arsa.quLnh/maandblad
annotate
AA20120277
vert.rouwenspositie, omdat hot bestuur bij de uitvoering van zijn taakopdracht (do aanwending van zijn machtspositie) telkens en onverkort het belang van do vennootechap voorop dient to stellen, waarbij in do besluitvorniing tevens do belangen van betrokkenen bij de vennootsehap (en do daarmee verbonden onderneming) in aanmerking genomen dienen te worden. In zoverre verkoert do vennootschap in eon van hot bestuur afhankelijko positie. Gelet op doze positio van hot bestuux kan do directe verhouding van de bestuurders jogens ‘hun’ vennootschap ale een fidu. ciaire verhouding worden gekwaliftceerd. Tegen dezo achtergrond valt bezien vanuit artikel 2:8 jo. 2:9 BW en artikel 6:162 BW een principieel onderscheid to maken tussen de positie van de bestuurders jegens enerzijds do vennootschap en andorzijds derden, inclusief betrokkenen bij do vennootschap (en do daarmee verbonden onderneming) zoals (minderheids)aandeelhouders, crediteuren en werknemers. b Intern en extern. Uiteraard dienon bestuurders bij do vervulling van hun taakopdracht subjectiefte goeder trouw te handelen. Daarnaast speelt het vereiste van objectieve zorgvtildigheid, in do praktijk belangrijk omdat van subjectieve kwade trouw ale zich dat voordoet meestal met aanstonds blijkt uit documentatie (bewijsmiddelen). In do directe verhouding tot de vonnootsehap die primair wordt beheerst door artikol 2:9 BW, eon aanscherping van artikel 2:8 BW (intern) rust op bestuurders in mijn optiek met alleen de tiegatievo plicht do vennootschap niet te ‘verraden’ (in het bijzonder door vennootschapsvreemde belangen te Iaten provaleren), maar ook de positieve plicht hot belang van do vennootschap (en de daarmee verbonden onderneming) daarbuiten to beschermon en te bevorderen. Dit is inherent nan de bestuurlijke taakopdracht. In dat laatste facet waarbij met name het streven naar waardecreatie speelt gaat in veel sterkere mate een (bijzondere) zorgplicht schuil, binnen het bredere kader van de to betrachten (algeinene) zorgvuldigheid bij do vervulling van do taakopdracht; hier is sprake van to betrachten ‘zorgvuldigheid-pius’, die zich met beperkt tot het ontzien van hot bolang van do vennootachap. In de directe verhouding tot derden die primair wordt beheerst door artikel 6:162 BW, eventueel gekleurd door artikel 2:8 BW (extern) rust op bestuurders een vergelijkbare zorgplicht in beginsel niet. Wat dan in bet algemeen van de bestuurders wordt verwacht, is in wezen dat zij zich in die hoodanigheid (niet on)zorgvuldig gedragen jegens één of meer bepaalde derden, door de gerechtvaardigde belangen van die derden op gepasto wijze te ontzien; in hot bijzonder door geen (voorzienbaar) nadeel toe to brengen nan die derde(n), teazij en voor zover bet belang van de vennootschap eon dergelijke gedragslijn billijkt. Het is in beginsel ann die derden zeif hun eigen belangen to beschermen en te —
—
Au A.qul .pdl 2012
285
bevorderon. Hier is in de regel de grondnorm van arti kel 6:162 lid 2 BW maatgevend: de in het maatschap pelijk verkeer krachtens regels van ongeschreven recht to betrachten betameli.jkheid, die zich nfet uitstrekt tot voornoemde ‘zorgvuldighoid-plus’ (zorgplicht), maar zich beperkt tot (niet on)zorgvuldig gedrag. c Doel. Aldus geconceptualiseerd zijn do begrippen ‘zorg vuldigheid’ en ‘zorgplicht’ beide contextueel ingebed, maarjuridisch-normatiefniet onderling uitwisselbaar te achten. Hot onderacheid tussen deze begrippen komt niet zozeer tot uiting in do wijze waarop doze zorg wordt betracht; zorgvuldigheid kan zowel een passieve opatelling (nalaten) ale een actieve opstelling vergen (handelen), hetgeen evenzeer geldt voor zorgplicht. Bepalend is veeleer met weik doel dat geschiedt; enkel hot ontzien van gerechtvaardigde bolangen, of in het verlengde daarvan tevens het beschermen en bovor deren van die belangen? ° 2 —
—
-
—
—
—
—
—
—
—
—
20 Zie foot 19. Op een aandeelhouder ruat can dorgelijke zorgplicht in beginsel niet. Hat ligt dan your de hand, om in gevallen van aandeelhouders-
Het wachten is op een geschikte zaak die zich bij do Hoge Raad aandient, waarin liii ditjuridische kader reliëfkan (en wil) geven. Thr afronding. 1k betwijfel of het bij benadering moge lijk is, om op nile rechtsgebieden waarop ininiddels ‘zorg plichten’ zijn geintroduceerd (en dat zijn or nogal wat), het onderseheid tussen ‘zorgplicht’ en ‘zorgvuldigheid’ op dezelfde wi.jze werkbaar to conceptualiseren. Dat hoeft mijns inziens ook met; do invulling van deze begrippen is immers context athankelijk. Zo is hot voorstelbaar dat, in gevallen waarin op een actor per definitie niet ook de rechtsplicht rust de gerechtvaardigde belangen van één of meer partijen te beschermen en to bevorderen, hot begrip ‘zorgplicht’ indien gehanteerd correspondeert met eon verzwaarde mate van to betrachten ‘zorgvuldigheid’ (en dan in die zin: ‘zorgvuldigheid-plus’). Hot dod is dan nog steeds het ontzien van voornoemde belangen, maar de van deze actor ter zake verwachte gedragslijn kan intensere/stren gere vormen aanaemen. Daarbij geldt nog steeds dat hot onderscheid ‘handelen of nalaten’ niet maatgevend is, flu daaraan ook hier weinig tot geen oaderschoidend vermogen toekomt; gewone zorgvuldigheid kan handelen enlof nala ten vergen, evenals een. verhoogdo mate van zorgvuldigheid (of een daarvan te onderscheiden zorgplicht). Het belang rijkste is mijns inziens, en Iaat ik daarmee eindigen, dat gaandeweg meer duidelijkheid ontstaat over (i) hetgeen in eea bepaaldejuridische context nu eigenlijk wordt bedoeld met ‘zorgvuldigheid’ en ‘zorgplicht’ en (ii) geziehtspunten waarmee deze begrippen zich, in die context, effectieflaten inkleuren. Waar in het algemeen al zal gelden dat eon meer structurele verscherping van juridische inzicthten maatschappelijk bezien winst oplevert, geldt dit temeer voor deze stork verwante begrippen met zoveel potentie ale vehikel voor rechtsontwikkeling op bet gebied van gedrag snormering. Hier is met aileen een schone taak weggelegd voor de rechtspraak, maar ook voor de wetenschap.• —
aansprakelijkheid ala bedoeld in noot 4 te blijven canaluiten bij zorgvuIdigheid’ ala bedoeld in art. 6:152 lid 2 8W, in plaats van can daarvan te
—
— —
onderacheiden zorgphcht’ (als in: ‘zorgvuldigheid plus’). —