Academie voor de Rechtspraktijk

Verdieping Strafrecht

Datum 3 december 2013

Sprekers • Mr. H.A. Gerritse • Mr. A. Kuijer

AVDR WORLD WIDE 15 PO

NAPELS 2014

Actualiteiten Burgerlijk Procesrecht, Goederenrecht en Contractenrecht

DE SPREKERS Prof. mr. A.I.M. van Mierlo Mr. drs. P.J.J. Vonk Prof. mr. A.L.M. Keirse

Burgerlijk Procesrecht (beslagrecht), Goederenrecht Procesrecht Kort geding en comparitie Contractenrecht

DATUM: 28 MEI 2014 – 1 JUNI 2014 HEMELVAART Voor deze studiereis werken we speciaal samen met: Institute of Travel, Voyage & Culture

Welkom: Geachte mevrouw, geachte heer, Namens de Academie voor de Rechtspraktijk heten wij u van harte welkom bij de cursus: Verdieping Strafrecht.

De documentatiemap is speciaal voor u samengesteld en bevat belangrijke informatie, ideeĂŤn en adviezen omtrent het thema. Eventuele ontbrekende stukken en power point hand outs zullen tijdens de cursus worden uitgereikt.

Als u vragen heeft kunt u deze tijdens de cursus aan de spreker(s) stellen.

U wordt geacht in 2013 weer 20 PO punten te behalen in het kader van de permanente opleiding voor de advocatuur. Deelname aan deze cursus levert u 6 PO punten op. Om in aanmerking te komen voor deze punten dient u voor aanvang en na afloop van de cursusdag de handtekeningenlijst te tekenen.

Wij wensen u veel plezier en een leerzame dag toe.

Met vriendelijke groet,

Jeroen van Tol Academie voor de Rechtspraktijk

Programma:

09:30 10:00 11:00 11:15 12:15 12:45 13:45 14:00 15:30 15:45 17:30

- 10:00 - 11:00 – 11:15 – 12:15 – 12.45 – 13:45 – 14:00 – 15:30 – 15:45 – 17:15

Ontvangst Mr. H. A. Gerritse Pauze Mr. H.A. Gerritse Lunch Mr. H.A. Gerritse Pauze Mr. A. Kuijer Pauze Mr. A. Kuijer Einde

Inhoudsopgave Mr. H.A. Gerritse Jurisprudentie Hoge Raad, 30 maart 2004, LJN AM2533

p. 1

Hoge Raad, 9 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX4439

p. 9

Hoge Raad, 18 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BY5315

p. 12

Hoge Raad, 20 mei 2009, ECLI:NL:GHAMS:2009:BJ6124

p. 16

Hoge Raad, 20 september 2011, LJN BR0554

p. 20

Hoge Raad, LJN BZ9992

p. 24

Hoge Raad, ECLI:NL:RBLIM:2013:5109

p. 34

Rechtbank Alkmaar, 17 april 2012, LJN BW3267

p. 37

Hoge Raad, 10 januari 2012, LJN BT7095

p. 40

Rechtbank Den Bosch, 14 juni 2012, LJN BW8610

p. 43

Hoge Raad, 3 juli 2012, LJN BV7438

p. 66

Hof Den Bosch, 13 juni 2012, LJN BW9141

p. 73

Hoge Raad, 13 november 2007, LJN BA7667

p. 83

Hoge Raad, 10 januari 2012, LJN BT7095

p. 89

Rechtbank Arnhem, 27 augustus 2010, LJN BN5151

p. 97

Hof Amsterdam, 6 augustus 2010, LJN BN3966

p. 116

Artikelen V. Mul, Herijking positie rechter-commissaris:versterking?, Delikt en Delinkwent 2013/18

p. 127

Nederlands Juristenblad, Strijd om stukken: de Wet processtukken

p. 139

Mr. P.C. Schouten, Strafvermindering na benadeling door opsporingsbeelden in de media p. 150

0

LJN: AM2533, Hoge Raad , 00281/03 Datum uitspraak: 30-03-2004 Datum publicatie: 30-03-2004 Rechtsgebied: Straf Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: 1. Algemene regels voor toepassing 359a Sv. 2. Uitleg begrip 'doorzoeking'; lostrekken pijp in kelder. 3. Schutznorm-redenering bij onbevoegd lostrekken van een afvoerpijp in niet door verdachte gebruikte kelder in niet door verdachte bewoond pand. Ad 1. HR ordent en formuleert algemene uitgangspunten en regels waarop zijn huidige rechtspraak terzake art. 359a Sv is gebaseerd. Ad 2.

Activiteiten die verder gaan dan 'zoekend rondkijken' moeten worden aangemerkt als 'doorzoeking'. 's Hofs oordeel dat het lostrekken van een pijp in een kelder geen doorzoeking oplevert is niet zonder meer begrijpelijk. Ad 3. Door het onbevoegd lostrekken van een afvoerpijp in een niet door verdachte gebruikte kelder in een niet door verdachte bewoond pand, is de verdachte niet getroffen in het belang dat de overtreden norm beoogt te beschermen.

Vindplaats(en): JOL 2004, 187 NJ 2004, 376 m. nt. YB NS 2004, 146 Rechtspraak.nl VN 2004/50.7 m. nt. Red.

Uitspraak 30 maart 2004 Strafkamer nr. 00281/03 EdK/SM Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 5 juli 2002, nummer 20/002009-01, in de strafzaak tegen: [verdachte], geboren te [geboorteplaats] (Turkije) op [geboortedatum] 1972, wonende te [woonplaats].

1. De bestreden uitspraak Het Hof heeft in hoger beroep - behoudens ten aanzien van de bewijsvoering en de strafoplegging - bevestigd een vonnis van de Politierechter in de Arrondissementsrechtbank te Roermond van 22 november 2000, waarbij de verdachte tot straf is veroordeeld ter zake van "medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, eerste lid, onder C van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd". Het Hof heeft de verdachte deswege veroordeeld tot een gevangenisstraf van vier maanden met verbeurdverklaring en onttrekking aan het verkeer zoals in het arrest omschreven. Voorts is de tenuitvoerlegging gelast van een voorwaardelijk opgelegde straf.

2. Geding in cassatie

1

2.1. Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. A. Lina, advocaat te Venlo, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Vellinga heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

2.2. De Hoge Raad heeft kennis genomen van het schriftelijk commentaar van de raadsman op de conclusie van de Advocaat-Generaal.

3. Aan de beoordeling van het middel voorafgaande beschouwingen 3.1. Het middel betreft de toepassing van art. 359a Sv. 3.2. Art. 359a Sv luidt als volgt: "1. De rechtbank kan, indien blijkt dat bij het voorbereidend onderzoek vormen zijn verzuimd die niet meer kunnen worden hersteld en de rechtsgevolgen hiervan niet uit de wet blijken, bepalen dat: a. de hoogte van de straf in verhouding tot de ernst van het verzuim, zal worden verlaagd, indien het door het verzuim veroorzaakte nadeel langs deze weg kan worden gecompenseerd; b. de resultaten van het onderzoek die door het verzuim zijn verkregen, niet mogen bijdragen aan het bewijs van het telastegelegde feit; c. het openbaar ministerie niet ontvankelijk is, indien door het verzuim geen sprake kan zijn van een behandeling van de zaak die aan de beginselen van een behoorlijke procesorde voldoet.

2. Bij de toepassing van het eerste lid, houdt de rechtbank rekening met het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt.

3. Het vonnis bevat de beslissingen vermeld in het eerste lid. Deze zijn met redenen omkleed."

3.3. De Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Wet van 14 september 1995, Stb. 441, tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering (Wet vormverzuimen), houdt ten aanzien van art. 359a Sv onder meer in: "In de tweede plaats ben ik van oordeel (...) dat de rechtsgevolgen van vormverzuimen over het algemeen beter door de rechter dan door de wetgever kunnen worden beoordeeld. De reden hiervan is dat, met uitzondering van die vormvoorschriften die met absolute nietigheid worden bedreigd omdat schending ervan altijd tot nietigheid moet leiden, de omstandigheden waaronder vormverzuimen worden begaan sterk uiteen kunnen lopen en dientengevolge de gevolgen aanzienlijk kunnen verschillen. Bij de sanctionering zal met deze uiteenlopende gevolgen rekening moeten worden gehouden.

Factoren, zoals het belang dat het geschonden voorschrift beoogt te beschermen, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt, spelen hierbij een rol. De rechter kan dit vanzelfsprekend beter beoordelen dan de wetgever. Nu echter de sancties die de rechter hierbij hanteert, vaste vorm hebben gekregen, is het de taak van de wetgever om deze sancties van een wettelijke basis te voorzien. Het streven is daarbij niet om de taak van de rechter over te nemen en voor het concrete geval te bepalen wat het rechtsgevolg moet zijn, maar om het wettelijke kader te scheppen waarbinnen de rechter tot zijn oordeel komt. Het voorstel voorziet hier in door enerzijds de mogelijke rechtsgevolgen van vormverzuimen vast te stellen en hierin ook een zekere ordening en hiërarchie aan te brengen, terwijl anderzijds aan de rechter de vrijheid wordt gegeven te beoordelen welke sanctie in concreto voor het vormverzuim passend is.

Het voorgestelde artikel 359a stelt het herstel van het verzuim voorop door in de aanhef te bepalen dat vormverzuimen pas mogen worden gesanctioneerd als herstel niet meer mogelijk is. Indien bijvoorbeeld blijkt dat een stuk niet rechtsgeldig is betekend of een getuige of deskundige niet is beëdigd, en deze verzuimen nog hersteld kunnen worden, dan dient de rechter hiertoe over te gaan in plaats van het verzuim te sanctioneren. Dit sluit aan bij het stelsel van de artikelen 199 en 256 dat eveneens het herstel van een

2

verzuim voorop stelt. Laatstgenoemde artikelen hebben echter betrekking op herstel van tijdens het voorbereidend onderzoek begane al dan niet met nietigheid bedreigde vormverzuimen door de rechter-commissaris respectievelijk de raadkamer, terwijl artikel 359a ziet op herstel van niet met nietigheid bedreigde vormverzuimen door de rechtbank ter terechtzitting. Voorts zal de rechter pas van de voorgestelde sancties gebruik mogen maken als de rechtsgevolgen van het verzuim niet uit de wet blijken. Als het vormvoorschrift bijvoorbeeld met een wettelijke niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie is bedreigd, heeft de rechter geen keuze en moet hij deze sanctie uitspreken.

Volgt de sanctie echter niet uit de wet dan kan de rechter één van de voorgestelde sancties toepassen. De volgorde waarin zij zijn opgesomd, geeft hun relatieve zwaarte aan.

Het artikel behoeft op enkele onderdelen nog een toelichting.

Onder vormverzuimen wordt verstaan het niet naleven van strafprocesrechtelijke geschreven en ongeschreven vormvoorschriften (zie ook de artikelen 199 en 256).

Strafvermindering kan worden toegepast als het door het vormverzuim ontstane nadeel hierdoor redelijkerwijs kan worden vereffend. Bijvoorbeeld de overschrijding van de redelijke termijn. Een ernstige beperking van verdachtes mogelijkheden zich te verdedigen zal echter niet goed via strafverzachting kunnen worden gecompenseerd.

Bewijsuitsluiting kan worden toegepast als het bewijs rechtstreeks door het verzuim is verkregen. Er moet dus een direct causaal verband zijn tussen het bewijsmateriaal en het geschonden vormvoorschrift. Alleen datgene wat door het vormverzuim wordt gevonden, komt in aanmerking voor uitsluiting. De jurisprudentie van de Hoge Raad op dit punt wordt hiermee vastgelegd. Dit betekent dat, ook al vloeien alle onderzoeksresultaten voort uit onrechtmatig handelen in den beginne, later verkregen secundair - bewijs-materiaal niet behoeft te worden uitgesloten wanneer maar aannemelijk is dat er ook andere factoren aan die verkrijging van secundair materiaal hebben bijgedragen. Wanneer bijvoorbeeld ten gevolge van een onrechtmatige huiszoeking de verdachte wordt aangehouden en deze vervolgens nadat hem de cautie is gegeven een verklaring aflegt dan behoeft deze verklaring niet te worden uitgesloten. De verdachte kon namelijk zwijgen. Dit heeft hij echter niet gedaan.

Indien als gevolg van het verzuim geen sprake kan zijn van een behandeling van een zaak die aan de beginselen van een behoorlijke procesorde voldoet, kan de rechter het openbaar ministerie niet-ontvankelijk verklaren. Er moet dan echter sprake zijn van een zodanig ernstig verzuim dat niet volstaan kan worden met bijvoorbeeld strafverlaging of bewijsuitsluiting. Bijvoorbeeld in geval een vervolging heeft plaatsgevonden in flagrante strijd met de beginselen van behoorlijke procesorde. Het voorgestelde tweede lid van artikel 359a bepaalt dat de rechter bij de beoordeling van het verzuim en de daaraan te verbinden rechtsgevolgen, rekening houdt met het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt. Bij nadeel moet worden gedacht aan eventuele schade geleden door de verdachte of het slachtoffer."

(Kamerstukken II 1993-1994, 23 075, nr. 3, blz. 25-26) 3.4.1. Uit de bewoordingen en de geschiedenis van de totstandkoming van art. 359a Sv alsmede uit het systeem van de wet volgt dat aan de toepassing van dit artikel beperkingen zijn gesteld.

3.4.2. De toepassing van art. 359a Sv is allereerst beperkt tot vormverzuimen die zijn begaan bij het voorbereidend onderzoek. Ingevolge art. 132 Sv moet daaronder worden verstaan het onderzoek dat voorafgaat aan het onderzoek ter terechtzitting. Onder die vormverzuimen zijn blijkens de wetsgeschiedenis met name ook begrepen normschendingen bij de opsporing.

"Het voorbereidend onderzoek" uit art. 359a Sv heeft uitsluitend betrekking op het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte terzake het aan hem tenlastegelegde feit waarover de rechter die in art. 359a Sv wordt bedoeld, heeft te oordelen. Art. 359a Sv is dus niet van toepassing indien het verzuim is begaan buiten het verband van dit

3

voorbereidend onderzoek. Dat doet zich onder meer voor als het vormverzuim is begaan in het voorbereidend onderzoek inzake een ander dan het aan de verdachte tenlastegelegde feit.

Art. 359a Sv is ook niet van toepassing bij vormverzuimen die betrekking hebben op bevelen inzake de toepassing van vrijheidsbenemende dwangmiddelen welke kunnen worden voorgelegd aan de rechter-commissaris die krachtens de wet belast is met het toezicht op de toepassing dan wel de voortduring van bepaalde tijdens het voorbereidend onderzoek bevolen vrijheidsbenemende dwangmiddelen en die aan dergelijke verzuimen rechtsgevolgen kan verbinden ten aanzien van de voortzetting van de vrijheidsbeneming.

Tegen het oordeel van de rechter-commissaris dat het verleende bevel tot inverzekeringstelling niet onrechtmatig is en/of dat er geen gronden zijn het verzoek tot invrijheidstelling van de verdachte in te willigen, staat geen hogere voorziening open. Het gesloten stelsel van rechtsmiddelen in strafzaken zou op onaanvaardbare wijze worden doorkruist indien bij de behandeling van de zaak ter terechtzitting opnieuw of alsnog een beroep zou kunnen worden gedaan op verzuimen bij de inverzekeringstelling die aan de rechter-commissaris zijn of hadden kunnen worden voorgelegd.

3.4.3. Voorts heeft art. 359a Sv uitsluitend betrekking op onherstelbare vormverzuimen.

Ingeval het vormverzuim is hersteld of alsnog kan worden hersteld, is deze bepaling niet van toepassing. Blijkens de hiervoor aangehaalde Memorie van Toelichting moet de rechter zoveel mogelijk naar zulk herstel van het verzuim streven.

3.5. Indien binnen bovenstaande grenzen sprake is van een vormverzuim en de rechtsgevolgen daarvan niet uit de wet blijken, moet de rechter beoordelen of aan dat vormverzuim enig rechtsgevolg dient te worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg dan in aanmerking komt. Daarbij dient hij rekening te houden met de in het tweede lid van art. 359a Sv genoemde factoren. Het rechtsgevolg zal immers door deze factoren moeten worden gerechtvaardigd.

De eerste factor is "het belang dat het geschonden voorschrift dient".

De tweede factor is "de ernst van het verzuim". Bij de beoordeling daarvan zijn de omstandigheden van belang waaronder het verzuim is begaan. Daarbij kan ook de mate van verwijtbaarheid van het verzuim een rol spelen.

De derde factor is "het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt". Bij de beoordeling daarvan is onder meer van belang of en in hoeverre de verdachte door het verzuim daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad.

Opmerking verdient dat indien het niet de verdachte is die door de niet-naleving van het voorschrift is getroffen in het belang dat de overtreden norm beoogt te beschermen, in de te berechten zaak als regel geen rechtsgevolg zal behoeven te worden verbonden aan het verzuim.

3.6.1. Vooropgesteld zij dat - gelet op de beoordelingsfactoren als bedoeld in art. 359a, tweede lid, Sv - het wettelijk stelsel aldus moet worden opgevat dat een vormverzuim in de zin van dat artikel niet steeds behoeft te leiden tot een van de daar omschreven rechtsgevolgen. Art. 359a Sv formuleert een bevoegdheid en niet een plicht, en biedt mede in het licht van de hiervoor vermelde wetsgeschiedenis de rechter die een vormverzuim heeft vastgesteld, de mogelijkheid af te zien van het toepassen van een van de daar bedoelde rechtsgevolgen en te volstaan met het oordeel dat een onherstelbaar vormverzuim is begaan. De strekking van de regeling van art. 359a Sv is immers niet dat een vormverzuim hoe dan ook moet leiden tot enig voordeel voor de verdachte (vgl. HR 23 januari 2001, NJ 2001, 327).

3.6.2. Indien de feitenrechter op grond van de hiervoor bedoelde weging en waardering van de wettelijke beoordelingsfactoren en aan de hand van alle omstandigheden van het geval tot het oordeel komt dat niet kan worden volstaan met de vaststelling dat een onherstelbaar vormverzuim is begaan, maar dat het verzuim niet zonder consequentie kan blijven, zal hij daaraan een van de in art. 359a, eerste lid, Sv genoemde rechtsgevolgen verbinden, te weten strafvermindering, bewijsuitsluiting of niet-

 Â

4 Â

ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging.

3.6.3. Strafvermindering, in die zin dat de hoogte van de op te leggen straf in verhouding tot de ernst van het verzuim wordt verlaagd, komt op grond van het bovenstaande slechts in aanmerking, indien aannemelijk is dat (a) de verdachte daadwerkelijk nadeel heeft ondervonden, (b) dit nadeel is veroorzaakt door het verzuim, (c) het nadeel geschikt is voor compensatie door middel van strafvermindering, en (d) strafvermindering ook in het licht van het belang van het geschonden voorschrift en de ernst van het verzuim gerechtvaardigd is.

Opmerking verdient nog dat indien de rechter tot strafvermindering besluit, hij in zijn beslissing niet alleen moet aangeven dat en waarom hij dit rechtsgevolg aan het verzuim verbindt, maar ook in hoeverre hij de straf in verband met het begane vormverzuim vermindert.

3.6.4. Bewijsuitsluiting kan uitsluitend aan de orde komen indien het bewijsmateriaal door het verzuim is verkregen, en komt in aanmerking indien door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden. Ook bij bewijsuitsluiting gaat het overigens om een bevoegdheid van de rechter, waarvan de uitoefening in de eerste plaats moet worden beoordeeld in het licht van de wettelijke beoordelingsfactoren van art. 359a, tweede lid, Sv en van de omstandigheden van het geval.

Terzijde zij opgemerkt dat art. 359a Sv niet van belang is voor vormverzuimen waardoor de betrouwbaarheid van het aldus verkregen onderzoeksmateriaal wezenlijk is beïnvloed.

Dan zal het onderzoeksmateriaal immers reeds om die reden door de rechter buiten beschouwing worden gelaten.

3.6.5. Niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging komt als in art. 359a Sv voorzien rechtsgevolg slechts in uitzonderlijke gevallen in aanmerking.

Daarvoor is alleen plaats ingeval het vormverzuim daarin bestaat dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.

3.7. Het vorenoverwogene brengt mee dat een beslissing tot toepassing van een rechtsgevolg als bedoeld in art. 359a Sv dient te worden genomen en gemotiveerd aan de hand van de hiervoor onder 3.5 besproken factoren die in het tweede lid van het artikel zijn genoemd.

Met het oog daarop mag van de verdediging die een beroep doet op schending van een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv, worden verlangd dat duidelijk en gemotiveerd aan de hand van die factoren wordt aangegeven tot welk in art. 359a Sv omschreven rechtsgevolg dit dient te leiden. Alleen op een zodanig verweer is de rechter gehouden een met redenen omklede beslissing te geven.

Voorts brengt het hiervoor overwogene mee dat de rechter een onderzoek naar de juistheid van de feitelijke grondslag van het verweer achterwege kan laten op grond van zijn in zijn beslissing tot uitdrukking gebrachte oordeel dat het desbetreffende verweer in verband met hetgeen daartoe is aangevoerd niet kan leiden tot nietontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging, tot bewijsuitsluiting of tot strafvermindering dan wel dat het verweer - ware het gegrond - slechts zou kunnen leiden tot de enkele vaststelling dat een onherstelbaar vormverzuim is begaan.

Daarbij verdient nog opmerking dat indien materiaal ten aanzien waarvan een beroep is gedaan op bewijsuitsluiting, door de rechter niet voor het bewijs wordt gebezigd, de verdachte geen belang heeft bij een bespreking van zijn tot bewijsuitsluiting strekkende verweer.

4. Beoordeling van het middel

5

4.1. Het middel bevat de klacht dat het Hof het beroep op de onrechtmatigheid van de bewijsgaring wat betreft het onderzoek aan een afvoerpijp in de kelder onvoldoende gemotiveerd heeft verworpen.

4.2.1. Ten laste van de verdachte is, voorzover hier van belang, bewezenverklaard het medeplegen van het opzettelijk aanwezig hebben van hashish en marihuana.

4.2.2. Deze bewezenverklaring steunt onder meer op: a. een proces-verbaal van de regiopolitie Limburg-noord van 15 december 1999, inhoudende, voorzover hier van belang, als relaas van de verbalisanten dan wel een van hen: "Op 7 december 1999 te 19.40 uur werd door ons aangebeld aan de voordeur van het pand aan de [a-straat 1] te [woonplaats]. Wij zagen dat de voordeur werd geopend door een ons van naam en aanzien bekende persoon, de later te noemen verdachte [medeverdachte 1]. Wij maakten ons bekend als politieambtenaren en werden door [medeverdachte 1] in de woning binnengelaten.

Direct bij binnenkomst in de woning roken wij een zeer sterke marihuana- c.q. hashgeur in de woning. Wij zagen dat in de voorkamer vier Turkse mannen zaten en in de achterkamer een drietal personen, naar later bleek Duitse drugsklanten. Beide kamers stonden met elkaar in open verbinding.

Ik, Achten, zag en voelde dat de deur onder de trap in de hal niet afgesloten was. Dit was kennelijk de door de getuige [getuige 1] omschreven trap (het hof leest: toegang naar de kelder), waar de verkoper van de marihuana vermoedelijk de marihuana haalde.

Ik, Achten, liep deze kelder in. Ik zag dat er een soort bar was gemaakt. Ik zag dat op de bar diverse attributen lagen, zoals grote messen, snijplanken en verpakkingsmaterialen die gebruikt worden bij de verkoop van marihuana en/of hashish. Ik rook een zeer sterke en penetrante hash- c.q. marihuanageur in deze kelder. Tevens zag ik dat er naast de bar een kast aan de muur bevestigd was. Ik zag dat deze kast voorzien was van twee schuifdeuren, waarvan de linkerdeur openstond. Ik zag dat er in deze kast, voor de hand en zichtbaar met het blote oog, diverse doorzichtige plastic bakken met daarin marihuana stonden. Tevens zag ik dat er een doorzichtige plastic doos met daarin diverse lades in deze kast stond. Ik zag dat er hashish in deze doos zat. Vervolgens liep ik, Achten, terug naar de woonkamer en legitimeerde ik mij ten aanzien van alle aanwezigen als politieambtenaar. Ik deelde de aanwezigen het doel van het binnentreden mede en ik toonde hen de schriftelijke machtiging tot binnentreden.

De drie Duitse klanten, genaamd [getuige 2], [getuige 3] en [getuige 4], die in de achterkamer zaten, hebben verklaringen afgelegd. De Duitse getuigen voornoemd wezen de in de woning aanwezige [verdachte] (verdachte) aan als de verkoper van de verdovende middelen.

Ik, Achten, zag vervolgens dat er voor de bank in de voorkamer, waarop op dat moment [verdachte], [medeverdachte 2] en [medeverdachte 3] zaten, een in doorzichtig plastic verpakte hoeveelheid hashish op de grond lag. Naar later bleek betrof dit netto 65 gram hashish.

Gezien het vorenstaande werden [medeverdachte 1], [medeverdachte 3], [verdachte] en [medeverdachte 2] door mij, Achten, aangehouden terzake van vermoedelijke overtreding van de Opiumwet.

In de kelder van de woning aan de [a-straat 1] te [woonplaats] werd door ons in het eerder omschreven hangkastje voor de hand aangetroffen een hoeveelheid van 560 gram hashish en een hoeveelheid van 620 gram marihuana. Tevens troffen wij in de kelder een tweetal vaten aan, soortgelijk als die welke wij, zoals eerderomschreven, de bestuurder van de Mercedes naar buiten zagen dragen. In de blauwe ton troffen wij netto 1.740 gram marihuana aan en in de gele ton netto 700 gram marihuana.

Ik, Woudstra, zag dat er in de kelder aan het plafond diverse zwartgeverfde afvoerpijpen bevestigd waren, alle van nagenoeg dezelfde dikte. Ik zag ook dat een van deze pijpen duidelijk dikker was en van een ander materiaal was vervaardigd dan de rest van de pijpen. Ik zag namelijk dat deze pijp van plastic was en dat de overige pijpen van metaal

 Â

6 Â

waren vervaardigd.

Bovendien zag ik dat de bevestiging van deze pijp nieuw was, dit in tegenstelling tot de andere pijpen, waarvan de bevestigingsbeugels duidelijk ouder waren. Verder zag ik, Woudstra, dat er net na een knik in deze plastic pijp duidelijk verse krassporen op de zwarte verf zaten. Het leek erop alsof deze pijp met regelmaat losgetrokken c.q. geschoven werd. Tevens zag ik, Woudstra, dat het uiteinde van deze plastic pijp pardoes eindigde tegen c.q. in een tegen de muur bevestigde houten plaat. Ik zag ook dat deze plaat verder onbeschadigd was en uit een stuk bestond. Hieruit concludeerde ik dat deze buis later tegen die plaat was aangebracht.

Ambtshalve is het mij bekend dat soortgelijke pijpen of afvoersystemen veelvuldig gebruikt worden voor het verstoppen van verdovende middelen. Met geringe krachtsinspanning kon ik, Woudstra, deze pijp net na de knik, ter hoogte van de krassporen, lostrekken. Ik zag en voelde toen dat deze plastic pijp een "loze" pijp was, welke nergens op aangesloten bleek te zijn. Ik, Woudstra, rook onmiddellijk hierna dat in deze pijp een zeer sterke marihuana- c.q. hashgeur hing. Ik zag vervolgens dat er achter deze pijp in de muur een bergplaats was gemaakt. Ik zag tevens dat er in deze pijp en in de bergplaats een grote hoeveelheid plakken hashish lagen, merendeels verpakt in doorzichtig plastic. In totaal lag er netto 5.175 gram hashish in deze bergplaats en pijp.

Wij zagen voorts dat vanaf de binnenplaats van de woning een buitenberging te bereiken was. Wij zagen tevens dat de schuifdeur tot deze berging geheel open stond. Wij roken dat er in deze berging een zeer sterke hash- c.q. marihuanageur hing. Tevens zagen wij dat er in de berging, direct bij de schuifdeur, een grijze vuilniszak stond. Wij zagen dat er in deze vuilniszak diverse in doorzichtig plastic verpakte hoeveelheden marihuana lagen.

In totaal betrof dit netto 2.570 gram marihuana." b. een proces-verbaal van de regiopolitie Limburg-noord van 8 december 1999, inhoudende als de aan de verbalisanten afgelegde verklaring van de verdachte: "Ik bewoon aan de [a-straat 1] te [woonplaats] een kamer op de tweede etage. Verder maak ik gebruik van de woonkamer, de keuken, de wc en de badkamer."

4.2.3. Het Hof heeft naar aanleiding van het in het middel bedoelde verweer het volgende overwogen en beslist: "Zijdens de raadsman is (...) aangevoerd dat de opsporingsambtenaren met overschrijding van hun bevoegdheden gericht en stelselmatig hebben gezocht naar verboden middelen.

Het hof verwerpt (...) dit verweer. Van overschrijding van bevoegdheden is naar het oordeel van het hof geen sprake, nu niet is gebleken dat de opsporingsambtenaren gericht en stelselmatig hebben gezocht. De opsporingsambtenaren hebben slechts rondgekeken naar wat in het zicht stond en zij hebben slechts op basis van hun ervaring verder onderzoek gepleegd op de plaatsen die daarvoor op grond van de uiterlijke verschijningskenmerken in aanmerking kwamen."

4.3. Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat activiteiten die verder gaan dan "zoekend rondkijken" moeten worden aangemerkt als een "doorzoeking", waartoe een opsporingsambtenaar in een geval als het onderhavige niet bevoegd is. Tegen deze achtergrond is het oordeel van het Hof dat bij het hiervoor onder 4.2.2 sub a gerelateerde lostrekken van een pijp in de kelder door een opsporingsambtenaar geen sprake is van "overschrijding van bevoegdheden", niet zonder meer begrijpelijk.

4.4. Het middel, dat daarover terecht klaagt, kan evenwel niet tot cassatie leiden. Tegen de achtergrond van het hiervoor onder 3.5 overwogene en in aanmerking genomen dat uit de gebezigde bewijsmiddelen volgt dat de verdachte, die evengenoemde kelder niet gebruikte, niet de bewoner was van het onderhavige gedeelte van het pand [a-straat 1] te [woonplaats], kan niet worden gezegd dat het de verdachte is geweest die door het onbevoegdelijk lostrekken van een afvoerpijp in die kelder is getroffen in het belang dat

7

de overtreden norm beoogt te beschermen, zodat het Hof het verweer terecht heeft verworpen.

5. Slotsom Nu het middel niet tot cassatie kan leiden, terwijl de Hoge Raad ook geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, moet het beroep worden verworpen.

6. Beslissing De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president C.J.G. Bleichrodt als voorzitter, en de raadsheren G.J.M. Corstens, A.J.A. van Dorst, W.A.M. van Schendel en J. de Hullu, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 30 maart 2004.

8

ECLI:NL:HR:2013:BX4439 Deeplink InstantieHoge Raad Datum uitspraak09-04-2013Datum publicatie09-04-2013 Zaaknummer10/01281 Rechtsgebieden - Bijzondere kenmerken - Inhoudsindicatie OM-cassatie. Vormverzuim. Art. 359a Sv.HR herhaalt relevante overwegingen uit HR LJN AM2533 m.b.t. de in aanmerking te nemen factoren bij het vaststellen van het uit een vormverzuim a.b.i. art. 359a Sv voortvloeiende rechtsgevolg. HR verwijst tevens naar de overwegingen in HR BY5322 m.b.t de uitoefening van de bevoegdheid tot toepassing van bewijsuitsluiting als rechtsgevolg van een vormverzuim a.b.i. art. 359a Sv. ‘s Hofs oordeel dat bewijsuitsluiting het rechtsgevolg van de door het Hof aangenomen onrechtmatigheid (onderzoek in de auto o.g.v. art. 55 Sv) moet zijn is niet naar behoren met redenen omkleed.

VindplaatsenRechtspraak.nl Uitspraak 9 april 2013 Strafkamer nr. S 10/01281 Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 15 maart 2010, nummer 22/004766-07, in de strafzaak tegen: [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1979.

1. Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de Advocaat-Generaal bij het Hof. Deze heeft bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal P.C. Vegter heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage teneinde de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw te berechten en af te doen.

2. Beoordeling van het middel 2.1. Het middel klaagt over het oordeel van het Hof dat het onrechtmatige onderzoek in de auto van de verdachte een vormverzuim oplevert in de zin van art. 359a Sv dat tot bewijsuitsluiting moet leiden.

2.2. Aan de verdachte is tenlastegelegd dat: "hij op of omstreeks 01 juni 2007 te Vianen, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, (van) (een) voorwerp(en), te weten een geldbedrag van 100.800,00 euro, althans enig(e) geldbedrag(en) * de werkelijke aard en/of de herkomst en/of de vindplaats en/of de vervreemding en/of de verplaatsing hebben/heeft verborgen en/of verhuld en/of verborgen en/of verhuld hebben/heeft wie de rechthebbende(n) was/waren van genoemd(e) geldbedrag(en) en/of genoemd(e) geldbedrag(en) voorhanden heeft/hebben gehad terwijl hij, verdachte en/of zijn mededader(s) wist(en), althans redelijkerwijs had(den) moeten vermoeden, dat dat geld - onmiddellijk of middellijk - afkomstig was/waren uit de opbrengst van de handel in verdovende middelen, in elk geval afkomstig was/waren van enig misdrijf; en/of * verworven en/of voorhanden gehad en/of overgedragen en/of hebben/heeft omgezet, terwijl hij, verdachte, en/of zijn mededader(s) ten tijde van het verwerven en/of het voorhanden krijgen en/of overdragen en/of omzetten van bovengenoemd(e)

9

geldbedrag(en), wist(en), althans redelijkerwijs had(den) moeten vermoeden, dat bovengenoemd(e) geldbedrag(en) - onmiddellijk of middellijk - afkomstig was/waren uit de opbrengst van de handel in verdovende middelen, in elk geval afkomstig was/waren van enig misdrijf."

2.3. Het Hof heeft de verdachte van het hem tenlastegelegde vrijgesproken en daartoe het volgende overwogen: "Naar het oordeel van het hof is niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen aan de verdachte is tenlastegelegd, zodat de verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken.

Het hof overweegt hierbij verder als volgt: Het in de tenlastelegging genoemde geldbedrag is door de politie aangetroffen bij een doorzoeking van verdachtes auto. Die doorzoeking vond plaats op grond van artikel 55b, tweede lid, van het Wetboek van strafvordering.

In het proces-verbaal inhoudende het relaas van die doorzoeking hebben de verbalisanten gesteld dat die zoeking plaats vond om de identiteit van de verdachte te kunnen vaststellen. Daarbij heeft één van de verbalisanten onder de bestuurdersstoel een tas aangetroffen en meteen geopend. Het onderhavige geld bleek in die tas te zitten.

Beide verbalisanten zijn als getuigen door de rechter-commissaris gehoord. Daarbij heeft een hunner verklaard dat hij niet kan uitsluiten dat de verdachte zijn legitimatie reeds voor de doorzoeking had overhandigd. De andere verbalisant heeft bij de rechtercommissaris verklaard dat hij zich niet kan herinneren op welk moment de verdachte zijn legitimatiebewijs heeft overhandigd.

Indien de doorzoeking heeft plaatsgevonden nadat de verdachte zijn legitimatiebewijs had overhandigd was die doorzoeking overbodig en daarmee tevens onrechtmatig.

Wanneer ervan uitgegaan moet worden dat de doorzoeking heeft plaatsgevonden voordat de verdachte zijn identiteitsbewijs had overhandigd geldt het volgende.

Weliswaar vond de doorzoeking plaats op grond van artikel 55b, tweede lid van het Wetboek van strafvordering, maar zonder dat de verdachte tevoren in de gelegenheid was gesteld om zich te legitimeren (zie de verklaring van verbalisant [verbalisant 1] bij de rechter-commissaris d.d. 9 juli 2007). Het hof acht dit geen behoorlijke gang van zaken en derhalve onrechtmatig.

Het hof is van oordeel dat in beide hierboven genoemde scenario's sprake is van een ernstig en onherstelbaar vormverzuim dat - gelet op het bepaalde in artikel 359a van het Wetboek van strafvordering - dient te leiden tot uitsluiting van het bewijsmateriaal dat door de zoeking is verkregen.

Bij gebreke van voldoende overig wettig en overtuigend bewijs zal daarom vrijspraak van het tenlastegelegde volgen."

2.4. In cassatie moet blijkens de overwegingen van het Hof worden uitgegaan van het volgende: (i) op 1 juli 2007 heeft de verdachte, als bestuurder van een auto, op vordering van opsporingsambtenaren zijn auto tot stilstand gebracht; (ii) in de auto van de verdachte heeft toen op de voet van art. 55b Sv een onderzoek plaatsgevonden; (iii) bij dat onderzoek is onder de bestuurdersstoel een tas inhoudende een geldbedrag van € 108.000,- aangetroffen; (iv) daarop is de verdachte aangehouden op grond van verdenking van witwassen.

2.5. Het Hof heeft het op de voet van art. 55b Sv in de auto van de verdachte uitgevoerde onderzoek, op grond waarvan een verdenking van witwassen is ontstaan, onrechtmatig geoordeeld en - in navolging van het standpunt van de verdediging en het Openbaar Ministerie in feitelijke aanleg - dit onrechtmatige onderzoek aangemerkt als een onherstelbaar vormverzuim in het voorbereidend onderzoek in de zin van art. 359a Sv van het in deze zaak tenlastegelegde 'witwassen'. Daaraan heeft het Hof de gevolgtrekking verbonden dat dit vormverzuim moet leiden tot bewijsuitsluiting van het door dit verzuim verkregen bewijsmateriaal

10

2.6. Het middel behelst onder meer de klacht dat het oordeel van het Hof dat dit vormverzuim moet leiden tot bewijsuitsluiting ontoereikend is gemotiveerd. Die klacht is gegrond. Dat berust op het volgende.

2.7. Indien binnen de door art. 359a Sv bepaalde grenzen sprake is van een vormverzuim als bedoeld in deze bepaling, en de rechtsgevolgen daarvan niet uit de wet blijken, moet de rechter beoordelen of aan dat vormverzuim enig rechtsgevolg dient te worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg dan in aanmerking komt. Daarbij dient hij rekening te houden met de in het tweede lid van art. 359a Sv genoemde factoren. Het rechtsgevolg zal immers door deze factoren moeten worden gerechtvaardigd. De eerste factor is "het belang dat het geschonden voorschrift dient". De tweede factor is "de ernst van het verzuim". Bij de beoordeling daarvan zijn de omstandigheden van belang waaronder het verzuim is begaan. Daarbij kan ook de mate van verwijtbaarheid van het verzuim een rol spelen. De derde factor is "het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt".

Indien de feitenrechter op grond van de hiervoor bedoelde weging en waardering van de wettelijke beoordelingsfactoren en aan de hand van alle omstandigheden van het geval tot het oordeel komt dat niet kan worden volstaan met de vaststelling dat een onherstelbaar vormverzuim is begaan, maar dat het verzuim niet zonder consequentie kan blijven, zal hij daaraan een van de in art. 359a, eerste lid, Sv genoemde rechtsgevolgen verbinden, te weten strafvermindering, bewijsuitsluiting of nietontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging. Een beslissing tot toepassing van een rechtsgevolg als bedoeld in art. 359a Sv dient te worden genomen en gemotiveerd aan de hand van de hiervoor besproken factoren die in het tweede lid van het artikel zijn genoemd. (vgl. HR 30 maart 2004, LJN AM2533, NJ 2004/276).

Aan de uitoefening van de bevoegdheid tot toepassing van bewijsuitsluiting als rechtsgevolg van een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 19 februari 2013, LJN BY5322 nadere overwegingen gewijd.

2.8. Wat er zij van het oordeel van het Hof dat er sprake is van een in het voorbereidend onderzoek begaan vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv, is, gelet op de hiervoor aangeduide motiveringsvoorschriften, zijn oordeel dat bewijsuitsluiting het rechtsgevolg van de door het Hof aangenomen onrechtmatigheid moet zijn niet naar behoren met redenen omkleed.

2.9. Het middel is in zoverre terecht voorgesteld.

3. Slotsom Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat als volgt moet worden beslist.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de bestreden uitspraak; wijst de zaak terug naar het Gerechtshof Den Haag, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren J. de Hullu, H.A.G. Splinter-van Kan, W.F. Groos en Y. Buruma in bijzijn van griffier S.P. Bakker, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 9 april 2013.

Mr. Buruma is buiten staat dit arrest te ondertekenen.

11

ECLI:NL:HR:2012:BY5315 Deeplink InstantieHoge Raad Datum uitspraak18-12-2012Datum publicatie18-12-2012 Zaaknummer11/03403 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2012:BY5315 In cassatie op : ECLI:NL:GHLEE:2011:BQ5793, (Gedeeltelijke) vernietiging met terugwijzen RechtsgebiedenStrafrecht Bijzondere kenmerkenCassatie Inhoudsindicatie OM-cassatie. Doorzoeking woning met toestemming. Vormverzuim ex art. 359a Sv? Het Hof heeft vastgesteld dat met toestemming van verdachte zijn woning is betreden en doorzocht. Tijdens de doorzoeking werden in de woning aanwezige gegevensdragers in beslag genomen. Het Hof heeft geoordeeld dat aan de f&o die t.t.v. het binnentreden van de woning aan de opsporingsambtenaren bekend waren geen redelijk vermoeden van schuld kan worden ontleend. Dit brengt naar het oordeel van het Hof mee dat de opsporingsambtenaren verdachte niet om toestemming hadden mogen vragen om de woning binnen te treden en te doorzoeken zodat de doorzoeking en inbeslagneming onrechtmatig is. Dit oordeel is onjuist.

VindplaatsenRechtspraak.nl NJB 2013, 157 RvdW 2013, 122 NS 2013, 57 Uitspraak 18 december 2012 Strafkamer nr. S 11/03403 Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Leeuwarden van 24 mei 2011, nummer 24/001344-09, in de strafzaak tegen: [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1945.

1. Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de Advocaat-Generaal bij het Hof. Deze heeft bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Silvis heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Leeuwarden dan wel verwijzing naar een ander hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

2. Beoordeling van het middel 2.1. Het middel klaagt dat het oordeel van het Hof dat de doorzoeking ter inbeslagneming onrechtmatig was en dat de bij die doorzoeking inbeslaggenomen gegevensdragers onrechtmatig zijn verkregen hetgeen tot bewijsuitsluiting moet leiden, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans dat dit oordeel ontoereikend is gemotiveerd.

2.2. 's Hofs arrest houdt omtrent de rechtmatigheid van het opsporingsonderzoek, voor zover hier van belang, het volgende in: "1. Verweren

12

1.1 De raadsman van verdachte heeft ter terechtzitting van het hof drie verweren gevoerd.

1.2. De raadsman heeft in de eerste plaats aangevoerd dat de doorzoeking van de woning van verdachte en de inbeslagneming van de gegevensdragers waarop de kinderpornografische bestanden werden aangetroffen onrechtmatig is geweest, omdat er destijds onvoldoende feiten en omstandigheden waren om een redelijk vermoeden van schuld op te baseren. Aangezien er daarom sprake is van een onherstelbaar vormverzuim in de zin van artikel 359a Wetboek van Strafvordering, inhoudende schending van een belangrijk strafvorderlijk voorschrift, en er tevens sprake is van een causaal verband tussen het geschonden voorschrift en het verkregen bewijsmateriaal, dienen de resultaten verkregen door doorzoeking van de woning en de inbeslagneming van de gegevensdragers te worden uitgesloten voor het bewijs, aldus de raadsman. (...)

2. Vaststelling feiten 2.1 Het hof gaat bij de beoordeling van de verweren van de raadsman uit van de volgende feitelijke gang van zaken.

2.2 In de maanden april en mei 2005 kwamen er bij de Duitse politie meldingen binnen over een forum op het internet met de naam [naam]. Op dit forum werden links geplaatst naar kinderpornografische bestanden, zodat de bezoekers van het forum deze bestanden konden downloaden. De Duitse politie vond op het forum een link naar een bestand met de naam [naam].mpg. Dit betrof een kinderpornografisch bestand op een onbeveiligde server van hostingbedrijf Rapid-share.

Een link naar dit bestand was door een gebruiker op het forum geplaatst. De Duitse politie heeft, in samenwerking met Rapidshare, het kinderpornografische bestand vervangen door een niet-kinderpornografisch bestand met dezelfde naam. Vervolgens werden in augustus 2005 de IP-adressen vastgelegd van de gebruikers die het nietkinderpornografische bestand hebben gedownload.

2.3 Op 7 november 2005 ontving het Team Bestrijding Kinderpornografie van het Korps Landelijke Politiediensten het rapport van de Duitse politie. Hierin werden de IP-adressen vermeld van Nederlanders die hadden geprobeerd het niet-kinderpornografische bestand [naam].mpg te downloaden. Op 26 augustus 2005 om 11:36:11 en 11:36:47 uur heeft een Nederlander met IP-adres [001] dit bestand gedownload. Na onderzoek is vastgesteld dat voornoemd IP-adres in gebruik was bij verdachte.

2.4 Vervolgens werd op 23 januari 2007 met toestemming van verdachte zijn woning aan de [a-straat 1] te Groningen betreden en doorzocht. Tijdens de doorzoeking werden de in de woning aanwezige gegevensdragers in beslag genomen. Dit betroffen onder andere harde schijven, diskettes, videobanden, dvd's, dia's, USB-stick's en geheugenkaarten.

Deze gegevensdragers zijn vervolgens gecontroleerd op de aanwezigheid van kinderporno. Op de HD Maxtor 80 GB (harde schijf), de Medion 250 GB (externe harde schijf) en op 7 diskettes zijn 125 kinderpornografische afbeeldingen aangetroffen.

Verdachte heeft tegenover de politie bekend dat hij deze bestanden in zijn bezit had.

3. Redelijk vermoeden van schuld 3.1 Voor doorzoeking ter inbeslagneming buiten heterdaad is een verdenking van een misdrijf waarvoor voorlopige hechtenis is toegestaan, vereist. Uit de feiten en omstandigheden dient derhalve een redelijk vermoeden van schuld aan een dergelijk strafbaar feit voort te vloeien. Het bestaan van een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit dient te worden vastgesteld op basis van de feiten en omstandigheden die bekend waren op het moment van de doorzoeking.

3.2 Op het moment van de doorzoeking d.d. 23 januari 2007 waren de politie de volgende relevante feiten en omstandigheden bekend. Een persoon in de woning van verdachte heeft op 26 augustus 2005 tweemaal een niet-kinderpornografisch bestand gedownload.

Dit bestand kon worden gedownload wanneer er werd geklikt op een link naar dit bestand. Op [naam], dat vaker links naar kinderpornografische bestanden bevatte, stond - zonder begeleidende tekst - een link naar dit bestand. De link verwees, voordat het bestand vervangen werd, daadwerkelijk naar een kinderpornografisch bestand.

 Â

13 Â

3.3 Naar het oordeel van het hof zijn voornoemde feiten en omstandigheden onvoldoende om een redelijk vermoeden van schuld op te baseren.

Uit het dossier en verhandelde ter terechtzitting van het hof blijkt dat destijds niet met zekerheid kon worden gesteld dat de link op het forum [naam] de enige link was naar het bestand op de server van Rapidshare. Niet uitgesloten kon worden dat de link ook op andere sites stond weergegeven, of vindbaar was via automatisch indexerende zoekmachines. In voorkomend geval kon niet worden beoordeeld of deze andere sites of zoekmachines associaties opriepen met kinderporno, zoals bij [naam] wel het geval was.

Het verdient daarbij opmerking dat uit de naam van het bestand, [naam].mpg, niet kon worden afgeleid dat het om een bestand met kinderpornografische inhoud zou gaan.

Deze feiten en omstandigheden, tezamen met het aanzienlijke tijdsverloop tussen het door de politie vastgestelde moment van downloaden van het bestand en het moment van de doorzoeking ter inbeslagname én de vaststelling dat de verdachte een nietkinderpornografisch bestand met een niet-kinderpornografische benaming heeft gedownload - waaruit niet de gevolgtrekking kon worden getrokken dat er daadwerkelijk kinderpornografische bestanden aanwezig waren bij de verdachte - maakt dat er op 23 januari 2007 geen redelijk vermoeden van schuld aanwezig was.

Vervolgens dient te worden vastgesteld welke gevolgen dit heeft voor de doorzoeking ter inbeslagname en het aangetroffen bewijsmateriaal.

4. Doorzoeking ter inbeslagneming 4.1 Het adres aan de [a-straat 1] te Groningen betrof een woning. Ingevolge artikel 2 Algemene wet op het binnentreden is voor het binnentreden van een woning een schriftelijke machtiging vereist. Nu deze schriftelijke machtiging niet bij de stukken in het strafdossier zit, wordt het ervoor gehouden dat de woning zonder schriftelijke machtiging is betreden en doorzocht. Voornoemd gebrek wordt echter gerepareerd doordat verdachte - die in de desbetreffende woning woonde - expliciet toestemming heeft gegeven voor zowel het binnentreden als het doorzoeken van die woning.

4.2 Het hof dient echter te beoordelen of de verbalisanten het verzoek aan de verdachte om toestemming voor het betreden en doorzoeken van zijn woning hebben mogen doen.

Dit moet worden gezien in het licht van het hierboven vastgestelde ontbreken van voldoende feiten en omstandigheden, waarop een redelijk vermoeden van schuld kon worden gebaseerd. Naar het oordeel van het hof brengt het ontbreken van een redelijk vermoeden van schuld met zich mee dat de verbalisanten de verdachte niet om toestemming hadden mogen vragen. Derhalve hebben de verbalisanten het verzoek om toestemming de woning binnen te mogen treden en te doorzoeken, onbevoegd gedaan.

Dit maakt de doorzoeking ter inbeslagname onrechtmatig. Het bewijsmateriaal dat de politie als rechtstreeks gevolg van die doorzoeking heeft verzameld, is onrechtmatig verkregen.

4.3 Uit het voorgaande blijkt dat er in het voorbereidend onderzoek vormen zijn verzuimd die niet meer kunnen worden hersteld en waarvan de rechtsgevolgen niet uit de wet blijken. Aan de hand van de criteria uit artikel 359a, tweede lid, Wetboek van Strafvordering dient te worden beoordeeld wat het rechtsgevolg dient te zijn van dit verzuim.

5. Criteria artikel 359a, tweede lid. Wetboek van Strafvordering 5.1 Bij de beoordeling van het rechtsgevolg van de hierboven vastgestelde onrechtmatige doorzoeking ter inbeslagname houdt het hof rekening met het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt.

5.2 Ten aanzien van verdachte is de politie ten onrechte uitgegaan van een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit. Zonder redelijk vermoeden van schuld mocht zij niet het onderhavige dwangmiddel jegens verdachte toepassen.

Het belang van de aanwezigheid van een redelijk vermoeden van schuld alvorens een woning te mogen doorzoeken, is gelegen in het belangrijke rechtsstatelijke principe dat willekeurig politieoptreden dient te worden voorkomen. Zonder voldoende gegronde basis voor een verdenking mochten de politieambtenaren niet een dergelijke vergaande inbreuk maken op verdachtes huisrecht en recht op privacy. Dit belang is in ernstige

14

mate geschonden doordat de politie verdachtes woning heeft doorzocht en zijn gegevensdragers in beslag heeft genomen.

Het hof kwalificeert de inbreuk die het verzuim heeft gemaakt op voornoemd belang als ernstig.

Het nadeel dat de verdachte heeft ondervonden ten gevolge van de inbreuk is gelegen in het moeten ondergaan van het onrechtmatig toegepaste dwangmiddel en de daaruit voortvloeiende confrontatie met de aangetroffen kinderporno tijdens het politieverhoor, ten tijde waarvan hij een belastende verklaring heeft afgelegd.

5.3 Omdat door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk strafvorderlijk voorschrift of beginsel in aanzienlijke mate is geschonden, komt het hof tot het oordeel dat de resultaten die door dit verzuim zijn verkregen, te weten de gegevensdragers met daarop kinderpornografische afbeeldingen, niet mogen bijdragen aan het bewijs."

2.3. Het Hof heeft blijkens het hiervoor onder 2.2 weergegevene vastgesteld dat met toestemming van de verdachte zijn woning is betreden en doorzocht. Tijdens de doorzoeking werden in de woning aanwezige gegevensdragers in beslag genomen. Het Hof heeft geoordeeld dat aan de feiten en omstandigheden die ten tijde van het binnentreden van de woning aan de opsporingsambtenaren bekend waren geen redelijk vermoeden van schuld kan worden ontleend. Dit brengt naar het oordeel van het Hof mee dat de opsporingsambtenaren de verdachte niet om toestemming hadden mogen vragen om de woning binnen te treden en te doorzoeken zodat de doorzoeking en inbeslagneming onrechtmatig is. Dit oordeel is onjuist.

2.4. Het middel is in zoverre terecht voorgesteld.

3. Slotsom Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, het middel voor het overige geen bespreking behoeft en als volgt moet worden beslist.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de bestreden uitspraak; wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te Leeuwarden, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren W.F. Groos en Y. Buruma, in bijzijn van de waarnemend griffier A.C. ten Klooster, en uitgesproken op 18 december 2012.

15

ECLI:NL:GHAMS:2009:BJ6124 Deeplink InstantieGerechtshof Amsterdam Datum uitspraak20-05-2009Datum publicatie26-082009 Zaaknummer23-002658-08 RechtsgebiedenStrafrecht Bijzondere kenmerkenHoger beroep Inhoudsindicatie Handelingen verbalisanten worden aangemerkt als doorzoeking. Geen machtiging.

Element vrijwilligheid doorzoeking slaapkamerkast ontbreekt nu verdachte, die wel heeft verteld waar de sleutel van de kast ligt, voor het voldongen feit is gesteld dat - bij het uitblijven van toestemming - deze kast (naar verdachte moet hebben begrepen: hoe dan ook) zal worden opengebroken. Voorts is toestemming voor het openen van op elkaar gelijmde boeken en het openen van lades gevraagd noch verkregen.

Onherstelbaar vormverzuim, belangrijke strafvorderlijke voorschriften, verdachte is in aanzienlijke mate in zijn belangen getroffen, bewijsuitsluiting, vrijspraak.

VindplaatsenRechtspraak.nl NJFS 2009, 197 Uitspraak arrestnummer: parketnummer: 23-002658-08 datum uitspraak: 20 mei 2009 (PROMIS) TEGENSPRAAK ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE AMSTERDAM gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Haarlem van 29 april 2008 in de strafzaak onder parketnummer 15-700042-08 van het openbaar ministerie tegen [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [1984], adres: [adres], [woonplaats].

Onderzoek van de zaak Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg van 16 april 2008 en op de terechtzittingen in hoger beroep van 8 januari 2009 en 7 mei 2009.

Het hof heeft kennis genomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de verdachte en de raadsman naar voren is gebracht.

Tenlastelegging Aan de verdachte is ten laste gelegd hetgeen vermeld staat in de inleidende dagvaarding.

Van die dagvaarding is een kopie in dit arrest gevoegd. De daarin vermelde tenlastelegging wordt hier overgenomen.

Voorzover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, leest het hof deze verbeterd. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.

Vonnis waarvan beroep Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven, omdat het hof zich daarmee niet verenigt.

16

Standpunt van de verdediging De verdediging heeft betoogd dat zowel het vinden van de drugs in de kast als het geld in het boek onrechtmatig is geschied, zodat de daarop gebaseerde bewijsmiddelen als verboden vruchten moeten worden uitgesloten van het bewijs, hetgeen tot vrijspraak moet leiden. Daartoe is aangevoerd dat – vooropgesteld dat sprake was van verdenking van overtreding van de Opiumwet – verbalisanten hun boekje te buiten zijn gegaan door zich niet aan de wet te houden. Het hof begrijpt het betoog van de verdediging aldus, dat ten onrechte een doorzoeking heeft plaatsgevonden.

Standpunt van het openbaar ministerie De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat de door verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] verrichte handelingen in de slaapkamer van verdachte vallen binnen de grenzen van een rechtmatig onderzoek op grond van de Opiumwet, nu sprake was van verdenking van overtreding van die wet. Bovendien heeft de advocaatgeneraal gesteld dat geen ongeoorloofde druk op verdachte is uitgeoefend, teneinde de sleutel van de kast van verdachte te verkrijgen.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het onder 1 en 2 tenlastegelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 8 maanden.

Vrijspraak De casus Naar aanleiding van een melding op 11 januari 2008 door de zorgmanager van de [naam bedrijf], gevestigd in het pand naast de woning van verdachte, van een penetrante geur, stellen verbalisanten [verbalisant 1], [verbalisant 3] en [verbalisant 2] een onderzoek in1. Het vermoeden bestaat dat de geur – door verbalisanten omschreven als een hashlucht – uit de woning van verdachte komt2. Met toestemming van [vader verdachte], de vader van verdachte, betreden [verbalisant 1] en [verbalisant 2] op 14 januari 2008 de woning aan de [adres] te [woonplaats], waar ook verdachte verblijft3. In de slaapkamer van verdachte bevindt zich een vaste kast die slotvast is afgesloten4. [verbalisant 3][verbalisant 1] spreekt telefonisch met verdachte, die zich op dat moment niet in de woning bevindt5. Hij vraagt verdachte waar zich de sleutel van de kast bevindt en deelt verdachte mede dat als verdachte hem niet in de kast laat kijken, de officier van justitie zal komen en toestemming zal verlenen voor het openbreken van de kast6.

Hierop vertelt verdachte waar de sleutel van de kast ligt7. [verbalisant 1] opent de kast en treft daarin diverse plastic zakken met henneptoppen aan8. Daarna opent een van de verbalisanten twee op elkaar gelijmde boeken, die op het bureau van verdachte liggen, en waarin zich in een uitholling een geldbedrag blijkt te bevinden9.

Verdachte heeft verklaard dat in zijn kast enkele zakken met weed en hash lagen, en dat op zijn bureau twee op elkaar gelijmde boeken lagen met daarin een opbergvak10.

Het juridisch kader Sinds de invoering van de Wet herziening gerechtelijk vooronderzoek gaat het Wetboek van Strafvordering uit van een tweedeling tussen enerzijds zoekend rondkijken na binnentreden en anderzijds het doorzoeken. Aangenomen moet worden, zo blijkt uit de rechtspraak van de Hoge Raad (onder meer: Hoge Raad 18 november 2003, LJN AL6238), dat die systematiek ook geldt indien het gaat om opsporingsonderzoek naar verdovende middelen. De in artikel 9 van de Opiumwet opgenomen combinatie van de bevoegdheid tot toegang tot plaatsen en de – ten opzichte van het Wetboek van Strafvordering vrij algemeen geformuleerde – bevoegdheid tot inbeslagneming levert

17

volgens de rechtspraak van de Hoge Raad dan ook niet een bevoegdheid tot doorzoeking op.

Het Wetboek van Strafvordering geeft regels voor de doorzoeking ter inbeslagneming van een woning zonder toestemming van de bewoner. Vooropgesteld is dat sprake moet zijn van een redelijk vermoeden van een strafbaar feit. De bevoegdheid tot doorzoeking ter inbeslagneming ligt, op grond van artikel 110 van die wet, in de eerste plaats bij de rechter-commissaris. De (hulp)officier van justitie krijgt in artikel 97 van het Wetboek van Strafvordering een van de rechter-commissaris afgeleide bevoegdheid, echter slechts in geval van dringende noodzaak, waarbij de komst van de rechter-commissaris niet kan worden afgewacht.

De vorenstaande regels hoeven niet in acht te worden genomen indien de bewoner instemt met een doorzoeking. In dat geval kunnen niet alleen de (hulp)officier van justitie maar ook opsporingsambtenaren op grond van die toestemming een woning doorzoeken en daarbij de daarvoor vatbare voorwerpen in beslag nemen.

Het oordeel van het hof Op grond van de algemene bevoegdheid als beschreven in artikel 2 van de Politiewet stond het verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] vrij om naar aanleiding van de melding van de [naam bedrijf] een onderzoek in te stellen naar de gerapporteerde – en ook door verbalisanten waargenomen – penetrante geur. Nu een van de bewoners van de woning aan de [adres] te [woonplaats] toestemming heeft verleend tot het binnentreden van die woning, is ook dit optreden rechtmatig.

Het hof stelt vast dat in het onderhavige geval de rechter-commissaris noch de (hulp)officier van justitie voorafgaand aan de inbeslagneming in de woning van verdachte door de verbalisanten [verbalisant 2] en [verbalisant 1] op de hoogte zijn gebracht. Een machtiging tot doorzoeking van die woning was dan ook niet verleend.

Het hof stelt voorts vast dat de door verbalisanten [verbalisant 1] en/of [verbalisant 2] verrichte handelingen – zoals het openen van een slotvast afgesloten kast, twee op elkaar gelijmde boeken en lades – verder gingen dan zoekend rondkijken en dus aan te merken zijn als doorzoeking in de zin van het Wetboek van Strafvordering. Een en ander hoeft geen gevolgen te hebben, als vastgesteld kan worden dat met toestemming van verdachte is gehandeld.

Het hof is van oordeel dat het element van vrijwilligheid, vereist bij het verkrijgen van toestemming tot het doorzoeken van de slaapkamerkast van verdachte heeft ontbroken.

Immers, verbalisant [verbalisant 1] heeft verdachte – bij het uitblijven van die toestemming voor wat betreft het zoeken in zijn slaapkamerkast – voor het voldongen feit gesteld dat de kast dan (naar verdachte moet hebben begrepen: hoe dan ook) zal worden opengebroken.

Voorts is toestemming voor het openen van de op elkaar gelijmde boeken en het openen van lades nimmer gevraagd noch verkregen.

Er is dan ook niet rechtmatig gehandeld door (een van) beide verbalisanten door zonder daartoe strekkende toestemming de hiervoor bedoelde handelingen te verrichten.

Gezien het vorenoverwogene is het hof van oordeel dat, door de slaapkamer van verdachte in strijd met de desbetreffende wettelijke bepalingen in het Wetboek van Strafvordering te doorzoeken, sprake is van een onherstelbaar vormverzuim. De voorschriften ter zake van het doorzoeken van woningen zijn aan te merken als belangrijke strafvorderlijke voorschriften. De verdachte is door niet-naleving van die voorschriften in aanzienlijke mate getroffen in zijn belangen.

De bevindingen van verbalisanten [verbalisant 1], [verbalisant 3] en [verbalisant 2] (doorgenummerde pagina’s 14 tot en met 16), en van verbalisant [verbalisant 4] (doorgenummerde pagina’s 24 tot en met 26), vloeien rechtstreeks voort uit de onrechtmatige doorzoeking en dienen – als verboden vrucht van die onrechtmatige doorzoeking – naar het oordeel van het hof te worden uitgesloten van het bewijs.

18

Daarvan uitgaande is naar het oordeel van het hof niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen de verdachte onder 1 en 2 is tenlastegelegd, zodat de verdachte hiervan moet worden vrijgesproken.

Beslissing Het hof: Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht.

Verklaart niet wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1 en 2 tenlastegelegde heeft begaan en spreekt hem daarvan vrij.

Dit arrest is gewezen door de derde meervoudige strafkamer van het gerechtshof te Amsterdam, waarin zitting hadden mr. F.M.D. Aardema, mr. R.A. Sipkens en mr. M.J. Borgers, in tegenwoordigheid van mr. M.E.P. Bons, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 20 mei 2009.

Mr. M.J. Borgers is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.

1 Een proces-verbaal met nummer PL1256/08-005724 van 15 januari 2008, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1], [verbalisant 3] en [verbalisant 2], inhoudende de bevindingen van voornoemde verbalisanten, doorgenummerde pagina’s 14 tot en met 16.

2 Zie noot 1.

3 Zie noot 1.

4 Proces-verbaal van de behandeling ter terechtzitting in hoger beroep van 7 mei 2009, inhoudende (onder meer) het verhoor van verbalisant [verbalisant 1].

5 Zie noot 1.

6 Zie noot 4.

7 Zie noot 4.

8 Zie noot 1 en 4 en daarnaast het proces-verbaal met nummer PL1256/08-005724 van 15 januari 2008, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar S.P.C. van Westen, inhoudende de bevindingen van voornoemde verbalisant, doorgenummerde pagina’s 24 tot en met 26 en het proces-verbaal met nummer PL1256/08-005724 van 14 januari 2008, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1], inhoudende de op 14 januari 2008 afgelegde verklaring van verdachte, doorgenummerde pagina’s 33 en 34.

9 Zie noot 4.

10 Een proces-verbaal met nummer PL1256/08-005724 van 14 januari 2008, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1], inhoudende de op 14 januari 2008 afgelegde verklaring van verdachte, doorgenummerde pagina’s 33 en 34.

19

LJN: BR0554, Hoge Raad , 10/05492 Datum uitspraak: 20-09-2011 Datum publicatie: 20-09-2011 Rechtsgebied: Straf Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: OM-cassatie. Vialis- en ANPR-gegevens. Het Hof is i.v.m. schending van art. 3 Wet politiegegevens overgegaan tot bewijsuitsluiting. HR herhaalt de relevante overwegingen uit HR LJN AM2533 m.b.t. art 359a Sv en HR LJN BH8889 m.b.t. art. 8 EVRM.'s Hofs oordeel is niet toereikend gemotiveerd.

Vindplaats(en): NJ 2011, 441 NJB 2011, 1782 NS 2011, 303 Rechtspraak.nl RvdW 2011, 1160

Uitspraak 20 september 2011 Strafkamer nr. 10/05492 Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 16 juni 2010, nummer 22/004100-09, in de strafzaak tegen: [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1960, ten tijde van de betekening van de aanzegging uit anderen hoofde gedetineerd in de Penitentiaire Inrichting "Rijnmond, locatie De Schie" te Rotterdam.

1. Geding in cassatie Het beroep - dat kennelijk uitsluitend is gericht tegen de vrijspraak van het onder 1 tenlastegelegde - is ingesteld door de Advocaat-Generaal bij het Hof. Deze heeft bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Vegter heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

2. Beoordeling van de middelen 2.1. De middelen komen op tegen de door het Hof ten aanzien van feit 1 gegeven vrijspraak en richten zich tegen het oordeel van het Hof dat de door hem geconstateerde schending van art. 3 Wet politiegegevens moet leiden tot bewijsuitsluiting.

2.2.1. Aan de verdachte is onder 1 tenlastegelegd dat: "hij in of omstreeks de periode van 29 september 2008 tot en met 01 oktober 2008 te Rotterdam en/of Bergschenhoek, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk en met voorbedachten rade, althans opzettelijk, [slachtoffer] van het leven heeft beroofd, immers heeft/hebben verdachte en/of (een of meer van) zijn mededader(s) opzettelijk en na kalm beraad en rustig

20

overleg, althans opzettelijk, [slachtoffer] meermalen, althans eenmaal, met een mes, althans een scherp en/of puntig voorwerp, in het lichaam gestoken, tengevolge waarvan [slachtoffer] overleden is."

2.2.2. De verdachte is door het Hof van het onder 1 tenlastegelegde vrijgesproken.

2.2.3. De bestreden uitspraak houdt, voor zover voor de beoordeling van de middelen van belang, het volgende in: "Vialis- en ANPR-gegevens.

De raadsman heeft gesteld dat de in het dossier opgenomen kentekengegevens uit de Vialis- en ANPR-systemen niet voor het bewijs mogen worden gebruikt. Deze gegevens betreffen zogenoemde 'no-hits' en hadden meteen uit de genoemde systemen moeten zijn verwijderd. De politie heeft in strijd met de bedoeling van de Wet bescherming persoonsgegevens en de Wet politiegegevens van de opgeslagen kentekengegevens gebruik gemaakt, hetgeen onrechtmatig is. Dit moet leiden tot bewijsuitsluiting van de bedoelde gegevens.

De advocaat-generaal heeft gesteld dat de bedoelde gegevens vernietigd hadden moeten zijn, doch dat, nu dat niet is gebeurd, de gegevens konden worden opgevraagd. Dit opvragen heeft rechtmatig plaatsgevonden door middel van een vordering ex artikel 126nd Wetboek van Strafvordering. De Wet politiegegevens is niet geschreven ter bescherming van de strafrechtelijke belangen van verdachte, slechts de bescherming van houders van kentekens is hier aan de orde. Volstaan kan worden met vaststelling van het verzuim, van bewijsuitsluiting kan geen sprake zijn.

Het hof beoordeelt een en ander als volgt.

De systemen Vialis en ANPR zorgen ervoor dat van voertuigen die geplaatste camera's passeren, (onder meer) de kentekens worden gescand en vastgelegd. Deze kentekens kunnen worden vergeleken met kentekens die vooraf zijn opgenomen in een vergelijkingsbestand. Kentekengegevens uit Vialis en ANPR die tevens in het vergelijkingsbestand voorkomen (hits), kunnen worden verwerkt, indien kentekens uit het vergelijkingsbestand niet corresponderen met de door Vialis en ANPR geregistreerde kentekens, is sprake van 'no-hits'.

Voor het gebruik en het bewaren van gegevens die zijn verkregen via de systemen Vialis en ANPR bestaat geen specifieke wettelijke regeling. Daarom moet aansluiting worden gezocht bij het bepaalde in de Wet bescherming persoonsgegevens en de Wet politiegegevens.

De Wet bescherming persoonsgegevens is ingevolge artikel 2 lid 2 sub c van deze wet niet van toepassing op verwerking van persoonsgegevens ten behoeve van de uitvoering van de politietaak als bedoeld in de artikelen 2 en 6 lid 1 Politiewet 1993.

De Wet politiegegevens verstaat onder politiegegeven elk gegeven betreffende een geïdentificeerde of identificeerbare natuurlijke persoon dat in het kader van de politietaak (de taken als bedoeld in de artikelen 2 en 6 lid 1 Politiewet 1993, waaronder de strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde) wordt verwerkt. Indirect kan een kenteken leiden tot identificatie van een persoon. Derhalve is een kenteken dat via het bevragen van het Vialis- of ANPR-systeem is verkregen, een politiegegeven.

Ingevolge artikel 3 Wet politiegegevens mogen politiegegevens slechts worden verwerkt voor zover dit noodzakelijk is voor de bij of krachtens deze wet geformuleerde doeleinden. Zij mogen slechts worden verwerkt voor zover zij rechtmatig zijn verkregen.

De kentekengegevens uit Vialis en ANPR die corresponderen met het vergelijkingsbestand (hits) kunnen worden verwerkt ten behoeve van gericht politieonderzoek.

De kentekengegevens uit Vialis en ANPR die niet corresponderen met het vergelijkingsbestand (no-hits) zijn niet nodig voor de dagelijkse politietaak en moeten derhalve worden vernietigd. Zij mogen niet bewaard worden voor mogelijke toekomstige onderzoeken.

Voor het onderhavige geval kan worden vastgesteld dat de officier van justitie via een vordering ex artikel 126nd Wetboek van Strafvordering d.d. 25 november 2008 gegevens uit het Vialis- en ANPR-systeem heeft verkregen. Deze gegevens hadden op dat moment

21

al vernietigd moeten zijn, omdat er kennelijk sprake is van no-hits. In zoverre gaat het verweer van de raadsman op.

Het hof merkt hierbij op dat de enkele omstandigheid dat de officier van justitie een vordering ex artikel 126nd Wetboek van Strafvordering heeft gebruikt ter verkrijging van de gegevens uit Vialis en ANPR of ter legalisering van deze verkrijging (de verdachte is immers reeds op 4 november 2008 in de verhoren met die gegevens geconfronteerd), niet betekent dat gebruikmaking van de gegevens geoorloofd moet worden geacht. Het op correcte wijzen vorderen van gegevens heelt niet de omstandigheid dat de gegevens hadden moeten zijn vernietigd.

De vraag is vervolgens welke gevolgen aan dit onherstelbare vormverzuim moeten worden verbonden.

De achtergrond van voormelde verplichting om tot personen herleide of herleidbare gegevens te vernietigen zodra deze niet meer nodig zijn voor het doel waarvoor zij zijn vergaard is gelegen in de bescherming van de persoonlijke levenssfeer.

In het onderhavige geval betreffen de gewraakte gegevens uit Vialis en ANPR een tweetal voertuigen: de Peugeot met kenteken [AA-00-BB], in gebruik bij de verdachte, en de Volkswagen Transporter met kenteken [CC-00-DD], in gebruik (als huurder) bij het slachtoffer [slachtoffer].

Ten aanzien van de gegevens van de Peugeot van de verdachte concludeert het hof, dat het gebruik maken van gegevens die al vernietigd hadden moeten zijn, een inbreuk vormt op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte. Dat de Wet politiegegevens niet is geschreven ter bescherming van de strafrechtelijke belangen van de verdachte doet daaraan niet af. Om die reden moeten die gegevens van het bewijs worden uitgesloten."

2.3. Het eerste middel behelst de klacht dat het Hof de onrechtmatig verkregen gegevens ten onrechte van het bewijs heeft uitgesloten nu daardoor slechts een beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte is gemaakt en dus niet gezegd kan worden dat een belangrijk strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden. Het tweede middel klaagt dat uit de bestreden uitspraak niet blijkt dat het Hof rekening heeft gehouden met de in art. 359a, tweede lid, Sv genoemde factoren.

2.4. Bij de beoordeling van de middelen moet het volgende worden vooropgesteld.

Indien binnen de door art. 359a Sv bepaalde grenzen sprake is van een vormverzuim als bedoeld in deze bepaling, en de rechtsgevolgen daarvan niet uit de wet blijken, moet de rechter beoordelen of aan dat vormverzuim enig rechtsgevolg dient te worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg dan in aanmerking komt. Daarbij dient hij rekening te houden met de in het tweede lid van art. 359a Sv genoemde factoren. Het rechtsgevolg zal immers door deze factoren moeten worden gerechtvaardigd.

De eerste factor is "het belang dat het geschonden voorschrift dient". De tweede factor is "de ernst van het verzuim". Bij de beoordeling daarvan zijn de omstandigheden van belang waaronder het verzuim is begaan. Daarbij kan ook de mate van verwijtbaarheid van het verzuim een rol spelen. De derde factor is "het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt". Bij de beoordeling daarvan is onder meer van belang of en in hoeverre de verdachte door het verzuim daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad.

Opmerking verdient dat indien het niet de verdachte is die door de niet-naleving van het voorschrift is getroffen in het belang dat de overtreden norm beoogt te beschermen, in de te berechten zaak als regel geen rechtsgevolg zal behoeven te worden verbonden aan het verzuim.

Voorts is van belang dat - gelet op de beoordelingsfactoren als bedoeld in art. 359a, tweede lid, Sv - het wettelijk stelsel aldus moet worden opgevat dat een vormverzuim in de zin van dat artikel niet steeds behoeft te leiden tot een van de daar omschreven rechtsgevolgen.

Art. 359a Sv formuleert een bevoegdheid en niet een plicht, en biedt de rechter die een vormverzuim heeft vastgesteld, de mogelijkheid af te zien van het toepassen van een van de daar bedoelde rechtsgevolgen en te volstaan met het oordeel dat een onherstelbaar vormverzuim is begaan. De strekking van de regeling van art. 359a Sv is

22

immers niet dat een vormverzuim hoe dan ook moet leiden tot enig voordeel voor de verdachte.

Indien de feitenrechter op grond van de hiervoor bedoelde weging en waardering van de wettelijke beoordelingsfactoren en aan de hand van alle omstandigheden van het geval tot het oordeel komt dat niet kan worden volstaan met de vaststelling dat een onherstelbaar vormverzuim is begaan, maar dat het verzuim niet zonder consequentie kan blijven, zal hij daaraan een van de in art. 359a, eerste lid, Sv genoemde rechtsgevolgen verbinden, te weten strafvermindering, bewijsuitsluiting of nietontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging.

Ook bij bewijsuitsluiting gaat het om een bevoegdheid van de rechter, waarvan de uitoefening in de eerste plaats moet worden beoordeeld in het licht van de wettelijke beoordelingsfactoren van art. 359a, tweede lid, Sv en van de omstandigheden van het geval.

Een beslissing tot toepassing van een rechtsgevolg als bedoeld in art. 359a Sv dient te worden genomen en gemotiveerd aan de hand van de hiervoor besproken factoren die in het tweede lid van het artikel zijn genoemd.

Bewijsuitsluiting kan als op grond van art. 359a, eerste lid, Sv voorzien rechtsgevolg uitsluitend aan de orde komen indien het bewijsmateriaal door het verzuim is verkregen, en komt uitsluitend in aanmerking indien door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden. (Vgl. HR 30 maart 2004, LJN AM2533, NJ 2004/376). Wat dat laatste betreft geldt dat een schending van het in art. 8 EVRM gegarandeerde recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer niet zonder meer een inbreuk oplevert op de in art. 6 EVRM vervatte waarborg van een eerlijk proces (vgl. HR 7 juli 2009, LJN BH8889, NJ 2009/399).

2.5. Het Hof heeft geoordeeld dat de zogenoemde Vialis- en ANPR-gegevens met betrekking tot de auto van de verdachte onrechtmatig zijn verkregen - welk oordeel in cassatie niet is bestreden - en dat deze gegevens van het bewijs moeten worden uitgesloten wegens de inbreuk die door de onrechtmatige vergaring van deze gegevens is gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte.

Gelet op hetgeen in 2.4 is vooropgesteld, is dat oordeel niet toereikend gemotiveerd.

2.6. De middelen zijn gegrond.

3. Slotsom Het vorenoverwogene brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven en als volgt moet worden beslist.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 1 tenlastegelegde; wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren J. de Hullu en H.A.G. Splinter-van Kan, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken op 20 september 2011.

23

ECLI:NL:HR:2013:BZ9992 Deeplink InstantieHoge Raad Datum uitspraak17-09-2013Datum publicatie13-05-2013 Zaaknummer11/05007 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2013:BZ9992 In cassatie op : ECLI:NL:GHARN:2011:BU3933, (Gedeeltelijke) vernietiging en zelf afgedaan RechtsgebiedenStrafrecht Bijzondere kenmerkenCassatie Inhoudsindicatie Puttense moordzaak II. 1. Verwerping verweer. 2. Salduz. 3. Herhaald verzoek horen deskundigen. 4. Samenloop. Ad 1. Indien de aan het verweer en middel ten grondslag liggende stellingen dat de in 1994 in de DNA-databank opgenomen sporendragers volgens de destijds geldende regels verwijderd en vernietigd hadden behoren te zijn dan wel ten onrechte niet alle sporendragers zijn bewaard juist zijn, dan kan dat niet de gevolgtrekking dragen dat zulke een vormverzuim oplevert dat is begaan i.h.k.v. het voorbereidend onderzoek a.b.i. art. 359a Sv naar de in deze zaak tenlastegelegde en bewezenverklaarde feiten. Ad 2. HR herhaalt HR ECLI BH3079. Het middel mist feitelijke grondslag v.zv. het middel klaagt dat het Hof de 1e, 2e en 3e verklaring van de verdachte voor het bewijs heeft gebezigd. Wat betreft de overige verklaringen van verdachte kan het middel niet tot cassatie leiden, nu het hof die verklaringen slechts heeft betrokken bij de beoordeling van verdachtes (niet aannemelijk bevonden) lezing van de gebeurtenissen, nog daargelaten dat verdachte die overige verklaringen heeft afgelegd nadat hij een advocaat heeft kunnen raadplegen en hem de cautie was gegeven. Ad 3. Het middel klaagt terecht dat he Hof geen beslissing heeft genomen t.a.v. het herhaalde verzoek. In aanmerking genomen dat het Hof eerder het verzoek gemotiveerd heeft afgewezen en bij het herhaalde verzoek niet is ingegaan op ’s Hofs motivering van de afwijzing en zonder dat een beroep is gedaan op nieuwe f&o heeft verdachte geen rechtens te respecteren belang bij zijn klacht. Ad 4. HR herhaalt HR ECLI AS5556 m.b.t. de samenloopbepalingen. Toepassing van de in dat arrest neergelegde overwegingen brengt met zich dat de maximaal op te leggen tijdelijke gvs i.v.m. eerdere veroordelingen i.c. (afgerond) 16 jr en 9 mnd kon bedragen. De HR doet de zaak zelf af en legt verdachte een gvs van 16 jr op, vermindert met een half jaar i.v.m. de overschrijding van de redelijke termijn.

VindplaatsenRechtspraak.nl Uitspraak 17 september 2013 Strafkamer nr. 11/05007 Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Arnhem van 10 november 2011, nummer 21/004091-09, in de strafzaak tegen: [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1975.

1 Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze hebben mr. R.D.A. van Boom, advocaat te Utrecht, en mr. M.L. Plas, advocaat te Bunnik, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal D.J.C. Aben heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de strafoplegging, tot verwijzing van de zaak naar het Gerechtshof 's-Hertogenbosch teneinde in zoverre op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan, en tot verwerping van het beroep voor het overige.

24

De raadslieden hebben daarop schriftelijk gereageerd.

2 Beoordeling van het derde middel 2.1.

Het middel klaagt over de verwerping door het Hof van het tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging dan wel tot bewijsuitsluiting strekkende verweer dat sporendragers (inclusief het daarop aanwezige celmateriaal) ten onrechte niet zijn vernietigd en/of niet hadden mogen worden teruggevraagd aan de nabestaanden.

2.2.

Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen: "De raadsman heeft bepleit dat terstond na het onherroepelijk worden van de veroordeling van [A] en [B] op 16 september 1996 al het onderzoeksmateriaal had moeten worden vernietigd, hetgeen niet is gebeurd. Voor het geval het hof de raadsman in dit verzuim niet zou volgen, is de raadsman van opvatting dat justitie alle sporendragers, al het celmateriaal en alle daarvan verkregen DNA-profielen had moeten bewaren. De raadsman heeft betoogd dat justitie slechts selectief sporen heeft bewaard.

Deze gestelde onrechtmatigheden hebben tot gevolg dat de DNA-match van verdachte onrechtmatig is verkregen en voorts dat het openbaar ministerie zijn vervolgingsrecht heeft verspeeld. Dit zou moeten leiden tot de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie dan wel tot bewijsuitsluiting, aldus de raadsman. Het gaat er de raadsman in het bijzonder om dat veel onderzoeksmateriaal niet meer beschikbaar is zodat nader onderzoek of controle van onderzoeksresultaten niet meer mogelijk is, niet om wat de oorzaak is dat dat materiaal er niet meer is.

Het hof overweegt hieromtrent het volgende.

Het voorbereidend onderzoek dat is gestart op 9 januari 1994 is uiterlijk op het moment van het uitbrengen van de inleidende dagvaardingen tegen [A] en [B], geëindigd. Nadien is na de vrijspraak - na herziening van de veroordeling - van die twee in 2002, opnieuw een voorbereidend onderzoek gestart.

Het hof heeft reeds eerder bij tussenarrest overwogen, dat het geen verbazing wekt dat in het bijzonder voor wat betreft het "oude dossier" - stukken niet altijd goed zijn geordend en wellicht enkele (delen van) stukken ontbreken. Hetzelfde geldt ten aanzien van enkele delen van het onderzoeksmateriaal. Een (onrechtmatige) selectie als bedoeld door de raadsman is echter niet aannemelijk geworden.

In ieder geval is niet aannemelijk geworden dat doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.

Daarom is het openbaar ministerie ontvankelijk en is voor bewijsuitsluiting geen reden.

Het hof verwerpt het verweer."

2.3.

De aan verweer en middel ten grondslag liggende stellingen dat de in 1994 in de DNAdatabank opgenomen sporendragers volgens de destijds geldende regels verwijderd en vernietigd hadden behoren te zijn dan wel dat ten onrechte niet alle sporendragers zijn bewaard, kunnen, indien juist, niet de gevolgtrekking dragen dat zulks een vormverzuim oplevert dat is begaan in het kader van het voorbereidend onderzoek als bedoeld in art.

359a Sv naar de in deze zaak tenlastegelegde en bewezenverklaarde feiten.

2.4.

Het Hof heeft in zijn oordeel betrokken dat delen van het onderzoeksmateriaal niet meer beschikbaar zijn. Het heeft, anders dan door de verdediging bepleit, daaraan niet de gevolgtrekking verbonden dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk is in de vervolging aangezien niet aannemelijk is geworden dat doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is ook niet onbegrijpelijk, in aanmerking genomen dat het Hof heeft vastgesteld dat het voorbereidend onderzoek in de onderhavige strafzaak eerst is gestart nadat andere verdachten ter zake van de onderhavige feiten waren veroordeeld en later

25

vrijgesproken, en dat van een onrechtmatige selectie van het onderzoeksmateriaal niet is gebleken.

2.5.

Voorts kan aan de in dit geval gestelde vormverzuimen - zouden die zich hebben voorgedaan - niet de gevolgtrekking worden verbonden dat daardoor in de onderhavige strafprocedure een belangrijk strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel in zodanig aanzienlijke mate is geschonden dat de uitkomst van het DNA-vergelijkingsonderzoek van het bewijs zou moeten worden uitgesloten (vgl. HR 29 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY2814).

2.6.

Het middel kan dus niet tot cassatie leiden.

3 Beoordeling van het vijfde middel 3.1.

Het middel klaagt onder meer dat het Hof in strijd met een gevoerd verweer verklaringen die de verdachte bij de politie heeft afgelegd zonder dat hij voorafgaand aan het verhoor in de gelegenheid was gesteld een advocaat te raadplegen, bij de bewijsvoering heeft betrokken.

3.2.

Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen: "De raadsman heeft aangevoerd dat op grond van de Salduz-jurisprudentie van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens geen enkele bij de politie afgelegde verklaring van verdachte kan worden gebruikt voor het bewijs, wegens schending van het consultatierecht en het aanwezigheidsrecht. De raadsman heeft ook betoogd dat de schending van het consultatierecht zou moeten leiden tot de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie.

Het hof verwerpt het beroep op niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie wegens schending van het consultatierecht, omdat dit volgens de jurisprudentie niet de sanctie is die aan een dergelijke schending dient te worden verbonden.

Het hof gaat er op basis van het dossier vanuit dat verdachte voorafgaand aan de eerste, tweede en derde verklaring die hij bij de politie heeft afgelegd inderdaad niet is gewezen op zijn recht om een raadsman te consulteren, zodat deze verklaringen niet gebezigd zullen worden tot het bewijs. Alle andere verklaringen zijn wel bruikbaar voor het bewijs.

Voor zover door of namens verdachte zelf ter ondersteuning van zijn lezing is geput uit de eerste drie verklaringen, is het hof vrij om bij de beoordeling van verdachtes lezing uit diezelfde verklaringen te putten.

Een aanwezigheidsrecht van de raadsman bij de politieverhoren vindt geen steun in het Wetboek van Strafvordering, noch vloeit zo'n recht voort uit artikel 6 van het EVRM." 3.3.

Indien een aangehouden verdachte niet dan wel niet binnen redelijke grenzen de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan het eerste verhoor door de politie een advocaat te raadplegen, levert dat in beginsel een vormverzuim op als bedoeld in art.

359a Sv, dat, na een daartoe strekkend verweer, in de regel - behoudens in het geval dat de verdachte uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend doch in ieder geval ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van dat recht, dan wel bij het bestaan van dwingende redenen om dat recht te beperken - dient te leiden tot uitsluiting van het bewijs van de verklaringen van de verdachte die zijn afgelegd voordat hij een advocaat kon raadplegen. Het voorgaande geldt ook voor bewijsmateriaal dat is verkregen als een rechtstreeks gevolg van een voor het bewijs onbruikbare verklaring zoals hiervoor bedoeld. De vraag of sprake is van zo'n rechtstreeks gevolg laat zich niet in algemene zin beantwoorden, zij het dat bewijsuitsluiting in beginsel niet in aanmerking komt ten aanzien van (een) verklaring(en) die de verdachte nadien heeft afgelegd nadat hij een advocaat heeft kunnen raadplegen en hem de in art. 29, tweede lid, Sv bedoelde mededeling is gedaan

26

dat hij niet verplicht is tot antwoorden. (Vgl. HR 30 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH3079, NJ 2009/349, rov. 2.7.2 en 2.7.3).

3.4.

Het Hof heeft met juistheid geoordeeld dat nu de verdachte voorafgaand aan de eerste, tweede en derde verklaring die hij bij de politie heeft afgelegd, niet is gewezen op zijn recht om een raadsman te consulteren, deze verklaringen niet voor het bewijs mogen worden gebezigd. Voor zover het middel klaagt dat het Hof deze verklaringen toch voor het bewijs heeft gebruikt, mist het feitelijke grondslag. Ook voor zover het de overige verklaringen van de verdachte in de hiervoren weergegeven overweging betreft, kan het middel niet tot cassatie leiden, aangezien uit hetgeen het Hof heeft overwogen blijkt dat die overige verklaringen slechts zijn betrokken bij de beoordeling van verdachtes (niet aannemelijk bevonden) lezing van de gebeurtenissen, nog daargelaten dat de verdachte die overige verklaringen heeft afgelegd nadat hij een advocaat heeft kunnen raadplegen en hem de in art. 29, tweede lid, Sv bedoelde mededeling is gedaan dat hij niet verplicht is tot antwoorden.

3.5.

Het middel is tevergeefs voorgesteld.

4 Beoordeling van het achtste middel 4.1.

Het middel bevat de klacht dat het Hof heeft verzuimd uitdrukkelijk te beslissen op het ter terechtzitting van het Hof van 12 oktober 2011 herhaalde verzoek om de deskundigen Barten en Van Seumeren te horen.

4.2.

De aan het proces-verbaal van voormelde terechtzitting gehechte pleitnota houdt met betrekking tot het in het middel bedoelde verzoek het volgende in: "14.9 Herhaald verzoek tot nader horen van Barten en Van Seumeren Door uw hof zijn Barten en van Seumeren bevraagd omtrent koppen per gezichtsveld. De vragen staan niet in het proces-verbaal vermeld. De antwoorden zijn naar de mening van de verdediging niet volledig weergegeven.

Het proces-verbaal vermeldt (p. 7): Barten verklaart: "Uit het aantal koppen per gezichtsveld kan je niet afleiden hoe oud het spoor is. Dat heeft er niets mee te maken. (...)

Als een zuiver spermaspoor wordt gemengd met cervixslijm dan wordt het aantal koppen per gezichtsveld minder. Over de mate waarin dat gebeurt, is niet veel te zeggen."

Van Seumeren verklaart: over 'donatie'.

"Dat klopt.

Uit het aantal koppen per gezichtsveld kan je niet het tijdstip van donatie afleiden."

Deze verklaringen van Barten en Van Seumeren laten volgens de verdediging ruimte open voor onduidelijkheid.

Als ik welwillend lees, dan begrijp ik de verklaringen van Barten en Van Seumeren aldus, dat het aantal koppen per gezichtsveld geen (betrouwbare) maatstaf is voor de bepaling van de ouderdom van zaadcellen. Dat verklaren Barten en Van Seumeren echter niet.

Barten (en dus ook Van Seumeren) heeft het over de ouderdom van het spoor, ofwel: de substantie op het bovenbeen.

Als ik niet welwillende lees, dan betekent dit dat Barten en Van Seumeren nog geen antwoord hebben gegeven op de vraag waar het nu juist om ging, te weten de vraag of het aantal koppen per gezichtsveld een betrouwbare maatstaf is voor de bepaling van de ouderdom van die 'koppen'.

De verdediging heeft geen afstand gedaan van de getuigen Barten en Van Seumeren en heeft, gelet op het voorgaande, nog steeds belang bij het nader horen van Barten en Van Seumeren. Het verzoek om Barten en Van Seumeren nader te horen, wordt bij dezen dus herhaald.

 Â

27 Â

Als uit al het voorgaande al niet glashelder is geworden dat het aantal geschatte KPG in deze zaak niet kan discrimineren tussen 'zaterdagavond' en 'zondagmiddag', dan heeft de verdediging nog steeds (recht en) belang bij het stellen van vragen aan Barten en Van Seumeren, zoals bijvoorbeeld de navolgende vraag: "Kan uit het aantal koppen per gezichtsveld in een mengspoor worden afgeleid hoe lang geleden is geëjaculeerd?"

Dat is immers waar het om gaat. Het gaat niet om de ouderdom van het 'spoor', ofwel 'de substantie op het bovenbeen'. Over de 'ouderdom' van deze substantie is immers geen discussie. Deze 'substantie' is op het bovenbeen terecht gekomen op de plaats delict tijdens het delict.

Het gaat om de ouderdom van de zaadcellen."

4.3.

De aan het proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof van 24 mei 2011 gehechte pleitnota houdt dienaangaande onder meer in: "10 Verzoek nader horen 3 getuigen waarvan geen afstand 10.1 Verdedigingsbelang Artikel 319 lid 3 (Tekst en Commentaar aant. 4).

De rechter wijst een verzoek tot het (nader) horen van getuigen die eerder al op zitting zijn gehoord, maar waarvan nog geen afstand is gedaan, toe, tenzij de rechter oordeelt dat verdediging redelijkerwijs niet verdedigingsbelang wordt geschaad.

10.2 Barten en Van Seumeren (verslag vraag/antwoord juist / vooraf info/feiten PD/onderzoek) Deskundigen als getuigen Deskundigenverklaring (getuige-deskundige) 299 lid 1 (zie ook artikel 343 aant. 8) Toetsing deskundigheid in HR 27 januari 1998, NJ 1998, 404 Getoetst moet worden de basis van de deskundigheid in het concrete geval.

- door hem gebruikte methode - doeltreffendheid en betrouwbaarheid daarvan - alsmede de mate waarin hij in staat is de bedoelde methode(n) toe vakkundig toe te passen Zie verder artikel 299 (aant. 4) omtrent de 'deskundige getuige' (niet te verwarren met de getuige-deskundige) Barten en Van Seumeren dienen zowel als getuige-deskundige en als getuige te zijn beëdigd voorzover hun waarnemingen/ondervindingen rechtstreeks betrekking hebben op de door hen getrokken conclusies.

De Hoge Raad geeft een voorbeeld wanneer eerder gehoorde getuigen (waaronder mede moeten worden verstaan eerder gehoorde getuigen die ook de hoedanigheid van deskundige hebben) opnieuw moeten worden gehoord.

HR 8 maart 1994, NJ 1994, 411 Eerder gehoorde getuigen(-deskundigen) moeten (desgevraagd) nogmaals worden gehoord indien is gebleken dat: - de raadsman de verklaring wil aanvechten en op betrouwbaarheid wil toetsen - Deze getuige niet zo standvastig is in zijn verklaringen 1. De verdediging wil de verklaring aanvechten en op betrouwbaarheid toetsen.

Voorafgaand aan het verhoor van Barten en Van Seumeren heeft het hof aan de advocaat-generaal en de raadsman de algemene vraag gesteld: twijfelt u aan deskundigheid van getuigen-deskundigen? Het antwoord was tweemaal: neen.

Deze vraag is natuurlijk niet bedoeld om een eventueel betrouwbaarheidsverweer ('schoenmakerverweer') onmogelijk te maken. Nee, deze vraag ziet op de algemene deskundigheid van Barten en Van Seumeren als respectievelijk uroloog en gynaecoloog.

Ik wil hen (onder meer) nader bevragen omtrent de criteria van het schoenmakerarrest.

Ik wil hen in dat verband confronteren met alle feiten (in het oude en in het huidige dossier) die relevant kunnen zijn voor een eventueel 'waarschijnlijkheidsoordeel'.

In dat verband wil ik hen tevens confronteren met de bevindingen en conclusies in het rapport 'Bijkans Begrepen' en het rapport van dr. Blom van 19 augustus 2010. Ik

28

verzoek in dat verband om deze beide rapporten in ieder geval vooraf aan de getuigendeskundigen toe te zenden zodat ik ze daar vragen over kan stellen (bijvoorbeeld over de pagina's 3/10 e.v. ('3. welke gegevens zijn theoretisch noodzakelijk voor het evalueren van de hypothesen en over het tijdstip van ejaculatie? Etc.) Verder verwijs ik u naar het eerder vandaag voorgedragen document 'herhaald verzoek opname en letterlijke uitwerking' voorzover de passages in dat document verband houden met het verhoor van Barten en Van Seumeren (op 2 juni 2010).

2. Verder zijn de getuigen niet zo standvastig geweest in hun verklaring.

Met name niet omtrent de waarschijnlijkheid van de aanwezigheid van de substantie op het bovenbeen in relatie tot de schone slip.

Van deze getuigen is dezerzijds geen afstand gedaan, terwijl ik mij op voorhand het recht heb voorbehouden hen nader te horen omdat de voorbereidingstijd voor de verdediging op 2 juni jongstleden te kort was geweest (ik had uw selectie van de 'onderzoeksbibliotheek' pas kort daarvoor mogen ontvangen). Bovendien heb ik na het verhoor in september 2010 en januari 2011 van de advocaat-generaal vele stukken uit het NFI-dossier mogen ontvangen en ook daarover heb ik aan hen nog wat vragen.

NB. Barten en Van Seumeren hadden zich in de 'oude strafzaak' - vanuit de nietforensische hoek - alleen nog nooit uitgelaten over de ouderdom van de zaadcellen in het mengspoor op het bovenbeen. Inmiddels zijn Barten en Van Seumeren door uw hof gehoord.

Uit het proces-verbaal van verhoor blijkt dat zij uitspraken hebben gedaan over het vermoedelijke tijdstip waarop het mengspoor (de 'substantie') op het bovenbeen terecht is gekomen. Zij denken die zondagmiddag.

Op vragen van uw hof hebben zij - zakelijk weergegeven - verklaard dat ze het onwaarschijnlijk vinden dat de 'zondagmiddagslip' schoon zou zijn indien het slachtoffer haar 'zaterdagavondslip' (de slip die zij droeg toen zij zaterdagavond bij [verdachte] kwam) nadien niet meer zou hebben verwisseld (waardoor de 'zaterdagavondslip' feitelijk dezelfde zou zijn als de 'zondagmiddagslip' die zondagmiddag in de spijkerbroek werd aangetroffen). Temeer indien het slachtoffer tussen die zaterdagavond en die zondagmiddag niet zou hebben gedoucht en vervolgens die zondagmiddag ook nog eens vijf minuten op de fiets heeft gezeten naar de woning van oma.

Logisch dat Barten en Van Seumeren in DAT geval mengsporen met zaadcellen in de slip van het slachtoffer zouden verwachten.

Barten en Van Seumeren hebben op vragen van de verdediging - zakelijk weergegeven verklaard dat in de slip geen sperma (mengspoor) hoeft te worden verwacht indien Christel: - die zaterdagavond na de vrijwillige seks thuis is gekomen - vervolgens haar vuile 'zaterdagavondslip' heeft uitgedaan (en in de wasmand heeft gedaan) - zich vervolgens heeft verschoond (vermoedelijk gedoucht) - vervolgens een schone slip heeft aangetrokken (de 'zaterdagnachtslip') - zich vervolgens verder heeft omgekleed en opgemaakt voor het stappen die zaterdagnacht - vervolgens tot diep in de nacht is wezen stappen - vervolgens zondagochtend met rokerige kleding moet zijn thuisgekomen - wellicht bij thuiskomen direct al haar 'zaterdagnachtslip' heeft uitgedaan en haar pyjama aangedaan.

- zich in die zondagmiddag na het opstaan opnieuw heeft aangekleed (mogelijk opnieuw gedoucht en mogelijk de 'zaterdagnachtslip' verwisselt voor de schone 'zondagmiddagslip') - om vervolgens in haar schone zondagmiddagslip zo'n 5 minuutjes op de fiets naar het huisje van oma te gaan.

Waar Barten en Van Seumeren (vooralsnog) geen uitspraak over hebben kunnen doen, is over de 'ouderdom' van de zaadcellen in het mengspoor ('de substantie') op het bovenbeen. Over die ouderdom valt kennelijk niets te zeggen.

29

Spermadeskundigen hebben in deze zaak eensluidend verklaard dat de ouderdom van zaadcellen slechts kan worden bepaald aan de hand van de beweeglijkheid van zaadcellen.

Beweeglijke zaadcellen zijn in deze zaak niet gezien.

De rechtbank heeft mede op basis van het geschatte aantal 'koppen per gezichtsveld' (KPG) geoordeeld dat daaruit volgt dat [verdachte] op zondagmiddag moet hebben geëjaculeerd.

Dit is een onhoudbare conclusie gebleken.

De forensisch deskundigen hebben geen waarschijnlijkheidsverdeling kunnen maken tussen zaterdagavond en zondagmiddag, eenvoudigweg omdat zij onvoldoende gegevens hebben om daarover betrouwbare uitspraken te kunnen doen. Medisch biologe Dr. Bauer van het NFI zei stellig: het aantal KPG zegt niets over tijdsverloop!

De niet-forensisch deskundigen Barten en Van Seumeren hebben stellig verklaard dat op grond van het aantal 'koppen per gezichtsveld' (KPG) geen enkele uitspraak kan worden gedaan over tijdsverloop sinds een eerder, vrijwillig seksueel contact."

4.4.

Het tussenarrest van 22 juli 2011 houdt onder meer in: "Horen van de deskundigen Barten en Van Seumeren De raadsman heeft verzocht om de eerder ter terechtzitting van 2 juni 2010 gehoorde deskundigen Barten en Van Seumeren opnieuw te horen (verzoeken en toelichting 2, p.

13).

Het hof is van oordeel dat de raadsman dit verzoek onvoldoende heeft onderbouwd. De raadsman heeft geen enkele concrete vraag genoemd die hij nog aan deze deskundigen op grond van nieuwe of andere stukken (die niet bekend waren ten tijde van het verhoor van beide deskundigen op 2 juni 2010), zou willen stellen en waarvan de beantwoording van belang is voor enige door het hof in de onderhavige zaak te nemen beslissing. Op grond daarvan wijst het hof het verzoek af. Verdachte wordt door het niet horen van deze deskundigen niet in zijn verdediging geschaad."

4.5.

Het op de terechtzitting in hoger beroep van 12 oktober 2011 herhaalde verzoek van de raadsman om Barten en Van Seumeren als deskundigen te horen, is een verzoek als bedoeld in art. 328 Sv in verbinding met art. 331, eerste lid, Sv, dat ingevolge art. 415 Sv ook van toepassing is in hoger beroep. Ingevolge art. 330 Sv dient de rechter op een dergelijk verzoek op straffe van nietigheid van het onderzoek te beslissen. Het procesverbaal van de terechtzitting van 12 oktober 2011, noch de bestreden uitspraak houdt een beslissing op dit herhaalde verzoek in. Het middel klaagt daarover terecht.

4.6.

In aanmerking genomen dat het Hof bij tussenarrest van 22 juli 2011 het verzoek gemotiveerd heeft afgewezen en dat het verzoek ter terechtzitting van 12 oktober 2011 is herhaald zonder dat is ingegaan op de door het Hof aan diens beslissing gegeven motivering en zonder dat ter ondersteuning van het standpunt van de raadsman een beroep is gedaan op nieuwe feiten en omstandigheden, heeft de verdachte geen in rechte te respecteren belang bij de klacht dat in de einduitspraak van het Hof een uitdrukkelijke beslissing ontbreekt omtrent het opnieuw gedane verzoek.

5 Beoordeling van het veertiende middel 5.1.

Het middel klaagt dat het Hof bij de strafoplegging ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de samenloopbepalingen.

5.2.

Het Hof heeft de verdachte ter zake van 1. moord (art. 289 Sr) en 2. verkrachting (art.

242 Sr), begaan op 9 januari 1994, veroordeeld tot een gevangenisstraf van achttien jaren. Het heeft die strafoplegging als volgt gemotiveerd:

30

"In eerste aanleg heeft de rechtbank verdachte overeenkomstig de eis van de officier van justitie veroordeeld tot een gevangenisstraf van vijftien jaren met aftrek van de preventieve hechtenis.

In hoger beroep heeft de advocaat-generaal gevorderd dat het hof verdachte zal veroordelen tot een gevangenisstraf van achttien jaren met aftrek van de preventieve hechtenis.

In hoger beroep heeft de verdediging zich niet uitgelaten over de strafoplegging.

Verdachte heeft op 9 januari 1994 de 23-jarige Christel Ambrosius, een levenslustige jonge vrouw in de bloei van haar leven, verkracht en vermoord. Na zijn slachtoffer door wurging weerloos gemaakt te hebben, heeft hij haar verkracht. Vervolgens heeft hij Christel vermoord door haar hals door te snijden. Daarmee heeft verdachte één van de ernstigste levensmisdrijven en één van de ernstigste zedenmisdrijven die ons Wetboek van Strafrecht kent, gepleegd. Door feiten als deze is de rechtsorde ernstig geschokt.

Hoe lang en hoe ernstig Christel heeft moeten lijden is wegens het stilzwijgen van verdachte hierover niet bekend. Wel is bekend dat aan de naaste familie onnoemelijk veel en onherstelbaar leed is toegebracht en dat in haar vrienden- en kennissenkring een gat is geslagen door het gemis van Christel.

In 1994 was het wettelijke strafmaximum voor deze beide feiten een tijdelijke gevangenisstraf van twintig jaren. Gedurende de laatste jaren pleegt voor verkrachting gemiddeld een gevangenisstraf van twee jaren en voor moord gemiddeld een gevangenisstraf van veertien à vijftien jaren te worden opgelegd. Bij het bepalen van de op te leggen straf neemt het hof deze straffen tot uitgangspunt.

Als strafverzwarend neemt het hof de volgende omstandigheden in aanmerking.

Het is de oma van Christel, in wier woning het drama op 9 januari 1994 zich heeft voltrokken, die het half ontklede en ernstig verminkte dode lichaam van haar kleindochter kort daarna heeft gevonden. Deze huiveringwekkende vondst moet haar de rest van haar leven hebben begeleid.

Verdachte heeft - natuurlijk tegen beter weten in - gedurende de hele strafprocedure volgehouden dat hij voorafgaande en ten tijde van de ten laste gelegde feiten een geheime, vooral seksuele relatie met Christel Ambrosius heeft gehad. Dit heeft betekend dat de politie en justitie meer dan anders het geval zou zijn, in het persoonlijk leven van Christel en haar naaste familie- en kennissenkring hebben moeten wroeten. Voor de ter terechtzitting altijd aanwezige familie van Christel moet zeer pijnlijk zijn geweest dat door de verdachte een beeld van haar is geschetst dat niet bij haar paste.

Ook door deze opstelling van verdachte blijft de familie van Christel in het ongewisse wat er precies gebeurd is en waarom. Door zijn proceshouding heeft verdachte ook duidelijk gemaakt geen verantwoordelijkheid te nemen voor de verkrachting van en de moord op Christel Ambrosius.

Anders dan de advocaat-generaal merkt het hof het feit dat wegens het stilzwijgen van verdachte de heren [A] en [B] lange tijd ten onrechte in gevangenschap hebben doorgebracht, niet aan als een omstandigheid die strafverzwarend behoort te werken.

Verdachte had weliswaar door zijn stilzwijgen te verbreken een einde kunnen maken aan de gevangenschap van die twee mannen, maar van het nalaten daarvan kan verdachte geen strafrechtelijk relevant verwijt worden gemaakt.

Strafverminderende omstandigheden zijn er niet.

Over de persoon van verdachte is niet veel bekend geworden. Aan een onderzoek door het Pieter Baan Centrum heeft hij niet willen meewerken. De vraag of verdachte ten tijde van de ten laste gelegde feiten geheel of gedeeltelijk ontoerekeningsvatbaar moet worden geacht, kan dan ook niet worden beantwoord. Daarom houdt het hof verdachte ten volle verantwoordelijk voor de ten laste gelegde feiten.

Hoewel verdachte sinds 9 januari 1994 enkele malen is veroordeeld ter zake van voornamelijk vermogensdelicten wegen deze veroordelingen niet zo zwaar, dat zij op de voet van artikel 63 van het Wetboek van Strafrecht thans bij de strafoplegging gewicht in de schaal leggen.

Ofschoon de misdrijven bijna achttien jaar geleden hebben plaatsgevonden, ziet het hof daarin geen aanleiding tot matiging van de op te leggen straf. Dat tijdsverloop moet in belangrijke mate aan de houding van verdachte worden toegeschreven. Het is hem niet

31

verboden om erover te zwijgen, maar indien hij daarvoor kiest, zou een beroep op het tijdsverloop misplaatst zijn.

Alles afwegende, is het hof van oordeel dat oplegging van een gevangenisstraf voor de duur van achttien jaren met aftrek van de preventieve hechtenis is aangewezen."

5.3.

Het in 's Hofs overwegingen genoemde art. 63 Sr luidde ten tijde van de bewezenverklaarde feiten als volgt: "Indien iemand, na veroordeling tot straf, opnieuw wordt schuldig verklaard aan misdrijf of overtreding vóór die veroordeling gepleegd, zijn de bepalingen van deze titel voor het geval van gelijktijdige berechting van toepassing."

5.4.

Bij de stukken van het geding bevinden zich de verdachte betreffende uittreksels uit het Algemeen Documentatieregister van de Justitiële Documentatiedienst. Die houden in dat de verdachte na de in de onderhavige zaak bewezenverklaarde misdrijven bij in totaal 7 in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 151 nader genoemde - rechterlijke uitspraken is veroordeeld tot (afgerond) 39 maanden gevangenisstraf.

5.5.

In zijn arrest van 19 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS5556, NJ 2006/10 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat in een geval als het onderhavige a) de rechter moet nagaan wat de maximaal op te leggen tijdelijke gevangenisstraf zou zijn geweest indien alle feiten gevoegd zouden zijn behandeld en dus tot één rechterlijke uitspraak zouden hebben geleid, terwijl b) hij in ieder geval geen hogere straf zal mogen opleggen dan overeenkomt met het hiervoor onder a) bedoelde maximum verminderd met de eerder opgelegde straffen en c) hij in geen geval hoger mag straffen dan tot het maximum van de vrijheidsstraf die is gesteld op het door hem te berechten feit.

5.6.

Toepassing van het voorgaande op het onderhavige geval leidt tot de gevolgtrekking dat het Hof - gelet op de in art. 242 en 289 Sr vermelde strafmaxima - voor de bewezenverklaarde feiten een levenslange gevangenisstraf of een tijdelijke gevangenisstraf van ten hoogste 20 jaren had mogen opleggen. Nu de verdachte inmiddels is veroordeeld tot (afgerond) 39 maanden gevangenisstraf, had het Hof, dat heeft gekozen voor de oplegging van een tijdelijke gevangenisstraf, een gevangenisstraf kunnen opleggen van ten hoogste (afgerond) zestien jaren en negen maanden.

5.7.

Het middel is gegrond.

5.8.

De Hoge Raad zal om doelmatigheidsredenen zelf de zaak afdoen en de straf verminderen. In aanmerking genomen dat het Hof kennelijk niet de maximaal mogelijke tijdelijke gevangenisstraf voor de bewezenverklaarde feiten heeft willen opleggen, zal de Hoge Raad met inachtneming van art. 63 Sr de gevangenisstraf bepalen op zestien jaren.

6 Beoordeling van de middelen voor het overige De middelen kunnen voor het overige niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO, geen nadere motivering nu de middelen in zoverre niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

7 Ambtshalve beoordeling van de bestreden uitspraak De verdachte bevindt zich in voorlopige hechtenis. De Hoge Raad doet uitspraak nadat meer dan zestien maanden zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Dit moet leiden tot vermindering van de door de Hoge Raad bepaalde gevangenisstraf van zestien jaren.

32

8 Slotsom Nu de Hoge Raad geen andere dan de hiervoor onder 7 genoemde grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.

9 Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf; vermindert deze in die zin dat deze vijftien jaren en zes maanden beloopt; verwerpt het beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman en J. de Hullu, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken op 17 september 2013 .

33

ECLI:NL:RBLIM:2013:5109 Deeplink InstantieRechtbank LimburgDatum uitspraak04-09-2013Datum publicatie05-09-2013 Zaaknummer04/860559-12 RechtsgebiedenStrafrecht Bijzondere kenmerkenEerste aanleg - meervoudig Inhoudsindicatie Onrechtmatige staande houding en aanhouding. Onherstelbaar vormverzuim met bewijsuitsluiting tot gevolg leidt tot vrijspraak.

VindplaatsenRechtspraak.nl Uitspraak RECHTBANK Limburg Zittingsplaats Roermond Strafrecht Parketnummer : 04/860559-12 Datum uitspraak : 4 september 2013 Verstek Vonnis van de rechtbank Limburg, meervoudige kamer voor strafzaken, in de zaak tegen: [verdachte], geboren te [geboortedatum en plaats], wonende te [adres].

1 Het onderzoek van de zaak Dit vonnis is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van 21 augustus 2013.

De rechtbank heeft op 21 augustus 2013 gehoord de officier van justitie.

2 De tenlastelegging De verdachte staat terecht ter zake dat: 1. hij op of omstreeks 17 augustus 2012 in de gemeente Venray opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer 1,3 gram, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I. (artikel 2 Opiumwet) Voor zover in de tenlastelegging kennelijke schrijffouten of misslagen voorkomen, zijn die in deze weergave van de tenlastelegging door de rechtbank verbeterd. De verdachte is door deze verbetering, zoals uit het onderzoek ter terechtzitting is gebleken, niet in de verdediging geschaad.

3 De voorvragen Bij het onderzoek ter terechtzitting: is gebleken dat de dagvaarding aan alle wettelijke eisen voldoet en dus geldig is; is gebleken dat de rechtbank krachtens de wettelijke bepalingen bevoegd is van het ten laste gelegde kennis te nemen; zijn geen omstandigheden gebleken die aan de ontvankelijkheid van de officier van justitie in de weg staan. De officier van justitie kan dus in de vervolging worden ontvangen; zijn geen gronden voor schorsing der vervolging gebleken.

4 De beoordeling van het bewijs 4.1 Het standpunt van de officier van justitie De officier van justitie heeft gevorderd tot bewezenverklaring van het ten laste gelegde.

34

4.2 Het standpunt van de verdachte De verdachte heeft bij de politie een bekennende verklaring afgelegd.

4.3 Het oordeel van de rechtbank De rechtbank ziet zich ambthalve voor de vraag gesteld of het optreden van verbalisanten jegens verdachte rechtmatig was.

Uit het proces-verbaal van bevindingen d.d. 19 augustus 2012 betreffende de aanhouding van verdachte blijkt dat verbalisanten op 17 augustus 2012 naar aanleiding van ambtshalve bekende informatie van drugshandel in (de omgeving van) de wijk ’t Brukske te Venray, terwijl de kopers van deze drugs meestal in Duitsland woonachtig zijn, alsmede een MMA-melding d.d. 27 juli 2012 omtrent drugshandel op een parkeerplaats bij het winkelcentrum in die wijk, kennelijk post hadden gevat in betreffende buurt. Op een gegeven moment zagen zij een personenauto met een Duits kenteken de wijk ’t Brukske inrijden, parkeren op betreffende parkeerplaats en de bestuurder – naar later bleek verdachte – weglopen om deze een klein half uur later weer te zien. Verdachte werd vervolgens een stopteken gegeven en hem werd naar zijn paspoort of identiteitsbewijs gevraagd. Desgevraagd ontkende verdachte verdovende middelen bij zich te hebben. Ook na zoekend rondkijken in zijn auto en oppervlakkige aftasting van verdachtes kleding troffen verbalisanten op het eerste oog geen verdovende middelen aan. Aangezien men toch ernstig het vermoeden had dat verdachte verdovende middelen bij zich droeg en hij erg zenuwachtig was, besloot men verdachte aan te houden op verdenking van bezit van verdovende middelen genoemd op lijst I dan wel lijst II van de Opiumwet. Nadien werd verdachte op het politiebureau aan zijn kleding onderzocht, waarbij cocaïne werd aangetroffen en waarna verdachte een bekennende verklaring aflegde.

Voor de beantwoording van de vraag of het optreden van de verbalisanten rechtmatig was, acht de rechtbank in het bijzonder de artikelen 27 en 52 tot en met 54 van het Wetboek van Strafvordering van belang. Artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering houdt in dat, voordat de vervolging is aangevangen, als verdachte wordt aangemerkt degene te wiens aanzien uit feiten of omstandigheden een redelijk vermoeden van schuld aan enig strafbaar feit voortvloeit. Artikelen 52 tot en met 54 van het Wetboek van Strafvordering geeft opsporingsambtenaren onder omstandigheden de bevoegdheid de verdachte staande en eventueel aan te houden.

Uit het hierboven genoemde proces-verbaal volgt dat verbalisanten verdachte hebben staande gehouden naar aanleiding van de informatie die hen ambtshalve bekend was over drugshandel in de betreffende wijk en kennelijk de aanwezigheid van verdachte in die wijk. De rechtbank is van oordeel dat het enkele gegeven dat verdachte reed in een auto met Duits kenteken en zijn auto heeft geparkeerd op een parkeerplaats bij een winkelcentrum, waarvan de politie ambtshalve bekend is dat daar in drugs wordt gehandeld, vervolgens een klein half uur uit zicht van de verbalisanten is en dan weer weg rijdt, onvoldoende is om een redelijk vermoeden van schuld aan te kunnen nemen.

Dit brengt met zich mee dat reeds de staande houding onrechtmatig is. Voorts waren verbalisanten niet bevoegd de kleding van verdachte oppervlakkig af te tasten. Na de staande houding ontkende verdachte desgevraagd drugs in zijn bezit te hebben en werden ook geen drugs aangetroffen in de auto of kleding van verdachte. De gestelde verdenking is derhalve niet nader geconcretiseerd, maar verdachte werd desalniettemin aangehouden.

Gelet hierop concludeert de rechtbank dat zich noch op het moment van de staandehouding, noch op het moment van aanhouding de situatie voordeed dat ten aanzien van de verdachte uit feiten of omstandigheden een redelijk vermoeden van schuld aan enig strafbaar feit voortvloeide, laat staan dat er sprake was van ernstige bezwaren die een onderzoek aan lichaam en kleding rechtvaardigden.

Het vorenstaande in aanmerking genomen, is de rechtbank van oordeel dat het optreden van de verbalisanten jegens de verdachte van de aanvang af onrechtmatig is geweest.

Omdat er sprake is van een onherstelbaar vormverzuim inhoudende schending van

35

belangrijke (strafvorderlijk) voorschriften en er tevens sprake is van een direct causaal verband tussen de geschonden voorschriften en het na die schending verkregen bewijsmateriaal – bestaande uit de (in de onderbroek van verdachte) aangetroffen cocaïne en de bekennende verklaring van verdachte – dient dat bewijsmateriaal uitgesloten te worden van het bewijs. Nu overigens geen bewijs voorhanden is, waaruit volgt dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan, zal hij daarvan worden vrijgesproken.

5 De beslissing De rechtbank: - spreekt verdachte vrij van het ten laste gelegde.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.J.A.G. van Baal, voorzitter, mr. M.B.T.G. Steeghs en mr. J. Iding, rechters, in tegenwoordigheid van mr. O.A.G. Corten, griffier, en is uitgesproken ter openbare zitting op 4 september 2013.

De griffier is buiten staat dit vonnis mede te ondertekenen.

RECHTBANK LIMBURG Zittingsplaats Roermond Strafrecht parketnummer: 04/860559-12 proces-verbaal van het voorgevallene ter openbare zitting van de enkelvoudige kamer van de rechtbank voornoemd van 4 september 2013 in de zaak tegen: [verdachte], geboren te [geboortedatum en plaats], wonende te[adres], thans gedetineerd in de / het *** Detentieinstantie *** te *** Vest.plaats detentieinstantie ***.

Tegenwoordig: mr. , rechter, mr. , officier van justitie, dhr./mevr. , griffier.

De rechter doet de zaak uitroepen.

De verdachte is in de zaal van de zitting aanwezig. Ter terechtzitting van 21 augustus 2013 heeft hij afstand gedaan van zijn recht in persoon bij de uitspraak aanwezig te zijn. (tolk: bouwsteen 503) De rechter spreekt het vonnis uit en geeft de verdachte kennis dat hij daartegen binnen 14 dagen hoger beroep kan instellen.

Waarvan proces-verbaal, vastgesteld en getekend door de rechter en de griffier.

Raadsman/vrouwe *** titel+naam raadsman/vrouw ***, advocaat te *** vestigingspl. raadsman/vrouw ***.

36

LJN: BW3267, Rechtbank Alkmaar , 14.906435-07 Datum uitspraak: 17-04-2012 Datum publicatie: 19-04-2012 Rechtsgebied: Straf Soort procedure: Eerste aanleg - meervoudig Inhoudsindicatie: OM niet-ontvankelijk wegens een combinatie van een buitensporige schending van de redelijke termijn en een ernstige scheniding van de beginselen van een goede procesorde Vindplaats(en): NJFS 2012, 171 Rechtspraak.nl

Uitspraak RECHTBANK ALKMAAR Sector straf Parketnummer: 14.906435-07 (P) Datum uitspraak: 17 april 2012 TEGENSPRAAK VONNIS van de rechtbank Alkmaar, meervoudige economische strafkamer, in de zaak van het OPENBAAR MINISTERIE tegen [Verdachte], geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats], wonend [adres en woonplaats].

1. Onderzoek ter terechtzitting Dit vonnis is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van 3 april 2012.

De rechtbank heeft kennisgenomen van hetgeen door de officier van justitie, en door verdachte en haar raadsman, mr. J.C. Hesen, advocaat te Utrecht naar voren is gebracht.

2. Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie De verdenking Verdachte is ten laste gelegd - kort gezegd - het medeplegen van een aantal opzettelijke overtredingen van de Diergeneesmiddelenwet, begaan in de periode van 19 oktober 2006 tot en met 2 oktober 2007.

Verweer De raadsman heeft ter terechtzitting allereerst een verweer gevoerd, strekkend tot nietontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging. Het verweer is gebaseerd op een combinatie van een overschrijding van de redelijke termijn waarbinnen de

37

vervolging van een strafbaar feit dient te zijn afgerond, en een aantal processuele onzorgvuldigheden aan de zijde van het openbaar ministerie. De raadsman heeft in zijn pleidooi ter onderbouwing van zijn standpunt een chronologische opsomming gegeven van de procedurele gang van zaken.

Beoordeling van het verweer: schending van de redelijke termijn De vervolging van verdachte heeft een aanvang genomen op 2 oktober 2007. Op die dag is een doorzoeking geweest in een pand aan [adres] in Schagerbrug waarin verdachte en haar partner op dat moment een entrainement voor drafpaarden hadden. Verdachte is vervolgens in oktober 2007 driemaal verhoord.

Na verder onderzoek is het relaas proces-verbaal afgesloten op 8 mei 2008.

Op 26 augustus 2010 heeft een regiezitting plaatsgevonden. Daar heeft de raadsman verzocht één getuige-deskundige te doen horen door de rechter-commissaris. De inhoudelijke behandeling van de zaak heeft uiteindelijk plaatsgevonden tijdens de terechtzitting van 3 april 2012.

Gelet op het voorgaande is de redelijke termijn waarbinnen de berechting had dienen plaats te vinden dus overschreden met ruim dertig maanden.

Beoordeling van het verweer: opeenstapeling van onzorgvuldigheden De raadsman heeft feiten en omstandigheden aangevoerd waaruit zou blijken dat de vervolging van verdachte door het openbaar ministerie niet met de vereiste voortvarendheid is geschied. De rechtbank vat deze als volgt samen.

De raadsman heeft in 2008 diverse malen contact opgenomen met het parket teneinde uitsluitsel te krijgen over de status van de vervolging dan wel van het dossier. Het parket berichtte hem in 2008: “De zaak staat op dagvaarden.”

Op 11 december 2008 heeft de raadsman het parket schriftelijk verzocht hem uitsluitsel te geven over de status van het dossier. Het parket heeft hem op 15 december 2008 schriftelijk meegedeeld dat de zaak op dat moment werd beoordeeld en dat de verwachting was dat die beoordeling voor het einde van dat jaar gereed zou zijn.

In een brief van het parket aan verdachte, gedateerd 4 juni 2009, werd meegedeeld dat de officier van justitie voornemens was haar binnen afzienbare termijn een dagvaarding te sturen. Hierbij werd een concept van de tenlastelegging gevoegd.

In een brief van 19 november 2009 deelt de officier van justitie de raadsman mee voornemens te zijn de zaak van verdachte voor te leggen aan de strafrechter en verdachte te dagvaarden voor de zitting op 28 april 2010. Kort voor 28 april 2010 deelt een medewerker van het Functioneel Parket de raadsman echter mee dat de zitting geen doorgang zou vinden, zonder dat daarvoor een duidelijke reden werd aangegeven.

Verdachte is in juni 2010 geïnformeerd dat de zitting zou plaatsvinden op 26 augustus 2010. Pas kort voor deze zitting werd bekend dat dit een regiezitting betrof.

De inhoudelijke behandeling van de zaak heeft uiteindelijk op 3 april 2012 plaatsgevonden.

De rechtbank stelt vast dat de officier van justitie op de terechtzitting de door de raadsman geschetste gang van zaken niet heeft weersproken.

Conclusie van de rechtbank De voorgaande feiten en omstandigheden leiden tot het oordeel dat niet alleen sprake is van een buitensporige schending van de redelijke termijn, maar tevens van een ernstige schending van jegens de verdachte in acht te nemen beginselen van een goede procesorde doordat van de zijde van het openbaar ministerie meermalen toezeggingen aan verdachte zijn gedaan c.q. verwachtingen bij haar zijn gewekt omtrent de termijn waarop haar zaak inhoudelijk zou worden berecht, zonder dat die toezeggingen gestand werden gedaan respectievelijk die verwachtingen werden gehonoreerd. De combinatie van deze factoren leidt ertoe dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging van verdachte.

38

3. Beslissing De rechtbank: Verklaart het openbaar ministerie niet-ontvankelijk in de vervolging van verdachte.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.C. Haverkate, voorzitter, mr. L.J. Saarloos en mr. G.D.M. Hoedemaker, rechters, in tegenwoordigheid van mr. J.A. Huisman, griffier, en uitgesproken op de openbare terechtzitting van deze rechtbank van 17 april 2012.

Mr. Hoedemaker is buiten staat dit vonnis mede te ondertekenen.

 Â

39 Â

LJN: BT7095, Hoge Raad , 10/01802 Datum uitspraak: 10-01-2012 Datum publicatie: 10-01-2012 Rechtsgebied: Straf Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Salduz-verweer. De Hoge Raad herhaalt en verduidelijkt de toepasselijke overweging uit HR LJN BH3079. Het verzuim dat een aangehouden verdachte niet of niet binnen redelijke grenzen de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan het eerste politieverhoor een advocaat te raadplegen, dient - behoudens de twee in HR LJN BH3079 genoemde uitzonderingen - zonder meer tot bewijsuitsluiting te leiden. Het Hof heeft dit miskend.

Vindplaats(en): NS 2012, 58 Rechtspraak.nl RvdW 2012, 126

Uitspraak 10 januari 2012 Strafkamer nr. S 10/01802 Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam, zitting houdende te Arnhem, van 22 april 2010, nummer 21/004208-09, in de strafzaak tegen: [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1979, ten tijde van de betekening zonder vaste woon- of verblijfplaats hier te lande.

1. Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. J.J.D. van Doleweerd, advocaat te Amersfoort, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Hofstee heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

2. Beoordeling van het middel 2.1. Het middel behelst de klacht dat het Hof in strijd met een gevoerd verweer de verklaring die de verdachte bij de politie heeft afgelegd zonder dat hij voorafgaand aan het verhoor in de gelegenheid was gesteld een advocaat te raadplegen, bij de bewijsvoering heeft betrokken.

2.2.1. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat: "hij op 30 november 2008 te Oud-Zuilen, gemeente Maarssen, terwijl hij wist dat een op zijn naam gesteld rijbewijs voor een of meer categorieën van motorrijtuigen, te weten categorie B, ongeldig was verklaard en aan hem daarna geen ander rijbewijs voor het besturen van een motorrijtuig van de betrokken categorie was afgegeven, op de openbare weg, de Dorpsstraat, als bestuurder een motorrijtuig, (personenauto), van die categorie heeft bestuurd."

40

2.2.2. Deze bewezenverklaring steunt onder meer op een proces-verbaal van politie van 30 november 2008, voor zover inhoudende als verklaring van de verdachte: "Het klopt dat ik vandaag, zondag 30 november 2008, ben opgetreden als bestuurder van een personenauto van het merk Ford, type Fiësta, kleur rood, kenteken [AA-00-BB], op de openbare weg de Dorpsstraat te Oud Zuilen, gemeente Maarssen.

Ik wist dat mijn rijbewijs op 28 augustus 2006 ongeldig is verklaard. Ik weet dat het rijden met een ongeldig rijbewijs een misdrijf is."

2.2.3. Het Hof heeft omtrent het in het middel bedoelde verweer het volgende overwogen en beslist: "De raadsman heeft aangevoerd dat de door de verdachte bij de politie afgelegde verklaring uitgesloten zou moeten worden voor het bewijs gelet op de uitspraak van het EHRM van 27 november 2008, nr 3639/02, NJ 2009, 214 (Salduz versus Turkije) en de uitspraken van de Hoge Raad van 30 juni 2009, NJ 2009/349/350/351.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt. De Hoge Raad heeft uit de rechtspraak van het EHRM afgeleid dat een verdachte die door de politie is aangehouden aan artikel 6 EVRM een aanspraak op rechtsbijstand kan ontlenen die inhoudt dat hem de gelegenheid wordt geboden om voorafgaand aan het verhoor door de politie aangaande zijn betrokkenheid bij een strafbaar feit een advocaat te raadplegen. Dit brengt volgens de Hoge Raad mee dat de aangehouden verdachte voor de aanvang van het eerste verhoor dient te worden gewezen op zijn recht op raadpleging van een advocaat. Behoudens het geval dat hij uitdrukkelijk danwel stilzwijgend doch in elk geval ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van dat recht, dan wel bij het bestaan van bepaalde dwingende redenen, zal hem binnen de grenzen van het redelijke de gelegenheid moeten worden geboden dat recht te verwezenlijken. Indien een aangehouden verdachte niet danwel niet binnen redelijke grenzen de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan het eerste verhoor een advocaat te raadplegen, levert dat in beginsel een vormverzuim op als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering.

Die situatie doet zich hier voor. In het onderhavige geval behoeft dat echter niet te leiden tot bewijsuitsluiting zoals door de raadsman bepleit.

Indien sprake is van een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering dient bij de beantwoording van de vraag of aan dat vormverzuim enig rechtsgevolg dient te worden verbonden en zo ja welk rechtsgevolg in aanmerking komt, rekening te worden gehouden met de in het tweede lid van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering genoemde factoren.

Het belang dat het geschonden voorschrift dient is in het onderhavige geval in belangrijke mate, maar niet uitsluitend, de betrouwbaarheid van een door de verdachte afgelegde verklaring. Het belang dient tevens een meer formeel recht van de verdachte om zijn procespositie in vrijheid te kunnen bepalen. De schending van eerstgenoemd belang zou mogelijkerwijs een bewijsuitsluiting kunnen rechtvaardigen. Er bevinden zich echter in het dossier geen aanwijzigen dat de afgelegde verklaring, hoewel zonder voorafgaande raadpleging van een advocaat afgelegd, niet betrouwbaar zou zijn. Ook de gemachtigde raadsman in hoger beroep heeft op dit punt geen verweer gevoerd. Het tweede genoemde belang wordt in het Nederlandse strafprocesrecht primair beschermd door het bepaalde in artikel 29 van het Wetboek van Strafvordering: een als verdachte gehoord persoon heeft het recht om te zwijgen en hij moet nadrukkelijk op dat recht worden gewezen. Dit voorschrift is in deze zaak nageleefd.

De derde factor die het hof heeft te beoordelen is het nadeel dat door het vormverzuim is veroorzaakt. Bij de beoordeling daarvan is onder meer van belang of en in hoeverre de verdachte door het verzuim daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad. In dit kader is van belang dat verdachte er voor gekozen heeft om in eerste aanleg en in hoger beroep niet te verschijnen en derhalve zelf niet heeft aangegeven dat hij anders of niet had willen verklaren. Ter zitting in hoger beroep is door zijn gemachtigd raadsman evenmin naar voren gebracht dat verdachte, nadat hij alsnog zijn raadsman had geraadpleegd, anders of niet had willen verklaren dan wel op andere wijze door het verzuim in zijn verdediging is geschaad.

41

Het vorenstaande brengt, naar het oordeel van het hof mee dat in het onderhavige geval kan worden volstaan met de constatering dat er sprake is van een vormverzuim."

2.3. Indien een aangehouden verdachte niet dan wel niet binnen redelijke grenzen de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan het eerste verhoor door de politie een advocaat te raadplegen, levert dat in beginsel een vormverzuim op als bedoeld in art.

359a Sv, dat, na een daartoe strekkend verweer, in de regel - behoudens in het geval dat de verdachte uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend doch in ieder geval ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van dat recht, dan wel bij het bestaan van dwingende redenen om dat recht te beperken - dient te leiden tot uitsluiting van het bewijs van de verklaringen van de verdachte die zijn afgelegd voordat hij een advocaat kon raadplegen (vgl. HR 30 juni 2009, LJN BH3079, NJ 2009/349).

2.4. Uit genoemd arrest van de Hoge Raad volgt dat een dergelijk verzuim - behoudens de twee hiervoor genoemde uitzonderingen - zonder meer tot bewijsuitsluiting dient te leiden. Doen die uitzonderingen zich niet voor dan zal de desbetreffende verklaring van de verdachte dus niet voor het bewijs mogen worden gebruikt en is er geen plaats meer voor een nadere afweging in het licht van de beoordelingsfactoren van het tweede lid van art. 359a Sv. 2.5. Het Hof heeft vastgesteld dat in deze zaak sprake is van een vormverzuim als hiervoor onder 2.3 is bedoeld. Wat betreft het daaraan te verbinden gevolg heeft het Hof echter het hiervoor onder 2.4 overwogene miskend.

2.6. Het middel is terecht voorgesteld.

3. Slotsom Hetgeen hiervoor is overwogen, brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven en als volgt moet worden beslist.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de bestreden uitspraak; verwijst de zaak naar het Gerechtshof te Arnhem, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren H.A.G. Splinter-van Kan en M.A. Loth, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken op 10 januari 2012.

42

LJN: BW8610, Rechtbank 's-Hertogenbosch , 01/889151-10 Datum uitspraak: 14-06-2012 Datum publicatie: 19-06-2012 Rechtsgebied: Straf Soort procedure: Eerste aanleg - meervoudig Inhoudsindicatie: Zaak Begonia. Tijdens lopend bevel 126g Sv sprake van onherstelbaar vormverzuim doordat bij de inzet van stealth sms gebruik is gemaakt van niet goedgekeurde apparatuur (126ee Sv en nadere regelgeving).

Rechtbank stelt dit vormverzuim vast en volstaat daarmee. E.e.a. gelet op de zeer beperkte (extra) inbreuk van dit middel naast de overige reeds ingezette opsporingsmiddelen. Wijze van uitvoering stealth sms levert geen schending op van het verbod, bedoeld in art.

126g lid 3 Sv. Storing registratie OVC geen invloed. Opgelegd is een gevangenisstraf voor de duur van 5 jaar met aftrek van voorarrest ivm meermalen handelen in strijd met artikel 2B Opiumwet (amfetaminehandel), deelneming criminele organisatie (11a OW) en medeplegen van witwassen. Verdachte had geen leidinggevende rol en was geen initiatiefnemer, maar is wel vaker voor drugsdelicten en deelneming aan een criminele organisatie veroordeeld.

Vindplaats(en): NJFS 2012, 191 Rechtspraak.nl

Uitspraak vonnis RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH Sector Strafrecht Parketnummers: 01/889151-10 en 01/885039-11 (ter terechtzitting gevoegd) Datum uitspraak: 14 juni 2012 Vonnis van de rechtbank 's-Hertogenbosch, meervoudige kamer voor de behandeling van strafzaken, in de zaak tegen: [verdachte 1], geboren te [geboorteplaats] op [1975], wonende te [woonplaats], [adres], thans gedetineerd te: P.I. HvB Grave (Unit A + B).

Dit vonnis is op tegenspraak gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting van 27 mei, 18 augustus, 31 oktober 2011, 12 januari, 3 april, 16 april, 17 april, 19 april, 23 april, 8 mei, 15 mei, 22 mei en 31 mei 2012.

Op 16 april 2012 heeft de rechtbank de tegen verdachte, onder de hiervoor genoemde parketnummers, aanhangig gemaakte zaken gevoegd.

De rechtbank heeft kennisgenomen van de vordering van de officier van justitie en van hetgeen van de zijde van verdachte naar voren is gebracht.

De tenlastelegging.

De zaak is aanhangig gemaakt bij dagvaardingen van 2 mei 2011 (01/889151-10) respectievelijk 6 oktober 2011 (01/885039-11).

43

Nadat de tenlastelegging met parketnummer 01/889151-10 op de terechtzitting van 31 oktober 2011 en 3 april 2012 is gewijzigd is aan verdachte ten laste gelegd dat: Ten aanzien van parketnummer 01/889151-10: 1. hij op of omstreeks 18 november 2010 te Eindhoven en/of Breda en/of elders in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk heeft verkocht en/of afgeleverd en/of verstrekt en/of vervoerd, in elk geval opzettelijk aanwezig heeft gehad, ongeveer 44 kilogram, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende amfetamine, zijnde amfetamine een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet; (delictproces-verbaal "Handel met [verdachte 2]") (artikel 2 onder B/C juncto artikel 10 Opiumwet)

2. hij op of omstreeks 30 december 2010 te Oss en/of elders in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk heeft verkocht en/of afgeleverd en/of verstrekt en/of vervoerd, in elk geval opzettelijk aanwezig heeft gehad, ongeveer 10 liter, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende amfetamine (amfetamine-olie), zijnde amfetamine een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet; (delictproces-verbaal "Handel met [verdachte 3]") (artikel 2 onder B/C juncto artikel 10 Opiumwet) 3. hij in of omstreeks de periode van 1 oktober2010 tot en met 8 februari 2011 te Oss en/of Eindhoven en/of elders in Nederland en/of te Bocholt en/of elders in België, heeft deelgenomen aan een organisatie, welke organisatie bestond uit een samenwerkingsverband van hem, verdachte en een of meer perso(o)n(en), te weten [verdachte 4][verdachte 5] en/of [verdachte 5] (geboren [1969]) en/of [verdachte 6] en/of [verdachte 7] en/of een of meer (andere) perso(o)n(en), welke organisatie tot oogmerk had het plegen van -misdrijven als bedoeld in artikel 10 derde en vierde lid van de Opiumwet, te weten het bereiden en/of bewerken en/of verwerken en/of verkopen en/of afleveren en/of verstrekken en/of vervoeren en/of aanwezig hebben en/of vervaardigen van een of meer middel(en) als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet, en/of -misdrijven als bedoeld in artikel 10a, eerste lid van de Opiumwet, te weten het plegen van voorbereidingshandelingen zoals bedoeld in laatstgenoemd artikel; (delictproces-verbaal "Criminele Organisatie") (artikel 11a van de Opiumwet) 4. hij in of omstreeks de periode van 1 augustus 2010 tot en met 8 februari 2011

44

te Oss en/of Eindhoven en/of elders in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, (een) voorwerp(en), te weten - een personenauto van het merk (en type) Ford Ka, kenteken [kenteken] en/of - een motorfiets, merk Aprilia, kenteken [kenteken] heeft verworven en/of voorhanden heeft gehad en/of heeft overgedragen en/of heeft omgezet en/of van een of meer voorwerp(en) gebruik heeft gemaakt en/of van die, althans een of meer van die, voorwerp(en) de werkelijke aard, de herkomst, de vindplaats, de vervreemding of de verplaatsing heeft verborgen of verhuld, danwel heeft verborgen of verhuld wie de rechthebbende(n) op die/dat voorwerp(en) was/waren of deze, althans een of meer van deze, voorwerp(en) voorhanden heeft/hebben gehad, terwijl hij en/of zijn mededader(s) (telkens) wist(en), althans redelijkerwijs had/hadden moeten vermoeden, dat dat/die voorwerp(en) onmiddellijk of middellijk - afkomstig was/waren uit enig misdrijf; (artikel 420 bis/quater Wetboek van Strafrecht) (delictprocesverbaal "Witwassen") Ten aanzien van parketnummer 01/885039-11: 1. hij op of omstreeks 2 november 2010 te Oss en/of elders in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk heeft verkocht en/of afgeleverd en/of verstrekt en/of vervoerd, in elk geval opzettelijk aanwezig heeft gehad, ongeveer 12 kilogram, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende amfetamine, zijnde amfetamine een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet; (delictproces-verbaal "Handel met [verdachte 8]") (artikel 2 onder B/C juncto artikel 10 Opiumwet) 2. hij op of omstreeks 12 november 2010 te Oss en/of Breda en/of elders in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk heeft verkocht en/of afgeleverd en/of verstrekt en/of vervoerd, in elk geval opzettelijk aanwezig heeft gehad, ongeveer 34 kilogram, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende amfetamine, zijnde amfetamine een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet; (delictproces-verbaal "Handel met [verdachte 2]") (artikel 2 onder B/C juncto artikel 10 Opiumwet) 3. hij op of omstreeks 17 november 2010 te Oss en/of Eindhoven en/of Breda en/of elders in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen,

45

opzettelijk heeft verkocht en/of afgeleverd en/of verstrekt en/of vervoerd, in elk geval opzettelijk aanwezig heeft gehad, ongeveer 44 kilogram, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende amfetamine, zijnde amfetamine een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet; (delictproces-verbaal "Handel met [verdachte 2]") (artikel 2 onder B/C juncto artikel 10 Opiumwet) Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen zijn deze in de bewezenverklaring verbeterd. Blijkens het verhandelde ter terechtzitting is verdachte daardoor niet in de verdediging geschaad.

De formele voorvragen.

Bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken dat de dagvaarding geldig is. De rechtbank is bevoegd van het tenlastegelegde kennis te nemen.

De ontvankelijkheid van de officier van justitie.

Namens verdachte is met betrekking tot de inzet van het middel stealth-sms verweer gevoerd, primair strekkende tot niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie en subsidiair tot bewijsuitsluiting. Het verweer (zie weergave onder het kopje bewijs) zal door de rechtbank om de hierna vermelde redenen worden verworpen zodat de officier van justitie ontvangen kan worden in de vervolging.

Voorts zijn er geen gronden gebleken voor schorsing van de vervolging.

Bewijs Algemene inleiding De rechtbank zal in haar beoordeling van de strafzaak beginnen met de bespreking van een tweetal uitgebreide verweren. Het betreft de inzet van de stealth-sms in deze zaak door de politie en de problemen rond de afgeluisterde gesprekken, ook aangeduid als OVC-gesprekken. Aansluitend zullen de verschillende ten laste gelegde feiten worden besproken.

Bij een aantal feiten is een splitsing aangebracht tussen de bespreking van de zaak in het vonnis, en de bewijsmiddelen waarop die beslissing steunt. Deze bewijsmiddelen zijn in die gevallen afzonderlijk uitgewerkt in een bijlage die is aangehecht aan het vonnis, maar die uiteraard als ingelast in het vonnis moet worden beschouwd.

In veel bewijsmiddelen en de bespreking daarvan komen vaak telefoonnummers voor.

Ten behoeve van de leesbaarheid wordt geregeld volstaan met de vermelding van de laatste vier cijfers van het desbetreffende telefoonnummer.

Het standpunt van de officier van justitie.

De officier van justitie stelt dat de bewijsmiddelen voldoende bewijs leveren dat verdachte al hetgeen ten laste is gelegd heeft begaan.

Het standpunt van de verdediging.

Ten aanzien van de "stille sms/stealth sms".

Dit middel is veelvuldig ingezet ten aanzien van verdachte, op 17 november 2010, 9 keer en op 18 november 2010, 18 keer.

Er liep een bevel stelselmatige observatie (126g Sv) tegen verdachte van 3 november 2010 tot en met 1 maart 2011. Er is dus gebruik gemaakt van een niet geregistreerd hulpmiddel. Artikel 2 van de Politiewet (verder: PW) biedt geen afdoende juridische basis voor de inzet van de stealth sms. Verder stelt de verdediging dat inzet van de stealth sms gelijkgesteld moet worden aan het (zonder toestemming) bevestigen van een hulpmiddel op of aan een persoon bevestigd hulpmiddel, hetgeen niet is toegestaan op grond van art. 126g lid 3 Sv. Ook andere Bob-bevoegdheden zoals art. 126nb Sv, 126nd

 Â

46 Â

Sv of 126m Sv staan inzet van stealth sms niet toe. De machtiging van de rechtercommissaris in geval van 126m Sv omvat zeker niet toestemming voor het verzenden van stealth sms-berichten omdat de rechter-commissaris volstrekt niet op de hoogte was (of kon zijn) van een dergelijke inzet van sms-berichten. Bovendien gaat het bij tappen om een passieve bevoegdheid, die vastlegt wat gebruikers van een telefoontoestel doen.

Bij stealth sms berichten wordt informatie vergaard door een handeling van de politie. Bij art. 126m Sv gaat het bovendien om de inhoud van de (vertrouwelijke) communicatie en bij stealth sms worden verkeersgegevens bepaald. Van een bevel ex 126n Sv is geen sprake in de zaak tegen [verdachte 1] (p. 5 pleitnota). De enkele omstandigheid dat in de praktijk tijdens het tappen mogelijk automatisch dergelijke gegevens worden meegezonden bij toepassing van art 126m Sv, maakt het gebruik van die gegevens nog niet geoorloofd.

Dit alles levert onherstelbare vormverzuimen op als bedoeld in art. 359a Sv. De verdediging bepleit primair de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie en subsidiair bewijsuitsluiting.

Voorts heeft de verdediging zich aangesloten bij hetgeen mr. Thomas in de zaak [verdachte 2] heeft aangevoerd.

De rechtbank beschikt volgens de raadsvrouwe over te weinig kennis aangaande de stealth-sms. Om die reden verzoekt de raadsvrouwe primair heropening van het onderzoek ter terechtzitting voor nader onderzoek, onder andere door het horen van de getuigen: [getuige 1] en [getuige 5] beiden werkzaam bij de KLPD en materiedeskundig ter zake de stealth-sms.

Met betrekking tot de ten laste gelegde feiten wijst de verdediging er op dat verdachte niet de enige "zwager" is van [verdachte 5] en dat het uiterlijk van [verdachte 1] niet past in het opgegeven signalement. Mogelijk is er sprake van een persoonsverwisseling met [persoon 1], het beschreven kapsel wijst daar in elk geval op.

De verdediging acht onvoldoende bewijs aanwezig voor de ten laste gelegde feiten. Uit niets blijkt dat er op 2 november 2010 amfetamine is overgedragen door [verdachte 1] (feit 1 parketnummer 01/885039-11). De verklaring van [verdachte 8] heeft geen betrekking op [verdachte 1].

Ten aanzien van feit 2 op de dagvaardig met parketnummer 01/885039-11 geldt dat er evenmin bewijs is. [verdachte 1] staat buiten de communicatie tussen de telefoonnummers eindigend op 7195 en 7096. De communicatie tussen toestel 1511 en 7242 staat niet in verband met amfetamine, maar betreft normaal contact tussen twee familieleden. Een verzoek om "naar vader" te komen, heeft niets te maken met strafbare feiten. De verkeersgegevens ten aanzien van de telefoon 7242 zijn bovendien niet rechtmatig verkregen krachtens een bevel 126n Sv en moeten om die reden van het bewijs worden uitgesloten. Er is geen waarneming waaruit een overdracht van wat dan ook kan worden afgeleid. Er is niets in beslag genomen en onderzocht door het NFI. Het vermoeden van politie en openbaar ministerie dat er mogelijk 34 kilo amfetamine is overgedragen, mist elke feitelijke grondslag.

Hetzelfde is het geval bij feit 3 op de dagvaarding. Uit niets blijkt dat [verdachte 1] een rol heeft gehad bij de overdracht van iets, laat staan amfetamine. [verdachte 1] heeft wel telefonisch contact gehad met [verdachte 4][verdachte 5][verdachte 4]., maar dat contact had geen betrekking op drugs. De gevolgen van de inzet van stealth-sms is hierboven aangegeven. Indien de rechtbank al bewezen mocht achten dat [verdachte 1] op 17 november 2010 in de omgeving van het bedrijf van [verdachte 2] in Breda is geweest, dan betekent dat nog niet dat [verdachte 1] iets heeft vervoerd. Er is niets onderschept, dus niet kan worden vastgesteld of er sprake is geweest van amfetamine.

Ten aanzien van de 44 kilo op 18 november 2010 (dagvaarding 01/889151-10, feit 1) geldt dat er uiteindelijk bij een derde een hoeveelheid amfetamine is aangetroffen. Niet blijkt van bemoeienis aan de zijde van [verdachte 1]. Sms-verkeer noemt het getal 44,

 Â

47 Â

terwijl er door de politie 46 kilo amfetamine (inclusief het gewicht van de verpakking) blijkt te worden aangetroffen in Breda bij een zekere [persoon 2]. Er is echter geen bewijs dat de amfetamine is overgedragen in de growshop van [verdachte 2]. Uit de inhoud van de OVC-gesprekken tussen [verdachte 5] en [verdachte 6] volgt dat het eerder aannemelijk is dat er zich die dag in de auto van [verdachte 6] en [verdachte 5] belastend materiaal bevindt: de verdediging wijst daarbij op de paniek die ontstaat in de auto indien zij politie menen te zien. Uit niets kan worden afgeleid dat [verdachte 1] daadwerkelijk amfetamine voorhanden heeft gehad op 18 november 2010. Verbalisant 40 heeft [verdachte 1] niet herkend, zo bleek bij verhoor door de rechter-commissaris van dit lid van het observatieteam. [verdachte 1] heeft evenmin bemoeienis gehad met de (eventuele) levering van 10 liter amfetamineolie op 30 december 2010 (dagvaarding 01/889151-10, feit 2). De gesprekken tussen [verdachte 4][verdachte 5] sr. en [verdachte 1] gaan over (het halen van) een aanhanger voor [verdachte 4][verdachte 5] sr. In de auto van [verdachte 3] wordt een jerrycan aangetroffen door de politie met als inhoud amfetamine olie (gehalte 46%). Op de jerrycan zijn geen technische sporen aangetroffen die de aangetroffen goederen koppelen aan [verdachte 1]. Niet kan worden vastgesteld dat de in de auto van [verdachte 3] aangetroffen doos met opschrift "kerstspullen" iets van doen heeft met de waarneming eerder dat de persoon die later [verdachte 3] bleek te heten uit de auto van [verdachte 1] komt met in zijn handen een schoendoos van (ongeveer) 40 cm x 20 cm x 20 cm. Er is tijdens de beschreven ontmoeting geen jerrycan gezien bij [verdachte 1] of [verdachte 3]. Ten aanzien van het witwassen (dagvaarding 01/889151-10, feit 4) merkt de verdediging op dat hij het kenteken op naam heeft genomen. [verdachte 1] heeft de auto niet in gebruik gehad. Ten opzichte van de verzekering is [verdachte 1] transparant geweest: hij heeft gemeld dat [persoon 3] de daadwerkelijke gebruiker was van het betreffende voertuig. [verdachte 1] vertrouwde er op (en mocht er ook op vertrouwen) dat [persoon 3] voldoende eigen inkomsten en (andere) financiële middelen had om zelf een [verdachte 1] op legale wijze te financieren. [verdachte 1] heeft niets willen verhullen. De motorfiets/scooter (160 cc) heeft [verdachte 1] op naam gesteld voor [verdachte 5] omdat [verdachte 5] geen rijbewijs (meer) had, en dus niet zelf de motor/scooter kon verzekeren. Ook wist hij dat [verdachte 5] nog een ontnemingsvordering diende te betalen in verband met een oude strafzaak, en om die reden liever geen goederen op zijn naam had. [verdachte 1] was er zich niet van bewust dat de motor/scooter mogelijk was betaald met geld dat op enigerlei wijze afkomstig was uit (een) misdrijf. Ten slotte wordt vrijspraak bepleit ten aanzien van feit 3 van dagvaarding 01/889151-10, te weten het verwijt van deelneming aan een criminele organisatie die zich (o.a.) bezig zou houden met delicten uit de Opiumwet. De bestaande contacten zijn te relateren aan bestaande familiebanden en hebben niets te maken met misdrijven. [verdachte 1] heeft legale inkomsten uit de handel in auto's en autoonderdelen. Ook de gesprekken/berichten over papieren/kentekens wijzen op deze (auto)handel. De informatie naar Engelse Ponden had te maken met de verkoop van een auto in die valuta. De aangetroffen methanol heeft betrekking op goedkope ruitenspoeiervloeistof. De verklaringen Van [verdachte 8] over [verdachte 1] zijn, ook ten aanzien van de herkenning van [verdachte 1], niet betrouwbaar. Er is geen bewijs dat er een duurzaam en gestructureerd samenwerkingsverband heeft bestaan.

Het oordeel van de rechtbank ten aanzien van de stealth-sms.

Verzoek aanhouding De verdediging heeft in de loop van zijn pleidooi primair heropening van het onderzoek ter terechtzitting bepleit, onder meer om twee getuigen te horen die werkzaam zijn bij het KLPD, de heren [getuige 1] en [getuige 5]. Beide personen zijn volgens de verdediging materie-deskundig ter zake de (inzet van de) stealth-sms. Het verzoek is ter zitting gedaan en om die reden is het noodzaakcriterium van toepassing op dit verzoek.

De rechtbank acht het nader horen van de twee getuigen echter niet noodzakelijk omdat zij zich voldoende voorgelicht acht over de verschillende aspecten van de werking van de

48

stealth-sms, niet in de minste plaats door de vanwege de verdediging overgelegde aanvullende stukken. Met name is de rechtbank van oordeel dat voor een juridische beoordeling van de inzet niet nog meer kennis vereist is over de technische werking en de inzet van de stealth-sms dan tot op heden reeds is verzameld. Aldus bezien is de verdediging in redelijkheid niet geschaad door het achterwege laten van het hiervoor genoemde aanvullend onderzoek.

Inhoudelijke beoordeling stealth-sms Inleiding De rechtbank zal eerst omschrijven wat een stealth-sms is en welke bijzondere aspecten dit opsporingsmiddel kenmerken. Tevens zal de rechtbank aangeven met welk doel dit middel is ingezet. De rechtbank zal daarna ingaan op de algemene juridische kaders die hebben te gelden met betrekking tot de inzet van opsporingsmethoden in relatie tot de wettelijke regeling van de bijzondere opsporingsbevoegdheden omschreven in titels IVA tot en met Ve van boek I van het Wetboek van Strafvordering Daarbij zal nadrukkelijk de vraag aan de orde komen wanneer de inzet van een in de wet opgenomen (benoemde) bijzondere opsporingsbevoegdheid aan de orde is.

De rechtbank zal -toegespitst op deze zaak- in haar beoordeling twee situaties onderscheiden: a. er is tegen verdachte (eerder) een bevel observatie ex art. 126g Sv gegeven door de officier van justitie of b. er is geen sprake van een dergelijk bevel.

In de zaken waarbij er sprake is van een lopend bevel 126g Sv, zal in dat kader tevens de vraag beantwoord moeten worden of het gebruik van de telefoon op deze wijze strijd oplevert met het gestelde in artikel 126g lid 3 Sv. Wat is een stealth-sms Door een stealth-sms bericht te verzenden kan de politie op elk door haar gewenst moment vaststellen met welke zendmast een bepaalde telefoon in verbinding staat.

Doordat bekend is waar die betreffende zendmast zich bevindt, kan de politie vaststellen dat de desbetreffende telefoon aanwezig moet zijn binnen het bereik van de desbetreffende zendmast. De gebruiker van de telefoon merkt niets van de stealth-sms.

De rechtbank gaat bij de verdere beoordeling van de inzet van de stealth-sms uit van het navolgende. Zij baseert zich daarbij onder meer op het proces-verbaal van [verbalisant 1] d.d. 10 april 20121, het proces-verbaal van de OvJ d.d. 19 april 2012 en op een deel van de zich in het dossier bevindende verkeersgegevens. Verder betrekt de rechtbank in haar beschouwing de twee processen-verbaal van verhoor van getuigen door de raadsheer-commissaris, zoals deze zijn overgelegd ter zitting door mr. Thomas. De twee getuigenverhoren zijn afgelegd in een andere strafzaak ten overstaan van de raadsheercommissaris mw. Mr. Huurman-van Asten op resp. 14 mei 2012 en 21 mei 2012. Deze verhoren zijn ook verstrekt aan de andere advocaten en maken deel uit van de strafdossiers tegen alle verdachten in deze zaak. Uit deze verhoren van resp. [verbalisant 1] en [getuige 2] leidt de rechtbank af dat er geen preciezere informatie wordt verzameld dan de positie van de zendmast die op het moment van verzenden van de stealth-sms wordt aangestraald. Verzending van de stealth-sms berichten gebeurt in beginsel handmatig, maar kan ook automatisch op aangegeven tijdintervallen geprogrammeerd worden. Frequentie en duur van de verzending van stealth-sms berichten worden vooraf door de officier van justitie beoordeeld en goedgekeurd.2 In haar proces-verbaal van 19 april 2012 heeft de officier van justitie bevestigd dat zij in deze zaak voor de inzet van de stealth-sms toestemming heeft verleend. 3 Voor zover [verbalisant 1] weet is de betreffende apparatuur aangemerkt als "niet-Bob"apparatuur en om die reden niet gekeurd. Er is (om die reden volgens deze getuige) evenmin een keuringsprotocol. Het opsporingsteam krijgt de resultaten van de stealth-sms berichten (verkeersgegevens).4 Getuige [getuige 2] heeft verklaard dat de stealth-sms berichten komen op de getapte

 Â

49 Â

lijn. Deze sms-berichten worden verzonden door de DSRT van het KLPD en het opsporingsteam ontvangt de gebruikelijke (verkeers)gegevens. Dit gebeurt met behulp van de bestaande telecominfrastructuur. Plaatsbepaling met behulp van stealth-sms is volgens deze getuige niet erg precies, maar wel kan (eventueel) aanvullend worden vastgesteld in welk gedeelte van het bereik van een zendmast de telefoon zich heeft bevonden.5 Stealth-sms berichten zijn naar het oordeel van de rechtbank op de printlijst herkenbaar omdat bellend en gebeld nummer identiek zijn.

Doel en frequentie inzet stealth-sms De politie heeft, na voorafgaande toestemming van de officier van justitie, een aantal maal het middel stealth-sms ingezet. Op 17 november 2010 zijn stealth-sms berichten verstuurd naar het nummer 7242 tussen 16.55 uur en 17.30 uur.6 Uit de verstrekte printlijsten bij proces-verbaal van [verbalisant 2] d.d. 17 april 2012 leidt de rechtbank af dat ook ten aan zien van nummer 7195 tussen 16.51 uur en 17.30 uur in totaal 9 stealth-sms berichten zijn verzonden met een interval van 5 minuten.7 Op 18 november 2010 zijn tussen 09.40 uur en 12.20 uur elke 10 minuten stealth-sms berichten8 verstuurd naar de nummers 7242, 7195 en 7096.

Op 19 november 2010 is hetzelfde gebeurd tussen 10.10 uur en 13.00 uur met betrekking tot nummers 0848 en 7684. Op 9 december 2010 zijn stealth-sms berichten verstuurd naar nummer 5218 tussen 11.03 uur en 12.59 uur. Op 30 december 2010, ten slotte, zijn soortgelijke berichten verstuurd naar 7242 en 0031.9 Ten aanzien van een aantal telefoonlijnen, toegeschreven aan [verdachte 6], is eveneens gebruik gemaakt van stealth-sms. Het betreft de nummers 2171, 7195 (later door de politie toegeschreven aan [verdachte 2], Rb.), 7684, 7096, 4248, 5218, 6933. De data en tijdstippen staan weergegeven in het proces-verbaal van verbalisant [verbalisant 2] d.d.

29 februari 2012.10 De officier van justitie geeft in haar proces-verbaal aan dat het doel van inzet van de stealth-sms was "ondersteuning bieden bij het observeren, controleren en afvangen van die vermoedelijke levering". Verder heeft zij ter terechtzitting medegedeeld dat het middel is ingezet op 7 en 8 februari 2011. Deze inzet hield verband met een aantal (geplande) aanhoudingen van verdachten in deze strafzaak. De inzet had tot doel vast te stellen waar de telefoon van die op dat moment aan te houden verdachten in de aangegeven periode aanstraalde. Van enig ander doel is de rechtbank niet gebleken.

In alle gevallen bestond er ten tijde van het verzenden van de stealth-sms berichten een telefoontap op het nummer waaraan deze stealth-sms berichten werden gericht. Uit de BOB-dossiers blijkt op dit punt het navolgende. In het onderzoek tegen [verdachte 1] heeft er op nummer 724211 gedurende drie perioden een tapbevel gelopen: van 3 november 2010 tot en met 3 december 2010, van 30 december 2010 tot en met 2 januari 2011 en tussen 7 februari 2011 en 10 februari 2011. Al deze tapbevelen omvatten niet alleen de vordering om mee te werken aan het bevel opnemen van telecommunicatie (de 126m Sv-component), maar tevens de vorderingen ex art. 126n Sv aan de provider om alle genoemde verkeersgegevens beschikbaar te stellen aan de officier van justitie12.

In het Bob-dossier van [verdachte 8] blijkt dat op nummer 0848 van 19 november 2010 tot en met 24 november 2010 met machtiging van de rechter-commissaris een bevel 126m Sv is afgegeven door de officier van justitie. Ook in dit geval omvat de vordering aan de telecomprovider om mee te werken aan het afluisteren van de telecommunicatie tevens een bevel als bedoeld in artikel 126n Sv.13 Ten aanzien van [verdachte 6] en/of een N.N-persoon die in relatie werd gebracht met [verdachte 6] zijn er stealth-sms ingezet ten aanzien van de nummers 7096, 7684, 7195 (NN-persoon) en 5218 (NN-persoon). De telefoontaps hebben geduurd van 12 november 2010 tot en met 22 december 2010 (nummers: 7096 en 7684), respectievelijk 17 november 2010 tot en met 20 november 2010 (nummer: 7195) en 9 december 2010 tot

 Â

50 Â

en met 16 december 2010 (nummer: 5218). Ook in dit Bob-dossier zijn voor de genoemde telefoonaansluitingen, telkens met machtiging van de rechter-commissaris, bevelen 126m Sv afgegeven door de officier van justitie. Ook in deze gevallen bevatten de vorderingen aan de telecomprovider om mee te werken aan het afluisteren van de telecommunicatie een bevel als bedoeld in artikel 126n Sv.14 Ten aanzien van telefoonnummer 0704 (toestel toegeschreven aan [verdachte 2]) heeft de officier van justitie op 20 april 2011 een vordering verstrekking historische verkeersgegevens (126n Sv) gedaan over de periode 1 september 2010 tot en met 31 december 2010. 15 Juridisch kader inzet stealth-sms berichten Niet alle opsporingshandelingen vereisen de inzet van een bijzondere opsporingsbevoegdheid. Dit uitgangspunt is niet aangetast door invoering van de Bobwetgeving. De Hoge Raad is op dit punt duidelijk, zie o.a. het arrest van 20 december 2011 (LJN BS1742). De Hoge Raad stelt in dit arrest (nogmaals) vast dat de wet geen uitputtende regeling bevat van in te zetten opsporingsmethoden en -wijzen. Verder volgt uit dit arrest dat de (feiten)rechter in elke strafzaak aan de hand van de concrete feiten en omstandigheden dient te onderzoeken hoe de ingezette, niet in de Bob-wetgeving geregelde, opsporingsmethode(n) is/zijn toegepast. Daarbij dient dan (tevens) getoetst te worden aan de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit.

Indien een niet in de wet opgenomen opsporingsmiddel/-methode is gebruikt, maar er geen sprake is van inbreuk op een van de grondrechten of deze inbreuk (gelet op alle omstandigheden van het geval) slechts beperkt van aard en/of omvang is, dan biedt artikel 2 van de Politiewet in samenhang bezien met de artikelen 141 en 142 van het Wetboek van Strafvordering een afdoende wettelijke basis voor dergelijke opsporingshandelingen. De gebruikte opsporingsmethoden/-handelingen dienen wel steeds nauwgezet en volledig vastgelegd te worden in (een) proces(sen)-verbaal, en dit/deze proces(sen)-verbaal dient/dienen door de officier van justitie aan het dossier te worden toegevoegd.

Stealth-sms zonder voorafgaande bevel 126g Sv Toegespitst op deze zaak dient de rechtbank allereerst te beoordelen of er in deze zaak ten behoeve van de inzet van de stealth-sms berichten als een zelfstandige opsporinghandeling een bevel op grond van art. 126g Sv had moeten worden gegeven door de officier van justitie. Hierna zal tevens (kort) worden besproken of wellicht een andere Bob-bevoegdheid ingezet had behoren te worden.

Een bevel stelselmatige observatie is alleen dan vereist indien het geheel aan observatiehandelingen van de politie bijdraagt aan het (doen) ontstaan van een min of meer volledig beeld van bepaalde aspecten van het privéleven van een verdachte, en er aldus een aanzienlijke inbreuk wordt gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van de geobserveerde. Uit eerdere rechtspraak blijkt dat een of meer van de navolgende factoren van belang kunnen zijn om te beoordelen of sprake is van een dergelijke inbreuk. Het gaat daarbij in elk geval om duur, plaats en de intensiteit van de observatie.

Verder worden bij het beoordelen van de omvang van de (eventuele) inbreuk gelet op de continuïteit en/of de frequentie van de observatie en kan betekenis worden toegekend aan het gebruik van een technisch hulpmiddel dat meer biedt dan alleen versterking van de zintuigen. Ten slotte kan het doel dat men beoogt te bereiken met de inzet van bepaalde observatiehandelingen van belang zijn.

De rechtbank acht ten aanzien van de verdachten waarbij deze stealth-sms berichten zijn ingezet de periode en frequentie zodanig beperkt van omvang dat niet gezegd kan worden dat hierdoor op enig onderdeel van het privé-leven van deze verdachten een min of meer volledig beeld is ontstaan. De grofmazigheid van de informatie die kan worden verkregen uit de zendmastgegegevens is daarbij de bepalende factor.

Zendmastgegevens geven naar hun aard slechts de (ruimere) omgeving aan waarbinnen

51

een bepaalde telefoon zich op dat moment bevindt. Het gegeven dat deze plaatsgegevens worden vastgelegd buiten de wil en medeweten van de gebruiker van de betreffende telefoon maakt dit oordeel niet anders. Tot de inzet van een andere BOBbevoegdheid dwingt het evenmin. De inzet van de stealth-sms vertoont zekere gelijkenissen met de inzet van de IMSI-catcher, een opsporingsmiddel dat ook wordt beoordeeld vanuit (het juridisch kader van) de observatie.

Uit hetgeen hierboven is weergegeven blijkt dat de officier van justitie niet geheel volledig is geweest in haar overzicht16. Zij noemt in haar proces-verbaal wel de inzet op 7242 op 17 november 2012 tussen 16.55 uur en 17.30 uur, maar er blijken in die (nagenoeg exacte dezelfde) periode ook stealth-sms berichten te zijn verstuurd aan toestel 719517. Er is echter ondanks deze onvolledigheid op basis van het huidige dossier geen begin van een vermoeden dat er op wijst dat de inzet van stealth-sms zodanige vormen heeft aangenomen qua duur en/of frequentie/intensiteit dat er door die inzet sprake is geweest van stelselmatige observatie.

De officier van justitie had, gelet op de daadwerkelijke feitelijke de inzet van de stealthsms berichten in deze strafzaak, niet de verplichting voorafgaand aan die inzet een bevel als bedoeld in artikel 126g Sv af te geven.

Er is dus geen sprake van enig onherstelbaar vormverzuim ten aanzien van deze inzet.

De schriftelijke vastlegging en verantwoording is (uiteindelijk) inzichtelijk gemaakt, maar wel pas na actief doorvragen van de raadslieden. Hoewel er gaandeweg de inhoudelijke behandeling door de officier van justitie dit vormverzuim is hersteld , wil de rechtbank wel opgemerkt hebben dat in voorkomend geval de officier van justitie uit eigen beweging tijdig en volledig openheid van zaken dient te geven.

In de zaken tegen [verdachte 8] en tegen [verdachte 2] is op dit onderdeel dus geen sprake van een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a Sv. Voor de door de verdediging voorgestelde sanctie (niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie ([verdachte 8]), dan wel bewijsuitsluiting ([verdachte 8] en [verdachte 2]) bestaat dus geen aanleiding.

Inzet stealth-sms tijdens lopend bevel 126g Sv Ten aanzien van verdachten [verdachte 6] en [verdachte 1] was er ten tijde van de inzet stealth-sms een bevel 126g Sv afgegeven. [verdachte 1] bestrijkt dit bevel de periode 3 november 2010 tot en met 1 maart 2011 (inclusief verlenging)18. Voor [verdachte 6] omvat het bevel 126g Sv het tijdvak van 30 september 2009 tot en met 15 februari 2011. 19 De rechtbank zal allereerst het verweer bespreken dat er op neerkomt dat het op deze wijze toezenden van sms-berichten strijd oplevert met het gestelde in artikel 126g lid 3 Sv. In artikel 126g lid 3 bepaalt de wet dat een technisch hulpmiddel niet op het lichaam van een persoon wordt bevestigd, anders dan met toestemming van die persoon. In deze zaak is de telefoon van een verdachte gebruikt om vast te stellen met welke zendmast die telefoon in verbinding stond. Een telefoon is echter geen heimelijk op het lichaam geplaatst technisch hulpmiddel in de zin van de wet. Een telefoon wordt niet op de persoon bevestigd onder gezag of in opdracht van het openbaar ministerie en/of de politie. Er wordt namelijk gebruikgemaakt van een voorwerp dat een verdachte reeds voor een ander doel bij zich draagt. De enkele omstandigheid dat deze plaatsgegevens naar believen van de officier van justitie (en ongemerkt voor de gebruiker van de telefoon) zijn vast te leggen, maakt dat in niet anders.

Tijdens een lopend bevel observatie geldt dat alle aanvullende waarnemingen met behulp

 Â

52 Â

van hulpmiddel(en) dat/die bijdragen aan de totale observatieresultaten (ook) vallen onder het al lopende bevel 126g Sv. Dit leidt ertoe dat, gelet op artikel 126ee Sv, de regels van het besluit Technische hulpmiddelen Strafvordering van toepassing zijn op de inzet ervan.

Voor de gebruikte apparatuur bestaat niet een goedkeuring als bedoeld in het Besluit, zodat er in die zin sprake is van een onherstelbaar vormverzuim.

De verdediging heeft uitsluiting bepleit van alle bewijs dat is verzameld door en met behulp van de inzet van de stealth-sms berichten.

De rechtbank zal de ernst van het vormverzuim dienen te bepalen, en vervolgens zal zij de gevolgen ervan bepalen.

De rechtbank stelt allereerst vast dat er door de officier van justitie (onder meer) bevelen ex 126g Sv, 126m (met voorafgaande RC-machtiging) en 126n Sv waren afgegeven. Daarnaast zijn tegen beide medeverdachten in dit onderzoek een veelheid aan (deels) zeer ingrijpend Bob-bevoegdheden en andere dwangmiddelen ingezet gedurende het opsporingsonderzoek. Deze bevoegdheden omvatten bij [verdachte 6] tevens direct afluisteren.

Verder betrekt de rechtbank in haar beoordeling de omstandigheid dat, anders dan bij een GPS-baken of ander peilbaken, de plaatsbepalingsgegevens van de zendmast niet (tevens) de (min of meer exacte) locatie aangeven van de persoon in kwestie.

Zendmastgegevens geven immers naar hun aard slechts de (ruimere) omgeving aan waarbinnen een bepaalde telefoon zich bevindt.

De extra inbreuk die een gevolg is van de inzet van de stealth-sms gedurende een korte periode tijdens bij de uitvoering van een bevel observatie is zodanig gering dat de rechtbank reeds om deze reden volstaat met het vaststellen dat er zich op dit punt een onherstelbaar vormverzuim heeft voorgedaan.

Het oordeel van de rechtbank ten aanzien van de OVC-gesprekken In dit gedeelte zal de rechtbank in meer algemene zin ingaan op een aantal aspecten van het ingezette Bob-middel van art. 126l Sv, in meer gangbaar spraakgebruik aangeduid als "direct afluisteren" en/of OVC (Opnemen Vertrouwelijke Communicatie). Indien hierna wordt gesproken over OVC dan heeft het betrekking op vertrouwelijke communicatie (in deze zaak: gesprekken) die zonder medeweten van de deelnemers aan die communicatie is opgenomen en vastgelegd.

Gedurende het onderzoek Begonia is een aantal maal, telkens met machtiging van de rechter-commissaris, direct afgeluisterd. Dit heeft onder meer plaatsgevonden in auto's (OVC320 en OVC421) en in de woning van [verdachte 4][verdachte 5] te Oss (OVC2)22.

Bij het direct afluisteren wordt gebruikt gemaakt van bepaalde technische configuraties.

Ten aan zien van een ervan, gebruikt in de Alfa Romeo van [verdachte 6], heeft zich een aantal storingen voorgedaan. Deze installatie is in het proces-verbaal aangeduid als OVC4. De storingen hebben ertoe geleid dat een eerder op 10 maart 2010 - op basis van art. 126ee Sv (en nadere regels) - verleende goedkeuring is ingetrokken op 27 juni 201123.

Verder blijkt uit het proces-verbaal dat de tijdsaanduiding in gesprekken opgenomen met behulp van OVC3 is aangepast met twee uur en dat deze aanpassing al door de verbalisant is verwerkt in de weergegeven tijdsaanduidingen. 24 Ten aanzien van de technische configuratie die is gebruikt voor OVC4 blijkt dat gedurende de opnamen van vertrouwelijke communicatie bepaalde storingen zijn opgetreden. In het aanvullend proces-verbaal van verbalisant 28 van Team Observatie en Technische Ondersteuning worden de opgetreden storingen beschreven. Uit dit proces-verbaal leidt de rechtbank af dat er storingen zijn geweest met betrekking tot de tijdsaanduiding van gesprekken en dat sommige tekstbestanden meer dan eens werden

 Â

53 Â

vastgelegd. Uit niets is gebleken dat de inhoud van de opgenomen gesprekken is beïnvloed of gewijzigd door de geconstateerde storingen.25 Van storingen ten aan zien van de andere OVC-configuraties of componenten daarvan is niet gebleken.

Ten aanzien van een aantal OVC4 -gesprekken geldt dat gedurende deze vastgelegde OVC-gesprekken door de verdachten ook tapgesprekken zijn gevoerd en/of SMSberichten zijn verstuurd en ontvangen. Ook van deze bewijsmiddelen zijn de tijdstippen bekend wanneer deze zijn verricht. De tijdsaanduiding van deze bewijsmiddelen zal hierna door de rechtbank worden betrokken bij de verdere beoordeling van de bewijswaarde van de OVC-gesprekken. Uitgangspunt voor de rechtbank daarbij is, omdat niet is gebleken van enigerlei storing bij de registraties van tapgesprekken en smsberichten en het verdere gegevensverkeer rond deze opgenomen communicatie, de aldaar aangegeven tijdsaanduiding (nagenoeg) exact overeenkomt met de werkelijke tijd van die communicatie. De rechtbank zal dan ook die tijden aanhouden als de werkelijke tijd van de weergegeven delen van de opgenomen OVC-gesprekken.

Ter verduidelijking van dit punt: Op 17 november 2010 werd er gegevensverkeer afgetapt tussen 7096 en 7195. De navolgende sms-berichten worden vastgelegd26: 17 november 2010 21.11 uur , sms-bericht van 7096 naar 7195: "ga langs bij vader. Ik ben er niet je kan daar terecht oké" 17 november 2010 21.12 uur, sms-bericht van 7195 naar 7096: kan ik daar gelijk bestelling voor morgen achterlaten" 17 november 2010 21.12 uur, sms-bericht van 7096 naar 7195: "Ja" Om 21.12 uur belt [verdachte 5] (Tap 105) naar [verdachte 4][verdachte 5] ([telefoonnummer]). [verdachte 5] [verdachte 5] zegt tegen [verdachte 4] (sr.) zakelijk weergegeven- dat die jongen alleen iets komt afgooien en even meteen doorspreken voor morgen. 27 Om 21.19 uur belt [verdachte 5] naar [verdachte 1] en vraagt of [verdachte 1] thuis is en naar [verdachte 5] [verdachte 5] kan komen. 28 In de weergave van het OVC(4) gesprek wordt het volgende gerelateerd door de verbalisant: OVC4, 17 november 2010 vanaf (volgens het proces-verbaal) 22.10 uur (p.111) Gespreksdeelnemers: [verdachte 6] en [verdachte 5] 22.10 uur. [verdachte 5] "Luister. Hij belde mij. "Ik ben over een uurtje bij vader" [verdachte 6]: Zegt ie dat door de telefoon [verdachte 5]: Nee, met sms-en, weet te wel [verdachte 6]: Ohh, Gelukkig maar De tijdstippen die worden genoemd in het OVC-verslag zijn ongeveer 1 uur later dan de tijd die wordt aangegeven bij de sms-berichten. Uit de hiervoor aangeduide bewijsmiddelen, in combinatie met de inhoud van de verkeersgegevens bij (afzonderlijk) proces-verbaal van bevindingen van [verbalisant 2] van 17 april 201229 leidt de rechtbank af dat de tijdstippen van zoals aangeduid in de OVC niet juist zijn, maar (ongeveer) een uur te laat. Ook de hiervoor weergegeven tapgegevens bevestigen dit tijdverschil.

Verdere toetsing van de inhoudelijke betrouwbaarheid: Ter zitting is gehoord verbalisant [verbalisant 3], een verbalisant die een aantal OVCgesprekken heeft uitgewerkt. In zijn verklaring beschrijft hij de gevolgde werkwijze bij het uitwerken van de opgenomen gesprekken. Hij heeft daarbij aangegeven dat hij bij twijfel omtrent de inhoud van het gesprek en/of de persoon die spreekt, een tweede verbalisant heeft verzocht ook het betreffende gesprek(sgedeelte) te beluisteren. Indien er twijfel blijft over de juiste inhoud van dat gedeelte van het gesprek of omtrent de persoon die de betreffende woorden uitspreekt, dan wordt dat aangegeven in het desbetreffende proces-verbaal.

54

De getuige heeft tevens uiteengezet op welke wijze bepaalde gedeelten van een gesprek beter verstaanbaar kunnen worden gemaakt. Naast gebruik van een koptelefoon en een rustige werkplek heeft verbalisant bij het beluisteren de mogelijkheid gebruikt om tijdelijk uit het bronmateriaal (de opgenomen OVC-gesprekken) bepaalde toonhoogten (frequentiebereik) weg te filteren. Het bronmateriaal wordt daardoor niet gewijzigd, wel wordt op deze wijze gericht beluisteren van (een) bepaalde stem(men) in een gesprek beter mogelijk.

Ter zitting heeft de getuige de rechtbank, de officier van justitie en de verdediging aan de hand van een voorbeeld het effect van dit filteren laten beluisteren.

Overigens heeft de verdediging de inhoud van de weergegeven gesprekken niet betwist.

Op het punt van de betwisting door mr. Thomas ter zake de deelname van [verdachte 2] aan een OVC-gesprek op 20 november 2010 in de woning van [verdachte 4][verdachte 5] te Oss komt de rechtbank nader terug bij de bespreking van feit 1 op de dagvaarding in dit vonnis.

De rechtbank ziet gelet op dit alles geen reden om te twijfelen aan de juistheid van de inhoud van de weergegeven OVC-gesprekken zoals deze zijn opgenomen als bewijsmiddel in dit vonnis. De omstandigheid dat de goedkeuring geruime tijd na de inzet in deze zaak is ingetrokken, maakt dat niet anders. Ten tijde van de inzet van de betreffende configuratie was er een goedkeuring en voorafgaand aan de daadwerkelijke inzet is door de plaatsende verbalisant nog gecontroleerd of (en vastgesteld dat) het betreffende onderdeel naar behoren functioneerde.30

Ten aanzien van parketnummer 01/889151-10, feit 1 en 01/885039-11, feit 3: Op grond van de aan dit vonnis gehechte bijlage "Handel met [verdachte 2]" omschreven bewijsmiddelen acht de rechtbank de in de bewezenverklaring genoemde strafbare feiten wettig en overtuigend bewezen. De daar genoemde bewijsmiddelen dienen hier als herhaald en ingelast te worden beschouwd.

Ter toelichting het volgende.

De telefoon met nummer eindigend op 7096 is in gebruik geweest bij [verdachte 6] en [verdachte 5].

Het feit dat een aantal maal sms-berichten die afkomstig zijn van toestel 7195 worden voorgelezen door [verdachte 6] en [verdachte 5], is daartoe al afdoende bewijs. Beide personen zijn daarbij bovendien (veelal) in elkaars aanwezigheid, men leest de hierboven genoemde SMS-berichten aan elkaar voor en bespreekt daarna onderling de inhoud ervan. De overige, uitgebreid door de politie gerelateerde feiten en omstandigheden bevestigen dit gegeven verder. De telefoon 7195 is, in elk geval vanaf 8 november 2010, in gebruik bij [verdachte 2]. De plaats waar de telefoon zich bevindt, de samenhang met (het gebruik van) de andere telefoon van [verdachte 2] (nummer eindigend op 0704) vormen al zeer wezenlijke aanwijzingen voor dit gegeven. De inhoud van het (bijna) exclusieve SMS-verkeer met 7096 versterken de juistheid van dit gegeven.

De inhoud van deze SMS-berichten blijkt te maken te hebben met grootschalige handel in amfetamine. Een partij van 44 kilogram amfetamine is op 18 november 2010 kort na de aflevering in beslag genomen.

De inhoud van de OVC-gesprekken tussen [verdachte 5] en [verdachte 6] geven betekenis aan een belangrijk deel van de inhoud van de SMS-berichten en laten bovendien zien dat er al voor 22 oktober 2010 zakelijke criminele contacten waren tussen [verdachte 2] enerzijds en [verdachte 6] en [verdachte 5] c.s. anderzijds. De gang van zaken in de woning van [verdachte 4][verdachte 5] op 20 november 2010 is een logisch voortvloeisel uit de levering van partijen drugs: [verdachte 2] komt

 Â

55 Â

afrekenen.

Over de rol van [verdachte 1] overweegt de rechtbank als volgt.

Uit de samenhang tussen het OVC-gesprek op 17 november 2010 en hetgeen daarop aansluitend is verricht door [verdachte 6], [verdachte 5] en [verdachte 1] volgt dat [verdachte 1] de persoon is die op 18 november 2010 de partij van 44 kilo amfetamine naar Breda heeft gebracht. In het genoemde OVC-gesprek wordt door [verdachte 5] en [verdachte 6] besproken dat er een persoon om 10.00 uur naar Eindhoven moet komen.

Uit opeenvolging van de verkeersgegevens van de telefoon van [verdachte 1] (nummer eindigend op 7242) leidt de rechtbank af dat het aannemelijk is dat [verdachte 1] die ochtend eerst vanuit (de richting van) Oss naar Eindhoven is gereden. Verder staat het vast dat zijn telefoon in Eindhoven omstreeks 10.00 uur een zendmast aanstraalt in de omgeving van het Kastelenplein. Waar de auto in die periode exact is, kan niet worden bepaald, omdat de bakengegevens van de auto van [verdachte 1] over deze periode zich niet in het dossier bevinden. De rechtbank merkt daarbij echter wel op dat het Kastelenplein te Eindhoven ook bij (drugs)leveringen aan [verdachte 8] en [verdachte 3] de plaats van levering/overdracht is geweest. Aansluitend rijdt [verdachte 1] naar het bedrijf van [verdachte 2] aan de [adres] in Breda. Het observatieteam ziet hem daar op een tijdstip dat overeenkomt met de inhoud van de SMS-berichten d.d. 17 november 2010 tussen 7096 en 7195, waarin wordt afgesproken hoe laat en op welke plaats de 44 kilogram amfetamine op 18 november 2010 geleverd zal worden. Dat het [verdachte 1] is die de drugs heeft afgeleverd, blijkt verder uit de gang van zaken op het bedrijf van [verdachte 2], het SMS-verkeer tussen 7195 en 7096 op 18 november 2010 en uit een (nagenoeg) aansluitend telefoongesprek tussen [verdachte 1] en [verdachte 5] diezelfde dag.

De rechtbank acht ten aanzien van [verdachte 5], [verdachte 6] en [verdachte 1] bewezen dat zij op 17 november 2010 en 18 november 2010 telkens in vereniging een hoeveelheid van 44 kilogram amfetamine hebben geleverd aan [verdachte 2]. [verdachte 5] en [verdachte 6] hebben deze hoeveelheid amfetamine eerder bewerkt: de omzetting van amfetamine-olie naar amfetaminepasta is door hen gedaan. Ook zijn zij medeplegers ten aan zien van het vervoer van de 44 kilo amfetamine op 18 november 2010. [verdachte 2] heeft beide partijen amfetamine opzettelijk aanwezig gehad. [verdachte 4][verdachte 5] is achteraf op de hoogte gebracht van de levering op 17 november 2010, hij ontvangt immers van [verdachte 2] de betaling van deze partij van 44 kilo amfetamine na instructie van [verdachte 5]. Dit betekent echter niet dat hij medepleger is van dit feit. Er is immers geen bewijs van betrokkenheid bij de uitvoering en/of voorafgaande planvorming/voorbereiding van dit feit. Wel acht de rechtbank bewezen dat [verdachte 4][verdachte 5] medepleger is ten aanzien van de op 18 november 2010 vervoerde en afgeleverde 44 kilogram amfetamine.

Ten aanzien van parketnummer 01/889151-10: Feit 2: Op grond van de in bijlage "Handel met [verdachte 3]" omschreven bewijsmiddelen acht de rechtbank het in de bewezenverklaring genoemde strafbare feit wettig en overtuigend bewezen.

Feit 3: Ter wille van de leesbaarheid van dit vonnis heeft de rechtbank de bewijsmiddelen die zien op het bestaan van een criminele organisatie en de deelname van verdachte daaraan uitgewerkt in de bijlage met de naam "Bewijsmiddelenoverzicht deelname criminele organisatie, 11a Ow".

Daarnaast worden de bewijsmiddelenoverzichten die zien op de afzonderlijke delicten die door anderen binnen het georganiseerde verband zijn gepleegd als bijlagen bij dit vonnis gevoegd.

Het betreft:

 Â

56 Â

-

bewijsmiddelenoverzicht bewijsmiddelenoverzicht bewijsmiddelenoverzicht bewijsmiddelenoverzicht bewijsmiddelenoverzicht

"Handel "Handel "Handel "Handel "Handel

met met met met met

[persoon 5]"; [verdachte 2]"; [verdachte 8]"; [verdachte 3]"; Gebruiker [telefoonnummer]".

De rechtbank acht op grond van de weergegeven bewijsmiddelen, maar ook gelet op de bewijsmiddelen die de rechtbank ten aanzien van de afzonderlijke delicten heeft gebruikt, bewezen dat er sprake is van een criminele organisatie die zich bezighield met grootschalige drugshandel.

Immers uit de bewijsmiddelen volgt dat [verdachte 5] en [verdachte 6] zich gedurende een lange periode hebben bezig gehouden met de handel in drugs, met name in amfetamine, en dat zij daar in die periode veel tijd en geld in investeerden en ook veel geld mee verdienden. Ook [verdachte 4][verdachte 5] was financieel bij de handel betrokken en hij nam ook wezenlijke beslissingen ten aanzien van de drugshandel. De woning van [verdachte 4][verdachte 5] en het woonwagenkamp fungeerden als ontmoetingsplaatsen van de groepering en haar afnemers en in de woning van [verdachte 4][verdachte 5] werd het met de handel verdiende geld bewaard. [verdachte 1] zijn aandeel bestond uit het voor de organisatie vervoeren van drugs en voor de productie van synthetische drugs benodigde stoffen en hij stelde zijn garagebox en woning beschikbaar voor de opslag van drugs en/of stoffen die nodig zijn bij de productie of bewerking van amfetamine. Hij kreeg zijn opdrachten van [verdachte 4][verdachte 5] en [verdachte 5]. De deelname van [verdachte 7] blijkt met name uit haar betrokkenheid bij de levering van amfetamineolie aan [verdachte 3], maar blijkt ook uit haar deelname in een discussie over de kwaliteit van aan ene [persoon 6] geleverde amfetamine in de woning van [verdachte 4][verdachte 5].

Een aantal van de leveringen door de organisatie zijn afgevangen door de politie en daarbij zijn amfetamine houdende pasta of olie en voor de productie van synthetische drugs benodigde stoffen in beslag genomen. Uit gesprekken tussen [verdachte 5] en [verdachte 6] volgt dat zij plannen hadden voor de productie van partijen amfetamine van 75 en/of 100 kilogram en dat zij konden beschikken over grote hoeveelheden amfetamineolie. Uit die gesprekken volgt bovendien dat er sprake was van een hiërarchie binnen de groepering: [verdachte 5] en [verdachte 6] bepaalden wat er gebeurde. Bij de onderlinge contacten tussen [verdachte 5] en [verdachte 6] en bij contacten van de organisatie met afnemers en leveranciers ([persoon 7]) werd vaak gebruik gemaakt van SMS-berichten in versluierd taalgebruik. Zo was zowel voor de organisatie als voor afnemers duidelijk dat met "bij vader" de woning van [verdachte 4][verdachte 5] werd bedoeld. [verdachte 6] instrueerde ook anderen ([verdachte 8] en [verdachte 3]) om dat te doen. Er golden wat betreft de wijze van communicatie regels binnen de organisatie en ook in de contacten met derden. In essentie werd communicatie via speciaal daarvoor aangeschafte telefoons uitgevoerd, waarbij verdachten bovendien geregeld van toestel en nummer wisselden.

Gelet op deze beschrijving is er sprake van een gestructureerd en duurzaam samenwerkingsverband met een bepaalde organisatiegraad. Er waren gemeenschappelijke regels en doelstellingen en er was ook een zekere gelaagdheid en een rolverdeling. Naar buiten toe werd veelal gezamenlijk opgetreden. Dat enkele leden van de organisatie familie van elkaar waren ([verdachte 4][verdachte 5], [verdachte 5] en [verdachte 1]) doet aan het vorenstaande niet af, nu duidelijk is dat die familiebanden juist werden benut voor het verwezenlijken van het misdadige doel van de organisatie.

De rechtbank bezigt ondanks de bezwaren van de verdediging de verklaringen van [verdachte 8] tot bewijs.

Dat door de verhorende verbalisanten op [verdachte 8] te veel druk zou zijn uitgeoefend, waardoor niet langer gezegd zou kunnen worden dat hij zijn verklaringen in vrijheid heeft afgelegd, acht de rechtbank ter zitting niet aannemelijk geworden. Het op tafel slaan of het omgooien van een koffiebeker is, voor zover al aannemelijk is dat dit is gebeurd,

57

onvoldoende om tot dat oordeel te kunnen komen. Bij gelegenheid van zijn verhoor op 7 april 2011 te 14:16 uur heeft [verdachte 8] juist verklaard zich opgelucht te voelen nu hij heeft kunnen verklaren dat hij de verdovende middelen heeft gekocht van [verdachte 6], [verdachte 4] en[verdachte 5] en heeft hij gezegd dat hij volledig wilde meewerken aan het onderzoek en dat hij alle vragen naar waarheid zou beantwoorden. Ook heeft [verdachte 8] medegedeeld dat aan hem geen enkele belofte is gedaan en dat hij de verklaring in alle vrijheid heeft afgelegd.

Bij gelegenheid van zijn verhoor bij de rechter-commissaris heeft [verdachte 8] verklaard dat hij bij de politie steeds de waarheid heeft verteld. Het zou volgens hem alleen anders door de politie zijn verwoord. Wat op papier is komen te staan, was niet verzonnen, alleen anders geformuleerd, zo verklaarde hij. Op de vraag wat dan anders zou zijn verwoord, kon hij vervolgens geen antwoord geven aan de rechter-commissaris.

De rechtbank hecht waarde aan de door politie in processen-verbaal vastgelegde verklaringen van [verdachte 8] omdat deze verklaringen op essentiële onderdelen overeenkomen met onderzoeksgegevens van de politie en steun vinden in de verklaringen van [getuige 3] ten overstaan van de rechter-commissaris.

Van een schending van beginselen van een goede procesorde of van het bepaalde in artikel 29 van het Wetboek van Strafvordering is geen sprake.

Feit 4: Ford Ka, kenteken [kenteken] Uit het onderzoek ter terechtzitting is gebleken dat [verdachte 5] in maart 2010 met zijn drie zussen, zijn nichtje en zijn levenspartner [persoon 3] een garagebedrijf heeft bezocht. Het gezelschap wilde vijf Ford Ka's kopen, bestemd voor de vrouwen onder hen. [verdachte 5] heeft onderhandeld over de prijs. De koopovereenkomst en het kenteken van vier van de vijf Ford Ka's werden op naam gesteld van de zussen en het nichtje. De koopovereenkomst van de vijfde Ford Ka werd op naam van [verdachte 7] gesteld en het kenteken op naam van [persoon 8]. Een aantal maanden later werd dit kenteken op naam van [verdachte 1] gesteld. Van iedere auto werd een afzonderlijke factuur opgemaakt, bij twee van de auto's was sprake van inruil. De Ford Ka's zijn alle contant betaald, op verschillende data. Uit de voorhanden zijnde bewijsmiddelen is niet gebleken dat de betalingen werden verricht door [verdachte 5] of [verdachte 4][verdachte 5] en evenmin door [verdachte 1] of [verdachte 7]. De bewijsmiddelen bevatten aanwijzingen dat de auto's zijn betaald met geld dat afkomstig is van [verdachte 4][verdachte 5] maar evenzeer dat ze zijn betaald met geld dat de overleden echtgenote van [verdachte 4][verdachte 5] aan haar kinderen had geschonken. De rechtbank komt tot de conclusie dat niet is bewezen dat de vijf Ford Ka's, waaronder de Ford Ka met kenteken [kenteken], zijn betaald met geld dat van enig misdrijf afkomstig is. De rechtbank acht daarom niet bewezen dat [verdachte 1] de Ford Ka met kenteken [kenteken] heeft witgewassen.

Motorfiets, merk Aprilia, kenteken [kenteken] Op 16 oktober 2010 heeft [verdachte 5] de motorfiets Aprilia, type Scarabeo, met kenteken [kenteken] gekocht door middel van inruil van de twee bromfietsscooters Sym, type MIO en contante bijbetaling van € 1.750,--. 31 Volgens opgave van de belastingdienst heeft [verdachte 5] in 2008 en 2009 een uitkering uit vroegere arbeid van € 15.668,-- ontvangen en bezat hij geen spaartegoeden van enige omvang32. Op 8 februari 2011 heeft [verdachte 5] ten overstaan van politieambtenaren verklaard dat hij samen met zijn levenspartner [persoon 3] en haar dochter leefde van de uitkering van [persoon 3] van ongeveer € 1.200,-- per maand en van € 500,-- `a € 600,-- per maand aan inkomsten die hij verwierf door te bemiddelen bij de aan- en verkoop van auto's. [verdachte 5] en [persoon 3] waren niet gehuwd noch geregistreerde partners.33 Van verdere inkomsten en/of vermogen is uit het onderzoek

58

niet gebleken.

De rechtbank is van oordeel dat deze uitgave van € 1.750,-- in redelijkheid niet past bij het legaal verworven inkomen en vermogen van [verdachte 5] in 2010 en dat een dergelijke uitgave in relatie tot dat legaal verworven inkomen en vermogen ongebruikelijk en bovenmatig is. Nu voorts ten aanzien van [verdachte 5] omvangrijke handel in amfetamine en deelname aan een criminele organisatie als bedoeld in art. 11a Opiumwet vanaf 1 september 2009 bewezen is verklaard, acht de rechtbank bewezen dat de motorfiets Aprilia, type Scarabeo door [verdachte 5] is aangeschaft met geld dat uit enig misdrijf afkomstig is.

Uit informatie van de Rijksdienst voor het Wegverkeer is gebleken dat het kenteken van voornoemde motorfiets vanaf 15 oktober 2010 op naam van [verdachte 1] was gesteld 34. [verdachte 1] heeft verklaard dat hij op verzoek van [persoon 3], de levenspartner van [verdachte 5], het kenteken van deze motor op zijn, [verdachte 1], naam heeft gesteld en eveneens op zijn, [verdachte 1], naam een verzekering voor dit voertuig heeft afgesloten. De reden hiervoor was dat het rijbewijs van zijn zwager [verdachte 5] was ingenomen waardoor deze de motor niet kon verzekeren 35.

Ten aanzien van [verdachte 1] is bewezen verklaard dat hij tezamen met onder andere [verdachte 5] heeft deelgenomen aan een criminele organisatie die tot oogmerk had het plegen van Opiumwetdelicten en de voorbereiding ervan. [verdachte 1] wist dat [verdachte 5] een zeer wezenlijke rol vervulde in deze criminele organisatie en dat met dergelijke handel aanzienlijke geldbedragen worden verdiend, zeker indien het - zoals [verdachte 1] wist - gaat om grootschalige handel in amfetamine. Door met deze wetenschap het kenteken op zijn naam te stellen en op zijn naam ten behoeve van dit voertuig een verzekering af te sluiten, heeft [verdachte 1] welbewust de aanmerkelijke kans aanvaard dat hij verborg of verhulde dat [verdachte 5] de rechthebbende op die motorfiets was terwijl de door [verdachte 5] gekochte motorfiets was betaald met geld dat uit enig misdrijf afkomstig was.

Op grond hiervan acht de rechtbank bewezen dat [verdachte 1] de motorfiets heeft witgewassen.

Ten aanzien van parketnummer 01/885039-11: Feit 1: De rechtbank acht niet wettig en overtuigend bewezen dat verdachte direct bij de levering van de amfetamine betrokken is, zodat de verdachte van dit feit behoort te worden vrijgesproken.

Feit 2: De rechtbank kan uit de aanwezige bewijsmiddelen niet met de wettelijk vereiste mate van zekerheid vaststellen dat de 34 waarover wordt gesproken in de sms-berichten ook daadwerkelijk heeft geleid tot de levering aan [verdachte 2] van een hoeveelheid van 34 kilogram van een materiaal bevattende amfetamine, of enig ander strafbaar feit dat op dit onderdeel in de tenlastelegging wordt verweten aan [verdachte 6], [verdachte 5], [verdachte 1] en [verdachte 2].

De bewezenverklaring.

Op grond van de feiten en omstandigheden die zijn vervat in de hierboven uitgewerkte bewijsmiddelen in onderling verband en samenhang bezien, komt de rechtbank tot het oordeel dat wettig en overtuigend bewezen is dat verdachte

59

Ten aanzien van parketnummer 01/889151-10: 1. op 18 november 2010 te Eindhoven en Breda en elders in Nederland, tezamen en in vereniging met anderen, opzettelijk heeft verkocht en afgeleverd en vervoerd ongeveer 44 kilogram, van een materiaal bevattende amfetamine, zijnde amfetamine een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I; 2. op 30 december 2010 te Oss tezamen en in vereniging met anderen opzettelijk heeft verkocht en afgeleverd en vervoerd, ongeveer 10 liter van een materiaal bevattende amfetamine (amfetamine-olie), zijnde amfetamine een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I; 3. in de periode van 1 oktober 2010 tot en met 8 februari 2011 te Oss en Eindhoven en elders in Nederland heeft deelgenomen aan een organisatie, welke organisatie bestond uit een samenwerkingsverband van hem, verdachte en [verdachte 4][verdachte 5], [verdachte 5], [verdachte 6] en [verdachte 7], welke organisatie tot oogmerk had het plegen van -misdrijven als bedoeld in artikel 10derde en vierde lid van de Opiumwet, te weten het bereiden en bewerken en verkopen en afleveren en vervoeren en aanwezig hebben van een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I en -misdrijven als bedoeld in artikel 10a, eerste lid van de Opiumwet, te weten het plegen van voorbereidingshandelingen zoals bedoeld in laatstgenoemd artikel; 4. in de periode van 1 oktober 2010 tot en met 8 februari 2011 te Oss tezamen en in vereniging met een ander van een voorwerp, te weten - een motorfiets, merk Aprilia, kenteken [kenteken] heeft verborgen of verhuld wie de rechthebbende op dat voorwerp was, terwijl hij en zijn mededader wisten, dat dat voorwerp -onmiddellijk of middellijk afkomstig was uit enig misdrijf; Ten aanzien van parketnummer 01/885039-11: 3. op 17 november 2010 te Oss en Eindhoven en Breda en elders in Nederland, tezamen en in vereniging met anderen, opzettelijk heeft verkocht en afgeleverd en vervoerd, ongeveer 44 kilogram van een materiaal bevattende amfetamine, zijnde amfetamine een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I. Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven bewezen is verklaard, is naar het oordeel van de rechtbank niet bewezen. Verdachte zal hiervan worden vrijgesproken.

Strafbaarheid van het feit.

Het bewezenverklaarde levert op de in de uitspraak vermelde strafbare feiten.

Er zijn geen feiten of omstandigheden gebleken die de strafbaarheid van de feiten uitsluiten.

 Â

60 Â

De strafbaarheid van verdachte.

Er zijn geen feiten of omstandigheden gebleken die de strafbaarheid van verdachte uitsluiten. Verdachte is daarom strafbaar voor hetgeen bewezen is verklaard.

Oplegging van straf en/of maatregel.

De eis van de officier van justitie.

De officier van justitie eist een gevangenisstraf voor de duur van 5 jaar met aftrek overeenkomstig het gestelde in artikel 27 van het Wetboek van Strafrecht.

Een kopie van de vordering van de officier van justitie is aan dit vonnis gehecht.

Het standpunt van de verdediging.

Gelet op de inhoud van het eerder vermelde pleidooi, is namens verdachte geen strafmaatverweer gevoerd.

Het oordeel van de rechtbank.

Bij de bepaling van de op te leggen straf heeft de rechtbank rekening gehouden met de aard en ernst van hetgeen bewezen is verklaard en met de persoon van de verdachte, zoals een en ander ter terechtzitting naar voren is gekomen.

De rechtbank heeft daarbij in het bijzonder het navolgende in aanmerking genomen.

Verdachte is gedurende een langere periode betrokken geweest bij het, in georganiseerd verband, handelen in amfetamine. Daarbij ging het om aanzienlijke hoeveelheden. Zo is aan [verdachte 2] alleen al 88 kilogram amfetamine geleverd. Harddrugs als de onderhavige leveren grote gevaren voor de gezondheid van gebruikers op, waardoor aan de samenleving ernstige schade wordt berokkend.

Verdachte heeft geen oog gehad voor de maatschappelijke gevolgen van zijn handelen.

Hem ging het alleen maar om het geld dat met de drugshandel kon worden verdiend.

Daarnaast heeft verdachte een motorfiets witgewassen. Daarmee heeft verdachte inbreuk gemaakt op de integriteit van het financiële en economische verkeer.

Bovendien is verdachte meerdere meerdere malen veroordeeld tot langdurige gevangenisstraf, terzake delicten vermeld in de Opiumwet alsook terzake artikel 140 van het Wetboek van Strafrecht (deelname aan een criminele organisatie). Deze veroordelingen hebben hem er niet van weerhouden wederom ernstige Opiumwetdelicten te plegen.

Daar staat tegenover dat verdachte bij de bewezen verklaarde feiten geen initiatieven nam en geen leidende rol heeft vervuld, maar van met name [verdachte 5] en [verdachte 6] opdrachten kreeg in het kader van de handel in verdovende middelen.

Dit alles afwegende is de rechtbank van oordeel dat niet kan worden volstaan met een andere of lichtere sanctie dan onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming.

Weliswaar zijn door de verdediging klemmende persoonlijke omstandigheden aangevoerd die met name zien op het gezin van verdachte, maar gelet op de betrokkenheid van verdachte bij handel in harddrugs en de hoeveelheid die door hem is vervoerd, kan niet worden volstaan met een onvoorwaardelijke gevangenisstraf gelijk aan het reeds ondergane voorarrest. De verdachte had zich rekenschap dienen te geven van de grote gevolgen die zijn handelen voor zijn gezin mee zou brengen op het moment dat hij de keuze maakte voor een ander drugs te gaan vervoeren. Afschrikking (generale preventie) maakt dat rechtbanken voor drugsdelicten hoge straffen opleggen.

De rechtbank zal dezelfde straf opleggen als de door de officier van justitie gevorderde

61

straf nu de gevorderde straf in overeenstemming is met de ernst van het bewezenverklaarde, ondanks het feit dat de rechtbank vrijspreekt van een aantal ten laste gelegde (deel)feiten.

Op grond van het voorafgaande zal de rechtbank een gevangenisstraf opleggen voor de duur van vijf (5) jaren, met aftrek overeenkomstig artikel 27 Wetboek van Strafrecht.

Beslag.

Het standpunt van de officier van justitie.

De officier van justitie vordert: - verbeurdverklaring van de goederen vermeld op de lijst in beslag genomen voorwerpen met de nummers 2, 3 en 13; - onttrekking aan het verkeer van het voorwerp genummerd 12 op de lijst van in beslag genomen voorwerpen; - teruggave van de goederen met de nummers 1, 8, 14 t/m 17 op de lijst van in beslag genomen voorwerpen aan verdachte.

Het standpunt van de verdediging.

Over het beslag merkt de verdediging op dat de Ford Ka niet van verdachte is en dat deze terug zou moeten naar de rechthebbende. Van de Renault Megane heeft de verdediging teruggave verzocht. Voor het overige refereert de verdediging zich aan het oordeel van de rechtbank. De spullen die in verband met financieel onderzoek in beslag genomen zijn, kunnen terug omdat er geen financieel onderzoek loopt.

Het oordeel van de rechtbank.

De rechtbank zal de teruggave gelasten van de in het dictum nader te noemen inbeslaggenomen voorwerpen aan verdachte dan wel de rechthebbende nu naar het oordeel van de rechtbank het belang van strafvordering zich niet meer verzet tegen de teruggave van de inbeslaggenomen goederen.

De rechtbank is van oordeel dat de in beslaggenomen Renault Megane en het kentekenbewijs (nummers 3 en 13) vatbaar zijn voor verbeurdverklaring, omdat - zoals blijkt uit het onderzoek ter terechtzitting - dit voorwerpen zijn die aan verdachte toebehoren en met behulp waarmee de feiten zijn begaan.

De rechtbank is van oordeel dat het in het dictum nader te noemen inbeslaggenomen voorwerp aan het verkeer onttrokken dient te worden verklaard, omdat blijkens het onderzoek ter terechtzitting dit voorwerp bij gelegenheid van het onderzoek naar de door hem begane misdrijven zijn aangetroffen, terwijl dit voorwerp kan dienen tot het begaan of ter voorbereiding van soortgelijke misdrijven, dan wel tot de belemmering van de opsporing daarvan, en dit voorwerp toebehoort aan verdachte en van zodanige aard is dat het ongecontroleerde bezit ervan in strijd is met de wet en het algemeen belang.

Toepasselijke wetsartikelen.

De beslissing is gegrond op de artikelen: Wetboek van Strafrecht art. 10, 27, 33, 33a, 36b, 36d, 47, 57, 91 en 420 bis; Opiumwet art. 2, 10, 11a.

DE UITSPRAAK De rechtbank: Verklaart niet wettig en overtuigend bewezen, dat verdachte het onder feit 1 en 2 van 01/885039-11 ten laste gelegde heeft begaan en spreekt hem daarvan vrij.

Verklaart het tenlastegelegde bewezen zoals hiervoor is omschreven.

 Â

62 Â

Verklaart niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hiervoor bewezen is verklaard en spreekt hem daarvan vrij.

Het bewezenverklaarde levert op de misdrijven: T.a.v. 01/889151-10 feit 1: medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder B, van de Opiumwet gegeven verbod; T.a.v. 01/889151-10 feit 2: medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder B, van de Opiumwet gegeven verbod; T.a.v. 01/889151-10 feit 3: deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van een misdrijf als bedoeld in artikel 10, derde en vierde lid en artikel 10a, eerste lid van de Opiumwet; T.a.v. 01/889151-10 feit 4: medeplegen van witwassen; T.a.v. 01/885039-11 feit 3: medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder B, van de Opiumwet gegeven verbod.

De rechtbank verklaart verdachte hiervoor strafbaar.

Zij legt op de volgende straffen en maatregel.

T.a.v. 01/889151-10 feit 1, feit 2, feit 3, feit 4, 01/885039-11 feit 3: een gevangenisstraf voor de duur van 5 jaar met aftrek overeenkomstig artikel 27 Wetboek van Strafrecht.

De rechtbank gelast de teruggave van de goederen zoals vermeld op de aan dit vonnis gehechte lijst van inbeslaggenomen voorwerpen met de nummers 1, 8, 14 t/m 17 aan verdachte.

De rechtbank gelast de teruggave van het voorwerp zoals vermeld op de aan dit vonnis gehechte lijst van inbeslaggenomen voorwerpen met nummer 2 aan de rechthebbende.

Zij verklaart verbeurd de op de aan dit vonnis gehechte lijst van inbeslaggenomen voorwerpen genoemde voorwerpen met de nummers: 3 en 13.

Zij onttrekt aan het verkeer het op de aan dit vonnis gehechte lijst van inbeslaggenomen voorwerpen genoemde voorwerp met nummer 12.

Dit vonnis is gewezen door: mr. drs. W.A.F. Damen, voorzitter, mr. E.C.P.M. Valckx en mr. J.G. Vos, leden, in tegenwoordigheid van mr. H.J.G. de Bruijn-van der Sluijs en mr. C.A.M. Cox-Wentholt, griffiers, en is uitgesproken op 14 juni 2012.

1 [verbalisant 1] d.d. 10 april 2012, verspreid als bijlage bij het proces-verbaal van [verbalisant 2], nr. 29-815 760 d.d. 6 april 2012, waarin [verbalisant 2] aangeeft dat hij de vragen van de raadsman heeft doorgeleid aan [verbalisant 1].

 Â

63 Â

2 Zie ook proces-verbaal OvJ d.d. 19 april 2012 en proces-verbaal d.d. 20 december 2011 van [verbalisant 2], opgenomen als bijlage 31 in de op 29 december 2011 verspreide ordners "Onderzoeksvragen advocatuur" 3 Zie noot 1, pv OvJ, p. 1 (bovenaan) 4 Proces-verbaal raadsheer-commissaris d.d. 14 mei 2012 p. 1 en 2 5 Proces-verbaal raadsheer-commissaris d.d. 21 mei 2012 p. 2 6 Proces-verbaal officier van justitie d.d. 19 april 2012, p. 1, zie ook noot 22 7 [verbalisant 2] d.d. 17 april 2012 printlijst pag. 42 8 Proces-verbaal [verbalisant 4] d.d. 8 mei 2012, bijlage printlijsten pagina's 1 en 2 9 Proces-verbaal officier van justitie d.d. 19 april 2012, p. 1 en 2.

10 [verbalisant 2] d.d. 29 februari 2012.

11 Voor de leesbaarheid geeft de rechtbank telkens alleen de laatste 4 cijfers van het betreffende telefoonnummer weer.

12 [verdachte 1] p. 0007, p 0044 en 0051 en 0053 (combi vordering medewerking) 13 Bob-dossier [verdachte 8] p. 002 (machtiging RC), p.0004 (bevel OvJ) en p. 0006 (combi vordering medewerking) 14 Bob-dossier [verdachte 6] p. 854, p. 866 p. 875, p. 878 , p. 913 (machtigingen RC, incl. 1x verlenging), p. 856, p. 868, p. 880, p. 915, (bevelen OvJ) en p. 858, p. 870, p.

876 p. 882 en p. 917 (combi vorderingen medewerking) 15 Bob-dossier [verdachte 2] p. 0002/0003 16 Zie noot 7 17 Proces-verbaal van bevindingen [verbalisant 4] d.d. 8 mei 2012, zie bijlage p. 42: de stealth sms-berichten zijn te zien tussen 16.51 uur en 17.30 uur, frequentie 1 x per 5 minuten.

18 Bob dossier [verdachte 1], p. 1 en 2 19 Bob dossier [verdachte 6] p. 0001 tot en met 0008 20 Proces-verbaal Productie en Opslag drugs p. 24 e.v.

21 Proces-verbaal Handel met [verdachte 2], p. 31, geeft aan dat het de Alfa Romeo van [verdachte 6] betreft, kenteken [kenteken]. Zie ook paragraaf 11 van Dossier "onderzoeksvragen advocatuur, twee mappen, eerste map, onderdeel 11, een niet ondertekend geschrift, kennelijk afkomstig van verbalisant nummer 28, brigadier van politie Brabant-Noord, van wie door [verbalisant 5], inspecteur van politie en (plv.) teamchef van Team observatie en technische ondersteuning wordt verklaard (op de hierna te noemen vindplaats bij noot 4) dat "verbalisant 28" een bevoegd opsporingsambtenaar is. In dit geschrift wordt vermeld dat deze verbalisant 28 in de auto met kenteken [kenteken] (o.a.) component COv033 heeft geplaatst, aangesloten, gecontroleerd op goede werking en fysiek beveiligd.

22 (o.a.) Bob-dossier [verdachte 5], vanaf 2 juli 2010 omvat de RC-machtiging 126l Sv tevens woning [verdachte 4][verdachte 5], zie p 38 en 39, verlengingen p. 41/42, p. 44, p. 47/48, p. 49/50, p. 51/52, p 53/54 23 Dossier "onderzoeksvragen advocatuur, twee mappen, tweede map, onderdeel 25, ambtsedig proces-verbaal van verbalisant nummer 28, brigadier van politie Brabant Noord, van wie door [verbalisant 5], inspecteur van politie en (plv.) teamchef van Team observatie en technische ondersteuning, wordt verklaard dat verbalisant 28 een bevoegd opsporingsambtenaar is.

24 Proces-verbaal Productie en Opslag drugs p. 165 25 Zie p. 2 van het in noot 4 genoemd proces-verbaal 26 (overzichts-proces-verbaal "Handel met [verdachte 2]" pagina's 27 en verder 27 P. 96 pv dossier "Handel met [verdachte 2]" 28P. 97 pv dossier "Handel met [verdachte 2]" 29 proces-verbaal van bevindingen van [verbalisant 2] van 17 april 2012, p. 42 en 43, omstreeks 22.10 uur en later is er geen sms-verkeer vastgesteld tussen 7195 en 7096, wel een uur eerder.

30 Bijlage 11 van de map "onderzoeksvragen advocatuur", betreft een niet ondertekend geschrift van een persoon aangeduid als verbalisant 28. In een aanvullend procesverbaal bij bijlage 25 verklaart [verbalisant 5] dat verbalisant 28 een bevoegd

 Â

64 Â

opsporingsamnbtenaar is.

31 Delictproces-verbaal "Witwassen motor/bromfietsen" met nummer 29-613234, opgemaakt in de wettelijke vorm door daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 6] en [verbalisant 7], met 12 bijlagen en bestaande uit 80 doorgenummerde pagina's, proces-verbaal van verhoor van getuige [getuige 4] (bijlage 8), p. 45-46 en de daarbij behorende bijlage 1, p. 49 32 Aanvullend proces-verbaal met nummer 29-613869 bij het persoonsdossier van verdachte [verdachte 5] met nummer 29-526353, opgemaakt in de wettelijke vorm door daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 6] en [verbalisant 7], met als bijlage "Financiën betreffende verdachte [verdachte 5]", met 3 doorgenummerde pagina's, p. 3.

33 Delictproces-verbaal "Witwassen c.q. opzetheling 5 [verdachte 1]'s" met nummer 29612941, opgemaakt in de wettelijke vorm door daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 6] en [verbalisant 7], met 25 bijlagen en bestaande uit 205 doorgenummerde pagina's, proces-verbaal van verhoor [verdachte 5] (bijlage 24), p.

192-195 34 Delictproces-verbaal "Witwassen motor/bromfietsen" met nummer 29-613234, opgemaakt in de wettelijke vorm door daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 6] en [verbalisant 7], met 12 bijlagen en bestaande uit 80 doorgenummerde pagina's, p. 9 35 Proces-verbaal ter terechtzitting van 19 april 2012

?? ??

7 Parketnummers: 01/889151-10 en 01/885039-11 (ter terechtzitting gevoegd) [verdachte 1]

65

LJN: BV7438, Hoge Raad , 11/00079 Datum uitspraak: 03-07-2012 Datum publicatie: 03-07-2012 Rechtsgebied: Straf Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: OM-cassatie. Art. 359a Sv. Bewijsuitsluiting van Automatic Number Plate Recognition (ANPR)-gegevens. De HR herhaalt de relevante overwegingen uit HR LJN BH8889, LJN AM2533 en LJN BM6673. ’s Hofs oordeel dat de onrechtmatig verkregen ANPR-gegevens van het bewijs moeten worden uitgesloten (mede) gelet op de omstandigheid dat nadeel voor de verdachte is ontstaan aangezien die gegevens aanleiding zijn geweest voor het aanwenden van verdergaande opsporingsbevoegdheden waardoor belastend bewijsmateriaal is verkregen, geeft, in aanmerking genomen dat niet zonder meer gesteld kan worden dat de verdachte is tekortgedaan wat betreft zijn recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak en met de ontdekking van een strafbaar feit ook geen rechtens te respecteren belang van de verdachte is geschonden, blijk van een onjuiste opvatting omtrent het begrip nadeel a.b.i. art. 359a.2 Sv. ’s Hofs oordeel dat door de onderhavige bewijsgaring een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden is niet toereikend gemotiveerd. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat een schending van het door art. 8 EVRM beschermde recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer niet zonder meer een inbreuk oplevert op de art. 6 EVRM vervatte waarborg van een eerlijk proces, terwijl het Hof omtrent de ernst van de inbreuk op dit recht van de verdachte niets heeft vastgesteld, waarbij mede in aanmerking wordt genomen dat het Hof zijn oordeel dat art. 8.6 en art. 3.1 en 3.1.2 Wet politiegegevens (Wpg) zijn geschonden mede grondt op de inhoud van parlementaire stukken die dateren uit 2010, terwijl de tenlastegelegde feiten dateren van 2008 en 2009, en ten tijde van het verwerken van de ANPR-gegevens in de onderhavige zaak hooguit gezegd kon worden dat die kamerstukken en de desbetreffende regelgeving onduidelijkheid lieten bestaan over het antwoord op de vraag of en hoe die gegevens in het belang van de opsporing van strafbare feiten zouden mogen worden aangewend in het kader van de Wpg. Vindplaats(en): NJ 2013, 175 m. nt. F.W. Bleichtrodt NS 2012, 297 Rechtspraak.nl RvdW 2012, 979

Uitspraak 3 juli 2012 Strafkamer nr. S 11/00079 Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Arnhem, zitting houdende te Leeuwarden, van 16 juni 2010, nummer 24/001764-09, in de strafzaak tegen:

66

[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1956, wonende te [woonplaats].

1. Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de Advocaat-Generaal bij het Hof. Deze heeft bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Leeuwarden teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

2. Beoordeling van de middelen 2.1. De middelen komen op tegen de beslissing van het Hof de verdachte vrij te spreken van de onder 1 tot en met 21 tenlastegelegde feiten.

2.2. Aan de verdachte is, voor zover voor de beoordeling van de middelen van belang, onder 1 tot en met 21 telkens autodiefstal tenlastegelegd, gepleegd tezamen en in vereniging met een ander of anderen althans alleen, in de periode van 4 mei 2008 tot en met 12 januari 2009 in verschillende Nederlandse gemeenten, waarbij hij en/of zijn mededader(s) telkens een gestolen autosleutel hebben gebruikt. Het Hof heeft de verdachte daarvan vrijgesproken.

2.3. Het Hof heeft in de bestreden uitspraak onder het opschrift "Bespreking verweren" het volgende overwogen: "De verdediging heeft primair aangevoerd dat als gevolg van verzuimen het openbaar ministerie niet ontvankelijk dient te worden verklaard en heeft subsidiair gesteld dat van het bewijs dient te worden uitgesloten al hetgeen ten tijde van en ná het gebruik van het ANPR-systeem tot en met mei 2008 is verkregen, zodat in de visie van de verdediging verdachte dient te worden vrijgesproken van de feiten waarin het ANPR-systeem tot bewijs heeft geleid.

De belangrijkste door het hof te beantwoorden rechtsvraag is die omtrent de rechtmatigheid van het gebruik van de gegevens die door middel van Automatic Number Plate Recognition (ANPR) zijn verkregen. Het hof zal derhalve dit verweer als eerste bespreken.

Gebruik Automatic Number Plate Recognition (ANPR) Blijkens het dossier, het projectplan 'Digitale Surveillance op (snel)wegen' (blz. 109 en verder in het dossier), wordt in het algemeen het ANPR-systeem - zakelijk weergegeven - als volgt ingezet.

In het kader van de bestrijding van criminaliteit en het monitoren van de bewegingen van criminelen maakt de politie steeds meer gebruik van technische hulpmiddelen die dit soort processen in de dagelijkse bedrijfsvoering ondersteunen. Eén van die technische hulpmiddelen is het gebruik en de inzet van A(utomatic) N(umber) P(late) R(ecognition), ofwel kentekenlezende camera's (verder ANPR). Het ANPR-systeem kan op verschillende manieren worden gebruikt, zowel mobiel - bijvoorbeeld tijdelijk langs de weg op een statief of in de (politie)voertuigen, maar ook statisch door op vaste locaties langs (snel)wegen camera's te plaatsen. In beide gevallen worden kentekens van het systeem passerende voertuigen gescand, opgeslagen en vergeleken met kentekens in zogenaamde vergelijkingsbestanden. Deze vergelijkingsbestanden zijn een verzameling kentekens waarvoor de politie om uiteenlopende redenen belangstelling heeft. Een reden kan bijvoorbeeld zijn dat er op kentekens nog openstaande boetes staan of dat bijvoorbeeld de eigenaar van dat kenteken gezocht wordt. Indien een auto waarvan het kenteken in een dergelijk vergelijkingsbestand staat de camera passeert, geeft de computer een melding van een zogenaamde 'hit'.

De politie kan dan actie ondernemen. Kentekens van auto's die voorbij komen en worden

67

gefotografeerd en die niet in het vergelijkingsbestand staan zullen geen hit opleveren, omdat die kentekens niet gezocht worden. Dit worden de 'no-hits' genoemd.'

Werkwijze politiekorps IJsselland Door de Regiopolitie IJsselland is het ANPR-systeem ook in gebruik genomen. Blijkens het proces-verbaal van bevindingen, nr. 04BMC08002-AH-080, d.d. 1 maart 2010, dat is opgemaakt naar aanleiding van vragen van het hof, was de werkwijze bij de politie IJsselland als volgt: 'Het systeem werd in Zwolle op 1 mei 2008 officieel in gebruik genomen en is bedoeld om kentekens van passerende voertuigen over de A-28 te registreren. Hierbij werden kentekens van passerende voertuigen, aangebracht aan de achterzijde van die voertuigen, fotografisch vastgelegd. Aansluitend werden die kentekens van passerende voertuigen opgenomen in een database, een ANPR-database (...).

De in die ANPR-database opgenomen kentekens werden, conform de afspraken, 7 werkdagen bewaard voor verdere verwerking en/of bewerking. (...) Binnen de 7 werkdagen-termijn werden vervolgens (kenteken)zoekopdrachten uitgevoerd in de ANPR-database. De kentekens van deze ambtshalve dan wel op verzoek te controleren voertuigen, het zogenaamde 'referentiebestand', werden vervolgens handmatig vergeleken met de kentekens opgenomen in de ANPR-database. (...)

Vorenstaande zoekopdrachten werden uitgevoerd binnen de gestelde termijn van 7 werkdagen. Eventuele treffers (hits) tussen kentekens uit het referentiebestand en kentekens uit de ANPR-database werden vervolgens vastgelegd en gemeld aan de verantwoordelijke ambtenaren en/of verzoekende instanties.'

Juridisch kader Voor het gebruik van de gegevens verkregen via het systeem van het ANPR bestaat geen specifieke wettelijke grondslag. Derhalve moet worden teruggevallen op de algemene regels op het gebied van de bescherming van de persoonlijke levenssfeer zoals die zijn neergelegd in de Wet politiegegevens (Wpg) en de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp).

Op grond van de Wbp mogen gegevens (zoals die afkomstig uit het ANPR) worden gebruikt in het kader van de uitoefening van de politietaak. Artikel 1 onder b Wpg verwijst voor de omschrijving van de politietaak naar de artikelen 2 en 6 Politiewet 1993.

Hieronder valt ook de strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde.

Het is vaste rechtspraak van de Hoge Raad dat voor de uitoefening van strafvorderlijke onderzoeksbevoegdheden een wettelijke basis dient te bestaan. Alleen voor zover het gaat om beperkte inbreuken op grond- of mensenrechten zoals het recht op de persoonlijke levenssfeer kan de grondslag daarvoor worden gevonden in de uitoefening van de politietaak als omschreven in artikel 2 van de Politiewet, zolang er nog geen sprake is van opsporing dan wel in de algemene opsporingstaak zoals die is neergelegd in artikelen 141 en 142 van het Wetboek van Strafvordering.

Artikel 1 onder a Wpg omschrijft politiegegevens als 'elk gegeven betreffende een geïdentificeerde of identificeerbare natuurlijke persoon dat in het kader van de uitoefening van de politietaak wordt verwerkt'.

Indirect kan een kenteken leiden tot de identificatie van een persoon. Dat betekent dat in casu het kenteken dat via het bevragen van het ANPR-systeem is verkregen een politiegegeven is.

Ingevolge het bepaalde in artikel 3, eerste lid, Wpg mogen politiegegevens slechts worden verwerkt voor zover dit noodzakelijk is voor de bij of krachtens deze wet geformuleerde doeleinden.

Artikel 8, eerste lid, Wpg omschrijft de uitvoering van de dagelijkse politietaak als doel.

Artikel 8, zesde lid, Wpg bepaalt onder meer dat de politiegegevens, die zijn verwerkt op grond van het eerste lid worden vernietigd zodra zij niet langer noodzakelijk zijn voor de uitvoering van de dagelijkse politietaak.

Oordeel hof In de onderhavige zaak heeft de bevraging van het ANPR-systeem plaatsgevonden

68

zonder dat de gegevens van de door verdachte(n) gebruikte voertuigen in een vergelijkingsbestand waren opgenomen. Met gebruikmaking van bewaarde gegevens die op het moment van observatie geen hit opleverden - is achteraf een vergelijking gemaakt met nadien verstrekte of ingevoerde gegevens.

Een van de grenzen die de wetgever aan de verwerking van politiegegevens in dit kader heeft willen stellen is, de verwerking van grote hoeveelheden binnengehaalde gegevens met politiegegevens. In de wetsgeschiedenis van de Wet politiegegevens wordt bij de toelichting op artikel 8, eerste lid, Wpg het volgende opgemerkt: 'Het vergelijken van de op grond van dit artikel (het hof begrijpt: artikel 8 Wpg) opgenomen politiegegevens met grote hoeveelheden gegevens uit openbare of andere externe bronnen, al dan niet door middel van het binnenhalen van deze gegevens, moet in het kader van dit artikel worden gezien als buitenproportioneel en in strijd met art. 3 (Wbp). Grootschalige vormen in combinatie met externe gegevens gaan de reikwijdte van dit artikel dan ook te boven.' (kamerstukken 30327, nr. 3).

Gegevens die een 'no hit' opleveren in het kader van de uitvoering van de dagelijkse politietaak dienen direct te worden vernietigd, omdat in een dergelijk geval het bewaren van deze gegevens niet noodzakelijk is voor het doel van de ANPR-registratie, gelet op het kennelijk ontbreken van het desbetreffende kenteken in het vergelijkingsbestand.

Het hof verwerpt hiermee het door de advocaat-generaal ingenomen standpunt dat gegevens gedurende 24 uur bewaard mogen blijven.

Rechtsgevolg Het hof is op basis van het vorenstaande van oordeel dat er in het onderhavige geval sprake is van een onherstelbaar vormverzuim ex artikel 359a lid 1 van het Wetboek van Strafvordering. Voor de vraag welk rechtsgevolg aan dit vormverzuim moet worden verbonden heeft het hof acht geslagen op de factoren zoals vermeld in artikel 359a lid 2 van het Wetboek van Strafvordering, namelijk het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt.

De geschonden voorschriften betreffen artikel 8, zesde lid jo artikel 3 eerste en tweede lid Wpg, welke voorschriften dienen ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer.

Voor de beoordeling van de vraag of er sprake is van een ernstig verzuim verwijst het hof naast voornoemde schending van de wettelijke voorschriften, naar parlementaire stukken. Met betrekking tot dit onderwerp (zie het aanhangsel van de Handelingen d.d.

30 januari 2008, kamerstukken 1188, pag. 2540), antwoordt de minister op vragen van het kamerlid Teeven: 'De wettelijke basis voor verwerking van gegevens met behulp van ANPR door de politie, is thans nog niet in alle opzichten duidelijk. Ook het privacykader waarbinnen persoonsgegevens in de vorm van kentekens van willekeurig voorbijkomende voertuigen worden verzameld, bewaard en geanalyseerd, en vervolgens in combinatie met andere gegevens verder worden verwerkt, is thans nog onvoldoende in kaart gebracht. Dit betekent dat op dit moment nog geen uitsluitsel kan worden gegeven over de rechtmatigheid van alle gebruikmogelijkheden die ANPR biedt.' In het aanhangsel van de Handelingen d.d. 3 juli 2008, kamerstukken 2948, pag. 5984, antwoordt de minster op vragen van het kamerlid Anker: 'De maatschappelijke en technologische ontwikkelingen op het dossier cameratoezicht gaan snel. Op dit moment kan dan ook nog geen uitsluitsel worden gegeven over de rechtmatigheid van alle toekomstige gebruiksmogelijkheden die ANPR biedt. Diverse instanties buigen zich nu over de toepassing ervan'.

In de brief van de ministers van Justitie en van Binnenlandse Zaken en Koninkrijkrelaties, inzake de Evaluatie Wet bescherming persoonsgegevens, kamerstukken 31051, nr. 6, blz. 2, d.d. 2 februari 2010, schrijven de ministers: 'Uit het oordeel van het Cbp over de toepassing van ANPR door de politiekorpsen leiden wij af dat het Cbp geen ruimte ziet om binnen het huidige wettelijke kader de no-hits te bewaren ten einde op een later tijdstip dan direct na de passage van het voertuig een vergelijking met het referentiebestand te maken.

Het advies van het Cbp zullen wij opvolgen. De politiekorpsen zullen hun praktijk aan de conclusies van het Cbp aanpassen. (...)

 Â

69 Â

De uitspraak van het Cbp is voor ons aanleiding geweest om nu voorrang te geven aan het opstellen van een wettelijke regeling voor het gebruik van het ANPR voor de strafrechtelijke handhaving.

Deze wettelijke regeling die de bewaring van de no-hits gedurende een beperkte tijd mogelijk moet maken zal worden toegesneden op de werkwijze zoals die door het regiokorps IJsselland werd toegepast'.

Het hof heeft vastgesteld dat het projectplan van de politie IJsselland in overleg met en met instemming van het Openbaar Ministerie tot stand is gekomen. Zoals door het hof is uiteengezet, ontbreekt hiervoor een wettelijke basis. Uit de hiervoor genoemde parlementaire stukken blijkt dat er bij de wetgever ook ten tijde van het ingestelde opsporingsonderzoek aarzelingen bestonden over de rechtmatigheid van een dergelijk gebruik van ANPR gegevens. Uit de laatst geciteerde kamerstukken blijkt zelfs dat de minister het standpunt van het CBP - van welk standpunt het hof kennis heeft genomen deelt dat voor de uitvoering van het projectplan onvoldoende wettelijke basis bestaat.

Niettemin is er toch overgegaan tot het gebruik van deze gegevens. Naar het oordeel van het hof had het op de weg van het Openbaar Ministerie gelegen om zich er eerst van te vergewissen dat er voldoende wettelijke grondslag voor de uitvoering van het projectplan bestond.

Gezien het voorgaande concludeert het hof dat er in het onderhavige geval sprake is van een ernstig vormverzuim.

Het nadeel dat door het onrechtmatige gebruik van het ANPR voor verdachte is veroorzaakt, is dat deze gegevens aanleiding zijn geweest voor het inzetten van verdergaande opsporingsbevoegdheden en het gebruik van die gegevens als bewijs.

Vorenstaande leidt tot het oordeel van het hof dat de onrechtmatig verkregen ANPR gegevens van het bewijs dienen te worden uitgesloten hetgeen leidt tot vrijspraak van de ten laste gelegde feiten 1 tot en met 21. Dit geldt niet ten aanzien van het onder feit 22 ten laste gelegde, nu in die zaak geen gegevens zijn gebruikt uit het ANPR. Het hof acht niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie, zoals door de raadsman is bepleit, niet aan de orde, nu deze sanctie pas toegepast kan worden indien met opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstige inbreuken hebben gemaakt op de beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan. Van dergelijke feiten en omstandigheden is het hof niet gebleken.

De overige door de raadsman gevoerde verweren behoeven, gelet op het vorenstaande, geen bespreking."

2.4. Het eerste middel behelst de klacht dat het Hof de onrechtmatig uit de Automatic Number Plate Recognition (verder: ANPR) verkregen gegevens ten onrechte van het bewijs heeft uitgesloten nu slechts een beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte is gemaakt en dus niet gezegd kan worden dat een belangrijk strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden. Het tweede middel klaagt dat de wijze waarop het Hof rekening heeft gehouden met de in art. 359a, tweede lid, Sv genoemde factoren ertoe leidt dat de beslissing van het Hof om de verkregen gegevens van het bewijs uit te sluiten onbegrijpelijk is. De middelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

2.5. Voor de in cassatie van belang zijnde bepalingen van de Wet politiegegevens (Wet van 21 juli 2007, Stb. 2007, 300; hierna: Wpg) en de geschiedenis van de totstandkoming daarvan wordt verwezen naar de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 4.4, 4.6 en 4.7.

2.6. Het gaat blijkens de vaststellingen van het Hof in dit geding om het volgende. Het verwerken van de uit de ANPR verkregen kentekengegevens had tot algemeen doel de bestrijding van de criminaliteit en het nagaan van de bewegingen van mogelijke plegers van strafbare feiten. De in de ANPR-database opgenomen kentekens zijn overeenkomstig de werkwijze van de Regiopolitie IJsselland niet automatisch vergeleken met de

 Â

70 Â

gegevens van een zogenoemd vergelijkingsbestand. De kenteken-gegevens van de door de verdachte gebruikte voertuigen zijn handmatig, kennelijk met het oog op de opsporing van de daders van de autodiefstallen, vergeleken met de uit de ANPR verkregen gegevens, die zijn verzameld op een moment dat de onderhavige autodiefstallen reeds waren gepleegd.

2.7. Vooropgesteld zij dat bewijsuitsluiting als in art. 359a Sv voorzien rechtsgevolg uitsluitend aan de orde kan komen indien het bewijsmateriaal door het verzuim is verkregen en voorts door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden. Wat dat laatste betreft geldt dat een schending van het in art. 8 EVRM gegarandeerde recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer niet zonder meer een inbreuk oplevert op de in art. 6 EVRM vervatte waarborg van een eerlijk proces (vgl. HR 7 juli 2009, LJN BH8889, NJ 2009/399). Ook bij bewijsuitsluiting gaat het overigens om een bevoegdheid van de rechter, waarvan de uitoefening in de eerste plaats moet worden beoordeeld in het licht van de wettelijke beoordelingsfactoren van art. 359a, tweede lid, Sv en van de omstandigheden van het geval (vgl. HR 30 maart 2004, LJN AM2533, NJ 2004/376, rov.

3.6.4). Het belang van de verdachte dat het gepleegde feit niet wordt ontdekt, kan niet worden aangemerkt als een rechtens te respecteren belang. Een eventuele schending van eerstgenoemd belang als gevolg van een vormverzuim levert dus niet een nadeel op als bedoeld in art. 359a, tweede lid, Sv (vgl. HR 4 januari 2011, LJN BM6673, NJ 2012/145).

2.8. Het oordeel van het Hof dat sprake is van een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv is in cassatie niet bestreden, zodat daarvan in het vervolg moet worden uitgegaan.

2.9. Aan het oordeel van het Hof dat de onrechtmatig verkregen ANPR-gegevens van het bewijs moeten worden uitgesloten is mede ten grondslag gelegd dat voor de verdachte nadeel is ontstaan, aangezien die gegevens aanleiding zijn geweest voor het aanwenden van verdergaande opsporingsbevoegdheden waardoor belastend bewijsmateriaal is verkregen. Dit oordeel geeft, in aanmerking genomen dat niet zonder meer gesteld kan worden dat de verdachte is tekortgedaan wat betreft zijn recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak en met de ontdekking van een strafbaar feit ook geen rechtens te respecteren belang van de verdachte is geschonden, blijk van een onjuiste opvatting omtrent het begrip nadeel als bedoeld in art. 359a, tweede lid, Sv. 2.10. Het Hof heeft aan zijn oordeel dat het gebruik van de in de onderhavige zaak verkregen ANPR-gegevens een ernstig vormverzuim oplevert, meer in het bijzonder ten grondslag gelegd dat de wettelijke voorschriften van de Wpg, die ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer dienen - te weten art. 8, zesde lid, en art. 3, eerste en tweede lid, Wpg -, zijn geschonden, en dat uit de parlementaire stukken blijkt dat ten tijde van het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte de wetgever aarzelingen had over de rechtmatigheid van dergelijk gebruik van ANPR-gegevens en de minister onvoldoende wettelijke basis aanwezig achtte voor het projectmatig bewaren van de 'no hits'.

2.11. Gelet op hetgeen hiervoor onder 2.7 is vooropgesteld, is het oordeel van het Hof dat door de onderhavige bewijsgaring een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden, niet toereikend gemotiveerd. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat een schending van het door art. 8 EVRM beschermde recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer niet zonder meer een inbreuk oplevert op de in art. 6 EVRM vervatte waarborg van een eerlijk proces, terwijl het Hof omtrent de ernst van de inbreuk op dit recht van de verdachte niets heeft vastgesteld.

Daarbij wordt voorts in aanmerking genomen dat het Hof zijn oordeel dat art. 8, zesde lid, en art. 3, eerste en tweede lid, Wpg zijn geschonden mede grondt op de inhoud van parlementaire stukken die dateren uit 2010, terwijl de tenlastegelegde feiten dateren van 2008 en 2009, en ten tijde van het verwerken van de ANPR-gegevens in de onderhavige zaak hooguit gezegd kon worden dat die kamerstukken en de desbetreffende regelgeving

71

onduidelijkheid lieten bestaan over het antwoord op de vraag of en hoe die gegevens in het belang van de opsporing van strafbare feiten zouden mogen worden aangewend in het kader van de Wpg. 2.12. De middelen zijn terecht voorgesteld.

3. Slotsom Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven en als volgt moet worden beslist.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de bestreden uitspraak; verwijst de zaak naar het Gerechtshof te Leeuwarden, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman, H.A.G. Splinter-van Kan, J. Wortel en N. Jörg, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 3 juli 2012.

72

LJN: BW9141, Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 20-004325-11 Datum uitspraak: 13-06-2012 Datum publicatie: 22-06-2012 Rechtsgebied: Straf Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Strafmaatverweer. De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat de beschikking van de raadkamer van de rechtbank tot gevangenhouding van de verdachte en de beschikking van de raadkamer van het hof in hoger beroep, waarbij de beslissing van de rechtbank is bevestigd, niet voldoen aan Nederlandse en Europeesrechtelijke vereisten. Het hof overweegt dat het gesloten stelsel van rechtsmiddelen er niet aan in de weg staat dat in het kader van een strafmaatverweer wordt getoetst of de vrijheidsbeneming van verdachte en de rechterlijke beslissingen dienaangaande schending opleveren van het EVRM. Het hof oordeelt dat de motivering van de raadkamer van het hof niet voldoet aan de in artikel 5 van het EVRM gestelde eisen. Het hof volstaat hier evenwel met de constatering dat sprake is van een schending van artikel 5 van het EVRM omdat het van oordeel is dat de verdachte in dit concrete geval geen nadeel heeft ondervonden van het achterwege blijven van een motivering door de raadkamer van het hof aangezien rechtbank en hof terecht hebben geoordeeld dat aan de voorwaarden voor gevangenhouding is voldaan.

Vindplaats(en): NJFS 2012, 176 Rechtspraak.nl

Uitspraak Sector strafrecht Parketnummer : 20-004325-11 Uitspraak : 13 juni 2012 TEGENSPRAAK Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof 's-Hertogenbosch gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Breda van 7 november 2011 in de strafzaak met parketnummer 02-800012-11 tegen: [VERDACHTE], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1965, wonende te [postcode] [woonplaats], [straat en huisnummer].

Hoger beroep De verdachte heeft tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.

73

Onderzoek van de zaak Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het beroepen vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de verdachte ter zake van het primair ten laste gelegde zal veroordelen tot een gevangenisstraf voor de duur van 12 maanden. Voorts heeft de advocaat-generaal, zo begrijpt het hof, verzocht dat het hof de gevangenneming van verdachte zal bevelen.

De verdediging heeft ten aanzien van een bewezenverklaring geen opmerkingen gemaakt. Ten aanzien van een eventueel op te leggen straf heeft de verdediging zich op het standpunt gesteld dat het hof een gevangenisstraf waarvan het onvoorwaardelijke deel gelijk is aan de tijd die verdachte in voorarrest heeft doorgebracht zal opleggen, al dan niet gecombineerd met een voorwaardelijke deel.

Vonnis waarvan beroep Het beroepen vonnis zal worden vernietigd omdat het hof tot een andere bewezenverklaring komt dan de rechter in eerste aanleg.

Tenlastelegging Aan verdachte is – na wijziging van de tenlastelegging ter terechtzitting in eerste aanleg – ten laste gelegd dat: hij op of omstreeks 3 januari 2011 te Breda en/of Rosmalen en/of ’s-Hertogenbosch en/of op een of meer plekken in Nederland, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk heeft verkocht en/of afgeleverd en/of verstrekt en/of vervoerd, in elk geval opzettelijk aanwezig heeft gehad, een hoeveelheid van ongeveer 35 kilogram, in elk geval een hoeveelheid van meer dan 30 gram hennep, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet; subsidiair althans, indien het vorenstaande niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden, dat: hij op of omstreeks 3 januari 2011 te Breda en/of Rosmalen en/of ’s-Hertogenbosch en/of een of op meer plekken in Nederland, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, ter uitvoering van het door verdachte en/of zijn mededader(s) voorgenomen misdrijf om een hoeveelheid van ongeveer 35 kilogram, in elk geval een hoeveelheid van meer dan 30 gram hennep, een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet te verkopen en/of af te leveren en/of te verstrekken, in elk geval opzettelijk aanwezig te hebben, met zijn mededader(s) heeft afgesproken, en/of zijn mededader(s) heeft ontmoet en/of met zijn mededader(s) prijsafspraken heeft gemaakt en/of verdachte en/of zijn mededader(s) voornoemde hennep is gaan ophalen en/of verdachte en/of zijn mededader(s) vervolgens met voornoemde hennep naar, althans in de richting van, de plaats van overdracht is gereden, terwijl de uitvoering van dit voor verdachte en/of zijn mededader(s) voorgenomen misdrijf niet is voltooid.

74

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten of omissies voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.

Bewezenverklaring Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het primair ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat: hij op 3 januari 2011 te Breda en ’s-Hertogenbosch en op plekken in Nederland tezamen en in vereniging met een ander opzettelijk heeft vervoerd een hoeveelheid van ongeveer 35 kilogram hennep, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II. Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard, zodat deze daarvan behoort te worden vrijgesproken.

Door het hof gebruikte bewijsmiddelen Indien tegen dit verkort arrest beroep in cassatie wordt ingesteld, worden de door het hof gebruikte bewijsmiddelen die redengevend zijn voor de bewezenverklaring opgenomen in een aanvulling op het verkort arrest. Deze aanvulling wordt dan aan het verkort arrest gehecht.

Bijzondere overwegingen omtrent het bewijs De beslissing dat het bewezen verklaarde door de verdachte is begaan berust op de feiten en omstandigheden als vervat in de hierboven bedoelde bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang beschouwd.

Strafbaarheid van het bewezen verklaarde Het bewezen verklaarde levert op: Medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod.

Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het feit uitsluiten.

Strafbaarheid van de verdachte Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van verdachte uitsluiten.

De verdachte is daarom strafbaar voor het hiervoor bewezen verklaarde.

Op te leggen straf of maatregel Het hof komt tot een veroordeling ter zake van het medeplegen van het vervoeren van een hoeveelheid van ongeveer 35 kilogram hennep.

75

De rechter in eerste aanleg heeft verdachte te dien aanzien veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 8 maanden, waarvan 3 maanden voorwaardelijk.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat verdachte zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 12 maanden en verzocht – zo begrijpt het hof – dat de gevangenneming van de verdachte zal worden bevolen.

De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat een gevangenisstraf waarvan het onvoorwaardelijke deel gelijk is aan de tijd die verdachte in voorarrest heeft doorgebracht zal worden opgelegd, al dan niet gecombineerd met een voorwaardelijke deel. De verdediging heeft daarbij een beroep gedaan op strafvermindering ter compensatie van schending van artikel 5 en artikel 13 van het EVRM en gewezen op de gezondheidstoestand van de verdachte.

Ten aanzien van de gestelde schending van artikel 5 en artikel 13 van het EVRM heeft de raadsman het volgende aangevoerd.

De raadkamer van de rechtbank te Breda heeft bij de motivering van zijn beschikking tot gevangenhouding van 19 januari 2011 gebruik gemaakt van het zogenaamde ‘kruisjesformulier’, welk formulier bestaat uit een voorgedrukt A4-tje waarop in feite artikel 67a staat opgenomen, voorzien van ruimte voor het plaatsen van kruisjes. De raadkamer heeft volstaan met de invulling van dat formulier zonder in te gaan op de door de verdediging aangevoerde verweren en rechtsvragen. Een dergelijke beslissing is – aldus de raadsman – in strijd met artikel 24 van het Wetboek van Strafvordering en eveneens met de Europees-rechtelijke vereisten, dat beslissingen betreffende de voorlopige hechtenis dienen te worden gemotiveerd en concreet dienen te worden getoetst en dat de procedure in het kader van de voorlopige hechtenis in overeenstemming is met de nationaal wettelijke regeling. Het direct gevolg daarvan is schending van artikel 5 van het EVRM. In hoger beroep heeft de raadkamer van het hof bij beschikking van 10 februari 2011 ingestemd met de genoemde beschikking van de raadkamer van de rechtbank Breda en met de gronden waarop deze berust. Daarbij is, aldus de raadsman, opnieuw niet ingegaan op de rechtsvragen die door de verdediging in een uitgebreide pleitnota aan de raadkamer waren voorgelegd, hetgeen eveneens een schending van artikel 5 van het EVRM oplevert.

Op de terechtzitting in eerste aanleg heeft de verdediging wederom getracht de beslissing tot gevangenhouding van de raadkamer van de rechtbank, in het bijzonder het motiveringsgebrek dat daaraan zou kleven, ter discussie te stellen, doch dit beroep is door de rechtbank bij vonnis waarvan beroep verworpen onder verwijzing naar het gesloten stelsel van rechtsmiddelen. Naar het oordeel van de raadsman heeft de rechtbank daarmee een verkeerde uitleg gegeven aan het gesloten stelsel van rechtsmiddelen en levert de gehele gang van zaken naast een schending van artikel 5 van het EVRM, tevens een schending van artikel 13 van het EVRM op, omdat onder deze omstandigheden niet gesproken kan worden van een daadwerkelijk rechtsmiddel als bedoeld in artikel 13 van het EVRM. Het hof overweegt daaromtrent als volgt.

Het hof stelt bij de bespreking van het verweer tot strafvermindering voorop dat het, gelet op het gesloten stelsel van rechtsmiddelen, in beginsel niet kan overgaan tot een inhoudelijke toetsing van de beschikking van de raadkamer van de rechtbank, noch van die van de raadkamer van dit hof. Tegen een beschikking van de raadkamer van de rechtbank, waarin de gevangenhouding wordt bevolen of verlengd, is conform het bepaalde in artikel 71 van het Wetboek van Strafvordering beroep mogelijk bij de raadkamer van het hof. Het hof stelt vast dat de verdediging van deze mogelijkheid gebruik heeft gemaakt, waarbij voornoemde beschikking van de raadkamer van de rechtbank in stand is gebleven. Tegen de beschikking van de raadkamer van het hof

76

staat volgens de wettelijke regeling geen rechtsmiddel open.

Het bovenstaande neemt niet weg dat naar het oordeel van het hof – en in zoverre wijkt het hof af van de beslissing van de rechtbank in eerste aanleg – indien daar aanleiding voor is, het hof bijvoorbeeld in het kader van een strafmaatverweer wel kan toetsen of de vrijheidsbeneming van verdachte en de rechterlijke beslissingen dienaangaande schending opleveren van het Europees Verdrag tot Bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (EVRM), in het bijzonder van artikel 5 en artikel 13.

Het hof stelt met betrekking tot de voorlopige hechtenis in deze strafzaak het volgende vast: - De verdachte is op 3 januari 2011 aangehouden als bestuurder van een Mercedes met kenteken [kenteken] op grond van een redelijk vermoeden van schuld aan Opiumwetgerelateerde strafbare feiten.

- In de betreffende Mercedes werden na inbeslagname veertien dozen met in totaal ongeveer 35 kilogram hennep aangetroffen.

- Op 6 januari 2011 heeft de rechter-commissaris de inbewaringstelling bevolen van verdachte. Hiertoe heeft de rechter-commissaris in het onderliggende bevel overwogen dat uit het proces-verbaal en/of het verhoor van de verdachte bleek van ernstige bezwaren tegen de verdachte ten aanzien van het in de vordering genoemde feit. Voorts is volgens de rechter-commissaris gebleken van een geval als genoemd in artikel 67, eerste lid van het Wetboek van Strafvordering. En ten slotte heeft de rechtercommissaris overwogen dat er ernstig rekening mee moet worden gehouden, dat de verdachte een misdrijf zal begaan waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van zes jaren of meer is gesteld en dat de verdachte een misdrijf zal begaan, waardoor de gezondheid of veiligheid van personen in gevaar kan worden gebracht, gelet op de hoeveelheid hennep in deze zaak. Het bevel tot bewaring van de verdachte is verleend voor een termijn van veertien dagen.

- Op 19 januari 2011 heeft de raadkamer van de rechtbank Breda bevolen tot gevangenhouding van verdachte voor een termijn van negentig dagen, omdat na onderzoek was gebleken dat hetgeen in het bevel tot bewaring was overwogen omtrent de verdenking, bezwaren en gronden die tot dat bevel hadden geleid, ook op dat moment nog opgeld deed. Het bestaan van die gronden bleek uit de aangekruiste tekst op het formulier dat aan de betreffende beschikking is gehecht en waarvan de inhoud als ingelast geldt.

- Op 10 februari 2011 heeft de raadkamer van het hof ’s-Hertogenbosch zonder nadere motivering ingestemd met de beschikking van de raadkamer van de rechtbank d.d. 19 januari 2011 en de gronden waarop deze beschikking berustte, en het hoger beroep afgewezen.

- Op 14 april 2011 heeft de rechtbank Breda op de terechtzitting besloten het verzoek tot schorsing van de voorlopige hechtenis van verdachte toe te staan.

- Op 7 november 2011 heeft de rechtbank Breda vonnis gewezen in de strafzaak tegen verdachte en daarbij is tevens het geschorste bevel tot voorlopige hechtenis opgeheven.

Met de verdediging is het hof van oordeel dat het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) vrij hoge eisen stelt aan de motivering van beslissingen over de voorlopige hechtenis. De wettelijke gronden voor vrijheidsbeneming dienen niet alleen te worden aangewezen, maar moeten ook worden geconcretiseerd. Met andere woorden, er moet worden uitgelegd waarom de rechter die gronden toepasselijk vindt. Daarbij wordt wel rekening gehouden met het stadium, waarin de zaak zich bevindt. Een uitvoerige motivering vergt immers vaak kennis, waarover de rechter in een beginstadium van de voorlopige hechtenis nog niet altijd beschikt. Ook de duur van de voorlopige hechtenis kan een rol spelen. Serieuze argumenten, die de verdediging tegen de voorlopige hechtenis aanvoert, moeten echter altijd worden besproken.

In de onderhavige zaak overweegt het hof dat de motivering van de gevangenneming door de raadkamer van de rechtbank zoals vervat in het zogenaamde ‘kruisjesformulier’

77

nog niet strijdig is met het bepaalde in artikel 5 van het EVRM en de uitleg van deze bepaling door het EHRM. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat op dat moment nog sprake was van een korte ‘pretrial fase’, te weten van 3 januari 2011 tot en met 19 januari 2011, en blijkens het proces-verbaal van het onderzoek in raadkamer van de rechtbank door de verdediging niet uitgebreid verweer is gevoerd.

Dit geldt evenwel niet voor de beslissing in hoger beroep van de raadkamer van het hof.

Bij de behandeling van het hoger beroep in raadkamer is door de verdediging uitgebreid verweer gevoerd. Op gronden zoals vervat in de aan het proces-verbaal van die zitting gehechte pleitnota heeft de verdediging primair betoogd dat de voorlopige hechtenis diende te worden opgeheven en subsidiair dat de voorlopige hechtenis diende te worden geschorst. De raadkamer van het hof had, mede gezien het uitgebreide verweer dat was gevoerd, niet mogen volstaan met een kale verwijzing naar de beschikking van de rechtbank en de daarin genoemde gronden, maar die gronden op zijn minst op zodanige wijze moeten concretiseren, dat duidelijk werd waarom de door de verdediging naar voren gebrachte bezwaren tegen de voorlopige hechtenis, voor zover die waren onderbouwd, niet werden gehonoreerd. Mitsdien is het hof van oordeel dat de motivering van de raadkamer van het hof voor zover betrekking hebbende op het verzoek tot opheffing van de voorlopige hechtenis niet voldoet aan de in artikel 5 van het EVRM gestelde eisen, zodat sprake is van een schending van artikel 5 van het EVRM. Hetzelfde bezwaar geldt ten aanzien van de afwijzing van het subsidiair gedane verzoek tot schorsing; ook die beslissing had op zijn minst zo moeten zijn gemotiveerd, dat duidelijk werd waarom de door de verdediging aangevoerde argumenten niet werden gevolgd.

Het hof is evenwel van oordeel dat de geconstateerde schending zonder rechtsgevolgen kan blijven en overweegt daartoe als volgt.

Het hof heeft vastgesteld: - dat de verdachte op rechtmatige wijze is aangehouden, - dat het bevel tot inbewaringstelling van verdachte conform het bepaalde in artikel 67, eerste en derde lid en artikel 67a, eerste en tweede lid van het Wetboek van Strafvordering is gegeven, - dat de rechter-commissaris ter onderbouwing van de gewichtige reden van maatschappelijke veiligheid welke de onmiddellijke vrijheidsbeneming vordert het gevaar voor recidive bestaande uit de zogenaamde zes-jaarsgrond en het gevaar voor de gezondheid of veiligheid van personen als wettelijk grond heeft gehanteerd, - dat de raadkamer van de rechtbank op dezelfde gronden als de rechter-commissaris de gevangenhouding heeft bevolen, - dat de verdachte gebruik heeft gemaakt van de beroepsmogelijkheid om de rechtmatigheid van zijn detentie te laten toetsen en - dat de verdachte hangende de inhoudelijke behandeling van de zaak in vrijheid is gesteld.

De voorlopige hechtenis van verdachte berust – zoals reeds vermeld – op hetgeen in het bevel tot bewaring is overwogen omtrent de verdenking, bezwaren en gronden. Dat bevel houdt in dat uit het proces-verbaal en/of het verhoor van de verdachte is gebleken van ernstige bezwaren tegen de verdachte ten aanzien van het in de vordering tot inbewaringstelling genoemde feit, te weten overtreding van artikel 3 onder B dan wel onder C in verband met artikel 11, tweede en vijfde lid, van de Opiumwet. Voorts is gebleken dat sprake is van een geval zoals genoemd in artikel 67, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering. Tenslotte is uit bepaalde omstandigheden gebleken van een gewichtige reden van maatschappelijke veiligheid die de onverwijlde vrijheidsbeneming van verdachte vordert. Er moet immers ernstig rekening mee worden gehouden, dat de verdachte een misdrijf zal begaan, waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van zes jaren of meer is gesteld en dat de verdachte een misdrijf zal begaan, waardoor de gezondheid of veiligheid van personen in gevaar kan worden gebracht, gelet op de hoeveelheid hennep in deze zaak.

78

Blijkens artikel 67, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering – voor zover hier van belang – kan een bevel tot voorlopige hechtenis worden gegeven in geval van verdenking van een misdrijf waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van vier jaren of meer is gesteld of van het misdrijf omschreven in artikel 11, tweede lid, van de Opiumwet. Ingevolge het derde lid van artikel 67 vindt het eerste lid alleen toepassing wanneer uit feiten of omstandigheden blijkt van ernstige bezwaren tegen de verdachte.

Blijkens artikel 67a, eerste en tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering – voor zover hier van belang – kan een op artikel 67 gegrond bevel slechts worden gegeven indien uit bepaalde omstandigheden blijkt van een gewichtige reden van maatschappelijke veiligheid, welke de onverwijlde vrijheidsbeneming vordert. Een gewichtige reden van maatschappelijke veiligheid kan slechts in aanmerking worden genomen indien er ernstig rekening mede moet worden gehouden, dat de verdachte een misdrijf zal begaan waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van zes jaren of meer is gesteld of waardoor de gezondheid of veiligheid van personen in gevaar kan worden gebracht.

De verdenking in de onderhavige zaak betreft het vervoer, althans het aanwezig hebben, van een hoeveelheid van 35 kilogram hennep. Deze verdenking betreft een overtreding van artikel 3 onder B dan wel onder C van de Opiumwet. Op grond van het bepaalde in artikel 67, eerste lid onder c, van het Wetboek van Strafvordering kan in geval van verdenking van het opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder B, C of D van de Opiumwet gegeven verbod bij ernstige bezwaren een bevel tot voorlopige hechtenis worden gegeven.

De ernstige bezwaren tegen de verdachte als bedoeld in artikel 67, derde lid, van het Wetboek van Strafvordering zijn gegeven met het aantreffen van de 35 kilogram hennep in de door de verdachte bestuurde auto.

Met betrekking tot de vraag of de aangehaalde gronden het bevel tot voorlopige hechtenis kunnen dragen als bedoeld in artikel 67a van het Wetboek van Strafvordering, overweegt het hof als volgt.

Uit het proces-verbaal voorgeleiding met nummer BRZ178, in de wettelijke vorm opgemaakt door verbalisant van de regiopolitie Brabant Zuidoost, afdeling Bovenregionale recherche Zuid Nederland, [verbalisant] en gesloten op 5 januari 2011, leidt het hof af dat in de onderhavige zaak niet alleen sprake was van een grote hoeveelheid hennep, die onder verdachte in beslag is genomen, maar tevens dat op grond van de zich in het dossier bevindende sms-berichten kan worden vastgesteld dat de onderliggende afspraken onmiskenbaar waren gericht op de levering van vergelijkbare handelshoeveelheden hennep in de toekomst.

In dit verband wijst het hof onder meer op de sms berichten d.d. 30 december 2010 en d.d. 3 januari 2011 met de navolgende inhoud: 30 december 2010: VAN NAAR TIJDSTIP SMS TEKST [06-nummer 1] [06-nummer 2] 14:50:10 Ik kom alleen wanneer jij het geld bij je hebt, (...)

[06-nummer 2] [06-nummer 1] 14:55:50 Maat ik kom nu een doos hale die betaal ik die make ze ope en daarna kom ik gelijk de rest hale voor elke week gun mij deze deal of stuur iemand [06-nummer 1] [06-nummer 2] 14:56:29 Ok (...)

03 januari 2011:

79

[06-nummer 1] [06-nummer 2] 11:45:40 ps, hoe zit het met die megabestelling?

[06-nummer 2] [06-nummer 1] 11:47:09 Vandaag gaat er veel gebeuren laat je na enen weten (...)

[06-nummer 2] [06-nummer 1] 15:20:40 Ben nu met hun ze beginne met twaalf doze maar om de paar dage komen ze terug gab [06-nummer 1] [06-nummer 2] 15:30:49 ok (...)

Uit de naar aanleiding van deze sms-berichten uitgevoerde observaties en de inzet van een technisch hulpmiddel, teneinde het geografisch werkingsgebied van voornoemde mobiele nummers te kunnen vaststellen, was het vermoeden ontstaan dat de verdachte gebruik maakte van het mobiele nummer [06-nummer 1]. Voorts bleek dat de verdachte beschikte over antecedenten op het gebied van de Opiumwet en dat hij om die reden voorkwam in het HKS politiesysteem.

Het is van algemene bekendheid dat uit wetenschappelijk onderzoek is gebleken dat gebruik van hennep schadelijk kan zijn voor psychisch kwetsbare personen en dat langdurig en intensief gebruik van hennep het maatschappelijke functioneren ernstig kan belemmeren.

Op basis van deze feiten en omstandigheden en voorts gelet op de inhoud van het uittreksel uit de Justitiële Documentatie van de verdachte, zoals dat ten tijde van de procedure bij de raadkamer van het hof bekend was, is het hof van oordeel dat er in het concrete geval van de verdachte sprake was van recidivegevaar omdat er rekening mee moest worden gehouden dat de verdachte een misdrijf zou begaan waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van zes jaren of meer is gesteld (namelijk het opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3 onder B dan wel onder C van de Opiumwet gegeven verbod, terwijl het feit betrekking heeft op een grote hoeveelheid van het middel, zoals strafbaar gesteld bij artikel 11, tweede en vijfde lid, van de Opiumwet) en waardoor de gezondheid of veiligheid van personen in gevaar kan worden gebracht.

Aldus is sprake van recidivegevaar als vereist in artikel 67a van het Wetboek van Strafvordering en artikel 5 van het EVRM. Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat de verdachte geen nadeel heeft ondervonden van het achterwege blijven van een motivering door de raadkamer van het hof. Het hof zal dan ook geen compensatie bieden in de vorm van strafvermindering doch volstaan met de constatering dat sprake is van een schending van artikel 5 van het EVRM. Nu het hof alsnog zelfstandig heeft onderzocht of in het kader van de voorlopige hechtenis van verdachte sprake is geweest van een schending van artikel 5 van het EVRM en heeft geconstateerd dat van een dergelijke schending sprake is, is aan verdachte een daadwerkelijk rechtsmiddel als bedoeld in artikel 13 van het EVRM geboden. Mitsdien is het hof van oordeel dat geen sprake is van een schending van artikel 13 van het EVRM. Het hof verwerpt mitsdien het verweer voor zover dit strekt tot strafvermindering.

Het hof overweegt ten aanzien van de op te leggen straf voorts als volgt.

Bij de bepaling van de op te leggen straf heeft het hof gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen.

80

Wat betreft de op te leggen strafsoort en de hoogte van de straf heeft het hof tevens aansluiting gezocht bij de straffen die gebruikelijk zijn in gevallen – grosso modo – vergelijkbaar met de onderhavige.

Naar het oordeel van het hof kan niet worden volstaan met een andere of lichtere sanctie dan een straf welke onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming voor de hierna te vermelden duur met zich brengt. Daarbij heeft het hof in het bijzonder gelet op: - de ernst van het bewezen verklaarde in de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komt in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum en in de straffen die doorgaans voor soortgelijke feiten worden opgelegd; - de relatief grote hoeveelheid hennep die in beslag is genomen en het professionele karakter van het bewezen verklaarde en; - het gegeven dat het bewezen verklaarde handelen van verdachte de grootschalige handel in softdrugs heeft bevorderd, welke handel (vaak) allerlei maatschappelijk onwenselijke effecten veroorzaakt; daarnaast is uit wetenschappelijk onderzoek gebleken dat het frequent of intensief gebruik van softdrugs de volksgezondheid kan schaden, met name in gevallen dat iemand kwetsbaar is voor geestelijke aandoeningen.

Ten nadele van verdachte heeft het hof gelet op de omstandigheid dat de verdachte, blijkens een hem betreffend uittreksel uit de Justitiële Documentatie d.d. 1 maart 2012, reeds eerder ter zake soortgelijke strafbare feiten is veroordeeld, hetgeen hem er niet van heeft weerhouden zich opnieuw schuldig te maken aan drugsgerelateerde strafbare feiten.

Een en ander in aanmerking genomen acht het hof de door de rechter in eerste aanleg opgelegde gevangenisstraf voor de duur van 8 maanden, waarvan 3 maanden voorwaardelijk, passend en geboden. Het hof is van oordeel dat met deze straf de aard en de ernst van het bewezen verklaarde voldoende tot uitdrukking wordt gebracht, zodat de advocaat-generaal in de vordering niet zal worden gevolgd. Met oplegging van een gedeeltelijk voorwaardelijke gevangenisstraf wordt enerzijds de ernst van het bewezen verklaarde tot uitdrukking gebracht en wordt anderzijds de strafoplegging dienstbaar gemaakt aan het voorkomen van nieuwe strafbare feiten.

In de gezondheidstoestand van verdachte, zoals door de raadsman aangevoerd, ziet het hof geen reden om over te gaan tot oplegging van een gevangenisstraf, waarvan de duur gelijk is aan de tijd die de verdachte in voorarrest heeft doorgebracht. Een volstrekte detentieongeschiktheid van verdachte is uit het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep niet aannemelijk geworden, mede in aanmerking genomen dat in het Nederlandse gevangeniswezen voldoende medische voorzieningen aanwezig zijn, zodat de gezondheidstoestand van verdachte niet aan detentie in de weg staat.

Het hof acht geen termen aanwezig de gevangenneming van verdachte te bevelen zoals is gevorderd door de advocaat-generaal.

Beslag Met betrekking tot het in beslag genomen en nog niet teruggegeven geldbedrag ad EUR 990,00 zal de teruggave aan de verdachte worden gelast.

Toepasselijke wettelijke voorschriften De beslissing is gegrond op de artikelen 3 en 11 van de Opiumwet en de artikelen 14a, 14b, 14c, 47 en 63 van het Wetboek van Strafrecht, zoals deze luidden ten tijde van het bewezen verklaarde.

81

BESLISSING Het hof: Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht.

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het primair ten laste gelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 8 (acht) maanden.

Bepaalt dat een gedeelte van de gevangenisstraf, groot 3 (drie) maanden, niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van 2 (twee) jaren aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.

Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.

Wijst af de vordering tot gevangenneming van verdachte.

Gelast de teruggave aan verdachte van het in beslag genomen, nog niet teruggegeven geldbedrag ad EUR 990,00.

Aldus gewezen door mr. Y.G.M. Baaijens-van Geloven, voorzitter, mr. K.J. van Dijk en mr. J.M. Reijntjes, raadsheren, in tegenwoordigheid van mr. F. Gerritsen, griffier, en op 13 juni 2012 ter openbare terechtzitting uitgesproken.

82

LJN: BA7667, Hoge Raad , 02236/06 Datum uitspraak: 13-11-2007 Datum publicatie: 13-11-2007 Rechtsgebied: Straf Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: 1. Beroep op de n-o van het OM c.q. bewijsuitsluiting. 2. Mate van verwijtbaarheid. 3. Overwegingen ten overvloede. Ad 1. Tijdens de IVS is verdachte door verkeerd gebruik van het faxapparaat tussen politie en piketcentrale te lang verstoken gebleven van rechtsbijstand.

Vóórdat een raadsman bijstand heeft kunnen verlenen heeft verdachte een bekennende verklaring afgelegd. Hof compenseert door strafvermindering. HR herhaalt de overwegingen uit HR LJN AM2533.

In ’s Hofs overwegingen is tot uitdrukking gebracht dat de omstandigheid dat de verdachte te laat van rechtsbijstand is voorzien niet een zodanig ernstig vormverzuim oplevert dat dit, mede gelet op het daardoor ontstane nadeel voor de verdachte, moet leiden tot de vergaande sanctie van n-o van het OM in de vervolging of uitsluiting van het bewijs. Dat het verzuim niet leidt tot bewijsuitsluiting heeft het Hof meer in het bijzonder gegrond op zijn oordeel, daarop neerkomende dat niet gezegd kan worden dat de voor het bewijs gebezigde – bekennende – verklaring door het verzuim is verkregen.

Daarbij heeft het Hof betekenis toegekend aan de omstandigheden dat niet is vast te stellen dat bij een correcte piketmelding wel tijdig een raadsman bijstand had kunnen verlenen aan de verdachte, dat de politie bij het afnemen van het verhoor niet op de komst van een (piket)advocaat had behoeven te wachten en dat de verdachte bij de aanvang van het verhoor er op is gewezen dat zij niet tot antwoorden verplicht is. Die oordelen geven geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl zij evenmin onbegrijpelijk zijn. Ad 2. De mate van verwijtbaarheid mag mede worden betrokken bij de beantwoording van de vraag welk rechtgevolg aan een vormverzuim a.b.i. art. 359a Sv kan worden verbonden. Ad 3. De klacht tegen de overweging van het Hof die kennelijk ten overvloede is opgenomen, mist belang.

Vindplaats(en): JOL 2007, 755 NJ 2008, 116 m. nt. M.J. Borgers NS 2007, 438 Rechtspraak.nl RvdW 2007, 993

Uitspraak 13 november 2007 Strafkamer nr. 02236/06 IC/SM Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 14 december 2005, nummer 22/003807-05, in de strafzaak tegen: [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1954, wonende te

83

[woonplaats].

1. De bestreden uitspraak Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Politierechter in de Rechtbank te 's-Gravenhage van 16 juni 2005 - de verdachte ter zake van primair "medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2 onder A van de Opiumwet gegeven verbod" veroordeeld tot drie maanden gevangenisstraf, voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren, alsmede een taakstraf bestaande uit een werkstraf voor de duur van 120 uren, subsidiair 60 dagen hechtenis.

2. Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. M. Lindhout, advocaat te 's-Gravenhage, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De waarnemend Advocaat-Generaal Bleichrodt heeft geconcludeerd dat de Hoge Raad het beroep zal verwerpen.

3. Beoordeling van het middel 3.1. Het middel klaagt over de verwerping door het Hof van het door de raadsvrouwe gevoerde verweer strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging dan wel tot bewijsuitsluiting van de tijdens de inverzekeringstelling door de verdachte afgelegde verklaringen.

3.2. Blijkens de aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep gehechte pleitnota heeft de raadsvrouwe van de verdachte onder meer het volgende aangevoerd: "1. Terecht heeft de politierechter overwogen dat i.c. sprake is van een ernstig vormverzuim dat niet meer kan worden hersteld, aangezien verdachte tijdens de inverzekeringstelling verstoken is gebleven van rechtsbijstand. De verdediging vindt echter de sanctie die de politierechter aan dit verzuim heeft verbonden, te weten strafvermindering, te licht. (...)

3. De verdediging bepleit primair dat het OM niet ontvankelijk dient te worden verklaard, subsidiair dat de onrechtmatig verkregen bewijsmiddelen, te weten de inhoud van het poststuk alsmede de verklaringen van verdachte die tijdens de inverzekeringstelling zijn afgelegd, dienen te worden uitgesloten van het bewijs.

Rechtsbijstand 4. Cliënte werd op 13 januari 2004 om 11.10 uur in verzekering gesteld. Eerst op 14 januari 2004 te 13.22 uur heeft de politie de inverzekeringstelling aan de piketcentrale van de Raad voor Rechtsbijstand gemeld.

Uit het aanvullend proces-verbaal van verbalisant [verbalisant 1] d.d. 18 maart 2005 en de brief van de Raad voor Rechtsbijstand d.d. 24 januari 2005 blijkt dat mogelijk op een eerder tijdstip de fax inverzekeringstelling door de politie op onjuiste wijze is verzonden.

5. Art 40 Sv en art 6 lid 3 EVRM zijn geschonden. Het Europese Hof heeft in de zaak Murray (EHRM 8 februari 1996, NJ 1996/725) gesteld dat de verdachte reeds tijdens de fase van het politieverhoor aanspraak moet kunnen maken op rechtsbijstand, indien gebeurtenissen tijdens die fase invloed kunnen hebben op de uitkomst van de strafzaak.

In de zaak Murray was art. 6 EVRM geschonden omdat verdachte gedurende de eerste 48 uur van zijn aanhouding niet in de gelegenheid was gesteld zijn raadsman te raadplegen, terwijl hij reeds in dat stadium zijn proceshouding moest bepalen: zwijgen of spreken.

6. Het belemmeren van rechtsbijstand tijdens de inverzekeringstelling is een ernstige inbreuk op het recht van cliënt op een eerlijk proces en heeft daarnaast een verzwarend

84

effect op het voorarrest, dat vervolgens het pressieverbod van art. 29 Sv kan ondermijnen. Dit geldt temeer bij een verdachte die voor de 1e maal in haar leven in aanraking komt met politie en justitie. Verdachte had het bijzonder zwaar op het politiebureau. Toen ik haar eindelijk trof op 14 januari 2005, was zij al geruime tijd gestopt met eten en drinken en deed zij suicidale uitlatingen.

7. In de verklaringen die zij voor de inverzekeringstelling heeft afgelegd, heeft cliënt ontkend. De verklaringen die tijdens de inverzekeringstelling zijn afgelegd dienen te worden uitgesloten van het bewijs. Tijdens het verhoor op 14 januari 2005 10.19 uur heeft cliënt aangegeven dat zij nog geen bezoek van een advocaat had gehad. Niettemin is het verhoor gewoon doorgegaan. Na afloop is er contact geweest met de piketcentrale waarbij duidelijk werd dat er iets fout was gegaan met de piketmelding. Niettemin heeft de politie eerst nog een verhoor afgenomen (10.50 uur) alvorens de piketmelding te faxen (13.22 uur). Indien cliënte tijdig een onderhoud met haar raadsvrouw had gehad, zou zij zich hebben beroepen op haar zwijgrecht, zoals zij voorts ook heeft gedaan na overleg met haar raadsvrouw.

8. In het arrest van 30 maart 2004 heeft de Hoge Raad (NJ 2004/376) algemene regels geformuleerd voor de toepassing van art. 359a Sv. Art 359a Sv heeft betrekking op onherstelbare vormverzuimen die zijn begaan tijdens het voorbereidend onderzoek. I.c. heeft verdachte daadwerkelijk nadeel ondervonden van het verzuim. Immers zij bleef verstoken van rechtsbijstand, had geen enkel idee van haar rechten, bleef verstoken van informatie die de advocaat normaliter verschaft omtrent de procedure en kon geen overleg voeren met haar advocaat omtrent de in te nemen proceshouding. Zij stond er helemaal alleen voor terwijl zij voor de eerste maal in haar leven in contact kwam met politie/justitie.

9. De HR heeft in het arrest van 30 maart 2004 (NJ 2004/376) handreikingen gegeven aan lagere rechters als het gaat om de keuze van de sanctie op een vormverzuim in de zin van art 359a Sv. In overweging 3.3. heeft de HR met zoveel woorden gesteld dat strafvermindering kan worden toegepast als het door het vormverzuim ontstane nadeel hierdoor redelijkerwijs kan worden vereffend. Bijvoorbeeld de overschrijding van de redelijke termijn. Een ernstige beperking van verdachte's mogelijkheden zich te verdedigen zal echter niet goed via strafverzachting kunnen worden gecompenseerd.

Bewijsuitsluiting kan worden toegepast als het bewijs rechtstreeks door het verzuim is verkregen. In r.o. 3.6.4. merkt de HR op dat bewijsuitsluiting als sanctie in aanmerking komt indien een belangrijk strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden. Beide overwegingen zijn van toepassing indien verzuimd is een verdachte tijdens de inverzekeringstelling te voorzien van tijdige rechtsbijstand.

10. Ik wijs u voorts nog op de toelichting op art 40 Sv (losbl., Melai, aant 11 op art 40 Sv), waaruit blijkt dat geen bewijskracht mag worden toegekend aan de afgenomen verhoren in de periode dat verdachte geen advies van de raadsman heeft kunnen inwinnen. Deze opmerking heeft o.a. betrekking op de situatie dat de hOvJ geen melding had gedaan aan de piketadvocaat."

3.3. De bestreden uitspraak houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, in: "Door de raadsvrouw gevoerde verweren Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsvrouw van de verdachte primair bepleit dat het openbaar ministerie niet ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn vervolging van de verdachte en subsidiair dat de volgens de verdediging onrechtmatig verkregen bewijsmiddelen dienen te worden uitgesloten van het bewijs, zulks op de voet van het bepaalde in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering. Zij heeft daartoe aangevoerd -zakelijk weergegeven- dat de verdachte ten tijde van haar inverzekeringstelling te laat van rechtsbijstand is voorzien. (...)

Terzake van het eerste door de raadsvrouw gevoerde verweer overweegt het hof het volgende. Aan de hand van het dossier kan het volgende worden vastgesteld. In verband met de tegen haar gerezen verdenking is de verdachte op 13 januari 2004 te 10:05 uur voor het eerst verhoord. Om 11:00 uur heeft het verhoor ter inverzekeringstelling plaatsgevonden en om 11:10 uur is de verdachte in verzekering gesteld. Het derde

85

verhoor heeft om 14:21 uur plaatsgevonden. In al deze verhoren ontkent de verdachte iedere betrokkenheid bij het tenlastegelegde; zij geeft aan van niets te weten. Bij haar vierde verhoor die dag om 15:55 uur geeft zij echter openheid van zaken. Blijkens deze verklaring is zij door een zekere [betrokkene 1] benaderd om voor hem een postpakket bevattende onder meer cocaïne in ontvangst te nemen, welke verklaring zij een dag later, bij haar zesde verhoor te 10:50 uur van nadere details heeft voorzien.

Gelet op het bepaalde in artikel 40 van het Wetboek van Strafvordering (en volgens de ter uitvoering daarvan vastgestelde Modelregeling Piketorganisatie Raad voor Rechtsbijstand) dienen politieorganisaties alle meldingen in het kader van strafpiket aan de piketcentrale van de Raad voor Rechtsbijstand door te geven. Vervolgens moet de piketcentrale deze meldingen binnen ten hoogste twee uren aan een dienstdoende advocaat doorgeven. De aangewezen advocaat handelt de melding dan met bekwame spoed doch uiterlijk binnen vier uren na het doorgeven van de melding persoonlijk af.

In het onderhavige geval, zo blijkt uit een procesverbaal van bevindingen van de hoofdagent van politie [verbalisant 1] d.d. 14 september 2004, is direct na de inverzekeringstelling een melding hiervan gefaxt naar de piketcentrale. Op het gebruikte faxapparaat werd aangegeven dat het bericht op de juiste wijze was verzonden. Tijdens het vijfde verhoor op 14 januari 2004 te 10:19 uur bleek echter dat de verdachte nog geen bezoek van een advocaat had gehad, waarop door voornoemde verbalisant contact met de piketcentrale is opgenomen. Door een medewerkster van de piketcentrale werd toen aangegeven dat er kennelijk iets fout was gegaan bij de piketcentrale en dat er voor de verdachte nog geen advocaat was toegewezen. Zekerheidshalve is toen nogmaals een melding naar de piketcentrale gefaxt, welke melding op 14 januari 2004 te 13:22 door de piketcentrale is ontvangen.

Als mogelijke verklaring voor de kennelijk mislukte eerste piketmelding wordt het verkeerd bedienen van het faxapparaat genoemd. Blijkens een aanvullend procesverbaal van bevindingen d.d. 18 maart 2005 valt niet uit te sluiten dat de originele melding "op de kop" (het hof begrijpt: met de verkeerde kant naar boven) in het faxapparaat is gelegd. Gelet op de brief van de Raad voor Rechtsbijstand d.d. 24 januari 2005 is dit waarschijnlijk het geval geweest, nu aldaar op 13 januari 2004 (derhalve op zichzelf tijdig) een blanco faxbericht is binnengekomen.

Met de raadsvrouw van de verdachte is het hof van oordeel dat deze gang van zaken een vormverzuim oplevert als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering.

Echter, gelet op het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt, zal het hof niet overgaan tot de door de raadsvrouw bepleite sancties als bedoeld in artikel 359a, eerste lid, onder b en c van dit wetboek. Wel ziet het hof aanleiding de hoogte van de straf in verhouding tot de ernst van het verzuim te verlagen en zo het door het verzuim veroorzaakte nadeel langs deze weg te compenseren.

Het overweegt daartoe als volgt.

1) Vooreerst stelt het hof vast dat hier een belangrijk strafprocessueel voorschrift is geschonden; de verdachte had recht op tijdige rechtsbijstand, mede met het oog op de te kiezen proceshouding.

2) Hoewel vorenbedoelde schending aan de politie dient te worden toegerekend, is de ernst daarvan niet van dien aard dat dit tot een van de door de raadvrouw bepleite sancties zou moeten leiden. Van belang zijn daarbij de (vorengeschetste) omstandigheden waaronder het verzuim is begaan en in het bijzonder de mate van verwijtbaarheid van het verzuim. In het onderhavige geval betreft het verwijt een technische fout. De betreffende opsporingsambtenaar heeft het papier waarschijnlijk verkeerd in het faxapparaat gelegd, terwijl er van de zijde van de piketcentrale geen pogingen zijn ondernomen de politie op deze fout te attenderen.

3) Bij de beoordeling van het onder punt 1 bedoelde nadeel dient te worden bekeken in hoeverre voldoende aannemelijk is dat de verdachte door het verzuim daadwerkelijk in haar verdediging is geschaad. Vast staat dat de verdachte op 13 januari 2004 om 15:55 uur, vier uren en 45 minuten na haar inverzekeringstelling, een (eerste) haar belastende verklaring heeft afgelegd en dat zij daarvoor het tenlastegelegde telkenmale heeft ontkend. Gelet op voornoemde piketregeling had de piketcentrale de

86

inverzekeringstelling binnen uiterlijk twee uren bij de raadsvrouw moeten melden en had de raadsvrouw binnen uiterlijk vier uren nadien op het politiebureau moeten verschijnen, zodat niet valt uit te sluiten dat de raadsvrouw pas ná bovengenoemd tijdstip aldaar zou zijn verschenen. Voorts behoeft de politie bij het afnemen van een verhoor niet op de komst van een (piket)advocaat te wachten en wordt deze ook niet toegelaten indien het verhoor reeds een aanvang heeft genomen. Dat de verdachte niet tijdig door een rechtsgeleerde raadsman is geadviseerd van haar zwijgrecht gebruik te maken kan derhalve niet als noodzakelijk (en adequaat) gevolg van voornoemd verzuim worden gezien, te meer nu de verdachte voorafgaande aan alle verhoren is medegedeeld dat zij niet tot antwoorden verplicht is. Ook anderszins acht het hof het niet aannemelijk dat de verdachte zonder dit verzuim in het beroep op haar zwijgrecht zou hebben volhard, mede gelet op 's hofs eigen waarneming ter terechtzitting -waaruit blijkt dat de verdachte bij het volharden in de door haar in te nemen proceshouding voortdurend steun zoekt bij haar raadsvrouw- alsmede gezien de omstandigheid dat de verdachte later haar betrokkenheid bij het tenlastegelegde tegenover de Reclassering zonder meer erkent.

Het eerste door de raadsvrouw gevoerde verweer wordt dan ook verworpen."

3.4. Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. Nietontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging komt als in art. 359a Sv voorzien rechtsgevolg slechts in uitzonderlijke gevallen in aanmerking. Daarvoor is alleen plaats ingeval het vormverzuim daarin bestaat dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.

Bewijsuitsluiting als in art. 359a Sv voorzien rechtsgevolg kan uitsluitend aan de orde komen indien het bewijsmateriaal door het verzuim is verkregen en voorts door de onrechtmatige bewijsgaring een (belangrijk) strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden. Zulks moet worden beoordeeld in het licht van de wettelijke beoordelingsfactoren van art. 359a, tweede lid, Sv en van de omstandigheden van het geval (vgl. HR 30 maart 2004, LJN AM2533, NJ 2004, 376 rov. 3.6.4-3.6.5).

3.5. Voor zover het middel ook betrekking heeft op de bekennende verklaring die op 14 januari 2005, daags na de eerste bekentenis, werd afgelegd op een tijdstip dat de politie inmiddels van het verzuim op de hoogte was, wordt miskend dat die verklaring niet tot het bewijs is gebezigd en aldus niet ten grondslag ligt aan de bestreden uitspraak, zodat het middel in zoverre feitelijke grondslag mist.

3.6. In zijn hiervoor onder 3.3 weergegeven overwegingen heeft het Hof als zijn oordeel tot uitdrukking gebracht dat de omstandigheid dat de verdachte te laat van rechtsbijstand is voorzien niet een zodanig ernstig vormverzuim oplevert dat dit, mede gelet op het daardoor ontstane nadeel voor de verdachte, moet leiden tot de vergaande sanctie van niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging of uitsluiting van het bewijs. Dat het verzuim niet leidt tot bewijsuitsluiting heeft het Hof meer in het bijzonder gegrond op zijn oordeel, daarop neerkomende dat niet gezegd kan worden dat de voor het bewijs gebezigde - bekennende - verklaring door het verzuim is verkregen. Daarbij heeft het Hof betekenis toegekend aan de omstandigheden dat niet is vast te stellen dat bij een correcte piketmelding wel tijdig een raadsman bijstand had kunnen verlenen aan de verdachte, dat de politie bij het afnemen van het verhoor niet op de komst van een (piket)advocaat had behoeven te wachten en dat de verdachte bij de aanvang van het verhoor er op is gewezen dat zij niet tot antwoorden verplicht is.

Die oordelen geven geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl zij evenmin onbegrijpelijk zijn. De onder 3.3 als laatste weergegeven overweging van het Hof, die aanvangt met "Ook anderszins" is kennelijk ten overvloede opgenomen, zodat de tegen die overweging gerichte klacht belang mist.

3.7. Voor zover het middel ervan uitgaat dat het Hof heeft geoordeeld dat de mislukte eerste verzending van de piketmelding in het geheel niet aan de politie te verwijten zou

87

zijn, berust het op een verkeerde lezing van 's Hofs arrest. Het Hof heeft geoordeeld dat het verzuim tijdig een melding naar de piketcentrale te verzenden weliswaar aan de politie dient te worden toegerekend, maar dat de ernst van dit verzuim niet van dien aard is dat dit tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging of bewijsuitsluiting zou moeten leiden. Daarbij heeft het Hof belang gehecht aan de omstandigheden waaronder het verzuim is begaan, in het bijzonder de mate van verwijtbaarheid van het verzuim. Voor zover het middel berust op de opvatting dat die mate van verwijtbaarheid niet mede mag worden betrokken bij de beantwoording van de vraag welk rechtsgevolg aan een vormverzuim als bedoeld in art.

359a Sv kan worden verbonden, berust het op een onjuiste rechtsopvatting.

3.8. Het middel is dus tevergeefs voorgesteld.

4. Slotsom Nu het middel niet tot cassatie kan leiden, terwijl de Hoge Raad ook geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, moet het beroep worden verworpen.

5. Beslissing De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, en de raadsheren J.P. Balkema, B.C. de Savornin Lohman, J.W. Ilsink en J. de Hullu, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 13 november 2007.

88

LJN: BT7095, Hoge Raad , 10/01802 Datum uitspraak: 10-01-2012 Datum publicatie: 10-01-2012 Rechtsgebied: Straf Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Salduz-verweer. De Hoge Raad herhaalt en verduidelijkt de toepasselijke overweging uit HR LJN BH3079. Het verzuim dat een aangehouden verdachte niet of niet binnen redelijke grenzen de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan het eerste politieverhoor een advocaat te raadplegen, dient - behoudens de twee in HR LJN BH3079 genoemde uitzonderingen - zonder meer tot bewijsuitsluiting te leiden. Het Hof heeft dit miskend.

Vindplaats(en): NS 2012, 58 Rechtspraak.nl RvdW 2012, 126

Uitspraak 10 januari 2012 Strafkamer nr. S 10/01802 Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam, zitting houdende te Arnhem, van 22 april 2010, nummer 21/004208-09, in de strafzaak tegen: [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1979, ten tijde van de betekening zonder vaste woon- of verblijfplaats hier te lande.

1. Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. J.J.D. van Doleweerd, advocaat te Amersfoort, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Hofstee heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

2. Beoordeling van het middel 2.1. Het middel behelst de klacht dat het Hof in strijd met een gevoerd verweer de verklaring die de verdachte bij de politie heeft afgelegd zonder dat hij voorafgaand aan het verhoor in de gelegenheid was gesteld een advocaat te raadplegen, bij de bewijsvoering heeft betrokken.

2.2.1. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat: "hij op 30 november 2008 te Oud-Zuilen, gemeente Maarssen, terwijl hij wist dat een op zijn naam gesteld rijbewijs voor een of meer categorieën van motorrijtuigen, te weten categorie B, ongeldig was verklaard en aan hem daarna geen ander rijbewijs voor het besturen van een motorrijtuig van de betrokken categorie was afgegeven, op de openbare weg, de Dorpsstraat, als bestuurder een motorrijtuig, (personenauto), van die categorie heeft bestuurd."

89

2.2.2. Deze bewezenverklaring steunt onder meer op een proces-verbaal van politie van 30 november 2008, voor zover inhoudende als verklaring van de verdachte: "Het klopt dat ik vandaag, zondag 30 november 2008, ben opgetreden als bestuurder van een personenauto van het merk Ford, type Fiësta, kleur rood, kenteken [AA-00-BB], op de openbare weg de Dorpsstraat te Oud Zuilen, gemeente Maarssen.

Ik wist dat mijn rijbewijs op 28 augustus 2006 ongeldig is verklaard. Ik weet dat het rijden met een ongeldig rijbewijs een misdrijf is."

2.2.3. Het Hof heeft omtrent het in het middel bedoelde verweer het volgende overwogen en beslist: "De raadsman heeft aangevoerd dat de door de verdachte bij de politie afgelegde verklaring uitgesloten zou moeten worden voor het bewijs gelet op de uitspraak van het EHRM van 27 november 2008, nr 3639/02, NJ 2009, 214 (Salduz versus Turkije) en de uitspraken van de Hoge Raad van 30 juni 2009, NJ 2009/349/350/351.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt. De Hoge Raad heeft uit de rechtspraak van het EHRM afgeleid dat een verdachte die door de politie is aangehouden aan artikel 6 EVRM een aanspraak op rechtsbijstand kan ontlenen die inhoudt dat hem de gelegenheid wordt geboden om voorafgaand aan het verhoor door de politie aangaande zijn betrokkenheid bij een strafbaar feit een advocaat te raadplegen. Dit brengt volgens de Hoge Raad mee dat de aangehouden verdachte voor de aanvang van het eerste verhoor dient te worden gewezen op zijn recht op raadpleging van een advocaat. Behoudens het geval dat hij uitdrukkelijk danwel stilzwijgend doch in elk geval ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van dat recht, dan wel bij het bestaan van bepaalde dwingende redenen, zal hem binnen de grenzen van het redelijke de gelegenheid moeten worden geboden dat recht te verwezenlijken. Indien een aangehouden verdachte niet danwel niet binnen redelijke grenzen de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan het eerste verhoor een advocaat te raadplegen, levert dat in beginsel een vormverzuim op als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering.

Die situatie doet zich hier voor. In het onderhavige geval behoeft dat echter niet te leiden tot bewijsuitsluiting zoals door de raadsman bepleit.

Indien sprake is van een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering dient bij de beantwoording van de vraag of aan dat vormverzuim enig rechtsgevolg dient te worden verbonden en zo ja welk rechtsgevolg in aanmerking komt, rekening te worden gehouden met de in het tweede lid van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering genoemde factoren.

Het belang dat het geschonden voorschrift dient is in het onderhavige geval in belangrijke mate, maar niet uitsluitend, de betrouwbaarheid van een door de verdachte afgelegde verklaring. Het belang dient tevens een meer formeel recht van de verdachte om zijn procespositie in vrijheid te kunnen bepalen. De schending van eerstgenoemd belang zou mogelijkerwijs een bewijsuitsluiting kunnen rechtvaardigen. Er bevinden zich echter in het dossier geen aanwijzigen dat de afgelegde verklaring, hoewel zonder voorafgaande raadpleging van een advocaat afgelegd, niet betrouwbaar zou zijn. Ook de gemachtigde raadsman in hoger beroep heeft op dit punt geen verweer gevoerd. Het tweede genoemde belang wordt in het Nederlandse strafprocesrecht primair beschermd door het bepaalde in artikel 29 van het Wetboek van Strafvordering: een als verdachte gehoord persoon heeft het recht om te zwijgen en hij moet nadrukkelijk op dat recht worden gewezen. Dit voorschrift is in deze zaak nageleefd.

De derde factor die het hof heeft te beoordelen is het nadeel dat door het vormverzuim is veroorzaakt. Bij de beoordeling daarvan is onder meer van belang of en in hoeverre de verdachte door het verzuim daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad. In dit kader is van belang dat verdachte er voor gekozen heeft om in eerste aanleg en in hoger beroep niet te verschijnen en derhalve zelf niet heeft aangegeven dat hij anders of niet had willen verklaren. Ter zitting in hoger beroep is door zijn gemachtigd raadsman evenmin naar voren gebracht dat verdachte, nadat hij alsnog zijn raadsman had geraadpleegd, anders of niet had willen verklaren dan wel op andere wijze door het verzuim in zijn verdediging is geschaad.

90

Het vorenstaande brengt, naar het oordeel van het hof mee dat in het onderhavige geval kan worden volstaan met de constatering dat er sprake is van een vormverzuim."

2.3. Indien een aangehouden verdachte niet dan wel niet binnen redelijke grenzen de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan het eerste verhoor door de politie een advocaat te raadplegen, levert dat in beginsel een vormverzuim op als bedoeld in art.

359a Sv, dat, na een daartoe strekkend verweer, in de regel - behoudens in het geval dat de verdachte uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend doch in ieder geval ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van dat recht, dan wel bij het bestaan van dwingende redenen om dat recht te beperken - dient te leiden tot uitsluiting van het bewijs van de verklaringen van de verdachte die zijn afgelegd voordat hij een advocaat kon raadplegen (vgl. HR 30 juni 2009, LJN BH3079, NJ 2009/349).

2.4. Uit genoemd arrest van de Hoge Raad volgt dat een dergelijk verzuim - behoudens de twee hiervoor genoemde uitzonderingen - zonder meer tot bewijsuitsluiting dient te leiden. Doen die uitzonderingen zich niet voor dan zal de desbetreffende verklaring van de verdachte dus niet voor het bewijs mogen worden gebruikt en is er geen plaats meer voor een nadere afweging in het licht van de beoordelingsfactoren van het tweede lid van art. 359a Sv. 2.5. Het Hof heeft vastgesteld dat in deze zaak sprake is van een vormverzuim als hiervoor onder 2.3 is bedoeld. Wat betreft het daaraan te verbinden gevolg heeft het Hof echter het hiervoor onder 2.4 overwogene miskend.

2.6. Het middel is terecht voorgesteld.

3. Slotsom Hetgeen hiervoor is overwogen, brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven en als volgt moet worden beslist.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de bestreden uitspraak; verwijst de zaak naar het Gerechtshof te Arnhem, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren H.A.G. Splinter-van Kan en M.A. Loth, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken op 10 januari 2012.

91

LJN: BH3079, Hoge Raad , 08/02411 J Datum uitspraak: 30-06-2009 Datum publicatie: 30-06-2009 Rechtsgebied: Straf Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Rechtsbijstand m.b.t. het politieverhoor. EHRM 27-11-08, Salduz tegen Turkije. Het opstellen van een alg. regeling van de rechtsbijstand m.b.t. het politieverhoor gaat de rechtsvormende taak van de HR te buiten maar de EHRM-rechtspraak roept vragen op die de strafrechter in voorkomende gevallen dient te beantwoorden. De HR leidt uit de EHRM-rechtspraak af dat een door de politie aangehouden verdachte aan art. 6 EVRM een aanspraak op rechtsbijstand kan ontlenen die inhoudt dat hem de gelegenheid wordt geboden om voorafgaand aan het verhoor door de politie aangaande zijn betrokkenheid bij een strafbaar feit een advocaat te raadplegen.

Uit die rechtspraak kan niet worden afgeleid dat de verdachte recht heeft op aanwezigheid van een advocaat bij het politieverhoor. Een verdachte dient vóór de aanvang van het 1e verhoor worden gewezen op zijn recht op raadpleging van een advocaat. Een aangehouden jeugdige verdachte heeft tevens recht op bijstand door een raadsman of vertrouwenspersoon tijdens het politieverhoor. Als een aangehouden verdachte niet, of niet binnen redelijke grenzen de gelegenheid is geboden overleg te plegen met een advocaat levert dat in beginsel een vormverzuim a.b.i. art. 359a Sv op. Gelet op HR LJN AM2533 dient te worden beoordeeld of aan dat rechtsverzuim enig gevolg moet worden verbonden waarbij rekening dient te worden gehouden met de in art. 359a.2 Sv genoemde factoren, zoals o.m. "de ernst van het verzuim". O.g.v. de EHRM-rechtspraak moet worden aangenomen dat in gevallen als i.c. een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift in aanzienlijke mate is geschonden. Daarom zal na een daartoe strekkend verweer, dat vormverzuim dienen te leiden tot bewijsuitsluiting van verklaringen van de verdachte die zijn afgelegd voordat hij een advocaat kon raadplegen. Dat geldt ook voor een verweer m.b.t. bewijsmateriaal dat is verkregen als een rechtstreeks gevolg van een voor het bewijs onbruikbare verklaring als hiervoor bedoeld. Of van zo'n rechtstreeks gevolg kan worden gesproken, laat zich niet in alg. zin beantwoorden. I.c. klaagt het middel over schending van art. 41 Sv, art. 6 EVRM en art. 40 .2. sub b onder III van het Verdrag inz. de rechten van het kind, doordat aan de minderjarige verdachte niet tijdig een raadsman is toegevoegd als gevolg waarvan hij zonder bijstand van een raadsman door de politie over de feiten is verhoord. Aldus miskent het middel dat ex art. 78.1 Wet RO beroep in cassatie alleen gericht kan zijn tegen handelingen en uitspraken van de rechter.

Vindplaats(en): NJ 2009, 349 m. nt. T.M. Schalken NJB 2009, 1371 NS 2009, 249 Rechtspraak.nl RvdW 2009, 874

Uitspraak 30 juni 2009 Strafkamer

92

nr. S 08/02411 J KM/SM Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 18 april 2008, nummer 22/002501-07, in de strafzaak tegen: [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1990, wonende te [woonplaats].

1. Geding in cassatie 1.1. Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. W. Römelingh, advocaat te 's-Gravenhage, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Knigge heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

1.2. De raadsman heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.

2. Aan de beoordeling van de middelen voorafgaande beschouwingen 2.1. In dit arrest is de vraag aan de orde welke consequenties moeten worden verbonden aan de recente rechtspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) over de verenigbaarheid van het gebruik tot het bewijs van tijdens een verhoor door de politie afgelegde verklaringen van een verdachte met art. 6 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM). Het gaat in het bijzonder om de uitspraak van het EHRM van 27 november 2008, nr 36391/02, NJ 2009, 214 (Salduz tegen Turkije).

2.2. Art. 6 EVRM luidt: "1. In the determination of his civil rights and obligations or of any criminal charge against him, everyone is entitled to a fair and public hearing within a reasonable time by an independent and impartial tribunal established by law. Judgment shall be pronounced publicly but the press and public may be excluded from all or part in the trial of the interests of morals, public order or national security in a democratic society, where the interests of juveniles or the protection of the private life of the parties so require, or to the extent strictly necessary in the opinion of the court in special circumstances where publicity would prejudice the interests of justice. (...)

3. Everyone charged with a criminal offence has the following minimum rights: (b) to have adequate time and facilities for the preparation of his defence; (c) to defend himself in person or through legal assistance of his own choosing or, if he has not sufficient means to pay for legal assistance, to be given it free when the interests of justice so require; (...)"

2.3.1. De zaak-Salduz betreft een ten tijde van zijn arrestatie 17-jarige verdachte die ter zake van deelneming aan een verboden demonstratie door het State Security Court in Turkije is veroordeeld tot een gevangenisstraf van tweeëneenhalf jaar. In die zaak zijn belastende verklaringen van de verdachte voor het bewijs gebezigd die hij had afgelegd tijdens een verhoor door de politie zonder dat hij van rechtsbijstand was voorzien. Het EHRM oordeelde in die zaak "that there has been a violation of Article 6 § 3 (c) of the Convention in conjunction with Article 6 § 1, on account of the lack of legal assistance to the applicant while he was in police custody".

2.3.2. Dit oordeel steunt in het bijzonder op de volgende overwegingen: "3. The Court's assessment (a) The general principles applicable in this case

93

50. The Court reiterates that, even if the primary purpose of Article 6, as far as criminal proceedings are concerned, is to ensure a fair trial by a "tribunal" competent to determine "any criminal charge", it does not follow that the Article has no application to pre-trial proceedings. Thus, Article 6 - especially paragraph 3 - may be relevant before a case is sent for trial if and so far as the fairness of the trial is likely to be seriously prejudiced by an initial failure to comply with its provisions (Imbrioscia, cited above, § 36). As the Court has already held in its previous judgments, the right set out in paragraph 3 (c) of Article 6 of the Convention is one element, amongst others, of the concept of a fair trial in criminal proceedings contained in paragraph 1 (Imbrioscia, cited above, § 37, and Brennan, cited above, § 45).

51. The Court further reiterates that although not absolute, the right of everyone charged with a criminal offence to be effectively defended by a lawyer, assigned officially if need be, is one of the fundamental features of fair trial (Poitrimol v. France, 23 November 1993, § 34, Series A no. 277-A, and Demebukov v. Bulgaria, no. 68020/01, § 50, 28 February 2008). Nevertheless, Article 6 § 3 (c) does not specify the manner of exercising this right. It thus leaves to the Contracting States the choice of the means of ensuring that it is secured in their judicial systems, the Court's task being only to ascertain whether the method they have chosen is consistent with the requirements of a fair trial.

In this respect, it must be remembered that the Convention is designed to "guarantee not rights that are theoretical or illusory but rights that are practical and effective" and that assigning counsel does not in itself ensure the effectiveness of the assistance he may afford an accused (Imbrioscia, cited above, § 38).

52. National laws may attach consequences to the attitude of an accused at the initial stages of police interrogation which are decisive for the prospects of the defence in any subsequent criminal proceedings. In such circumstances, Article 6 will normally require that the accused be allowed to benefit from the assistance of a lawyer already at the initial stages of police interrogation. However, this right has so far been considered capable of being subject to restrictions for good cause. The question, in each case, has therefore been whether the restriction was justified and, if so, whether, in the light of the entirety of the proceedings, it has not deprived the accused of a fair hearing, for even a justified restriction is capable of doing so in certain circumstances (see John Murray, cited above, § 63; Brennan, cited above, § 45, and Magee, cited above, § 44).

53. These principles, outlined in paragraph 52 above, are also in line with the generally recognised international human rights standards (see paragraphs 37-42 above) which are at the core of the concept of a fair trial and whose rationale relates in particular to the protection of the accused against abusive coercion on the part of the authorities.

They also contribute to the prevention of miscarriages of justice and the fulfilment of the aims of Article 6, notably equality of arms between the investigating or prosecuting authorities and the accused.

54. In this respect, the Court underlines the importance of the investigation stage for the preparation of the criminal proceedings, as the evidence obtained during this stage determines the framework in which the offence charged will be considered at the trial (Can v. Austria, no. 9300/81, Commission's report of 12 July 1984, § 50, Series A no.

96). At the same time, an accused often finds himself in a particularly vulnerable position at that stage of the proceedings, the effect of which is amplified by the fact that legislation on criminal procedure tends to become increasingly complex, notably with respect to the rules governing the gathering and use of evidence. In most cases, this particular vulnerability can only be properly compensated for by the assistance of a lawyer whose task it is, among other things, to help to ensure respect of the right of an accused not to incriminate himself. This right indeed presupposes that the prosecution in a criminal case seek to prove their case against the accused without resort to evidence obtained through methods of coercion or oppression in defiance of the will of the accused (see Jalloh v. Germany [GC], no. 54810/00, § 100, ECHR 2006-..., and Kolu v. Turkey, no. 35811/97, § 51, 2 August 2005). Early access to a lawyer is part of the procedural safeguards to which the Court will have particular regard when examining whether a procedure has extinguished the very essence of the privilege against self-incrimination (see, mutatis mutandis, Jalloh, cited above, § 101). In this connection, the Court also

94

notes the recommendations of the CPT (paragraphs 39-40 above), in which the committee repeatedly stated that the right of a detainee to have access to legal advice is a fundamental safeguard against ill-treatment. Any exception to the enjoyment of this right should be clearly circumscribed and its application strictly limited in time. These principles are particularly called for in the case of serious charges, for it is in the face of the heaviest penalties that respect for the right to a fair trial is to be ensured to the highest possible degree by democratic societies.

55. Against this background, the Court finds that in order for the right to a fair trial to remain sufficiently "practical and effective" (see paragraph 51 above) Article 6 § 1 requires that, as a rule, access to a lawyer should be provided as from the first interrogation of a suspect by the police, unless it is demonstrated in the light of the particular circumstances of each case that there are compelling reasons to restrict this right. Even where compelling reasons may exceptionally justify denial of access to a lawyer, such restriction - whatever its justification - must not unduly prejudice the rights of the accused under Article 6 (see, mutatis mutandis, Magee, cited above, § 44). The rights of the defence will in principle be irretrievably prejudiced when incriminating statements made during police interrogation without access to a lawyer are used for a conviction.

56. - 58. (...)

59. The Court further recalls that neither the letter nor the spirit of Article 6 of the Convention prevents a person from waiving of his own free will, either expressly or tacitly, the entitlement to the guarantees of a fair trial (see Kwiatkowska v. Italy (dec.), no. 52868/99, 30 November 2000). However, if it is to be effective for Convention purposes, a waiver of the right to take part in the trial must be established in an unequivocal manner and be attended by minimum safeguards commensurate to its importance (see Sejdovic v. Italy [GC], no. 56581/00, § 86, ECHR 2006-...; Kolu, cited above, § 53, and Colozza v. Italy, 12 February 1985, § 28, Series A no. 89). Thus, in the present case, no reliance can be placed on the assertion in the form stating his rights that the applicant had been reminded of his right to remain silent (see paragraph 14 above)."

2.4. Het opstellen van een algemene regeling van de rechtsbijstand met betrekking tot het politieverhoor gaat - mede gelet op de beleidsmatige, organisatorische en financiële aspecten - de rechtsvormende taak van de Hoge Raad te buiten. Niettemin roept de rechtspraak van het EHRM vragen op die de strafrechter in voorkomende gevallen dient te beantwoorden. Daartoe dient het navolgende.

2.5. De Hoge Raad leidt uit de rechtspraak van het EHRM af dat een verdachte die door de politie is aangehouden, aan art. 6 EVRM een aanspraak op rechtsbijstand kan ontlenen die inhoudt dat hem de gelegenheid wordt geboden om voorafgaand aan het verhoor door de politie aangaande zijn betrokkenheid bij een strafbaar feit een advocaat te raadplegen. Uit de rechtspraak van het EHRM kan echter niet worden afgeleid dat de verdachte recht heeft op de aanwezigheid van een advocaat bij het politieverhoor.

Het vorenoverwogene brengt mee dat de aangehouden verdachte vóór de aanvang van het eerste verhoor dient te worden gewezen op zijn recht op raadpleging van een advocaat. Behoudens in het geval dat hij uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend doch in elk geval ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van dat recht, dan wel bij het bestaan van dwingende redenen als door het EHRM bedoeld, zal hem binnen de grenzen van het redelijke de gelegenheid moeten worden geboden dat recht te verwezenlijken.

2.6. Het voorgaande ziet zowel op aangehouden strafrechtelijk volwassenen als op aangehouden strafrechtelijk jeugdigen. Opmerking verdient dat voor aangehouden jeugdige verdachten geldt dat zij tevens recht hebben op bijstand door een raadsman of een andere vertrouwenspersoon tijdens het verhoor door de politie.

2.7.1. Indien een aangehouden verdachte niet dan wel niet binnen redelijke grenzen de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan het eerste verhoor door de politie een

95

advocaat te raadplegen, levert dat in beginsel een vormverzuim op als bedoeld in art.

359a Sv. 2.7.2. Gelet op de uitleg die in HR 30 maart 2004, LJN AM2533, NJ 2004, 376 aan deze bepaling is gegeven, moet de rechter, indien ter zake verweer wordt gevoerd, beoordelen of aan een verzuim enig rechtsgevolg dient te worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg dan in aanmerking komt. Daarbij dient hij rekening te houden met de in het tweede lid van art. 359a Sv genoemde factoren. Het rechtsgevolg zal immers door deze factoren moeten worden gerechtvaardigd. Een van die factoren is "de ernst van het verzuim". Op grond van de rechtspraak van het EHRM moet worden aangenomen dat in gevallen waarvan hier sprake is, een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden. Daarom zal, mede gelet op de overwegingen van het EHRM in de hiervoor onder 2.3.2 weergegeven § 55, na een daartoe strekkend verweer het in 2.7.1 omschreven vormverzuim in de regel - dus afgezien van hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot de door de verdachte gedane afstand van het recht om een advocaat te raadplegen alsmede de door het EHRM gereleveerde dwingende redenen - dienen te leiden tot uitsluiting van het bewijs van de verklaringen van de verdachte die zijn afgelegd voordat hij een advocaat kon raadplegen.

2.7.3. Opmerking verdient dat het voorgaande ook geldt voor een verweer dat betrekking heeft op bewijsmateriaal dat is verkregen als een rechtstreeks gevolg van een voor het bewijs onbruikbare verklaring zoals hiervoor bedoeld. Of van zo'n rechtstreeks gevolg kan worden gesproken, laat zich niet in algemene zin beantwoorden, zij het dat bewijsuitsluiting in beginsel niet in aanmerking komt ten aanzien van verklaring(en) die de verdachte nadien heeft afgelegd nadat hij een advocaat heeft kunnen raadplegen en hem de in art. 29, tweede lid, Sv bedoelde mededeling is gedaan dat hij niet verplicht is tot antwoorden. Daarnaast verdient nog opmerking dat de verdachte geen belang heeft bij een bespreking van zijn tot bewijsuitsluiting strekkende verweer indien materiaal ten aanzien waarvan een beroep is gedaan op bewijsuitsluiting, door de rechter niet voor het bewijs wordt gebezigd.

3. Beoordeling van het eerste middel 3.1. Het middel klaagt over schending van art. 41 Sv, art. 6 EVRM en art. 40, tweede lid, sub b onder III, Verdrag inzake de rechten van het kind, doordat aan de minderjarige verdachte niet tijdig een raadsman is toegevoegd als gevolg waarvan hij zonder bijstand van een raadsman door de politie over de feiten is verhoord.

3.2. Ingevolge art. 78, eerste lid, Wet RO kan beroep in cassatie alleen gericht zijn tegen handelingen en uitspraken van de rechter. Het middel miskent dat, zodat het faalt.

4. Beoordeling van de overige middelen De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

5. Beslissing De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren J.P. Balkema, H.A.G. Splinter-van Kan, C.H.W.M. Sterk en M.A. Loth, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 30 juni 2009.

96

LJN: BN5151, Rechtbank Arnhem , 05/503562-09, 05/514152-09, 05/70059010, 05/700996-10, 05/720361-10, 05/702005-10 en 05/702627-10.

Datum uitspraak: 27-08-2010 Datum publicatie: 27-08-2010 Rechtsgebied: Straf Soort procedure: Eerste aanleg - meervoudig Inhoudsindicatie: Salduz verweer bij verstandelijk beperkte verdachte. Gezien de bijzondere kwetsbaarheid van verdachte dient verdachte aangemerkt te worden als een zgn categorie A verdachte - een persoon die de hoogst denkbare bescherming behoeft. In het concrete geval van deze verdachte had de politie niet de standaardprocedure ten aanzien van het consultatierecht mogen volgen en er dan ook niet van uit mogen gaan dat verdachte daadwerkelijk afstand kon doen van bijstand door een raadsman. Bewijsuitsluiting (bekennende) verklaringen t.o.v. de politie. Wel medeverantwoordelijkheid piketadvocaat.

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl

Uitspraak RECHTBANK ARNHEM Sector strafrecht Meervoudige kamer Promis II Parketnummer : 05/503562-09, 05/514152-09, 05/700590-10, 05/700996-10, 05/720361-10, 5/702005-10 en 05/702627-10.

Datum zitting : 13 augustus 2010 Datum uitspraak : 27 augustus 2010 Tegenspraak In de zaak van de officier van justitie in het arrondissement Arnhem tegen: naam : [verdachte] geboren op : [geboortedatum] te [geboorteplaats], adres : [adres], plaats : [woonplaats], verblijvende : Huis van Bewaring Doetinchem, Doetinchem, adres : Hogenslagweg 8. raadsman : mr. S.F.W. van 't Hullenaar, advocaat te Arnhem. officier van justitie : mr. A.M. Vloedbeld.

1. De inhoud van de tenlastelegging

97

Aan verdachte is, na een door de rechtbank toegewezen vordering wijziging tenlastelegging in de zaak met parketnummer 05/503562-09, tenlastegelegd dat: 1. hij op of omstreeks 27 december 2008 te Nijmegen tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening in/uit een woning (gelegen aan de [adres]) heeft weggenomen een televisie (merk Samsung) en/of een of meerdere telefoon(s) en/of een computer (merk AMD) en/of een toetsenbord en/of een Playstation 2 en/of een acculader en/of een printer en/of een muis en/of en externe harde schijf en/of een digitale camera en/of een USB poortverdeler en/of een of meerdere box(en), in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan [slachtoffer1], in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte en/of zijn mededader(s), waarbij verdachte en/of zijn mededader(s) zich de toegang tot de plaats des misdrijfs heeft/hebben verschaft en/of de/het weg te nemen goed(eren) onder zijn/hun bereik heeft/hebben gebracht door middel van braak, verbreking en/of inklimming (een vernielen van een of meerdere ruiten van voornoemde woning); 2. hij in of omstreeks de periode van 23 maart 2006 tot en met 27 december 2008 te Nijmegen, althans in Nederland, een gewoonte heeft gemaakt van het plegen van opzetheling, hierin bestaande dat verdachte op meerdere tijdstippen in voormelde periode telkens heeft verworven, voorhanden heeft gehad en/of heeft overgedragen een of meerdere paspoort(en) en/of identiteitsbewijs/bewijzen en/of bankpas(sen) en/of creditcard(s) toebehorende aan C.D.J. [slachtoffer2] en/of L. [slachtoffer3] en/of M.A. [slachtoffer4] en/of J.N.G. [slachtoffer5] en/of S. [slachtoffer6] en/of de Nederlandse Staat, terwijl verdachte telkens ten tijde van de verwerving of het voorhanden krijgen van voormelde goederen wist dat deze door diefstal in elk geval door enig misdrijf waren verkregen; althans, indien het vorenstaande onder 2 niet tot een veroordeling leidt: hij op een of meerdere tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 23 maart 2006 tot en met 27 december 2008 te Nijmegen, in elk geval in Nederland, met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening heeft weggenomen een of meerdere paspoort(en) en/of identiteitsbewijs/bewijzen en/of bankpas(sen) en/of creditcard(s), in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan C.D.J. [slachtoffer1] en/of L. [slachtoffer3] en/of M.A. [slachtoffer4] en/of J.N.G. [slachtoffer5] en/of S. [slachtoffer6] en/of het Koninkrijk der Nederlanden, in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte; In de zaak met parketnummer 05/514152-09: hij op of omstreeks 27 november 2009 te Nijmegen, met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening heeft weggenomen in/uit een fietsenstalling bij het NS Station Nijmegen gevestigd aan het Stationsplein aldaar, een (heren) fiets (merk Batavus type Verona, kleur blauw), in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan R.

98

[slachtoffer7], in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte; In de zaak met parketnummer 05/700590-10: hij op of omstreeks 31 januari 2010 te Nijmegen met het oogmerk om zich of een ander wederrechtelijk te bevoordelen door het aannemen van een valse naam en/of een valse hoedanigheid en/of door listige kunstgrepen en/of door een samenweefsel van verdichtsels, Albert Heijn heeft bewogen tot de afgifte van een emballagebon, in elk geval van enig goed, hierin bestaande dat verdachte met vorenomschreven oogmerk - zakelijk weergegeven - opzettelijk valselijk en/of listiglijk en/of bedrieglijk en/of in strijd met de waarheid zich heeft voorgedaan als (rechtmatige) houder/bezitter van twee kratten (met lege Bavaria bierflesjes) en die twee kratten in de emballageautomaat heeft ingevoerd (terwijl in werkelijkheid die twee kratten uit het magazijn waren weggenomen), waardoor Albert Heijn werd bewogen tot bovenomschreven afgifte; althans, indien het vorenstaande onder 1 niet tot een veroordeling leidt: hij op of omstreeks 31 januari 2010 te Nijmegen met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening heeft weggenomen uit het magazijn (van de Albert Heijn aan de van Schevichavenstraat 3 aldaar), twee kratten met lege Bavaria bierflesjes in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan Albert Heijn, in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte; In de zaak met parketnummer 05/700996-10: 1. hij op of omstreeks 26 februari 2010 te Wijchen met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening heeft weggenomen een fiets (merk Pointer), in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan S.W.G. [slachtoffer8], in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte; althans, indien het vorenstaande onder 1 niet tot een veroordeling leidt: hij op of omstreeks 26 februari 2010 te Wijchen, ter uitvoering van het voornemen en het misdrijf om met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening weg te nemen een fiets (merk Pointer), geheel of ten dele toebehorende aan S.W.G. [slachtoffer8], in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte, voornoemde fiets heeft weggenomen uit de fietsenstalling van het Maas Waal College te Wijchen en/of (vervolgens) geprobeerd heeft op die fiets weg te fietsen, terwijl de uitvoering van dat misdrijf niet is voltooid; 2. hij op of omstreeks 10 februari 2010 te Wijchen met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening heeft weggenomen een fiets (merk Gazelle), in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan L.B. [slachtoffer9], in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte;

99

3. hij in of omstreeks de periode van 04 tot en met 05 februari 2010 te Nijmegen met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening heeft weggenomen een of meerdere rijbewijzen en/of een identiteitskaart en/of een of meedere RDW-keuringsrapporten en/of een portemonnee en/of een fietsensleutel, in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan J.M.J.A.M. [slachtoffer10] en/of S.H. [slachtoffer11], in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte; In de zaak met parketnummer 05/720361-10: hij op of omstreeks 02 april 2010 te Andelst met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening heeft weggenomen een fiets (Gazelle), in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan J.Th. [slachtoffer12], in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte; In de zaak met parketnummer 05/702005-10: hij op of omstreeks 11 juni 2010 te Nijmegen met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening, in/uit een woning gelegen aan de [adres], heeft weggenomen een mobiele telefoon (merk Nokia, kleur zwart), in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan S.C. [slachtoffer13] en/of R. [slachtoffer14], in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte; In de zaak met parketnummer 05/702627-10: hij op of omstreeks 07 juli 2010 te Nijmegen, ter uitvoering van het voornemen en het misdrijf om met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening in/uit een woning gelegen aan de [adres] weg te nemen goederen en/of geld, geheel of ten dele toebehorende aan D.L.H.J. [slachtoffer15], in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte, voormelde woning is binnengegaan en/of (aldaar) in één of meer jaszakken heeft gevoeld en/of (aldus) (in die jaszakken) heeft gezocht naar geld en/of goederen van zijn gading, terwijl de uitvoering van dat misdrijf niet is voltooid; 2. Het onderzoek ter terechtzitting De zaak is op 13 augustus 2010 ter terechtzitting onderzocht. Daarbij is verdachte verschenen. Verdachte is bijgestaan door mr. S.F.W. van 't Hullenaar, advocaat te Arnhem.

Als benadeelde partijen hebben zich schriftelijk in het geding gevoegd S.H. [slachtoffer11], zulks door tussenkomst van L.M.J.A.M. [slachtoffer10] (ten aanzien van feit 3 in de zaak met parketnummer 05/700996-10) en L.M.J.A.M. [slachtoffer10] (ten aanzien van feit 3 in de zaak met parketnummer 05/700996-10) en L.B. [slachtoffer9], wettelijk vertegenwoordigd door J.W. [slachtoffer9] (ten aanzien van feit 2 in de zaak met parketnummer 05/700996-10).

L.M.J.A.M. [slachtoffer10] is ter terechtzitting verschenen en heeft zijn vordering en die van S.H. [slachtoffer11] mondeling toegelicht.

Als officier van justitie is ter terechtzitting verschenen A.M. Vloedbeld.

100

Verdachte en zijn raadsman hebben het woord ter verdediging gevoerd.

3. De beslissing inzake het bewijs Salduz De verdediging heeft ten aanzien van de meeste zaken een Salduz-verweer gevoerd. De rechtbank zal dit verweer eerst bespreken.

Standpunt van de verdediging – Salduz-verweer De raadsman heeft betoogd dat – met uitzondering van de zaak met parketnummer 05/702005-10, waarin verdachte ook tijdens het politieverhoor is bijgestaan door een advocate – de politie bij de naleving van de Salduz-jurisprudentie en bij de toepassing van de ‘Aanwijzing rechtsbijstand politieverhoor’ telkens in onvoldoende mate rekening heeft gehouden met de bijzondere kwetsbaarheid van zijn cliënt.

Daartoe heeft de raadsman aangevoerd dat uit het dossier blijkt dat verdachte een zodanig lage intelligentie (volgens de reclassering een IQ van 50) heeft dat hij in feite functioneert op het niveau van een kleuter. Naar de mening van de raadsman had zijn cliënt dan ook als strafrechtelijk minderjarige moeten worden behandeld, hetgeen tot gevolg heeft dat ten onrechte is geaccepteerd dat verdachte afstand heeft gedaan van het recht op consultatiebijstand. Bovendien stelt de raadsman dat – alweer met uitzondering van de zaak met parketnummer 05/702005-10 – zijn cliënt het recht is onthouden op rechtsbijstand tijdens het politieverhoor. Dat in sommige zaken een piketadvocaat is toegevoegd aan verdachte doet hier niet aan af.

Het gevolg van deze vormverzuimen moet zijn dat de desbetreffende verhoren moeten worden uitgesloten van het bewijs. Subsidiair verzoekt de raadsman in die zaken om strafverlaging op grond van art. 359a Wetboek van Strafvordering.

Standpunt van de officier van justitie – Salduz-verweer De officier van justitie heeft in repliek verklaard gedeeltelijk in te stemmen met het standpunt van de raadsman betreffende de toepassing van de ‘Aanwijzing rechtsbijstand politieverhoor’. Ook de officier van justitie is van oordeel dat deze verdachte door zijn beperkte geestvermogens zodanig kwetsbaar is dat hij gelijk gesteld zou moeten worden aan een minderjarige verdachte in de leeftijdscategorie van twaalf tot en met vijftien jaar. Volgens de officier van justitie betekent dit dat in de gevallen waarin verdachte geen gebruik heeft gemaakt van het consultatierecht, en derhalve geen raadpleging van een raadsman heeft plaatsgevonden, voor het bewijs geen gebruik gemaakt kan worden van de desbetreffende politieverhoren. In de gevallen waarin echter toewijzing van een raadsman in het kader van inverzekeringstelling heeft plaatsgehad, dient van bewijsuitsluiting te worden afgezien. Immers, het had op de weg gelegen van de ingeschakelde piketadvocaat om te waarborgen dat verdachte ook tijdens de opvolgende verhoren zou worden bijgestaan door een advocaat of een vertrouwenspersoon. In één geval (zaak met parketnummer 05/702005-10) heeft de piketadvocate dit ook daadwerkelijk onderkend.

Beoordeling van de standpunten Met betrekking tot het verweer dat het lage intelligentieniveau waarop deze verdachte functioneert, een hoge mate van rechtsbescherming rechtvaardigt, overweegt de rechtbank als volgt. Sedert de Salduz- en Panovits-jurisprudentie van het EHRM in 2008 is een belangrijke verandering opgetreden in de wijze waarop wordt aangekeken tegen rechtsbijstand bij politieverhoren. De Hoge Raad heeft daarover geoordeeld (HR 30-062009, NJ 2009, 349; LJN BH3079) dat een aangehouden verdachte, behoudens uitzonderingen, binnen redelijke grenzen gelegenheid moet worden geboden vóór het politieverhoor een advocaat te raadplegen en op dat recht moet hij worden gewezen.

Minderjarige verdachten hebben daarenboven recht op bijstand door een raadsman of een andere vertrouwenspersoon tijdens het politieverhoor. Niet-naleving van deze regels

101

zal, ingeval van een verweer terzake, moeten leiden tot bewijsuitsluiting van de verklaringen van de verdachte die zijn afgelegd voordat hij een advocaat kon raadplegen en van het bewijsmateriaal dat is verkregen als rechtstreeks gevolg daarvan, met uitzondering van de verklaring(en) die de verdachte heeft afgelegd nadat hij een advocaat heeft kunnen raadplegen en hem de cautie is gegeven.

Als uitvloeisel uit deze jurisprudentie heeft het Openbaar Ministerie de ‘Aanwijzing rechtsbijstand politieverhoor’ opgesteld en openbaar gemaakt, welke aanwijzing op 1 april 2010 in werking is getreden. Met deze aanwijzing heeft het Openbaar Ministerie invulling gegeven aan de hiervoor bedoelde jurisprudentie van EHRM en Hoge Raad door een getrapt systeem van bescherming van aangehouden verdachten te ontwikkelen, waarbij aan categorie A de hoogste bescherming wordt geboden en aan categorie C de geringste bescherming.

Het gevolg van het behoren tot categorie A is dat geen afstand kan worden gedaan van het recht op consultatie van een raadsman voorafgaand aan het politieverhoor, en dat het recht bestaat op rechtsbijstand tijdens het politieverhoor.

Tot categorie A behoren onder meer zaken van verdachten in de leeftijd van 12 tot en met 15 jaar, voor zover deze zaken betrekking hebben op een misdrijf waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten. Voorts worden onder meer tot categorie A gerekend die zaken van verdachten die – naar het oordeel van de opsporingsambtenaar – zijn aan te merken als een persoon met een kennelijke verstandelijke beperking of cognitieve functiestoornis, voor zover deze zaken betrekking hebben op misdrijven: - met een strafbedreiging van 12 jaar of meer; - met een strafbedreiging van minder dan 12 jaar, maar waarbij sprake is van een dode of evident zwaar lichamelijk letsel; - dat een zedenmisdrijf behelst met een strafbedreiging van 8 jaar of meer of waarbij sprake is van seksueel misbruik in een afhankelijkheidsrelatie.

Vervolgens stelt de rechtbank vast dat de verdachte niet voldoet aan de beschrijving van categorie A. Weliswaar valt verdachte aan te merken als een persoon met een (ernstige) verstandelijke beperking of cognitieve functiestoornis, doch hij wordt niet verdacht van ernstige feiten zoals hierboven opgesomd. Naar de regel van de Aanwijzing zou de verdachte dan ook niet in aanmerking komen voor de hoogste bescherming, zoals bijvoorbeeld aan verdachten in de leeftijd van 12 tot en met 15 jaar wordt geboden.

De rechtbank is van oordeel dat dit niet strookt met de bedoeling van EHRM, Hoge Raad en de ‘Aanwijzing rechtsbijstand politieverhoor’ om zwaardere eisen te stellen aan de rechtsbescherming naarmate de persoon van de verdachte kwetsbaarder is.

De rechtbank volgt dan ook de raadsman en de officier van justitie in hun gedeelde standpunt dat deze verdachte – gelet op zijn bijzondere kwetsbaarheid – moet worden aangemerkt als een persoon die de hoogst denkbare bescherming behoeft.

Uit het dossier en het onderzoek ter terechtzitting blijkt niet alleen dat verdachte op een zeer laag intelligentieniveau functioneert, maar ook dat dit in voorkomende gevallen door politiemensen en door een raadsvrouw is onderkend. Ook de rechtbank heeft zelf kunnen waarnemen ter terechtzitting dat de verdachte een zeer beperkt begrip heeft van hetgeen zich in zijn strafzaken afspeelt.

Dit betekent naar het oordeel van de rechtbank dat in dit bijzondere geval redelijkerwijs van de politie gevergd had mogen worden dat werd ingezien dat deze verdachte bijzondere bescherming behoefde en niet als een doorsnee-verdachte kon worden aangemerkt. Daarom had niet kunnen worden volstaan met het aanbieden van een standaardformulier waarop kan worden aangekruist of wel of geen afstand van het consultatierecht wordt gedaan. In het concrete geval van deze verdachte had de politie er dan ook niet van uit mogen gaan dat verdachte daadwerkelijk afstand kon doen van bijstand door een raadsman. In de zaak met parketnummer 05/702005-10 is dit wel onderkend en is de rechtsbijstand van verdachte – na overleg met de officier van justitie

102

– wel goed verlopen.

Daar waar de afstandsverklaring van het consultatierecht ertoe heeft geleid dat verdachte geen raadsman heeft kunnen consulteren, moeten de desbetreffende politieverhoren dan ook als onrechtmatig worden aangemerkt. Het gevolg is dat deze van het bewijs zullen worden uitgesloten.

Echter, indien de verdachte wel de gelegenheid heeft gehad om een raadsman voorafgaand aan het eerste verhoor te consulteren en dit consult heeft er niet toe geleid dat vervolgens is aangedrongen op verhoorbijstand (zoals wel is gebeurd in de zaak met parketnummer 05/702005-10), houdt de rechtbank het ervoor dat de verdachte in de desbetreffende zaken in voldoende mate rechtsbijstand heeft verkregen en uitleg heeft gekregen om zijn positie te begrijpen. Onder dergelijke omstandigheden kan niet worden gezegd dat een vormverzuim is ontstaan waardoor verdachte in zijn belangen is geschaad.

Tijdens de behandeling van de zaken tegen deze verdachte is de rechtbank slechts in de zaken met parketnummer 05/720361-10 en parketnummer 05/700996-10 ten aanzien van feit 3, gebleken van een dergelijke situatie. In alle overige zaken waarin een piketadvocaat werd ingeschakeld in het kader van een inverzekeringstelling, heeft de desbetreffende rechtsbijstand eerst plaatsgevonden nadat de verdachte reeds een of meermalen was verhoord.

Gelet op het bovenstaande komt de rechtbank tot het oordeel dat – met uitzondering van genoemde zaken met parketnummer 05/720361-10 en feit 3 van parketnummer 05/700996-10, alsmede de eerder genoemde zaak met parketnummer 05/702005-10 waarin verdachte ook tijdens het politieverhoor is bijgestaan door een advocate – in alle overige zaken de (bekennende) verklaringen van verdachte niet mogen bijdragen aan het bewijs van de tenlastegelegde feiten.

Ten aanzien van het subsidiaire verzoek van de verdediging om toepassing van strafverlaging overweegt de rechtbank als volgt. Dit verzoek heeft nog slechts betrekking op de zaken met parketnummers 05/720361-10 en 05/702005-10, alsmede feit 3 van parketnummer 05/700996-10, nu in de overige zaken het primaire verzoek wordt toegewezen. De rechtbank heeft reeds vastgesteld dat in deze zaken tijdig rechtsbijstand is verleend aan verdachte en dat daardoor niet kan worden gezegd dat hij in zijn verdedigingsbelang is geschaad. De rechtbank wijst daarom in deze gevallen het subsidiaire verzoek om strafverlaging krachtens art. 359a Wetboek van Strafvordering af.

De zaak met parketnummer 05/503562-09 – bewezenverklaring feit 1, vrijspraak feit 2 Ten aanzien van feit 1 – bewezenverklaring Vaststaande feiten Op grond van de bewijsmiddelen staan de volgende feiten, die overigens niet zijn betwist, vast.

Op 27 december 2008 te Nijmegen zijn, met het oogmerk van wederrechtelijke toeeigening een televisie (merk Samsung) en telefoons en een computer (merk AMD) en een toetsenbord en een Playstation 2 en een acculader en een printer en een muis en een externe harde schijf en een digitale camera en een USB poortverdeler en boxen, geheel toebehorende aan [slachtoffer1] weggenomen. De dader heeft zich de toegang tot de woning van [slachtoffer1] verschaft door de ruiten van diens woning, gelegen aan de [adres] te verbreken waarop de dader de woning voornoemd is ingeklommen. Een deel van de weggenomen voorwerpen is bij doorzoeking door de rechter-commissaris teruggevonden in de kamer van verdachte .

Standpunt van de officier van justitie De officier van justitie heeft gerekwireerd tot een bewezenverklaring. Bij repliek heeft de officier van justitie betoogd dat geen sprake is van een onrechtmatige doorzoeking.

103

Standpunt van de verdediging De raadsman voert aan dat het aantreffen van verschillende voorwerpen in de kamer van verdachte niet tot het bewijs mag worden gebezigd, nu de politie onrechtmatig in die kamer heeft gekeken.

Immers, blijkens het dossier heeft L.M.J. [naam], woonbegeleider bij Stichting Dichterbij, op 27 december 2008 zonder toestemming van verdachte, en derhalve onrechtmatig, de deur van diens kamer geopend voor verbalisante M. [verbalisant]. De waarnemingen die deze verbalisante daardoor heeft kunnen doen, evenals de daarop volgende doorzoeking door de rechter-commissaris, zijn daarom onrechtmatig. Dit dient te leiden tot bewijsuitsluiting.

Beoordeling van de standpunten De rechtbank merkt vooraleerst op dat het door de verdediging ten aanzien van deze feiten gevoerde Salduz-verweer hiervoor reeds gemotiveerd is gehonoreerd, hetgeen zal dienen te leiden tot de uitsluiting van het bewijs van de verklaringen van de verdachte.

Met betrekking tot de feiten opgenomen in de tenlastelegging met parketnummer 05/503562-09 verzoekt de raadsman eveneens om bewijsuitsluiting wegens onrechtmatig binnentreden in de kamer van verdachte. De rechtbank overweegt dienaangaande het navolgende. De verdachte verbleef ten tijde van deze feiten in een begeleid-wonen project van Stichting “Dichterbij” te Nijmegen. In het kader van dit begeleid-wonen project hebben de woonbegeleiders rechtmatig toegang tot de kamers van de bewoners, “onder andere op grond van hygiëne en overlast” .

In dit onderhavige geval heeft woonbegeleider [naam], zoals blijkt uit zijn eigen verklaring , bij terugkeer van de politie de deur van de kamer van verdachte geopend.

Noch uit deze verklaring, noch uit het proces-verbaal van bevindingen blijkt met welke bedoeling deze deur werd geopend. Evenwel blijkt niet dat in de kamer een doorzoeking heeft plaatsgehad. Wel blijkt dat men bij opening van de deur een soortgelijke Samsung televisie heeft zien staan als die waarvan de buurman aangifte van diefstal had gedaan.

Op dat moment is de deur gesloten en is de rechter-commissaris ingeschakeld voor het uitvoeren van een doorzoeking. Eerst tijdens en na deze doorzoeking kon worden vastgesteld dat de aangetroffen televisie en andere voorwerpen afkomstig waren van de onderhavige diefstal.

Onder deze omstandigheden kan niet worden gezegd dat een onrechtmatige doorzoeking heeft plaatsgehad, of dat onrechtmatig is binnengetreden. De rechtbank zal dit verweer dan ook verwerpen.

Nu de gestolen goederen zijn aangetroffen onder verdachte, alsmede gelet op het door de politie aangetroffen sporenbeeld vanaf de plaats delict richting de woning van verdachte, veroorzaakt door deeltjes van plastic schroten en door in de tuin van perceel [adres] aangetroffen gestolen voorwerpen , evenals de korte tijd die is verstreken tussen het constateren van de inbraak en het aantreffen van de gestolen goederen bij verdachte, is de rechtbank van oordeel dat wettig en overtuigend kan worden bewezen dat verdachte de woninginbraak uit de woning aan de [adres] te Nijmegen heeft gepleegd. Op basis van het voorliggende procesdossier kan onvoldoende worden vastgesteld met betrekking tot de rol die een eventuele mededader ten aanzien van het delict zou hebben vervuld. Op die grond zal de rechtbank verdachte vrijspreken van het medeplegen van de woninginbraak.

Ten aanzien van feit 2 primair en subsidiair – vrijspraak Aan verdachte is gewoonteheling tenlastegelegd. Om tot een bewezenverklaring te komen geldt dat verdachte moet hebben geweten dat de aangetroffen paspoorten, identiteitsbewijzen, bankpassen en creditcards uit enig misdrijf afkomstig waren. Nu de desbetreffende verklaring van verdachte van het bewijs moet worden uitgesloten, en er zich in het dossier slechts aangiften van verlies van voornoemde documenten bevinden is

104

de rechtbank van oordeel dat niet kan worden bewezen dat verdachte de vereiste wetenschap heeft gehad..

Ten aanzien van het onder 2 subsidiair ten laste gelegde, ontbreekt het bewijs dat verdachte zich aan de diefstal van de genoemde voorwerpen heeft schuldig gemaakt.

De verdachte zal dan ook worden vrijgesproken van het hem onder 2 primair en subsidiair tenlastegelegde.

De zaak met parketnummer 05/514152-09 – vrijspraak Nu de verklaring van verdachte ten aanzien van het hem in deze zaak tenlastegelegde dient te worden uitgesloten van het bewijs, blijft onvoldoende wettig en overtuigend bewijs over.

De rechtbank zal verdachte hiervan vrijspreken. De rechtbank volgt aldus het verweer van de raadsman dienaangaande dat de medewerker van het AZC te Nijmegen geen signalement heeft opgegeven van de persoon die hem de fiets heeft aangeboden en de bankpas ten name van verdachte heeft overhandigd, zodat niet kan worden vastgesteld dat dit verdachte is geweest.

De zaak met parketnummer 05/700590-10 – vrijspraak primair tenlastegelegde feit, bewezenverklaring subsidiair tenlastegelegde feit De rechtbank merkt allereerst op dat het door de verdediging ten aanzien van dit feit gevoerde Salduz-verweer hiervoor reeds gemotiveerd is gehonoreerd, hetgeen zal dienen te leiden tot de uitsluiting van het bewijs van de verklaringen van de verdachte.

Voor het primair tenlastegelegde feit, een voltooide oplichting, bevindt zich in het dossier onvoldoende bewijsmateriaal, zodat hiervoor vrijspraak dient te volgen.

De rechtbank overweegt ten aanzien van het subsidiaire het volgende. Uit het procesverbaal van aangifte blijkt dat verdachte op heterdaad is aangehouden door beveiligingsmedewerker G. [naam] en vervolgens aan de politie is overgeleverd. Dit wordt bevestigd in het proces-verbaal van aanhouding.

Uit beide processen-verbaal blijkt dat verdachte de kratten met bierflesjes uit het magazijn heeft gepakt en daarmee is weggelopen naar het apparaat voor statiegeld en vervolgens de kratten in het apparaat heeft geplaatst. Door deze handelwijze heeft verdachte zich als heer en meester gedragen ten aanzien van de kratten met bierflesjes.

De rechtbank acht de tenlastegelegde diefstal wettig en overtuigend bewezen.

De zaak met parketnummer 05/700996-10 – bewezenverklaring feit 1, 2 en 3 Ten aanzien van feit 1 primair – bewezenverklaring Vaststaande feiten Op grond van de bewijsmiddelen staan de volgende feiten, die overigens niet zijn betwist, vast.

Op 26 februari 2010 is er te Wijchen met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening een fiets (merk Pointer) weggenomen. Deze fiets behoorde in het geheel toe aan S.W.G. [slachtoffer8].

Standpunt van de officier van justitie De officier van justitie heeft zich bij repliek op het standpunt gesteld dat, ondanks het feit dat de door verdachte in deze zaak afgelegde verklaring niet kan worden gebezigd tot het bewijs, het feit wettig en overtuigend kan worden bewezen nu verdachte is aangehouden op heterdaad.

Standpunt van de verdediging De verdediging heeft, met uitzondering van het eerder besproken Salduz-verweer, ten aanzien van de feiten geen verweer gevoerd.

Beoordeling van de standpunten De rechtbank merkt allereerst op dat het door de verdediging ten aanzien van dit feit

105

gevoerde Salduz-verweer hiervoor reeds gemotiveerd is gehonoreerd, hetgeen zal dienen te leiden tot de uitsluiting van het bewijs van de verklaringen van de verdachte.

De rechtbank is van oordeel dat er zich buiten de verklaring van verdachte voldoende bewijsmiddelen in het dossier bevinden op basis waarvan de rechtbank komt tot een bewezenverklaring. Verdachte heeft een fiets meegenomen uit het fietsenrek bij het Maas Waal college. Een oplettende conciërge heeft daarop de achtervolging ingezet en verdachte staande gehouden en overgedragen aan de politie. Na overbrenging naar het politiebureau van verdachte werd een onderzoek ingesteld naar de identiteit van verdachte. Na onderzoek bleek die juiste naam [verdachte] te zijn. Op grond van het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat het aan verdachte onder 1 primair tenlastegelegde wettig en overtuigend bewezen kan worden.

Ten aanzien van feit 2 – bewezenverklaring Vaststaande feiten Op grond van de bewijsmiddelen staan de volgende feiten, die overigens niet zijn betwist, vast.

Op 10 februari 2010 is er te Wijchen met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening een fiets (merk Gazelle) weggenomen. Deze fiets behoorde in het geheel toe aan L.B. [slachtoffer9].

Standpunt van de officier van justitie De officier van justitie heeft zich bij repliek op het standpunt gesteld dat, ondanks het feit dat de door verdachte in deze zaak afgelegde verklaring niet kan worden gebezigd tot het bewijs, het feit wettig en overtuigend kan worden bewezen nu verdachte door een politieambtenaar aan de hand van camerabeelden is herkend.

Standpunt van de verdediging De verdediging heeft, met uitzondering van het eerder besproken Salduz-verweer, ten aanzien van de feiten geen verweer gevoerd.

Beoordeling van de standpunten De rechtbank merkt allereerst op dat het door de verdediging ten aanzien van dit feit gevoerde Salduz-verweer hiervoor reeds gemotiveerd is gehonoreerd, hetgeen zal dienen te leiden tot de uitsluiting van het bewijs van de verklaringen van de verdachte.

De rechtbank is van oordeel dat er zich buiten de verklaring van verdachte voldoende bewijsmiddelen in het dossier bevinden op basis waarvan de rechtbank komt tot een bewezenverklaring. Verdachte heeft een fiets meegenomen uit het fietsenrek bij het Maas Waal college. Van deze diefstal zijn camerabeelden gemaakt, welke zijn uitgekeken door de politie. Naar aanleiding daarvan is door de politie een proces-verbaal van bevindingen opgemaakt waarin wordt vermeld dat de persoon op de camerabeelden wordt herkend als zijnde verdachte. De rechtbank merkt daarbij op dat in het procesverbaal de datum 16 februari 2010 wordt genoemd. De rechtbank ziet dit als een kennelijke verschrijving nu op de afdruk van de camerabeelden wel de juiste datum staat vermeld te weten 10 februari 2010 . Op grond van het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat het aan verdachte onder 2 tenlastegelegde wettig en overtuigend bewezen kan worden.

Ten aanzien van feit 3 – bewezenverklaring Vaststaande feiten Op grond van de bewijsmiddelen staan de volgende feiten, die overigens niet zijn betwist, vast.

In de periode van 4 tot en met 5 februari 2010 zijn te Nijmegen met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening meerdere rijbewijzen, een identiteitskaart, RDWkeuringsrapporten en een portemonnee weggenomen. Deze goederen behoorden geheel toe aan J.M.J.A.M. [slachtoffer10] en S.H. [slachtoffer11].

Standpunt van de officier van justitie

106

De officier van justitie heeft, met het oog op het door de verdediging gevoerde Salduzverweer, ten aanzien van dit feit vrijspraak bepleit.

Standpunt van de verdediging De verdediging heeft, met uitzondering van het eerder besproken Salduz-verweer, ten aanzien van de feiten geen verweer gevoerd.

Beoordeling van de standpunten De rechtbank merkt vooraleerst op dat ten aanzien van dit feit het door de verdediging gevoerde Salduz-verweer hiervoor reeds gemotiveerd is verworpen. Nu immers verdachte voorafgaand aan zijn eerste verhoor hierover is bezocht door een piketadvocaat, is de rechtbank van oordeel dat hij voor dit feit in voldoende mate rechtsbijstand heeft genoten. De desbetreffende verklaring zal de rechtbank dan ook meewegen tot het bewijs. [slachtoffer11] en [slachtoffer10] zijn op 4 februari naar de kerk gegaan en hebben hun jassen aan de gemeenschappelijke kapstok gehangen. Verdachte heeft kennelijk kans gezien goederen weg te nemen uit de jas van [slachtoffer10] waarin zich op dat moment ook eigendommen bevonden van [slachtoffer11]. Verdachte heeft dit feit ten overstaan van de politie bekend en daarnaast zijn de gestolen goederen in zijn kamer aangetroffen.

Op grond van het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat het aan verdachte onder 3. tenlastegelegde wettig en overtuigend bewezen kan worden.

De zaak met parketnummer 05/720361-10 – bewezenverklaring De rechtbank merkt allereerst op dat ten aanzien van dit feit het door de verdediging gevoerde Salduz-verweer hiervoor reeds gemotiveerd is verworpen. Nu immers verdachte voorafgaand aan zijn eerste verhoor is bezocht door een piketadvocaat, is de rechtbank van oordeel dat hij voor dit feit in voldoende mate rechtsbijstand heeft genoten. De desbetreffende verklaring zal de rechtbank dan ook meewegen tot het bewijs.

Daarmede wordt ook het standpunt van de officier van justitie, die bij repliek tot vrijspraak heeft geconcludeerd, verworpen. Voor wat betreft het overige is er sprake van een bekennende verdachte, als bedoeld in artikel 359 derde lid van het Wetboek van Strafvordering laatste zin en daarom wordt volstaan met een opgave van de bewijsmiddelen: ? een proces-verbaal van verhoor inverzekeringstelling, inhoudende de verklaring van verdachte, d.d. 2 april 2010; ? een proces-verbaal van aangifte, inhoudende de verklaring van [slachtoffer12], d.d. 2 april 2010; ? een proces-verbaal van aanhouding, inhoudende de verklaring van verbalisant Bulthuis, d.d. 3 april 2010.

De zaak met parketnummer 05/702005-10 – bewezenverklaring Vaststaande feiten Op grond van de bewijsmiddelen staan de volgende feiten, die overigens niet zijn betwist, vast.

Verdachte heeft op 11 juni 2010 een mobiele telefoon (merk Nokia, kleur zwart) uit een woning gelegen aan de [adres] te Nijmegen meegenomen. Deze telefoon behoorde geheel toe aan R. [slachtoffer14].

Standpunt van de officier van justitie De officier van justitie heeft geconcludeerd tot bewezenverklaring voor dit feit..

Standpunt van de verdediging De verdachte heeft met zoveel woorden betoogd dat het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft ontbroken nu hij op de vlucht was voor Marokkaanse jongens en de

107

mobiele telefoon uitsluitend wilde gebruiken om de politie in te schakelen. Toen bleek dat de politie al onderweg was zou verdachte de telefoon hebben vergeten uit zijn broekzak te halen.

Beoordeling van de standpunten Het bewijsverweer voor wat betreft het ontbreken van het oogmerk tot wederrechtelijke toe-eigening van de mobiele telefoon zal door de rechtbank worden verworpen. Zo verdachte al door Marokkaanse jongens werd achterna gezeten overweegt de rechtbank dat dit niet rechtvaardigt dat hij de telefoon van de aangeefster heeft meegenomen en onder zich heeft gehouden totdat het toestel door de politie werd ontdekt. Tussen het moment dat verdachte de telefoon pakte om, zoals hij beweert, de politie te bellen en de fouillering waarin de telefoon werd aangetroffen heeft naar het oordeel van de rechtbank voldoende tijd gezeten voor verdachte om zich te realiseren dat hij het toestel was vergeten terug te leggen. Nu verdachte dit niet heeft gedaan acht de rechtbank de lezing van de feiten van verdachte, in ieder geval voor wat betreft het vergeten van het telefoontoestel, ongeloofwaardig. Anders dan de verdediging is de rechtbank van oordeel dat er wel sprake was van het oogmerk tot van wederrechtelijke toe-eigening van de telefoon. De rechtbank komt aldus tot een bewezenverklaring van dit feit.

De zaak met parketnummer 05/702627-10 – bewezenverklaring Vaststaande feiten Op grond van de bewijsmiddelen staan de volgende feiten, die overigens niet zijn betwist, vast.

Op 7 juli 2010 te Nijmegen is een manspersoon een woning, gelegen aan de [adres] binnen gegaan. In die woning heeft deze manspersoon aan de jaszakken gevoeld en die jaszakken doorzocht naar iets van zijn gading.

Standpunt van de officier van justitie De officier van justitie heeft, met het oog op het door de verdediging gevoerde Salduzverweer, ten aanzien van dit feit tot vrijspraak geconcludeerd.

Standpunt van de verdediging De verdediging heeft, met uitzondering van het eerder besproken Salduz-verweer, ten aanzien van de feiten geen verweer gevoerd.

Beoordeling van de standpunten De rechtbank merkt allereerst op dat het door de verdediging ten aanzien van dit feit gevoerde Salduz-verweer hiervoor reeds gemotiveerd is gehonoreerd, hetgeen zal dienen te leiden tot de uitsluiting van het bewijs van de verklaring van de verdachte in deze zaak.

De rechtbank is van oordeel dat zich buiten de verklaring van verdachte voldoende bewijsmiddelen in het dossier bevinden op basis waarvan de rechtbank komt tot een bewezenverklaring. De aangever heeft verdachte in zijn woning op heterdaad aangetroffen terwijl verdachte bezig was de zakken van de jassen die zich aan de kapstok bevonden, te doorzoeken. Daarop heeft de aangever verdachte gevolgd en hem korte tijd later aangehouden. Aangever heeft vervolgens verdachte overgeleverd aan de politie. Deze lezing wordt bevestigd in het proces-verbaal van aanhouding.

De rechtbank komt aldus tot een bewezenverklaring van dit feit.

Conclusie De rechtbank acht niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen verdachte is tenlastegelegd in de zaken met parketnummers 05/503562-09 onder 2 primair en subsidiair; 05/514152-09 en 05/700590-10 onder primair en zal verdachte daarvan vrijspreken.

De rechtbank acht wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het in de zaak met

108

parketnummers: 05/503562-09 onder 1; 05/700590-10 onder subsidiair; 05/700996-10 onder 1 primair, 2 en 3; 05/720361-10; 05/702005-10; 05/702627-10 heeft begaan met dien verstande dat bewezen wordt geacht dat: De zaak met parketnummer 05/503562-09: 1. hij op 27 december 2008 te Nijmegen met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening uit een woning (gelegen aan de [adres]) heeft weggenomen een televisie (merk Samsung) en een telefoon(s) en een computer (merk AMD) en een toetsenbord en een Playstation 2 en een acculader en een printer en een muis en een externe harde schijf en/of een digitale camera en/of meerdere boxen, toebehorende aan [slachtoffer1], waarbij verdachte zich de toegang tot de plaats des misdrijfs heeft verschaft en de weg te nemen goed(eren) onder zijn bereik heeft gebracht door middel van braak en inklimming (vernielen van ruiten van voornoemde woning).

In de zaak met parketnummer 05/514152-09: In de zaak met parketnummer 05/700590-10: hij op 31 januari 2010 te Nijmegen met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening heeft weggenomen uit het magazijn (van de Albert Heijn aan de van Schevichavenstraat 3 aldaar), twee kratten met lege Bavaria bierflesjes toebehorende aan Albert Heijn; In de zaak met parketnummer 05/700996-10: 1. hij op 26 februari 2010 te Wijchen met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een fiets (merk Pointer), toehorende aan S.W.G. [slachtoffer8].

2. hij op 10 februari 2010 te Wijchen met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een fiets (merk Gazelle), toebehorende aan L.B. [slachtoffer9].

3. hij in de periode van 04 tot en met 05 februari 2010 te Nijmegen

109

met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen rijbewijzen en een identiteitskaart en RDW-keuringsrapporten en een portemonnee toebehorende aan J.M.J.A.M. [slachtoffer10] of S.H. [slachtoffer11].

In de zaak met parketnummer 05/720361-10: hij op 02 april 2010 te Andelst met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een fiets (Gazelle), toebehorende aan J.Th.[slachtoffer12].

In de zaak met parketnummer 05/702005-10: hij op 11 juni 2010 te Nijmegen met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening, uit een woning gelegen aan de [adres], heeft weggenomen een mobiele telefoon (merk Nokia, kleur zwart), toebehorende aan R. [slachtoffer14].

In de zaak met parketnummer 05/702627-10: hij op 07 juli 2010 te Nijmegen, ter uitvoering van het voornemen en het misdrijf om met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening uit een woning gelegen aan de [adres] weg te nemen goederen en geld, toebehorende aan D.L.H.J. [slachtoffer15], voormelde woning is binnengegaan en (aldaar) in één of meer jaszakken heeft gevoeld en (aldus) (in die jaszakken) heeft gezocht naar geld of goederen van zijn gading, terwijl de uitvoering van dat misdrijf niet is voltooid.

Hetgeen verdachte meer of anders is tenlastegelegd is niet bewezen. Verdachte zal daarvan worden vrijgesproken.

De beslissing dat verdachte het bewezenverklaarde heeft begaan, is gegrond op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat. Voor zover meer feiten bewezen zijn verklaard, worden de bewijsmiddelen alleen gebruikt voor het feit of de feiten waarop deze betrekking hebben.

4. De kwalificatie van het bewezenverklaarde Het bewezenverklaarde levert op: De zaak met parketnummer 05/503562-09 ten aanzien van feit 1 Diefstal waarbij de schuldige zich de toegang zich de plaats tot het misdrijf heeft verschaft door middel van braak en inklimming De zaak met parketnummer 05/700590-10 ten aanzien van het subsidiair tenlastegelegde Diefstal De zaak met parketnummer 05/700996-10 ten aanzien van feit 1 primair Diefstal ten aanzien van feit 2 Diefstal

110

ten aanzien van feit 3 Diefstal De zaak met parketnummer 05/720361-10 Diefstal De zaak met parketnummer 05/702005-10 Diefstal De zaak met parketnummer 05/702627-10 Poging tot diefstal 5b. De strafbaarheid van de feiten De feiten zijn strafbaar.

5b.

De strafbaarheid van de verdachte

Verdachte heeft geweigerd mee te werken aan het doen maken van diagnostische rapportage omtrent zijn persoonlijkheid. Eerder nam de Reclassering Nederland in een advies d.d. 1 juli 2010 op dat verdachte in het verleden (1994) gediagnosticeerd is met een verstandelijke beperking (IQ 50) en derhalve functioneert op het niveau van een kleuter. Recentere diagnostiek is, gezien het feit dat verdachte niet mee wenst te werken aan het laten opmaken van rapportages, niet beschikbaar. De rechtbank ziet zich ten aanzien van het punt van de toerekeningsvatbaarheid van verdachte in zeer geringe mate voorgelicht. Ter terechtzitting heeft dhr. [naam] , coördinerend begeleider van Stichting Dichterbij één en ander toegelicht met betrekking tot de persoonlijkheid van verdachte en daarbij de bevindingen van de Reclassering Nederland ondersteund en van toelichting voorzien. Gezien voornoemde toelichting, in combinatie met de wijze waarop verdachte zich ter terechtzitting heeft gemanifesteerd acht de rechtbank het aannemelijk dat verdachte – in ieder geval – verminderd toerekeningsvatbaar is en zal daarmee rekening houden in de strafmaat.

6. De motivering van de sancties Standpunt van de officier van justitie De officier van justitie heeft ten aanzien van het aan verdachte in de zaken met parketnummers 05/503532-09 (feit 1 en 2), 05/700590-10 (onder subsidiair), 05/700996-10 (feit 1 en 2) en 05/720361-10 (feit 1) geëist dat verdachte zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 74 dagen met aftrek van de tijd die verdachte in voorlopige hechtenis en inverzekeringstelling heeft gezeten. Daarnaast heeft de officier van justitie gevorderd dat verdachte zal worden veroordeeld tot een werkstraf voor de duur van 180 uren geheel voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren met als bijzondere voorwaarde op te leggen reclasseringstoezicht. Daarbij heeft de officier van justitie gevorderd dat aan verdachte de afzonderlijke voorwaarde zal worden opgelegd dat verdachte zich zal laten begeleiden bij Stichting Dichterbij. De officier van justitie heeft nadrukkelijk betoogd dat deze voorwaarde niet onder het Reclasseringstoezicht behoort te vallen.

Standpunt van de verdediging De verdediging heeft verzocht om aan verdachte een gevangenisstraf op te leggen gelijk aan de duur van de voorlopige hechtenis tot aan de zitting gecombineerd met een voorwaardelijke straf. Aan deze voorwaardelijke straf dient de bijzondere voorwaarde te worden gekoppeld dat verdachte zich dient te houden aan de aanwijzingen van de

111

Reclassering Nederland, ook als dat inhoudt begeleiding door de Stichting Dichterbij.

Beoordeling van de standpunten Bij de beslissing over de straf heeft de rechtbank rekening gehouden met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan en de persoon en de persoonlijke omstandigheden van verdachte, waarbij onder meer is gelet op de justitiële documentatie betreffende verdachte, gedateerd 14 april 2010 en 1 juli 2010 en een brief van dhr. H. [naam] van Stichting Dichterbij gedateerd 14 april 2010.

De rechtbank overweegt in het bijzonder het navolgende. Verdachte heeft een achttal vermogensdelicten gepleegd, daaronder een tweetal woninginbraken. Voor gedupeerden veroorzaken (woning)inbraken, naast materiële schade, ook een gevoel van onveiligheid en veel ergernis. Met name woninginbraken vormen een ernstige inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van betrokkenen. Daarnaast wordt het algemene gevoel van onveiligheid aangewakkerd.

Gezien het aantal woninginbraken en diefstallen is naar het oordeel van de rechtbank, gezien de vigerende LOVS-oriëntatiepunten en de straffen die in soortgelijke zaken worden opgelegd, een langdurige onvoorwaardelijke gevangenisstraf zonder meer gerechtvaardigd.

De rechtbank ziet, gelet op verdachtes persoonlijke omstandigheden zoals hiervoor aangehaald, aanleiding om aan verdachte een gevangenisstraf op te leggen die gelijk is aan het voorarrest. Net zoals door de verdediging bepleit zal de rechtbank daarnaast een voorwaardelijke (werk)straf opleggen zoals hierna te noemen en daaraan de bijzondere voorwaarde te verbinden dat verdachte zich zal houden aan de aanwijzingen van de Reclasse¬ring. De Reclassering zal bij het invullen van het toezicht moeten samenwerken met de Stichting Dichterbij, meer in het bijzonder met dhr. H. [naam].

6a. De beoordeling van de civiele vorderingen, alsmede de gevorderde oplegging van de schadevergoedingsmaatregel De benadeelde partijen hebben overeenkomstig het bepaalde in artikel 51b van het Wetboek van Strafvordering opgave gedaan van de inhoud van de vordering, strekkende tot vergoeding van geleden schade.

De benadeelde partij [slachtoffer11] vordert, zulks door tussenkomst van [slachtoffer10] een bedrag van € 69,90,- (ten aanzien van feit 3 in de zaak met parketnummer 05/700996-10). De vordering van [slachtoffer11] is niet betwist door verdachte en komt de rechtbank gegrond voor. De recht¬bank zal de vordering, zoals ook de officier van justitie heeft geëist, dan ook in haar geheel toewijzen.

De benadeelde partij [slachtoffer10] vordert een bedrag van € 480,90,- (ten aanzien van feit 3 in de zaak met parketnummer 05/700996-10) De rechtbank zal de civiele vordering tot een bedrag van € 130,90,- aan materiële schade toewijzen, waarbij de omvang van de schade door de rechtbank op basis van de overgelegde stukken naar billijkheid op dat bedrag is begroot. De rechtbank merkt op dat het bedrag voor wat betreft de post ‘contant geld uit portemonnee’ zal worden verminderd tot een bedrag van € 40,- nu dit het bedrag is wat [slachtoffer10] in zijn aangifte heeft vermeld. De rechtbank zal de benadeelde partij niet-ontvankelijk verklaren in het overige deel van de vordering bestaande uit een van de vergoeding van een € 340,- ter zake van ‘verloren werktijd’, omdat dit deel van de vordering onvoldoende met stukken is onderbouwd, niet nader te begroten is en daarmee niet van zo eenvoudige aard is dat het zich leent voor behandeling in het strafgeding.

De benadeelde partij [slachtoffer9] vordert een bedrag van € 509,- (ten aanzien van feit

112

2 in de zaak met parketnummer 05/700996-10). De vordering van [slachtoffer11] is niet betwist door verdachte en komt de rechtbank gegrond voor. De rechtbank zal de vordering, zoals ook de officier van justitie heeft geëist, dan ook in haar geheel toewijzen.

Ten aanzien van alle benadeelde partijen zal de rechtbank voorts een schadevergoedingsmaatregel ter hoogte van het toegewezen bedrag opleggen.

7. De toegepaste wettelijke bepalingen De beslissing is gegrond op de artikelen 10, 14a, 14b, 14c 14d, 22c, 22d, 27, 36f, 45, 57, 63, 310 en 311 van het Wetboek van Strafrecht.

8. De beslissing De rechtbank, rechtdoende: Spreekt verdachte vrij van hetgeen verdachte is tenlastegelegd in de zaken met parketnummers 05/503562-09 onder 2 primair; 05/514152-09 en 05/700590-10 onder primair.

Verklaart bewezen dat verdachte de overige tenlastegelegde feiten, zoals vermeld onder punt 3, heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven bewezen is verklaard en spreekt verdachte daarvan vrij.

Verstaat dat het aldus bewezenverklaarde oplevert de strafbare feiten zoals vermeld onder punt 4.

Verklaart verdachte hiervoor strafbaar.

Veroordeelt verdachte wegens het bewezenverklaarde tot een gevangenisstraf voor de duur van 62 (tweeënzestig) dagen.

Beveelt overeenkomstig het bepaalde in artikel 27 van het Wetboek van Strafrecht dat de tijd, door de veroordeelde voor de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in verzekering en voorlopige hechtenis doorgebracht, geheel in mindering zal worden gebracht.

En voorts tot: het verrichten van een werkstraf gedurende 80 (tachtig) uren.

Bepaalt dat deze werkstraf niet zal worden tenuitvoergelegd, ten¬zij de rechter later anders mocht gelasten.

De rechtbank stelt een proeftijd vast van twee (2) jaren.

De tenuitvoerlegging kan worden gelast indien de veroordeelde zich voor het einde van de proeftijd heeft schuldig gemaakt aan een strafbaar feit danwel de navolgende bijzondere voorwaarde niet is nagekomen: - Veroordeelde dient zich gedurende de proeftijd te gedragen naar de voorschriften en aanwijzingen die hem door of namens de (stichting) Reclassering Nederland zullen

113

worden gegeven voor zover en voor zolang dat door genoemde instelling nodig wordt geacht.

Geeft opdracht aan de (stichting) Reclassering Nederland om aan veroordeelde bij de naleving van voornoemde voorwaarde hulp en steun te verlenen en daarbij samen te werken met de Stichting Dichterbij, meer in het bijzonder met dhr. H. [naam].

De beslissing op de vordering van de benadeelde partij S.H. [slachtoffer11] (ten aanzien van feit 3 in de zaak met parketnummer 05/700996-10) Wijst de vordering van de benadeelde partij toe.

- Veroordeelt de veroordeelde tegen kwijting aan S.H. [slachtoffer11], zulks door tussenkomst van J.M.J.A.M. [slachtoffer10], [adres], te betalen € 69,90,- (zegge negenenzestig euro en negentig eurocent).

- Veroordeelt de veroordeelde tevens in de kosten door de benadeelde partij gemaakt, tot op heden vooralsnog begroot op nihil en in de kosten ten behoeve van de tenuitvoerlegging van deze uitspraak nog te maken.

Maatregel van schadevergoeding ad € 69,90,- subsidiair 1 dag hechtenis.

- Legt op aan veroordeelde de verplichting aan de Staat ten behoeve van het slachtoffer S.H. [slachtoffer11], zulks door tussenkomst van J.M.J.A.M. [slachtoffer10], [adres], te betalen € 69,90,- (zegge negenenzestig euro en negentig eurocent), bij gebreke van volledige betaling en volledig verhaal te vervangen door hechtenis voor de duur van 1 dag, met dien verstande dat de toepassing van de vervangende hechtenis de hiervoor opgelegde verplichting niet opheft.

- Bepaalt daarbij dat voldoening van de ene betalingsverplichting de andere doet vervallen.

De beslissing op de vordering van de benadeelde partij J.M.J.A.M. [slachtoffer10] (ten aanzien van feit 3 in de zaak met parketnummer 05/700996-10) Wijst de vordering van de benadeelde partij toe.

- Veroordeelt de veroordeelde tegen kwijting aan J.M.J.A.M. [slachtoffer10], wonende te [adres], te betalen € 130,90,- (zegge honderdendertig euro en negentig eurocent).

- Veroordeelt de veroordeelde tevens in de kosten door de benadeelde partij gemaakt, tot op heden vooralsnog begroot op nihil en in de kosten ten behoeve van de tenuitvoerlegging van deze uitspraak nog te maken.

Maatregel van schadevergoeding ad € 130,90,- , subsidiair 2 dagen hechtenis.

- Legt op aan veroordeelde de verplichting aan de Staat ten behoeve van het slachtoffer J.M.J.A.M. [slachtoffer10], wonende te [adres], te betalen € 130,90,- (zegge honderdendertig euro en negentig eurocent), bij gebreke van volledige betaling en volledig verhaal te vervangen door hechtenis voor de duur van 2 dagen, met dien verstande dat de toepassing van de vervangende hechtenis de hiervoor opgelegde verplichting niet opheft.

- Bepaalt daarbij dat voldoening van de ene betalingsverplichting de andere doet vervallen.

De beslissing op de vordering van de benadeelde partij L.B. [slachtoffer9] (ten aanzien

114

van feit 2 in de zaak met parketnummer 05/700996-10) Wijst de vordering van de benadeelde partij toe.

- Veroordeelt de veroordeelde tegen kwijting aan L.B. [slachtoffer9], wettelijk vertegenwoordigd door J.W. [slachtoffer9], wonende te [adres], te betalen € 509,(zegge vijfhonderdennegen euro).

- Veroordeelt de veroordeelde tevens in de kosten door de benadeelde partij gemaakt, tot op heden begroot op nihil, vermeerderd met de ten behoeve van de tenuitvoerlegging van deze uitspraak nog te maken kosten.

Maatregel van schadevergoeding ad € 509,- , subsidiair 10 dagen hechtenis.

- Legt op aan veroordeelde de verplichting aan de Staat ten behoeve van het slachtoffer L.B. [slachtoffer9], wettelijk vertegenwoordigd door J.W. [slachtoffer9], wonende te , [adres], te betalen € 509,- (zegge vijfhonderdennegen euro), bij gebreke van volledige betaling en volledig verhaal te vervangen door hechtenis voor de duur van 10 dagen, met dien verstande dat de toepassing van de vervangende hechtenis de hiervoor opgelegde verplichting niet opheft.

- Bepaalt daarbij dat voldoening van de ene betalingsverplichting de andere doet vervallen.

Aldus gewezen door: mr. W. Bruins, rechter als voorzitter, mr J.F. Beens, rechter, mr. P.C. Quak, rechter, in tegenwoordigheid van mr. A.F. Hof, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van deze rechtbank op 27 augustus 2010.

Zijnde mr. Bruins buiten staat dit vonnis mede te ondertekenen.

115

LJN: BN3966, Gerechtshof Amsterdam , 23-003986-08 Datum uitspraak: 06-08-2010 Datum publicatie: 13-08-2010 Rechtsgebied: Straf Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Vormverzuimen in het vooronderzoek, artikel 359a Sv. Het hof is van oordeel dat de officier van justitie in deze zaak op verschillende momenten onzorgvuldig en verwijtbaar heeft gehandeld. Hierbij is sprake van omissies die deels herstelbaar zijn. Geen sprake van doelbewuste of grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte. Herhaling van de relevante overwegingen van HR 19 december 1995, NJ 1996, 249 en HR 1 juni 1999, NJ 1999, 567. Het hof is van oordeel dat voornoemde omissies niet zodanig ernstig zijn dat hieraan de zwaarst mogelijke sanctie moet worden verbonden, namelijk de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie.

Vindplaats(en): NJFS 2010, 278 NS 2010, 296 Rechtspraak.nl

Uitspraak parketnummer: 23-003986-08 datum uitspraak: 6 augustus 2010 TEGENSPRAAK

ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 17 juli 2008 in de strafzaak onder parketnummer 13-437599-07 tegen [verdachte] geboren te [geboorteplaats] op [1987], [adres] thans uit anderen hoofde gedetineerd in PI Noord Holland Noord, Unit Zuyder Bos te Heerhugowaard.

Onderzoek van de zaak Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen in eerste

116

aanleg van 19 februari 2008, 6 mei 2008 en 17 juli 2008 en op de terechtzittingen in hoger beroep van 16 juni 2010 en 6 augustus 2010.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat generaal en van hetgeen door de verdachte en de raadsvrouw naar voren is gebracht.

Tenlastelegging Aan de verdachte is ten laste gelegd, zoals ter zitting van 17 juli 2008 gewijzigd, dat Feit 1 primair: hij op of omstreeks 18 november 2007 te Amsterdam ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk en met voorbedachten rade [slachtoffer] van het leven te beroven, tezamen en in vereniging met eenander of anderen, althans alleen, met dat opzet en na kalm beraad en rustig overleg, meermalen, althans eenmaal, met tussenpozen van enkele minuten met een vuurwapen gericht heeft geschoten op het lichaam van die [slachtoffer]; Feit 1 subsidiair: hij op of omstreeks 18 november 2007 te Amsterdam tezamen en in vereniging met anderen of een ander, althans alleen, aan een persoon (te weten [slachtoffer]), opzettelijk en met voorbedachten rade, althans opzettelijk, zwaar lichamelijk letsel (een verbrijzeld scheenbeen), heeft toegebracht, door deze opzettelijk, na kalm beraad en rustig overleg, althans opzettelijk meermalen, althans eenmaal, met tussenpozen van enkele minuten met een vuurwapen gericht te schieten op het lichaam van die [slachtoffer]; Feit 1 meer subsidiair: hij op of omstreeks 18 november 2007 te Amsterdam ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging met anderen of een ander, althans alleen, aan een persoon(te weten [slachtoffer]), opzettelijk en met voorbedachten rade, althans opzettelijk, zwaar lichamelijk letsel, toe te brengen, deze opzettelijk, na kalm beraad en rustig overleg, althans opzettelijk meermalen, althans eenmaal, met tussenpozen van enkele minuten met een vuurwapen gericht heeft geschoten op het lichaam van die [slachtoffer]; Feit 2: hij op of omstreeks 18 november 2007 te Amsterdam een vuurwapen van categorie III voorhanden heeft gehad en/of heeft gedragen en/of munitie van categorie III, voorhanden heeft gehad, te weten een pistool met merkopschrift "Ruger P93DC" en kogelpatronen met het merkopschrift "Luger S&B"; Feit 3: hij op of omstreeks 18 november 2007 te Amsterdam brigadier van politie [verbalisant 1] en/of hoofagent van politie[verbalisant 2] en/of hoofdagent van politie, [verbalisant 3]en/of brigadiervan politie [verbalisant 4] en/of brigadier van politie[verbalisant 5] en/of hoofdagent van politie[verbalisant 6] en/of adspirant agent van politie [verbalisant 7] heeft bedreigd met enig misdrijf tegen het leven gericht, althans met zware mishandeling, immers heeft verdachte opzettelijk - voornoemde [verbalisant 1] en/of [verbalisant 2]en/of [verbalisant 3] dreigend de woorden toegevoegd :"Ik maak je dood. Kijk me aan. Ik maak je af. Al is het het laatste dat ik doe, jou maak ik af" en/of "Ik maak jullie allemaal af. Vooral jou, ouwe! Jullie denken kleine [verdachte] maar ik zal jullie wat laten zien.Ik blaas de hele boel hier op, al moet ik er 30 jaar voor zitten!, althans woorden van gelijke dreigende aard of strekking en/of voornoemde [verbalisant 4] en/of [verbalisant 5] dreigend de woorden toegevoegd :"Ik maak jullie af. Ik blaas dit kutbureau op en neem jullie allemaal mee. Pas maar op.",althans woorden van gelijke dreigende aard of strekking en/of - voornoemde [verbalisant 6] en/of[verbalisant 7] dreigend de woorden toegevoegd :"Ik maak jullie af.

Ik pleeg een bomaanslag op dit politiebureau. Jullie moeten mij niet onderschatten!",

117

althans woorden van gelijke dreigende aard of strekking.

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.

Vonnis waarvan beroep Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven, omdat het hof zich daarmee niet verenigt.

Het vonnis van de rechtbank De rechtbank Amsterdam heeft bij vonnis van 17 juli 2008 de officier van justitie niet ontvankelijk verklaard in de vervolging van de verdachte.

Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in zijn vervolging Inleiding Het hof gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden.

In raadkamer gevangenhouding op 3 december 2007 heeft de officier van justitie te kennen gegeven dat alle gehoorde getuigen alsmede het slachtoffer [slachtoffer] (opnieuw) gehoord zouden worden, en wel in aanwezigheid van de verdediging.

Op 10 december 2007 heeft de officier van justitie de politie verzocht de getuigen te horen in aanwezigheid van de verdediging (proces-verbaal bevindingen van 26 juni 2008).

Tijdens de eerste (pro forma) terechtzitting van 19 februari 2008 heeft de officier van justitie onder meer verklaard dat enkele getuigen, alsmede het slachtoffer [slachtoffer], nog aanvullend gehoord moesten worden. Daarnaast is medegedeeld dat nog onderzoek gedaan moest worden door het NFI naar de bij de verdachte en medeverdachte afgenomen schiethanden.

Bij tussenbeslissing van 19 februari 2008 is de onderhavige zaak verwezen naar de rechter-commissaris teneinde de verdachte te horen en voorts al datgene te doen wat zij in het belang van het onderzoek acht. Tevens is de officier opgedragen er voor zorg te dragen dat de door haar genoemde overige onderzoekshandelingen zo snel mogelijk zullen worden afgerond, opdat op de volgende zitting tot inhoudelijke behandeling zou kunnen worden overgegaan. De zaak is vervolgens voor onbepaalde tijd, doch maximaal voor een termijn van negentig dagen aangehouden.

Na de zitting heeft de voorzitter op 19 februari 2008 de rechter-commissaris per e-mail met cc aan de zittings - en de zaaksofficier van justitie - onder meer het volgende meegedeeld. De rechtbank heeft begrepen dat er zes getuigen moeten worden gehoord en dat de rechter-commissaris dit delegeert aan de politie onder uitnodiging raadslieden.

Het horen van het slachtoffer is van groot belang en het is de vraag of een dergelijk verhoor wel moet worden gedelegeerd. De rechtbank acht het wenselijk dat een nadere verklaring van de verdachte en zijn mededader (ook als getuigen) niet wordt gedelegeerd, maar door de rechter-commissaris zelf wordt afgenomen, in het bijzijn van de raadsvrouw en de officier van justitie. Aldus, kort samengevat, een gedeelte van voornoemde e-mail waarvan een afschrift aan het dossier is toegevoegd.

Op 15 april 2008 zijn de verdachte en de medeverdachte door de rechter-commissaris nader gehoord in hun eigen strafzaken alsmede als getuige in elkaars strafzaken. Op 29 april 2008 stond het getuigenverhoor van het slachtoffer [slachtoffer] bij de rechtercommissaris gepland, doch deze is zonder bericht niet verschenen.

Op 29 april 2008 heeft de rechtbank het aanvullend proces-verbaal van 22 april 2008 ontvangen.

 Â

118 Â

Hierin zijn onder andere vervat de nadere verklaringen van vijf getuigen van februari en maart 2008. Ook is daarin opgenomen het rapport van het NFI van 20 december 2007 met betrekking tot het onderzoek van de schiethanden op de aanwezigheid van schotresten. Bovendien blijkt uit het begeleidende proces-verbaal van relaas dat er op 2, 6 en 11 maart 2008 contact is geweest tussen de politie en het slachtoffer [slachtoffer], waarbij telkens met klem is gevraagd aangifte te doen. Van het contact op 2 maart 2008 is een proces-verbaal van bevindingen opgemaakt, waarin een weergave is opgenomen van hetgeen voornoemde [slachtoffer] heeft verklaard op vragen van de politie over de achtergrond van de schietpartij en wie daarbij zou zijn betrokken.

Op 6 mei 2008 is het onderzoek ter zitting hervat. De raadsvrouw heeft de nietontvankelijkheid van het openbaar ministerie bepleit. De rechtbank heeft geoordeeld dat vooralsnog niet is gebleken van zodanige frustratie van verdedigingsrechten of van ander verwijtbaar optreden van de kant van de officier van justitie, dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk zou moeten worden verklaard. Omdat ter zitting bleek dat de zittingsofficier van justitie (niet zijnde de zaaksofficier van justitie) niet in staat was alle door de rechtbank van belang zijnde vragen te beantwoorden, heeft de rechtbank het onderzoek geschorst teneinde de zaaksofficier van justitie alsmede de rechtercommissaris te laten reageren op een door de rechtbank opgestelde vragenlijst die als bijlage is opgenomen in het proces-verbaal van die zitting.

Op 24 juni 2008 heeft de rechter commissaris in antwoord op deze vragen een proces verbaal van bevindingen opgemaakt, waaruit onder meer blijkt dat zij niet betrokken is geweest bij de getuigenverhoren door de politie en evenmin tijdig op de hoogte is gebracht door de officier van justitie van het feit dat deze verhoren hadden plaatsgevonden.

Op 26 juni 2008 heeft de zaaksofficier van justitie in een proces verbaal van bevindingen de vragen van de rechtbank beantwoord. Hieruit blijkt, kort en zakelijk weergegeven, het volgende. Het nadere (politie) onderzoek van de zaak is pas op 20 februari 2008 hervat vanwege de hoge werkdruk. Het NFI rapport is waarschijnlijk v??r de datum 5 februari 2008 in bezit gekomen van de politie. Gezien het proces verbaal van de officier van justitie is ervoor gekozen het aanvullende proces verbaal van 22 april 2008 pas te verspreiden, nadat alle in te voegen stukken waren ontvangen. Het aanvullende proces verbaal is op 24 april 2008 aangeboden ter vermenigvuldiging. Het was de verwachting dat het op 25 april 2008 zou worden verspreid, ruim voor de terechtzitting van 6 mei 2008. Verder verkeerde de officier in de veronderstelling dat de raadslieden waren uitgenodigd bij de getuigenverhoren van februari en maart 2008. Ten slotte is het slachtoffer [slachtoffer] op verzoek van de officier van justitie benaderd. De politie was niet op de hoogte van het feit dat het slachtoffer door de rechter-commissaris zou worden gehoord.

Op 17 juli 2008 is het onderzoek ter terechtzitting hervat.

De rechtbank Amsterdam heeft bij haar oordeel het volgende overwogen: 1. Op 20 december 2007 is door het NFI een rapport opgemaakt inzake het schotrestenonderzoek, naar aanleiding van de bij de verdachte afgenomen schiethanden.

Dit rapport is aan het proces verbaal van 22 april 2008 toegevoegd en daags voor de inhoudelijke zitting van 6 mei 2008 door de verdediging ontvangen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de officier van justitie geen afdoende verklaring kunnen geven voor deze gang van zaken.

2. In februari en maart 2008 zijn door de politie vijf getuigen nader gehoord in afwezigheid van de verdediging, in strijd met de op 3 december 2007 in raadkamer gemaakte afspraak. Het slachtoffer [slachtoffer] heeft eveneens een verklaring afgelegd

 Â

119 Â

zonder dat de verdediging daarvan op de hoogte was. De rechtbank is van oordeel dat de officier van justitie, door niet te verifi?ren of de gemaakte afspraken waren nagekomen, heeft gehandeld in strijd met het vertrouwensbeginsel.

De rechtbank stelt op voorhand dat van een nader verhoor van de getuigen, nu in aanwezigheid van de verdediging, in het kader van de waarheidsvinding minder kan worden verwacht. De rechtbank beschouwt het opnieuw horen van de getuigen in aanwezigheid van de verdediging dan ook niet als een mogelijk herstel van dit verzuim.

3. De rechtbank stelt vast dat in deze zaak sprake is geweest van parallelle opsporing zoals aangeduid in artikel 177a Sv. In strijd met dit wetsartikel heeft de officier van justitie verzuimd de rechter commissaris tijdig en volledig op de hoogte te brengen van alle onderzoeksresultaten.

Als gevolg hiervan heeft de rechter commissaris de verdachte en de medeverdachte op 15 april 2008 gehoord op basis van een onvolledig dossier. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de officier van justitie, door haar informatieplicht te verzuimen, met grove onachtzaamheid gehandeld.

4. De in februari en maart 2008 afgenomen getuigenverklaringen zijn, evenals het NFI rapport en het nagezonden proces verbaal van 22 april 2008, pas daags voor de terechtzitting van 6 mei 2008 aan de verdediging ter beschikking gesteld. Als gevolg hiervan is de verdachte op 15 april 2008 door rechter commissaris gehoord, zonder dat de verdediging hierbij beschikte over een volledig dossier. De rechtbank acht deze gang van zaken in strijd met het recht van de verdachte op een eerlijke behandeling van zijn zaak als bedoeld in artikel 6 EVRM. Het verweer van de officier van justitie, dat de stukken niet tijdig zijn verspreid in verband met de vele vrije dagen in deze periode, acht de rechtbank volstrekt onvoldoende.

5. Tijdens de terechtzittingen van 6 mei 2008 en 17 juli 2008 was het openbaar ministerie vertegenwoordigd door een zittingsofficier, niet zijnde de zaaksofficier van justitie. In beide gevallen was de zittingsofficier onvoldoende ge?nformeerd door de zaaksofficier, als gevolg waarvan het onderzoek moest worden geschorst en vertraging ontstond.

Gezien deze opeenstapeling van (vorm) verzuimen en onzorgvuldig handelen door de officier van justitie, is naar het oordeel van de rechtbank de waarheidsvinding in het geding gekomen, vertraging ontstaan en zijn de belangen van de verdediging meermaals geschaad. De rechtbank acht deze gang van zaken niet alleen strijdig met de wet, maar oordeelt tevens dat sprake is van ernstige inbreuken op de beginselen van een behoorlijke procesorde, waardoor met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekort gedaan.

Naar het oordeel van de rechtbank past in dit geval geen andere sanctie dan de nietontvankelijk verklaring van het openbaar ministerie.

De officier van justitie heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld.

Het standpunt van het openbaar ministerie Het openbaar ministerie erkent dat in deze procedure fouten zijn gemaakt. De advocaat generaal deelt echter niet de conclusie die de rechtbank aan deze fouten heeft verbonden en voert hiertoe het volgende aan.

1. Het NFI rapport inzake het schotrestenonderzoek bij de verdachte en de medeverdachte van 20 december 2007 is een bevestiging van hetgeen de beide verdachten al hadden verklaard; namelijk dat zij beiden het vuurwapen in handen hebben gehad vlak nadat ermee was geschoten. Het resultaat van dit onderzoek kan daarom als belastend worden beschouwd. Het niet tijdig verstrekken van het rapport, hoe spijtig ook, heeft de belangen van de verdachte niet geschaad, nu dit rapport geen

 Â

120 Â

ontlastend materiaal bevat.

2. Het feit dat de vijf getuigen nader zijn gehoord door de politie, zonder uitnodiging van de verdediging hierbij, wordt door de advocaat generaal beschouwd als een verzuim. Hij deelt echter niet het oordeel van de rechtbank dat dit verzuim onherstelbaar is. Door vooruit te lopen op de kwaliteit van de nadere verhoren in aanwezigheid van de verdediging, gaat de rechtbank ten onrechte voorbij aan de mogelijkheid dat een nieuw getuigenverhoor in aanwezigheid van de beide raadslieden dit verzuim grotendeels zal kunnen herstellen. De verdediging is door een misverstand niet uitgenodigd bij de verhoren, de politie heeft nooit opzettelijk de bedoeling gehad de verdachte in zijn belangen te schaden.

Over het feit dat het slachtoffer is benaderd door de politie (zonder de verdediging daarvan in kennis te stellen), merkt de advocaat generaal op dat al in raadkamer gevangenhouding op 3 december 2007 door de officier van justitie is aangegeven, dat het slachtoffer zou worden benaderd voor een letselverklaring. In een zaak als deze kan het geen verbazing wekken, dat tevens is geprobeerd een aangifte te verkrijgen. Deze benadering is echter geenszins een politieverhoor van het slachtoffer geweest; gezien het proces verbaal van bevindingen van 2 maart 2008 is er een gesprek gevoerd dat voornamelijk ging over het letsel en een eventuele aangifte. De advocaat generaal ziet dan ook niet in hoe dit gesprek/ "verhoor" de belangen van de verdachte heeft geschaad.

3. Het feit dat de officier van justitie de rechter commissaris niet tijdig en volledig op de hoogte heeft gehouden van de onderzoeksresultaten in dit geval van parallelle opsporing, is een onherstelbaar verzuim en een schending van artikel 177a Sv. De advocaat generaal acht dit verzuim echter niet zodanig ernstig dat sprake is geweest van handelen door de officier van justitie met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte. De rechter-commissaris was, gezien de e-mail van de rechtbank van 19 februari 2008, op de hoogte van het feit dat de verhoren zouden worden gedelegeerd aan de politie. Gelet daarop en zonder de verantwoordelijkheid van de officier van justitie te willen bagatelliseren, had de rechter- commissaris zich wellicht actiever kunnen opstellen.

4. Het feit dat de getuigenverhoren van februari en maart 2008, het NFI rapport van 3 december 2007 en het nagezonden proces verbaal van 22 april 2008 pas daags voor de terechtzitting van 6 mei 2008 aan de verdediging zijn verstrekt, noemt de advocaat generaal slordig. Het gaat hierbij echter niet om ontlastend materiaal en, zonder iets af te doen aan het late tijdstip van aanleveren, kan worden gesteld dat uiteindelijk alle procespartijen de gelegenheid hebben gehad van een en ander kennis te nemen.

Hoogstwaarschijnlijk had de zaak toch wel vertraging opgelopen na de zitting van 6 mei 2008, door onder meer de plotselinge verschijning van het slachtoffer ter terechtzitting en een nader onderzoek naar de in- en uitschotverwondingen bij het slachtoffer.

5. Het feit dat in deze zaak op de verschillende zittingen twee zittingsofficieren en een zaaksofficier van justitie zijn opgetreden, heeft de ergernis van de rechtbank gewekt, temeer omdat de beide zittingsofficieren onvoldoende waren ge?nformeerd door de zaaksofficier van justitie.

De advocaat generaal stelt dat, daar het openbaar ministerie nu eenmaal ??n en ondeelbaar is, officieren regelmatig zaken van elkaar kunnen en moeten overnemen.

Hierbij wordt niet altijd rekening gehouden met ieders agenda. Achteraf is moeilijk vast te stellen of de zaaksofficier de zittingsofficier afdoende op de hoogte heeft gebracht van een en ander; niet alle vragen kunnen immers worden voorzien. De advocaat generaal stelt dat, hoe wenselijk het ook is dat zaken door de zaaksofficier op zitting worden behandeld, de ontvankelijkheidvraag hier niet aan de orde is.

De advocaat generaal besluit zijn requisitoir door te wijzen op het zwaarwegend

 Â

121 Â

maatschappelijke belang bij de inhoudelijke behandeling van een strafzaak als deze, waarbij een persoon zwaar gewond is geraakt bij een schietpartij op de openbare weg.

De verzuimen tijdens het onderzoek zijn ieder voor zich, maar ook opgeteld en in onderling verband bezien, niet zo ernstig, dat sprake is van een zaak die niet aan de eisen van een behoorlijke procesorde voldoet.

Zeker niet als het voornoemde maatschappelijke belang wordt afgezet tegen de ernst van de verzuimen, die bovendien grotendeels hersteld kunnen worden. In plaats van de niet-ontvankelijkheidverklaring van het openbaar ministerie zou eventuele strafvermindering of bewijsuitsluiting meer in de rede liggen. De advocaat generaal verzoekt daarom het hof het openbaar ministerie alsnog ontvankelijk te verklaren en de zaak naar de rechtbank terug te wijzen voor een inhoudelijke behandeling.

Het standpunt van de verdediging De verdediging heeft betoogd dat, met betrekking tot voornoemde feiten en omstandigheden, sprake is van vormverzuimen die, naast strijd met de artikelen 177 en 177a Sv en artikel 6 EVRM, een ernstige inbreuk op de beginselen van een behoorlijke procesorde opleveren (het zogenaamde Zwolsman criterium, Hoge Raad 19 december 1995, NJ 1996, 249). Verder heeft de verdediging aangevoerd dat is gehandeld in strijd met de grondslagen van het strafproces, waardoor het wettelijke systeem in de kern is geraakt (het zogenaamde Karman criterium, Hoge Raad 1 juni 1999, NJ 1999, 567).

Voornoemde (vorm) verzuimen dienen primair te leiden tot de niet-ontvankelijk verklaring van het openbaar ministerie in de vervolging van de verdachte en de medeverdachte. Subsidiair is verzocht, bij ontvankelijk verklaring, de zaak terug te wijzen naar de rechtbank te Amsterdam, voor aanvullend onderzoek en de inhoudelijke behandeling. De verdediging heeft daartoe- kort en zakelijk weergegeven- het volgende aangevoerd: 1. Het openbaar ministerie heeft de verdediging ontlastend materiaal onthouden, door het rapport inzake het schotrestenonderzoek van het NFI, dat reeds op 20 december 2007 was opgemaakt, pas vlak voor de terechtzitting van 6 mei 2008 ter beschikking te stellen. Door ontlastend materiaal zo laat ter beschikking te stellen, heeft de officier van justitie gehandeld in strijd met het verdedigingsbelang, hetgeen een ernstige inbreuk op de beginselen van een behoorlijke procesorde oplevert.

2. In strijd met de afspraken die zijn gemaakt tussen de rechtbank, het openbaar ministerie en de verdediging over het nader horen van de getuigen en het slachtoffer, is de verdediging doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte en de medeverdachte, geweerd bij deze verhoren door de politie. De officier van justitie heeft op deze manier gehandeld in strijd met het vertrouwensbeginsel.

Verder heeft de verdediging aangevoerd dat de officier van justitie, door de opdracht van de rechtbank te negeren dat het slachtoffer door de rechter-commissaris moest worden gehoord, heeft gehandeld in strijd met de grondslagen van het strafproces.

Anders dan de advocaat generaal, is de verdediging van oordeel dat dit verzuim niet volledig kan worden hersteld door de getuigen opnieuw en in aanwezigheid van de verdediging te horen. Door het tijdsverloop en de conditionering van de getuigen in hun eerdere verklaringen, zal in het kader van de waarheidsvinding van dit nadere verhoor minder kunnen worden verwacht.

3. In weerwil van artikel 177 en 177a Sv heeft de officier van justitie de rechtercommissaris niet op de hoogte gehouden van de onderzoeksresultaten. Als gevolg hiervan heeft de rechter-commissaris op 15 april 2008 de verdachten gehoord op basis van een onvolledig dossier. Door haar wettelijke informatieplicht te verzuimen heeft de officier van justitie met grove veronachtzaming gehandeld.

4. Bij de verhoren van de verdachte en de medeverdachte door de rechter-commissaris op 15 april 2008 beschikte de verdediging niet over alle op dat moment bekende

 Â

122 Â

resultaten van het onderzoek. De officier van justitie heeft er evenmin zorg voor gedragen dat het einddossier van 22 april 2008 tijdig voor de inhoudelijke behandeling van de zaak op 6 mei 2008 aan de verdediging is verstrekt. De verdediging beschouwt dit verzuim als een ernstige inbreuk op het gelijkheidsbeginsel en op het recht van de verdachten op een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM. Bovendien, zo is ter terechtzitting in hoger beroep betoogd, is de vertraging na de terechtzitting van 6 mei 2008 voornamelijk veroorzaakt door deze late aanlevering van de stukken.

5. De officier van justitie heeft zich in deze zaak ter zitting op 6 mei en 17 juli 2008 laten vertegenwoordigen door twee zittingsofficieren, die niet in staat bleken om de ter terechtzitting gestelde vragen van de rechtbank en de verdediging te beantwoorden.

Door haar onzorgvuldig handelen heeft de officier van justitie voor ergernis en vertraging van het proces gezorgd.

De ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in zijn vervolging In geval van onherstelbaar vormverzuim in het voorbereidend onderzoek biedt artikel 359a Sv als meest vergaande sanctie de niet-ontvankelijk verklaring van het openbaar ministerie. Gezien de Memorie van Toelichting bij genoemd artikel zijn onder deze vormverzuimen begrepen normschendingen bij de opsporing (Kamerstukken II 19931994, 23 075, nr. 3). Bij de beoordeling van de zaak, staat de vraag naar de herstelbaarheid voorop. Als deze negatief is beantwoord komen eventuele sancties aan de orde. Voor een niet-ontvankelijk verklaring van het openbaar ministerie, de meest vergaande sanctie, is, gezien de richtinggevende jurisprudentie van de Hoge Raad met betrekking tot dit artikel, alleen dan plaats indien de met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op de beginselen van een behoorlijk procesorde, waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekort gedaan (het Zwolsman criterium: Hoge Raad 19 december 1995, NJ 1996, 249; Hoge Raad 30 maart 2004, NJ 2004, 376). En voorts in gevallen van zeer fundamentele inbreuken, waarbij de belangen van de verdachte weliswaar niet zijn geschaad, maar het wettelijke systeem in de kern is geraakt (het Karman-criterium, Hoge Raad 1 juni 1999, NJ juni 1999, 567). Bij de beoordeling van de ernst van een vormverzuim, en derhalve bij de vraag of en zo ja, welke sanctie moet worden toegepast, dient rekening te worden gehouden met de in het tweede lid van artikel 359a Sv genoemde factoren: het belang dat met het geschonden voorschrift wordt gediend, de ernst van het verzuim en het nadeel dat wordt veroorzaakt.

Met inachtneming van het bovenstaande volgt puntsgewijs een beoordeling van de standpunten van het openbaar ministerie en de verdediging.

1. Het staat vast dat het NFI-rapport inzake het schotrestenonderzoek reeds op 20 december 2007 is opgemaakt en pas daags voor de terechtzitting van 6 mei 2008 aan de verdediging ter hand is gesteld. Dit is in strijd met een goede procesorde, want bij diverse proceshandelingen in de periode tussen 20 december 2007 en 6 mei 2008 heeft de verdediging geen gebruik van dit rapport kunnen maken. In hoeverre kan dit verzuim worden hersteld? Het betreffende rapport geeft aan dat door het onderzoek een relatie is aangetoond tussen de verdachte en de medeverdachte en een schietproces. Deze uitkomst is niet bijzonder verrassend, omdat het een bevestiging vormt van de verklaring van de beide verdachten (namelijk op 15 april 2008 bij de rechter-commissaris) dat zij het vuurwapen in handen hebben gehad, vlak nadat ermee was geschoten. Daarmee lijkt het rapport voor de verdachte en de medeverdachte niet ontlastend of extra belastend.

Het hof is daarom van oordeel dat weliswaar door het openbaar ministerie laakbaar is gehandeld door de late verspreiding van dit rapport, maar dat de gevolgen van dit verzuim herstelbaar zijn, namelijk door de verdachte en de medeverdachte alsnog met het rapport te confronteren.

 Â

123 Â

2. Wat betreft het horen van de vijf getuigen en het benaderen en het horen van het slachtoffer door de politie in februari en maart 2008, kan worden vastgesteld dat dit is gebeurd zonder dat daarbij de verdediging is ingelicht of uitgenodigd. Daarmee is in strijd gehandeld met hetgeen de officier van justitie de in raadkamer van de rechtbank van 3 december 2007 had aangegeven. Dit valt onder de verantwoordelijkheid van de officier van justitie.

Bovendien heeft de officier van justitie hiermee tegen de uitdrukkelijke wens van de rechtbank in gehandeld (zie de e-mail van de voorzitter van 19 februari 2008). Het hof beschouwt deze gang van zaken als een verwijtbare inbreuk op het vertrouwensbeginsel.

Anders dan de rechtbank en de raadsvrouw, is het hof echter van oordeel dat bepaald niet is uitgesloten dat deze verzuimen (materieel) kunnen worden hersteld, door het opnieuw horen van de getuigen en het slachtoffer en wel in aanwezigheid van de verdediging (hierbij zij opgemerkt dat het slachtoffer reeds ter zitting van de rechtbank op 6 mei 2008 als getuige is gehoord). Door "in zijn algemeenheid" vooruit te lopen op de kwaliteit van deze nadere verhoren, namelijk dat hiervan minder kan worden verwacht, heeft de rechtbank te snel voor vaststaand aangenomen, wat in de praktijk nog maar moet blijken. Dit mede in het licht van de inhoud van de litigieuze verklaringen van de getuigen en het slachtoffer.

3. In geval van parallelle opsporing rust op de officier van justitie, ingevolge artikel 177a Sv, de plicht om de rechter-commissaris te informeren en van alle relevante processtukken te voorzien. Bovendien dient de officier van justitie, op grond van artikel 177 Sv, de verdeling van bevoegdheden in het voorbereidend onderzoek te respecteren.

Door te verzuimen de rechter-commissaris te informeren met betrekking tot de getuigenverhoren en met betrekking tot het benaderen van het slachtoffer door de politie, alsmede door de betreffende processen-verbaal niet tijdig aan de rechtercommissaris op te sturen, heeft de officier van justitie de in genoemde artikelen neergelegde norm geschonden. Als gevolg hiervan heeft de rechter-commissaris de beide verdachten op 15 april 2008 gehoord op basis van een onvolledig dossier. Zij zijn toen ook als getuige gehoord. Het hof acht het belang van het geschonden voorschrift weliswaar groot en acht het verzuim ernstig, echter, niet kan reeds nu worden vastgesteld dat hiermee de verdachte en de medeverdachte blijvend in hun belangen zijn geschaad.

Alle partijen beschikken inmiddels over alle processtukken, terwijl de verdachte en getuigen opnieuw kunnen worden gehoord, in aanwezigheid van de verdediging.

Voor zover de verdediging heeft bepleit dat door deze gang van zaken is gehandeld in strijd met de grondslagen van een strafproces, waardoor het wettelijk systeem in de kern is geraakt, is het volgende van belang.

In het zogenaamde "Karman arrest" ging het om een handelwijze van het openbaar ministerie die in strijd was met de grondslagen van het strafproces (met name met de wettelijk voorziene verdeling van bevoegdheden en verplichtingen tussen het openbaar ministerie en de onafhankelijke rechter), waardoor het wettelijk systeem in de kern was geraakt.

Nu het genoemde arrest vooral betrekking heeft op de miskenning van de onafhankelijkheid van de rechter door de officier van justitie (door een deal te sluiten met de kroongetuige dat een eventuele straf niet ten uitvoer zou worden gelegd) en de officier van justitie in de onderhavige zaak niet daadwerkelijk de bevoegdheidsverdeling tussen haarzelf en de rechter commissaris heeft doorkruist, maar voornamelijk haar informatieplicht heeft verzuimd, is het voornoemde verzuim niet een zodanig ernstige inbreuk op de voor het functioneren van de rechtstaat fundamentele taakverdeling tussen deze beide instanties, dat daardoor het wettelijk systeem in de kern is geraakt.

4. Voor zover de verdediging heeft aangevoerd dat de late verspreiding van de stukken in deze zaak heeft geleid tot een ernstige inbreuk op het gelijkheidsbeginsel en op het

 Â

124 Â

recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM, overweegt het hof als volgt.

Het aanvullend proces verbaal van 22 april 2008 met daarin de nadere getuigenverklaringen, het NFI rapport en de verklaring van het slachtoffer, is daags voor de terechtzitting van 6 mei 2008 aan de verdediging ter beschikking gesteld. Door de stukken zo laat aan te leveren heeft de officier van justitie inderdaad gehandeld in strijd met het gelijkheidsbeginsel. Voorts zal dit als bijzonder ergerlijk ervaren zijn.

Nu het openbaar ministerie echter de betreffende stukken uiteindelijk wel heeft verspreid, en deze derhalve konden worden betrokken bij de voortgang van de procedure en de verdachte daardoor niet daadwerkelijk in zijn belangen is geschaad, wordt dit verzuim niet als een zodanige inbreuk op de beginselen van een behoorlijke procesorde geacht, noch onherstelbaar, dat het recht van de verdachte op een eerlijk proces op grond van artikel 6 EVRM is aangetast.

5. Voor zover de verdediging heeft bepleit dat, door de slechte informatie door de zaaksofficier van justitie aan de beide zittingsofficieren, onzorgvuldig is gehandeld en vertraging is ontstaan, overweegt het hof als volgt.

Ter zitting van 6 mei en 17 juli 2008 werd het openbaar ministerie niet vertegenwoordigd door de zaaksofficier, maar door twee andere officieren van justitie. Dat laatstbedoelde zittingsofficieren niet geheel op de hoogte waren van alle aspecten van de zaak, blijkt onder meer uit de op 6 mei 2008 door de rechtbank opgestelde vragenlijst.

Het is een feit dat, zoals ook door de advocaat generaal ter terechtzitting is aangevoerd, het openbaar ministerie ??n en ondeelbaar is, waardoor officieren van justitie regelmatig zaken van elkaar ter zitting waarnemen. Indien vervolgens de informatieoverdracht onvoldoende blijkt te zijn, dan doet zich niet een vormverzuim voor, als bedoeld in art 359a Sv, maar kan de procedure wel onnodige vertraging oplopen. Hierop zijn diverse sancties mogelijk, maar een niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie is niet aan de orde.

Conclusie Met de verdediging is het hof van oordeel dat de officier van justitie in deze zaak op verschillende momenten onzorgvuldig en verwijtbaar heeft gehandeld, waardoor sprake is geweest van verzuimen in het voorbereidend onderzoek. Daarbij was sprake van een opeenstapeling van omissies.

Deze omissies zijn ofwel te herstellen, ofwel het is te vroeg om te stellen dat een herstel niet tot de mogelijkheden behoort. Wel heeft de procedure door de handelwijze van het openbaar ministerie aanzienlijke vertraging opgelopen. Deze vertraging vindt haar oorzaak echter niet in een doelbewuste of grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte, maar in een onvoldoende alert aansturen van de zaak.

Van boos opzet van politie en/of het openbaar ministerie hierbij is het hof op grond van het verhandelde ter zitting en het dossier evenmin gebleken.

Een eventuele reactie op deze omissies kan worden gevonden in artikel 359a lid 1 onder a en b Sv, mocht het zover komen, doch niet in lid 1 onder c van dit artikel.

Dit alles leidt tot het oordeel dat voornoemde omissies ieder op zich maar ook tesamen en in onderling verband bezien, niet zodanig ernstig zijn dat het hof daaraan de zwaarst mogelijke sanctie verbindt, namelijk de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging van de verdachte.

Het hof zal daarom het openbaar ministerie ontvankelijk verklaren in de vervolging van de verdachte en de zaak terugwijzen naar de rechtbank te Amsterdam, teneinde inhoudelijk te worden behandeld.

Beslissing

 Â

125 Â

Het hof: Vernietigt het vonnis waarvan beroep.

Verklaart het openbaar ministerie ontvankelijk in zijn strafvervolging van de verdachte ter zake van het ten laste gelegde.

Wijst de zaak terug op de voet van artikel 423, lid 2 Sv naar de rechtbank te Amsterdam, teneinde met inachtneming van dit arrest opnieuw recht te doen.

Dit arrest is gewezen door de zesde meervoudige strafkamer van het gerechtshof te Amsterdam, waarin zitting hadden mr. M.M.H.P. Houben, mr. M.J. Diemer en mr. J.A. Peters, in tegenwoordigheid van mr. A. Scheffens, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 6 augustus 2010.

Mr. J. A. Peters is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen. [verdachte] - 11 -

126

Delikt en Delinkwent, Herijking positie rechter-commissaris: versterking?

Vindplaats:

DD 2013/18

Bijgewerkt tot:

18-02-2013

Auteur: V. Mul[2] Herijking positie rechter-commissaris: versterking?[1] 1Inleiding Voor het functioneren van de rechters-commissarissen in strafzaken en de kabinetten waarin zij werken is op 1 januari 2013 een aantal belangrijke wetten in werking getreden. Het betreft de wetten Herziening gerechtelijke kaart[3], Versterking positie rechter- commissaris[4] en Herziening regels processtukken.[5] Kort samengevat is het gevolg van deze wetgeving dat de kabinetten rechter-commissaris geringer in aantal maar, per stuk, groter zijn geworden. De rechters-commissarissen in strafzaken zijn meer ‘rechters in het vooronderzoek’ geworden, van wie een proactieve en regievoerende opstelling wordt verwacht. Zij hebben toezichthoudende bevoegdheden, onder meer met betrekking tot het opsporingsonderzoek[6]en met betrekking tot de samenstelling van het procesdossier en de ontsluiting daarvan.[7] Doel is enerzijds het verkorten van doorlooptijden in strafzaken: door eerder regie te voeren, kunnen zaken spoediger op zitting komen en kunnen verdachten dientengevolge eerder worden berecht. Anderzijds krijgt de verdediging meer mogelijkheden om al in een vroeg stadium invloed op de strafzaak uit te oefenen, in het bijzonder met betrekking tot de samenstelling van het procesdossier.[8] Hieronder wordt ingegaan op de praktische doorwerking van bovengenoemde wetten, in het bijzonder de Wet versterking positie rechter-commissaris. De maatregelen die genomen zijn of zullen worden ter (verdere) implementatie van deze wet worden besproken. Ook zullen de belemmeringen die de praktijk ondervindt aan de orde komen.

Uiteindelijk zal de vraag worden beantwoord of en zo ja, in hoeverre, de titel van deze wet de lading dekt. Anders gezegd: betreft het (inderdaad) een versterking van de positie van de rechter-commissaris?

2De driedubbelrol van de rechter-commissaris Als gevolg van de wetten Versterking positie rechter-commissaris en Herziening regels processtukken heeft de rechter-commissaris als gezegd een toezichthoudende bevoegdheid, onder meer met betrekking tot het opsporingsonderzoek en met betrekking tot de samenstelling van het procesdossier en de ontsluiting daarvan. Hij dient te waken voor een voortvarend verloop van het voorbereidend onderzoek, althans tegen nodeloze vertraging daarvan. Tegen die achtergrond heeft hij de mogelijkheid (een) regiebijeenkomst(en) te beleggen.[9] Aldus is hij een rechter in het vooronderzoek, met soms meer informatie over de strafzaak dan de verdediging en (later) de zittingsrechter.[10] Tegelijkertijd is de rechter-commissaris de bevoegde autoriteit om te oordelen over de rechtmatigheid van de aanhouding en inverzekeringstelling en te beslissen over de bewaring. Een ogenschijnlijk wat lastig te spelen dubbelrol, die in het verleden wel al tot kritiek heeft geleid.[11] Ten derde is de rechter-commissaris inmiddels ook tot op zekere hoogte executierechter geworden. Ik doel dan niet op het als politierechter optreden ter gelegenheid van een (super)snelrechtzitting maar op de wettelijke executietaken van de rechter-commissaris q.q. waar het betreft het bevelen van de voorlopige tenuitvoerlegging van voorwaardelijke straffen en het bevelen van (de tenuitvoerlegging van) de vervangende hechtenis in zaken waar bij maatregel een rechterlijk gebiedsverbod of locatiegebod of -verbod is opgelegd.[12] Aldus speelt de rechter-commissaris ondertussen als het ware een driedubbelrol. Wat daar verder ook van zij, het heeft in elk geval geleid tot een taakverzwaring voor de kabinetten rechtercommissaris en genoopt tot het treffen van enkele organisatorische maatregelen. Die komen deels hieronder nog aan bod.

3De aanloop naar de wet Versterking positie rechter-commissaris: aanbevelingen

127

De Wet versterking positie rechter-commissaris heeft een wat lange voorgeschiedenis gekend. De indiening van het wetsvoorstel vond plaats op 16 oktober 2009. Het wetsvoorstel was geïnspireerd door de bevindingen van het Onderzoeksproject Strafvordering 2001. Kort na de mondelinge behandeling van het wetsvoorstel in de Tweede Kamer publiceerde de Projectgroep Versterking positie rechter-commissaris haar rapport ‘Tussen accusatoir en inquisitoir. Naar een regievoerende rechtercommissaris.’[13] Het rapport bevat onder meer negentien aanbevelingen, waarvan er achttien zijn overgenomen door zowel de Raad voor de Rechtspraak als de Presidentenvergadering. De aanbevelingen zien op de versterking van de kabinetten rechter-commissaris in zowel kwalitatieve als kwantitatieve zin. Kwantitatief, door het aantal rechters-commissarissen per kabinet uit te breiden naar 25% van het aantal fte strafrechters dat in de betreffende rechtbank is aangesteld en kwalitatief door (onder meer) andere, hogere eisen te stellen aan werving, selectie en opleiding van rechterscommissarissen, benoeming van steeds ten minste één ervaren (straf-)rechter tot senior rechter-commissaris per kabinet en het verlengen van de aanstellingsduur als rechtercommissaris naar een periode van een jaar of vier of, voor wat betreft de coördinerend rechter-commissaris, zelfs zes jaar.[14] Verder richten de aanbevelingen zich onder meer op de huisvesting van de kabinetten, op automatisering en op het instituut van de raadsheer-commissaris.

Alhoewel de inwerkingtreding per 1 januari 2013 van de Wet versterking positie rechtercommissaris had moeten betekenen dat per die datum de 11 kabinetten rechtercommissaris ‘op sterkte’ hadden moeten zijn, is dat niet in alle regio’s het geval. Mede door de fusie tussen de gerechten als gevolg van de wet Herziening gerechtelijke kaart en de daarmee samengaande reorganisaties en wisselingen van bestuurders en managers is het niet alle gerechten gelukt om hun kabinet rechter-commissaris al per fusiedatum op de genormeerde sterkte van 25% van het totaal aan fte strafrechters te krijgen. Wel hebben de kabinetten en de daar werkzame rechters-commissarissen de aanbevelingen uit het rapport ‘Tussen accusatoir en inquisitoir’ omarmd; de houding ten opzichte van de eisen die uit de nieuwe wetgeving voortvloeien kan dan ook zonder meer als positief worden gekwalificeerd. Om de implementatie van de aanbevelingen uit het rapport te monitoren en (verder) te faciliteren, is per mei 2012 het Implementatieproject wat versterking positie rechter-commissaris gestart. De aanbevelingen zijn vertaald naar concrete stappen; het zetten van deze stappen vindt thans plaats. Naar verwachting zal halverwege 2013 het leeuwendeel van de aanbevelingen zijn geïmplementeerd.

4Ondertussen in de kabinetten rechter-commissaris Ondertussen wordt er in de verscheidene kabinetten rechter-commissaris hard gewerkt om te voldoen aan alle eisen die uit de nieuwe wetgeving voortvloeien. Op landelijk niveau hebben de coördinerend rechters-commissarissen periodiek overleg, gefaciliteerd en ondersteund door de Raad voor de Rechtspraak. De eerste ervaringen met nieuwe taken worden gedeeld; ‘best practises’ worden geïncorporeerd. Ook nieuw ontwikkelde modellen (machtigingen, beschikkingen) worden over en weer besproken en gedeeld. In de kabinetten die al wat langer ervaring hebben met grote (mega-) zaken werden al vóór de inwerkingtreding van de wet Versterking positie rechter-commissaris zo nu en dan (informele) regiebijeenkomsten belegd.[15] Veel van de taken die uit de nieuwe wetgeving voortkomen, zijn althans voor de kabinetten nieuw en noopten tot aanpassing van bestaande of ontwikkeling van nieuwe werkprocessen. Een voorbeeld: Als de verdachte de rechter-commissaris verzoekt om de officier van justitie een termijn in te stellen binnen welke de kennisneming van processtukken wordt verleend, dient de rechter-commissaris eerst de officier van justitie te horen.[16]Dat geldt ook in het geval dat de rechter-commissaris moet beslissen op een ingediend bezwaarschrift tegen de onthouding afschrift van processtukken.[17] Moet de rechter-commissaris beslissen op een bezwaarschrift tegen de onthouding van kennisneming van bepaalde processtukken, dient hij eerst de officier van justitie te horen en verdachte in de gelegenheid te stellen opmerkingen te maken.[18] Als de verdachte de rechter-commissaris verzoekt om de officier van justitie een termijn te stellen binnen welke de officier moet beslissen over het voegen van bepaalde stukken aan de processtukken, dient de rechter-commissaris eerst zowel de officier van justitie als de

128

verdachte te horen.[19] Niet alleen betreft het hier drie verschillende voorwaarden, ook is niet reeds op basis van de wet duidelijk of het ‘horen’ van steeds de officier van justitie en in een enkel geval ook de verdachte – of diens raadsman? – mondeling moet of ook schriftelijk kan. Evenmin spreekt de wet zich uit over de wijze waarop de verdachte in de gelegenheid dient te worden gesteld om opmerkingen te maken. Ook de memorie van toelichting geeft op deze punten geen verduidelijking.[20] Ondanks dat de wet Herziening regels processtukken, anders dan de wet Versterking positie rechter-commissaris[21], slechts ‘de verdachte’ noemt en niet ook de raadsman, zal het in de praktijk toch veelal de raadsman zijn die de bevoegdheden namens zijn cliënt uitoefent. De wetgever lijkt hier impliciet ook vanuit te gaan.[22] In de praktijk zal het er vooralsnog in verreweg de meeste gevallen op neerkomen, dat een door de verdachte aan de rechter-commissaris gedaan verzoek als bedoeld in artikel 30, tweede lid of artikel 34, derde lid, Sv een namens de verdachte door diens raadsman ingediend verzoek zal zijn, welk verzoek schriftelijk en gemotiveerd zal moeten zijn. Voor het nakomen van de verplichting tot het horen van de officier van justitie en, onder omstandigheden, de verdachte zal waarschijnlijk in de meeste gevallen gekozen worden voor een vorm van schriftelijk horen, waarbij gebruikmaking van email praktisch lijkt. Dat geldt zeker ook voor de in artikel 30, vierde lid, Sv genoemde mogelijkheid voor de verdachte om opmerkingen te maken.

5De rechter-commissaris als toezichthouder Eén van de kerntaken van de rechter-commissaris is het houden van toezicht op (het verloop van, maar ook de rechtmatigheid van) het opsporingsonderzoek. Expliciet blijkt dat uit het met de wet Versterking positie rechter-commissaris aan artikel 170 Sv toegevoegde tweede lid, dat bepaalt dat de rechter-commissaris in het bijzonder belast is met de uitoefening van toezichthoudende bevoegdheden met betrekking tot het opsporingsonderzoek. Het tweede lid van artikel 180 Sv doet daar nog en schepje bovenop, door te bepalen dat de rechter-commissaris op verzoek van de verdachte of diens raadsman, en indien hij uit hoofde van de artikelen 181 tot en met 183 Sv onderzoekshandelingen verricht tevens ambtshalve, de voortgang van het opsporingsonderzoek kan beoordelen. Ingevolge het derde lid van artikel 180 Sv kan de rechter-commissaris de officier van justitie een termijn stellen voor beëindiging van het opsporingsonderzoek. Het zal dan bijvoorbeeld gaan om opsporingsonderzoeken die (a) te lang duren en/of (b) weinig of niets hebben opgeleverd. Hoewel de wet daar niet toe dwingt, zal het zo zijn dat de rechter-commissaris, indien hij het stellen van een termijn overweegt, eerst in elk geval de officier van justitie en wellicht ook de verdachte of diens raadsman hoort. Een dergelijk voorafgaand horen zal de rechter-commissaris in zo’n geval, in de terminologie van het tweede lid van artikel 180 Sv, nodig achten.

Kwakman schrijft dat de toezichthoudende taak van de rechter-commissaris zal bestaan uit begeleiding en kwaliteitsbewaking van het lopende opsporingsonderzoek. Hij onderscheidt daarbij (a) het bewaken van de rechtmatigheid van de toepassing van opsporingsbevoegdheden; (b) het toezicht op de voortgang van het onderzoek; en (c) het controleren van het opsporingsonderzoek en het toetsen ervan op evenwichtigheid en volledigheid.[23] Ook Verrest noemt dit op de memorie van toelichting gebaseerde onderscheid. Hij merkt daarbij nog op dat het niet gewoon het hergroeperen van bevoegdheden van de rechter-commissaris onder een nieuwe noemer betreft, maar om ‘het duiden van aspecten van het onderzoek in strafzaken die rechterlijke controle behoeven – uit te oefenen door een rechter in het vooronderzoek’.[24] De meeste behoefte aan rechterlijke controle in het vooronderzoek zal bestaan met betrekking tot het toezicht houden op de rechtmatigheid van de inzet van opsporingsbevoegdheden.

Daar waar de betrokkenheid van de rechter-commissaris reeds op basis van de wet is gegeven – bijvoorbeeld waar hij op diens vordering de officier van justitie kan machtigen tot het bevelen van bepaalde bijzondere opsporingsbevoegdheden of als het gaat om de rechtmatigheidtoets van artikel 59a Sv – is deze controletaak niet nieuw. Wel nieuw is dat de rechter-commissaris op basis van het nieuwe artikel 199 Sv een veel ruimere en algemener gestelde taak op het gebied van het bewaken van de rechtmatigheid van het opsporingsonderzoek heeft gekregen:

129

“Indien de rechter-commissaris blijkt dat in het opsporingsonderzoek vormen zijn verzuimd, beveelt hij (…) zo mogelijk het herstel van het verzuim, onder aanwijzing van de verrichtingen welke daartoe opnieuw zullen geschieden”.

Begrijpelijk is deze bepaling wel, tegen de achtergrond van de doelstellingen van de wet Versterking positie rechter-commissaris. Immers, het biedt de verdediging een mogelijkheid om al vroeg in het onderzoek, indien en voor zover daar belang bij is, bepaalde vormverzuimen te laten herstellen; er hoeft niet gewacht te worden tot het moment van de zitting. Nu ook voor de zittingsrechter herstel van een geconstateerd vormverzuim voorop dient te staan – aldus artikel 359a Sv – kan de weg langs de rechter-commissaris bovendien een aanhouding van het onderzoek op de zitting en daarmee nodeloze vertraging voorkomen. Tegelijkertijd is het de vraag hoe ver deze verplichting tot herstel van geconstateerde vormverzuimen gaat. Moet bijvoorbeeld de rechter-commissaris die een verdachte krijgt voorgeleid in het kader van een door de officier van justitie gevorderde bewaring en ter gelegenheid daarvan het voorgeleidingdossier heeft bestudeerd, het (opnieuw) horen van een minderjarige aangever in een zedenzaak bevelen, als zou blijken dat het eerdere verhoor niet of niet geheel in overeenstemming met de op dat terrein geldende aanwijzing is geschied? Of moet de rechter-commissaris, indien ook weer ter gelegenheid van een voorgeleiding van een verdachte die onvoldoende Nederlands spreekt en die voor de eerste maal nog zonder aanwezigheid van een raadsman door de politie is verhoord in ‘een taal die zowel de verhorend ambtenaar als de verdachte voldoende beheerst’ – niet zijnde verdachtes moedertaal maar meestal steenkolenengels of gebrekkig Duits of Frans – het verhoor van deze verdachte, maar dan in aanwezigheid van een tolk, opnieuw (laten) verrichten? Het lijkt me dat de beantwoording van deze en soortgelijke vragen steeds zal afhangen van de omstandigheden van het geval. Van de rechter-commissaris wordt verwacht dat hij proactief is en zowel met het verdedigingsbelang als met het belang van een voortvarende behandeling van de strafzaak rekening houdt, anticiperend op eventuele beslissingen van de zittingsrechter, gelet op het bepaalde in artikel 359a Sv. Voorwaar geen eenvoudige taak!

Niet helemaal duidelijk is hoe het bepaalde in artikel 199 Sv zich verhoudt tot dat in artikel 177 Sv. Laatstgenoemde bepaling geeft de bevoegdheid aan de rechtercommissaris om, in het belang van (de rechtmatigheid van, VM) het onderzoek, het doen van nasporingen op te dragen en bevelen te geven aan opsporingsambtenaren. Zet dit naast het bepaalde in artikel 199: ‘onder aanwijzing van de verrichtingen welke daartoe opnieuw zullen geschieden’ en de vraag dringt zich op of de rechter-commissaris enkel op basis van artikel 199 opsporingsambtenaren kan bevelen een bepaalde opsporingshandeling alsnog of opnieuw te verrichten, of dat daartoe (ook) artikel 177 Sv benodigd is. Van groot praktisch belang is deze onduidelijkheid overigens niet: in (vrijwel) alle gevallen zal de rechter-commissaris zijn opdracht (artikel 177) ‘zoveel mogelijk door tussenkomst van’ (lees: aan) de officier van justitie geven; of dat ingevolge artikel 199 en/of 177 Sv is, lijkt dan van zeer ondergeschikt belang. Duidelijk is, dat de wet de rechter-commissaris op dit onderwerp niet alleen een taak, maar ook de mogelijkheden tot het (doen) invullen van die taak biedt.

6De regiebijeenkomst De formalisering van de regiebijeenkomst bij de rechter-commissaris vindt zijn basis in artikel 185 Sv. Het eerste lid van die bepaling biedt de mogelijkheid aan de rechtercommissaris om, indien hij dit voor het goede verloop van het onderzoek noodzakelijk acht, de officier van justitie en de verdachte op te roepen om voor hem te verschijnen, teneinde de stand van zaken in het onderzoek te bespreken. De bedoeling van de regiebijeenkomst ondertussen is niet zozeer om de stand van zaken van het onderzoek te bespreken, maar veeleer om – met als vertrekpunt de stand van zaken – de voortgang van het onderzoek aan de orde te stellen. Er zal een inventarisatie van de (nog) bestaande onderzoekswensen plaatsvinden, naar aanleiding waarvan de rechtercommissaris zal beslissen of en zo ja, welk onderzoek hij (verder) gaat verrichten ex artikel 181,182 of 183 Sv. Het tweede lid van artikel 185 Sv voorziet dan ook in de mogelijkheid voor de rechter-commissaris om – ten dienste van zo een

130

regiebijeenkomst – de officier van justitie en/of de verdachte een termijn te stellen voor het indienen van (de motivering van) een vordering of een verzoek tot het verrichten van onderzoekshandelingen. De wet noemt geen beperking ten aanzien van het moment waarop de rechter-commissaris een regiebijeenkomst kan beleggen. Zo een bijeenkomst kan voorafgaand aan het eerste (pro forma) onderzoek ter terechtzitting plaatsvinden, maar ook na afloop daarvan. De wet noemt evenmin een beperking ten aanzien van het aantal regiebijeenkomsten dat in een bepaalde strafzaak kan plaatsvinden. Het is zeker voorstelbaar dat in een concrete strafzaak er zowel voorafgaand aan, als na afloop van, een eerste – of tweede, et cetera – pro forma zitting een regiebijeenkomst bij de rechtercommissaris plaatsvindt. Niet alleen kent artikel 185 Sv zelf daarvoor geen belemmering, ook lijkt dit uit het bepaalde in artikel 238, tweede lid, Sv te kunnen worden afgeleid.

Immers, daar staat dat de rechter-commissaris, nadat hij door de officier van justitie in kennis is gesteld van diens voornemen om de verdachte te gaan dagvaarden, zijn onderzoek (als bedoeld in de artikelen 181 – 183 Sv) kan voortzetten. Anders gezegd: los van het dagvaarden van de verdachte door de officier van justitie kan de rechtercommissaris, als hij zijn onderzoek nog niet heeft afgerond, verder gaan met onderzoekshandelingen en zo nodig, ter bespreking van de stand van zaken in het onderzoek, één (of meer) regiebijeenkomst(en) beleggen. Overigens moet daarbij worden opgemerkt dat de wet geen duidelijk antwoord geeft op de vraag hoe ruim de onderzoeksmogelijkheden van de rechter-commissaris zijn, nadat de zaak al (pro forma) op zitting is geweest. Een voorlopig antwoord op die vraag wordt hieronder geformuleerd.

6.1 Wat kan de rechter-commissaris nog na dagvaarding?

De hierboven geformuleerde stelling, dat de rechter-commissaris ook ná het moment van dagvaarden en ná een eerste pro forma zitting ‘gewoon’ met zijn onderzoek kan doorgaan, behoeft enige nuancering en toelichting. Artikel 238, tweede lid, Sv spreekt van ‘indien hij (de rechter-commissaris, VM) zijn onderzoek voortzet’, met welk onderzoek – blijkens de rest van het artikellid ‘het onderzoek uit hoofde van deze Titel’ (Titel III, artikel 181 e.v. Sv) wordt bedoeld. In de wetsgeschiedenis zijn daarentegen wel argumenten te vinden voor een minder ruime uitleg, dat wil zeggen voor een uitleg die er op neerkomt dat de rechter-commissaris – nadat de zaak pro forma op zitting is geweest – nog slechts de door hem in gang gezette onderzoekshandelingen kan afronden. Zo was in het oorspronkelijke wetsvoorstel de tekst van artikel 238, tweede lid, Sv nog zo geredigeerd, dat het onderzoek door de rechter-commissaris in geval van dagvaarding zou worden gesloten.[25]De toelichting op het amendement waarbij artikel 238 is gewijzigd, biedt geen uitsluitsel.[26] De minder ruime uitleg lijkt ook terug te vinden te zijn in artikel 316, derde lid, Sv. Die bepaling – die gaat over nader onderzoek door de rechter-commissaris na verwijzing – luidt: ‘Het onderzoek wordt overeenkomstig de bepalingen van de tweede tot en met de vijfde en zevende afdeling van de Derde Titel van dit Boek gevoerd’. De tweede afdeling begint met artikel 185 Sv; de artikelen 181-183 Sv zijn daarmee niet van overeenkomstige toepassing verklaard.

Daar staat tegenover dat artikel 185 Sv – de regiebijeenkomst betreffend – wel geldt nadat de zaak pro forma op zitting is geweest.[27] Die bepaling, in het bijzonder het tweede lid, kan toch niet anders worden uitgelegd dan dat de verzoeken van de verdachte of de vorderingen van de officier van justitie, verzoeken respectievelijk vorderingen zijn als bedoeld in de artikelen 182 en 181 Sv. Bovendien is een nog niet afgerond onderzoek door de rechter-commissaris, ook na een pro forma zitting, (nog steeds) een onderzoek dat ‘uit hoofde van de artikelen 181 of 182 (is) ingesteld’ zoals bedoeld in artikel 183, eerste lid, Sv. Ingevolge die bepaling kan de verdachte schriftelijk wensen tot onderzoek kenbaar maken aan de rechter-commissaris. Een beperking in de tijd of in de fase van het onderzoek wordt daar niet gemaakt. Een derde argument is dat het hierboven genoemde artikel 316 Sv van toepassing is op de situatie waarin enig onderzoek door de rechter-commissaris (de

131

rechtbank) noodzakelijk blijkt (mijn cursivering, VM). Daarmee lijkt op een andere situatie te worden bedoeld dan die waarin – uit verdedigingsbelang (artikel 182 Sv) dan wel met het oog op de opsporing van een strafbaar feit (artikel 181 Sv) – onderzoek door de rechter-commissaris plaatsvindt. Artikel 316 Sv ziet, kort gezegd, op de situatie waarin het onderzoek in de ogen van de officier van justitie en de rechter-commissaris is afgerond, maar waarin de rechtbank – al dan niet geïnspireerd door daartoe strekkende verzoeken van de kant van de verdediging – toch nog aanvullend onderzoek noodzakelijk acht. Voorwaar een andere situatie dan die waarin de rechter-commissaris nog met ‘zijn’ onderzoek bezig is, waarbij tegen de achtergrond van de waarheidsvinding zowel verdedigingsbelangen als opsporingsbelangen gewogen worden.

In het hiernavolgende wordt er dan ook vanuit gegaan dat de ruimte die de rechtercommissaris heeft om onderzoek te verrichten, niet wordt beperkt door het moment van dagvaarden respectievelijk het moment van een eerste (of volgende) pro forma zitting. Tot aan het moment van de inhoudelijke behandeling kan de rechtercommissaris zijn onderzoekshandelingen, op vordering van de officier van justitie, op verzoek van de verdachte of onder omstandigheden ambtshalve, verrichten.

6.2 Wie heeft en houdt de regie?

De vraag die zich dan opdringt, is wie op welk moment in de loop van het onderzoek de regie in een strafzaak voert. Is dat, niet alleen voorafgaand aan maar ook na afloop van een eerste en eventueel volgende pro forma zitting, de rechtercommissaris of is dat, in elk geval vanaf het moment van een eerste zitting, de zittingsrechter? Of is een combinatie van beide denkbaar? Een andere vraag die zich meteen aandient, is hoe de positie van de rechter-commissaris en die van de zittingsrechter zich verhouden tot die van de raadkamer, nu tegen beslissingen van de rechter-commissaris die genomen zijn ter gelegenheid van een regiebijeenkomst, veelal een rechtsmiddel openstaat.[28]Ter verduidelijking wil ik hier twee ten opzichte van elkaar uiterste situaties kort duiden. In de eerste situatie pakt de rechtercommissaris de regie in een strafzaak op en belegt, voorafgaand aan een eerste (pro forma) zitting, een regiebijeenkomst. Tegen de beslissingen die hij ter gelegenheid van of naar aanleiding van die bijeenkomst neemt, zal in veel gevallen een rechtsmiddel open staan. De (pro forma) zittingsrechter bemoeit zich in het geheel niet met regievraagstukken; voor zover aan de orde gesteld verwijst hij naar de rechter-commissaris en de raadkamer. De zaak wordt aangehouden en volledig ‘open’ naar de rechter-commissaris verwezen, opdat deze verder kan gaan met zijn onderzoek en desgewenst een (vervolg) regiebijeenkomst kan beleggen. In de tweede situatie kan de rechter-commissaris eventueel enig onderzoek hebben verricht, al dan niet voorafgegaan door een regiebijeenkomst. De regie wordt echter gevoerd door de zittingsrechter, in elk geval vanaf het eerste moment van een (pro forma) zitting. De zaak wordt zoveel mogelijk ‘gesloten’ verwezen met concrete onderzoeksopdrachten voor de rechter-commissaris.

Voor, maar ook tegen, beide uiterste situaties is wat te zeggen. De eerste situatie heeft als voordeel dat daadwerkelijk invulling wordt gegeven aan een regievoerende rol door de rechter-commissaris, zoals door de wetgever lijkt te zijn beoogd. De rechter-commissaris krijgt, ter invulling van die rol, ook voldoende ruimte van de zittingsrechter, die voor zover het de regie betreft, zich terughoudend opstelt en naar de rechter-commissaris verwijst. Nadeel van dit model is dat het bepaalde in de artikelen 263 en 264 Sv in verbinding met het bepaalde in deartikelen 287 en 288 Sv niet is gewijzigd. Wat de rechter-commissaris, als dan niet na een regiebijeenkomst, ook heeft besloten, steeds blijft voor de verdediging de mogelijkheid bestaan om (tijdig) onderzoekswensen kenbaar te maken, waarop de zittingsrechter – met als criterium in dat geval het verdedigingsbelang – zal moeten beslissen. In de aanloop naar de inwerkingtreding van de wet Versterking positie rechter-commissaris is wel gepleit voor een wijziging van die regeling, in die zin dat

132

indien door de rechter-commissaris afwijzend is beslist op geuite onderzoekswensen (dan wel indien deze wensen in het geheel niet bij de rechter-commissaris zijn geuit, terwijl dat wel had gekund) de zittingsrechter in het geval die wensen worden herhaald of alsnog worden gedaan, nog louter aan de noodzakelijkheid van artikel 315 Sv toetst.[29] De wetgever heeft daar evenwel niet aan gewild. Consequentie daarvan is thans dat onderzoekswensen (uiteindelijk, na eerst bij de officier van justitie) kunnen worden geuit tegenover de zittingsrechter en tegenover de rechtercommissaris, in welk laatste geval er zowel in veel gevallen een rechtsmiddel openstaat als, in alle gevallen, tijdens de zitting op kan worden teruggekomen.

De tweede situatie heeft als voordeel dat de zittingsrechter de touwtjes strak in handen heeft. Ook de concentratie op de zitting van beslissingen over onderzoekswensen heeft als voordeel dat geen verschillende uitkomsten van verschillende procedures (rechter-commissaris, eventueel gevolgd door bezwaar, en terechtzitting) kunnen ontstaan, wat de duidelijkheid ten goede komt en lastig uit te leggen situaties kan voorkomen. Nadeel van de tweede situatie is dat niets eraan in de weg lijkt te staan dat er, nadat de zittingsrechter beslissingen over onderzoekshandelingen heeft genomen, nieuwe of herhaalde onderzoekswensen of vorderingen bij de rechter-commissaris worden gedaan of, op verzoek, op vordering of ambtshalve, een regiebijeenkomst wordt belegd.[30] Hoewel niet voor de hand liggend, is zelfs een situatie denkbaar waarin de rechter-commissaris ingevolge artikel 182, zevende lid, Sv ambtshalve (ook: andere dan door de zittingsrechter bepaalde) onderzoekshandelingen verricht. Dat zou dan tot de onwenselijke situatie kunnen leiden dat de zittingsrechter bijvoorbeeld het verzoek tot het horen van een bepaalde getuige heeft afgewezen, terwijl deze getuige later door de rechter-commissaris toch wordt verhoord.

De vraag wie in situaties al hierboven beschreven de regie heeft en houdt, laat zich lastig beantwoorden nu de wetgever daar geen duidelijke keuze in heeft gemaakt.

Een bepleitbaar standpunt is dat de wetgever lijkt te hebben gekozen voor het hierboven als eerste beschreven model, gelet op het bepaalde in artikel 238, tweede lid, Sv en gelet op het feit dat de mogelijkheid tot het beleggen van een regiebijeenkomst niet beperkt wordt door de fase waarin de strafzaak zich bevindt.

Tegen dat standpunt pleit tegelijkertijd, het werd hierboven al opgemerkt, dat in de regeling van de artikelen 263 en 364 jo 287 en 288 Sv niets gewijzigd is.

De situatie wordt alleen nog maar complexer als wordt stilgestaan bij de praktische gevolgen van het in veel gevallen open staan van een rechtsmiddel. Moet de zittingsrechter, indien het bezwaarschrift tegen een beslissing van de rechtercommissaris, wachten op de uitkomst van deze behandeling? Of moet de raadkamer de indiener van het bezwaarschrift niet-ontvankelijk verklaren indien de zaak inmiddels (pro forma) op zitting is geweest, waar dezelfde onderzoekswensen als waar het bezwaarschrift betrekking op heeft, aan de orde zijn of hadden kunnen worden gesteld? En wat is de situatie indien de raadkamer in de beschikking op het bezwaarschrift en de zittingsrechter van mening verschillen? Moet de zittingsrechter zich überhaupt iets aantrekken van de achtereenvolgende beslissingen van de rechter-commissaris en de raadkamer? Een bijzondere motiveringsplicht, indien de zittingsrechter afwijkend besluit, is wellicht wenselijk maar niet wettelijke verplicht.

6.3 Oplossingsrichtingen Ondertussen wordt druk nagedacht en gesproken over mogelijke oplossingen van de bovenstaande problematiek. Een mogelijke oplossing zou gevonden kunnen worden in het voor wat betreft de bemensing laten samenvallen van de raadkamer die het bezwaarschrift tegen de beslissing van de rechter-commissaris behandelt en de zittingsrechter. Concreet zitten dezelfde drie rechters eerst – met de deuren dicht – als raadkamer en vervolgens – met de deuren open – als meervoudige kamer.

Voordeel van deze handelwijze is dat slechts één combinatie zich hoeft in te lezen in

133

het dossier en dat – logischerwijs – de beslissingen van de raadkamer in beginsel gedragen zullen worden door de meervoudige kamer. Bovendien wordt daarmee, indien het bezwaarschrift wordt ingediend op een moment dat er al een eerdere (pro forma) zitting is geweest, voldaan aan het uitgangspunt zoals geformuleerd in artikel 21, derde lid, Sv.[31] Nadeel van deze handelwijze is tegelijkertijd dat zich de situatie kan voordoen dat dezelfde combinatie eerst als ‘appelinstantie’ en even later als zittingscombinatie over dezelfde onderzoekswensen moet beslissen. Als het bezwaar tegen een afwijzing door de rechter-commissaris ongegrond wordt verklaard, kan dezelfde onderzoekswens ook aan de meervoudige kamer worden (of al zijn) voorgelegd. Bezien vanuit de positie van de verdediging, maar ook objectief, zal dan lastig onbevangen over deze wens kunnen worden geoordeeld, met een mogelijk wrakingverzoek als gevolg.

Een mogelijke oplossing voor het hierboven beschreven nadeel zou gevonden kunnen worden in het ‘ambtshalve nemen van de beslissing (op het ingediende bezwaarschrift) op de terechtzitting’, zoals mogelijk lijkt te worden gemaakt door artikel 21, eerste lid, Sv.[32] Voordeel daarvan is dat de wat gewrongen constructie, waarin dezelfde instantie eerst als raadkamer en vervolgens als meervoudige kamer zit, wordt voorkomen. De behandeling van zowel het bezwaarschrift als de (opnieuw ingediende) onderzoekswens is daarmee geconcentreerd bij de zittingsrechter. Nadeel daarvan is dat daarmee het risico op wrakingverzoeken niet lijkt te zijn weggenomen. Bovendien wordt op zijn best eens per drie maanden op een bezwaarschrift beslist, gelijk met de frequentie waarop pro forma zittingen plaatsvinden. Het lijkt ook niet in lijn te zijn met de bedoeling van de wetgever, die immers nadrukkelijk het indienen van een bezwaarschrift als mogelijkheid heeft gecreëerd, naast de al bestaande mogelijkheid van het indienen van onderzoekswensen bij de officier van justitie of de zittingsrechter. In de memorie van toelichting staat het aldus geformuleerd: “Het is niet wenselijk dat de verdediging steeds tot het onderzoek ter terechtzitting zou moeten wachten om haar zienswijze en wensen tot het verrichten van aanvullend onderzoek kenbaar te maken, ook om redenen van een efficiënte behandeling van de zaak op het onderzoek ter terechtzitting”.[33] 6.4 In welke zaken wanneer regie voeren?

Een andere vraag die door de wetgever onbeantwoord is gelaten, is in welke zaken een regiebijeenkomst bij de rechter-commissaris aan de orde is. Gegeven het totale zaaksaanbod waarmee de kabinetten geconfronteerd worden, zal het een ieder duidelijk zijn dat niet in alle zaken door de rechter-commissaris regie kan worden gevoerd.[34] Selectie van bepaalde typen zaken lijkt daarmee noodzaak. Een dergelijke selectie zal voor een belangrijk deel maatwerk zijn: de vraag welke zaken zich meer of juist minder voor regie door de rechter-commissaris lenen, lijkt bij uitstek door de bij de zaak zelf betrokkenen, afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval, beantwoord te kunnen worden. Tegelijkertijd bestaat de behoefte aan objectivering, mede door het vooralsnog gebrek aan opgedane ervaring. Het kabinet rechter-commissaris van de Rechtbank Den Haag heeft het antwoord op de vraag in welke zaken de rechter-commissaris de regie gaat voeren, min of meer geobjectiveerd. Er worden zogenaamde ‘spot-zaken’ onderscheiden: zaken die in een vroegtijdig stadium worden gespot om in aanmerking te komen voor regie door de rechter-commissaris.[35] Ook in andere kabinetten wordt, in elk geval totdat voldoende ervaring is opgedaan, gekozen voor een min of meer objectivering.

Ondertussen heeft ook het Openbaar Ministerie zich de vraag gesteld in welke zaken de betrokkenheid (als regisseur) van de rechter-commissaris zal worden gevorderd.

Het factsheet[36] dat daartoe is opgesteld zoekt aansluiting bij de onderverdeling in A, B- en C-zaken zoals dat ook het geval is in de ‘Salduz-aanwijzing’.[37] In de categorie A-zaken zal in beginsel een regiebijeenkomst bij de rechter-commissaris worden gevorderd[38]; in categorie C-zaken in beginsel niet. De categorie B-zaken

134

lenen zich het meest voor maatwerk.

Overigens moet nog worden opgemerkt dat willekeurig welke keuze voor het selecteren van een bepaald type zaken als zijnde geschikt voor regie, geen garantie is voor het ook daadwerkelijk kunnen voeren van regie in de betreffende zaak. Het welslagen van een regiebijeenkomst bij de rechter-commissaris is voor een groot deel afhankelijk van de welwillendheid tot medewerking van de procespartijen. Voor officier van justitie noch verdachte of verdediging bestaat een verplichting om aanwezig te zijn bij een regiebijeenkomst. Evenmin is de termijn die door de rechtercommissaris gesteld kan worden ‘bij gelegenheid van of in aansluiting op de regiebijeenkomst’[39] dwingend. Anders gezegd: het enige dat de rechter-commissaris kan doen in het geval een procespartij niet verschijnt op een regiebijeenkomst en/of zich niet houdt aan de daar gemaakte afspraken, is het opmaken van een procesverbaal van bevindingen. Een echt sanctionerende werking gaat daar niet vanuit: wat kan (en: zal) de zittingsrechter doen, indien hij een dergelijk proces-verbaal in de stukken aantreft? De mogelijke reactie van de zittingsrechter, inhoudende dat de officier van justitie of de verdediging dan ofwel geen gelegenheid meer krijgt tot het alsnog of opnieuw formuleren van onderzoekswensen, ofwel dat zo’n verzoek nog slechts langs de lat van de noodzakelijkheid wordt gemeten, vindt steun in de wet noch de jurisprudentie.

Het factsheet Wet versterking positie rechter-commissaris wekt de indruk in te gaan op de vraag op welk moment een regiebijeenkomst zinvol wordt geacht. De betreffende paragraaf begint met een wat cryptische zin: ‘Het vorderen van het houden (op enig moment) van een regiebijeenkomst is zinvol als voor de officier van justitie voldoende aannemelijk is dat de zaak zich te zijner tijd daarvoor zal lenen’.[40] Ook verderop in de paragraaf biedt het factsheet geen houvast; kennelijk is het moment waarop een regiebijeenkomst wordt gevorderd respectievelijk wordt gehouden nogal arbitrair en, in elk geval, afhankelijk van de omstandigheden van het geval. De eerlijkheid gebiedt te zeggen dat ook de verscheidene kabinetten rechtercommissaris (nog) geen eenduidig antwoord hebben op de vraag, op welk moment een regiebijeenkomst het beste kan worden belegd. Het zal in alle gevallen maatwerk moeten zijn: (te) laat heeft als nadeel dat een regiebijeenkomst dan geen versnellende werking meer heeft en wellicht zelfs in de tijd wordt ingehaald door een (regie) zitting; (te) vroeg heeft als nadeel dat dan nogal eens het dossier niet compleet zal zijn en/of de verdediging vooralsnog het kruid droog zal willen houden.

Lastige bijkomstigheid is dat de rechter-commissaris weliswaar (onder omstandigheden) ambtshalve de voortgang van het opsporingsonderzoek kan beoordelen[41] en steeds ook ambtshalve een regiebijeenkomst kan beleggen; hij kan slechts indien de verdachte in voorlopige hechtenis is gesteld, ambtshalve onderzoekshandelingen verrichten en dan ook slechts ten aanzien van het feit waarvoor de voorlopige hechtenis is bevolen.[42] In een wat grotere, complexere fraudezaak waarin de verdachte zich niet in voorlopige hechtenis bevindt, kan de rechter-commissaris ambtshalve dus geen onderzoek initiëren. Een regiebijeenkomst beleggen lijkt dan opportuun, zij het dat in dergelijke zaken de verdediging niet in alle gevallen baat heeft bij een spoedige voortgang van het voorbereidend onderzoek. De officier van justitie zal in dergelijke zaken nogal eens twijfelen of er (verder) vervolgd, of toch getransigeerd zal gaan worden, zodat ook vanuit diens perspectief niet in alle gevallen een actieve bemoeienis door de rechter-commissaris zal worden gewaardeerd. Het wordt een proactieve, regievoerende rechtercommissaris in dat soort zaken dan bepaald niet gemakkelijk gemaakt.

7Overige wijzigingen Hierboven zijn de belangrijkste wijzigingen die de wet Versterking positie rechtercommissaris teweeg heeft gebracht, besproken. Het betrof achtereenvolgend de toezichthoudende rol van de rechter-commissaris op het opsporingsonderzoek en de regiefunctie. Een andere ‘wijziging’ wordt gegeven door artikel 177a Sv: een opdracht aan de officier van justitie om ervoor te zorgen dat de rechter-commissaris tot wie hij

135

een vordering richt tijdig alle relevante stukken ontvangt en voorzien wordt van de inlichtingen die nodig zijn voor een goede uitoefening van diens taak. Het betreft een ‘wijziging’ tussen aanhalingstekens, omdat deze bepaling niet meer doet dan het codificeren van de al langer bestaande praktijk. Indien de rechter-commissaris bijvoorbeeld een vordering van de officier van justitie tot verkrijging van een machtiging om (tele-)communicatie af te tappen en op te nemen[43] te beoordelen kreeg, kon hij – indien de vordering onvoldoende was onderbouwd of niet leek te voldoen aan de wettelijke vereisten – de vordering afwijzen, maar ook – en dat was nogal eens de praktijk – alvorens te beslissen aanvullende informatie vragen. Kwam dat niet of bleef het onvoldoende volgde een weigering; in andere gevallen kon alsnog tot machtiging worden overgegaan. Precies deze praktijk nu is neergelegd in artikel 177a Sv; het niet voldoen aan diens verplichting door de officier van justitie zal normaliter leiden tot weigering (afwijzing) van de vordering. Interessant is nog wel de toevoeging van het woordje ‘tijdig’ in artikel 177a Sv. Betekent dit dat het niet tijdig, in de zin van te laat, ontvangen van alle (mijn cursivering, VM) relevante stukken, kan resulteren in een weigering of afwijzing van de vordering? Positieve beantwoording van deze vraag zal nogal eens betekenen dat de vordering tot inbewaringstelling van de verdachte zal worden afgewezen vanwege het (te) laat, althans (veel) later dan in het landelijk Strafprocesreglement overeengekomen, beschikbaar hebben van de voorgeleidingdossiers.[44]Mijns inziens dient onderscheid te worden gemaakt naar (a) gevallen waarin er niet meer informatie is en (b) gevallen waarin er weliswaar meer informatie is, maar deze op dat moment nog niet voorhanden is. In geval (a) ligt weigering of afwijzing van de vordering voor de hand (‘te mager’); in geval (b) aanhouding van de beslissing (‘vooralsnog te mager respectievelijk te weinig tijd om het gevorderde oordeel goed te kunnen voorbereiden’).

8Tot slot: een wat dubbel gevoel?

Met de wetten Herziening regels processtukken en, vooral, Versterking positie rechtercommissaris heeft de wetgever ambitieuze stappen beoogd te zetten in de richting van een herontwerp van de regeling van het voorbereidend onderzoek en, in het bijzonder, in de richting van de herpositionering of versterking van de positie van de rechtercommissaris. Dat is maar deels gelukt. Weliswaar biedt de nieuwe wetgeving handvatten aan de verdachte (lees: verdediging) om tot op zekere hoogte invloed te kunnen uitoefenen op het verloop van een strafzaak en, in het bijzonder, op de samenstelling van het procesdossier, heel veel is er daar niet door veranderd. De handvatten die de wet in dat verband biedt, werden vaak al door de praktijk geboden. Beide wetten leiden onmiskenbaar tot een taakverzwaring voor de kabinetten rechter-commissaris. Daarvoor is weliswaar tot op zekere hoogte compensatie beoogd (de 25%-norm, zie hierboven, par. 3), de vraag is of dat voldoenden is. De financiering die alweer enige jaren geleden vanwege de Raad voor de Rechtspraak beschikbaar is gesteld voor de versterking van de kabinetten, lijkt niet in alle gevallen voor de volle 100% voor die versterking te zijn geoormerkt, althans daaraan besteed. Belangrijker is de constatering dat de wetgever weliswaar lijkt te kiezen voor een versterking van de positie van de rechter-commissaris, maar deze keuze onvoldoende doorvoert. Om de invulling van, met name, de regiefunctie van de rechter-commissaris voldoende armslag te bieden, hadden verdergaande, meer principiële keuzes door de wetgever moeten worden gemaakt. Het, naast de nieuwe bepalingen, niet wijzigen van de al langer bestaande regeling van deartikelen 263 en 264 Sv in verbinding met de artikelen 287 en 288 Sv werkt naar verwachting averechts uit. Daarenboven heeft de rechter-commissaris wel de taak gekregen om regie te voeren, maar geen mogelijkheden om de aanwezigheid bij, laat staan de naleving van afspraken ter gelegenheid van, een regiebijeenkomst af te dwingen. Zo bezien leidt de wet Versterking positie rechter-commissaris niet tot een versterking van, maar veeleer tot een taakverzwaring voor de kabinetten rechtercommissaris. Toch wil ik dit stuk positief afsluiten. Binnen de kabinetten rechtercommissaris, onder de rechters-commissarissen, wordt de nieuwe wetgeving als een welkome verandering omarmd. De herijking van de taak, erop neerkomend dat in zaken ‘die ertoe doen’ een grotere en meer proactieve rol wordt gevraagd, wordt als een positieve uitdaging beschouwd. Het voeren van de regie is een aspect van het werk waar

136

de meeste rechters-commissarissen naar uitzien, mits aan de randvoorwaarden (tijd, ruimte) voldoende invulling wordt gegeven. Zittingsrechters lijken, hoewel ze de ambivalentie in de wetgeving onderkennen en soms zelfs (niet ten onrechte) benadrukken, ten principale bereid om de rechters-commissarissen de ruimte te gunnen om de regie te voeren. Het Openbaar Ministerie heeft serieuze maatregelen genomen om de betrokkenheid van de rechter-commissaris in zaken die zich daarvoor lenen te verwezenlijken. Ook de balie lijkt de voordelen van een meer (pro-) actieve, al vroeg benaderbare rechter-commissaris te onderkennen. Al met al zijn de kabinetten, ondanks een aantal serieuze punten van kritiek, positief over de ingeslagen weg. Zij zullen er veel aan doen de door de wetgever opgedragen, herijkte taak een invulling te geven die neerkomt op een versterking.

Voetnoten Voetnoten [1] [2]

[3] [4] [5] [6]

[7] [8]

[9] [10] [11] [12] [13] [14] [15] [16] [17] [18] [19] [20] [21] [22]

Citeerwijze: V. Mul, ‘Herijking positie rechter-commissaris: versterking?’, DD 2013, 18.

Coördinerend rechter-commissaris te Rotterdam. V. Mul leidt het landelijke implementatieproject Versterking positie rechter-commissaris. Ten tijde van het schrijven van deze bijdrage (december 2012) waren de wetten waaraan wordt gerefereerd nog niet in werking getreden, zodat een deel van de praktijkbeschrijving gebaseerd is op verwachtingen.

Wet van 12 juli 2012 (Stb. 2012, 213).

Wet van 1 december 2011 (Stb. 2011, 600).

Wet van 1 december 2011 (Stb. 2011, 601).

Zie het nieuwe tweede lid van artikel 170 Sv: ‘De rechter-commissaris is in het bijzonder belast met de uitoefening van toezichthoudende bevoegdheden met betrekking tot het opsporingsonderzoek (…).’

Zie de nieuwe artikelen 30 e.v. Sv. Zie hierover N.J.M. Kwakman, ‘De nieuwe Wet versterking positie rechtercommissaris’, Trema 2012-7, p. 228-233. Zie over de Wet versterking positie rechter-commissaris nog P.A.M Verrest, ‘De Wet versterking positie rechtercommissaris’, Ars Aequi 2012-10, p. 764-770 en P.A.M. Verrest, Raison d’être. Een onderzoek naar de rol van de rechter-commissaris in ons strafproces (diss.

Nijmegen), Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2011, hoofdstuk 10.

Artikel 185 Sv. Bijvoorbeeld ingevolge het bepaalde in de artikelen 149b juncto 187d Sv. Vergelijk Verrest (2011), hoofdstuk 9.

Zie respectievelijk de artikelen 14fa en 38x Sr. Bijlage bij Kamerstukken II 2010/11, 32 177, nr. 15.

Zie ook Verrest (2012), p. 768-769.

Het betreft met name (maar niet slechts) de kabinetten Amsterdam, Haarlem, Den Haag en Rotterdam.

Artikel 30, tweede lid, Sv. Artikel 32, vierde lid, Sv. Artikel 30, vierde lid, Sv. Artikel 34, derde lid, Sv. Kamerstukken II 2009/10, 32 468, nr. 3.

Zie bijvoorbeeld de artikelen 170, tweede lid en 180, tweede lid, Sv waar steeds sprake is van ‘de verdachte of diens raadsman’.

Kamerstukken II 2009/10, 32 468, nr. 3, bijvoorbeeld in de inleidende paragraaf maar ook in paragraaf 3, Relatie tot het EVRM.

137

[23] [24] [25] [26] [27] [28]

[29] [30]

[31]

[32]

[33] [34]

[35]

[36] [37] [38]

[39] [40] [41] [42] [43] [44]

Kwakman (2012), p. 228-229.

Verrest (2012), p. 766.

Kamerstukken II 2010/11, 32 177, nr. 2.

Idem, nr. 14.

Immers een bepaling uit de tweede afdeling van de Derde Titel en daarmee van toepassing verklaard door artikel 316, derde lid, Sv. Zie voor de verdachte de mogelijkheid van bezwaar ingevolge artikel 182, zesde lid en 183, derde lid, Sv. Zie voor de officier van justitie de algemene appelmogelijkheid van artikel 446, eerste lid, Sv. Zie het rapport ‘Tussen accusatoir en inquisitoir’, p. 19.

Strikt genomen biedt de wet géén mogelijkheid tot het verzoeken om of vorderen van een regiebijeenkomst (zie artikel 185 Sv). Echter, indien een vordering ex artikel 181 Sv of een verzoek ex artikel 182 Sv wordt vergezeld van de vraag om een regiebijeenkomst, zal de rechter-commissaris dit lastig kunnen weigeren.

Deze bepaling luidt: ‘Indien door de raadkamer eene beslissing moet worden gegeven na den aanvang van het onderzoek op de terechtzitting, is zij zooveel mogelijk samengesteld uit de leden die op de terechtzitting over de zaak hebben gezeten’.

Van welke bepaling de eerste volzin luidt: ‘In alle gevallen waarin niet de beslissing door het rechterlijk college op de terechtzitting is voorgeschreven of aldaar ambtshalve wordt genomen, geschiedt de behandeling door de raadkamer’.

Kamerstukken II 2009/10, 32 177, nr. 3, p. 16.

Uiteraard verschilt het aantal zaken dat een kabinet in behandeling heeft, per rechtbank. Gemiddeld kan wel worden gesteld dat een rechter-commissaris in strafzaken een continu aantal van zo’n 50 zaken tegelijkertijd in behandeling heeft.

Een beetje kabinet heeft daarmee zo’n 500 à 600 zaken lopen. Regie in al deze zaken is een illusie.

Daartoe zijn zogeheten MK spot-criteria (bijzondere zaken) ontwikkeld, die onder meer betrekking hebben op levensdelicten, publiciteitsgevoelige zaken of zaken met een bijzondere betrokkene, zaken van het functioneel of landelijk parket dan wel andere complexe zaken (etc.).

Openbaar Ministerie, Factsheet Wet versterking positie rechter-commissaris, 6 december 2012.

Aanwijzing rechtsbijstand politieverhoor (2010A007), Stcrt. 2010, 4003.

Hierboven werd al opgemerkt dat – strikt genomen – een regiebijeenkomst niet kan worden gevorderd. Het zal gaan om een vordering exartikel 181 Sv, gecombineerd met de vraag naar een regiebijeenkomst.

Vergelijk artikel 185, tweede lid, Sv. Paragraaf 3.3 van het Factsheet, p. 6.

Zie artikel 180, tweede lid, Sv. Artikel 182, zevende lid, Sv. Een vordering derhalve als bedoeld in artikel 126m, 126t of 126zg Sv. Een praktijk die in Rotterdam zo langzamerhand bijna meer regel dan uitzondering is.

138

Nederlands Juristenblad, Strijd om stukken: de Wet processtukken

Vindplaats:

NJB 2013/57 Bijgewerkt tot:

Auteur:

-

11-01-2013

Strijd om stukken: de Wet processtukken Samenvatting Op 1 januari 2013 is de Wet processtukken in strafzaken in werking getreden. Deze blinkt niet uit in helderheid. Ze borduurt voort op de Dev Sol-jurisprudentie van de Hoge Raad, maar toch ook weer niet. De regeling lijkt te worden uitgebreid, maar tegelijkertijd worden beperkingen ingevoerd die verder gaan dan tot nu toe op grond van de jurisprudentie mogelijk was. De wetgever stelt dat door de Wet de mogelijkheden van de verdachte om invloed uit te oefenen op de samenstelling van het procesdossier aanmerkelijk worden verbeterd, maar er worden toch heel wat barrières opgeworpen.

Vanwege het beginsel van interne openbaarheid wordt de voorkeur gegeven aan de rechter-commissaris boven de raadkamer, maar op essentiële onderdelen wordt niet voorzien in de mogelijkheid dat de verdachte (verdediging) weerwoord biedt tegen hetgeen de officier van justitie te berde brengt. Vanuit het EVRM bezien is dat niet comfortabel.

Petra van Kampen en David Hein[1] 1.Inleiding Op 1 januari 2013 is de Wet processtukken in strafzaken[2] (hierna: ‘de Wet’) in werking getreden. Als gevolg van deze Wet bevat het Wetboek van Strafvordering voor het eerst een definitie van de term ‘processtukken’: daarbij wordt door de wetgever voortgeborduurd op de definitie die de Hoge Raad van deze term gaf in het onder strafrechtjuristen (zeer) bekende Dev Sol-arrest uit 1996 (hierna: Dev Sol).[3] De wet bevat echter niet alleen ‘oud’ nieuws. Integendeel. Zo is de officier van justitie op grond van de Wet vanaf 1 januari 2013 (nog) als enige verantwoordelijk voor de samenstelling van processtukken en wordt het recht op kennisneming van processtukken door de verdediging door de Wet meer verregaand beperkt dan tot voor kort het geval was. Het zijn wijzigingen die Hermans in april 2012 in Delikt en Delinkwent terecht tot de voorspelling leidde ‘dat niet gezegd [is] dat de strijd om stukken door de nieuwe regeling zal luwen.’[4] Integendeel, zouden (ook) wij menen. Achtereenvolgens komen in dit artikel aan de orde de oude regeling op het gebied van processtukken in strafzaken (§ 2), de meest in het oog springende wijzigingen vanaf 1 januari 2013 (§ 3), de mogelijkheden van de verdachte om invloed te kunnen uitoefenen op de samenstelling van de processtukken (§ 4) en ten slotte de positie van de rechtercommissaris op grond van de Wet (§ 5). Volledigheid hebben wij niet getracht na te streven. Onze conclusie: de strijd is nog niet gestreden.

2.De oude regelgeving rondom processtukken in strafzaken Het recht om kennis te nemen van de processtukken in strafzaken was (en is) geregeld in art. 30-34 Sv. Volgens art. 30 lid 1 Sv stond de rechter-commissaris dan wel de officier van justitie aan de verdachte op diens verzoek toe om tijdens het gerechtelijk

139

vooronderzoek respectievelijk het voorbereidend onderzoek kennis te nemen van de processtukken. Deze kennisneming kon (en kan) de verdachte worden onthouden indien het belang van het onderzoek dit vordert (art. 30 lid 2 Sv). Bepaalde stukken mochten (en mogen) de verdachte evenwel niet worden onthouden (art. 31 Sv).

Op grond van art. 32 Sv kan de verdachte tegen de onthouding van processtukken binnen 14 dagen, en indien nodig elke 90 dagen daarna, een bezwaarschrift indienen bij de (raadkamer van de) rechtbank. De kennisneming van processtukken mocht de verdachte (in ieder geval) niet meer worden onthouden zodra het gerechtelijk vooronderzoek was gesloten of een kennisgeving van verdere vervolging dan wel een dagvaarding aan de verdachte was betekend of een strafbeschikking werd uitgevaardigd (art. 33 Sv). Art. 34 Sv ten slotte, regelde de wijze waarop de kennisneming mocht geschieden. Daarnaast stelde (en stelt) art. 152 Sv de eis dat opsporingsambtenaren ‘ten spoedigste’ proces-verbaal opmaken hetgeen door hen tot opsporing is verricht of bevonden.

Een eenvoudige regeling derhalve, die in de praktijk één groot nadeel bleek te hebben: de essentiële term ‘processtukken’ was in de wet niet gedefinieerd. Dat leidde in de praktijk met regelmaat tot de nodige discussie(s) over de vraag wat daaronder precies moest worden verstaan, vanaf welk moment een ‘stuk’ nu precies als processtuk moest gelden, en of de verdediging kennis moest kunnen nemen van ‘dingen niet zijnde processtukken’. [5] In Dev Sol beantwoordde de Hoge Raad de eerste van deze vragen aldus, dat ‘in het dossier dienen te worden gevoegd stukken die redelijkerwijs van belang kunnen zijn, hetzij in voor de verdachte belastende, hetzij in voor hem ontlastende zin’:[6] een criterium dat in de strafrechtpraktijk bekend staat als het zogenoemde ‘relevantiecriterium’. Dat betekende volgens de Hoge Raad evenwel niet dat de verdediging van (kort gezegd) ‘dingen niet zijnde processtukken’ geen kennis kan nemen: daar waar de verdediging de betrouwbaarheid of rechtmatigheid van de verkrijging van enig bewijsmiddel aanvecht, brengen de beginselen van een behoorlijke procesorde mee dat de verdediging de kennisneming van voor die beoordeling relevante, niet tot de processtukken behorende, documenten niet mag worden onthouden, aldus de Hoge Raad in Dev Sol. [7] 3.De Wet Art. 149a Sv: definitie van term ‘processtukken’

In het nieuwe art. 149a lid 1 Sv is bepaald dat (alleen) de officier van justitie tijdens het opsporingsonderzoek verantwoordelijk is voor de samenstelling van de processtukken.

Tot die stukken behoren op grond van het tweede lid ‘alle stukken die voor de ter terechtzitting door de rechter te nemen beslissingen redelijkerwijs van belang kunnen zijn, behoudens het bepaalde in artikel 149b.’ Verwijzingen naar de noodzaak dat die stukken al aan een (proces-)dossier moeten zijn toegevoegd (vergelijk de Hoge Raad in Dev Sol), alsmede dat de (feitelijke) samenstelling van het dossier leidend is voor (de omvang van) het recht op kennisneming van de processtukken door de verdachte, ontbreken in de tekst van de Wet. In de memorie van toelichting wordt daarover opgemerkt dat het uitdrukkelijk niet zo is dat stukken pas tot processtuk worden ‘gepromoveerd’ als de officier van justitie deze als zodanig bij de processtukken heeft gevoegd; ook stukken die dus nog niet zijn gevoegd, kunnen (dus) een processtuk

140

zijn.[8] Dat is geheel terecht. Het recht op kennisneming is immers gekoppeld aan het verdedigingsbelang (en aan het zijn van verdachte) en daarvan kan sprake zijn voordat (formeel) sprake is van een criminal charge. [9] Daarmee is evenwel niet gezegd dat de discussie over de vraag of iets al dan niet een processtuk is, op basis van de Wet tot het verleden behoort. Feit is namelijk dat het in dit kader essentiële art. 152 Sv[10] in de Wet tegelijkertijd – op dat punt – niet is aangepast: op basis van die bepaling blijft het mogelijk dat processen-verbaal eerst weken (of maanden) na dato worden opgemaakt.[11] Waar er geen stuk is, hoewel dat (volledige) stuk er wel had moeten zijn, kan immers geen recht op kennisneming (en afschrift) ervan bestaan. Weliswaar meldt de Nota naar aanleiding van het verslag dat vertraging bij het opmaken van het proces-verbaal er niet toe moet leiden dat de verdachte niet effectief gebruik kan maken van zijn recht op kennisneming van de processtukken, maar het is (vrij) onduidelijk hoe dat laatste mogelijk is, als het eerste er niet is.[12] In dit kader is overigens (ook) opmerkelijk dat waar de wetgever in de memorie van toelichting onder meer verwijst naar jurisprudentie van de Hoge Raad die een exacte herhaling inhoudt van het door de Hoge Raad gehanteerde criterium in Dev Sol, [13] hij in feite een iets ander criterium heeft ‘gelegaliseerd’. De wetgever heeft namelijk de enigszins merkwaardige insteek genomen om in de definitie van processtukken alleen te verwijzen naar stukken die voor de ter zitting door de rechter te nemen beslissingen redelijkerwijs van belang kunnen zijn, en heeft daarmee feitelijk een veel beperktere definitie in de wet opgenomen dan volgt uit Dev Sol. [14] Deze definitie lijkt op voorhand gedoemd om in de praktijk tot (veel) discussie aanleiding te geven, al was het alleen al omdat direct de vraag rijst, wat de waarde van deze definitie is voor het recht op kennisneming door de verdediging tijdens het voorbereidend onderzoek.

Het moment van verstrekking (op verzoek)

Uitgangspunt is ook na inwerkingtreding van de Wet dat de verdachte recht heeft om (volledig) kennis te nemen van de processtukken, daaronder begrepen ‘stukken die op gegevensdragers zijn opgenomen en vastgelegd’ (art. 137 Sv). Die kennisneming dient de verdachte ‘in elk geval’ te worden toegestaan ‘vanaf het eerste verhoor na aanhouding’ (art. 30 lid 1 Sv). Het aanvangsmoment van het recht op kennisneming is daarmee voor het eerst (wettelijk) bepaald, maar tegelijkertijd ook beperkt: de vraag die deze beperking oproept, is wat er met het recht op kennisneming ‘gebeurt’, indien een aanhouding achterwege blijft.[15] Indien de officier van justitie in gebreke blijft de verdachte kennisneming toe te staan, kan hem op verzoek van de verdachte een termijn (voor verstrekking) worden gesteld door de rechter-commissaris (art. 30 lid 2 Sv).[16] Tegen de (schriftelijke) weigering van de officier van justitie om de verdachte kennis te laten nemen van (bepaalde) processtukken kan de verdachte desgewenst binnen 14 dagen – en daarna telkens na ommekomst van 30 dagen– een bezwaarschrift indienen bij de rechter-commissaris (en derhalve niet langer de rechtbank) (art. 30 lid 4 Sv).

Het onthouden van processtukken: beperking van ‘afschriftrecht’ en ‘voegverplichting’

141

De verdachte kan de kennisneming van processtukken in ieder geval niet meer worden onthouden, zodra (kort gezegd) een dagvaarding is betekend of een strafbeschikking is uitgevaardigd (art. 33 Sv). Dit betekent echter niet dat de verdachte op grond van de (nieuwe) Wet steeds de mogelijkheid heeft om kennis te nemen en afschriften te ontvangen van alle processtukken. Dat laatste (afschrift ontvangen) kan door de officier namelijk worden beperkt in het belang van de bescherming van de persoonlijke levenssfeer, de opsporing en vervolging van strafbare feiten of zwaarwichtige gronden aan het algemeen belang ontleend (art. 32 lid 2 Sv). Kennisneming blijft in dat geval nog wel mogelijk.

Daarbij valt op dat de beperking van dit ‘afschriftrecht’– ten opzichte van de eerder geldende jurisprudentie – vrij ruimhartig is geformuleerd:[17] het weigeren van een afschrift kan volgens de (nieuwe) Wet onder meer gebaseerd worden op de ‘opsporing en vervolging van strafbare feiten’.[18] Van dergelijke stukken zal de verdediging in gevallen als bedoeld in art. 32 lid 2 Sv wel kennis mogen nemen, maar geen afschrift ontvangen. Dat laatste kan de voorbereiding van de verdediging evenwel in niet onaanzienlijke mate bemoeilijken, waar het gaat om complexe onderzoeken met veel afsplitsingen en deelonderzoeken. Het is de vraag of de – in de wetsgeschiedenis niet nader gemotiveerde[19] – beperking van het afschriftrecht in die gevallen voldoet aan het vereiste van art. 6 EVRM, dat bepaalt dat de verdediging een adequate gelegenheid moet hebben om de verdediging voor te bereiden.

Het recht op kennisneming van de verdediging wordt meer verregaand beperkt door art.

149b Sv, dat bepaalt dat de officier van justitie de voeging van bepaalde stukken (of gedeelten daarvan) bij de processtukken geheel achterwege kan laten, indien hij dit met het oog op de in art. 187d lid 1 Sv vermelde belangen – kort gezegd ernstige overlast voor de getuige in uitoefening van ambt/beroep, een zwaarwegend opsporingsbelang of het belang van de staatsveiligheid – noodzakelijk acht. Het gaat dan volgens de memorie van toelichting om informatie waarvan ‘in beginsel voortdurende bescherming noodzakelijk wordt geacht ter bescherming van bepaalde gerechtvaardigde belangen.’[20] Het gebruik maken van die mogelijkheid betekent dat de verdediging van de inhoud van die stukken in het geheel geen kennis zal kunnen nemen. De officier van justitie kan een dergelijke beslissing slechts nemen met machtiging van de rechtercommissaris. Tegen de beslissing van de rechter-commissaris staat voor de verdachte evenwel geen hoger beroep open, terwijl hij evenmin op de vordering van de officier door de rechter-commissaris wordt gehoord. Dat heeft tot gevolg dat een (door de wetgever beoogde) volle toetsing van de voorgenomen beslissing van de officier ex art. 149b Sv door de rechter-commissaris in feite niet mogelijk is.[21] Het is daarnaast zeer de vraag of de verstrekkendheid van de beslissing tot niet-voegen, in combinatie met het gegeven dat de verdediging zich op geen moment daarover kan uitlaten, wel conform het recht op een eerlijk proces is als bedoeld in art. 6 EVRM. Opvallend in dat kader is ook dat de Wet in dit opzicht verder lijkt te gaan dan op grond van de huidige jurisprudentie mogelijk is. Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad volgt dat bij het opstellen van een proces-verbaal rekening mag worden gehouden met zwaarwegende opsporingsbelangen en fundamentele rechten van derden, waardoor de vermelding van bepaalde gegevens achterwege mag blijven.[22] Dat is in onze optiek evenwel iets anders dan het niet voegen van daarop betrekking hebbende stukken.[23] Het gaat bovendien en naar het ons toeschijnt veel verder dan de rechtspraak van het

142

EHRM, waarin meer dan eens is bepaald dat dergelijke maatregelen alleen toelaatbaar zijn wanneer deze strikt noodzakelijk zijn, terwijl de moeilijkheden die de verdediging in dat kader ondervindt ‘must be sufficiently counterbalanced by the procedures followed by the judicial authorities’. [24] 4.Invloed op de samenstelling van de processtukken door de verdediging Op grond van de oude regeling was een verdachte bevoegd zijnerzijds stukken aan het dossier te laten toevoegen. In Dev Sol verwees de Hoge Raad daartoe simpelweg naar ‘de bevoegdheid van de verdediging om harerzijds stukken in het geding te brengen en het bepaalde in art. 414 Sv’.[25] De wetgever heeft thans gemeend om een en ander nader te moeten regelen. Het is vooral die aanvullende regeling die de wetgever heeft doen concluderen dat de positie van de verdachte bij de samenstelling van de processtukken (per saldo) wordt versterkt; wij onderschrijven dit evenwel niet. Het lijkt er eerder op dat deze regeling tussen neus en lippen door een verslechtering van de positie van de verdachte tot gevolg heeft.[26] Op grond van art. 34 lid 2 Sv kan de verdediging de officier van justitie sinds 1 januari 2013 verzoeken om ‘specifiek omschreven’ stukken, die van belang worden geacht voor de zaak, bij de processtukken te voegen.[27] Dat verzoek dient door de verdachte schriftelijk en met redenen omkleed te worden gedaan. Met het oog op een dergelijk verzoek kan de verdachte de officier toestemming vragen om van die stukken kennis te nemen (art. 34 lid 2 Sv). Als de officier niet (tijdig) op verzoeken als hiervoor bedoeld beslist, kan de verdachte de rechter-commissaris verzoeken om de officier een termijn te stellen binnen welke de gevraagde beslissing genomen moet worden (art. 34 lid 3 Sv).

De officier kan weigeren om in te stemmen met het verzoek van de verdediging tot kennisneming en voeging van de stukken, indien hij van oordeel is dat niet het om processtukken gaat, dan wel indien hij dit onverenigbaar acht met de in art. 187d lid 1 vermelde belangen. Dat is een merkwaardige bepaling. Allereerst valt op dat deze regeling niet conform het uitgangspunt van de Hoge Raad is in Dev Sol: waar het gaat om stukken die van belang zijn voor de rechtmatigheid of betrouwbaarheid van enig bewijsmiddel, dient de verdediging daarvan in de visie van de Hoge Raad kennis te kunnen nemen, ook (of: juist) als het géén processtuk is. Bovendien geldt op basis van de huidige jurisprudentie van de Hoge Raad dat daar waar de verdediging de betrouwbaarheid of rechtmatigheid van de verkrijging van ten overstaan van de politie afgelegde verklaringen aanvecht, de door de verdediging aan te duiden gedeelten van de opnamen die deze betwisting zouden kunnen ondersteunen, in beginsel als redelijkerwijze van belang zijnde stukken aan de processtukken dienen te worden toegevoegd.[28] De Wet lijkt op dit punt evenwel – ten onrechte[29] – de mogelijkheid open te laten dat de officier (met machtiging van de rechter-commissaris) in een dergelijk geval weigert genoemde stukken bij de processtukken te voegen. Daartegen staat voor de verdediging (wederom) geen rechtsmiddel open.[30] Daar waar de wetgever zegt de huidige jurisprudentie in Wet te hebben willen vertalen, laat deze afwijking van die jurisprudentie zich zonder nadere motivering (die ontbreekt) niet (eenvoudig) verklaren.

5.De rol van de rechter-commissaris De heroriëntering op de positie van de rechter-commissaris in de – eveneens op 1 januari 2013 in werking getreden – Wet versterking positie rechter-commissaris·heeft tot

143

gevolg dat de rechter-commissaris sinds 1 januari 2013 niet langer een taak heeft bij het verstrekken van processtukken. In plaats daarvan vervangt de rechtercommissaris als het ware de raadkamer van de rechtbank: de rechter-commissaris kan de officier op verzoek van de verdachte een termijn stellen voor het verstrekken van stukken (art. 30 lid 2 Sv) en beslist onder meer op bezwaar van de verdachte indien de officier de kennisneming van stukken onthoudt (art. 30 lid 4 Sv).

Maar veel blijft in dit kader onduidelijk. Zo is het bijvoorbeeld onduidelijk binnen hoeveel tijd na een verzoek aan de officier van justitie tot afschrift van een processtuk een termijn verzocht kan worden[31] en of telkens eerst een termijn moet zijn gesteld alvorens een bezwaarschrift kan worden ingediend.[32] Onduidelijk is ook of voor het telkens (na 30 dagen) opnieuw indienen van een bezwaarschrift steeds een nieuwe onthoudingsbeslissing van de officier van justitie nodig is. Complicerende factor bij dit laatste is dat waar thans algemeen is aanvaard dat ook tegen een fictieve weigering van de officier van justitie kan worden opgekomen (hetgeen voorkomt dat het proces wordt vertraagd door een dralende officier), de nieuwe wet daarover met zoveel woorden niets bepaalt,[33] en dat de nieuwe wet bovendien geen sanctie stelt op overschrijding van de door de rechter-commissaris gestelde termijn als bedoeld in art. 30 lid 2 Sv.[34] De Wet bepaalt evenmin binnen welke tijd de rechtercommissaris een beslissing moet hebben genomen op een verzoek (tot termijnstelling) of bezwaarschrift van de verdachte, terwijl deze procedure – anders dan de oude procedure in raadkamer – ook overigens door het Wetboek van Strafvordering niet nader wordt genormeerd.[35] Dat is in die zin geen probleem, dat de Wet ook niet bepaalt dat de rechter-commissaris de verdachte moet horen op zijn verzoek om de officier aan een termijn te binden (ex art.

30 lid 2 Sv). Voor wat betreft het bezwaarschrift ex art. 30 lid 2 Sv bepaalt de Wet slechts dat de rechter-commisssaris de verdachte in de gelegenheid moet stellen om opmerkingen te maken (art. 30 lid 4 Sv): alleen de officier wordt gehoord. Ook in andere gevallen is niet voorzien in het horen van de verdachte (vgl. art. 32 lid 4 Sv, art. 34 lid 3 Sv en art. 149b lid 2 Sv). Er valt kennelijk naar het oordeel van de wetgever vanuit die optiek niet veel te normeren met betrekking tot de beslissing van de rechtercommissaris. Maar het ontzeggen aan de verdachte van een recht om in alle gevallen te worden gehoord betekent feitelijk dat de verdachte geen weerwoord kan bieden aan hetgeen de officier richting de rechter-commissaris te berde brengt, terwijl evenmin is voorzien in de mogelijkheid om tegen voornoemde beslissingen van de rechtercommissaris in beroep te gaan. Juist die ‘ex parte’ procedure, waarbij de rechtercommissaris alleen de officier hoort, ligt problematisch vanuit de gedachte van equality of arms, maar bovenal ook vanuit de gedachte dat de schijn van vooringenomenheid voorkomen moet worden. Het gegeven dat de wet het mogelijk maakt dat de rechtercommissaris samen met de officier overleg pleegt over iets wezenlijks als processtukken, terwijl de verdediging daarin – na het aankaarten van het probleem bij de rechtercommissaris – niet wordt gekend en daarover niet in alle gevallen over wordt gehoord, is gedoemd om in de praktijk tot problemen aanleiding te geven.

Dat geldt temeer ook nu de rechter-commissaris – die volgens de wetgever niet gebonden is aan het beginsel van interne openbaarheid[36] – bij de beoordeling van de onthoudingsbeslissing (veel) meer weet dan de verdachte,[37] hetgeen evenzeer van invloed kan zijn op zijn beslissing (machtiging) dat bepaalde stukken nimmer aan het dossier behoeven te worden toegevoegd (ex art. 149b lid 2 Sv). Daar komt bij dat het in de (vroege) fase van het voorbereidend onderzoek juist de rechter-commissaris is die een veel grotere betrokkenheid heeft bij de opsporing dan de raadkamer, omdat

144

diezelfde rechter-commissaris betrokken kan zijn bij de start van het onderzoek – bijvoorbeeld omdat hij een machtiging voor een strafrechtelijk financieel onderzoek heeft gegeven, of omdat hij betrokken is geweest bij de doorzoeking van een woning – en deze rechter-commissaris vervolgens ook nog eens een oordeel geeft (of kan hebben gegeven) over de (eventuele) bewaring van de verdachte. Juist in dat licht is onverklaarbaar – en vanuit art. 6 EVRM bezien ons inziens onjuist – dat de verdachte op voor de kennisneming van processtukken cruciale momenten geen weerwoord heeft.

Daarbij zij (ook) niet vergeten dat ‘onze’ rechter-commissaris bij de huidige stand van zaken bepaald niet om werk verlegen zit. De grote vrees is dat de rechter-commissaris bij gebrek aan (genoeg) tijd vooral een ‘stempelrechter’ wordt (of: blijft). De (feitelijke) onmogelijkheid van de rechter-commissaris om bij gebrek aan tijd tijdig en adequaat het voornemen van de officier van justitie te toetsen, daaronder begrepen het voornemen van de officier van justitie om bepaalde stukken helemaal niet aan de processtukken toe te voegen, brengt gezien het belang van kennisneming van processtukken grote risico’s mee voor een goede strafrechtspraktijk. Dat bezwaar geldt eens te meer, nu de verdachte niet kan opkomen tegen een onwelgevallige beslissing van de rechtercommissaris: de officier van justitie kan dat overigens wel.[38] Rechter-commissaris en zittingsrechter

In één moeite door wordt met betrekking tot (met machtiging) niet-gevoegde stukken overigens ook de verantwoordelijkheid van de zittingsrechter genuanceerd. Waar in de memorie van toelichting enerzijds wordt opgemerkt dat uiteindelijk aan de zittingsrechter kan worden verzocht de ex art. 149b Sv niet-gevoegde stukken alsnog aan het dossier toe te voegen,[39] wordt tegelijkertijd (en daarmee enigszins tegenstrijdig) gesteld dat het in de regel niet de geëigende weg zal zijn dat door de zittingsrechter dan direct de overlegging van de niet-gevoegde stukken wordt bevolen, omdat dit bevel de onomkeerbare openbaarmaking van die stukken tot gevolg heeft. Dat rechtvaardigt volgens de memorie van toelichting dat op dit punt wederom de rechter-commissaris wordt betrokken.[40] Het is evenwel zeer de vraag waarom de rechter-commissaris die eerder oordeelde dat voeging achterwege gelaten kon worden, dan anders zou oordelen: van een onpartijdige rechter lijkt dan geen sprake meer.[41] In de memorie van toelichting wordt in dat kader opgemerkt dat het in art. 6 EVRM neergelegde beginsel van een eerlijk proces aan de toepassing van de voorgestelde procedure tot afscherming van bepaalde informatie niet in de weg staat, indien compenserende maatregelen aanwezig zijn waardoor verzekerd kan worden dat de rechten van de verdediging in voldoende mate in acht worden genomen.[42] Het is echter de vraag of die conclusie juist is.

Inderdaad oordeelde het EHRM eerder dat het beginsel van ‘equality of arms’ onder bijzonder omstandigheden gerelativeerd kan worden.[43] In het meer recente arrest McKeown vs. UK oordeelde het EHRM dat de situatie waarin de zittingsrechter niet zelf kennisnam van het aan de verdediging onthouden materiaal, maar zich daarbij baseerde op het oordeel van de ‘disclosure judge’, die zich daarover na aanvang van de zitting bovendien nog eens uitliet, geen schending van art. 6 EVRM opleverde.[44] In zijn analyse van McKeown oordeelde Lindeman recent evenwel terecht dat het EHRM in McKeown veel waarde lijkt te hechten aan het feit dat de ‘disclosure judge’ in McKeown

145

zijn beslissing nam nadat hij ook de verdediging had gehoord en bovendien kennis nam van de verweren die de verdediging dacht te gaan voeren in de strafzaak.[45] Juist dat aspect ontbreekt evenwel en als opgemerkt (geheel) in de Wet. 6.Conclusie De Wet processtukken in strafzaken blinkt niet uit in helderheid. De Wet borduurt voort op de Dev Sol-jurisprudentie van de Hoge Raad, maar toch ook weer niet. De Wet breidt de tot 1 januari 2013 geldende regeling uit, maar voert daarbij beperkingen in ten aanzien van het recht om kennis te nemen van de processtukken die verder gaan dan tot nu toe op grond van de jurisprudentie mogelijk was. De wetgever stelt dat door de Wet de mogelijkheden van de verdachte om invloed uit te oefenen op de samenstelling van het procesdossier aanmerkelijk worden verbeterd, maar de wet lijkt daarbij barrières op te werpen die hoger zijn dan de drempels tot op heden opgeworpen in de jurisprudentie.

Ze geeft de voorkeur aan de rechter-commissaris boven de raadkamer vanwege het beginsel van interne openbaarheid, maar voorziet op essentiële onderdelen niet in de mogelijkheid dat de verdachte (verdediging) weerwoord biedt tegen hetgeen de officier van justitie te berde brengt. Vanuit het EVRM bezien is dat geen comfortabel uitgangspunt. Immers, zoals het EHRM in M.S. vs. Finland opmerkte: ‘What is particularly at stake here is the confidence of the parties of criminal proceedings in the working of justice, which is based on, inter alia, the knowledge that they have had the opportunity to express their views on every document in the file.’[46] Voetnoten Voetnoten

[1] Prof. mr. P.T.C. van Kampen is hoogleraar Strafrechtspraktijk aan de Universiteit Utrecht en strafrechtadvocaat te Amsterdam. Mr. D.P. Hein is eveneens strafrechtadvocaat te Amsterdam.

[2] Voluit: Wet van 1 december 2011 tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering in verband met de herziening van de regels inzake de processtukken, de verslaglegging door de opsporingsambtenaar en enkele andere onderwerpen (herziening regels betreffende de processtukken in strafzaken), Stb. 2011, 601. De Wet processtukken is in werking getreden op 1 januari 2013: zie Stb. 2012, 408.

[3]

HR 7 mei 1996, NJ 1996, 687 m.nt. Schalken.

[4] R.H. Hermans, ‘Nieuwe regels voor de kennisneming van processtukken’, DD 2012, p. 290-308 (p. 308).

[5] Vergelijk (voor een willekeurig aantal meer recente beslissingen van rechtbanken ten aanzien van ingediende bezwaarschriften ex art. 32 Sv) onder andere Rb. Amsterdam 2 augustus 2008, LJN BG1806, Rb. Amsterdam 13 augustus 2008, LJN BD6018, Rb. Utrecht 31 juli 2009, LJN BJ4375, Rb. Middelburg 13 juli 2010, LJN BN3569, Rb. Breda 31 mei 2011, LJN BQ6453, Rb. ’s-Gravenhage 15 november 2011, LJN BU5185, Rb. Haarlem 6 mei 2012, LJN BM3469. Een indicatie voor de frequentie waarmee dergelijke vragen in de praktijk tot discussie leiden bevat ook de memorie van toelichting: daaruit blijkt dat het OM zich bij de advisering over het (concept) wetsvoorstel kennelijk op het standpunt stelde dat het materiële verdachtencriterium (te weten dat ten aanzien van de

146

verdachte een redelijk vermoeden van schuld bestaat) te ruim was om als uitgangspunt voor het moment van verstrekking te gelden: een standpunt ook bij de minister tot ‘enige verwondering’ leidde. Kamerstukken II 2009/10, 32 468, nr. 3, p. 21. Zie ook R.H. Hermans, ‘Kennisneming van processtukken in het voorbereidend onderzoek in strafzaken’, DD 2009, p. 494-526.

[6]

HR 7 mei 1996, NJ 1996, 687 m.nt. Schalken.

[7] Later heeft de Hoge Raad daaraan toegevoegd dat indien de verdediging de betrouwbaarheid of de rechtmatigheid van de verkrijging van ten overstaan van de politie afgelegde verklaringen betwist, de door de verdediging aan te duiden gedeelten van de opnamen die deze betwisting zouden kunnen ondersteunen, als redelijkerwijze van belang zijnde stukken in beginsel aan de processtukken behoren te worden toegevoegd. Zie HR 21 oktober 1997, NJ 1998, 133. Zie recent ook HR 31 januari 2012, LJN BU4214. en HR 20 okt. 2012, LJN BX5001 [8] Kamerstukken II 2009/10, 32 468, nr. 3, p. 19. Zie ook Kamerstukken I 2011/12, 32 468, nr. C, p. 4.

[9] Zie Preadvies Adviescommissie Strafrecht, p. 5. Zie ook Rb. Utrecht 31 juli 2007, LJN BJ4375. Anders (bijvoorbeeld): Rb. Breda 31 mei 2011, LJN: BQ6453 en Rb. Haarlem 31 juli 2008, LJN BD9086. Zie over dit aspect uitgebreid R.H. Hermans 2009, p.

506-510.

[10] Zie in dat verband A.A. Franken, ‘Regels voor het strafdossier’, DD 2010, 24, p.

403-417.

[11] Zie o.a. Preadvies Adviescommissie Strafrecht, p. 5. Zie ook Kamerstukken II 2009/10, 32 468, nr. 3, p. 6 en Kamerstukken II 2010/11, 32 468, nr. 6, p. 15. De minister bleek geen voorstander het opmaken van een proces-verbaal aan een termijn te binden. Volgens de minister heeft de verdediging op basis van de nieuwe wet reeds een adequaat instrument in handen om ‘druk op de ketel’ te zetten: de verdediging kan de rechter-commissaris immers verzoeken een termijn te stellen waarbinnen de officier inzage moet verlenen. Kamerstukken II 2010/11, 32 468, nr. 6, p. 15.

[12]

Kamerstukken II 2010/11, 32 468, nr. 6, p. 8 t/m 10.

[13] De MvT verwijst in dat kader naar HR 20 juni 2000, NJ 2000, 502 en HR 4 januari 2000, NJ 2000, 537 (m.nt. Schalken).

[14] De Adviescommissie Strafrecht en de Nederlandse Vereniging van Rechtspraak hebben in hun preadviezen omtrent het (concept) wetsvoorstel reeds gewezen op de beperkende werking van de gehanteerde definitie. Zie Preadvies Adviescommissie Strafrecht p. 4 en p. 11. De NVvR concludeerde dat de voorgestelde definitie onvoldoende recht doet aan de kennisneming van processtukken in het voorbereidend onderzoek. Zie Kamerstukken II 2009/10, 32 468, nr. 3, p. 18. De opmerking van de Adviescommissie Strafrecht en de Nederlandse Vereniging van Rechtspraak hebben er evenwel niet toe geleid dat de zinsnede ‘ter terechtzitting’ is weggelaten. De minister achtte aanpassing niet nodig: uitgangspunt is het dossier ter zitting. Tijdens het vooronderzoek kunnen (en moeten) stukken op hun waarde voor de oordeelsvorming ter zitting worden geselecteerd. Voor kritiek op dat uitgangspunt zie Franken 2010, p. 406407.

147

[15] Zie daaromtrent ook Hermans 2012, p. 294, Hermans 2009, p. 509 en T. Kooijmans, ‘Dat is mijn zaak!’ Oratie Tilburg University 2011, p. 23.

[16] De wet bepaalt niet wat het rechtsgevolg is, indien de officier deze termijn niet naleeft.

[17] Zie ook C.P.M. Cleiren & M.J.M. Verpalen (red.), Tekst & Commentaar Strafvordering, Kluwer: Deventer 2011, aant. 1f op art. 32.

[18] Terecht heeft Hermans erop gewezen dat deze mogelijkheid een oneigenlijke grond lijkt om afschriften niet te verstrekken nadat de dagvaarding reeds is betekend: ‘er valt immers in nogal wat zaken wel enig verband te ontdekken met een ander (parallel lopend) opsporingsonderzoek’. Hermans 2012, p. 299. Zie ook Franken 2010, p. 414415.

[19] In de artikelsgewijze toelichting bij art. 32 Sv gaat de minister wel in op de mogelijkheid om geen afschrift te verstrekken in het belang van de bescherming van de persoonlijke levenssfeer en zwaarwichtige gronden aan het algemeen belang ontleend, maar niet op de mogelijkheid dat dit gebeurt in het belang van de opsporing en vervolging van strafbare feiten. Laatstgenoemde grond wordt daar zelfs niet genoemd.

Zie Kamerstukken II 2009/10, 32 468, nr. 3, p. 32-33.

[20]

Kamerstukken II 2009/10, 32 468, nr. 3, p. 27.

[21]

Zie ook Hermans 2012, p. 304.

[22]

Zie HR 5 december 1995, NJ 1996, 422.

[23]

Vergelijk Franken 2010, p. 415.

[24]

Jasper vs. Verenigd Koninkrijk, EHRM 16 februari 2000, nr. 27054/95.

[25]

HR 7 mei 1996, NJ 1996, 687 m.nt. Schalken.

[26]

Vergelijk ook Preadvies Adviescommissie Strafrecht, p. 2.

[27] Het (schriftelijke) verzoek moet volgens de memorie van toelichting betrekking hebben op nauwkeurig omschreven (bestaande) stukken en dient voorzien te zijn van een motivering waaruit de relevantie voor de desbetreffende strafzaak blijkt.

Kamerstukken II 2009/10, 32 468, nr. 3, p. 27.

[28]

HR 21 oktober 1997, NJ 1998, 133 en HR 31 januari 2012, LJN BU4214.

[29]

Vergelijk ook Preadvies Adviescommissie Strafrecht, p. 13.

[30] Overigens kan de zittingsrechter aan deze weigering van de officier van justitie voorbij gaan door op grond van art. 315 of 414 Sv alsnog de voeging van stukken te gelasten.

[31]

Vergelijk ook Hermans 2012, p. 298.

[32] De memorie van toelichting verwijst op p. 20 naar het ‘andermaal verzoeken om een termijn te stellen’. Kamerstukken II 2009/10, 32 468, nr. 3, p. 20.

148

[33] Vergelijk ook Hermans 2012, p. 295- 296 en p. 298. Zie ook Hermans 2009, p.

516. Uit de memorie van toelichting volgt dat een de schriftelijke mededeling betreffende de onthouding van stukken ‘als voorwaarde geldt voor de ontvankelijkheid van een daartegen gericht bezwaarschrift’. Kamerstukken II 2009/10, 32 468, nr. 3, p. 26. Of dat steeds het geval dient te zijn, blijkt niet uit de wetsgeschiedenis.

[34] De memorie van toelichting lijkt overigens uit te sluiten dat tegen een fictieve weigering wordt opgekomen door middel van een bezwaarschrift. Volgens de MvT biedt de wet een specifieke regeling voor het uitblijven van een reactie, namelijk het verzoek aan de rechter-commissaris om de officier van justitie een termijn te geven. Volgens de MvT kan tegen deze achtergrond onder de nieuwe regeling de lijn kan worden aangehouden dat een schriftelijke mededeling van onthouding als voorwaarde geldt voor de ontvankelijkheid van een daartegen gericht bezwaarschrift. Kamerstukken II 2009/10, 32 468, nr. 3, p. 26.

[35]

Vergelijk ook Hermans 2012, p. 297.

[36]

Kamerstukken II 2009/10, 32 468, nr. 3, p. 8 en p. 25.

[37]

Zie ook Hermans 2012, p. 304.

[38] De officier kan tegen een afwijzende beslissing van de rechter-commissaris beroep instellen bij de raadkamer van de rechtbank: zie art. 446 Sv. Tegen een toewijzende beslissing van de rechter-commissaris is voor de verdachte geen hoger beroep mogelijk: zie art. 445 Sv. Zie voorts Hermans 2012, p. 305.

[39]

Kamerstukken II 2009/10, 32 468, nr. 3, p. 30.

[40] Kamerstukken II 2009/10, 32 468, nr. 3, p. 30. De wetgever vermeldt in dit kader niet, op welke wijze de rechter-commissaris daarbij wordt betrokken. Vermoedelijk wordt gedoeld op (een vorm van) verwijzing ex art. 316 Sv. [41]

Zie ook Adviescommissie Strafrecht, p. 15.

[42]

Kamerstukken II 2009/10, 32 468, nr. 3, p. 30.

[43] Rowe and Davis vs. UK, EHRM 16 februari 2000, appl.nr. 28901/95, o.a. § 61. Zie ook J. Lindeman, EHRM Rechtspraak, DD 2011, p. 286-293.

[44]

McKeown vs. UK, EHRM 11 januari 2011, appl. nr. 6684/05.

[45] J. Lindeman, EHRM rechtspraak, DD 2011, p. 293. Zie ook McKeown vs. UK, EHRM 11 januari 2011, appl. nr. 6684/05, § 52.

[46]

EHRM 22 maart 2005, nr. 46601/99, § 34. Zie ook Hermans 2012, o.a. p. 290.

149

thema: media en strafrechtspleging

Mr. P.C. Schouten is advocaat en auteur van het boek Trial by Media. Wie beschermt de verdachte in een mediaproces? (Deventer: Kluwer 2011).

Strafvermindering na benadeling door opsporingsbeelden in de media Een integere strafrechtspleging is gebaat bij een doorzichtig beslissingsmodel om strafvermindering toe te passen indien opsporingsbeelden van een herkenbare beschuldigde onnodig aan de media zijn verstrekt en de gevolgen daarvan de veroordeelde schaden. In dit artikel worden wet, regelgeving, rechtspraak en de praktijk van (on)aanvaardbare opsporingsberichtgeving beschouwd. Hoe moet het recht op een privéleven van de beschuldigde worden afgewogen tegen het opsporingsbelang en wanneer vliegt justitie uit de bocht? En is strafkorting niet te vaak een sigaar uit eigen doos?

Het is tegenwoordig een rituele dans van een raadsman in strafzaken die veel media-aandacht krijgen: er wordt gepleit voor strafvermindering omdat rekening moet worden gehouden met het feit dat er sprake is van ‘trial by media’.

De beschuldigde1 is keihard neergehaald in de pers en dus voor de aanvang van de zitting al gestraft. Bovendien zal de negatieve invloed daarvan op zijn leven en resocialisatie zich zwaar doen gelden. Dit wordt vervolgens aangescherpt door de verdediging met de insinuatie dat de politie of het OM er iets mee te maken moet hebben gehad dat er zoveel negatieve verhalen in de media zijn verschenen. Die informatie moet toch ergens vandaan zijn gekomen.2 In de rechtspraak zijn de gevolgen die de buitengewoon grote media-aandacht voor de beschuldigde hebben gehad een grond voor strafvermindering. Een andere grond voor strafreductie wordt gevormd door gebreken in de besluitvorming van het Openbaar Ministerie bij het ter beschikking stellen 1

2

Auteur voert campagne voor het vervangen van de term ‘verdachte’ in ons strafrecht met ‘beschuldigde’. De term verdachte is een aanfluiting voor het onschuldbeginsel in dit mediatijdperk. De term roept meteen een beeld op dat er iets niet pluis is geweest met het handelen van de persoon die wordt aangeklaagd, terwijl bij beschuldigde de nadruk ligt op neutraal strafvordelijk handelen om vast te stellen of iemand schuldig is aan een het plegen van een strafbaar feit.

Zie bijv. Rb. Midden-Nederland 12 februari 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:BZ2088.

Strafblad N O V E MB E R 2 0 1 3 • Sd u Uitg e ve rs

van herkenbare ‘stills’ en bewegende beelden aan de media.

De zaak van de Eindhovense geweldplegers (in de media: ‘de kopschoppers’) heeft heldere jurisprudentie opgeleverd over het verstrekken van politiegegevens aan de media ten behoeve van de opsporing. In de strafzaken tegen deze geweldplegers werden de mankementen in de besluitvorming aangemerkt als vormverzuimen ex artikel 359a Sv en kregen de daders strafvermindering omdat zij de gifbeker die media-aandacht heet helemaal leeg hebben moeten drinken.3 Dat de slachtoffers of nabestaanden van diezelfde media-aandacht ook veel geestelijk leed ondervinden krijgt in de discussie over strafrecht en media te weinig aandacht. Zij worden door de belastende confrontatie met nietsverhullende opsporingsbeelden en schreeuwerige berichtgeving dikwijls even zwaar en langdurig getroffen. Jarenlang filmpjes op internet voorbij zien komen hoe je op straat als zielig hoopje mens in elkaar wordt getrapt werkt niet echt traumabevrijdend. De advocaat van de benadeelde kan met soortgelijke argumentatie veel gewicht in de schaal leggen om de rechtbank te overtuigen dat strafvermindering een slecht idee is.

Slachtoffers hebben media-aandacht niet over zichzelf afgeroepen, terwijl daders er gewoon rekening mee hadden 3

Rb. Oost-Brabant 28 augustus 2013, ECLI:NL:RBOBR:2013:4795. Zie ook ECLI:NL:RBOBR:2013:4796 en ECLI:NL:RBOBR:2013:4797.

391

thema: media en strafrechtspleging

moeten houden dat ze in de (sociale) media genadeloos zullen worden neergehaald als ze worden beschuldigd van een ernstig misdrijf. Opsporingsbeelden spreken altijd voor zich en de publieke veroordeling volgt kant en klaar. Dat geneuzel met lagere straffen voor ‘criminelen’ die in Opsporing Verzocht te kijk staan of door de pers flink worden aangepakt acht de publieke opinie de waanzin ten top. Aan dat gevoel gaf Peter R. de Vries uitdrukking toen hij na het vonnis in de Eindhovense zaak twitterde: ‘Lage straffen voor horror-mishandeling Eindhoven. Argument dat camerabeelden privacy daders schonden is anno 2013 achterhaald, kom op zeg!’4 Ook in de rechtspraak wordt culpa in causa regelmatig opgeworpen bij het afwijzen van strafvermindering indien buitensporige media-aandacht nadelige gevolgen heeft voor de beschuldigde.

De ‘kopschoppers van Eindhoven’ en strafvermindering. Een groepje jongens trapt een voorbijganger in elkaar omdat hij hen aanspreekt op hun baldadige gedrag. Het slachtoffer wordt diep in de nacht in hulpeloze toestand op straat ach-

In het dossier zitten geen stukken waaruit blijkt dat de officier de belangen van de beschuldigde bij zijn besluitvorming heeft betrokken tergelaten. Het geweld wordt vastgelegd door een toezichtcamera en uitgezonden in het lokale opsporingsprogramma Bureau Brabant. De volgende dag is de identiteit van de daders bij de politie bekend. De beelden worden gekaapt door andere media (Geenstijl.nl heeft het over ‘teringtiefustuigh’ bij een groepsfoto zonder balkje), en doen ook de ronde op YouTube, Twitter en Facebook. In de sociale media wordt oproepen tot een heksenjacht om de daders met behulp van moderne varianten van het middeleeuwse vierendelen te straffen.

Het is overbodig om te zeggen dat ook de traditionele media het er druk mee hadden. Toen eind augustus 2013 de rechtbank vonniste dat drie schuldigen aan het geweld in Eindhoven strafvermindering kregen vanwege geconstateerde onherstelbare vormverzuimen bij het beschikbaar stellen van de beelden aan Bureau Brabant barstte een nationaal geweeklaag los.

Bij het vrijgeven van de beelden had de officier van justitie zich niet gehouden aan de regels en waarborgen zoals

opgenomen in de Aanwijzing Opsporingsberichtgeving.5 (Zie voor een overzicht van het wettelijke kader en de regelgeving de box aan het einde van dit artikel.) De rechtbank motiveerde als volgt op welke wijze de beschuldigde in zijn belangen werd geschaad: ‘Het staat buiten kijf dat er sprake is van een zeer ernstig feit, waardoor de rechtsorde is geschokt. Met de opsporing van de daders was dan ook een zwaarwegend algemeen belang gediend. Dat neemt niet weg dat bij de keuze van het opsporingsmiddel, in casu het verstrekken van de beelden van de mishandeling voor uitzending in het opsporingsprogramma Bureau Brabant, andere belangen, waaronder de belangen van verdachten en het slachtoffer, moesten worden meegewogen.

Bij de keuze voor integrale uitzending van de beelden lag het in de lijn der verwachting dat, gelet op de impact die bewegende beelden hebben en de, ook in de Aanwijzing genoemde, oncontroleerbare verspreiding via de moderne communicatiemiddelen, uitzending van de beelden grote gevolgen zou hebben voor de persoonlijke levenssfeer van de verdachten, maar ook, zoals ook feitelijk is gebleken, van het slachtoffer.

In het dossier bevinden zich geen stukken waaruit blijkt dat de officier van justitie deze belangen bij zijn besluitvorming heeft betrokken. In het dossier wordt volstaan met de enkele mededeling dat er op 8 januari 2013 telefonisch contact is geweest en dat de officier van justitie toestemming heeft verleend om de camerabeelden in het opsporingsprogramma Bureau Brabant uit te zenden. Uit het dossier blijkt niet dat, behoudens het vertonen van de beelden bij de interne briefings, is geprobeerd om via minder ingrijpende opsporingsmiddelen de identiteit van de verdachten te achterhalen. Niet is gebleken of bijvoorbeeld is overwogen “stills” te vertonen of de gezichten van de verdachten onherkenbaar te maken.’

Een andere grond om een lagere straf op te leggen wordt gevormd door de nadelige gevolgen die de buitensporige media-aandacht voor de beschuldigde heeft gehad nu de camerabeelden waarop hij goed herkenbaar te zien was veelvuldig zijn uitgezonden en nog steeds op elk gewenst moment te zien zijn via internet: ‘Verdachte heeft de voortdurende media-aandacht als zeer belastend ervaren.

Nadat (…) zijn identiteit bekend is geworden, is verdachte door bekende en onbekende personen benaderd. Zijn

5 4

392

www.twitter.com/PeterRdeV, 28 augustus 2013.

Aanwijzing opsporingsberichtgeving van het College van procureursgeneraal, Stcrt. 2009, 51.

Strafblad N OVEMBER 20 13 • S du U it gev er s

strafvermindering na benadeling door opsporingsbeelden in de media

naam, telefoonnummers en adressen stonden op internet.

Hij is op straat herkend en tot in zijn woning achtervolgd.

Geen werkgever wilde hem nog aannemen. Hij was niet meer welkom bij zijn sportschool en hem werd de toegang geweigerd tot andere sportscholen en uitgaansgelegenheden.

Verdachte verwacht dat de beelden hem ook in de toekomst nog zullen achtervolgen en verstrekkende gevolgen zullen hebben voor zijn verdere leven.’

Bij een eis van 24 maanden gevangenisstraf waarvan zes voorwaardelijk voor het medeplegen van een poging tot doodslag (harde trappen tegen het hoofd van het slachtoffer), werd de beschuldigde in de Eindhovense zaak veroordeeld tot tien maanden jeugddetentie, waarvan vier maanden voorwaardelijk. Er werd een strafkorting van twee maanden toegepast voor de onnodige inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de beschuldigde door de beelden te (laten) vertonen op de lokale televisie en internet.

Een andere minderjarige medepleger kreeg vanwege het gebruik van iets minder excessief geweld zes maanden jeugddetentie opgelegd, waarvan drie maanden voorwaardelijk.

Ook hem valt twee maanden strafkorting ten deel onder dezelfde motivering. Een derde – meerderjarige – jongen die zich meer koest heeft gehouden bij het aanvallen van het hulpeloze slachtoffer, en een flinke spijtbetuiging afgaf, wordt veroordeeld tot twee maanden celstraf voor openlijk en in vereniging plegen van geweld. Die twee maanden zijn netto na een strafreductie van twee maanden en wat resteert is gelijk aan het voorarrest.6 De rechtbank specificeerde in deze zaak niet of de strafvermindering was opgebouwd uit één maand voor ieder van de twee aangevoerde media-gronden.

Twee maanden eerder had de Rechtbank Zeeland-West-Brabant in een soortgelijke zaak vonnis gewezen. Deze keer ging het om twee jongens uit een groepje van vijf die tijdens een avondje stappen in Oosterhout na baltsgedrag ruzie over een meisje kregen en een andere jongen in zijn gezicht en tegen zijn hoofd slaan en in zijn rug trappen.7 Ook de toezichtbeelden daarvan werden beschikbaar gesteld aan en uitgezonden door Bureau Brabant. Een van de jongens was toen al lang en breed herkend door en in beeld bij de politie. Zijn identiteit was door verbalisanten op straat vastgelegd. Er werd een tap op zijn telefoon geplaatst. Ook andere betrokkenen bij de vechtpartij zijn bij de politie in beeld. En er is een getuige die informatie over hen geeft. Kortom, er is geen enkele reden om opsporingsbeelden uit te zenden.

6 7

Zie resp. ECLI:NL:RBOBR:2013:4797 en ECLI:NL:RBOBR:2013:4795 (zie ook n. 3).

Rb. Zeeland-West-Brabant 25 juni 2013, ECLI:NL:RBZWB:2013:5621 en ECLI:NL:RBZWB:2013:5619.

Strafblad N O V E MB E R 2 0 1 3 • Sd u Uitg e ve rs

De officier van justitie negeerde in deze zaak de Aanwijzing en spelde de rechter bovendien op de mouw ‘dat de verdachte de enige was die is herkend voordat de camerabeelden werden uitgezonden’ (onwaar – sic!) en ‘dat van de medeverdachten op dat moment niet vaststond wie zij waren’ (onwaar – sic!). Vervolgens is de afweging gemaakt om verdachte niet aan te houden, omdat niet was te voorzien wat hij zou verklaren over de medeverdachten. Om die reden is er volgens de officier van justitie voor gekozen om de camerabeelden uit te zenden (onzin – sic!). Om deze uitzending te promoten werden er flyers uitgedeeld in Oosterhout en werden 1730 Burgernet-deelnemers gebombardeerd met een ‘programma-aankondiging’ via de e-mail. Bij dit alles deed deze openbare aanklager geen moeite toestemming te krijgen van het bevoegd gezag. Dat er sprake zou zijn van een mandatering van deze bevoegdheden, zoals ter terechtzitting door de officier van justitie werd aangevoerd, is evenmin gebleken (een verzinsel – sic!)

Nog nooit eerder in de moderne geschiedenis van de Nederlandse strafrechtspleging zijn de belangen van een beschuldigde om niet te kijk worden gezet in de media door justitie op zulke grove wijze veronachtzaamd. Toch is deze laakbare handelwijze van de officier niet voldoende om tot niet-ontvankelijkheid van het OM te besluiten. De rechter past een strafvermindering toe van vijftien uur werkstraf en

Beslissingen over strafvermindering lijken een gegoochel van jewelste veroordeelt beschuldigde voor medeplegen poging zware mishandeling tot 76 dagen jeugddetentie waarvan zestig dagen voorwaardelijk en een werkstraf van 75 uur. Een medebeschuldigde wordt veroordeeld tot 164 dagen gevangenisstraf waarvan 120 voorwaardelijk en een netto-werkstraf van 165 uur na een strafvermindering van eveneens vijftien uur.8 De beslissingen die door rechters worden genomen over strafvermindering lijken het resultaat te zijn van een gegoochel van jewelste. De criteria worden door elkaar gehaald of liggen onvindbaar in de hoek van de raadkamer. In ieder geval lijkt de strafvermindering niet per se te worden gebaseerd op het belang van het geschonden voorschrift of de ernst van het vormverzuim. Hoewel de officier van justitie in de Oosterhoutse mishandelingszaak het op deze punten veel bonter maakt dan de officier in de Eindhovense zaak, valt de daders in die laatste zaak een acht keer meer voordelige strafvermin-

8

ECLI:NL:RBZWB:2013:5619.

393

thema: media en strafrechtspleging

dering ten deel.9 In de loop der tijd lijkt in het toetsen van de regels wel enige vooruitgang te zijn geboekt. In de zaak van de Oosterhoutse geweldplegers werd door de rechtbank bijvoorbeeld keurig vastgesteld dat uit helemaal niets bleek dat er sprake was van een mandatering van de beslissingsbevoegdheid om de opsporingsbeelden uit te zenden, zoals de zaaksofficier beweerde. In de strafzaken naar aanleiding van de strandrellen van Hoek van Holland begin 2010 woei er nog een andere wind.

In een van die zaken nam de Rotterdamse rechter niet eens de moeite om te toetsen of toestemming werd verleend door het bevoegde gezag om een herkenbare foto van een beschuldigde in het programma Opsporing Verzocht te vertonen, zoals de Aanwijzing voorschrijft.10 De zaak over de bestorming van het Maasgebouw door een groep hooligans waar agenten het zo spaans benauwd kregen dat ze hun pistolen trokken, was de eerste in Nederland waarin bij de opsporing gebruik werd gemaakt van herkenbare portretfoto’s op een groot billboard in het stadscentrum.

Het publiek smulde van de sensationele beelden en de daders meldden zich toch maar mooi en snel op het bureau Ook in deze zaak werd – zelfs al ontbraken de stukken die dit aantonen – tot in het hoger beroep voetstoots door de rechter aangenomen dat de openbare aanklager over de voorgeschreven toestemming van het bevoegd gezag beschikte en een zorgvuldige en juiste belangenafweging had gemaakt.11 Ten tijde van de strafprocessen tegen de betrokkenen bij de strandrellen en die na de bestorming van het Maasgebouw door voetbalvandalen was strafkorting nog niet ‘en vogue’.

Wel laaide de discussie over het tonen van herkenbare opsporingsbeelden onder juristen hoog op. Zij maakten zich terecht druk over de vraag of de inbreuk op persoonlijke levenssfeer van de personen die metersgroot op de billboards worden gezet wel voorzien was in de wet, er genoeg regels en waarborgen zijn om justitie te controleren bij het maken van een keuze voor deze nieuwe opsporingsmethode, deze regelgeving in de praktijk ook wordt nagevolgd en of dit vol-

9

Gemakshalve rekent de auteur met de norm dat wie onder 15 uur taakstraf probeert uit te komen ingevolge artikel 22d lid 3 Sr 7,5 dag vervangende hechtenis wacht.

10 Rb. Rotterdam 19 februari 2010, ECLI:NL:RBROT:2010:BL4551.

Gemotiveerd wordt dat deze toetsing ‘niet van belang is nu de rechter de hier gebezigde opsporingsmethode zelfstandig dient te beoordelen’.

11 Hof Den Haag 26 september 2012, ECLI:NL:GHSGR:2012:BX8207.

394

doende werd getoetst. Men was niet onverdeeld optimistisch, maar er is in de rechtspraak wel het een en ander gebeurd sindsdien.

Het publiek smulde van de sensationele beelden gemaakt door die toen ook al gloednieuwe spectaculaire ‘bodycams’ van de politie. En al die daders meldden zich toch maar mooi én snel op het bureau. Bij rechtbank en gerechtshof waar deze zaken werden behandeld, gaat alle aandacht nog uit naar de constatering dat het geweld in de volle openbaarheid heeft plaatsgevonden en de rechtsorde ernstig heeft geschokt. Uit de vonnissen blijkt dat de belangen van de beschuldigde minder tellen indien er door de gebeurtenissen beroering is ontstaan in de maatschappij. Ernst van het feit en maatschappelijke onrust worden als inwisselbare begrippen gebruikt.

Juist deze overweging over publieke beroering vormt een groot dilemma indien de door het OM gemaakte belangenafweging moet worden getoetst door de rechter. Is er noodzaak tot het verspreiden van herkenbare beelden, is het feit ernstig genoeg om dit zware middel in te zetten en zijn er geen andere opsporingsmiddelen voorhanden om de identiteit van de betrokkenen vast te stellen? Weegt het OM dit alles op zorgvuldige wijze af tegen de nadelen voor de beschuldigde en heeft de openbare aanklager van die afweging een deugdelijke verslaglegging gemaakt?

Op grond van een oordeel over die vragen moet de rechter vervolgens een rationele beslissing nemen over strafvermindering als sanctie op vormverzuimen of een te klakkeloze belangenafweging. Maar de ‘ernst van het feit’ en ‘maatschappelijke onrust’ zijn geen inwisselbare begrippen. Het eerste is als een juridische waarde uit te drukken (bijv. met de strafbedreiging die op het misdrijf staat en feitelijke kwalificatie), het tweede is een keuze van de autoriteiten of het publiek en onttrekt zich daardoor al aan een onafhankelijk oordeel. Maatschappelijke onrust kan door politieke inkleuring worden vergroot of verkleind (opvattingen over de ernst en laakbaarheid van bepaalde daden kan van links toch rechts flink verschillen). En dat is nou precies het soort emotie dat de wetgever eeuwen geleden uit het strafprocesrecht heeft willen verbannen.

Het uitzenden van de opsporingsbeelden veroorzaakt juist zélf doorgaande maatschappelijke onrust. En daarmee komt dan de willekeur met grote passen de rechtszaal binnen stappen. Geweld op de camera is een ernstiger feit geworden dan geweld dat niet op de camera is opgenomen. Daders die door toezichtbeelden zijn ‘gevangen’ lopen het risico een zwaardere celstraf te krijgen dan daders die dezelfde ernstige feiten hebben gepleegd maar niet zijn gefilmd. De huidskleur van de daders kan een rol gaan spelen. Het is niet te toetsen Strafblad N OVEMBER 20 13 • S du U it gev er s

strafvermindering na benadeling door opsporingsbeelden in de media

of het Openbaar Ministerie wellicht een onzichtbaar beleid toegepast en liever niet in hetzelfde arrondissement drie keer achter elkaar opsporingsbeelden vertoont van geweldplegers met bepaalde raskenmerken.

media een formele nietigheid oplevert die absoluut moet worden nageleefd. Cynisch gezegd, het wachten is op de eerste onschuldige die onherstelbaar kapot wordt gemaakt in de media en een nieuwe onderzoekscommissie kan aan de slag.

En dan de emotie van het publiek en de media. Het is een behoeftevervulling om door amusement, spanning en sensatie aan de alledaagse sleur te ontsnappen. Een echte vechtpartij op straat zien, ook als het gaat om zinloos geweld, consumeert de kijker met meer graagte dan reality-tv. Bovendien levert het een referentiekader op voor hun eigen persoonlijke veiligheid. De media tuimelen over elkaar heen om de spectaculaire beelden te herhalen en voeden de roep van het publiek om vergelding. Er hoeft niet verder te worden nagedacht: dit zijn de daders, dat zie je zo, afstraffen die hap.

Zo rechtlijnig denkt de communis opinio. Het is nergens voor nodig om nog stil te staan bij wat er buiten het bereik van de camera gebeurde of wat er vlak voordat deze beelden werden opgenomen is gebeurd en wat de andere omstandigheden zijn. En berichtgeving van meer serieuze journalisten en deskundigen met nuance verdrinkt in dit geweld.

Het is een wetmatigheid dat mensen de hoogte van een straf voor misdrijven onbewust vaststellen op grond van de gewenste mate van vergelding. De mening van de massa wordt veelal niet gedreven door rationele motieven als utilisme en herstel voor slachtoffer en maatschappij, maar juist door onderbuikgevoelens over straffen die worden opgeroepen door biologische en psychologische drijfveren.12 Zodra de publieke veroordeling na dit soort uitzendingen een feit is geworden wordt het gezag van de rechtspraak aangetast als er wel genuanceerd wordt geoordeeld door de rechters. De communis opinio, die alleen maar beelden heeft gezien van een gewelddadig monster, zal in de (sociale) media moord en brand roepen als die dader vrijkomt omdat de officier van justitie een ‘formuliertje verkeerd heeft ingevuld’ bij zijn besluit de opsporingsbeelden op televisie en internet te brengen. En een officier die geen toestemming heeft gevraagd van het bevoegde gezag is, in de ogen van het publiek, daadkrachtig.

In dit mediatijdperk zal het publiek moeten worden voorgelicht dat het niet navolgen van waarborgen om een beschuldigde niet maatschappelijk dood te laten verklaren door de

Het is voor rechters geen sinecure deze mentale confrontatie met het publiek (of de slachtoffers) aan te gaan. Voorts wordt de neutraliteit en het beoordelingsvermogen van rechters uit balans gebracht doordat zij de opsporingsbeelden zelf uiteraard ook zien en de druk voelen van de media-aandacht voor dit soort gehypet strafzaken. Het is een wetmatigheid dat naarmate autoriteiten meer onder druk worden gezet door de pers en de publieke opinie de degelijkheid van hun werk afneemt.13 Onderzoek naar het door het OM gevoerde voorlichtingsbeleid (en dus ook hun keuze voor de inzet van de media ten behoeve van de opsporing) toont aan dat opsporingsambtenaren en officieren van justitie bepaald niet ongevoelig waren voor druk door veel media-aandacht en last hebben van de ‘buikpijnfactor’ bij veel kritiek van de pers.14 Hoewel eenzelfde onderzoek nooit is gehouden onder rechters, mag niet worden verondersteld dat de zittende magistratuur geen ‘buikpijn’ krijgt van veel kritiek. Het zou

12 Ik zal in dit artikel niet verder uitweiden over het mechanisme dat straffen als vergelding een niet te miskennen drijfveer is in ieder mens en dat berichtgeving in de media en hysterie in de sociale media deze neiging to straffen meer naar de oppervlakte van het menselijk denken halen. Gezaghebbende auteurs hierover zijn H. Gommer, ‘Straf als evolutionair mechanisme’, DD 2010, 5, p. 593-607. Zie ook het levenswerk van de Amerikaanse psycholoog Samual Bowles en zijn onderzoek naar altruïstisch straffen.

Strafblad N O V E MB E R 2 0 1 3 • Sd u Uitg e ve rs

Naarmate de aaibaarheidsfactor van de beschuldigde kleiner is worden de regels door de autoriteiten sneller opzijgezet onmenselijk zijn om je niks aan te trekken over hoe er in de openbaarheid over jouw werk wordt gedacht en geschreven.

Oud-rechtbankbestuurder Otte is niet erg positief gestemd over het vermogen van rechters om kritiek op hun werk in de media onaangedaan terzijde te schuiven.15 Het gaat te ver om te stellen dat deze buikpijnfactor een openbaar aanklager zonder meer zal aanzetten tot onrechtmatig handelen of de neutraliteit van de rechter uit balans brengt. Maar mediadruk verlaagt wel de drempel van de gevoeligheid van de strafvordelijke en strafprocessuele autoriteiten voor de uitwerking van een tweede wetmatigheid op 13 P.C. Schouten, Trial by Media. Wie beschermt de verdachte in een mediaproces?, Deventer: Kluwer 2011, p. 36-41 en 91-93.

14 E. Bijlsma, In het belang van het onderzoek… Transparantie in de persvoorlichting van het Openbaar Ministerie na de Schiedammer Parkmoord (MA-scriptie Groningen), 2010, p. 29-51. PS: Dit onderzoek is niet op opsporingsberichtgeving sec ingegaan en handelde alleen over het voorlichtingsbeleid van justitie. Sinds de opkomst van de sociale media meen ik dat deze buikpijnfactor ook een rol gaat spelen als veel burgers over een strafzaak twitteren.

15 M. Otte, De nieuwe kleren van de rechter. Achter de schermen van de rechtspraak, Amsterdam: Boom 2010.

395

thema: media en strafrechtspleging

hun handelen: de afkeuringsfactor. Naarmate de aaibaarheid van de beschuldigde minder is – en/of het gewelddadige handelen gericht is tegen de gezagsdragers zelf of de politie (zie strandrellen en bestorming Maasgebouw)16 – bestaat een sterke neiging alle regels en waarborgen ter bescherming van de rechten van een beschuldigde, inclusief de Straatsburgse jurisprudentie, opzij te zetten, compleet te negeren of in een persoonlijk redeneerschema obscuur te maken.17 Naarmate de aaibaarheid van de beschuldigde kleiner is, en de druk en kritiek van de media groter, leggen de belangen van de herkenbaar in beeld gebrachte persoon minder gewicht in de schaal bij de keuze om van dit ingrijpende en belastende opsporingsmiddel gebruik te maken. Ook de rechterlijke toetsing of het Openbaar Ministerie de waarborgen en regels heeft nageleefd en de beslissing over de hoogte van de strafkorting bij vormverzuimen, wordt daardoor minder rationeel en navolgbaar.

Een goed voorbeeld hiervan is te vinden in de bovengenoemde drie strafzaken van de Eindhovense geweldplegers. Indien de ernst van het feit de inzet van het zwaardere opsporingsmiddel van het uitzenden van de televisiebeelden rechtvaardigde, maar achteraf blijkt dat er vormverzuimen zijn gemaakt, is niet te rechtvaardigen dat de strafvermindering voor een veroordeelde die veel minder explosief en excessief geweld heeft gebruikt dan dezelfde is als die aan de twee andere veroordeelden is toebedeeld (twee maanden strafreductie). Met het zwaarwegende belang van de geschokte rechtsorde heeft dat niets te maken. Het Openbaar Ministerie had het gezicht van de minder gewelddadige beschuldigde kunnen ‘blurren’ in afwachting van de resultaten bij de opsporing van de andere twee jongens die wel grof geweld lijken te gebruiken. Een opsporingsmiddel is proportioneel wanneer de zwaarte hiervan in verhouding staat tot het beoogde doel. De ernst van het feit speelt hierbij een rol. Het is niet rationeel om dezelfde strafkorting toe te passen als op het onderzoek ter terechtzitting komt vast staan dat de ernst van het door de ene medebeschuldigde gepleegde feit niet zo ernstig is als dat van de andere medebeschuldigde.

396

De vraag hoe moet worden omgesprongen met de persoonlijke omstandigheden van de beschuldigde bij de beslissing over strafvermindering wegens onrechtmatige of onnodige opsporingsberichtgeving vereist speciale aandacht. Bij een beschul-

digde met een blanco strafblad die spijt betuigt en zijn leven op de rit heeft met een baan, terwijl het recidiverisico laag is, wil de rechter nog wel eens een barmhartig vonnis wijzen met een geheel voorwaardelijke veroordeling en een werkstraf in plaats van celstraf. Maar bij een beschuldigde die door de buitensporige negatieve publiciteit (die is veroorzaakt door een onzorgvuldige beslissing van de officier van justitie) zijn baan heeft verloren, gaat die vlieger ironisch genoeg niet meer op. Het wordt als het ware ‘zitten voor de officier’ of ‘zitten voor de media’. Dit is buitengewoon onrechtvaardig.

Juist ómdat de beschuldigde door de ongewenste media-aandacht zijn baan heeft verloren is een taak- en/of leerstraf met een voorwaardelijke gevangenisstraf als stok achter de deur een rechtvaardig alternatief. Trouwens, als de beschuldigde zijn baan verliest door onzorgvuldig optreden van de officier van justitie, wat zijn dan de sancties voor deze magistraat?

Een week geen salaris zou toch allerminst rechtvaardig zijn.

Bij de toetsing van de belangenafweging die is gemaakt door het Openbaar Ministerie moet ook rekening worden gehouden met de ernst van het nadeel dat de verspreiding van de berichtgeving de beschuldigde kan bezorgen. Hoe belastend is de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer feitelijk geweest?

Het hoeft dan niet te gaan om de subjectieve beleving van de beschuldigde: hoe hij het zelf heeft ervaren om te kijk gezet te worden door de media. Het moet gaan over objectief te kwantificeren gevolgen zoals verlies van baan, aantal ontvangen dreigbrieven, ernst van die bedreigingen, benodigde persoonsbeveiliging voor de beschuldigde zelf of zijn familie, geweld tegen de beschuldigde in het arrestantencomplex18 of huis van bewaring.

Daarbij dient door de rechter ook te worden gekeken naar het grote bereik van de mediavormen waarvoor het OM heeft gekozen. Promotie door flyers en andere verspreidingsvormen en verdere ondersteunende berichtgeving op internet schendt het vereiste van subsidiariteit: waarom dan niet eerst daarmee begonnen en afgewacht? Een officier van justitie in Breda kan van de opsporingsberichtgeving zelfs een soort televisiespelletje maken (deze-week-nog-blur-volgendeweek-niet), zoals recentelijk gebeurde met de beelden van een kaakslag door een onbekende man op de Havermarkt in Breda. Er wordt een tweetrapsraket door het OM afgeschoten. Eerst wordt een fimpje met een geblurde beschuldigde getoond. Daarbij meldde justitie dat de dader een week de

16 Weliswaar is in wet, rechtspraak en regelgeving verankerd dat geweld tegen politie en hulpverleners gekwalificeerd wordt als feit dat zwaarder bestraft dient te worden, maar dat is iets anders dan de invloed die de aaibaarheid van de beschuldigde kan doen gelden op de bewijsvraag en het recht op een eerlijk proces.

17 Zoals de Rotterdamse rechter deed in de strafzaak tegen een van beschuldigden van de strandrellen (zie n. 10).

18 H. Lee, To kill a Mockingbird, Philadelphia: J.B. Lippincott 1916.

Het verhaal van een zwarte man die beschuldigd wordt van het verkrachten van een jonge vrouw en die door zijn advocaat Attacus Finch en diens kinderen moet worden beschermd tegen een lynchpartij is verplichte literatuur voor rechters die de gevolgen van moderne varianten van volkswoede in hun oordeelvorming moeten betrekken.

Strafblad N OVEMBER 20 13 • S du U it gev er s

strafvermindering na benadeling door opsporingsbeelden in de media

tijd zou krijgen, anders zou hij herkenbaar in beeld komen.

Voor dit soort chantabele methoden is geen plaats in het opsporingsonderzoek. Men kan in navolging van de Zaanse verhoormethode spreken van de Bredase opsporingsmethode.19 Bovengenoemde criteria dient de rechter allemaal te laten doorklinken in de beslissing hoeveel strafvermindering toe te passen. De moderne strafrechter zal zich steeds meer moeten verdiepen in hoe enorm de impact van herkenbare (bewegende) beelden op het leven van de beschuldigde of veroordeelde is. De nadelen van levenslang op internet in een filmpje iemand aftuigen, met je echte naam erbij, weegt niet op tegen een paar maandjes minder gevangenisstraf. Het is een bespottelijke gedachte een (jeugdige) dader als goedmakertje voor het verlies van zijn familiebanden, vrienden, kans op werk en een normaal bestaan een paar maanden minder (jeugd)detentie op te leggen.20 Daarbij is ook een taak weggelegd voor de verdediging om zelf niet na te laten aan te geven welk causaal verband bestaat tussen de onderscheiden gedragingen van de officier van justitie bij de opsporingsberichtgeving en de specifieke belangen van de beschuldigde die daardoor zouden zijn geschaad. Indien dat niet is gebeurd, kan dit door de rechter worden gebruikt om te oordelen dat beschuldigde niet in zijn belangen is geschaad.21 Het principe dat een hógere belasting van de beschuldigde door media-aandacht ook tot méér schadevergoeding zou moeten leiden is in de rechtspraak reeds geaccepteerd, al betrof het in dat geval een schadevergoeding op voet van artikel 89 Sv. Een ‘Bekende Nederlander’ wiens zaak zonder straf of maatregel is geëindigd, krijgt de dubbele standaardvergoeding toegewezen voor dagen doorgebracht in voorlopige hechtenis. De Rechtbank Limburg is van oordeel dat deze BN’er, gelet op de vele media-aandacht voor zijn zaak, en het gegeven dat niet alleen zijn persoonlijke omstandigheden in de openbaarheid kwamen maar ook zijn zakelijke belan19

www.omroepbrabant.nl/?news/200106422/De+week+is+voorbij,+dad er+zware+mishandeling+Havermarkt+Breda+herkenbaar+in+beeld+b ij+Bureau+Brabant.aspx.

20 Deze gevolgen voor de beschuldigde zijn niet door de auteur verzonnen, maar overgenomen uit het vonnis tegen een van de geweldplegers in de Eindhovense zaak (Rb. Oost-Brabant 28 augustus 2013, ECLI:NL:RBOBR:2013:4795).

21 Zo geschiedde in een strafzaak over een gewelddadige overval waarna observatiefoto’s werden getoond van de beschuldigde in Opsporing Verzocht. De Rb. Rotterdam oordeelt dat uit een meer omvangrijk politieonderzoek, gezien o.m. de projectmatige voorbereiding daarvan, voortvloeit dat de foto’s van de verdachte op de televisie mochten worden vertoond. Als ‘vangnet’ voegt de rechtbank daaraan toe dat het causaal verband niet is aangetoond (Rb. Rotterdam 12 november 2012, ECLI:NL:RBROT:2012:BY3828).

Strafblad N O V E MB E R 2 0 1 3 • Sd u Uitg e ve rs

gen daaronder leden, een grotere schade heeft geleden ten gevolge van de voorlopige hechtenis dan is begrepen onder de standaardvergoedingen.22 Deze ratio dient te worden overgenomen bij rechterlijke beslissingen over onrechtmatige inbreuken op de persoonlijke levenssfeer van beschuldigden: hoe meer opgelopen schade, hoe meer strafkorting!

Gezien de beschreven mechanismen bij het maken van keuzes over de opsporingsberichtgeving en de rechterlijke toetsing, heeft strafkorting vaak iets weg van een sigaar uit eigen doos. Waar het aan ontbreekt in de rechtspraak is het gebruik van een checklist waarop alle punten kunnen worden afgevinkt als er sprake is van belastende opsporingsberichtgeving door vormverzuimen of een onzorgvuldige belangenafweging. Het opstellen van die checklist is niet gecompliceerd.

De meeste criteria zijn al geformuleerd in de Aanwijzing Opsporingsberichtgeving en de rechtspraak. Naast die checklist kan een meetlat worden gelegd met waarden in termen van de hoeveelheid strafkorting die de beschuldigde toevalt in het geval van vormverzuimen en als het vereiste van proportionaliteit en subsidiariteit is geschonden, enzovoort.

Het probleem bij het volgen van een dergelijke meetlat voor een zo groot mogelijke objectivering bij de vaststelling van de mate van strafkorting waarop de beschuldigde recht kan doen gelden, schuilt in het vrije – en dikwijls moeilijk aan andere zaken te refereren – oordeel van de rechter om gelet de ernst van het feit, niet te volstaan met een geringere straf dan een (jeugd)detentie die vrijheidsbeneming meebrengt voor een langere duur dan de beschuldigde reeds in voorlopige hechtenis heeft verbleven. Met een geringere straf zou dan richting de samenleving een verkeerd signaal worden afgegeven, zo valt dan te lezen in het vonnis. En hier komt dan de strafkorting uit eigen sigarendoos, of wellicht zelfs uit twee verschillende eigen dozen.

In het geheim van de raadkamer ligt verborgen of de veroordeling tot zes maanden – netto vier na twee maanden strafkorting – boven op de voorlopige hechtenis er zonder strafkorting niet gewoon vier waren geweest. Door de strafkorting te benoemen wordt in ieder geval het onzorgvuldige handelen van het Openbaar Ministerie gladgestreken en hoeft dat puntje niet meer aan de orde te komen in hoger beroep of een eventuele gang naar Straatsburg. Wie dit aannemelijk acht, moet wel in gedachten houden dat rechters veel maatschappelijke kritiek over zichzelf afroepen door überhaupt strafvermindering toe te passen. Het is vaak eenvoudiger voor de rechter om de ernstige inbreuk op de 22 Rb. Limburg 28 mei 2013, ECLI:NL:RBLIM:2013:CA2797. Beschuldigde ontvangt derhalve € 210 voor elke dag in verzekering op het politiebureau en € 160 voor elke dag in het huis van bewaring doorgebracht.

397

thema: media en strafrechtspleging

levenssfeer van de veroordeelde en de daardoor veroorzaakte schade van zijn belangen weg te motiveren.

De andere eigen sigarendoos staat echter wel wijd open. De kans dat de samenleving het verkeerde signaal zou hebben opgemerkt – als de opsporingsbeelden niet in geuren en kleuren waren getoond en geen hype was veroorzaakt – kan worden weggecijferd. Door de impactvolle opsporingsberichtgeving is de maatschappelijke beroering ontstaan waardoor een daadkrachtig signaal moet worden afgegeven om méér straf op te leggen.

De beste oplossing voor dit probleem is door naast de hierboven geopperde meetlat ook de maximale strafbedreiging van het feit waarvan de in de opsporingsbeelden getoonde per-

Wie zich in de openbare ruimte beestachtig gedraagt roept de gevolgen van de camerabeelden over zichzelf af soon wordt beschuldigd. Bij vierjaarsfeiten kan dan worden vastgelegd dat bij een bepaalde score op de mediameetlat een rechterlijk pardon ex artikel 9a Sr wordt uitgesproken, bij achtjaarsfeiten twee, vier of acht maanden strafvermindering en bij twaalfjaarsfeiten één jaar strafkorting.

Bij het wegmotiveren van strafvermindering is het meest gebruikte argument culpa in causa. Wie zich in de openbare ruimte beestachtig gedraagt roept de belastende gevolgen van de camerabeelden over zichzelf af. De simpele helderheid van deze argumentatie is dat de ernst van het laakbare handelen als vanzelfsprekend na een bepaald punt de culpa in causa activeert waarna de beschuldigde geen recht meer kan doen gelden op strafvermindering. Deze gedachte is echter juridisch wankel omdat het grenspunt niet duidelijk is vastgelegd.

Er zijn drie grenspunten: (a) de ernst van het feit; (b) de verwachting die een dader mag hebben dat er camerabeelden (bekend) worden gemaakt van zijn laakbare handelen; en (c) daar waar de dader zelf het (meeste) initiatief heeft genomen om beelden aan de media te verstrekken of de pers in te lichten. Over de laatste grens is de rechtspraak glashelder.

Wie zelf de media inschakelt kan geen recht doen gelden op enige strafkorting.23 Media-aandacht moet je dus overkomen 23 Zie bijv. Rb. Amsterdam 26 maart 2004, ECLI:NL:RBAMS:2004:AO6315.

Een uitstapje in dit artikel over opsporingsberichtgeving: dat het niet altijd slecht uitpakt voor de beschuldigde om zelf de media in te schakelen, blijkt uit de strafzaak tegen de molotovcocktailgooier uit Haelen die niet wilde dat de gemeente het hekwerk rond zijn huis ging verwijderen. Mede dankzij het inschakelen van de media en de gemaakte beelden kon de poging tot moord en doodslag niet worden

398

wil je als beschuldigde een beroep kunnen doen op strafvermindering.

De eerste twee grenzen lopen dikwijls in elkaar over. In het vonnis van de daders die juwelier Lapidee hebben doodgeschoten is dit door de Rechtbank Den Haag met een groot gevoel voor maatschappelijke betrokkenheid door de rechtbank verwoord:24 ‘(…) het vrijgeven van de beelden van de overval en van de personalia en pasfoto van verdachte door het openbaar ministerie heeft gezorgd voor een sneeuwbaleffect (…)

Op internet en in de (sociale) media hebben de beelden vervolgens heftige, kwetsende en weinig genuanceerde reacties opgeroepen die (net als de beelden zelf ) mogelijk tot in de lengte van dagen beschikbaar blijven voor het grote publiek. De rechtbank acht dit uit een oogpunt van resocialisatie van verdachte betreurenswaardig, maar stelt tegelijkertijd vast dat dit inherent is aan de huidige tijd en maatschappij en in die zin voor verdachte voorzienbaar was.

Verdachte, een kind van zijn tijd, had hierop toen hij besloot aan te bellen bij de juwelierszaak Lapidee, dan ook bedacht kunnen zijn. De mogelijk nog lang na-ijlende media-aandacht voor deze zaak en voor de persoon van verdachte weegt dan ook niet zodanig zwaar dat daar strafvermindering tegenover zou moeten staan.’

De culpa in causa grens ‘ernst van het feit’ waarachter in de rechtspraak wordt aangenomen dat de beschuldigde de gevolgen van zijn handelen over zichzelf heeft afgeroepen (en dus ook de buitensporige media-aandacht die zijn zaak krijgt en de negatieve gevolgen daarvan), lijkt te worden gelegd bij overvallen en berovingen waarbij vuurwapens en ander wapens worden gebruikt met al dan niet dodelijke afloop.

Het argument culpa in causa tegen strafvermindering na te indringende opsporingsberichtgeving kan een dader ook verwachten bij levensdelicten, zoals executies op straat onder het oog van CCTV-camera’s en na ernstig geweld tegen hulpverleners. In al die gevallen zal snel aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit zijn voldaan, zeker – zoals we uit de rechtspraak kunnen afleiden – indien er sprake is van omvangrijk politieonderzoek.25 Het is mijns inziens juist ook in deze zaken even gewenst dat

bewezen en volgde vrijspraak. In die zaak ook een andersoortige culpa in causa (ECLI:NL:RBLIM:2013:BZ5941).

24 Rb. Den Haag 7 februari 2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:BZ0974. Dezelfde media-overwegingen in het vonnis van de mededader in Rb. Den Haag 7 februari 2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:BZ0977. De rechtbank oordeelt in deze zaken dat is voldaan aan alle formele eisen die de Aanwijzing Opsporingsberichtgeving stelt.

25 Zie n. 21.

Strafblad N OVEMBER 20 13 • S du U it gev er s

strafvermindering na benadeling door opsporingsbeelden in de media

de standaardwaarborgen van de Wet politiegegevens en de Aanwijzing Opsporingsberichtgeving aan de beschuldigde worden verleend en de formaliteiten goed zijn afgewikkeld, en dat dit ook serieus wordt getoetst door de rechter. Dat bij verzuimen wordt volstaan met de vermelding dat hier geen rechtsgevolgen aan zullen worden verbonden is juridisch en maatschappelijk echter aanvaardbaar. De falende officier van justitie die de regels heeft verbogen, dient in dat geval naar het kleinste bureautje op de Afdeling Standaardzaken te worden gedirigeerd.

Herkenbare opsporingsbeelden van een manspersoon die zich verwijdert van de locus delicti van een verkrachting op straat kunnen – zélfs al komt zijn signalement overeen met de schets die werd gegeven door het slachtoffer – alleen onder bijzondere omstandigheden worden vertoond, die dan ook vooraf moeten worden geverbaliseerd zodat later zorgvuldig kan worden getoetst of er daadwerkelijk ernstige bezwaren bestonden. De kans op een identiteitsverwisseling is te groot.

Ook moet rekening worden gehouden met het risico dat wat er gebeurde voordat de camera de beelden van de beschuldigde registreerde een heel ander licht op de zaak kan werpen.

We zullen in de toekomst vaker gaan zien dat opsporingsbeelden afkomstig zijn van mobiele telefoontjes van burgers op de plaats delict. Het verhaal achter die beelden zal zorgvuldig dienen te worden gescreend voordat zij op televisie worden getoond. Vanwege bovengenoemde risico’s is het zelfs aanbevelingswaardig dat het OM eerst bij de raadkamer dient te vorderen of deze beelden wel mogen worden uitgezonden en de motivering en belangenafweging daarbij vooraf door de rechter laat toetsen, zodat persoonlijke motieven van de burgers die het opsporingsmateriaal verstrekten zo min mogelijk een rol kunnen spelen.

Ten slotte, de derde culpa in causa-grens: de verwachting die een dader in deze tijd mag hebben dat hij wordt gefilmd en dat die beelden hun weg naar de media vinden en hij de schadelijke gevolgen moet incalculeren. Het is een variant op iedere Nederlander moet de wet kennen: iedere Nederlander moet de media kennen! Er is een trend zichtbaar in de rechtspraak dat het oordeel dat media-aandacht vanzelfsprekend voortvloeit uit de aard van de geruchtmakende verdenking tegen de beschuldigde als normatief wordt gezien.

In het verlengde van die trend ligt dat mensen moeten accepteren dat hun laakbare gedrag aan de goegemeente wordt getoond nu er veel toezichtcamera’s hangen en bijna iedereen met een camera in zijn zak rondloopt. Dit idee appelleert aan de onderbuikreflex van de publieke opinie. Wie niet zien wil moet voelen. Als die jongens gewelddadig worden op straat met al die toezichtcamera’s is het ook causa in culpa dat ze voor de rest van hun leven zijn afgebrand. In de rechtspraak mag deze overtuiging nooit postvatten. Het gaat vaak om Strafblad N O V E MB E R 2 0 1 3 • Sd u Uitg e ve rs

jongeren, ze zijn dronken, ze doen domme dingen, aan die camera denken ze allang niet meer. Neurologisch is de jeugd niet in staat dit soort gevaren door te denken. Het is geen toeval dat dit soort opsporingsbeelden vaak laakbaar handelen van jeugdige daders tonen. Door het delictgedrag van jeugdige daders in de openbaarheid te houden en hen zo blijvend te criminaliseren creëert de overheid een kaste van kanslozen op de arbeidsmarkt.

Daarom wil ik bepleiten dat in de volgende Aanwijzing wordt opgenomen dat herkenbare opsporingsbeelden van jongeren alleen mogen worden uitgezonden als er sprake is van levensdelicten of zware zedendelicten (met eerder genoemde beperkingen). De vraag of de anonieme dader jonger

Er is een deflatie in de ernst van het feit bij herkenbare opsporingsbeelden is dan twintig jaar, kan aan de hand van een protocol voor leeftijdsonderzoek naar personen op camerabeelden worden beantwoord.26 Een maatschappij die jongeren steeds minder tegen hun eigen waanzinmomenten beschermt, is ten dode opgeschreven.

Dat bij ernstige feiten de rechtspraak het in het algemeen aanvaardbaar acht dat dit soort zaken een zekere mediaaandacht met zich brengt, wil nog niet zeggen dat strafvermindering moet worden uitgesloten als is gebleken van ‘onaanvaardbare media-aandacht’.27 We komen dan op het terrein van ‘trial by media’ en daarover valt zoveel te zeggen in relatie tot strafkorting, dat het in het kader van dit artikel over opsporingsberichtgeving niet kan worden behandeld.

26 Defence for Children neemt deel aan een Europees netwerk van dertig organisaties. In een lobbydocument ‘Statement of Good Practice’ heeft dit netwerk omschreven hoe leeftijdsonderzoek naar migranten uitgevoerd zou moeten worden. Dit kan worden aangepast voor de beoordeling van jeugdigen op opsporingsbeelden.

27 We hebben in de rechtspraak geen eenduidige definitie van de term ‘onaanvaardbare media-aandacht’ in strafzaken. Dat, zélfs als het OM alles goed zou doen, deze grond voor strafvermindering onverkort blijft bestaan, kan worden afgeleid uit de zaak tegen een criminele organisatie in grootschalige drugshandel. Het gaat de rechtbank te ver om aan te nemen dat een deel van de negatieve publiciteit waaraan de beschuldigde is blootgesteld, is veroorzaakt door het OM. Daar voegt zij aan toe: ‘Nu de rechtbank niet is gebleken van onaanvaardbare media-aandacht, zal de rechtbank hiermee geen rekening houden bij de strafmaat.’ In de zin daarvoor blijkt het onaanvaardbare te schuilen in ‘onbewezen aantijgingen en andere onjuistheden betreffende de verdachte’. Het is een curieuze overweging, want a contrario stelt de rechtbank dus dat strafvermindering ook mogelijk is als de autoriteiten niets met de negatieve publiciteit van doen hebben (ECLI:NL:RBOBR:2013:BZ3427).

399

thema: media en strafrechtspleging

Maar van belang is te constateren dat die ‘onaanvaardbare media-aandacht’, wanneer deze wordt verzoorzaakt door het Openbaar Ministerie, los van verzuimen en belangenafweging ook tot een fikse strafkorting kan leiden.28 Langs de weg van het zwaarwegende belang is de ernst van het feit de meest bepalende factor of het in de rede ligt herkenbare opsporingsbeelden uit te zenden. In het kielzog daarvan moeten door de opsporingsambtenaren alle redenen worden geïnventariseerd waarom het niet in de rede ligt de opsporingsbeelden uit te zenden. Heeft de getoonde vechtpartij een voorgeschiedenis? Is de aanvaller in werkelijkheid iemand die een einde maakt aan het gevecht? Zijn er genoeg ernstige bezwaren om de persoon in het beeld aan het misdrijf te verbinden? Geeft het beeld, de camera-uitsnede en eventueel de montage wel weer wat er wekelijk is gebeurd (zie foto)?

Het moet gaan om een zorgvuldige afweging. Als we in de strafrechtspleging vijfduizend euro uitgeven om een dader tot zes maanden gevangenisstraf te veroordelen in een fijnmazig systeem van vervolging, reclassering, strafvordering, rechtsbijstandfinanciering, rechtbankvergoedingen, waarom denken we in dit mediatijdperk dan zo licht over een levenslange publieke veroordeling door buitensporige media-aandacht?

Menig beschuldigde heeft alle reden veel banger te zijn voor het oordeel van de media dan voor het vonnis van de strafrechter.

Zo bezien is het een verkeerde ontwikkeling dat er in de praktijk sprake is van een deflatie in de ‘ernst van het feit’ bij 28 Een notoire zaak waarin dit speelde is die tegen Benno L. waar vanwege de negatieve publiciteit na mediamanipulatie van het OM een strafkorting werd toegepast van één jaar gevangenisstraf op een veroordeling tot zeven jaar (Rb. Den Bosch 2 juli 2010, ECLI:NL:RBSHE:2010:BM9713. Zie verder Schouten 2011, p. 157-169.

400

de eis van de proportionaliteit. Het uitzenden van herkenbare opsporingsbeelden is nu in Breda ook ingezet om een beschuldigde op te sporen die een man op een fiets een rake klap op zijn kaak geeft.29 Ze hadden vooraf ook nog ruzie ergens over. De opsporingsberichtgeving en de informatie die hierover door het OM aan de pers is verstrekt, maakt verder niet duidelijk wat de andere omstandigheden zijn van dit incident. De vraag dringt zich op of er steeds meer van dit soort opsporingsbeelden worden uitgezonden omdat er zoveel meer ernstige feiten op straat worden gepleegd, of omdat justitie de beschikking heeft over een stroom van toezichtbeelden. Waar gaat deze trend eindigen? Gaan we nu ook herkenbare opsporingsbeelden uitzenden van iemand die graffiti aan het opspuiten is of in de supermarkt een flesje bier onder zijn broeksband stopt? Of de beelden van een verkeershufter met vals kenteken opgenomen door een dashboard-cam?

Nu het de vernietigende belasting voor de beschuldigde van dit soort opsporingsbeelden in concreto is aangetoond, is het onbegrijpelijk waarom het OM steeds vaker naar dit opsporingsmiddel grijpt. Is het Openbaar Ministerie dronken geworden van het succes dat zij heeft met deze opsporingsmethode? Tekent het feit dat de daders zich snel melden niet juist de onmenselijkheid van karaktervernietiging in de media en het schandpaaleffect? Hoeven we in deze mediamaatschappij dan niet meer na te denken hoe straf – ook de straf om levenslang op internet voor schut te worden gezet en als een crimineel besmuisterd te worden – inwerkt op het herstel van de relatie tussen dader en slachtoffer, de veiligheid in de maatschappij, de resocialisatie? Gelooft het OM echt dat al die sensationele beelden van jongeren die erop los slaan in de media bijdraagt aan normbevestiging en afschrikking? Of blijkt straks uit onderzoek dat zij een samenleving met toezichtcamera’s gaan uitdagen op dezelfde wijze als bij happy slapping, project X, twipping en snuiven van kaneel?

In dit mediatijdperk moeten deze vragen eerst worden beantwoord nu justitie en politie de media steeds vaker tot haar handlanger maakt om af te straffen voordat er een rechter aan te pas is gekomen.

Deze recente rechterlijke uitspraken over strafvermindering (Eindhoven, Oosterhout) sloegen een deuk in de heilige graal van het paradigma in de moderne Nederlandse samenleving dat méér straf goed is voor de slachtoffers, goed is voor de veiligheid van burgers, goed is voor nationale traumaverwerking en de enige begaanbare weg is om onze maatschappij te behoeden voor een onbeheersbare criminalisering.

Dit paradigma over misdaad en straf wordt aan de maat29 Zie n. 19.

Strafblad N OVEMBER 20 13 • S du U it gev er s

strafvermindering na benadeling door opsporingsbeelden in de media

schappij opgelegd doordat de politiek en de media met deze mening naar de gunst dingen van de burgers. Zij hebben geen behoefte aan een nadere analyse. Zij willen het publiek niet uitleggen dat het bij strafvermindering niet moet gaan over minder straf voor de dader, maar over straf voor autoriteiten die zich niet aan de regels van de strafvordelijke procedure houden. En dat het bovenal moet gaan om rechtsbescherming van alle burgers, die in deze tijd naast het recht op een eerlijk proces, ook het recht moeten verkrijgen van afscherming van hun persoonlijke levenssfeer in de media.

De rechterlijke macht zit knel tussen die twee machten. Zij moet de hoeder blijven van een integere strafrechtspleging in de mediamaatschappij. En zij moet recht spreken om de maatschappelijke orde te bewaren die vandaag de dag heftig in beweging kan worden gebracht door de media. Bij een zorgvuldige motivering kan het – op zich kleine – instrument strafvermindering na benadeling door (opsporings)berichtgeving in de media bijdragen aan het besef dat in deze tijd niet

de media en niet het publiek bepalen op welke wijze wij een medeburger afstraffen voor laakbaar gedrag, maar dat dit het exclusieve domein is van de onafhankelijke rechter. Het is misschien te idealistisch. De vernietigende krachten van mediaberichtgeving laten zich niet inperken. Maar stapje voor stapje krijgen we het inzicht welke ruimte we als mens, en ook als veroordeelde, mogen behouden in ons privédomein, welke ruimte we moeten overgeven aan de openbaarheid van de media en welke waarborgen er voor ons zijn in dat proces.

Wettelijk kader bij het vrijgeven van camerabeelden voor de opsporing Het recht op privéleven wordt beschermd door artikel 8 EVRM en artikel 10 Grondwet. Inmenging op dit recht door de overheid is slechts toegestaan voor zover noodzakelijk en door de wet voorzien.

Artikel 19 Wet politiegegevens (Wpg) bepaalt dat in bijzondere gevallen, voor zover dit noodzakelijk is met het oog op een zwaarwegend belang, kan worden besloten tot het verstrekken van politiegegevens aan derden voor onder meer het opsporen van strafbare feiten. Ingevolge artikel 1 onder a en d Wpg zijn beelden van toezichtcamera’s in de openbare ruimte politiegegevens als bedoeld in de Wpg. Zwaarwegend belang = het belang van de maatschappij bij de opsporing van de daders van een zeer ernstig feit waardoor de rechtsorde is geschokt.

Noordzakelijkheidscriterium (subsidiariteit) = is de inzet van dit zware opsporingsmiddel wel nodig? Of zijn er andere effectieve mogelijkheden om tot snelle identificatie van de verdachten te komen en die minder ingrijpen in de persoonlijke levenssfeer van de beschuldigde dan het uitzenden van de camerabeelden? Uit het dossier moet blijken welke minder ingrijpende middelen zijn ingezet.

De Aanwijzing Opsporingsberichtgeving bevat de volgende regels en waarborgen voor de inzet van opsporingsbericht-

Strafblad N O V E MB E R 2 0 1 3 • Sd u Uitg e ve rs

geving (dat een belangenafweging is gemaakt moet uit het dossier blijken): • Op regionaal niveau wordt publicatie uitgevoerd onder verantwoordelijkheid van en na overleg met het Regionaal Overleg Opsporingsberichtgeving.

• Voor regionale opsporingsberichtgeving is toestemming vereist van de hoofdofficier van justitie (of de gemandateerde persofficier van justitie).

• De mediapartner aan wie de opsporingsbeelden zijn verstrekt mag deze alleen gebruiken voor het bedoelde opsporingsbericht.

• Het OM dient een belangenafweging te maken tussen de strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde enerzijds en de gevolgen voor de persoonlijke levenssfeer van alle betrokkenen, waaronder verdachte en slachtoffer, anderzijds.

• Het OM dient uitdrukkelijk rekening te houden met het grote bereik van de verschillende mediavormen en de omstandigheid dat eenmaal gepubliceerde berichtgeving zich niet zonder meer laat verwijderen.

• Tegelijkertijd dient te worden erkend dat beelden worden overgenomen, bewerkt en uitgezonden of gepubliceerd door derden. Het OM kan dit niet voorkomen.

Zeker bewegende beelden hebben grote impact. De officier van justitie moet dit gegeven meewegen bij de beslissing om het beeld- en geluidsmateriaal te gebruiken bij de opsporingsberichtgeving.

401

75

8. Conclusies en aanbevelingen In dit rapport is onderzocht of de binnen het programma HDIeF ontwikkelde producten (iColumbo en in het verlengde daarvan het iRN als centrale infrastructuur en de daarop aan te sluiten modules, hierna gezamenlijk ook aangeduid als ‘het systeem’) privacybestendig en in overeenstemming met IE- en overige relevante wetgeving zijn. Ook is onderzocht welke waarborgen kunnen worden ingebouwd tegen onwenselijk gebruik of misbruik van het systeem en de daarin verwerkte informatie, gegeven de beoogde primaire eindgebruikers. Aangezien verschillende doelgroepen van dit rapport uiteenlopende informatiebehoeften hebben, wordt het niet zinvol geacht om hier een samenvatting te geven van alle bevindingen uit het rapport; de lezers worden daarvoor verwezen naar de afzonderlijke hoofdstukken die via de inhoudsopgave goed toegankelijk zijn. In plaats daarvan bevat dit hoofdstuk een conclusie in de vorm van een dwarsdoorsnede van juridische aandachtspunten waarmee bij de verschillende onderdelen van iRN/iColumbo rekening mee moet worden gehouden. We onderscheiden daarbij verschillende typen functionaliteiten, op systeemniveau (par. 8.1.1) en op eindgebruikerniveau (par. 8.1.2), alsmede overige aandachtspunten voor systeemontwikkeling en -beheer (par. 8.1.3) en voor eindgebruikers (par. 8.1.4). Mede op basis hiervan formuleren we aanbevelingen voor de betrokken actoren en voor nader onderzoek (par. 8.2).

8.1.

Conclusies ten aanzien van systeemontwikkeling en -beheer

8.1.1. Functionaliteiten van zoeken, bewerken en opslaan Bij het verzamelen van informatie uit open Internetbronnen moeten diverse keuzes worden gemaakt. Ten eerste de vraag welke (typen) bronnen kunnen of mogen worden onderzocht. In de interviews voor dit onderzoek bleek verschil van interpretatie te bestaan wat precies een ‘open’ bron is. Voor de een is dat een Internetpagina die zonder enige drempel toegankelijk is, voor de ander een Internetpagina die voor iedereen toegankelijk is al dan niet na registratie. Bij het systeemontwerp van iRN/iColumbo moet worden afgewogen of ook dit laatste type bronnen gefaciliteerd zal worden door het systeem. Een ander aandachtspunt is of de bron beschikt over ‘terms of use’, die iets zeggen over het gebruik van de werken en databanken die op de website staan. Wordt de inhoud bijvoorbeeld onder een creative commons-licentie beschikbaar gesteld?

Het systeem zou het geautomatiseerd lezen van terms of use kunnen faciliteren en daar gebruiksrechten aan koppelen. Een volgende ontwerpbeslissing is hoe omgegaan wordt met indicaties op een webpagina over het al dan niet geïndiceerd mogen worden door webcrawlers (in robot.txt-bestanden of andere metadata). Veel eindgebruikers willen ook informatie halen van pagina’s die in robot.txt aangeven dat zij niet door zoekmachines willen worden geïndiceerd; het zou daarbij volgens hen gaan om een verzoek zonder juridische status, zodat iRN/iColumbo vanuit dat perspectief geen rekening zou hoeven te houden met toegangsrestricties in metadata.

Binnen de context van dit onderzoek kon de vraag naar de juridische status van robot.txtrestricties niet worden onderzocht, nader onderzoek hiernaar zou welkom zijn.139 Een tweede vraag betreft welk (type) materiaal kan of mag worden verzameld. Dat is vooral een vraag voor eindgebruikers, omdat het niet op systeemniveau te bepalen valt. Veel materiaal in open bronnen omvat persoonsgegevens; de verzameling en verdere verwerking daarvan is toegestaan mits wordt voldaan aan de wet- en regelgeving (hfd. 2). Daarnaast zullen open bronnen ook het nodige materiaal bevatten waarop auteursrechten of databankrechten rusten (hfd. 3). Of dat materiaal verzameld mag worden, hangt in eerste instantie af van de beoordeling of een (impliciete) licentie mag worden aangenomen om het materiaal binnen te halen; bij webpagina’s waarop kennelijk de rechthebbende zelf het materiaal heeft geplaatst zonder gebruiksvoorwaarden, kan men een impliciete licentie aannemen, maar als de webpagina expliciet auteursrechten voorbehoudt dan wel niet duidelijk is wie het beschermde materiaal heeft 139

Denkbaar is dat een webbeheerder bijvoorbeeld een onrechtmatigedaadsactie zou kunnen ondernemen tegen het systeem of de eindgebruiker, met het argument dat het niet in het maatschappelijk verkeer betaamt om robot.txt te negeren; er zou dan wellicht ook sprake kunnen zijn van computervredebreuk, als de toegang door een zoekrobot als onrechtmatig wordt bestempeld.

76

geplaatst, is een impliciete licentie niet direct aannemelijk. In die gevallen is de vervolgvraag of een beperking op het auteursrecht van toepassing is; voor veel eindgebruikers zal art. 22 lid 2 Aw de mogelijkheid scheppen om materiaal te verwerken. De reikwijdte van deze bepaling (wat is een bestuurlijke procedure? wat is openbare veiligheid?) is echter niet helemaal duidelijk; dat zal in de rechtspraktijk verder moeten uitkristalliseren.

Eén categorie gegevens vergt wel een systeemkeuze. Beeldmateriaal (foto’s en video’s) waarop personen te herkennen zijn, bevat niet alleen persoonsgegevens maar in beginsel ook bijzondere (gevoelige) persoonsgegevens, aangezien ras en soms gezondheid uit beelden is af te leiden. Aangezien de verwerking van bijzondere persoonsgegevens aan zeer strikte voorwaarden is gebonden, valt het te overwegen het verzamelen van beeldmateriaal in het systeemontwerp uit te sluiten, dan wel aan strikte gebruikersvoorwaarden te binden. Bij het ontwikkelen en testen van het systeem en tools bestaat geen grondslag voor het verzamelen van beeldmateriaal; dit zal daarom met fictieve gegevens moeten geschieden (dan wel ontheffing bij het CBP moeten worden gevraagd). Sommige eindgebruikers zullen wel onder omstandigheden termen kunnen hebben voor het verwerken van gevoelige gegevens maar ook voor hen zijn de eisen restrictief (een zwaarwegend algemeen belang waarvoor verwerking van gevoelige gegevens noodzakelijk is). Zolang er geen expliciete wettelijke bepaling is die zegt dat de eindgebruiker voor gemiddelde toepassingen van iRN/iColumbo gevoelige gegevens (beelden) mag verwerken, zal de eindgebruiker daarbij ontheffing moeten vragen aan het CBP, en eveneens waarborgmaatregelen moeten nemen om de privacyinbreuk zo klein mogelijk te houden. In het systeemontwerp kan daaraan tegemoet worden gekomen door als standaardinstelling te hanteren dat beeldmateriaal niet wordt verzameld, tenzij een bevoegde autoriteit bij de eindgebruiker toestemming heeft gegeven. Ook zou het systeem waarborgen kunnen bieden in de vorm van een functionaliteit om gezichten in foto’s of video’s automatisch te detecteren en vervolgens automatisch onherkenbaar te maken (wellicht omkeerbaar volgens het principe van omkeerbare pseudonimisering, zie par. 6.2.1 onder Minimaliseren en Verbergen).

Een derde vraag betreft welke zoekmodaliteiten worden geboden. Hierbij spelen drie aspecten een rol. Ten eerste, hoe intensief en over welke periode wordt er informatie verzameld?

Voor de mate van privacyinbreuk van iRN/iColumbo-gebruik maakt het verschil of een zoekvraag eenmalig of periodiek wordt uitgevoerd, en of deze beperkt is tot een geselecteerd aantal bronnen of alle mogelijke bronnen verkent. Naarmate de zoekvraag over een langere periode (periodiek) wordt uitgevoerd en/of meer bronnen omvat, is de privacyinbreuk groter en moet deze inbreuk meer expliciet bij wet zijn voorzien. Hoewel dit moeilijk te kwantificeren valt en het omslagpunt van wat ‘voorzienbaar is bij wet’ contextafhankelijk is (het is voor de burger, bij gebrek aan een expliciete wettelijke bepaling, meer voorzienbaar dat de AIVD het Internet stelselmatig onderzoekt dan de Belastingdienst of de gemeente bij vergunningverlening), valt het te overwegen om in iRN/iColumbo een onderscheid aan te brengen tussen ‘lichte’ zoekvragen (die niet gericht naar personen vragen, of die eenmalig en beperkt in omvang zijn) en ‘zwaardere’ zoekvragen, waarbij voor de laatste het systeem een aanvullende toestemming zou kunnen eisen door een aangewezen bevoegde autoriteit, of tenminste een waarschuwingsscherm kan laten zien dat gebruikers wijst op de noodzaak van een wettelijke grondslag.

In het verlengde hiervan kan ten tweede tegemoet worden gekomen aan de problematiek van auteursrechten, waarbij het binnenhalen van materiaal als zodanig gemakkelijker te rechtvaardigen is (op basis van een impliciete licentie dan wel de wettelijke exceptie van openbare veiligheid of een bestuurlijke procedure) dan het daarop volgende gebruik ervan, zoals (her)verspreiding en vertaling. Het systeem zou dit kunnen reflecteren door bepaald vervolggebruik (zoals verspreiding van resultaten onder een brede kring) niet te ondersteunen of onmogelijk te maken, dan wel door de gebruiker te waarschuwen over mogelijke juridische implicaties wanneer modules bewerkingen van materiaal maken.

Ten derde, in hoeverre kan of mag het zoekproces en de selectie en presentatie van resultaten worden geautomatiseerd en zelflerend worden gemaakt? Enerzijds is het wenselijk dat het systeem ‘intelligent’ genoeg is om tegemoet te komen aan behoeften van gebruikers voor verzameling, selectie en begrijpelijke presentatie van zoekresultaten. Anderzijds mag geen te grote rol aan de techniek worden toebedeeld, aangezien interpretatie van (de context van) resultaten voorbehouden zou moeten blijven aan mensen; dat vloeit voort uit de dataprotectiebepaling dat beslissingen waaraan rechtsgevolgen zijn verbonden of die burgers in aanmerkelijke mate raken nooit volledig geautomatiseerd mogen worden genomen. Het is ook

77

relevant om ‘disresponsabilisering’ te voorkomen: het risico dat analisten bij eindgebruikers te veel gaan vertrouwen op wat ‘het systeem’ zegt ten koste van hun eigen verantwoordelijkheidsbesef en expertise. De mate van automatisering en zelflerendheid van het proces van zoeken, selectie- en presentatie is een beleidskeuze die moet worden gemaakt op systeemniveau, en ook periodiek moet worden herzien naarmate nieuwe tools en toepassingen (zoals het toepassen van een ‘crawl extender’) worden toegevoegd. Het kan daarbij nuttig zijn om dit spanningsveld tussen technische en menselijke intelligentie en verantwoordelijkheid expliciet als aandachtspunt mee te nemen in maatregelen ter bevordering van accountability, bijvoorbeeld bij periodieke audits van het systeem en het gebruik daarvan.

Een vierde aandachtspunt is welke bewerkingen op gevonden gegevens mogen worden toegepast. Relevant is bijvoorbeeld dat bij het koppelen van (niet tot individuen herleidbare) gegevens uit verschillende bronnen gegevens kunnen ontstaan die wel tot individuen herleidbaar zijn en dus onder de dataprotectiewetgeving vallen. Aangezien bij het meeste gebruik van iRN/iColumbo er toch al standaard rekening mee moet worden gehouden dat er persoonsgegevens worden verwerkt, vergt dit als zodanig geen extra maatregelen. Belangrijker is de vraag welke bewerkingen mogelijk zijn op auteursrechtelijk beschermd materiaal, zoals berichten van nieuwspagina’s. Het ligt voor de hand om bijvoorbeeld buitenlandse pagina’s te vertalen, maar een vertaling is, als een bewerking, een relevante handeling onder het auteursrecht die voorbehouden is aan de rechthebbende. Terwijl er wel uitgegaan kan worden bij reguliere (nieuws)pagina’s van een impliciete licentie om het materiaal binnen te halen, is dat bij vertalingen minder duidelijk. Eveneens is onduidelijk of vertalingen ook onder de beperking ten behoeve van de openbare orde of bestuurlijke procedures gebracht kunnen worden. Naar dit aspect lijkt nader onderzoek wenselijk.

Tot slot is de opslag van gegevens van groot belang, maar ook een complex vraagstuk. Met het oog op (mogelijke toekomstige) bewijsvoering, worden alle data uit zoekvragen opgeslagen, zodat met de replay-functie te achterhalen is hoe er precies naar welke data is gezocht en welke selecties en bewerkingen zijn toegepast. De opslag moet dusdanig geschieden dat bewijsbaar is dat de data niet aangepast (kunnen) zijn vanaf het moment van opslag. Aangezien tools of algoritmes in de loop der tijd aangepast kunnen worden, is het van belang ook alle tussenstadia van bewerkingen op te slaan, dan wel alle verschillende versies van tools en algoritmes (onmanipuleerbaar) op te slaan, inclusief tijdstempels.

Niet alle data zullen echter voor bewijs gebruikt worden, en sommige zoekacties zullen ook niet (mede) het doel hebben om informatie te verzamelen die als bewijs in rechte te gebruiken moet zijn. Persoonsgegevens moeten dan in principe vernietigd worden na gebruik. De opslag van data betreft een verwerking van persoonsgegevens die aan de dataprotectiewetgeving moet voldoen. In het algemeen zullen data vernietigd (of onomkeerbaar geanonimiseerd) moeten worden zodra zij niet meer dienen voor het doel waarvoor ze verzameld zijn. De periode daarvan verschilt echter van zaak tot zaak. Ook valt er moeilijk een algemene regel te formuleren voor de opslagtermijn van gegevens in het iRN/iColumbo-systeem. De diverse eindgebruikers die op het systeem zijn aangesloten, zijn onderhevig aan verschillende wettelijke regimes met zeer uiteenlopende bewaartermijnen. Wellicht is het mogelijk om per eindgebruiker, en daarbinnen per type onderzoek, doel of medewerker, een standaardbewaartermijn in te stellen, waarvan in omstandigheden (met toestemming van een bevoegde autoriteit) kan worden afgeweken.

Naast de bewaartermijn, is ook de manier van opslag relevant. De opslag moet vanzelfsprekend goed beveiligd zijn, zowel tegen externe aanvallen als tegen intern lekken of onbevoegd gebruik. Aangezien het om een zeer grote hoeveelheid data gaat, die kwetsbaar zijn in het kader van lopende onderzoeken, is bovendien een hoog beveiligingsniveau vereist.

Gegevens die niet gedeeld mogen worden tussen organisaties, zullen adequaat technisch afgeschermd moeten worden; gezien de diversiteit aan eindgebruikers, die veelal onder verschillende wettelijke regimes vallen, zal als standaard moeten worden gehanteerd dat alle opgeslagen gegevens alleen binnen de organisatie van de eindgebruiker toegankelijk zijn, en daarbinnen mogelijk alleen voor deelgroepen, bijvoorbeeld afhankelijk van autorisaties of per operationeel onderzoeksteam.

Het systeem moet voorts verschillende modaliteiten van opslag kunnen faciliteren; bij politiegegevens is bijvoorbeeld relevant dat deze tijdens de reguliere bewaartermijn gebruikt mogen worden voor politieonderzoek, maar na afloop van deze termijn nog vijf jaar bewaard moeten worden ten behoeve van klachtenafhandeling en verantwoording; het systeem moet in

78

staat zijn om gegevens onder deze verschillende regimes op te slaan. Ook kennen politiegegevens bepaalde coderingen of markeringen (zie par. 4.1.5 en 4.1.6), die in het systeem aangebracht moeten kunnen worden bij bepaalde gegevens.

8.1.2. Overige aspecten van systeemontwikkeling en -beheer Naast specifieke vragen rond de functionaliteiten die het systeem kent, vergen enkele andere vragen de aandacht bij het ontwikkelen en beheren van iRN/iColumbo. Om te beginnen moet rekening gehouden worden met de Wet openbaarheid van bestuur. Alle beleidsstukken rond de ontwikkeling en het beheer van het systeem zijn in beginsel Wob-baar, behoudens specifieke onderdelen waarvan de bekendmaking de staatsveiligheid of concrete opsporingsbelangen in gevaar zouden brengen. Mutatis mutandis geldt hetzelfde voor onderdelen van het gebruik van iRN/iColumbo, bijvoorbeeld beleidsstukken van eindgebruikers betreffende hun inzet van het systeem. Mogelijk valt ook onder de openbaarmakingsplicht een lijst welke functionarissen het systeem gebruiken, als het Wob-verzoek beoogt de bevoegdheid te toetsen van de eindgebruiker om het systeem in te zetten. Op de binnen iRN/iColumbo verwerkte gegevens (alle gelogde data) zal de Wob vaak niet van toepassing zijn, in elk geval voor eindgebruikers in de opsporings- en veiligheidssector.

Als uitgangspunt is gekozen dat alle tools ontwikkeld worden op basis van open source software, mede met het oog op controleerbaarheid van resultaten die als bewijs worden gebruikt in een rechterlijke procedure. De openbaarmaking van broncode kan echter ook nadelige gevolgen hebben voor operationeel onderzoek, met name in de justitie- en nationaleveiligheidssfeer. Dit spanningsveld zou mogelijk opgelost kunnen worden door bijvoorbeeld de ontwikkelde tools zodanig onder eindgebruikers te verspreiden dat deze zelf geen kopieën kunnen maken van de tool (zie par. 3.2.3). De precieze vormgeving daarvan hangt echter af van de specifieke open source-licenties en kan, inclusief alternatieve oplossingsrichtingen, nader onderzocht worden door de toolontwikkelaars in samenspraak met auteursrechtspecialisten. Daarnaast is ook hier van belang de verplichting op basis van de Wet openbaarheid van bestuur om op verzoek documenten betreffende bestuursaangelegenheden openbaar te maken; aangezien ‘document’ en ‘bestuursaangelegenheid’ ruim worden uitgelegd, kan hier ook door en voor de overheid ontwikkelde en gebruikte programmatuur onder vallen, in elk geval beleidsstukken die de ontwikkeling van de programmatuur betreffen en mogelijk ook de broncode zelf. De vraag of bij ontwikkelde tools een uitzonderingsgrond van de Wob van toepassing is, zoals staatsveiligheid of opsporingsbelang, kan niet in zijn algemeenheid worden beantwoord en zal per tool moeten worden bezien.

Bij het testen van het systeem of van daarop aan te sluiten tools dienen in beginsel geen echte persoonsgegevens uit bestaande Internetbronnen te worden gebruikt, aangezien hiervoor moeilijk een wettelijke grondslag is te vinden. Alleen indien het testen met echte gegevens noodzakelijk is (en dus niet met alternatieve gegevensverzamelingen kan worden uitgevoerd) voor het ontwikkelen van tools die van zwaarwegend belang zijn voor de taakuitvoering van de overheidsinstantie, bestaat een grondslag in art. 8 onder f Wbp; de inbreuk op de privacy moet dan zoveel mogelijk worden gemiminaliseerd door bijvoorbeeld automatisch herkende identificeerbare gegevens onomkeerbaar te pseudonimiseren. In elk geval mogen voor testdoeleinden geen echte gevoelige gegevens (waaronder visuele, zoals foto’s en video’s) worden verwerkt.

Voorts is van belang het iRN/iColumbo-systeem, als het in een voldoende rijp stadium van ontwikkeling is om in gebruik te worden genomen bij opsporingsinstanties (dat geldt reeds voor iRN en zal binnenkort het geval zijn voor iColumbo), te laten toetsen aan de eisen van het Besluit technische hulpmiddelen, voor zover deze toepasbaar zijn op programmatuur. In een keuringsrapport (door functionele interpretatie van het Besluit zelf in de reguliere procedure, of door een alternatief keuringsrapport van een EDP-audit-achtige instantie) zou moeten worden vastgesteld dat iRN/iColumbo voldoet aan de (relevante) eisen van het Besluit (zoals nietmanipuleerbaarheid en controleerbaarheid van vergaring en bewerking van gegevens). Dit is nodig om het systeem te gebruiken in de context van stelselmatige observatie, wat een van de meest voor de hand liggende bevoegdheidsgrondslagen is voor iRN/iColumbo-gebruik dat verder gaat dan ‘lichte’ zoekvragen die op basis van art. 2 Politiewet 1993 kunnen worden uitgevoerd (zie par. 4.1).

79

Voor het beheer van het systeem is het van belang een adequaat stelsel van maatregelen te ontwikkelen in het kader van accountability (zie hfd. 7). Bij de verduurzaming van iRN (zie bijlage 1) wordt een ondernemingsmodel ontwikkeld ten behoeve van de continuïteit, kwaliteitsborging en doorontwikkeling van iRN/iColumbo. Het is van groot belang om bij het ontwikkelen van een beheermodel uitvoerig aandacht te schenken aan organisatorisch/institutionele en juridische checks and balances. Deze moeten waarborgen dat het systeem en daarop aangesloten modules binnen de grenzen van de wet blijven – iets wat voortdurende aandacht vergt ook nadat het onderhavige rapport zal zijn opgeleverd en geïmplementeerd. Onder andere moet blijvende aandacht worden georganiseerd voor rechten van burgers, zowel om kennis te nemen van het systeem en het gebruik daarvan als om op te komen in rechte tegen dit gebruik wanneer zij in hun belangen worden geraakt. Een stelsel van waarborgmaatregelen kan bijvoorbeeld bestaan uit een periodieke Privacy Impact Assessment, vormen van onafhankelijk toezicht en periodieke audits, en intern tegenwicht in de vorm van een functionaris voor de gegevensbescherming en klachtenprocedures. Dit is niet alleen van belang voor juridische compliance in strikte zin, maar ook om in meer algemene zin de legitimiteit van het systeem te waarborgen, wat van cruciaal belang is voor de maatschappelijke acceptatie van het systeem.

Een specifiek aandachtspunt bij het beheer zal daarnaast nog zijn welke eindgebruikers toegelaten worden tot het systeem. De vraag welke eindgebruikers aangesloten (mogen) worden op het systeem wordt momenteel op ad hoc-basis beantwoord, waarbij het uitgangspunt is dat (vooralsnog) alleen Nederlandse overheidsinstanties iRN/iColumbo mogen gebruiken. Gedacht wordt aan de mogelijkheid van uitbreiding met andere overheidsinstanties binnen Europa. Binnen dit onderzoek is niet onderzocht welke instanties precies, en zo ja onder welke voorwaarden, toegang zouden moeten kunnen krijgen tot het systeem. Het is niet op voorhand evident dat alle overheidsinstanties binnen Nederland (zonder meer) aangesloten moeten (kunnen) worden op het systeem; in verband met de eis van ‘voorzienbaarheid bij wet’ is immers een wettelijke grondslag vereist voor de privacyinbreuk waarmee (intensievere vormen van) iRN/iColumbogebruik gepaard gaan, en niet elke overheidsinstantie zal een voldoende kenbare wettelijke grondslag hiervoor hebben. De uitbreiding naar instanties buiten de directe publieke sector, zoals publiek-private samenwerkingsverbanden, dan wel naar instanties buiten Nederland, kan ook juridische vragen oproepen van legitimiteit, alsmede politiek-bestuurlijke vragen rond ‘mission creep’, die de maatschappelijke acceptatie van het systeem kunnen beïnvloeden. Daarom verdient het aanbeveling een kader te ontwikkelen voor de toelating van organisaties tot iRN/iColumbo, iets wat in elk geval binnen het project Verduurzaming iRN zal moeten gebeuren maar wat ook op centraal overheidsniveau aandacht verdient.

8.2.

Conclusies ten aanzien van gebruik van het systeem

Waar de voorgaande aandachtspunten zowel voor systeemontwikkelaars en -beheerders als voor eindgebruikers relevant zijn – en in samenwerking moeten worden opgepakt – zijn er ook enkele aandachtspunten die vooral voor eindgebruikers van belang zijn. Ten eerste de functionaliteit van afscherming van afkomst (IP-adres) die in het systeem als mogelijkheid is opgenomen. Deze functionaliteit zal vooral belangrijk zijn voor opsporings- en veiligheidsdiensten, maar ook andere eindgebruikers kunnen er gebruik van willen maken. Het is belangrijk deze functionaliteit als mogelijkheid en niet als intrinsieke systeemeis op te nemen: het afschermen van de afkomst valt niet onder het ‘doorsnee-gebruik’ van zoeken in open Internetbronnen en de burger zal over het algemeen niet (hoeven te) verwachten dat overheidsinstanties, anders dan gemiddelde Internetgebruikers, hun pagina’s doorzoeken zonder daarbij sporen achter te laten. Het afschermen van afkomst heeft daarom gevolgen voor de redelijke privacyverwachting en zal daarom mogelijk aan zwaardere Wbp-eisen moeten voldoen (zoals het aanvullend informeren van burgers over informatieverwerking en een voorafgaand onderzoek door het CBP, zie hfd. 2). Mogelijk zit er zelfs, zoals in par. 4.1.1 beschreven, een element van misleiding in om informatie te verzamelen zonder dat dit zichtbaar is voor de burger (vergelijk ook de eis bij cameratoezicht in de openbare ruimte dat de camera zichtbaar moet zijn voor de burger). De consequenties hiervan zullen per eindgebruiker verschillen. Ivd’s hoeven zich bij informatievergaring niet als zodanig kenbaar te maken en mogen zonder meer deze functionaliteit gebruiken. Bij de politie ligt dat ingewikkelder, omdat het element van eventuele misleiding vraagt om een expliciete wettelijke grondslag (bijv. een bevel van de officier van justitie ex art. 126j Sv). Het zoeken in open bronnen met afgeschermde identiteit is een voorbeeld van

80

nieuwe ontwikkelingen in de online opsporing waarop de wet BOB niet goed toegesneden is; nadere rechtsontwikkeling op dit punt is dan ook wenselijk. Dat geldt eveneens voor de vergelijkbare vraag of en onder welke voorwaarden de politie gegevens mag verzamelen in voor het publiek na registratie toegankelijke weblocaties en daartoe een account mag aanmaken, al dan niet onder pseudoniem; de grenzen tussen rondkijken, stelselmatig observeren, stelselmatig informatie inwinnen en infiltratie zijn voor deze situatie niet duidelijk getrokken in wetsgeschiedenis of rechtspraak. Ook dit vergt nader onderzoek dan wel een richtinggevende uitspraak van de (hoogste) rechter of wetgever. Voor andere eindgebruikers dan ivd’s en politie speelt deze problematiek mogelijk ook; ook zij zullen moeten (laten) bepalen wat het betekent in hun juridische context om bij het zoeken in open bronnen hun afkomst af te schermen.

Een tweede aandachtspunt betreft de autorisaties voor functionarissen die bij eindgebruikers het systeem kunnen gebruiken. In sommige contexten zullen alleen bepaald aangewezen, dan wel formeel hiertoe geautoriseerde, personen het systeem mogen gebruiken, en in veel contexten moet mogelijk een onderscheid gemaakt worden naar de reikwijdte van de bevoegdheden (bepaalde functionaliteiten van) het systeem te gebruiken. Aangezien intensief (periodiek, grootschalig of zeer gericht) gebruik meer inbreuk maakt op de privacy, is hiervoor sneller een expliciete wettelijke grondslag nodig, die in de context van eindgebruikers vaak gekoppeld zal zijn aan bepaalde voorwaarden, zoals toestemming van een bepaalde autoriteit.

Een autorisatiesysteem biedt dan de mogelijkheid, als het systeem gradaties van zoekfunctionaliteiten faciliteert (zie boven bij zoekmodaliteiten), om autorisaties te koppelen aan zoekmodaliteiten en de naleving hiervan technisch af te dwingen. Een adequaat autorisatiesysteem is daarnaast ook cruciaal voor organisaties met verschillende onderdelen die onder verschillende wettelijke regimes vallen, zoals de FIOD-ECD die deels opsporingsonderzoek doet (WPolG) en deels controle uitoefent (Wbp). Het gebruik van iRN/iColumbo moet dan juridisch en organisatorisch strak worden ingekaderd zodat altijd helder is voor welke taak (en dus onder welk juridisch regime) organisatieonderdelen het systeem gebruiken.

In het verlengde hiervan vraagt het loggen van systeemgebruik aandacht. Het systeem voorziet in het standaard loggen van alle activiteiten, met het oog op controleerbaarheid en toekomstig gebruik als bewijs van gevonden informatie, maar dit extensief loggen is – als de loggegevens gekoppeld of te koppelen zijn aan individuele werknemers – een personeelsvolgsysteem dat aan juridische eisen van de Wbp en de Wet op de ondernemingsraden moet voldoen (zie par. 2.3.4).

Een derde aandachtspunt is het markeren en waar nodig afschermen van gegevens uit zoekresultaten. Waar het persoonsgegevens betreft hebben individuen inzagerechten en correctierechten. De reikwijdte van deze rechten van betrokken in iRN/iColumbo verschilt echter per eindgebruiker (afhankelijk of deze onder het regime van de Wbp, WPolG of Wiv 2002 valt), waarop uiteenlopende, en niet altijd even eenduidige, uitzonderingsclausules van toepassing zijn.

In welke mate burgers recht hebben om een eindgebruiker te vragen welke gegevens over hem geregistreerd staan en om te verzoeken deze gegevens te corrigeren dan wel te vernietigen, vergt nader onderzoek per eindgebruiker. In elk geval zal er op systeemniveau wel een technische mogelijkheid moeten bestaan om inzage te geven en om gegevens te corrigeren, te verwijderen of af te schermen (dat wil zeggen, markeren om de verwerking ervan in de toekomst te beperken). Er moet ook rekening mee worden gehouden dat de herziene Europese dataprotectiewetgeving voor politie en justitie aanvullende eisen stelt aan markeringen van gegevens: tussen verschillende categorieën gegevens al naar gelang de mate van nauwkeurigheid en betrouwbaarheid, tussen persoonsgegevens ‘gebaseerd op feiten’ en persoonsgegevens ‘gebaseerd op persoonlijke beoordelingen’, en een duidelijk onderscheid tussen verschillende categorieën personen.

Een hieraan gerelateerde vraag is of en onder welke voorwaarden gegevens tussen eindgebruikers kunnen worden gedeeld. Als standaard mogen gegevens (zowel zoekvragen als resultaten) niet toegankelijk zijn voor andere eindgebruikers (zie boven onder ‘opslag’), maar diverse geïnterviewden geven aan dat sommige gegevens wel gedeeld zouden moeten (kunnen) worden. Zij noemen met name het voorbeeld van verbanden tussen deelidentiteiten, bijvoorbeeld dat A op Facebook dezelfde is als B op Twitter. Het delen van persoonsgegevens tussen organisaties is een complex vraagstuk, zeker in een context waarin organisaties onder verschillende dataprotectieregimes (Wbp, WPolG en Wiv 2002) vallen, dat binnen het bestek van

81

dit onderzoek niet onderzocht kon worden. Er bestaan zeker de nodige mogelijkheden binnen de wetgeving om gegevens aan andere instanties door te geven; de reikwijdte van deze mogelijkheden toegepast op iRN/iColumbo kan het beste bij elke eindgebruiker zelf in kaart worden gebracht, voortbouwend op het bestaande organisatiebeleid rond het delen van persoonsgegevens.

8.3.

Afsluiting

In dit rapport is onderzocht of de binnen het programma HDIeF ontwikkelde systemen, met name iColumbo en in het verlengde daarvan het iRN als centrale infrastructuur, in overeenstemming zijn met wetgeving rond privacy en dataprotectie, auteursrechten en databankrechten, sectorale wetgeving betreffende eindgebruikers en de Wet openbaarheid van bestuur.140 Aangezien iColumbo en de daarop aan te sluiten modules nog volop in ontwikkeling zijn, valt niet eenduidig te concluderen in welke mate deze aan bestaande wetgeving voldoen. Dat zal mede afhangen van keuzes die in het ontwerp en vervolgens in het gebruik worden gemaakt. Daarnaast is het moeilijk conclusies te trekken over de juridische compliance van het systeem, aangezien dat voor een belangrijk deel afhangt van het gebruik en de context van dat gebruik. Afhankelijk van de eindgebruiker zijn hierop immers verschillende juridische regimes van toepassing.

Tegelijk biedt deze situatie de mogelijkheid om de nu gemaakte of nog te maken ontwerp- en gebruikskeuzes mede te stoelen op de in dit rapport gesignaleerde juridische aandachtspunten en randvoorwaarden. Bij ontwerp, beheer en gebruik spelen persoonsgegevens en auteursrechten een belangrijke rol, primair met betrekking tot de gegevens die uit open Internetbronnen worden verzameld, maar secundair ook met betrekking tot gegevens over het systeem en zijn gebruikers zelf. Door tijdig oog te hebben voor deze juridische aspecten en maatregelen te nemen om aan wettelijke plichten te voldoen, kan worden geprobeerd het systeem en het gebruik daarvan zo privacyrobuust mogelijk te maken, volgens het principe van Privacy by Design. Bovendien wordt op deze wijze al in algemene zin geanticipeerd op het voldoen aan de (contextafhankelijke) toepasselijke wettelijke regimes. Die maatregelen zullen waar mogelijk moeten bestaan uit technische (en technisch-organisatorische) maatregelen (Privacy Enhancing Technologies), maar ook uit een adequaat stelsel van toezicht, auditing en andere accountability-faciliterende maatregelen.

Dit is geen eenvoudige opgave. Bij de te maken keuzes zullen diverse belangenafwegingen moeten worden gemaakt, niet alleen tussen juridische eisen enerzijds en operationele belangen anderzijds. Ook juridische eisen zijn niet overal eenduidig of goed te combineren. Juridische eisen voor verwijdering van persoonsgegevens na gebruik kunnen op gespannen voet staan met eisen die worden gesteld aan bewijs in rechtszaken; openbaarheid van broncode met het oog op controleerbaarheid van bewijs kan op gespannen voet staan met geheimhoudingsvereisten in opsporings- en veiligheidswetgeving. Dit vereist een nadere bestudering van de precieze belangen die spelen en een intelligente en creatieve benadering om oplossingen te vinden die niet uitgaan van een zero-sum-situatie maar die recht kunnen doen aan verschillende belangen tegelijk. Ook hierbij kunnen het gedachtegoed en de in ontwikkeling zijnde technische hulpmiddelen van Privacy by Design een productieve rol spelen.

Wat daarbij niet uit het oog mag worden verloren is dat de plicht om iRN/iColumbo in overeenstemming te brengen en houden met wetgeving een gezamenlijke opdracht is voor de systeemontwikkelaars, systeembeheersorganisatie en eindgebruikers. In een complex netwerk als het onderhavig dreigt de verantwoordelijkheid van individuele partijen vaak snel onder te sneeuwen onder het collectief als daarbij de verantwoordelijkheden niet expliciet zijn belegd. De systeemontwikkelaars en -beheerders kunnen niet zelfstandig alle nodige beleids- en ontwerpkeuzes maken, aangezien die voor een belangrijk deel afhankelijk zijn van behoeften en wettelijke regimes van uiteenlopende eindgebruikers. Op hun beurt kunnen eindgebruikers zelf geen volledige verantwoordelijkheid dragen voor de juridische compliance van het systeem en alle daarop aangesloten modules, aangezien zij geen volledig zicht hebben op het geheel en ook niet altijd in een vroeg genoeg stadium de ontwikkeling kunnen bijsturen. Het is daarom essentieel dat alle bij iRN/iColumbo betrokken actoren een gezamenlijk gedragen 140

De lezer dient daarbij rekening te houden met de beperking van dit onderzoek tot Nederlands (en waar relevant Europees) recht. Niet is onderzocht of en op welke manieren iRN/iColumbo raakt aan buitenlandse wetgeving op het gebied van persoonsgegevens of auteursrechten.

82

verantwoordelijkheidsbesef omarmen, dat zich vertaalt in een gemeenschappelijke governancestructuur die zich uitstrekt over zowel het hele ontwikkel- en beheerproces als het gebruik van de infrastructuur en de daarop aan te sluiten tools.

De gemiddelde burger zal niet op de hoogte zijn van alle moderne technische mogelijkheden van openbrononderzoek en daarom ook niet (hoeven te) verwachten dat de overheid op grote schaal gebruik maakt van (intelligente combinaties van) gegevens uit open bronnen. Daarom is naast aandacht voor accountability, en overigens eveneens als onderdeel daarvan, ook transparantie van groot belang. De ontwikkeling van een infrastructuur met allerlei toegevoegdewaarde-functionaliteiten die door een breed spectrum aan overheidsinstanties zal worden gebruikt, moet kortom voldoende worden gelegitimeerd. Het feit dat technische ontwikkelingen allerlei nieuwe vormen van zoeken en combineren van gegevens in open bronnen mogelijk maken, is als zodanig geen voldoende argument om iColumbo te ontwikkelen. Niet alles wat technisch kan, moet per se mogen kunnen. In plaats van een techniek- of aanbodgedreven argumentatie, zou de overheid, en in het bijzonder het primair verantwoordelijke departement, moeten beargumenteren waarom een dergelijk systeem noodzakelijk is te ontwikkelen en te gebruiken in onze democratische samenleving, en waarom de manier waarop het systeem is ingericht voldoet aan de algemene beginselen van subsidiariteit en proportionaliteit. De overheid moet en kan transparant zijn over de ontwikkeling en het gebruik door diverse instanties van iRN/iColumbo en de daarop aangesloten modules in het algemeen, bijvoorbeeld door ruimhartig informatie over het systeem beschikbaar te stellen. Daarnaast moeten overheidsinstanties ook zo transparant mogelijk zijn – wat afhankelijk is van de operationele context – over het gebruik in concrete gevallen, zodat de burger die geraakt wordt door beslissingen genomen mede op basis van iColumbo-informatie in rechte kan opkomen voor zijn legitieme belangen. Transparantie op beide niveaus zal bijdragen aan het legitimeren van het systeem, en daarmee aan de maatschappelijke acceptatie ervan, zeker als bij die transparantie gewezen kan worden op alle preventieve en toezichtsmaatregelen die in het kader van Privacy by Design en accountability worden genomen om iRN/iColumbo zo goed mogelijk te laten voldoen aan bestaande wetgeving en aan de daaraan ten grondslag liggende belangen.

83