Issuu on Google+

AVDR Webinar

Actualiteiten Arbitragerecht Spreker mr. R. Schellaars, advocaat Simmons & Simmons LLP 26 november 2012 15:00-17:15 uur

Tel.: 030 - 2201070

AVDRWEBINARS.NL Webinar 0083


No Fear. No Limits. No equal. Ayrton Senna

Overzicht AvdR Webinar Abonnement 2013 Indrukwekkende lijst van sprekers 216 webinars Live en On demand Één DUIDELIJKE Klik hier voor de digitale brochure LAGE prijs W W W . A V D R W E B I N A R S . N L


Inhoudsopgave Mr. R. Schellaars

Wetsontwerp Herziening Arbitragewet

p.

4

Memorie van Toelichting

p.

22

LJN BX3835 Hof Amsterdam

p.

58

LJN: BV1362, Rechtbank Zwolle

p.

65

TvA 2012/4 (NAI 3712)

p.

71

LJN: BW6135, Hoge Raad , 11/04598

p.

74

LJN: BQ8777, Hoge Raad , 10/00407

p.

79

3


WIJZIGING VAN BOEK 6 EN BOEK 10 VAN HET BURGERLIJK WETBOEK EN HET VIERDE BOEK VAN HET WETBOEK VAN BURGERLIJKE RECHTSVORDERING IN VERBAND MET DE HERZIENING VAN HET ARBITRAGERECHT Wij Beatrix, bij de gratie Gods, Koningin der Nederlanden, Prinses van Oranje-Nassau, enz. enz. enz. Allen, die deze zullen zien of horen lezen, saluut! doen te weten: Alzo Wij in overweging genomen hebben, dat het wenselijk is om Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek en het Vierde Boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering te wijzigen in verband met de herziening van het arbitragerecht; Zo is het, dat Wij, de Afdeling advisering van de Raad van State gehoord, en met gemeen overleg der Staten-Generaal, hebben goedgevonden en verstaan, gelijk Wij goedvinden en verstaan bij deze: ARTIKEL I In artikel 236 van Boek 6, onderdeel n, van het Burgerlijk Wetboek vervallen de woorden “hetzij” en “hetzij een of meer arbiters,”. ARTIKEL II In Boek 10 van het Burgerlijk Wetboek wordt na artikel 165 een titel ingevoegd, die luidt: TITEL 16 Arbitrage Artikel 166 Een overeenkomst tot arbitrage is geldig indien zij geldig is naar Nederlands recht dan wel naar het toepasselijke recht als bedoeld in artikel 1054, tweede lid, van het Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering. Artikel 167 Indien een Staat, andere publiekrechtelijke rechtspersoon of staatsonderneming, partij is bij een overeenkomst tot arbitrage, kan hij geen beroep doen op zijn wet of regelgeving teneinde zijn bekwaamheid of bevoegdheid tot het aangaan van de overeenkomst tot arbitrage of de vatbaarheid van het geschil voor beslissing door arbitrage te betwisten. ARTIKEL III Het Vierde Boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering wordt als volgt gewijzigd: A De titel van de eerste afdeling komt te luiden: EERSTE AFDELING De overeenkomst tot arbitrage B Na artikel 1021 wordt een afdeling toegevoegd, die luidt: EERSTE AFDELING A De overeenkomst tot arbitrage en de bevoegdheid van de gewone rechter C In artikel 1022 vervallen het tweede en derde lid alsmede de aanduiding “1.” voor het eerste lid. D Na artikel 1022 worden vier artikelen ingevoegd, die luiden: Artikel 1022a Een overeenkomst tot arbitrage belet niet dat een partij de gewone rechter verzoekt om een maatregel tot bewaring van recht dan wel zich wendt tot de voorzieningenrechter van de rechtbank of de kantonrechter in kort geding overeenkomstig artikel 254. Artikel 1022b Een overeenkomst tot arbitrage belet niet dat een partij de gewone rechter verzoekt een voorlopig getuigenverhoor, een voorlopig deskundigenbericht of een voorlopige plaatsopneming en bezichtiging te bevelen. Artikel 1022c 1. Indien in de gevallen, genoemd in de artikelen 1022a en 1022b, een partij zich voor alle weren beroept op het bestaan van een overeenkomst tot arbitrage, verklaart de

4


rechter zich onbevoegd, tenzij de gevraagde beslissing niet of niet tijdig in arbitrage kan worden gekregen dan wel de overeenkomst tot arbitrage ongeldig is. 2. Het bepaalde in het eerste lid geldt eveneens ingeval van voorlopige voorzieningen als bedoeld in artikel 1043b. Artikel 1022d Onverminderd het bepaalde in de artikelen 1052, tweede lid, en 1065, eerste lid, onder a, staat tegen een onbevoegdverklaring als bedoeld in de artikelen 1022 en 1022c geen voorziening open. E Na artikel 1022d (nieuw) wordt een afdeling toegevoegd, die luidt: EERSTE AFDELING B Het scheidsgerecht F Artikel 1023 wordt als volgt gewijzigd: 1. Voor de tekst wordt de aanduiding “1.” geplaatst. 2. Er wordt een lid toegevoegd, dat luidt: 2. Onverminderd het bepaalde in het eerste lid maakt van het scheidsgerecht ten minste een persoon deel uit die de graad van meester in de rechten of een daarmee vergelijkbare graad in het recht heeft gehaald, tenzij aan het scheidsgerecht een secretaris wordt toegevoegd die over een dergelijke graad beschikt. Partijen kunnen anders overeenkomen. G In artikel 1024 vervalt het derde lid. H Artikel 1025 wordt als volgt gewijzigd: 1. Het tweede lid vervalt. 2. Het derde lid wordt vernummerd tot het tweede lid. I Aan artikel 1026 wordt een lid toegevoegd, dat luidt: 5. Artikel 1027, vierde lid, is van overeenkomstige toepassing op het bepaalde in het tweede en het vierde lid. J Artikel 1027 wordt als volgt gewijzigd: 1. In het tweede lid vervalt de tweede zin. 2. In het tweede lid worden de woorden “twee maanden” vervangen door: drie maanden. 3. In het derde lid wordt de zinsnede “dan worden deze” vervangen door: dan worden de ontbrekende arbiter of arbiters. K Artikel 1028 komt als volgt te luiden: Artikel 1028 1. Indien bij overeenkomst of anderszins aan een der partijen een bevoorrechte positie bij de benoeming van de arbiters of arbiters is toegekend, kan ieder der partijen, in afwijking van de overeengekomen benoemingsregeling, de voorzieningenrechter van de rechtbank verzoeken de arbiters of arbiters te benoemen. 2. Een partij zal het verzoek als bedoeld in het eerste lid moeten indienen binnen drie maanden nadat de zaak aanhangig is, op straffe van verval van recht om zich later te beroepen op de bevoorrechte positie bij de benoeming van de arbiter of arbiters in het arbitraal geding of bij de gewone rechter. De partijen kunnen de termijn bij overeenkomst verlengen. 3. De wederpartij van de verzoeker wordt in de gelegenheid gesteld, te worden gehoord. Artikel 1027, vierde lid, is van overeenkomstige toepassing. L Artikel 1029 wordt als volgt gewijzigd: 1. Aan het slot van het eerste lid wordt een zin toegevoegd, die luidt: Een arbiter kan slechts van zijn opdracht worden ontheven in de gevallen, bedoeld in het tweede tot en met het vijfde lid van dit artikel, tenzij de partijen anders zijn overeengekomen.

5


2. In het vierde lid komt de komma tussen de woorden “is” en “zijn” te vervallen. 3. Na het vierde lid wordt een lid toegevoegd, dat luidt: 5. Een scheidsgerecht dat zijn opdracht heeft aanvaard kan, indien het, ondanks herhaalde aanmaning, zijn opdracht, alle omstandigheden in aanmerking genomen, op onaanvaardbare trage wijze uitvoert, op verzoek van een der partijen van zijn opdracht worden ontheven door de door partijen aangewezen derde of, bij gebreke daarvan, door de voorzieningenrechter van de rechtbank. M In artikel 1030, eerste lid, wordt na de zinsnede “een arbiter die ingevolge artikel 1029, tweede, derde of vierde lid,” toegevoegd: dan wel een scheidsgerecht dat ingevolge artikel 1029, vijfde lid,. N In artikel 1031 vervalt het tweede lid alsmede de aanduiding “1.” voor het eerste lid. O Artikel 1032 vervalt. P Artikel 1033 wordt als volgt gewijzigd: 1. In het eerste lid vervallen de tweede en derde zin. 2. In het tweede lid wordt, onder vervanging van de punt aan het slot door een komma, toegevoegd: tenzij de partijen anders zijn overeengekomen. Q Artikel 1034 wordt als volgt gewijzigd: 1. In het eerste en tweede lid vervallen telkens de woorden “of secretaris”. 2. Na het tweede lid wordt een lid toegevoegd, dat luidt: 3. Een arbiter die hangende het arbitraal geding het vermoeden krijgt dat hij zou kunnen worden gewraakt, doet daarvan onder vermelding van de vermoedelijke redenen tot wraking schriftelijk mededeling aan de partijen en, indien het scheidsgerecht uit meer arbiters bestaat, aan de mede-arbiters. R Artikel 1035 komt te luiden: Artikel 1035 1. De wrakende partij brengt de wraking onder opgave van redenen schriftelijk ter kennis van de betrokken arbiter, de wederpartij en, indien het scheidsgerecht uit meerdere arbiters bestaat, de mede-arbiters. De kennisgeving wordt gedaan binnen vier weken na de dag van ontvangst van de mededeling als bedoeld in artikel 1034 of, bij gebreke daarvan, binnen vier weken nadat de reden tot wraking aan de wrakende partij bekend is geworden. 2. Trekt een gewraakte arbiter zich niet binnen twee weken na de dag van de ontvangst van een tijdig uitgebrachte kennisgeving als bedoeld in het eerste lid terug, dan wordt over de gegrondheid van de wraking op verzoek van de meest gerede partij door de voorzieningenrechter van de rechtbank beslist. Het verzoek wordt gedaan binnen twee weken na de dag van ontvangst van de schriftelijke mededeling van de gewraakte arbiter dat hij zich niet terugtrekt, of bij gebreke daarvan, binnen zes weken na de dag van ontvangst van de kennisgeving. 3. Trekt de gewraakte arbiter zich terug of wordt diens wraking door de voorzieningenrechter van de rechtbank gegrond bevonden, dan wordt hij vervangen volgens de regelen welke van toepassing waren op zijn oorspronkelijke benoeming, tenzij de partijen een andere wijze van vervanging zijn overeengekomen. Artikel 1030, tweede en derde lid, is van overeenkomstige toepassing. 4. Trekt een gewraakte arbiter zich terug, dan impliceert dit niet een aanvaarding van de gegrondheid van de redenen tot wraking. 5. Het scheidsgerecht kan het arbitraal geding schorsen vanaf de dag van ontvangst van de tijdig uitgebrachte kennisgeving, als bedoeld in het eerste lid, of nadien, hangende de wrakingsprocedure, vanaf het moment dat het scheidsgerecht daarvoor in aanmerking acht te komen. Indien de wraking niet ontvankelijk dan wel niet gegrond wordt bevonden, wordt het geding, indien het geschorst was, hervat in de stand waarin het zich bevindt.

6


6. Bij overeenkomst kunnen de partijen de termijnen als bedoeld in het eerste en tweede lid van dit artikel verkorten of verlengen. 7. Een partij die redenen heeft een arbiter te wraken, legt deze redenen aan een verzoek tot wraking overeenkomstig de bepalingen van dit artikel ten grondslag op straffe van verval van recht zich daarop later in het arbitraal geding of bij de rechter te beroepen. S Na artikel 1035 wordt een artikel toegevoegd, dat luidt: Artikel 1035a Indien het scheidsgerecht zich laat bijstaan door een secretaris, zijn de artikelen 1033 tot en met 1035 van overeenkomstige toepassing. T Artikel 1036 komt als volgt te luiden: Artikel 1036 1. Onverminderd de bepalingen van dwingend recht in deze titel, wordt het arbitraal geding gevoerd op de wijze als door de partijen is overeengekomen. Voorzover de partijen niet in de regeling van het arbitraal geding hebben voorzien, wordt dit, onverminderd het bepaalde in deze titel, gevoerd op de wijze als door het scheidsgerecht bepaald. 2. Het scheidsgerecht behandelt de partijen op voet van gelijkheid. Het scheidsgerecht stelt de partijen over en weer in de gelegenheid hun standpunten naar voren te brengen en toe te lichten en zich uit te laten over elkaars standpunten en over alle bescheiden en andere gegevens die in het geding ter kennis van het scheidsgerecht zijn gebracht. Bij zijn beslissing baseert het scheidsgerecht zijn oordeel ten nadele van een der partijen niet op bescheiden en andere gegevens waarover die partij zich niet voldoende heeft kunnen uitlaten. 3. Het scheidsgerecht waakt tegen onredelijke vertraging van het geding en treft zo nodig, op verzoek van een partij of uit eigen beweging, maatregelen. Partijen zijn tegenover elkaar verplicht onredelijke vertraging van het geding te voorkomen. U In artikel 1037, derde lid, wordt, onder vervanging van de punt aan het slot door een komma, toegevoegd: tenzij de partijen anders zijn overeengekomen. V Artikel 1038 wordt als volgt gewijzigd: 1. In het eerste lid worden de woorden “voor het scheidsgerecht” vervangen door: in het geding. 2. In het tweede lid wordt voor het woord “keuze” toegevoegd: hun. W Na artikel 1038 worden vier artikelen toegevoegd, die luiden: Artikel 1038a 1. Tenzij de partijen anders zijn overeengekomen, worden de eiser en de verweerder door het scheidsgerecht in de gelegenheid gesteld een memorie van eis respectievelijk een memorie van antwoord in te dienen. 2. Tenzij de partijen anders zijn overeengekomen, is het scheidsgerecht vrij te bepalen of nadere memoriën kunnen worden ingediend. Artikel 1038b Het scheidsgerecht stelt, op verzoek van een der partijen of uit eigen beweging, de partijen in de gelegenheid hun zaak op een zitting mondeling toe te lichten, tenzij de partijen anders zijn overeengekomen. Artikel 1038c 1. Een tegenvordering is toelaatbaar indien daarop dezelfde arbitrageovereenkomst als waarop de vordering is gebaseerd van toepassing is dan wel diezelfde arbitrageovereenkomst door de partijen uitdrukkelijk of stilzwijgend van toepassing is verklaard. 2. Tenzij de partijen anders zijn overeengekomen, wordt een tegenvordering als bedoeld in het eerste lid dadelijk bij memorie van antwoord ingediend. Artikel 1038d Een partij kan zijn vordering respectievelijk tegenvordering of de gronden daarvan

7


veranderen of vermeerderen gedurende de arbitrale procedure, op voorwaarde dat de wederpartij daardoor in zijn verdediging niet onredelijk wordt bemoeilijkt of het geding daardoor niet onredelijk wordt vertraagd. X Artikel 1039 komt als volgt te luiden: Artikel 1039 1. De bewijsvoering, de toelaatbaarheid van de bewijsmiddelen, de bewijslastverdeling en de waardering van het bewijs staan ter vrije bepaling van het scheidsgerecht, tenzij de partijen anders zijn overeengekomen. 2. Het scheidsgerecht is bevoegd om een van zijn leden aan te wijzen om getuigen of deskundigen te horen dan wel om een plaatsopneming of bezichtiging te houden, tenzij de partijen anders zijn overeengekomen. Y Artikel 1040 komt als volgt te luiden: Artikel 1040 1. Tenzij de partijen anders zijn overeengekomen, gaan de memoriĂŤn als bedoeld in artikel 1038a zoveel mogelijk vergezeld van de bescheiden waarop de partijen zich beroepen. 2. Het scheidsgerecht kan, op verzoek van een der partijen of uit eigen beweging, inzage, afschrift of uittreksel van bepaalde, op het geschil betrekking hebbende bescheiden bevelen van de partij die deze bescheiden tot zijn beschikking heeft, tenzij de partijen anders zijn overeengekomen. Het scheidsgerecht bepaalt de voorwaarden waaronder en de wijze waarop inzage, afschrift of uittreksel van bescheiden wordt verschaft. Z Artikel 1041 komt als volgt te luiden: Artikel 1041 1. Het scheidsgerecht kan, op verzoek van een der partijen of uit eigen beweging, het voorbrengen van getuigen en deskundigen bevelen, tenzij de partijen anders zijn overeengekomen. 2. Het scheidsgerecht kan de vorm bepalen waarin de verklaringen van de getuigen en de deskundigen worden gegeven, tenzij de partijen anders zijn overeengekomen. 3. Indien een mondeling verhoor van getuigen of deskundigen plaatsvindt, bepaalt het scheidsgerecht tijdstip en plaats van het verhoor en de wijze waarop het verhoor zal geschieden. 4. Indien het scheidsgerecht het nodig oordeelt, hoort het de getuigen, nadat dezen op de bij de wet bepaalde wijze de eed hebben gezworen de gehele waarheid en niets dan de waarheid te zullen zeggen. AA Na artikel 1041 wordt een nieuw artikel toegevoegd, dat luidt: Artikel 1041a 1. Indien een getuige niet vrijwillig verschijnt dan wel, verschenen zijnde, weigert een verklaring af te leggen, kan het scheidsgerecht aan de partij die dit verzoekt, toestaan om zich, binnen een door het scheidsgerecht te bepalen termijn, te wenden tot de voorzieningenrechter van de rechtbank met het verzoek een rechter-commissaris te benoemen voor wie het getuigenverhoor zal plaatsvinden. 2. Het verhoor vindt plaats op dezelfde wijze als in gewone zaken, met dien verstande dat de arbiter of arbiters door de griffier van de rechtbank in de gelegenheid worden gesteld bij het getuigenverhoor aanwezig te zijn en aan de getuige vragen te stellen. 3. De griffier van de rechtbank zendt ten spoedigste afschrift van het verslag van het verhoor aan het scheidsgerecht en aan de partijen. 4. Het scheidsgerecht kan het geding schorsen tot de dag dat het scheidsgerecht het verslag van het verhoor heeft ontvangen. BB Artikel 1042 komt als volgt te luiden: Artikel 1042 1. Tenzij de partijen anders zijn overeengekomen, kan het scheidsgerecht een of meer

8


deskundigen benoemen tot het uitbrengen van een advies. Het scheidsgerecht kan de partijen raadplegen over de aan de deskundigen te verstrekken opdracht. Het scheidsgerecht zendt ten spoedigste een afschrift van de benoeming en van de aan deskundigen gegeven opdracht aan de partijen. 2. Bij de uitvoering van hun opdracht nemen de door het scheidsgerecht benoemde deskundigen het bepaalde in artikel 1036, tweede lid, in acht. 3. Het scheidsgerecht kan van een partij verlangen, de deskundige de vereiste inlichtingen te verschaffen en de benodigde medewerking te verlenen. 4. Het scheidsgerecht stelt de partijen in de gelegenheid zich uit te laten over het advies van de door het scheidsgerecht benoemde deskundigen, tenzij de partijen anders zijn overeengekomen. CC Na artikel 1042 wordt een nieuw artikel toegevoegd, dat luidt: Artikel 1042a Het scheidsgerecht kan, op verzoek van een der partijen of uit eigen beweging, in of buiten Nederland, een plaatselijke gesteldheid opnemen of zaken bezichtigen, tenzij de partijen anders zijn overeengekomen. Het scheidsgerecht stelt de partijen in de gelegenheid bij de plaatsopneming of bezichtiging aanwezig te zijn. DD Artikel 1043 wordt als volgt gewijzigd: 1. Voor de tekst wordt de aanduiding “1.� geplaatst. 2. Er wordt een lid toegevoegd, dat luidt: 2. Het scheidsgerecht is bevoegd om een van zijn leden aan te wijzen om de zitting als bedoeld in het eerste lid te houden, tenzij de partijen anders zijn overeengekomen. EE Na artikel 1043 worden twee nieuwe artikelen toegevoegd, die luiden: Artikel 1043a 1. Blijft de eiser, ofschoon daartoe behoorlijk in de gelegenheid gesteld, in gebreke zijn eisen in te dienen of naar behoren toe te lichten, zonder daartoe gegronde redenen aan te voeren, dan kan het scheidsgerecht bij vonnis, of op een andere wijze die het scheidsgerecht daartoe geschikt acht, een einde maken aan het arbitraal geding. 2. Blijft de verweerder, ofschoon daartoe behoorlijk in de gelegenheid gesteld, in gebreke verweer te voeren, zonder daartoe gegronde redenen aan te voeren, dan kan het scheidsgerecht aanstonds vonnis wijzen. 3. Bij het vonnis, bedoeld in het tweede lid, wordt de eis toegewezen, tenzij deze aan het scheidsgerecht onrechtmatig of ongegrond voorkomt. Het scheidsgerecht kan, alvorens vonnis te wijzen, van de eiser het bewijs van een of meer van stellingen verlangen. Artikel 1043b 1. Tijdens een aanhangig arbitraal geding ten gronde kan het scheidsgerecht, op verzoek van een der partijen, een voorlopige voorziening treffen, tenzij de partijen anders zijn overeengekomen. De voorlopige voorziening moet samenhangen met de vordering of tegenvordering in het aanhangige arbitraal geding. De voorlopige voorziening geldt voor de duur van het geding. 2. Bij overeenkomst kunnen de partijen een afzonderlijk daartoe te benoemen scheidsgerecht, binnen de grenzen gesteld bij artikel 254, eerste lid, de bevoegdheid verlenen, ongeacht of het arbitraal geding ten gronde aanhangig is, op verzoek van een der partijen, een voorlopige voorziening te treffen. 3. Het scheidsgerecht, bedoeld in het eerste en tweede lid, kan in samenhang met de voorlopige voorziening van iedere partij het stellen van afdoende zekerheid verlangen. 4. Een uitspraak van het scheidsgerecht over het verzoek een voorlopige voorziening te treffen geldt als een arbitraal vonnis; daarop zijn de bepalingen van de derde tot en met de vijfde afdeling van deze titel van toepassing. 5. Het scheidsgerecht kan, op eenparig verzoek van de partijen, onder vermelding van het verzoek, in plaats van een uitspraak over een voorlopige voorziening dadelijk een uitspraak ten gronde doen. Een zodanige uitspraak ten gronde geldt als een arbitraal vonnis; daarop zijn de bepalingen van de derde tot en met de vijfde afdeling van deze titel van toepassing.

9


6. Het scheidsgerecht kan, op eenparig verzoek van de partijen, onder vermelding van het verzoek, een arbitraal vonnis als bedoeld in het vierde lid omzetten in een arbitraal vonnis als bedoeld in het vijfde lid. FF In artikel 1044, eerste lid, wordt “Het scheidsgerecht kan� vervangen door: Tenzij de partijen anders zijn overeengekomen, kan het scheidsgerecht. GG Artikel 1045 komt als volgt te luiden: Artikel 1045 1. Tenzij de partijen anders zijn overeengekomen, kan op schriftelijk verzoek van een derde die enig belang heeft bij een arbitraal geding, het scheidsgerecht hem toestaan om zich daarin te voegen of tussen te komen, mits tussen de partijen en de derde dezelfde overeenkomst tot arbitrage geldt of van kracht wordt als tussen de oorspronkelijke partijen. 2. Het scheidsgerecht zendt ten spoedigste een afschrift van het verzoek aan de partijen. 3. Het scheidsgerecht hoort de partijen en de derde, met dien verstande dat de derde niet gehoord behoeft te worden ingeval van toewijzing van het verzoek. 4. Door de toelating van de voeging of tussenkomst wordt de derde in het arbitraal geding partij. 5. Na de toelating van een voeging of tussenkomst regelt het scheidsgerecht de verdere gang van het geding, tenzij de partijen daarin bij overeenkomst hebben voorzien. HH Na artikel 1045 wordt een artikel toegevoegd. dat luidt: Artikel 1045a 1. Op schriftelijk verzoek van een belanghebbende partij kan het scheidsgerecht deze toestaan een derde schriftelijk in vrijwaring op te roepen, mits tussen de belanghebbende partij en de derde dezelfde arbitrageovereenkomst geldt of van kracht wordt als tussen de oorspronkelijke partijen. 2. De oproep wordt ten spoedigste in afschrift gezonden aan het scheidsgerecht en aan de wederpartij. 3. Het scheidsgerecht hoort de partijen en de derde. 4. Het scheidsgerecht laat de vrijwaring niet toe indien het scheidsgerecht het op voorhand onaannemelijk acht dat de derde verplicht zal zijn de nadelige gevolgen van een eventuele veroordeling van de belanghebbende partij te dragen dan wel van oordeel is dat door een vrijwaringsprocedure onredelijke of onnodige vertraging van het geding te verwachten valt. 5. Na de toelating van een vrijwaring regelt het scheidsgerecht de verdere gang van het geding, tenzij de partijen daarin bij overeenkomst hebben voorzien. II Artikel 1046 komt als volgt te luiden: Artikel 1046 1. Indien voor een scheidsgerecht in Nederland een arbitraal geding aanhangig is, kan de meest gerede partij een door de partijen aangewezen derde of, bij gebreke daarvan, de voorzieningenrechter van de rechtbank te Amsterdam verzoeken de samenvoeging met een ander in Nederland aanhangig arbitraal geding te gelasten, tenzij de partijen anders zijn overeengekomen. 2. Samenvoeging kan worden gelast voorzover zij geen onredelijke vertraging van de aanhangige gedingen oplevert, mede gezien de stand waarin zij zich bevinden en er tussen de arbitrale gedingen een zo nauwe band bestaat dat een goede rechtsbedeling vraagt om gelijktijdige behandeling en berechting, teneinde te vermijden dat bij afzonderlijke berechting van de zaken onverenigbare beslissingen worden gegeven. 3. De derde of de voorzieningenrechter kan, nadat hij alle partijen en, indien benoemd, de arbiters in de gelegenheid heeft gesteld hun mening kenbaar te maken, het verzoek toewijzen dan wel afwijzen. Zijn beslissing wordt aan alle partijen en de betrokken scheidsgerechten schriftelijk medegedeeld. 4. Indien de derde of de voorzieningenrechter samenvoeging beveelt, benoemen de partijen in onderling overleg de arbiter of arbiters, in oneven getale, en bepalen zij,

10


welke regelen op het samengevoegde geding van toepassing zullen zijn. Indien de partijen daarover binnen een door een derde of de voorzieningenrechter te stellen termijn geen overeenstemming kunnen bereiken, benoemt de derde of de voorzieningenrechter, op verzoek van de meest gerede partij, de arbiter of arbiters en bepaalt hij, zo nodig, welke regelen op het samengevoegde geding van toepassing zullen zijn. De derde of de voorzieningenrechter bepaalt zo nodig voor de arbiter of arbiters die als gevolg van de samenvoeging van hun opdracht worden ontheven, de beloning voor de reeds door hen verrichte werkzaamheden. Artikel 1027, vierde lid, is van overeenkomstige toepassing. JJ In artikel 1047 worden de woorden “behoudens artikel 1037” vervangen door: behoudens de artikelen 1037 en 1048. KK In artikel 1048 vervalt na het woord “tijdstip”: ,. LL Na artikel 1048 wordt een artikel toegevoegd, dat luidt: Artikel 1048a Een partij die in het geding is verschenen maakt zonder onredelijke vertraging bezwaar bij het scheidsgerecht met een afschrift aan de wederpartij zodra hij weet of redelijkerwijs behoort te weten dat is gehandeld in strijd met of is nagelaten te handelen overeenkomstig enige bepalingen van de tweede afdeling van deze titel, de overeenkomst tot arbitrage dan wel een opdracht, beslissing of maatregel van het scheidsgerecht of straffe van verval van het recht daarop nadien, in het arbitraal geding of bij de gewone rechter, alsnog een beroep te doen. MM Artikel 1049 wordt als volgt gewijzigd: 1. Voor de tekst van het artikel wordt de aanduiding “1.” geplaatst. 2. Aan het slot van het eerste lid wordt een zin toegevoegd, die luidt: Van een geheel of gedeeltelijk eindvonnis is sprake wanneer het gevorderde in een vonnis geheel of gedeeltelijk bij dictum wordt afgedaan. 3. Er wordt een lid toegevoegd dat luidt: 2. Indien een scheidsgerecht een vonnis wijst dat blijkens het dictum deels een tussenvonnis en deels een eindvonnis vormt, is een dergelijk vonnis een gedeeltelijk eindvonnis. NN De artikelen 1050 en 1051 vervallen. OO Artikel 1052 wordt als volgt gewijzigd: 1. In het vierde lid wordt de zinsnede “artikel 1064, eerste lid” vervangen door: artikel 1064. 2. Het vijfde lid komt als volgt te luiden: 5. Indien en voorzover het scheidsgerecht zich onbevoegd heeft verklaard op grond van het ontbreken van een geldige overeenkomst tot arbitrage als bedoeld in het tweede lid, is de gewone rechter bevoegd van de zaak kennis te nemen. Indien en voorzover het scheidsgerecht zich onbevoegd heeft verklaard op een andere grond, blijft de overeenkomst tot arbitrage van kracht, tenzij de partijen anders zijn overeengekomen. 3. Het zesde lid komt als volgt te luiden: 6. De onbevoegdverklaring als bedoeld in het vorige lid, geldt als een arbitraal vonnis waarop de eerste afdeling B tot en met de vijfde afdeling van deze titel van toepassing is. PP De tweede zin van artikel 1053 komt als volgt te luiden: Het scheidsgerecht is bevoegd te oordelen over het bestaan en de rechtsgeldigheid van de hoofdovereenkomst waarvan de overeenkomst tot arbitrage deel uitmaakt of waarop zij betrekking heeft. QQ In het derde lid van artikel 1054 het woord “mannen” vervangen door: personen. RR

11


Artikel 1055 vervalt. SS De tweede zin van artikel 1056 komt als volgt te luiden: Onverminderd de toepasselijkheid van de artikelen 611a tot en met 611h dient in de gevallen, bedoeld in artikel 611d, op de opheffing, de opschorting of de vermindering van de dwangsom bij het scheidsgerecht te worden verzocht, en indien de opdracht van het scheidsgerecht niet voorduurt, bij verzoekschrift te worden verzocht aan de voorzieningenrechter van de rechtbank van het arrondissement waarin de plaats van de arbitrage is gelegen. TT Artikel 1057 wordt als volgt gewijzigd: 1. Aan het slot van het eerste lid wordt een zin toegevoegd, die luidt: Indien het scheidsgerecht uit meer arbiters bestaat, kunnen procedurele zaken van ondergeschikt belang door de voorzitter worden beslist indien daartoe door de medearbiters bevoegdheid is verleend, tenzij de partijen anders zijn overeengekomen. 2. In het derde lid wordt het woord “onder� vervangen door: in. 3. In het derde lid vervalt de tweede zin. 4. Het vierde lid, onder e, komt als volgt te luiden: e. de gronden voor de in het vonnis gegeven beslissing. 5. Na het vierde lid wordt een lid toegevoegd, dat luidt: 5. In afwijking van het vijfde lid, onder e, bevat het vonnis geen gronden voor de gegeven indien: a. het vonnis uitsluitend betreft de enkele vaststelling van de hoedanigheid of van de toestand van zaken als bedoeld in artikel 1020, derde lid, onder a; b. de vastlegging van een vergelijk als bedoeld in artikel 1069; of c. in alle andere gevallen, nadat de arbitrage aanhangig is gemaakt, de partijen schriftelijk overeenkomen dat geen gronden voor de beslissing worden gegeven. UU Artikel 1058 wordt als volgt gewijzigd: 1. Het eerste lid, onderdeel a, komt als volgt te luiden: a. een origineel van het vonnis, of een afschrift hiervan gewaarmerkt door een arbiter of de door partijen aangewezen derde, aan de partijen wordt verzonden. 2. Aan het slot van het eerste lid, onderdeel b, onder vervanging van de punt door een komma, wordt de volgende zin toegevoegd: tenzij de partijen anders zijn overeengekomen. 3. Aan het slot van het tweede lid, onder vervanging van de punt door een komma, wordt de volgende zin toegevoegd: tenzij de partijen anders zijn overeengekomen. 4. Er worden twee leden toegevoegd, die luiden: 3. Van een neergelegd vonnis wordt geen afschrift of uittreksel aan derden verstrekt. 4. Indien de partijen zijn overeengekomen af te wijken van het in het eerste lid, onderdeel b, bepaalde en geen termijn zijn overeengekomen als bedoeld in de artikelen 1060, 1061 en 1061c, worden zij geacht de termijn te zijn overeengekomen genoemd in deze artikelen, welk termijn begint na de dag van verzending van het vonnis. VV Artikel 1059 komt als volgt te luiden: Artikel 1059 1. Beslissingen die de rechtsbetrekking in geschil betreffen en zijn vervat in een in kracht van gewijsde gegaan arbitraal vonnis hebben in een ander geding tussen dezelfde partijen bindende kracht met ingang van de dag waarop zij zijn gewezen. Artikel 236, tweede en derde lid, is van overeenkomstige toepassing. 2. Het eerste lid geldt niet voor beslissingen als bedoeld in artikel 1043b betreffende een voorlopige voorziening. 3. Een in kracht van gewijsde gegaan arbitraal vonnis als bedoeld in het eerste lid heeft bindende kracht tussen dezelfde partijen in een ander geding met ingang van de dag waarop het is gewezen.

12


WW Artikel 1060 komt als volgt te luiden: Artikel 1060 1. Een partij kan binnen een termijn als overeengekomen tussen de partijen of, bij gebreke daarvan, tot drie maanden na de dag van de nederlegging van het vonnis ter griffie van de rechtbank, het scheidsgerecht schriftelijk verzoeken een kennelijke rekenfout, schrijffout of andere kennelijke fout die zich voor eenvoudig herstel leent in het vonnis te verbeteren. 2. Indien de gegevens, genoemd in artikel 1057, vierde lid, onder a tot en met d, onjuist zijn vermeld of geheel of gedeeltelijk in het vonnis ontbreken, kan een partij binnen een termijn als overeengekomen tussen de partijen of, bij gebreke daarvan, tot drie maanden na de dag van de nederlegging van het vonnis ter griffie van de rechtbank, het scheidsgerecht schriftelijk de verbetering van die gegevens verzoeken. 3. Een verzoek als bedoeld in het eerste of tweede lid, wordt door het scheidsgerecht in afschrift aan de wederpartij gezonden. 4. Het scheidsgerecht kan, binnen een termijn als overeengekomen tussen de partijen of, bij gebreke daarvan, tot drie maanden na de dag van nederlegging van het vonnis ter griffie van de rechtbank, ook uit eigen beweging tot de verbetering, bedoeld in het eerste of het tweede lid, overgaan. 5. Voordat het scheidsgerecht op het verzoek, bedoeld in het eerste of tweede lid, beslist, of uit eigen beweging tot de verbetering als bedoeld in het vierde lid beslist, over te gaan, stelt het de partijen in de gelegenheid zich daarover uit te laten. 6. Gaat het scheidsgerecht tot de verbetering over, dan wordt deze door het scheidsgerecht op het origineel en op de afschriften van het vonnis aangebracht en ondertekend, dan wel in een apart door het scheidsgerecht ondertekend stuk vermeld, welk stuk geacht wordt deel uit te maken van het vonnis. De artikelen 1057, eerste tot en met het derde lid, en artikel 1058, eerste lid, zijn van overeenkomstige toepassing. 7. Wijst het scheidsgerecht het verzoek tot de verbetering af, dan deelt het dit schriftelijk aan de partijen mede. 8. Het verzoek, bedoeld in het eerste en tweede lid, schort de mogelijkheid tot tenuitvoerlegging niet op, tenzij de voorzieningenrechter gewichtige redenen aanwezig acht om die mogelijkheid wel op te schorten totdat over het verzoek is beslist. Het bepaalde in artikel 1070 is op de beschikking van de voorzieningenrechter van toepassing. Hetzelfde geldt als het scheidsgerecht overeenkomstig het vierde lid uit eigen beweging tot verbetering overgaat. XX Artikel 1061 wordt als volgt gewijzigd: 1. In het eerste lid wordt het woord “zaken” vervangen door: vorderingen of tegenvorderingen. 2. In het eerste lid wordt na “tot dertig dagen na de dag van nederlegging van het vonnis ter griffie van de rechtbank” ingevoegd: of binnen een andere tussen partijen overeengekomen termijn. 3. In het tweede lid wordt het woord “toegezonden” vervangen door: gezonden. 4. In het derde lid wordt de zinsnede “, te worden gehoord” vervangen door: zich daarover uit te laten. 5. Aan het slot van het vijfde lid, onder vervanging van de punt door een komma, wordt de volgende zin toegevoegd: tenzij de partijen anders zijn overeengekomen. 6. Het zesde lid vervalt. YY Na artikel 1061 wordt een afdeling toegevoegd, die luidt: DERDE AFDELING A Arbitraal hoger beroep Artikel 1061a Indien de partijen arbitraal hoger beroep zijn overeengekomen, is het bepaalde in deze titel van toepassing voorzover in deze afdeling niet anders is bepaald of de aard van het arbitraal hoger beroep zich daartegen verzet.

13


Artikel 1061b Arbitraal hoger beroep van een arbitraal vonnis is slechts mogelijk indien de partijen daarin bij overeenkomst hebben voorzien. Deze overeenkomst dient te voldoen aan de vereisten van de artikelen 1020 en 1021 alsmede aan de vereisten van de artikelen 166 en 167 van Boek 10 van het Burgerlijk Wetboek. Artikel 1061c Binnen een termijn als overeengekomen tussen de partijen of, bij gebreke daarvan, tot drie maanden na de dag van de nederlegging van het vonnis ter griffie van de rechtbank, kunnen partijen arbitraal hoger beroep instellen. Artikel 1061d 1. Arbitraal hoger beroep kan worden ingesteld tegen een geheel eindvonnis en een laatste gedeeltelijk eindvonnis. 2. Tenzij de partijen anders zijn overeengekomen, kan eveneens arbitraal hoger beroep worden ingesteld tegen een gedeeltelijk eindvonnis. 3. Van een tussenvonnis, met uitzondering van een vonnis op grond van artikel 1043b, eerste lid, kan arbitraal hoger beroep slechts tegelijk met dat van het geheel of gedeeltelijk eindvonnis worden ingesteld, tenzij de partijen anders zijn overeengekomen. Artikel 1061e Tegen een op de voet van artikel 1046, vierde lid, gewezen arbitraal vonnis staat arbitraal hoger beroep open, indien en voorzover alle bij het samengevoegde geding betrokken partijen bij overeenkomst in zodanig hoger beroep hebben voorzien. Deze overeenkomst dient te voldoen aan de vereisten van de artikelen 1020 en 1021 alsmede aan de vereisten van de artikelen 166 en 167 van Boek 10 van het Burgerlijk Wetboek. Artikel 1061f 1. In afwijking van het in artikel 1061d, tweede en derde lid, kan arbitraal hoger beroep ingeval van een bevoegdverklaring door het scheidsgerecht als bedoeld in artikel 1052, vierde lid, slechts ter gelegenheid van het hoger beroep van het laatste eindvonnis worden ingesteld, tenzij de partijen anders zijn overeengekomen. 2. Ingeval van onbevoegdverklaring door het scheidsgerecht als bedoeld in artikel 1052, vijfde lid, is arbitraal hoger beroep toegelaten. 3. Ingeval van bevoegdverklaring en onbevoegdverklaring door het scheidsgerecht zijn de bepalingen van artikel 1052, vierde en vijfde lid, van toepassing nadat in hoger beroep uitspraak is gedaan, of de voor dit beroep geldende termijn ongebruikt is verstreken dan wel eerder, indien door ieder der partijen schriftelijk van hoger beroep afstand is gedaan, of later, op het moment van voortijdige beĂŤindiging van het hoger beroep. Artikel 1061g 1. De dwangsom als bedoeld in artikel 1056 kan ook voor het eerst in arbitraal hoger beroep worden gevorderd. 2. In afwijking van het bepaalde in artikel 1056, dient in de gevallen bedoeld in artikel 611d de opheffing, de opschorting of de vermindering van de dwangsom te worden verzocht aan het scheidsgerecht in hoger beroep, indien en voor zolang de opdracht van dat scheidsgerecht voortduurt. Artikel 1061h Het in eerste aanleg gewezen arbitraal vonnis kan slechts in arbitraal hoger beroep worden aangevuld overeenkomstig artikel 1061. Het verzoek daartoe moet binnen de voor het hoger beroep geldende termijn worden gedaan. De partijen kunnen bij overeenkomst van het in dit artikel bepaalde afwijken. Artikel 1061i 1. Tenzij uit de wet of uit de aard van de zaak anders voortvloeit, kan het scheidsgerecht in eerste aanleg, indien dit wordt gevorderd, verklaren dat zijn vonnis uitvoerbaar bij voorraad zal zijn niettegenstaande arbitraal hoger beroep. De uitvoerbaarverklaring bij voorraad kan het gehele vonnis betreffen of een gedeelte daarvan. Het scheidsgerecht kan aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad de voorwaarde verbinden dat tot een door het scheidsgerecht te bepalen bedrag zekerheid wordt gesteld. 2. Indien het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad is verklaard door het scheidsgerecht in eerste aanleg en tegen dat vonnis arbitraal hoger beroep is ingesteld, kan een vordering

14


tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad worden ingesteld bij het scheidsgerecht in arbitraal hoger beroep. Op deze vordering zal, de wederpartij gehoord, dadelijk worden beslist. De tweede en derde zin van het eerste lid zijn van overeenkomstige toepassing. 3. Indien het vonnis uitvoerbaar bij voorraad is verklaard door het scheidsgerecht in eerste aanleg, evenwel zonder dat daaraan de voorwaarde is verbonden dat zekerheid wordt gesteld, en indien tegen dat vonnis arbitraal hoger beroep is ingesteld, kan een daartoe strekkende vordering worden ingesteld bij het scheidsgerecht in arbitraal hoger beroep. Op deze vordering zal, de wederpartij gehoord, dadelijk worden beslist. Artikel 1061j In afwijking van het bepaalde in artikel 1059, derde lid, heeft een in eerste aanleg gewezen arbitraal vonnis bindende kracht tussen dezelfde partijen in een ander geding met ingang van de dag waarop de voor het arbitraal hoger beroep geldende termijn ongebruikt is verstreken, of eerder, met ingang van de dag waarop schriftelijk van hoger beroep afstand is gedaan, of later, op het moment van voortijdige beĂŤindiging van het hoger beroep, dan wel met ingang van de dag waarop in hoger beroep uitspraak is gedaan, indien en voorzover het vonnis in eerste aanleg in dat hoger beroep is bevestigd. Artikel 1061k 1. Een in eerste aanleg gewezen arbitraal vonnis dat uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, en een arbitraal vonnis dat is gewezen in arbitraal hoger beroep, kan worden tenuitvoergelegd overeenkomstig de bepalingen van de vierde afdeling van deze titel. In aanvulling op artikel 1063, eerste lid, kan de voorzieningenrechter van de rechtbank tenuitvoerlegging van het arbitraal vonnis ook weigeren, indien in strijd met artikel 1061i tenuitvoerlegging bij voorraad is bevolen. 2. Een in eerste aanleg gewezen arbitraal vonnis dat niet uitvoerbaar bij voorraad is verklaard kan slechts tenuitvoer worden gelegd overeenkomstig de bepalingen van de vierde afdeling van deze titel nadat de voor het arbitraal hoger beroep geldende termijn ongebruikt is verstreken, of indien en voorzover het in hoger beroep is bevestigd, dan wel eerder, indien schriftelijk van hoger beroep afstand is gedaan, dan wel later, op het moment van voortijdige beĂŤindiging van het hoger beroep. Artikel 1061l 1. Tegen een geheel of gedeeltelijk eindvonnis gewezen in arbitraal hoger beroep staan slechts de rechtsmiddelen van vernietiging en van herroeping op de voet van de vijfde afdeling van deze titel open. 2. Vernietiging of herroeping van een arbitraal vonnis gewezen in arbitraal hoger beroep brengt van rechtswege de vernietiging of herroeping van het in eerste aanleg gewezen arbitraal vonnis met zich mede, tenzij de rechter bepaalt dat het in eerste aanleg gewezen arbitraal vonnis in stand blijft. 3. Tegen een in eerste aanleg gewezen geheel of gedeeltelijk arbitraal eindvonnis staan slechts de rechtsmiddelen van vernietiging en van herroeping op de voet van de vijfde afdeling van deze titel open indien de voor het arbitraal hoger beroep geldende termijn ongebruikt is verstreken dan wel eerder indien door ieder der partijen schriftelijk van hoger beroep afstand is gedaan. In afwijking van artikel 1064a, tweede lid, vervalt de bevoegdheid tot het instellen van een vordering tot vernietiging van een zodanig vonnis drie maanden na de dag waarop de voor het arbitraal hoger beroep geldende termijn is verstreken. 4. Ten aanzien van een arbitraal tussenvonnis gewezen in eerste aanleg of in hoger beroep is, met inachtneming van het in dit artikel bepaalde, artikel 1064a, derde lid, van overeenkomstige toepassing. ZZ Artikel 1062 komt als volgt te luiden: 1. De tenuitvoerlegging in Nederland van een arbitraal vonnis kan eerst plaatsvinden nadat het gerechtshof van het ressort waarin de plaats van arbitrage is gelegen daartoe op verzoek van een der partijen verlof heeft verleend. 2. Het verlof wordt aangetekend op het origineel van het vonnis of, zo geen nederlegging heeft plaatsgevonden, opgenomen in een beschikking. De griffier zendt ten spoedigste aan de partijen een gewaarmerkt afschrift van het vonnis, met het daarop aangetekend verlof tot tenuitvoerlegging of een gewaarmerkt afschrift van de beschikking waarbij het

15


verlof tot tenuitvoerlegging is verleend. 3. Tenzij de partijen anders zijn overeengekomen, kan beroep in cassatie worden ingesteld tegen de beschikking waarbij het verlof tot tenuitvoerlegging is verleend. 4. Verleent het gerechtshof het verlof tot tenuitvoerlegging en zijn partijen overeengekomen dat hiertegen geen beroep in cassatie openstaat, dan staan de wederpartij van de verzoeker de rechtsmiddelen genoemd in artikel 1064, open. Vernietiging of herroeping van het arbitraal vonnis brengt van rechtswege die van het verlof tot tenuitvoerlegging met zich mede. 5. Wordt het verlof tot tenuitvoerlegging eerst in beroep in cassatie verleend, dan is het vierde lid van overeenkomstige toepassing. AAA Artikel 1063 komt als volgt te luiden: 1. Het gerechtshof kan de tenuitvoerlegging van het arbitraal vonnis slechts weigeren, indien hem na een summierlijk onderzoek is gebleken dat het aannemelijk is dat het vonnis zal worden vernietigd op een van de gronden genoemd in artikel 1065, eerste lid, of herroepen op een van de gronden genoemd in artikel 1068, eerste lid, dan wel indien in strijd met artikel 1056 een dwangsom is opgelegd. In dit laatste geval betreft de weigering alleen de tenuitvoerlegging van de dwangsom. 2. Als de bevoegdheid tot het instellen van een vordering tot vernietiging als bedoeld in artikel 1064a is verstreken, dan kan het gerechtshof het verlof tot tenuitvoerlegging van het arbitraal vonnis slechts weigeren, indien hem na een summierlijk onderzoek is gebleken dat het aannemelijk is dat het vonnis in strijd is met artikel 1065, eerste lid, onder e. 3. De griffier zendt ten spoedigste aan de partijen een gewaarmerkt afschrift van de beschikking van het gerechtshof waarbij het verlof tot tenuitvoerlegging wordt geweigerd. 4. Tenzij de partijen anders zijn overeengekomen, kan beroep in cassatie worden ingesteld tegen de beschikking waarbij het verlof tot tenuitvoerlegging wordt geweigerd. BBB Artikel 1064 komt als volgt te luiden: Artikel 1064 Tegen een geheel of gedeeltelijk arbitraal eindvonnis staan slechts de rechtsmiddelen van vernietiging en van herroeping op de voet van het bepaalde in deze afdeling open. CCC Na artikel 1064 wordt een artikel toegevoegd, dat luidt: Artikel 1064a 1. De vordering tot vernietiging wordt ingesteld bij het gerechtshof van het ressort waarin de plaats van arbitrage is gelegen. 2. De bevoegdheid tot het instellen van de vordering tot vernietiging vervalt drie maanden na de dag van nederlegging van het vonnis. Indien de partijen zijn overeengekomen af te wijken van het in artikel 1058, eerste lid, onderdeel b, bepaalde, vervalt deze bevoegdheid drie maanden na de dag van verzending van het vonnis. 3. Tegen een arbitraal tussenvonnis kan de vordering tot vernietiging slechts worden ingesteld tezamen met de vordering tot vernietiging van het geheel of gedeeltelijk eindvonnis. 4. Alle gronden tot vernietiging moeten, op straffe van verval van het recht daartoe, in de dagvaarding worden voorgedragen. 5. Tenzij de partijen anders zijn overeengekomen, kan beroep in cassatie worden ingesteld tegen een uitspraak in hoger beroep op grond van het eerste lid. DDD Artikel 1065 wordt als volgt gewijzigd: 1. In het eerste lid, onder e, wordt de zinsnede “strijdt met de openbare orde of de goede zeden” vervangen door: is in strijd met de openbare orde. 2. In het derde lid worden de woorden “artikel 1052, derde lid” vervangen door: de artikelen 1028, tweede lid, en 1052, derde lid. 3. Het vierde lid komst als volgt te luiden: 4. De grond, bedoeld onder c van het eerste lid, kan niet tot vernietiging leiden indien

16


het niet houden aan de opdracht niet van ernstige aard is. Evenmin kan de grond, bedoeld onder c van het eerste lid, tot vernietiging leiden indien de partij die deze aanvoert heeft nagelaten ter zake bezwaar te maken overeenkomstig artikel 1048a. 4. Het vijfde lid komt als volgt te luiden: 5. Betreft een grond voor vernietiging slecht een deel van het arbitraal vonnis, dan wordt het niet vernietigd voor het resterende deel, voorzover dit, gelet op de inhoud en strekking van het vonnis, niet in onverbrekelijk verband met het te vernietigen deel staat. 5. In het zesde lid wordt het woord “zaken” vervangen door: van de vorderingen of tegenvorderingen. 6. Het zevende lid komt als volgt te luiden: 7. In afwijking van het bepaalde in artikel 1064a, tweede lid, vervalt de termijn voor het instellen van de in het vorige lid bedoelde vordering tot vernietiging drie maanden na de dag van nederlegging van het aanvullend vonnis dan wel van de mededeling der afwijzing, bedoeld in artikel 1061, vijfde lid. Het in de eerste zin bepaalde is van overeenkomstige toepassing op de verbetering van het vonnis, bedoeld in artikel 1060. 7. Na het zevende lid wordt een lid toegevoegd, dat luidt: 8. Indien het verlof tot tenuitvoerlegging door de voorzieningenrechter van de rechtbank is geweigerd doch in hoger beroep of na beroep in cassatie, dat verlof alsnog wordt verleend, vervalt de termijn voor het instellen van de vordering tot vernietiging als bedoeld in artikel 1064a, tweede lid, drie maanden na ontvangst van de beschikking in hoger beroep respectievelijk in cassatie. EEE Na artikel 1065 wordt een artikel toegevoegd, dat luidt: Artikel 1065a 1. Het gerechtshof kan, op verzoek van een partij of uit eigen beweging, de vernietigingsprocedure schorsen voor een door het gerechtshof te bepalen termijn om het scheidsgerecht in staat te stellen de grond tot vernietiging ongedaan te maken door het heropenen van het arbitraal geding dan wel door het nemen van een andere maatregel als het scheidsgerecht gerade acht. Tegen een beslissing van het gerechtshof staat geen hogere voorziening open. 2. Voordat het scheidsgerecht beslist, stelt het de partijen in de gelegenheid te worden gehoord. 3. Indien het scheidsgerecht van oordeel is dat de grond tot vernietiging ongedaan kan worden gemaakt, wijst het een dienovereenkomstig arbitraal vonnis dat in plaats komt van het vonnis waarvan vernietiging is gevorderd. 4. Na de schorsing van de vernietigingsprocedure, beslist het gerechtshof overeenkomstig hetgeen het, de omstandigheden in aanmerking genomen, passend acht. FFF Artikel 1066 wordt als volgt gewijzigd: 1. In het derde lid wordt “de rechtbank” vervangen door: het gerechtshof. 2. In het derde lid wordt “In geval” vervangen door “Ingeval”. GGG Artikel 1067 komt als volgt te luiden: Artikel 1067 Zodra het vonnis waarbij een arbitraal vonnis is vernietigd onherroepelijk is geworden, herleeft de bevoegdheid van de gewone rechter, indien en voorzover het arbitraal vonnis is vernietigd op grond van het ontbreken van een geldige overeenkomst tot arbitrage. Indien en voorzover het arbitraal vonnis wordt vernietigd op een andere grond, blijft de overeenkomst tot arbitrage van kracht, tenzij de partijen anders zijn overeengekomen. HHH Artikel 1068 wordt als volgt gewijzigd: 1. In het eerste lid wordt “stukken” telkens vervangen door: bescheiden. 2. Het tweede lid komt als volgt te luiden: De vordering tot herroeping wordt binnen drie maanden nadat het bedrog of de valsheid in geschrifte bekend is geworden of een partij de nieuwe bescheiden in handen heeft gekregen, aangebracht voor het gerechtshof van het ressort waarin de plaats van

17


arbitrage is gelegen. Artikel 1066 is van overeenkomstige toepassing. 3. In de tweede zin van het derde lid worden de woorden “Artikel 1067 is” vervangen door: De artikelen 1065a en 1067 zijn. III 29 Artikel 1069, tweede lid, wordt als volgt gewijzigd: 1. De woorden “de openbare orde of de goede zeden” worden vervangen door: de openbare orde. 2. Aan het slot van onderdeel a wordt toegevoegd: en. 3. Onder vervanging van de puntkomma aan het slot van onderdeel b door een punt, vervalt onderdeel c. JJJ In de zevende afdeling van de eerste titel wordt vóór artikel 1070 een artikel toegevoegd, dat luidt: Artikel 1069A Een arbitrage is vertrouwelijk en alle direct of indirect betrokken personen zijn gehouden tot geheimhouding, behoudens en voorzover openbaarmaking uit de wet of de overeenkomst van de partijen voortvloeit. KKK In artikel 1071 wordt de zinsnede “de artikelen 1026, tweede en vierde lid, 1027, derde lid, 1028, 1044, eerste lid, en 1062, eerste lid” vervangen door: 1026, tweede en vierde lid, 1027, derde lid, 1028, eerste lid, 1029, tweede, vierde en vijfde lid, 1041a, eerste lid, 1044, eerste lid, 1044a, tweede lid, en 1062, eerste lid. LLL In artikel 1072 wordt de zinsnede “de artikelen 1026, tweede en vierde lid, 1027, derde lid, 1028, 1029, tweede en vierde lid, 1031, tweede lid, 1035, tweede lid, en 1041, tweede lid” vervangen door: de artikelen 1026, tweede en vierde lid, 1027, derde lid, 1028, eerste lid, 1029, tweede, vierde en vijfde lid, 1035, tweede lid, en 1041a, eerste lid. MMM Na artikel 1072 worden vier artikelen toegevoegd, die luiden: Artikel 1072a Voorzover in deze titel niet anders is bepaald, zijn de artikelen 261 tot en met 291 van toepassing op zaken welke ingevolge het bij deze titel bepaalde met een verzoekschrift worden ingeleid. Artikel 1072b 1. Indien de geadresseerde kenbaar heeft gemaakt dat hij langs deze weg bereikbaar is, kan, voorzover in enige bepaling van deze titel voor een overeenkomst een processtuk of een andere mededeling of handeling de schriftelijke vorm wordt vereist, dit ook op elektronische wijze geschieden, behalve voorzover de handeling geschiedt in een gerechtelijke procedure, tenzij dit wordt toegestaan in laatstgenoemde procedure. Het bepaalde van artikel 1021, zevende lid, is van overeenkomstige toepassing. Het voorgaande geldt eveneens voor andere overeenkomsten die betrekking hebben op de arbitrage. 2. Onder bescheiden als bedoeld in deze titel worden mede verstaan op een gegevensdrager aangebrachte gegevens, alsmede langs elektronische weg ingediende gegevens. 3. Een elektronische handtekening van arbiters die voldoet aan het bepaalde in artikel 15a, eerste en tweede lid, van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek wordt gelijk gesteld met een origineel en gewaarmerkt afschrift van een vonnis. 4. Een kopie van een elektronisch vonnis dat is voorzien van een elektronische handtekening die voldoet aan het bepaalde in artikel 15a, eerste en tweede lid, van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek wordt gelijk gesteld met een origineel en gewaarmerkt afschrift van een vonnis. 5. In plaats van een persoonlijke verschijning van een getuige, deskundige of een partij, kan het scheidsgerecht bepalen dat de desbetreffende persoon door middel van elektronische middelen rechtstreeks in contact staat met het scheidsgerecht en,

18


voorzover van toepassing, met anderen. Het scheidsgerecht bepaalt, in overleg met de betrokkenen, welke elektronische middelen daartoe worden gebruikt en op welke wijze dit geschiedt. 6. Een mededeling of handeling die langs elektronische weg geschiedt of een processtuk dat langs elektronische weg wordt ingediend, wordt geacht te zijn ontvangen op de dag van verzending. Indien de niet-ontvangst het gevolg is van afleverings- en of toegankelijkheidsproblemen van de e-mailbox van de ontvanger, geldt de dag van verzending als de dag van ontvangst. Artikel 1072c 1. Het overlijden van een partij doet de overeenkomst tot arbitrage noch de opdracht van het scheidsgerecht eindigen, tenzij de partijen anders zijn overeengekomen. 2. Het scheidsgerecht schorst het geding voor een door hem te bepalen termijn. Het scheidsgerecht kan, op verzoek van de rechtsopvolgers van een overleden partij, deze termijn verlengen. Het scheidsgerecht stelt de wederpartij in de gelegenheid, op het verzoek te worden gehoord. 3. Na de schorsing wordt het geding voortgezet in de stand waarin het zich bevindt, tenzij de partijen anders zijn overeengekomen. 4. Indien de partij die gronden heeft de vernietiging of herroeping van een arbitraal vonnis te vorderen binnen de termijnen genoemd in artikel 1064A, tweede lid, en artikel 1065, zevende lid, respectievelijk artikel 1068, tweede lid, overlijdt, is artikel 341 van overeenkomstige toepassing. NNN Artikel 1074 wordt als volgt gewijzigd: 1. Het tweede lid vervalt, alsmede de aanduiding “1.” voor het eerste lid. 2. Na het woord “gesloten” wordt toegevoegd: en. OOO Na artikel 1074 worden vijf artikelen toegevoegd, die luiden: Artikel 1074a De overeenkomst waaruit voortvloeit dat arbitrage buiten Nederland moet plaatsvinden, belet niet dat een partij de Nederlandse rechter verzoekt om een maatregel tot bewaring van recht of zich wendt tot de voorzieningenrechter van de rechtbank of de kantonrechter in kort geding overeenkomstig artikel 254. Artikel 1074b Een overeenkomst tot arbitrage waaruit voortvloeit dat arbitrage buiten Nederland moet plaatsvinden, belet niet dat een partij de Nederlandse rechter verzoekt een voorlopig getuigenverhoor, een voorlopig deskundigenbericht of een voorlopige plaatsopneming en bezichtiging in Nederland te bevelen. Artikel 1074c Een overeenkomst tot arbitrage waaruit voortvloeit dat arbitrage buiten Nederland moet plaatsvinden, belet niet dat een partij de gewone rechter verzoekt een rechtercommissaris te benoemen indien een getuige die in Nederland woont of feitelijk verblijf houdt, niet vrijwillig verschijnt. In dat geval zijn de bepalingen van artikel 1041a, eerste tot en met derde lid, van overeenkomstige toepassing. Artikel 1074d Indien in de gevallen genoemd in de artikelen 1074a tot en met 1074c een partij zich voor alle weren beroept op het bestaan van een overeenkomst tot arbitrage, verklaart de rechter zich onbevoegd, tenzij de overeenkomst tot arbitrage ongeldig is onder het op die overeenkomst toepasselijke recht dan wel indien hij onder de omstandigheden van het geval daartoe aanleiding ziet. Artikel 1074e Tegen een onbevoegdverklaring, als bedoeld in artikel 1074, of een beslissing als bedoeld in artikel 1074d staat geen voorziening open. PPP Artikel 1075 komt als volgt te luiden: Artikel 1075 1. Een in een vreemde Staat gewezen arbitraal vonnis waarop een erkennings- en

19


tenuitvoerleggingsverdrag van toepassing is, kan, op verzoek van een der partijen, in Nederland worden erkend en ten uitvoer gelegd. 2. De artikelen 985 tot en met 991 zijn van overeenkomstige toepassing voorzover het verdrag geen afwijkende voorzieningen inhoudt en met dien verstande dat de voorzieningenrechter van de rechtbank in de plaats treedt van de rechtbank en de termijn voor hoger beroep en beroep in cassatie drie maanden bedraagt. 3. De artikelen 261 tot en met 291 zijn van toepassing op het verzoek voorzover niet anders is bepaald in het tweede lid van dit artikel. QQQ Artikel 1076 wordt als volgt gewijzigd: 1. In het eerste lid wordt vóór de woorden “worden verzocht” toegevoegd: door een van de partijen. 2. Het vierde lid komt als volgt te luiden: 4. De grond onder A sub c van het eerste lid leidt niet tot weigering van de erkenning of tenuitvoerlegging, indien het niet houden aan de opdracht niet van ernstige aard is. Evenmin kan de grond onder Ac van het eerste lid leiden tot weigering van de erkenning of tenuitvoerlegging, indien de partij die deze aanvoert aan het geding heeft deelgenomen zonder daarop tijdig een beroep te doen, hoewel hem bekend was dat het scheidsgerecht zich niet aan zijn opdracht hield. 3. In het zesde lid worden de woorden “twee maanden” vervangen door: drie maanden. 4. In het zesde lid wordt het woord “stukken” vervangen door: bescheiden. 5. In het zesde lid wordt het woord “overlegd” vervangen door: overgelegd. 6. Onder vernummering van het zevende tot het achtste lid wordt een lid toegevoegd, dat luidt: 7. De artikelen 261 tot en met 291 zijn van toepassing op het verzoek voorzover niet anders is bepaald in het zesde lid van dit artikel. ARTIKEL IV Indien artikel I, onderdeel A van het bij koninklijke boodschap van 7 november 2011 ingediende voorstel van wet houdende aanpassing van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in verband met de wijziging van het recht op inzage in bescheiden, nadat het tot wet is verheven, in werking treedt, wordt voor artikel 1022b de aanduiding “1.” geplaatst en wordt een lid toegevoegd, dat luidt: 2. Een overeenkomst tot arbitrage belet evenmin dat een partij de gewone rechter ingevolge artikel 162b verzoekt om inzage, afschrift of uittreksel van bescheiden. ARTIKEL V Indien artikel I, onderdeel A van het bij koninklijke boodschap van 7 november 2011 ingediende voorstel van wet houdende aanpassing van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in verband met de wijziging van het recht op inzage in bescheiden, nadat het tot wet is verheven, in werking treedt, wordt voor artikel 1074b de aanduiding “1.” geplaatst en wordt een lid toegevoegd, dat luidt: 2. Een overeenkomst tot arbitrage waaruit voortvloeit dat arbitrage buiten Nederland moet plaatsvinden, belet evenmin dat een partij de Nederlandse rechter ingevolge artikel 162b verzoekt om inzage, afschrift of uittreksel van bescheiden in Nederland te bevelen. ARTIKEL VI 1. Deze wet is van toepassing op arbitrages die aanhangig zijn geworden op of na de datum van inwerkingtreding van deze wet. 2. Op arbitrages die aanhangig zijn of waren voor de datum van inwerkingtreding van deze wet, blijft het Vierde Boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van toepassing, zoals dat voor de datum van inwerkingtreding van deze wet gold. 3. Deze wet is van toepassing op zaken die bij de rechter aanhangig zijn gemaakt door het uitbrengen van een inleidende dagvaarding of door het indienen van een inleidend verzoekschrift indien en voorzover het arbitrages betreft als bedoeld in het eerste lid. 4. Deze wet is niet van toepassing op zaken die bij de rechter aanhangig zijn gemaakt of waren door het uitbrengen van een inleidende dagvaarding of door het indienen van een inleidend verzoekschrift indien en voorzover het arbitrages betreft als bedoeld in het tweede lid. Op die zaken blijft het Vierde Boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van toepassing, zoals dat voor de datum van inwerkingtreding van deze

20


wet gold. ARTIKEL VII Deze wet treedt in werking op een bij koninklijk besluit te bepalen datum. Lasten en bevelen dat deze in het Staatsblad zal worden geplaatst en dat alle ministeries, autoriteiten, colleges en ambtenaren wie zulks aangaat, aan de nauwkeurige uitvoering de hand zullen houden. Gegeven, De Minister van Veiligheid en Justitie,

21


Memorie van Toelichting Algemeen Modernisering Dit wetsvoorstel moderniseert de Nederlandse regeling voor arbitrage. Arbitrage is in Nederland van oudsher een van de belangrijkste vormen van geschilbeslechting naast de overheidsrechter. Deze vorm van private rechtspraak waarbij een geschil door een of meer arbiters wordt beslist, laat partijen in grote mate vrij in de wijze waarop zij hun geschil willen laten beslechten. Tegelijkertijd is arbitrage een vorm van private rechtspraak die, anders dan bijvoorbeeld bindend advies, berust op de wet. De wettelijke regeling van arbitrage in het Vierde Boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) bevat waarborgen voor de inrichting van een arbitrage en voor de aantasting van een arbitraal vonnis. Diezelfde wettelijke regeling biedt de mogelijkheid om voor een arbitraal vonnis een verlof tot tenuitvoerlegging bij de overheidsrechter te vragen. Wordt het verlof verleend, dan levert dit een executoriale titel op, net als een rechterlijk vonnis. Arbitrage is daarmee een volwaardig alternatief voor overheidsrechtspraak voor zowel nationale als internationale gevallen. Innovatie In de Innovatieagenda van 31 oktober 2011 heb ik een aantal maatregelen aangekondigd om te komen tot een meer gerichte inzet van de rechter, verbetering van de efficiëntie van gerechtelijke procedures en het wegnemen van belemmeringen voor het gebruik van vormen van geschilbeslechting en geschiloplossing buiten de rechter om . Het voorstel tot wijziging van de Nederlandse arbitrageregels is één van de maatregelen in het kader van de Innovatieagenda. Deze innovatiemaatregel brengt wijziging in het arbitragerecht op verschillende fronten, die er alle toe bijdragen dat belemmeringen voor het gebruik van arbitrage worden weggenomen. De arbitrageprocedure wordt waar mogelijk vereenvoudigd en administratieve lasten worden verlicht, bijvoorbeeld door het geven van een alternatief voor de verplichting tot deponering van het arbitrale vonnis. Onduidelijkheden in de wet worden opgehelderd door bijvoorbeeld alle bepalingen betreffende het hoger beroep in één overzichtelijke afdeling te plaatsen. Mijn beleid om de rechter zo gericht mogelijk in te zetten leidt tot een aantal aanpassingen die de tussenkomst van de gewone rechter in de arbitrageprocedure betreffen. Zo komen er ruimere mogelijkheden voor - al dan niet voorlopige - bewijsmaatregelen in de arbitrageprocedure. Slechts bij uitzondering ligt hier een rol voor de gewone rechter. De procedure tot vernietiging van een arbitraal vonnis is teruggebracht tot een rechtsgang in één instantie, namelijk bij het gerechtshof. Dit voorkomt dat partijen na het doorlopen van een arbitrageprocedure nog veel extra tijd en kosten kwijt zijn. Ten slotte regelt het wetsvoorstel dat partijen ruimere mogelijkheden krijgen om zelf afwijkende afspraken voor hun arbitrageprocedure te maken. Dit geldt bijvoorbeeld voor de bewijsvoering en het hoger beroep, waar de meeste bepalingen in het voorstel van regelend recht zijn. Afwijkende afspraken kunnen dan zowel blijken uit het door partijen gekozen arbitragereglement als uit door partijen zelf gemaakte afspraken. Verbetering Nederlandse concurrentiepositie Naast het uitvoeren van de Innovatieagenda staat voor dit kabinet ook het verbeteren van de concurrentiepositie van Nederland hoog op de agenda. Het bieden van een hoogwaardige geschilbeslechting zowel bij de overheidsrechter als in arbitrage is daarvoor essentieel. Zeker in economisch moeizame tijden, acht het kabinet het belangrijk maatregelen te nemen die een daadwerkelijk positief effect op de economie hebben. Dit wetsvoorstel is een voorbeeld van een dergelijke maatregel. De huidige Arbitragewet van 1986 codificeerde destijds de belangrijkste jurisprudentie over arbitrage, dat sinds 1838 slechts een beperkte wettelijke regeling kende die tot dan toe vrijwel ongewijzigd was gebleven. Ook in 1986 is beoogd om één regeling te maken voor nationale en internationale arbitrages en om die ene regeling zo te maken dat deze arbitrage in Nederland aantrekkelijk maakte en faciliteerde. Dit leidde in 1986 tot een moderne arbitragewet die internationaal de vergelijking kon doorstaan. Na vijfentwintig jaar is het tijd om de wet aan te passen aan de nationale en internationale

22


ontwikkelingen op het terrein van arbitrage. In het wetsvoorstel worden de Nederlandse arbitrageregels daarom, nog meer dan nu het geval is, geschoeid op de internationale leest van de modelwet van de Verenigde Naties op dit terrein (de Uncitral Model Law voor arbitrage) en gemoderniseerd. Deze modernisering betekent voor ondernemers die kiezen voor arbitrage als alternatief voor overheidsrechtspraak, dat zij straks verzekerd zijn van een arbitrageregeling waarin leemten uit de huidige regeling zijn opgevuld en die voorziet in hun behoefte aan een flexibele vorm van geschilbeslechting, maar met voldoende waarborgen voor een volwaardige rechtsgang. Arbitrage in de praktijk Nationaal wordt arbitrage als vorm van geschilbeslechting vooral gebruikt in geschillen in de bouw en in handelsgeschillen tussen ondernemers. Die arbitrages vinden deels plaats bij arbitrage-instituten zoals de Raad van Arbitrage voor de Bouw (RvA) of het Nederlands Arbitrage Instituut (NAI). Het kan ook gaan om een ad hoc arbitrage waarbij partijen zelf afspraken maken over de wijze waarop zij een of meer arbiters benoemen zonder dat hierbij enig arbitrage-instituut is betrokken. Een belangrijke reden om voor arbitrage te kiezen kan zijn de aard van het geschil of van partijen. Gaat het bijvoorbeeld om een technisch geschil dan kunnen partijen, als zij kiezen voor arbitrage, een arbiter met de benodigde technische expertise benoemen in plaats van de zaak voor de overheidsrechter te brengen in de wetenschap dat de rechter voor de technische expertise een deskundige zal moeten benoemen. Ook wordt arbitrage wel gebruikt als laagdrempelige vorm van geschilbeslechting binnen bijvoorbeeld een sport- of hobbyvereniging. De meeste vormen van arbitrage zijn gebaseerd op een vrijwillige keuze van alle partijen betrokken bij een geschil. In Nederland kennen we daarnaast arbitrage gebaseerd op een wettelijke verplichting. De Geschillencommissie Luchtvaart, bedoeld voor de beslechting van geschillen tussen luchtvaartmaatschappijen en passagiers over bijvoorbeeld een vertraagde vlucht, is daarvan op dit moment een voorbeeld. Internationaal speelt arbitrage een belangrijke rol in de beslechting van handelsgeschillen. Een reden voor partijen bij een internationale overeenkomst om voor arbitrage te kiezen kan zijn dat een eventueel rechterlijk vonnis niet voor tenuitvoerlegging in het land van de wederpartij in aanmerking komt omdat een verdrag hiervoor ontbreekt, zoals het geval is tussen bijvoorbeeld Nederland en de Verenigde Staten. Een eventueel arbitraal vonnis kan wel in de Verenigde Staten worden erkend en ten uitvoer worden gelegd omdat beide landen partij zijn bij het Verdrag van New York van 1958, dat voorziet in de erkenning en tenuitvoerlegging van arbitrale vonnissen in de landen die partij zijn bij het Verdrag. Een andere reden om voor arbitrage te kiezen kan zijn dat partijen behoefte hebben aan vertrouwelijkheid. Dit doet zich bijvoorbeeld vaak voor bij een geschil over een handels- of investeringsovereenkomst waarbij een van partijen een vreemde staat is. Partijen geven dan vaak de voorkeur aan arbitrage om het geschil meer op maat en in beslotenheid te laten beslechten dan binnen de in beginsel openbare rechtspraak door de overheidsrechter mogelijk is. Zaken vatbaar voor arbitrage Niet alle zaken zijn vatbaar voor arbitrage. Artikel 1020 Rv, dat in het voorstel ongewijzigd blijft, bepaalt dat arbitrage mogelijk is voor geschillen uit een bepaalde rechtsbetrekking (lid 1) of de aanvulling of wijziging daarvan (lid 4 sub c) dan wel de enkele vaststelling van de hoedanigheid of toestand van zaken (lid 4 sub a) of de enkele bepaling van de hoogte van een schadevergoeding of verschuldigde geldsom (lid 4 sub b). Het derde lid van artikel 1020 bevat een beperking van zaken die aan arbitrage onderworpen mogen worden. Zaken over de vaststelling van rechtsgevolgen die niet ter vrije bepaling van partijen staan, zijn niet vatbaar voor arbitrage. Een vergelijkbaar criterium geldt voor de mogelijkheid van partijen om een bewijsovereenkomst te sluiten (artikel 153 Rv). Een overeenkomst tot arbitrage hierover is nietig wegens strijd met de wet (artikel 3:40 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek (BW)). Een arbitraal vonnis in een zaak die op grond van artikel 1020 Rv niet vatbaar is voor arbitrage, is vernietigbaar wegens strijd met de openbare orde dan wel het ontbreken van een geldige arbitrageovereenkomst (artikel 1065 Rv, zie eveneens de artikelsgewijze toelichting op de voorgestelde wijzigingen in dat artikel).

23


In de wet is niet verder uitgewerkt wanneer een zaak leidt tot vaststelling van rechtsgevolgen die niet ter vrije bepaling van partijen staan. Het gaat vooral om zaken die van openbare orde zijn omdat zij werking jegens eenieder hebben. Een indicatie hiervoor kan zijn dat een specifieke rechter exclusief bevoegd is volgens de wet. Voorbeelden zijn een faillietverklaring en veel zaken in het familierecht, zoals een vaststelling van vaderschap of een echtscheiding. Huwelijksvermogenszaken en geschillen over partneralimentatie zijn wel vatbaar voor arbitrage, net als de meeste andere vermogensrechtelijke zaken. Er zijn echter uitzonderingen, bijvoorbeeld op het terrein van intellectuele eigendom als het gaat om de verlening of vernietiging van een octrooi. Ook het vennootschapsrecht staat grotendeels niet ter vrije bepaling van partijen. De vernietiging van een besluit van een orgaan van een vennootschap geldt immers ten opzichte van eenieder zodat hiervoor de tussenkomst van de gewone rechter is vereist (HR 10 november 2006, NJ 2007, 561. JBPr 2007, 32). Meer ruimte voor arbitrage is er bij geschillen over de relatie tussen aandeelhouders onderling, bijvoorbeeld op basis van een aandeelhouders- of stemovereenkomst en bij geschillen in personenvennootschappen. Arbeidsrechtelijke geschillen zijn in het algemeen vatbaar voor arbitrage en ook voor huurzaken wordt tegenwoordig aangenomen dat arbitrage mogelijk is (Kamerstukken II 1994-1995, 24 150, nr.3, p.25, memorie van toelichting bij het later ingetrokken voorstel tot wijziging van het huurrecht en ktr. Zaandam 17 december 1998, Woonrecht 1999, p. 177). Hetzelfde geldt voor het vervoerszaken (zie onder meer Hof ‟s-Gravenhage 30 juni 1998, S&S 1999, 1 en 22 februari 2000, TvA 2003, p.70) Dit wetsvoorstel brengt in de bestaande beperkingen geen wijziging en laat eventuele verdere ontwikkeling van het vraagstuk van de arbitrabiliteit over aan de praktijk. Belangrijkste wijzigingen Het wetsvoorstel voert een omvangrijke herziening door van de Nederlandse arbitrageregels. De belangrijkste wijzigingsvoorstellen laten zich als volgt typeren. In de eerste plaats wordt voorgesteld het Nederlandse arbitragerecht te moderniseren. Een treffend voorbeeld hiervan is dat door het wetsvoorstel nadrukkelijk de mogelijkheid wordt geschapen om ook gebruik te maken van eigentijdse elektronische middelen (zoals het versturen van processtukken per e-mail). De wet moet niet aan het gebruik van dergelijke middelen in de weg staan. Iedere onduidelijkheid daaromtrent wordt met het wetsvoorstel weggenomen. In de tweede plaats wordt voorgesteld om „best practices‟ uit de bestaande arbitragepraktijk te codificeren. Voorbeelden hiervan zijn de regels die in het wetsvoorstel zijn opgenomen over de schriftelijke fase in een arbitragegeding en de plaatsopneming en bezichtiging. Het wetsvoorstel legt daarmee een bodem onder de bestaande arbitragepraktijk om deze met het oog op de toekomst te bestendigen. In de derde plaats zorgt het wetsvoorstel voor een lastenvermindering voor partijen, onder meer maar zeker niet beperkt tot het voorstel de deponering van een vonnis bij de rechtbank niet meer verplicht te stellen. Partijen kunnen er hierdoor voor kiezen om een vonnis niet te deponeren en zo met de deponering gepaard gaande kosten besparen. In de vierde plaats wordt voorgesteld om de procedures voor vernietiging van een arbitraal vonnis en voor het verkrijgen van verlof tot tenuitvoerlegging te beperken tot één feitelijke instantie, namelijk het gerechtshof. Deze stroomlijning scheelt partijen tijd en geld, aangezien er een rechtsgang (de rechtbank) vervalt. Het spreekt voor zich dat arbitrage door de voorgestelde wijzigingen aan aantrekkelijkheid wint. Dat geldt niet alleen voor nationale maar zeker ook voor internationale arbitrages. In de vijfde plaats strekt het wetsvoorstel ertoe het vertrouwen van consumenten in arbitrages te vergroten. Voorgesteld wordt het arbitraal beding op de zwarte lijst van onredelijke bezwarende bedingen te plaatsen. Dit zorgt ervoor dat een geschil tussen een consument en een ondernemer niet zomaar door middel van arbitrage kan worden beslecht. Als een consument iets koopt en in de algemene voorwaarden bij dit product staat dat een eventueel geschil wordt beslecht door middel van arbitrage, moet de consument (als de ondernemer zich op deze bepaling beroept) een bedenktijd worden geboden van een maand. In die maand heeft de consument de mogelijkheid om aan te

24


geven dat hij liever naar de overheidsrechter gaat. De consument heeft door het voorstel dus een maand de tijd om te kiezen voor arbitrage of niet. Verder bevat het wetsvoorstel ook nog tal van redactionele wijzigingen, zoals het in één afdeling plaatsen van alle bepalingen over hoger beroep. Die voorstellen beogen weliswaar geen inhoudelijke wijzigingen te bewerkstelligen, maar brengen wel meer duidelijkheid in de bedoeling van de wetgever en dienen de rechtszekerheid. Voor een uitgebreide toelichting op alle afzonderlijke wijzigingen wordt verwezen naar de artikelsgewijze toelichting bij de artikelen. Dwingend en regelend recht De Nederlandse regeling voor arbitrage bestaat uit dwingende en regelendrechtelijke bepalingen. In dit wetsvoorstel wordt aangegeven welke bepalingen van regelend recht en welke van dwingend recht zijn. In de artikelen komt regelend recht tot uitdrukking door gebruik te maken van zinsnedes als „tenzij de partijen anders zijn overeengekomen‟ of „de partijen kunnen bij overeenkomst van het bepaalde afwijken‟. In de artikelsgewijze toelichting wordt daaraan nader aandacht besteed. Als niet mogelijk is om bij overeenkomst af te wijken van een bepaling, is deze van dwingend recht. Afwijkende afspraken kunnen blijken uit door partijen zelf gemaakte afspraken, maar ook uit het door partijen gekozen arbitragereglement. Door te kiezen voor een arbitrage-instituut en het daarbij behorende arbitragereglement, kunnen partijen afwijken van een bepaling van regelend recht. Voorbereiding en consultatie Het wetsvoorstel heeft kunnen voortbouwen op het rapport voor de herziening van de Arbitragewet dat onder leiding van Prof. Mr. A.J. van den Berg in 2006 tot stand is gebracht en op de reacties op het conceptrapport in de literatuur en tijdens het symposium hierover op 19 mei 2005. Van deze voorbereidende stukken is dankbaar gebruik gemaakt bij het opstellen van het wetsvoorstel. Op 16 december 2011 heeft een expert meeting plaatsgevonden met vertegenwoordigers uit de arbitragewereld om het conceptwetsvoorstel te bespreken. De uitkomsten van deze expertmeeting zijn verwerkt in het wetsvoorstel. Vervolgens is door middel van internetconsultatie over het wetsvoorstel geconsulteerd. Artikelen Artikel I Met schrapping van de woorden “hetzij een of meer arbiters” wordt voorgesteld het arbitraal beding in algemene voorwaarden op de zwarte lijst van artikel 6:236 onderdeel n BW te plaatsen. Het gebruik van een dergelijk beding in algemene voorwaarden is, wanneer het door de gebruiker ervan wordt ingeroepen jegens een consument, onredelijk bezwarend en dus vernietigbaar. Dit betekent niet dat een ondernemer en een consument hun geschillen nooit in arbitrage zouden kunnen oplossen. Het beding is niet onredelijk bezwarend als de gebruiker van het beding de consument een termijn van ten minste een maand gunt om te kiezen voor de volgens de wet bevoegde rechter voor de beslechting van het geschil. Dat hoeft de consument uiteraard niet te doen door zelf een procedure bij de gewone rechter aanhangig te maken. Het is voldoende dat de consument de partij die zich op het arbitrale beding beroept hiervan op de hoogte stelt. Hetzelfde geldt thans al bij een beding dat strekt tot bindend advies. De wet stelt met voorgestelde wijziging buiten twijfel dat de consument, die doorgaans een zwakkere positie heeft ten opzichte van de ondernemer, niet tegen zijn wil van de overheidsrechter kan worden afgehouden. Het geschil kan dus niet tegen de wil van de consument aan arbitrage of bindend advies worden onderworpen. Het scheidsgerecht dient ambtshalve te toetsen of het beding al dan niet onredelijk bezwarend is, vgl. de uitspraken van het Europese Hof van Justitie (HvJ EU) in onder meer de zaken Pannon GSM (HvJEG 4 juni 2009, C-243/08, NJ 2009, 395) en Asturcom (HvJ EU 6 oktober 2009, C-40/08, NJ 2010, 11). Deze wijziging van artikel 6:236 BW geldt op grond van artikel 191, eerste lid, Overgangswet nieuw BW het eerste jaar alleen voor nieuwe algemene voorwaarden. De algemene voorwaarden met een arbitraal beding als zodanig moeten dus nieuw zijn. Voor bestaande algemene voorwaarden geldt dit artikel op grond van de Overgangswet nieuw BW pas na de termijn van een jaar. Deze termijnen gelden uiteraard ook voor de

25


handhaving van artikel 6:236 BW op grond van de Wet handhaving consumentenbescherming. Artikel II Artikel 166 bepaalt dat een overeenkomst tot arbitrage geldig is, indien zij geldig is volgens het Nederlandse recht dan wel het toepasselijke recht als bedoeld in artikel 1054, tweede lid Rv. Het Nederlandse recht is in de gevallen waar het hier om gaat, het recht van de plaats van arbitrage. Alleen dan is de Nederlandse arbitragewet van toepassing. Het toepasselijk recht als bedoeld in artikel 1054, tweede lid Rv verwijst naar het door partijen door een rechtskeuze aangewezen recht. Doel van de bepaling is te verduidelijken aan de hand van welk recht wordt bepaald of een arbitrageovereenkomst geldig is. Net als bij het forumkeuzebeding kan ook over de aanknoping bij een arbitraal beding onduidelijkheid bestaan. De lex fori, dat wil zeggen het recht van de plaats van het gerecht, en de lex causae, het recht dat de overeenkomst beheerst, strijden hier beiden om voorrang. Voor arbitrage gaat het dan om het recht van de plaats van arbitrage of het recht dat de overeenkomst beheerst waarvan het arbitraal beding deel uitmaakt. In de onderhandelingen over de Verordening Rome I (nr. 893/3007) inzake het toepasselijk recht op contractuele verbintenissen is er destijds vanaf gezien om ook het arbitraal beding te regelen vanwege de algehele uitsluiting van arbitrage uit het toepassingsgebied van Rome I. Door in artikel 166 op te nemen dat een arbitrageovereenkomst geldig is als deze geldig is naar Nederlands recht of naar het recht dat partijen hebben gekozen, wordt aan arbitrageovereenkomsten ruim baan geboden. Een arbitrageovereenkomst waarin gekozen is voor arbitrage in Nederland maar met toepassing van bijvoorbeeld Frans recht, loopt niet het risico ongeldig te zijn enkel omdat niet is voldaan aan de voorschriften voor een geldige arbitrageovereenkomst van beide stelsels (die mogelijk onderling verschillen). Artikel 167 bepaalt dat indien een Staat, andere publiekrechtelijke rechtspersoon of staatsonderneming, partij is bij een overeenkomst tot arbitrage, geen beroep kan worden gedaan op zijn eigen wet of regelgeving teneinde zijn bekwaamheid of bevoegdheid de overeenkomst tot arbitrage aan te gaan of de vatbaarheid van het geschil voor beslissing door arbitrage te betwisten. De voorgestelde bepaling brengt mee dat een staat of daarmee op een lijn te stellen organisatie zich niet aan een arbitrageovereenkomst kunnen onttrekken met een beroep op de eigen interne wetgeving. Een vergelijkbare bepaling is te vinden in de Zwitserse Wet op het Internationaal Privaatrecht (artikel 177, tweede lid). In Nederland heeft het gerechtshof Den Haag in een zaak tussen een Iraanse publiekrechtelijke rechtspersoon en een Engelse vennootschap over de vernietiging van een arbitraal vonnis (te kennen uit HR 28 januari 2005, LJN: AR3645), geoordeeld dat “een inmiddels internationaal breed gedragen beginsel [is] dat een Staat of een van een Staat deel uitmakende organisatie, zoals DIO naar tussen partijen vaststaat is, geen beroep toekomt op haar eigen interne recht om te betogen dat een door hem/haar gesloten overeenkomst die voorziet in internationale arbitrage ongeldig is.” Volgens het hof is de ratio van deze regel vooral “dat het in strijd is met de goede trouw dat een Staat zich jegens een buitenlandse contracts-partij op eigen regelgeving beroept om zich aan een door hem gesloten arbitrageovereenkomst te onttrekken” (r.o. 4.2). In navolging van de conclusie van advocaat-generaal Strikwerda oordeelde de Hoge Raad dat de uitspraak van het hof in stand kon blijven en dat het hof in feite toepassing had gegeven aan de Lizardi-regel. De Lizardi-regel houdt in dat de contractspartij die volgens haar personele wet - of ingeval van een rechtspersoon: de wet volgens welke zij is opgericht - handelingsonbevoegd of handelingsonbekwaam is, zich daarop niet kan beroepen wanneer deze handelt buiten de beslotenheid van de eigen rechtskring en de wederpartij van die handelingsonbevoegdheid of handelingsonbekwaamheid niet op de hoogte was, noch behoorde te zijn. Uit de conclusie van de advocaat-generaal kan worden afgeleid dat de regel van artikel 1021b in feite ook naar huidig recht al deel uitmaakt van de Nederlandse rechtsorde, juist omdat vanuit het oogpunt van het internationaal privaatrecht de door het hof toegepaste regel in ieder geval ook is te beschouwen is als een specialis van de Lizardi-regel, toegesneden op de externe werking van internrechtelijke bevoegdheidsbeperkingen van staten of staatsorganisaties bij het sluiten van arbitrageovereenkomsten (zie de conclusie van de AG, sub 14).

26


Internationaal vindt de regel algemeen steun, zowel in de literatuur als in de arbitrale en overheidsrechtspraak. Zie daarvoor onder meer de literatuur waarnaar wordt verwezen in de conclusie van de advocaat-generaal in bovengenoemde zaak. Met de wettelijke vastlegging kan hierover geen enkele onduidelijkheid meer bestaan. Artikel III Onderdeel A Door dit wetsvoorstel ziet de eerste afdeling alleen op de overeenkomst tot arbitrage, en niet langer op de benoeming van de arbiter. Het opschrift van de eerste afdeling is daarom aangepast. De onderdelen B, C en D Om de inhoud en strekking van het Vierde Boek van Rv te verduidelijken, wordt allereerst voorgesteld om na artikel 1021b een nieuwe afdeling in te voegen die betrekking heeft op de overeenkomst tot arbitrage en de bevoegdheid van de gewone rechter. Artikel 1022 heeft betrekking op de overeenkomst tot arbitrage en de bevoegdheid van de gewone rechter. Voorgesteld wordt het tweede en derde lid te laten vervallen. De inhoud en strekking van wat in die leden wordt geregeld, wordt in gewijzigde vorm ondergebracht in de artikelen 1022a tot en met 1022c. Artikel 1022a heeft betrekking op de overeenkomst tot arbitrage, conservatoire maatregelen en kort geding. Artikel 1022a bepaalt dat een overeenkomst tot arbitrage niet belet dat een partij de gewone rechter verzoekt om een maatregel tot bewaring van recht. Daarnaast kan de eerder bedoelde partij zich tot de voorzieningenrechter van de rechtbank wenden. Nieuw ten opzichte van artikel 1022, tweede lid, is dat men in kort geding ook naar de kantonrechter kan gaan. Die inhoudelijke wijziging vloeit voort uit artikel 254, vierde lid, waar is bepaald dat ook de kantonrechter in kort geding bevoegd kan zijn. Volledigheidshalve zij opgemerkt dat het voorgestelde artikel 1022a evenals het huidige artikel 1022, tweede lid, het bepaalde in artikel 13 Rv onverlet laat. De bevoegdheid van de gewone rechter, de voorzieningenrechter van de rechtbank respectievelijk de kantonrechter in kort geding tot het treffen van bewarende of voorlopige maatregelen kan dus niet worden betwist op de enkele grond dat hij ten principale geen rechtsmacht heeft. Het antwoord op de vraag of de gewone rechter, de voorzieningenrechter van de rechtbank respectievelijk de kantonrechter in kort geding bevoegd is tot het treffen van bewarende of voorlopige maatregelen moet worden gevonden in de eerste afdeling van de eerste titel van het Eerste Boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en de diverse internationale regelingen op dit terrein, waarvan Verordening nr. 44/2001 inzake de bevoegdheid, de erkenning en tenuitvoerlegging in burgerlijke en handelszaken in de praktijk de belangrijkste is. Artikel 1022b ziet op de overkomst tot arbitrage en voorlopige bewijsmaatregelen. Volgens artikel 1022b belet een overeenkomst tot arbitrage niet dat een partij de gewone rechter verzoekt een voorlopig getuigenverhoor, een voorlopig deskundigenbericht of een voorlopige plaatsopneming en bezichtiging te bevelen. Uit het bepaalde in artikelen 1022a en 1022b blijkt dat de overheidsrechter bevoegd kan zijn om te oordelen over middelen tot bewaring van recht, voorlopige voorzieningen en voorlopige bewijsmaatregelen, ook al is er een overeenkomst tot arbitrage gesloten. Artikel 1022c geeft een regel voor het geval een partij zich in die gevallen voor alle weren op het bestaan van overeenkomst tot arbitrage beroept. De rechter dient zich dan onbevoegd te verklaren, tenzij de overeenkomst tot arbitrage ongeldig is. Een identieke regel komt voor in artikel 1022. Die regels moeten gelijkelijk worden ge誰nterpreteerd. Op de regel dat de rechter zich onbevoegd verklaart, wordt een thans uniform vormgegeven uitzondering voorgesteld. Blijkens artikel 1022c kan de rechter namelijk bevoegd zijn, ook al heeft een partij zich voor alle weren op het bestaan van een overeenkomst tot arbitrage beroepen, wanneer de gevraagde voorziening niet of niet tijdig in arbitrage kan worden verkregen. Aan de regeling ligt de gedachte ten grondslag dat het de voorkeur verdient dat de beslissingen over middelen tot bewaring van recht, voorlopige voorzieningen en voorlopige bewijsmaatregelen zoveel mogelijk in handen liggen bij het ten principale bevoegde scheidsgerecht. Een exacte invulling van het criterium wordt evenwel nadrukkelijk overgelaten aan de rechtspraktijk die daarbij

27


namelijk rekening kan houden met de omstandigheden van het geval, waaronder, maar niet beperkt tot, de inhoud van de overeenkomst tot arbitrage. Wel zal de rechter moeten toetsen of het al dan niet mogelijk is om de gevraagde voorziening tijdig in arbitrage te verkrijgen. Het zal evident zijn dat men naar de overheidsrechter moet kunnen gaan om een verlof tot beslaglegging te verkrijgen om de simpele reden dat zo´n maatregel tot bewaring van recht niet in arbitrage kan worden verkregen. Ook moet een overheidsrechter een beslissing kunnen nemen wanneer er nog geen arbiters zijn benoemd, tenzij dit op korte termijn zal plaatsvinden. In artikel 1022c, tweede lid, wordt verwezen naar artikel 1043b. Het voorgestelde artikel 1043b voorziet in de mogelijkheid voorlopige voorzieningen te treffen, bijvoorbeeld in een arbitraal kort geding. De vraag rijst of de voorzieningenrechter van de rechtbank dan wel de kantonrechter in kort geding kan worden aangezocht, wanneer in een overeenkomst tot arbitrage gebruik is gemaakt van de mogelijkheid waarin artikel 1043b voorziet. Artikel 1022c, tweede lid, verklaart op zo´n situatie het eerste lid van overeenkomstige toepassing. De voorzieningenrechter of de kantonrechter in kort geding verklaart zich derhalve onbevoegd, indien een partij zich er voor alle weren op heeft beroepen dat een overeenkomst tot arbitrage bestaat, waarin wordt voorzien in de mogelijkheid voorlopige voorzieningen te treffen waaronder die in een arbitraal kort geding, tenzij de gevraagde voorziening niet of niet tijdig kan worden verkregen of de overeenkomst tot arbitrage ongeldig is. De voorgestelde regeling die hiervoor al is toegelicht, komt in de plaats van het thans geldende artikel 1051, tweede lid. Artikel 1022d bepaalt dat geen voorziening (hoger beroep en/of cassatie) kan worden ingesteld tegen de beslissing van de overheidsrechter waarbij deze zich in lijn met de hoofdregel onbevoegd verklaart. Acht de overheidsrechter zich bevoegd dan staat daartegen wel een voorziening open. Met artikel 1022d wordt invulling gegeven aan een van de beginselen van de Arbitragewet, te weten: dat het antwoord op de vraag of een geldige overeenkomst tot arbitrage is gesloten in eerste instantie door het scheidsgerecht en niet de overheidsrechter moet worden beantwoord. De mogelijkheid van hoger beroep en/of cassatie ingeval van onbevoegdverklaring door de overheidsrechter doorkruist dat beginsel. Artikel 1022d laat het bepaalde in de artikelen 1052, tweede lid, en 1065, eerste lid, onder a, onverlet. Een partij die in het arbitraal geding is verschenen, kan zich dus op de onbevoegdheid van het scheidsgerecht beroepen op de grond dat een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt, mits dit voor alle weren geschiedt op straffe van verval van het recht dit later in het arbitraal geding of bij de gewone rechter te doen. Een niet verschenen partij behoudt het recht het recht zich later bij de gewone rechter, met name in een geding tot vernietiging van een arbitraal vonnis, op het ontbreken van een geldige overeenkomst tot arbitrage te beroepen. Onderdeel E Na artikel 1022d (nieuw) wordt een nieuwe afdeling ingevoegd die betrekking heeft op het scheidsgerecht. Met die nieuwe afdeling wordt de opbouw van het Vierde Boek beter tot uitdrukking gebracht, waardoor de inhoud en strekking van het Vierde Boek duidelijker voor het voetlicht worden gebracht. Onderdeel F Artikel 1023, tweede lid, stelt een belangrijke kwaliteitseis aan het scheidsgerecht, die is ontleend aan artikel 1d van de Wet rechtspositie rechterlijke ambtenaren. Op grond van het eerste lid kan iedere handelingsbekwame natuurlijke persoon tot arbiter worden benoemd. Het tweede lid voegt daaraan toe dat van het scheidsgerecht ten minste een persoon deel moet uitmaken die de graad van meester in de rechten of een daarmee vergelijkbare graad in het recht bezit. Hiermee wordt een universitaire opleiding bedoeld die bestaat uit de bachelor- en de masterfase. Als de arbiters geen dergelijke graad bezitten, dan moet de aan het scheidsgerecht toegevoegde secretaris daarover beschikken. Het scheidsgerecht dient in beginsel over de nodige juridische bagage te beschikken, omdat arbitreren deskundigheid en inzicht vergt op verscheidene rechtsgebieden waaronder het internationaal privaatrecht, arbitraal en burgerlijk procesrecht, bewijsrecht, overeenkomstenrecht, (communautair) mededingingsrecht en (overig) materieel recht. Het vorenstaande laat onverlet dat het partijen vrij staat van

28


het bepaalde in het tweede lid bij overeenkomst af te wijken. De onderdelen G en H De huidige artikelen 1024, derde lid, en 1025, tweede lid, bepalen dat wanneer de overeenkomst tot arbitrage een derde aanwijst voor de benoeming van arbiters de meest gerede partij een afschrift van de overeenkomst aan de derde dient te sturen. Het versturen van zoâ€&#x;n afschrift aan de derde heeft geen toegevoegde waarde. Om deze reden vervallen de bepalingen. Onderdeel I Artikel 1027, vierde lid bepaalt dat de voorzieningenrechter of een derde de arbiter of arbiters benoemt, los van de vraag of de overeenkomst tot arbitrage geldig is. Door mee te werken aan de benoeming van de arbiter of arbiters verliezen partijen niet het recht om een beroep te doen op de onbevoegdheid van het scheidsgerecht wegens het ontbreken van een geldige overeenkomst tot arbitrage. Voorgesteld wordt de strekking van die bepaling blijkens het voorgestelde artikel 1026, vijfde lid, van overeenkomstige toepassing te verklaren op het bepaalde in artikel 1026, tweede en vierde lid. De laatst genoemde leden bevatten een regeling die betrekking heeft op de benoeming van het aantal arbiters respectievelijk de benoeming van een aanvullend arbiter, voor de gevallen dat men dienaangaande niet tot een vergelijk kon komen. Het voorstel regelt dat ook in dat geval artikel 1027, vierde lid, opgaat, zodat hier geen onduidelijkheid over kan bestaan. Onderdeel J Artikel 1027, tweede lid, bepaalt binnen welke termijn arbiters uiterlijk moeten worden benoemd. Met het voorstel de tweede volzin te schrappen wordt bewerkstelligd dat niet langer een afwijkende (lees: langere) termijn behoeft te worden gehanteerd voor de situatie dat ten minste een van de betrokken partijen buiten Nederland woont dan wel daar verblijft. Het maken van een dergelijk onderscheid past niet goed in het monistische systeem van de Nederlandse Arbitrageregels, waarin geen onderscheid wordt gemaakt tussen nationale en internationale arbitrage. Bij de huidige stand van de communicatietechnologie lijkt het maken van een dergelijk onderscheid ook niet meer nodig. De wet staat er overigens niet aan in de weg dat partijen, als zij dat wenselijk vinden, een langere termijn kunnen overeenkomen. De termijn die de wet stelt, is namelijk van regelend recht. Voorgesteld wordt verder de termijn waarbinnen de arbiters moeten worden benoemd op drie in plaats van twee maanden te stellen. Daarmee wordt aansluiting gezocht bij de eerder in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering doorgevoerde vereenvoudiging en uniformering van de termijnen. De termijn begint te lopen op het moment dat de zaak aanhangig is. Met de voorgestelde wijziging van het derde lid wordt tot uitdrukking gebracht dat de voorzieningenrechter slechts de ontbrekende arbiter of arbiters hoeft te benoemen. Op grond van de thans geldende tekst dient de voorzieningenrechter alle arbiters te benoemen, ook al zijn er al een of meer arbiters benoemd. Dat is onnodig en verhoudt zich ook niet goed met het gesloten systeem van ontheffing van opdracht als voorzien in artikel 1029. Onderdeel K Artikel 1028, dat betrekking heeft op de bevoorrechte positie van een der partijen bij de benoeming van arbiters, wordt van leden voorzien om de leesbaarheid te vergroten. Daarnaast zijn een aantal inhoudelijke wijzigingen doorgevoerd. Voorgesteld wordt allereerst artikel 1028 zodanig te wijzigen dat de bepaling niet langer alleen betrekking heeft op een benoemingsregeling in de overeenkomst tot arbitrage, maar tevens op een benoemingsregeling buiten de overeenkomst tot arbitrage. Verder wordt voorgesteld in de wet duidelijk tot uitdrukking te brengen dat de bepaling zowel betrekking heeft op een ongelijkheid bij de benoeming van de arbiters de jure als de facto. Om dit te bewerkstellingen wordt gesproken over “de bij overeenkomst of anderszins overeengekomen benoemingsregelingâ€?. Voorts wordt voorgesteld dat alle partijen het recht krijgen de voorzieningenrechter van de rechtbank te verzoeken de arbiter of arbiters te benoemen in afwijking van de bij overeenkomst of anderszins overeengekomen

29


benoemingsregeling. Niet alleen de wederpartij van de partij die een bevoorrechte positie heeft bij de benoeming van de arbiter of arbiters komt dat recht nog langer uitsluitend toe. Ook de partij die een bevoorrechte positie heeft, kan bij nadere beschouwing namelijk van mening zijn dat zijn bevoorrechte positie niet juist is en moet de voorzieningenrechter daarom dan ook kunnen verzoeken. De termijn van een maand waarbinnen de voorzieningenrechter moet worden aangezocht om de arbiter of arbiters in afwijking van de overeengekomen benoemingsregeling te benoemen wordt verlengd tot drie maanden. Daarmee wordt aansluiting gezocht bij de eerder in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering doorgevoerde vereenvoudiging en uniformering van de termijnen. De termijn strekt ertoe de gelijkheid van partijen bij de benoeming van de arbiters te waarborgen. Daarom kan niet een kortere termijn worden overeengekomen. Verduidelijkt is ten slotte nog dat na het verstrijken van de termijn noch bij het scheidsgerecht noch bij de overheidsrechter een beroep op het bepaalde in artikel 1028 kan worden gedaan. Onderdeel L Artikel 1029 heeft betrekking op de aanvaarding en opheffing van de opdracht van de arbiter. In het eerste lid wordt gecodificeerd, wat rechtens reeds geldt, namelijk dat een arbiter, nadat hij zijn opdracht heeft aanvaard, zich niet zo maar kan terugtrekken. Het staat partijen evenwel vrij dienaangaande anders overeen te komen. In artikel 1029, vijfde lid, wordt bepaald dat een onaanvaardbare trage uitvoering van de door het scheidsgerecht aanvaarde opdracht tot gevolg heeft dat de arbiters van hun opdracht kunnen worden ontheven. Dit geschiedt op verzoek van een der partijen. Het scheidsgerecht moet eerst herhaaldelijk door die partij zijn aangemaand. Een enkele aanmaning volstaat daarvoor dus niet. De vertraging moet verder aan het scheidsgerecht en/of de daarin zitting hebbende arbiter(s) te wijten zijn. Of de vertraging ook in juridische zin verwijtbaar is, doet daarbij niet ter zake. De ontheffing wordt uitgesproken door een door partijen aangewezen derde. Als partijen hebben nagelaten een derde aan te wijzen of te dien aanzien niet tot een vergelijk konden komen, is de voorzieningenrechter van de rechtbank bevoegd. De derde respectievelijk de voorzieningenrechter neemt bij het nemen van een beslissing op het verzoek alle omstandigheden van het geval in aanmerking. Artikel 1029, vijfde lid, laat geen ruimte slechts enkele arbiters van hun opdracht te ontheffen. Zelfs niet in de situatie dat de vertraging aantoonbaar aan enkele arbiters valt te wijten. Alle arbiters worden ingeval van een onaanvaardbare vertraging van hun opdracht ontheven. Het gaat er namelijk om dat de zaak inhoudelijk zo spoedig mogelijk wordt afgedaan. Daarin past niet een discussie over de antwoorden op de vragen of en, zo ja, aan welke arbiters de vertraging valt te wijten. Artikel 1029, vijfde lid, treedt in de plaats van het huidige artikel 1031, tweede lid. Nieuw ten opzichte van laatstgenoemde bepaling is dat de opdracht van de arbiters niet wordt beĂŤindigd en de bevoegdheid van de gewone rechter niet herleeft. Partijen hebben namelijk gekozen voor arbitrage. Het ligt dan ook voor de hand dat de arbiters van hun opdracht worden ontheven en dat nieuwe, meer voortvarende arbiters worden benoemd om het gerezen geschil te beslechten. Het staat partijen evenwel vrij anders overeen te komen en hun zaak bij nadere beschouwing bijvoorbeeld aan de overheidsrechter voor te leggen. Tot slot zij vermeld dat in het tweede lid nog een wijziging is doorgevoerd op zuiver taalkundige gronden. Onderdeel M Het thans geldende artikel 1030 bevat een regeling betreffende de vervanging van de arbiter die op grond van artikel 1029, tweede tot en met vierde lid, van zijn opdracht is ontheven. Nieuw is dat tevens wordt verwezen naar artikel 1029, vijfde lid. Laatstgenoemde bepaling regelt, zoals hiervoor toegelicht, dat de arbiters van het scheidsgerecht van hun opdracht worden ontheven ingeval van een onaanvaardbaar trage uitvoering. Onderdeel N Het tweede lid van artikel 1031 vervalt. De materie die in het tweede lid werd geregeld, is overgeheveld naar artikel 1029, vijfde lid. De inhoudelijke verschillen tussen beide

30


bepalingen zijn hiervoor reeds besproken (zie Artikel I onder M). Het eerste lid is inhoudelijk gezien niet gewijzigd. Wel komt om wetstechnische redenen de aanduiding ”1.” voor de tekst van het eerste lid te vervallen. Onderdeel O Voorgesteld wordt artikel 1032 te laten vervallen. Het huidige artikel 1032 geeft een regeling voor het geval een partij komt te overlijden. Voorgesteld wordt die regeling om wetstechnische redenen naar het voorgestelde artikel 1072d van de zevende afdeling met slotbepalingen over te hevelen. Onderdeel P Artikel 1033 bepaalt dat een arbiter kan worden gewraakt en geeft de gronden daarvoor. Voorgesteld wordt de wraking van een aan het scheidsgerecht toegevoegde secretaris afzonderlijk te regelen, namelijk in het nieuwe artikel 1035a. De tweede en derde volzin van artikel 1033, eerste lid, waar een en ander thans is geregeld, komen hiermee te vervallen. Het thans geldende artikel 1033, tweede lid, bepaalt dat een door een partij benoemde arbiter door die partij slechts kan worden gewraakt om redenen welke haar na de benoeming bekend zijn geworden. Voorgesteld wordt daaraan, geheel in lijn met de bestaande praktijk, toe te voegen dat partijen anders overeen kunnen komen. Partijen kunnen dus bij wijze van voorbeeld overeenkomen dat een arbiter ook kan worden gewraakt om redenen die voorafgaand aan de benoeming zijn opgekomen. Onderdeel Q Artikel 1034, eerste en tweede lid, behandelt de mededelingsplicht van een (aangezochte respectievelijk benoemde) arbiter van vermoedelijke wrakingsgronden. Voorgesteld wordt om de verwijzing naar de secretaris van het scheidsgerecht in zowel het eerste als het tweede lid te schrappen. Inhoudelijk gezien verandert er evenwel niets, omdat artikel 1034 ingevolge artikel 1035b van overeenkomstige toepassing wordt verklaard op de secretaris van het scheidsgerecht. Het betreft derhalve een wijziging om de systematiek van de wet te verbeteren. Verder wordt er een derde lid toegevoegd. Op grond daarvan moet een arbiter die hangende het arbitraal geding het vermoeden krijgt dat hij zou kunnen worden gewraakt, daarvan onder vermelding van de vermoedelijke redenen tot wraking schriftelijk mededeling doen aan partijen en, indien het scheidsgerecht uit meer arbiters bestaat, aan de medearbiters. Het derde lid brengt tot uitdrukking dat de mededelingsplicht ook tijdens een arbitraal geding geldt. Het eerste en tweede lid zijn daarop naar de letter van de wet niet van toepassing. Het derde lid correspondeert, wat de inhoud en strekking betreft, met artikel 11 van het NAI Arbitragereglement (2010), artikel 12, eerste lid, van de Uncitral Model Law (1985) en artikel 7, derde lid, van de ICC Arbitration Rules (1998). Onderdeel R Artikel 1035 behandelt de procedure om een arbiter te wraken. In het eerste lid wordt bepaald dat de wrakende partij de wraking onder opgave van redenen schriftelijk ter kennis van de betrokken arbiter, de wederpartij en, indien het scheidsgerecht uit meerdere arbiters bestaat, de mede-arbiters brengt. Daarmee is verduidelijkt dat onder de term “scheidsgerecht”, zoals die wordt gebruikt in het thans geldende artikel 1035, eerste lid, moet worden verstaan: de mede-arbiters ingeval het scheidsgerecht uit meerdere arbiters bestaat. Geschrapt is de overbodige schriftelijke kennisgeving aan een derde die de gewraakte arbiter heeft benoemd. Als de gewraakte arbiter terugtreedt, dan wordt hij vervangen volgens de regelen die van toepassing waren op zijn oorspronkelijke benoeming. Partijen komen dan vanzelf weer bij die derde uit. Het staat partijen evenwel vrij, waar het de benoeming van de arbiter aangaat ingeval van vervanging, anders overeen te komen. De tweede volzin van het eerste lid is nieuw. De kennisgeving dient te worden gedaan binnen vier weken na de dag van ontvangst van de mededeling als bedoeld in artikel 1034 of, bij gebreke daarvan, binnen vier weken nadat de reden tot wraking aan de wrakende partij bekend is geworden. Op grond van artikel 1034 moet een arbiter die vermoedt te worden gewraakt daarvan onder vermelding van de gronden daarvoor mededeling doen.

31


Het tweede lid bepaalt dat wanneer de kennisgeving als bedoeld in het eerste lid tijdig is uitgebracht, maar de gewraakte arbiter zich niet binnen twee weken na de dag van de ontvangst van de kennisgeving terugtrekt, over de gegrondheid van de wraking op verzoek van de meest gerede partij door de voorzieningenrechter van de rechtbank wordt beslist. Het verzoek aan de voorzieningenrechter van de rechtbank dient te worden gedaan binnen twee weken na de dag van ontvangst van de schriftelijke mededeling van de gewraakte arbiter dat hij zich niet terugtrekt, of bij gebreke daarvan, binnen zes weken na de dag van ontvangst van de kennisgeving. Nieuw ten opzichte van het geldende recht is aanpassing en differentiĂŤring van de termijnen waarbinnen een verzoek aan de voorzieningenrechter van de rechtbank moet worden gedaan. Onder het thans geldende recht moet het verzoek altijd binnen vier weken na de dag van ontvangst van de kennisgeving worden gedaan bij de voorzieningenrechter van de rechtbank op straffe van verval van het recht tot wraking. Het derde lid behandelt vervolgens de situatie dat de gewraakte arbiter zich terugtrekt of diens wraking door de voorzieningenrechter van de rechtbank gegrond wordt bevonden. Het derde is niet gewijzigd. De arbiter wordt vervangen volgens de regelen welke van toepassing waren op zijn oorspronkelijke benoeming, tenzij partijen een andere wijze van vervanging zijn overeengekomen. Artikel 1030, tweede en derde lid, is van overeenkomstige toepassing. Uit het vierde lid volgt dat mocht een arbiter zich uit eigen beweging hebben teruggetrokken, uit dat enkele feit niet mag worden afgeleid dat sprake is van een aanvaarding van de gegrondheid van de redenen tot wraking. Op grond van de eerste volzin van het vijfde lid heeft het scheidsgerecht de bevoegdheid om het arbitraal geding te schorsen vanaf de dag van ontvangst van een tijdig uitgebrachte kennisgeving. Nieuw ten opzichte van het thans geldende artikel 1035, eerste lid, tweede volzin (dat al in een vergelijkbare bepaling voorziet), is dat het scheidsgerecht gelijk de bevoegdheid heeft om hangende de wrakingsprocedure, vanaf het moment dat het scheidsgerecht daarvoor in aanmerking acht te komen, het arbitraal geding te schorsen. Indien de wraking niet ontvankelijk wordt bevonden, dan wordt het geding, als het was geschorst, hervat in de stand waarin het zich bevindt, blijkens de tweede volzin van het vijfde lid. Een verduidelijking ten opzichte van het thans geldende recht, dat in artikel 1035, tweede lid, tweede volzin, in een vergelijkbare bepaling voorziet, is dat hetzelfde geldt indien het verzoek tot wraking door de voorzieningenrechter van de rechtbank ongegrond wordt bevonden. Het zesde lid bepaalt dat de termijnen van het eerste en tweede lid van regelend recht zijn. Partijen kunnen zowel kortere als langere termijnen overeenkomen waarbinnen de kennisgeving aan de arbiter respectievelijk het verzoek aan de voorzieningenrechter van de rechtbank moeten worden gedaan. Ten slotte geeft het zevende lid aan dat een partij die redenen heeft een arbiter te wraken, deze redenen aan een verzoek tot wraking overeenkomstig de bepalingen van artikel 1035 ten grondslag dient te leggen op straffe van verval van recht zich daarop later in het arbitraal geding of bij de rechter te beroepen. De wraking dient dus ook tijdig, in overeenstemming met wat is overeengekomen, en bij gebreke daarvan de wettelijke regelen, te worden aangebracht. Gebeurt dat niet, dan is de partij die een arbiter wenst te wraken niet ontvankelijk. De redenen om tot wraking over te gaan moeten (redelijkerwijs) bekend zijn. Als dat niet het geval is, resteert een vernietigingsprocedure bij de overheidsrechter waarin de redenen tot wraking aan de orde kunnen worden gesteld. Het arrest van de Hoge Raad in NordstrĂśm c.s. versus Nigorco, NJ 1994, 765 m.nt. HJS wordt nadrukkelijk onverlet gelaten. Dit betekent dat dezelfde uitspraak zou worden gewezen tegen de achtergrond van de nieuwe redactie van deze bepaling. Voor een nadere definiĂŤring van ontvangst zoals voorzien in het eerste, tweede en vijfde lid, wordt verwezen naar het voorgestelde artikel 1072b. Onderdeel S De artikelen 1033 tot en met 1035 behandelen achtereenvolgens de gronden voor wraking van een arbiter, de mededelingsplicht van een arbiter van vermoedelijke

32


wrakingsgronden en de procedure voor wraking van een arbiter. Het nieuwe artikel 1035b verklaart hetgeen in die artikelen is geregeld met betrekking tot een arbiter van overeenkomstige toepassing op een secretaris van het scheidsgerecht. Uit het oogpunt van leesbaarheid is ervoor gekozen om dit in een apart artikel te regelen. Onderdeel T Artikel 1036 bevat algemene regels over de arbitrale gedingvoering. Het eerste lid wordt zo gewijzigd dat daarin duidelijk tot uitdrukking komt dat dwingendrechtelijke wetgeving altijd prevaleert. Zowel een overeenkomst tussen partijen als een scheidsrechtelijke regeling is daaraan ondergeschikt. Van regelendrechtelijke wetgeving mogen partijen bij overeenkomst afwijken. Tot zo‟n overeenkomst behoort ook de keuze voor een reglement van een scheidsgerecht. Op grond van het tweede lid stelt het scheidsgerecht partijen over en weer in de gelegenheid hun standpunten naar voren te brengen en toe te lichten en zich uit te laten over elkaars standpunten en over alle bescheiden en andere gegevens die in het geding ter kennis van het scheidsgerecht zijn gebracht. Verder wordt bepaald dat het scheidsgerecht zijn beslissingen niet ten nadele van een der partijen mag baseren op bescheiden of andere gegevens waarover die partij zich niet voldoende heeft kunnen uitlaten. De regeling is ontleend aan artikel 19 Rv en geeft uitdrukking aan het feit dat de fundamentele beginselen van gelijkheid van partijen alsmede hoor en wederhoor ook in arbitrale gedingen gelden. Die beginselen zijn tevens verankerd in artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Nieuw ten opzichte van het thans geldende recht is de plaats waar de fundamentele beginselen worden geregeld. De beginselen zijn uit artikel 1039, eerste lid, gelicht en naar voren gehaald om duidelijker tot uitdrukking te brengen dat zij algemene gelding hebben. Zij behoeven daarom niet te worden herhaald in de artikelen 1038a, 1038c, 1039a, 1041a, derde lid, en 1042, die achtereenvolgens betrekking hebben op het wisselen van memoriën, de tegenvordering, het overleggen van bescheiden, het doorzenden van een verslag van de griffier en het advies van een door het scheidsgerecht benoemde deskundige. Het derde lid is gebaseerd op artikel 20 Rv en bevat de fundamentele regel dat het scheidsgerecht waakt tegen onredelijke vertraging en dat partijen tegenover elkaar verplicht zijn om onredelijke vertraging van het geding te voorkomen. Om duidelijk te maken dat deze regel ook opgaat in arbitrale gedingen en dat dit algemene gelding heeft, wordt het in dit artikel opgenomen. Onderdeel U Met de toevoeging “tenzij partijen zijn overeengekomen” aan het slot van het derde lid van artikel 1037 wordt in de wet tot uitdrukking gebracht dat partijen de plaats mogen bepalen waar zitting wordt gehouden, wordt beraadslaagd en getuigen en deskundigen worden gehoord. Artikel 1037, derde lid, wordt daarmee in lijn gebracht met artikel 20, tweede lid, van de Uncitral Model Law uit 1985. Onderdeel V De voorstellen die strekken tot wijziging van artikel 1038 zijn van zuiver redactionele aard. Een inhoudelijke wijziging is hiermee niet beoogd. Door de vervanging van de woorden “voor het scheidsgerecht” door de woorden “in het geding” worden het eerste en tweede lid geheel in lijn met elkaar gebracht. In het tweede lid wordt ook gesproken over “in het geding”. In het tweede lid wordt het woord “hun”, dat abusievelijk is weggevallen, voor het woord “keuze” ingevoegd. Onderdeel W De artikelen 1038a tot en met 1038d zijn nieuw en geven regels over de schriftelijke fase van de arbitrale gedingvoering. Het vastleggen van de schriftelijke fase in de wet sluit aan bij gedachte dat de voornaamste arbitrageregels in de wet staan voor het geval partijen niets zijn overeengekomen met betrekking tot de arbitraal gedingvoering. Op grond van artikel 1038a, eerste lid, worden de eiser en de verweerder door het scheidsgerecht in de gelegenheid gesteld een memorie van eis respectievelijk een memorie van antwoord in te dienen. Op grond van het tweede lid is het aan het scheidsgerecht te bepalen of nadere memoriën kunnen worden ingediend. Beide leden

33


zijn van regelend recht. Als partijen hebben nagelaten een regeling te treffen over de schriftelijke fase van het arbitraal geding, dan kan op het in artikel 1038a ter zake bepaalde worden terugvallen. De regeling sluit aan bij artikel 23, eerste lid, eerste zin, van de Uncitral Model Law (1985) Ook artikel 24, eerste en tweede lid, van het NAI Arbitragereglement (2010) bevat een dergelijke bepaling. Artikel 1038b bepaalt dat het scheidsgerecht, op verzoek van een der partijen of uit eigen beweging, partijen in de gelegenheid stelt om hun zaak op een zitting mondeling toe te lichten. Indien geen van partijen om een zitting verzoekt en het scheidsgerecht een mondelinge behandeling ook niet nodig acht, kan recht worden gesproken op basis van de schriftelijke stukken. Partijen kunnen echter ook vooraf overeenkomen af te zien van een mondelinge toelichting. Dit belet het scheidsgerecht echter niet om uit eigen beweging een zitting te bevelen wanneer dit nodig wordt geacht. Die bevoegdheid komt het scheidsgerecht ook toe onder artikel 1043 betreffende het bevel tot persoonlijke verschijning van partijen. Artikel 1038b bepaalt niets omtrent de wijze van oproeping voor de zitting of de gang van zaken tijdens de zitting. Het is niet nodig hierover specifieke bepalingen in de wet op te nemen. Artikel 1038b komt in de plaats van het huidige artikel 1039, tweede lid, dat in enigszins afwijkende bewoordingen in een vergelijkbare regeling voorziet. Artikel 1038c behandelt de tegenvordering. De huidige arbitragewet bevat geen bepalingen inzake de tegenvordering. Artikelen 136 tot en met 138 Rv doen dit wel voor procedures bij de overheidsrechter. Ook verscheidene arbitragereglementen bevatten ter zake een regeling (zie bijvoorbeeld artikel 25 van het NAI Arbitragereglement (2010) en artikel 5, vijfde en zesde lid, van het ICC Arbitragereglement (1998)). Het nieuwe artikel 1038c, eerste lid, bepaalt dat een tegenvordering is toegestaan. Op een tegenvordering moet dezelfde arbitrageovereenkomst van toepassing zijn als waarop de vordering is gebaseerd. Dat is uiteraard het geval wanneer partijen dit nadrukkelijk overeenkomen. Noodzakelijk is dat niet. De wet staat er niet aan in de weg dat diezelfde arbitrageovereenkomst door partijen stilzwijgend van toepassing wordt verklaard. Gelet op het belang dat aan een goede procesorde wordt gehecht, wordt in het tweede lid voorgesteld dat de tegenvordering uiterlijk bij de memorie van antwoord moet worden ingediend. Bij een procedure voor de gewone rechter geldt een vergelijkbare regeling, zie artikel 137 Rv. Om tegemoet te komen aan de gerechtvaardige wens het arbitraal geding zo flexibel mogelijk in te kunnen richten, staat het partijen vrij af te spreken dat een tegenvordering op een ander, mogelijk een later moment dan bij de memorie van antwoord kan worden ingediend. Artikel 1038d, ten slotte, gaat over de wijziging van een vordering c.q. tegenvordering. De huidige wettelijke regeling bevat ter zake geen bepaling. De artikelen 129 (eisvermindering) en 130 (eisverandering en -vermeerdering) bevatten wel een regeling die model heeft gestaan voor artikel 1038d. Ook artikel 23, tweede lid, van de Uncitral Model Law (1985), artikel 34 van het NAI Arbitragereglement (2010) en artikel 19 van het ICC Arbitragereglement (1998) bevatten een regeling. De voorgestelde regeling komt er in essentie op neer dat een (tegen)vordering kan worden veranderd of vermeerderd op voorwaarde dat de wederpartij niet onredelijk in haar verdediging wordt bemoeilijkt of het geding daardoor niet onredelijk wordt vertraagd. Een (tegen)vordering mag ook worden verminderd. De wederpartij wordt door zoâ€&#x;n verandering van eis niet in zijn verdediging bemoeilijkt en de procedure wordt daardoor ook niet vertraagd. Onderdeel X Het voorgestelde artikel 1039 heeft betrekking op bewijs in het algemeen. Op grond van het eerste lid staan de bewijsvoering, de toelaatbaarheid van de bewijsmiddelen, de bewijslastverdeling en de waardering van het bewijs ter vrije bepaling van het scheidsgerecht. Het staat partijen evenwel vrij terzake een andere regeling overeen te komen. Het in het eerste lid bepaalde is dus nadrukkelijk van regelend recht. De voorgestelde bepaling komt in de plaats van het thans geldende artikel 1039, vijfde lid, dat een redactioneel afwijkende regeling bevat. De nieuw voorgestelde redactie moet buiten twijfel stellen dat de regeling niet alleen ziet op het formele bewijsrecht, maar tevens op het materiĂŤle bewijsrecht. De redactie is ontleend aan artikel 27 van het NAI Arbitragereglement (2010).

34


Het tweede lid bepaalt dat het scheidsgerecht bevoegd is om een van zijn leden (arbiter-commissaris) aan te wijzen om getuigen of deskundigen te horen dan wel om een plaatsopneming of bezichtiging te houden. Nieuw ten opzichte van het thans geldende recht (zie artikel 1039, derde lid, tweede volzin) is allereerst dat de delegatie van de bevoegdheid aan een lid van het scheidsgerecht ook betrekking krijgt op een plaatsopneming of bezichtiging. Nieuw is verder dat het partijen vrij komt te staan om ter zake een andere regeling overeen te komen. Zodoende kan worden voorkomen dat de bevoegdheid aan een arbiter zou kunnen worden gedelegeerd die door slechts een partij is gekozen. Mocht van een eventuele arbiter-commissaris gebruik worden gemaakt, dan dient deze de fundamentele bepalingen inzake gelijkheid van partijen in de procedure en het recht van hoor en wederhoor, zoals voorzien in het voorgestelde artikel 1036, tweede lid, in acht te nemen. Hij doet er verstandig aan hetgeen hij heeft waargenomen op schrift te stellen en aan partijen alsmede aan zijn mede-arbiters te sturen. Onderdeel Y Het huidige artikel 1040, dat betrekking heeft op verstek van eiser en verweerder, wordt verplaatst naar artikel 1043a. In het wetsvoorstel krijgt artikel 1040 betrekking op het overleggen van bescheiden. Het eerste lid van de voorgestelde bepaling is nieuw en bepaalt dat de memoriën als bedoeld in artikel 1038a zoveel mogelijk vergezeld gaan van de bescheiden waarop partijen zich beroepen. Hoofdregel is dus dat partijen de door hen in de memoriën ingenomen standpunten meteen staven met bescheiden waarover zij beschikken (substantiëringsplicht). Het wetsvoorstel spreekt over “zoveel mogelijk”, omdat het niet uitgesloten is dat partijen pas later in een procedure bescheiden kunnen overleggen. Het wetsvoorstel staat hieraan niet in de weg, maar met de gekozen formulering wordt wel tot uitdrukking gebracht dat de tactiek die er op neer komt “het kruit droog te houden” niet is toegestaan. Bij gebreke van een overeenkomst tussen partijen waarin over het moment van overlegging van bescheiden duidelijke afspraken zijn gemaakt, is het aan het scheidsgerecht te bepalen op welk tijdstip dit dient te geschieden, waarbij het scheidsgerecht rekening zal houden met de relevante omstandigheden van het geval. De redactie van het eerste lid sluit aan artikel 28, eerste lid, van het NAI Arbitragereglement (2010). Een vergelijkbare bepaling komt voor in artikel 23, eerste lid, tweede volzin, van de Uncitral Model Law (1985). Het tweede lid bepaalt dat het scheidsgerecht, uit eigen beweging, inzage, afschrift of uittreksel van bepaalde bescheiden kan bevelen van de partij die deze bescheiden te zijner beschikking heeft, tenzij partijen anders zijn overeengekomen. Een vergelijkbare bepaling komt al voor in het huidige artikel 1039, vierde lid. Nieuw is dat het scheidsrecht ook op verzoek van een partij kan bevelen dat de wederpartij inzage, afschrift of uittreksel van bepaalde, op het geschil betrekking hebbende, bescheiden moet verschaffen. Ook hier staat het partijen vrij anders overeen te komen. Partijen kunnen het recht op inzage in bescheiden dus beperken of zelfs geheel uitsluiten. Onder “bescheiden” worden schriftelijke stukken, waaronder (maar niet beperkt tot) ondertekende geschriften, betalingsopdrachten, bankafschriften, salarisoverzichten en computeruitdraaien, verstaan. In het huidige tijdsgewricht mag er verder zonder meer vanuit worden gegaan dat onder “bescheiden” ook op een gegevensdrager - zoals een cd-rom, foto, film, dvd, geluidsband, harde schijf van computer - opgeslagen gegevens vallen. Volledigheidshalve zij vermeld dat onder “inzage” van bescheiden overeenkomstig normaal taalgebruik wordt verstaan: inzien van de bescheiden ter kennisneming. Onder “afschrift” wordt verstaan een kopie of letterlijke weergave van het gehele oorspronkelijke stuk. Onder “uittreksel” wordt verstaan een afschrift van een gedeelte van het oorspronkelijke stuk. De wederpartij moet de bescheiden “te zijner beschikking hebben”. Daarvan is niet alleen sprake, wanneer de aangesprokene de bescheiden fysiek gezien onder zich heeft. Ook bescheiden die zich bij een derde bevinden, kunnen daaronder worden begrepen, mits daarop aanspraak kan worden gemaakt. Dat veronderstelt dat de wederpartij daarop recht heeft. Wanneer partijen niet anders zijn overeengekomen, bepaalt het scheidsgerecht of

35


inzage, afschrift of uittreksel van bescheiden moet worden verschaft. Het scheidsgerecht heeft hier een discretionaire bevoegdheid. Gewaakt wordt niet alleen tegen fishing expeditions. Verschoningsrechten en gewichtige redenen kunnen ook aan het verschaffen in de weg staan. Als het scheidsgerecht inzage, afschrift of uittreksel van bescheiden kan bevelen, dan bepaalt het scheidsgerecht de voorwaarden waaronder en de wijze waarop dat geschiedt. Die regel stelt het scheidsgerecht bijvoorbeeld in staat te bevelen dat een onafhankelijke derde recht op inzage heeft en dat hij aan partijen slechts inzage, afschrift of uittreksel mag verschaffen ten aanzien van bepaalde in de beschikking geduide informatie en dat andere informatie geheim moet blijven. De vertrouwelijkheid van bepaalde informatie kan dan worden gewaarborgd. De voorgestelde regeling sluit nauw aan bij het wetsvoorstel houdende aanpassing van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in verband met de aanpassing van het recht op inzage, afschrift of uittreksel van bescheiden (zie m.n. het voorgestelde 162a e.v. Rv dat in plaats moet komen van het huidige artikel 843a Rv). Onderdeel Z Voorgesteld wordt om in artikel 1041 het bewijs door middel van het horen van getuigen en deskundigen te regelen. Het eerste lid bepaalt dat het scheidsgerecht op verzoek van ĂŠĂŠn der partijen het voorbrengen van getuigen en deskundigen kan bevelen. Evenals het huidige artikel 1039, derde lid, wordt er dus vanuit gegaan dat partijen bewijs door middel van het horen van getuigen en deskundigen moeten aanbieden. Het scheidsgerecht bepaalt vervolgens of de getuigen of deskundigen ook daadwerkelijk mogen worden voorgebracht. Nieuw is dat het scheidsgerecht thans ook uit eigen beweging een partij kan opdragen om getuigen of deskundigen voor te brengen. Daarmee komt aan arbiters een minder lijdelijke rol dan voorheen toe. In de gewone rechtspraak en in de internationale arbitrage krijgen rechters respectievelijk arbiters ook een steeds actievere rol. Nieuw is voorts dat het partijen vrij staat van het vorenstaande af te wijken. Het wetsvoorstel staat er dus niet aan in de weg dat partijen met elkaar afspreken dat zij vrij zijn in het voorbrengen van getuigen en deskundigen. Het scheidsgerecht mag de door partijen voorgebrachte getuigen en deskundigen dan niet weigeren. Partijen zouden ook met elkaar kunnen overeenkomen dat het scheidsgerecht niet bevoegd is om uit eigen beweging getuigen of deskundigen voor te brengen. Op grond van artikel 1041, tweede lid, kan het scheidsgerecht de vorm bepalen waarin de verklaringen van de getuigen en de deskundigen worden gegeven. Het tweede lid opent de deur voor schriftelijke verklaringen van getuigen en mondelinge verklaringen van deskundigen. Aan het scheidsgerecht komt discretionaire bevoegdheid toe met betrekking tot de vorm waarin de verklaringen moeten worden gegeven. De bepaling is van regelend recht. Het derde lid bepaalt dat indien een mondeling verhoor van getuigen of deskundigen plaatsvindt, het scheidsgerecht tijdstip en plaats bepaalt van het verhoor en de wijze waarop het verhoor zal geschieden. Nieuw, ten opzichte van het huidige artikel is dat in de tekst omwille van de duidelijkheid met zoveel woorden het mondeling verhoor van deskundigen wordt genoemd. Het vierde lid, ten slotte, bepaalt dat indien het scheidsgerecht het nodig oordeelt, het de getuigen hoort, nadat dezen op de bij de wet bepaalde wijze de eed hebben gezworen de gehele waarheid en niets dan de waarheid te zullen zeggen. Deze bepaling komt overeen met het huidige artikel 1041, eerste lid, tweede volzin. Op grond van de Eedswet, onverlet gelaten, heeft de getuige de keuze om in plaats van de eed de belofte af te leggen. Onderdeel AA Het voorgestelde artikel 1041a heeft betrekking op de weigerachtige getuige. Dit artikel vervangt het huidige artikel 1041, tweede tot en met vierde lid. Er zijn enkele puur redactionele wijzigingen aangebracht. Zo is de inhoud van artikel 1041, tweede lid, omwille van de duidelijkheid over artikel 1041a, eerste en tweede lid, uitgesmeerd. En ook wordt thans in het tweede lid met zoveel woorden bevestigd dat een arbiter c.q. arbiters niet alleen in de gelegenheid worden gesteld om bij een getuigenverhoor aanwezig te zijn, maar ook om vragen te stellen.

36


Onderdeel BB Artikel 1042 behandelt de deskundigen benoemd door het scheidsgerecht. Op grond van het eerste lid kan het scheidsgerecht een of meer deskundigen benoemen tot het uitbrengen van een advies. Nieuw is dat wordt voorgesteld dat het partijen vrij staat terzake anders overeen te komen. Zij kunnen bijvoorbeeld met elkaar afspreken dat het scheidsgerecht daarvan geen gebruik mag maken. De tweede volzin van het eerste lid is ook nieuw. Bepaald wordt dat het scheidsgerecht partijen kan raadplegen over de aan de deskundigen te verstrekken opdracht. Een dergelijk overleg kan de efficiency van de procedure ten goede komen door een betere formulering van de opdracht; namelijk ĂŠĂŠn die precies is toegesneden op de tussen partijen bestaande geschilpunten. Het nieuwe tweede lid codificeert de uitspraak van het EHRM van 18 maart 1997, NJ 1998, 278, m.nt. HJS (Mantovanelli-Frankrijk) waarin is bepaald dat ook deskundigen aan die fundamentele vereisten van hoor en wederhoor alsook het beginsel van gelijkheid van partijen (vgl. het voorgestelde artikel 1036, tweede lid) zijn gebonden. Het voorgestelde derde lid correspondeert grosso modo met het huidige tweede lid. Op dit moment geldt dat het scheidsgerecht van een partij kan verlangen dat aan deskundigen de vereiste inlichtingen worden verschaft en de benodigde medewerking wordt verleend. In de nieuw voorgestelde redactie wordt verduidelijkt dat het hier gaat om door het scheidsgerecht benoemde deskundigen. Een inhoudelijke wijziging is niet beoogd. De huidige leden drie tot en met zes vervallen. Het nieuwe vierde lid, dat daarvoor in de plaats treedt, bepaalt dat het scheidsgerecht partijen in de gelegenheid stelt zich over het advies van de door het scheidsgerecht benoemde deskundigen uit te laten, tenzij partijen anders zijn overeengekomen. Nieuw ten opzichte van de huidige regeling is allereerst dat er niet langer vanuit wordt gegaan dat de deskundigen altijd schriftelijk adviseren (vgl. het huidige artikel 1042, vierde lid). Onder omstandigheden kan met een mondeling advies worden volstaan. Daarmee kunnen tijd en kosten worden bespaard. Nieuw is ook dat deskundigen niet meer, op verzoek van een der partijen, behoeven te worden gehoord (vgl. het huidige artikel 1042, vijfde lid). Het scheidsgerecht hoeft partijen niet langer in de gelegenheid te stellen vragen aan de deskundigen te stellen en eigen deskundigen naar voren te brengen (vgl. het huidige artikel 1042, zesde lid). Het voorstel vereist niets meer dan dat partijen in de gelegenheid worden gesteld zich over het advies uit te laten. De voorgestelde regeling is daarmee veel flexibeler dan de huidige regeling. De regeling is van regelend recht. Desgewenst kunnen partijen dus met elkaar afspreken vast te houden aan de regeling uit het huidige recht. Onderdeel CC Artikel 1042a regelt de plaatsopneming en bezichtiging. De geldende arbitragewet bevat terzake geen regeling. Met name in bouwarbitrages is desalniettemin veelvuldig sprake van plaatsopneming en bezichtiging. De voorgestelde bepaling strekt ertoe een wettelijke basis voor die praktijk te scheppen, hetgeen aansluit bij de gedachte dat de voornaamste arbitrageregels in de wet staan voor het geval partijen niets zijn overeengekomen met betrekking tot de arbitraal gedingvoering. Artikel 1042a bepaalt dat het scheidsgerecht, op verzoek van een der partijen of uit eigen beweging, in of buiten Nederland, een plaatselijke gesteldheid kan opnemen of zaken bezichtigen. Het scheidsgerecht stelt partijen in de gelegenheid bij de plaatsopneming of bezichtiging aanwezig te zijn. Partijen kunnen ten aanzien van het in dit artikel bepaalde een afwijkende overeenkomst sluiten. Het scheidsgerecht heeft een discretionaire bevoegdheid. Op verzoek van een der partijen kan een plaatsopneming of bezichtiging worden gelast. Indien het scheidsgerecht de plaatsopneming of bezichtiging nutteloos acht voor de beoordeling van het geschil, kan het verzoek worden afgewezen. Het scheidsgerecht is niet afhankelijk van een verzoek van een der partijen. Het scheidsgerecht kan ook uit eigen beweging overgaan tot een voor de beoordeling van het voorliggende geschil noodzakelijke plaatsopneming of bezichtiging. Omwille van de duidelijkheid is bepaald dat zoâ€&#x;n plaatsopneming of bezichtiging niet aan de Nederlandse landsgrenzen is gebonden. Ook buiten Nederland kan een

37


dergelijk onderzoek worden gehouden (vgl. het huidige en voorgestelde artikel 1037, derde lid). Het scheidsgerecht stelt partijen in de gelegenheid de plaatsopneming of bezichtiging bij te wonen. Dit houdt verband met de fundamentele vereisten van hoor en wederhoor en gelijkheid van partijen, zoals voorzien in het voorgestelde artikel 1036, tweede lid. Partijen mogen de mogelijkheid een plaatsopneming of bezichtiging bij te wonen onbenut laten. Artikel 1042a is van regelend recht. Het staat partijen vrij om andere afspraken te maken. Zo kunnen partijen bijvoorbeeld overeenkomen dat het scheidsgerecht verplicht is een plaatsopneming te houden of zaken te bezichtigen, of dat er juist helemaal geen plaatsopneming of bezichtiging zal plaatsvinden. Onderdeel DD Voorgesteld wordt om in artikel 1043, tweede lid, met zoveel woorden tot uitdrukking te brengen dat het scheidsgerecht bevoegd is om een van zijn leden aan te wijzen om de in het ongewijzigde eerste lid bedoelde comparities te behandelen (vgl. het voorgestelde artikel 1039, tweede lid). De bepaling is van regelend recht. Het staat partijen mitsdien vrij overeen te komen dat het scheidsgerecht daartoe niet bevoegd is (vgl. het voorgestelde artikel 1039, tweede lid). Onderdeel EE Het huidige artikel 1040 is om wetstechnische redenen vernummerd tot artikel 1043a. De bepaling die verstek van de eiser of de verweerder regelt, is inhoudelijk niet gewijzigd. In het eerste lid is met zoveel woorden opgenomen dat het scheidsgerecht geen vonnis hoeft te wijzen, maar het arbitraal geding ook anderszins kan beĂŤindigen; gedoeld wordt daarmee op een zogenaamde “orderâ€? (vgl. Kamerstukken II, vergaderjaar 1983-84, 18 464, nr. 3, p. 15). Artikel 1043b regelt het treffen van voorlopige voorzieningen. Daarmee worden ordemaatregelen bedoeld bestaande uit bevelen iets te doen of na te laten (vgl. artikel 254, eerste lid, Rv). Nieuw is dat het eerste lid thans met zoveel woorden noemt dat dergelijke voorzieningen in een gewoon arbitraal geding kunnen worden getroffen. Voordeel van die benadering is dat partijen de mogelijkheid daartoe dus niet bij overeenkomst hoeven te scheppen. De bepaling is van regelend recht. Het staat partijen dus vrij anders overeen te komen. De bepaling geeft invulling aan artikel 17 van de Uncitral Model Law uit 1985. Aan het treffen van voorlopige voorzieningen worden twee voorwaarden verbonden, waarvan partijen niet bij overeenkomst kunnen afwijken. In de eerste plaats moeten de verzochte voorzieningen samenhangen met de (tegen)vordering in het aanhangige arbitraal geding. Te denken valt aan conservatoire maatregelen (voor zover de gewone rechter daartoe niet bij uitsluiting bevoegd is) die zeker stellen dat de (tegen)vordering in het aanhangige arbitraal geding, mocht deze worden toegewezen, ook daadwerkelijk tenuitvoer kan worden gelegd. Denkbaar is ook dat de verzochte voorziening strekt tot toewijzing van een geheel of een gedeelte van de (tegen)vordering in het aanhangige arbitraal geding. In de tweede plaats gelden de voorzieningen voor de duur van het aanhangige arbitraal geding. De voorziening verliest kracht op het moment dat het aanhangige arbitraal geding eindigt door toe- of afwijzing van de vordering, intrekking van de vordering en afstand of verval van de vordering. Volledigheidshalve zij opgemerkt dat niet alleen de voorziening, maar ook het oordeel van het scheidsgerecht niet meer dan voorlopig is. Het scheidsgerecht is daaraan niet gebonden bij het wijzen van een vonnis in het aanhangige arbitraal geding. Volledigheidshalve zij ook opgemerkt dat in de gestelde voorwaarden besloten ligt dat de partij die om een voorlopige voorziening verzoekt daarbij steeds een voldoende belang moet hebben (vgl. artikel 3:303 BW). Dat wil zeggen dat van de verzoekende partij in redelijkheid niet kan worden verlangd dat een vonnis in het aanhangige arbitraal geding wordt afgewacht. Voorlopige voorzieningen kunnen, als partijen bij overeenkomst de mogelijkheid daartoe hebben geschapen, blijkens het tweede lid van de voorgestelde bepaling ook worden getroffen in een afzonderlijk arbitraal kort geding (vgl. het huidige artikel 1051, eerste lid). De grenzen die artikel 254 Rv aan een kort geding bij de overheidsrechter

38


stelt, zijn van overeenkomstige toepassing. De partij die om een voorlopige voorziening in een arbitraal kort geding verzoekt, moet dan ook een spoedeisend belang hebben. De duur van de voorlopige voorziening wordt aan het scheidsgerecht overgelaten en kan variĂŤren. Of er al dan niet al een arbitraal geding ten gronde aanhangig is, is niet van belang. Mocht zoâ€&#x;n geding aanhangig zijn of nadien worden gemaakt, dan mogen de toegewezen voorlopige voorzieningen in een arbitraal kort geding op geen enkele wijze hun schaduw over het uiteindelijk oordeel van het scheidsgerecht ten aanzien van de zaak ten gronde werpen. De wet eist niet dat een zaak ten gronde aanhangig wordt gemaakt. Het arbitraal kort geding voorziet daarmee in een grote praktische behoefte bestaande uit snelle en mede daarom goedkope beslechting van geschillen. Het stimuleert partijen voorts een minnelijke oplossing voor de gerezen geschillen te beproeven. Het derde lid bepaalt dat het scheidsgerecht, bedoeld in de eerste twee leden, van iedere partij het stellen van afdoende zekerheid in samenhang met de voorlopige voorziening kan verlangen. Hieronder valt mede een eventuele zekerheidstelling voor de vordering of tegenvordering in de hoofdzaak. De voorgestelde tekst is gebaseerd op de tweede zin van artikel 17 van de Uncitral Model Law uit 1985. Op grond van artikel 1043b, vierde lid, geldt een uitspraak van het scheidsgerecht over het verzoek een voorlopige voorziening te treffen als een arbitraal vonnis. Op zoâ€&#x;n vonnis zijn de bepalingen van de derde tot en met de vijfde afdeling van deze titel van toepassing. De voorgestelde tekst heeft niet alleen betrekking op voorlopige voorzieningen die in een arbitraal kort geding zijn getroffen (vgl. het huidige artikel 1051, derde lid), maar ook op voorlopige voorzieningen die zijn getroffen in een gewoon arbitraal geding. Het vijfde en zesde lid van artikel 1043b zijn nieuw en vullen de regels aan die strekken tot de behandeling en afdoening van de opdracht tot arbitrage binnen een redelijke termijn. In plaats van een voorlopige voorziening kan het scheidsgerecht dadelijk bij vonnis een uitspraak ten gronde doen (lid 5) of een eerder gegeven voorlopige voorziening omzetten in een uitspraak ten gronde (lid 6). Het wetsvoorstel verbindt daaraan wel de voorwaarde dat partijen daarom eenparig moeten hebben verzocht. Verder eist het voorstel dat het scheidsgerecht van dit eenparige verzoek nadrukkelijk melding maakt in het vonnis. Beide leden bepalen dat het vonnis als een arbitraal vonnis geldt waarop de derde tot en met de vijfde afdeling van deze titel van toepassing zijn. Volledigheidshalve wordt opgemerkt dat het voorgestelde artikel 1043b de bevoegdheid van de gewone rechter, zoals geregeld in de nieuwe eerste afdeling A (in het bijzonder de artikelen 1022a en 1022c), vanzelfsprekend onverlet laat. Onderdeel FF Artikel 1044, eerste lid, behandelt het inwinnen van inlichtingen over buitenlands recht. Nieuw is dat partijen kunnen voorkomen dat het scheidsgerecht dergelijke inlichtingen inwint door dat met elkaar af te spreken. Zodoende kunnen partijen voorkomen dat de arbitrale procedure wordt vertraagd en tot hoge kosten aanleiding geeft. Het is waar dat het risico bestaat dat een arbitraal vonnis wordt gewezen dat in strijd is met buitenlands recht. Het is, gelet op het aan de arbitrageregels ten grondslag liggende uitgangspunt van partijautonomie, aan partijen om dat risico al dan niet te nemen. Onderdeel GG Artikel 1045 regelt de voeging en tussenkomst. Voorgesteld wordt de vrijwaring uit het huidige artikel 1045 te lichten en afzonderlijk in artikel 1045a te regelen. De voeging en tussenkomst enerzijds en vrijwaring anderzijds betreffen verschillende rechtsfiguren die een afzonderlijke regeling behoeven. Omwille van de duidelijkheid wordt voorgesteld de tweede volzin van het eerste lid te verplaatsen naar het tweede lid. Inhoudelijk gezien wijzigt er niets. Het scheidsgerecht dient nog steeds ten spoedigste een afschrift van het verzoek aan een derde tot voeging of tussenkomst aan partijen te zenden. Het eerste lid van artikel 1045 bepaalt dat het scheidsgerecht een derde die enig belang heeft bij een arbitraal geding kan toestaan om zich daarin op een schriftelijk verzoek te voegen of tussen te komen. Voorgesteld wordt daaraan toe te voegen dat de

39


derde partij is of wordt bij de overeenkomst tot arbitrage tussen partijen. Ten opzichte van het huidige artikel 1045, derde lid, wordt daarmee alleen maar verduidelijkt dat de derde geen partij hoeft te worden als hij al partij is. Het voorgestelde derde lid bepaalt dat het scheidsgerecht alvorens op het, in het eerste lid bedoelde, verzoek te beslissen partijen en de derde hoort. Nieuw is dat ook de derde moet worden gehoord. De uitzondering hierop is dat de derde niet hoeft te worden gehoord, wanneer het verzoek om voeging of tussenkomst wordt toegewezen. Wel kan het scheidsgerecht ervoor kiezen om de derde dan toch te horen. Het voorgestelde vierde lid bepaalt nog steeds dat de derde partij wordt in het arbitraal geding door de toelating van de voeging en tussenkomst. De tweede volzin uit het huidige vierde lid wordt omwille van de duidelijkheid verplaatst naar het vijfde lid. De redactie is enigszins gewijzigd, maar daarmee is geen inhoudelijke wijziging beoogd. Onderdeel HH Artikel 1045a regelt de vrijwaring. Het eerste lid bepaalt dat het scheidsgerecht op verzoek van een belanghebbende partij kan toestaan een derde schriftelijk in vrijwaring op te roepen (vgl. het huidige artikel 1045, tweede lid en derde lid). Voorgesteld wordt daaraan toe te voegen dat de derde partij is of wordt bij de overeenkomst tot arbitrage tussen partijen. Met de voorgestelde redactie wordt ten opzichte van het huidige artikel 1045, derde lid, verduidelijkt dat de derde geen partij hoeft te worden als hij al partij is bij de overeenkomst tot arbitrage. Artikel 1045a, tweede lid, bepaalt dat de oproep in vrijwaring ten spoedigste in afschrift wordt gezonden aan het scheidsgerecht en de wederpartij (vgl. het huidige artikel 1045, tweede lid, tweede volzin). Inhoudelijk gezien wijzigt er niets. Het derde lid van artikel 1045a bepaalt dat het scheidsgerecht niet alleen partijen(vgl. het huidige artikel 1045, derde lid), maar ook de derde hoort alvorens over het verzoek tot oproeping in vrijwaring te beslissen. Omdat het initiatief tot participatie in het arbitraal geding niet bij de derde, maar bij ĂŠĂŠn van de partijen ligt, bepaalt de wet (anders dan bij voeging en tussenkomst) niet dat de derde ingeval van toewijzing niet behoeft te worden gehoord. De inhoud van het vierde lid is nieuw. Het staat een partij niet langer geheel vrij om een derde in vrijwaring op te roepen (vgl. het huidige artikel 1045, tweede lid, eerste volzin). Het scheidsgerecht laat de vrijwaring niet toe, indien het scheidsgerecht het op voorhand onaannemelijk acht dat de derde verplicht zal zijn de nadelige gevolgen van een eventuele veroordeling van de belanghebbende partij te dragen. Het scheidsgerecht laat de vrijwaring ook niet toe indien het van oordeel is dat door een vrijwaringsprocedure onredelijke of onnodige vertraging van het geding te verwachten valt. De eisen zijn gebaseerd op de jurisprudentie inzake de toewijzing van een vordering tot oproeping in vrijwaring in het geding bij de gewone rechter. De eisen zijn opgenomen om de effectiviteit van de arbitrale rechtspleging te waarborgen en onnodige, met de oproeping in vrijwaring gepaard gaande vertraging te voorkomen. Na toelating van de vrijwaring wordt de derde partij in de vrijwaringszaak. Op grond van het voorgestelde vijfde lid regelt het scheidsgerecht de verdere gang van het geding, behoudens en voor zover partijen anders zijn overeengekomen. De inhoud van de voorgestelde regeling correspondeert met het huidige artikel 1045, vierde lid. Onderdeel II Artikel 1046 heeft betrekking op samenvoeging van arbitrale gedingen. Er worden vier inhoudelijke wijzingen voorgesteld. In het eerste lid van de voorgestelde bepaling is opgenomen dat op verzoek van de meest gerede partij een door een door partijen aangewezen derde, zoals een scheidsgerecht, over samenvoeging van arbitrale gedingen beslist. Als partijen geen derde hebben aangewezen dan beslist, zoals dat onder de huidige regeling nog bij uitsluiting het geval is, de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam over een verzoek tot samenvoeging. De toevoeging dat ook een scheidsgerecht bevoegd kan zijn om over een samenvoeging te beslissen is ook in de derde en vierde lid van de voorgestelde bepaling (het huidige artikel 1046, tweede en derde lid) verwerkt. Met deze bepaling wordt aangesloten bij de huidige praktijk. Op grond van het huidige artikel 1046, eerste lid, is samenvoeging pas mogelijk als beide scheidsgerechten zijn benoemd. Op grond van de voorgestelde regeling is dat

40


niet noodzakelijk. Voldoende is dat beide zaken aanhangig zijn. Dit bevordert de proceseconomie, omdat niet zelden op het moment van het aanhangig zijn van twee arbitrage procedures al kan worden geconstateerd dat er van verknochtheid sprake is en dan niet behoeft te worden gewacht totdat de scheidsgerechten in beide zaken zijn samengesteld, voordat tot samenvoeging kan worden overgegaan. Het tweede lid is geheel nieuw en bevat een overigens niet-limitatieve opsomming van criteria aan de hand waarvan kan worden beoordeeld of het al dan niet tot aanbeveling strekt om tot samenvoeging over te gaan. Enerzijds dient rekening gehouden te worden met de materiële verhouding tussen de arbitrale gedingen en anderzijds dient rekening gehouden te worden met de stand waarin de procedures zich bevinden. Hierbij moet recht worden gedaan aan mogelijkerwijs tegenstrijdige belangen, te weten het nastreven van een efficiënte procedure, het voorkomen van tegenstrijdige beslissingen en het respecteren van contractuele verhoudingen. Aansluiting is gezocht bij de tekst van artikel 20 Rv en artikel 6, eerste lid, van Verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (EEXVerordening). Ten slotte wordt voorgesteld de regeling inzake de gedeeltelijke samenvoeging (het huidige artikel 1046, vierde lid) te schrappen, omdat daarvan in de praktijk geen gebruik wordt gemaakt. Onderdeel JJ De vaststelling van de hoedanigheid of toestand van zaken in arbitrage, zoals de vaststelling van de kwaliteit van producten in de productenhandel, wordt aangeduid met de term “kwaliteitsarbitrage”. Artikel 1047 bepaalt welke bepalingen uit de tweede afdeling van de eerste titel van het Vierde Boek daarop wel en niet van toepassing zijn. In artikel 1047 wordt verduidelijkt dat artikel 1048, dat een regeling bevat over het tijdstip waarop het scheidsgerecht vonnis wijst, ook in kwaliteitsarbitrage geldt. Er is geen reden om artikel 1048 uit te sluiten, omdat er ook bij kwaliteitsarbitrage een vonnis wordt gewezen. Onderdeel KK Artikel 1048 bevat een regeling over het tijdstip waarop door het scheidsgerecht vonnis wordt gewezen. Er wordt niet meer voorgesteld dan een overbodig leesteken te schrappen. Onderdeel LL Artikel 1048a is nieuw en regelt de zogenaamde rechtsverwerking in een arbitraal geding ( tweede afdeling van de eerste titel van het Vierde Boek). De bepaling is gestoeld op artikel 4 uit de Uncitral Model Law uit 1985. Met de opname van deze bepaling wordt de tenuitvoerlegging van Nederlandse arbitrale vonnissen in het buitenland bevorderd. Dit geldt temeer daar niet alleen een niet tijdig beroep op schending van niet dwingendrechtelijke bepalingen tot rechtsverwerking aanleiding kan geven (vgl. artikel 4 van de Uncitral Model Law uit 1985). Hetzelfde geldt namelijk ook voor een schending van dwingendrechtelijke bepalingen, zodat een mogelijk beroep daarop evenmin voortdurend boven het arbitrale geding blijft hangen. Het uitgangspunt bij arbitrage dat een partij tijdig (dat wil zeggen: zonder onredelijke vertraging) bezwaar dient aan te tekenen wanneer hij weet of redelijkerwijs behoort te weten dat wordt gehandeld in strijd met, of nagelaten wordt te handelen overeenkomstig arbitrageregels, de overeenkomst tot arbitrage, het toepasselijk arbitragereglement (door een partij of het scheidsgerecht), dan wel een opdracht, processuele beslissing, of maatregel van het scheidsgerecht (door een partij) wordt in de wet verankerd. Laat een partij na tijdig bezwaar te maken, dan vervalt het recht daarop nadien, in een arbitraal geding of bij de rechter, alsnog een beroep te doen. Van belang voor de beoordeling van de tijdigheid van het bezwaar is dat het tijdsverloop niet tot onredelijke vertraging heeft geleid of dat het bezwaar niet uit opportunistische overwegingen is uitgesteld, bijvoorbeeld daaruit blijkende dat de bewuste partij gewoon doorprocedeerde. Een partij kan alleen maar met verval van rechten wordt bestraft, wanneer hij wist van de schending of daarvan redelijkerwijs behoorde te weten. Een partij die zonder reden onredelijk lang wacht met bezwaar maken, kan zich dus niet

41


beroepen op een gebrek aan wetenschap als hij de schending redelijkerwijs behoorde te kennen. Maar een partij die aannemelijk kan maken dat hij redelijkerwijs niet op de hoogte kon zijn, kan alsnog bezwaar maken. Bezwaar moet worden aangetekend bij het scheidsgerecht. De wederpartij dient van het bij het scheidsgerecht aangetekende bezwaar een afschrift te ontvangen. Met de opname van een bepaling over rechtsverwerking in een arbitraal geding wordt de tenuitvoerlegging van Nederlandse arbitrale vonnissen in het buitenland bevorderd. Dit geldt temeer daar niet alleen een niet tijdig beroep op schending van niet dwingendrechtelijke bepalingen tot rechtsverwerking aanleiding kan geven (vgl. artikel 4 van de Uncitral Model Law uit 1985). Hetzelfde geldt namelijk ook voor een schending van dwingendrechtelijke bepalingen, zodat een mogelijk beroep daarop evenmin voortdurend boven het arbitrale geding blijft hangen. Onderdeel MM Met betrekking tot artikel 1049 worden twee wijzigingen voorgesteld. In het eerste lid wordt geheel in lijn met de staande jurisprudentie van de Hoge Raad verduidelijkt, dat van een geheel of gedeeltelijk eindvonnis slechts sprake is, wanneer in het dictum het gevorderde geheel of gedeeltelijk is afgedaan. Wanneer een scheidsgerecht in het dictum oordeelt dat een partij een onrechtmatige daad heeft gepleegd, is dat nog geen (gedeeltelijk) eindvonnis, tenzij dit als verklaring voor recht is gevorderd. In het tweede lid wordt aangegeven, hoe een vonnis moet worden gekwalificeerd, dat blijkens het dictum deels een eindvonnis en deels een tussenvonnis behelst. Zo‟n vonnis is een gedeeltelijk eindvonnis. Als partijen hoger beroep zijn overeengekomen, dan kan daartegen meteen hoger beroep worden ingesteld, tenzij partijen anders zijn overeengekomen (vgl. het voorgestelde artikel 1061d, eerste lid). Als partijen geen hoger beroep zijn overeengekomen, de termijn voor het instellen van hoger beroep is verstreken of voordien al van het instellen van hoger beroep afstand is gedaan, dan staan tegen een gedeeltelijk eindvonnis nog de rechtsmiddelen van vernietiging en herroeping open. Hetzelfde geldt wanneer het gedeeltelijk eindvonnis in hoger beroep is gewezen. Voor de termijnen die in acht moeten worden genomen voor het instellen van de rechtsmiddelen van vernietiging en herroeping zij verwezen naar de voorgestelde artikelen 1064a, tweede lid, (het huidige artikel 1064, derde lid) respectievelijk 1068, tweede lid (het huidige artikel 1068, tweede lid). Partijen moeten er tegen waken dat met het instellen van hoger beroep en het aanwenden van de rechtsmiddelen van vernietiging en herroeping wordt gewacht tot het gehele eindvonnis is gewezen, omdat partijen dan doorgaans te laat zullen zijn. Uit de woorden “blijkens het dictum” in het eerste en tweede lid volgt dat een tussenvonnis, waarbij alleen maar in de overwegingen een eindbeslissing wordt gegeven, geen gedeeltelijk eindvonnis oplevert, ook al wordt daarbij geen enkel voorbehoud gemaakt. Tegen zo‟n tussenvonnis kan eerst hoger beroep worden ingesteld, tezamen met een geheel of gedeeltelijk eindvonnis, tenzij partijen anders zijn overeengekomen (vgl. het voorgestelde artikel 1061d, tweede lid en het huidige artikel 1050, derde lid). Het rechtsmiddel van vernietiging kan slechts worden ingesteld tezamen met een geheel of gedeeltelijk eindvonnis en niet tegen een tussenvonnis (vgl. het voorgestelde artikel 1064a, derde lid, en het huidige artikel 1064, vierde lid). Onderdeel NN De regeling betreffende het arbitraal hoger beroep, zoals neergelegd in het huidige artikel 1050, is verplaatst naar de nieuwe derde afdeling A van het Vierde Boek van Burgerlijke Rechtsvordering. Ook de regeling inzake het arbitraal kort geding (zie het huidige artikel 1051) is verplaatst. Verwezen zij naar de artikelen 1022c, 1022d, tweede lid, en artikel 1043, tweede en vierde lid. De inhoudelijke wijzigingen die worden voorgesteld, zijn in de artikelsgewijze toelichting op voornoemde bepalingen toegelicht. Onderdeel OO In het wetsvoorstel worden de rechtsmiddelen, vernietiging en herroeping van een arbitraal vonnis geregeld in artikel 1064. De verwijzing naar die rechtsmiddelen in artikel 1052, vierde lid, wordt daarom aangepast. Artikel 1052, vijfde lid, bevat een regeling ingeval het scheidsgerecht zich

42


onbevoegd verklaart. Als het scheidsgerecht zich onbevoegd verklaart, omdat een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt, dan is de gewone rechter bevoegd van de zaak kennis te nemen. Hangt de onbevoegdheid met een andere grond samen, zoals dat bepaalde (tegen)vorderingen niet onder de reikwijdte van de overeenkomst tot arbitrage vallen of dat er gebreken kleven aan de wijze waarop het scheidsgerecht was samengesteld, dan blijft de overeenkomst tot arbitrage van kracht. In het laatstgenoemde geval staat het partijen evenwel vrij anders overeen te komen. Zo kunnen zij overeenkomen dat de gewone rechter dan bevoegd is. Het nieuwe zesde lid bepaalt dat de onbevoegdverklaring door een scheidsgerecht een arbitraal vonnis oplevert, waarop de nieuwe eerste afdeling B tot en met de vijfde afdeling van toepassing is. Mocht de eiser in zo‟n vonnis worden veroordeeld in de kosten, dan kan de verweerder de eventueel door hem gemaakte kosten voor het gevoerde verweer verhalen op grond van artikel 1062. Onderdeel PP Voorgesteld wordt in artikel 1053 tot uitdrukking te brengen dat het scheidsgerecht niet alleen bevoegd is te oordelen over de rechtsgeldigheid van de hoofdovereenkomst, maar ook over het bestaan daarvan. Arbiters kunnen dientengevolge oordelen over het bestaan van de hoofdovereenkomst zonder dat hun eigen bevoegdheid daarbij in het geding is. Onderdeel QQ Op grond van artikel 1054, derde lid, beslist het scheidsgerecht als goede mannen naar billijkheid. Omdat arbiters niet alleen mannen, maar ook vrouwen kunnen zijn, wordt de zinsnede “als goede mannen naar billijkheid” vervangen door: als goede personen naar billijkheid. Voor het overige blijft de bepaling ongewijzigd. Onderdeel RR Voorgesteld wordt artikel 1055 te schrappen. In het wetsvoorstel wordt de uitvoerbaarverklaring bij voorraad geregeld in artikel 1061i. Onderdeel SS In artikel 1056 wordt de dwangsom geregeld. Het scheidsgerecht is en blijft, blijkens de ongewijzigde eerste volzin, bevoegd een dwangsom op te leggen als de gewone rechter dat ook kan. De artikelen 611a tot en met 611h zijn van overeenkomstige toepassing. Voorgesteld wordt de overbodige verwijzing naar artikel 611i te schrappen. In de gevallen, bedoeld in artikel 611d, waarin de opheffing, opschorting of vermindering van de dwangsom bij verzoekschrift aan de voorzieningenrechter van de rechtbank moet worden verzocht, is niet langer de voorzieningenrechter van de rechtbank bevoegd ter griffie waarvan het origineel van het vonnis moet worden neergelegd. Voorgesteld wordt om het verplichte depot van het arbitrale vonnis ter griffie van de rechtbank af te schaffen (zie artikel 1058, eerste lid). Partijen kunnen op grond van het voorgestelde artikel 1058 namelijk overeenkomen dat zij afzien van deponering (zie de artikelsgewijze toelichting bij dit artikel voor nadere uitleg). Bevoegd wordt blijkens de nieuwe tweede volzin de voorzieningenrechter van de rechtbank van het arrondissement waarin de plaats van arbitrage is gelegen. Ten slotte wordt voorgesteld in artikel 1056 te bepalen dat als het scheidsgerecht nog in functie is, een verzoek een dwangsom op te heffen, op te schorten of te verminderen aan het scheidsgerecht moet worden gedaan (nieuwe tweede volzin). Het hiervoor toegelichte verzoek aan de voorzieningenrechter van de rechtbank is pas aan de orde als de opdracht van het scheidsgerecht niet meer voortduurt. Partijen hebben er namelijk in principe voor gekozen het tussen hen gerezen geschil door middel van arbitrage te laten beslechten. Onderdeel TT Het eerste lid van artikel 1057 regelt dat beslissingen bij meerderheid van stemmen worden genomen. Geheel in lijn met artikel 29, tweede lid, van de Uncitral Model Law uit 1985 wordt voorgesteld om aan het eerste lid een volzin toe te voegen op grond waarvan zaken van procedurele aard door de voorzitter van het scheidsgerecht, mocht dat gerecht uit meerdere arbiters bestaan, kunnen worden beslist. Partijen of de mede-arbiters dienen de bevoegdheid daartoe te verlenen. Artikel 1052, derde lid, van de Duitse Arbitragewet uit 1998 bevat ook zo‟n bepaling. In feite gaat het om een uitzondering op

43


de hoofdregel van collegiale besluitvorming. Zij dient als zodanig beperkt te worden uitgelegd en heeft dan ook betrekking op beslissingen van procedurele aard met een ondergeschikt karakter. Bij belangrijke besluitvormingsprocessen, waaronder maar niet beperkt tot het bevel inzage, afschrift of uittreksel van bepaalde bescheiden te verschaffen en het toestaan van een voeging, behoren alle arbiters te participeren. Het derde lid regelt hoe moet worden omgegaan met een minderheid van arbiters die weigert een vonnis te ondertekenen. Gehandhaafd wordt dat de andere arbiters daarvan melding moeten maken. Voorgesteld wordt dat dit voortaan in het vonnis moet gebeuren. Op grond van het ongewijzigde tweede lid moet het vonnis (op schrift worden gesteld en) worden ondertekend. De regel dat de onderhavige melding onder het vonnis moet worden opgenomen en door de andere arbiters, evenals het vonnis, moet worden ondertekend, vervalt. Met de voorgestelde wijziging wordt hetzelfde doel op eenvoudigere wijze bereikt. Op grond van het voorgestelde artikel 1057, vierde lid, onder e, dient een vonnis nog steeds de gronden voor de in het vonnis gegeven beslissing te bevatten. Het nieuwe vijfde lid geeft drie uitzonderingen op die regel. De eerste twee uitzonderingen, (1) het vonnis betreft uitsluitend de enkele vaststelling van de hoedanigheid of van de toestand van zaken, bedoeld in artikel 1020, vierde lid, onder a, en (2) de vaststelling van een vergelijk, bedoeld in artikel 1069, zijn niet nieuw. Zij corresponderen met het huidige artikel 1057, derde lid, onder e, dat zowel de hoofdregel als de uitzonderingen daarop bevatte. De derde uitzondering is wel nieuw. Een vonnis behoeft ook geen gronden voor de gegeven beslissing te bevatten als partijen dit schriftelijk zijn overeengekomen nadat de arbitrage aanhangig is gemaakt. De uitzondering geeft invulling aan artikel 31 van de Uncitral Model Law uit 1985. Ook artikel 1054, tweede lid, van de Duitse Arbitragewet uit 1998 en artikel 52, vierde lid, van de Engelse Arbitragewet uit 1996 kennen een dergelijke bepaling. Door partijen in de gelegenheid te stellen van de motivering van een arbitraal vonnis af te zien, kunnen zij, naar eigen keuze, de duur van de procedure bekorten en de kosten beperken. Om zeker te stellen dat partijen met meer duidelijkheid de implicaties van een ongemotiveerd vonnis kunnen overzien, kunnen partijen pas nadat de zaak aanhangig is gemaakt afspreken zoâ€&#x;n vonnis overeen te komen. Een aanvullende waarborg is ook nog gelegen in de eis dat die afspraak op schrift moet worden gesteld. Onderdeel UU Het voorgestelde artikel 1058 regelt de verzending van het arbitraal vonnis aan partijen alsmede het eind van de opdracht van het scheidsgerecht. In het eerste lid wordt gehandhaafd dat het scheidsgerecht er zorg voor moet dragen dat zo spoedig mogelijk een afschrift van een arbitraal vonnis, dat is gewaarmerkt door een arbiter of een door partijen aangewezen derde, meestal het scheidsgerecht, aan partijen wordt verzonden. Nieuw is dat het scheidsgerecht in plaats van een afschrift van het arbitraal vonnis ook een origineel van het arbitraal vonnis aan partijen kan zenden. Het wetsvoorstel wordt daarmee in overeenstemming gebracht met de praktijk. Nieuw is verder dat artikel 1058, eerste lid, niet langer voorschrijft dat het scheidsgerecht verplicht is om het arbitraal vonnis bij de griffie van de rechtbank te deponeren. Afschaffing van deze verplichte deponering vereenvoudigt de arbitrale procedure en maakt deze goedkoper en daardoor aantrekkelijker. Als partijen niets anders overeenkomen, wordt vastgehouden aan de deponeringsplicht. De datum van nederlegging is dan bepalend voor de verschillende termijnen die op die datum beginnen te lopen (het verzoek tot verbetering van een arbitraal vonnis, de aanvulling van een arbitraal vonnis en het arbitraal hoger beroep) alsmede voor het einde van de opdracht van het scheidsgerecht (zie het tweede lid). Als partijen afzien van deponering, kunnen zij op grond van de toevoeging aan het tweede lid een termijn overeenkomen waarna de opdracht van het scheidsgerecht in dat geval eindigt. Verder wordt voorgesteld in het derde lid te verduidelijken dat ingeval partijen geen afwijkende regels overeenkomen en deponering dus verplicht is, er geen afschrift of uittreksel van een arbitraal vonnis aan derden mag wordt verstrekt. Een wijziging van

44


het materiële recht wordt daarmee niet beoogd, maar in de praktijk blijkt hier toch enige onduidelijkheid over te bestaan. Het voorstel beoogt daaraan een einde te maken. Ten slotte is in het vierde lid een fictie opgenomen voor het geval partijen overeenkomen dat zij afzien van deponering van het vonnis, maar zij geen andere termijnen overeenkomen. In de artikelen 1060, 1061 en 1061c worden namelijk een aantal termijnen gekoppeld aan de deponering. Als hiervoor geen fictie wordt opgenomen, is niet duidelijk welke termijn voor deze gevallen zou gelden, aangezien er dan geen sprake is van deponering van het vonnis. Daarom wordt in dat geval aangesloten bij de dag na verzending van het vonnis. De datum van verzending zal doorgaans corresponderen met de datum waarop het vonnis is gewezen. Onderdeel VV Artikel 1059, eerste lid, regelt de bindende kracht van arbitrale vonnissen (gezag van gewijsde). De regeling is ontleend aan artikel 236 Rv en moet dienovereenkomstig worden uitgelegd. Nadrukkelijke opname in boek 4 van het Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering stelt zeker dat de regel niet alleen voor gewone overheidsrechtspraak geldt, maar ook voor arbitrage. Het tweede lid van artikel 1059 bepaalt dat een arbitraal kort geding vonnis wel kracht van gewijsde kan krijgen (als tegen de beslissing geen gewoon rechtsmiddel, lees: hoger beroep, (meer) openstaat), maar geen gezag van gewijsde. Dat laat onverlet dat herhaling van eenzelfde verzoek op inhoudelijk dezelfde gronden misbruik van (proces)recht kan opleveren. Van dergelijk misbruik is geen sprake, wanneer zich een novum heeft voorgedaan. Het derde lid, ten slotte, bepaalt dat een in kracht van gewijsde gegaan arbitraal vonnis, waarin overeenkomstig het bepaalde in het eerste lid beslissingen die de rechtsbetrekking in geschil betreffen zijn vervat, bindende kracht heeft tussen dezelfde partijen in een ander geding met ingang van de dag waarop het is gewezen. Het huidige artikel 1059, eerste lid, tweede volzin, bevat een identieke regel. Onderdeel WW Artikel 1060 regelt de verbetering van een arbitraal vonnis. Op grond van het eerste lid kan een partij binnen een termijn als overeengekomen tussen partijen of, bij gebreke daarvan, tot drie maanden na de deponering van het vonnis, het scheidsgerecht schriftelijk verzoeken een kennelijke rekenfout, schrijffout of andere kennelijke fout die zich voor eenvoudig herstel leent in het vonnis te verbeteren. Ten opzichte van het huidige recht worden daarmee vijf wijzigingen voorgesteld. In de eerste plaats krijgen partijen de mogelijkheid een andere termijn voor verbetering overeen te komen. Daaronder valt ook de situatie waarin partijen er voor hebben gekozen om af te zien van deponering. Dit sluit aan de wijziging van artikel 1058, waardoor deponering van het vonnis niet meer verplicht is. Als partijen afzien van deponering kunnen zij op grond van deze toevoeging toch een datum overeenkomen tot wanneer verbetering mogelijk is, hetgeen op grond van de huidige bepaling niet mogelijk zou zijn. In de tweede plaats wordt de wettelijke termijn voor verbetering gesteld op “tot drie maanden na nederlegging van het vonnis”, waarbij aansluiting is gezocht bij de algemene vereenvoudiging en uniformering van termijnen in het procesrecht. In de derde plaats wordt voorgesteld om, naast een kennelijke reken- en schrijffout, ook een andere kennelijke fout voor verbetering in aanmerking te laten komen. De voorwaarde die daaraan wordt verbonden is dat de fout zich voor eenvoudig herstel moet lenen. Aansluiting is gezocht bij artikel 31 Rv dat een vergelijkbare bepaling voor overheidsvonnissen bevat. In de vierde plaats lenen niet alleen gehele of gedeeltelijke eindvonnissen, maar ook tussenvonnissen, interpretatievonnissen en aanvullende vonnissen zich thans voor verbetering, omdat ook daarin de voornoemde fouten kunnen voorkomen. In de vijfde plaats, ten slotte, is door het woord “verbeteren” in plaats van “herstellen” te gebruiken in terminologisch opzicht aansluiting gezocht bij het eerder genoemde artikel 31 Rv. Ten aanzien van artikel 1060, tweede lid, wordt alleen maar voorgesteld de regeling van de termijn met inbegrip van de ingangsdatum aan te passen overeenkomstig het hiervoor toegelichte eerste lid. Voor het overige blijft de bepaling ongewijzigd.

45


Volledigheidshalve zij op deze plaats vermeld dat het derde lid niet is gewijzigd. In het vierde lid wordt de regeling van de termijn overeenkomstig het eerste en tweede lid aangepast. Het voorstel dient binnen de overeengekomen respectievelijk wettelijke termijn aan partijen te worden meegedeeld. De op het voorstel gebaseerde verbetering zelf mag later plaatsvinden. Daarmee wordt zeker gesteld dat het scheidsgerecht genoeg tijd heeft partijen te horen (vgl. het voorgestelde vijfde lid) Het voorgestelde vijfde lid is nieuw en bepaalt dat partijen moeten worden gehoord (vgl. het voorgestelde artikel 1036, tweede lid). Artikel 31, eerste lid, Rv stelt die eis ook bij de verbetering van vonnissen van de overheidsrechter. Het vijfde tot en met het zevende lid uit het huidige artikel 1060 zijn vernummerd tot het zesde tot en met het achtste lid van het voorgestelde artikel 1060. In het nieuwe zesde en zevende lid wordt verder voorgesteld te spreken over “de verbetering” in plaats van “het herstel of de verbetering”. In terminologisch opzicht wordt daarmee aansluiting gezocht bij het voorgestelde eerste lid. Verwezen zij ook naar het huidige artikel 31 Rv, waaraan de voorgestelde terminologie is ontleend. Verder zijn er geen wijzigingen in het zesde en zevende lid voorgesteld. Het nieuwe achtste lid, ten slotte, bepaalt dat een verzoek tot verbetering de mogelijkheid tot tenuitvoerlegging niet opschort. Nieuw is allereerst dat in de wettekst wordt verduidelijkt dat het gaat om een verzoek tot verbetering als bedoeld in de eerste twee leden van de voorgestelde bepaling. Gewichtige redenen kunnen er aanleiding toe geven de mogelijkheid van tenuitvoerlegging op te schorten, totdat over het verzoek is beslist. Nieuw is dat het bij uitsluiting aan de voorzieningenrechter van de rechtbank wordt overgelaten dienaangaande een oordeel te vellen. Partijen moeten de voorzieningenrechter om een opschorting van de tenuitvoerlegging wegen gewichtige redenen verzoeken. Partijen kunnen zich niet meer, zoals onder het huidige artikel 1060, zevende lid, tevens tot de rechtbank wenden met een dergelijk verzoek. De beslissing van de voorzieningenrechter van de rechtbank is een beschikking. De nieuwe tweede volzin van het voorgestelde achtste lid verklaart artikel 1070 daarop van overeenkomstige toepassing. Dat betekent dat tegen die beschikking geen hogere voorziening openstaat. De nieuwe derde volzin van achtste lid maakt duidelijk dat hetzelfde geldt wanneer het scheidsgerecht overeenkomstig het voorgestelde vierde lid uit eigen beweging overgaat tot verbetering van het vonnis. Daarmee wordt voorzien in een leemte in de huidige regeling die beperkt is tot een van partijen afkomstig verzoek tot verbetering. Onderdeel XX Het aanvullend vonnis wordt in artikel 1061 geregeld. In het eerste lid wordt voorgesteld het woord “zaken” vervangen door de woorden “vordering of tegenvordering”, omdat dit de uitleg is die de Hoge Raad daaraan in zijn arrest van 14 februari 1997, NJ 1998, 109, m.nt. HJS heeft gegeven aan het woord “zaken”. Verwezen zij voorts naar artikel 32 Rv, waar ook wordt gesproken over de mogelijkheid tot aanvulling ingeval de rechter heeft verzuimd te beslissen over een onderdeel van het gevorderde. Voorgesteld wordt verder om het taalgebruik in artikel 1061, tweede lid en derde lid, af te stemmen op het taalgebruik in artikel 1060, derde en vijfde lid. Ook daarmee wordt geen inhoudelijke wijziging beoogd. Aan het vijfde lid wordt toegevoegd dat partijen er ook voor kunnen kiezen om de mededeling niet te laten deponeren. Dit sluit aan bij de wijziging van artikel 1058, waardoor partijen niet meer verplicht zijn om een vonnis te deponeren. Ten slotte wordt voorgesteld om het zesde lid te laten vervallen. De regeling is verplaatst naar artikel 1061h in de nieuwe derde afdeling A waar het arbitraal hoger beroep afzonderlijk wordt geregeld. Onderdeel YY In de nieuwe derde afdeling A wordt het arbitrale hoger beroep geregeld. De artikelen die over het arbitraal hoger beroep gaan, zijn in één afdeling bijeengebracht om de overzichtelijkheid te vergroten en de onderlinge samenhang te verduidelijken. De derde afdeling A wordt ingeleid door artikel 1061a. In dit artikel wordt bepaald dat de eerste titel over arbitrage in Nederland van overeenkomstige toepassing is. Op die regel bestaan twee uitzonderingen. De eerste titel is niet van overeenkomstige toepassing als

46


er een afwijkende bepaling in de nieuwe derde afdeling A is opgenomen. Ook kan het zo zijn dat de aard van het hoger beroep zich verzet tegen de toepassing van bepalingen uit de eerste titel. Een voorbeeld hiervan is het geval waarin de verweerder in eerste aanleg heeft gewonnen, maar verstek laat gaan in het hoger beroep. In dat geval beoordeelt het scheidsgerecht of de bepalingen over het aanstonds vonnis wijzen zonder meer kunnen worden toegepast. Artikel 1061b correspondeert grotendeels met het huidige artikel 1050, eerste lid, Rv en regelt wanneer arbitraal hoger beroep mogelijk is. Aan de huidige bepaling is het abusievelijk weggevallen woord “daarin� toegevoegd om te verduidelijken dat arbitraal hoger beroep slechts mogelijk is als daarin bij overeenkomst wordt voorzien. Ook is er een zin toegevoegd die bepaalt dat de overeenkomst tot arbitraal hoger beroep aan de vereisten van de artikelen 1020 tot en met 1021b Rv moet voldoen. In deze artikelen is onder andere bepaald dat de overeenkomst tot arbitrage wordt bewezen door een geschrift en dat een overeenkomst tot arbitrage geldig is, indien zij geldig is volgens het Nederlandse recht, dan wel het toepasselijke recht als bedoeld in artikel 1054, tweede lid. Zie hiervoor ook de toelichting bij de artikelen 1020-1021b. Artikel 1061c is overgenomen van het huidige artikel 1050, vierde lid 4 Rv. Dit artikel bepaalt wat de termijn is voor het instellen van arbitraal hoger beroep. In het huidige artikel is de termijn vastgesteld op drie maanden na de dag van deponeren van het vonnis bij de griffie van het scheidsgerecht. Hieraan wordt toegevoegd dat partijen ook een andere termijn kunnen overeenkomen. Deze mogelijkheid wordt onder andere geboden voor het geval waarin partijen overeen zijn gekomen af te zien van deponering van het in eerste aanleg gewezen arbitrale vonnis. Het nieuwe artikel 1061d regelt wanneer arbitraal hoger beroep kan worden ingesteld. De voorgestelde regeling sluit aan bij de regeling inzake hoger beroep bij de overheidsrechter (zie artikel 337 Rv). De tegen de achtergrond van de regeling inzake hoger beroep bij de overheidrechter gewezen jurisprudentie is via rechtspraak van de Hoge Raad (zie HR 20 juni 2003, NJ 2004, 569) ook ten aanzien van arbitrale vonnissen van belang geworden. Mede op grond hiervan wordt de huidige regeling van arbitraal hoger beroep, die thans afwijkt van de regeling inzake hoger beroep bij de overheidsrechter, grondig herzien. Op grond van het eerste lid van de voorgestelde bepaling kan tegen gehele eindvonnissen en laatste gedeeltelijke eindvonnissen direct arbitraal hoger beroep worden ingesteld. Die regel geldt uiteraard onverminderd het in de derde afdeling A bepaalde, zodat de eisen die worden gesteld aan de overeenkomst op grond van artikel 1061b vanzelfsprekend ook opgaan. Het tweede lid bepaalt dat ook tegen gedeeltelijke eindvonnissen direct hoger beroep kan worden ingesteld. De bepaling is van regelend recht. Het staat partijen derhalve vrij om overeenkomstig de huidige regeling overeen te komen dat tegen zulke vonnissen alleen tegelijk met gehele eindvonnissen arbitraal hoger beroep kan worden ingesteld. Het derde lid, ten slotte, regelt dat tegen tussenvonnissen alleen maar hoger beroep kan worden ingesteld tegelijk met gehele of gedeeltelijke eindvonnissen. Een uitzondering hierop zijn de vonnissen waarbij voorlopige voorzieningen worden toegewezen dan wel geweigerd (zie artikel 1043b, eerste lid). Voor deze vonnissen geldt dat hiertegen wel direct hoger beroep kan worden ingesteld. Ook deze bepaling is van regelend recht. Partijen kunnen dus met elkaar afspreken dat niet op een eindvonnis hoeft te worden gewacht en direct hoger beroep kan worden ingesteld. Artikel 1061e komt grotendeels overeen met het huidige artikel 1046, zesde lid, en regelt hoger beroep bij een samengevoegd arbitraal geding. De verwijzing naar artikel 1046 is aangepast, omdat ook wordt voorgesteld die bepaling te wijzigen. Verder is er een zin toegevoegd die verduidelijkt dat de overeenkomst tot arbitraal hoger beroep moet voldoen aan de vereisten van artikel 1020 tot en met 1021b (vgl. ook artikel 1061b). Artikel 1061f regelt het hoger beroep bij bevoegdheid- en onbevoegdheidverklaring door het scheidsgerecht. Het eerste lid bepaalt dat tegen een bevoegdverklaring door het scheidsgerecht in een gedeeltelijk eindvonnis of een tussenvonnis, in afwijking van artikel 1061d, tweede en derde lid, pas hoger beroep kan worden ingesteld tegelijk met het laatste eindvonnis. De bepaling is van regelend recht zodat daarvan, evenals ingeval van artikel 1061d, bij overeenkomst van kan worden afgeweken. Partijen kunnen dus

47


afspreken dat direct hoger beroep kan worden ingesteld. Het tweede lid van de voorgestelde bepaling komt gedeeltelijk overeen met het huidige artikel 1052, zesde lid, eerste volzin, en regelt dat arbitraal hoger beroep is toegelaten ingeval van een onbevoegdheidsverklaring door het scheidsgerecht. Buiten twijfel wordt gesteld dat er in het geval van een onbevoegdheidsverklaring als bedoeld in artikel 1052 direct arbitraal hoger beroep kan worden ingesteld. Het derde lid van het voorgestelde artikel 1061f komt grotendeels overeen met het huidige artikel 1052, zesde lid, tweede volzin. De overheidsrechter is niet eerder bevoegd ingevolge artikel 1052 vierde en vijfde lid (over beroep op de onbevoegdheid van het scheidsgerecht), dan nadat in hoger beroep uitspraak is gedaan, of de voor dit beroep geldende termijn ongebruikt is verstreken, of als hierna het hoger beroep door partijen voortijdig is beëindigd, of er afstand is gedaan van hoger beroep. Afstand doen van hoger beroep kan alleen schriftelijk en moet door alle partijen gebeuren. Zo wordt voorkomen dat de ene partij de andere partij het recht op hoger beroep kan ontnemen. Verder is de mogelijkheid genoemd dat er arbitraal hoger beroep wordt ingesteld, maar dat dit voortijdig wordt beëindigd onder instandhouding van het vonnis gewezen in eerste aanleg, bijvoorbeeld door intrekking van het arbitraal hoger beroep. In dit geval is het zo dat het vonnis bindende kracht krijgt op het moment van voortijdige beëindiging. Bij de situatie dat er in hoger beroep een uitspraak wordt gedaan en dit vonnis het vonnis gewezen in eerste aanleg niet in stand houdt, krijgt dit arbitraal hoger beroep vonnis bindende kracht overeenkomstig de in artikel 1059 bepaalde hoofdregel. Het vonnis dat in eerste aanleg is gewezen, heeft hierdoor nooit bindende kracht gekregen. Op grond van het nieuwe artikel 1061g, eerste lid, kan ook eerst in arbitraal hoger beroep een dwangsom worden gevorderd (vgl. artikel 611a, tweede lid, Rv). Het tweede lid bevat een uitzondering op artikel 1056. Op grond van de laatstgenoemde bepaling kan een eventuele opheffing, opschorting of vermindering van een dwangsom worden verzocht aan het scheidsgerecht. Als de opdracht van dit scheidsgerecht is afgelopen dient zo‟n verzoek te worden gericht aan de voorzieningenrechter. In arbitraal hoger beroep moet het verzoek worden gedaan aan het scheidsgerecht in hoger beroep. Voorwaarde is wel dat het scheidsgerecht nog in functie is. Als de opdracht van het scheidsgerecht niet meer voortduurt, moet het verzoek overeenkomstig het bepaalde in artikel 1056 (weer) worden gericht aan de voorzieningenrechter. Artikel 1061h regelt de aanvulling van een vonnis in arbitraal hoger beroep. De voorgestelde bepaling komt overeen met het huidige artikel 1061, zesde lid. Deze regeling wijkt of van artikel 32 Rv dat opgaat bij aanvulling van een vonnis door de overheidsrechter. Op grond van artikel 32 Rv behandelt de rechter die het vonnis in eerste aanleg heeft gewezen een verzoek tot aanvulling. Artikel 1061h wijkt hier vanaf en laat het verzoek tot aanvulling behandelen door het arbitraal hoger beroep scheidsgerecht. Zo worden bezwaren tegen een vonnis zo veel mogelijk gezamenlijk behandeld in het arbitraal hoger beroep. Als partijen echter willen afwijken van artikel 1061h, dan kan dit op grond van de laatste volzin van dit artikel. In arbitragereglementen kan hierdoor bijvoorbeeld worden bepaald dat niet bij het scheidsgerecht in hoger beroep maar bij het scheidsgerecht in eerste aanleg de verzochte aanvulling moet worden behandeld. De uitvoerbaarverklaring bij voorraad van een vonnis in eerste aanleg in het geval van arbitraal hoger beroep wordt geregeld in artikel 1061i. Die bepaling is gebaseerd op het huidige artikel 1055 (dat door dit voorstel komt te vervallen) en de artikelen 233 tot en met 235 Rv. Laatstgenoemde artikelen bevatten regels van algemeen procesrecht over de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van een vonnis in eerste aanleg. Omdat er voor arbitrage geen afwijkende regelingen bestonden, werden die artikelen in de praktijk al analoog toegepast. Het wetsvoorstel codificeert die praktijk. De inhoud en strekking van de artikelen 233 tot en met 235 zijn achtereenvolgens in het eerste tot en met het derde lid van de voorgestelde bepaling verwerkt. Dit voorstel stelt voor om in artikel 1059 lid 3 te bepalen dat een in kracht van gewijsde gegaan arbitraal vonnis bindende kracht heeft tussen dezelfde partijen in een ander geding. In artikel 1061j worden vier uitzonderingen op die regel gemaakt voor het geval partijen bij overeenkomst arbitraal hoger beroep zijn overeengekomen. De eerste

48


uitzondering is het geval dat partijen de termijn voor het instellen van arbitraal hoger beroep ongebruikt laten verstrijken. In dat geval heeft een in eerste aanleg gewezen arbitraal vonnis bindende kracht voor partijen met ingang van de dag waarop die termijn is verstreken. Ten tweede is het mogelijk dat partijen voor het verstrijken van de termijn afstand doen van arbitraal hoger beroep. In dat geval heeft het vonnis bindende kracht met ingang van de dag waarop van het hoger beroep schriftelijk afstand is gedaan. De derde mogelijkheid is dat er in arbitraal hoger beroep een uitspraak wordt gedaan, waarbij het in eerste aanleg gewezen vonnis wordt bevestigd. Als dit zo is, dan heeft het in eerste aanleg gewezen vonnis bindende kracht voor partijen met ingang van de dag waarop het vonnis in hoger beroep is gewezen. De vierde uitzondering is het geval dat er arbitraal hoger beroep wordt ingesteld, maar dat dit voortijdig wordt beëindigd onder instandhouding van het vonnis gewezen in eerste aanleg, bijvoorbeeld door intrekking van het arbitraal hoger beroep. In dit geval is het zo dat het vonnis bindende kracht heeft op het moment van voortijdige beëindiging. Zie hiervoor ook de toelichting bij artikel 1061f. Artikel 1061k, eerste lid, gaat over de tenuitvoerlegging van een in eerste aanleg gewezen arbitraal vonnis dat uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, alsmede over de tenuitvoerlegging van een arbitraal hoger beroep vonnis. De tenuitvoerlegging vindt dan plaats overeenkomstig de bepalingen van de vierde afdeling. Het eerste lid van de voorgestelde bepaling is gebaseerd op de huidige artikelen 1062, eerste lid, en 1063, eerste lid. In het tweede lid van de voorgestelde bepaling wordt de tenuitvoerlegging van een in eerste aanleg gewezen arbitraal vonnis dat niet uitvoerbaar bij voorraad is verklaard geregeld. Ook hiervoor geldt dat de tenuitvoerlegging plaatsvindt overeenkomstig de vierde afdeling. Tenuitvoerlegging kan niet alleen plaatsvinden als de voor het arbitraal hoger beroep geldende termijn is verstreken of als er schriftelijk afstand van het hoger beroep is gedaan (zie het huidige artikel 1062, derde lid). Tenuitvoerlegging kan ook plaatsvinden, en dat wordt in de voorgestelde redactie voor het eerst met zoveel tot uitdrukking gebracht, als het in eerste aanleg gewezen arbitraal vonnis in hoger beroep is bevestigd. In dat geval wordt namelijk het in eerste aanleg gewezen vonnis tenuitvoergelegd. Ook is er nog de mogelijkheid dat er arbitraal hoger beroep wordt ingesteld, maar dat dit voortijdig wordt beëindigd onder instandhouding van het vonnis gewezen in eerste aanleg (zie ook de toelichting bij artikel 1061j). Op het moment van voortijdige beëindiging kan dit vonnis dan ten uitvoer worden gelegd. Artikel 1061l, eerste lid, bepaalt dat tegen een geheel of gedeeltelijk eindvonnis gewezen in arbitraal hoger beroep de rechtsmiddelen van vernietiging en herroeping open staan. Voor deze rechtsmiddelen, alsmede de terugverwijzing, wordt verwezen naar de vijfde afdeling. Het huidige artikel 1064 bevat een identieke bepaling. Artikel 1061l, tweede lid, is nieuw. Bepaald wordt dat ingeval van vernietiging of herroeping van het vonnis dat in hoger beroep is gewezen, het in eerste aanleg gewezen vonnis van rechtswege ook wordt vernietigd of herroepen. Dit is slechts anders wanneer de rechter die het hoger beroep vonnis vernietigt of herroept bepaalt dat het in eerste aanleg gewezen arbitraal vonnis in stand blijft. Het tweede lid schept duidelijkheid over de status van het in eerste aanleg gewezen vonnis in het geval dat het vonnis gewezen in hoger beroep wordt vernietigd of herroepen. Ook artikel 1061l, derde lid, is nieuw. De bepaling bevat een regeling over het instellen van een vordering tot vernietiging of herroeping wanneer partijen arbitraal hoger beroep zijn overeengekomen. Het derde lid bepaalt dat het instellen van een vordering tot vernietiging of herroeping alleen maar mogelijk is als de termijn voor het instellen van arbitraal hoger beroep ongebruikt is verstreken of als door alle partijen schriftelijk afstand van het arbitraal hoger beroep is gedaan. De bevoegdheid tot het instellen van een vordering tot vernietiging verstrijkt drie maanden na het verstrijken van de termijn voor het instellen van het arbitraal hoger beroep. Het voorgestelde artikel 1061l, vierde lid, ten slotte, verklaart artikel 1064a, derde lid, van overeenkomstige toepassing op arbitrale tussenvonnissen gewezen in eerste aanleg of in hoger beroep. Hierdoor kan een vordering tot vernietiging slechts worden ingesteld tezamen met de vordering tot vernietiging van het gehele of gedeeltelijk arbitraal eindvonnis. Onderdeel ZZ Artikel 1062 regelt de toekenning van het verlof tot tenuitvoerlegging. Het voorgestelde

49


eerste lid maakt het niet alleen mogelijk dat voor een geheel of gedeeltelijk arbitraal eindvonnis een verlof tot tenuitvoerlegging kan worden gekregen (zie het huidige artikel 1062, eerste lid); ook een executeerbaar tussenvonnis, waarbij kan worden gedacht aan een kostenveroordeling van een van de partijen, komt daarvoor in aanmerking. Zo‟n vonnis kan dan op grond van artikel 1062 worden tenuitvoergelegd. Verder wordt in het eerste lid bepaald dat een verzoek tot tenuitvoerlegging moet worden gedaan aan het gerechtshof (in plaats van de rechtbank). Hiermee wordt de procedure voor een verlof tot tenuitvoerlegging teruggebracht tot maximaal twee rechtsgangen: het gerechtshof en de Hoge Raad. Dit voorkomt dat twee feitelijke overheidsrechters over het verlof moeten oordelen. Een ingekorte rechtsgang scheelt partijen behalve tijd ook geld en kan daarmee een aantrekkelijk alternatief zijn voor gewone overheidsrechtspraak. In verband met het voorstel om de verplichte deponering af te schaffen (zie het voorgestelde artikel 1058, eerste lid) is gekozen voor het gerechtshof van het ressort waarin de plaats van arbitrage is gelegen, zodat de plaats van nederlegging van het origineel van het vonnis niet meer bepalend is voor de verlofprocedure. Ook wordt voorgesteld het huidige derde lid te laten vervallen. Doordat het gerechtshof de eerste overheidsrechter is die over het verlof oordeelt, en daarna slechts nog beroep in cassatie openstaat (tenzij partijen anders zijn overeengekomen), is deze bepaling niet meer relevant. Het beroep in cassatie is vervolgens in het derde lid geregeld. Dit lid bepaalt dat beroep in cassatie openstaat tegen de beschikking waarbij het verlof tot tenuitvoerlegging is verleend. Deze bepaling is van regelend recht, hetgeen wil zeggen dat partijen kunnen overeenkomen dat er geen beroep in cassatie openstaat. Het voorgestelde vierde lid komt inhoudelijk overeen met het huidige vierde lid. De verwijzing naar artikel 1064 in plaats van artikel 1064, eerste lid, is een gevolg van een voorgestelde wijziging van die bepaling. Deze wijziging wordt daar nader toegelicht. Het voorgestelde vijfde lid bepaalt vervolgens nog dat als een verlof tot tenuitvoerlegging in beroep in cassatie wordt verleend de rechtsmiddelen genoemd in artikel 1064 openstaan. Onderdeel AAA Artikel 1063 regelt de gevallen waarin een verlof tot tenuitvoerlegging (een exequatur) door de voorzieningenrechter van de rechtbank kan worden geweigerd. In het voorgestelde artikel 1063, eerste lid, worden drie wijzigingen doorgevoerd. Ten eerste wordt, overeenkomstig het voorgestelde artikel 1062, bepaald dat een verzoek tot een verlof tot tenuitvoerlegging door het gerechtshof wordt behandeld in plaats van door de voorzieningenrechter van de rechtbank. Hiermee is er nog maar sprake van één feitelijke overheidsrechter, waardoor de procedure sneller verloopt. Het gerechtshof oordeelt ook over een vordering strekkende tot vernietiging van een arbitraal vonnis. Omdat in de exequaturprocedure wordt getoetst of het vonnis niet voor vernietiging in aanmerking komt, ligt het voor de hand dat dezelfde overheidsrechter zich daarover een oordeel vormt. Dat is een aanvullende reden de exequaturprocedure bij de gerechtshoven te concentreren. In de tweede plaats wordt voorgesteld om de, in de huidige redactie voorkomende grond “kennelijke strijd met de openbare orde of goede zeden” te vervangen door: het na summierlijk onderzoek aannemelijk zijn dat het vonnis zal worden vernietigd of herroepen. Inhoudelijk gezien wijzigt er niets. De voorgestelde redactie strookt namelijk met de uitleg die aan de huidige redactie moet worden gegeven blijkens de totstandkomingsgeschiedenis (Kamerstukkken II, 1985/86, 18 464, nr. 3, p. 27). De achtergrond van dit wijzigingsvoorstel is dat door de opname van de termen “summierlijk” en “aannemelijk” duidelijker in de wet tot uitdrukking komt dat de exequaturprocedure geen oneigenlijke vernietigings- of herroepingsprocedure is naast de eigenlijke vernietigings- of herroepingsprocedure. Wanneer aanstonds duidelijk is dat er iets fundamenteels schort aan een arbitraal vonnis, dan dient een exequatur natuurlijk te worden weigeren. Als te voorzien valt dat een arbitraal vonnis zal worden vernietigd of moet worden herroepen, dan scheelt de weigering een exequatur te verlenen partijen tijd en kosten. In de derde plaats wordt voorgesteld de mogelijkheid een exequatur te weigeren, wanneer een arbitraal vonnis ten onrechte uitvoerbaar bij voorraad is

50


verklaard, te verplaatsen naar artikel 1061k. Voor een nadere uitleg zij verwezen naar de artikelsgewijze toelichting op die bepaling. Het tweede lid bepaalt wanneer een verlof tot tenuitvoerlegging van een arbitraal vonnis kan worden geweigerd als de bevoegdheid tot het instellen van een vordering tot vernietiging al is verstreken. Dit lid regelt dat in dit geval het verlof slechts kan worden geweigerd als na summier onderzoek aannemelijk is dat het vonnis in strijd is met de openbare orde. Is de vernietigingstermijn namelijk al verstreken op het moment dat het exequatur wordt gevraagd, dan zal het summierlijk onderzoek voor het gerechtshof een indicatie opleveren dat het niet aannemelijk is dat het vonnis zal worden vernietigd. Het gerechtshof kan het verlof dan alleen nog weigeren als blijkt dat het vonnis in strijd is met de openbare orde. Het huidige derde en vierde lid komt te vervallen, omdat hoger beroep niet meer mogelijk is (zie ook artikel 1062). Verder is de inhoud van het huidige tweede lid overgenomen in het voorgestelde derde lid. In het voorgestelde vierde lid is vervolgens verduidelijkt dat tegen een beschikking tot weigering van een verlof tot tenuitvoerlegging in beroep in cassatie kan worden gegaan. Net zoals bij artikel 1062, is deze bepaling van regeling recht. Dit betekent dat partijen kunnen overeenkomen dat zij afzien van beroep in cassatie. Onderdeel BBB Voorgesteld wordt om in artikel 1064 aan te geven welke rechtsmiddelen tegen een arbitraal eindvonnis kunnen worden ingesteld bij de gewone rechter (zie het huidige artikel 1064, eerste lid). In de artikelen 1064a tot en met 1067 wordt vervolgens de vernietiging van een arbitraal eindvonnis nader geregeld. Daarna wordt in artikel 1068 de herroeping van het arbitraal eindvonnis geregeld. Verder wordt voorgesteld om de rechtsmiddelen die kunnen worden ingesteld, ingeval partijen hoger beroep zijn overeengekomen, te regelen in de nieuwe derde afdeling A betreffende arbitraal hoger beroep (zie artikel 1061l). Onderdeel CCC Artikel 1064a is nieuw en komt in de plaats van het huidige artikel 1064, tweede tot en met het vijfde lid. Dit artikel regelt de vernietiging van een arbitraal eindvonnis in het algemeen. Het eerste lid bepaalt dat de vordering tot vernietiging wordt ingesteld bij het gerechtshof in plaats van de rechtbank. Hiermee wordt voorkomen dat twee feitelijke instanties bij de overheidsrechter over de vordering tot vernietiging moeten oordelen. Het gerechtshof van het ressort waarin de plaats van arbitrage is gelegen, wordt relatieve competentie verleend om van de vordering kennis te nemen. Het voorgestelde tweede lid bevat een sterk vereenvoudigde regeling van de termijn waarbinnen een vordering tot vernietiging moet worden ingesteld. Bepaald wordt dat de vordering binnen drie maanden na de dag van deponering van het vonnis moet worden ingesteld. Met de termijn van drie maanden wordt aansluiting gezocht bij de eerder in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering doorgevoerde vereenvoudiging en uniformering van de termijnen. In het geval partijen zijn overeengekomen af te zien van deponering, geldt een termijn van drie maanden na de datum van verzending van het vonnis. Het voorgestelde artikel 1064a, derde lid en vierde lid, correspondeert met het huidige artikel 1064, vierde en vijfde lid. Het vijfde lid bevestigt dat tegen een arrest van het gerechtshof op een vordering tot vernietiging cassatie kan worden ingesteld. Als cassatie wordt ingesteld, dan is hierop de elfde titel van het Eerste Boek van toepassing. Dit betekent dat de termijnen genoemd in de bepalingen uit deze titel gelden. Het vijfde lid is van regelend recht: partijen kunnen overeenkomen om af te zien van cassatie. Daarmee wordt partijen de mogelijkheid geboden om de procedure met nog een instantie te verkorten, waardoor het nog aantrekkelijker wordt om gebruik te maken van de arbitrageprocedure. Onderdeel DDD Artikel 1065 bevat de gronden voor vernietiging. In het eerste lid is de uitdrukking “in strijd met de openbare orde of de goede zeden” ingekort tot “in strijd met de openbare orde”. In de term “openbare orde” liggen de goede zeden namelijk al besloten. Met de

51


voorgestelde wijziging wordt aansluiting gezocht bij het geldende en door het wetsvoorstel op dat punt onverlet gelaten artikel 1076, eerste lid, onder B, waar ook alleen wordt gesproken over: openbare orde. Ook de Uncitral Model Law and New York Convention on Arbitration spreken uitsluitend over “public policy”. De wet wordt daarmee in lijn gebracht. De onbedoelde suggestie dat in Nederland een ander en stringenter criterium zou gelden wordt weggenomen. In het derde lid is een verwijzing naar artikel 1028, tweede lid, toegevoegd. Op grond van artikel 1028, tweede lid, moet tijdig bezwaar worden aangetekend tegen een bevoorrechte positie van een van de partijen bij de benoeming van een of meer arbiters op straffe van verval van het recht daartegen later alsnog te ageren. Het huidige artikel 1065, eerste lid, onder c, bepaalt dat een arbitraal vonnis kan worden vernietigd, wanneer het scheidsgerecht zich niet aan zijn opdracht heeft gehouden. Het vierde lid verbindt daaraan nadere voorwaarden. Nieuw is dat er sprake moet zijn van een schending van ernstige aard. Daarvan is sprake als de schending van de opdracht van substantiële betekenis is. De vernietiging van een arbitraal vonnis zal dus niet plaatsvinden als de schending van ondergeschikte betekenis is. Verder moet de partij die zich op de schending van de opdracht beroept ook steeds een redelijk belang bij de daarop gebaseerde vordering tot vernietiging hebben. Mist die partij elk redelijk belang bij de vernietiging van het arbitrale vonnis, dan zal de schending daartoe geen aanleiding geven. Gehandhaafd blijft, zij het in een iets andere redactie, dat van vernietiging wegens schending van opdracht geen sprake kan zijn, als de partij die dit aanvoert, heeft nagelaten daartegen bezwaar aan te tekenen overeenkomstig artikel 1048a. Artikel 1048a bepaalt onder meer dat een partij die weet of redelijkerwijs behoort te weten dat wordt gehandeld in strijd met de opdracht, zonder daartegen tijdig (dat wil zeggen: zonder onredelijke vertraging) bezwaar aan te tekenen, het recht verliest zich daarop later alsnog te beroepen. Het vijfde lid is nieuw en introduceert de mogelijkheid van een partiële vernietiging van een arbitraal vonnis. Wat de redactie betreft, is aansluiting gezocht bij artikel 3:41 BW. Het voorstel strekt ertoe de efficiency te vergroten. Een arbitraal vonnis hoeft niet langer geheel te worden vernietigd, wanneer ook met een partiële vernietiging kan worden volstaan. Het voorgestelde artikel 1065, vijfde lid, laat het voorgestelde artikel 1065a onverlet. De rechter kan een arbitrale procedure dus ook terugverwijzen. In het zesde lid wordt voorgesteld het woord “zaak” door de woorden “vordering of tegenvordering” te vervangen (zie het voorgestelde artikel 1061, eerste lid, en de bijbehorende toelichting). Op grond van het voorgestelde artikel 1064a, tweede lid, vervalt de bevoegdheid tot het instellen van de vordering tot vernietiging drie maanden na de dag van deponering van het vonnis. Verwezen zij naar de toelichting op de desbetreffende bepaling. Het voorgestelde artikel 1065, zevende lid, bevat een uitzondering op het voorgestelde artikel 1064a, tweede lid, ingeval van een verzoek om een aanvullend vonnis. De vordering tot vernietiging dient dan binnen drie maanden na de dag van deponering van zo‟n vonnis dan wel de schriftelijke afwijzing van zo‟n vonnis te worden ingesteld. Hetzelfde geldt, blijkens de tweede volzin van het voorgestelde zevende lid, ingeval van een verzoek om verbetering van een vonnis. Als partijen dus zijn overeengekomen om af te zien van deponering van het vonnis, begint de termijn voor hen te lopen vanaf het moment van de schriftelijke afwijzing. Het achtste lid, ten slotte, bevat nog een bijzondere voorziening. Indien de voorzieningenrechter van de rechtbank het verlof tot tenuitvoerlegging weigert, staat daartegen hoger beroep open (zie artikel 358 Rv en het voorgestelde artikel 1072a). Mocht in hoger beroep of cassatie alsnog het verlof tot tenuitvoerlegging worden verleend, dan bepaalt het in de kern van de zaak ongewijzigde artikel 1063, vijfde lid, dat het bepaalde van artikel 1062, derde (het huidige vierde) lid, eerste zin, van overeenkomstige toepassing is. Dat betekent dat de wederpartij van de verzoeker alleen nog een vordering tot vernietiging kan instellen. Om te voorkomen dat de termijn voor het instellen van die vordering niet tijdens het hoger beroep of in cassatie verstrijkt, waarmee de wederpartij van de verzoeker een rechtsmiddel wordt ontnomen, bepaalt het voorgestelde achtste lid dat de termijn van drie maanden pas gaat lopen na ontvangst

52


van de beschikking in hoger beroep respectievelijk cassatie. Onderdeel EEE Het nieuwe artikel 1065a stelt het gerechtshof in staat om een vernietigingsprocedure te schorsen om de zaak naar het scheidsgerecht terug te verwijzen. De bepaling is gebaseerd op artikel 34, vierde lid, van de Uncitral Model Law uit 1985, maar gaat verder in die zin dat het gerechtshof niet alleen op verzoek van een partij kan terugverwijzen. In navolging van de Engelse Arbitragewet kan het gerechtshof daartoe ook ambtshalve overgaan. Artikel 19 Rv wordt onverlet gelaten. Partijen moeten dan ook worden gehoord over de terugverwijzing. Het gerechtshof kan terugverwijzen, maar hoeft dat niet te doen. Het gerechthof heeft met andere woorden een discretionaire bevoegdheid. Een arbitraal vonnis dat voor vernietiging in aanmerking komt, zal niet worden terugverwezen wanneer een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt. Partijen zijn dan geen arbitrage overeengekomen, waarmee een van de vereisten voor arbitrage ontbreekt en terugverwijzing naar arbitrage niet aan de orde is. Ook een vonnis dat in strijd met de openbare orde is gewezen komt niet voor terugverwijzing in aanmerking. Als het gerechthof terugverwijst dan ligt het voor de hand dat wordt aangegeven op welke grond c.q. gronden het arbitrale vonnis voor vernietiging in aanmerking komt. Het scheidsgerecht kan die gronden dan wegnemen. Tegen de beslissing van het gerechtshof over een terugverwijzing staat geen hogere voorziening open. De vernietigingsprocedure wordt door het gerechtshof geschorst hangende de terugverwijzing. Het gerechtshof kan daaraan eventueel een termijn verbinden. Als de omstandigheden van het geval daartoe aanleiding geven kan zo‟n termijn natuurlijk worden verlengd. Door een terugverwijzing herleeft de bevoegdheid van het scheidsgerecht. Zo nodig worden nieuwe arbiters benoemd. Het scheidsgerecht wordt in de gelegenheid gesteld de grond voor vernietiging van het vonnis weg te nemen. Het scheidsgerecht kan het arbitraal geding heropenen. Ook is het mogelijk dat het scheidsgerecht een andere maatregel treft. Terugverwijzing draagt ertoe bij dat de vernietiging van een arbitraal vonnis ultimum remedium is. Het tweede lid bepaalt dat alvorens het scheidsgerecht beslist, partijen in de gelegenheid worden gesteld te worden gehoord. Het derde lid bepaalt dat als het scheidsgerecht van oordeel is dat de grond tot vernietiging ongedaan kan worden gemaakt, een dienovereenkomstig arbitraal vonnis wordt gewezen dat in plaats komt van het vonnis waarvan vernietiging is gevorderd. Het nieuwe arbitrale vonnis wordt aan het gerechtshof voorgelegd. Het gerechtshof heft de schorsing van de vernietigingsprocedure op of laat de daaraan verbonden termijn verstrijken. Op grond van het vierde lid beslist het gerechtshof vervolgens overeenkomstig hetgeen het, de omstandigheden in aanmerking genomen, passend acht. Partijen worden daaromtrent op grond van artikel 19 gehoord. Het gerechtshof zal in ieder geval toetsen of de door het gerechtshof aangegeven gronden voor vernietiging zijn weggenomen. Is dat niet het geval, dan ligt een terugverwijzing, hoewel de wet daaraan strikt genomen niet in de weg staat, niet voor de hand. Onderdeel FFF De voorgestelde wijziging van artikel 1066 hangt samen met de voorgestelde wijziging van artikel 1064a, eerste lid (het huidige artikel 1064, tweede lid). Verder wordt een kleine taalkundige wijziging voorgesteld. Onderdeel GGG Artikel 1067 behandelt de gevolgen van vernietiging. De voorgestelde wijziging hangt samen met de voorgestelde wijziging van artikel 1052, vijfde lid. Onderdeel HHH Artikel 1068 betreft de herroeping van een arbitraal vonnis. De vervanging van de term “stukken” door “bescheiden” in het eerste lid hangt samen met het voorgestelde artikel 1039a. Verwezen zij naar de artikelsgewijze toelichting op deze bepaling. Het voorgestelde tweede lid bepaalt dat de vordering tot herroeping binnen drie maanden nadat het bedrog of de valsheid in geschrifte bekend is geworden of een partij de nieuwe bescheiden in handen heeft gekregen, wordt aangebracht voor het gerechtshof van het ressort waarin de plaats van arbitrage is gelegen. De wet spreekt over de vordering tot herroeping. Dat betekent dat de procedure wordt ingeleid met een dagvaarding die voldoet aan de eisen van artikel 111 Rv en verder wordt gevoerd op de

53


wijze als in de tweede titel van het Eerste Boek is bepaald. Artikel 1066 betreffende de schorsing van de tenuitvoerlegging wordt nadrukkelijk van overeenkomstige toepassing verklaard. In de tweede volzin van het derde lid wordt voorgesteld om ook artikel 1065a van overeenkomstige toepassing te verklaren. Als de rechter de voor herroeping aangevoerde gronden juist bevindt, hoeft hij het vonnis dus niet geheel of gedeeltelijk te vernietigen. De rechter kan ook terugverwijzen naar het scheidsgerecht. Onderdeel III In het voorgestelde artikel 1069, tweede lid, vervalt de eis dat een schikkingsvonnis mede moet worden ondertekend door partijen (zie het huidige onderdeel c). Artikel 30 van de Uncitral Model Law uit 1985 geeft ook geen aanleiding een dergelijke eis te handhaven. Verder komen de woorden “of de goede zeden” in onderdeel a te vervallen, omdat de woorden “de openbare orde” daarop al mede betrekking hebben. Verwezen zij in het bijzonder naar de toelichting bij onderdeel DDD. Onderdeel JJJ Artikel 1069a stelt buiten twijfel dat arbitrage in Nederland vertrouwelijk is en dat de betrokkenen een geheimhoudingsplicht hebben. Dit wordt ook als een van de voordelen van arbitrage beschouwd. De voorgestelde wettelijke regeling is niet van toepassing op procedures bij de overheidsrechter die op arbitrage betrekking hebben (bijv. benoeming van een arbiter, verzoek tot verlof tot tenuitvoerlegging, vordering tot vernietiging van een arbitraal vonnis). De voorgestelde regeling laat partijen ruimte om bij overeenkomst van het beginsel van vertrouwelijkheid en geheimhouding af te wijken. Zo‟n overeenkomst bindt vanzelfsprekend uitsluitend de betrokken partijen. Onder de verwijzing naar de “wet” in het voorgestelde artikel 1069a dient niet alleen te worden verstaan de Nederlandse wet, doch ook een eventuele buitenlandse wet die van toepassing is. Het beginsel van vertrouwelijkheid en geheimhouding staat er niet aan in de weg dat vonnissen in geanonimiseerde vorm worden gepubliceerd (vgl. artikel 28, vierde lid Rv). De onderdelen KKK en LLL De voorgestelde wijzigingen in de verwijzingen in de artikelen 1071 en 1072 naar andere artikelen zijn een gevolg van de voorgestelde wijzigingen in de artikelen waarnaar wordt verwezen. Verwezen zij naar de artikelen waarnaar wordt verwezen voor een toelichting op de voorgestelde wijzigingen. Onderdeel MMM Artikel 1072a bepaalt omwille van de duidelijkheid dat de artikelen 261 tot en met 291 van overeenkomstige toepassing zijn op procedures uit de eerste titel die met een verzoekschrift worden ingeleid. Dit is slechts anders wanneer in de eerste titel anders wordt bepaald. Verwezen zij bijvoorbeeld naar artikel 1062, tweede lid, Rv op grond waarvan het verzochte verlof tot tenuitvoerlegging op het origineel van het vonnis kan worden aangetekend. Die mogelijkheid wordt niet voorzien in artikel 287 juncto artikel 230 Rv. Artikel 1072b gaat over de mogelijkheid om gebruik te maken van elektronische middelen. Op grond van het eerste lid van dit artikel kunnen processtukken, mededelingen of handelingen ook op elektronische wijze doorgegeven worden. Voorwaarde is wel dat de geadresseerde kenbaar heeft gemaakt dat hij langs elektronische weg bereikbaar is. Er wordt hiermee aangesloten bij de algemene regel voor procesrecht in artikel 33 Rv. Voor de gerechtelijke procedure wordt thans nog een uitzondering gemaakt, omdat de rechterlijke macht op dit moment nog niet ingesteld is op deze wijze van procederen. Als dit het geval zal zijn, is dit door de voorgestelde formulering ook direct mogelijk. In het tweede lid is vervolgens bepaald wat er onder de definitie van „bescheiden‟ valt. Hiervoor is aangesloten bij artikel 843a, eerste lid, tweede zin, en artikel 843b, eerste lid, tweede zin Rv. Onder „gegevensdrager‟ wordt bijvoorbeeld ook verstaan elektronische opslag op tapes, floppy‟s, harddisks, audio- en videobanden en gegevens beschikbaar op het internet. Met „langs elektronische weg ingediende gegevens‟ worden onder andere processtukken bedoeld die bijvoorbeeld als

54


word- of pdf-bestand per e-mail worden verzonden. Het derde lid is toegevoegd met het oog op de toekomst. Door dit artikel is, als dit mogelijk is, het gebruik van elektronische vonnissen mogelijk. Een kopie van een elektronisch vonnis dat is voorzien van een elektronische handtekening moet op grond van het vierde lid worden gelijkgesteld met een origineel en gewaarmerkt afschrift van een vonnis. Door de elektronische handtekening zijn de tekst van het vonnis en de handtekening onlosmakelijk met elkaar verbonden en kan het vonnis niet gewijzigd worden. In het vijfde lid is verder bepaald dat een arbitraal geding ook volledig elektronisch kan plaatsvinden als het scheidsgerecht dit bepaalt. Indien dit het geval is, gebeurt dit uiteraard in overleg met de betrokkenen. Vooral voor internationale arbitrages kan een arbitraal geding door middel van bijvoorbeeld een videoconferentie veel kosten besparen. Het zesde lid is het laatste lid over het gebruik van elektronische middelen. In dit lid is het weerlegbare vermoeden opgenomen dat een stuk dat langs elektronische weg is ingediend, wordt vermoed te zijn ontvangen op de dag van verzending. Bij problemen met de e-mailbox van de ontvanger waardoor het stuk niet is ontvangen, geldt de dag van verzending als de dag van ontvangst. Artikel 1072c, eerste tot en met derde lid, Rv regelt hoe moet worden omgegaan met het overlijden van een procespartij. De inhoud van de bepaling is niet nieuw maar correspondeert met het huidige artikel 1032. Het nieuwe vierde lid bepaalt dat wanneer de partij die gronden heeft de vernietiging of herroeping van een arbitraal vonnis te vorderen binnen de termijnen genoemd in artikel 1064A, tweede lid, en artikel 1065, zevende lid, respectievelijk artikel 1068, tweede lid, overlijdt, artikel 341 van overeenkomstige toepassing is. Artikel 341 verleent erfgenamen of rechtverkrijgenden van een in het ongelijk gestelde en gedurende de loop van de termijnen overleden partij enig respijt. Zij kunnen binnen drie maanden na het overlijden of binnen een maand na afloop van de termijn nog in beroep komen tegen de beslissing waarbij de overleden partij in het ongelijk is gesteld. Onderdeel NNN Artikel 1074 behandelt de overeenkomst tot arbitrage buiten Nederland en het geding voor de Nederlandse rechter. Het tweede lid van artikel 1074 wordt, teneinde de duidelijkheid verder te vergroten, overgeheveld naar artikel 1074a. Het woord “en” dat lijkt te zijn weggevallen tussen het woord “gesloten” en het woord “waaruit” wordt ingevoegd. De voorgestelde wijziging is van louter van redactionele aard. Daarmee is geen inhoudelijke wijziging beoogd. Onderdeel OOO De artikelen 1022a tot en met 1022d Rv behandelen de bevoegdheid van de gewone rechter als partijen arbitrage zijn overeengekomen. De artikelen 1074a tot en met 1074e zijn bijzondere bepalingen (lex specialis) die voorgaan op de algemene bepalingen. Zij behandelen de bevoegdheid van de Nederlandse rechter als partijen arbitrage zijn overeengekomen waarbij de plaats van arbitrage in het buitenland ligt. Die plaats hoeft overigens niet altijd overeen te komen met de plaats waar de mondelinge behandeling plaatsvindt. Artikel 1074a vormt de tegenhanger van artikel 1022a Rv en behandelt de overeenkomst tot arbitrage buiten Nederland en de bevoegdheid van de gewone rechter om conservatoire maatregelen te treffen en vonnis in kort geding te wijzen. Artikel 1074a biedt geen zelfstandige grond voor rechtsmacht. Afzonderlijk getoetst dient te worden of bevoegdheid mag worden aangenomen op basis van internationale verdragen, verordeningen of het Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering. Artikel 1074b vormt de tegenhanger van artikel 1022b Rv en gaat over de overeenkomst tot arbitrage buiten Nederland en de bevoegdheid voorlopige bewijsmaatregelen te treffen. De Nederlandse rechter is bevoegd bijstand te verlenen aan een arbitrage die buiten de landsgrenzen plaatsvindt. Het kan gaan om een zaak die nog aanhangig moet worden gemaakt, maar ook om een zaak die al aanhangig is gemaakt. Het ligt voor de hand dat een partij de Nederlandse rechter slechts verzoekt in situaties waarbij Nederlandse getuigen, deskundigen of locaties betrokken zijn. Artikel 1074c is een lex specialis van artikel 1074b. De Nederlandse rechter is bevoegd bijstand te verlenen aan een buitenlandse arbitrage door een rechter-commissaris te

55


benoemen ingeval een getuige die in Nederland woont of daar zijn gewone verblijfplaats heeft niet vrijwillig verschijnt. Artikel 1041a, eerste tot en met derde lid, wordt van overeenkomstige toepassing verklaard. Dat betekent onder andere dat de arbiter of arbiters door de griffier van de rechtbank in de gelegenheid worden gesteld bij het getuigenverhoor aanwezig te zijn en aan de getuige vragen te stellen. De griffier van de rechtbank zendt ten spoedigste afschrift van het verslag van het verhoor aan het scheidsgerecht en aan partijen. Artikel 1074d vormt de tegenhanger van artikel 1022c Rv. Een expliciete verwijzing in artikel 1022c Rv naar het arbitraal kort geding ontbreekt evenwel, omdat niet zeker is of daarin is voorzien. Mocht dat het geval zijn, dan staat niets een analoge toepassing van artikel 1022c, tweede lid, in de weg. Er is wel een verschil tussen artikel 1074d en artikel 1022c, eerste lid. De rechter kan het verzoek of de vordering weigeren door zich onbevoegd te verklaren “indien hij onder de omstandigheden van het geval daartoe aanleiding ziet”. Dat criterium geeft de rechter een zekere discretionaire bevoegdheid die ruimer is dan onder artikel 1022c. De reden daarvoor is dat indien arbitrage buiten Nederland moet plaatsvinden, het van de omstandigheden van het geval afhangt of de Nederlandse rechter een verzoek toestaat of vordering toekent. Voorstelbaar is dat naar het op de buitenlandse arbitrage toepasselijk recht een verzoek of vordering in het geheel niet mogelijk is. De Nederlandse rechter kan het dan te ver vinden voeren om die mogelijk wel te bieden, omdat het buitenlandse recht daarmee in feite wordt omzeild. Artikel 1074e, ten slotte, dat bepaalt dat tegen een onbevoegdverklaring geen hogere voorziening openstaat, vormt de tegenhanger van artikel 1022d. Onderdeel PPP Artikel 1075 wordt van leden voorzien. Het eerste lid van artikel 1075 correspondeert met de eerste volzin van het huidige artikel 1075 en bepaalt dat een in een vreemde Staat gewezen arbitraal vonnis, waarop een erkennings- en tenuitvoerleggingsverdrag van toepassing is, in Nederland kan worden erkend en ten uitvoer gelegd. Toegevoegd wordt dat dit op verzoek van een der partijen geschiedt (zie artikel 1062, eerste lid). Het tweede lid van artikel 1075 komt overeen met de tweede volzin van het huidige artikel 1075. De artikelen 985 tot en met 991 zijn van overeenkomstige toepassing voor zover het verdrag geen afwijkende voorzieningen inhoudt en met dien verstande dat de voorzieningenrechter van de rechtbank in de plaats treedt van de rechtbank. Nieuw is slechts dat de termijn, in navolging van de algemene vereenvoudiging en uniformering van termijnen in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, voor zowel hoger beroep als cassatie drie in plaats van twee maanden bedraagt. Het nieuwe derde lid van artikel 1075 stelt buiten twijfel dat de artikelen 261 tot en met 291 Rv in beginsel van toepassing zijn op een verzoek tot tenuitvoerlegging van een buitenlands arbitraal vonnis. Alleen wanneer in de tweede titel anders wordt bepaald, is dat niet het geval. Onderdeel QQQ Voorgesteld wordt allereerst om in artikel 1076, eerste lid, te verduidelijken dat de erkenning en tenuitvoerlegging van een buitenlands arbitraal vonnis, ook als er geen erkennings- en tenuitvoerleggingsverdrag van toepassing is, geschiedt op verzoek van een der partijen (zie de artikelen 1062, eerste lid, en 1075, eerste lid). Voorgesteld wordt het vierde lid op drie punten te wijzigen. Het thans geldende vierde lid bepaalt dat de grond onder Ac niet kan leiden tot weigering van de erkenning of tenuitvoerlegging, indien de partij die deze aanvoert aan het geding heeft deelgenomen daarop geen beroep heeft gedaan, hoewel hem bekend was dat het scheidsgerecht zich niet aan zijn opdracht hield. Omwille van de duidelijkheid wordt allereerst voorgesteld “de grond onder A sub c” (Ac) te vervangen door de grond onder Ac van het eerste lid. Het betreft een redactionele wijziging. In de tweede plaats wordt voorgesteld te bepalen dat het beroep op de grond tijdig moet worden gedaan. Daarmee wordt aansluiting gezocht bij de strekking van artikel 1065, vierde lid. In de derde plaats wordt voorgesteld dat een beroep op de grond onder Ac van het eerste lid evenmin tot weigering van de erkenning of tenuitvoerlegging leidt, indien het zich niet houden aan de opdracht niet van ernstige aard is. Ook daarmee wordt aansluiting bij artikel 1065, vierde lid,

56


bewerkstelligd. In artikel 1076, zesde lid, wordt de termijn voor het instellen van hoger beroep en cassatie op drie maanden gesteld. Daarmee wordt aansluiting gezocht bij de algemene vereenvoudiging en uniformering van termijnen in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. In hetzelfde lid wordt de term “stukken” wordt vervangen door “bescheiden”. Voor de betekenis van die term zij verwezen naar de toelichting op artikel 1040. Verder wordt in het zesde lid een spelfout gecorrigeerd (“overgelegd” in plaats van “overlegd”). Het nieuwe zevende lid stelt buiten twijfel dat de artikelen 261 tot en met 291 in beginsel van toepassing zijn op een verzoek tot tenuitvoerlegging van een buitenlands arbitraal vonnis (vgl. artikel 1075, derde lid). Artikelen IV en V Het wetsvoorstel houdende aanpassing van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in verband met de wijziging van het recht op inzage in bescheiden bepaalt dat om inzage, afschrift of uittreksel van bepaalde bescheiden aangaande een in geschil zijnde rechtsbetrekking kan worden verzocht. Wat de vormgeving betreft is daarbij in verregaande mate aansluiting gezocht bij de regeling van het voorlopige getuigenverhoor. In de artikelen IV en V wordt voorgesteld op de voornoemde wetswijziging te anticiperen. Als het wetsvoorstel dat het recht op inzage in bescheiden regelt in werking treedt, dan wordt het onderhavige wetsvoorstel daarmee in lijn gebracht. Artikel IV bepaalt daartoe dat voor het voorgestelde artikel 1022b allereerst de aanduiding “1.” dient te worden geplaatst. Verder dient er een tweede lid te worden toegevoegd dat bepaalt dat de overeenkomst tot arbitrage niet belet dat een partij de gewone rechter om inzage, afschrift of uittreksel van bescheiden verzoekt. Voor het voorlopige getuigenverhoor geldt een vergelijkbare regel op grond van het eerste lid. Artikel V bevat een vergelijkbare aanpassing van het voorgestelde artikel 1074b. Artikel VI Dit artikel bevat overgangsrecht. De voorgestelde regeling is van toepassing op arbitrages die pas aanhangig zijn geworden op of na de datum van inwerkingtreding (lid 1). De huidige regeling blijft van toepassing op zaken die al aanhangig zijn (geweest) voor de datum van inwerkingtreding (lid 2). Zodoende wordt niet alleen voorkomen dat op een en dezelfde arbitrale rechtsgang achtereenvolgens twee verschillende soorten arbitraal procesrecht van toepassing zijn. Voorkomen wordt ook dat een frictie optreedt met op het huidige arbitrale procesrecht afgestemde arbitragereglementen van scheidsgerechten, omdat die niet zelden op grond van die reglementen op aanhangige arbitrages van toepassing blijven. Het voorgestelde overgangsrecht stelt scheidsgerechten in staat hun arbitragereglementen in overeenstemming te brengen met het voorgestelde arbitrale procesrecht en van toepassing te verklaren op zaken die aanhangig worden gemaakt met ingang van de datum waarop het voorgestelde arbitrale procesrecht in werking treedt. Het derde en vierde lid bouwen voort op het eerste en tweede lid. Het derde lid regelt dat het voorgestelde procesrecht, indien en voor zover dat betrekking heeft op zaken die bij de overheidsrechter aanhangig zijn gemaakt door het uitbrengen van een inleidende dagvaarding of door het indienen van een inleidend verzoekschrift, geldt voor arbitrages waarop het voorgestelde procesrecht van toepassing is. Op arbitrages waarop het huidige procesrecht van toepassing blijft, geldt het voorgestelde procesrecht indien en voor zover dat betrekking heeft op zaken die bij de overheidsrechter aanhangig zijn gemaakt door het uitbrengen van een inleidende dagvaarding of door het indienen van een inleidend verzoekschrift niet. Het huidige procesrecht blijft daarop van toepassing. Het derde en vierde lid zorgen ervoor dat het scheidsgerecht en de overheidsrechter niet een ander, mogelijkerwijs zelfs tegenstrijdig, procesrecht toepassen. Artikel VII Het wetsvoorstel bevat een te doen gebruikelijke bepaling om een voorstel in werking te laten treden, te weten: op een bij koninklijk besluit te bepalen datum. Minister van Veiligheid van Justitie,

57


LJN: BX3835, Gerechtshof Amsterdam , 200.096.412/01 Datum uitspraak: 17-04-2012 Datum publicatie: 07-08-2012 Rechtsgebied: Handelszaak Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Arbitrale clausule in bouw/aannemingsovereenkomst is onredelijk bezwarend ten aanzien van consument en wordt derhalve buiten toepassing gelaten. Bouwfonds kan zich in de gegeven omstandigheden niet beroepen op zeer geringe overschrijding van garantietermijn in GIW-voorwaarden. Vindplaats(en): NJF 2012, 358 Rechtspraak.nl Uitspraak zaaknummer 200.096.412/01 17 april 2012 GERECHTSHOF TE AMSTERDAM DERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER ARREST in de zaak van: de besloten vennootschap BOUWFONDS ONTWIKKELING BV, gevestigd te Hoevelaken, APPELLANTE, advocaat: mr. P. van der Mersch te Rotterdam tegen [GEÏNTIMEERDE], wonende te [woonplaats], GEÏNTIMEERDE, niet verschenen, Partijen zullen worden aangeduid als Bouwfonds en [geïntimeerde]. 1. Het procesverloop 1.1 Bij dagvaarding van 6 oktober 2011, hersteld bij exploit van 21 oktober 2011, is Bouwfonds in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de rechtbank Haarlem, sector kanton (hierna: de kantonrechter) van 12 mei 2011 en 7 juli 2011, gewezen onder num¬mer 498283/CV EXPL 11-1095 tussen Bouwfonds als gedaagde in de hoofdzaak en eiseres in het incident, en [geïntimeerde] als eiser in de hoofdzaak en gedaagde in het incident. De dagvaarding behelst tevens de grieven en Bouwfonds heeft daarin gevorderd, kort gezegd, dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en zal oordelen, primair, dat de civiele rechter onbevoegd is van het geschil kennis te nemen en, subsidiair, de vorderingen van [geïntimeerde] af te wijzen, met met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in beide instanties, te vermeerderen met de wettelijke rente indien niet binnen veertien dagen na dagtekening van het arrest aan de veroordeling is voldaan.

58


1.2 Tegen [geïntimeerde] is verstek verleend. 1.3 Bouwfonds heeft een memorie genomen overeenkomstig de appeldagvaarding. 1.4 Bouwfonds heeft om arrest gevraagd. 2. De feiten 2.1 Het hof stelt de feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende bestreden, als volgt vast. 2.2 [geïntimeerde] en zijn partner hebben op 20 januari 2003 een koop/aannemingsovereenkomst gesloten met Bouwfonds, voor de bouw door Bouwfonds van een woning op het door haar verkochte en aan [geïntimeerde] te leveren perceel [adres] te [gemeente]. 2.3 De overeenkomst bevat onder meer de volgende bepalingen: "Geschillenbeslechting Artikel 13 Alle geschillen, welke ook - waaronder begrepen die, welke slechts door een der partijen als zodanig wordt beschouwd - die naar aanleiding van de koop/aannemingsovereenkomst of van overeenkomsten die daarvan een uitvloeisel mochten zijn, tussen de verkrijger en de ondernemer mochten ontstaan - met uitzondering van de geschillen naar aanleiding van de garantie- en waarborgregeling van voornoemde waarborgende instelling waarvoor de in die regeling vastgestelde regelen gelden worden beslecht door arbitrage overeenkomstig de regelen beschreven in de statuten van de Raad van arbitrage voor de bouw, zoals deze drie maanden voor de ondertekening van deze akte luidden." Van toepassing zijnde algemene voorwaarden/garantieen waarborgregeling Artikel 14 "1. Op de koop-/aannemingsovereenkomst zijn van toepassing de Algemene Voorwaarden voor de koop-/aannemingsovereenkomst voor eengezinshuizen, vastgesteld [O.] te [U.]. 2. Waar in deze overeenkomst en de daarin van toepassing verklaarde algemene voorwaarden gesproken wordt van garantie- en waarborgregeling, wordt gelezen: Garantie- en waarborgregeling Eengezinshuizen E.1999." 2.4 Op 28 maart 2003 is het perceel geleverd aan [geïntimeerde] en zijn partner. 2.5 De woning is opgeleverd op 13 mei 2004. 2.6 De in artikel 14 lid 2 van de koop-/aannemingsovereenkomst bedoelde Garantie- en waarborgregeling Eensgezinshuizen E.1999 (hierna: de GIW-voorwaarden) bevatten een garantietermijn van zes jaar en drie maanden vanaf de datum oplevering. 2.7 Op 17 augustus 2010 heeft [geïntimeerde] bij Bouwfonds melding gedaan van een klacht aan zijn woning, namelijk het op meerdere plaatsen loslaten van het stucwerk van een wand en plafond in de woonkamer. 2.8 Ook bij andere woningen in de directe omgeving van [geïntimeerde], die in hetzelfde project zijn gebouwd, heeft zich het probleem van loslatend stucwerk voorgedaan. Omstreeks de periode van het melden van de klacht van [geïntimeerde] was aannemersbedrijf HSB bezig met het verhelpen van dit probleem (prod. 6 inleidende dagvaarding). 2.9 Bouwfonds heeft zich op het standpunt gesteld dat de klacht niet meer in

59


behandeling kan worden genomen, omdat de garantietermijn is verstreken. 2.10 Op 24 november 2010 heeft ZNEB Expertise en Taxatie in opdracht van [geïntimeerde] de woning geïnspecteerd. In het expertiserapport van 15 december 2010 is onder meer het volgende vermeld: "Stucwerk Schouwing van de beide betonnen woningscheidende wanden wees uit dat sprake was van diverse verticale en diagonale scheurvorming in dat beton ten gevolge van droging en uitharding (foto 2 t/m 7). Consequenties van constructieve aard stelden wij net vast doch door deze spanning was in de directe omgeving van deze scheurvorming het wandstucwerk losgekomen. Een en ander vond z'n oorzaak in sterk onvoldoende aanhechting van het stucwerk op het gietbeton. Totaal was circa 30% van al het stucwerk losgekomen (foto 8 en 9). De oorzaak is gelegen in het waarschijnlijk onvoldoende vetvrij zijn van het gietbeton (bekistingsolie) dan wel niet of onvoldoende voorstrijken van genoemde wandconstructie. Wij achten partij II [hof: Bouwfonds] verantwoordelijk voor dit bouwgebrek. Woonkamerplafond Het prefab betonnen woonkamerplafond werd voorzien van een spuitstucafwerking (foto 10). Op één locatie was volgens verklaring van partij I [hof: [geïntimeerde]] blaasvorming ontstaan waarna uitval van spuitstuc ontstond (foto 11 en 12) in 2007. Na onderzoek van deze spot stelden wij vast dat deze werd veroorzaakt door een zogenaamde kleipit groot circa 15 mm welke bij het storten van het prefab beton onder in de mal was terechtgekomen. Door vocht- en droginginvloeden ontstond werking in deze kleipit waarbij de spuitstuc ter plaatse onthechtte en een blaas vormde. Het betreft hier eveneens een eigen gebrek in het toeslagmateriaal en tenslotte in de betonconstructie. De uiteindelijke schadelocatie groot 25 mm kan plaatselijk worden hersteld middels plamuur en een reparatieset." De herstelkosten van wanden en plafond zijn door ZNEB begroot op € 2.169,82 (incl. BTW). 2.11 [geïntimeerde] heeft Bouwfonds aansprakelijk gesteld voor het bedrag van € 2.169,82. Bouwfonds heeft geweigerd te betalen. 3. De beoordeling 3.1 In de onderhavige procedure heeft [geïntimeerde] betaling gevorderd van Bouwfonds van het onder 2.10 bedoelde bedrag van € 2.169,82, behangkosten van € 364,40 (totaal aan herstelkosten is daarmee € 3.117,92), alsmede de kosten voor het ZNEB-rapport ad € 949,03 en buitengerechtelijke kosten ad € 610,05. Na bij incidenteel vonnis van 12 mei 2011 het beroep van Bouwfonds op onbevoegdheid van de civiele rechter te hebben verworpen, heeft de kantonrechter bij vonnis van 7 juli 2011 de vordering van [geïntimeerde] op alle punten toegewezen. 3.2 Bij grief I maakt Bouwfonds bezwaar tegen het oordeel van de kantonrechter, neergelegd in het incidentele vonnis van 12 mei 2011, dat, ondanks de arbitrale clausule in artikel 13 van de overeenkomst, de burgerlijke rechter bevoegd is tot beoordeling van het onderhavige geschil. De kantonrechter heeft hiertoe overwogen dat artikel 13 een onredelijk bezwarend beding is en dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Bouwfonds zich thans nog zou kunnen beroepen op dit artikel. De kantonrechter heeft voor de motivering van dit oordeel verwezen naar een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 24 maart 2010. 3.3 In de toelichting op de grief brengt Bouwfonds naar voren dat nog steeds in discussie is of een arbitraal beding in algemene voorwaarden in de bouw voor consumenten

60


onredelijk bezwarend kan zijn. Volgens Bouwfonds is dat niet het geval, waarbij zij wijst op een aantal specifieke kenmerken van procedures bij de Raad van Arbitrage voor de Bouw, die hierna zullen worden besproken door het hof. Ook de overige, door Bouwfonds naar voren gebrachte argumenten zullen hierna aan de orde komen. 3.4 Het hof deelt in deze kwestie het oordeel van het gerechtshof Leeuwarden, zoals dat is neergelegd in zijn arrest van 5 juli 2011 (LJN BR2500) en overweegt daartoe het volgende. 3.5 Door Bouwfonds is in de eerste plaats naar voren gebracht dat het hier, anders dan in de zaak die aan het gerechtshof Leeuwarden werd voorgelegd, niet gaat om een arbitragebeding dat in algemene voorwaarden is opgenomen. Het arbitragebeding maakt deel uit van de overeenkomst zelf, waarbij het bovendien gaat om een overeenkomst die voor [geïntimeerde] buitengewoon belangrijk is, omdat deze de aankoop van een woning behelst. 3.6 Het hof overweegt dat voor de kwalificatie van het beding als algemene voorwaarde, niet van belang is of het in (afzonderlijke) algemene voorwaarden is opgenomen of in de overeenkomst zelf. Beslissend is dat het gaat om een beding, dat is opgesteld om in een aantal overeenkomsten te worden opgenomen, met uitzondering van bedingen die de kern van de prestaties aangeven (art. 6:231 BW). Van een zodanig beding is hier sprake, hetgeen ook niet gemotiveerd betwist is door Bouwfonds. Vast staat ook dat tussen Bouwfonds en [geïntimeerde] niet is onderhandeld over de onderhavige clausule. Het arbitragebeding is dus een algemene voorwaarde in de zin van de wet. 3.7 Het onderhavige arbitragebeding wordt niet op grond van artikel 6:236 en 6:237 BW vermoed of bij voorbaat geacht onredelijk bezwarend te zijn. Het dient te worden getoetst aan de open norm van artikel 6:233, aanhef en onder a, BW. De invulling van die norm zal in overeenstemming moeten zijn met de Richtlijn 93/13/EEG van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (“de Richtlijn”). Vast staat dat [geïntimeerde] bij het aangaan van de overeenkomst met Bouwfonds handelde als consument als bedoeld in (artikel 2 sub b van) de Richtlijn. 3.8 Bouwfonds stelt dat de vraag of een arbitragebeding als een oneerlijk beding in de zin van de Richtlijn geldt, reeds door de Nederlandse wetgever is beoordeeld en vooralsnog in ontkennende zin is beantwoord. De wetgever heeft de inhoud van de artikelen 6:231-237 BW afgestemd op de Richtlijn en de implementatie van de Richtlijn heeft ook niet geleid tot een aanpassing van artikel 6:236 sub n BW. Weliswaar is in het Voorontwerp Herziening Arbitragerecht opgenomen dat een arbitragebeding vernietigbaar is voor zover het de consument geen keuze biedt tussen de overheidsrechter of arbitrage, maar de rechtsgeldigheid van het onderhavige beding dient te worden beoordeeld naar de stand van de wetgeving per die datum, aldus Bouwfonds. 3.9 Het hof overweegt dat de rechter niet beperkt is door hetgeen de Nederlandse wetgever in artikel 6:233-236 BW, en meer in het bijzonder in artikel 6:236 sub n BW, heeft bepaald. De rechter moet in het bijzonder acht slaan op de bewoordingen en het doel van de Richtlijn, teneinde het met die Richtlijn beoogde resultaat te bereiken en aldus aan artikel 288, derde alinea, van het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie te voldoen. Dat in het Voorontwerp Herziening Arbitragerecht is opgenomen dat de nieuwe bepaling dat het arbitragebeding, indien het niet voorziet in een keuzemogelijkheid voor de consument, op de zwarte lijst wordt geplaatst, slechts geldt voor nieuwe algemene voorwaarden, maakt het voorgaande ook niet anders. 3.10 Artikel 3 van de Richtlijn bepaalt, voor zover hier van belang: “1. Een beding in een overeenkomst waarover niet afzonderlijk is onderhandeld,

61


wordt als oneerlijk beschouwd indien het, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort. (…) 3. De bijlage bevat een indicatieve en niet uitputtende lijst van bedingen die als oneerlijk kunnen worden aangemerkt.” 3.11 Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie (HvJ) van de Europese Unie volgt allereerst dat de vraag of het om een aanzienlijke en ongerechtvaardigde verstoring van het evenwicht in de zin van artikel 3 lid 1 van de Richtlijn gaat, een beoordeling betreft die door de nationale rechter moet worden gemaakt (arrest van 1 april 2004, C-237/02, NJ 2005, 75, Freiburger Kommunalbauten). De bijlage waarnaar artikel 3 lid 3 van de Richtlijn verwijst bevat slechts een indicatieve en niet-uitputtende lijst van bedingen die als oneerlijk kunnen worden aangemerkt. Een beding dat erin voorkomt hoeft niet noodzakelijkerwijs als oneerlijk te worden beschouwd en omgekeerd kan een beding dat er niet in voorkomt niettemin oneerlijk worden bevonden (arrest van 7 mei 2002, Commissie-Zweden, C-478/99; idem C-237/02, Freiburger Kommunalbauten en arrest van 26 oktober 2006, Mostaza Claro, C-168/05, NJ 2007/201). 3.12 Een van de bedingen van de bijlage bij de Richtlijn is het beding dat tot doel heeft: “q) het indienen van een beroep of het instellen van een rechtsvordering door de consument te beletten of te belemmeren, met name door de consument te verplichten zich uitsluitend tot een niet onder een wettelijke regeling ressorterend scheidsgerecht te wenden (…)” 3.13 Het onderhavige arbitragebeding is een beding als bedoeld in de bijlage van de Richtlijn onder q, omdat de consument zich bij een geschil met Bouwfonds uitsluitend kan wenden tot arbitrage. Daarmee wordt de consument afgehouden van de rechter die de wet hem toekent, zonder dat dit voorwerp van onderhandeling zal zijn geweest. Er zijn ook geen aanwijzingen dat [geïntimeerde] c.s. zich daarvan bij het sluiten van de overeenkomst bewust is geweest, ook al was het beding opgenomen in de overeenkomst. Het beding druist in tegen het in artikel 17 van de Grondwet en in de Europese Verdragen (in het bijzonder in artikel 47 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie) neergelegde recht van toegang tot de rechter, dat de consument op deze wijze de toegang tot de overheidsrechter wordt ontnomen. Dat over het beding is onderhandeld met consumentenorganisaties, zoals door Bouwfonds is aangevoerd, maakt het voorgaande op zich zelf niet anders, alleen al omdat de Richtlijn van de rechter een op het concrete geval toegespitste beoordeling vraagt, die uiteraard niet op die wijze door de consumentenorganisaties kan zijn gegeven. 3.14 In vergelijking met de procedure voor de overheidsrechter kunnen aan arbitrage nadelen voor de consument zijn verbonden en in het onderhavige geval blijkt zulks ook het geval te zijn. In de eerste plaats is de onafhankelijkheid van de arbiter niet op dezelfde wijze gewaarborgd als die van de overheidsrechter. De waarborgen die de statuten van de Raad voor Arbitrage daarvoor geven zijn niet te vergelijken met de regels die gelden voor overheidsrechters. Dat ook arbiters kunnen worden gewraakt, maakt dit niet anders. Ook de omstandigheid dat ook juristen als arbiter benoemd kunnen worden en dat arbiters altijd bijgestaan worden door een secretaris van de Raad van Arbitrage voor de Bouw die jurist is, zoals Bouwfonds aanvoert, maakt dit niet anders. Verder geldt dat de mogelijkheid voor de consument om bij de civiele rechter een vernietigingsprocedure te entameren, niet afdoet aan het genoemde bezwaar. Een dergelijke procedure zou de consument immers voor aanzienlijke kosten plaatsen en aanzienlijke vertraging van de procedure met zich brengen. Het arbitragebeding bevat bovendien de beperkende voorwaarde dat hoger beroep niet

62


mogelijk is, zulks in tegenstelling tot de situatie bij de civiele rechter. Ook is de Raad van Arbitrage niet, laat staan op dezelfde wijze als de overheidsrechter, gehouden tot toepassing van de wettelijke regels. Dit blijkt reeds uit artikel 18 lid 1 van de Statuten van de Raad van Arbitrage, waarin is neergelegd dat het scheidsgerecht beslist als goede mannen naar billijkheid, tenzij partijen anders zijn overeengekomen. Daarnaast kan [geïntimeerde] c.s. bij arbitrage worden geplaatst voor hogere kosten dan in een procedure voor de overheidsrechter. In het onderhavige geval bedragen de gefixeerde kosten van de Raad van Arbitrage € 1.250,-- en beloopt de maximale proceskostenveroordeling € 1.600,-- (volgens opgave Bouwfonds). Bij de civiele rechter zijn de kosten van [geïntimeerde] c.s. € 202,-- voor het griffierecht en geldt een maximale proceskostenveroordeling van € 750,--. Zelfs als hierbij nog deurwaarderskosten worden opgeteld, is de civiele rechter voor [geïntimeerde] daarmee aanzienlijk goedkoper dan arbitrage. Anders dan Bouwfonds stelt behoeven kosten van rechtsbijstand niet te worden meegerekend, nu rechtsbijstand niet verplicht is bij de kantonrechter. Ook is er onvoldoende grond om bij de kosten van de procedure bij de civiele rechter de kosten van een externe deskundige mee te rekenen, nu [geïntimeerde] c.s. zich reeds hadden voorzien van een deskundigenbericht en niet op voorhand kan worden aangenomen dat de inschakeling van een externe deskundige in het onderhavige geval nodig zou zijn. Feitelijk is dat ook niet gebeurd. Voorts kan niet op voorhand worden aangenomen dat een procedure bij de Raad van Arbitrage aanzienlijk sneller zou zijn dan een procedure bij de kantonrechter. Zelfs met het bevoegdheidsincident van Bouwfonds leidde de onderhavige procedure voor [geïntimeerde] c.s. binnen zes maanden na het uitbrengen van de dagvaarding tot een eindvonnis. Door Bouwfonds is niet aannemelijk gemaakt dat een procedure bij de Raad van Arbitrage in relevante mate sneller zou zijn geweest. Al deze omstandigheden tezamen brengen het hof tot het oordeel dat het arbitragebeding in het onderhavige geval oneerlijk is in de zin van de Richtlijn en onredelijk bezwarend in de zin van artikel 6:233, aanhef en onder a, BW. 3.15 Dat, zoals Bouwfonds aanvoert, de Raad van Arbitrage voor de Bouwbedrijven in Nederland zeer deskundig is, wordt door het hof niet in twijfel getrokken, maar maakt het voorgaande niet anders. 3.16 De slotsom luidt dat de kantonrechter het arbitragebeding terecht als onredelijk bezwarend in de zin van artikel 6:233 aanhef en onder a, BW heeft aangemerkt, en zich dientengevolge terecht bevoegd heeft geacht om van het onderhavige geschil in de hoofdzaak kennis te nemen. Grief I faalt daarmee. 3.17 Grief II is gericht tegen de beslissing, neergelegd in het eindvonnis van 7 juli 2011, tot toewijzing van de vordering van [geïntimeerde]. In de toelichting op de grief voert Bouwfonds aan dat de kantonrechter ten onrechte voorbij gegaan is aan art. 6.1 jo. 6.2 jo. 7.1 juncto 5.3 van de GIW-voorwaarden, waaruit volgt dat een garantietermijn van zes jaar en drie maanden geldt. Bovendien is [geïntimeerde] in gebreke gebleven met het zo spoedig mogelijk melden van de klacht, na ontdekking daarvan (art. 10.1.1 GIW-voorwaarden). 3.18 [geïntimeerde] heeft het gebrek aan het stucwerk bij Bouwfonds gemeld op 17 augustus 2010. De garantietermijn was toen met drie dagen verstreken. Gelet op deze zeer korte periode waarmee de garantietermijn is verstreken en voorts in aanmerking nemend dat bij andere woningen in de wijk, waaronder de woning van de buren, ook sprake was van loslatend stucwerk, waarvan Bouwfonds reeds op de hoogte was, is het hof van oordeel dat het beroep van Bouwfonds op het verstrijken van de garantietermijn in dit geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Vanwege de eerdere meldingen van gebreken aan het stucwerk kon Bouwfonds immers al rekening houden met meer eigenaren van in hetzelfde project gebouwde woningen die ook gebreken aan het stucwerk zouden ondervinden. De zeer kleine overschrijding van de

63


termijn (drie dagen op een termijn van zes jaar en drie maanden) brengt mee dat niet gezegd kan worden dat Bouwfonds er redelijkerwijs vanuit mocht gaan dat ook [geïntimeerde], die het gebrek nog niet had gemeld binnen de garantietermijn, het gebrek niet had ondervonden en daarover geen klachten had. 3.19 Voor wat betreft de stelling dat [geïntimeerde] niet spoedig na ontdekking de klacht heeft gemeld, overweegt het hof dat Bouwfonds onvoldoende heeft toegelicht waaruit kan worden afgeleid dat [geïntimeerde] zijn klacht niet zo spoedig mogelijk - volgens Bouwfonds pas na negen maanden - heeft gemeld bij Bouwfonds. Het hof zal dan ook voorbijgaan aan die stelling. 3.20 Voorts heeft Bouwfonds nog aangevoerd dat [geïntimeerde] zich ten onrechte beroept op het rapport ZNEB en stelt dat daaruit niet blijkt dat Bouwfonds grove fouten heeft gemaakt, omdat ZNEB slechts vermoedens uit. 3.21 Het hof stelt vast dat Bouwfonds niet heeft betwist dat sprake is geweest van een gebrek aan het stucwerk. Nu dit gebrek geacht moet worden onder de garantie te vallen, kan verder in het midden blijven of sprake is geweest van grove fouten. 3.22 Nu Bouwfonds weigerde het stucwerk te herstellen, kan niet worden gezegd dat [geïntimeerde] de kosten van het opstellen van het ZNEB-rapport onnodig heeft gemaakt. Deze kosten zijn dan ook terecht voor rekening van Bouwfonds gebracht. 3.23 Ten slotte is het hof van oordeel dat de kantonrechter terecht buitengerechtelijke incassokosten heeft toegewezen, nu voldoende aannemelijk is dat door de gemachtigde van [geïntimeerde] werkzaamheden zijn verricht ter voldoening van de vordering door Bouwfonds, anders dan ter instructie van de zaak. De hoogte van die kosten zijn door de kantonrechter op € 610,05 (15% van de hoofdsom) gesteld, hetgeen niet onredelijk is. Hiermee faalt grief II in alle onderdelen. 3.25 Het voorgaande betekent dat de grieven niet tot vernietiging van de vonnissen kunnen leiden, zodat die vonnissen zullen worden bekrachtigd. Een kostenveroordeling is niet aan de orde, nu [geïntimeerde] in hoger beroep niet is verschenen. 4. Beslissing Het hof: bekrachtigt de vonnisen van de kantonrechter te Zaandam van 12 mei 2011 en 7 juli 2011. Dit arrest is gewezen door mrs. R.H. de Bock, W.J. Noordhuizen en C.C. Meijer en in het openbaar uitgesproken op 17 april 2012 door de rolraadsheer.

64


LJN: BV1362, Rechtbank Zwolle , 192791 / KZ ZA 11-1048 Datum uitspraak: 20-01-2012 Datum publicatie: 20-01-2012 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Kort geding Inhoudsindicatie: Eiseres vordert betaling van de afrekening van het samen met verweerster afgeronde project Polderwijk Noordcluster. Verweerster erkent de verschuldigdheid van de vordering voor het grootste deel maar doet een beroep op verrekening. Dit beroep slaagt niet. Vorderingen worden (grotendeels) toegewezen. Vindplaats(en): Rechtspraak.nl Uitspraak vonnis RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD Sector civiel recht Locatie Zwolle zaaknummer / rolnummer: 192791 / KZ ZA 11-1048 Vonnis in kort geding van 20 januari 2012 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [A] PROJECTONTWIKKELING B.V., gevestigd te [plaats], eiseres, advocaat mr. A.M. Ubink te Zwolle, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [B] PROJECTONTWIKKELING B.V., gevestigd te [plaats], verweerster, advocaat mr. C. Borstlap te Zwolle. Partijen zullen hierna [A] en [B] genoemd worden. 1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de vrijwillige verschijning van partijen - de concept dagvaarding met 12 producties - de producties 1 tot en met 3 van de zijde van [B] - de mondelinge behandeling - de pleitnota van [A], tevens houdende eisvermeerdering - de pleitnota van [B]. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2. De feiten

65


2.1. Partijen hebben op 27 april 2006 een samenwerkingsovereenkomst gesloten met betrekking tot het ontwikkelen, realiseren en verkopen van woningen en andere te bouwen objecten: - in een in de gemeente Lelystad gelegen gebied dat in aanmerking komt om te worden ontwikkeld ten behoeve van de bouw van 14 woningen (Parkeiland); - in een in de gemeente Zeewolde gelegen gebied dat in aanmerking komt om te worden ontwikkeld ten behoeve van de bouw van 61 woningen (Polderwijk); - in een in de gemeente Zeewolde gelegen gebied dat in aanmerking komt om te worden ontwikkeld ten behoeve van de bouw van 42 appartementen (Dijklocatie). In de overeenkomst hebben partijen, onder meer, in aanmerking genomen: "I. Dat partijen met begrip en respect voor ieders belangen en verantwoordelijkheden een samenwerking aangaan op voorwaarden als bepaald in deze overeenkomst." Partijen zijn voorts, voor zover van belang, overeengekomen: "Artikel 3 samenwerking en verwerving 3.1. [...] 3.2 [B] financiert tot de doorlevering van de respectievelijke appartementsrechten en woningen de grondkosten, de bijkomende kosten en de bouwkosten [...] [...] 3.9. Zowel positieve als negatieve resultaten per individueel project zal na oplevering van het project door partijen worden gedeeld op basis van de verhouding 50% - 50%." 2.2. Op 6 oktober 2009 hebben partijen een samenwerkingsovereenkomst gesloten met betrekking tot de ontwikkeling en verkoop van woningen en andere te bouwen objecten: - in een in de gemeente Zeewolde gelegen gebied dat in aanmerking komt om te worden ontwikkeld ten behoeve van de bouw van 22 woningen (Polderwijk Noordcluster); - in een in de gemeente Lelystad gelegen gebied dat in aanmerking komt om te worden ontwikkeld ten behoeve van de bouw van ca. 38 woningen (Warande); - in een in de gemeente Lelystad gelegen gebied dat in aanmerking komt om te worden ontwikkeld ten behoeve van de bouw van twee vrijstaande woningen (specials Parkeiland). 2.3. In beide overeenkomsten is in artikel 10.1 bepaald: "Alle geschillen die tussen Partijen in verband met de onderhavige samenwerking en uitvoering van deze overeenkomst en aanvullingen daarop mochten rijzen, worden beslist door Het Nederlands Arbitrage Instituut." 2.4. De projecten Polderwijk en Dijklocatie zijn opgeleverd en het resultaat is door partijen verrekend. Het project Polderwijk Noordcluster is opgeleverd, de eindafrekening is opgemaakt maar de feitelijke afrekening heeft nog niet plaatsgevonden. 2.5. Van het project Parkeiland zijn 9 woningen gebouwd, waarvan er 8 zijn verkocht. Van de overige woningen is (enkel) de fundering gelegd. 2.6. Bij verzoekschrift van 5 januari 2012, bekend onder rolnummer / zaaknummer 193747 / KZ RK 12-5 heeft [B] de voorzieningenrechter van deze rechtbank verzocht haar verlof te verlenen tot het leggen van conservatoir verhaalsbeslag ten laste van [A] en onder [B] zelf op alle gelden en geldswaarden die [B] aan [A] verschuldigd zal worden. Dit verzoek is bij beschikking van heden afgewezen.

66


3. Het geschil 3.1. [A] vordert - na vermeerdering van eis - dat de voorzieningenrechter bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 1. [B] zal veroordelen tot betaling aan [A] van € 145.918,-- te vermeerderen met wettelijke rente ex artikel 6:119a BW, althans wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 15 november 2011 tot de dag der algehele voldoening; 2. [B] zal veroordelen tot betaling aan eiseres van de gemaakte beslagkosten ad € 1.766,39; 3. [B] zal veroordelen tot betaling van € 2.842,-- aan buitengerechtelijke kosten; 4. [B] zal verbieden om tot beslaglegging onder zichzelf over te gaan, althans voor zover daardoor nakoming van het petitum sub 1-3 zoals hiervoor omschreven zou worden verhinderd, zulks onder verbeurte van een dwangsom van € 150.000,-- in geval van schending van dit verbod; met veroordeling van [B] in de kosten van deze procedure, de nakosten daaronder begrepen. 3.2. [B] voert verweer. 3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4. De beoordeling 4.1. [B] heeft voor alle weren en onder verwijzing naar artikel 10 van de samenwerkingsovereenkomst van 6 oktober 2009 een beroep op de onbevoegdheid van de voorzieningenrechter gedaan. Zij heeft daarbij aangevoerd dat volgens het reglement van het Nederlands Arbitrage Instituut (NAI) de mogelijkheid bestaat een arbitraal kort geding te voeren. [A] bestrijdt niet dat vorenbedoeld reglement voorziet in een arbitraal kort geding, maar bestrijdt wel dat het arbitraal beding een beletsel oplevert voor de bevoegdheid van de voorzieningenrechter in kort geding. 4.2. Ingevolge artikel 1022 lid 2 jo. 1051 Rv belet een arbitragebeding niet dat een partij zich wendt tot de voorzieningenrechter in kort geding, maar kan de voorzieningenrechter in kort geding in het geval dat de wederpartij zich op het arbitragebeding beroept en dat beding ook de mogelijkheid van een arbitraal kort geding behelst, alle omstandigheden in aanmerking nemende zich onbevoegd verklaren door de zaak te verwijzen naar het overeengekomen arbitraal kort geding. Daarbij dient, afgezien van de belangen van partijen, in aanmerking te worden genomen of de verlangde voorziening met het arbitraal kort geding spoedig genoeg kan worden verkregen en of speciale expertise nodig is voor beslechting van het geschil. 4.3. De voorzieningenrechter acht zich bevoegd ten aanzien van het door [A] gevorderde. Hierbij is van doorslaggevend belang dat de vorderingen niet om specifieke kennis van de handelsgebruiken of technische bijzonderheden in de betrokken branche vragen. Van een situatie waarin de civiele rechter niet of in mindere mate dan arbiters zou zijn toegerust is dan ook geen sprake. 4.4. [A] baseert haar vordering op de afrekening van het project Polderwijk. Het positieve resultaat van het project is € 271.836,--. Dit positieve resultaat bestaat uit de ontwikkelingswinst van € 261.707,-- en het in het project aanwezige positieve saldo ad € 10.129,--. Op basis van de 50/50 verdeling komt [A] een bedrag toe van

67


€ 135.918,--. Daarnaast heeft [A] in verband met door haar verrichte werkzaamheden met betrekking tot het project Dijklocatie nog recht op betaling door [B] van een bedrag van € 10.000,--. 4.5. [B] erkent dat [A] een vordering op haar heeft uit hoofde van het project Polderwijk, maar meent dat het positieve saldo van € 10.129,-- niet bij het positieve resultaat moet worden genomen. Daarnaast is een bedrag van € 4.000,-- al verdeeld tussen partijen. [A] heeft uit hoofde van het project Polderwijk dus niet € 135.918,-- van [B] te vorderen maar een bedrag van (261.707 - 4.000) : 2 = € 128.853,50. Naast dit door [B] aan [A] verschuldigde bedrag is inderdaad afgesproken dat [B] nog een bedrag van € 10.000,-- dient te betalen aan [A], maar daarbij is volgens [B] ook afgesproken dat [A] voor dit bedrag een factuur zal verzenden, hetgeen tot op heden niet is gebeurd. [B] betoogt voorts dat zij een tegenvordering heeft op [A]. In dit verband voert zij aan dat van het project Parkeiland veel kavels tot op heden onverkocht zijn gebleven. [B] heeft uit eigen zak veel meer ingebracht dan [A], terwijl de afspraak is dat partijen de positieve resultaten 50/50 zullen verdelen. [B] meent daarom dat het reëel is dat [A] een bedrag aan [B] betaalt, dat zodanig is dat partijen gedurende de verdere looptijd van het project hetzelfde bedrag aan eigen geld hebben ingebracht. [B] heeft in dit verband een vordering ad € 141.236,-- aanhangig gemaakt bij het NAI. [B] doet in verband met deze vordering een beroep op verrekening. 4.6. De voorzieningenrechter overweegt als volgt. 4.7. Met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom, is terughoudendheid op zijn plaats. De rechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar - kort gezegd - het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening. 4.8. Van een spoedeisend belang is in voldoende mate gebleken. Het betreft een aanzienlijke vordering en [A] heeft aannemelijk gemaakt dat zij vanwege het nietbetalen van de vordering door [B] gebruik heeft moeten maken van haar kredietfaciliteit bij de bank. Van belang in dit verband is voorts dat het bestaan van de vordering uit hoofde van het project Polderwijk tot een bedrag van € 128.853,50 door [B] is erkend. Ten aanzien van het niet erkende deel van de afrekening van het project Polderwijk geldt dat [B] op geen enkele wijze heeft onderbouwd waarom het positieve saldo van het project ad € 10.129,-- niet tot het positieve resultaat kan worden gerekend, zodat het ervoor moet worden gehouden dat dit resultaat uitkomt op een bedrag van € 271.836,--, waarvan mogelijk een bedrag van € 4.000,-- door partijen al is verrekend. De vordering uit hoofde van het project Polderwijk is dan ook tot een bedrag van (271.836 - 4.000): 2 = € 133.918,-- in hoge mate aannemelijk geworden. Dit geldt evenzeer voor de vordering van € 10.000,--, met dien verstande dat niet gebleken is dat [B] ten aanzien van de betaling hiervan in verzuim is, nu voor deze vordering nog geen factuur is verzonden. 4.9. Dat de redelijkheid en billijkheid er gezien de lange afwikkelingsduur van het project Parkeiland toe zou moeten leiden dat [A] - in weerwil van de in artikel 3.2 neergelegde financieringsverplichtingen van [B] - nu reeds de helft van de financiering van het project Parkeiland voor haar rekening zou moeten nemen is door [A] gemotiveerd betwist. Daar komt bij dat de door [B] aan haar tegenvordering ten grondslag gelegde berekening weinig inzichtelijk is en dat zij niet heeft gereageerd op de onderbouwde stelling van [A] dat zij - ondanks dat zij daar op grond van de

68


samenwerkingsovereenkomst niet toe was gehouden - wel heeft bijgedragen aan de financiering van het project Parkeiland en dat een behoorlijk deel van het financiële risico voor de extern gefinancierde gelden bij haar ligt. Gelet op het voorgaande zal de voorzieningenrechter het beroep op verrekening passeren op grond van artikel 6:136 BW, nu de verschuldigdheid tot betaling in voldoende mate vaststaat, terwijl de gegrondheid van het beroep op verrekening niet op eenvoudige wijze is vast te stellen. 4.10. Bij de afweging van de belangen van partijen is voorts gesteld noch gebleken dat sprake is van een dusdanig risico van onmogelijkheid van terugbetaling dat dit tot afwijzing van de vordering zou moeten leiden. 4.11. Uit het voorgaande volgt dat de vordering van [A] uit hoofde van het project Polderwijk toewijsbaar is tot een bedrag van € 133.918,--. De over dit bedrag gevorderde wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119a BW is niet toewijsbaar nu gesteld noch gebleken is dat partijen de verschuldigdheid van deze rente zijn overeengekomen, terwijl van een overeenkomst in de zin van dat artikel geen sprake is. De subsidiair gevorderde wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119a BW is toewijsbaar. De door [A] gevorderde € 10.000,-- is evenzeer toewijsbaar, doch onder de voorwaarde van verzending van een factuur voor dit bedrag. De gevorderde wettelijke rente over dit bedrag vanaf 15 november 2011 is niet toewijsbaar nu [B] op dat moment niet in verzuim was. 4.12. De vordering [B] te veroordelen in de beslagkosten is gelet op het bepaalde in artikel 706 Rv toewijsbaar. Het gevorderde vastrecht zal echter worden afgewezen omdat dit vastrecht al is verrekend met het vastrecht dat in deze zaak verschuldigd is. De beslagkosten worden begroot op EUR 303,36 voor verschotten (exploot van beslaglegging ad € 159,94 + overbetekening aan [B] ad € 67,11 + overbetekening van de dagvaarding ad € 76,31) en € 452,-- voor salaris advocaat (1 punt liquidatietarief onbepaalde waarde). 4.13. De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten zal worden afgewezen. [A] heeft niet onderbouwd dat zij zowel zelf als via inschakeling van een advocaat heeft getracht langs buitengerechtelijke weg te komen tot een oplossing van de kwestie. Zij heeft ook niet betwist het verweer van [B] dat de werkzaamheden van mr. Ubink voorafgaand aan de procedure beperkt zijn gebleven tot het sturen van één sommatiebrief. Niet aannemelijk is dan ook dat de door [A] gevorderde kosten betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan (een) herhaalde sommatie(s), het enkel doen van een schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier, waarvoor de artikelen 237 e.v. Rv een vergoeding plegen in te sluiten. 4.14. Het door [A] gevorderde verbod tot beslaglegging onder zichzelf over te gegaan is niet toewijsbaar. Dat de gegrondheid van de tegenvordering die [B] pretendeert te hebben op dit moment niet eenvoudig is vast te stellen en het gevraagde verlof tot het leggen van eigenbeslag bij beschikking van heden is afgewezen omdat de door [B] gepretendeerde vordering niet summierlijk aannemelijk is geworden, laat onverlet dat dit in de toekomst anders kan zijn. Het staat ter beoordeling van de voorzieningenrechter aan wie een eventueel volgend verzoek zal worden voorgelegd of voldoende grond is voor het leggen van eigen beslag. 4.15. [B] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [A] worden begroot op: - griffierecht € 3.621,00 - salaris advocaat 2.842,00 Totaal € 6.463,00 5. De beslissing

69


De voorzieningenrechter 5.1. veroordeelt [B] om aan [A] te betalen een bedrag van € 133.918,-- (honderd drieëndertigduizend negenhonderdachttien euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van 15 november 2011 tot de dag van volledige betaling, 5.2. veroordeelt [B] om binnen 30 dagen na ontvangst van een daartoe strekkende factuur aan [A] te betalen een bedrag van € 10.000,-- (tienduizend euro), 5.3. veroordeelt [B] in de beslagkosten, tot op heden begroot op € 755,36, 5.4. veroordeelt [B] in de proceskosten, aan de zijde van [A] tot op heden begroot op € 6.463,00, 5.5. veroordeelt [B] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [B] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,

5.6. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 5.7. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. J. van der Hulst en in het openbaar uitgesproken op 20 januari 2012.

70


TVA 2012/4: Voorlopig getuigenverhoor. Essentie Voorlopig getuigenverhoor. Samenvatting Arbiters onderkennen ook, en wellicht juist, in arbitrage (waar in beginsel geen hoger beroep openstaat) het belang van voorlopige getuigenverhoren. Arbiters wijzen het verzoek tot gelasten van voorlopige getuigenverhoren in het stadium waarin de procedure zich bevindt af, omdat toewijzing te zeer bezwaarlijk en in strijd met de goede procesorde wordt geoordeeld. Partij(en) Publiekrechtelijke rechtspersoon, eiseres, advocaat: mr. T.E.P.A. Lam tegen Bouw- en ontwikkelingsmaatschappijen, verweersters, advocaat: mr. J.J. Spronk Uitspraak 5.3 Het scheidsgerecht oordeelt hierover als volgt. Volgens artikel 1039 lid 3 Rv kan het scheidsgerecht, op verzoek van 茅茅n der partijen, een partij toegestaan om getuigen (of deskundigen) voor te brengen. Volgens het identieke artikel 27 van het NAI Arbitrage Reglement (zowel dat inging op 13 november 2001 als op 1 januari 2010) staat de toelaatbaarheid van de bewijsmiddelen ter vrije beoordeling van het scheidsgerecht. Het identieke artikel 29 bepaalt slechts de wijze van uitvoering van een getuigenverhoor ten overstaan van het scheidsgerecht. 5.4 Het voorlopig getuigenverhoor beoogt niet alleen mogelijk te maken dat spoedig na het plaatsvinden van omstreden feiten daaromtrent getuigenverklaringen kunnen worden afgelegd alsmede te voorkomen dat bewijs verloren gaat; het strekt 贸贸k en vooral ertoe belanghebbenden bij een eventueel naderhand bij de rechter of een scheidsgerecht aanhangig te maken procedure degene die het aanspannen daarvan overweegt, degene die verwacht dat het tegen hem zal worden aangespannen, dan wel een derde die anderszins bij dat geding belang heeft de gelegenheid te bieden vooraf opheldering te verkrijgen omtrent de (hun wellicht nog niet precies bekende) feiten, zulks teneinde hen in staat te stellen hun positie beter te beoordelen (vergelijk recent HR 19 maart 2010, LJN: BK8146). Ook in het kader van arbitrage kan een (voorlopig) getuigenverhoor van essentieel belang zijn voor de waarheidsvinding. Waar de mogelijkheid van hoger beroep ontbreekt, moet een dergelijk verzoek in een arbitrage procedure zwaar wegen. Bij de burgerlijke rechter heeft zich een ontwikkeling voorgedaan die tendeert naar toewijzing behoudens een beperkt aantal weigeringsgronden, waaronder de situatie dat een verzoek in strijd is met de goede procesorde, dan wel moet afstuiten op een ander, door de rechter zwaarwichtig geoordeeld bezwaar (vergelijk HR 21 november 2008, NJ 2008, 608 en HR 11 februari 2005, NJ 2005, 442). Wel spreekt het voor zichzelf dat naarmate een geplande zittingsdatum in de hoofdzaak dichterbij komt en rekening houdend met de mogelijkheid dat dan in die hoofdzaak binnen afzienbare termijn een concrete bewijsopdracht kan worden gegeven als daartoe grond bestaat, de tegenpartij van de verzoeker en ook scheidsgerecht indringender zullen beoordelen of het voorlopig getuigenverhoor wel geboden is binnen de tijd die nog rest voor genoemde zitting. 5.5

71


Het gaat hier niet alleen om omvangrijke (financiële) belangen aan weerszijden, maar ook om stevige processtukken van beide partijen met heel wat bijgevoegde producties. Bouwer heeft de door haar te bewijzen feiten en rechten overwegend juridisch gekwalificeerd, maar niet geconcretiseerd naar met name genoemde feiten of omstandigheden waaromtrent bepaalde personen op basis van bepaalde besprekingen op bijeenkomsten, vergaderingen en zo voorts, zouden kunnen verklaren. Als gevolg van een en ander zullen de verhoren van de (11 opgegeven en 3 gereserveerde) getuigen verlopen van globaal oriënterend naar verder uitdiepend op concrete details, alles aan de hand van de talrijke producties van beide partijen. Aangezien een „commissariaal‟ getuigenverhoor voor de hand ligt, zal ieder verhoor behoorlijk schriftelijk moet worden vastgelegd. De ervaring leert dat met het verhoor van de (11 + 3) getuigen in een materie als de onderhavige over afspraken etc. gemakkelijk 4 werkdagen gemoeid zullen kunnen zijn. Uiteraard heeft de publiekrechtelijke rechtspersoon het recht op tegenverhoor en ook dit zal ongetwijfeld minstens 1 of 2 werkdagen in beslag nemen. Bij de planning in juli 2010 van de zittingsdatum (12 november 2010) bleek reeds dat de advocaten en hun partijen en ook de arbiters vele verhinderdagen opgaven. Ook de getuigen zullen hun verhinderdagen hebben. Dit maakt het al nagenoeg onmogelijk om de getuigenverhoren zo te organiseren dat deze, ook in tegenverhoor, gereed zullen zijn voor de zittingsdatum 12 november 2010. Vanwege het beginsel van hoor en wederhoor en de gelijke behandeling van partijen wil het scheidsgerecht niet de kans lopen dat de getuigenverhoren aan de zijde van de publiekrechtelijke rechtspersoon voor de zittingsdatum nog niet zouden zijn afgerond. 5.6 Uit het voorgaande blijkt al dat de getuigenverhoren in deze oriënterende fase omvangrijk zullen zijn en van alle betrokkenen veel tijd en kosten zullen vergen. Het verdient de voorkeur dat het scheidsgerecht eerst op basis van hetgeen ter zitting zal zijn behandeld een efficiënte selectie maakt van wezenlijke feiten en omstandigheden die eventueel nog bewezen zouden moeten worden door het horen van getuigen. De vrees van Bouwer dat het scheidsgerecht de getuigen pas na de mondelinge behandeling zal horen vanuit een reeds eerder ingenomen minder juiste beeldvorming, is voorbarig en miskent dat de beeldvorming van het scheidsgerecht zich, evenals bij de burgerlijke rechter, gedurende het gehele proces ontwikkelt en bijstelt. Door een eventueel getuigenverhoor afhankelijk te maken van een beslissing na de mondelinge behandeling wordt tevens voorkomen dat eerder voorlopig gehoorde getuigen later alsnog zouden moeten worden gehoord over andere, pas later beslissend of essentieel gebleken details. De door Bouwer voorgestane zorgvuldige waarheidsvinding kan, indien nodig, in dát kader plaatsvinden. Indien het na de mondelinge behandeling tot getuigenverhoren komt, moet dat redelijkerwijs vlot mogelijk worden gemaakt door alle betrokkenen. 5.7 Ook de zitting van 12 november 2010 leent zich niet goed voor het door Bouwer voorgestane (voorlopig) getuigenverhoor. Het ligt immers voor de hand dat de advocaten hun zaak dan zullen bepleiten en dat (de vertegenwoordigers van) partijen daarop toelichtingen zullen willen geven, terwijl het scheidsgerecht ook de nodige vragen zal hebben en er ten slotte nog tijd nodig kan zijn om een (gedeeltelijk) vergelijk te beproeven. Het is niet wenselijk om die voor de mondelinge behandeling gereserveerde zittingstijd reeds op voorhand te belasten met het horen van getuigen en dan nog slechts aan één zijde. 5.8 Zoals Bouwer zelf heeft uiteengezet, moest zij al sedert het begin van 2009 ernstig rekening houden met deze arbitrageprocedure. Niettemin heeft zij met het verzoek tot dit voorlopig getuigenverhoor gewacht tot 15 juli 2010 toen de zitting net was bepaald op 12 november 2010. Daarmee heeft Bouwer haar verzoek weinig voortvarend ingediend. In dit licht treft haar algemeen geformuleerde argument, dat het herinneringsvermogen van de getuigen afneemt en dat getuigen later verhinderd of zelfs overleden kunnen zijn, geen doel, temeer omdat de getuigen hun verklaringen zullen moeten afleggen over gebeurtenissen die kunnen teruggaan tot de totstandkomingsgeschiedenis van de samenwerkingsovereenkomst in 1994. Dat (de advocaat van) Bouwer eerst bij het

72


concipiĂŤren van de memorie van antwoord in conventie tevens van eis in reconventie heeft geconstateerd dat het horen van getuigen van groot belang zou zijn, geeft haar thans in redelijkheid geen aanspraak op voorrang bij een voorlopig getuigenverhoor onder doorkruising van de vastgestelde procesorde. 5.9 Gelet op het stadium waarin de hoofdzaak verkeert, de te verwachten tijdsduur van de getuigenverhoren en rekening houdend met de mogelijkheid dat in de hoofdzaak een of meer concrete bewijsopdrachten kunnen worden gegeven indien daartoe grond bestaat, oordeelt het scheidsgerecht het verzoek in dit stadium zeer bezwaarlijk en in strijd met de goede procesorde (vergelijk de arresten HR 11 februari 2005, NJ 2005, 442 en HR 21 november 2008, LJN: BF3938). Het verzoek zal daarom worden afgewezen.

73


LJN: BW6135, Hoge Raad , 11/04598 Datum uitspraak: 21-09-2012 Datum publicatie: 21-09-2012 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Algemene voorwaarden; art. 6:233 BW; art. 3 Richtlijn 93/13/EEG betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten. Arbitragebeding onredelijk bezwarend? Maatstaf beoordeling. Concrete omstandigheden van het geval. Vindplaats(en): NJB 2012, 2038 Rechtspraak.nl RvdW 2012, 1132 Uitspraak 21 september 2012 Eerste Kamer 11/04598 TT/LZ Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiseres], gevestigd te [vestigingsplaats], EISERES tot cassatie, advocaat: aanvankelijk mr. R.A.A. Duk en mr. P.A. Ruig, thans mr. M. Ynzonides. tegen [Verweerder], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, niet verschenen. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en [verweerder]. 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 95136/ HA ZA 09-177 van de rechtbank Leeuwarden van 15 juli 2009 en 5 augustus 2009; b. het arrest in de zaak 200.040.671/01 van het gerechtshof te Leeuwarden van 5 juli 2011. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding en het herstelexploot zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. Tegen [verweerder] is verstek verleend.

74


De zaak is voor [eiseres] toegelicht door mr. M. Ynzonides en mr. T.W.L. Kuijten, advocaten te Amsterdam. De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot verwerping van het beroep. Bij brief van 25 mei 2012 heeft mr. M. Ynzonides namens [eiseres] op deze conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Verweerder] heeft in 2003 aan [eiseres] opdracht gegeven tot het verrichten van verbouwingswerkzaamheden aan zijn woning te [woonplaats]; later zijn nog aanvullende werkzaamheden overeengekomen. [Eiseres] heeft een opdrachtbevestiging, gedateerd 19 november 2003, aan [verweerder] gezonden; deze is door [verweerder] ondertekend. In de opdrachtbevestiging is de volgende zinsnede opgenomen: "Door ondertekening hiervan verklaart de opdrachtgever kennis te hebben genomen van bijgaande van toepassing zijnde Algemene Voorwaarden voor Aannemingen in het bouwbedrijf 1992 (AVA 1992)". (ii) Art. 21 van de Algemene voorwaarden voor aannemingen in het bouwbedrijf 1992 (hierna AVA 1992) luidt als volgt: "Artikel 21 GESCHILLEN 1. Voor de beslechting van de in dit artikel bedoelde geschillen doen partijen afstand van hun recht deze aan de gewone rechter voor te leggen, behoudens ingeval van het nemen van conservatoire maatregelen en de voorzieningen om deze in stand te houden behoudens de in het derde lid omschreven bevoegdheid 2. Alle geschillen - daaronder begrepen die, welke slechts door een der partijen als zodanig worden beschouwd - die naar aanleiding van deze overeenkomst of van de overeenkomsten die daarvan een uitvloeisel zijn, tussen opdrachtgever en aannemer mochten ontstaan, worden beslecht door arbitrage overeenkomstig de regelen beschreven in de statuten van de Raad van Arbitrage voor de Bouwbedrijven in Nederland, zoals deze drie maanden voor het tot stand komen van de overeenkomst luiden. 3. In afwijking van het tweede lid kunnen geschillen, welke tot de competentie van de kantonrechter horen, ter keuze van de meest gerede partij ter beslechting aan de bevoegde kantonrechter worden voorgelegd." (iii) [Verweerder] is van mening dat de door [eiseres] verrichte werkzaamheden ondeugdelijk zijn uitgevoerd, althans niet conform de opdrachtbevestigingen. 3.2 [Verweerder] heeft [eiseres] gedagvaard voor de rechtbank Leeuwarden. Hij heeft [eiseres] - kort gezegd - aansprakelijk gesteld voor de schade die hij heeft geleden ten gevolge van ondeugdelijk uitgevoerde werkzaamheden en betaling gevorderd van â‚Ź 18.532,21, te vermeerderen met rente, deskundigenkosten van â‚Ź 5.907,33, en buitengerechtelijke incassokosten. [Eiseres] heeft daarop, onder verwijzing naar het hiervoor geciteerde art. 21 AVA 1992, incidenteel geconcludeerd tot onbevoegdheid van de rechtbank. Volgens haar is op grond van dat artikel de Raad van Arbitrage voor de Bouw bevoegd van het geschil kennis te nemen. De rechtbank heeft de incidentele vordering afgewezen. [Eiseres] heeft, nadat de rechtbank op haar verzoek tussentijds hoger beroep tegen dit vonnis had toegelaten, hoger beroep ingesteld. 3.3 Het hof heeft het vonnis van de rechtbank in het incident bekrachtigd en bepaald dat van zijn arrest beroep in cassatie kan worden ingesteld voordat het eindarrest is gewezen.

75


Het hof merkte het arbitragebeding van art. 21 AVA 1992 aan als onredelijk bezwarend in de zin van art. 6:233, aanhef en onder a, BW. Daartoe overwoog het hof, kort gezegd, het volgende. Een arbitragebeding dat als een algemene voorwaarde is opgenomen in een overeenkomst wordt niet bij voorbaat op grond van art. 6:236 BW geacht of op grond van art. 6:237 BW vermoed onredelijk bezwarend te zijn. Het moet daarom worden getoetst aan de open norm van art. 6:233, aanhef en onder a, BW. De invulling van die norm moet in overeenstemming zijn met de Richtlijn 93/13/EEG van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (hierna: de Richtlijn). In dit geding is niet in geschil dat [verweerder] bij het verstrekken van de opdracht aan [eiseres] handelde als consument als bedoeld in art. 2 onder b van de Richtlijn (rov. 3.5). Hoewel het bepaalde in art. 6:236, aanhef en onder n, BW erop wijst dat de Nederlandse wetgever het arbitragebeding in een consumentenovereenkomst niet als een oneerlijk beding in de zin van de Richtlijn lijkt te hebben aangemerkt, neemt dat niet weg dat de rechter acht moet slaan op de bewoordingen en het doel van de Richtlijn teneinde het met die Richtlijn beoogde resultaat te bereiken en aldus aan art. 388, derde alinea VwEU te voldoen. Het hof zal dus toetsen aan de Richtlijn die, voor zover hier van belang, in art. 3 bepaalt: 1. Een beding in een overeenkomst waarover niet afzonderlijk is onderhandeld, wordt als oneerlijk beschouwd indien het, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort. ( ... ) 3. De bijlage bevat een indicatieve en niet uitputtende lijst van bedingen die als oneerlijk kunnen worden aangemerkt. (rov. 3.6 en 3.7) De vraag of het om een aanzienlijke en ongerechtvaardigde verstoring van het evenwicht in de zin van art. 3 lid 1 van de Richtlijn gaat, vergt, naar volgt uit de rechtspraak van het Hof van Justitie een beoordeling die door de nationale rechter moet worden gemaakt (HvJEU 1 april 2004, C-237/02, NJ 2005/75, Freiburger Kommunalbauten). De bijlage waarnaar art. 3 lid 3 van de Richtlijn verwijst bevat slechts een indicatieve en nietuitputtende opsomming van bedingen die als oneerlijk kunnen worden aangemerkt. Een beding dat erin voorkomt behoeft niet noodzakelijkerwijs als oneerlijk te worden beschouwd en omgekeerd kan een beding dat er niet op voorkomt niettemin oneerlijk worden bevonden (rov. 3.8). Op de bijlage bij de Richtlijn is onder q) genoemd het beding dat tot doel heeft "het indienen van een beroep of het instellen van een rechtsvordering door de consument te beletten of te belemmeren, met name door de consument te verplichten zich uitsluitend tot een niet onder een wettelijke regeling ressorterend scheidsgerecht te wenden" (rov. 3.9). Het onderhavige arbitragebeding is een beding als bedoeld in de bijlage bij de Richtlijn onder q), omdat de consument zich bij een geschil dat niet behoort tot de bevoegdheid van de kantonrechter uitsluitend tot arbitrage kan wenden. Daarmee wordt de consument afgehouden van de rechter die de wet hem toekent, zonder dat hij zich daarvan in de regel bij het sluiten van de overeenkomst bewust zal zijn geweest en zonder dat dit onderwerp van onderhandeling zal zijn geweest. Het druist in tegen het in art. 17 van de Grondwet en in de Europese verdragen (in het bijzonder art. 47 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie) neergelegde recht op toegang tot de rechter, dat de consument op deze wijze de toegang tot de overheidsrechter wordt ontnomen. Daar komt bij dat aan arbitrage nadelen voor de consument zijn verbonden in vergelijking met de procedure voor de overheidsrechter. Als zodanige nadelen ziet het hof (a) dat de onafhankelijkheid van de arbiter niet op dezelfde wijze is gewaarborgd als die van de overheidsrechter, (b) dat de arbiter niet op dezelfde wijze als de overheidsrechter gehouden is tot toepassing van de wettelijke regels, (c) dat de

76


consument voor hogere kosten kan worden geplaatst dan in een procedure voor de overheidsrechter, (d) terwijl ook in de afstand tussen de woonplaats van de consument en de plaats waar de Raad van Arbitrage is gevestigd een belemmering voor de consument kan liggen om een vordering in te stellen, dan wel zich tegen een vordering van zijn wederpartij te verweren. Voor die wederpartij daarentegen kan concentratie bij ĂŠĂŠn instantie (kosten-)voordelen bieden. Tot slot is van belang dat in het voorontwerp herziening Arbitragewet tot uitgangspunt is genomen dat het arbitragebeding vernietigbaar is voor zover de consument geen keuze wordt gelaten tussen de overheidsrechter of arbitrage. Al deze omstandigheden tezamen brengen het hof tot het oordeel dat het arbitragebeding van art. 21 AVA 1992 oneerlijk is in de zin van de Richtlijn en onredelijk bezwarend in de zin van art. 6:233, aanhef en onder a, BW (rov. 3.10). 3.4 Aldus heeft het hof een oordeel gegeven dat niet steunt op de bijzondere omstandigheden van het onderhavige geval, maar op een algemene argumentatie die gelijkelijk geldt voor ieder gebruik van in algemene voorwaarden opgenomen arbitragebedingen als de onderhavige die deel uitmaken van een overeenkomst tussen een gebruiker en een natuurlijk persoon die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf (consument). Het oordeel van het hof komt dan ook erop neer dat arbitragebedingen in algemene voorwaarden steeds als oneerlijk in de zin van de Richtlijn en onredelijk bezwarend in de zin van art. 6:233, aanhef en onder a, BW zijn aan te merken. Hiertegen komen de onderdelen 1, 3 en 4 terecht op. Een in algemene voorwaarden voorkomend arbitragebeding wordt, zoals het hof in rov. 3.5 van het bestreden arrest heeft onderkend, niet op grond van art. 6:236 BW zonder meer als onredelijk bezwarend aangemerkt, noch op grond van art. 6:237 BW vermoed onredelijk bezwarend te zijn. Dat sluit niet uit dat, zoals het hof eveneens heeft onderkend, de rechter een dergelijk beding toch onredelijk bezwarend en derhalve op grond van art. 6:233 BW vernietigbaar acht, maar een zodanig oordeel moet dan wel - afgezien van het in art. 6:233, aanhef en onder b, BW bedoelde geval - steunen op een specifieke motivering waarin zijn betrokken de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval, terwijl stelplicht en bewijslast terzake in beginsel op de consument rusten. Het bestreden oordeel van het hof steunt niet op een waardering van de concrete omstandigheden van het geval maar plaatst als het ware het arbitrale beding op de zwarte lijst van art. 6:236 BW, en geeft derhalve blijk van een onjuiste rechtsopvatting. 3.5 Ook het oordeel van het hof dat een arbitragebeding in algemene voorwaarden oneerlijk is in de zin van art. 3 van de Richtlijn zoals uitgelegd in de rechtspraak van het HvJEU, wordt door de onderdelen terecht bestreden. De Richtlijn schrijft niet voor dat arbitragebedingen in algemene voorwaarden steeds als oneerlijk moeten worden aangemerkt. Het door het hof bedoelde arrest van het HvJEU van 1 april 2004 (Freiburger Kommunalbauten) biedt geen steun aan de opvatting van het hof. In de overwegingen 22 en 25 van zijn arrest heeft het HvJEU benadrukt dat het zich niet kan uitspreken over de toepassing van de algemene, door de gemeenschapswetgever ter definiĂŤring van het begrip "oneerlijk beding" gebruikte, criteria op een specifiek beding dat moet worden onderzocht in het licht van de omstandigheden van het betrokken geval, en dat het aan de nationale rechter staat om te beoordelen of een bepaald contractueel beding dat aan zijn oordeel onderworpen is, voldoet aan de criteria om als oneerlijk in de zin van art. 3 lid 1 van de Richtlijn te worden aangemerkt. Het HvJEU laat het dus aan de nationale rechter over om op basis van de concrete omstandigheden van het geval te onderzoeken of een arbitraal beding oneerlijk is als in de Richtlijn bedoeld, dat wil zeggen: onredelijk bezwarend in de zin van art. 6:233 BW. 3.6 De overige klachten behoeven geen behandeling.

77


4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Leeuwarden van 5 juli 2011; verwijst het geding naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] begroot op â‚Ź 867,49 aan verschotten en â‚Ź 2.600,-- voor salaris. Dit arrest is vastgesteld op 30 augustus 2012 en gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, J.C. van Oven, C.A. Streefkerk, C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 21 september 2012.

78


LJN: BQ8777, Hoge Raad , 10/00407 Datum uitspraak: 21-10-2011 Datum publicatie: 21-10-2011 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Arbitrage; art. 1027 Rv. Verzoek tot benoeming arbiters kan worden afgewezen indien aanstonds en zonder nader onderzoek kan worden vastgesteld dat overeenkomst tot arbitrage ontbreekt. Rechtsmiddelenverbod art. 1070 Rv. niet van toepassing indien verzoek niet wordt toegewezen. In dat geval geldt termijn van drie maanden voor hoger beroep (art. 358 Rv.). Vindplaats(en): JBPr 2011, 53 m. nt. mw. mr. I.P.M. van den Nieuwendijk NJB 2011, 1948 Rechtspraak.nl RvdW 2011, 1294 Uitspraak 21 oktober 2011 Eerste Kamer 10/00407 DV/EE Hoge Raad der Nederlanden Beschikking in de zaak van: [Verzoeker], wonende te [woonplaats], VERZOEKER tot cassatie, verweerder in het incidenteel cassatieberoep, advocaat: mr. A.B. Baumgarten, tegen 1. [Verweerder 1], 2. [Verweerster 2], beiden wonende te [woonplaats], VERWEERDERS in cassatie, verzoekers in het incidenteel cassatieberoep, advocaat: mr. P. Garretsen. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [verzoeker] en [verweerder] c.s. 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de beschikking in de zaak 412639/KG RK 08-3911 AB/CB van de voorzieningenrechter in de rechtbank te Amsterdam van 23 december 2008; b. de beschikking in de zaak 200.025.480/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 3 november 2009. De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen de beschikking van het hof heeft [verzoeker] beroep in cassatie ingesteld. [Verweerder] c.s. hebben geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid, althans tot ongegrondverklaring, en tevens incidenteel cassatieberoep ingesteld. Het cassatierekest

79


en het verweerschrift tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan deze beschikking gehecht en maken daarvan deel uit. [Verzoeker] heeft geen verweerschrift in het incidenteel cassatieberoep ingediend. De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Strikwerda strekt tot verwerping van zowel het principaal als het incidenteel cassatieberoep. 3. Uitgangspunten in cassatie 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Verzoeker] was eigenaar van de woning aan de [a-straat 1] te [plaats] (hierna: de woning). (ii) Bij beschikking van 11 november 2005 heeft de voorzieningenrechter aan de hypotheekhouder verlof verleend om de woning onderhands te verkopen aan [betrokkene 1], de moeder van [verweerder 1], welke verkoop nadien heeft plaatsgevonden. (iii) Thans is de woning eigendom van [verweerder] c.s. [Verzoeker] heeft de woning in januari 2009 ontruimd. (iv) Zowel [verzoeker] als [verweerder] c.s. zijn lid van het kerkgenootschap de Nederlandse IsraĂŤlitische Hoofdsynagoge te Amsterdam (hierna: de NIHS). 3.2 Tussen partijen is in geschil of [verweerder] c.s. gehouden zijn om de woning aan [verzoeker] (terug) te leveren. Het verzoek van [verzoeker] strekt tot benoeming van drie arbiters op de voet van art. 1027 lid 3 Rv. Volgens [verzoeker] is sprake van een overeenkomst tot arbitrage in de zin van art. 1020 lid 5 Rv., nu de schriftelijke Joodse godsdienstcodex voorschrijft dat geschillen tussen Joden aan (rabbinale) arbitrage moeten worden onderworpen. [Verweerder] c.s. hebben dit betwist. 3.3 De voorzieningenrechter heeft [verzoeker] niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoek op de grond dat, zo al gezegd zou kunnen worden dat sprake is van een geschrift dat in arbitrage voorziet, in ieder geval niet gezegd kan worden dat [verweerder] c.s. dat geschrift hebben aanvaard (rov. 3.2). 3.4 Het hof was van oordeel dat het rechtsmiddelenverbod van art. 1070 Rv. in het onderhavige geval niet van toepassing is, en heeft [verzoeker] in zijn hoger beroep ontvangen (rov. 2.2-2.3). Het hof heeft de beschikking van de voorzieningenrechter bekrachtigd, met dien verstande dat het heeft verstaan dat de voorzieningenrechter het verzoek van [verzoeker] heeft afgewezen. Het overwoog dat de enkele omstandigheid dat [verweerder] c.s., evenals [verzoeker], lid zijn geworden van de NIHS, niet tot de conclusie kan leiden dat sprake is van een overeenkomst tot arbitrage, omdat het reglement van de NIHS geen arbitragebeding bevat of naar (een arbitragebeding in) de godsdienstcodex verwijst, terwijl gesteld noch gebleken is dat de godsdienstcodex (onderdeel van) het reglement van de NIHS is (rov. 4.4). Een redelijke en op de praktijk toegesneden wetstoepassing brengt mee dat, ondanks het bepaalde in art. 1027 lid 4 Rv., het verzoek tot benoeming van arbiters kan worden afgewezen indien, zoals in dit geval, aanstonds en zonder nader onderzoek kan worden vastgesteld dat een overeenkomst tot arbitrage ontbreekt (rov. 4.5). 4. Beoordeling van de ontvankelijkheid van het principale beroep Uit hetgeen hierna in 6.2 wordt overwogen, volgt dat voor [verzoeker] ingevolge art. 426 lid 1 Rv. gedurende drie maanden beroep in cassatie openstond tegen de op 3 november 2009 uitgesproken beschikking van het hof. Het verzoekschrift van [verzoeker] is op 1 februari 2010 ter griffie van de Hoge Raad ingekomen. [Verzoeker] is mitsdien ontvankelijk in zijn beroep. Het door [verweerder] c.s. voorgedragen ontvankelijkheidsverweer is ongegrond. 5. Beoordeling van de middelen in het principale beroep

80


5.1 De klachten van middel 1 en de motiveringsklacht van middel 2 kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 5.2 De rechtsklacht van middel 2 verwijt het hof in rov. 4.5 te hebben miskend dat een benoemingsprocedure op de voet van art. 1027 lid 3 Rv. zich niet leent voor een onderzoek naar de vraag of er een geldige overeenkomst tot arbitrage bestaat. De klacht faalt. Het hof heeft met juistheid de bepaling van art. 1027 lid 4 Rv., eerste volzin, aldus uitgelegd dat een verzoek tot benoeming van arbiters kan worden afgewezen indien aanstonds en zonder nader onderzoek kan worden vastgesteld dat een overeenkomst tot arbitrage ontbreekt. 6. Beoordeling van de middelen in het incidentele beroep 6.1 Nu het principale beroep faalt, kan het - onvoorwaardelijk ingestelde - incidentele beroep reeds bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden. Ten overvloede wordt als volgt overwogen. 6.2 Middel 1 klaagt dat het hof in rov. 2.2 ten onrechte heeft geoordeeld dat de in art. 1070 Rv. bepaalde uitsluiting van hoger beroep slechts geldt in de gevallen waarin door de voorzieningenrechter arbiters zijn benoemd. De klacht faalt. Het strookt met de aan het rechtsmiddelenverbod van art. 1070 Rv. ten grondslag liggende bedoeling van de wetgever de arbitrageprocedure te bespoedigen (vgl. Kamerstukken II 1983-1984, 18 464, nr. 3, blz. 32), om aan te nemen dat deze bepaling niet van toepassing is in die gevallen waarin de voorzieningenrechter het verzoek tot benoeming van arbiters niet heeft toegewezen. 6.3 De klacht van middel 2 dat het hof het hoger beroep van [verzoeker] ten onrechte niet als te laat heeft aangemerkt nu [verzoeker] niet binnen een termijn van vier weken in beroep is gekomen van de beschikking van de voorzieningenrechter, faalt eveneens. Indien het rechtsmiddelenverbod van art. 1070 Rv. niet van toepassing is, geldt voor het hoger beroep bij gebreke van een andersluidende wettelijke bepaling de in art. 358 lid 2 Rv. vermelde termijn van drie maanden. 7. Beslissing De Hoge Raad: in het principale beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt [verzoeker] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] c.s. begroot op â‚Ź 385,34 aan verschotten en â‚Ź 1.800,-voor salaris; in het incidentele beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt [verweerder] c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verzoeker] begroot op nihil. Deze beschikking is gegeven door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, C.A. Streefkerk, C.E. Drion en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 21 oktober 2011.

81


AvdR Webinars