Page 1

AVDR Webinar

Bestuurdersaansprakelijkheid Spreker Mr. J.E.P.A. van Hooff, advocaat Stibbe N.V. 10 oktober 2012 15:00 – 17:15 uur

Tel.: 030 - 2201070

AVDRWEBINARS.NL Webinar 0055


Paying respect to Kim Il-sung

Military parade in the Pyongyang

AvdR World Wide CHINA en NOORD KOREA 13 juni 2013 - 22 juni 2013 Actualiteiten Contractenrecht, Goederenrecht en Procesrecht Sprekers: Prof. mr. A.I.M. van Mierlo, advocaat NautaDutilh N.V., hoogleraar privaatrecht Erasmus Universiteit mr. drs. P.J.J. Vonk, senior raadsheer Hof Den Haag, rechter-plaatsvervanger Rechtbank Haarlem


Inhoudsopgave Spreker mr. J.E.P.A. van Hooff, advocaat Stibbe N.V.

Hoge Raad, 18 februari 2000, LJN AA4873 Hoge Raad, 21 feburari 2008, LJN BA6773 Mr. drs. D.A.MH.W. SInk, 'One tier board en aansprakelijkheid', Ondernemingsrecht 2012/91 Mr. J.L.A. Nicolai, 'Wijziging van art. 2.9 BW en de aansprakelijkheid van bestuurders', Bb 2012/30 Prof.mr. B.F. Assink, 'Hoedanigheden en zorg(vuldigheids-)plichten in het ondernemingsrecht', Ars Aequi 2012/277 Hoge Raad, 10 januari 1997, JOR 1997/29

3

p. 4 p. 11 p. 20 p. 26 p. 28 p. 37


LJN: AA4873, Hoge Raad , C98/208HR Datum uitspraak: Rechtsgebied: Soort procedure: Vindplaats(en):

18-02-2000 Civiel overig Cassatie JOL 2000, 118 JOR 2000, 56 NJ 2000, 295 m. nt. Ma ONDR 2000, 19 m. nt. L. Timmerman Rechtspraak.nl RvdW 2000, 64

Uitspraak 18 februari 2000 Eerste Kamer Nr. C98/208HR Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: de vennootschap naar Belgisch recht NEW HOLLAND BELGIUM N.V., gevestigd te Zedelgem, BelgiĂŤ, EISERES tot cassatie, advocaat: mr R.M. Hermans, tegen [verweerder], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, advocaat: voorheen mr J.L. de Wijkerslooth, thans mr G. Snijders. 1. Het geding in feitelijke instanties Eiseres tot cassatie - verder te noemen: NHB - heeft bij exploit van 30 augustus 1995 verweerder in cassatie - verder te noemen: [verweerder] - gedagvaard voor de Rechtbank te Alkmaar en gevorderd [verweerder] te veroordelen om aan NHB te betalen een bedrag van Ć’ 135.564,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 28 april 1994. [Verweerder] heeft de vordering bestreden. De Rechtbank heeft bij vonnis van 13 februari 1997 de vordering toegewezen. Tegen dit vonnis heeft [verweerder] hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam. Bij arrest van 26 maart 1998 heeft het Hof het bestreden vonnis vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vordering van NHB afgewezen. Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het Hof heeft NHB beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. [Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. Voor NHB is de zaak mede toegelicht door mr J.L. Smeehuijzen en voor [verweerder] mede door mr D. Stoutjesdijk, beiden advocaat bij de Hoge Raad. De conclusie van de Plaatsvervangend Procureur-Generaal strekt tot verwerping van het beroep, met veroordeling van NHB in de kosten. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Vanaf 1990 bestond tussen NHB en Driespan Schermer B.V. (eerder genaamd Driespan

4


Heerhugowaard B.V.), verder te noemen: Driespan, een dealer-overeenkomst met betrekking tot tractoren en landbouwmachines. (ii) [Verweerder] was enig directeur van Driespan. (iii) De betalingsverplichtingen van Driespan jegens NHB werden tot november 1993 gegarandeerd door de moedermaatschappij van Driespan, [Van D. & Van D.] B.V. (iv) In december 1993 heeft NHB aan Driespan een tractor, model 6640, serienummer BD 64824, afgeleverd. Ter- zake hiervan is een consignatie-overeenkomst (bewaargevingsovereenkomst) gesloten tussen NHB en Driespan. (v) Bij brief van 5 januari 1994 heeft NHB aan Driespan bericht: “(...) stellen wij voor om tot nader order traktoren in consignatie te plaatsen. Voor elke traktor zal u een consignatieovereenkomst worden voorgelegd. Betaling aan New Holland Belgium zal steeds geschieden, voordat aflevering aan de eindklant plaats vindt en voordat de definitieve factuur aan Driespan Schermer B.V. wordt opgemaakt”. (vi) In januari 1994 heeft NHB aan Driespan een tractor, model 7840, serienummer BD 62198, afgeleverd. Ter zake hiervan is eveneens een consignatie-overeenkomst gesloten. (vii) Driespan heeft de twee hiervoor genoemde tractoren aan derden verkocht en afgeleverd. Driespan heeft de koopprijs voor deze tractoren niet tevoren en ook niet later aan NHB betaald. (viii)Op 24 maart 1994 is Driespan in staat van faillissement verklaard. 3.2.1 NHB vordert in dit geding van [verweerder] vergoeding van de schade die zij heeft geleden doordat de beide tractoren onbetaald zijn gebleven. NHB heeft daartoe aangevoerd dat zij met Driespan was overeengekomen dat de tractoren pas aan derden zouden worden afgeleverd nadat betaling van de koopprijs aan haar had plaatsgevonden, en dat [verweerder] als directeur van Driespan persoonlijk onrechtmatig jegens NHB heeft gehandeld doordat hij de wanprestatie van Driespan bewust heeft uitgelokt of bevorderd en bovendien, nu hij wist dat de tractoren eigendom van NHB waren, zich schuldig heeft gemaakt aan verduistering. [Verweerder] heeft primair de gestelde wanprestatie van Driespan betwist, ontkennende dat tussen NHB en Driespan was overeengekomen dat de tractoren pas aan derden zouden worden afgeleverd nadat de koopprijs aan NHB was betaald. Subsidiair heeft hij tot zijn verweer aangevoerd dat NHB (al dan niet stilzwijgend) had toegestemd in doorlevering aan derden, althans dat hij erop mocht vertrouwen dat zij daarin toestemde. Meer subsidiair voerde hij aan dat slechts was overeengekomen dat Driespan ervoor diende te zorgen dat op korte termijn na verkoop en levering aan een derde de koopprijs aan NHB zou worden betaald, en dat hij aan deze verplichting had voldaan door op 22 februari 1994 aan ABN/AMRObank opdracht te geven voor betaling van de tractoren; dat deze opdracht niet is uitgevoerd, aldus [verweerder], doet daaraan niet af, nu hij mede gelet op de toen nog bij de bank beschikbare kredietlimiet - ervan mocht uitgaan dat betaling zou volgen. 3.2.2 De Rechtbank heeft de vordering van NHB toegewezen. Zij oordeelde, samengevat, dat de door NHB gestelde overeenkomst tussen NHB en Driespan tot stand is gekomen, dat Driespan wanprestatie heeft gepleegd, en dat [verweerder] persoonlijk onrechtmatig jegens NHB heeft gehandeld door, kennis dragend van de consignatie-overeenkomsten, de tractoren bij derden af te leveren of door zijn medewerkers te laten afleveren, zonder voorafgaande betaling aan NHB. Het Hof heeft anders geoordeeld en de vordering afgewezen. Het heeft vooreerst overwogen (rov. 4.3) dat het voorshands ervan uitgaat dat een afspraak als door NHB gesteld met betrekking tot beide tractoren volgt uit de brief van 5 januari 1994 van NHB aan Driespan, tegen de inhoud waarvan Driespan niet heeft geprotesteerd. Na vervolgens de stellingen van NHB te hebben samengevat, heeft het Hof overwogen (rov. 4.5): “(...) Ook indien [verweerder] zich ervan bewust zou zijn geweest dat de doorlevering van de tractors aan derden zonder dat vooraf betaling aan NHB had plaatsgevonden, indruiste tegen de door Driespan met NHB gemaakte afspraken, brengt dat nog niet mee dat hij, als statutair directeur van Driespan, persoonlijk aansprakelijk is voor de schade die NHB lijdt als gevolg van de wanprestatie van Driespan. Van een onrechtmatige daad van [verweerder] kan pas sprake zijn, indien hij bij de doorlevering van de tractors wist, althans redelijkerwijze behoorde te begrijpen, dat Driespan niet of niet binnen behoorlijke termijn aan haar betalingsverplichtingen jegens NHB zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de als gevolg van de wanprestatie van Driespan door NHB te lijden schade.” In rov. 4.7 en 4.8 heeft het Hof tenslotte overwogen, verkort weergegeven, dat wetenschap als in ‟s Hofs rov. 4.5 bedoeld niet kan worden afgeleid uit hetgeen NHB heeft aangevoerd, en dat ook de omstandigheid dat de doorlevering van de tractoren aan de afnemers van Driespan ten gevolge heeft gehad dat NHB haar eigendomsrechten op de tractoren heeft verloren, nog niet meebrengt dat [verweerder] als statutair directeur van Driespan daarvoor jegens NHB aansprakelijk is. Het

5


Hof voegde hieraan nog toe dat ook het verwijt dat [verweerder] zich schuldig heeft gemaakt aan verduistering, iedere feitelijke grondslag ontbeert. 3.3 Onderdeel 1 van het middel is gericht tegen ‟s Hofs rov. 4.5. Het strekt primair ten betoge dat het Hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door een regel te miskennen die in het onderdeel als volgt is geformuleerd: “Indien een leverancier een roerende (species)zaak onder consignatie levert (dat wil zeggen: in bewaring geeft) aan een vennootschap (de dealer) en daarbij uitdrukkelijk bedingt dat de vennootschap deze (species)zaak niet mag doorleveren aan een derde zonder dat voordien betaling van de leverancier heeft plaatsgevonden, en de vennootschap deze (species)zaak desalniettemin aan een derde aflevert, zonder voordien de leverancier te betalen, kan hiervan de bestuurder van de vennootschap persoonlijk een verwijt worden gemaakt en is hij persoonlijk aansprakelijk, indien hij de vennootschap in weerwil van de gemaakte afspraak deze (species)zaak bewust (dat wil zeggen: opzettelijk) laat afleveren aan een derde, waardoor het eigendomsrecht van de leverancier teniet gaat. Dit is ook het geval indien op het moment van de aflevering de bestuurder niet wist, althans niet redelijkerwijs behoorde te begrijpen, dat de vennootschap niet, of niet binnen behoorlijke termijn, aan haar betalingsverplichtingen jegens de leverancier zou kunnen voldoen”. 3.4.1 Voor de beoordeling van dat betoog is het volgende van belang. In de rechtspraak zijn gevallen aan de orde geweest, waarin aan een bestuurder van een vennootschap werd verweten dat hij in naam van de vennootschap verplichtingen was aangegaan terwijl hij wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de als gevolg van die nietnakoming door de wederpartij te lijden schade. In een dergelijk geval zal in het algemeen behoudens door de bestuurder aan te voeren, zijn handelwijze rechtvaardigende of verontschuldigende omstandigheden - moeten worden aangenomen dat de bestuurder een zodanig verwijt treft dat hij persoonlijk jegens de wederpartij van de vennootschap aansprakelijk is op grond van onrechtmatig handelen (vgl. onder meer HR 6 oktober 1989, nr. 13618, NJ 1990, 286). Klaarblijkelijk heeft het Hof deze regel op het oog gehad en geoordeeld dat hij te dezen toepassing mist bij gebreke van de vereiste wetenschap aan de zijde van [verweerder]. In deze zaak doet zich evenwel een andere situatie voor, namelijk de situatie dat aan [verweerder] als bestuurder wordt verweten te hebben bewerkstelligd of toegelaten dat de door hem bestuurde vennootschap een eerder door haar aangegane overeenkomst niet nakomt en daardoor aan de wederpartij van de vennootschap schade berokkent. Ook in een dergelijk geval kan weliswaar sprake zijn van persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder op grond van onrechtmatig handelen (vgl. HR 31 januari 1958, NJ 1958, 251), maar zal het van de concrete omstandigheden van het geval afhangen of het aan de bestuurder te maken verwijt voldoende ernstig is om hem persoonlijk aansprakelijk te houden. De in het onderdeel geformuleerde, hiervoor in 3.3 geciteerde, regel kan dan ook niet als een geldende rechtsregel worden aangemerkt. 3.4.2 Aan het slot van het onderdeel wordt betoogd dat laatstgenoemde regel in elk geval geldt indien zich omstandigheden voordoen als weergegeven in rov. 4.4 van het bestreden arrest. Dit betoog kan niet als juist worden aanvaard. 3.4.3 Uit het voorgaande volgt dat het onderdeel niet tot cassatie kan leiden. 3.5 Onderdeel 2 is gericht tegen ‟s Hofs rov. 4.8. Het mist feitelijke grondslag voor zover het veronderstelt dat het Hof heeft geoordeeld dat, indien een rechtspersoon een roerende zaak die deze als houder onder zich heeft, verkoopt aan een derde te goeder trouw, waardoor de eigenaar de eigendom van die zaak verliest, de bestuurder van die rechtspersoon nimmer aansprakelijk is. Een zodanig oordeel valt in de bestreden overwegingen van het Hof niet te lezen. Voor het overige bouwt het onderdeel kennelijk voort op onderdeel 1 en moet het dus het lot daarvan delen. 3.6 Onderdeel 3 komt op tegen ‟s Hofs oordeel (rov. 4.8, slot) dat het verwijt dat [verweerder] zich zou hebben schuldig gemaakt aan verduistering, iedere feitelijke grondslag ontbeert. Ook dit onderdeel is tevergeefs voorgesteld. Het Hof heeft geoordeeld dat niet is gebleken dat [verweerder] heeft geweten dat Driespan niet of niet binnen behoorlijke termijn aan haar betalingsverplichtingen jegens NHB zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de als gevolg van de (voorshands door het Hof aangenomen) wanprestatie van Driespan door NHB te lijden schade. Voorts heeft het Hof, zoals mede blijkt uit evengenoemd oordeel, kennelijk aangenomen dat de consignatie-overeenkomst op zichzelf niet in de weg stond aan doorlevering van de tractoren aan klanten van Driespan. In een en ander ligt besloten het oordeel dat bij Driespan en [verweerder] geen opzet gericht op wederrechtelijke toeëigening van de tractoren

6


door Driespan aanwezig was. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en behoefde geen nadere motivering. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt NHB in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op ƒ 1.827,20 aan verschotten en ƒ 3.000,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president Roelvink als voorzitter en de raadsheren Neleman, De Savornin Lohman, Hammerstein en Kop, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer Heemskerk op 18 februari 2000.

Conclusie Nr. C 98/208 HR Mr. Mok Zitting 3 december 1999 Conclusie inzake NEW HOLLAND BELGIUM N.V. tegen [verweerder] Edelhoogachtbaar college, 1. Feiten 1.1. Sedert 1990 bestond tussen New Holland Belgium BV (NHB, eiseres van cassatie) en Driespan Schermer B.V. (voorheen Driespan Heerhugowaard B.V.), hierna: Driespan, een dealerovereenkomst met betrekking tot tractoren en landbouwmachines. [Verweerder], verweerder in cassatie, was enig directeur (statutair bestuurder) van Driespan. 1.2. Tot november 1993 garandeerde het moederbedrijf van Driespan, [Van D. & Van D.] B.V., de betalingsverplichtingen van Driespan jegens NHB. 1.3. In december 1993 heeft NHB aan Driespan een tractor geleverd, terzake waarvan een consignatie-overeenkomst werd gesloten tussen NHB en Driespan. Bij brief van 5 januari 1994 heeft NHB aan Driespan bericht1: “(...) stellen wij voor om tot nader order traktoren in consignatie te plaatsen. Voor elke traktor zal u een consignatieovereenkomst worden voorgelegd. Betaling aan New Holland Belgium zal steeds geschieden voordat aflevering aan de eindklant plaats vindt en voordat de definitieve factuur aan Driespan Schermer B.V. wordt opgemaakt.” Volgens NHB heeft zij op 17 januari 1994 opnieuw een tractor aan Driespan geleverd. [Verweerder] heeft dit in appel bestreden2. 1.4. Driespan heeft de tractor(en) aan een of meer derden verkocht en afgeleverd, op een tijdstip waarop betaling daarvan aan NHB nog niet had plaatsgevonden. Op 24 maart 1994 is Driespan in staat van faillissement verklaard. 1.5. Op 15 augustus 1995 heeft NHB verlof gekregen tot het leggen van conservatoire beslagen op vermogensbestanddelen van [verweerder] om zekerheid en betaling te verkrijgen van de koopprijs (fl 175.000) van de twee tractoren die NHB zou hebben geleverd maar die Driespan niet had betaald. Voor dat laatste zou [verweerder] op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk zijn. 2. Verloop procedure 2.1. NHB heeft [verweerder] gedagvaard voor de rechtbank te Alkmaar, met de vordering laatstgenoemde te doen veroordelen op grond van onrechtmatige daad. Hieraan heeft NHB ten grondslag gelegd dat [verweerder] als directeur van Driespan bewust de wanprestatie van Driespan had uitgelokt dan wel bevorderd en dat Driespan, althans [verweerder], wist dat de tractoren eigendom waren van NHB, zodat Driespan zich schuldig zou hebben gemaakt aan verduistering.

7


2.2. De rechtbank heeft bij vonnis van 13 februari 1997 overwogen dat [verweerder] een persoonlijk verwijt trof waardoor hij onrechtmatig had gehandeld jegens NHB en gehouden was NHB de door haar geleden schade te vergoeden. Zij baseerde zich i.h.b. daarop dat [verweerder] de consignatie-overeenkomsten namens Driespan persoonlijk had getekend, maar desondanks de tractoren bij derden heeft afgeleverd of doen afleveren, zonder voorafgaande betaling aan NHB. Dat laatste leverde volgens de rechtbank wanprestatie van Driespan op. 2.3. [Verweerder] is van deze uitspraak in hoger beroep gegaan bij het gerechtshof te Amsterdam. Het hof heeft beslist dat [verweerder] slechts een onrechtmatige daad zou kunnen worden verweten indien hij bij de doorlevering van de tractoren heeft geweten, althans redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat Driespan niet of niet binnen een behoorlijke termijn aan haar betalingsverplichtingen jegens NHB zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de als gevolg van de wanprestatie van Driespan door NHB te lijden schade (ro. 4.5). Zodanige wetenschap van [verweerder] kon niet worden afgeleid uit hetgeen NHB heeft aangevoerd. Volgens het hof ontbeerde de stelling dat [verweerder] zich zou hebben schuldig gemaakt aan verduistering iedere feitelijke grondslag. 2.4. Bij arrest van 26 maart 1998 heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en de vordering van NHB afgewezen. 2.5. Tegen „s hofs arrest heeft NHB (tijdig) beroep in cassatie ingesteld. Het beroep steunt op een middel dat uit drie onderdelen3 bestaat. 3. Bespreking van het cassatiemiddel 3.1.1. In ro. 4.5. van zijn arrest heeft het hof overwogen dat, ook indien [verweerder] zich ervan bewust zou zijn geweest dat de doorlevering aan derden zonder dat vooraf betaling aan NHB had plaatsgevonden, indruiste tegen de gemaakte afspraken, dat nog niet meebrengt dat [verweerder] als statutair bestuurder aansprakelijk zou zijn voor de schade die NHB tengevolge van de tekortkoming van Driespan lijdt. Van een onrechtmatige daad van [verweerder] kon pas sprake zijn indien hij bij de doorlevering van de tractoren wist, althans redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat Driespan niet aan haar betalingsverplichtingen jegens NHB zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de door NHB te lijden schade. 3.1.2. Onderdeel 1 van het middel komt hiertegen in het geweer en betoogt dat de bestuurder van een vennootschap een persoonlijk verwijt kan worden gemaakt en persoonlijk aansprakelijk is indien hij de vennootschap in weerwil van een met de leverancier gemaakte afspraak een zaak opzettelijk laat afleveren aan een derde. Dat zou ook het geval zijn indien de bestuurder op het moment van aflevering niet wist dat de vennootschap niet, of niet binnen een behoorlijke termijn aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen. 3.1.3.1. Maatstaf voor de persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder van een rechtspersoon in gevallen als het onderhavige is dat de bestuurder voor de rechtspersoon heeft gehandeld terwijl hij moet hebben geweten dat de rechtspersoon haar verplichtingen uit hoofde van de desbetreffende overeenkomst niet zou kunnen nakomen4. 3.1.3.2. Het hof heeft (roo. 4.5, 4.7 en 4.8) vastgesteld dat niet is komen vast te staan dat [verweerder] bij de doorlevering van de tractor(en) wist, of redelijkerwijze kon weten, dat Driespan niet of niet binnen behoorlijke termijn aan haar betalingsverplichtingen jegens NHB zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de als gevolg van de wanprestatie van Driespan door NHB te lijden schade. Het enige feit dat het hof aanmerkt als onderbouwing van de stelling van NHB is dat Driespan niet onmiddellijk na ontvangst van de betalingen van de afnemers, de koopsom aan NHB heeft voldaan. In dat licht is de slotsom waartoe het hof gekomen is, niet onbegrijpelijk. 3.1.3.3. De vraag is of de omstandigheid dat onder consignatie is geleverd, dit anders maakt. Bij de beantwoording van die vraag is allereerst van belang wat partijen met „consignatie‟ bedoeld hebben.

8


3.1.3.4. De desbetreffende overeenkomst spreekt van bewaarneming5. Ik betwijfel desondanks of partijen gedacht hebben aan bewaarneming in de zin van de artt. 7:600 e.v. BW. Uit een brief van NHB6 aan Driespan t.a.v. [verweerder] blijkt nl. dat Driespan de “geconsigneerde” tractoren wel degelijk mocht verkopen, zij het dat betaling aan NHB moet geschieden vr de aflevering door Driespan aan de eindklant. Ik zou menen dat onder die omstandigheden de in de overeenkomst bedoelde consignatie B ondanks de bewoordingen van de overeenkomst B eerder als lastgeving dan als bewaargeving7 te kwalificeren is. In feite kwam de figuur dichtbij levering onder eigendomsvoorbehoud. 3.4.3.5. Hoe het zij, Driespan heeft binnen haar normale bedrijfsvoering gehandeld door de tractoren te verkopen en te leveren en het onder consignatie geleverd zijn van die tractoren brengt geen verandering in het criterium waaraan het gedrag van [verweerder] moet worden getoetst. De Hoge Raad heeft in een vergelijkbaar geval waarin onder eigendomsvoorbehoud (dat verviel indien de leverancier werd betaald) was geleverd, geoordeeld dat ook hier het criterium, zoals hierboven in 3.1.3.1. weergegeven, moet worden aangelegd8. Ingevolge dit criterium treft [verweerder] naar het feitelijk en niet onbegrijpelijk oordeel van het hof geen verwijt. 3.1.3.6. Het enige dat Driespan (als wanprestatie) en [verweerder] (als onrechtmatige daad) zou kunnen worden verweten is dat zij geen zorg hebben gedragen voor tijdige betaling aan NHB. Om van een toerekenbare onrechtmatige daad te spreken is echter niet voldoende dat de bestuurder er niet op heeft toegezien dat de rechtspersoon haar betalingsverplichtingen nakomt9. Er moet sprake zijn van betalingsonwil bij de bestuurder. Niet uitgesloten is dat de bestuurder onrechtmatig handelt door na te laten ervoor te zorgen dat er kredietfaciliteit komt waaruit de schuld kan worden betaald10. In het onderhavige geval heeft Driespan niet nagelaten kredietruimte te scheppen, zoals blijkt uit de (in cassatie niet bestreden) ro 4.6 van het arrest van het hof11. 3.1.4. Het onderdeel is vruchteloos voorgesteld. 3.2.1. Onderdeel 2 is gericht tegen ro. 4.8 van het bestreden arrest. Het hof heeft aldaar overwogen: “Ook de omstandigheid dat de doorlevering van de tractors aan de afnemers van Driespan ten gevolge heeft gehad dat NHB haar eigendomsrechten op de tractors heeft verloren, brengt nog niet mee dat [verweerder] als statutair directeur daarvoor jegens NHB aansprakelijk is.” 3.2.2. Het hof zou volgens het middel zijn uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting voor zover het van oordeel is dat een bestuurder nimmer aansprakelijk is indien de rechtspersoon die hij bestuurt als houder een roerende zaak onder zich heeft en de leverancier de eigendom van deze zaak verliest als gevolg van verkoop aan een derde te goeder trouw. Daarnaast zou het hof ten onrechte niet hebben aangegeven welke bijzondere omstandigheden de conclusie rechtvaardigen dat [verweerder] in deze situatie niet aansprakelijk is. 3.2.3. De eerste klacht van het onderdeel van het middel ontbeert feitelijke grondslag. Het hof heeft niet overwogen wat het onderdeel aanvecht. Het hof heeft het gedrag van [verweerder] getoetst aan het hiervóór, in ' 3.1.3.1. weergegeven criterium. Voorzover verder bijzondere omstandigheden het oordeel van het hof anders hadden moeten doen luiden, had NHB deze omstandigheden moet stellen12. Aangezien deze laatste dat naar het oordeel van het hof niet had gedaan kon het hof beslissen dat [verweerder] geen onrechtmatige daad kan worden verweten en er voor bewijslevering geen plaats was. 3.2.4. Het onderdeel faalt. 3.3.1. Onderdeel III van het middel keert zich tegen het slot van ro. 4.8. van het bestreden arrest. Aldaar heeft het hof overwogen dat de stelling van NHB dat er van verduistering sprake is geweest iedere feitelijke grondslag ontbeert. 3.3.2. Het onderdeel bevat twee klachten. Ten eerste stelt het dat iemand die goederen als bewaarder onder zich heeft en deze aan een derde verkoopt, zich deze goederen wederrechtelijk toeëigent en zich daarmee schuldig maakt aan verduistering. Ten tweede zou het hof, voor zover het van oordeel was dat de door NHB gestelde feiten nimmer

9


kunnen meebrengen dat [verweerder] zich schuldig heeft gemaakt aan verduistering blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting, althans zijn oordeel onvoldoende hebben gemotiveerd. 3.3.3.1. De eerste klacht stelt (in lijn met de bewoordingen van de overeenkomst) consignatie gelijk aan bewaarneming in de zin van art. 7:600 e.v. B.W. M.i. (en klaarblijkelijk ook volgens het hof) was hier met consignatie iets anders bedoeld (zie ' 3.1.3.4.). Driespan mocht de tractoren wel degelijk verkopen. Sterker: dat was juist de bedoeling. Dat zij zich niet aan een overeengekomen voorwaarde (betalen aan de leverancier vr doorlevering aan de afnemer) heeft gehouden impliceerde op zichzelf nog geen verduistering. 3.3.3.2. Voor verduistering zou vereist geweest zijn dat [verweerder] (of Driespan) zich de zaak opzettelijk wederrechtelijk heeft toegeĂŤigend. Gezien het feit dat het hof feitelijk en niet onbegrijpelijk heeft vastgesteld dat [verweerder] bij de levering van de tractor(en) meende en mocht menen dat aan de contractuele verplichting van betaling nog zou worden voldaan, kan van enig opzet tot verduistering geen sprake zijn geweest. Op een en ander loopt de eerste klacht van het onderdeel vast. 3.3.3.3. Uit het in de vorige paragraaf gestelde blijkt dat het hof zich heeft gebaseerd op de feitelijke omstandigheden en niet op een algemene regel. De tweede klacht stuit daarom af op gebrek aan feitelijke grondslag. 3.4. Het middel is in geen van zijn onderdelen gegrond. 4. Conclusie Ik concludeer tot verwerping van het beroep, met veroordeling van eiseres in de kosten. De procureur-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

10


LJN: BA6773, Hoge Raad , C06/102HR Datum uitspraak: Datum publicatie: Rechtsgebied: Soort procedure: Inhoudsindicatie:

Vindplaats(en):

30-11-2007 30-11-2007 Civiel overig Cassatie Bestuurdersaansprakelijkheid. Verhaalsvordering van curator op voet van art. 2:248 BW tegen bestuurder van gefailleerde vennootschap; kennelijk onbehoorlijke taakvervulling, ontzenuwen van wettelijk vermoeden bij een van buiten komende oorzaak, stelplicht- en bewijslastverdeling. JOL 2007, 804 JOR 2008, 29 m. nt. mr. Y. Borrius JRV 2008, 12 NJ 2008, 91 m. nt. J.M.M. Maeijer ONDR 2008, 12 m. nt. J.B. Wezeman Rechtspraak.nl RN 2008, 28 RON 2008, 8 RvdW 2007, 1027 TvI 2008, 30 m. nt. J.M.M.

Uitspraak 30 november 2007 Eerste Kamer Nr. C06/102HR RM Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: mr. R.S. Meijer, tegen Mr. Petrus Christianus Hubertus JANSEN, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Blue Tomato B.V., kantoorhoudende te Roosendaal, VERWEERDER in cassatie, advocaat: mr. E. Grabandt. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en de curator. 1. Het geding in feitelijke instanties De curator heeft bij exploot van 3 april 2001 [eiser] gedagvaard voor de rechtbank te Breda en na wijziging van eis gevorderd, kort gezegd, [eiser] te veroordelen aan de curator een bedrag te betalen van Ć’ 271.513,69, met rente en kosten. [Eiser] heeft de vordering bestreden en een reconventionele vordering ingesteld. De vordering in reconventie speelt in cassatie geen rol meer. Na een tussenvonnis van 24 september 2002, heeft de rechtbank bij eindvonnis van 1 oktober 2003 in conventie, [eiser] veroordeeld aan de curator een bedrag te betalen van â‚Ź 100.245,27, vermeerderd met de wettelijke rente. Tegen beide vonnissen van de rechtbank heeft [eiser] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch. De curator heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. Bij arrest van 6 december 2005 heeft het hof de vonnissen van de rechtbank bekrachtigd, met dien

11


verstande dat aanvullend daarop [eiser] is veroordeeld tot betaling van een bedrag van â‚Ź 10.319,70 ten titel van aanvullend salaris curator. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De curator heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor [eiser] toegelicht door zijn advocaat en door mr. F.E. Vermeulen, advocaat bij de Hoge Raad, en voor de curator door zijn advocaat alsmede door mr. J. Brandt, eveneens advocaat bij de Hoge Raad. De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot vernietiging en verwijzing. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) De besloten vennootschap Blue Tomato B.V. is op 10 juni 1994 opgericht. Op 12 juni 1996 is [eiser] tot bestuurder van deze vennootschap benoemd. De aandelen ervan zijn op 17 april 1997 overgedragen aan de besloten vennootschap Squire B.V., waarvan [eiser] enig aandeelhouder en directeur is. (ii) De jaarrekening van Blue Tomato B.V. met betrekking tot 1995 is op 17 april 1997, te laat, openbaar gemaakt. Er zijn geen jaarrekeningen openbaar gemaakt met betrekking tot de jaren 1996 en 1997. (iii) Het bedrijfspand waarin Blue Tomato B.V. een breifabriek dreef, is op 2 februari 1998 door brand verwoest. In verschillende onderzoeksrapporten die in 1998 naar aanleiding van de brand zijn opgemaakt, wordt brandstichting als oorzaak aangemerkt. (iv) Brandverzekeraar UAP heeft geweigerd de brandschade te vergoeden op de grond dat er ten tijde van de brand geen inbraakalarm in het bedrijfspand was, terwijl dat volgens de toepasselijke polisvoorwaarden wel het geval diende te zijn. (v) Op 9 februari 1999 is Blue Tomato B.V. in staat van faillissement verklaard. In dit faillissement is op 5 oktober 1999 Jansen tot (opvolgend) curator benoemd. De curator heeft [eiser] als bestuurder aansprakelijk gesteld voor het tekort in het faillissement en de kosten daarvan. [Eiser] heeft zijn aansprakelijkheid betwist. 3.2 Dit geschil betreft de - hiervoor onder 1 vermelde - verhaalsvordering van de curator op de voet van art. 2:248 BW tegen [eiser] als enig bestuurder van de gefailleerde besloten vennootschap Blue Tomato B.V. Bij de toewijzing van deze vordering zijn rechtbank en hof ervan uitgegaan dat de jaarrekeningen van deze vennootschap niet tijdig waren gepubliceerd, zodat als onweerlegbaar vermoeden heeft te gelden dat de taakvervulling door [eiser] als bestuurder over de gehele linie onbehoorlijk is geweest. In cassatie wordt andermaal aan de orde gesteld of deze onbehoorlijke taakvervulling ook een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest, zoals ingevolge art. 2:248 lid 2 wordt vermoed. 3.3 [Eiser] heeft betoogd dat niet zijn onbehoorlijke taakvervulling als bestuurder maar de brand en de daarop gevolgde weigering van UAP de schade te vergoeden de oorzaak van het faillissement zijn geweest. Het hof heeft in rov. 4.10 dit verweer verworpen op grond van zijn oordeel, samengevat, dat [eiser] als bestuurder van Blue Tomato B.V. erin heeft berust dat UAP dekking heeft geweigerd en dat hij daarmee niet heeft gezorgd voor een adequate verzekering, hetgeen hem als bestuurder als een nalaten dient te worden toegerekend, zodat het feit dat UAP geen uitkering heeft gedaan niet als een van buiten komende oorzaak voor het faillissement kan worden beschouwd. 3.4 Een redelijke uitleg van art. 2:248 lid 2 BW brengt mee dat voor het ontzenuwen van het daarin neergelegde vermoeden volstaat dat de aangesproken bestuurder aannemelijk maakt dat andere feiten of omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest (HR 20 oktober 2006, nr. C05/069, NJ 2007, 2). Stelt de bestuurder daartoe een van buiten komende oorzaak, zoals in dit geval de weigering van de brandverzekeraar de schade van het bedrijf als gevolg van brand te vergoeden, en wordt de bestuurder door de curator verweten dat hij heeft nagelaten het intreden van die oorzaak te voorkomen, dan zal de bestuurder (tevens) feiten en omstandigheden moeten stellen en zonodig aannemelijk maken waaruit blijkt dat dit nalaten geen onbehoorlijke taakvervulling oplevert. Als hij daarin slaagt, ligt het op de weg van de curator op de voet van het eerste lid van art. 2:248 aannemelijk te maken

12


dat nochtans de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. 3.5 Nu het hof niet is ingegaan op de feiten en omstandigheden die [eiser] heeft gesteld ten betoge dat zijn nalaten om voor een adequate brandverzekering te zorgen geen onbehoorlijke vervulling van zijn taak als bestuurder van Blue Tomato B.V., oplevert, slagen de hierop gerichte klachten van onderdeel 1. De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling. 4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 6 december 2005; verwijst het geding naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt de curator in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op â‚Ź 3.481,05 aan verschotten en â‚Ź 2.600,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren P.C. Kop, A. Hammerstein, J.C. van Oven en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 30 november 2007.

Conclusie C06/102HR Mr. Timmerman Zitting 1 juni 2007 conclusie inzake: [Eiser], eiser tot cassatie tegen MR. PETRUS CHRISTIANUS HUBERTUS JANSEN, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap BLUE TOMATO B.V., verweerder in cassatie 1. Feiten en procesverloop(1) 1.1 De besloten vennootschap Blue Tomato B.V. is op 10 juni 1994 opgericht. Op 12 juni 1996 is [eiser] tot bestuurder van deze vennootschap benoemd. De aandelen ervan zijn op 17 april 1997 overgedragen aan de besloten vennootschap Squire B.V., waarvan [eiser] enig aandeelhouder en directeur is. 1.2 De jaarrekening van Blue Tomato met betrekking tot 1995 is op 17 april 1997, te laat, openbaar gemaakt. Er zijn geen jaarrekeningen openbaar gemaakt met betrekking tot de jaren 1996 en 1997. 1.3 Het bedrijfspand waarin Blue Tomato B.V. een breifabriek dreef, is op 2 februari 1998 door brand verwoest. In verschillende onderzoeksrapporten die in 1998 naar aanleiding van de brand zijn opgemaakt wordt brandstichting als oorzaak aangemerkt. 1.4 Brandverzekeraar UAP heeft geweigerd de brandschade te vergoeden op de grond dat er ten tijde van de brand geen inbraakalarm in het bedrijfspand was, terwijl dat volgens de toepasselijke polisvoorwaarden wel het geval diende te zijn. 1.5 Op 9 februari 1999 is Blue Tomato B.V. in staat van faillissement verklaard. In dit faillissement is op 5 oktober 1999 mr. Jansen tot (opvolgend) curator benoemd. De curator heeft [eiser] als bestuurder aansprakelijk gesteld voor het tekort in het faillissement en de kosten daarvan. 1.6 [Eiser] heeft geweigerd aansprakelijkheid daarvoor te erkennen.

13


1.7 In deze procedure heeft de curator in conventie veroordeling van [eiser] gevorderd tot betaling van het tekort en van het salaris van de curator van fl. 220.911,51 (€ 100.245,27) met wettelijke rente vanaf de datum van het faillissement. [Eiser] heeft in reconventie een schadevergoeding van de curator gevorderd vanwege onterecht gelegde en daardoor onrechtmatige beslagleggingen. 1.8 De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 24 september 2002 geoordeeld dat [eiser] aansprakelijk is voor het tekort en de curator de gelegenheid geboden te specificeren wat de omvang van het tekort is. De rechtbank heeft in het eindvonnis van 1 oktober 2003 de gevorderde hoofdsom (en de wettelijke rente daarover) toegewezen. De reconventionele vordering is door de rechtbank afgewezen. In cassatie speelt de reconventionele vordering geen rol van betekenis meer. 1.9 Zowel de curator als [eiser] zijn van de vonnissen van de rechtbank in hoger beroep gekomen. [Eiser] heeft acht grieven tegen deze vonnissen gericht (het principaal appel). De in cassatie van belang zijnde klachten (en oordelen) in hoger beroep worden hierna besproken. Grief III richt zich tegen rechtsoverweging 3.5 van het tussenvonnis van de rechtbank 24 september 2002 waarin het verweer van [eiser] met betrekking tot de oorzaak van het faillissement van Blue Tomato B.V. is verworpen. Dit verweer houdt in dat het faillissement niet is veroorzaakt door kennelijk onbehoorlijk bestuur, maar door het feit dat de brandschade niet gedekt was. 1.10 Het hof heeft vastgesteld dat over het al dan niet verlenen van de gewenste dekking namens [eiser] is gecorrespondeerd met de raadsman van UAP(2). Deze correspondentie is geëindigd met een brief van 20 november 1998 van de raadsman van UAP aan de raadsman van [eiser]. Op advies van zijn raadsman heeft [eiser] berust in het gegeven dat UAP dekking weigerde. Het hof heeft vervolgens geoordeeld dat deze omstandigheid deel uitmaakt van het bestuur van Blue Tomato B.V. door [eiser]: hij heeft er als bestuurder van de vennootschap niet voor gezorgd dat er sprake was van een adequate verzekering die in een geval als dit (uiteindelijk) tot uitkering zou leiden. Dit nalaten dient volgens het hof aan hemzelf te worden toegerekend, zodat het feit dat UAP niet uitkeerde niet als een van buiten komende oorzaak voor het faillissement kan worden beschouwd (rov. 4.10). Het verweer van [eiser] met betrekking tot de oorzaak van het faillissement van Blue Tomato B.V. is door het hof om die reden verworpen. Aan de overige stellingen van [eiser] met betrekking tot onder meer de vraag of UAP destijds terecht dekking van de verzekering weigerde is het hof voorbij gegaan. Het hof heeft de derde grief verworpen. 1.11 Na de behandeling van alle grieven in het eindarrest heeft het hof een algemene rechtsoverweging gewijd aan een mogelijk beroep van [eiser] op matiging in zijn grieven (rov. 4.19). Het hof heeft geoordeeld dat het bedrag waarvoor [eiser] aansprakelijk is in dit geval niet bovenmatig te achten is, nu de verschillende aspecten waarmee -volgens art. 2:248 lid 4 BWrekening gehouden kan worden naar het oordeel van het hof geen van alle meebrengen dat een beroep op matiging gerechtvaardigd is. 1.12 Het hof heeft geoordeeld dat [eiser] volledig verantwoordelijk gehouden dient te worden voor het onbehoorlijk bestuur en voor de gevolgen van het faillissement van Blue Tomato B.V. In het eindvonnis van de rechtbank van 1 oktober 2003 heeft zij overeenkomstig de vordering van de curator in het totale toegewezen bedrag aan salaris curator een bedrag van fl. 37.286,77 (€ 16.920,-) begrepen. In het incidenteel -hoger- beroep heeft de curator een specificatie in het geding gebracht waaruit een aanvullend salaris van € 10.319,70 blijkt. Met dit bedrag heeft de curator in hoger beroep zijn vordering vermeerderd. Het hof is van oordeel dat de curator zijn aanvullende vordering voldoende heeft onderbouwd en gespecificeerd, terwijl deze naar het oordeel van het hof ontoereikend is betwist. Het hof heeft geoordeeld dat de incidentele grief van de curator slaagt en het aanvullend gevorderde bedrag toegewezen. 1.13 Het hof heeft in zijn eindarrest van 6 december 2005 de vonnissen van de rechtbank bekrachtigd, met dien verstande dat aanvullend daarop [eiser] wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 10.319,70. 1.14 [Eiser] heeft tijdig(3) en regelmatig cassatieberoep ingesteld. De curator heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten. Vervolgens heeft de curator nog van dupliek gediend. 2. Enkele inleidende opmerkingen

14


2.1 Ik neem de vrijheid enkele opmerkingen te maken, voordat ik overga tot bespreking van de cassatieklachten. In de onderhavige zaak is bestuurdersaansprakelijkheid op grond van art. 2:248 lid 2 BW aan de orde. Dit wetsartikel doet een hoofdelijke aansprakelijkheid voor bestuurders ontstaan voor het tekort na het faillissement van de vennootschap, indien het bestuur niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit art. 2:10 BW (de boekhoudverplichting) of art. 2:394 BW (de tijdige- publicatie van de jaarstukken). Het niet voldoen aan deze wettelijke verplichtingen heeft tot gevolg dat het bestuur onweerlegbaar wordt vermoed zijn taken onbehoorlijk te hebben vervuld. Hieruit volgt dat niet de mogelijkheid bestaat dat de aangesproken bestuurder stelt en aannemelijk maakt dat hij weliswaar in gebreke is gebleven bij de naleving van zijn boekhoud- en publicatieplicht, maar dat hem voor het overige geen onbehoorlijk bestuur kan worden verweten(4). Het heeft tevens tot gevolg dat deze onbehoorlijke taakvervulling weerlegbaar wordt vermoed een belangrijke oorzaak te zijn geweest van het faillissement van de vennootschap. Als de bestuurder dit vermoeden ontzenuwt, is het vermoeden uitgewerkt en heeft de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling van lid 2 geen betekenis meer. 2.2 In de onderhavige procedure komt onder meer de recent door de Hoge Raad besproken vraag aan de orde hoe een bestuurder het bewijsvermoeden dat zijn onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement kan weerleggen. In zijn arrest van 20 oktober 2006 (NJ 2007, 2 m.nt. Maeijer(5)) heeft de Hoge Raad -in rechtsoverweging 4.5.2- geoordeeld dat: "Een redelijke uitleg van art. 2:248 lid 2 BW [mee-]brengt (...) dat voor het ontzenuwen van het daarin neergelegde vermoeden volstaat dat de aangesproken bestuurder aannemelijk maakt dat andere feiten of omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Als hij daarin slaagt, ligt het op de weg van de curator op de voet van het eerste lid van dat artikel aannemelijk te maken dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest." 2.3 Ik meen dat de systematiek van het arrest van 20 oktober 2006 voor de onderhavige zaak impliceert dat [eiser] met het aanvoeren van de omstandigheid dat brand een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest het vermoeden van lid 2 zou hebben weerlegd. Brand is immers een andere omstandigheid dan onbehoorlijk bestuur. De zaak zou dan vervolgens onder lid 1 van art. 2: 248 BW dienen te worden afgedaan. De curator zou aannemelijk dienen te maken dat het niet-uitkeren van verzekeringspenningen aan kennelijk onbehoorlijk bestuur door [eiser] te wijten is. 2.4 In deze procedure is deze benadering niet gevolgd. Er is een in mijn ogen lastiger begaanbare weg gevolgd. De rechtbank Breda overweegt na het hebben vastgesteld dat art. 248, lid 2 BW van toepassing is in rov. 3.5 van haar vonnis van 24 september 2002: "(...) De rechtbank stelt vast dat, ook naar de stelling van [eiser] (conclusie van antwoord in conventie tevens conclusie van eis in reconventie nr. 36) het faillissement niet is veroorzaakt door de brand maar door het feit dat de door de brand veroorzaakte schade niet gedekt was (curs. LT). Voorts staat vast dat de verzekeraar niet tot vergoeding van de brandschade is overgaan omdat de door de verzekeraar vereiste inbraakinstallatie, voor het uitbreken van de brand is verwijderd en dit niet aan de verzekeraar is gemeld. [eiser] erkent dat hij wist dat de alarminstallatie was verwijderd. Naar het oordeel van de rechtbank had [eiser] er als goed bestuurder op moeten toezien dat aan alle door de verzekeraar gestelde vereisten voldaan was zodat de opgetreden schade was gedekt. Door de enkele stelling van [eiser] dat hij zich niet bewust was van het feit dat bedrijf en bedrijfspand niet verzekerd waren, wordt naar het oordeel van de rechtbank niet het tegenbewijs geleverd dat het faillissement niet door het kennelijk onbehoorlijk bestuur van [eiser] is veroorzaakt. Nu [eiser] geen feiten heeft gesteld die, zo bewezen, tegenbewijs zouden opleveren van de aanname dat het faillissement door het kennelijk onbehoorlijk bestuur van [eiser] is veroorzaakt, is dit laatste in rechte komen vast te staan". 2.5 Tegen deze overweging 3.5 van de rechtbank richt zich in hoger beroep grief III (zie MvG, p. 16-20). Het hof reageert als r.o. 4.10 als volgt op deze grief: "Het hof stelt vast dat over het al dan niet verlenen van de gewenste dekking namens [eiser] is gecorrespondeerd met de raadsman van UAP (prod. 5 mva). Deze correspondentie is geĂŤindigd met een brief van 20 november 1998 van de raadsman van UAP aan de raadsman van [eiser]. Iets anders is in ieder geval gesteld noch gebleken. Het resultaat ervan heeft [eiser] vervolgens van zijn raadsman vernomen bij brief van 24 november 1998 waarin deze adviseert de zaak tegenover UAP verder te laten rusten. Dat is kennelijk ook gebeurd, zodat het ervoor moet worden gehouden

15


dat [eiser] heeft berust in het gegeven dat UAP dekking weigerde. Daarmee maakt dit gegeven deel uit van het bestuur van Blue Tomato BV door [eiser]: hij heeft er als bestuurder van de vennootschap niet voor gezorgd dat er sprake was van adequate verzekering die in een geval als dit (uiteindelijk) tot uitkering zou leiden. Dit nalaten dient aan hemzelf te worden toegerekend, zodat het feit dat UAP niet uitkeerde niet als een van buiten komende oorzaak voor het faillissement kan worden beschouwd (curs. LT). Dit verweer van [eiser] met betrekking tot de oorzaak van het faillissement van Blue Tomato BV dient reeds om deze reden verworpen te worden. Of thans nog kan worden vastgesteld of er daadwerkelijk sprake is geweest van brandstichting en of UAP zich al dan niet terecht op het door haar ingenomen standpunt heeft gesteld, is bij deze stand van zaken niet relevant, zodat aan hetgeen [eiser] daarover naar voren heeft gebracht voorbijgegaan wordt gegaan. Grief III wordt verworpen". 2.6 Mijn bezwaar tegen de hierboven weergegeven overweging is dat het hof aansprakelijkheid van [eiser] aanneemt op basis van een maatstaf die strikt genomen niet in de wetstekst is terug te vinden. Het hof oordeelt immers dat de omstandigheid dat de verzekeringsmaatschappij niet uitkeerde als gevolg van het feit dat er geen adaequate verzekering was niet als een van buiten komende oorzaak die niet aan de bestuurder kan worden toegerekend kan worden beschouwd. Art. 2:248, lid 2 BW vereist m.i. niet dat de door de curator aangesproken bestuurder een van buiten komende, niet aan hem toe te rekenen belangrijke oorzaak van het faillissement aannemelijk maakt. Wel verlangt art. 2:248, lid 2 BW dat de bestuurder door het aanvoeren van bepaalde feiten en omstandigheden aantoont dat er zich een andere belangrijke oorzaak van het faillissement dan onbehoorlijk bestuur heeft voorgedaan. Het zoveel mogelijk vasthouden aan de wettelijke formulering is zinvol, omdat dit verhindert dat een bestuurder op grond van art. 2: 248, lid 2 BW aansprakelijk is in het geval hij aannemelijk maakt dat hij zich weliswaar heeft bezondigd aan onzorgvuldig bestuur dat een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest hetgeen niettemin niet de zware kwalificatie van onbehoorlijk bestuur verdient. Deze benadering doet recht aan het anti-misbruikkarakter van art. 2:248 BW. Zij voorkomt immers dat een bestuurder aansprakelijk is voor het tekort in faillissement, terwijl hij zich niet tenminste aan onbehoorlijk bestuur, maar aan bij voorbeeld onjuist bestuur heeft schuldig gemaakt. Met bestuursdaden waarop wel iets aan te merken valt, die geen onbehoorlijk bestuur opleveren, maar wel een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest, dient m.i. het causaliteitsvermoeden van art. 2: 248, lid 2 BW te kunnen worden weerlegd. 2.7 In het onderhavige geval is het beroep op het niet-uitkeren door UAP van verzekeringsgelden dat [eiser] aan het slot van grief III doet op zich zelf een omstandigheid die het oorzakelijk verband tussen het onbehoorlijk bestuur en het faillissement weerlegt. Het is immers niet vanzelfsprekend dat het uitblijven van de uitkeringen een gevolg is van onbehoorlijk bestuur. Het hof heeft dan ook niet beslist dat het uitblijven van de uitkering onbehoorlijk bestuur is. Het hof volstaat immers met op te merken dat dat uitblijven aan [eiser] dient te worden toegerekend, omdat hij geen adaequate verzekering had afgesloten. Toerekenen is een neutrale kwalificatie die geenszins onbehoorlijk bestuur impliceert. 2.8 Om onder het causaliteitsvermoeden van art. 2:248, lid 2 uit te komen kan een bestuurder niet aanvoeren dat er geen sprake is van onbehoorlijk bestuur. Dat wordt onweerlegbaar vermoed. Wel dient hij een andere belangrijke oorzaak van het faillissement aan te voeren die geen onbehoorlijk bestuur is. Het onjuiste van r.o. 4.10 van het bestreden arrest is dat het hof slechts heeft geoordeeld dat het uitblijven van de uitkering geen van buiten komende omstandigheid waarvoor de bestuurder niet verantwoordelijk is. Dit is een door het hof bedacht criterium. Het hof had zich de vraag moeten stellen of het niet-uitkeren van de verzekeringsgelden een andere omstandigheid oplevert die een belangrijke oorzaak van het faillissement is dan onbehoorlijk bestuur. Zo neen, dan is [eiser] aansprakelijk, zo ja, dan ontspringt hij de aansprakelijkheidsdans. 3. Bespreking van het cassatieberoep 3.1 De cassatiedagvaarding bevat ĂŠĂŠn cassatiemiddel dat bestaat uit twee onderdelen. Het eerste onderdeel bestaat uit zeven subonderdelen. Het bestrijdt rechtsoverweging 4.10 van het bestreden arrest en heeft de klachten opgesplitst in zeven deelklachten die betrekking hebben op zeven onderdelen van het bestreden oordeel, te weten: (1) [Eiser] heeft -op advies van Blue Tomato's advocaat- berust in de dekkingsweigering van verzekeraar UAP; (2) Dit gegeven maakt onderdeel uit van [eiser]s bestuur; (3) [Eiser] heeft er als bestuurder niet voor gezorgd dat er een adequate verzekering was die in een geval als dit (uiteindelijk) tot uitkering zou leiden;

16


(4) Dit nalaten dient [eiser] te worden toegerekend; (5) UAP's dekkingsweigering vormt daarom geen externe faillissementsoorzaak; (6) [Eiser]s causaliteitsverweer moet reeds daarom worden verworpen; (7) Daarom is ook irrelevant of er al dan niet sprake was van brandstichting en/of een onterechte dekkingsweigering van UAP. Subonderdelen 1-5 en 1-6 3.2 De kern van het cassatieberoep schuilt voor mij in subonderdeel 1.5. Dit subonderdeel richt een rechtsklacht tegen het oordeel van het hof dat het niet zorgen voor een adequate verzekering door de bestuurder als nalaten aan hem dient te worden toegerekend waardoor het feit dat UAP niet uitkeerde niet als een van buiten komende oorzaak kan worden beschouwd. [Eiser] betoogt dat dit oordeel rechtens onjuist is omdat mogelijk verwijtbaar nalaten van de bestuurder niet zonder meer de handhaving rechtvaardigt van het weerlegbare vermoeden dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. 3.3 Dit onderdeel slaagt. Het hof heeft in r.o. 4.10 miskend dat het bij het leveren van tegenbewijs niet zozeer gaat om het aannemelijk maken van een externe oorzaak als wel om het ontzenuwen van het vermoeden dat onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement is. Ik verwijs naar mijn opmerkingen in 2.6, 2.7 en 2.8 hierboven. Bij de door lid 2 van art. 2:248 toegelaten weerlegging zijn de in subonderdeel 1.6 genoemde omstandigheden, zoals de mogelijk andere oorzaak dan brandstichting en de mogelijke onjuistheid van UAP's dekkingsweigering, mijns inziens wel degelijk relevant. Met behulp van deze omstandigheden kan aannemelijk worden gemaakt dat er weliswaar onjuiste bestuursdaden zijn verricht die niettemin geen onbehoorlijk bestuur opleveren. Het gevolg hiervan is dat ook subonderdeel 1.6 slaagt. Subonderdeel 1-1 3.4 Dit subonderdeel richt een klacht tegen de afwijzing door het hof van het causaliteitsverweer omdat niet duidelijk is wat het hof ten grondslag legt aan zijn causaliteitsoordeel: de berusting in de afwijzing van de verzekeringsuitkering of het niet zorgen voor een adequate, dat wil zeggen uitkerende verzekering dan wel beide. 3.5 Dit subonderdeel dient mijns inziens niet te slagen. Ik meen dat duidelijk is dat het hof beide omstandigheden in aanmerking heeft genomen. Subonderdeel 1-2 3.6 Dit subonderdeel richt een klacht tegen de berusting van [eiser] in de dekkingsweigering van UAP omdat niet zonder meer valt in te zien waarom het [eiser] rechtens te verwijten valt dat hij op basis van het toenmalige advies daarin heeft berust. 3.7 Deze klacht slaagt. Het is niet bij voorbaat uit te sluiten dat het berusten in de dekkingsweigering een bestuursbeslissing waarop wellicht het ĂŠĂŠn en ander is aan te merken, maar die geen onbehoorlijk bestuur oplevert. Daarmee kan deze omstandigheid een rol spelen bij het weerleggen van het vermoeden dat onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement is. Subonderdeel 1-3 3.8 Dit subonderdeel richt een klacht tegen het oordeel dat [eiser]s verzuim om voor een adequate verzekering te zorgen hem rechtens (ernstig) valt te verwijten. Het onderdeel betoogt dat [eiser] een adequate verzekering heeft afgesloten en niet aan [eiser] -ernstig- valt te verwijten dat UAP niet heeft uitgekeerd. 3.9 Ook dit subonderdeel dient m.i. te slagen. Als komt vast te staan dat het niet aan onbehoorlijk bestuur van [eiser] te wijten is dat de verzekering niet tot een uitkering komt, kan deze omstandigheid een rol spelen bij het weerleggen van het vermoeden dat onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement is. Subonderdeel 1-4 3.10 In dit subonderdeel wordt het oordeel van het hof bestreden dat de weigering van UAP om op grond van de brandverzekering uit te keren geen externe faillissementsoorzaak is en [eiser]s causaliteitsverweer reeds om die reden dient te worden verworpen. [Eiser] betoogt dat noch de berusting in de dekkingsweigering van UAP noch de inadequaat afgesloten verzekering een ernstig verwijt opleveren. [Eiser] betoogt verder dat ervan moet worden uitgegaan dat zonder de brand en de onterechte dekkingsweigering van UAP geen faillissementssituatie zou zijn ontstaan. [Eiser]

17


betoogt dat het oordeel van het hof dat zijn onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement onjuist dan wel onbegrijpelijk is. 3.11 Het subonderdeel slaagt. De beslissing van de bestuurder om te berusten in de dekkingsweigering en de omstandigheid dat een inadaequate verzekering is afgesloten behoeven niet zonder meer op onbehoorlijk bestuur te berusten. Daarmee is het niet uit te sluiten dat deze omstandigheden een rol kunnen spelen bij het weerleggen van het vermoeden dat onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement is. Subonderdeel 1-7 3.12 Deze subklacht bouwt voort op de eerdere klachten en behoeft geen aparte behandeling. Onderdeel 2 3.13 Dit onderdeel is subsidiair voorgesteld en richt een klacht tegen de afwijzing van het hof van het beroep op matiging ex art. 2:248 lid 4 BW en voert drie omstandigheden aan die het beroep op matiging onderbouwen. Ondanks dat middel 1 mijns inziens dient te slagen, behandel ik niettemin dit onderdeel. Het staat immers niet vast dat het gevolg van het slagen van middel I is dat het hof na verwijzing zal beslissen dat [eiser] niet aansprakelijk is. Dat is nu juist de kwestie waarover een hof zich m.i. na verwijzing opnieuw dient te buigen met een dichter bij de tekst blijvende toepassing van art. 2: 248, lid 2 BW. 3.14 Ter verduidelijking van de aard van het matigingsrecht maak ik nog de volgende opmerkingen. In art. 2:248 lid 4 BW wordt aan de rechter de mogelijkheid geboden om de aansprakelijkheid te matigen gelet op de aard en de ernst van de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur, de andere oorzaken van het faillissement alsmede de wijze waarop dit is afgewikkeld. Deze opsomming van de gronden tot matiging is limitatief. De matigingsbevoegdheid van de rechter heeft een discretionair karakter. De rechter mag ambtshalve tot matiging overgaan. Over de reden waarom het matigingsrecht in lid 4 van art. 2:248 BW is ingevoerd is in de parlementaire stukken het volgende te lezen: "(...) In de opzet van het ontwerp is de verplichting tot schadevergoeding vervangen door een verplichting tot vergoeding van het tekort. Dit tekort kan de schade die door het onbehoorlijk bestuur is veroorzaakt overtreffen. Het is niet redelijk de bestuurder aansprakelijk te stellen voor een hoger bedrag dan de schade die door het onbehoorlijke bestuur kan zijn ontstaan. Men zou kunnen denken aan een wettelijke regeling, die de bestuurder opdraagt te bewijzen dat die schade geringer is dan het bedrag van het tekort. Dit leidt tot een gecompliceerde procedure. Deze bewijslast zal niet steeds gemakkelijk kunnen worden vervuld. Het verdient daarom de voorkeur dat de rechter het bedrag dat de bestuurders moeten betalen, indien dit bovenmatig is, kan verminderen, waardoor het in een redelijke verhouding komt tot de aard en ernst van de tekortkomingen van het bestuur. Daarbij moet ook worden gelet op het aandeel van het onbehoorlijk bestuur in het totaal van de oorzaken die tot het faillissement hebben geleid. (...)"(6) In de Memorie van Antwoord vermeldt de Minister van Justitie: "(...) Ik kan het ermee eens zijn, dat het matigingsrecht de rechter een grote mate van beleidsvrijheid heeft en dat de onzekerheid over het praktisch functioneren van de voorgestelde wetsbepalingen daardoor wordt vergroot. Dit bezwaar kan evenwel niet opwegen tegen het voordeel, dat de aangesproken bestuurders zonodig kunnen worden beschermd tegen bovenmatig grote claims en dat de toepassing van de wet niet tot onrechtvaardige resultaten leidt. (...)"(7) 3.15 Bij de beoordeling van dit middelonderdeel heb ik mij gerealiseerd dat de aan de rechter toegekende "discretionaire" bevoegdheid tot matiging aan de rechter beoordelingsvrijheid geeft, zodat voor toetsing in cassatie op dit punt slechts in beperkte mate plaats is. De rechter zal zijn beslissing waarbij hij gebruik maakt van zijn discretionaire bevoegdheid moeten motiveren, al gelden er minder strenge motiveringseisen. Het bijzondere van het matigingsrecht van art. 2:248, lid 4 BW is dat de wetgever het enigszins strakkere contouren heeft gegeven dan bij voorbeeld in art. 6: 109 BW het geval is. Dat verkleint m.i. de beoordelingsvrijheid van de rechter en verzwaart zijn motiveringsplicht enigszins. 3.16 Ik meen dat ook dit middelonderdeel dient te slagen. Het hof heeft in r.o. 4.7. vastgesteld dat de jaarrekening over het jaar 1995 meer dan twee maanden te laat is gepubliceerd. Over de jaren 1996 en 1997 zijn in het geheel geen jaarrekeningen gepubliceerd. Dat is op zich zelf ernstig. Het hof heeft vervolgens in r.o. 4.10 het niet zorg dragen voor een adequate verzekering niet als

18


zogenaamde externe omstandigheid beschouwd. Met dit oordeel heeft het hof zich mijns inziens niet uitgelaten over met name de aard en ernst van het onbehoorlijke bestuur. Het hof heeft volstaan met de neutrale opmerking dat het niet zorg dragen voor een adaequate verzekering aan hem dient te worden toegerekend. Toepassing van art. 2: 248, lid 4 BW veronderstelt dat de aard en de ernst van het onbehoorlijke bestuur een rol spelen bij het beoordelen van een beroep op matiging. Tegen deze achtergrond is r.o. 4.19 van het hof die erop neerkomt dat het bedrag waarvoor [eiser] aansprakelijk is niet bovenmatig is te achten nu de verschillende in art. 2: 248, lid 4 BW genoemde aspecten niet meebrengen dat een beroep op matiging gerechtvaardigd is m.i. niet voldoende begrijpelijk gemotiveerd. 4. Conclusie Deze strekt tot vernietiging en verwijzing. De procureur-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G

19


Ondernemingsrecht 2012/91

Stibbe Knowledge Portal Ondernemingsrecht 2012191 Ondernemingsrecht 2012, afi. 12 Aflevering Publicatiedatum 14-08-2012 Mr. drs. D.A.MH.W. SInk [1] Auteur

Titel One tier board en aansprakelijkheid [21

Samenvatting In deze bijdrage wordt de aansprakelijkheid van niet-uitvoerende bestuurders volgens de Wet bestuur en toezicht behandeld. Alloreerst wordt ingegaan op bet verschil tussen commissarissen en niet-uitvoerende bestuurders. De auteur betoogt dat niet-uitvoerende bestuurders een uitgebreider takenpakket hebben dan commissarissen en dat daarb ook een zwaardere aansprakelijkheidspositie hoort. De verschillen tussen de tekst van art. 2:9 BWaIs opgenomen in de Wet bestuur en toezichten do huidige tekst van an’. 2:98W worden bosproken. Hot artikel concludeen’ dat hot nieuwe art. 2:9 BWniet tot gevoig zal hebben dat niet uitvoerende bestuurders minder .snel aansprakelijk zijn dan onder de huidige regeling in art. 2:9 8W. Bijzondere aandacht wordt besteed aan do mogehjkheid van disculpatie van individuele niet-uitvoerende bestuurders. Ingegaan wordt op do positie van functionanssen die deel uit ma ken van eon board commissie ten opzichte van do andere niet-uitvoerende bestuurders binnen do board. Tevens wordt uitgewerkt waarom do voo,zitter van do one tier board een groter aansprakelijkheidsnsico kan lopon dan zijn colloga non-executives.

Tekst 1. Inleiding Het Wetsontwerp bestuur en toezicht is al weer 4 jaar oud. Nu invoering van de wet dichterbij komt, zal do vraag of do voorgestelde wijziging van art. 2:9 SW daadwerkelijk een verandering gaat brengen in do aansprakelijkheidspositie van toezichthouders binnen afzienbare tijd praktische betekenis krijgen. In dit artikel zal in dat icht worden ingegaan op het verschil tussen commissanissen en niet-uitvoerende bestuurders. Daarbij zal worden ingezoomd op de mogelijkheid van disculpatie van individuele functionarissen. Bijzondere aandacht daarbij zal worden gegeven aan de positie van functionarissen die deel uit maken van een board commissie en de rol van de voorzitter van de one tier board.

2. Verschil commissaris en niet-uitvoerende bestuurder Eon Iogisch begin voor een tour d’horizon met betrekking tot do aansprakelijkheidspositie van toezichthouders in het Iicht van hot Wetsvoorstel bestuur en toezicht, is hot vergelijken van de functie inhoud van een commissaris ten opzichte van een niot-uitvoerende bestuurder. Hot meest voor de hand liggende verschil is dat een commissaris niet, en eon niet-uitvoerende bestuurder wel onderdeel uitmaakt van het bestuur. Commissanis en niet-uitvoerende bestuurder maken derhalve onderdeel uit van verschillende vennootschapsorganon. Do wettelijke taak van een commissaris omvat volgens art. 2:140 SW hot houdon van toezicht op het bestuur en het geven van advies aan het bestuur. Laatstgenoemde taak is in het kader van aanspnakelijkheid van woinig pnaktisch belang, nu en naar mijn weten nimmon met succes een commissanis aanspnakelijk is gesteld vanwege de ondenmaatse kwaliteit van advisering aan het bestuun. Daarnaast kan nog een donde taak wonden onderscheiden, vastgelegd in art. 2:9 jo. 2:149 SW: hot nemen van maatnegelen ter afwending van de gevolgen van onbehoonlijk toezicht. Uit de wet kan wonden afgeleid dat hot takenpakkot van een niet-uitvoerende bostuunder globaal gezegd omvat: de venantwoondolijkheid voor hot algemono beleid, het houden van toozicht op uitvoerendo bostuurdens en het nemen van maatrogelen om gevolgen van het onbehoorlijk bestuur af te wenden.

Do praktijk van de one tier board Ieidt er over hot algemeen ook toe dat niot-uitvoerende bostuurders op een andere manier functioneron dan commissanissen. Non-executives blijken in de praktijk meer ‘hands


Ondernemingsrecht 2012/91

on’. Een verkiaring daarvoor zou kunnen zijn dat zij daadwerkelijk onderdeel uitmaken van het bestuur, met een andere verantwoordelijkheid. Een one tier board Iegt ook een groter tijdsbeslag op non-executives. Dat trekt mogelijk ook een ander, meer actief type toezichthouder aan. In het oog springend is de actievere betrokkenheid en aanwezigheid van de voorzitter van de board. Deze heeft in de praktijk veelal een eigen kamer binnen het hoofdkantoor van de onderneming. Een ander punt is dat de juridische status van bestuurder non-executives dezelfde toegang geeft tot werknemers en informatie als executives. Meer in zijn algemeenheid kan gezegd worden dat nonexecutives van meer en betere informatie worden voorzien, en op een eerder moment, dan commissarissen. Dit is een rechtstreeks gevoig van de omstandigheid dat non-executives Ietterlijk aan de bestuurstafel zitten. Een one tier board faciliteert daardoor ook sneller schakelen tussen haar eden dan tussen enerzijds het bestuur en anderzijds de raad van commissarissen. Een ander punt is dat binnen de one tier board de stemverhoudingen anders liggen: de stem van ieder lid van de one tier board telt en de mening wordt gevormd naar aanleiding van directe discussie tussen alle leden van de board. In de verhouding tussen bestuur en raad van commissarissen is echter het bestuur initiërend. De raad van commissarissen keurt met name goed of at. Er is minder ruimte voor de commissarissen om daarop nuanceringen aan te brengen. Binnen een one tier board is bovendien minder ruimte voor discussie over competentie en bevoegdheden; voor het algemene beleid zijn aVe leden van de board immers gezamenlijk verantwoordelijk. Een en ander Ieidt tot snellere besluitvorming. —

3. Nonexecutive eerder aansprakelijk dan commissaris? De omstandigheid dat een niet-uitvoerende bestuurder deel uitmaakt van het bestuur, maakt ook dat hij als bestuurder aansprakelijk is. Hij is derhalve als bestuurder aansprakelijk op grond van art. 2:9 BW, en op grond van art. 2:139 8W hootdelijk aansprakelijk voor een misleidendejaarrekening en anders dan een commissaris voor misleidende tussentijdse cijfers en het jaarverslag. In geval van faillissement is de niet uitvoerende bestuurder uit hoofde van art. 2:138 BW in beginsel hoofdelijk aansprakelijk voor het boedeltekort in geval van kennelijk onbehoorlijk bestuur en niet zoals de commissaris alleen voor kennelijk onbehoorlijk toezicht en geldt een onweerlegbaar vermoeden dat er van onbehoorlijk bestuur sprake is indien de jaarrekening niet tijdig is gepubliceerd of de administratieplicht niet is nageleefd. Ook andere wettelijke bepalingen geven specifieke bepalingen voor aansprakelijkheid van bestuurders, die wel van toepassing zijn op niet-uitvoerende bestuurders, doch niet op commissarissen. —

In het kader van het Wetsvoorstel bestuur en toezicht wordt art. 2:9 8W aangepast. Het beoogde doel van deze aanpassing is om (meer) ruimte te geven aan de taakverdeling die binnen de one tier board tussen uitvoerende en niet-uitvoerende bestuurders plaatsvindt. De verschillen tussen de huidige tekst van art. 2:9 BW en de voorgestelde tekst zijn in onderstaand tekstblok weergegeven: Art. 2:9 BW: oud en nieuw 1. Elke bestuurder is tegenover de rechtspersoon gehouden tot een behoorlijke vervulling van zijn de hem opgedragen taak. Tot de taak van de bestuurder behoren alle bestuurstaken die niet bij of krachtens de wet of de statuten aan een of meer andere bestuurders zijn toebedeeld. 2. Indien het een aangelegenheid betreft die tot de werkkring van twee of meer bestuurders behoort, is ieder van hen Elke bestuurder draagt verantwoordelijkheid voor de algemene gang van zaken. Hij is voor het geheel aansprakelijk terzake van een tekortkoming onbehoorlijk bestuur, tenzij hem mede gelet op de aan anderen toebedeelde taken geen ernstig verwijt kan worden gemaakt deze niet aan hem te wijten is en hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan van onbehoorlijk bestuur af te wenden. Als eerste springt in het oog dat de wetgever buiten twijfel heeft willen stellen dat elke bestuurder verantwoordelijkheid draagt voor de algemene gang van zaken. Het worcit aan de jurisprudentie overgelaten om het begrip ‘algemene gang van zaken’ in te vullen. In de wetsgeschiedenis worden als tot het algemene beleid behorende zaken genoemd: uitvoerende taken betreffende het tinanciële beheer, inkoop, verkoop, aansturen bedrijfsonderdeel en de taak om de jaarrekening openbaar te maken.

Een tweede belangrijk verschil ten opzichte van de huidige tekst van art. 2:9 8W is hoe wordt omgegaan met de taakverdeling. Onder huidig art. 2:9 8W is een bestuurder volgens de wettekst: slechts aansprakelijk voor zover een bepaalde taak tot zijn werkkring behoort. In de rechtsliteratuur heeft een uitgebreide discussie plaatsgevonden hoe het begrip werkkring’ moet worden uitgelegd en wat de gevolgen daarvan zijn. 1k laat deze thans voor wat het is. De Hoge Raad heeft zich daar nimmer duidelijk over uitgelaten. Volgensjurisprudentie van de Hoge Raad in het StalemanNan de Ven-arrest (HR 10 januari 1997, NJ 1997/360) is taakverdeling slechts één van de relevante omstandigheden van het geval


Ondernemingsrecht 2012/91

om te beoordelen of er sprake is van aansprakelijkheid. Daarbij werd de vraag of er sprake was van onbehoorlijke taakvervulling niet onderscheiden van do vraag of een individuele bostuurder zich kon disculperen. De voargestelde tekst van art. 2:9 BW sluit bij het StaiemanNan der Von-arrest aan: volgens deze tekst is taakverdeling slechts één van de relevante omstandigheden van hot geval. In de wetsgeschiedenis is daarbij wet aangetekend dat taakverdeling een belangrijk gezichtspunt; kennelijk weegt de taakverdeling binnen do verzameling van relevante omstandigheden zwaarder dan andere. Een derde aandachtspunt betreft de wijze waarop de disculpatiegronden zijn geformuteerd. Zowel in do huidige tekst als de voorgestelde tekst van art. 2:9 6W geldt dat bestuurders zich uitsluitend kunnen disculperen indien zij niet nalatig zijn goweest in het treffen van maatregelen am do govolgen van anbehoorlijk bestuur af te wenden. Do tokst van do tweede, cumulatieve disculpatiegrond, is wet gewijzigd: waar het or eorst op aankwam dat do onbehoorlijke taakvervulling niet aan hem te wijten’ was, draait hot in de voorgestoldo tokst am of do bestuurder goon ernstig verwijt kan warden gemaakt’. Dat Iaatste criterium sluit aan bij vaste jurisprudontio van do Hogo Raad, die sinds hot StalemanNan der Von-arrest voar aansprakelijkheid het vereiste van ernstig verwijt’ stelt. Duidelijk is dat bet criterium van ernstig verwijt’, zoals taegepast in doze jurisprudentielijn, moor amvat dan een subjoctiove toots die ziet op eon schuldgradatie. Hoowel gezegd kan warden dat doze tekstwijziging eon codificatie vormt van eon in do rechtspraak gevarmd criterium, verdient wet apmerking dat deze wijziging oak in Iijn is met do bedoeling die de wetgever in begin vorige eeuw had bij invoering van do pendant van art. 2:9 6W, dat or wet degetijk sprake maost zijn van een bepaalde varm van schutd am te kamen tat aanspraketijkheid van een bestuurdor. In do literatuur is een discussie gaande over hoe ver do magelijkheid gaat van individuele bestuurders om zich met succes op eon disculpatiegrond to boroepon. Ktassiek is de gedachto dat nu or in hot Noderlandso vennootschapsrecht wordt uitgegaan van coltoctiviteit van de bestuitvarming, or sprake is van collectievo verantwoordolijkheid en dat hot dorhatve wenselijk is dat er sprako is van gezamentijko, hoofdetijke aanspraketijkheid. Moor principieet zou een vorgaande mogetijkheid tot individuete disculpatie do cottectiviteit/cohesio binnen hot bestuur in govaar kunnen brengen. Daarentegon zijn or oak diverse auteurs hoofdzaketijk met een achtergrond in het bedrijfsteven of de advocatuur die juist pteiten voor aansluiting van hot aanspraketijkheidsregimo met do dagelijkse reatiteit van hot besturen, waarin nou eenmaat vergaande speciatisatie en derhatve taakvordeling binnen het bestuur niet moor weg te denken is. —

Bijzondere aandacht verdient de voargestelde bepating in hot Wetsvoarstot bestuur en taezicht, op grand waarvan individuete loden van hot bestuur bovoegd kunnen zijn bostuursbesluiten to nemen, zander dat andere bestuurders aan do besluitvorming over dergelijke zaken haeven to worden goraadpteegd (art. 2:129a lid 3 BV’. Dat maakt de behoefte aan eon disculpatiemogetijkheid voor bestuurders die niet hebben deetgenomon aan aldus tot stand gekomen besluiten, grotor. Het kan immers voorkomen dat Iaatstgonoemdon zetfs niet op do hoogte zijn van hot genomen bestuursbestuit en derhalve ook goon maatregeten kunnen nemen am indien eon dergotijk bestuit zou kwatificeren als onbehoorlijk bestuur do gevolgen van eon dergetijk bestuit ongedaan te maken. In de wetsgeschiodenis is daarover opgemerkt dat de niet aan do bestuitvorming deetnemende bestuurders kort gezegd eon haalplicht hebben: zij dienen zich ervan to vergewisson wolke besluiten hot bestuur heeft genomen. Mijns nziens zau in die anderlinge verhouding do brongpticht van do bestuurders die wel aan do bestuitvarming hebben deelgenamen zwaarder moeten wegen: zij hobben een verplichting am hun mode-bestuurders onverwijld van do genomon besluiten op do haogte te stetten. Hot strekt tat aanbeveling am doze verptichting statutair vast to leggen. Dat heeft oak tat gevatg dat overtreding in principe anbehaortijke taakvervulting oplevert van do individuete bestuurders die bet besluit hebbon genomen. Dit zau oak eon betangrijke rat maeten spolen in do onderlinge (regres) verhouding tussen bestuurders. Praktisch zou dit vorm gegeven kunnen warden doordat bijvaorbeeld do secretaris van do raad van bestuur eon actuete bestuitontijst via intranet ter beschikking stett. —

4. Taakverdeling non-executives in de praktijk Zoals gezegd bepaalt do voorgestetde tekst van art. 2:9 BW dat of eon bestuurder met succes kan stetlen dat hem geen ernstig verwijt gomaakt kan warden, mede afhangt van de taakverdeting. Bolangrijke praktische vraag daarbij is dorhalve in hoeverre hot in do praktijk magelijk is am taken to verdeten. Denkbaar is dat bet takenpakket van niet-uitvoerendo bostuurders wisselt per bedrijf; dat or steeds ad hoc in de statuten moeten worden gekeken wat iemands verantwaardelijkheid is. Doze vraag naar taakverdeling komt duidetijk naar voren indien binnen eon board gebruik wardt gemaakt van gespecialiseerde commissies. Volgons Best Practice bepating 111.5ja. Itl.8.c van do Corporate Governance Code 2008 dient een one tier board met moor dan vier eden de volgende drie commissies to bevatten: eon auditcommissie, eon remuneratiecammissie en eon selectie- en bonoemingscommissie. In de praktijk komen oak andere commissies voor, zoats eon risk commissie, eon disclosure commissie en ad hoc commissies voor speciale projecten, zoals overnames. Interessant gegevon is dat one tier boards gemiddold moor cammissies hebben dan twa tier boards. Uit SpencorStuart’s Netherlands Board Index


Ondernemingsrecht 2012/91

2010 blijkt dat de 5 in Amsterdam genoteerde vennootschappen met een one tier board in totaal 17 bestuurscommissies hebben: gemiddeld 3,4 commissies per vennootschap. Daar staat tegenover dat de overige 45 beursgenoteerde vennootschappen met een two tier board in totaal 122 bestuurscommissies hebben: gemiddeld 2,8 commissie per vennootschap. Een reden voor de aanwezigheid van meer commissies bij de one tier board kan zijn dat er meer leden in de board zitten dan in de raad van commissarissen, en dat er om die reden meer noodzaak is voor specialisatie. In de Corporate Governance Code 2008 wordt duidelijk gesteld dat de taak van de commissies is om de besluitvorming van de board voor te bereiden. De gedachte is dat de verantwoordelijkheid voor de besluitvorming collectief bij het bestuur blijft. In de praktijk kunnen eden van een commissie uiteraard meer kennis hebben van het onderwerp dan overige bestuurders. Dat heeft effect op het functioneren van de niet-leden van die commissie binneri de board. Terecht is in de wetsgeschiedenis bij het Wetsvoorstel bestuur en toezicht opgemerkt dat de bestuurder die geen lid is van audit-commissie zich tot op zekere hoogte mag laten leiden door de bevindingen van de commissie. Het is immers niet doelmatig indien de voltallige board het gedetailleerde werk van de audit-commissie zou moeten overdoen. Hetzelfde kan gezegd worden over de overige commissies. Mijns inziens moet dit ook tot gevolg hebben dat wordt geaccepteerd dat individuele bestuurders daardoor eon van elkaar afwijkende aansprakelijkheidspositie kan ontstaan. Ook hier Iigt het mijns inziens voor de hand dat primair op de leden van de commissie een verplichting rust om de mede-bestuurders te informeren. Voor wat betreft de mogelijkheid van de niet commissieleden om een beroep te doen op disculpatie, geldt wel dat op hen de stelplicht en bewijslast rust van tenminste de omstandigheid dat de in het geding zijnde taak (bijv. audit, remuneratie, selectie en benoeming) tot het aandachtsgebied van een commissie was toebedeeld en dat de commissieledon hen niet hadden geInformeerd over de relevante feiten. Dat zijn wat mu betreft noodzakelijke, doch niet noodzakelijkorwijs voldoende foiton om te komen tot disculpatie. De discussie hierovor zal zeer casuIstisch zijn: wolke feiten staan ter discussie, wat was de specifieke deskundigheid van de betrokken bestuurder ten aanzien van dit onderwerp, had de bestuurder via andere weg wetenschap over de relevante feiten gekregen, enz.

5. Do voorzitter van de Board Art. 2:239a BW van het Wetsvoorstel bestuur en toezicht bepaalt dat de voorzitter van do one tier board een niet-uitvoerende bestuurder dient te zijn. Voor deze bijdrage is interessant te bezien of de voorzitter van de board een verhoogd aansprakelijkheidsrisico loopt. Daarbij dient eerst te worden bepaald welke bijzondere taken deze voorzitter doorgaans heeft. Allereerst zijn er een aantal bijzondere interne taken te onderscheiden, zoals een bijzondere verantwoordelijkheid voor de samenstelling en het functioneren van de board, het bevorderen van goed onderling overleg en besluitvorming binnen de board, verantwoordelijkheid als goed werkgever van de executive, voor een optimale commissiosamonstelling, voor compliance, ook omtrent eigen besluiten van de board, hot bevorderen van effoctief toezicht, het bevorderen van permanente educatie en het bevorderen van evaluaties. Hoewel dit bijzondere taken zijn van do voorzitter van de board, kan ook hier gezegd worden dat het feitelijk gaat om zaken die tot de collectieve verantwoordelijkheid van het bestuur horen. Derhalve is moeilijk denkbaar dat de voorzitter in situaties waarin doze taken onbehoorlijk worden uitgevoerd, hij als enig bestuurslid aansprakelijk zou zijn ten opzichte van de vennootschap op grond van art. 2:9 BW. Bovendien zullen in zijn algemeenhoid specifieke inhoudelijke verwijten van onbehoorlijke bestuur ten grondslag liggon aan aansprakelijkstellingen van bestuurders, waarbij zaken als hot ontbreken van permanente educatie en eon niet-optimale commissiesamenstelling weliswaar kunnen verklaren waarom hot bestuur niet adequaat functioneerde, maar dat die oorzaak op zichzelf onvoldoende is om aansprakelijkheid aan te nemen. Eon bestuur met een niot-optimale commissiesamenstelling kan immers inhoudelijk goede besluiten nomon. Vanuit aansprakelijkheidsporspoctiof zijn ochtor do extorne taken van groter belang. Te denken valt dan aan hot geven van eon gezicht aan do onderneming on hot promoten van het imago van do onderneming, zijn communicatie met derden, waaronder aandeolhouders, en hot invallen voor do CEO in geval van diens afwezigheid. Hot verhoogde aansprakelijkhoidsrisico van do voorzitter geldt dan vooral in zijn relatie ton opzichte van derdon. Godacht kan worden aan aansprakelijkheid bij hot doen van misleidendo publieko uitsprakon tijdens algomene vergaderingen van aandeelhouders en bij misleidende communicatio met derden, zoals aandeelhouders. Daarnaast is hot ten aanzien van aansprakelijkheid ten opzichte van do vennootschap van belang dat do voorzittor door hot uitgebreidere contact met do uitvoerende bestuursloden on worknemors gedetailleerdere wetenschap van de (dagelijkse) gang van zakon binnen do vennootschap kan hebben. Indien hij beschikt over meer kennis van feiten die van belang waren voor hot handelen en do besluitvorming van het bestuur, kan dat een omstandigheid zijn dio ortoo Ioidt dat hij zich minder snol zal kunnon disculporon dan zijn collega niet-uitvoerendo bostuurdors. In lagoro rochtspraak is onlangs voor hot eerst de bijzondere positie van de voorzitter van een one tier board gotootst. Hot ging om do aansprakelijkheid van de voormalige voorzitter van Fortis jogons boleggers op grond van art. 6:162 BW, wegens overtroding van Wft-bepalingen: hot vorbod op marktmanipulatie (art. 5:58 lid 1 aanhef onder d (oud) Wft) en niet-naloving vorplichting om koorsgovoolige informatie openbaar to


Ondernemingsrecht 2012/91

maken (art. 5:59 (oud) Wft). Zie Rb. Utrecht 15 februari 2012, UN BV3753 ( Kortekaas e.a./Lippens e.a.). Tegen deze uitspraak van de rechtbank is hoger beroep ingesteld. De rechtbank overwoog ten aanzien van Lippens (r.o. 4.57) dat niet gesteld was dat Lippens verdergaande taken had dan uit de statuten en Corporate Governance Code voortvloeiden, en dat zijn feitelijke werkzaamheden zich beperkten tot het houden van toezicht op Votron als executive. Voorts werd vastgesteld dat hij niet betrokken was bij de dagelijkse gang van zaken van Fortis en door Votron voorzien werd van informatie. De rechtbank overwoog dat er geen sprake was van een onrechtmatige daad van Lippens wegens het ontbreken van een persoonlijk ernstig verwijt. Aan dii oordeel lag ten grondslag dat de in het geding zijnde misleidende mededelingen niet door Lippens waren gedaan. Bovendien was volgens de rechtbank niet gebleken dat Lippens op de hoogte was van meer recente ontwikkelingen op het moment dat de gewraakte uitspraken werden gedaan; het voorkomen van die uitspraken was derhalve niet meer mogelijk. De rechtbank oordeelde dat een toezichthouder bovendien niet aansprakelijk is voor het nalaten om koersgevoelige informatie te openbaren. Vastgesteld kan derhalve worden dat de rechtbank duidelijk rekenschap geeft van de bijzondere positie van een non-executive: zowel wat betreft zijn takenpakket als wat betreft zijn informatiepositie. Het is moeilijk zeker nu dit een eerste uitspraak is over deze materie, die bovendien nog onderworpen is aan hoger beroep om algemene conclusies te trekken over de wijze waarop in de jurisprudentie zal worden omgegaan met de aansprakelijkheid van niet-uitvoerende bestuurders. In het bijzonder omdat de rechtbank in het vonnis opvallend vaak vermeldt dat bepaalde zaken niet zijn gesteld. Het blijft derhalve onduidelijk, hoe het oordeel van de rechtbank zou hebben geluid indien de aldus door de rechtbank aangeduide feiten wel gesteld en bewezen verklaard zouden zijn. Wel is het opmerkelijk dat de conclusie van de rechtbank waarom Lippens geen persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt na het moment dat hij van informatie op de hoogte was, niet is gemotiveerd. —

6. Tot slot Een niet-uitvoerende bestuurder heeft een ander, ruimer takenpakket dan een commissaris. Daarbij past ook een ruimere aansprakelijkheid; te weten aansprakelijkheid als bestuurder. Of er in de praktijk ook een groter aansprakelijkheidsrisico zal zijn, zal afhangen van hoe een specifieke one tier board in de praktijk functioneert. Indien deze goed functioneert mag worden aangenomen dat een niet-uitvoerende bestuurder in zijn algemeenheid tijdiger en over meer informatie beschikt dan zijn evenknie die commissaris is bij een bedrijf, beter toegang heeft tot werknemers van de vennootschap, intensiever contact houdt met zijn medebestuurders en meer invloed kan uitoefenen binnen de board en derhalve op de gang van zaken binnen de onderneming. Dat kan er juist toe leiden dat er zich minder snel situaties voordoen waarin zaken voorvallen die tot aansprakelijkheid kunnen leiden. De reactie op de veranderde aansprakelijkheidspositie kan verschillen per functionaris. Er zijn beoogde niet-uitvoerende bestuurders die zich wel goed laten voorlichten over de juridische aspecten van hun nieuwe rol, terwijl het verschil van die rol ten opzichte van de functie van commissaris op zichzelf hen niet belemmert bij het aanvaarden van de functie. Wel leidt dit regelmatig tot een wat uitgebreider due diligence over de voorgestelde propositie: wie zijn de medebestuurders, hoe functioneren zij gezamenlijk, wat zijn de grote voorliggende kwesties waarop het bestuur zich moet duiden, zijn er problemen e.d. Ook zijn er functionarissen die er bewust voor kiezen om geen zitting te nemen in een one tier board. De grotere tijdsbelasting die daarmee gepaard gaat is hen te groot. De omstandigheid dat onvoldoende beschikbaarheid voor de taakvervulling kan leiden tot onbehoorlijke taakvervulling, kan daarbij onuitgesproken een rol spelen. Voor niet-bestuurders die reeds voor invoering van de Wet bestuur en toezicht deel uitmaakten van een one tier board, heeft invoering van het gewijzigde art. 2:9 8W mijns inziens in de praktijk geen gevolgen. Weliswaar wordt thans expliciet in die bepaling opgenomen dat taakverdeling één van de relevante omstandigheden is bij het bepalen of er sprake is van de afwezigheid van een ernstig verwijt; zoals hiervoor opgemerkt is dat slechts een bevestiging van vaste jurisprudentie op dat gebied. Het is dus niet zo dat het nieuwe art. 2:9 8W niet-uitvoerende bestuurders een vergaandere bescherming biedt. Willen niet-uitvoerende bestuurders hun kansen op een succesvol disculpatieberoep maximaliseren, dan dienen zij er allereerst op bedacht te zijn dat de overeengekomen taakverdeling duidelijk dient te worden vastgelegd bij of krachtens statuten. Daarbij geldt wel, dat een overeengekomen taakverdeling op zichzelf niet zonder meer disculpeert. Cm te beginnen valt de algemene gang van zaken binnen het taakgebied van aBe bestuurders; dat kan niet worden uitgesloten bij of krachtens statuten. Daarnaast geldt dat indien bestuurders wetenschap dragen of behoren te dragen van onbehoorlijk bestuur van mede-bestuurders, zij een verplichting hebben om in te grijpen. Het is dus zaak dat niet-uitvoerende bestuurders geen zaken op zijn beloop laten, die actief ingrijpen behoeven. Een ander punt is dat een gepubliceerde taakverdeling een niet-uitvoerende evenmin soelaas biedt, indien hij zich daar in de praktijk niet aan heeft gehouden. ndien een vastgelegde taakverdeling achterhaald is, strekt het tot aanbeveling de vastlegging aan te passen. Een belangrijk nieuw punt is het risico voor aansprakelijkheid voor uitvoering en totstandkoming van bestuursbesluiten die slechts door een deel van het bestuur worden genomen. Ten aanzien van dergelijke besluiten is het van belang om in de statuten een informatieverplichting op te nemen van de bestuurders


Ondernemingsrecht 2012/91

die hebben deelgenomen aan de niet-collectieve besluitvorming jegens de overige bestuurders. Voetnoten [1] [2]

De auteur is advocaat in Amsterdam. Dit artikel is de weergave van de gelijknamige voordracht tijdens het Kiuwer Ondernemingsrechtdiner 2012, mede gebaseerd op hoofdstuk 5 van mijn in 2010 verschenen proefschrift Grondsiagen bestuurdersaansprakelijkheid. Een maatpak voorde board room (Diss. Rotterdam 2010), Uitgave vanwege het Instituut voor Ondernemingsrecht, deel 73 Kluwer Deventer 2010.

copyright Kiuwer last update: 2012-09-28


Bb 20 12/30

Stibbe Knowledge Portal Bb 2012/30 Aflevering Bb 2012, afi. 15 Publicatiedatum 04-07-2012 Mr. J.L.A. Nicolai [1] Auteur

Titel Wijziging van art. 2:9 8W en de aansprakelijkheid van bestuurders

Tekst 1. Inleiding Naar alle waarschijnhijkheid zal per 1 januari 2013 de Wet Bestuur en Toezicht (de Kamerstukken zijn te vinden onder nr. 31 763) in werking treden. De wet is nog niet in werking getreden omdat er reparatiewetgeving noodzakelijk was, die flu in de Tweede Kamer ligt. Onderdeel van deze wet is een wijziging van art. 2:9 8W, dat de taakvervulling door en de (interne) aansprakelijkheid van bestuurders als onderwerp heeft. In deze bijdrage wordt kort beschreven tot welke wijzigingen de wet leidt en welke gevolgen die wijzigingen kunnen hebben voor de praktijk. 2. Huidige bepaling Art. 2:9 BW bevat de norm waar de bestuurder zich jegens de rechtspersoon aan moet houden: hij is gehouden tot een behoorlijke vervulling van de hem opgedragen taak. Naast gedragsnorm vormt art. 9 ook aanknopingspunt bij het vaststellen van de aansprakelijkheid van een bestuurder. Vooral in dat verband is in literatuur en jurisprudentie veelvuldig aandacht besteed aan de vraag welke gevolgen een taakverdeling binnen het bestuur heeft voor de invulling van de gedrags- en aansprakelijkheidsnorm. In de huidige tekst van art. 9 is neergelegd dat indien een aangelegenheid behoort tot de werkkring van twee of meer bestuurders, ieder van hen voor het geheel aansprakelijk is ter zake van een tekortkoming, tenzij hij bewijst dat deze niet aan hem is te wijten en hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan at te wenden. Wat dit precies betekent voor de aansprakelijkheid van een bestuurder voor een tekortkoming in de uitvoering van een taak die niet de zijne is, is volgens de Minister van Justitie niet duidelijk, reden waarom hij precisering nodig heeft geacht. 3. Nieuwe bepaling In het nieuwe art. 9 wordt in lid 1 bepaald dat tot de taken van de bestuurder behoren alle bestuurstaken die niet aan een andere bestuurder zijn toebedeeld. Volgens de minister is voor een negatieve formulering gekozen om te voorkomen dat taken bij de taakverdeling tussen wal en schip vallen’. Niet aan een specifieke bestuurder toebedeelde taken rusten dus op iedere bestuurder. Art. 9 maakt het uitdrukkelijk mogelijk, een taakverdeling te maken. Die taakverdeling kan bij of krachtens de statuten geschieden en mag ook bij reglement plaatsvinden. Een eventuele taakverdeling betekent niet dat de bestuurders niet langer gezamenlijk verantwoordelijk zijn: iedere bestuurder blijft verantwoordelijk voor de taakuitoefening door het bestuur en voor de besluiten die door het bestuur worden genomen. 4. Gevolgen voor aansprakelijkheid Het nieuwe art. 9 onderstreept dus de collectieve verantwoordelijkheid en daarmee ook het uitgangspunt dat alle bestuurders hoofdelijk aansprakelijk zijn in geval van oribehoorlijk bestuur (lid 2). Lid 2 bevat thans het in de rechtspraak al ontwikkelde criterium dat voor aansprakelijkheid nodig is dat sprake is van een ernstig verwijt’ en bepaalt in dat verband, dat de taakverdeling bij de beoordeling betrokken moet worden. Het artikellid beschrijft voorts dat een bestuurder die geen ernstig verwijt treft, pas aan aansprakelijkheid ontkomt als hij ‘niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen van onbehoorlijk bestuur af te wenden.’


Bb 20 12/30

De wetgever heeft met deze formulering duidelijk willen maken dat de taakverdeling bij de vaststelling van aansprakelijkheid van belang is, maar dat het enkele feit dat de taak waarbij onbehoorlijk bestuur heeft plaatsgevonden niet tot de werkkring van een bepaalde bestuurder behoorde, niet voldoende is om aan aansprakelijkheid te ontkomen. De bestuurder moet dus ook kunnen bewijzen dat hij niet nalatig is geweest bij het treffen van maatregelen om het onheil af te wenden.

5. Gevolgen voor de praktijk De wet verandert niets aan de norm aan de hand waarvan vastgesteld wordt of van onbehoorlijk bestuur sprake is. Wel maakt de wet en met name de toelichting van de minister daarop duidelijk, hoe de wetgever aankijkt tegen de disculpatiemogelijkheid en dan met name de vraag wanneer gezegd kan worden dat de bestuurder niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen van onbehoorlijk bestuur at te wenden. In de memorie van antwoord heeft de minister een aantal voor de praktijk relevante voorbeelden genoemd. Allereerst bet voorbeeld van een aan twee bestuurders toebedeelde taak. Onbehoorlijk bestuur van één van hen is voldoende om de hoofdelijke aansprakelijkheid in te laten treden. Voor de andere bestuurder zal het in deze situatie volgens de minister moeilijk’ zijn om te bewijzen dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen, omdat de taak immers gezamenlijk werd vervuld. Een andere vingerwijzing geeft de minister waar hij bespreekt wat art. 9 lid 2 betekent voor de situatie waarin een bestuurder opmerkt dat een andere bestuurder zijn taken niet of onjuist vervult en dat daardoor onbehoorlijk bestuur dreigt. Volgens de minister moet zon bestuurder ingrijpen om bet risico van aansprakelijkheid te vermijden. Dat kan in een concreet geval betekenen dat een bestuurder een taak naar zich toe trekt, in afwijking van de eerder gemaakte atspraken over de verdeling van de taken. Hij is daartoe dus bevoegd. En ten slotte is in de memorie van antwoord toegelicht dat bet van belang is dat een bestuurder voldoende zicht beeft gehouden op de taakuitoefening door medebestuurders en of hij voldoende heeft gedaan om onbehoorlijk bestuur af te wenden: “Een bestuurder doet onvoldoende om onbehoorlijk bestuur van een medebestuurder af te wenden wanneer hij zich nooit laat informeren over wezenlijke aspecten betreffende het bestuur van de vennootschap of weigert om informatie tot zich te nemen.”

6. Conclusie Het nieuwe art. 9 brengt geen grote veranderingen met zich mee; bet belang van bet nieuwe artikel is met name dat enerzijds duidelijk wordt gemaakt dat een taakverdeling invloed kan hebben op de individuele verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid van een bestuurder, maar dat bet anderzijds van groot belang is dat de bestuurder zo nodig de maatregelen treft die nodig zijn om onbehoorlijk bestuur te voorkomen. Praktisch houdt dat in, dat de bestuurder zich op de hoogte moet stellen van de wijze waarop zijn medebestuurders invulling aan hun taken geven en zo nodig ingrijpt als hij waarneemt dat onbehoorlijk bestuur dreigt. Een actieve opstelling jegens de medebestuurders is dus vereist.

Voetnoten [1]

Mr. J.L.A. Nicolai is advocaat bij Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn te Den Haag.

Copyright Kiuwer last update: 2012-08-24


annotatle

Aci Aiqul apdl 2012

277

Annotatle

Hoedanigheden en zorg(vuldigheids-) plichten Prof.mr. B.F. Assink

Hoge Raad 11 februari 2011, LEN: B09577, NJ 20111305 (OntuangeriN) m.nt. P. van Schilfgaarde (mrs. Beukenhorst, Van Buchem-Spapens, Van Schendel, Bakels, Streefkerk; A-G Timinerman)

Bet feitenkader Aan dit arrest ligt een enigszins complexe casus ten grondsiag. Uitgegaan kan worden van hot volgende feiten kader -

Bij vonrns van 31 juli 2001 is vennootsehap A in staat van

faiflissement verklaard. A exploiteerde een tegelfabriek. Ten tijde van het uitspreken van dat faillissement was eon zekere W enig bestuurder van A. W was verder enig aandeelhouder van vennootsehap B en vennootsehap N. W hield, via B, 66,67% van hot geplaatst kapitaal van A. ING Bank was bankier van A, W en N. W heoft aan JNG Bank, zowel voor de schulden van A als voor do schulden van N een borgtocht afgegeven van (telkeas) f 250.000. Op3l juli 2001 behep de vordering van ING Bank uit verstrekt krediet op A ruimf 566.000 en op N circa f 610,000. ING Bank heeft (ala pandhouder) de inventans en do voorraden van A laten taxeren. Uit eon door de taxatour aan do curator in het faillissemeat van A gericht faxbenicht van 8 augustus 2001 blijkt, dat de voorraad ‘gereed product’ (een voorraad keramiache togels) is gotaxeerd op een onderhaxidse verkoopwaarde van f 700.000 en een liquidatiewaarde van f 150.000. ING Bank heeft de curator bij faxbericht van 8 augustus 2001 onder meer boricht: ‘[WI zal op korte termijn, middels ziin bedriif [Ni, san u cen schnif tehjk bod op de voorraad gereed product van [Al doen. Dit hod zal f 250.000 ex BTW bedragen ante voldoen op uw rekenmg.’

Dc curator heeft de Ontvanger bij faxbericht van 9 augustus 2001 verzocht bij voorbaat met onderhandse verkoop van de voorraad in to stemmen wanneer een bed ruiin boven do liquidatiewaardo zou worden gedaan. Do Ontvanger heeft bij fathericht van 13 augustus 2001 laten weten b.iermee akkoord te gaan.

ING heeft bij brief van 9 augustus 2001 aan N (W) onder moor geschreven: ‘U berachtte [de curator] dat u voornemena bent (...) eon bed mt t.e brengen op de voorraad gereed product van [A]. Hot hod zal voorals nog f 250.000 ex BTW (...) bedragen. U verzocht one om doze aankoop te financieren. Naar u one berichtte cal deze aankoop in aim geheel voor f 850.000 ex BTW (...) aan [Cl (...) worden doorverkocht. U bent met [C], onder de voorwaarde dat u tot daadwerkelijke koop kan overgaan, de navolgende betalingsconditie aangegaan: f 100.000 direct bi) ondertekening van do overeenkomet (middels ondertekenmng (...) van de factuur), f 200.0007 dagen no ondertekening van de factuur en het restant van do koopsom client hinnen 60 a 90 dagen, na ondertekening van do factuui voldaan te aim. Middels dit schrijven bevestigen wi.j dat wij bereid zijn deco aankoop to financieren I...). (...) Door once bereidheid onderhavige transactie to financieren zal ons obligo bij [Ni ca. ,f 860.090 bedragen. De betahngen die u ontvangt mt hoofde van de verkooptransactie dienen integraal in mindering to komen op het kredietbedrag, zodat Ha ontvangst van bet volledig factuurbedrag bet krediet in rekening-courant geheeL zal zijn afgelost.’

Bij faxbenicht van 9 augustus 2001 heeft W, nainens N, een bod gedaan op de tegels van f 250.000 (excL B’lW). De curator heeft, met goedkouring van de rechtor-conimissa na, de tegels voor dit bedrag op 15 augustus 2001 verkocht aan N. N heeft de tegels op 16 augustus 2001 verkocht voor f 850.000 (excl. BTW) aan C, eon groothandel in tegels. ING Bank heoft als paadhouder de koopsom van f 298.750 (mel. BTW), verrninderd met eon aan de curator betaalde boedelbijdrage, ontvangen en in mindering gebracht op haar vordering op A van ruim f 566.000. Het restant van haar vordering op A heeft ING Bank integraal kunnen verhalen op de haar verpande debiteuren. Do vordering van de Ontvanger strekt tot vergoeding van zija verhaalsschade in hot faillissement van A, ten bedrage van € 106224,12. De Oatvanger legt daaraan ten grondsiag dat N, W en ING Bank onrechtmatig hebben

— —


279

Ars Aequl apdl 2012

annotatle

gehandeld, doordat zij op eon zodanige wijze met elkaar hebben sainengewerkt of samengespannen dat do (per saldo) op de tegeltransactie to maken wiast uitsluitend ten voordele van henzelfheeft gestrekt, en de boedel van A door hot ‘tussenachuiven’ van N voor eon bedrag van f 600.000 is benadeeld. N, W en ING Bank zijn volgens de Ontvanger aldus tekortgeachoten in de ‘zorgplicht’ die zij, ieder vanuit hun eigen verantwoordelijkheid, jegens (de boedel van) A in acht hadden behoren to nemen. Daartoe is door do Ontvanger ondor moor gesteld: (i) dat de curator zich tot W heeft gewend met het verzoek hem bij de verkoop van de partij tegels to assisteren; (ii) dat W ala bestuurder/(indirect)grootaandeelhouder een ‘bijzondere zorgplicht’ had; (iii) dat van meet af aan vastatond dat de tegels zouden worden doorverkocht ann C voor eon prijs van f 850.000, terwijl do Ontvanger en do curator daarvan niet op do hoogte waren toen W (op9 augustus 2001) eon bod op do tegels uitbracht; (iv) dat ann de transactie met C geen financiële risico’s kleefden; en (v) dat ING Bank in hot faillissement van A voldoende verhaal had. Verder heeft do Ontvanger, met verwi.jzing naar de hervoor deels geciteorde brief van 9 augustus 2001, gewezen op do aan do transactie voor W, N en ING Bank verbonden voordelen. Die voordelen bestonden or volgens hem nit: (1) dat N door do op de tegeltransactie gerealiseerde winat in staat was haar schuld in rekening-courant ann UG Bank (f 610.000 per 31 juli 2001) geheel afte loosen, waar door ook W nit do door hem voor deze schuld afgegeven borgstelling van f 250.000 kon worden ontslagen; (ii) dat W daardoor weer do vrije beschikking kreeg over do aan ING Bank voor do schuld van N verpande (waardevolle) aandelen in vennootachap D; en (iii) dat hot resterende deel (f 250.000) van do door N ontvangen koopsom word aangewend ter aflossing van de door ING Bank verzorgde ‘inteuzu-financiering’ van do transactie ‘curator/N’, terwijl do door N aan de curator betaalde koopsom in mindering zou strokkon van hetgoen ING nog van A to vorderen had, voor welko vordering W zieh eveneens borg had geateld tot een bedrag van f 250.000. N en W hebben tegen do vordoring diverse verweren gevoerd. Ondor meer dat aan de tegeltransactio voor hen grote financiële risico’s waren verbonden en dat W door de curator is benaderd om eon hod op do tegels uit to bren gen. ING Bank heeft zich onder meer erop boroepen dat zij niet in eon zodamge relatie tot de Outvanger staat, dat rechtens van haar kon worden verlangd haar medowerking ann de tegeltransactie to weigeren. Dit brengt mij bij hot proceaverloop. — —

Het procesverloop Evenals do rechtbnnk (Amsterdam) woes hot hof (Amstordam) de vorciering van de Ontvanger a. Het hofheeft bij do beoordeling van de vordering vooropgesteld in roy. 3.7, dat bij gebreke ann een daartegea gerichte grief dient to worden uitgegaan van de door de rechtbank bij de beoordeing van do onrechtmatigheidsvraag gehanteerdo

arsaequl.nhlmaandblad

AA20120277

maatstaf Die maatstafhoudt in, dat een doen of nalaten onrechtmatig kan zijn indien daarbij onvoldoende reke ning is gehouden met de gerechtvaardigde belangen van anderen, dat op partijea met een ‘bijzondere hoedanigheid’ een ‘extra zorgplieht’ kan rusten jegens die anderen en dat voormalige bestuurders/(indirect) grootaandeelhouders van een gefailleerde vennootschap en degene(n) die met hen ‘samenspannen’, eerder onrechtmatig handelen dan een willekeurige derde wanneer zij onvoldoende rekening houden met do gerechtvaardigde belangen van de credi teuren en daardoor de verhaa]smogelijkheden voor die crediteuren beperken. Tegen deze maatstaf is door do Ontvanger in hoger beroep en in cassatie niet opgekomen, aldus do Hoge Rand in roy. 3.3. Vervotgens maakt de Hoge Rand, bij de behan deling van de klachten in cassatie van do Ontvanger tegen het hof arrest, onderseheid (i) in de aansprakelijkheid van Non W (rov 3.4-3.5.3) en (ii) in de aansprakelijltheid van ING Bank (roy. 3.6.1-3.6.2). 1k beperk mij hier tot de onder (i) bedoelde aansprakelijkheid; daarin schuilt do kern van hot arrest. Onderdeel I Volgens hot hof in roy. 3.8 was tussen partijen niet in gesch.il, dat het dieastverband van W door opzegging op3l juli 2001 is beeindigd en dat hij tijdens de verkoop van do togels ‘statutair directeur’ was, hetgeen betokent dat hij op het moment dat Mj uit do boedel van A de partij tegels kocht in elk geval voormalig bestuurder van A was. In cassatie klaagt do Ontvanger over doze vaststelling, voor het geval doze vastatelling aldus moeten worden gelezen dat naar het oordeel van het hof niot is komen vast te staan dat W, op hot moment dat hij via N do partij tegels nit do boodel van A kocht. nog steeds bestuurdor van A was in do zrn van Boek 2 BW Volgens do Hoge Raad in roy. 3.4 faalt het onderdeol (bij gebrek ann feitelijke grondsiag), onidat het hof hiermee en ook elders waar W wordt aangeduid ala ‘(voormalig) bestuurder’ tot nit drukking heoft gebraclit dat do arbeidarelatie van W ala bestuurder van A woliswaar was beeindigd, maar dat W ‘vonnootsehapsrechtelijk nog stoods bestuurdor van A was’ (dna: in de zin van Book 2 BW). —

Onderdelen 2-3 Daarnaast klaagt de Ontvanger in cassatio over rev. 3.93.14 van het hof arrest. Daarin hoeft hot hofvooropgesteld, dat partijen van moning verachillen over de beantwoording van do vraag, in welke hoedanighoid W goacht moet worden do partij tegels uit de boedel van A te hebben gekocht. Indian juist is de stelling van do Ontvanger dat do curator een beroep op W heeft gedaan om hem behulpzaam te zija bij do verkoop van de partij tegels, dan moot ervan worden uitgegaan dat de curator W ala ‘(voormalig> bestuurder’ bij de afwikkeling van het faillissement van A hoeft betrok ken; in dat geval rust op W, gelot op het in artikel 7:401 BW bepaalde, eon bijzondere zorgplicht (roy. 3.9-3.10). Ala onvoldoende door de Ontvanger woersproken is het hof or-


aria.qul.nllmundbl.d

AA20120277

annotatl•

van uitgegaan, dat de curator W niet heeft benaderd met het verzoek hem to assisteren bij de verkoop van de partij tegels, maar met de vraag of liii de tegels wilde kopen. Dat betekent aldus het hof— dat de curator W heeft benaderd ala ‘deelnemer aan het handelaverkeer en niet ala ‘(voormalig) bestuurder’ van A, zodat Win deze ook niet de ‘bijzondere zorgplicht’ in acht behoefde to nemen die op hem in zijn hoedanigheid van ‘(voormalig) bestuurder’ van A rust (roy. 3.12). Van onrechtmatig handelen door Win de door de Ontvanger gestelde zin (lees: echending door W van zijn ‘bijzondere zorgplicht’ ala ‘(voormalig) bestuurder’ van A, door hot namens N kopen en met winst doorverkopen van een partij tegels ult de boedel van A, terwiji liii op het moment van aankoop al wist dat de partij tegela met winst was/zon warden doorverkocht) is dan oak geen sprake, volgens het hof Dat betekent dat oak N in deze geen verwijt kan warden gemaakt, in de sin ala door de Ontvanger voorgestaan (roy. 3.13.3.14). De Ontvanger betoogt daarmee in de kern, aldus de Hoge Raad in roy. 3.5.2, dat het hofhet antwoord op de vraag of W heeft gehandeld in strijd met de op hem ala bestuurder en (indirect) meerderheidsaandeelhouder van A rustende ‘bijzondere zorgplicht’, ten onrechte ervan afhankelijk heeft gesteld in w&ke hoedanigheid W de partij tegels uit de boedel van A heeft gekocht: ala ‘(voormalig) bestuurder/meerderheidsaandeelhouder’ of ala ‘zakonman? handelaar/deelnemer aan het handelaverkeer.’ —

Ais Aiqul apdl 2012

279

handelaar/deelnemer aan het handelsverkeer’ (wat nfet leidt tot activering van deze ‘bijzondere zorgplicht’). Aldus heeft het hof miskend dat de bijzondere hoedanigheid van ‘bestuurder en grootaandeelhouder’ die ingevolge de in rov 3.7 vermelde maatstaf tot een ‘extra zorgplicht’ kan leiden op W blijft ruaten, oak ala hij (zoals door hat hof onbestreden is vastgesteld) door de curator is benaderd met (slechts) het verzoek om de parti.j tegels to kopen. Het hof is derhalve op opjuiste gronden niet toegekomen aan een inhoudelijke beoordeling van de vraag, of W ‘ala statutair beatuurder en meerderheidsaandeethouder van A.’ in strijd heeft gehandeld met de door hat hof in ro’v 3.7 omachreven ‘zorgplicht’ jegens de Ontvanger. Die beoorde ling is afhankelijk van de verdere omstandigheden van het geval, waarover partijen hebben gedebatteerd maar waaromtreat het hof niets heeft vastgesteld. De rechtsklacht slaagt dus. Er lag oak een motiverings klacht voor. Daarover overweegt de Hoge Raad dat, indien het hof mocht hebben geoordeeld dat de atellingen van de Ontvanger inliieldea dat W alechta onrechtmatig handelde indien hij door de curator is benaderd met het verzoek hem to asaisteren bij de verkoop van de partij tegels, dit oordeel onbegrijpelijk is in het licht van de in onderdeel 2 aangehaalde stellingen van de Ontvanger in feitelijke aanleg. Dat de Ontvanger do zorgplicht van Win hager beroep hoeR geplaatst tegea de achtergrond van de wijze waarop hij door de curator bij do voorgenomen verkoop van de tegels is benaderd een punt waarovor partijen van mening verschilden biedt onvoldoende grand voor de genoemde, beperkte lezmg van zijn stellingen. —

‘De verachillende klachten, die zich voor gezamenlijke lenen, noemen daze benadermg van hat hof zowel onbegnjpebjk ale onjuist. Enerzijda wordt betoogd dat bet hofeen onbegrijpelijke uitleg heeft gegeven aan de stellingen van de Ontvanger nu de Ontvanger in feitelijke instanties sen beroep heeft gedaan op de bijzondere zorgplicht die W. destijda reeds nit hooffle van sun hoedanigheid van beatuurderlmeerderheidsaandeelhoudorjegens de echuldeisers van A. (de boedefl had. Anderzijds wordt geklaagd dat het hof heeft miskend dat op een beatuurder/meerderheidsaandeelhouder, ala l1ij door de curator wordt benaderd met de vraag of hij goederen uit de boedel wil kopen, ook Io van het bepaalde in art. 7:401 BW aen (buitencontractuele) bijzondere zorgplicht ken rustenjegens de schuldeisere van de (failliete) vennootschap.’

Daarover overweegt de Hoge Raad ala volgt in roy. 3.5.3. Hat hof heaR beoordeeld in roy. 3.9-3.14 of W in strijd heeft gehandeld met eon op hem ala bestuurder/grootaandeelhouder van A rustende ‘bijzondere zorgplicht’, zoals door het hofomschreven in roy. 3.7. Het hof heeft voor do beantwoording van die vraag kennelijk beslissend geacht in welke hoedanigheid W met betrekking tot de voorgenomen verkoop van de tegels door de curator is benaderd: hetzij als ‘(voornialig) bestuurder’ (wat leidt tot activering van deze ‘bijzondere zorgplicht’), hetzij ala ‘zakenman/ 1 Be Hoga Read verwerpt in mv. 3.6.1-3.6.2 cia klacht in cessatle van cia Ontvanger inzake de aansprakelijkheid van IN(1 Bank (onderdeai 4): Deartee stelt hij voomop us mv. 3.17 zelf Ia habben geduid (a hofa oordeet moat ‘aldus verstaan worden’) dat weliswaar onder omatandigheden van crediteuren in eec, failliseement gevergd kan worden dat zij hun handelwijze mede laten bepalen door cia gerechtvaardigde belangen van andere crediteuren, maar dat bet hot dii in roy, —

Gelet daarop treffen onderdelen 2-3 doel. De Hoge Raad vernietigt in het geding tussen enerzijds de Ontvanger en anderzi,jds N en W hot hof arrest, en verwijat dat geding naar een ander hof’s-Gravenhage) ter verdere behandeling en beslissing.’

1 Laat ik beginnen met een waarschuwrng. De kern van dit arrest schuilt in roy. 3.51-3.5.3. Daarin lijkt do Hoge Raad bij een aerate vluchtige lezing veel to zeggen, maar blijkt dat bij een tweede, meer nauwgezette lezing toch eon stuk mrnder to zijn. Nu is bij Hoge Raad arresten (anders dan art. 81 RO gevallen) ‘close reading’ altijd een vereiste, reeds vanwege hot belang van de formulering en de compositie aryan, maar het is ala lezer echt oppas sen geblazen wanneer do Hoge Raad zoals hier voort

3.7 ook tot uitgangspunt heaR genotnen en dat nit zijn arreBt niet blijkt dat hat hot cit ten aanzien van ING Bank heaR miskend. flat hat hot ten aanziea van ING Bank niet is uitgegaan van eeu in vergelijking met andere crediteurea) ‘extra’ zorgplicht jegens de Ontvanger, zoals bedoeld in de door hat hot in nec 3.7 varrnelde maatstaf acht cia I4oge Raad ‘met onjuist of onbegrijpelijk. Be omstandigheden dat [ING Bank! schuldeiser en krediatversehaffer (onderdeel 4.1) en bankier

(onderdeel 4.2) van [Al was, aismede bankier IN] en 1W) die de aankoop van cia tegela ftnanciert (onderdeel 4.3) waarop [ING Bank] zelf Ben pand. recht heaR (ondenleel 4.4) brengen dat noch op zichzelf, noch tezamen noodzakelijkerwijze mae. De in cit verband aangevoerde motiveringaklacht van onderdeel 4.3 aoemt ook geen andere omatan digheden die dii oordeel onbegrijpelijk daen zijn.’ —


280

annotatl•

Ars Aequl aprIl 2012

borduurt op een juridische analyse van het hof zonder zelfexpliciet te bevestigen dat die analyse door de beugel 2 Hoe zit dat? kan. De Hoge Raad gaat in roy. 3.5.1-3.5.3 in op de door het hof in roy. 3.7 van diens arrest geformuleerde maatstaf: Daarin stelt het hofvoorop dat hij, bij gebreke ann een daartegen in hoger beroep gerichte griet uitgaat van de door do rechtbank bij do beoordeling van de onrechtmatigheidsvraag gehanteerde maatsta± die maatstafhoudt in (i) dat eon doen of nalaten onrechtmatig kan zijn indien daarbi.j onvoldoende rekening is gehouden met de gerechtvaardigde belangen van anderen, (ii) dat op parti.jen met een ‘bijzondere hoedanigheid een ‘extra zorgplicht’ kan rusten jegens die anderen en (iii) dat voormalige ‘bestuurders/(indirect)grootaandeelhouders’ van een gefailleerde vennootechap en degene(n) die met hen ‘samonspannen’, eerder onrechtmatig handelen dan eon wilekeurige derde wanneer zij onvoldoende rekemng houden met do gerechtvaardigde belangen van do crediteuren en daardoor do verhaalsmogelijkheden voor die crediteuren beperken. De Hoge Rand heeft daarvóór echter a] opgemerkt, eon beetjo verstopt aan het slot van roy. 3.3, dat tegen deze maatstaf’(ook) in cassatie niet [is] opgekomen.’ Dit betekent, anders gozogd, dat de Hoge Raad in cassatie van doze maatstaf d.ient uit to gaan (en daarmee binnen de door do klachtea van do Ontvanger in cassatie getrokkon greuzon dient to blijven; art. 419 Rv.). En dat doet hij dan ook in roy. 3.5.1-3.5.3, zonder daarbij zelf expliciet to bevostigen dat die juridisehe analyse door de beugol ken. 1k dud mijn hand or daarom niet voor in hot vuur to steken dat, golot op de neutrale in ieder geval niet expliciet af.vijzende wijzo waarop do Hoge Raad in rov 3.5.3 omgaat met do door het hof in roy. 3.7 goformuleerde maatstaf ale zodanig, ken worden afgeleid dat Mj impliciet instemt met die maatstaf Eigenlijk ken nit roy. 3.5.3 maar één echt ‘hairdo’ overweging van de Hogo Raad worden opgetekend: do ‘bijzondere hoodanigheid’ van bestuurder en grootaandeelhouder (van A) blijft op W rusten, oak ala hij door de curator is benaderd met ‘(slechts) het verzoek om do partj tegels te kopen.’ Dat laatste (W’s benadoring door de curator) had het hof onbestreden vastgesteld. Dit cordoel brengt dan logischorwijs moe, dat het hof op onjuiste gronden niet is toogekomen aan eon üthoudelijke beoordeling van do door hem centraal gostelde vraag, of —

2 Een ander voorbeeld is HR 11 september 2009, NJ 2009/565 (ComSvstema/ Van den End q.qJ, waann Ccaseatie>pi’ocesrechtelijke nuancea hoogtij vieren. Die nuancee maken dat nit list arrest weinig ‘harde overweginge& van de Hogs Raad afgeleid kunnen worden; hij lijkt hierin so nun mogelijk principieela te hebben wilien zeggen (wet overigene inst in ails counmentaren erop doorklinkt). 3 Zie A.G Tummerman in am 3.tO-&11 your BR U febmuari 2011, NJ 201)1305 (OntvangerfN). Your zijn redenerlng, wasrin de rol van de curator abs waarborgvoor de gerechtvaardigde belangen van de crediteuren veel sterker wordt aangezet, is bet nodige te zeggen. De Hogs Raad maakt evenwel Sen andere keuze, die in wezen reebtepolitiek van aard is en direct rsakt San wet wet en niet

tsaequLnlMaandblad

AA20120277

W als bestuurder en grootaandeelhouder van A in strijd heeft gehandeld met de in roy. 3.7 omschreven maatstaf. Die beoordeling is afhankelijk van de verdere omatandig heden van het geval; daarover hebben partijen gedebat teerd, maar heeft het hof niets vaatgesteld. Hierznee zal na verwijzing het hof waarnaar het geding tsr verdere behandeling en beslissing is gewezen, due verder moeten gaan. Maar over de (on)juistheid van die maatstaf is daax’ moe nog niets gezegd; do Hoge Raad tekent niet voor niets aan, dat voornoemde bijzondere hoedanigheid ‘ingeuolge de in roy. 3.7 vermelde maatstaftot eon “extra zorgplicht kan leiden’ [cursivering van mIj]. Daarmee wil ik oven gene niet do indruk wekken, dat het arrest van do Hoge Rand ‘due’ van weinig betekenis is. Het arrest is zeker van betekenis, al was het maar omdat do A-G tot een andere slotsom kwam 3 en de Hogs Raad flu heeft kunnen verdui delijken, dat ala uitgangspunt geldt: do hoedanigheid van bestuurder/grootaandeelhouder blijft op die actor rusten, ook ala hij, daartoe uitgenodigd door do curator, bepaalde activa koopt ult de boedel. Die bestuurder/grootaandeel houder is met andere woorden niet eon willekeurige wederparti.j, goon zuivere derde. 2 De zaak is due door do Hoge Rand terugverwezen naar een ander hof voor verdere behandeling en boslissing. 1k ken het procesdossier met on onthoud mij daarom van speculaties (extrapolaties) over het verdore verloop van de onderhavige procedure. Wel komt in moor algemene am do vraag op hoe hot arrest van de Hoge Rand zieh ver houdt tot de bestaande linen inzake externe bestuurders aansprakelijkheid op do voot van artikol 6:162 BW. Wat is oigenlijk, in termen van een dergelijke aansprakelijkheid, do juridiache implicatie van do in nr. 1 hiervoor genoemde ‘harde overweging’ voor eon bestuurdor die verkeert in een met die van W (als bestuurder van A, debiteur van do Ontvanger) vergeijkbare positie? 1k ben geneigd het ala volgt to coastrueren. 4 Waar het gnat om externo bestuurdersaansprakelijkheid op de voot van artikel 6:162 BW jegens een crediteur van do veunootachap, ligt hat aanhalen van in hot bijzonder HR 8 december 2006, NJ 20061659 (Ontuanger/Roelofeen), roy. 3.5 voor do hand (waarin wordt terugverwozen naar HR 18 februari 2000, NJ 2000/295 (New Holland Belgium /Oosterhoft)). In dat arrest laat do Hoge Read

onder de juridieche vs antwoordehjkheid van sen bestuorder van een NV of BV wordt geecheard. De Hogs Read trekt daannee het bereik van die verantwoordehj.kheid toch wet aanzienlijk rwmex dan da A-S doet; in ieder gavel voor een geval ala het onderhavige, maar ik denk ook daarbuiten. In zoverre zoo 1k dit arrest ale ‘opwindender’ wilien kwalificeren dan P. van Schilfgaarde doet in am. 4 van zijn noot liij HR 11 februari 2011, NJ 2011/305 (Onuzger/Zk 4 Daarbij biijf 1k gemakehalve verwijzen near W ale bestuurder van A, zonder dearmee dusts wilien preluderen op hat verdere verloop van de onderhaviga procedure 1k beperk mij daarbij tot de positle van W ale enig beetuurdsr van A: dat W tevena grootaandeelhoudem wee van A doet daarbij iiiet direct ter sake. Op basis van andere

rechtspraak den de blame volgende nainelijk die inzake aandeetiwudersaanaprakelijkheid ex ext. 6:162 BW zoo see vergehjkbere analyse ge volgd kunnen worden, indien wordt uitgegaan van W aI controlerend aandeelhouder van A (nit ta vens bestuurder van A) die zich intensief met bet beleid van A bemoeit enter zake ‘ingrijpmacht’ beak c.q. ultoefent. Zie os. A-S Timmerman in ec 3.1-3.12 voor HR 12 september 2008, JOR 2008/297 (Van Dueseldorp q.q. /Couits lloldiog) voor Sen puntige weergavevan die rechtapraak. Zou warden uitgegaan van W ale bestuurder noelu controlerende eandeelhouder van A, dan geldt sen wezenlijk ander uitgangspunt: W is dan in beginsel ean zuivsrs derde, op wie niet enige ann A gerelateerde hoedanigheid rust (andera dan wellicht niet-controierende aandeethouder>. —


aru.quLnhlmeandblad

AA20120277

annotatle

zich in principiele zin uit over die vorm van aansprakeli.jkheld, in geval van benadeling van een crediteur van de vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering. Ter zake van deze benadeling zal naast de aansprakelijkheid van de vennootachap mogelijk ook afhankelijk van de ometandigheden van het concrete geval grond zijn voor (hoofdehjke) aansprakelijkheid van degene die ala bestuurder (i) namens de vennootechap heeft gehandeld, dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toege. laten dat de vennootachap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen niag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat do bestuurder jegens de crediteur van de vennootachap (toerekenbaar) onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verpliehting tot een behoorlijke taakuitoefening ala bedoeld in artikel 2:9 BW, een voldoende ernatig verwijt kan worden gemaakt. 5 De Hoge Raad onderscheidt in dat arrest vervolgens twee scenario’s: (i) het wekken van de onjuiste schijn van kredietwaardigheid en (ii) bet frustreren van betaling en verhaal. —

a Voor de onder (i) bedoelde gevallen is in do rechtspraak de maatstafaanvaard dat persoonlijke aansprakelijkheld van de bestuurder van de vennootschap (of: een ernstig verwijt) kan worden aangenomen, wanneer deze bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door do bestuurder aan to voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem ter sake van de benadeling goon persoonlijk verwijt gemaakt kan worden. b In do onder (ii) bedoeldo gevallen kan de betrokken bestuurder voor schade van do crediteur aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaton als bostuurder ten opzichte van do crediteur in de gegeyen omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk eon erustig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk erustig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zi.jn ala komt vast to staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren to begrijpen dat do door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootachap tot govoig zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakonien en ook geon verhaal zou bieden voor de ala gevoig daar. van optredende schade. Er kunnen zich echter ook andore omstandigheden voordoen op groad waarvan een ernatig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen. Deze uiteenzetting werdt in de lagere rechtspraak sindsdien veelal letterlijk overgenomen. ter duiding van hot 5 Het gaat hier om serondatre aanspxakelijkheid. Zie os. S.F. Assink, WE. Broring, L Timmerinan & SN. de Valk, ‘Evohitie van het bestuurdersaan. sprakelijkheidsrecht Sen dwarsdoorsnede’, in: Ez’olutie van )zet bessuurdersaansprakeiijkheids’ —

An A.qul apdl 2012

281

juridisch kader. De onderhavige casus ligt in het verlengde van scenario (ii), met dien verstande dat de vennootechap (A) failliet is en er dus ook een curator in het spells. Voornoemde ‘harde overweging’ van de Hoge Raad brengt mime inziens mee, dat do externe aansprakelijk heidsanalyse ex artikel 6:162 BW gekleurd wordt door de hoedanigheid van W: hij is bestuurder/grootaandeel houder van A, geen zuivere derde. Hieruit volgt dan, dat die analyse niet los gezien kan worden van bet juridisch kader ala geschetst in HR 8 december 2006, NJ 2006/659 (Ontuanger/Roelofsen), roy. 3.5. Ala de kern van dat kader zie ik bet daarin vervatte uitgangspunt, dat aansprake.. lijkheid (of: een ernstig verwijt) gegeven is indien komt vast te staan dat de beatnurder wist of redelijkerwijze had behorea to begrijpen dat zijn gedragingen (handelen en/of nalaten) daadwerkelijk zouden resulteren in benadeling van de crediteur in kwestie; dit Leitmotiv’ ligt in beide scenario’s besloten, met dien verstande dat in scenario (ii) expliciot de mogeUjkheid is opengelaten dat zich ook an dere omatandigheden kunnea voordoen op grond waarvan ‘een ernstig persoonlijk verwijt’ kan wordon aangenomen. Bij dat laatste kan bijvoorbeeld worden gedacht aan do si tuatie, waarin de benadeling van de crediteur bet gevoig is van gedragingea van de bestuurder die gericht waren op behartiging van diens eigen belang c.q. bet belang van één of meer nauw verbonden partijen (wale groepsmaatschap pijea; art. 2:24b BW). In dat geval wordt wel aangenomen, dat aansprakelijkheid al kan intredea indien de bestuur der gelet op do omatandigheden waarvan hij wist of re delijkerwijze behoorde to weten ernstig rekening diende te houden met benadeling van de crediteur in kwestie; aan de vereiate mate van objectieve voorzienbaarheid van benadeling worden dan minder strenge eisen gesteld. De ixnplicatie hiervan is dat W, gelet op voornoemde hoedanigheid en rechtspraak, ton tijde van het kopen van de partij tegels uit de boedel op een verdergaande wijze acht diende to slaan op do gerechtvaardigde belangen van A’s crediteuren (via do boedel), dan een zuivere derdo had hoeven doea. Waar in geval van die derde de typisehe verwerver van activa uit eon faillissementsboedel (door starter’), die beoogt daarmee rendement te behalen in beginsel zou golden dat het primair aan de curator is die gerechtvaardigdo belangon in ogenschoaw te nemen bij die transactio (door een. redolijkerwijs zo hoog mogelijke prijs uit to onderhandelen), 7 geldt in geval van W mist vanwege zijn hoedanigheid dat voor hemzelf ter zake ook een eigen verantwoordelijkheid is weggelegd. Met bet enkele felt dat de koopsom van de partij tegels (f 250.000 (excl. BTW)) moor bedroeg dan do liquidatiewaarde ervan (f 150.000), zodat op zichzelfsprake was van een reële koopprijs, is dam nog met gegeven dat W doze belangen afdoende in ogenschouw heeft genomen (hoeR ontzien). Daarbij komt het vooral erop aan (i) of door do traasactie —

reth, Deventer Khiwer 2011, or 2 e.v. 6 Zie Ga. B.F. Aseink &AC.W. Pijis in or. 2.6 van hun foot bij HR 26 meart 2010, Ondernemingsrecht 2010. or. 81 fZanduhetllNG Bank met verwijzingen.

7 Die derde mag in beginsel streven naar sen voor hem potentieel lucratieve traneactie met de curator, zonder daarbij mijn broeders hoeder’ i.e hoeven spelen ten opzichte van de boedel ide aebterliggende crediteuren).

— —


282

innotstl•

An Aequl aprIl 2012

‘curator/N’ de boedel is benadoeld, aldus dat de achterliggende crediteuren daardoor zijn beperkt in hun verhaal (hetgeen eon boedeltekort impliceert), en (ii) wat W’s normatieve wetenschap ter zake was. Dat is mi.jns inziens do crux. De onderhavige casus kenmerkt zich door do constructie, waann W ervoor hooft gekozen kennelijk buiten modeweten van do curator on do Ontvanger via N de partij togels te verwerven tegen betaiing van f 250.000 (exci. BTW) om doze partij tegels kort nadien door to vorkopen aan C tegen ontvangst van f 850.000 (exci. BTW), waarbij het verechil (f 600.000 (exci. BTW)) niet ten goode is gekomen aan do boedel maar is aangewend ten gunste van N en W zeif (in hun verhouding tot ING Bank). Tegen deze achtergrond zou W ter zake ala bestuurder van A eon ernatig verwijt gemaakt kunnen wordea indien hij, golet op de kenbare toestand van de boedel en het ‘omleiden’ van de meeropbrengst ad f 600.000 (exci. BTW) via do geschakelde transacties ‘curator/N’-’N/C’, bi.j deze gedrags. lijn ten minste ernstig rekening had mooten houden met benadeling van de boedel ala hiervoor bedoeld (dus: benadeling van do achterliggende crediteuren). 8 Bi.j die stand van zaken zou aanname van W’a externe bestuurdersaansprakelijkheid ox artikel 6:162 BW mij in ieder geval niet bevreemden. Daannee zou N’s aansprakelijkheid niet automatiach 5 N is immers eon ander rechtssubject ook gegeven zijn. dan W (vgl. art. 2:5 BW) en geen bestuurder(Igrootaandeelhouder) van A. Dat N word gecontroleerd door W doet daaraan op zichzelfniet af: Van onrechtmatig ‘misbruik’ door W van het identiteitsverschil tussen twee rechtsperaonen is bovendien geen sprake, flu het alleen gaat om N; enig oogmerk van W valt dus niet via die band aan to merken ala oogmork van N. Van hot volledig wegdenken van het identiteitsverschil tussen twee rechtspersonen (‘vereenzelviging’), wat nog verder gaat, kan daarom evenmin sprake zijn. Aan HR 13 oktober 2000, NJ 2000/698 (Rainbow Products/Ontvanger), roy. 3.5 en HR 27 februari 2009, NJ 2009/3 18 (Stichting Waaldzjk 8 I Aorta q.q.), rev. 3.2.2-3.3.3, welke arresten zion op deze vormea van ‘misbruik’ en ‘vereenzelviging’, wordt dan niet toegekomen Gedacht kan nog worden nan toerekening van W’s (onrechtmatige’ gedragingen ann N, op do voet van HR 6 april 1979, NJ 1980/34 (Reuvers/Zwolle). Dat scenario ligt mijns inziens evenmin voor do hand, gelet op de sleutel waarin de casus door het hof en de Hoge Raad is geplaatst, in navolging van do vordering van de Ontvan-. ger. Zoals do Hoge Raad overweegt in roy. 3.5.3 is het hof immers op onjuiste gronden met toegekomen nan oem inhoudelijke beoordeling van do voorgelegde vraag of W, ‘als statutair bestuurder en meerderheidsaandeelhouder van A.’, in strijd heeft gehandeld met de door het hof in roy. 3.7 van zijn arrest omschreven ‘zorgplicht jegens dc Ontvanger’; dat is do hamvraag. Hot ontgaat mij hoe daarmee to—

— —

8 Voorzienbaarheid van daadwerkehjke benadeling zal zich dan ook wel voordoen. Of W norxnatieve wetenachap had van benadeling van specifiek de Ontvanger, Scat dan denkctljk minder tar zake. Dat komt doordat hier Se nadruk met ligt op benadeling van can bepaalde crediteur Czoal in

vens sprake kan zijn van (onrechtmatige) gedragingen van W, die in het maatschappelijk verkeer ala (onrechtznatige) gedragingen van N hebben to golden; op die hoedanigheid van W ziet voornoemde vraag immers niet. Blijft over de mogeli.jkheid dat N ondanks het voorgaande zelfetan dig naast W aansprakelijk is jogens de Ontvangor, omdat zij ala passief instrument eon kernachakel vormde in do door W opgezette constructie, terwijl die constructie haaks stond op W’s hoedanigheid van bestuurdor/grootaandeel houder van A (on bijbehorende verantwoordelijkheid) en daarbij ten minsto ernstig rekening gehoudon diende te worden mot benadoling van do boedel, ten gunate van W en N zeif Ben en ander zou een eigen onrechtmatige daad van N kunnen opleveren; dit vereist dan wol dat dezo norznatievo wetenschap van W voor zover nodig toegere kond kan worden aan N, een stap die gelet op W’s (beleidsmatige) controle over N met onmogeli.jk lijkt. In dat geval zou do conclusie niet hoeven te zijn, dat N eerder is to beachouwen ala eon zuivere derde met do bijbehorendo vri.jheid van handelen jegens do boedol (hetgeen hier toch wat gewrongen voorkomt), dan als oem louter faciliërond verlengstuk van W. In hoeverre hot procesdossier deze slotsom toelaat kan ik, ala gezegd, niet overzien. Juridiach gezien is hot in ieder geval interessant. Er is nog eon relevante ‘hypothetical’. Stel (i) dat de hoe del méér dan toereikend zou zijn geweest om alle crediteu run van Ate voldoen, indien in plaats van de gesehakelde transacties ‘curator/N’-’N/C’ sprake was geweest van één transactie ‘curator/C’, en (ii) dat met een crediteur inaar eon minderheidsaandeelhouder van A (mede-aandeel houder van W, via B) een op artikel 6:162 BW gebaseerde aansprakelijkheidsprocedure zou zijn gestart tegen W als bestuurder van A. Zou de onderhavige gedragslIjn van W dan onrechtmatig hebben kunnen zijn jegens die aandeelhouder, wegens benadeling van die aandeelhouder ala ‘post-concurrente crediteur’ van A (vgl. art. 2:23b lid 1 BW)7 Hot ligt lade rode dat ter zake maatgevend zou ziju hetjuridisch kader ala gesehetst in HR 20 juni 2008, NJ 2009/2 1 (Willemsen Beheer/NOM Iiwesterings- en Ontwik kelingsmaatschapp), roy. 5.3; ook dan is oem aan W ala As bestuurder te maken ernstig verwijt vereist, zij hot in do verhouding W/minderheidsaandeelhouder. Bevestigende beantwoording valt mijns inziens niet uit to sluiten indien W, gelet op do kenbare toestand van de boedel en het ‘om leiden’ van de meeropbrengst ad f 600.000 (excl. BTW) via de geachakelde transacties ‘curator/N’-’N/C’ (waardoor goon boedelouersehot ontstaat), bij deze gedragslijn ten minate ernatig rekening had inoeten houden met benadeling van die aandeelhouder. Maar gelet op HR 16 februari 2007, NJ 2007,256 (Geb Tuin Beheer/Jiouthoff Buruma), roy. 3.5 zal die omstandigheid zonder méér waarschijnlijk niet toereikend zijn, om man to nemen dat W ter zake eon ernstig verwijt treft. In dat arrest gewezen in do afgeleide schade —

HR 8 december 2006, NJ 2006/659 tOntoanger/ Roelofsen)), maar van Na erediteuren via de boedel. [lit wordt wel geduid ale generieke fiat: specifieke crediteurenbenadeling. Zie os. A.G Hoydecoper in nr. 7-11 vanr HR 8 juli 2005, JOR 20061236 (LdnderstadtIDe Kok). in walk arrest —

AA20120277

aisaequI.nhlmaandblad

de Hoge Raaxl zich overigens beperkt tot een ininimale motivering zonder te treden in hat onderacheid generieklspecifiek. 9 1NG Bank speelt in het verhaal als procespartij hoe dan ook niet meer mae. Zie noot 1.


aruequinhlmaandblad

innotati.

AA20120277

context— wordt immers vooropgeateld dat de enkele omatandigheid dat ‘een voorzienbaar gevoig’ was van de handelwijze van do bestuurder dat de aandeelhouder werd benadeeld,’° niet meebrengt dat die bestuurderjegens die aandeelhouder onrechtmatig heeft gehandeld (‘eon specifleke zorgvuldigheidsnorm heeft geachonden’). Dit geldt (zelfs) ook, indien de bestuurder ‘onnodig en desbewust’ het faillissement van de vennootachap heeft veroorzaakt voor ziju eigen gewin. Indien geen bijkomende omstandighedea zijn gesteld, zoals bet opzet om die aandeelhouder aldus to benadelen, ken met worden gesteld dat de bestuurder due. doende tevens ‘een specifleke zorgvuldigheidsnorm heeft geschonden tegenover die aandeethouder.’ De moeilijkheid schuilt dan in die bijkomeade ometandigheden; daarvan zal veelal goon sprake zijn. De onderhavige kenbare casus biedt daarvoor niet direct aanknopingspunten.

A,s Aiqul apU 2012

283

naar ‘do in artikel 2:8 lid 1 BW geformuleerde norm en de bijzondere zorgplicht die daaruit voortvloeit.’ Do Hoge Raad lijkt hier nauwelijks tot geen licht te laten tuasen deze atandaard ‘norm’ (redelijkheid en billijkheid) en doze ‘bi.jzondere zorgplicht’, hetgeen duidt op een (vrijwel) vol. ledige samenval van deze begrippen; maar wat iser dan nog zo ‘bijzonder’ aan die ‘zorgplicht’? Dit sluit nan op HR 1 maart 2002, NJ 2002/296 (Zwagerman Beheer), roy. 3.4 (eon enqueteprocedure), waarin tot uitgangspunt wordt genomen do in artikel 2:8 lid 1 BW neergelegde ‘regel’ (van redelijkheid en bihijkheid), waaruit onder meer voortvloeit dat do vennootsehap ‘zorgvuldigheid’ moot betrachten met betrekking tot ‘do belangen van al hear aandeelhou dora’; van een ‘(bijzondere) zorgplicht’ wordt met gerept. Hetzelfde geldt voor HR 14 september 2007, NJ 2007/6 12 (Versatel Telecom International), roy. 4.3 (ook eon enquête procedure), waarin de Hoge Read onder verwijzing nasr voomoemde bescbikking verwijst near ‘de uit artikel 2:8 BW voortvloeiende regel dat do vennootachap zorgvuldig heid moet betrachten met betrekking tot de belangen van al haar aandeelhouders’ (en ‘moot voorkomen dat ontoe laatbare veratrengeling van belangen ontstaat’). Overigens bestaat in de ondernemingsrechtelijke litera tuur ovenmin een eensluidende opvatting. Daarin wordt onder ‘zorgplicht’ wel verstaan ‘de bestendige (quasi-) organieke plicht’ om bij het maken en implementeren van beloidskeuzen do belangen van betrokken crediteurea op een pro-actieve wijze to betrekken en mee to wegen, welke plicht moet worden onderscheiden van de plicht voldoende ‘zorgvuldigheid’ als bedoeld in artikel 6:162 lid 2 BW te betrachten; in doze zienswijze vormt ‘zorgplicht’ eon positieve toots (nakomen) die hoort bij verwijtbaar izalaten en vormt ‘zorgvuldigheid’ een negatieve toets (met schenden) die hoort bij verwijtbaar handelen.” Anderen menen editor dat ‘zorgplicht’ en ‘zorgvuldigheid’ wider hag uitwisselbare begrippen zijn.” Zoals volgt uit bet voorgaande, biedt do ondernemingsreehtelijke rechtspraak van do Hoge Raad bet verlossende antwoord niet; daarin wordt ter zake juist erg veel opengelaten.” Bij deze stand van zaken ben ik niet geneigd aan to nemen, dat do Hoge Raad in zijn ondornemingsrechtelijke rechtspraak gaaadeweg eon principioel in de specifleke sleutel van ‘(bijzondore) zorgplicht’ geplaatste vorm van aansprakehijkheid (van bestuurders of aandeelhouders) is gaan ontwikkelen, in bet verlengde van het reguliero deer artikel 6:162 lid 2 BW bepaalde en eventueel mode door artikel 2:8 lid 1 BW gekleurde kader. Aim do keuze veer enerzijds het begrip ‘zorgvuldigheid’ of anderzijds het be—

3 Tot slot aandacht veer bet begrip ‘zorgplieht’, dat in ondernemingsrechtelijke rechtspraak in ieder geval kwantitatief— aan eon opmars bezig lijkt to zijn en waarvan het hof zich in het onderhavige geval ook heeft bediend, daarbij zelib verwtjzend near ‘extra zorgplicht’. Daarbij lijkt bet hof de kwaliflcatie ‘extra’ te hanteren om to verduidelijken dat W, ala bestuurder/grootaandeelhouder van. A, eon verdergaande mate van zorg dient to betrachtenjegens de boedel dan eon zuivere derdo (op wie die hoedanigheid niet rust). Die kwaliflcatie heeft dus vooral relatieve werking do rechtsposities van W en eon zuivere derde worden tegen elkaar afgezet. Bezien vanuit W ala bestuurderfgrootaandeelhouder zelfbevat die ‘zorgplicht’ dan niets extra’s, verbonden ala die plicht is met zijn hoedanigheid. Wat meer in het algemeen onder ‘zorgplicht’ ala zodanig wordt verstaan, en hoe doze ‘zorgplicht’ zich verhoudt tot de in artikel 6:162 lid 2 BW bedoelde betamelijkheid die in bet maatschappelijk verkeer krachtens ongeschreven recht dient to worden betracht (‘zorgvuldigheid’), blijkt doorgaans niet uit die rechtspraak; ook aiot uit die van do Hoge Read. Zo verwijst do Hoge Raad in HR 11 september 2009, NJ 2009/565 (ConzSystems/ Van den End q.q.), roy. 5.2.2 (dat gaat over bestuurders- en aandeelhoudersaansprakelijkheid) weliswaai- naar ‘een bijzondere zorgplicht’, maar beoogt hij daarmee slechts hot ‘kennehjke oordeel’ van bet hofte vangen; your het overige maakt hij geen work van dit begrip. Hetzelfde goldt veer roy. 3.5.3 van het onderhavige arrest. Opmerking verdient dat in HR 16 februari 2007, NJ 2007/256 (Geb, Thin Beheer/ HouthoffBuruma), roy. 3.6 (dat gaat over bestuurdersaansprakehijltheid) zonder veel omhaal wordt verwozen —

lODe lat voor die voorzienbaarheid Iigt nag lets linger dan de let voor bet ernstig rekening moeten houden met die benadeling. 11 Zoals SIL Bartman & A.FM. Dorresteijn, Van hat concern, Deventer: Kluwer 2009, Ut VIII .3-3.1, die daarbij vooral kijken naar aandeelhoudersaanaprekelijltheid al bedoeld in float 4. 12 Zoale M. van OItTen, ‘Meerderheidsaandeelbonders versus minderheidsaandeelhoudera, een hijzondere zorg&vuldigheids)plicht? Zwagerinan revisited’, in: Handbook onderneming en aandeetdander. Deventer: Kluwer 2012, p. 367.380, die

zich daarbij riclit op enquêterechtspraak van met name de Ondernemingskamer waarin bIzondere zorgplichten welig tieren. Zie daarover o.a. B.F Assink, Rechtertijke toetsing ,‘an beetuurlijk gedrag Idissi, Deventer: Khiwer 2007, nr. 26.c. 13 AS. IIartkamp, Nieuwe gerechtigheidsgedachten in bet vermogenerecht, WP1VR 2010/6843, Ut S anem opvallend de meuwe terminologie: ‘bijzondere zorgplicht’ ale verbijzondering van de maetschappelijke zorgvuldigheid of de tussen aauataande contractanten geldende inaatstaven van redelijkheid en bilhjkheid. Niet zeker is of de

meuwe term ook duidt op inhoudelijke vemieu wing. Mogebjk is dat wel. zeker ale men revht za sterk met teal asocIeert ala Van &hilfgaarde doet. Men kan zeggen dat de term de verant woordalijkheid banadrukt die de aansprakelijk ge,telde persoon voor zijn wederpartij heeft. Een nieuwe term ken onk bijdragen ean beter inzicht, bijvoorbeeld doordat hij tot scherpere nuder erheidingen le,dt.’ Zie ook as. tF.E. TjnngTjia Tai, Zorgpflchten en orgethiek tdiss.1, Deventer: Kiuwer 2006. —


284

grip (bijzondere) zorgplicht’ lijkt in dit kader tot dusverre geen scherp to onderacheiden rechtsgevolg to worden verbonden; daarvoor oogt die reehtspraak vooralsnog eenvoudigweg onvoldoende doordacht en concludent. Dit is intussen niet een buter semantische kweatie. Woorden ’ 1 hebben immers een betekenis, ook —juist ook in reehte. Het begrip ‘zorgplicht’, dat bij tijd en wijle due opduikt in Hoge Raad rechtspraak, impliceert op het eerste gezicht wel een verderstrekkende/intensere rechtsplicht voor de betreffende actor (zoals een bestuurder of aandeelhouder) dan bet betrachten van ‘zorgvuldigheid’; ‘zorgplicht’ lijkt normatief bezien cen ambitieuzei zwaarder beladen 15 Maar ale niet mm of meer begrip dan ‘zorgvuldigheid’. duidelijk is wat de Hoge Rand bedoelt met het begrip (bijzondere) ‘zorgplicht’ afgezet tegen (algemene) ‘zorgvuldigheid’, en dat is hier volgens mu due niet zo, hoe moeten feitenrechters daaraan dan vervolgens op verantwoorde wijze handen en voeten geven in concrete gevallen? Niet uit to vlakkeu valt het gevaai dat feitenrechters de aansprakelijkheidspositie van die actor mm of meer ‘op de tast’ (en onnodig) gaan aanscherpen, door deels intuitief en pionierend aansluiting te zoeken bij eon verondersteld verzwaarde en breder uitwaaierende ‘(bijzondere) zorgplicht’, in plants van bij het reguliere en meer ontgonnen kader van artikel 6:162 lid 2 BW (‘zorgvuldigheid’). Eon niet onvergelujkbare aeersporenontwikkeling is wél zichtbaar geworden in het arbeidsrecht, waar in het kader van werkgeversaansprakelijkheid los van de in artikol 7:658 BW vervatte ‘zorgplicht’ onder omstandigheden wordt toruggegrepen op artikel 7:6 11 BW (hot open vereiste van goed werkgeverschap) ale zelfstandige grondslag voor een ‘aanvullende zorgplicht’ en aansprakelijkheid bij schending van die ‘bijzondere zorgplicht’. Men leze bijvoorbeeld HR 1 februarm 2008, NJ 2009/330 (Maasman /Akzo Nobel Nederland), HR I februari 2008, NJ 2009/331 (Kooiker/Taxicentrale Nijuerdal) en HR 12 december 2008, NJ 2009/332 (Stichting Maatzorg De Werveni Van der Graaf) voor een redelijk afgebakende categorie van ann werkne—

14 Zie diepgravender P van Scbilfgaarde, ‘Recht als taalgang’, WPNR 201a/6843. p. 420.428. 15 Zn sehrijft P van Schilfgaarde in sir 4 van ziju noot bij HR 11 september 2009, NJ 2009/565 (ComSysiemsf Van den End q.q.) dat ‘met dit ar rest sen trend (wordtl ingezet waarbtj, flu oak in hat concernrecht, op basia van ‘zorgplicht’ gemakkelijker tot aanaprakelijkheid wordt besloten.’ Hij merkt in nr. 1 van zijn noot. bij HR 11 februan 2011. NJ 20111305 (Oat uanger/N.) eerstgenoemd arTest san ale sen markant voorbeeld in bet ondemnemingsreeht’ van hat toenemende gebruik van ‘de bijzondere zorgplicht’, daarbij san verantwoordelijkheid (zorgp1icht’ sen ‘buitanjuridische (maatachappelijk-ethischo) gmondalag’ toekennend: ‘In de opkomst van het woord zorgpIicht en de daarin verborgen gedachtegang de hechtere verbinding met hat buitenjuridiache fimdament kan zode tendens naar sen (relatief) nieuwe rechtsbeeehouwing warden gezien.’ 16 Zie nader— oak in kritische sin ‘F llartlief in nr. 1-22 van njn float bij HR 11 nurember 2011, NJ 20111597 (rlv’rFbst Froductie/ Wijenberg), die daarhij de veelxeggende vraag stelt: wag nit het moeras? Zie voor can ander rechtsgebied waarop —

ariaequI.nIh.andbIad

annotatle

An Aequl aptll 2012

A.A20120277

mers in de uitoefening van hun werkzaamheden overko men verkeersongevallen, waarbij een op artikel 7:611 BW gebaseerde verzekeringsverplichting van de werkgever wordt aangenomen. Dat die ontwikkeling intussen ook (afbakenings)problemen kent wordt gelliustreerd door o.a. HR 11 november 2011, NJ 2011)597 (TNT Post Productie/ Wijenberg) en HR 11 november 2011, NJ 20111598 (Foren sisch Psyehiatrisch Instituut ‘De Roqyse Wiseel’/Hagens), waarin andere gevallen spelen en voornoemde lijn van. artikel 7:611 BW bewust met wordt doorgetrokken door de Hoge Rand; duidelijke gevallen van grenebewaking (zie over deze twee zaken ook AA20120204). 17 1k ben daar minder enthousiast over, Wilen we dat? met name omdat 1k betwijfel of hierniee de weg naar een goed doordachte. evenwichtige en kenbare rechtsontwik keling door de rechter op het gebied van gedragsnormen voor actoren binnen de vennootschap wordt ingeslagen en geplaveid. Het lukt mu in ieder geval niet zo goed om in te zien, hoe troebele en weinig systematinche (of gewoon: 8 bjjdragen ann rommelige) begripsvorming en -toepassing’ eon zuivere en consequent hanteerbaro juridiache analyse, niet in do laatste plaats op hot maatschappelijk belang rijke terrein van aansprakeli.jkheid. 19 Jets wezenlijk anders is, dat nan de begrippen ‘zorg plicht’ en ‘zorgvuldigheid’ wel een werkbare te onderschei den betekenis in hot ondernemingsrecht ken toekomen. De keuze is uiteindelijk natuurlijk aan de Hoge Raad. Wellicht mag ik in overweging gevon do niaterie op hoofdlijnen in de navolgende richting te benaderen, in het bijzouder wat betreft do rechtspositio van do bestuurder van een vennootachap (NV of BV). a

Uitgangspunt. Tot uitgangspunt dient, dat het bestuur zowel in eon machtspositie am in eon vertrouwens positie ten opzichte van de vennootachap (en do daarmee verbonden onderneming) staat. Een macbts positie, oredat hot bestuur to golden heeft ale hot leidinggevend orgaan binnen de vennootachap. Een

de ‘zorgplicht’ sen vh,eht heeft genoxnen, kort gezegd. professionals financiSle dienstverlenlng san particuhere beleggera, na. HR Sjuni 2009, JOR 2009/199(l). Treek/Dxia Bank Ned.riand), ro 4.1 e.v. en daaraan gerelateerda rechtapraak, laatsteiijk HR 3 februan 2012, UN: BU4914 (Cooparatieee Rabobani, Vaarl an Veckt/X.). Hierbi gaat het ore contract sale verhoudingen. 1k wija amp dat., waar bet geat ore flnanciele dsenstverlening, deze ‘zorgplicht’ van de dienstverlener oak ken doorwerken in nwt-contractuele verhoudingen. 1k noem b(jvoorbeeld de ‘zorgplicht die sea bank in acht moat nemenjegens beleggers met wie tar sake geen contractuele verhouding beataat, in geval die bank ala ‘lead manager’ can benregang begeleidt Idoor te assisteren bij di’ voorbereiding van— de pinatsing van de efIecten in de markt en in dat verband sen belengrijke rot te speten bij het vervaardigen en verspreiden van bet proapectus, wearin de nsarkt wordt geinformeerd over de beursgang(. Zie met name HR 27 november 2009, FtvdW 2009/1403 (VRBI World Online Inlernailonot>, rev. 4.31.1 over ‘de maatsrhappelijke functie van de bank’ die ‘sen bijzondeze wrgplicht meebrengt ten npzrthte van derden met wier —

belangen zij rekening behoort to houden op grond van hetgeen volgeas ongeschreven recht in bet maatschappelijkveekeer betaanit; 6. reikwijdte van daze jut art.. ft162 Lid 2 BW voortapruitende ‘zorgplicht’ hangt af van de omstandigheden van bet gavel. 17 In bet enqueterecht wil de Sage Raad van sen enigazins vergelijkbare ontwikkeling in ieder gevak met weten. Zie n.a.v. HR 9juli 2010, NJ 2010/544 (.ASM International) oa. B.F. .Aesink. Polanaering in enquêterechtzprsak’, Ar. Aequt 2010-11, p. 768.770 (2 AA20100768). 181k noem begrippen ala zorg’, ‘zorgvuldigheid’. zorgplicht, bijzondere zorgplicht’, ‘extra zorg p[icht’ en wet at met meet; die fiat zeirlea door elkasr worden gebmuikt en waarbij veelal mi.tig blijft waamozn mist voor hat gehanteerde begrip gekozen is. 191k Suit dit deuntje niet voor bet caret. Zie S.F. Aseink, ‘Facetten van verantwoordelijkheid in hedendsags ondernemingebeatuur’, in: Preoduiea soar de Vereeniging ‘Hand elsrechi’, Deventer I{lu war 2009, fir. 3.2,5 en B P Assink, fl Januskop van bet ondernemingsrecki (oratie), Deventer Kluwer 2010, fir. 4-5,


arsa.quLnh/maandblad

annotate

AA20120277

vert.rouwenspositie, omdat hot bestuur bij de uitvoering van zijn taakopdracht (do aanwending van zijn machtspositie) telkens en onverkort het belang van do vennootechap voorop dient to stellen, waarbij in do besluitvorniing tevens do belangen van betrokkenen bij de vennootsehap (en do daarmee verbonden onderneming) in aanmerking genomen dienen te worden. In zoverre verkoert do vennootschap in eon van hot bestuur afhankelijko positie. Gelet op doze positio van hot bestuux kan do directe verhouding van de bestuurders jogens ‘hun’ vennootschap ale een fidu. ciaire verhouding worden gekwaliftceerd. Tegen dezo achtergrond valt bezien vanuit artikel 2:8 jo. 2:9 BW en artikel 6:162 BW een principieel onderscheid to maken tussen de positie van de bestuurders jegens enerzijds do vennootschap en andorzijds derden, inclusief betrokkenen bij do vennootschap (en do daarmee verbonden onderneming) zoals (minderheids)aandeelhouders, crediteuren en werknemers. b Intern en extern. Uiteraard dienon bestuurders bij do vervulling van hun taakopdracht subjectiefte goeder trouw te handelen. Daarnaast speelt het vereiste van objectieve zorgvtildigheid, in do praktijk belangrijk omdat van subjectieve kwade trouw ale zich dat voordoet meestal met aanstonds blijkt uit documentatie (bewijsmiddelen). In do directe verhouding tot de vonnootsehap die primair wordt beheerst door artikol 2:9 BW, eon aanscherping van artikel 2:8 BW (intern) rust op bestuurders in mijn optiek met alleen de tiegatievo plicht do vennootschap niet te ‘verraden’ (in het bijzonder door vennootschapsvreemde belangen te Iaten provaleren), maar ook de positieve plicht hot belang van do vennootschap (en de daarmee verbonden onderneming) daarbuiten to beschermon en te bevorderen. Dit is inherent nan de bestuurlijke taakopdracht. In dat laatste facet waarbij met name het streven naar waardecreatie speelt gaat in veel sterkere mate een (bijzondere) zorgplicht schuil, binnen het bredere kader van de to betrachten (algeinene) zorgvuldigheid bij do vervulling van do taakopdracht; hier is sprake van to betrachten ‘zorgvuldigheid-pius’, die zich met beperkt tot het ontzien van hot bolang van do vennootachap. In de directe verhouding tot derden die primair wordt beheerst door artikel 6:162 BW, eventueel gekleurd door artikel 2:8 BW (extern) rust op bestuurders een vergelijkbare zorgplicht in beginsel niet. Wat dan in bet algemeen van de bestuurders wordt verwacht, is in wezen dat zij zich in die hoodanigheid (niet on)zorgvuldig gedragen jegens één of meer bepaalde derden, door de gerechtvaardigde belangen van die derden op gepasto wijze te ontzien; in hot bijzonder door geen (voorzienbaar) nadeel toe to brengen nan die derde(n), teazij en voor zover bet belang van de vennootschap eon dergelijke gedragslijn billijkt. Het is in beginsel ann die derden zeif hun eigen belangen to beschermen en te —

Au A.qul .pdl 2012

285

bevorderon. Hier is in de regel de grondnorm van arti kel 6:162 lid 2 BW maatgevend: de in het maatschap pelijk verkeer krachtens regels van ongeschreven recht to betrachten betameli.jkheid, die zich nfet uitstrekt tot voornoemde ‘zorgvuldighoid-plus’ (zorgplicht), maar zich beperkt tot (niet on)zorgvuldig gedrag. c Doel. Aldus geconceptualiseerd zijn do begrippen ‘zorg vuldigheid’ en ‘zorgplicht’ beide contextueel ingebed, maarjuridisch-normatiefniet onderling uitwisselbaar te achten. Hot onderacheid tussen deze begrippen komt niet zozeer tot uiting in do wijze waarop doze zorg wordt betracht; zorgvuldigheid kan zowel een passieve opatelling (nalaten) ale een actieve opstelling vergen (handelen), hetgeen evenzeer geldt voor zorgplicht. Bepalend is veeleer met weik doel dat geschiedt; enkel hot ontzien van gerechtvaardigde bolangen, of in het verlengde daarvan tevens het beschermen en bovor deren van die belangen? ° 2 —

-

20 Zie foot 19. Op een aandeelhouder ruat can dorgelijke zorgplicht in beginsel niet. Hat ligt dan your de hand, om in gevallen van aandeelhouders-

Het wachten is op een geschikte zaak die zich bij do Hoge Raad aandient, waarin liii ditjuridische kader reliëfkan (en wil) geven. Thr afronding. 1k betwijfel of het bij benadering moge lijk is, om op nile rechtsgebieden waarop ininiddels ‘zorg plichten’ zijn geintroduceerd (en dat zijn or nogal wat), het onderseheid tussen ‘zorgplicht’ en ‘zorgvuldigheid’ op dezelfde wi.jze werkbaar to conceptualiseren. Dat hoeft mijns inziens ook met; do invulling van deze begrippen is immers context athankelijk. Zo is hot voorstelbaar dat, in gevallen waarin op een actor per definitie niet ook de rechtsplicht rust de gerechtvaardigde belangen van één of meer partijen te beschermen en to bevorderen, hot begrip ‘zorgplicht’ indien gehanteerd correspondeert met eon verzwaarde mate van to betrachten ‘zorgvuldigheid’ (en dan in die zin: ‘zorgvuldigheid-plus’). Hot dod is dan nog steeds het ontzien van voornoemde belangen, maar de van deze actor ter zake verwachte gedragslijn kan intensere/stren gere vormen aanaemen. Daarbij geldt nog steeds dat hot onderscheid ‘handelen of nalaten’ niet maatgevend is, flu daaraan ook hier weinig tot geen oaderschoidend vermogen toekomt; gewone zorgvuldigheid kan handelen enlof nala ten vergen, evenals een. verhoogdo mate van zorgvuldigheid (of een daarvan te onderscheiden zorgplicht). Het belang rijkste is mijns inziens, en Iaat ik daarmee eindigen, dat gaandeweg meer duidelijkheid ontstaat over (i) hetgeen in eea bepaaldejuridische context nu eigenlijk wordt bedoeld met ‘zorgvuldigheid’ en ‘zorgplicht’ en (ii) geziehtspunten waarmee deze begrippen zich, in die context, effectieflaten inkleuren. Waar in het algemeen al zal gelden dat eon meer structurele verscherping van juridische inzicthten maatschappelijk bezien winst oplevert, geldt dit temeer voor deze stork verwante begrippen met zoveel potentie ale vehikel voor rechtsontwikkeling op bet gebied van gedrag snormering. Hier is met aileen een schone taak weggelegd voor de rechtspraak, maar ook voor de wetenschap.• —

aansprakelijkheid ala bedoeld in noot 4 te blijven canaluiten bij zorgvuIdigheid’ ala bedoeld in art. 6:152 lid 2 8W, in plaats van can daarvan te

— —

onderacheiden zorgphcht’ (als in: ‘zorgvuldigheid plus’). —


JOR 1997/29

Stibbe Knowledge Portal JOR 1997/29 Aflevering Publicatiedatum Rolnummer Instantie

Wetsbepaling

JOR 1997, afl. 3 01-04-1997 RvdW 1997, 16 Hoge Raad ‘s-Gravenhage lOjanuari 1997 (Mr. Roelvink, Mr. Mijnssen, Mr. Korthals Altes, Mr. Heemskerk, Mr. Herrmann, Mr. A-G Mok Concluderend) Burgerlijk Wetboek Boek 2, Rechtspersonen, artikel 9

Titel Aansprakelijkheid bestuurders (en commissarissen) wegens onbehoorlijke taakvervulling, Ernstig verwijt, Strekking en reikwijdte van verleende décharge Samenvatting De vraag is aan de orde wolke maatstaf behoort te worden gehanteerd bij do beantwoording van de vraag of eon bestuurder die eon natuuriijk persoon is, zozeer in eon behoorlijke vetvulling van de hem opgedragen taak is tekortgeschoten, dat hij krachtens art. 2:9 8W tegenover de rechtspersoon aansprakelijk is voor de schado welke deze als gevoig van die tokortkoming Iijdt. Vooraansprakelijkheid op do voet van art. 2:9 BWis vereist dat aan de bestuurder eon emstig vetvvijt kan worden gemaakt. Of in een bepaald geval plaats is voor een emstig veiwijt als hier bedoeld, dient te worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Tot de in aanmerking te nemon omstandigheden behoren onder meer de aard van do door de rechtspersoon uitgeoefende activiteiten, de in het algemeen daaruit voortvloeiende risico’s, do taakverdeling binnen hot bestuur, do ovontueel voor het bestuur geldendo richtlijnon, de gegovons waarover do bestuurdor boschikto of behoordo to boschikken ten tijdo van de nan hem veiweten beslissingon of gedragin gen, alsmede het inzicht en do zorgvuldigheid die mogen worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezot voivult. Het tweedo cassatiomiddol betroft de decharge. De beide onderdelen van hot middel zijn tevorgoefs voorgosteld, aangezien zij zowel aan eon volgens do .statuten van do betrokken vennootschap tilt vaststelling van do jaarstukkon voortvlooiondo dechargo, als aan eon door do algomone vergadoring van aandoelhoudors by vaststelling van do jaarrekening expliciet verleendo dOchargo, een ruimero working toekennen dan met de aard van eon dergelijk ontslag van aansprakelijkheid ovoreenstemt. In hot bijzonder kan niet worden aanvaard dat eon decharge zich ook zou uitstrekken tot inform atie waarover eon individuolo aandoolhoudor uit andoron hoofdo buiton hot vorband van do algemeno vorgadering van aandeelhouders do beschikking hoeft gokregon, of tot gegevens die niet ult de jaarrekening blyken of niot andorszins aan do algomono vergadering van aandoolhouders zijn bekendgomaakt voordat doze do jaarrokening vaststeldo. —

Partijen 1. J.C. Staleman te Arcen en Velden, 2. H.G.A. Richelle te Groesbeek, eisers tot cassatie, advocaat: Mr A.P. Schoonbrood-Wessels, tegen 1. Van de Ven Automobielbedrijf Venlo B.V., 2. Venlease By., 3. Venrent B.V., alle te Venlo, verweersters in cassatie, advocaat: Mr J.L. de Wjkerslooth. Tekst Conclusie Advocaat-Generaal Mr Mok


JOR 1997/29

I. Fe,ten 1.1 Verweerster in cassatie sub 1, Van de Ven Automobielbedrijf B.V. (hierna: Automobielbedrijf) is in de loop van 1987, teneinde haar voorraad tweede-hands auto’s te verminderen, lease activiteiten gaan ontplooien. Automobielbedrijf heeft op 27 augustus 1987 haar lease-activiteiten ingebracht in haar 100%dochter Venlease B.V., verweerster in cassatie sub 2. Op 17 oktober 1988 heeft Automobielbedrijf Venrent By., verweerster in cassatie sub 3, aangekocht. Alle inmiddels gesloten financial lease -contracten zijn toen ten name van deze nieuwe dochter gesteld, die de financial lease-activiteiten voortzette. Hierna zal ik, in navolging van het hof, verweersters gezamenlijk aanduiden als Van de Veri.

1.2 De (toenmalige) NMB-bank heeft de leaseactiviteiten gefinancierd. Medio 1988 heeft zij de uitbreiding van de financiering gestaakt en niet meer hervat. In april 1989 heeft de bank de faciliteit met

f

3,5 miljoen verminderd.

1.3 Eiser van cassatie sub 1, Staleman, was van juni 1986 tot 8 oktober 1990 statutair directeur van Automobielbedrijf. Richelle, eiser van cassatie sub 2, was dit van juni 1986 tot 8 oktober 1990. Hierna zal ik hen gezamenlijk aanduiden als: de directeuren. Beiden waren tevens directeur van Venlease en Venrent. 1.4 In de loop van 1987 is een zakelijke relatie tot stand gekomen tussen Van de Ven en Easy Rent By., waarvan een zekere Rengers directeur was. In de periode daarna is het gebruik ontstaan dat Automobielbedrijf en later Venlease de auto’s niet rechtstreeks, doch via Easy Rent aan de eindgebruikers in lease uitgaven. De (wisselende) rente die Van de Ven aan haar financier moest vergoeden was hoger, of is op enig moment hoger geworden dan de vaste rente die zij van Easy Rent verkreeg. 1.5 In 1987/1 988 hebben de directeuren 400 auto’s aan Avis verkocht; hiervoor gold een terugkoopverplichting. Behalve door contracten als die met Avis werd de sterke groei voor een aanzienlijk deel veroorzaakt door het van elders aantrekken van (vaak ook merkvreemde ) auto’s. 1 1.6 Uit de gedingstukken is af te leiden dat het vermogen van Automobielbedrijf in 1988 nog 2 mln. bedroeg. Eind 1990 was de stand ruim f5 mln. negatief.

f 2,3

1.7 Voor het overige zullen de relevante feiten aan de orde komen bij de behandeling van de desbetreffende onderdelen van de cassatiemiddelen. 2. Verloop procedure 2.1 Bij dagvaarding van 4 juni 1992 heeft Van de Ven de directeuren gedagvaard voor de rechtbank te Roermond . 3 Van de Ven vorderde vergoeding van de schade, nader op te maken bij staat, geleden door de onbehoorlijke wijze waarop Staleman en Richelle hun taak als directeur hebben vervuld. In dezelfde procedure heeft Van de Ven de commissarissen Pierik en Grouls aansprakelijk gesteld voor onbehoorlijke vervulling van hun taak. De rechtbank heeft die vordering afgewezen. 2.2 In haar vonnis van 25 februari 1993 heeft de rechtbank eerst het meest vergaande verweer van de directeuren besproken, namelijk dat hun décharge is verleend ter zake van het in 1987 gevoerde beleid (ro. 7). De rechtbank heeft dit verweer gehonoreerd en de vorderingen daarom afgewezen. 2.3 Van de Ven heeft tegen dit vonnis appel ingesteld. Bij arrest van 11 juN 1995 heeft het hof het


JOR 1997/29

vonnis van de rechtbank, voorzover het betrekking had op de commissarissen, bekrachtigd. Dit aspect van de procedure is in cassatie niet meer aan de orde. Voorzover het appel betrekking had op de directeuren heeft het hot geoordeeld dat de verleende decharge in 1987 en 1988 gevoerd wanbeleid niet dekte (ro. 27). Het achtte de directeuren aansprakelijk voor schade, geleden als gevoig van door hen gevoerd wanbeleid (ro. 28). Het heeft, alvorens verder te beslissen, een comparitie van partijen gelast tot het verstrekken van inhichtingen en beproeven van een schikking. 2.4 Tegen dit tussenarrest hebben de directeuren (tijdig) beroep in cassatie ingesteld. De 19 bladzijden tellende cassatiedagvaarding bevat twee middelen, waarvan het eerste bestaat uit 22 en het tweede uit 18 onderdelen. Deze middelen zijn nader toegelicht in een 55 bladzijden tellende schriftelijke toelichting. 3. Bespreking van middel 1 3.1 Het middel is gericht tegen de roo. 3 t/m 19, in het bijzonder tegen deze Iaatste, luidende: 19 Op grond van het hiervoor overwogene is het Hot van oordeel dat aan de directie in beginsel een ernstig verwijt van onbehoorlijke taakvervulling kan worden gemaakt in de zin van art. 2:9 BW. Het voortdurende karakter van dit wanbeleid speelt daarbij een rol.’ Het Hot heeft onvoldoende grond gezien om op dit punt onderscheid te maken tussen Staleman en Richelle (10. 20). Die rechtsoverweging is in cassatie niet bestreden.

3.2 Art. 2:9 Iuidt, voor zover hier van belang: ‘Elke bestuurder is tegenover de rechtspersoon gehouden tot een behoorlijke vervulling van de hem opgedragen taak.’ Het vervoig van art. 9 geeft een disculpatiemogelijkheid voor het geval de opgedragen taak behoort tot de werkkring van twee of meer bestuurders. , dat op zijn beurt weer gebaseerd is op art. 47c 4 Het artikel is gelijk aan art. 2:8 8W (oud) WvK (oud) . 5 3.3.1 Onderdeel I van het middel bevat een rechtsklacht. Volgens het onderdeel kan een gedraging van een bestuurder slechts grond zijn voor een ernstig verwijt van onbehoorlijke taakvervulling in de zin van art. 2:9 BW (deze tekst is een interpretatie van de wetsbepaling) indien: a de bestuurder ten tijde van die gedraging ten minste had behoren te voorzien dat die gedraging tot een nadeel voor de vennootschap zou kunnen leiden; b geen redelijk oordelend bestuurder na afweging van de alternatieven voor die gedraging het daaraan voor de vennootschap verbonden risico zou hebben genomen. 3.3.2.1. Voor de vraag wat moet worden verstaan onder ‘(on)behoorlijke vervulling van de hem opgedragen taak’ kan men te rade gaan bij de parlementaire geschiedenis van . 6 art. 2:138/248 BW, de ‘derde misbruikwet’ is daarbij aan&uiting 7 Btijkens de memorie van toelichting bij het ontwerp van die wet gezocht bij art. 2:8 BW (oud). In art. 8 is volgens deze m.v.t. het grondbeginsel van de bestuurdersaansprakelijkheid geformuleerd ‘als een gehoudenheid van het bestuur tegenover de rechtspersoon tot een behoorlijke vervulling van de hem opgedragen taak’. Er zou geen reden zijn om wat de rechtsgrond van die aansprakelijkheid betreft onderscheid te maken tussen situaties in en buiten faillissement. 3.3.2.2. De in art. 2:9 BW geregelde aansprakelijkheid jegens de vennootschap staat


JOR 1997/29

voorop en gaat ook verder dan de aansprakelijkheid jegens de schuldeisers, geregeld in art. 2:138, in die zin datde aansprakelijkheid jegens de schuldeisers eerstontstaatna . 8 faillissement Over de uitleg van het begrip onbehoorlijk bestuur leert de parlementaire geschiedenis ons: 9 van deze wet De vraag of er van onbehoorhjk bestuur sprake is moet (dan 00k) worden beantwoord naar het moment waarop de desbetreffende bestuurshandelingen werden verricht. Getoetst moet worden of de desbetreffende bestuurshandelingen (of nalatigheden) op dat moment als onbehoorlijk moeten worden beschouwd. Bij de benadering van deze vraag moet de rechter uiteraard steeds rekening houden met alle omstandigheden van het geval en tot een redelijk en billijk oordeel komen. Van de rechter kan echter niet worden gevraagd dat hij op de stoel van de ondernemer plaats neemt. Daarnaast moet worden bedacht dat de grens tussen onbehoorlijk bestuur en bestuur dat weliswaar nadelig voor de vennootschap en haar schuldeisers is uitgepakt, doch dat niet als onbehoorlijk bestuur mag worden aangemerkt, niet steeds even gemakkelijk is te trekken. Er is dus als het ware een grijze zone’. De erkenning van dit feit mag er echter niet toe leiden dat de toetsing vervlakt en dat alleen in gevallen van uitzonderhjk onbehoorlijk bestuur aansprakelijkheid van de bestuurders wordt aangenomen. In de term onbehoorlijk’ moet vooral het element van ‘verwijtbaarheid’ worden gelezen.

Bij onbehoorlijk bestuur gaat het om gedragingen die als schuldige verwaarlozing van de ... en is niet bedoeld de bestuurders een 10 bestuurstaak kunnen worden aangemerkt verwijt te maken van fouten, misrekeningen of achteraf beschouwd onjuiste beoordelingen van feiten en om standigheden die voor het bepalen van het . Voor onbehoorlijke taakvervulling is méér nodig, in het 11 bestuursbeleid van belang zijn bijzonder dat onverantwoordehjk is gehandeld met de wetenschap objectief te bepalen dat de schuldeisers daarvan de dupe zouden kunnen worden. Een zodanige taakvervulling is gelijk te stellen met misbruik. —

Evenwel is er aanleiding om door toevoeging van het woord kennelijk’ volstrekt duidelijk te maken dat het onbehoorlijke karakter van het handelen of nalaten van het bestuur buiten kijf moet staan en dat er in geval van twijfel (de ‘grijze zone’) geen aansprakelijkheid ontstaat.’ 3.3.2.3. De literatuur ter zake is in sterke mate op de geciteerde m.v.a. gebaseerd. Zo schrijven Sanders/Westbroek cs. dat voor aansprakelijkheid op grond van art. 9 vereist is dat regelmatig foutieve beslissingen worden genomen, zodat het bestuur kennelijk is’ . incompetent en/of te kwader trouw 12 Maeijer geeft voorbeelden van mogelijk kennelijk onbehoorlijk bestuur, onder meer: het nemen van beslissingen met vergaande financidle consequenties zonder behoorlijke voorbereiding en het nalaten van onderzoek naar de kredietwaardigheid van . 13 contractpartners met wie men belangrijke zaken doet 3.3.2,4. Slagter noemt als taken van een goed bestuurder: 14 a hoewel hij als ondernemer risico’s moet nemen en moet anticiperen op toekomstige onzekerheden, dient hij nimmer risico’s te nemen die bij realisatie de continuiteit van de onderneming in gevaar zouden kunnen brengen; b bij het nemen van besluiten dient hij rekening te houden met gegevens die hem bekend (kunnen) zijn, maar hij mag niet worden beoordeeld op achteraf gebleken feiten; c hij dient zorg te dragen voor een behoorlijke boekhouding en voor het tijdig opmaken van de jaarrekening en dient afwijking van de goedgekeurde begroting te verantwoorden; d hij mag niet in strijd handelen met de beginselen van behoorlijk ondernemingsbestuur (verbod tot misleiding en tot behartiging van een persoonlijk tegenstrijdig belang);


JOR 1997/29

e hij mag niet in strijd handelen met bepalingen van dwingend recht, tenzij zulks door zwaardere vonnootschapsbelangen gerechtvaardigd wordt. meent dat de formulering van art. 2:9 wijst op een 15 3.3.2.5. Van Schilfgaarde ‘inspanningsverbintonis’: de bestuurders moeten zich inzetten voor een behoorlijke uitoefening van hun taak, tot een bepaald resultaat zijn zij niet gebonden. Hetzelfde geldt voor art. (7A:)1639 BW, waarin wordt gezegd dat do arbeider verplicht is de arbeid ‘naar beste vermogen te verrichten. In zoverre is er nog verschil dat de woorden ‘naar beste vermogon’ anders dan ‘naar behoren’ op een subjectiet criterium duiden. Toch is het niet aannemelijk dat men voor do taakvervulling van de directeur-arbeider een ander criterium zou moeten aanleggen dan voor andere arbeiders.’ heeft de Hoge Raad beslist dat een werknemer voor door hem bij 16 In het arrest-Debrot de vervulling van zijn dienstverband aan de werkgever toegebrachte schade eerst dan aansprakelijk zou zijn indien hem ter zake, alle omstandigheden van hot geval in aanmerking genomen, een ernstig verwijt valt to maken. In een latere uitspraak heeft de HR het begrip grove schuld’, zoals voorkomend in art. 7a:1638x BW nader uitgewerkt. Hieronder heeft hij vorstaan: ‘opzet of bewuste 1 roekeloosheid’ .

Bij de parlementairo behandeling van het ontworp van do derde misbruikwet heeft de regering erop gewezon dat in de oude artikelen werd gesproken van grove schuld’ en ‘grove nalatigheid’. Do term kennolijk onbehoorlijke taakvorvulling’ vormt een mindor . 18 strenge toetssteen dan de oude begrippen 3.3.3 Samenvattend zou ik willon stellen dat or sprake is van een onbehoorlijke taakvervulling door bestuurders, indion dezen onverantwoordolijk hebben gehandeld met de objectief to bopalen wetenschap dat do vennootschap daarvan do dupe zou kunnen wordon. —

Dat maakt, naar ik zou menon, goon significant verschil met de in hot middol (zie hiervOôr, niet is 19 3.3.1.) voorkomendo voorwaarde a. Van veol bolang is dat niot, omdat uit hot middel at to leiden dat hot meent dat hot hof die voorwaarde heeft miskend. Do klacht is dat hot hof voorwaardo b heeft miskend. Hot is wol donkbaar dat één van do rolevanto omstandighodon is dat geon altornatiovon voor oon bopaaldo godraging van hot bostuur voorhanden waren. Dat is in do ondorhavigo zaak ochtor niot vastgostold on ook niet als zodanig gestold. Een algomono eis dat do rochter de aan do bostuurdors vorweton godragingon moot afwegon togen aanwozigo alternatievon, gaat m.i. ochtor to vor. Noch uit do parlomontairo geschiodonis van do dordo misbruikwet, noch uit do Iiteratuur is af te leidon dat zulk eon eis wordt gostold. Doze zou do rochter ook to zeer op do stool van do bostuurdors plaatsen. 3.3.4 1k zou menon dat do voorwaarde die hot hof volgons hot ondordool zou hobbon miskond, niet geldt. Daarop loopt hot ondordool vast. 3.4 Onderdeel 2 vormt oon inloiding op do daarop volgende ondordelen on bovat goon zolfstandigo klacht. 3.5.1 Do onderdelen 3 en 4 vorwijton het hof dat hot zich niet hooft afgovraagd of do directouren, gegoven do slochto situatio op do markt voor gobruikto auto’s en hot groto overschot van zulko auto’s bij Van do Von zelf, altornatieven haddon voor hot aangaan on voortzotton van do rolatie met Easy Rent. Moor in hot bijzondor zou hot hot ten onrochte niot zijn ingogaan op do door do diroctouron herhaaldolijk naar voron gebrachto en door Van do Von niet gomotiveerd bestreden stolling dat Easy Ront als afzotkanaal van gobruikto auto’s onmisbaar was. 3.5.2 Die klacht spoort echtor niet met do vaststolling in ro. 13, slot, waar hot hot sproekt van do keuze van do directeuron om met Easy Rent in zoo to gaan. Die term implicoort do mogolijkhoid dat daartoo niot zou wordon besloton.


JOR 1997/29

Bezien tegen de stellingen in de processtukken komt deze overweging mij niet onbegrijpelijk voor. Weliswaar hebben de directeuren in verband met de relatie met Easy Rent eenmaal het , maar Staleman heeft zelt gesproken over verbreking van de 20 woord ‘onmisbaar’ gebruikt samenwerking met Easy Rent en het trachten op andere wijze een oplossing te vinden voor en over het afbouwen van de samenwerking met Easy 21 het gebruikte wagens probleem’ 198822. najaar van Rent in het Het hot heeft bij zijn oordeel betrokken dat de met de lease-activiteiten samenhangende bedrijfsrisico’s tot op zekere hoogte (waaronder het kennelijk niet verstond: het van elders aantrekken van auto’s teneinde deze weer uit te leasen) onvermijdelijk waren, om van de voorraad overtollige occasions at te komen (ro. 13). 3.5.3 De onderdelen treffen, gezien het voorgaande, geen doel. 3.6.1 Onderdeel 5 acht het onbegrijpelijk dat het hof aan het slot van ro. 18 kortweg constateert dat geen genoegzame zekerheden waren gekregen, terwiji de directeuren herhaaldelijk hadden gesteld dat alle auto’s die aan Easy Rent werden geleast, eigendom van Van de Ven bleven of werden. Onderdeel 6 voegt daar aan toe dat het hof, door enerzijds te overwegen dat niet was gebleken dat de eigendom van Van de Ven van deze auto’s aanvechtbaar of onzeker was (ro. 10.6), doch niettemin te beslissen (ro. 18) dat de directeuren onvoldoende zekerheden hebben bedongen, het belang van de eigendomsvraag voor het debat heeft miskend en bovendien buiten de rechtsstrijd is getreden. Van de Ven zou ni. niet hebben gesteld dat de bedoelde auto’s, indien haar eigendom boven iedere twijfel verheven zou zijn, onvoldoende zekerheid zouden bieden. 3.6.2 Wat er zij van deze klachten, de directeuren hebben hierbij geen belang. Het hot heeft ni. (ro. 14) overwogen, dat het de verwijten aan de directeuren, genoemd in ro. 10.5 tot en met 10.8, buiten beschouwing zou laten, omdat deze onvoldoende teitelijke grond bezitten. Daarop stuiten deze onderdelen at. 3.7 Ondordeel 7, dat op de voorafgaande onderdelen voortbouwt, deelt het lot daarvan. 3.8.1 Onderdeel 8 stelt dat bet, gezien het in ro. 14 overwogene en gegeven het feit dat er geen indicaties waren dat Easy Rent niet correct zou handelen, onbegrijpelijk is op welke waarborgen of mogelijkheden tot ingrijpen het hot in ro. 12 doelt. 3.8.2 Het cassatiemiddel stelt echter in onderdeel 6 zelf dat Van de Ven ‘wel over voldoende machtsmiddelen tegen Easy Rent beschikte’. Ook in bet feitelijke debat tussen partijen is onvoldoende duidelijk geworden welke mogelijkheden om het beleid van Easy Rent te 23 beInvloeden en welke waarborgen er waren. Zo heeft Staleman gesteld: ‘dat nieuwe contracten zouden moeten worden afgesloten op de naam van Venlease of een 100% dochter van deze, maar ook dat bestaande contracten moeten worden overgenomen door Venlease, zodat de rol van Easy Rent zou worden ‘beperkt tot acquisitie en incasso, onder nader te bepalen condities’ 24 Voorts kan in dit verband de toepassing van de door de NMB-bank aan Van de Ven genoemde voorwaarden worden genoemd. 3.8.3 Van onbegrijpelijkheid is bier dus geen sprake, zodat bet onderdeel faalt. 3.9 Onderdeel 9 borduurt voort op het thema dat in de onderdelen 3 en 4 al aan de orde kwam, ni. dat Van de Ven geen alternatief zou hebben gehad voor de relatie met Easy Rent. Het kan daarom niet slagen. 3.10 Onderdeel 10 vormt slechts een inleiding op de daarop volgende onderdelen. 3.11.1 Onderdeel 11 voert aan dat bet oordeel van bet hot in ro. 16 onbegrijpelijk is in bet licht van de stelling van Van de Ven.


JOR 1997/29

Het bedoelde oordeel luidt: Als onweersproken staat vast, dat de (wisselende) rente die Van de Ven aan haar financier moest vergoeden hoger was c.q. op enig moment hoger is geworden dan de vaste rente die van Easy Rent werd verkregen.’ , luidt: 25 De stelling van Van de Ven, waar het onderdeel het oog op heeft Een treffend voorbeeld van het (financieel) mismanagement van Richelle en Staleman is de wijze waarop zij lease-contracten afsloten tegen vaste rente voor langere tijd, terwiji Venlease op haar beurt in steeds grotere mate werd gefinancierd door rekeningcourant krediet met een steeds hoger wordende flexibele rente. De door Venlease aan het eind van de Iooptijd van de lease-contracten aan de NMB te betalen rente was dan veelal ook evenhoog, zo niet nog 26 hoger, dan de renteontvangst uit de lease-contracten.’ 3.11.2 Volgens het onderdeel geldt de overweging alleen voor de op grond van het rekening courantkrediet aan de NMB te betalen rente en niet voor de op grond van het midciellange krediet te betalen rente. De lease-activiteiten zouden, ook in 1988, nog in belangrijke mate . 27 met middellang krediet worden gefinancierd 3.11.3 Het middel herhaalt hier wat de directeuren ook al in appel hebben gesteld en wat het hot, eveneens in ro. 16, weergeeft, ni.: dat de transacties als geheel moeten worden bezien, d.w.z. dat een en ander aanvaardbaar is, indien de marge op de transactie als geheel maar positief blijft.’ Het standpunt van de directeuren is dus dat het niet van belang is of de rente op het rekening courantkrediet hoger is geworden dan de rente die Van de Ven van Easy Rent ontving, indien dit rnaar gecompenseerd werd door een rentevoordeel op dat gedeelte van de transacties die het bedrijf met middellange kredieten financierde. 3.11.4 Uit het bestreden arrest kan ik niet afleiden dat het hof deze laatste stelling uit hetoog heeft verloren. De directeuren hebben echter niet weersproken dat op een gegeven moment de door Van de yen aan de bank in totaal te betalen rente hoger was dan de door Van de Ven ontvangen rente. Staleman heeft dit in tegendeel uitdrukkelijk erkend bij memorie van antwoord (p. 33). . 28 Daarop heeft de raadsman van Van de Ven bij pleidooi in appel gewezen Weliswaar heeft Staleman aan de bedoelde stelling in de memorie van antwoord toegevoegd dat men een rentenadeel voor lief neemt, mits het saldo batig blijft’. Daaromtrent heeft het hof overwogen dat een royale marge voor Venlease leidde tot een nadeel voor Easy Rent . 29 (waarvoor de marges krap waren) Dit Iaatste nadeel kwam aldus het hof in de vijfde alinea van ro. 16 vervolgens weer bij Venlease terecht. Dit Iaatste heeft het cassatiemiddel niet bestreden. —

3.11.5 Het onderdeel is vergeefs voorgesteld. 3.12.1 Onderdeel 12 noemt de (impliciete) vaststelling van het hot dat de verbintenissen ingevolge de leaseovereenkomsten met Easy Rent langlopende verbintenissen zijn, onbegrijpe)ijk. Dit zou niet gesteld of gebleken zijn. 3.12.2 Het hof spreekt in ro. 16 (derde alinea) inderdaad van langlopende verbintenissen’. Uit de context blijkt dat het hof zich heeft aangesloten bij de memorie van grieven. Op p. 23 daarvan heeft Van de Ven gesteld dat een treffend voorbeeld van het mismanagement van de directeuren is de wijze waarop zij lease-contracten afsloten tegen vaste rente voor langere tijd, terwijl Venlease op haar beurt in steeds grotere mate werd gefinancierd door rekening courant krediet met een steeds hoger wordende flexibele rente’. Het lijkt mij duidelijk dat het hof met de term ‘langlopende’ bedoelt weer te geven dat de contracten tussen Van de Ven en Easy Rent gedurende verscheidene jaren liepen, hetgeen


JOR 1997/29

niet omstreden is. Het mag waar zijn dat in de bedrijfseconomie onder langlopend krediet wordt verstaan een . Het hof heeft het echter niet over een 30 krediet met een Iooptijd van tien jaar langlopend krediet maar over een langlopende verbintenis waarmee het mi. doelt op een verbintenis die in het even is geroepen door een duurovereenkomst. 3.12.3 Hierop loopt het onderdeel vast. 3.13.1 Onderdeel 13 is gericht tegen de vierde alinea van ro. 16. Aldaar heeft het hot overwogen dat het karakter van korte of middellange kredieten flu juist meebrengt dat het te riskant is hierop een beleid te bouwen.

3.13.2 Het middel werpt tegen dat ondernemingen dikwijls in belangrijke mate met kort en middellang krediet worden gefinancierd; dat zou eerder regel dan uitzondering zijn. Dit zou op zichzelf niet van onverstandig, Iaat staan van onbehoorlijk beleid getuigen. Slechts onder bijkomende omstandigheden zou dit anders zijn. Bovendien zou bij Van de Ven de financiering met krediet in rekening-courant te wijten zijn aan het niet nakomen van een afspraak door de NMB. Ten slotte bleven de marges voor Venlease als geheel royaal. 3.13.3 Met de opmerking over het gebruikelijk zijn van ondernemingstinanciering met kort en middellang krediet zal het middel doelen op een feit van algemene bekendheid. . 31 Een dergelijk feit is echter niet vastgesteld, zodat de opmerking feitelijke grondsiag mist Overigens zou het gebruikelijk zijn van een dergelijke financiering nog niet uitsluiten dat zij in het concrete geval als wanbeleid moet worden aangemerkt. 3.13.4 Wat de beweerde wanprestatie van de NMB betreft: het hof heeft in de hier aangevallen overweging uitdrukkelijk geoordeeld dat de directeuren zich niet kunnen verschuilen achter het beleid van de NMB. Het middel kan zich niet beperken tot herhaling van de verworpen stelling. Zoals bleek (3.11.4) heeft het hof de stelling inhoudende deals geheel royale marges van Venlease eveneens (gemotiveerd) verworpen. 3.13.5 Het onderdeel treft geen doel. 3.14.1 De in 3.11.4 behandelde overweging van hethofvolgenswelke nadelen voor Easy Rent langs een omweg weer bij Venlease terecht kwamen, bestrijdt het middel in onderdeel 14. 3.14.2 Het onderdeel steunt op de in onderdeel 1 verdedigde opvatting van onbehoorlijk bestuur, mn. op de in 3.3.1 genoemde voorwaarde b. Aldus bouwt het onderdeel voort op onderdeel 1 en deelt het ‘t lot daarvan.

3.15 Onderdeel 15 bevat geen klacht. 3.16.1 Onderdeel 16 is gerichttegen ro. 17, waar het hof heeft overwogen dat sprake was van ‘windhandel’; ‘voor zover er geen reèel uitzicht bestond dat op korte termijn een situatie zou ontstaan waarin Easy Rent uit de lopende inkomsten haar lopende uitgaven (inclusief overheadkosten en dergelijke) kon betalen’. Volgens het onderdeel is dit oordeel in strijd met diverse (positieve) uitlatingen van de . 32 registeraccountant Becker, werkzaam bij Moret & Limperg 3.16.2 Het hof heeft overwogen dat, voorzoverer geen reëel uitzicht bestond dat op korte termijn een situatie zou ontstaan waarin Easy Rent haar lopende uitgaven (inclusief vaste


JOR 1997/29

kosten) uit lopende nkomsten kon betalen, sprake was van windhandel. Van de Ven betaalde haar eigen steeds verder oplopende vorderingen. —

Zelfs indien uit het rapport-Becker onomstotelijk zou volgen dat verbetering bij Easy Rent aanstaande was, zou de overweging van het hot gezien het conditionele karakter daarvan nog niet onbegrijpelijk zijn. —

3.16.3 Over het rapport-Becker heeft Van de Ven gesteld dat het een oriënterend onderzoek betrof, beperkt tot de administratieve organisatie van Easy Rent en niet het gehele lease beleid betreffend . 33 Voorts heeft de raadsman van Van de Ven gezegd: ‘Het grootste probleem was dat door de opzet van de lease-activiteiten binnen Easy Rent en Venlease een rendabele exploitatie vanat het begin onmogelijk was. Easy Rent kon de aan Venlease verschuldigde rentebedragen derhalve alleen voldoen uit de aanbetalingen die eindgebruikers bij het aangaan van de lease-contracten moesten betalen. Om aan haar betalingsverplichtingen jegens Venlease te kunnen voldoen diende Easy Rent derhalve 34 telkens nieuwe lease-contracten met de daarbij behorende aanbetalingen te sluiten.’ —

In dit Iicht acht ik het aangevallen oordeel van het hot in ro. 17 niet onbegrijpelijk. Staleman heeft overigens gesteld dat bij een doorzettende groei Easy Rent haar schuld aan : het hot heeft dit kennelijk niet opgevat als ‘binnen 35 het einde van 1991 zou hebben afgelost korte termijn’. 3.17 Onderdeel 17 bouwt voort op de onderdelen (1,) 14 en 16; het moet het lot daarvan delen. 3.18.1 De onderdelen 18 en 19 zijn gericht tegen de vaststelling van het hof in ro. 18, m.b.t. de (betwiste) afspraak dat het krediet (verleend door Van de Ven aan Easy Rent) met f 180.000,= mocht groeien. Volgens onderdeel 18 zou het gaan om een afspraak, waarbij er wekelijks auto’s met een gezamenhijke waarde van f 180.000, aan Easy Rent werden geleased. Onderdeel 19 meent dat bet hof de groeiafspraak opvat als inhoudende een gegarandeerde groei, hetgeen onbegrijpelijk zou zijn. 3.18.2 Van de Ven heeft gesproken van het toenemen van de Iease-portefeuille met en van een afspraak tussen Easy Rent en Venlease dat Easy Rent met 36 180.000,= . 37 180.000,= per week mocht groeien’

f 7

, is de conclusie van het hof 38 Gekoppeld aan de stelling dat Venlease de auto’s tinancierde dat het krediet met 7 18O.OOO, per week mocht toenemen niet onbegrijpelijk. 3.18.3 Uit het feit dat het hot het woord mocht’ heeft gebruikt bij de bespreking van de groei van het krediet met 7 1 80.000,= per week, blijkt dat het zich heeft gerealiseerd dat het geen ‘gegarandeerde groei’ was, zoals onderdeel 19 stelt. Ervan uitgaande dat het juist de bedoeling van de directeuren was om de Iease-porteteuille snel te laten groeien, omdat dit voor het renderend worden van Easy Rent nodig was, is bet echter niet onbegrijpelijk dat bet hof bet weekbedrag heeft omgerekend naar een jaarbedrag om bet te lopen risico te verduidelijken . 39 3.18.4 De onderdelen 18 en 19 treffen dan ook geen doel. 3.19 Onderdeel 20 bouwt voort op de voorafgaande onderdelen en deelt bet lot daarvan. Het onderdeel mist overigens ook feitelijke grondslag, omdat bet de door het hof in ro. 19 gebruikte woorden ‘bet voortdurende karakter van dit wanbeleid’ mi. onjuist uitlegt.


JOR 1997/29

Klaarblijkelijk gaat het middel ervan uit dat de directeuren voortdurend (dus gedurende de gehele periode) wanbeleid hebben gevoerd. Mi. heeft het hof jets anders bedoeld, ni. dat het wanbeleid niet slechts op één moment is gevoerd. 3.20.1 De onderdelen 21 en 22 voeren aan dat aan de motivering van het oordeel van het hof dat bet aangaan of doen voortduren van de relatie met Easy Rent wan beleid oplevert, hoge eisen moeten worden gesteld. Dat zou voortvloeien uit bet resultaat van bet onderzoek van de externe deskundigen Becker en Van de Voort en uit de omstandigbeid dat hierover in appel nauwelijks discussie is gevoerd. 3.20.2 1k laat in bet midden of de genoemde omstandigbeden meebrengen dat men ‘hoge en evenzeer of de 40 eisen’ (dus: bogere dan normale eisen) aan de motivering moet stellen door bet hof gegeven motivering niet aan boge eisen voldoet. 3.20.3 Over de aard van bet door de deskundigen Becker en Van de Voort uitgevoerde onderzoek bestond kennelijk verschil van mening; zie voor de opvatting van Van de Ven 3.16.3. Het bof heeft klaarblijkelijk de andersluidende opvatting van de directeuren, die o.m. 41 niet aanvaard. uit onderdeel 21 blijkt 3.20.4 Het hof moest, flu bet anders dan de rechtbank van oordeel was dat Staleman en Richelle zich niet op de decharge konden beroepen, de door de rechtbank niet behandelde stellingen en weren aisnog bebandelen. Daartoe was bet naar mijn mening niet nodig om partijen nader te horen. Partijen hadden in eerste aanleg (overigens ook in appel) al uitgebreid gedebatteerd over de vraag of de directeuren zich hadden gedragen zoals een bestuurder betaamt. Kennelijk vond Staleman zijn standpunt op dit punt in appel voldoende toegelicht, flu hij te kennen heeft gegeven dat hij meende zich te kunnen permitteren te verwijzen naar eerdere processtukken en daarbij te persisteren . Richelle heeft zich bij de standpunten van 42 Staleman aangesloten. 3.20.5 Op bet voorgaande sluiten de onderdelen 21 en 22 af. : 43 3.21.1 De directeuren hebben in cassatie, via bun raadsvrouw, verdedigd ‘Ondernemerschap kan flu eenmaal meebrengen dat een zeker risico wordt genomen. Bij de vraag of bet nemen van een bepaald risico verantwoord was, zal de rechter een grote mate van terughoudend heid moeten betrachten. Slechts bij een onmiskenbare, duidelijke terkortkoming, waarover geen redelijk oordelend en verstandig ondernemer twijfelt, kan er aansprakelijkheid op grond van art. 2:9 BW ontstaan. Roekeloos en onverantwoord handelen dient wel tot aansprakelijkheid te leiden; gedurfd ondernemerschap dat uiteindelijk niet gunstig voor de vennootscbap uitpakt, echter niet.’ Die passage bevat twee gedachten: de rechter mag de taakvervulling van een bestuurder slechts marginaal toetsen en, ten tweede, men moet een grens trekken tussen risico’s nemen en roekeloos handelen. 3.21.2 Het bepleite toetsingscriterium Iijkt mij te streng. Het gaat wel om taakvervulling die beneden bet niveau Iigt dat men van een redelijk oordelend en redelijk handelend bestuurder mag verwachten. Dat echter geen redelijk oordelend en redelijk handelend bestuurder over bet karakter van tekortkoming mag twijfelen, gaat mij te ver. Voor de beantwoording van de vraag waar de grens Iigt tussen het nemen van risico’s en roekeloos handelen, bezitten wij aanknopingspunten. 1k noem in het bijzonder de in 3.3.2.2 geciteerde passage uit de memorie van antwoord aan de Tweede kamer over bet ontwerp derde misbruikwet, en de door Slagter geschetste criteria (vooral dat onder a), die ik heb weergegeven in 3.3.2.4. Een parallel is voorts te vinden in de recente uitspraak waarin uw Raad heeft overwogen dat een curator behoort te handelen zoals in redelijkheid mag worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet


JOR 1997/29

. 44 verricht Het hof heeft de feiten die het heeft vastgesteld in ro. 17 gekwalificeerd als ‘windhandel’ en als: het ene gat met het andere dichten. Dat Iijkt mij voldoende om te constateren dat de grens tussen risico’s nemen en roekeloos handelen was overschreden. 3.22 Het middel faalt. 4. Bespreking van middel II 4.1 Dit middel komt terug op de, door het hof niet aanvaarde, grond waarop de rechtbank de vordering van Van de Ven heeft afgewezen, ni. de verleende décharge. Volgens het middel strekt decharge zich ook uit tot helgeen aandeelhouders redelijkerwijs kunnen weten, dan wel waarop zij, mede gelet op de informatie waarover zij beschikken, verdacht konden zijn. Aithans zou een dergelijke decharge zich ook (ten minste in beginsel) uitstrekken tot hetgeen de aandeelhouders redelijkerwijze konden weten. 4.2 Ten opzichte van dit middel heeft middel I naar zijn aard een subsidiair karakter. Aanvaardt men immers zoals de rechtbank heeft gedaan de door middel II verdedigde ruime opvatting van cie betekenis van décharge, dan komt men aan de vraag of wanbeleid is gevoerd, niet meer toe. —

4.3.1 Op zichzelf is juist, aithans volgt uit de rechtspraak van de Hoge raad (arrest-Truffino ), dat 45 een rol speelt of de a.va. op bepaalde omstandigheden verdacht moest zijn. Truffino mocht zich niet beroepen op hem verleende decharge, aangezien hij gepleegde handelingen had verzwegen. Het ging om overschrijding van maxima voor kredietverlening, waarvan niets bleek ult de balans of het jaarverslag en waarover de a.v.a. niet had gehandeld en de aandeelhouders geen enkele reden hadden, overschrijding der statuten te veronderstellen en daarop niet verdacht hadden te hoeven zijn.’ Daaraan was een arrest voorafgegaan waarin de Hoge Raad heeft overwogen dat 46 de goede trouw, die bij de uitvoering van overeenkomsten moet worden inachtgenomen, zich zeker niet verzet tegen de stelling, dat de strekking van een decharge, welke onmiddellijk uit de goedkeuring van bepaalde stukken voortvloeit, door den inhoud dier stukken wordt bepaald’. In het Iatere arrest-Ellem achtte de Hoge Raad het beroep op decharge geslaagd, overwegend 47 dat beide aandeelhouders met de aan de orde zijnde handelingen van de directeur volledig bekend waren. Van belang was dat de gedechargeerde directeur samen met zijn echtgenote de aandelen in de by. hield, en dat de vorde ring tot schadevergoeding was ingesteld door de by., die inmiddels andere aandeelhouders had. 4.3.2 In zijn foot onder het arrest-Ellem heeft Maeijer geschreven dat de Hoge Raad, wat betreft de décharge, aansluit bij de arresten uit de jaren twintig. Hij vervolgde: De HR gaat blijkbaar uit van de regel dat de vennootschap vertegenwoordigd door de algemene vergadering van aandeelhouders, zoals ieder rechtssubject, over haar vermogensrechten kan disponeren, en haar debiteur(-directeur) ontslag kan verlenen uit aansprakelijkheid voor gepleegde handelingen van welke aard ook, mits deze aan de déchargerenden bekend zIjn.’ Op de Iaatste

door mij gecursiveerde

zinsnede komt het hier aan.

4.3.3 Aan de Iiteratuur ontleen ik de volgende opvattingen. 43.3.1. Men moet onderscheid maken tussen impliciete en expliciete décharge; de tweede reikt verder. De impliciete décharge heeft slechts effect voor het beleid zoals dit uit de jaarrekening blijkt. Bij expliciete décharge kan de a.v.a. aan bestuurders en commissarissen décharge verlenen van aansprakelijkheid voor door hen gemaakte fouten. Zij kan dit zelfs doen indien de fouten haar niet bekend zijn, maar een dergelijk besluit kan vernietigbaar zijn wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid, of een beroep op een dergelijke decharge kan naar maatstaven van redelijkheid en 48 billijkheid onaanvaardbaar zijn (art. 6:2, lid 2, By’)).


JOR 1997/29

4.3.3.2. Decharge op grondsiag van de jaarrekening heeft een beperkte reikwijdte. Deze werkt (a) voor hetgeen uit de jaarrekening (en het bestuursverslag en de overige gegevens) blijkt; (b) voor hetgeen tijdens de jaarvergadering is meegedeeld en (c) voor hetgeen bekend was c.q. 49 redelijkerwijs bekend kon zi;n, dan wel waarop men verdacht kon zljn. op het deskundigheidsniveau van de a.v.a. Vol gens hem mag 50 Dit laatste ziet volgens Beckman verwacht worden dat men zich de vaardigheden voor de beoordeling eigen maakt, maar aan de andere kant signaleert hij dat jaarrekeningen dikwijls onleesbare documenten zijn. Impliciete jaarrekeningdecharge kan niet leiden tot ontslag van aansprakelijkheid voor schade ten gevolge van opzet of bewuste roekeloosheid (p. 268). De decharge betreft dan slechts de wijze waarop het . 51 bestuur de uitkomsten van het gevoerde beleid heeft weergegeven (p. 280, slot) 4.3.3.3. Als algemene regel kan men aanhouden dat een uit de vaststelling van de jaarrekening blijkende decharge niet verder strekt dan tot hetgeen 52 uit de stukken kenbaar is, mag als algemeen beginsel worden aanvaard.’ ...

4.4.1 Het hof heeft in ro. 21 vastgesteld dat de a.v.a. van 9 augustus 1988 aan de directie decharge heeft verleend voor het in 1987 gevoerde beheer. De jaarrekening geeft omtrent lease activiteiten vrijwel geen gegevens. Ook de toelichting maakt geen gewag van ondervonden problemen. Daaruit heeft het hof de gevolgtrekking gemaakt dat, indien en voor zover de decharge samenhangt met de vaststelling van de jaarstukken, die vaststelling geen instemming met bet ten aanzien van de lease-activiteiten gevoerde beleid impliceert. 4.4.2 Niet is gebleken, aldus bet hot, dat de aandeelhouders over bet rapport-Becker hebben beschikt. Evenmin hebben zij ult hetgeen Becker ter vergadering heeft medegedeeld moeten begrijpen dat zich toen reeds feiten en omstandigheden hebben voorgedaan die als wanbeleid vielen aan te merken. 4.4.3 Blijkens de notulen is de directie ter vergadering expliciet gedéchargeerd. Gelet op hetgeen de aandeelhouders destijds wisten of konden weten kan uit de expliciete decharge niet worden afgeleid dat die décharge tevens de lease-activiteiten en de in dat verband aan de directeuren verweten tekortkomingen zou dekken. Het uitgangspunt is immers, aldus nog steeds het hof, dat de decharge niet verder strekt dan tot hetgeen de aandeelhou ders weten of redelijkerwijs kunnen weten. 4.5 Uit bet hiervóôr gegeven overzicht van rechtspraak en literatuur blijkt dat het hof van een juiste rechtsopvatting is uitgegaan. De in 4.1 weergegeven verdergaande opvatting van bet middel kan niet worden aanvaard. M.i. dat de opvatting van het middel de 53 terecht heeft de raadsman van Van de Ven gesteld verantwoordingsplicht van bet bestuur van de vennootschap aan de a.v.a. geweld zou aandoen. 4.6 Wat betreft de omvang van de décharge in bet concrete geval berust het oordeel van het hot op vaststellingen van teitelijke aard. Deze behoefden geen nadere toelichting dan bet hot heeft gegeven en zij zijn niet onbegrijpelijk. 4.7 Op bet bovenstaande stuit bet middel in zijn geheel af.

5. Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van bet beroep, met veroordeling van eisers in de kosten. Hoge Raad(...) 3. Beoordehng van de middelen

3.1 In cassatie kan van bet volgende worden uitgegaan.


JOR 1997/29

(I) Van de Ven Automobielbedrijf Venlo B.V. (verweerster in cassatie sub 1 hierna: Van de Ven) is in 1987 lease-activiteiten, in het bijzonder op het gebied van financial lease, gaan ontplooien teneinde haar betrekkelijk grote voorraad tweedehands autos (occasions) te verminderen; dit berustte vooral op haar wens de eigen occasions meestal van het eigen merk Volkswagen op economisch verantwoorde wijze te slijten. Voordien was zij reeds in beperkte mate actief op het gebied van operational lease. —

(ii) De lease-activiteiten van Van de Ven zijn op 27 augustus 1987 ingebracht in Venlease B.V. (verweerster in cassatie sub 2, hierna: Venlease), een 1 00%-dochter van Van de Ven. Venlease is op 1 januari 1988 operationeel geworden. (iii) In de loop van 1987 (augustus/september) is een zakelijke relatie ontstaan met Easy Rent B.V. In de periode daarna is het gebruik ontstaan dat Van de Ven, en later Venlease, de auto’s niet rechtstreeks doch via Easy Rent aan de eindgebruikers in lease uitgaven. (iv) Van de Ven heeft op 17 oktober 1988 Venrent B.V. (verweerster in cassatie sub 3, hierna: Venrent) aangekocht. Alle inmiddels gesloten financial lease-contracten zijn toen gesteld ten name van Venrent, die de financial lease-activiteiten voortzette. (v) De (toenmalige) NMB-bank heeft de lease-activiteiten gefinancierd. Zij heeft de uitbreiding van de financiering medio 1988 gestaakt en niet meer hervat. In april 1989 heeft de NMB de faciliteit met f 3.500.000,= verminderd. (vi) Staleman en Richelle (hierna gezamenlijk ook aan te duiden als de directeuren) waren sindsjuni 1986 de statutaire directeuren van Van de Ven; Staleman tot 1 juli 1990 en Richelle tot 8 oktober 1990. Zij waren tevens directeur van Venlease en Venrent. (vii) In een op 9 augustus 1988 gehouden algemene vergadering van aandeelhouders (en certificaathouders) van Van de Ven is de jaarrekening 1987 goedgekeurd en vastgesteld, en aan de directie zonder voorbehoud decharge verleend voor het in 1987 gevoerde beheer. Volgens art. 18 van de statuten van Van de Ven strekt de vaststelling van de jaarstukken door de algemene vergadering van aandeelhouders zonder voorbehoud tot decharge van de directie voor haar bestuur en van de raad van commissarissen voor zijn toezicht op het bestuur over het boekjaar waarop die stukken betrekking hebben. (viii) De lease-activiteiten hebben tot grote verliezen geleid. Van de Ven c.s. nemen het standpunt in dat de directeuren in het kader van de lease-activiteiten hun taak niet behoorlijk hebben vervuld en ingevolge art. 2:9 BW tegenover Van de Ven c.s. aansprakelijk zijn voor de daardoor veroorzaakte schade. De directeuren bestrijden dit standpunt en beroepen zich op de aan hen over 1987 verleende decharge. 3.2 Van de Ven cs. vorderen in dit geding veroordeling van de directeuren tot vergoeding van vorenbedoelde schade, op te maken bij staat. Zij hebben in eerste aanleg ook van twee commissarissen schadevergoeding gevorderd wegens onbehoorlijke taakvervulling. De Rechtbank heeft de vordering tegen de directeuren afgewezen op grond van de aan de directeuren over 1987 verleende decharge, waarvan de werkingsomvang naar het oordeel van de Rechtbank niet wordt beperkt tot de in 1987 ten aanzien van de lease-activiteiten door de directie genomen besluiten, en geacht moet worden zich ook uitte strekken over de na 1987 plaatsgehad hebbende, als uitvoering van die besluiten aan te merken, gedragingen van de directie. Qok de vordering tegen beide commissarissen heeft de Rechtbank afgewezen. Nadat Van de Ven cs. tegen het vonnis van de Rechtbank, voor zover de directeuren en één der beide commissarissen betreffende, in hoger beroep waren gekomen, heeft op hun verzoek een voorlopig getuigenverhoor plaatsgevonden. De vervolgens door Van de Ven cs. aangevoerde grieven richtten zich hoofdzakelijk tegen de beslissing van de Rechtbank omtrent strekking en reikwijdte van de décharge, maar het Hof heeft mede op grond van de toelichting op de grieven vastgesteld dat het, indien en voor zover de directie en commissarissen zich niet op verleende decharge kunnen beroepen, de inhoudelijke verwijten van Van de Ven cs. diende te behandelen nu de Rechtbank daar niet aan is toegekomen. Het Hof heeft eerst de gestelde aansprakelijkheden onderzocht en heeft zich daarbij vooral gericht op de periode van 25 mei 1987 tot en met 9 augustus 1988. Het is tot het oordeel gekomen dat aan de directie in beginsel een ernstig verwijt van onbehoorlijke taakvervulling kan worden gemaakt.


JOR 1997/29

Het Hof verbond hieraan de slotsom dat de directeuren in beginsel aansprakelijk zijn voor schade, door het bedrijf geleden als gevoig van die onbehoorlijke taakvervulling, en dat er onvoldoende grond is voor het maken van onderscheid tussen Staleman enerzijds en Richelle anderzijds. Vervolgens heeft het Hof onderzocht of en in hoeverre de directie zich kan beroepen op aan haar verleende decharge. Het heeft dienaangaande geoordeeld dat de verleende decharge het wanbeleid, voorzover gevoerd in 1987, niet dekt en dat zuiks a fortiori geldt voor bet in 1988 gevoerde beleid. Hieraan heeft het Hof de conclusie verbonden dat Staleman en Richelle aansprakelijk zijn voor schade, geleden als gevolg van door hen gevoerd wanbeleid. De vordering, gericht tegen de in het hoger beroep betrokken commissaris, is door het Hof afgewezen op grond van zijn oordeel, kort samengevat, dat commissarissen niet zodanig tekortgeschoten zijn in hun toezichthoudende taak dat zuiks tot aansprakelijkheid wegens onbehoorlijke taakvervulling zou kunnen leiden. 3.3.1 Middel I is gericht tegen ‘s Hofs oordeel (roy. 19) dat aan de directie in beginsel een ernstig verwijt van onbehoorlijke taakvervulling kan worden gemaakt in de zin van art. 2:9 BW. De door onderdeel 1 van het middel aangevoerde rechtsklacht betreft de maatstaf die behoort te worden gehanteerd bij de beantwoording van de vraag of een bestuurder die, zoals Staleman en Richelle, een natuurlijk persoon is en zijn taak in dienstbetrekking vervult, zozeer in een behoorlijke vervulling van de hem opgedragen taak is tekortgeschoten dat hij krachtens art. 2:9 BW tegenover de rechtspersoon aansprakelijk is voor de schade welke deze als gevoig van die tekortkoming Iijdt. Zoals het Hof en ook het onderdeel terecht tot uitgangspunt nemen, is voor aansprakelijkheid op de voet van art. 2:9 vereist dat aan de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Of in een bepaald geval plaats is voor een ernstig verwijt als hier bedoeld, dient te worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Tot de in aanmerking te nemen omstandigheden behoren onder meer de aard van de door de rechtspersoon uitgeoefende activiteiten, de in het algemeen daaruit voortvloeiende risico’s, de taakverdeling binnen het bestuur, de eventueel voor het bestuur geldende richtlijnen, de gegevens waarover de bestuurder beschikte of behoorde te beschikken ten tijde van de aan hem verweten beslissingen of gedragingen, alsmede het inzicht en de zorgvuldigheid die mogen worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult. In ‘s Hofs overwegingen Iigt besloten dat het Hof van de bier aangegeven maatstaf is uitgegaan. De rechtsklacht kan derhalve niet tot cassatie leiden. 3.3.2 De aan het slot van onderdeel 1 in algemene bewoordingen voorgedragen motiveringsklacht mist zelfstandige betekenis naast de in de volgende onderdelen opgeworpen klachten. De onderdelen 2 tot en met 20 richten een reeks klachten tegen de overwegingen die het Hof hebben geleid tot zijn in roy. 19 neergelegde oordeel. Deze overwegingen kunnen, wat de door het Hof geheel of gedeeltelijk gegrond geachte verwijten aan de directie betreft, als volgt worden samengevat: • uitgangspunt van het lease-beleid was beperkte, althans beheerste groei, waarbij het primaat lag bij de eigen occasions (roy. 7 en 8); • het inschakelen van een derde (Easy Rent) getuigt op zichzelf niet van wanbeleid, maar wel dienden waarborgen te worden geschapen opciat Van de Ven niet al te zeer afhankelijk was van Easy Rent en eventueel kon ingrijpen; die waarborgen zijn niet verworven en daarom dient de met Easy Rent aangegane relatie wel als onbehoorlijk bestuur te worden aangemerkt (roy. 12); • door het aantrekken van auto’s van elders om deze weer uit te leasen werden nodeloos extra risico’s genomen; het getuigt niet van verstandig beleid dat de directie dit heeft toegestaan; dat zij dit wel ‘moest’ doen, is het gevolg van haar keuze om met Easy Rent in zee te gaan (roy. 13); • de beslissing om bet moederbedrijf mede-aansprakelijk te doen zijn voor de in verband met de lease-activiteiten benodigde kredieten, getuigt niet noodzakelijkerwijze van wanbeleid, maar de directie diende zich ervan bewust te zijn dat daarmee bet hele concern kwetsbaar werd en diende daarom een grote mate van diligentie te betrachten (roy. 15);


JOR 1997/29

• de (wisselende) rente die Van de Ven aan haar financier moest vergoeden was hoger, aithans is op enig moment hoger geworden dan de vaste rente die van Easy Rent werd verkregen; het getuigt niet van goed koopmanschap indien langlopende verbintenissen met een vast, vrij laag rentepercentage worden afgedekt door korte of middellange kredieten met variabele en hogere rente; bovendien brengt het karakter van korte of middellange kredieten flu juist mee dat het (te) riskant is hierop een beleid te bouwen (roy. 16); • de directie had dus een financieringsvorm dienen te kiezen waarbij, rekening houderide met de overige kosten, de verschuldigde en binnenkomende rente beter met elkaar in evenwicht werden gebracht, en iridien dat filet mogelijk was, de lease-activiteiten op een lager niveau dierien te breflgen (roy. 16, slot); • Easy Rent kon de aan Venlease verschuldigde rente enkel betalen uit aanbetalingen van nieuwe lease-contracten, zodat het ene gat met een groter ander gat werd gedicht en in feite Van de Ven haar eigen vorderingen aan het betalen was, waarbij haar totale vordering steeds opliep (roy. 17); • door op zeker moment ‘remmend’ te gaan financieren, deed de NMB wat de directie al veel eerder had moeten doen: tijdig de koers veranderen en desnoods de tot dan toe geledefl verliezen slikken teneiride verdere verliezen in de toekomstte beperken (roy. 17, slot); • ook indien ervan wordt uitgegaan dat de met Easy Rent gemaakte afspraak dat het krediet (het Hof bedoelt kennelijk: de lease-portefeullle) met f 180.000,= per week mocht groeien, alleen voor 1988 gold, komt dit neer op f 9,36 miljoen voor het gehele jaar 1988; de directie moet zich ervan bewust zijn geweest dat het niet verantwoord was een dergelijke grote vordering te hebben uitstaan zonder genoegzame zekerheden (roy. 1 8). Deze in hoofdzaak op feitelijke, in cassatie niet op juistheid te toetsen, waarderingen berustende gedachtengang van het Hof geeft niet blijk van een orijuiste rechtsopvatting, kan in het licht van de gedingstukken niet onbegrijpelijk worden genoemd, en vormt een toereikende motivering voor ‘s Hofs oordeel dat aan de directie een ernstig verwijt van onbehoorlijk bestuur kan worden gemaakt. Hierop stuiten alle in de onderdelen 2 tot en met 20 vervatte klachten af. 3.3.3 Met betrekking tot na te noemen onderdelen kan flog het volgende worden aangetekend. Onderdeel 3 stuit af op het hiervoor in 3.3.1 overwogene. Onderdeel 4 berust op een verkeerde lezing van het bestreden arrest voor zover het veronderstelt dat ‘s Hofs overwegingen (roy. 11) betreffende de transactie met Avis strekten ter weerlegging van de stelling van de directeuren dat Easy Rent voor Van de Ven als afzetkanaal voor gebruikte auto’s onmisbaar’ was. Het onderdeel ziet voorts over het hoofd dat Staleman in zijn conclusie van antwoord in eerste aanleg (waarbij Richelle zich aansloot) zelf heeft gesteld (blz. 16): Vanzelfsprekend zou men ook ervoor hebben kunnen kiezen, geen contracten met Easy Rent als lessee’ te sluiten noch m.b.t. andere dan van Van de VenNerilease afkomstige auto’s, maar dan zou Van de VenNenlease een belangrijk afzetkanaal voor haar gebruikte auto’s kwijt zijn, omdat Easy Rent dan zou hebben afgehaakt’. Ook ziet het onderdeel eraan voorbij dat het Hof blijkens zijn roy. 13 in aanmerking heeft genomen dat weliswaar het nemen van met lease samenhangende bedrijfsrisico’s, om van de eigen voorraad overtollige occasions af te komen, tot op zekere hoogte onvermijdelijk was, maar dat nodeloos extra risico’s werden genomen door het aantrekken van auto’s van elders. Onderdeel 5 mist feitelijke grondsiag. Het Hof doelt in roy. 18, slot, niet op zekerheden ter zake van vorderingen van Easy Rent op derden, maar op zekerheden voor de vordering van Van de Ven op Easy Rent. Ook de onderdelen 6 en 7 missen feitelijke grondslag. Het Hof heeft het belang van de eigendomsvraag niet miskend: sprekende over het ontbreken van waarborgen (roy. 12), bedoelt het Hofdat mogelijkheden om in de bedrijfsvoering van Easy Rent in te grijpen ontbraken toen de lease-activiteiten explosief groelden. Het Hof heeft niet geoordeeld dat de directie ook ernstig verwijtbaar heeft gehandeld door de relatie met Easy Rent na 9 augustus 1988 nog voort te zetten. De tegen de eerste zin van ‘s Fofs roy. 16 gerichte klacht van onderdeel 11 mist belang, aangezien uit de gedingstukken blijkt dat de directeuren filet hebben betwist dat op een gegeven moment de door Van de Ven aan de bank te betalen rente hoger was dan de door Van de Ven ontvangen rente. Staleman heeft weliswaar gesteld dat men een rentenadeel voor lief neemt ‘mits het saldo batig blijft’ (memorie van antwoord, blz. 33), maar naar aanleiding hiervan heeft het Hof overwogen


JOR 1997/29

dat het argument van de directie dat de marge voor Venlease als geheel royaal bleef, niet opgaat omdat het nadeel hierbij werd verschoven naar Easy Rent, doch via een omweg aisnog bij Venlease terecht kwam. Dit Iaatste wordt door het onderdeel niet bestreden. Onderdeel 12 ziet eraan voorbij dat het Hof, in roy. 16 sprekende van Iangfopende verbintenissen met een vast, vrij Iaag rentepercentage’, doelt op het felt dat de contracten tussen Van de Ven en Easy Rent gedurende verscheidene jaren liepen, en het oog heeft op de tegenstelling met de variabele en hogere rente die aan de bank moest worden betaald. Onderdeel 13 miskent dat het Hof in roy. 16 niet het oog heeft op financiering van ondernemingen in het algemeen, doch op de financiering van de activiteiten die in dit geding aan de orde zijn. 3.3.4 De onderdelen 21 en 22 strekken ten betoge dat aan de motivering van ‘s Hofs oordeel dat het aangaan of doen voortduren van de relatie met Easy Rent onbehoorlijk bestuur oplevert, hoge eisen dienen te worden gesteld omdat, kort gezegd, (a) de registeraccountants die in juli/augustus 1988 een onderzoek hebben verricht, tot de conclusie kwamen dat Van de Ven en Easy Rent in beginsel met een goede zaak bezig waren, en (b) in hoger beroep over de vraag of sprake is van onbehoorlijk bestuur, nauwelijks discussie is gevoerd. Dit betoog mist doel. De door de onderdelen vermelde omstandigheden brengen niet mee dat het Hof verplicht was aan hogere motiveringseisen te voldoen dan in het algemeen gelden voor een geding als het onderhavige. Wat de met (b) aangeduide omstandigheid betreft, kan nog worden aangetekend dat, voor zover het debat in hoger beroep op het bedoelde punt beperkt is geweest, dit klaarblijkelijk het gevoig was van het felt dat partijen in eerste aanleg hun tegengest&de standpunten uitvoerig en onder overlegging van tal van producties hadden verdedigd en in hoger beroep geen behoefte hadden aan een verdere toelichting op die (gehandhaafde) standpunten dan in de bij het Hof gewisselde memories en gehouden pleidooien is gegeven. 3.4.1 Middel II betreft de décharge. Onderdeel 1 strekt ten betoge dat het Hof in zijn roy. 25 van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan door te miskennen dat een uit de vaststelling van de jaarrekening voortvloeiende decharge zich, aithans in beginsel, ook uitstrekt tot hetgeen de aandeelhouders redelijkerwijze konden weten dan wel tot hetgeen waarop zij, mede getet op de hun verstrekte informatie, bedacht konden zijn. Onderdeel 2 verwijt het Hof in roy. 26 te hebben miskend dat een expliciete decharge, aithans in beginsel, zich eveneens uitstrekt tot datgene waarop de aandeelhouders, mede gelet op de hun verstrekte informatie, bedacht konden zijn. De onderdelen zijn tevergeefs voorgesteld, aangezien zij zowel aan een volgens de statuten van de betrokken vennootschap uit vaststelling van de jaarstukken voortvloeiende décharge, als aan een door de algemene vergadering van aandeelhouders bij vaststeuing van de jaarrekening expliciet verleende décharge, een ruimere werking toekennen dan met de aard van een dergelijk ontstag van aansprakelijkheid overeenstemt. In het bijzonder kan niet worden aanvaard dat een décharge zich ook zou uitstrekken tot informatie waarover een individuele aandeethouder uit anderen hoofde buiten het verband van de algemene vergadering van aandeelhouders de beschikking heeft gekregen, of tot gegevens die niet uit de jaarrekening blijken of niet anderszins aan de algemene vergadering van aandeelhouders zijn bekendgemaakt voordat deze de jaarrekening vaststelde. —

3.4.2 De in de onderdelen 3 tot en met 18 aangevoerde klachten kunnen evenmin tot cassatie eiden. Zij bouwen ten dele voort op de ongegrond bevonden klachten van de eerste twee onderdelen en komen voor het overige op tegen oordelen van feitelijke aard, die niet onbegrijpelijk zijn. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Staleman en Richelle in de kosten van het geding in cassatie Voetnoten 1 Uit de stukken blijkt dat Automobielbedrijf een Volkswagendealer was 2 Zie mn. het vonnis in eerste aanleg, sub 4, 9e alinea Bij de dagvaarding is een beschikking van de president gevoegd met bepaling om te procederen


JOR 1997/29

zonder dat gelegenheid wordt gegeven voor re- en dupliek 4 Vgl. Van Schilfgaarde, Rechtspersonen, Algemeen deel, 1979, p. 163 en dezelfde, Misbruik van rechtspersonen, Commentaar op de tweede en de derde misbruikwet, Uitgaven Inst. Ondernemingsrecht RUG 3, 1986, P. 17—19; Asser-Van der Grinten II (De rechtspersoon), 1991, nr. 44, p. 40—41; Asser-Maeijer 2—Ill, 1994, nr. 321, p. 412 e.v., met vermelding van verdere literatuur 5 VgI. P. J. Dortmond, Misbruik van rechtspersonen in: Piercing Van Schilfgaarde, Uitgaven Inst. Ondernemingsrecht RUG 9, 1990, p. 13 e.v 6 Wet van 16 mei 1986, Stb. 275 7 M.v.t., kamerst. [II 1980—1981], 16631, nr. 3, p. 3 en 4 8 Kamerst. id., m.v.a. II, nr. 5, p. 20 9 AIs vorige noot, p. 3—4 10 Ibidem, p. 14 11 MvA,p.21 12 SandersNvestbroek, bew. door Buijn/Storm, BV en NV, 1994, p. 167. Zie voorts Van der HeijdenNan der Grinten, Handboek, 1992, nr. 257, p. 456 e.v.; H. de Groot, Bestuurdersaansprakelijkheid, 1993, p. 6 e.v., p. 37 en 48; Pitlo/Ldwenstein/Raaijmakers, Rechtspersonenrecht, 1994, nr. 1.61, p.70 en 71; H. Beckman, Bestuurentoezicht, 1994, p.108 e.v.; P. van Schilfgaarde, Van de BV en de NV, 1995, nr. 47, p. 148 e.v 13 Asser/Maeijer, a.w., nr. 328, p. 428. Zie oak De Groat, a.w., en voor een aantal aan de (lagere) jurisprudentie ontleende voorbeelden: Van der HeijdenNan der Grinten, a.w. nr. 257, p. 457, midden 14 W. J. Slagter, Compendium van het ondernemingsrecht, 1993 68, p. 228. Zie voor de elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap 32, p. 106. Voorts: B. H. A. van Leeuwen, diss. RL, 1990, passim; H. Beckman (in Glasz/Beckman/Bos, Bestuur en toezicht, 1994, P. 57—60; bestanddelen van de bestuurderstaak zijn leiding en organisatie, vermogensbeheer en bestuurlijke zorgplicht; oftewel: management control, financial control en behavioral control (kort gezegd total control) 15 A.w. (noot 12), p. 149 16 HR 4 februari 1983, NJ 1983, 543 m.nt. P. A. Stein 17 HR 27 maart 1992, NJ 1992, 496 m.nt. P. A. Stein 18 M.v.a.ll, zie hiervoor (noot 8), p. 21 19 Zoals toegelicht, zie de schriftelijke toelichting van de raadsvrouw van de directeuren, nr. 22, p. 12 20 C.v.a. Staleman in eerste aanleg, p. 44; ‘Easy rent, die als afzetkanaal voor gebruikte auto’s voor Van de Ven onmisbaar was.’\ 21 AIs vorige noot, p. 29 22 C.v.a. (zie noot 20), P. 13 en p. 16, midden: ‘Vanzelfsprekend zou men ook ervoor hebben kunnen kiezen, geen contracten met Easy Rent als ‘lessee’ te sluiten noch m.b.t. andere dan van Van de VenNenlease afkomstige auto’s...’. Zie voorts de pleitnota in appel van de raadsman van Staleman, p. 12: ‘Deze vraagstelling was: wel of niet doorgaan met Easy Rent?’\ 23 C.v.a. in eerste aanleg, p. 32. Zie oak m.v.gr. p. 42, m.v.a. p. 26 en P. 28, slot al. 1 24 De bestaande contracten waren namelijk gesloten tussen Easy Rent en de gebruiker 25 Vgl. de schriftelijke toelichting van de raadsvrouw van de directeuren, nr. 45, p. 30 26 M.v.gr., nr. 9, p. 23 27 Als noot 25 28 P. 10, onder 13: ‘Vast staat dat etc.’\ 29 M.v.a. Staleman, p. 33 30 Schriftelijke toelichting van de raadsvrouw van de directeuren, nr. 46, P. 31 31 Volgens de raadsman van Van de Ven (schriftelijke toelichting in cassatie, p. 10) is hier sprake van een in cassatie ongeoorloofd feitelijk novum. 1k laat dit, mede gezien de omvang van de processtukken, in het midden 32 Het gaat vooral am zijn rapport van 8 augustus 1988, prod. 16 bij c.v.e. Zie oak prod. 3 bij m.v.gr 33 Pleitnota van de raadsman van Van de Ven in prima, p. 18; m.v.gr., p. 12; zie oak m.v.a., p. 14 34 Zie de in de vorige noot genoemde pleitnota, p. 11, onder i 35 C.v.a., p. 38 en m.v.a., P. 45 36 Pleitnota van haar raadsman in prima, p. 11, onder 37 M.v.gr., p. 18, onder5 38 Zie de in noot 36 genoemde pleitnota, p. 8, onder d, 2e al. en p. 10 onder f 39 Zie oak de pleitnota van de raadsman van Van de Ven in appel, p. 7, onder 8 40 De raadsman van Van de Ven bestrijdt dit overigens (schriftelijke toelichting in cassatie, p. 11,


JOR 1997/29

41 42 43 44 45 46 47 48 49 50 51 52 53

Iaatste alinea) Zie ook de schriftelijke toelichting van de raadsvrouw van de directeuren, nr. 23, p. 12 Pleitnota in appel van zijn raadsman, p. 3 Schriftelijke toelichting, nr, 20, p. 11 HR 19 april 1996, RvdW 1996, 89 (ro. 3.6) HR 2Ojuni 1924, NJ 1924, p. 1107 HR l7juni 1921, NJ 1921, p. 737 (Deen/Perlak) HR 20 oktober 1989, NJ 1990, 308, m.nt. J. M. M. Maeijer Van der HeijdenNan der Grinten, a.w., nr. 260, p. 461 e.v.; in gelijke zin Asser/Maeijer, a.w., nr. 325, p. 421 e.v Slagter, Compendium, 111.2, p. 363. Zie ook Beckman, De mythe van de decharge, TWS 1994, p. 114 H. Beckman, Bestuur en toezicht, 1994, p. 263 ZieookdezelfdeauteurinTWS 1994, p.114 P. van Schilfgaarde, Van de BV en de NV, 1995, nr. 111, p. 295 Schriftelijke toelichting in cassatie, p. 13

copyright SDU last update: 201 1-10O4

AvdR Webinars  

Bestuurdersaansprakelijkheid

Read more
Read more
Similar to
Popular now
Just for you