gelegd, aldus belanghebbenden.

3.3 Voorts stellen belanghebbenden, zij het eerst in repliek, dat artikel 36, vierde lid, IW in strijd is met het communautaire evenredigheidsbeginsel en daardoor verbindende kracht mist, zodat zij ten onrechte door het Hof niet zijn toegelaten tot weerlegging van het vermoeden van kennelijk onbehoorlijk bestuur.

4. De meldingsregeling in de Invorderingswet 1990 4.1 Artikel 36 Invorderingswet 1990 (hierna: IW) regelt de bestuurdersaansprakelijkheid.

Bestuurders van aan de vennootschapsbelasting onderworpen rechtspersonen kunnen op grond van dit wetsartikel hoofdelijk aansprakelijk worden gesteld door de ontvanger voor de belastingschulden van de rechtspersoon, indien de niet-betaling van de schuld aan kennelijk onbehoorlijk bestuur van hen is te wijten. Artikel 36, eerste lid, IW luidde destijds: 1. Hoofdelijk aansprakelijk is voor de (...) de omzetbelasting (...) verschuldigd door een rechtspersoonlijkheid bezittend lichaam in de zin van de Algemene wet inzake rijksbelastingen dat volledig rechtsbevoegd is, voor zover het aan de heffing van vennootschapsbelasting is onderworpen: ieder van de bestuurders overeenkomstig het bepaalde in de volgende leden.

Volgens artikel 36, tweede lid, IW is de rechtspersoon verplicht om (i) onverwijld aan de ontvanger te melden dat zij niet in staat is de belasting te betalen en (ii) op verzoek van de ontvanger nadere inlichtingen en stukken te verstrekken. De wetgever heeft met de regeling van de onverwijlde melding van betalingsonmacht beoogd te bewerkstelligen dat de ontvanger op een vroeg tijdstip op de hoogte raakt van de betalingsmoeilijkheden waarin de rechtspersoon verkeert. De ontvanger kan zich dan, mede op grond van de overgelegde gegevens en de verkregen inlichtingen, beraden op het beleid dat hij ten aanzien van de rechtspersoon zal voeren. Het tweede lid geeft bovendien aan de Kroon de bevoegdheid om nadere regels te stellen met betrekking tot deze melding van de betalingsonmacht. Het lid luidde: 2. Het lichaam als bedoeld in het eerste lid is verplicht om onverwijld nadat gebleken is

65

dat het niet tot betaling van (...) omzetbelasting (...) in staat is, daarvan mededeling te doen aan de ontvanger en, indien de ontvanger dit verlangt, nadere inlichtingen te verstrekken en stukken over te leggen. Elke bestuurder is bevoegd om namens het lichaam aan deze verplichting te voldoen. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden nadere regels gesteld met betrekking tot de inhoud van de mededeling, de aard en de inhoud van de te verstrekken inlichtingen en de over te leggen stukken, alsmede de termijnen waarbinnen het doen van de mededeling, het verstrekken van de inlichtingen en het overleggen van de stukken dienen te geschieden.

Als de rechtspersoon niet tijdig en niet volledig aan haar meldingsverplichting ingevolge het tweede lid voldoet, heeft dat bewijsgevolgen, die bepaald zijn in artikel 36, derde en vierde lid, IW. Het derde lid heeft het oog op de bonafide bestuurder en het vierde lid is bestemd voor de malafide bestuurder. Zij luidden: 3. Indien het lichaam op juiste wijze aan zijn in het tweede lid bedoelde verplichting heeft voldaan, is een bestuurder aansprakelijk indien aannemelijk is, dat het niet betalen van de belastingschuld het gevolg is van aan hem te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur in de periode van drie jaren, voorafgaande aan het tijdstip van de mededeling.

4. Indien het lichaam niet of niet op juiste wijze aan zijn in het tweede lid bedoelde verplichting heeft voldaan, is een bestuurder op de voet van het bepaalde in het derde lid aansprakelijk, met dien verstande dat wordt vermoed dat de niet betaling aan hem is te wijten en dat de periode van drie jaren wordt geacht in te gaan op het tijdstip waarop het lichaam in gebreke is. Tot de weerlegging van het vermoeden wordt slechts toegelaten de bestuurder die aannemelijk maakt dat het niet aan hem is te wijten dat het lichaam niet aan zijn in het tweede lid bedoelde verplichting heeft voldaan.

4.2 De Minister van Justitie en de Staatssecretaris schrijven in de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel Invorderingswet 1989:(6) Deze meldingsregeling dwingt de bestuurder van het lichaam tot actie, wanneer het lichaam in betalingsmoeilijkheden komt te verkeren. De regeling beoogt te bewerkstelligen dat de ontvanger op een vroeg tijdtip op de hoogte geraakt van de moeilijkheden waarin het lichaam verkeert. De ontvanger kan zich dan, mede op grond van de overgelegde gegevens en de verkregen inlichtingen, beraden op het beleid dat het ten aanzien van het lichaam zal voeren. Voor de onverantwoordelijke bestuurder, de misbruiker, tegen wie het artikel zich keert, zal het veelal onmogelijk zijn op correcte wijze aan de meldingplicht te voldoen. De daarbij over te leggen gegevens zullen immers slechts kunnen worden verstrekt, wanneer een behoorlijke bedrijfsadministratie voorhanden is. De werkelijke misbruikers plegen daarover niet te beschikken. (...) De naleving van de meldingsplicht heeft evenwel niet op zichzelf al tot gevolg dat bestuurder van zijn aansprakelijkheid is bevrijd. Die consequentie zou namelijk gemakkelijk tot misbruik kunnen leiden, doordat men ook in gevallen van wanbeheer zorgt dat men aan de meldingsplicht kan voldoen aan en dan de persoonlijke aansprakelijkheid ontloopt.

Ingevolge het voorgestelde systeem kan de ontvanger ook na een correcte melding de bestuurder aansprakelijk houden indien aannemelijk is, dat de betalingsonmacht aan hem is te wijten. Dat is het geval wanneer de bestuurder onzorgvuldig of onverantwoordelijk heeft gehandeld en daardoor de betalingsproblemen zijn ontstaan.

5. De meldingsregeling in het Uitvoeringsbesluit Invorderingswet 1990 5.1 Het Uitvoeringsbesluit Invorderingswet 1990(7) (hierna: het Uitvoeringsbesluit) geeft uitvoering aan artikel 36, tweede lid, IW in zijn Hoofdstuk III met het opschrift 'Meldingsregeling bestuurdersaansprakelijkheid'. Het Hoofdstuk omvat de artikelen 7 tot en met 9. Artikel 7 Uitvoeringsbesluit luidde destijds: 1. De mededeling, bedoeld in artikel 36, tweede lid, van de wet, wordt gedaan uiterlijk twee weken na de dag waarop ingevolge artikel 19 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen de verschuldigde belasting behoorde te zijn afgedragen of voldaan.

2. In geval van betalingsonmacht ter zake van een naheffingsaanslag die is opgelegd vanwege de omstandigheid dat de verschuldigde belasting meer beloopt dan die welke

66

overeenkomstig de aangifte is dan wel had moeten worden afgedragen of voldaan, kan, voor zover die omstandigheid niet is te wijten aan opzet of grove schuld van het lichaam, in afwijking van het eerste lid, de mededeling worden gedaan uiterlijk twee weken na de vervaldag van die aanslag.

3 Bij de mededeling wordt inzicht gegeven in de omstandigheden die ertoe hebben geleid dat de verschuldigde belasting niet op aangifte is afgedragen of voldaan of niet is betaald.

5.2 De melding van betalingsonmacht moet worden gedaan uiterlijk veertien dagen na de dag waarop de belastingplichtige de omzetbelasting uiterlijk moet hebben betaald. Die dag is geregeld in artikel 19, eerste lid, Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) en in artikel 9, tweede lid, IW. De eerstgenoemde bepaling schrijft voor dat de belastingplichtige de omzetbelasting binnen ĂŠĂŠn maand na het einde van het tijdvak van het doen van aangifte moet voldoen, terwijl op grond van de laatstgenoemde bepaling voor de betaling van naheffingsaanslagen in de omzetbelasting een vervaltermijn van 14 dagen geldt.

5.3 De artikelsgewijze toelichting in de Nota van toelichting vermeldt over artikel 7 Uitvoeringsbesluit:(8) In artikel 7, eerste en tweede lid, is bepaald dat in de aangiftefase de rechtspersoon tot uiterlijk twee weken na afloop van die maand respectievelijk na afloop van die veertiendagentermijn de gelegenheid heeft om zijn betalingsonmacht te melden. In dit verband wordt opgemerkt dat deze termijn van twee weken doorgaans overeenkomt met de termijn van 10 werkdagen, zoals die door de Sociale Verzekeringsraad in zijn evenbedoelde advies is voorgesteld.

De belasting die op aangifte wordt betaald, behoort gelijk te zijn aan de materiĂŤle belastingschuld zoals die uit de wet voortvloeit. Het kan zich echter voordoen dat de materieel verschuldigde belasting niet of niet ten volle is betaald. In die gevallen wordt de te weinig betaalde belasting later alsnog geheven door het opleggen van een naheffingsaanslag. Indien het opleggen van de naheffingsaanslag niet is te wijten aan opzet of grove schuld van de rechtspersoon, brengt de redelijkheid mee dat de rechtspersoon de mogelijkheid moet worden geboden zijn betalingsonmacht te melden.

Het bepaalde in het tweede lid van artikel 7 strekt daartoe. De mededeling heeft echter alleen betekenis voor het verschil tussen de materieel verschuldigde belastingschuld en het belastingbedrag dat in de aangifte is vermeld. Indien derhalve het in de aangifte vermelde bedrag niet of niet volledig is betaald en dit niet betaalde bedrag in de naheffingsaanslag is begrepen, sorteert de mededeling voor dat bedrag geen effect. De rechtspersoon had zich immers in de aangiftefase moeten melden. Evenmin kan de mededeling succes hebben in de gevallen waarin het aan opzet of grove schuld van de rechtspersoon is te wijten dat de materieel verschuldigde belasting niet op aangifte is betaald en er nadien een naheffingsaanslag (met verhoging) wordt opgelegd. Evenals dit voor de mededeling in de aangiftefase is bepaald, dient de mededeling ter zake van de betalingsonmacht van een naheffingsaanslag uiterlijk binnen twee weken na de vervaldag van die aanslag te worden gedaan.

5.4 De wettelijke verplichting om de ontvanger in kennis te stellen van gebleken betalingsonmacht bestaat uit twee fasen. De eerste fase van de verplichting heeft betrekking op de melding van de betalingsonmacht en haar oorzaak. In deze fase moet de ontvanger zich een redelijk oordeel kunnen vormen over de oorzaken van de betalingsonmacht. Aan de hand van de in de eerste fase verstrekte informatie zal de ontvanger beoordelen of de tweede fase moet volgen. De tweede fase heeft betrekking op de verplichting om desgevraagd aan de ontvanger nadere, mogelijk uiterst gedetailleerde gegevens en inlichtingen te verstrekken en eventueel stukken te overleggen. Als de belastingschuldige de ontbrekende informatie niet volledig verstrekt of onjuiste inlichtingen geeft, dan merkt de ontvanger de melding aan als niet rechtsgeldig.

De bevoegdheid van de ontvanger om naar aanleiding van een tijdige en volledige melding van betalingsonmacht te verzoeken om nadere gegevens, inlichtingen en

67

gegevensdragers is geregeld in artikel 8 Uitvoeringsbesluit. Het artikel luidde: Het lichaam dat de mededeling, bedoeld in artikel 7, doet, is gehouden aan de ontvanger: a. de door deze gevraagde gegevens en inlichtingen te verstrekken die voor de vaststelling van de oorzaak van de betalingsonmacht, of voor de bepaling van de financiĂŤle positie van het lichaam van belang kunnen zijn; b. boeken, bescheiden, en andere gegevensdragers of de inhoud daarvan - zulks ter keuze van de ontvanger - waarvan de raadpleging van belang kan zijn voor de vaststelling van de oorzaak van de betalingsonmacht, of voor de bepaling van de financiĂŤle positie van het lichaam, desgevraagd voor dit doel beschikbaar te stellen.

6. De meldingsregeling in de Leidraad Invordering 1990 Artikelen 36, paragraaf 5, Leidraad Invordering 1990(9) (hierna: Leidraad 1990) bevatte beleidsregels aangaande de meldingsregeling. De tekst daarvan luidde, voor zover van belang, laatstelijk: 2. Verzoeken om uitstel van betaling en andere verzoeken waaruit van betalingsproblemen blijkt Als de ontvanger een verzoek om uitstel (met uitzondering van de verzoeken in verband met bezwaar, beroep of hoger beroep) ontvangt of andere verzoeken c.q. brieven door of namens de vennootschap waaruit van liquiditeitsproblemen blijkt, merkt hij deze in beginsel aan als melding van betalingsonmacht. Dit betekent dat de ontvanger eventueel om ontbrekende gegevens en/of gegevensdragers (...) of om nadere gegevens en/of gegevensdragers (...) kan vragen.

20. Beoordeling van de melding (2e fase) De ontvanger controleert of de nadere gegevens en inlichtingen tijdig en volledig zijn verstrekt, dan wel de gevraagde gegevensdragers tijdig en volledig voor raadpleging ter beschikking zijn gesteld, en beoordeelt de gegevens. Daarbij kunnen zich de volgende situaties voordoen: 1. (...)

2. (...) a. Als uit de ontvangen gegevens en inlichtingen en/of gegevensdragers blijkt dat deze of de in de 1e fase van de melding verstrekte gegevens en inlichtingen onjuist zijn of de gegevensdragers onjuiste gegevens bevatten (bijvoorbeeld tegenstrijdigheid in de oorza(a)k(en) van de gebleken betalingsonmacht) is de melding niet rechtsgeldig. b. Als uit de ontvangen gegevens en inlichtingen en/of gegevensdragers niet blijkt dat deze of de in de 1e fase van de melding verstrekte gegevens en inlichtingen onjuist zijn of de gegevensdragers onjuiste gegevens bevatten (bijvoorbeeld tegenstrijdigheid in de oorza(a)k(en) van de gebleken betalingsonmacht) is de melding rechtsgeldig.

Daarbij dient de ontvanger het voorbehoud te maken dat de melding alsnog als niet rechtsgeldig wordt aangemerkt wanneer later blijkt dat onjuiste gegevens en inlichtingen werden verstrekt, dan wel gegevensdragers die onjuiste gegevens bevatten.

21. Geldigheidsduur van de melding De geldigheidsduur vangt aan op de datum van ontvangst van de (uiteindelijk) als rechtsgeldig beoordeelde mededeling van betalingsonmacht.

Een melding wordt gedaan voor de over een bepaald tijdvak verschuldigde belasting.

Blijft de toestand van betalingsonmacht voortduren, dan hoeft dit voor de na de melding op aangifte verschuldigde belasting en vervallen naheffingsaanslagen (...) niet opnieuw te worden gemeld. (...)

De toestand van betalingonmacht als bedoeld in de derde volzin eindigt in beginsel eerst vanaf het tijdstip waarop de naheffingsaanslagen ter zake waarvan de melding heeft plaatsgevonden, zijn betaald. Dit is slechts anders indien naar het oordeel van de ontvanger feitelijk geen sprake meer is van een toestand van betalingsonmacht omdat afdracht en voldoening op aangifte weer zijn hervat.

In het laatste geval herleeft de meldingsplicht op voorwaarde dat de ontvanger het

68

lichaam daarover tijdig en schriftelijk heeft geïnformeerd.

7. Jurisprudentie 7.1 HR BNB 1995/201(10) betrof de aansprakelijkstelling van één van de twee directeuren van een BV met financiële problemen. De BV had over de maand juli 1987 geen loonbelasting afgedragen en zij had evenmin uiterlijk op 14 september melding van haar betalingsonmacht gedaan. Op 7 september was bodembeslag gelegd door de ontvanger. Op 25 september werd de naheffingsaanslag over het tijdvak juli opgelegd. In november 1987 ging de BV failliet. Een directeur werd aansprakelijk gesteld voor de naheffingsaanslag op grond dat geen melding van betalingsonmacht was gedaan. De Hoge Raad overwoog over de meldingsplicht ingeval de ontvanger al op de hoogte is van de betalingsonmacht: 3.3. (...) De meldingsplicht beoogt "te bewerkstelligen dat het uitvoeringsorgaan op een vroeg tijdstip op de hoogte geraakt van de moeilijkheden waarin het lichaam verkeert.

Het orgaan kan zich dan, mede op grond van de overgelegde gegevens en de verkregen inlichtingen, beraden op het beleid dat het ten aanzien van het lichaam zal voeren'', aldus de (...) memorie van toelichting. Hiermee strookt het aan te nemen dat de meldingsplicht vervalt vanaf het tijdstip waarop de ontvanger van de betalingsonmacht op de hoogte komt. (...)

De Hoge Raad overwoog vervolgens dat een belastingschuldige slechts de keuze heeft tussen tijdig betalen of het melden van betalingsonmacht: 3.4. (...) Niet als juist kan worden aanvaard de door belanghebbende voor het Hof verdedigde opvatting dat onderscheid moet worden gemaakt tussen een periode van tijdelijke betalingsmoeilijkheden, waarin de ondernemer nog in redelijkheid de verwachting mag hebben dat hij aan zijn verplichtingen zal kunnen voldoen, in welke periode nog geen meldingsplicht bestaat, en het intreden van een blijvende toestand van opgehouden te hebben te betalen, op welk tijdstip de meldingsplicht ingaat. In het aan artikel 32a [CvB: Wet op de loonbelasting 1964, thans artikel 36 IW] ten grondslag liggende wettelijke systeem heeft de ondernemer slechts de keuze tussen tijdig betalen of melden dat hij niet tot betalen in staat is. Een en ander brengt mede (...) dat, zo een mededeling van betalingsonmacht nog nodig was, deze uitsluitend rechtsgeldig in de afdrachtfase kon plaatsvinden. (...).

7.2 HR NJ 2007/164(11) gaat over de vraag of bij het voortduren van de toestand van betalingsonmacht telkens opnieuw, zolang er een betalingsachterstand is, melding moet worden gemaakt van de betalingsonmacht. De Hoge Raad overwoog: 4.2. (...) met de meldingsplicht van art. 36 Iw 1990, welk artikel zich keert tegen "de onverantwoordelijke bestuurder, de misbruiker", [wordt] beoogd dat de ontvanger in een vroeg stadium op zodanige wijze wordt ingelicht over de oorzaak van de betalingsproblemen en de financiële positie van het desbetreffende rechtspersoonlijkheid bezittende lichaam dat hij zijn invorderingsbeleid (mede) daarop kan afstemmen, zulks teneinde het ontstaan van hoge, onverhaalbare belastingschulden te voorkomen. De Invorderingswet 1990 noch het Uitvoeringsbesluit bepaalt met zoveel woorden dat een tijdige melding van betalingsonmacht slechts gelding heeft voor belasting die ten tijde van die melding al behoorde te zijn afgedragen of voldaan. Een dergelijke, voor de hiervoor bedoelde afstemming geenszins onontbeerlijke regel ligt ook niet zonder meer besloten in het wettelijk systeem van de Invorderingswet 1990, het Uitvoeringsbesluit en de Algemene wet inzake rijksbelastingen. Dat, zoals art. 7 Uitvoeringsbesluit voorschrijft, een melding in de meeste gevallen gedaan moet worden uiterlijk twee weken na de dag waarop "de verschuldigde belasting" behoorde te zijn afgedragen of voldaan en inzicht moet geven in de omstandigheden die ertoe hebben geleid dat "de verschuldigde belasting" niet is afgedragen, voldaan of betaald, is daartoe onvoldoende. (...) Dat, zoals de Leidraad bepaalt, bij voortduren van de toestand van betalingsonmacht niet opnieuw gemeld behoeft te worden, berust kennelijk op het ervaringsfeit dat betalingsonmacht veelal niet beperkt blijft tot een enkel tijdvak en dat nieuwe meldingen weinig toevoegen

69

aan de kennis die de ontvanger ontleent aan de eerdere melding. Dit gevoegd bij het feit dat, in verband met de ernstige bewijsrechtelijke en financiĂŤle consequenties die voor een bestuurder verbonden kunnen zijn aan het feit dat een tijdige en correcte melding haar werking verliest, voor hem aanstonds duidelijk moet zijn wanneer de ontvanger mag aannemen dat de toestand van betalingsonmacht niet langer bestaat, leidt ertoe dat een redelijke wetsuitleg meebrengt dat met betrekking tot een belasting waarvoor een zodanige melding is gedaan niet opnieuw een melding van betalingsonmacht behoeft te worden gedaan zolang nog sprake is van een betalingsachterstand, tenzij de ontvanger de belastingplichtige na ontvangst van een betaling schriftelijk doet weten de betalingsonmacht niet langer aanwezig te achten. (...)

7.3 In HR BNB 2011/109(12) is aan de orde de vraag welke periode van drie jaren in de zin van artikel 36, derde lid, IW in acht moeten worden genomen, indien sprake is van een (eerdere) mededeling van betalingsonmacht die haar geldigheid heeft behouden. De Hoge Raad overwoog: 3.2.3. (...) Met de mededeling van betalingsonmacht bedoeld in artikel 36 IW 1990 wordt beoogd dat de ontvanger in een vroeg stadium wordt ingelicht over de oorzaak van de betalingsproblemen en de financiĂŤle positie van het desbetreffende rechtspersoonlijkheid bezittende lichaam. Een redelijke wetsuitleg brengt mee dat nadat een mededeling van betalingsonmacht is gedaan een dergelijke mededeling niet opnieuw behoeft te worden gedaan zolang nog sprake is van een betalingsachterstand, tenzij de ontvanger de belastingplichtige na ontvangst van een betaling schriftelijk doet weten de betalingsonmacht niet langer aanwezig te achten (HR 16 maart 2007, nr. C05/220HR, LJN AZ6635, NJ 2007/164). Als een mededeling van betalingsonmacht (...) haar geldigheid behoudt, dient voor de toepassing van artikel 36, lid 3, IW 1990 als tijdstip van de mededeling van betalingsonmacht in aanmerking te worden genomen de dag waarop een mededeling van betalingsonmacht uiterlijk had moeten worden gedaan, indien de eerstbedoelde mededeling niet haar geldigheid had behouden. (...)

De Hoge Raad overwoog over de betekenis van het opzettelijk niet aangeven en voldoen van de verschuldigde omzetbelasting voor de beoordeling of er sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur: 3.3.3. (...) Gelet op de strekking van de WBA(13) - bestrijding van misbruik - vormt ook het opzettelijk achterwege laten van de inhouding en afdracht van verschuldigde loonbelasting en premies en het opzettelijk niet voldoen van verschuldigde omzetbelasting kennelijk onbehoorlijk bestuur (...) 's Hofs oordeel dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur aangezien belanghebbende persoonlijk een ernstig verwijt treft omdat hij als bestuurder van de BV heeft bewerkstelligd dat de onderhavige belastingschulden onbetaald bleven terwijl hij wist of redelijkerwijze had moeten begrijpen dat zijn handelwijze tot gevolg zou hebben dat belasting- en premieschulden van de BV onbetaald zouden blijven, getuigt (...) niet van een onjuiste rechtsopvatting en kan, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige in cassatie niet op juistheid worden getoetst. (...)

7.4 HR BNB 2011/112(14) betrof een bestuurder van een BV die aansprakelijk was gesteld voor (i) een naheffingsaanslag in de loonbelasting/premie volksverzekeringen die is opgelegd omdat de verschuldigde belasting meer beloopt dan die volgens de aangifte en (ii) een naheffingsaanslag in de loonbelasting/premie volksverzekeringen ter zake van aangegeven maar niet afgedragen belasting. De Hoge Raad overwoog over de vraag wanneer sprake is van een situatie van betalingsonmacht: 3.4.4. (...) De enkele omstandigheid dat het lichaam in de periode waarin het de verschuldigde belasting diende te betalen, beschikte over liquide middelen tot het bedrag van die belastingverplichtingen, is onvoldoende om aan te nemen dat van betalingsonmacht in de zin van artikel 36, lid 2, IW 1990 geen sprake is. De wetgever heeft met de regeling van melding van betalingsonmacht beoogd te bewerkstelligen dat de ontvanger op een vroeg tijdstip op de hoogte raakt van de betalingsmoeilijkheden waarin het lichaam verkeert. De ontvanger kan zich dan, mede op grond van de

70

overgelegde gegevens en de verkregen inlichtingen, beraden op het beleid dat hij ten aanzien van het lichaam zal voeren (vgl. HR 16 maart 2007, nr. C05/220HR, LJN AZ6635, NJ 2007/164 [CvB: zie onderdeel 7.2 van deze conclusie]). Gelet op deze strekking moet ervan worden uitgegaan dat van betalingsonmacht ook sprake is indien het lichaam, niettegenstaande dat het over liquide middelen beschikt tot (ten minste) het bedrag van de belastingschulden, in verband met zijn overige verplichtingen feitelijk die liquide middelen niet aanwendt voor de voldoening van zijn belastingschulden.

8. Literatuur 8.1 Het commentaar in de NDFR bij artikel 36 IW vermeldt:(15) In het algemeen wordt een naheffingsaanslag pas opgelegd (ruim) nadat twee weken zijn verstreken nadat de nageheven belasting had moeten worden voldaan c.q. afgedragen.

Een tijdige melding overeenkomstig art. 7, lid 1, Uitv.besl. IW 1990 is dan niet meer mogelijk. Art. 7, lid 2, Uitv.besl. IW 1990 voorziet er daarom in dat een melding van betalingsonmacht voor de nageheven belasting nog kan plaatsvinden uiterlijk twee weken na de vervaldag van de aanslag (dat is de op de aanheffingsaanslag vermelde datum waarop die naheffingsaanslag uiterlijk moet zijn betaald). Voorwaarde is dat de omstandigheid dat de nageheven belasting destijds niet tijdig is (...) voldaan niet is te wijten aan de opzet of grove schuld van het lichaam.

Volgens de nota van toelichting bij art. 7, lid 2, Uitv.besl. IW 1990 kan melding in de naheffingsfase bovendien alleen geschieden voor zover de nageheven belasting meer beloopt dan de eerder aangegeven belasting. Als helemaal geen aangifte is gedaan, kan volgens de Leidraad (art. 36.5.4 Leidraad Invordering 2008) geen melding in de naheffingsfase plaatsvinden maar alleen binnen de veertiendagentermijn van art. 7, lid 1, Uitv.besl. IW 1990. Dat standpunt lijkt mij juist, tenzij het lichaam niet kan worden verweten dat het geen aangifte heeft gedaan. De aangifteplicht geldt namelijk ook als (per saldo) geen belasting verschuldigd is. Als het lichaam 端berhaupt geen aangifte heeft gedaan, heeft het kennelijk zelfs niet vastgesteld in hoeverre zij al dan niet belasting is verschuldigd. Als dan achteraf blijkt dat inderdaad belasting was verschuldigd, kan bezwaarlijk worden volgehouden dat het lichaam geen opzet of grove schuld valt te verwijten. Dat ligt anders als het lichaam niet valt te verwijten dat het geen aangifte heeft gedaan, bijvoorbeeld omdat het op verdedigbare gronden mocht menen dat het niet gehouden was aangifte te doen. (...)

8.2 Raaijmakers schrijft over het moment waarop de meldingsplicht ontstaat:(16) Het gaat er om dat de meldingsplicht eerst ontstaat nadat het lichaam niet kan betalen.

Dit is dus een wezenlijke andere situatie dan die waarin het lichaam wel kan betalen maar niet wil betalen. Uiteraard betekent dat indien het lichaam geen deugdelijke verklaring heeft voor het feit dat het de belasting niet wilde betalen dat dit later wel kan worden gekenschetst als kennelijk onbehoorlijk bestuur.

8.3 Het arrest HR BNB 2011/112 (zie 7.4) is door enkele auteurs becommentarieerd.

Zwemmer schrijft in zijn noot: 's Hofs opvatting dat de enkele niet-betaling van de verschuldigde belasting en premie beslissend zou zijn voor de melding van betalingsonmacht wordt door de Hoge Raad terecht verworpen. Niet kunnen (onmacht) is iets anders dan niet willen (onwil). Bij onwil zonder onmacht kan de ontvanger immers volstaan met het uitoefenen van dwangmiddelen tegen de inhoudingsplichtige.

Borrius schrijft in zijn commentaar in JOR 2011/170: De vraag is tenslotte wat de Hoge Raad bedoelt met de overweging dat onjuist is dat het lichaam in het kader van art. 36 lid 2 IW 1990 slechts de keuze heeft tussen tijdig betalen of melden. Als de rechtspersoon niet met (tijdelijke) betalingsmoeilijkheden kampt, en betaling om welke reden ook uitblijft, zou immers de meldingsplicht op de voet van art. 36 lid 2 IW 1990 toepassing moeten missen (vgl. Hof Leeuwarden 1 november 2000, VN 2001/6.31). Mogelijk doelt de Hoge Raad op eerder in de

71

rechtspraak geduide "uitzonderingen" op de regel betalen of melden; feitelijk is ook in die gevallen geen sprake van betalingsonmacht zodat genoemd wetsartikel buiten beschouwing dient te blijven. In ieder geval lijkt uit deze uitspraak te volgen dat enkele niet-betaling om andere redenen dan financiële moeilijkheden niet langer "op een hoop geveegd" kan worden met de gevallen van betalingsonmacht. Niet-betaling kan aldus niet als aanname voor betalingsonmacht hebben te gelden (...) zodat vastgesteld dient te worden of en wanneer er (wel) sprake is van betalingsonmacht. De kennis en relevante informatie dienaangaande zal in het algemeen bij de bestuurder berusten, hetgeen zal meewegen in de bewijslastverdeling. Inhoudelijke toetsing van betalingsonmacht als grondslag voor melding zou er aan kunnen bijdragen dat de betekenis van niet-melding tot meer aanvaardbare proporties wordt teruggebracht.

8.4 Tekstra schrijft in zijn commentaar op de uitspraak van het Hof in JOR 2011/138: Het hof stelt vast dat sinds de melding betalingsonmacht van begin 2004 sprake is geweest van een betalingsachterstand, zodat de melding wordt geacht voor ieder (opvolgend) tijdvak in 2004 en 2005 opnieuw - repeterend - te hebben plaatsgevonden, op de dagen waarop uiterlijk de betalingsonmacht moest worden gemeld. Het hof verwijst in dit verband naar de regeling van art. 36.5.13 Leidraad Invordering 2008. Het hof had hier wellicht beter kunnen verwijzen naar art. 36.5.12 van de Leidraad. Daarin is, kort gezegd, opgenomen dat een melding betalingsonmacht niet meer noodzakelijk is indien er reeds eerder een rechtsgeldige melding heeft plaatsgevonden voor één of meer aanslagen en de toestand van betalingsonmacht blijft voortduren. Melding is in dat geval pas weer noodzakelijk op het moment dat de aanslag(en), die tijdig is/zijn gemeld, zijn betaald. Meent de Ontvanger dat geen sprake meer is van een toestand van betalingsonmacht, dan dient de Ontvanger de belastingschuldige daarover schriftelijk te informeren, waarna de meldingsplicht herleeft. Deze regeling biedt de opening voor een kwaadwillende ondernemer om te beginnen met een melding betalingsonmacht bij een eerste aangifte en daarna stelselmatig te lage aangiftes in te dienen. Leidt dit op enig moment tot naheffingsaanslagen, dan geldt de melding betalingsonmacht als "dekmantel" voor alle te kwader trouw ingediende aangiftes, mits de ondernemer er voor zorgt dat in de tussentijd de betalingsachterstand aanwezig blijft. Dit vormt voor een geval als het onderhavige mijns inziens een verkeerd mechanisme.

Kop schrijft in zijn annotatie bij de uitspraak van het Hof in NTFR 2011/703.

Belanghebbende had (...) ter zitting van het hof verklaard dat hij als bestuurder van de bv in die periode vanwege de slechte financiële situatie waarin de bv verkeerde, bewust meer vooraftrek van omzetbelasting had geclaimd dan waar de bv recht op had. Mijns inziens een schoolvoorbeeld van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Nu echter de ontvanger tijdens diezelfde zitting bevestigde dat de vennootschap vanwege die financiële situatie de verzwegen omzetbelasting toch niet had kunnen betalen, acht het hof het causaal verband tussen het kennelijk onbehoorlijk bestuur en het niet betalen van de omzetbelasting niet aannemelijk gemaakt. Gegeven de feiten en uitlatingen van partijen waarop het hof de beslissing moest nemen, lijkt dit een juiste en begrijpelijke uitspraak, die desondanks een wrang gevoel bij me oproept. Immers de bestuurdersaansprakelijkheid is juist in het leven is geroepen met onder andere deze situatie voor ogen. Helaas blijkt uit de stukken niet waardoor de financiële situatie zo was, dat de vennootschap de omzetbelasting toch niet had kunnen betalen. De vraag of daar mogelijk ook kennelijk onbehoorlijk bestuur aan ten grondslag heeft gelegen en dan wel met een causaal verband naar het onbetaald blijven van de belastingen waarvoor aansprakelijk is gesteld, blijft daarom onbeantwoord. In deze casus is weliswaar recht gesproken, maar naar mijn mening geen recht gedaan.

9. Beschouwing 9.1 Uit de tekst van artikel 7, eerste en tweede lid, Uitvoeringsbesluit en de artikelsgewijze toelichting daarop (zie 5.1 en 5.3) volgt dat de besluitgever onderscheid maakt tussen de voldoeningsfase en de naheffingsfase: het eerste lid ziet op de

72

voldoeningsfase, het tweede lid op de naheffingsfase. Artikel 7, tweede lid, Uitvoeringsbesluit bepaalt dat de termijn waarbinnen een rechtsgeldige melding van betalingsonmacht kan worden gedaan verstrijkt twee weken na de vervaldag van de naheffingsaanslag. Anders dan het eerste lid kent het tweede lid de beperking dat slechts een melding kan worden gedaan "voor zover" het niet aan opzet of grove schuld van de belastingschuldige is te wijten dat destijds op aangifte minder is vermeld dan de verschuldigde belasting. De zinsnede "voor zover" zal alleen betrekking hebben op het bedrag dat op de aangifte is vermeld en het bedrag dat daadwerkelijk binnen de betalingstermijn is betaald. De belastingschuldige kan namelijk alleen ten aanzien daarvan (het doen van aangifte en het betalen) een verwijt van opzet of grove schuld worden gemaakt. De zinsnede "in afwijking van het eerste lid" lijkt te doelen op het feit dat de termijn van twee weken niet aanvangt na het verstrijken van de wettelijke termijn (bedoeld in artikel 7, eerste lid, Uitvoeringsbesluit) van artikel 19, eerste lid, AWR, maar na de vervaldag van de naheffingsaanslag. De vervaldag van de naheffingsaanslag is op grond van artikel 9, tweede lid, IW juncto artikel 5, eerste lid, AWR afhankelijk van de dagtekening van het aanslagbiljet.

9.2 Voor een beantwoording van de vraag tot welk bedrag een rechtsgeldige melding van betalingsonmacht mogelijk is, zijn gezien artikel 7 Uitvoeringsbesluit naar mijn mening een drietal bedragen van belang: (i) het bedrag van de over het tijdvak materieel verschuldigde belasting, (ii) het bedrag dat op de tijdig ingediende aangifte is vermeld en (iii) het bedrag dat daadwerkelijk aan de ontvanger binnen de betalingstermijn is betaald. De werking van artikel 7 Uitvoeringsbesluit kan aan de hand van een voorbeeld worden verduidelijkt. Een BV heeft over een tijdvak een materiĂŤle belastingschuld van 120. Zij dient een aangifte in, maar geeft slechts een bedrag van 50 aan. Binnen de betalingstermijn betaalt de BV van het aangegeven bedrag van 50 slechts een bedrag van 30. Zij doet geen melding van betalingsonmacht. De BV heeft dus 70 te weinig aangegeven, en materieel 90 te weinig betaald. Enkele maanden later legt de inspecteur een naheffingsaanslag op ter grootte van 90 (de materieel verschuldigde 120 minus de betaalde 30). De BV doet daarop wel een melding van betalingsonmacht. Stel dat de BV geen verwijt van opzet of grove schuld ter zake van de niet betaalde belasting van 90 kon worden gemaakt zodat de ontvanger de melding als rechtsgeldig aanmerkt. De melding kan ingevolge artikel 7, tweede lid, Uitvoeringsbesluit op niet meer dan 70 betrekking hebben (120 minus 50) en bij afwezigheid van opzet of grove schuld slechts voor dat bedrag rechtsgeldig worden gedaan. Voor het verschil tussen het aangegeven bedrag van 50 en het daadwerkelijk betaalde bedrag van 30 - een bedrag van 20 derhalve - had de BV slechts onder vigeur van artikel 7, eerste lid, Uitvoeringsbesluit een rechtsgeldige melding van betalingsonmacht kunnen doen. Zouden bijvoorbeeld twee opeenvolgende naheffingsaanslagen worden opgelegd, waarbij de eerste naheffingsaanslag ziet op de wel aangegeven maar niet betaalde 20 en de tweede op de niet aangegeven 70, dan kan de melding ingevolge artikel 7, tweede lid, Uitvoeringsbesluit ook slechts betrekking hebben op die tweede naheffingsaanslag.

Artikel 7, eerste lid, Uitvoeringsbesluit ziet immers enkel op de voldoeningsfase en in die fase heeft de BV geen melding van betalingsonmacht gedaan. Ten aanzien van de nietbetaling van 20 is het verwijt van opzet of grove schuld niet van belang omdat zowel het eerste als tweede lid van artikel 7 Uitvoeringsbesluit op dit bedrag niet van toepassing is.

9.3 Kan met betrekking tot enig belastingtijdvak een rechtsgeldige melding van betalingsonmacht worden gedaan als op de tijdig ingediende aangifte bewust of grofschuldelijk een te laag bedrag wordt aangegeven en/of als bewust of grofschuldelijk minder wordt betaald dan op de tijdig ingediende aangifte is aangegeven? Wat de naheffingsfase betreft kan er naar mijn mening geen twijfel over bestaan dat artikel 7, tweede lid, Uitvoeringsbesluit deze mogelijkheid uitsluit. Wat de voldoeningfase betreft kan dat naar mijn mening om twee redenen echter wel. Ten eerste bevat de tekst van het eerste lid niet de woorden "opzet of grove schuld" zoals het tweede lid, zodat de mogelijkheid van een rechtsgeldige melding van betalingsonmacht niet afhankelijk is van

73

het ontbreken van opzet of grove schuld bij het doen van aangifte of bij voldoening. Ten tweede zegt verwijtbare opzet of grove schuld ter zake van een te lage aangifte of te lage betaling als zodanig weinig tot niets over betalingsonmacht. Het is uiteraard onbehoorlijk van een bestuurder om bewust te weinig omzetbelasting aan te geven en te voldoen, maar dat gedrag is nog niet voldoende bewijs dat het aan zijn kennelijk onbehoorlijk bestuur te wijten is dat te weinig omzetbelasting is betaald.

9.4 Een melding van betalingsonmacht heeft niet slechts gelding voor de belasting die ten tijde van die melding behoort te zijn of worden voldaan. Indien een belastingschuldige eenmaal een rechtsgeldige melding van betalingsonmacht in de zin van artikel 7, eerste of tweede lid, Uitvoeringsbesluit heeft gedaan, dan behoudt deze haar beschermende werking zolang de belastingschuldige een betalingsachterstand heeft, aldus de Hoge Raad in zijn arrest HR NJ 2007/164 (zie 7.2). Zou een belastingschuldige die na een rechtsgeldige melding een bedrieglijk aangifte- en betalingsgedrag start daarvan gedurende een lange periode kunnen profiteren? Ik meen dat uit HR NJ 2007/164 nog niet zonder meer kan worden geconcludeerd dat de beschermende werking van een eenmaal rechtsgeldig gedane melding ook toekomt aan de belastingschuldige die na die melding opzettelijk of grofschuldig geen of te weinig belasting aangeeft en te weinig betaalt. Naar mijn mening biedt de tekst van de wet en van het Uitvoeringsbesluit geen of nauwelijks aanknopingspunten om aan een dergelijke belastingschuldige de voortduring van de beschermende werking te ontzeggen. Is het echt nodig om bij een dergelijk bedrieglijk aangifte- en betalingsgedrag de beschermende werking van een eenmaal gedane melding beĂŤindigd te achten? Ik aarzel, omdat de ontvanger ten minste twee mogelijkheden heeft om deze belastingschuldige aan te pakken. De eerste mogelijkheid wordt de ontvanger geboden door datzelfde arrest HR NJ 2007/164 (zie 7.2), waar hij de ruimte krijgt om de nawerking van de rechtsgeldig gedane melding ongedaan te maken, hetgeen hij reeds kan doen "na ontvangst van een betaling" (zie r.o. 4.2). De ontvanger hoeft zich het voortduren van de betalingsachterstand en de daaruit voor de malafide belastingschuldige voortvloeiende bescherming van de melding ingevolge artikel 7 Uitvoeringsbesluit dus niet te laten welgevallen. De ontvanger kan zich er voorts door een actief invorderingsbeleid voor inzetten dat de betalingsachterstand ter zake waarvan de rechtsgeldige melding destijds is gedaan, zo snel mogelijk wordt weggewerkt. De tweede mogelijkheid om deze belastingschuldige aan te pakken doet zich voor bij de bewijsvoering door de ontvanger van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Dat bedrieglijke aangifte- en betalingsgedrag vormt een sterke indicatie van kennelijk onbehoorlijk bestuur (zie 7.3), waardoor de ontvanger sterk staat in het kader van de op hem, op grond van artikel 36, derde lid, IW, rustende bewijslast.

9.5 Het verdient echter naar mijn opvatting de voorkeur dat de Hoge Raad in aanvulling op zijn arrest HR NJ 2007/164 op rechtssystematische grond oordeelt dat de beschermende werking van de meldingsregeling ophoudt, zelfs bij het voortbestaan van de betalingsachterstand, zodra de belastingschuldige opzettelijk of grofschuldig te lage aangiften doet (of ruimer gesteld: zodra hij onjuiste informatie aan de ontvanger verstrekt). Deze malafide bestuurder die immers weet of redelijkerwijze moet begrijpen dat zijn aangifte- en betalingsgedrag tot gevolg heeft dat belastingschulden van de BV onbetaald blijven, verdient geen bescherming meer. Hij kan in redelijkheid niet verwachten dat de eerder gedane, geldige melding haar werking behoudt. Door zijn onjuiste informatie over de financiĂŤle positie van de belastingschuldige belemmert hij het zicht van de ontvanger op de betalingsonmacht en frustreert hij diens invorderingsbeleid.

Aldus wordt niet voldaan aan het in HR NJ 2007/164 (7.2) omschreven doel van de meldingsplicht van artikel 36 IW: "(...) dat de ontvanger in een vroeg stadium op zodanige wijze wordt ingelicht over de oorzaak van de betalingsproblemen en de financiĂŤle positie van het desbetreffende rechtspersoonlijkheid bezittende lichaam dat hij zijn invorderingsbeleid (mede) daarop kan afstemmen, zulks teneinde het ontstaan van hoge, onverhaalbare belastingschulden te voorkomen." Ook in artikel 7, tweede lid, Uitvoeringsbesluit staat een sanctie op het doen van opzettelijk of grofschuldig onjuiste

74

aangiften: er kan in de naheffingsfase geen rechtsgeldige melding meer worden gedaan.

Er bestaat ook een parallel met de in eerste fase geldige melding van betalingsonmacht die bij nader onderzoek, in de tweede fase van melden, blijkt te berusten op onjuiste inlichtingen of gegevens: de melding verliest alsnog haar rechtsgeldigheid.

10. Beoordeling van de klachten 10.1 Belanghebbenden klagen dat het Hof voorbij gaat aan een overgelegde brief van 7 oktober 2004 (hierna: de brief) waarin reeds melding van betalingsonmacht zou zijn gedaan. De uitlegging van de inhoud van de brief dat zij geen melding van betalingsonmacht inhield, is voorbehouden aan het Hof. Deze lijkt niet onbegrijpelijk, omdat belanghebbenden in hun verweerschrift in hoger beroep (p. 2) schrijven dat in de brief "een verzoek om verrekening [wordt] gedaan en daardoor (...) naar de mening van belanghebbenden geen sprake [is] van betalingsonmacht". Als de brief niet als een melding van betalingsonmacht wordt opgevat, valt mijns inziens het doek voor belanghebbenden. Van een melding van betalingsonmacht is in deze uitlegging niet eerder sprake dan bij brief van 31 juli 2007 (zie r.o. 5.5 van de uitspraak van het Hof), dus in de naheffingsfase. Aan de rechtsgeldigheid van deze melding staat echter het opzettelijk doen van onjuiste aangiften door de Vennootschap in de weg.

10.2 Beter verdedigbaar lijkt mij de opvatting dat de motiveringsklacht van belanghebbenden doel treft, omdat het Hof in zijn uitspraak niet heeft overwogen dat, laat staan gemotiveerd waarom de brief niet geldt als een melding van betalingsonmacht. Bovendien, in de brief wordt geschreven over de "financiĂŤle moeilijkheden" van de Vennootschap en over haar liquiditeitsproblemen. Dat had naar mijn opvatting moeten worden opgevat als een melding van betalingsonmacht. Als de brief zo wordt gelezen en voorts rechtsgeldig melding is gedaan, heeft zij in beginsel doorlopende werking. Het mogelijke nut van de aldus per 7 oktober 2004 rechtsgeldig gedane melding is, naar het mij voorkomt, beperkt. De naheffingsaanslag ziet immers op de jaren 2002 tot en met 2004. De door de melding bestreken tijdvakken waarover omzetbelasting is verschuldigd zijn dan slechts de maanden augustus tot en met december 2004. Ik meen evenwel dat van doorlopende werking van de melding geen sprake kan zijn, omdat belanghebbenden de Ontvanger na hun melding onjuiste informatie verschaften door het doen van opzettelijk onjuiste aangiften (onderdeel 9.5).

Het middel is wel gegrond, maar treft geen doel.

10.3 Eerst in repliek stellen belanghebbenden dat het bewijsvermoeden van artikel 36, vierde lid, IW 1990 in strijd is met het communautaire evenredigheidsbeginsel en daardoor geen rechtskracht heeft. Een klacht die eerst in repliek wordt ingebracht, is tardief, maar kan door de Hoge Raad ambtshalve worden getoetst. De vraag luidt of die bepaling al dan niet een onevenredige bewijslast legt op de bonafide bestuurder die niet tijdig heeft gemeld, waardoor hij wettelijk is uitgesloten om te bewijzen dat hij geen onbehoorlijk bestuur heeft gevoerd. Deze vraag is door mij reeds gesteld in mijn conclusie voor HR BNB 2011/176(17), maar is toen in het arrest niet aan de orde gekomen, zoals ook annotator J.A.R. van Eijsden in onderdeel 4 van zijn noot schrijft. In genoemd arrest heeft de Hoge Raad alleen de mijns inziens eenvoudige vraag beantwoord of de meldingsregeling van artikel 36, vierde lid, IW 1990 in haar algemeenheid in strijd is met het communautaire evenredigheidsbeginsel. De resterende vraag behoeft in dit geval niet gesteld te worden: belanghebbenden kwalificeren niet als bonafide bestuurders.

11. Conclusie Mijn conclusie strekt tot ongegrondverklaring van het beroep in cassatie.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden Advocaat-Generaal

75

Uitspraak 16 december 2011 Eerste Kamer Nr. 10/02126 RM/LZ Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [De curator], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: mr. B.T.M. van der Wiel, tegen [Verweerder], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, advocaat: mr. G.R. den Dekker.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de Curator en [verweerder].

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 380702/HA ZA 07-2709 van de rechtbank Amsterdam van 21 mei 2008; b. het arrest in de zaak 200.012.025/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 9 februari 2010.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft de Curator beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor de Curator mede door mr. R.R. Verkerk, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, zij het slechts voor zover het hof daarin oordeelt dat de Curator ten aanzien van de verkoop van de wijnen niet de zorgvuldigheid heeft betracht die een curator in faillissement betaamt.

De advocaat van de Curator heeft bij brief van 14 oktober 2011 op die conclusie gereageerd; de advocaat van [verweerder] heeft dat eveneens gedaan bij brief van 14 oktober 2011.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan: (i) [Verweerder] is bij vonnis van de rechtbank Amsterdam van 12 december 2000 in staat van faillissement verklaard, met benoeming van de Curator tot curator in het faillissement. (ii) [Verweerder] dreef, in de vorm van een eenmanszaak, het restaurant "[...]" aan de

76

Egelantiersstraat te Amsterdam. Het restaurant was gevestigd in aan [verweerder] in eigendom toebehorende panden, waarvan de bovenverdiepingen als woonhuis werden gebruikt. Behalve deze panden behoorden tot de faillissementsboedel ook de inventaris van het restaurant, waaronder een Zeiter & Winkelmann-vleugel, en een aanzienlijke wijnvoorraad. (iii) In het tweede faillissementsverslag van de Curator aan de rechter-commissaris, van 30 mei 2001, staat onder meer vermeld: "(...) bericht ik u dat met ingang van 7 februari het restaurant is gesloten, aangezien, ondanks herhaalde toezeggingen van [verweerder] dienaangaande, op dat moment nog geen reĂŤle concrete koper inclusief een gedegen financierings-voorstel bij mij bekend was. (...) Zoals regelmatig met u besproken, is mijn opstelling met betrekking tot een mogelijke overname van een door [verweerder] voorgestelde koper, dat ik bereid ben ieder voorstel in overweging te nemen, zolang dit op basis is van een op voorhand aan mij ter beschikking gesteld concreet, volledig en uitgewerkt (financieel) plan. (...) Tot op heden heb ik echter nog niet een dergelijk plan ontvangen. (...) Met betrekking tot de enige concreet naar voren geschoven partij door [verweerder], het aannemingsbedrijf [A] uit Noord-Holland, geldt dat niet alleen het, overigens zeer summier gedocumenteerde, bod lager is dan een reeds via de hierna te noemen [B] ontvangen bod, maar bovendien geen bevredigende oplossing is aangedragen voor de fiscale aspecten van de beoogde overname/doorstart. (...)

Aangezien het onder alle omstandigheden en los van het voorgaande aangewezen is dat de panden van [verweerder] aan de Egelantiersstraat op korte termijn te gelde worden gemaakt en de hoogst mogelijke opbrengst dient te worden gegenereerd, heb ik, na daartoe toestemming van u te hebben verkregen, [B] opdracht gegeven om door middel van een openbare veiling voornoemde panden te veilen. (...) Het in mijn opdracht door [B] opgestelde taxatie-rapport maakt melding van een executiewaarde van NLG 1.475.000,00 en een verwachte onderhandse verkoopwaarde van NLG 1.650.000,00. Tot op heden heb ik een geclausuleerd en niet geheel helder overnamebod van NLG 1.325.000,00 van [A] voornoemd en een ongeclausuleerd bod van NLG 1.400.000,00 via [B] ontvangen. (...)

Met betrekking tot de aanwezige inventaris, waaronder begrepen de aanzienlijke wijnvoorraad van [verweerder], in de panden aan de Egelantiersstraat, heb ik een door mij ingeschakelde deurwaarder opdracht gegeven een zo volledig mogelijk procesverbaal van inventarisatie op te maken (...) Bovendien heb ik in een later stadium de lijst met wijnen toegestuurd aan de directeur van [C] teneinde tot een taxatie van de wijnen te komen. (...) (iv) In het derde faillissementsverslag van 17 januari 2003 heeft de Curator onder meer geschreven aan de opvolgend rechter- commissaris in het faillissement: "Zoals ik in mijn laatste verslag heb aangegeven, was voorgesteld de panden op 11 juni 2001 (...) openbaar te veilen. Conform het door [B] opgestelde taxatierapport zouden de panden een executiewaarde vertegenwoordigen van EUR 669.325,82 terwijl de onderhandse verkoopwaarde getaxeerd was op EUR 748.737,36. Zoals ik u in mijn vorige verslag berichtte, zijn voor de veiling enkele biedingen ontvangen van respectievelijk EUR 601.258,79 en EUR 635.292,30. Gezien de door [B] substantieel hoger getaxeerde executie-waarde en het feit dat voor de biedingen - desgevraagd - geen enkele zekerheid kon worden geboden - is met instemming van [uw voorganger] besloten daarmee niet akkoord te gaan. Anderhalf uur voor aanvang van de veiling werd een schriftelijk bod ontvangen van EUR 680.670,32 van, althans via, makelaar [betrokkene 1]. Gezien de persoonlijke garanties van deze makelaar moest het bod dermate serieus worden genomen dat met instemming van [uw voorganger] het bod telefonisch is aanvaard en de veiling van de panden is uitgesteld.

Op 12 juni 2001 is door mij schriftelijk bevestigd hetgeen partijen een dag eerder telefonisch waren overeengekomen. Uiterlijk 15 juni 2001 zou een voorschotbedrag worden voldaan van ruim EUR 90.000, terwijl de koper (zoals overeengekomen) tevens

77

de kosten van de uitgestelde veiling, waaronder salaris curator, voor zijn rekening zou nemen. Uiterlijk 1 augustus 2001 zou de totale koopprijs op de faillissementsrekening zijn bijgeschreven. Ondanks duidelijk gemaakte afspraken is de koper, althans zijn makelaar, de afspraken nimmer nagekomen en zijn beiden direct door mij aansprakelijk gesteld (...).

Gezien het voorgaande en het feit dat de overige biedingen vanwege het ontbreken van de nodige zekerheden (ondanks verzoek daartoe) niet serieus genomen konden worden, is met instemming van [uw voorganger] besloten de panden wederom op 25 juni 2001 ter veiling aan te bieden. De panden zijn vervolgens aan de hoogste bieder voor een bedrag van EUR 517.309,45 verkocht en geleverd." (...) (v) Op de in het laatst aangehaalde verslag genoemde veiling van 25 juni 2001 is geen bodemprijs aangehouden. (vi) De inventaris inclusief de vleugel en de wijnvoorraad zijn aan de koper van de panden verkocht voor een bedrag van € 8.099,--. (vii) Het faillissement is op 15 maart 2005 opgeheven.

De restantschuld bedroeg toen € 459.712,95.

3.2 [Verweerder] meent dat de Curator heeft verzuimd een zo hoog mogelijke boedelopbrengst na te streven. Volgens [verweerder] heeft de Curator ten onrechte niet het hiervoor in 3.1 onder (iv) genoemde bod aanvaard ten bedrage van f 1,4 miljoen (€ 635.292,30), dat afkomstig was van Makelaarshuis Amstellanden B.V. Ook heeft hij ten onrechte bij de veiling die heeft plaatsgevonden op 25 juni 2001, geen bodemprijs gehanteerd. Tot slot is, voor zover thans in cassatie nog van belang, de op een waarde van € 240.000,-- geschatte inventaris, met inbegrip van de wijnvoorraad van € 60.000,-, voor een te laag bedrag verkocht, aldus [verweerder]. Voor de schade die hij door deze fouten heeft geleden, is de Curator persoonlijk jegens hem aansprakelijk, volgens [verweerder]. In deze procedure vordert hij een hierop gerichte verklaring voor recht en een veroordeling van de Curator genoemde schade, op te maken bij staat, te vergoeden.

3.3 Het hof heeft deze vorderingen in hoger beroep alsnog toegewezen. Het heeft het verwijt gegrond geoordeeld dat de Curator bij de veiling op 25 juni 2001 een bodemprijs had moeten hanteren (rov. 4.4.3 en 4.4.4). Voorts heeft het geoordeeld dat de Curator onvoldoende zorgvuldig heeft gehandeld bij de verkoop van de inventaris en de wijnvoorraad (rov. 4.6 tot en met 4.7.5). Tegen deze oordelen keert het middel zich met een reeks van klachten.

3.4.1 De onderdelen 1.1, 2.1 en 3.1 bevatten de klacht dat het hof bij zijn oordeel niet de terughoudendheid in acht heeft genomen die past bij de beantwoording van de vraag of een faillissementscurator bij de uitvoering van zijn taak niet heeft gehandeld zoals in redelijkheid van hem mag worden verlangd en deswege persoonlijk aansprakelijk is.

Daarbij heeft de klacht de norm op het oog die is geformuleerd in HR 19 april 1996, LJN ZC2047, NJ 1996/727 (Maclou), te weten dat een curator, kort gezegd, behoort te handelen zoals in redelijkheid mag worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht.

3.4.2 Deze klacht is gegrond. De faillissementscurator kan wegens een onzorgvuldige uitoefening van zijn wettelijke taak tot beheer en vereffening van de boedel persoonlijk aansprakelijk zijn jegens degenen in wier belang hij die taak uitoefent, te weten de (gezamenlijke) schuldeisers, en jegens derden met de belangen van wie hij bij de uitoefening van die taak rekening heeft te houden, zoals de gefailleerde. Voor zover de faillissementscurator bij de uitoefening van zijn taak niet is gebonden aan regels, komt hem in beginsel een ruime mate van vrijheid toe. De curator dient zich te richten naar het belang van de boedel, maar het is in beginsel aan zijn inzicht overgelaten op welke wijze en langs welke weg dat belang het beste kan worden gediend. Hetzelfde geldt voor de wijze waarop hij rekening houdt met andere bij het beheer en de afwikkeling van de boedel betrokken belangen en voor de wijze waarop hij bij dat beheer of die afwikkeling

78

uiteenlopende, soms tegenstrijdige belangen tegen elkaar afweegt. Bij het te gelde maken van het actief van de boedel, waarop de verwijten zien die [verweerder] de Curator in deze zaak maakt, komt de faillissementscurator de hier bedoelde vrijheid toe.

3.4.3 De norm van het Maclou-arrest ziet op genoemde persoonlijke aansprakelijkheid van de curator wegens een onjuiste taakuitoefening in een geval dat de in 3.4.2 bedoelde vrijheid voor hem bestond. Bij de toepassing van deze norm heeft de rechter de vraag te beantwoorden of, uitgaande van bedoelde vrijheid, een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht, in de gegeven omstandigheden in redelijkheid tot de desbetreffende gedragslijn zou hebben kunnen komen. Bij deze toetsing past, zoals uit de norm van het arrest naar haar aard volgt, inderdaad terughoudendheid, zoals de klacht betoogt. Voor persoonlijke aansprakelijkheid is immers vereist dat de curator ook persoonlijk een verwijt kan worden gemaakt van zijn handelen. Daarvoor is vereist dat hij gehandeld heeft terwijl hij het onjuiste van zijn handelen inzag dan wel redelijkerwijze behoorde in te zien.

3.4.4 Het hof heeft het vorenstaande miskend. Het heeft weliswaar geoordeeld dat de Curator bij de uitvoering van zijn taak de norm van het Maclou-arrest heeft overtreden, maar blijkens de overwegingen waarop dat oordeel berust, heeft het daarbij - anders dan met het oog op de hiervoor bedoelde terughoudendheid is vereist - geen recht gedaan aan de positie waarin een faillissementscurator verkeert, zoals die hiervoor in 3.4.2 is omschreven.

3.5 Het arrest van het hof kan reeds daarom niet in stand blijven. De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling. Hetgeen de Curator daarin aanvoert, kan, voor zover nodig, in de procedure na verwijzing aan de orde komen.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 9 februari 2010; verwijst de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof te 'sGravenhage; veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Curator begroot op â‚Ź 483,11 aan verschotten en â‚Ź 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren J.C. van Oven, W.A.M. van Schendel, F.B. Bakels en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 16 december 2011.

Conclusie Zaaknummer: 10/02126 mr. Wuisman Roldatum: 30 september 2011 CONCLUSIE inzake: [De curator], eiser tot cassatie, advocaat: mr. B.T.M. van der Wiel; tegen [Verweerder],

79

verweerder in cassatie, advocaat: mr. G.R. den Dekker.

1. Feiten en procesverloop 1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan: (i) Verweerder in cassatie (hierna: [verweerder]), die te Amsterdam aan de Egelantiersstraat in de vorm van een eenmanszaak het restaurant '[...]' dreef, is bij vonnis d.d. 12 december 2000 door de rechtbank Amsterdam in staat van faillissement verklaard. Eiser tot cassatie (hierna: de Curator) is bij datzelfde vonnis tot curator in dat faillissement aangesteld. Als rechter-commissaris in het faillissement is benoemd mr. Van der Schroeff. (ii) [Verweerder] dreef het restaurant in hem toebehorende panden, waarvan de bovenverdiepingen als woonhuis werden gebruikt. Behalve deze panden hoorden tot de faillissementsboedel ook de inventaris van het restaurant, waaronder een Zeiter & Winkelmann-vleugel, en een aanzienlijke wijnvoorraad. (iii) In het faillissementsverslag van 30 mei 2001 staat onder meer het volgende opgetekend: "[M]et ingang van 7 februari [is] het restaurant gesloten, aangezien (...) op dat moment nog geen reĂŤle concrete koper (...) bij mij bekend was. (...)[Ik ben] bereid (...) ieder voorstel in overweging te nemen, zolang dit op basis is van een op voorhand aan mij ter beschikking gesteld concreet, volledig en uitgewerkt (financieel) plan. (...) Tot op heden heb ik echter nog niet een dergelijk plan ontvangen. (...) Met betrekking tot de enige concreet naar voren geschoven partij door [verweerder], het aannemingsbedrijf [A] uit Noord-Holland, geldt niet alleen dat het, overigens zeer summier gedocumenteerde, bod lager is dan een reeds via de hierna te noemen [B] ontvangen bod, maar bovendien dat geen bevredigende oplossing is aangedragen voor de fiscale aspecten van de beoogde overname/doorstart. (...)

[Ik heb] [B] opdracht gegeven om door middel van een openbare veiling voornoemde panden te veilen. (...) Het (...) door [B] (...) opgestelde taxatie-rapport maakt melding van een executiewaarde van NLG 1.475.000,00 en een verwachte onderhandse verkoopwaarde van NLG 1.650.000,00. Tot op heden heb ik een geclausuleerd en niet geheel helder overnamebod van NLG 1.325.000,00 van [A] voornoemd en een ongeclausuleerd bod van NLG 1.400.000,00 via [B] ontvangen. (...)

Met betrekking tot de aanwezige inventaris, waaronder begrepen de aanzienlijke wijnvoorraad van [verweerder], in de panden aan de Egelantiersstraat heb ik een door mij ingeschakelde deurwaarder opdracht gegeven een zo volledig mogelijk procesverbaal van inventarisatie op te maken (...). (...) Bovendien heb ik in een later stadium de lijst met wijnen toegestuurd aan de directeur van [C] teneinde tot een taxatie van de wijnen te komen. (...)" iv) In het faillissementsverslag van 17 januari 2003 wordt onder meer van het volgende melding gemaakt: "Zoals ik in mijn laatste verslag heb aangegeven was voorgesteld de panden op 11 juni 2001 (...) openbaar te veilen. Conform het door [B] opgestelde taxatierapport zouden de panden een executiewaarde vertegenwoordigen van EUR 669.325,82 terwijl de onderhandse verkoopwaarde getaxeerd was op EUR 748.737,36. Zoals ik u in mijn vorige verslag berichtte zijn voor de veiling enkele biedingen ontvangen van respectievelijk EUR 601.258,79 en EUR 635.292,30. Gezien de door [B] substantieel hoger getaxeerde executiewaarde en het feit dat voor de biedingen - desgevraagd - geen enkele zekerheid kon worden geboden - is met instemming van [betrokkene 2] besloten daarmee niet akkoord te gaan. Anderhalf uur voor aanvang van de veiling werd een schriftelijk bod ontvangen van EUR 680.670,32 van, althans via, makelaar [betrokkene 1]. Gezien de persoonlijke garanties van eerdergenoemde makelaar moest het bod dermate serieus genomen worden dat met instemming van [betrokkene 2] het bod telefonisch is aanvaard en de veiling van de panden is uitgesteld. (...) Ondanks duidelijk gemaakte afspraken is de koper, althans zijn makelaar, de afspraken nimmer nagekomen en zijn beiden direct door mij aansprakelijk gesteld (...).

80

Gezien het voorgaande en het feit dat de overige biedingen vanwege het ontbreken van de nodige zekerheden (ondanks verzoek daartoe) niet serieus genomen konden worden, is met instemming van [betrokkene 2] besloten de panden wederom op 25 juni 2001 ter veiling aan te bieden. De panden zijn vervolgens aan de hoogste bieder voor een bedrag van EUR 517.309,45 verkocht en geleverd." (v) Op de veiling is geen bodemprijs aangehouden. (vi) De inventaris inclusief de vleugel en de wijnvoorraad zijn voor een bedrag van € 8.099,- verkocht. (vii) Het faillissement is op 15 maart 2005 opgeheven. De restantschuld bedroeg toen € 459.712,95.

1.2 [Verweerder] heeft bij dagvaarding van 25 september 2007 bij de rechtbank Amsterdam een procedure tegen de Curator aanhangig gemaakt. Hij vordert onder meer (a) voor recht te verklaren dat de Curator bij de uitvoering van zijn taak als curator de voor curatoren (in faillissement) geldende zorgvuldigheidsnorm heeft overschreden en (b) de Curator persoon-lijk te veroordelen hem de als gevolg hiervan geleden schade te vergoeden. Aan deze vordering legt [verweerder] ten grondslag dat de Curator heeft verzuimd een zo hoog mogelijke boedelopbrengst na te streven. Hij heeft ten onrechte niet het van Makelaarshuis Amstellanden B.V. afkomstige bod aanvaard. Ook heeft hij ten onrechte bij de veiling van 25 juni 2001 geen bodemprijs gehanteerd. En de op € 240.000,- geschatte inventaris, met inbegrip van de wijnvoorraad van € 60.000,-, is voor een te laag bedrag verkocht.

1.3 Bij vonnis d.d. 21 mei 2008 wijst de rechtbank het gevorderde af. Zij is van oordeel dat de Curator bij de verkoop van de panden, de inventaris en de wijn niet onzorgvuldig heeft gehandeld.

1.4 In zijn arrest van 9 februari 2010 komt het hof Amsterdam tot een tegengestelde conclusie.((1)) De curator heeft bij de verkoop van de panden, de inventaris en de wijnvoorraad niet de zorgvuldigheid betracht die een curator (in een faillissement) betaamt. Een beroep van de Curator op eigen schuld van [verweerder] verwerpt het hof.

Het hof vernietigt het bestreden vonnis en wijst de gevorderde verklaring voor recht en veroordeling tot schadevergoeding alsnog toe.

1.5 De Curator is bij een exploot van 10 mei 2010 van het arrest van 9 februari 2010 van het hof in cassatie gekomen.((2)) [Verweerder] heeft voor antwoord tot verwerping van het cassatieberoep van de Curator doen concluderen. Vervolgens heeft ieder van de partijen haar standpunt in cassatie schriftelijk laten toelichten door haar advocaat en de Curator mede door [betrokkene 3]. Voor [verweerder] is nog gedupliceerd.

2. Bespreking van het cassatiemiddel 2.1 In gedeelte B van het cassatiemiddel zijn de klachten opgenomen. Zij zijn verdeeld over vier onderdelen. De klachten hebben betrekking op de oordelen van het hof met betrekking tot de veiling van de panden (onderdeel 1), respectievelijk de verkoop van de inventaris (onderdeel 2), de verkoop van de wijn (onderdeel 3) en de verwerping van het beroep van de Curator op eigen schuld van [verweerder] (onderdeel 4). De eerste drie onderdelen omvatten vele subonderdelen. de subonderdelen 1.1, 2.1 en 3.1 (de door een curator in faillissement te betrachten zorgvuldigheid) 2.2 De subonderdelen 1.1, 2.1 en 3.1 lenen zich voor een gezamenlijke bespreking. In ieder van de subonderdelen wordt erover geklaagd dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te miskennen dat bij het aanvaarden van persoonlijke aansprakelijkheid van de curator terughoudendheid is te betrachten. Die terughoudendheid is echter door het hof niet in acht genomen.

81

2.3 In het Maclou-arrest((3)) heeft de Hoge Raad in rov. 3.6 een maatstaf geformuleerd aan de hand waarvan de aansprakelijkheid van de curator pro se moet worden beoordeeld. In die rechtsoverweging stelt de Hoge Raad voorop dat in onderdeel 2.2 de vraag aan de orde wordt gesteld welke maatstaf dient te worden gehanteerd bij de beoordeling van de vraag of een faillissementscurator persoonlijk aansprakelijk is jegens derden die nadeel hebben ondervonden van de wijze waarop de curator bij het beheren en vereffenen van de failliete boedel te werk is gegaan. Vervolgens merkt de Hoge Raad op dat eiseressen tot cassatie, de faillissementscrediteuren Maclou en Prouvost, de stelling verdedigen dat de maatstaf ter vaststelling of een curator een op hem rustende zorgvuldigheidsnorm heeft geschonden dezelfde is als de maatstaf die ter zake van aansprakelijkheid van advocaten wordt gehan-teerd. De Hoge Raad overweegt dienaangaande: "Deze stelling kan niet als juist worden aanvaard. Zij miskent vooreerst dat een curator, ook al beoefent hij het beroep van advocaat of een daarmee vergelijkbaar beroep, bij het vervullen van zijn taak als curator niet optreedt als beoefenaar van dat beroep.

Voorts miskent die stelling dat de curator, anders dan de beoefenaar van een beroep als dat van advocaat, niet in een contractuele betrekking staat tot degenen wier belangen aan hem in zijn hoedanigheid zijn toevertrouwd, alsmede dat hij bij de uitoefening van zijn taak uiteenlopende, soms tegenstrijdige belangen moet behartigen en bij het nemen van zijn beslissingen - die vaak geen uitstel kunnen lijden - 贸贸k rekening behoort te houden met belangen van maatschappelijke aard.

Deze bijzondere kenmerken van de taak van de curator brengen mee dat zijn eventuele persoonlijke aansprakelijkheid dient te worden getoetst aan een zorgvuldigheidsnorm die daarop is afgestemd. Deze norm komt hierop neer dat een curator behoort te handelen zoals in redelijkheid mag worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht."

Deze door de Hoge Raad geformuleerde maatstaf wordt vrij algemeen aanvaard en toegepast.((4)) Mede uit het feit dat de Hoge Raad voor de persoonlijke aansprakelijkheid van de curator een aparte maatstaf heeft geformuleerd en niet de voor beroepsbeoefenaren gangbare maatstaf van toepassing heeft verklaard en ook uit de gronden die de Hoge Raad daarvoor aanvoert, kan worden afgeleid dat voorzichtigheid of terughoudendheid is te betrachten met het aanvaarden van persoonlijke aansprakelijkheid van de curator wegens onzorgvuldig handelen. In lijn hiermee zou zijn om voor aansprakelijkheid te verlangen dat er bij de curator sprake is van een duidelijk tekort aan inzet en nauwgezetheid. Wanneer ook een andere weg had kunnen worden gekozen dan die door de curator is aangehouden, maar de door de curator gemaakte keuze rust op, gelet op de omstandigheden van het geval, nog redelijke gronden, dan lijkt er niet gesproken te kunnen worden van een tekort aan inzet en/of nauwgezetheid..

De rechtspraak en de (omvangrijke) literatuur laten echter, naar het voorkomt, niet toe te concluderen dat naar geldend recht pas persoonlijke aansprakelijkheid mag worden aangenomen, indien er sprake is van ernstige verwijtbaarheid, met name in de zin van grove schuld of (bewuste) roekeloosheid. De door de Hoge Raad geformuleerde maatstaf biedt daaraan ook geen steun. Die houdt nu eenmaal mede in dat een curator zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht.

2.4 In het Maclou-arrest gaat het in concreto om persoonlijke aansprakelijkheid van een curator jegens twee faillissementscrediteuren. Er bestaat echter, naar het voorkomt, geen voldoende reden om de door de Hoge Raad geformuleerde maatstaf voor de door de faillissementscurator te betrachten zorgvuldigheid, niet toe te passen bij de bepaling van de persoonlijke aansprakelijkheid van de curator jegens de gefailleerde. De curator heeft mede zijn belangen in aanmerking te nemen en niet alleen de schuldeisers maar ook de failliet heeft er belang bij dat de curator zich erop toelegt om voor diens tot de faillissementsboedel horend vermogen een zo hoog mogelijke opbrengst te verkrijgen.

Daarvan hangt mede de hoogte van de schuldenlast af, waarmee de failliet uiteindelijk blijft zitten.((5)) Uit de bewoor-dingen die de Hoge Raad in het Maclou-arrest bij de formulering van de vraagstelling en van de maatstaf aanhoudt, valt niet af te leiden dat

82

de Hoge Raad alleen het oog heeft gehad op de verhouding tussen de curator en de faillissementscrediteuren.

2.5 Is het hof nu bij de beoordeling van de persoonlijke aansprakelijkheid van de Curator van een onjuiste maatstaf uitgegaan? Het wordt in cassatie door de Curator wel gesteld, maar een duidelijke onderbouwing hiervoor treft men in de betrokken subonderdelen niet aan. Verder biedt het arrest van het hof daarvoor ook geen duidelijke aanwijzingen. Aan het slot van rov. 4.7.4 concludeert het hof met betrekking tot de verkoop van de wijnvoorraad dat de Curator zijn taak ten aanzien van de wijnen "niet nauwgezet en met inzet" heeft verricht. Die bewoordingen sluiten aan bij de Maclou-norm. Er zijn geen redenen om aan te nemen dat het hof bij de beoordeling van de aansprakelijkheid van de Curator in verband met de verkoop van de panden en de inventaris van een andere, strengere norm is uitgegaan. De klachten over een onjuiste rechtsopvatting van het hof omtrent de te dezen toe te passen norm komen dan ook ongegrond voor.

2.6 Of de Curator niet de zorgvuldigheid heeft betracht die van een faillissementscurator mag worden verwacht, is een vraag waarop het antwoord in sterke mate afhangt van de concrete omstandigheden van het geval. Dat geeft aan de betreffende oordelen van het hof een nogal sterk feitelijk karakter, waardoor de ruimte voor toetsing van het arrest van het hof in cassatie uiteindelijk toch vrij beperkt is. Die toetsing zal in belangrijke mate niet meer kunnen zijn dan een toetsing op begrijpelijkheid. Dit laatste is door de opsteller van het cassatiemiddel ook onderkend. Op iedere klacht dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de te dezen te hanteren maatstaf, volgt telkens de algemene motiveringsklacht dat het hof zijn oordeel onvoldoende (begrijpelijk) heeft gemotiveerd. De onderbouwing voor iedere algemene motiveringsklacht volgt in de daarna volgende subonderdelen. Daar treft men vele (nadere) motiveringsklachten aan. Deze opzet van de motiveringsklachten brengt mee dat de algemene motiveringsklachten zelf zelfstandige betekenis missen. Zij kunnen dan ook verder onbesproken blijven. onderdeel 1 (verkoop panden) 2.7 Het hof komt in rov. 4.4.4 tot de slotsom dat de Curator de zorgvuldigheid, die een curator betaamt, niet in acht heeft genomen door met een verkoopopbrengst genoegen te nemen die bijna NLG 200.000,- lager lag dan het bod van [A] Van de Curator had mogen verwacht dat (a) hij op de veiling een bodemprijs had gehanteerd bijvoorbeeld gelijk aan het door [A] uitgebrachte bod en/of (b) op een zodanig tijdstip na de veiling contact had opgenomen met [B] of degene die via die makelaardij een bod had uitgebracht dat de koop op de veiling nog ongedaan had kunnen worden gemaakt. Deze twee redenen die het hof aanvoert voor de tekortschietende zorgvuldigheid van de Curator en die ieder 's hofs oordeel zelfstandig kunnen dragen, ontleent het hof aan de volgende, in rov. 4.4.3 vermelde omstandigheden: - In het faillissementsverslag van 30 mei 2001 wordt gewag gemaakt van het ontvangen zijn via [B] van een ongeclausuleerd bod van NLG 1.400.000,-. Gesteld noch gebleken is dat de Curator op dit bod heeft gereageerd dan wel op welke wijze hij dat heeft gedaan.

Tijdens de comparitie van partijen bij de rechtbank heeft hij verklaard zich niet te herinneren waarom dit bod tot niets heeft geleid.

- Het bod van [A] van NLG 1.325.000,- vond de Curator te laag.

- Op zijn verzoek heeft [B] een taxatierapport opgesteld, waarin met be-trekking tot de panden een (onderhandse) waarde van NLG 1.650.000,- realiseerbaar wordt geacht. ((6)) 2.8 Voor zover rov. 4.4.3 in subonderdeel 1.2 wordt bestreden, kan daaraan worden voorbijgegaan. Dit subonderdeel is in ยง 5.1.3 van de Schriftelijke Toelichting van de zijde van de Curator ingetrokken 2.9 In subonderdeel 1.3 wordt als onbegrijpelijk bestreden de vaststelling dat gesteld

83

noch gebleken is dat dan wel hoe de Curator op het bod van NLG 1.400.000,- heeft gereageerd. Gewezen wordt op stellingen van de Curator in eerste aanleg - CvA sub 8 en 21, alsmede Aantekeningen van [betrokkene 4] ten behoeve van de comparitie van partijen - en op het faillissementsverslag d.d. 30 mei 2001. Het daar gestelde strekt ertoe duidelijk te maken waarom de v贸贸r de op 11 juni 2001 geplande veiling ontvangen biedingen, waaronder het via [B] ontvangen bod van NLG 1.400.000,-, niet door de Curator zijn aanvaard. Die stellingen maken genoemde vaststelling van het hof niet onbegrijpelijk. Zij glijden in zekere zin langs 's hofs vaststelling heen. Zij maken immers niet duidelijk hoe de Curator in concreto met het via [B] ontvangen bod is omgegaan. Uit de stellingen blijkt met name niet in welke mate de Curator zich in het aanbod heeft verdiept en in hoeverre hij er overleg over heeft gevoerd. In het feit dat het om een, naar de Curator zelf in zijn verslag heeft opgemerkt, ongeclausuleerd bod gaat, heeft het hof aanleiding kunnen vinden om ter zake meer duidelijkheid te verlangen. Bij een ongeclausu-leerd bod spreekt het beroep op gebrek aan zekerheid niet aanstonds aan.

2.9 In subonderdeel 1.4 worden een achttal, door de Curator bij de rechtbank en/of het hof naar voren gebrachte stellingen opgesomd die, zo wordt betoogd, het hof onvoldoende (kenbaar) heeft betrokken bij zijn beoordeling van de vraag of door de Curator bij de verkoop van de panden voldoende zorgvuldigheid is betracht. Daaraan wordt de conclusie verbonden dat de motivering van het arrest tekortschiet.

2.9.1 In rov. 4.4.1 vermeldt het hof de door de Curator opgegeven reden voor het niet hanteren van een bodemprijs: hij wilde voorkomen dat de panden niet zouden worden verkocht en pas na enige tijd opnieuw op de markt zouden kunnen worden gebracht.

Hieruit blijkt dat het hof in ieder geval de onder (i) en (vii) bedoelde stellingen van de Curator in aanmerking heeft genomen, voor zover zij inhouden dat de Curator belang had bij een verkoop op korte termijn. De klacht in subonderdeel 1.4 mist in ieder geval in zoverre feitelijke grondslag.

2.9.2 Hetzelfde geldt voor de stelling onder (v) dat de Curator alles eraan heeft gedaan om tot een zo hoog mogelijke opbrengst te komen. Die stelling heeft zeker de aandacht van het hof gekregen. In de rov. 4.4.3 en 4.4.4 komt het hof tot verwerping van de stelling. De hoogte van de bieding van [A] en de hoogte van de taxatie van de panden door [B] alsmede de hoogte en de aard van het via [B] gedane bod hadden de Curator ertoe moeten brengen om op de veiling van 25 juni 2001 een bodemprijs te hanteren en/of om tijdig na die veiling contact op te nemen met [B] of met degene die via de makelaardij het ongeclausuleerde bod van NLG 1.400.000,- had uitgebracht, opdat hij de koop op de veiling nog ongedaan had kunnen maken. Door dat na te laten is door de Curator, zo luidt de slotsom van het hof, niet de zorgvuldigheid betracht die een curator betaamt.

2.9.3 In de gronden die het hof voor zijn slotsom aanvoert, ligt ook de verwerping van de overige stellingen besloten, voor zover zij al relevant zijn. In verband met dit laatste is van belang dat het hof de Curator niet verwijt dat hij besloten heeft de panden op een veiling te koop aan te bieden, maar dat hij dat heeft gedaan zonder daarbij een bodemprijs te hanteren ten einde daarmee te vermijden dat op de veiling een resultaat zou worden geboekt dat in het geheel niet in lijn zou zijn met de biedingen en taxatie van v贸贸r de veiling en de daarop gestoelde verwachtingen. De overige stellingen hebben op dit aspect ofwel niet echt betrekking ofwel zijn te onspecifiek. Dit laatste geldt ook voor de stellingen met betrekking tot het advies van [B] om de markt zijn werk te laten doen en het overleg met de rechter-commissaris, waarnaar onder (vii) wordt verwezen.

De betrokken stellingen zijn heel algemeen. Zij houden niet alleen niet in wat in verband met de bodemprijs nu precies aan de makelaardij en de rechter-commissaris is voorgelegd en hoe dat is gebeurd, maar ook niet op grond van welke overwegingen zij het aanhouden van een bodemprijs niet raadzaam hebben geacht. Een opmerking als: de markt maar zijn werking laten doen, is in dit verband te weinig zeggend. Er bestond voor het hof dan ook geen aanleiding om aan die andere stellingen nog apart aandacht te

84

schenken.

2.9.4 Kortom, subonderdeel 1.4 treft eveneens geen doel.

2.10 De klacht in subonderdeel 1.5 over het passeren in rov. 4.11 van het bewijsaanbod met betrekking tot het aanvaarden door de Curator van het aanbod van Makelaars Amstellanden strandt reeds hierop dat het hof die omstandigheid terecht voor irrelevant houdt. Die omstandigheid speelt immers geen rol bij de gronden, waarop het hof zijn oordeel stoelt dat de Curator niet de zorgvuldigheid heeft betracht die een curator (in faillissement) betaamt.

2.11 In de subonderdelen 1.6 en 1.7 wordt opgekomen tegen het oordeel van het hof in rov. 4.4.4 dat de Curator niet de hem betamende zorgvuldigheid heeft betracht door na de veiling niet op een zodanig tijdstip contact op te nemen met [B] of degene die via die makelaardij een bod had uitgebracht, dat hij de koop op de veiling nog ongedaan had kunnen maken. De in deze subonderdelen opgenomen klachten kunnen reeds wegens gemis aan belang geen doel treffen. Ook indien deze klachten op zichzelf terecht zouden zijn voorgedragen dan kunnen zij niet tot vernietiging van het arrest van het hof leiden.

Dan blijft het oordeel dat de Curator niet de hem betamende zorgvuldigheid heeft betracht in stand. Dat oordeel wordt immers ook ten volle gedragen door de andere door het hof gebezigde grond dat de Curator ten onrechte niet een bodemprijs bij de veiling heeft gehanteerd. Voor zoveel die grond in de eerdere subonderdelen wordt bestreden, geschiedt dat, naar het voorkomt, om de hierboven vermelde redenen tevergeefs.

2.11.1 Overigens, kan van hetgeen het hof overweegt omtrent het tijdig na de veiling van 25 juni 2001 contact opnemen met [B] of met degene die via deze makelaardij een bod had gedaan met het oog op het ongedaan maken van de veilingkoop, niet gezegd worden, zoals in subonderdeel 6 gebeurt, dat het hof daarmee buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden. Het thema van het ongedaan maken van de veilingkoop was door [verweerder] al in ยง 3.2 van de dagvaarding van de eerste aanleg en ook in het kader van grief 5 van de memorie van grieven aangesneden. In ยง 38 van de memorie van antwoord reageert de Curator hierop aldus dat hij geen enkele reden had om de koop binnen een uur na de veiling ongedaan te maken. Het feit dat [verweerder] bij pleidooi in het verband van het ongedaan maken van de veilingkoop het alsnog aanvaarden van het via [B] gedane ongeclausuleerde bod ter sprake brengt, is niet te zien als een wijzigen van de grondslag van de eis, zoals in subonderdeel 6 verder nog wordt gesteld, maar als een nader uitwerken van het thema van het ongedaan maken van de veilingkoop. Het vermelden van het zojuist genoemde bod vormde op zichzelf geen beroep op een nieuw feit. Dat bod was in het debat tussen partijen al eerder ter sprake gekomen. Omdat het om een, naar de eigen stelling van de Curator, ongeclausuleerd bod ging, is het niet als een onverwachte stap van [verweerder] te beschouwen dat hij bij pleidooi aan dit bod refereert na de hiervoor vermelde reactie van de Curator in de memorie van antwoord.

2.11.2 Naar aanleiding van subonderdeel 1.7 valt nog het volgende op te merken. Het hof heeft omtrent het via [B] gedane aanbod geoordeeld en ook kunnen oordelen dat het een ongeclausuleerd bod was en dat de Curator geen duidelijkheid heeft verschaft of dan wel hoe hij op dat bod heeft gereageerd. In dat licht gezien is het niet onbegrijpelijk dat het hof aan het bod nog betekenis heeft toegekend in het kader van de kwestie van het ongedaan maken van de veilingkoop.

2.12 Nu de klachten in de voorafgaande subonderdelen geen doel treffen, geldt hetzelfde voor de op die subonderdelen voortbouwende klacht in subonderdeel 1.8. onderdeel 2 (verkoop inventaris) 2.13 De ook op de verkoop van de inventaris van toepassing zijnde eindconclusie in rov.

85

4.8 dat de Curator bij de uitvoering van zijn taak als curator in het faillissement van [verweerder] de voor curatoren geldende zorgvuldigheidsnorm heeft overschreden, doet het hof mede stoelen op de vaststelling in rov. 4.6.7 dat de inventaris van het restaurant van [verweerder] een bovengemiddelde waarde had en dat [de curator] daarvan op de hoogte had kunnen en behoren te zijn. Tot die vaststelling komt het hof op basis van hetgeen hij in de daaraan voorafgaande rov. 4.6.1 t/m 4.6.6 overweegt.

2.14 In het tegen rov. 4.6.3 gerichte subonderdeel 2.3 wordt tegen het oordeel van het hof in die overweging dat de Curator uit de verzekeringspolissen en uit het op de inventaris betrekking hebbend bedrag in de balans de waarde van de inventaris had kunnen afleiden althans daaruit had moeten afleiden dat die inventaris een substantieel hogere waarde vertegenwoordigde dan € 8.099,-, aangevoerd dat dit oordeel onbegrijpelijk is. In verband daarmee wordt verwezen naar een stelling van de Curator dat hij geen papieren heeft gezien waaruit zou blijken dat de waarde van de inventaris de door [verweerder] gestelde NLG 180.000,- bedroeg. Verder wordt opgemerkt dat het hof ook niet heeft vastgesteld hoe de Curator uit de verzekeringspolissen en de balans de waarde van de inventaris had kunnen afleiden althans dat deze waarde substantieel hoger was dan € 8.099,-.

Het beroep op genoemde stelling kan niet baten. In rov. 4.6.2 heeft het hof, in cassatie onbestreden vastgesteld, dat door [verweerder] onweersproken is gesteld dat de Curator over de volledige administratie van het restaurant beschikte en dat de Curator derhalve over de verzekeringspolissen beschikte.((7)) Het is gebruikelijk dat in (inboedel)verzekeringspolissen en balansen waarden van goederen worden vermeld. In de dagvaarding in eerste aanleg heeft [verweerder] in § 2.5.1 gesteld dat op de balans de inventaris van [het restaurant] was gewaardeerd op € 180.000,- en de wijnvoorraad op € 60.000,-. Deze laatste stelling heeft de Curator op zichzelf niet bestreden.((8)) Gelet op een en ander bestond er voor het hof geen aanleiding om nader toe te lichten dat en hoe de Curator uit genoemde documenten de waarde van de inventaris had kunnen afleiden althans dat hij uit die documenten had moeten afleiden dat de inboedel een substantieel hogere waarde vertegenwoordigde dan € 8.099,-.

2.15 Het in aanmerking nemen door het hof van de verzekeringspolissen en de balans wordt in subonderdeel 2.2 nog bestreden met een beroep op artikel 85 lid 4 Rv. Omdat [verweerder] genoemde stukken niet in het geding had gebracht, had het hof met de op die stukken gebaseerde stellingen van [verweerder] geen rekening mogen houden. Deze klacht gaat niet op. Wat [verweerder] omtrent de documenten heeft gesteld - met name de in de balans vermelde waarden van de inventaris en de wijnvoorraad - is door de Curator onbestreden gebleven en diende door het hof bijgevolg voor juist te worden gehouden. Daaraan doet artikel 85 lid 4 Rv niet af.

2.16 De klacht in subonderdeel 2.4 die stoelt op de aanname dat door [verweerder] eerst bij pleidooi in hoger beroep een beroep op de verzekeringspolissen en de balans heeft gedaan, gaat niet op omdat zij feitelijke grondslag mist. Zoals hiervoor al opgemerkt, heeft [verweerder] op deze stukken al in de dagvaarding in eerste aanleg een beroep gedaan.

2.17 In subonderdeel 2.5 komt een op rov. 4.6.4 betrekking hebbende klacht voor. In die rechtsoverweging stelt het hof eerst voorop dat door de Curator niet is gesteld en dat ook anderszins niet is gebleken dat de inventaris volgens de verzekeringspolissen en de balans slechts een bescheiden waarde had. Anders gezegd, uit deze stukken blijkt reeds dat aan de inventaris niet een bescheiden waarde toekwam. Hiervoor voert het hof vervolgens nog een nadere onderbouwing aan. In een door [verweerder] in het geding gebracht taxatierapport wordt voor een gedeelte van de inventaris een waarde van € 14.450,- genoemd. Die waarde is reeds aanmerkelijk hoger, aldus het hof, dan het bedrag waarvoor de (gehele) inventaris en de wijn te samen is verkocht, te weten € 8.099,-. Onder dit laatste bedrag begrijpt het hof, zo wordt aangenomen, mede het

86

gedeelte van de inventaris waarop het rapport betrekking heeft en daarmee ook de vier glas- en loodramen. In het rapport worden zij immers genoemd. Het laten vallen van de vier glas- en loodramen onder het bedrag van € 8.099,- is echter, zo wordt gesteld, onbegrijpelijk in het licht van de stelling van de Curator dat hij de vier glas- en loodramen als onroerend heeft aangemerkt en dus niet als inventaris heeft verkocht.

Deze klacht strandt in ieder geval op het feit dat zij belang mist. Dat de inventaris niet een bescheiden waarde had, heeft het hof al aangenomen en kunnen aannemen op grond van de onbestreden gebleven stellingen van [verweerder] aangaande de verzekeringspolissen en de balans. Hetgeen het hof in dit verband nog overweegt naar aanleiding van het door [verweerder] overgelegde taxatierapport is als een overweging ten overvloede te beschouwen.

2.18 Aan subonderdeel 2.6 kan worden voorbijgegaan, omdat het blijkens § 5.1.3 van de Schriftelijke Toelichting aan de kant van de Curator niet gehandhaafd is.

2.19 Subonderdeel 2.7 mist zelfstandige betekenis: aan de veronderstelling dat een of meer klachten in de voorafgaande subonderdelen slagen, wordt de conclusie verbonden dat dan 's hofs oordeel in rov. 4.6.7 ook niet in stand kan blijven. Die conclusie gaat niet op, omdat de veronderstelling niet juist is.

2.20 De op rov. 4.6.8 betrekking hebbende klacht in subondeerdeel 2.8 stuit hierop af dat het hof niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk geeft door het beroep van de Curator op het - overigens bestreden - feit dat [verweerder] hem niet op de meer dan gemiddelde waarde van de inventaris heeft gewezen, te verwerpen op de grond dat de door een curator in acht te nemen zorgvuldigheid meebrengt dat de curator zelfstandig een onderzoek instelt naar de waarde van bestanddelen van een boedel. Zo'n plicht tot het uitvoeren van een zelfstandig onderzoek ligt opgesloten in de plicht van de curator jegens zowel de schuldeisers als jegens de failliet om een zo hoog mogelijke opbrengst voor de boedel te realiseren. Verder beschikte de Curator, zo heeft het hof vastgesteld, over van [verweerder] ontvangen documentatie waaruit hij de meer dan gemiddelde waarde van de inboedel had kunnen afleiden. Dat hij heeft nagelaten van die informatie (in voldoende mate) kennis te nemen, rekent het hof hem aan. Ook daarmee geeft het hof geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

2.21 De klacht in subonderdeel 2.9 mist doel, omdat deze op een onjuiste lezing van rov.

4.6.10 rust. Van een beoordeling op de voet of het handelen van de Curator, achteraf bezien, het best haalbare resultaat heeft opgeleverd, is in rov. 4.6.10 geen sprake. Het hof zegt niet meer dan dat het beroep van de Curator op de financiële consequenties, indien het pand niet binnen de overeengekomen periode leeg zou worden opgeleverd, op zichzelf niet voldoende overtuigd omdat niet uit de doeken is gedaan met welke en hoe grote financiële consequenties van een niet tijdig leeg opleveren destijds rekening werd gehouden. Deze destijds te verwachten financiële consequenties betreffen een omstandigheid die het hof in aanmerking heeft mogen nemen bij de beoordeling van de door de Curator met zijn verweer opgeroepen vraag naar de snelheid die bij de verkoop van de inventaris diende te worden betracht.

2.22 Anders dan in subonderdeel 2.10 wordt betoogd geeft het hof in rov. 4.6.11 geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Terecht oordeelt het hof dat aan de verplichting van de Curator om een zo hoog mogelijke opbrengst voor de boedel te realiseren niet afdoet het feit dat [verweerder] niet verzocht heeft om de boedel rechtstreeks of via een ander aan hem te verkopen.

2.23 In subonderdeel 2.11 wordt naar stellingen verwezen waarvan niet wordt aangegeven en ook niet zonder meer valt in te zien dat het om essentiële stellingen gaat.

De klacht dat het hof ten onrechte deze stellingen onvoldoende (kenbaar) bij zijn beoordeling heeft betrokken en daarmee zijn arrest onvoldoende begrijpelijk heeft gemotiveerd, stuit hierop af.

87

onderdeel 3 (verkoop wijn) 2.24 In de subonderdelen 3.2 en 3.3 worden de rov. 4.7.2 respectievelijk 4.7.3 bestreden. Bij de in die subonderdelen opgenomen klachten wordt ervan uitgegaan dat het hof in deze overwegingen zich al specifiek bezighoudt met de vraag of de Curator de onvolledigheid van de door de deurwaarder opgemaakte lijst van wijnen had kunnen onderkennen. Dat is echter niet het geval. In de rov. 4.7.2 en 4.7.3 staat het hof stil bij de meer algemene vragen: om wat voor een wijnvoorraad ging het en welk beeld had de Curator daarvan? Op de in die rechtsoverwegingen vermelde gronden concludeert het hof dat het om een aanzienlijke wijnvoorraad ging en dat de Curator zich hiervan ook bewust is geweest. Kortom, de klachten in de subonderdelen 3.2 en 3.3 missen feitelijke grondslag.

2.25 Met subonderdeel 3.4 wordt rov. 4.7.4 bestreden. Daarin stelt het hof eerst vast dat de door de deurwaarder opgestelde lijst van (aanwezige) wijnen((9)) zeer onvolledig is.

Daarna geeft het hof als zijn oordeel dat de Curator de door de deurwaarder opgemaakte lijst als een onvoldoende basis voor de - op verzoek van de Curator uitgevoerde - taxatie van de wijnen door een deskundige had behoren te beschouwen en daardoor de nodige twijfels over de uitgebrachte taxatie had moeten hebben. Daarop baseert het hof tenslotte de slotsom dat de Curator zijn taak als curator ten aanzien van de wijnen niet nauwgezet en met inzet heeft verricht.

2.25.1 Het hof acht de door de deurwaarder opgestelde lijst zeer onvolledig, omdat niet onduidelijk is om welke aantallen het gaat. Hiertegen wordt ingebracht dat dit oordeel onbegrijpelijk is, nu de vermelding van iedere type wijn in de lijst begint met de vermelding van een nummer, welk nummer niet anders valt te begrijpen dan als een verwijzing naar een aantal. Hetgeen over de vermelding van een nummer wordt gesteld, is, zo valt uit de overgelegde lijst af te leiden, correct. Waarom de lijst - en daar gaat het uiteindelijk om - voor de Curator onduidelijk moet zijn geweest op het vlak van de aantallen, maakt het hof niet duidelijk.

2.25.2 De lijst schiet naar het oordeel van het hof ook tekort vanwege het ontbreken van de vermelding van de wijnhuizen. Hiertegen wordt aangevoerd niet dat in de lijst wel de wijnhuizen staan vermeld, maar dat het hof met het aannemen van dit tekort buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden. [verweerder] heeft nl. in het kader van zijn beroep op de ondeugdelijkheid van de lijst niet gewezen op het ontbreken van de vermelding van de wijnhuizen. Dit laatste wordt terecht aangevoerd. Van de kant van [verweerder] is voor de gebrekkigheid van de lijst geen beroep op het ontbreken in de lijst van de vermelding van de wijnhuizen gedaan. Het dan toch in aanmerking nemen van het ontbreken van de vermelding van de wijnhuizen, is inderdaad als strijdig met artikel 24 Rv te beschouwen.

2.25.3 Naar aanleiding van het derde door het hof aangenomen tekort in de lijst, nl. dat niet steeds het wijnjaar wordt vermeld, wordt aangevoerd dat dat slechts geldt bij 5 van de ruim 100 vermelde wijnen. Dit laatste relativeert zeker het gewicht van dit derde tekort en geeft op zichzelf geen aanleiding om de lijst als 'zeer onvolledig' aan te merken.

2.25.4 Het voorgaande voert tot de slotsom dat het oordeel van het hof dat de door de deurwaarder opgestelde lijst van aanwezige wijnen zeer onvolledig is, op een in juridisch opzicht gebrekkige grondslag rust, en dat om die reden het oordeel geen stand kan houden.

2.26 Met het wegvallen van het oordeel van het hof over de kwaliteit van de door de deurwaarder opgestelde lijst ontvalt ook de grondslag voor de andere twee, hierboven genoemde oordelen in rov. 4.7.4. Die oordelen bouwen immers voort op het eerste

88

oordeel. Een en ander wordt in subonderdeel 3.5 ook betoogd. In dat opzicht treft dit subonderdeel doel. Het subonderdeel behoeft geen verdere bespreking.

2.27 Bij voormelde stand van zaken behoeven de subonderdelen 3.6 en 3.7 ook geen behandeling meer onderdeel 4 (eigen schuld [verweerder]) 2.28 Met onderdeel 4 wordt opgekomen tegen de verwerping door het hof in rov. 4.7.6 van het beroep van de Curator op eigen schuld van [verweerder]. De gedachtengang die het hof daarbij volgt, is, zo schijnt het toe, de volgende. In de eerste alinea stelt het hof vast dat wegens onvoldoende adstructie niet kan worden aangenomen dat het door de Curator aan [verweerder] verweten handelen tot een lagere opbrengst van de panden, de inventaris en van de wijnen heeft geleid. In de tweede alinea brengt het hof tot uitdrukking dat in de onderhavige procedure niet aan de orde is of het aan [verweerder] verweten handelen anderszins nog tot een lagere opbrengst van de boedel heeft geleid.

In de onderhavige procedure is nl. alleen het handelen van de Curator aan de orde. Met dit laatste heeft het hof het oog op het handelen van de Curator in verband met de verkoop van de zojuist genoemde goederen. Anders gezegd, de vraag van eigen schuld, voor zover die geen verband houdt met deze verkoop, ligt buiten de grenzen van de rechtsstrijd van de onderhavige procedure.

2.29 Het oordeel in de eerste alinea blijft op zichzelf onbestreden. Het oordeel over de mate waarin in de onderhavige procedure het beroep van de Curator op de eigen schuld van [verweerder] aan de orde is, stoelt op een uitleg van de gedingstukken. De onbegrijpelijkheid van die uitleg wordt niet aangetoond. Verder kan die uitleg in cassatie niet worden getoetst. Kortom, onderdeel 4 treft geen doel.

3. Conclusie De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, zij het slechts voor zover het hof daarin oordeelt dat de Curator ten aanzien van de verkoop van de wijnen niet de zorgvuldigheid heeft betracht die een curator in faillissement betaamt.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

89

Zaak C-396/09: Arrest van het Hof (Eerste kamer) van 20 oktober 2011 (verzoek om een prejudiciële beslissing ingediend door het Tribunale ordinario di Bari — Italië) — Interedil Srl in liquidatie/Fallimento Interedil Srl en Intesa Gestione Crediti SpA (Prejudiciële verwijzing — Bevoegdheid van lagere rechter om Hof prejudiciële vraag te stellen — Verordening (EG) nr. 1346/2000 — Insolventieprocedures — Internationale bevoegdheid — Centrum van voornaamste belangen van schuldenaar — Verplaatsing van statutaire zetel naar andere lidstaat — Begrip „vestiging” )

Publicatieblad Nr. C 362 van 10/12/2011 blz. 0003 - 0004 Arrest van het Hof (Eerste kamer) van 20 oktober 2011 (verzoek om een prejudiciële beslissing ingediend door het Tribunale ordinario di Bari — Italië) — Interedil Srl in liquidatie/Fallimento Interedil Srl en Intesa Gestione Crediti SpA (Zaak C-396/09) [1] Verwijzende rechter Tribunale ordinario di Bari Partijen in het hoofdgeding Verzoekende partij: Interedil Srl in liquidatie Verwerende partijen: Fallimento Interedil Srl en Intesa Gestione Crediti SpA Voorwerp Verzoek om een prejudiciële beslissing — Tribunale ordinario di Bari — Uitlegging van artikel 3 van verordening (EG) nr. 1346/2000 van de Raad van 29 mei 2000 betreffende insolventieprocedures (PB L 160, blz. 1) — Centrum van de voornaamste belangen van de schuldenaar — Vermoeden van de plaats van de statutaire zetel — Vestiging in een andere lidstaat — Communautaire of nationale begrippen Dictum 1) Het Unierecht verzet zich ertegen dat een nationale rechter overeenkomstig een nationale procedureregel gebonden is aan het oordeel van een hogere nationale rechter, wanneer blijkt dat het oordeel van de hogere rechter in strijd is met het Unierecht zoals uitgelegd door het Hof. 2) Het begrip "centrum van de voornaamste belangen" van de schuldenaar in artikel 3, lid 1, van verordening (EG) nr. 1346/2000 van de Raad van 29 mei 2000 betreffende insolventieprocedures, moet worden uitgelegd aan de hand van het Unierecht.

3) Voor de vaststelling van het centrum van de voornaamste belangen van een schuldplichtige vennootschap moet artikel 3, lid 1, tweede volzin, van verordening nr.

1346/2000 worden uitgelegd als volgt: - het centrum van de voornaamste belangen van een schuldplichtige vennootschap moet worden vastgesteld door voorrang te geven aan de plaats van het hoofdbestuur van deze vennootschap zoals die aan de hand van objectieve en voor derden verifieerbare

90

gegevens kan worden bepaald. Indien de bestuurs- en toezichtorganen van een vennootschap zich op de plaats van haar statutaire zetel bevinden en de bestuursbesluiten van deze vennootschap op voor derden verifieerbare wijze op die plaats worden genomen, kan het vermoeden van die bepaling niet worden weerlegd.

Indien de plaats van het hoofdbestuur van een vennootschap zich niet op de plaats van haar statutaire zetel bevindt, kunnen de aanwezigheid van vermogensbestanddelen van de vennootschap in een andere lidstaat dan die van de statutaire zetel van deze vennootschap en het aldaar bestaan van overeenkomsten met betrekking tot de financi毛le exploitatie van die vermogensbestanddelen slechts volstaan voor de weerlegging van dat vermoeden, wanneer uit een integrale beoordeling van alle relevante factoren op een voor derden verifieerbare wijze blijkt dat het werkelijke centrum van bestuur en toezicht van deze vennootschap en van het beheer over haar belangen zich in die andere lidstaat bevindt; - wanneer de statutaire zetel van een schuldplichtige vennootschap v贸贸r indiening van een verzoek tot opening van een insolventieprocedure is verplaatst, wordt het centrum van de voornaamste belangen van de vennootschap vermoed de plaats van haar nieuwe statutaire zetel te zijn.

4) Het begrip "vestiging" in de zin van artikel 3, lid 2, van deze verordening moet aldus worden uitgelegd dat sprake dient te zijn van een structuur met een minimum aan organisatie en een zekere stabiliteit voor de uitoefening van een economische activiteit.

De loutere aanwezigheid van individuele vermogensbestanddelen of bankrekeningen beantwoordt in beginsel niet aan die definitie.

[1] PB C 312 van 19.12.2009.

91

Zaak C-112/10: Arrest van het Hof (Eerste kamer) van 17 november 2011 (verzoek om een prejudiciële beslissing ingediend door het Hof van Cassatie (België)) — Procureur-generaal bij het Hof van Beroep te Antwerpen/Zaza Retail BV (Verordening (EG) nr. 1346/2000 — Insolventieprocedures — Opening van territoriale insolventieprocedure — In toepasselijk nationaal recht gestelde voorwaarden die in de weg staan aan opening van hoofdinsolventieprocedure — Schuldeiser die bevoegd is om opening van territoriale insolventieprocedure aan te vragen) Publicatieblad Nr. C 025 van 28/01/2012 blz. 0007 - 0008 Arrest van het Hof (Eerste kamer) van 17 november 2011 (verzoek om een prejudiciële beslissing ingediend door het Hof van Cassatie (België)) — Procureur-generaal bij het Hof van Beroep te Antwerpen/Zaza Retail BV (Zaak C-112/10) [1] Verwijzende rechter Hof van Cassatie (België) Partijen in het hoofdgeding Verzoekende partij: Procureur-generaal bij het Hof van Beroep te Antwerpen Verwerende partij: Zaza Retail BV Voorwerp Verzoek om een prejudiciële beslissing — Hof van Cassatie (België) — Uitlegging van artikel 3, lid 4, sub a en b, van verordening (EG) nr. 1346/2000 van de Raad van 29 mei 2000 betreffende insolventieprocedures (PB L 160, blz. 1) — Internationale bevoegdheid om een insolventieprocedure te openen — Bevoegdheid van de rechter van de lidstaat niet waar het centrum van de voornaamste belangen van de schuldenaar zich bevindt, maar waar een van zijn vestigingen zich bevindt — Begrip "voorwaarden die gesteld worden" en "schuldeiser" Dictum 1) De uitdrukking "de voorwaarden die gesteld worden" van artikel 3, lid 4, sub a, van verordening (EG) nr. 1346/2000 van de Raad van 29 mei 2000 betreffende insolventieprocedures, die verwijst naar de voorwaarden die volgens het recht van de lidstaat waar het centrum van de voornaamste belangen van de schuldenaar zich bevindt, de opening van een hoofdinsolventieprocedure in deze staat verhinderen, moet aldus worden uitgelegd dat zij geen betrekking heeft op de voorwaarden waardoor bepaalde specifieke personen worden uitgesloten van de groep personen die bevoegd zijn om de opening van deze procedure aan te vragen.

2) De term "schuldeiser" van artikel 3, lid 4, sub b, van deze verordening, die wordt gebruikt ter aanduiding van de groep personen die bevoegd zijn om de opening van een zelfstandige territoriale procedure aan te vragen, moet aldus worden uitgelegd dat daaronder niet een autoriteit van een lidstaat valt die volgens het nationale recht van deze staat tot taak heeft in het algemeen belang te handelen, maar die noch als schuldeiser noch namens en voor rekening van de schuldeisers handelt.

92

Zaak C-191/10: Arrest van het Hof (Eerste kamer) van 15 december 2011 (verzoek om een prejudiciële beslissing ingediend door de Cour de cassation — Frankrijk) — Société Rastelli Davide e C. Snc/Jean-Charles Hidoux, in zijn hoedanigheid van curator van de vennootschap Médiasucre international (Verordening (EG) nr.

1346/2000 — Insolventieprocedures — Internationale bevoegdheid — Uitbreiding, op grond van vermenging van vermogens, van insolventieprocedure tegen in lidstaat gevestigde vennootschap tot vennootschap met statutaire zetel in andere lidstaat) Publicatieblad Nr. C 039 van 11/02/2012 blz. 0003 - 0004 Arrest van het Hof (Eerste kamer) van 15 december 2011 (verzoek om een prejudiciële beslissing ingediend door de Cour de cassation — Frankrijk) — Société Rastelli Davide e C. Snc/Jean-Charles Hidoux, in zijn hoedanigheid van curator van de vennootschap Médiasucre international (Zaak C-191/10) [1] Verwijzende rechter Cour de cassation Partijen in het hoofdgeding Verzoekende partij: Société Rastelli Davide e C. Snc Verwerende partij: Jean-Charles Hidoux, in zijn hoedanigheid van curator van de vennootschap Médiasucre international Voorwerp Verzoek om een prejudiciële beslissing — Cour de cassation — Uitlegging van artikel 3, leden 1 en 2, van verordening (EG) nr. 1346/2000 van de Raad van 29 mei 2000 betreffende insolventieprocedures (PB L 160, blz. 1) — Internationale bevoegdheid van de Franse rechterlijke instanties om, op grond van de vermenging van de vermogens, een insolventieprocedure tegen een op het nationale grondgebied gevestigde vennootschap uit te breiden tot een vennootschap die haar statutaire zetel in een andere lidstaat heeft — Begrippen "opening" en "uitbreiding" van een insolventieprocedure — Bepaling van het centrum van de voornaamste belangen Dictum 1) Verordening (EG) nr. 1346/2000 van de Raad van 29 mei 2000 betreffende insolventieprocedures moet aldus worden uitgelegd dat een rechterlijke instantie van een lidstaat die de hoofdinsolventieprocedure heeft geopend tegen een vennootschap op grond dat zij het centrum van haar voornaamste belangen in deze staat heeft, deze procedure krachtens een bepaling van haar nationaal recht enkel kan uitbreiden tot een tweede vennootschap die haar statutaire zetel in een andere lidstaat heeft, indien wordt aangetoond dat het centrum van de voornaamste belangen van de tweede vennootschap in de eerste lidstaat is gelegen.

2) Verordening nr. 1346/2000 moet aldus worden uitgelegd dat, wanneer een vordering met betrekking tot een vennootschap met statutaire zetel in een lidstaat het voorwerp uitmaakt van een vordering die ertoe strekt de gevolgen van een insolventieprocedure

93

die in een andere lidstaat is geopend tegen een in laatstbedoelde lidstaat gevestigde vennootschap, tot haar uit te breiden, de loutere vaststelling van de vermenging van de vermogens van deze vennootschappen niet volstaat als bewijs dat het centrum van de voornaamste belangen van de vennootschap waartegen de vordering is gericht, ook in de andere lidstaat is gelegen. Ter weerlegging van het vermoeden dat dit centrum op de plaats van de statutaire zetel is gelegen, moet op grond van een integrale evaluatie van alle relevante factoren op een voor derden verifieerbare wijze kunnen worden vastgesteld, dat het werkelijke bestuurs- en toezichtcentrum van de vennootschap die het voorwerp uitmaakt van de vordering tot uitbreiding, gelegen is in de lidstaat waar de oorspronkelijke insolventieprocedure werd geopend.

94