Issuu on Google+

AVDR Webinar

Beslag- en Executierecht Sprekers mr. E. Loesberg, vice-president Rechtbank Den Bosch mr. M.J.W. van Ingen, advocaat Holla Advocaten 26 september 2012 09:00-12:15 uur

Tel.: 030 - 2201070

AVDRWEBINARS.NL Webinar 0046


Paying respect to Kim Il-sung

Military parade in the Pyongyang

AvdR World Wide CHINA en NOORD KOREA 13 juni 2013 - 22 juni 2013 Actualiteiten Contractenrecht, Goederenrecht en Procesrecht Sprekers: Prof. mr. A.I.M. van Mierlo, advocaat NautaDutilh N.V., hoogleraar privaatrecht Erasmus Universiteit mr. drs. P.J.J. Vonk, senior raadsheer Hof Den Haag, rechter-plaatsvervanger Rechtbank Haarlem


Inhoudsopgave Sprekers: mr. E. Loesberg mr. M.J.W. van Ingen

Beslagobject Hoge Raad, 30 maart 2001, NJ 2002, 380 Hoge Raad, 15 november 2002, JBPr 2003, 5

p. 2 p. 15

Derdenbeslag Hoge Raad, 27 juni 1997, NJ 1997, 650 Hoge Raad, 30 november 2001, NJ 2002, 419 Hoge Raad, 24 november 2006, NJ 2007, 540 Hoge Raad, 13 april 2012, NJ 2012, 445 Hoge Raad, 15 juni 2012, NJ 2012, 458 Hoge Raad, 13 juli 2012, NJ 2012, 482

p. p. p. p. p. p.

Dwangsom Hoge Raad, 6 april 2012, NJ 2012, 363 Hoge Raad, 29 juni 2012, RvdW 2012, 909 Hoge Raad, 29 juni 2012, RvdW 2012, 910

p. 145 p. 163 p. 179

Executie Hoge Raad, Hoge Raad, Hoge Raad, Hoge Raad, Hoge Raad, Hoge Raad, Hoge Raad,

p. p. p. p. p. p. p.

26 25 20 12 19 29 10

juni 1992, NJ 1993, 449 januari 2008, NJ 2008, 66 februari 2009, NJ 2009, 376 juni 2009, JOR 2009, 273 februari 2010, NJ 2012, 126 april 2011, NJ 2011, 372 juni 2011, NJ 2011, 423

20 31 50 67 99 128

192 208 221 247 263 281 304

Executiegeschillen Hoge Raad, 22 april 1983, NJ 1984, 145 Hoge Raad, 22 december 2006, NJ 2007, 173

p. 322 p. 331

Hoofdzaak Hoge Raad, 26 februari 1999, NJ 1999, 717

p. 342

Opheffing van beslag Hoge Raad, 23 februari 1996, NJ 1996, 434 Hoge Raad, 14 juni 1996, NJ 1997, 481 Hoge Raad, 26 mei 2000, NJ 2001, 388 Hoge Raad, 25 november 2005, NJ 2006, 143 Hoge Raad, 30 juni 2006, NJ 2007, 483 Hoge Raad, 5 september 2008, JBPr 2008, 52

p. p. p. p. p. p.

Pandrecht Hoge Raad, 3 september 2010, RvdW 2010, 974 Hoge Raad, 17 februari 2012, RvdW 2012, 318

p. 452 p. 461

1

366 377 398 413 414 434


NJ 2002, 380: Beslag op volle eigendom i.p.v. op aandeel in ontbonden huwelijksgemeenschap. Geen conversie. Instantie:

Hoge Raad (Civiele kamer)

Datum:

30 maart 2001

Magistraten:

F.H.J. Mijnssen, J.B. Fleers, H.A.M. Aaftink, O. de Savornin Lohman, A. Hammerstein

Zaaknr:

C99/184HR

Conclusie:

A-G Wesseling-van Gent

LJN:

AB0805

Roepnaam:

-

Noot:

H.J. Snijders

BW art. 1:99; BW art. 3:28; BW art. 3:189; BW art. 3:190; BW art. 3:191; Rv (oud) art. 437; Rv (oud) art. 469; Rv (oud) art. 474bb; Rv (oud) art. 707

Essentie

Beslag op volle eigendom i.p.v. op aandeel in ontbonden huwelijksgemeenschap. Geen conversie. Het aandeel van een deelgenoot in een gemeenschap is een vermogensrecht van andere aard dan de eigendom van tot de gemeenschap behorende zaken. Een beslag dat blijkens het proces-verbaal van beslaglegging is gelegd op een niet aan de schuldenaar toebehorend recht op een goed (de volle in de gemeenschap vallende eigendom van de woning waarop geen verhaal voor de schuld van de schuldenaar mogelijk was) kan niet — bij wege van conversie — worden gewijzigd in een beslag op een wel aan de schuldenaar toekomend recht op dat goed (het aandeel in de ontbonden huwelijksgemeenschap).

Samenvatting

Nadat tussen hen de echtscheiding is uitgesproken, hebben de ex-echtgenoten de tussen hen bestaande huwelijksgemeenschap verdeeld, zulks met uitzondering van de voormalige echtelijke woning die is toebedeeld aan de vrouw. Vervolgens heeft een schuldeiser van de man ter zake van een na de echtscheiding ontstane vordering (conservatoir) beslag gelegd op de nog onverdeelde woning. In het onderhavige kort geding vordert de vrouw een bevel tot opheffing van het beslag. In cassatie is de vraag aan de orde of dit beslag, dat ten onrechte is gelegd op de woning, in dier voege gedeeltelijk kan worden opgeheven dat het nog slechts komt te rusten op het aandeel van de man daarin. Het aandeel van een deelgenoot in een gemeenschap is een vermogensrecht van andere aard dan de eigendom van tot de gemeenschap behorende zaken. De vraag welke bevoegdheden de deelgenoot aan zijn aandeel in de gemeenschap kan ontlenen, kan niet worden beantwoord aan de hand vanart. 5:1 BW. Hij heeft op grond van zijn aandeel niet de bevoegdheden genoemd in art. 5:1. Hij heeft ingevolge art. 3:178 BW de bevoegdheid om verdeling van de gemeenschap te vorderen, terwijl de vraag of hij het genot heeft van een gemeenschappelijk goed en de vraag of hij bevoegd is tot gebruik en/of beheer ervan, moet worden beantwoord aan de hand van hetgeen is bepaald in de art. 3:168 e.v. De onderhavige gemeenschap moet worden gekwalificeerd als een bijzondere gemeenschap zoals bedoeld in art. 3:189 lid 2 BW. Weliswaar behoorde tot de gemeenschap slechts één goed, de woning, maar voor het antwoord op de vraag of een gemeenschap moet worden gekwalificeerd als een bijzondere, zoals bedoeld in laatstgenoemde bepaling, is de rechtsverhouding tussen de deelgenoten, die tot het bestaan van de gemeenschap heeft geleid beslissend, niet de omstandigheid dat slechts één goed tot de gemeenschap behoort. De schuldeiser kon zijn vordering op de schuldeiser verhalen op, in beginsel, al diens goederen, ingevolge art. 3:191 lid 1 BW ook op diens aandeel in de ontbonden huwelijksgemeenschap; dit laatste echter met inachtneming van het in genoemde bepaling gemaakte voorbehoud. Ter voorbereiding van dit verhaal kon de schuldeiser conservatoir beslag op dit aandeel leggen. Uitgangspunt moet zijn dat bij het leggen van het beslag wordt gespecificeerd op welk vermogensrecht het wordt gelegd. Bij de executie zal het daarbij te verkopen goed immers moeten zijn gespecificeerd. Het proces-verbaal van beslaglegging dient mede ertoe vast te leggen welk goed van de schuldenaar uiteindelijk zal worden verkocht. Niet kan worden aanvaard dat een beslag, dat blijkens het proces-verbaal is gelegd op een niet aan de schuldenaar toebehorend recht op een goed, zou kunnen worden gewijzigd in beslag op een wel aan de schuldenaar toebehorend recht op dat goed.[1]

Partij(en)

2


De publiekrechtelijke rechtspersoon Landelijk Instituut Sociale Verzekeringen, te Amsterdam, eiseres tot cassatie, adv. mr. J.C. van Oven, tegen Carla Gerdina Grifhorst, te B., gemeente H., verweerster in cassatie, niet verschenen.

Uitspraak Hof:

4.Beoordeling 4.1 Het gaat in dit kort geding om een vordering van Grifhorst tot opheffing van het beslag op haar woonhuis. LISV heeft dat beslag gelegd voor een vordering op Grifhorsts ex-echtgenoot, D. Die vordering is ontstaan na de echtscheiding. 4.2 Het huis — de voormalige echtelijke woning — behoorde tot de door de echtscheiding ontbonden huwelijksgemeenschap en op het tijdstip van de beslaglegging (21 april 1998) het enige nog onverdeelde object van die gemeenschap. Op 29 april 1998, na de beslagdatum dus, is de verdeling geëffectueerd door inschrijving van de daartoe bestemde notariële akte in de registers en is het huis, conform het in 1993 opgemaakte echtscheidingsconvenant, in volle eigendom op Grifhorst overgegaan. 4.3 Grifhorst stelt dat LISV als (privé)-schuldeiser van D. slechts diens aandeel in de gemeenschap (in casu diens aandeel in het huis) kon uitwinnen en dus ook slechts op dat aandeel beslag had mogen leggen. Nu het beslag op het huis als geheel is gelegd, en daarmee dus ook op het aandeel daarin van Grifhorst, is het beslag jegens haar onrechtmatig en moet het worden opgeheven, aldus Grifhorst. 4.4 De president heeft de vordering afgewezen. 4.5 Met de grieven, die alle strekken ten betoge dat de president ten onrechte heeft geoordeeld dat het beslag niet ten onrechte op Grifhorsts aandeel in het huis is gelegd en dientengevolge rechtmatig is, is de zaak in volle omvang aan het hof voorgelegd. De grieven worden gezamenlijk behandeld. 4.6 Het hof stelt voorop dat het hier een privéschuld van D. betreft, niet een gemeenschapsschuld. De schuld (ter zake van volgens LISV ten onrechte door D. genoten WW-uitkeringen) is immers ontstaan nadat het huwelijk, en daarmee de gemeenschap, door de echtscheiding was ontbonden. Zij kan daarom niet worden verhaald op goederen van de gemeenschap. Krachtens het bepaalde in art. 3:191 BW wèl op het aandeel van D. in de ontbonden huwelijksgemeenschap, in casu zijn aandeel in het huis nu die gemeenschap ten tijde van de beslaglegging niets anders meer omvatte dan het huis. 4.7 Het aandeel van Grifhorst in het huis was niet uitwinbaar voor de schuld van D. Zoals bij gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep door LISV is erkend, is LISV dan ook niet bevoegd tot executie van het huis als geheel, maar slechts van het (ten tijde van de beslaglegging nog bestaande) 50% aandeel van D. 4.8 Dit een en ander betekent dat LISV dus ook slechts bevoegd was beslag te leggen op het aandeel van D. in het huis en dat ten onrechte op het gehele huis beslag is gelegd. Dat betekent dat het beslag onrechtmatig is jegens Grifhorst. 4.9 LISV heeft bij memorie van antwoord laten weten dat zij Grifhorsts (voormalige) aandeel in het huis zal respecteren en zich daarop niet zal verhalen. Deze toezegging, die slechts obligatoire werking heeft, kan de onrechtmatigheid van het beslag echter niet opheffen. 4.10 LISV heeft voorgesteld het beslag gedeeltelijk op te heffen, d.w.z. voor zover het rust op het (voormalige) aandeel van Grifhorst in het huis. Dit zou volgens LISV kunnen geschieden door inschrijving van een verklaring van waardeloosheid voor dat deel, op de voet van art. 3:28 BW in verbinding met art. 35Kadasterwet. 4.11

3


Een dergelijke 'halvering' van het beslag door gedeeltelijke opheffing is evenwel niet mogelijk. Terecht voert Grifhorst in dit verband aan, dat het object van het onderhavige beslag, het woonhuis als geheel, van heel andere aard is en een beslag daarop heel andere rechtsgevolgen heeft dan een beslag op een aandeel in het in de gemeenschap vallende woonhuis, waarbij bij uitwinning de gebruiks- en verdere rechten van de andere deelgenoot, i.c. Grifhorst, dienen te worden gerespecteerd. Het onderhavige beslag kan daarom niet in de door LISV voorgestane zin worden 'geconverteerd' in een beslag op D's aandeel in de gemeenschappelijke onroerende zaak. Daarvoor zou een nieuw beslag nodig zijn. 4.12 Overigens zij opgemerkt dat de bedoelde verklaring van waardeloosheid van art. 3:28 BW ziet op de correctie van de openbare registers, indien daarin een feit is ingeschreven dat niet (meer) juist is, en een puur administratieve handeling is die geen rechten doet ontstaan of tenietgaan. Van een dergelijke situatie is in het onderhavige geval, waar het gaat om een onrechtmatig gelegd beslag, geen sprake. 4.13 LISV heeft nog aangevoerd dat zij ten tijde van de beslaglegging niet wist dat D. en Grifhorst van echt waren gescheiden en evenmin op de hoogte was van het echtscheidingsconvenant. Ook dit kan LISV niet baten. Het convenant doet als een slechts tussen de ex-echtgenoten geldende afspraak in het geheel niet ter zake. De echtscheiding van D. is een feit waarvan LISV zich, zo zij daarmee als uitkeringsverstrekkende instantie al niet bekend was of behoorde te zijn, op de hoogte had behoren te stellen alvorens beslag te leggen. Dat zij dit niet heeft gedaan komt voor haar risico. 4.14 Voorts heeft LISV gesteld dat het hier niet een ontbonden huwelijksgemeenschap betreft, maar een eenvoudige gemeenschap waarop de bepalingen van de tweede afdeling van titel 7 van boek 3 BW (art. 3:189 e.v.) niet van toepassing zijn. Hiertoe voert zij aan dat alle goederen van de huwelijksgemeenschap, op het huis na, al in 1994 en 1995 zijn verdeeld en dat D. en Grifhorst nog tot 8 oktober 1998 samen in het huis hebben gewoond. Daaruit leidt LISV af dat D. en Grifhorst al of niet stilzwijgend hebben afgesproken ten aanzien van het huis af te wijken van het convenant. 4.15 Nog afgezien van het feit dat LISV zich ook in dat geval slechts op D.'s aandeel in het huis had kunnen verhalen (art. 3:175 BW), gaat dit betoog niet op. Immers, of de deelgenoten nu direct na de ontbinding dan wel pas later tot effectuering van de verdeling overgaan en ongeacht of zij het enige nog gemeenschappelijke goed tezamen gebruiken, de aan de mede-eigendom ten grondslag liggende titel is — en blijft in beginsel — de gemeenschap van goederen waarin zij destijds waren gehuwd. Van de gestelde afspraak is overigens niet gebleken. 4.16 Het voorgaande leidt, samenvattend, tot het oordeel dat het beslag onrechtmatig is jegens Grifhorst, nu het niet is gelegd op het — destijds bestaande — aandeel van D. in de ontbonden huwelijksgemeenschap (het huis) maar op het huis als geheel. Het beslag dient in zijn geheel te worden opgeheven, omdat in de gegeven omstandigheden een gedeeltelijke opheffing ontoelaatbaar is. (enz.)

Cassatiemiddel:

Schending van het recht en verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen, omdat het Hof heeft overwogen en rechtgedaan als vermeld in het (hier als ingelast aan te merken) arrest waarvan beroep, ten onrechte, om de navolgende, mede in onderling verband in aanmerking te nemen, redenen: 1 Eiser tot cassatie (verder t.n.: 'het Lisv') heeft bij proces-verbaal van 20 april 1998 ten laste van D., wonende te B. (gemeente H.) aan de Z.-straat no 109, conservatoir beslag doen leggen op het woonhuis en erf, staande en gelegen te B., gemeente H. aan de Z.-straat 109, kadastraal bekend gemeente H., sektie K nummer 3116, ter grootte van 5 aren en 55 centiaren (hierna t.n.: 'het woonhuis'). Dit proces-verbaal van beslag werd op 21 april 1998 in de daartoe bestemde openbare registers ingeschreven; een afschrift van het proces-verbaal werd op 24 april 1998 aan D. betekend. Het beslag werd gelegd ter verzekering van een (voorlopig op NLG 185 000 begrote) vordering van het Lisv op D. wegens door D. in de periode van 2 januari 1995 tot 1 januari 1998 ten onrechte en/of te veel ontvangen uitkeringen van de Werkloosheidswet.

4


D. is op 5 april 1994 van echt gescheiden van gedaagde in cassatie (verder t.n.: 'Grifhorst'). Bij in de openbare ingeschreven notariële akte van 29 april 1998 hebben D. en Grifhorst het in beslag genomen woonhuis die toen (en reeds op 21 april 1998) het enige nog onverdeelde object was van de ontbonden huwelijkse goederengemeenschap tussen D. en Grifhorst, toegedeeld (en geleverd) aan Grifhorst. Tot die toedeling hadden D. en Grifhorst zich reeds in een in 1993 opgemaakt echtscheidingsconvenant verbonden. In kort geding vorderde Grifhorst vervolgens (kort gezegd:) dat het Lisv zou worden bevolen het beslag op te heffen op straffe van een dwangsom van NLG 1000 per dag. Zij baseerde deze vordering (o.m.) op de stellingen (inleidende dagvaarding punten 5 en 6) dat de vordering van het Lisv op D. na de echtscheiding is ontstaan, dat terzake van die vordering geen vermogensbestanddelen van Grifhorst kunnen worden uitgewonnen, dat het Lisv slechts beslag had kunnen leggen op het aandeel van D. in het woonhuis en niet op het hele woonhuis en dat het beslag ten onrechte op haar aandeel in het woonhuis is gelegd. De President van de Arrondissementsrechtbank te Alkmaar weigerde de gevraagde voorziening bij vonnis van 3 december 1998. Ten onrechte en/of op onvoldoende naar de eis der wet met redenen omklede gronden heeft het Gerechtshof in hoger beroep het vonnis van de President vernietigd, geoordeeld dat het beslag in zijn geheel dient te worden opgeheven en dat in de onderhavige omstandigheden een gedeeltelijke opheffing ontoelaatbaar is en het Lisv bevolen om het beslag op te heffen en opgeheven te houden. Deze algemene klacht zal in de hierna volgende onderdelen worden geadstrueerd en uitgebreid. 2 Het Hof heeft, er (in rov. 4.7) van uit gaande dat het Lisv niet bevoegd is tot executie van het woonhuis als geheel, maar slechts van het (ten tijde van de beslaglegging nog bestaande) 50% aandeel van D., ten onrechte het verweer van het Lisv dat het had aangeboden (en nog aanbood) het beslag gedeeltelijk op te heffen n.l. voorzover het rustte op het (voormalige) aandeel van Grifhorst in het woonhuis en dienaangaande een verklaring van waardeloosheid van het beslag op de voet van art. 3:28 BW jo. art. 35Kadasterwet in te (laten) schrijven, verworpen op basis van de redenering (rov. 4.11): 'Een dergelijke 'halvering' van het beslag door gedeeltelijke opheffing is (…) niet mogelijk. Terecht voert Grifhorst in dit verband aan, dat het object van het onderhavige beslag, het woonhuis als geheel, van heel andere aard is en een beslag daarop heel andere rechtsgevolgen heeft dan een beslag op een aandeel in het in de gemeenschap vallende woonhuis, waarbij bij uitwinning de gebruiks- en verdere rechten van de andere deelgenoot, i.c. Grifhorst, dienen te worden gerespecteerd. Het onderhavige beslag kan daarom niet in de door Lisv voorgestane zin worden 'geconverteerd' in een beslag op D.'s aandeel in de gemeenschappelijke onroerende zaak. Daarvoor zou een nieuw beslag nodig zijn.' Voor zover duidelijk steunt deze redenering op de (door het Hof gekoesterde) opvatting dat een gedeeltelijke opheffing van een (conservatoir) (verhaals)beslag op een onroerende zaak (althans op een woonhuis) die (resp. dat) in een gemeenschap valt in dier voege dat dat beslag nog slechts gehandhaafd wordt op het aandeel van één der deelgenoten, rechtens niet mogelijk is. Deze opvatting is onjuist, omdat zo'n gedeeltelijke opheffing wel degelijk mogelijk is. 3 Voorzover de hierboven in onderdeel 2 geciteerde redenering van het Hof niet berust op de bedoelde onjuiste opvatting, is onduidelijk waarom het Hof meent dat het onderhavige beslag op het onderhavige woonhuis niet gedeeltelijk zou kunnen worden opgeheven en is 's Hofs arrest onvoldoende naar de eis der wet met redenen omkleed. 4 Ook 's Hofs opmerking (rov. 4.12): 'dat de bedoelde verklaring van waardeloosheid van art. 3:28 BW ziet op de correctie van de openbare registers, indien daarin een feit is ingeschreven dat niet (meer) juist is, en een puur administratieve handeling is die geen rechten doet ontstaan of tenietgaan. Van een dergelijke situatie is in het onderhavige geval, waar het gaat om een onrechtmatig gelegd beslag, geen sprake' snijdt geen hout, nu immers het Lisv heeft aangeboden (MvA punten 8 en 40) het beslag op te heffen voorzover dit rustte op het aandeel van Grifhorst in het woonhuis én een verklaring van waardeloosheid van het beslag te dien aanzien in te (laten) schrijven, zodat het Lisv wel degelijk de juiste weg aangaf om te komen tot een óók in de openbare registers kenbare gedeeltelijke opheffing van het beslag. Ook miskent het Hof, sprekende over 'een onrechtmatig opgelegd

5


beslag', dat het beslag niet geheel en al onrechtmatig was, maar hooguit onrechtmatig was jegens Grifhorst, nl. voorzover het mede op háár aandeel in het woonhuis was gelegd. 5 Voorzover het Hof in de rov. 4.8 en 4.16 oordelende 'dat het beslag onrechtmatig is jegens Grifhorst', bedoelt te zeggen dat het beslag óók voorzover dit rustte op het aandeel van D. in het woonhuis onrechtmatig is jegens Grifhorst, geeft het ook daar blijk van een onjuiste rechtsopvatting, nu een ten laste van één der deelgenoten gedane inbeslagneming van een in een gemeenschap vallende (onroerende) zaak tegenover de overige deelgenoten, naar het Hof kennelijk miskent, — in beginsel — slechts onrechtmatig is voorzover het beslag mede op hun aandelen is komen te rusten. 6 In rov. 4.10 heeft het Hof een onbegrijpelijke lezing gegeven van de stellingen van het Lisv. Het Lisv heeft niet gesteld dat hij het beslag zou kunnen opheffen (enkel) door de inschrijving van een verklaring van waardeloosheid, maar dat hij aanbood (zie de MvA punten 8 en 40) het beslag (gedeeltelijk) op te heffenen een verklaring van waardeloosheid te dien aanzien in te (laten) schrijven. Ook in zoverre is 's Hofs arrest onvoldoende naar de eis der wet met redenen omkleed.

Hoge Raad:

1.Het geding in feitelijke instanties Verweerster in cassatie — verder te noemen: Grifhorst — heeft bij exploit van 12 november 1998 eiseres tot cassatie — verder te noemen: LISV — in kort geding gedagvaard voor de President van de Rechtbank te Alkmaar en gevorderd bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 1 LISV te bevelen binnen 24 uur na het te dezen te wijzen vonnis, althans een door de President in goede justitie te bepalen termijn, het conservatoir beslag gelegd op het woonhuis met garage, ondergrond, erf, tuin en verdere aanhorigheden, staande en gelegen aan de Z.-straat nr. (…) te B., gemeente H., kadastraal bekend gemeente H.,sectie K nummer 3116, op te heffen en opgeheven te houden; 2 LISV te veroordelen tot betaling aan Grifhorst van een direct opeisbare dwangsom van ƒ 1000 voor iedere dag dat LISV in strijd met hiervoor bedoelde bevelen handelt. LISV heeft de vordering bestreden. De President heeft bij vonnis van 3 december 1998 de gevraagde voorziening geweigerd. Tegen dit vonnis heeft Grifhorst hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam. Bij arrest van 1 april 1999 heeft het Hof vonnis waarvan beroep vernietigd en, opnieuw rechtdoende, LISV bevolen het beslag op te heffen en LISV veroordeeld tot betaling aan Grifhorst van een direct opeisbare dwangsom van ƒ 1000 voor iedere dag dat LISV in strijd met dit bevel handelt, zulks tot een maximum van ƒ 150 000. Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht. 2.Het geding in cassatie Tegen het arrest van het Hof heeft LISV beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Tegen de niet verschenen Grifhorst is verstek verleend. De zaak is voor LISV toegelicht door haar advocaat. De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot verwerping van het beroep. De advocaat van LISV heeft bij brief van 29 december 2000 op die conclusie gereageerd. 3.Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i. Grifhorst is op 29 april 1974 in gemeenschap van goederen gehuwd met D. Tot de gemeenschap van goederen behoorde onder meer de echtelijke woning. ii. Tussen Grifhorst en D. is echtscheiding uitgesproken. Hun huwelijk is ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand op 5 april 1994. iii. Bij schriftelijke overeenkomst van 28 juli 1993 waren Grifhorst en D. een verdeling van de tussen hen bestaande gemeenschap na echtscheiding overeengekomen. Daarbij is de woning toebedeeld aan Grifhorst. iv. De aan elk van de deelgenoten toebedeelde goederen zijn aan hen op de voet van art. 3:186 lid

6


1BW geleverd in de jaren 1994 en 1995, echter met uitzondering van de woning. v. LISV heeft op 20 april 1998 ten laste van D. conservatoir beslag op de woning doen leggen ter zake van de terugbetaling van door D. in het tijdvak van 1995 - 1998 ten onrechte ontvangen werkloosheidsuitkeringen. Het proces-verbaal van de inbeslagneming vermeldt dat in conservatoir beslag is genomen: 'woonhuis en erf, staande en gelegen te B. aan de Z.-straat nr. 109, kadastraal bekend gemeente H., sectie K nummer 3116, ter grootte van 5 aren en 55 centiaren; Welke onroerende zaak in eigendom toebehoort aan, althans staat ten name van voornoemde D.' vi. Op 29 april 1998 hebben Grifhorst en D. de toedeling van de woning aan Grifhorst geëffectueerd door levering ervan aan Grifhorst. 3.2 De vordering van Grifhorst in dit kort geding strekt tot het verkrijgen van een bevel aan LISV om het beslag op te heffen. De President heeft deze vordering afgewezen. Het Hof heeft LISV echter alsnog bevolen het beslag op te heffen. Daartoe heeft het Hof overwogen, kort weergegeven, dat LISV slechts bevoegd was beslag te leggen op het aandeel van D. in de gemeenschap, niet op het gehele huis. Het Hof overweegt voorts dat LISV heeft voorgesteld het beslag gedeeltelijk op te heffen, en wel voor zover het rust op het (voormalige) aandeel van Grifhorst in de gemeenschap. Naar 's Hofs oordeel is een dergelijke 'halvering' van het beslag door gedeeltelijke opheffing echter niet mogelijk. Het object van het onderhavige beslag — de woning — is, naar het Hof overweegt, van andere aard dan beslag op een aandeel in de gemeenschappelijke eigendom van het huis. Beslag op het huis heeft ook andere rechtsgevolgen dan een beslag op een aandeel in de gemeenschap. Bij uitwinning van het aandeel dienen immers de rechten van Grifhorst te worden gerespecteerd. Het beslag kan dan naar 's Hofs oordeel ook niet worden 'geconverteerd' in een beslag op het aandeel van D. 3.3 Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. 1. Het aandeel van een deelgenoot in een gemeenschap is een vermogensrecht van andere aard dan de eigendom van tot de gemeenschap behorende zaken. De vraag welke bevoegdheden hij aan zijn aandeel in de gemeenschap kan ontlenen kan niet worden beantwoord aan de hand van art. 5:1BW. Hij heeft op grond van zijn aandeel niet de bevoegdheden genoemd in art. 5:1. Hij heeft ingevolge art. 3:178 BW de bevoegdheid om verdeling van de gemeenschap te vorderen, terwijl de vraag of hij het genot heeft van een gemeenschappelijk goed en de vraag of hij bevoegd is tot gebruik en/of beheer ervan, moet worden beantwoord aan de hand van hetgeen is bepaald in de art. 3:168 e.v. 2. De onderhavige gemeenschap moet worden gekwalificeerd als een bijzondere gemeenschap zoals bedoeld in art. 3:189 lid 2 BW. Weliswaar behoorde tot de gemeenschap slechts één goed, maar voor het antwoord op de vraag of een gemeenschap moet worden gekwalificeerd als een bijzondere, zoals bedoeld in laatstgenoemde bepaling, is de rechtsverhouding tussen de deelgenoten, die tot het bestaan van de gemeenschap heeft geleid beslissend, niet de omstandigheid dat slechts één goed tot de gemeenschap behoort. 3. LISV kon haar vordering op D. verhalen op, in beginsel, al diens goederen, ingevolge art. 3:191 lid 1 ook op het aandeel van D. in de ontbonden huwelijksgemeenschap; dit laatste echter met inachtneming van het in genoemde bepaling gemaakte voorbehoud. Ter voorbereiding van dit verhaal kon LISV conservatoir beslag op dit aandeel leggen. Uitgangspunt moet zijn dat bij het leggen van het beslag wordt gespecificeerd op welk vermogensrecht het wordt gelegd. Bij de executie zal het daarbij te verkopen goed immers moeten zijn gespecificeerd. Het procesverbaal van beslaglegging dient mede ertoe vast te leggen welk goed van de schuldenaar uiteindelijk zal worden verkocht. Niet kan worden aanvaard dat een beslag, dat blijkens het proces-verbaal is gelegd op een niet aan de schuldenaar toebehorend recht op een goed, zou kunnen worden gewijzigd in beslag op een wel aan de schuldenaar toebehorend recht op dat goed. 3.4.1 In het onderhavige geval heeft LISV, naar blijkt uit het hiervoor in 3.1 onder (v) gedeeltelijk geciteerde proces-verbaal van de beslaglegging, niet beslag gelegd op een aan D. toebehorend goed — het aandeel in de ontbonden huwelijksgemeenschap — maar op de volle — in de gemeenschap vallende — eigendom van de woning waarop geen verhaal voor een schuld van D. mogelijk was. 3.4.2

7


Blijkens hetgeen het Hof heeft overwogen in zijn rov. 4.11, waarin het spreekt van conversie van het beslag, heeft het Hof de stelling van LISV dat het beslag gedeeltelijk zou moeten worden opgeheven — namelijk voor zover het rust op het (voormalige) aandeel van Grifhorst — kennelijk opgevat als een voorstel van LISV om het beslag te wijzigen van een beslag op de volle, tot de gemeenschap behorende, eigendom van de woning in een beslag op het aandeel van D. in die gemeenschap. Het Hof heeft geoordeeld dat zulks niet mogelijk is. Dit oordeel is, in het licht van hetgeen hiervoor onder 3.3 is overwogen, juist. 3.4.3 Onderdeel 2, dat zich met een rechtsklacht richt tegen 's Hofs hiervoor onder 3.2 weergegeven oordelen, en uitgaat van de opvatting dat het beslag wel in dier voege gedeeltelijk kon worden opgeheven dat het nog slechts kwam te rusten op het aandeel van D. in de ontbonden huwelijksgemeenschap, faalt derhalve. 3.5 Ook onderdeel 3, dat van dezelfde opvatting uitgaat als onderdeel 2 maar 's Hofs oordeel bestrijdt met een motiveringsklacht, faalt op de hiervoor vermelde gronden. 3.6 Het falen van onderdeel 2 brengt mee dat onderdeel 4 dat de toepassing van art. 3:28 betreft, geen behandeling behoeft. Nu van wijziging van het beslag zoals door LISV bepleit geen sprake kan zijn, komt de vraag wat de gevolgen zijn van inschrijving van gedeeltelijke waardeloosheid van het proces-verbaal van inbeslagneming van de woning niet aan de orde. 3.7 Onderdeel 5 strekt ten betoge dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat het beslag onrechtmatig is jegens Grifhorst omdat een tegen één der deelgenoten gedane inbeslagneming van een in een gemeenschap vallende (onroerende) zaak tegenover de overige deelgenoten slechts onrechtmatig is voorzover het beslag mede op hun aandelen is komen te rusten. Naar uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt gaat het in het onderhavige geval echter niet om beslag op een aandeel in de gemeenschap maar om beslag dat is gelegd op het tot de gemeenschap behorende goed zelf. Het onderdeel treft derhalve geen doel. 3.8 Nu het Hof, zoals volgt uit hetgeen hiervoor onder 3.4.1–3.4.3 is overwogen, met juistheid heeft geoordeeld dat gedeeltelijke opheffing van het beslag en beperking ervan tot beslag op het aandeel van D. in de gemeenschap waartoe de woning behoort, niet mogelijk is, heeft LISV geen belang bij onderdeel 6 dat het Hof verwijt een verkeerde lezing te hebben gegeven van het aanbod van LISV om het beslag gedeeltelijk op te heffen. Het onderdeel kan derhalve buiten bespreking blijven. 4.Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt LISV in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Grifhorst begroot op nihil. ConclusieA-G mr. Wesseling-van Gent Het gaat in dit kort geding in cassatie om de vraag of een beslag dat is gelegd op een tot de onverdeelde huwelijksgemeenschap behorende woning ter zake van een na echtscheiding ontstane vordering, kan worden getransformeerd in een beslag op het aandeel van de schuldenaar in die woning nadat de woning is geleverd aan de ex-echtgenoot van de schuldenaar. 1 Feiten[2]en procesverloop 1.1 Verweerster in cassatie (Grifhorst) is op 29 april 1974 te Amsterdam in gemeenschap van goederen gehuwd met D. Tot de huwelijksgemeenschap behoorde onder meer de (voormalige) echtelijke woning (de woning) aan z-straat te B. 1.2 Bij beschikking van 18 november 1993 heeft de rechtbank te Alkmaar tussen Grifhorst en D. de echtscheiding uitgesproken. Deze beschikking is op 5 april 1994 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand van de gemeente Amsterdam. 1.3 Grifhorst en D. hebben bij convenant van 28 juli 1993 ten aanzien van de woning bepaald dat deze zal worden toegescheiden aan Grifhorst. Met uitzondering van de woning is de verdeling van de

8


huwelijksgemeenschap in 1994–1995 geëffectueerd. Vanaf dat moment vormde de woning het enige nog onverdeelde goed in de ontbonden gemeenschap. 1.4 Op 20 april 1998[3] heeft eiseres tot cassatie (LISV) ten laste van D. conservatoir beslag laten leggen op de nog onverdeelde woning ter zake van door D. ten onrechte dan wel te veel ontvangen uitkeringen uit hoofde van de Werkloosheidswet over een periode van 1995–1998. 1.5 Na de beslagdatum, op 29 april 1998, hebben Grifhorst en D. (alsnog) de verdeling van de woning geëffectueerd door inschrijving van een daartoe bestemde notariële akte in de openbare registers. Voor zover thans nog van belang, is in de leveringsakte bepaald dat de woning vrij van hypotheken en beslagen op Grifhorst overgaat, met uitzondering van het door LISV gelegde conservatoire beslag[4]. De woning is hiermee conform het echtscheidingsconvenant in eigendom op Grifhorst overgegaan. 1.6 Grifhorst heeft LISV bij exploit van 12 november 1998 gedagvaard voor de president van de rechtbank te Alkmaar. In dit kort geding heeft zij — kort gezegd — gevorderd LISV te bevelen het beslag op de woning op te heffen. 1.7 De president heeft deze vordering bij vonnis van 3 december 1998 afgewezen. Grifhorst is van dit vonnis van de president in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof te Amsterdam. Het hof heeft bij arrest van 1 april 1999 het vonnis vernietigd en LISV bevolen het beslag op te heffen. 1.8 LISV heeft tegen dit arrest tijdig[5] beroep in cassatie ingesteld. Daartoe heeft het één middel van cassatie voorgesteld, dat is opgebouwd uit zes onderdelen. Grifhorst is in cassatie niet verschenen. Tegen haar is verstek verleend. LISV heeft hierna haar beroep nog schriftelijk doen toelichten. 2 Bespreking van het middel 2.1 Voor zover in cassatie van belang heeft het hof aan zijn beslissing de volgende overwegingen ten grondslag gelegd: '4.10. LISV heeft voorgesteld het beslag gedeeltelijk op te heffen, d.w.z. voor zover het rust op het (voormalige) aandeel van Grifhorst in het huis. Dit zou volgens LISV kunnen geschieden door inschrijving van een verklaring van waardeloosheid voor dat deel, op de voet van art. 3:28 BW in verbinding met art. 35 Kadasterwet. 4.11. Een dergelijke 'halvering' van het beslag door gedeeltelijke opheffing is evenwel niet mogelijk. Terecht voert Grifhorst in dit verband aan, dat het object van het onderhavige beslag, het woonhuis als geheel, van heel andere aard is en een beslag daarop heel andere rechtsgevolgen heeft dan een beslag op een aandeel in het in de gemeenschap vallende woonhuis, waarbij bij uitwinning de gebruiks- en verdere rechten van de andere deelgenoot dienen te worden gerespecteerd. Het onderhavige beslag kan daarom niet in de door LISV voorgestane zin worden 'geconverteerd' in een beslag op het aandeel van D. in gemeenschappelijke onroerende zaak. Daarvoor zou een nieuw beslag nodig zijn. 4.12. Overigens zij opgemerkt dat de bedoelde verklaring van waardeloosheid van art. 3:28 BW ziet op de correctie van de openbare registers, indien daarin een feit is ingeschreven dat niet (meer) juist is, en een puur administratieve handeling is die geen rechten doet ontstaan of tenietgaan. Van een dergelijke situatie is in het onderhavige geval, waar het gaat om een onrechtmatig gelegd beslag geen sprake. 4.16. Het voorgaande leidt, samenvattend, tot het oordeel dat het beslag onrechtmatig is jegens Grifhorst, nu het niet is gelegd op het — destijds bestaande — aandeel van D. in de ontbonden huwelijksgemeenschap (het huis) maar op het huis als geheel. Het beslag dient in zijn geheel te worden opgeheven omdat in de gegeven omstandigheden een gedeeltelijke opheffing ontoelaatbaar is.'[6]. 2.2 De centrale klacht van het middel is gericht tegen het oordeel van het hof dat het beslag op de woning niet kan worden verminderd tot een beslag op het aandeel van D. daarin. Kern van dit oordeel wordt gevormd door de overweging van het hof dat een beslag op de woning van geheel andere aard is en heel andere rechtsgevolgen heeft dan een beslag op het in de gemeenschap vallende aandeel daarin. Alvorens op het middel in te gaan, zal ik het kader van de beoordeling

9


schetsen waarbij in het bijzonder wordt ingegaan op de vraag of en zo ja, waaruit het door het hof aangeduide verschil in aard en rechtsgevolg tussen beide beslagen bestaat. 2.3 Grifhorst en D. waren in algehele gemeenschap van goederen gehuwd. Ingevolge art. 1:99 lid 1 onder a BW is de tussen hen bestaande huwelijksgemeenschap door de echtscheiding ontbonden. Vanaf dat moment is sprake van een bijzondere gemeenschap als bedoeld in art. 3:189 lid 2 BW, waarop naast de bepalingen van afdeling 2 ook de bepalingen van afdeling 1 van Titel 3.7 BW van toepassing zijn, dit laatste echter alleen voor zover daarvan in afdeling 2 niet wordt afgeweken[7] 2.4 Na ontbinding van de huwelijksgemeenschap wordt het gemeenschappelijk vermogen gefixeerd en vallen na de datum van ontbinding verkregen goederen en ontstane schulden niet meer in het gemeenschapsvermogen[8]. Een privé-schuldeiser heeft dan ook in beginsel slechts verhaal op het privé-vermogen van zijn schuldenaar, waartoe ook diens aandeel in de gemeenschap behoort. Ingevolge art. 3:190 BW is het voor een privé-schuldeiser evenwel in beginsel niet mogelijk dit verhaal te effectueren door het aandeel van zijn schuldenaar in een afzonderlijk goed in die gemeenschap uit te winnen. Ratio hierachter is te voorkomen dat de algemeenheid van goederen zonder toestemming van de deelgenoten wordt opgelost in een aantal kleinere gemeenschappen, waarin de oorspronkelijke overige deelgenoten telkens tegenover andere medegerechtigden kunnen komen te staan[9]. Krachtensart. 3:191 BW kan de privé-schuldeiser daarom in beginsel slechts het aandeel van zijn schuldenaar in de gehele gemeenschap uitwinnen. 2.5 Uw Raad heeft bij arrest van 14 november 1969, NJ 1970, 283 beslist dat de grondslag van de regel dat een mede-erfgenaam niet over zijn aandeel in een afzonderlijk goed van de nalatenschap kan beschikken is gelegen in het krachtens art. 1112 BW (oud) aan iedere erfgenaam toekomende recht scheiding en deling van de gehele nalatenschap te verlangen. Aan dat recht zou afbreuk worden gedaan indien door beschikking over aandelen in de afzonderlijke goederen, de medeeigendom van de boedel zou uiteenvallen in verschillende mede-eigendommen. Aangezien in die zaak de nalatenschap was gescheiden en gedeeld op één perceel na, was aan het verbod om over het onverdeeld aandeel in dat perceel te beschikken de grondslag komen te vervallen, zodat een deelgenoot daartoe gerechtigd was. 2.6 Iets soortgelijks doet zich in deze zaak voor. Ook hier bestond (ten tijde van de beslaglegging) de onverdeelde ontbonden huwelijksgemeenschap nog slechts uit één onroerende zaak. M.i. is in dit geval aan het verbod van art. 3:190 BW de (identieke) ratio komen te ontbreken, nu het aandeel in de onverdeelde bijzondere gemeenschap correspondeert met het aandeel in dat goed. Niet alleen de beschikkingsonbevoegdheid van een deelgenoot ten aanzien van zijn aandeel vervalt dan, dat wil zeggen het vereiste van toestemming van de overige deelgenoten om zijn aandeel te vervreemden, ook een schuldeiser van een deelgenoot kan diens aandeel in dat ene goed zonder toestemming uitwinnen. In zoverre is er geen verschil in rechtsgevolg tussen beslag op de woning en beslag op het aandeel van de man in die woning. 2.7 De schuldeiser van een deelgenoot in een bijzondere gemeenschap wordt in het eerste lid van art. 3:191 BW de bevoegdheid gegeven zijn aandeel in een gemeenschappelijk goed uit te winnen [10]. In de toelichting op dit artikel[11] wordt ten aanzien van de wijze van uitwinning opgemerkt dat deze, bij gebreke van een bijzondere regel dient te geschieden overeenkomstig art. 474bb Rv. Ook het middel doet een beroep op dit artikel. Echter, nu in dit geval het aandeel in de gemeenschap gelijk te stellen is met het aandeel in de woning, is hetgeen omtrent de executie van een goed is bepaald van overeenkomstige toepassing op een aandeel in een zodanig goed (art. 437 Rv.). Wat betreft het conservatoir beslag op een goed, bepaalt art. 707 Rv. dat hetgeen daaromtrent is bepaald van overeenkomstige toepassing is op conservatoir beslag op een aandeel in een zodanig goed. Ook hier is er derhalve geen verschil in aard en rechtsgevolg tussen beide beslagen. 2.8 Overigens zou ook als art. 474bb Rv. van toepassing zou zijn, het beslag op een aandeel in de gemeenschap m.i. moeten worden gelegd door het aandeel van ieder goed in die gemeenschap op de voor dat goed geldende wijze te beslaan. Uit art. 474bb Rv. lijkt te volgen dat het beslag moet worden gelegd volgens de regels die gelden voor het beslag op roerende zaken, derhalve d.m.v.

10


één beslagexploit en beschrijving in het proces-verbaal van de desbetreffende bestanddelen van alle goederen in die gemeenschap op de voet van art. 440 e.v. Rv. In de literatuur wordt er echter op gewezen dat, indien tot de gemeenschap ook een registergoed behoort, van het beslag niet zal blijken uit de openbare registers. Het beslag zal alsdan zijn blokkerende werking (kunnen) ontberen[12]. Een verschil in de aard van het beslag behoort er derhalve niet te zijn. 2.9 Toepasselijkheid van art. 474bb Rv. zou echter ook meebrengen dat op de executieverkoop art. 469 Rv van toepassing is, hetgeen impliceert dat het aandeel als één geheel dient te worden verkocht, zulks ten overstaan van de deurwaarder. Dit is een verschil in rechtsgevolg, zij het dat dit verschil ziet op de uiteindelijke wijze van verkoop en niet op het beslag als zodanig. 2.10 Na verkoop dient de levering van het aandeel in de bijzondere gemeenschap vervolgens plaats te vinden op de wijze, zoals voorgeschreven voor elk goed afzonderlijk[13]. Ook hier is er geen verschil in aard of rechtsgevolg. 2.10 Het cassatiemiddel komt — gezien het voorgaande: terecht — niet op tegen het oordeel van het hof dat LISV voor haar vordering slechts verhaal heeft op het aandeel van D. in de ontbonden, maar nog niet (geheel) verdeelde huwelijksgemeenschap en dat LISV dus ook slechts bevoegd was beslag te leggen op dit aandeel. In de schriftelijke toelichting wordt ook met zoveel woorden gezegd dat LISV zich bij het leggen van het conservatoire beslag simpelweg niet heeft gerealiseerd dat D. en Grifhorst reeds van echt waren gescheiden en evenmin dat de vordering van D. (daardoor) niet in de ontbonden huwelijksgemeenschap viel. Dat het beslag jegens Grifhorst onrechtmatig was, is in cassatie dan ook niet in geschil. 2.11 Bestreden wordt daarentegen wel het hiervoor geciteerde oordeel van het hof in de rov. 4.10–4.12 omtrent de door LISV bepleite 'halvering' van het beslag. De centrale klacht van het middel (onderdelen 1–4) luidt dat dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Betoogd wordt dat het in een geval waarin ten onrechte beslag is gelegd op het gehele goed in plaats van op een aandeel daarin, wel degelijk mogelijk is dit beslag op te heffen voor zover het is gelegd op het aandeel van de overige deelgenoten[14]. Gaat het om een (conservatoir) beslag op een onroerende zaak dan zal daarbij tevens op de voet van art. 3:28 BW jø art. 35 Kadasterwet een verklaring van (gedeeltelijke) waardeloosheid moeten worden ingeschreven. 2.12 Zoals ik hiervoor heb uiteengezet, is het oordeel van het hof dat er verschil is in aard en rechtsgevolg tussen het beslag op de woning en het beslag op het aandeel van de man daarin, m.i. onjuist. Omdat de onverdeelde huwelijksgemeenschap nog slechts bestond uit één (onroerende) zaak, vallen beide beslagen nu juist in aard en rechtsgevolg samen. Dit brengt echter m.i. niet mee dat de beslissing van het hof ook onjuist is. 2.13 Doorslaggevend in deze zaak is het feit dat de woning op 29 april 1998 in eigendom is overgegaan op de vrouw. Daarmee is de gemeenschap die tussen Grifhorst en D. heeft bestaan, volledig verdeeld. Vanaf dat moment was er dus geen onverdeelde gemeenschap meer, derhalve ook geen aandeel van de man daarin. Beslaglegging thans op dat aandeel is niet meer mogelijk[15]. Nog afgezien van de algemene vraag of gedeeltelijke opheffing van het beslag in dier voege dat het beslag nog slechts rust op het aandeel van de schuldenaar van LISV in de woning mogelijk is[16], zou in dit geval de door LISV bepleite gedeeltelijke doorhaling van het beslag tot gevolg hebben dat in de openbare registers de vermelding komt te staan dat er beslag rust op een aandeel in een onverdeelde gemeenschap, die er niet meer is. Aanvaarding daarvan zou de rechtszekerheid, die met het stelsel van openbare registers wordt beoogd, geweld aandoen[17]. 2.14 De conclusie op grond van het voorgaande is dat de centrale rechtsklacht van het middel faalt. De verschillende onderdelen van het middel, die een uitwerking daarvan vormen, behoeven daarmee geen afzonderlijke bespreking. Opmerking verdient nog wel dat het door het middel bestreden oordeel een rechtsoordeel is, zodat de in het middel voorgedragen motiveringsklachten niet tot cassatie kunnen leiden. 3 Conclusie Deze strekt toe verwerping van het beroep

11


Met noot van H.J. Snijders Noot 1 Ter zake van een schuld van Dobbe legt LISV beslag op de aan Dobbe en zijn ex-echtgenote Grifhorst toebehorende woning, die op het moment van beslag nog het enige goed vormt in hun eerder door echtscheiding ontbonden huwelijksgemeenschap. De woning was ten tijde van het beslag al toebedeeld aan Grifhorst, maar wordt eerst na het beslag aan haar geleverd (vgl. art. 3:186 BW). Dient het beslag op vordering van Grifhorst geheel opgeheven te worden, omdat het gelegd is op de woning in plaats van op een aandeel in de woning, of kan volstaan worden met gedeeltelijke opheffing? Dat was de hamvraag, zoals reeds blijkt uit r.o. 3.1–2 van de Hoge Raad. 2 De Hoge Raad oordeelt dat het hof het beslag terecht geheel heeft opgeheven, aangezien ‗niet kan worden aanvaard dat een beslag, dat blijkens het proces-verbaal is gelegd op een niet aan de schuldenaar toebehorend recht op een goed, zou kunnen worden gewijzigd in beslag op een wel aan de schuldenaar toebehorend recht op dat goed‘ (r.o. 3.3 sub 3). 3 Men kan dadelijk tegenwerpen dat niet de mogelijkheid van wijziging, maar de mogelijkheid van gedeeltelijke opheffing van het beslag in debat is. De Hoge Raad oordeelt echter dat het hof de stelling van LISV strekkende tot gedeeltelijke opheffing van het beslag ‗kennelijk‘ heeft opgevat als een voorstel tot wijziging in een beslag op Dobbe's aandeel in de gemeenschap (r.o. 3.4.2). Het is bekend dat de Hoge Raad bestreden uitspraken evenals cassatiemiddelen wel vaker aankleedt, maar i.c. snijdt hij schijnbaar achteloos de kern van de zaak weg. Voor zover het hof de centrale stelling van LISV al aldus heeft opgevat, had de Hoge Raad deze beslissing onbegrijpelijk kunnen achten (gelet op onderdeel 3 van het cassatiemiddel). 4 Uitgaande van zijn eigen lezing kon de Hoge Raad moeilijk anders beslissen dan hij gedaan heeft. Noch rechters noch partijen kunnen beslagen in die zin wijzigen dat zij gaan rusten op andere dan de oorspronkelijk in beslag genomen goederen. Afgezien van gevallen van substitutie kunnen in beslag genomen vermogensobjecten niet naar believen vervangen worden. Daar komt nog eens bij dat i.c. een niet meer bestaand goed in de plaats zou moeten worden gesteld van het oorspronkelijke beslagobject: door de levering van de woning aan Grifhorst bestond er immers niet meer een in beslag te nemen aandeel van Dobbe. Zie ook de conclusie van A-G Wesseling-van Gent sub 2.13, die echter — als ik het wel heb — ten onrechte in haar noot 14 een parallel trekt met de herleving van een beslag na vernietiging van een rechterlijke uitspraak tot opheffing: weliswaar worden tussentijdse beschikkingsdaden niet aangetast door de herleving, zoals HR 26 mei 2000 (Aruba/Boeije), NJ 2001, 388 m.nt. HJS nog eens bevestigd heeft, maar in ons geval zou het nu juist gaan om een beschikkingsdaad die voorafgaande aan de opheffing van het beslag is geschied. 5 Zou gedeeltelijke opheffing echter wel een oplossing gevormd kunnen hebben? De vraag is niet onbelangrijk. Het komt vaker voor dat een beslaglegger zich begrijpelijkerwijze niet realiseert dat aan de zijde van aspirant-beslagene een persoonlijke mutatie heeft plaatsgevonden, die hem noopt geen beslag te leggen op diens goed X maar op diens aandeel in goed X. Het zou dan praktisch zijn als een onverhoopt toch op goed X gelegd beslag tot aan het aandeel in goed X zou kunnen blijven kleven. Zou een nieuw beslag nodig zijn, dan zou beslaglegger immers wegens tussentijdse mutaties, zoals beschikkingen of andere beslagen, achter het net kunnen vissen, gelijk i.c. Maar biedt de dogmatiek een handvat voor een dergelijke oplossing? De Hoge Raad ziet in de geciteerde zinsnede een aandeel in de gemeenschap van een goed als een volstrekt ander vermogensrecht (A) dan het goed waar dat aandeel in de gemeenschap betrekking op heeft (B): A is geen B. Meer overeenkomstig de aard en inhoud van de gemeenschapsfiguur komt het voor een aandeel in de gemeenschap van een goed als deel van een geheel (pars pro indiviso) te zien, zodat men inderdaad een beslag op goed X door gedeeltelijke opheffing kan terugbrengen tot een beslag op een aandeel in goed X: B wordt 1/2B. Zelfs als de ontbonden gemeenschap nog meer goederen had bevat en Dobbe had beslag gelegd op de woning (B) en op die goederen (C), zou dit beslag eventueel teruggebracht kunnen zijn tot een beslag op een aandeel in de woning als deel van een geheel: B+C wordt 1/2B. Dit laatste kan echter, gelet op art.

12


3:190 lid 1 BW, slechts met de toestemming van de overige deelgenoten i.c. Grifhorst. Zie ook de noot van W. van Hemel bij dit arrest(JOR 2001, 104). Ik heb enige hoop dat de Hoge Raad een dergelijke aanpak alsnog ooit honoreert. Men kan een aandeel in een goed niet eenvoudigweg als iets volstrekt anders beschouwen dan het goed waarin dat aandeel bestaat. Dat een aandeel niet fysiek te separeren valt van andere aandelen, lijkt toch geen bezwaar te kunnen vormen. Aanvaarding van deze opvatting stuit evenmin op bezwaren ter zake van verschillen in beslagleggingsformaliteiten. Deze zijn voor beslag op aandelen in goederen dezelfde als voor beslag op die goederen zelf (art. 437 en 707 Rv). Dit geldt zelfs voor het geval dat er sprake is van meerdere beslagrechtelijk te onderscheiden goederen — bijv. een gemeenschap van een woning en een auto — en het beslag zou worden teruggebracht tot een beslag op een aandeel in een van die goederen (B+C wordt 1/2B). Ik ga er hierbij wel met A-G Wesseling-van Gent in haar conclusie sub 2.7–8 en de in haar noot 11 aangehaalde literatuur van uit dat beslag op goederen in een gemeenschap aldus moet worden gelegd dat de voor alle verschillende goederen in de gemeenschap specifiek geldende beslagformaliteiten in acht moeten worden genomen (bij het voorbeeld dus zowel de formaliteiten voor beslag op onroerende zaken als die voor beslag op roerende niet-registerzaken). Het beslag vraagt hier gelet op de belangen van derden een zelfde benadering als de vervreemding en bezwaring, waarvoor wij ook niet met een figuur als de algemeenheid van goederen wensen te werken. Aanvaarding van deze opvatting stuit ook niet op meer algemene bezwaren tegen gedeeltelijke opheffing van beslagen. Vgl. m.n. HR 29 november 1974 (Pierson/De Vos van Steenwijk), NJ 1975, 426 m.nt. WHL en de rechtspraak in noot 15 van de conclusie A-G. Evenmin zou het in dit geval problematisch zijn geweest dat in de openbare registers een beslag op een niet meer bestaand gemeenschapsaandeel zou worden vermeld. Het zou i.c. immers om gedeeltelijke handhaving van een beslag na beschikking (door levering van het toebedeelde goed) gaan, waardoor die beschikking zelf zou worden aangetast en daar gaat het nu juist ook om. Al met al doen advocaten en deurwaarders er in afwachting van meer duidelijkheid van de Hoge Raad ter zake, beter aan, beslagstukken aldus te formuleren dat beslag wordt gelegd op het goed A, B etc. althans aandeel in het goed A, B etc. van de beslagdebiteur. 6 Resteren nog enige minder centrale kwesties van het arrest. In r.o. 3.3 sub 1 oordeelt de Hoge Raad dat de vraag naar de bevoegdheden van een deelgenoot in een gemeenschap niet beantwoord kan worden aan de hand van art. 5:1 BW, het centrale artikel over de bevoegdheden van de eigenaar. De Hoge Raad zal hier bedoelen dat art. 5:1 BW niet uitsluitend maatgevend kan zijn. De deelgenoot in een gemeenschap van (onder meer) zaken, is te beschouwen als mede-eigenaar en als zodanig onderworpen aan art. 5:1, al wordt zijn rechtspositie mede en nader bepaald door geschreven en ongeschreven regels voor deelgenoten in een gemeenschap. Zie ook Van Hemel t.a.p. Dat het hier gaat om een bijzondere gemeenschap in de zin van art. 3:189 lid 2 BW, ook al betreft deze slechts één goed, maakt de Hoge Raad duidelijk in r.o. 3.3 sub 2: de aard van de rechtsverhouding van de deelgenoten is hier beslissend. Is het een rechtsverhouding als bedoeld in art. 3:189 lid 2 BW, dan dient de gemeenschap immers als een afgescheiden vermogen beschouwd te worden, waarvoor juist met het oog op dat afgescheiden vermogen deels andere regels gelden dan voor de overige (de ‗eenvoudige‘) gemeenschappen (zie m.n. PG Inv. Boek 3, p. 1286, 1288 en 1302–1303). Of dat afgescheiden vermogen dan bestaat uit één of meer goederen, doet niet ter zake. Ik merk op dat een op één goed na verdeelde, ontbonden (huwelijks)gemeenschap tot dusverre ook wel als eenvoudige gemeenschap werd gekwalificeerd, zij het niet met alle consequenties van dien. Zie bijv. Vermogensrecht (H.H. Lammers), art. 189, aant. 14 en M.J.A. van Mourik en L.C.A. Verstappen, Handboek voor het Nederlands vermogensrecht bij echtscheiding, derde druk, Deventer 1997 o.v.n. HR 30 oktober 1987, NJ 1988, 292 m.nt. G en EAAL. Opmerking verdient ten slotte dat de Hoge Raad op sommige plaatsen waaronder de geciteerde zinsnede tot uitdrukking laat komen dat op de keper beschouwd rechtens niet zaken maar eigendomsrechten op zaken in beslag worden genomen, waarover nader A. van der Steur in haar noot bij dit arrest (NTBR 2001, p. 427). HJS

13


Voetnoot [1] [2] [3] [4] [5]

[6] [7] [8] [9] [10]

[11] [12]

[13]

[14] [15] [16]

[17]

NTBR 2002/5, p. 206 (A.J. Verheij). Zie onder meer het vonnis van de rechtbank Alkmaar van 3 december 1998 onder 1. Rechtbank en hof spreken ten onrechte van 21 april, vgl. productie 2 bij de pleitnotities mr Van Ketel in eerste aanleg. Productie 6 bij pleitnotities mr. Van Ketel in eerste aanleg. De cassatiedagvaarding is uitgebracht op maandag 17 mei 1999. De cassatietermijn, die ingevolge art. 295 lid 4 Rv. zes weken bedraagt, verstreek op donderdag 13 mei 1999. Dit was echter Hemelvaartsdag, terwijl vrijdag 14 mei 1999 een met een algemeen erkende feestdag gelijkgestelde dag was als bedoeld inart. 3 lid 3 Algemene Termijnenwet (Besluit van 19 september 1997, Stcrt. 1997, 199, blz. 12). In de losbladige Vermogensrecht (Lammers), aant. 10 bij art. 191 wordt het arrest zonder enig commentaar als geldend recht gepresenteerd.' Zie over deze materie Vermogensrecht (Lammers), aant. 2 bij art. 189; Pitlo/Reehuis, Heisterkamp, Goederenrecht, 1994, blz. 249–250; Mon. Nieuw BW B9 (Van Mourik), blz. 2–3. Asser-De Boer, nr. 356 en Vermogensrecht, Lammers, art. 189, aant. 2. Parl. Gesch. Boek 3 (Vermogensrecht in het algemeen), blz. 624. Zie voorts HR 19 december 1997, NJ1998, 286 en de conclusie voor dit arrest. Een andere mogelijkheid biedt art. 3:180 BW dat bepaalt dat de schuldeiser die een opeisbare vordering op een deelgenoot heeft, verdeling van de gemeenschap kan vorderen, voor zover dat nodig is voor verhaal van zijn vordering. Na realisering van de verdeling kan hij zich dan verhalen op hetgeen zijn schuldenaar heeft verkregen. Ter inleiding op deze vordering biedt art. 733 Rv. de mogelijkheid conservatoir deelgenotenbeslag te leggen. Dit deelgenotenbeslag betreft een beslag op het desbetreffende gemeenschapsgoed in zijn geheel. Waar LISV dit beslag nimmer heeft beoogd en ook het cassatiemiddel daarover verder niet rept, laat ik het verder buiten beschouwing. Toelichting op de nota van wijziging, 17 496, nr. 6, blz. 20; zie ook nr. 9, blz. 21 en nr. 10, blz. 60. Vgl. Oudelaar, Executie van een aandeel in een gemeenschap van een of meer goederen, Kwartaalbericht Nieuw BW 1987, blz. 74–75; Hartkamp en W. Snijders, NBW en ongehuwd samenwonen, in: Samenleven Samenwerken, 1983, blz. 138–141; Hidma, Boekbespreking in WPNR 5954, blz. 204; Anders: Perrick, Gemeenschap, schuldeisers en verdeling, 1986, blz. 66–67. Vgl. Parl. Gesch. Boek 3 (Vermogensrecht in het algemeen), blz. 1279 en 1305 en Parl. Gesch. WijzigingRv. (Inv. 3, 5 en 6), blz. 146. Zie voorts Burgerlijke rechtsvordering, Van Mierlo, art. 474bb, aant. 1–5; Oudelaar t.a.p., blz. 75; Hartkamp en W. Snijders, a.w., blz. 140. Het middel betoogt niet dat het beslag van rechtswege vanaf het begin rust op het aandeel in de niet ontbonden huwelijksgemeenschap. Een en ander ligt ook niet in het middel besloten. Hetzelfde geldt voor — wat bij vernietiging van het arrest van het hof het geval zou zijn — (gedeeltelijke) herleving van het beslag. Zie over gedeeltelijke opheffing van een beslag President rechtbank Utrecht 17 februari 1969, NJ 1969, 335 en President rechtbank Utrecht 25 november 1999, KG 2000, 9; Vademecum Burgerlijk Procesrecht (Ynzonides), Executie en beslag, Hoofdstuk 2.20, blz. 186–187. Formulering ontleend aan HR 14 juli 2000, NJ 2001, 685.

14


JBPR 2003/5 Hoge Raad 15 november 2002, C00/279HR. ( Mr. Neleman Mr. Fleers Mr. Pos Mr. Beukenhorst Mr. Kop Mr. Hammerstein ) 1. [Eiser 1] te [woonplaats], 2. [Eiseres 2] te [woonplaats], eisers tot cassatie, advocaat: eerst mr. M.H. van der Woude, thans mr. J.B.M.M. Wuisman, tegen [Verweerder] te [woonplaats], verweerder in cassatie, advocaat: mr. D. Rijpma. Beslag onder notaris in plaats van onder Stichting Beheer Derdengelden [Rv - 477a lid 2] » Samenvatting Het hof heeft volgens de Hoge Raad kunnen oordelen dat de verkoper een vordering op de Stichting en niet op de notaris tot afdracht van de koopprijs heeft, omdat de koopprijs deel uitmaakt van het vermogen van de Stichting. Aan het oordeel van het hof staat ook niet in de weg dat in de conceptakte stond dat de koper de koopprijs aan de notaris diende te betalen. » Uitspraak 1. Het geding in feitelijke instanties Eisers tot cassatie – verder te noemen: [eiser] c.s. – hebben bij exploit van 31 mei 1996 verweerder in cassatie – verder te noemen: de notaris – gedagvaard voor de Rechtbank te ‘sHertogenbosch en gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad voor zover mogelijk, de notaris te veroordelen tot het doen van een gerechtelijke verklaring van de vorderingen en zaken die door het onder hem gelegde derdenbeslag d.d. 4 januari 1996, ten laste van [betrokkene 1] te [...], zijn getroffen en hem voorts te veroordelen tot betaling en afgifte aan [eiser] c.s. van hetgeen volgens vaststelling door de Rechtbank aan [eiser] c.s. zal blijken toe te komen. De notaris heeft de vordering bestreden. De Rechtbank heeft bij vonnis van 8 januari 1999 de vordering afgewezen. Tegen dit vonnis hebben [eiser] c.s. hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te ‘sHertogenbosch. Nadat het Gerechtshof bij tussenarrest van 22 februari 2000 de zaak naar de rol had verwezen voor overlegging van stukken, heeft het Hof bij eindarrest van 6 juni 2000 het bestreden vonnis bekrachtigd. Het eindarrest van het Hof is aan dit arrest gehecht (niet opgenomen; red.).

15


2. Het geding in cassatie Tegen het eindarrest van het Hof hebben [eiser] c.s. beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit (niet opgenomen;red.). De notaris heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal C.L. de Vries Lentsch-Kostense strekt tot verwerping van het beroep. De advocaat van [eiser] c.s. heeft bij brief van 26 september 2002 op die conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van het middel 3.1. In deze zaak kan worden uitgegaan van de feiten die zijn vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2. Deze feiten houden onder meer in dat [eiser] c.s. op 4 januari 1996 derdenbeslag onder de notaris (en diens ambtgenoot [betrokkene 3]) hebben gelegd op ―alle gelden, zaken en/of geldswaarden, die de derde-gearresteerde verschuldigd mocht zijn of worden aan of onder haar berusting mocht hebben of verkrijgen van [betrokkene 1]‖. Deze [betrokkene 1] heeft een onroerende zaak verkocht en op 4 januari 1996 ten overstaan van de notaris geleverd aan [betrokkene 2]. 3.2. [Eiser] c.s. hebben zich tot de Rechtbank gewend en op de voet van art. 477a lid 2 Rv. gevorderd de notaris te veroordelen tot het doen van een gerechtelijke verklaring van de vorderingen en zaken die door het derdenbeslag zijn getroffen en tot betaling en afgifte van hetgeen volgens vaststelling van de Rechtbank aan [eiser] c.s. toekomt. Naar [eiser] c.s. betoogden, had de notaris ten onrechte verklaard dat er tussen hem en de beslagdebiteur, hierna aan te duiden als [betrokkene 1], geen enkele rechtsverhouding bestond of had bestaan uit hoofde waarvan deze [eiser] iets van hem te vorderen zou hebben of krijgen. [Betrokkene 1] had immers op de notaris een vordering tot afdracht van de door [betrokkene 2] betaalde koopsom ten bedrage van ƒ 375.000,=, aldus [eiser] c.s. De Rechtbank heeft hun vordering afgewezen. In hoger beroep heeft het Hof de grieven van [eiser] c.s. verworpen. Partijen, zo heeft het Hof geoordeeld, worden verdeeld gehouden door de vraag of het door [eiser] c.s. onder de notaris gelegde beslag zich ook uitstrekte tot de door [betrokkene 2] aan de Stichting [A] betaalde en onder deze Stichting berustende koopsom (rov. 8.3). Voor het antwoord op die vraag is beslissend of het onder de Stichting berustende geld deel is gaan uitmaken van het vermogen van de notaris en tevens onder hemzelf berust (rov. 8.4). Gelet op de in laatstgenoemde rechtsoverweging vermelde omstandigheden en gang van zaken is dat geld niet vermengd met het vermogen van de notaris, zodat niet kan worden geoordeeld dat deze ten tijde van het beslag enig geld aan [betrokkene 1] verschuldigd was of geld van hem onder zich had (rov. 8.5). 3.3. De schriftelijke toelichting van [eiser] c.s. houdt onder meer in dat zij ―niet langer bestrijden dat het overboeken van de koopprijs door de koopster van het onroerend goed op zichzelf tot een toename aan de actieve zijde van het vermogen van de Stichting heeft geleid: de Stichting kreeg door overboeking van de koopprijs naar de rekening van de Stichting bij haar bank een vordering op die bank ter grootte van de koopprijs.‖ Uitgangspunt in cassatie moet derhalve zijn dat, gelijk het Hof met de notaris en de Rechtbank – terecht – van oordeel was, het door [betrokkene 2] ter voldoening van de koopsom op rekening van de Stichting overgemaakte bedrag deel is gaan uitmaken van het vermogen van de Stichting en niet van dat van de notaris. 3.4.1. Onderdeel 1 keert zich met een rechtsklacht en een motiveringsklacht tegen de hiervoor in 3.2 vermelde oordelen van het Hof dat a) partijen verdeeld worden gehouden door de vraag of het beslag zich ook uitstrekte tot de door [betrokkene 2] aan de Stichting betaalde en onder haar berustende gelden en b) voor het antwoord op die vraag beslissend is of die gelden deel zijn gaan uitmaken van het vermogen van de notaris en tevens onder hemzelf berusten.

16


3.4.2. De klacht dat het Hof aldus de inzet van het geschil op onbegrijpelijke wijze althans zonder voldoende motivering heeft weergegeven, ziet eraan voorbij dat hetgeen [eiser] c.s. in de feitelijke instanties hebben aangevoerd ten betoge dat [betrokkene 1] op de notaris – en dus niet, zoals de notaris van oordeel was, op de Stichting – een vordering tot afdracht van een bedrag ter grootte van de door [betrokkene 2] gestorte koopsom had, erop neerkomt dat de Stichting slechts een instrument is door middel waarvan de notaris de aan hem toevertrouwde gelden onder zijn berusting houdt. Dit in aanmerking genomen, is geenszins onbegrijpelijk dat het Hof heeft geoordeeld dat het geschil draaide om de vraag of de door [betrokkene 2] gestorte gelden deel waren gaan uitmaken van het vermogen van de notaris. Dit oordeel behoefde ook geen nadere motivering. Onderdeel 1 faalt derhalve in zoverre. 3.4.3. De rechtsklacht van onderdeel 1 komt erop neer, dat het Hof blijkens zijn weergave van de inzet van het geschil heeft miskend, dat de vraag waar het in deze zaak om gaat is of de vordering van [betrokkene 1] tot uitbetaling van de door [betrokkene 2] gestorte koopsom een vordering was op de notaris of een vordering op de Stichting, alsmede dat het antwoord op die vraag afhangt van de zin die partijen – [betrokkene 1], de notaris en eventueel ook [betrokkene 2] – in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkanders verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. 3.4.4. Het Hof heeft in zijn rov. 8.4 geoordeeld dat [betrokkene 2] heeft betaald aan de Stichting, dat de Stichting heeft voldaan aan [betrokkene 1] en dat de notaris als bestuurder van de Stichting opdracht aan de bank heeft gegeven tot uitbetaling aan [betrokkene 1], zulks in overeenstemming met de statuten van de Stichting, die in het leven is geroepen teneinde te voorkomen dat aan de notaris toevertrouwde derdengelden zich met zijn vermogen zullen vermengen. Hiermee heeft het Hof mede tot uitdrukking gebracht dat de Stichting de op haar rekening gestorte koopsom met instemming van partijen ([betrokkene 1] en [betrokkene 2]) voor hen beheerde overeenkomstig het in art. 3 lid 1 van haar Statuten omschreven uitsluitende doel van de Stichting – het in beheer nemen van gelden die uit hoofde van zijn ambt aan de notaris worden toevertrouwd om deze gelden te bestemder tijd hetzij uit te keren aan de rechthebbende hetzij te restitueren – en dat partijen als gevolg van dit in beheer geven en nemen een aanspraak op uitbetaling onderscheidenlijk restitutie verkregen jegens de Stichting, niet jegens de notaris. Op deze rustte, zo heeft het Hof in cassatie onbestreden geoordeeld, jegens de koopster en de verkoper wel een zorgplicht uit hoofde van zijn verantwoordelijkheid ten aanzien van de nakoming door de partijen van hun verplichting tot levering, onderscheidenlijk betaling. Het Hof is dus niet voorbijgegaan aan de hiervoor in 3.4.3 vermelde vraag, maar heeft die vraag aldus beantwoord dat, anders dan [eiser] c.s. bepleitten, de vordering van [betrokkene 1] tot uitbetaling van de koopsom een vordering op de Stichting betrof. Dit oordeel van het Hof geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Ook is het niet onbegrijpelijk in het licht van de in de klacht vermelde, hierna te bespreken, stellingen van [eiser] c.s. Aan ‘s Hofs oordeel staat niet in de weg dat volgens de concept-koopovereenkomst de koopsom voldaan diende te worden door creditering van de bank- en/of girorekening van de notaris. Het Hof is immers, gelet op zijn vaststelling dat blijkens de akte van levering de koopprijs voldaan is door storting op de rekening van de Stichting, kennelijk ervan uitgegaan dat partijen de koopovereenkomst wat het ―betaaladres‖ aangaat door ondertekening van de akte van levering hebben aangepast. Ook het bepaalde in art. 3 lid 1 van de Statuten is niet onverenigbaar met het oordeel van het Hof dat de Stichting de gelden die aan de notaris uit hoofde van zijn beroep worden toevertrouwd, beheert voor de betrokken partijen. Hetzelfde geldt voor het feit dat de tussen de notaris en de Stichting gesloten modelovereenkomst onder 12 bepaalt dat de notaris voor de duur van de overeenkomst aan de Stichting volmacht geeft om betalingen in ontvangst te nemen en te doen. Naar het onderdeel betoogt, volgt uit deze bepaling dat de Stichting genoemde verrichtingen namens de notaris doet, zodat de notaris wél degene is aan wie de koopprijs wordt toevertrouwd en die jegens de verkoper tot afdracht gehouden is. Echter, in aanmerking genomen dat – zoals ook in de considerans van de overeenkomst is vermeld – de Stichting juist in het leven is geroepen teneinde te voorkomen dat de aan de notaris toevertrouwde derdengelden zich met diens vermogen zouden vermengen, kan de door het onderdeel voorgestane uitleg van de overeenkomst, te weten: dat de Stichting de betalingen waarover het hier gaat in ontvangst neemt en doet namens de notaris, niet als juist worden aanvaard. Onderdeel 1 faalt derhalve in zijn geheel.

17


3.5.1. Onderdeel 2 klaagt, kort samengevat, dat onduidelijk is wat het Hof heeft bedoeld met zijn overweging dat [betrokkene 2] de koopsom heeft betaald aan de Stichting, althans dat het Hof onvoldoende heeft gemotiveerd waarom naar zijn oordeel [betrokkene 2] de koopprijs aan de Stichting heeft betaald in plaats van slechts te oordelen dat zij het bedrag op een rekening van de Stichting heeft doen storten ter betaling aan de notaris, en waarom naar zijn oordeel deze betaling aan de Stichting tevens betekent dat [betrokkene 1] een vordering tot uitbetaling kreeg op de Stichting en niet op de notaris. 3.5.2. Dit onderdeel vindt zijn weerlegging in hetgeen hiervoor in 3.4.4 is overwogen. 3.6. Onderdeel 3 behoeft, in aanmerking genomen hetgeen hiervoor in 3.3 is overwogen, geen afzonderlijke behandeling. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep. (...; red.) » Noot 1. Een schuldeiser van een verkoper van een onroerende zaak legt beslag onder de notaris op de kooppenningen. De koper blijkt de koopprijs niet aan de notaris, maar aan de Stichting Beheer Derdengelden van de notaris te hebben betaald. ―Kleeft‖ het beslag, of is er niet (tijdig) ten laste van de verkoper op de kooppenningen beslag gelegd? 2. De beslaglegger meent dat het beslag doel treft omdat de verkoper een vordering op de notaris heeft tot afdracht van de koopprijs. De notaris ontkent dat het beslag kleeft omdat niet hij maar de Stichting een bedrag aan de verkoper schuldig is. De Hoge Raad laat het oordeel van de rechtbank en het hof, dat het beslag niet kleeft, in stand. 3. Uitgangspunt is voor de Hoge Raad dat de koopprijs deel uitmaakt van het vermogen van de Stichting en niet van het vermogen van de notaris. Het hof heeft volgens de Hoge Raad kunnen oordelen dat de verkoper een vordering op de Stichting en niet op de notaris tot afdracht van de koopprijs heeft, omdat de koopprijs deel uitmaakt van het vermogen van de Stichting. Aan het oordeel van het hof staat ook niet in de weg dat in de concept koopakte stond dat de koper de koopprijs aan de notaris diende te betalen. De Hoge Raad overweegt dat het hof kennelijk ervan is uitgegaan ―(...) dat partijen de koopovereenkomst wat het ‗betaaladres‘ aangaat door ondertekening van de akte van levering hebben aangepast‖. 4. Ik sluit niet uit dat de conclusie anders had moeten luiden. Aan wie de koper heeft betaald, is naar mijn mening niet doorslaggevend. Het gaat erom op wie de verkoper, na de levering, een (opeisbare) vordering tot afdracht van de koopprijs verkreeg. Gesteld bijvoorbeeld dat partijen met de notaris in eerste instantie afspreken dat de koopprijs aan de notaris zal worden betaald en na het beslag de nadere afspraak wordt gemaakt dat niet aan de notaris maar aan een derde zal worden betaald? Ik zou menen dat die nadere afspraak de beslaglegger niet kan worden tegengeworpen en hij de notaris tot betaling kan dwingen. 5. In het geval dat de beslaglegger twijfelt of de koopprijs op de rekening van de notaris dan wel op de rekening van de Stichting Beheer Derdengelden van de notaris is of zal worden voldaan, kan hij overwegen ten laste van de verkoper zowel onder de notaris als onder de Stichting beslag te leggen. Indien de koper de koopprijs niet aan de overeengekomen tussenpersoon maar te goeder trouw aan een derde betaalt, heeft de verkoper krachtens art. 6:36 BW een vordering tot afdracht van de koopprijs op de derde. Het verdient aanbeveling dat in het beslagexploit wordt opgenomen dat – voor zover nodig – tevens beslag wordt gelegd op de (eventuele) vordering van de verkoper krachtens art. 6:36 BW. Zie H. Wammes, WPNR 6004 (1991), p. 293-298.

18


6. Van belang is dat art. 25 Wet op het notarisambt thans bepaalt dat de notaris een kwaliteitsrekening dient te openen, waarop derdegelden kunnen worden gestort. De schuldeiser moet, krachtens art. 25 lid 5 Wet op het notarisambt, ten laste van de verkoper beslag leggen onder de notaris op het aandeel van de verkoper in de kwaliteitsrekening. Zie Tweede Kamer, vergaderjaar 1995–1996, 23 706, nr. 6, p. 46. Steneker heeft art. 25 lid 5 Wet op het notarisambt van kritisch commentaar voorzien. Zie A. Steneker, «JORplus» 2002, p. 75–77. 7. Uit dit arrest blijkt wederom dat van groot belang is dat de beslaglegger zorgvuldig nagaat waarop c.q. ten laste van wie hij beslag kan leggen. Wordt het beslagobject niet juist gekozen, dan wel beslag gelegd ten laste van een persoon die geen schuldenaar van de beslagene blijkt te zijn, dan treft het beslag geen doel. 8. Een tweetal recente arresten van de Hoge Raad ziet eveneens op casus waarin de beslaglegger niet op een juiste wijze beslag had gelegd met het gevolg dat het beslag niet kleefde. In zijn arrest van 23 oktober 1998, NJ 1999, 130 (Ontvanger/ABN AMRO) bepaalde de Hoge Raad dat het beslag ten laste van de in gemeenschap van goederen gehuwde man alleen op zijn naam staande bankrekeningen treft en niet bankrekeningen van zijn vrouw bij de derde-beslagene. In de praktijk doet een schuldeiser met bijvoorbeeld een vordering op de in gemeenschap van goederen gehuwde man er verstandig aan tevens ten laste van de vrouw beslag te leggen. Indien het een conservatoir beslag betreft kan de schuldeiser in zijn verzoekschrift opnemen dat de man in rechte zal worden betrokken en dat voor een te wijzen vonnis ex art. 1:95 BW verhaal op het gemeenschapsvermogen mogelijk is. Een aparte procedure tegen de vrouw hoeft niet aanhangig te worden gemaakt. In zijn arrest van 30 maart 2001, NJ 2002, 380 (Lisv/Grifhorst) heeft de Hoge Raad uitgemaakt dat het beslag op de voormalige echtelijke woning door een schuldeiser van de man geen doel treft, omdat de gemeenschap van goederen van partijen voor het beslag al door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking was ontbonden. De schuldeiser met een vordering op de man doet er derhalve verstandig aan in de registers van de burgerlijke stand en in het huwelijksgoederenregister na te gaan of de gemeenschap van goederen inmiddels niet is ontbonden. Bestaat de gemeenschap van goederen nog, dan moet beslag worden gelegd op de woning. Bestaat de gemeenschap niet meer en is de woning (nog) niet aan een van de (voormalige) echtgenoten geleverd, dan moet op het aandeel van de man in de woning beslag worden gelegd. 9. Het arrest van de Hoge Raad inzake De Kroon/Peters is door A. Steneker geannoteerd in «JOR» 2003, afl. 1. E. Loesberg, universitair docent burgerlijk recht KUN

19


NJ 1997, 650: Derdenbeslag op verkapt loon Instantie:

Hoge Raad

Datum:

27 juni 1997

Magistraten:

Roelvink, Korthals Altes, Neleman, Herrmann, De Savornin Lohman

Zaaknr:

16314

Conclusie:

A-G Bakels

LJN:

ZC2403

Roepnaam:

-

Rv (oud) art. 479a Essentie Derdenbeslag op verkapt loon. Samenvatting Het executoriaal derdenbeslag strekt zich ten behoeve van de beslaglegger mede uit tot de in art. 479aRv bedoelde vergoedingen voor werkzaamheden of diensten die door de schuldenaar zijn verricht vóór het leggen van dat beslag.[1] Partij(en) Maria Gezina Johanna Wortelboer, te Groningen, eiseres tot cassatie, adv. mr. R.V. Kist, tegen Gerardus Petrus Franciscus Vonk, te Groningen, verweerder in cassatie, adv. mr. G. Snijders. Uitspraak Hof (tussenarrest): De beoordeling Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 1 van het vonnis, waarvan beroep, is geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan. Met betrekking tot grief 1: 1 Aan de grief ligt de gedachte ten grondslag dat de redelijke vergoeding als bedoeld in art. 479a Rv alleen betrekking heeft op de periode na de datum waarop het beslag is gelegd. 1.1 Krachtens de memorie van toelichting (Hand. II 1954–1955, wetsontwerp 3838) strekt het bepaalde in art. 479a bis Rv (thans art. 479a Rv) ertoe om te voorkomen dat een schuldenaar zich aan verhaal in de vorm van loonbeslag onder een derde onttrekt door voor te wenden dat hij het werk dat hij ten behoeve van de derde beslagene verricht en dat naar maatschappelijk gebruik voor dat werk betaald pleegt te worden, om niet verricht of dat een derde — veelal zijn echtgenote — als tegenprestatie volstaat met in zijn onderhoud te voorzien. Alhoewel de wetsgeschiedenis zwijgt over de door de grief opgeworpen vraag moet worden geoordeeld dat de door Wortelboer voorgestane beperkte uitleg van art. 479a Rv geen steun vindt in het recht. Het betreffende artikel vormt immers het sluitstuk van de tweede afdeling van titel 1 van het tweede boekvan het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, welke afdeling handelt over het executoriaal beslag onder derden. Krachtens de limitatieve opsomming welke in art. 475 Rv is gegeven kan dergelijk beslag onder meer worden gelegd op bestaande geldvorderingen die de geëxecuteerde op de derde heeft of zal krijgen op grond van een (ten tijde van het beslag) reeds bestaande rechtsverhouding. 1.2 Aard en strekking van art. 479a Rv brengen derhalve mee dat, voorzover Meijer voor de datum waarop het onderhavige beslag is gelegd werkzaamheden of diensten voor Wortelboer (als in dat artikel bedoeld) heeft verricht, ten behoeve van Vonk moet worden aangenomen dat Wortelboer daarvoor, ten tijde van de beslaglegging, nog een redelijke vergoeding verschuldigd was. 1.3 De grief faalt. Met betrekking tot grief 2: 2 Alvorens met betrekking tot deze grief verder te beslissen acht het hof het noodzakelijk dat Wortelboer reageert op de door Vonk bij antwoordakte overgelegde produkties. (enz.)

20


Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan de niet-inachtneming met nietigheid wordt bedreigd, doordat het Gerechtshof te Leeuwarden in de bestreden arresten van 11 oktober 1995 en 28 februari 1996 waarvan de inhoud als hier ingelast beschouwd moet worden, heeft overwogen en geoordeeld als daarin is weergegeven, zulks ten onrechte om de volgende reden: Ten onrechte oordeelde het Hof als in overweging 1.1 en 1.2 van het arrest van 11 oktober 1985 is weergegeven, aangezien artikel 479a Rv geen werking of effekt heeft ten aanzien van voor het tijdstip, waarop het executoriaal derdenbeslag is gelegd, door de schuldenaar verrichte voor de derde werkzaamheden of diensten, althans niet ten aanzien van werkzaamheden of diensten welke zijn verricht voor de eerste van de maand, waarin het executoriaal derdenbeslag is gelegd. Doel en strekking van artikel 479a Rv is immers om te voorkomen, dat de schuldenaar zich aan verhaal in de vorm van loonbeslag onder een derde onttrekt door voor te wenden dat hij werkzaamheden om niet verricht, maar niet om een schuldvordering van de schuldenaar op de derde terzake van het in het verleden verrichte in het leven te roepen welke dan voor derdenbeslag vatbaar is. De redelijke vergoeding is een fiktie die in de plaats van loon voor de schuldeisers een voor beslag vatbare vordering van de schuldenaar jegens de derde in het leven roept, maar uitsluitend ten aanzien van de periode gedurende welke de schuldenaar een hypothetische aanspraak op betaling van loon heeft, maar niet ten aanzien van maanden (of jaren), welke op het tijdstip van de beslaglegging reeds waren verstreken en waarover de schuldenaar reeds zou zijn betaald indien er sprake was geweest van een arbeidsovereenkomst. De fiktie van artikel 479a Rv heeft slechts konsekwenties ten aanzien van de nog niet betaalde 'loonperiode' en van de toekomstige perioden doch roept voor de schuldenaar geen vorderingsrecht op de derde over het verleden in het leven, die dan voor beslag vatbaar is. Dat brengt een redelijke rechtstoepassing en redelijke interpretatie van artikel 479a Rv mee. Ten onrechte oordeelde het Hof, dat Wortelboer ook over de maanden, die aan de maand waarin het beslag was gelegd, vooraf gegaan zijn, nog een redelijke vergoeding verschuldigd was. Het arrest van 28 februari 1996 bouwt voort op het arrest van 11 oktober 1995 en moet diens lot delen. Hoge Raad: 1.Het geding in feitelijke instanties Verweerder in cassatie — verder te noemen: Vonk — heeft bij exploit van 6 oktober 1993 eiseres tot cassatie — verder te noemen: Wortelboer — gedagvaard voor de Rechtbank te Groningen en gevorderd dat Wortelboer een schriftelijke en door haar ondertekende gerechtelijke verklaring zal afleggen met inachtneming van hetgeen Vonk in deze dagvaarding heeft gesteld, van hetgeen zij van Bernard Meijer onder zich heeft en/of zal verkrijgen en/of aan Bernard Meijer verschuldigd is en/of zal worden; dat Wortelboer voorts, nadat die verklaring door haar zal zijn afgelegd en door de Rechtbank zal zijn bepaald hetgeen Wortelboer onder zich heeft en/of zal verkrijgen van en/of verschuldigd is en/of zal worden aan Bernard Meijer, bij vonnis van de Rechtbank, uitvoer bij voorraad behalve ten aanzien van de kosten, zal worden veroordeeld om zodanige gelden en/of goederen — voor zover deze niet overtreffen het totale bedrag, dat Vonk ingevolge voormeld vonnis van Bernard Meijer te vorderen heeft — aan Vonk ter tenuitvoerlegging of — en/of over te geven, in het geval dat de rechter de door Wortelboer buitengerechtelijke verklaring ondanks de betwisting door Vonk juist mocht achten onder aftrek van of tegen voldoening door Vonk van de aan de zijde van Wortelboer gemaakte kosten tot het doen der gerechtelijke verklaring en in het geval, dat de rechter de buitengerechtelijke verklaring van Wortelboer onjuist mocht achten met veroordeling van Wortelboer in de kosten op de verbetering van haar verklaring. Wortelboer heeft de vorderingen bestreden. Bij conclusie van repliek heeft Vonk onder handhaving van zijn overige vorderingen de eerste alinea van zijn hierboven weergegeven eis gewijzigd in die zin dat hij thans vordert dat Wortelboer een schriftelijke en door haar ondertekende schriftelijke gerechtelijke verklaring zal afleggen waarin is vermeld dat zij tenminste aan Meijer verschuldigd is hetgeen waartoe deze door de Kantonrechter te Groningen bij vonnis van 25 februari 1993 is veroordeeld om aan Vonk te betalen, althans dat zij per maand aan Meijer verschuldigd is een bedrag van ƒ 4299,73 bruto, althans een door de Rechtbank naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid te bepalen bedrag. De Rechtbank heeft bij vonnis van 30 september 1994 verstaan dat Wortelboer aan Meijer verschuldigd is een bedrag van ƒ 24 959,61 met de wettelijke rente over ƒ 21 010,64 vanaf 16 oktober 1992 tot aan de dag van de voldoening, Wortelboer veroordeeld tot betaling van deze bedragen aan Vonk, de proceskosten tussen partijen gecompenseerd, en het meer of anders

21


gevorderde afgewezen. Tegen dit vonnis heeft Wortelboer hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Leeuwarden. Bij tussenarrest van 11 oktober 1995 heeft het Hof Wortelboer in de gelegenheid gesteld te reageren op de door Vonk bij antwoordakte overgelegde producties. Het Hof heeft bij eindarrest van 28 februari 1996 het bestreden vonnis van de Rechtbank vernietigd, voorzover daarbij de proceskosten zijn gecompenseerd. In zoverre opnieuw rechtdoende heeft het Hof Wortelboer alsnog in de kosten van de procedure in eerste aanleg veroordeeld en voor het overige het bestreden vonnis bekrachtigd met veroordeling van Wortelboer in de proceskosten in hoger beroep. (…) 3.Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i. Bij vonnis van de kantonrechter te Groningen van 25 februari 1993, gewezen tussen Vonk als eiser en Bernard Meijer als gedaagde, is Meijer veroordeeld tot betaling aan Vonk van een bedrag van ƒ 23 271,64, vermeerderd met rente en kosten. ii. Meijer, geboren op 20 mei 1928, is buiten gemeenschap van goederen gehuwd met Wortelboer. iii. Blijkens opgave van het handelsregister van 10 mei 1993 wordt sedert 1 januari 1970 de eenmanszaak B.G. Meijer Meubelen/B.G.M. Verhuisbedrijf, aan de Torenstraat te Winschoten gedreven voor rekening van Wortelboer. Volgens deze opgave is Meijer sinds 14 maart 1991 procuratiehouder en heeft hij een algemene en onbeperkte volmacht. De meubelwinkel 'Modern Wonen' aan de Nieuwe Ebbingestraat te Groningen staat, eveneens volgens opgave van het handelsregister van 10 mei 1993, als nevenvestiging onder rechtstreeks beheer van de hoofdvestiging. De procedure voor de kantonrechter te Groningen betrof een huurgeschil met betrekking tot het pand aan de Ebbingestraat. iv. Vonk heeft ter executie van het onder (i) vermelde vonnis onder Wortelboer executoriaal derdenbeslag gelegd. v. Wortelboer heeft omtrent hetgeen zij aan Meijer meent verschuldigd te zijn een verklaring afgelegd die — zakelijk weergegeven — inhoudt dat tussen haar en Meijer geen enkele rechtsverhouding bestaat of bestaan heeft, uit hoofde waarvan Meijer op het tijdstip van het beslag iets van haar te vorderen had, heeft of nog zal krijgen. 3.2 Vonk heeft deze verklaring betwist en de onder 1 vermelde vorderingen ingesteld. Daartoe heeft hij aangevoerd dat zowel uit de eigen stellingen van Wortelboer als op grond van het handelsregister moet worden aangenomen dat tussen Wortelboer en Meijer een verhouding bestaat op grond waarvan Wortelboer gelden aan Meijer verschuldigd is, althans dat er sprake is van een dusdanige verhouding dat ten behoeve van Vonk aangenomen moet worden dat Wortelboer voor de door Meijer verrichte werkzaamheden een redelijke vergoeding verschuldigd is. De positie van Meijer binnen het bedrijf van Wortelboer moet worden aangemerkt als leidinggevend, zodat het redelijk en billijk is, aldus Vonk, voor het bepalen van de vergoeding aan te sluiten bij de bruto garantieinkomens voor leidinggevend personeel in de verkoop, als neergelegd in de CAO voor Woninginrichting 1994, blijkens welke CAO als redelijke vergoeding kan worden aangemerkt een brutobedrag van ƒ 4291,73 per maand. Uitgaande daarvan is Wortelboer in ieder geval aan Meijer verschuldigd het bedrag tot betaling waarvan Meijer door de kantonrechter te Groningen is veroordeeld. 3.3 De Rechtbank heeft a) vooropgesteld dat een wetstoepassing overeenkomstig de strekking van art. 479a Rv. meebrengt dat de redelijke vergoeding als bedoeld in dat artikel niet alleen kan worden vastgesteld voor werkzaamheden verricht na het leggen van het beslag, maar ook voor werkzaamheden welke voordien zijn verricht, b) verstaan dat Wortelboer aan Meijer verschuldigd is de somma van ƒ 24 959,61, vermeerderd met wettelijke rente en c) Wortelboer veroordeeld tot betaling van deze bedragen aan Vonk. 3.4 Het Hof heeft bij zijn eindarrest het vonnis van de Rechtbank, behoudens ten aanzien van de kosten, bekrachtigd, na in zijn tussenarrest de tegen het hiervoor in 3.3 onder a weergegeven oordeel van de Rechtbank gerichte grief 1 te hebben verworpen met de overweging dat aard en strekking van art. 479aRv. meebrengen dat, voor zover Meijer voor de datum waarop het onderhavige beslag is gelegd werkzaamheden of diensten voor Wortelboer (als in dat artikel bedoeld) heeft verricht, ten behoeve van Vonk moet worden aangenomen dat Wortelboer daarvoor,

22


ten tijde van de beslaglegging, nog een redelijke vergoeding verschuldigd was. Hiertegen keert zich het middel. 3.5 Het middel betoogt dat art. 479a Rv. geen werking of effekt heeft ten aanzien van voor het tijdstip waarop het executoriaal derdenbeslag is gelegd, door de schuldenaar voor de derde verrichte werkzaamheden of diensten, althans niet ten aanzien van werkzaamheden of diensten welke zijn verricht voor de eerste van de maand waarin het executoriaal derdenbeslag is gelegd. Het middel is tevergeefs voorgesteld. Blijkens de memorie van toelichting bij het wetsontwerp dat geleid heeft tot invoeging van art. 479a bis, thans 479a in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering strekt deze regeling ertoe te voorkomen dat een schuldenaar zich aan verhaal in de vorm van loonbeslag onder een derde onttrekt door voor te wenden dat hij het werk, dat hij ten behoeve van de derde-beslagene verricht en dat naar maatschappelijk gebruik betaald pleegt te worden, om niet verricht of dat de derde — veelal zijn echtgenote — als tegenprestatie volstaat met in zijn onderhoud te voorzien (Kamerstukken II 1954/55, 3838, nr. 3). Dit artikel, dat in het daarin omschreven geval ten behoeve van de schuldeiser bij wijze van fictie ervan uitgaat dat een derde een redelijke vergoeding is verschuldigd aan de schuldenaar voor door deze voor die derde verrichte werkzaamheden of diensten, is als laatste artikel opgenomen in de tweede afdeling van titel 1 van het Tweede Boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, welke afdeling het opschrift draagt 'Van executoriaal beslag onder derden'. Ingevolge art. 475 lid 1— het eerste artikel van die afdeling — worden ten tijde van de beslaglegging bestaande vorderingen in volle omvang door het derdenbeslag getroffen. Het strookt met voormelde strekking van de regeling van art. 479a en met de plaats van dit artikel in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering om aan te nemen dat het executoriaal derdenbeslag zich ten behoeve van de beslaglegger mede uitstrekt tot de in art. 479a bedoelde vergoedingen voor werkzaamheden of diensten die door de schuldenaar zijn verricht vóór het leggen van dat beslag. Ook de bewoordingen van dat artikel verzetten zich niet tegen die uitleg. Anders dan de schriftelijke toelichting op het middel nog betoogt, leidt deze uitleg niet tot het voor de derde-beslagene onaanvaardbare gevolg 'dat hij voor de tweede keer met de pseudowerknemer moet afrekenen'. Immers, de fictie van art. 479a brengt mee dat op de door de derde-beslagene verschuldigde vergoeding in mindering moet worden gebracht hetgeen de derde-beslagene reeds aan de schuldenaar heeft betaald. Aantekening verdient tenslotte nog dat het tweede lid van art. 479a alle ruimte biedt om bij toepassing van het eerste lid, alle omstandigheden van het geval in aanmerking genomen, tot een resultaat te komen dat ook recht doet aan de positie van de derde-beslagene. 4.Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Wortelboer in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Vonk begroot op ƒ 717,20 aan verschotten en ƒ 3000 voor salaris. ConclusieA-G mr. Bakels 1.Inleiding en procesverloop 1.1 In deze zaak gaat het in cassatie om de vraag of de vergoedingsplicht van art. 479a Rv slechts betrekking heeft op werkzaamheden die na het executoriaal derdenbeslag zijn verricht of ook op werkzaamheden, verricht in de periode voorafgaande aan het beslag. 1.2 Thans verweerder in cassatie, Vonk, heeft thans eiseres in cassatie, Wortelboer, gedagvaard voor de rechtbank te Groningen en gevorderd, kort gezegd, dat Wortelboer zal worden veroordeeld tot het afleggen van een schriftelijke gerechtelijke verklaring van hetgeen zij van Bernard Meijer onder zich heeft of zal krijgen dan wel aan hem verschuldigd is of zal worden; voorts dat Wortelboer, nadat de rechtbank zal hebben bepaald wat Wortelboer aan Meijer verschuldigd is, zal worden veroordeeld de verschuldigde gelden en/of goederen aan Vonk af te dragen, alles met nevenvorderingen. 1.3 Na conclusiewisseling heeft de rechtbank op 30 september 1994 vonnis gewezen, waarin zij heeft verstaan dat Wortelboer aan Meijer verschuldigd is een bedrag van ƒ 24 959,61, vermeerderd met de wettelijke rente over ƒ 21 010,64 vanaf 16 oktober 1992 tot aan de dag der voldoening en

23


waarin Wortelboer is veroordeeld tot betaling van deze bedragen aan Vonk, uitvoerbaar bij voorraad. De rechtbank heeft de proceskosten gecompenseerd. 1.4 In het door Wortelboer tegen dit vonnis ingestelde appèl heeft het hof te Leeuwarden bij tussenarrest van 11 oktober 1995 de zaak naar de rol verwezen om Wortelboer in de gelegenheid te stellen te reageren op de door Vonk bij antwoordakte overgelegde produkties onder aanhouding van iedere verdere beslissing. In zijn eindarrest van 28 februari 1996 heeft het hof het vonnis van de rechtbank, voorzover daarbij de proceskosten zijn gecompenseerd, vernietigd en, in zoverre opnieuw rechtdoende, Wortelboer alsnog in de kosten van de procedure in eerste aanleg veroordeeld. Voor het overige heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd, met kostenveroordeling. 1.5 In het tijdig ingestelde cassatieberoep komt Wortelboer op tegen de beide arresten van het hof. Vonk heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben de zaak door hun respectieve advocaten schriftelijk doen toelichten. 2.De vaststaande feiten, de door partijen verdedigde standpunten en de daarop gegeven beslissingen 2.1 Het hof verwijst in zijn tussenarrest onder het kopje 'De beoordeling' naar de feiten zoals door de rechtbank in rechtsoverweging 1 van haar vonnis zijn weergegeven. Voorts heeft het hof de feiten samengevat in zijn eindarrest onder het kopje: 'De verdere beoordeling'. Deze feiten zijn de volgende. a. Bij vonnis van de kantonrechter te Groningen van 25 februari 1993 is Meijer veroordeeld tot betaling aan Vonk van een bedrag van ƒ 23 271,64, vermeerderd met rente en kosten. b. Meijer is buiten gemeenschap van goederen gehuwd met Wortelboer. c. Uit het handelsregister blijkt dat sinds 1 januari 1970 de eenmanszaak B.G. Meijer Meubelen/B.G.M. Verhuisbedrijf te Winschoten gedreven wordt voor rekening van Wortelboer. Meijer is sinds 14 maart 1991 procuratiehouder van dat bedrijf en heeft als zodanig een algehele en onbeperkte volmacht. De meubelwinkel 'Modern wonen' te Groningen staat als nevenvestiging onder rechtstreeks beheer van de hoofdvestiging te Winschoten. De onder (a) bedoelde schuld van Meijer aan Vonk hangt samen met de huur van deze bedrijfsruimte. d. Vonk heeft ter executie van het onder (a) bedoelde vonnis onder Wortelboer executoriaal derdenbeslag gelegd. Wortelboer heeft omtrent hetgeen zij aan Vonk meent verschuldigd te zijn zakelijk verklaard dat er tussen haar en Meijer geen enkele rechtsverhouding bestaat of bestaan heeft, uit hoofde waarvan Meijer op het tijdstip van het beslag iets van haar te vorderen had, heeft of nog zal krijgen. 2.2 Vonk heeft die verklaring niet als juist geaccepteerd. In plaats daarvan heeft hij de onderhavige procedure aanhangig gemaakt en daarin de onder 1.2 weergegeven vordering ingesteld. Hij heeft ter motivering daarvan onder meer aangevoerd dat Meijer in het bedrijf van Wortelboer heeft gewerkt zodat moet worden aangenomen dat er tussen Wortelboer en Meijer wel degelijk een rechtsverhouding bestaat op grond waarvan Wortelboer gelden aan Meijer verschuldigd is, althans dat er sprake is van een dusdanige verhouding dat Wortelboer voor de door Meijer verrichte werkzaamheden een redelijke vergoeding als bedoeld in art. 479a Rv verschuldigd is. Aangezien de positie van Meijer binnen het bedrijf van Wortelboer volgens Vonk als leidinggevend moet worden aangemerkt, is een bruto-bedrag van ƒ 4299,73 per maand — gebaseerd op de toepasselijke CAO — een redelijke vergoeding. Hiervan uitgaande is Wortelboer in elk geval aan Meijer verschuldigd het bedrag tot betaling waarvan Meijer tegenover Vonk is veroordeeld. 2.3 Wortelboer heeft een en ander betwist. Bovendien heeft zij aangevoerd dat Meijer zich, nadat hij 65 jaar was geworden, nagenoeg heeft teruggetrokken uit het bedrijf. 2.4 De rechtbank heeft in rechtsoverweging 4.1 van haar vonnis vooropgesteld dat de redelijke vergoeding als bedoeld in art. 479a Rv, gelet op de strekking van die bepaling, niet alleen kan worden vastgesteld voor werkzaamheden verricht na het leggen van het beslag, maar ook voor werkzaamheden welke voordien zijn verricht. Als vaststaand werd aangenomen dat Meijer in elk geval tot 65-jarige leeftijd werkzaam is geweest in de op naam van Wortelboer staande onderneming. Uit de omstandigheden van het geval heeft de rechtbank afgeleid dat Meijer daarin

24


een leidinggevende positie bekleedde en werkzaamheden verrichtte van zodanige aard en omvang dat zij gewoonlijk slechts tegen betaling worden verricht. Omdat Wortelboer enerzijds heeft ontkend dat Meijer voor zijn werkzaamheden enige betaling heeft ontvangen en zij anderzijds niet heeft betwist dat een bedrag van ƒ 4299,73 per maand op zichzelf een redelijke vergoeding is voor die werkzaamheden, werd het beroep van Vonk op art. 479a Rv gegrond geacht. Daar aangenomen moet worden dat Meijer zijn voormelde werkzaamheden gedurende langere tijd heeft verricht, heeft de rechtbank ten slotte geoordeeld dat Wortelboer tenminste het door Meijer aan Vonk verschuldigde bedrag op haar beurt aan Meijer verschuldigd is, zodat de vordering werd toegewezen. 2.5 Van de door Wortelboer in appèl aangevoerde grieven is in cassatie alleen grief 1 van belang, waarin het in rechtsoverweging 4.1 neergelegde oordeel van de rechtbank aangaande de reikwijdte van art. 479a Rv wordt bestreden. 2.6 In zijn tussenarrest heeft het hof grief 1 verworpen, daartoe het volgende overwegende: '1. Aan de grief ligt de gedachte ten grondslag dat de redelijke vergoeding als bedoeld in art. 479a Rv alleen betrekking heeft op de periode na de datum waarop het beslag is gelegd. 1.1. Krachtens de memorie van toelichting (Hand. II 1954–1955, wetsontwerp 3838) strekt het bepaalde in art. 479a bis Rv (thans art. 479a Rv) ertoe om te voorkomen dat een schuldenaar zich aan verhaal in de vorm van loonbeslag onder een derde onttrekt door voor te wenden dat hij het werk dat hij ten behoeve van de derde beslagene verricht en dat naar maatschappelijk gebruik voor dat werk betaald pleegt te worden, om niet verricht of dat een derde — veelal zijn echtgenote — als tegenprestatie volstaat met in zijn onderhoud te voorzien. Alhoewel de wetsgeschiedenis zwijgt over de door de grief opgeworpen vraag moet worden geoordeeld dat de door Wortelboer voorgestane beperkte uitleg van art. 479a Rv geen steun vindt in het recht. Het betreffende artikel vormt immers het sluitstuk van de tweede afdeling van titel 1 van het tweede boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, welke afdeling handelt over het executoriaal beslag onder derden. Krachtens de limitatieve opsomming welke in art. 475 Rv is gegeven kan dergelijk beslag onder meer worden gelegd op bestaande geldvorderingen die de geëxecuteerde op de derde heeft of zal krijgen op grond van een (ten tijde van het beslag) reeds bestaande rechtsverhouding. 1.2. Aard en strekking van art. 479a Rv brengen derhalve mee dat, voorzover Meijer voor de datum waarop het onderhavige beslag is gelegd werkzaamheden of diensten voor Wortelboer (als in dat artikel bedoeld) heeft verricht, ten behoeve van Vonk moet worden aangenomen dat Wortelboer daarvoor, ten tijde van de beslaglegging, nog een redelijke vergoeding verschuldigd was.' 3.Bespreking van het cassatiemiddel 3.1 Het cassatiemiddel bevat uitsluitend een klacht tegen de overwegingen van het hof in het tussenarrest. Nu het tussenarrest wel eindbeslissingen bevat, maar niet omtrent enig deel van het gevorderde door een uitdrukkelijk dictum een einde is gemaakt, is Wortelboer in het cassatieberoep tegen het tussenarrest ontvankelijk. 3.2 Het middel keert zich tegen het oordeel van het hof in de rechtsoverwegingen 1.1 en 1.2 van het tussenarrest. Betoogd wordt dat art. 479a Rv geen werking of effect heeft ten aanzien van voor het tijdstip waarop het executoriaal beslag is gelegd, door de schuldenaar voor de derde verrichte werkzaamheden of diensten, althans niet ten aanzien van werkzaamheden of diensten welke zijn verricht voor de eerste van de maand waarin het derdenbeslag is gelegd. Ter motivering van dit standpunt wordt een beroep gedaan op doel en strekking van art. 479a Rv. Gelezen in samenhang met de schriftelijke toelichting wordt daartoe in de kern het volgende aangevoerd. De onderhavige bepaling bedient zich van de fictie van verschuldigd loon. Dit pleegt echter per maand (of zelfs per week) te worden betaald. Mede in dit licht moet het artikel worden geacht het nog verschuldigde fictieve loon op de beslagdatum te fixeren, of eventueel op de eerste van de maand waarin het beslag is gelegd. Voorts wordt aangevoerd dat het niet de bedoeling van het artikel is om de beslaglegger (Vonk) meer rechten te verschaffen dan de schuldenaar (Meijer) zelf had en dat het oordeel van rechtbank en hof tot de niet-aanvaardbare consequentie leidt dat de derde beslagene (Wortelboer) voor de tweede keer met haar pseudo-werknemer moet afrekenen. 3.3

25


Het gaat in deze zaak in wezen om de bekende problematiek dat iemand een bedrijf voert, naar buiten toe over 'zijn' bedrijf spreekt (zie voor voorbeelden de processtukken), schulden maakt en veroordeeld wordt tot betaling daarvan maar dan, als puntje bij paaltje komt, zijn schuldeiser erop wijst dat het bedrijf op naam van zijn vrouw staat en dat tussen de echtelieden een huwelijksgoederenregime van algehele uitsluiting geldt. Over dit type vragen, dat verwant is met de 'Haftungsdurchgriff' uit het rechtspersonenrecht, is veel geschreven en geprocedeerd. Het aardige van art. 479a Rv is dat het de door de schuldenaar tegengeworpen constructie niet alleen ongemoeid laat, maar deze zelfs als afzetpunt kiest voor een boemerangeffect. Het gaat hier om het bedrijf van mevrouw? Uitstekend, maar wil mevrouw dan wél even, via de constructie van het fictieve dienstverband, met de schuldeiser van de man afrekenen hetgeen zij — niet intern, maar wel tegenover die schuldeiser — aan de man schuldig is? 3.4 Ter voorkoming van misverstand merk ik overigens op dat in deze zaak niet vaststaat dat sprake is van een manipulatie als bovenvermeld. Het is best mogelijk dat het bedrijf door de vrouw is opgebouwd en de man daarin inderdaad slechts de helpende hand heeft geboden. Dat doet er niet toe. Het artikel ziet op beide situaties. 3.5 Art. 479a Rv stemt woordelijk overeen met art. 479a bis Rv (oud), welke bepaling dateert van 1955 en op zijn beurt opvolger was van een uit 1941 daterend besluit van de Duitse bezetter [2]. Blijkens de MvT heeft in de jaren vijftig 'een grote meerderheid' van de daartoe door het ministerie benaderde rechtbankpresidenten te kennen gegeven handhaving van het artikel gewenst te achten omdat men 'de preventieve werking welke ervan uitgaat van groot belang (achtte)'. De NOvA was dezelfde mening toegedaan. De Vaste Kamercommissie vond weliswaar 'dat de bepaling vrij ver gaat, maar men voelde toch veel voor deze bescherming van crediteuren'. Tegen dit licht was de enige bedoeling van de operatie van 1955 'het artikel bij de wet vast te stellen'[3]. 3.6 Model voor het artikel heeft gestaan de Duitse § 850h Abs. 2 ZPO dat letterlijk — zij het in een andere taal en in slechts één artikellid — dezelfde tekst bevat als ons artikel. De Duitse bepaling, die illegaal in ons recht werd geïntroduceerd, mag per definitie niet gelden als bron van wetshistorische interpretatie. Zij is, heden ten dage, echter wél in rechtsvergelijkende zin van nut. Naar de Duitse opvattingen terzake zal dan ook in het vervolg van deze conclusie worden verwezen. 3.7 Voordat ik concreet inga op de vraag die door het middel aan de orde wordt gesteld is het goed de figuur te bezien in rechtssystematische termen. Een zekere verwantschap met de pauliana springt in het oog[4]. Als uitgangspunt van analyse kan men nemen een uitdrukkelijk of stilzwijgend gemaakte afspraak tussen de schuldenaar (Meijer) en een derde (zijn echtgenote Wortelboer), inhoudende dat de schuldenaar om niet of tegen een appel en een ei werkzaamheden met maatschappelijk-economische waarde voor die derde zal verrichten. Schuldeisers die daardoor in hun verhaalsmogelijkheden worden benadeeld, hoeven deze afspraak wat het kostenbeding aangaat niet te respecteren en kunnen die waarde opeisen. In beide gevallen gaat het om een onverplicht verrichte rechtshandeling, maar daarmee houdt de vergelijking op. Als de schuldenaar werkzaamheden om niet verricht waarvoor gewoonlijk wordt betaald, hoeven zijn schuldeisers daardoor nog niet te worden benadeeld. Dat is met name het geval wanneer partijen ervoor gekozen zouden hebben die werkzaamheden, als ervoor betaald had moeten worden, eerder niet te (laten) verrichten dan tegen een reële tegenprestatie. Van wetenschap van benadeling hoeft om diezelfde reden geen sprake te zijn[5]. In zoverre is art. 479a Rv dus ruimer dan de pauliana. 3.8 Ook een associatie met indirecte verrijking[6] komt even voor de geest, maar is niet steekhoudend. Weliswaar wordt de derde verrijkt door de werkzaamheden die de schuldenaar voor hem verricht en is daarvoor jegens de schuldeiser geen genoegzame rechtvaardiging aanwezig wat het aspect van kosteloosheid aangaat, maar een daarmee corresponderende verarming van de schuldeiser is noch aanwezig (het werken met een abstract schadebegrip biedt in dit opzicht geen uitkomst), noch noodzakelijk. Ook in zoverre is art. 479a Rv dus ruimer van snit. 3.9 De juiste benadering van de figuur lijkt mij die van een relatief wilsrecht op nietigheid. Relatief in twee opzichten: subjectief en objectief.

26


Subjectief relatief in die zin, dat het alleen voor de schuldeiser openstaat. Onjuist is dus de stelling in de schriftelijke toelichting van Wortelboer (nr. 2) dat het niet de bedoeling van het artikel is om de beslaglegger meer rechten te verschaffen dan de schuldenaar zelf heeft [7]. Objectief relatief in zoverre, dat de vernietiging niet de gehele (onder 3.7 omschreven) afspraak tussen partijen treft, maar alleen de kostenclausule. Zou het hier om een nulliteit gaan die alleen tussen partijen werkt, dan kwam vervolgens — zoals bijvoorbeeld bij zwart geld bedingen — de vraag van partiële nietigheid aan de orde, te beoordelen naar de maatstaf van art. 3:41 BW. Juist in het soort gevallen waarop art. 479a Rv ziet, zal het in de regel zo zijn dat het dan resterende deel van de afspraak (het verrichten van werkzaamheden) tussen partijen die de afspraak maakten inderdaad in onverbrekelijk verband staat tot de kostenclausule[8]. Tussen partijen zou dat tot algehele nietigheid leiden, de schuldeiser hoeft echter (als derde) hun afspraak ook in zoverre niet te respecteren, zulks in overeenstemming met de strekking van het artikel. Ook in dit opzicht vertoont het artikel dus een bijzonderheid. 3.10 De analyse vervolgend geeft art. 479a Rv de schuldeiser het recht de kostenclausule uit de — geconstrueerde — afspraak tussen zijn schuldenaar en de derde te zijnen opzichte te vernietigen. De daardoor ontstane leemte wordt ingevuld met de maatschappelijk-economische waarde van de verrichte werkzaamheden, mede rekening houdend met de omstandigheden van het geval, zoals enuntiatief opgesomd in lid 2 (waarover nader onder 3.20). Op die waarde heeft de schuldeiser een recht van verhaal. Te zijnen opzichte geldt de derde-beslagene als (niet indirekt, maar direkt) ongerechtvaardigd verrijkt (art. 6:212 BW)[9]. 3.11 Deze dogmatische inbedding van art. 479a Rv geeft een eerste aanzet tot beantwoording van de door het middel aan de orde gestelde vraag. In de zojuist aangegeven constructie treft het beslag het gehele — ten opzichte van de schuldeiser aan te nemen — bedrag van de ongerechtvaardigde verrijking en is er geen reden de vordering in abstracto te beperken op de door het middel bepleite wijze. 3.12 In aansluiting hierop is verder op te merken dat art. 479a Rv door de wetgever is geconstrueerd als een executoriaal beslag onder derden[10]. In de basisregel, art. 475 Rv, wordt de mogelijkheid om derdenbeslag te leggen wel in zekere mate naar de toekomst beperkt (beslag op toekomstige vorderingen is alleen mogelijk als de schuldenaar deze uit een ten tijde van het beslag reeds bestaande rechtsverhouding rechtstreeks zal verkrijgen), maar niet naar het verleden. Ten tijde van de beslaglegging reeds bestaande vorderingen worden (dus) in volle omvang door het derdenbeslag getroffen. Voorzover het hof (door cursivering) de nadruk legt op het feit dat het derdenbeslag de geldvorderingen treft 'die de geëxecuteerde op de derde heeft of zal krijgen' is zijn overweging wellicht niet geheel concludent omdat het nu juist de vraag is in hoeverre de geëxecuteerde een vordering heeft op de derde. Maar die vraag is in beginsel voldoende beantwoord door de hiervoor gegeven analyse van de onderhavige bepaling. 3.13 Niet onvermeld mag blijven dat in Duitsland de lagere rechtspraak (een Entscheidung van het BGH is er voorzover ik kon nagaan over deze kwestie nog niet) aan § 850h Abs. 2 ZPO een uitleg heeft gegeven die strookt met die van rechtbank en hof: 'Die Pfändung kann sich eine Wirkung für die Vergangenheit beilegen'[11]. 3.14 De bewoordingen waarin het artikel is gesteld, staan aan deze uitleg niet in de weg. De beperking die het middel aandraagt, vindt in deze bewoordingen geen steun. 3.15 Aan de andere kant van de balans is de enige gepubliceerde rechterlijke uitspraak over deze kwestie te plaatsen, waarin voor dat standpunt overigens geen motivering werd gegeven en onbekend is in hoeverre de onderhavige vraag onderwerp van partijdebat is geweest[12]. Ook Van Rossem/Cleveringa[13] is, in een tussenzin — zonder andere motivering dan een verwijzing naar de in noot (10) genoemde uitspraak van de rechtbank te Zwolle[14]— van oordeel dat de in het artikel bedoelde redelijke vergoeding verschuldigd is vanaf het moment dat onder de derde beslag is gelegd. 3.16

27


Het door het middel gedane beroep op doel en strekking van art. 479a Rv overtuigt niet. Zoals het middel juist weergeeft, strekt art. 479a ertoe te voorkomen dat een schuldenaar zich aan verhaal in de vorm van loonbeslag onder een derde onttrekt door voor te wenden dat hij het werk om niet verricht[15]. Over de periode waarop het artikel betrekking heeft, kan uit deze strekking echter niets worden afgeleid. 3.17 Wellicht bedoelt de steller van het middel mede aan te voeren dat indien een 'gewoon' loonbeslag wordt gelegd, daardoor over het algemeen geen opeisbare schuld wordt getroffen omdat het loon over de verstreken perioden reeds — per week of per maand — betaald pleegt te zijn. Dit is op zichzelf inderdaad het geval, maar het valt niet in te zien waarom dat van belang zou zijn. De onderhavige bepaling is nu juist geen gewoon loonbeslag, maar een buitengewoon geval. Ten opzichte van de beslaglegger geldt dat de derde-beslagene ongerechtvaardigd is verrijkt ten koste van zijn schuldenaar, terzake waarvan nog geen terugvordering heeft plaatsgevonden (en, voeg ik onder verwijzing naar nr. 3.9 van deze conclusie toe: ook nog niet kon plaatsvinden, nu deze verrijking tussen de handelende partijen wél gerechtvaardigd was). 3.18 Ten slotte is nog te bezien of het artikel in de uitleg van rechtbank en hof inderdaad, zoals door het middel aangevoerd, tot de onaanvaardbare consequentie leidt dat de derde-beslagene voor de tweede keer met haar pseudo-werknemer moet afrekenen en in het verlengde daarvan meer in het algemeen, of de tot dusver bereikte conclusie redelijk is. Op grond van art. 479a Rv kan een derde immers geconfronteerd worden met een beslag op een door de beslaglegger gestelde vergoeding die verschuldigd is wegens werkzaamheden die al (lang geleden) zijn verricht en waarvan de derde heeft aangenomen en in relatie tot zijn wederpartij ook mocht aannemen dat daarvoor niets verschuldigd was. 3.19 Het bezwaar van dubbel afrekenen lijkt ongegrond. Een redelijke uitleg van het artikel brengt mee eventueel reeds verrichte tegenprestaties ('de appel en het ei') in mindering te brengen op de door de derde-beslagene verschuldigde vergoeding. Voorzover hij al heeft betaald, is hij immers niet door de werkzaamheden verrijkt. Evenzo Duits recht: 'Eine bewirkte leistung muss auf die Vergütung angerechnet werden'[16]. Overigens is het bezwaar in het onderhavige geval louter theoretisch, nu is gesteld noch gebleken dat Wortelboer enige vergoeding voor de werkzaamheden van Meijer heeft betaald. 3.20 Wat laatstgenoemd bezwaar aangaat, dat overigens niet door de steller van het middel wordt aangevoerd, dient voorop te staan dat met de door de schuldenaar en derde gekozen constructie — al dan niet met het oog op de positie van derden — meestal beoogd wordt de werkelijke situatie anders voor te stellen dan zij is. Een uitleg ten gunste van de schuldenaar en de derde en ten nadele van de schuldeiser ligt in dat soort gevallen niet erg voor de hand. Toch heeft de wetgever — terecht — een open oog gehad voor de moeilijke positie waarin de derde-beslagene door toepassing van het artikel kan komen te verkeren. Hij hoeft daarom niet zonder meer de gehele maatschappelijk-economische waarde van de verrichte werkzaamheden (het bedrag van zijn verrijking) af te staan. Het tweede lid van art. 479a Rv noopt immers zowel bij de beoordeling van de vraag of een vergoeding op zijn plaats is, als bij het bepalen van de omvang van die (eventuele) vergoeding, tot een afweging van alle omstandigheden van het geval. In dat verband worden in het bijzonder genoemd: i. De aard van de verrichte werkzaamheden of diensten. Aan te nemen valt dat hoe groter de maatschappelijk-economische noodzaak voor de derde-beslagene was dat de werkzaamheden werden verricht, des te eerder een vergoedingsplicht op zijn plaats is. Zo moet eerder een waardeverrekening plaatsvinden voor kosteloos verrichte boekhoudkundige werkzaamheden of bedrijfsvoering dan voor oppaswerkzaamheden opdat de derde regelmatig kan blijven uitgaan. ii. De betrekkingen van verwantschap of van andere aard tussen de schuldenaar en de derde. Dit gezichtspunt houdt met name het nakomen van een natuurlijke verbintenis — bijvoorbeeld ondersteuning van zijn behoeftige ouders — buiten het bereik van het artikel en kent wat de omvang van de te vergoeden kosten betreft ook betekenis toe aan overgangssituaties [17]. iii. De financiële draagkracht van de derde. Dit gezichtspunt kan soelaas bieden wanneer een volledige vergoeding een onredelijke belasting voor de derde-beslagene zou betekenen, maar kan ten nadele van een kapitaalkrachtige derde ook omgekeerd werken.

28


Samenvattend kan worden gezegd dat met behulp van het tweede lid kan worden voorkomen dat toepassing van het eerste lid tot onbillijke resultaten leidt. 3.21 Nu de indicatoren vrijwel alle in de richting van de door rechtbank en hof aanvaarde uitleg van het artikel wijzen en, naar mijn mening, nagenoeg geen in die van het middel, ligt de volgende conclusie voor de hand. 4.Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het beroep, met veroordeling van Wortelboer in de proceskosten. Voetnoot [1] [2] [3] [4] [5]

[6] [7] [8] [9]

[10] [11]

[12] [13] [14]

[15]

[16] [17]

Zie ook JAR 1997/185; red. Zie Parl. Gesch. Wijziging Rv e.a.w., 1992, p. 185 en voorts TK 1954–1955, 3838, nr. 3. Alle citaten uit nr. 3.5 zijn ontleend aan het boek Wijzigingen Burgerlijke Rechtsvordering sedert 1952, Rutten, blz. 173. Deze vergelijking is eerder gemaakt door Van Hees in zijn annotatie van het arrest van het hof, JOR 1996, nr. 60, nr. 6. Evenzo Duits recht: 'Eine Absicht der Gläubigerbenachteilung ist (…) nicht erforderlich', Zivilprozessordnung, Baumbach/Lauterbach (1997) aant. 7 op genoemde bepaling, onder verwijzing naar BGH NJW 79, 1602. Zie hierover Asser-Hartkamp III (1994) nr. 354 en Schoordijk, WPNR 5093–5095 (1970). Evenzo Duits recht: 'Der Schuldner selbst hat kein Klagerecht', Baumbach/Lauterbach (1997) aant. 12 bij § 850h Abs. 2 ZPO. Zie Asser-Hartkamp II nrs. 490–491 (over partiële nietigheid) en 252 (over een nietig prijs- of kostenbeding). Stein/Jonas, Zivilprozessordnung (21e druk), aant. 18 op § 850h ZPO drukt deze gedachte als volgt uit: 'Deshalb fingiert Abs. 2 eine angemessene Vergütung in Geld und kommerzialisiert so gleichsam die Arbeitskraft des Schuldners, allerdings nur zugunsten eines Pfändungsgläubigers'. Ook Jansen, Executie- en beslagrecht (1990), p. 220 en Stein, Losbl. Burg. Rv, art. 479a, aant. 2, leggen dit verband. Baumbach/Lauterbach, aant. 9 op § 850h Abs. 2 ZPO, onder aanhaling van onder meer uitspraken van twee Landesgerichte. Stein/Jonas, aantt. 35 en 42, werken dit aldus uit dat het een kwestie van uitleg is of in het verleden opengevallen termijnen mede worden getroffen: het desbetreffende tijdvak moet door de beslaglegger nauwkeurig worden omschreven. Blijft hij daarmee in gebreke, dan wordt aangenomen dat het beslag alleen voor de toekomst werkt. Overigens voegen laatstgenoemde schrijvers nog toe dat, voorzover het beslag ook reeds vervallen termijnen treft, 'der Eintritt einer Verjährung ebenso fingiert werden (muss) wie der Anspruch selbst'. Rechtbank Zwolle 6 maart 1963, NJ 1963, 398. Burg. Rv., art. 479a aant. 3. Helemaal juist is dit niet, want hij verwijst ook nog naar Hof Amsterdam 30 december 1969, NJ 1971, 8. Deze uitspraak kan echter niet dienen ter motivering van Cleveringa's standpunt. In die zaak had de Rechtbank Amsterdam de derde-beslagene veroordeeld tot betaling aan de beslaglegger van de tijdens de beslaglegging reeds vervallen termijnen(!); het hof overweegt dienaangaande in r.o. 32:'dat tussen partijen (slechts) in geschil is of de Rechtbank had mogen veroordelen tot betaling (a) van termijnen, vervallende na de datum van het beslag en (b) zelfs van termijnen, vervallende na de uitspraak'.Het hof heeft zich over deze kwestie dus niet uitgesproken. Zitting 1954–1955, 3838, nr. 3, memorie van toelichting. Evenzo Duits recht: '§ 850h soll es einem faulen Schuldner unmöglich machen, sich durch eine Lohnschiebung der Zwangsvollstreckung zu entziehen', BGH NJW 79, 1601. Baumbach/Lauterbach, aant. 10 op § 850h Abs. 2 ZPO.

29


In dit verband verdient echter de waarschuwing van Stein/Jonas vermelding (aantt. 27 en 29 bij het onderhavige artikel) dat het feit dat in familieverband wordt samengewerkt de toepasselijkheid van deze bepaling niet uitsluit. Een dergelijke verhouding kan echter wel tot vermindering of zelfs vervallen van een in andere relaties wel aan te nemen vergoedingsplicht leiden. Als voorbeeld van een wÊl bestaande vergoedingsplicht wordt genoemd het geval dat 'der Schuldner im Geschäft der Ehefrau ohne Entgelt oder unterbezahlt arbeitet. Die Mitarbeitspflicht kann nur den Anspruch mindern'.

30


NJ 2002, 419: Derdenbeslag. Derde-beslagene vrij zijn verklaring te herroepen of te wijzigen? Onrechtmatige daad; rechtsverwerking. Geen analoge to... Instantie:

Hoge Raad (Civiele kamer)

Datum:

30 november 2001

Magistraten:

F.H.J. Mijnssen, R. Herrmann, A.E.M. van der Putt-Lauwers, O. de Savornin Lohman, P.C. Kop

Zaaknr:

C00/041HR

Conclusie:

A-G Wesseling-van Gent

LJN:

AD3953

Roepnaam:

-

Noot:

H.J. van der Snijders

Rv (oud) art. 475; Rv (oud) art. 476a; Rv (oud) art. 476b; Rv (oud) art. 477; Rv (oud) art. 700; Rv (oud) art. 704; Rv (oud) art. 720; Rv (oud) art. 722; BW art. 3:33; BW art. 3:35; BW art. 3:36; BW art. 3:59; BW art. 6:2; BW art. 6:162 Essentie Derdenbeslag. Derde-beslagene vrij zijn verklaring te herroepen of te wijzigen? Onrechtmatige daad; rechtsverwerking. Geen analoge toepassing art. 3:35 en 3:36 BW. De enkele omstandigheid dat een derde-beslagene op de voet van de art. 476a en 476b Rv. heeft verklaard dat hij een bedrag aan de geëxecuteerde schuldig is, rechtvaardigt niet dat de derdebeslagene verplicht is om hetgeen hij volgens zijn verklaring schuldig is, te voldoen; aangenomen moet worden dat het de derde-beslagene in beginsel vrij staat zijn verklaring te herroepen of te wijzigen. Dit een en ander neemt niet weg dat indien aan de in art. 6:162 BW vermelde vereisten is voldaan, een derde-beslagene onrechtmatig jegens de executant handelt door een onjuiste verklaring af te leggen. Mogelijk is ook dat, zo daartoe gronden zijn, moet worden aangenomen dat de derde-beslagene het recht heeft verwerkt zich erop te beroepen dat zijn verklaring onjuist was. Hetgeen in art. 3:35 en 3:36 BW is bepaald, komt niet voor overeenkomstige toepassing op een verklaring als bedoeld in art. 476a Rv. in aanmerking. Samenvatting De Jong B.V. heeft ten laste van één van haar debiteuren conservatoir derdenbeslag doen leggen onder Carnifour. Carnifour heeft hierna een verklaring als bedoeld in art. 476a Rv afgelegd, inhoudende dat zij op het moment van beslaglegging aan de beslagdebiteur een substantieel bedrag was verschuldigd. De Jong heeft vervolgens tegen de beslagdebiteur een executoriale titel verkregen, welke zij aan Carnifour heeft laten betekenen. Carnifour weigert echter de daarin genoemde bedragen aan de executerende deurwaarder af te dragen omdat zij zich bij het doen van haar verklaring heeft vergist en in werkelijkheid niets aan de beslagdebiteur verschuldigd was. In de onderhavige procedure vordert De Jong dat Carnifour zal worden veroordeeld tot betaling van de volgens de executoriale titel verschuldigde bedragen. In cassatie is — kort gezegd — de vraag aan de orde in hoeverre het de derde-beslagene vrijstaat zijn verklaring te herroepen of te wijzigen. Bij de beantwoording van deze vraag moet het volgende worden vooropgesteld. (a) In geval van derdenbeslag wordt de derde-beslagene, zonder daartoe zelf aanleiding te geven, betrokken in een geding tussen de executant en de geëxecuteerde. (b) De derde-beslagene mag als gevolg van het derdenbeslag niet in een slechtere positie komen dan waarin hij stond tegenover de geëxecuteerde. (c) Een derde-beslagene zal in beginsel ook niet meer aan de executerende deurwaarder behoeven te voldoen, of ter beschikking te stellen, dan hij aan de geëxecuteerde schuldig was of aan deze diende af te geven. Deze uitgangspunten brengen mee dat de enkele omstandigheid dat een derde-beslagene op de voet van de art. 476a en 476b Rv. heeft verklaard dat hij een bedrag aan de geëxecuteerde schuldig is, niet rechtvaardigt dat de derde-beslagene verplicht is om hetgeen hij volgens zijn verklaring aan de geëxecuteerde schuldig is, te voldoen aan de met de executie belaste deurwaarder. Aangenomen moet worden dat het de derdebeslagene in beginsel vrij staat om zijn verklaring te herroepen of te wijzigen. Dit een en ander neemt niet weg dat, indien aan de in art. 6:162 BW vermelde vereisten is voldaan, een derdebeslagene onrechtmatig jegens de executant handelt door een onjuiste verklaring af te leggen. Mogelijk is ook dat, zo daartoe gronden zijn, moet worden aangenomen dat de derde-beslagene het recht heeft verwerkt zich erop te beroepen dat zijn verklaring onjuist was.

31


Het betoog dat, kort gezegd, het bepaalde bij art. 3:35 dan wel 3:36 BW meebrengt dat een derde-beslagene zich na het afleggen van een verklaring als bedoeld in art. 476a niet erop kan beroepen dat de door hem afgelegde verklaring onjuist was, faalt. De genoemde bepalingen dienen ingevolgeart. 3:59 BW ook buiten het vermogensrecht te worden toegepast, voor zover de aard van de rechtshandeling of van de rechtsbetrekking zich daartegen niet verzet. Zoals is opgemerkt in de memorie van antwoord Ⅱ bij art. 3:59 (Parl. Gesch. Boek 3, p. 251) is de toepassing van de bepalingen van titel 2 van Boek 3 Burgerlijk Wetboek op procesrechtelijke handelingen niet zonder meer uitgesloten, maar zal de rechter bij toepassing van de bedoelde bepalingen op zodanige handelingen uitermate voorzichtig moeten zijn. De hiervoor in onder (a)-(c) vermelde omstandigheden brengen mee dat hetgeen in art. 3:35, en 3:36 is bepaald niet voor toepassing op een verklaring als bedoeld in art. 476aRv in aanmerking komen.[1] Partij(en) P. de Jong Vlees B.V., te Dongen, eiseres tot cassatie, adv. mr. E. van Staden ten Brink, tegen Carnifour Company V.O.F., te Best, verweerster in cassatie, adv. mr. G.C. Makkink. Uitspraak Hof (tussenarrest 20 okt. 1998): 4.De beoordeling in conventie en in reconventie 4.1 In deze zaak gaat het om het volgende. Op 23 maart 1992 heeft De Jong conservatoir derdenbeslag gelegd onder Carnifour ten laste van United Meat Packers (Ballyhaunis) LTD (hierna: UMP Ballyhaunis), een vennootschap naar Iers recht, tot zekerheid van haar vordering op deze Ierse vennootschap. Op 7 april 1992 heeft Carnifour een schriftelijke verklaring als bedoeld in art. 476a Rv afgelegd, inhoudende dat zij een bedrag van ƒ 255 657,91 verschuldigd was aan UMP Ballyhaunis. De Jong, die inmiddels een executoriale titel had verkregen voor haar vorderingen op UMP Ballyhaunis, vordert in deze procedure dat Carnifour aan haar dan wel aan de executerende deurwaarder een bedrag van ƒ 70 110,01, vermeerderd met rente en kosten zal betalen. Carnifour weigert tot uitbetaling over te gaan, omdat zij bij vergissing een onjuiste verklaring heeft afgelegd; zij was genoemd bedrag van ƒ 255 657,91 niet verschuldigd aan UMP Ballyhaunis maar aan United Meat Packers (Export) LTD (hierna: UMP Export). Desondanks heeft Carnifour, mede onder druk van de oplopende rente van 1,5% per maand, op 9 maart 1995 een bedrag van ƒ 51 348,45 aan De Jong voldaan, maar zij vordert dit bedrag in reconventie als onverschuldigd betaald terug. 4.2 De grieven beslaan het oordeel van de rechtbank vanaf rechtsoverweging 12. Het hof zal deze grieven gezamenlijk behandelen. 4.3.1 De Jong stelt zich op het standpunt dat de door Carnifour afgelegde verklaring wel juist is. 4.3.2 Het hof begrijpt dat De Jong niet bedoelt te betwisten dat Carnifour een bedrag van ƒ 255 657,91 verschuldigd was aan UMP Export, nu De Jong de door Carnifour terzake in het geding gebrachte facturen (prod. 3a, 3b en 3c concl. v. antw.) niet gemotiveerd heeft betwist. 4.3.3 De Jong stelt allereerst dat UMP Export en UMP Ballyhaunis dezelfde rechtspersoon zijn. Het hof acht echter op grond van de inhoud van de bij het pleidooi door Carnifour overgelegde producties, in samenhang bezien met de producties 3, 6 en 8 van de conclusie van antwoord, voldoende aannemelijk geworden dat het hier wel om verschillende rechtspersonen gaat. Nu de Jong niet concreet heeft aangeboden het tegendeel te bewijzen, faalt haar stelling. 4.3.4 Voorts stelt de raadsman van De Jong, verwijzend naar zijn brief d.d. 21 augustus 1992 (prod. 4 akte in conv.): 'Volgens mij is het allemaal een club. Als er al een sluier overheen ligt, behoort die te worden opgetild.'. Ook deze stelling, die erop neerkomt dat handelingen en vorderingen van UMP Export aan UMP Ballyhaunis zijn toe te rekenen, faalt. Daargelaten dat een dergelijke stelling niet zonder meer tegen een derde (Carnifour) kan worden ingeroepen, heeft De Jong niets aangevoerd dat een dergelijke conclusie zou kunnen onderbouwen. 4.3.5

32


Ook de stelling van De Jong dat niet vaststaat dat het hier gaat om een geval van een nietopzettelijke foutieve verklaring wordt bij gebreke van enige onderbouwing gepasseerd. 4.3.6 Het hof zal er derhalve van uit gaan dat Carnifour ten tijde van het derdenbeslag geen bedrag aan UMP Ballyhaunis verschuldigd was en dat Carnifour derhalve een onjuiste verklaring heeft afgelegd. 4.4 De stelling van De Jong, dat Carnifour desondanks aan haar verklaring kan worden gehouden in die zin dat Carnifour door het enkele afleggen van die verklaring thans zelf het door De Jong van UMP Ballyhaunis te vorderen bedrag aan De Jong verschuldigd is, vindt geen steun in het recht. Evenmin schept art. 477 Rv. een geheel op zich zelf staande verplichting voor Carnifour om voornoemd bedrag aan de executerende deurwaarder af te geven. 4.5 Nu vast is komen te staan dat Carnifour ten tijde van het conservatoire derdenbeslag geen bedrag verschuldigd was aan UMP Ballyhaunis, kan de vordering van De Jong uit dien hoofde niet toegewezen worden. 4.6.1 Tenslotte baseert De Jong haar vordering op onzorgvuldig handelen van Carnifour door een onjuiste verklaring af te leggen en De Jong hier pas twee en een half jaar later van op de hoogte te stellen. De Jong wenst de door haar geleden schade van Carnifour vergoed te krijgen. 4.6.2 Het hof is van oordeel dat Carnifour onzorgvuldig jegens De Jong heeft gehandeld door een onjuiste verklaring af te leggen en dit niet zo spoedig mogelijk aan De Jong te melden. In beginsel mocht De Jong er van uit gaan dat de inhoud van de verklaring juist was. De omstandigheid dat deze verklaring op een voorgedrukt formulier werd afgelegd en niet voorzien was van een kopie van de bijbehorende facturen, doet hieraan niet af. 4.6.3 Carnifour voert echter als verweer aan dat De Jong in ieder geval al in augustus 1992 op de hoogte was of had moeten zijn van de omstandigheid dat Carnifour een onjuiste verklaring had afgelegd. De Jong had derhalve tijdig maatregelen kunnen nemen om haar vordering op UMP Ballyhaunis op andere wijze veilig te stellen. Nu zij dit heeft nagelaten, kan zij de schade niet meer op Carnifour verhalen. Overigens betwist Carnifour dat De Jong ten tijde van het afleggen van de verklaring van Carnifour over andere verhaalsmogelijkheden beschikte. 4.6.4 Het hof zal De Jong toelaten tot het bewijs dat zij ten tijde van het afleggen van de buitengerechtelijke verklaring door Carnifour andere mogelijkheden had om haar vordering op UMP Ballyhaunis te verzekeren. 4.6.5 Het hof is van oordeel dat Carnifour dient te bewijzen dat De Jong al in augustus 1992 er van op de hoogte was of in redelijkheid had behoren te zijn dat Carnifour een onjuiste verklaring had afgelegd. Het Hof ziet geen reden voor omkering van die bewijslast. De enkele omstandigheid, dat De Jong mogelijk in 1992 al wist dat er verschillende vennootschappen met de naam UMP bestonden, brengt niet zonder meer mee dat De Jong op die grond aan de juistheid van de verklaring van Carnifour had behoren te twijfelen. 4.6.6 Voor het geval Carnifour in dit bewijs slaagt, zal De Jong dienen te bewijzen dat de andere verhaalsmogelijkheden (zie 4.6.4) in augustus 1992 niet meer aanwezig waren. 4.6.7 Om proceseconomische redenen zal het hof partijen in de gelegenheid stellen tegelijkertijd voornoemd bewijs te leveren. Partijen wordt verzocht in verband met de bewijslevering aan beide zijden in onderling overleg te treden over de volgorde van mogelijk voor te brengen getuigen. Vooralsnog zal ĂŠĂŠn dagdeel worden gereserveerd. '4.7 Voor het overige wordt iedere verdere beslissing aangehouden. (enz.) Hof (eindarrest 12 okt. 1999): 8.De verdere beoordeling In conventie en reconventie 8.1. De Jong diende allereerst te bewijzen dat zij ten tijde van het afleggen van de buitengerechtelijke verklaring door Carnifour over andere mogelijkheden beschikte om haar

33


vordering op UMP Ballyhaunis zeker te stellen. Het hof is op de hierna te noemen gronden van oordeel dat De Jong niet in dit bewijs is geslaagd. 8.2. De bewijsopdracht aan De Jong kwam er op neer dat De Jong moest bewijzen dat er nog andere (rechts)personen waren die op 7 april 1992 een schuld hadden aan UMP Ballyhaunis, zodat De Jong onder deze bedrijven op die datum nog met succes derdenbeslag ten laste van UMP Ballyhaunis had kunnen leggen. Hoewel De Jong niet expliciet aangeeft welke mogelijkheden haar ter beschikking stonden, begrijpt het hof uit de gedingstukken dat De Jong hierbij doelt op de bedrijven, genoemd in de fax d.d. 13 maart 1992 aan De Jong (prod. 5 bij akte d.d. 25 augustus 1998). Het gaat hier om de bedrijven And Imex NV, Marcel de Kroes BV, Chateau Briand BV en Eyckeler & Malt AG. 8.3. Vaststaat dat De Jong op 22 april 1992 onder And Imex NV derdenbeslag heeft doen leggen, waarna de raadsman bij brief van 24 april 1992 heeft verklaard dat And Imex aan 'de vennootschap UMP' een bedrag verschuldigd was van 3 643 095,95 B.fr.. Echter in diezelfde brief wordt ook melding gedaan van een eerder derdenbeslag onder And Imex door Jansen en Sonnenberg BV voor een bedrag van in totaal ƒ 382 079,37. Nu dit laatste bedrag duidelijk hoger is dan de hiervoor weergegeven schuld in Belgische francs aan de vennootschap UMP, is niet zonder meer aannemelijk dat het hier om een reële verhaalsmogelijkheid gaat. Ook om een andere reden bestaat er twijfel aan de stelling van De Jong dat zij door dit beslag te laten verlopen een reële verhaalsmogelijkheid heeft prijsgegeven. De beide door de Jong gehoorde getuigen verklaren immers expliciet dat niet UMP Ballyhaunis maar een andere UMP vennootschap vlees heeft geleverd aan And Imex NV. Dan is niet duidelijk op welke grond And Imex NV een schuld aan UMP Ballyhaunis kan hebben gehad. Mogelijk is door de raadsman van And Imex NV dezelfde vergissing gemaakt als door Carnifour is gemaakt. 8.4. Wat betreft de eventuele schulden van Marcel de Kroes BV en Chateau Briand BV aan UMP Ballyhaunis geldt het volgende. 8.4.1. Uit de getuigenverklaringen valt niet met voldoende zekerheid af te leiden dat deze vennootschappen op 7 april 1992 nog schulden hadden aan UMP Ballyhaunis. De Ierse UMP bedrijven zijn in maart 1992 gesloten en hebben daarna geen vlees meer geleverd (zie onder andere: getuigenverklaring van Van Dijk). Dat dit voor 13 maart 1992 was, valt af te leiden uit de paragrafen 3, 4 en 5 van de pleitnota van De Jong, waarin staat vermeld dat kort na de levering van vlees door De Jong op 13 februari 1992 er bij de UMP bedrijven in Ierland betalingsmoeilijkheden bleken te zijn en dat het verkoopkantoor van UMP toen aan De Jong heeft gesuggereerd verhaal voor haar openstaande factuur te zoeken door middel van derdenbeslag onder de UMP-afnemers in Nederland, Duitsland en België, die nog niet betaald hadden. Bij eerdergenoemde fax van 13 maart 1992 heeft het verkoopkantoor van UMP in de persoon van Van Dijk namen en adressen van UMP afnemers aan De Jong doorgegeven. Ook uit de omstandigheid dat Jansen en Sonnenberg al op 12 maart 1992 derdenbeslag onder Carnifour had gelegd ten laste van onder andere UMP Ballyhaunis valt af te leiden dat de problemen bij de UMP vennootschappen dateerden van enkele dagen voor 12 maart 1992. Volgens getuige Van Dijk betaalden de afnemers ongeveer drie a vier weken na de factuur, die enkele dagen na de leverantie verstuurd werd. Dit betekent dat het niet zonder meer aannemelijk is dat facturen van UMP Ballyhaunis wegens leveranties begin maart 1992 aan Marcel de Kroes BV en Chateau Briand BV niet reeds betaald waren op 7 april 1992. Dergelijk bewijs is bepaald niet onmogelijk om te leveren en De Jong heeft nagelaten dit in voldoende mate bij de brengen. 8.4.2. Voorts bestaat bij het hof gerede twijfel of Marcel de Kroes BV en Chateau Briand BV wel debiteur waren van UMP Ballyhaunis. Weliswaar blijkt uit de beide getuigenverklaringen dat UMP Ballyhaunis aan deze twee vennootschappen vlees geleverd heeft, maar of dit ook heeft geleid tot facturen op naam van UMP Ballyhaunis en niet van UMP Export of een andere UMP vennootschap is niet zonder meer duidelijk. Getuige Van Dijk verklaart dat de leveranties en de bijbehorende facturen van UMP Ballyhaunis en UMP Ballaghdreen door elkaar liepen. Voorts valt op grond van de faxberichten d.d. 12 augustus 1992, 19 augustus 1992, 20 augustus 1992 en 24 augustus 1992 van mr. Marco aan mr. Ruijgrok en de brief d.d. 19 augustus 1992 van mr. Kamp aan mr. Marco (producties bij de akte overlegging producties van Carnifour d.d. 23 februari 1999) op zijn minst redelijke twijfel te koesteren omtrent de vraag of Marcel de Kroes BV en Chateau Briand BV wel debiteur waren van IMP Ballyhaunis; uit de inhoud van deze brieven lijkt het eerder aannemelijk dat zij alleen debiteur waren van UMP Export. Gezien de inhoud van deze producties had het op de weg van De Jong gelegen om bij haar bewijslevering hier duidelijkheid over te verschaffen. 8.5. Tenslotte staat op de meergenoemde fax d.d. 13 maart 1992 nog de naam van Eyckeler &

34


Malt AG als mogelijke debiteur van UMP Ballyhaunis. Alleen uit de getuigenverklaring van Van Dijk valt af te leiden dat UMP Ballyhaunis aan deze vennootschap heeft geleverd. Ten aanzien van de vraag of dit dan ook tot een factuur ten name van UMP Ballyhaunis en niet van een andere UMP vennootschap heeft geleid en of deze factuur op 7 april 1992 nog openstond, geldt hetzelfde als hiervoor reeds is overwogen. Nu De Jong ten aanzien van een schuld van deze vennootschap aan UMP Ballyhaunis verder geen informatie heeft verschaft, is naar het oordeel van het hof niet in voldoende mate komen vast te staan dat deze vennootschap op 7 april 1992 een alternatieve verhaalsmogelijkheid voor De Jong bood. 8.6. De Jong is er derhalve niet in geslaagd voldoende bewijs bij te brengen dat zij op 7 april 1992 nog over andere mogelijkheden beschikte om haar vordering op UMP Ballyhaunis zeker te stellen. Zoals uit rechtsoverweging 4.6 van het tussenarrest van het hof volgt, is daarmee niet komen vast te staan dat De Jong schade heeft geleden ten gevolge van de onjuiste buitengerechtelijke verklaring van Carnifour. De rechtbank heeft derhalve de vordering van De Jong in conventie terecht afgewezen en de vordering van Carnifour in reconventie terecht toegewezen. Ook de in hoger beroep ingestelde subsidiaire vordering van De Jong dient afgewezen te worden. De grieven van De Jong kunnen geen doel treffen en het beroepen vonnis kan zowel in conventie als in reconventie bekrachtigd worden. Gelet op het voorgaande behoeft het hof niet meer in te gaan op de overige aan partijen verstrekte bewijsopdrachten, nu deze niet meer relevant zijn voor de uitkomst van deze procedure. 8.7. De Jong zal als de in hoger beroep in het ongelijk gestelde partij veroordeeld worden in de kosten van de procedure in hoger beroep voor zover aan de zijde van Carnifour gevallen. (enz.)' Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan niet-inachtneming nietigheid medebrengt, doordat het Hof bij arresten onder rolnummer C9700582/HE gewezen en uitgesproken op 20 oktober 1998 en 12 oktober 1999, op het door eiseres tot cassatie (De Jong) tegen het vonnis van de Rechtbank te 's-Hertogenbosch d.d. 25 april 1997 ingesteld hoger beroep en de tegen dat vonnis aangevoerde grieven, heeft overwogen en beslist, gelijk in 's Hofs arresten vermeld — hier als herhaald en ingelast te beschouwen-, ten onrechte om één of meer van de navolgende — zonodig in onderling verband en samenhang te beschouwen — redenen. Het gaat in de onderhavige zaak om het navolgende. De Jong heeft, tot zekerstelling van haar vordering op een Ierse debiteur, op 23 maart 1992 conservatoir (derden)-beslag gelegd onder Carnifour. Carnifour heeft enkele weken na het leggen van het beslag aan De Jong een verklaring ingevolge art. 476a/bRv. doen toekomen, waarin zij opgaf zeer aanzienlijke bedragen (voldoende om de vordering van De Jong op de beslagdebiteur te verhalen) aan de beslagdebiteur verschuldigd te zijn. Na enkele jaren vervolgt De Jong het gelegd beslag, inmiddels overgegaan in de executoriale fase. Carnifour voldoet niet aan de destijds door haar afgelegde verklaring. In de daaropvolgende, door De Jong tegen haar aanhangig gemaakte, procedure ex art. 477 Rv. — later uitgebreid met een eis tot schadevergoeding wegens onrechtmatig handelen — stelt Carnifour (onder meer) dat zij zich destijds, bij het afleggen van de verklaring ex art. 476a/b Rv., in de identiteit van haar crediteur heeft vergis en dat zij aan de beslagdebiteur niets verschuldigd was en is. Het Hof oordeelt, dat Carnifour niet uit hoofde van (alleen) haar verklaring gehouden kan worden de vordering van De Jong op haar beslagdebiteur te voldoen. Evenmin schept, aldus het Hof, art. 477 Rv. een geheel op zichzelf staande verplichting voor Carnifour om 'voornoemd bedrag' aan de executerende deurwaarder af te geven. Wel oordeelt het Hof het jegens De Jong onzorgvuldig van Carnifour om een onjuiste verklaring af te leggen en dit niet zo spoedig mogelijk aan De Jong te melden. De Jong mag van het Hof bewijzen dat zij ten tijde van het afleggen van de buitengerechtelijke verklaring andere mogelijkheden had om haar vorderingen op de beslagdebiteur te verzekeren. Nadat, en omdat, het Hof De Jong in het van haar verlangde bewijs niet geslaagd beschouwde, heeft het Hof het vonnis van de Rechtbank bekrachtigd, waarbij de betreffende vorderingen aan De Jong zijn ontzegd en aan Carnifour haar reconventionele vorderingen zijn toegewezen. 1.1 Met zijn oordeel, dat Carnifour niet uit hoofde van (alleen) haar verklaring gehouden kan worden de vordering van De Jong op haar beslagdebiteur te voldoen en dat art. 477 Rv. — volgens het Hof — evenmin een geheel op zichzelf staande verplichting voor Carnifour schiep om ' voornoemd

35


bedrag' aan de executerende deurwaarder af te geven geeft het Hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De derde-beslagene, die overeenkomstig art. 476a/bRv. verklaring heeft gedaan, is immers uit kracht van de wet, meer speciaal art. 477 lid 1 Rv., verplicht de volgens deze verklaring verschuldigde geldsommen aan de deurwaarder te voldoen en de verschuldigde goederen of af te geven zaken te zijner beschikking te stellen. Indien de derde-beslagene zijn in art. 477 Rv. bedoelde verplichting tot die betaling of afgifte niet nakomt, wordt hij, ingevolge art. 477a Rv., veroordeeld tot nakoming van deze verplichting, alsmede tot de vervangende schadevergoeding, die hij, ingeval van niet-nakoming daarvan verschuldigd zal zijn. Nu het in casu gaat om de verklaring van de derde-beslagene, dat zij (aanzienlijke) geldsommen aan de beslagdebiteur verschuldigd was, was er derhalve geen beletsel de derde-beslagene Carnifour aan haar verklaring te dezen te houden, en haar dienovereenkomstig te veroordelen en had het Hof — integendeel — Carnifour in die zin behoren te veroordelen. '— onder geldend recht lijkt het niet (meer) geheel uitgesloten dat de omstandigheden zich — net name door het ontstaan van een tegenvordering — tussen beslag en de procedure ex art. 477a Rv. in relevante zin wijzigen. Aangezien dat te dezen niet aan de orde is, wordt dat hier verder buiten beschouwing gelaten.—' 1.2 Zo het sub 1.1 gestelde in zijn algemeenheid niet kan worden aanvaard, dan nog heeft, althans in beginsel, te gelden, dat de derde-beslagene in die positie in het algemeen aan de oorspronkelijk door hem afgelegde verklaring kan worden gehouden en dat het de derde-beslagene niet geoorloofd is op de eerst afgelegde verklaring, indien later onjuist gebleken, terug te komen en een wél juist verklaring af te leggen. Voorzover bijzondere omstandigheden dat al anders zouden kunnen doen zijn, heeft het Hof dergelijke bijzondere omstandigheden niet genoegzaam vastgesteld en evenmin naar de eis der wet gemotiveerd dat en waarom daarvan te dezen sprake was. 1.3 Althans zal het sub 1.1 resp. 1.2 gestelde zich voordoen, ingeval de beslaglegger, op grond van de door de derde-beslagene afgelegde verklaring, overeenkomstig de zin, die hij daaraan onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mocht toekennen, het ontstaan resp. bestaan van verplichtingen van de beslagdebiteur uit hoofde van art. 477 Rv. heeft aangenomen en in redelijk vertrouwen op de juistheid van die veronderstelling heeft gehandeld (in casu veelal: niet naar verdere verhaalsmogelijkheden heeft gezocht): het gevolg is dan dat door de derde-beslagene op de onjuistheid van de bedoelde veronderstelling geen beroep kan worden gedaan. 1.4 Subsidiair is, gelijk ook het Hof overweegt, degene die ervaart, dat de (oorspronkelijk) door hem ex art. 476a/bRv. afgelegde verklaring onjuist is, rechtens verplicht daarvan onverwijld, althans zo spoedig mogelijk, althans binnen redelijke termijn, aan de beslaglegger mededeling te doen. De derde-beslagene zal dan tevens een verklaring dienen te doen, die wèl juist is. Het Hof heeft echter miskend, dat het gevolg van het tekortschieten in deze (mededelings-)plicht zal zijn, dat de derdebeslagene naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen beroep op de onjuistheid van zijn oorspronkelijke verklaring meer toekomt en (jegens de beslaglegger) gehouden is daaraan te voldoen. 1.5 Althans heeft het Hof miskend, dat het sub 1.4 gestelde het gevolg daarvan kàn zijn, terwijl het gevolg van een en ander (slechts) onder omstandigheden (Jong waartoe behoort de aard van de afwijking van de oorspronkelijke verklaring en de gevolgen van het niet-mededelen daarvan) beperkt blijft tot de verplichting van de derde-beslagene de door dit tekortschieten veroorzaakte schade geheel of ten dele te vergoeden. 2 In rov. 4.3.3 overweegt het Hof op grond van producties voldoende aannemelijk geworden, dat het hier om verschillende rechtspersonen gaat en overweegt vervolgens: 'Nu De Jong niet concreet heeft aangeboden het tegendeel te bewijzen, faalt haar stelling.' Hier miskent het Hof evenwel, dat het te dezen gaat om tegenbewijs van zijde van De Jong, waartoe (resp. en dat) het Hof De Jong van rechtswege (tot het hier van De Jong verlangd tegenbewijs) had behoren toe te laten, zodat het Hof de betrokken eis niet aan De Jong had behoren te stellen. 3

36


Gegrondheid van één of meer van de vorenstaande klachten vitieert tevens het op het tussenarrest voortbouwend eindarrest. Hoge Raad: 1.Het geding in feitelijke instanties Eiseres tot cassatie — verder te noemen: De Jong — heeft bij exploit van 14 februari 1995 verweerster in cassatie — verder te noemen: Carnifour — gedagvaard voor de Rechtbank te 'sHertogenbosch en gevorderd Carnifour te veroordelen om aan De Jong te betalen een bedrag van ƒ 70 110,01 vermeerderd met de rente ad 1,5% per maand over ƒ 51 348,45 met ingang van 5 maart 1992, en vermeerderd met de wettelijke rente over ƒ 18 761,36 met ingang van 4 januari 1995. Carnifour heeft de vordering bestreden. In reconventie heeft zij het door haar betaalde bedrag van ƒ 51 348,45 teruggevorderd, vermeerderd met de wettelijke rente. De Jong heeft de reconventionele vordering bestreden. De Rechtbank heeft bij vonnis van 25 april 1997 in conventie de vorderingen van De Jong afgewezen en in reconventie De Jong veroordeeld om tegen kwijting aan Carnifour te betalen de somma van ƒ 51 348,45, vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 19 maart 1995 tot aan die der voldoening. Tegen dit vonnis heeft De Jong hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch. Nadat het Hof bij tussenarrest van 20 oktober 1998 zowel De Jong als Carnifour tot bewijs had toegelaten, heeft het Hof bij eindarrest het bestreden vonnis bekrachtigd. (…) 2.Het geding in cassatie (…) De advocaat van De Jong heeft bij brief van 5 oktober 2001 op de conclusie gereageerd. 3.Beoordeling van het middel 3.1 Het gaat in dit geding om het volgende. Op 23 maart 1992 heeft De Jong conservatoir beslag doen leggen onder Carnifour ten laste van United Meat Packers (Ballyhaunis) Ltd. (verder: UMP Ballyhaunis), een vennootschap naar Iers recht, tot zekerheid van de vordering van De Jong op deze Ierse vennootschap. Op 7 april 1992 heeft Carnifour een schriftelijke verklaring afgelegd zoals bedoeld in art. 476a Rv., inhoudende dat zij een bedrag van ƒ 255 657,91 verschuldigd was aan UMP Ballyhaunis. De Jong heeft een executoriale titel verkregen tegen UMP Ballyhaunis en vordert in dit geding dat Carnifour aan haar, dan wel aan de executerende deurwaarder, ƒ 70 110,01 met rente en kosten zal betalen. Carnifour weigert genoemd bedrag te betalen omdat zij zich bij het doen van voormelde verklaring heeft vergist. Zij was het genoemde bedrag van ƒ 255 657,91 niet schuldig aan UMP Ballyhaunis, maar aan United Meat Packers (Export) Ltd. (verder: UMP Export). Carnifour heeft, mede onder de druk van de oplopende rente van 1,5% per maand, op 9 maart 1995 een bedrag van ƒ 51 348,45 — de hoofdsom van hetgeen De Jong van UMP Ballyhaunis te vorderen heeft — aan De Jong voldaan. In reconventie heeft zij dit bedrag, als onverschuldigd betaald, teruggevorderd. 3.2 De Rechtbank heeft in conventie de vordering van De Jong afgewezen en de vordering van Carnifour in reconventie toegewezen. In hoger beroep heeft De Jong haar vordering in zoverre gewijzigd dat zij alsnog uitdrukkelijk onrechtmatig handelen van Carnifour aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd. Daartoe heeft De Jong, samengevat, aangevoerd dat Carnifour jegens haar niet meer op de buitengerechtelijke verklaring is teruggekomen, zodat zij erop mocht vertrouwen dat het beslag doel had getroffen. In het vertrouwen dat het verhaal aldus verzekerd was, heeft zij niet alleen de procedure tegen UMP Ballyhaunis voortgezet maar ook eventuele verhaalsmogelijkheden laten schieten. Het Hof heeft in de rov. 4.3.6 en 4.5 van zijn tussenarrest vastgesteld dat Carnifour op het tijdstip waarop het derdenbeslag werd gelegd niets aan UMP Ballyhaunis was verschuldigd zodat de vordering van De Jong niet uit dien hoofde kan worden toegewezen. Dit oordeel wordt in cassatie niet bestreden. Het Hof heeft bij zijn tussenarrest onder meer De Jong toegelaten te bewijzen dat zij op 7 april 1992 andere mogelijkheden had om haar vordering op UMP Ballyhaunis te verzekeren. In zijn eindarrest heeft het Hof geoordeeld dat De Jong niet erin was geslaagd te bewijzen dat zij op 7 april 1992 nog over andere mogelijkheden beschikte om haar vordering op UMP Ballyhaunis te

37


verzekeren. Daarom is, naar 's Hofs oordeel, niet komen vast te staan dat De Jong schade heeft geleden als gevolg van de onjuistheid van de verklaring van Carnifour. Het middel keert zich in het bijzonder tegen 's Hofs tussenarrest. Wat 's Hofs eindarrest betreft volstaat het middel ermee in onderdeel 3 te betogen dat gegrondbevinding van tegen het tussenarrest gerichte klachten, meebrengt dat ook het eindarrest niet in stand kan blijven. 3.3.1 De onderdelen 1.1–1.5 zijn gericht tegen 's Hofs rov. 4.4 van zijn tussenarrest, waar het overweegt: 'De stelling van De Jong dat Carnifour (…) aan haar verklaring kan worden gehouden in die zin dat Carnifour door het enkele afleggen van die verklaring thans zelf het door De Jong aan UMP Ballyhaunis te vorderen bedrag aan De Jong verschuldigd is, vindt geen steun in het recht. Evenmin schept art. 477 Rv. een geheel op zichzelf staande verplichting voor Carnifour om voornoemd bedrag aan de executerende deurwaarder af te geven.' 3.3.2 Bij de beoordeling van deze onderdelen moet het volgende worden vooropgesteld. (a) In geval van derden-beslag wordt de derde-beslagene, zonder daartoe zelf aanleiding te geven, betrokken in een geding tussen de executant en de geëxecuteerde. (b) De derde-beslagene mag als gevolg van het derdenbeslag niet in een slechtere positie komen dan waarin hij stond tegenover de geëxecuteerde. (c) Een derde-beslagene zal in beginsel ook niet meer aan de executerende deurwaarder behoeven te voldoen, of ter beschikking te stellen, dan hij aan de geëxecuteerde schuldig was of aan deze diende af te geven. Deze uitgangspunten brengen mee dat de enkele omstandigheid dat een derde-beslagene op de voet van de art. 476a en 476b Rv. heeft verklaard dat hij een bedrag aan de geëxecuteerde schuldig is, niet rechtvaardigt dat de derde-beslagene verplicht is om hetgeen hij volgens zijn verklaring aan de geëxecuteerde schuldig is, te voldoen aan de met de executie belaste deurwaarder. Aangenomen moet worden dat het de derde-beslagene in beginsel vrij staat om zijn verklaring te herroepen of te wijzigen. Dit een en ander neemt niet weg dat, indien aan de in art. 6:162 BW vermelde vereisten is voldaan, een derde-beslagene onrechtmatig jegens de executant handelt door een onjuiste verklaring af te leggen. Mogelijk is ook dat, zo daartoe gronden zijn, moet worden aangenomen dat de derde-beslagene het recht heeft verwerkt zich erop te beroepen dat zijn verklaring onjuist was. 3.3.3 Onderdeel 1.1 gaat uit van de opvatting dat uit het bepaalde bij art. 477 voortvloeit dat een derdebeslagene verplicht is om hetgeen hij volgens zijn verklaring aan de geëxecuteerde verschuldigd is of voor hem onder zich heeft, te voldoen aan, of ter beschikking te stellen van, de met de executie belaste deurwaarder, ook wanneer de verklaring berust op een vergissing en de derde-beslagene niets, dan wel minder dan volgens zijn verklaring, aan de geëxecuteerde schuldig is of aan hem diende af te geven. Het onderdeel faalt omdat, naar volgt uit hetgeen hiervoor onder 3.3.2 is overwogen, de opvatting waarvan het uitgaat niet als juist kan worden aanvaard. 3.3.4 Onderdeel 1.2 houdt in de eerste plaats de rechtsklacht in dat, kort gezegd, het Hof heeft miskend dat het een derde-beslagene niet is geoorloofd van zijn oorspronkelijk afgelegde verklaring terug te komen omdat zij onjuist was en een wèl juiste verklaring af te leggen. Het onderdeel faalt omdat, naar volgt uit hetgeen hiervoor onder 3.3.2 is overwogen, de opvatting waarvan het onderdeel uitgaat niet als juist kan worden aanvaard. Dit brengt mee dat de in het onderdeel vervatte motiveringsklacht eveneens faalt. 3.3.5 Onderdeel 1.3 strekt ten betoge, kort gezegd, dat het bepaalde bij art. 3:35 dan wel 3:36 BW meebrengt dat een derde-beslagene zich na het afleggen van een verklaring als bedoeld in art. 476a niet erop kan beroepen dat de door hem afgelegde verklaring onjuist was. De genoemde bepalingen dienen ingevolge art. 3:59 ook buiten het vermogensrecht te worden toegepast, voor zover de aard van de rechtshandeling of van de rechtsbetrekking zich daartegen niet verzet. Zoals is opgemerkt in de memorie van antwoord II bij art. 3:59 (Parl. Gesch. Boek 3, p. 251) is de toepassing van de bepalingen van titel 2 van Boek 3 Burgerlijk Wetboek op procesrechtelijke handelingen niet zonder meer uitgesloten, maar zal de rechter bij toepassing van de bedoelde bepalingen op zodanige handelingen uitermate voorzichtig moeten zijn. De hiervoor in

38


3.3.2 onder (a)—(c) vermelde omstandigheden brengen mee dat hetgeen in art. 3:35, en 3:36 is bepaald niet voor toepassing op een verklaring als bedoeld in art. 476a in aanmerking komen. Het onderdeel faalt derhalve. 3.3.6 De onderdelen 1.4 en 1.5 strekken ten betoge dat Carnifour het recht heeft verwerkt zich alsnog op onjuistheid van haar oorspronkelijke verklaring te beroepen. Daartoe beroepen de onderdelen zich klaarblijkelijk erop aan dat het Hof in zijn rov. 4.6.1 en 4.6.2 heeft vastgesteld dat Carnifour onzorgvuldig heeft gehandeld door een onjuiste verklaring af te leggen en dit niet zo spoedig mogelijk aan De Jong te melden. Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden. Een betoog van deze strekking is in de feitelijke instanties niet gevoerd. Het kan niet voor het eerst in cassatie aan de orde komen aangezien het een onderzoek van feitelijke aard vergt, waarvoor in cassatie geen plaats is. 3.4 Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 4.3.3 van 's Hofs tussenarrest waar het de stelling van De Jong behandelt dat UMP Export en UMP Ballyhaunis dezelfde rechtspersoon zijn. Het onderdeel strekt ten betoge dat het Hof heeft miskend dat het hier gaat om tegenbewijs en dat het Hof niet de eis had mogen stellen dat een concreet aanbod tot het leveren van tegenbewijs had dienen te worden gedaan. De bestreden rechtsoverweging moet aldus worden begrepen dat op grond van door Carnifour overgelegde stukken de hier bedoelde stelling van De Jong onaannemelijk is en dat op haar, volgens de hoofdregel van art. 177 Rv., de last rust de juistheid van deze stelling te bewijzen. De Jong heeft, naar het Hof oordeelt, geen concreet bewijs van deze stelling aangeboden en het Hof ziet geen aanleiding haar ambtshalve tot bewijs van deze stelling toe te laten. Nu het hier gaat om bewijs van door De Jong gestelde feiten en niet om tegenbewijs, heeft het Hof met zijn het door onderdeel bestreden oordeel niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven. Het onderdeel faalt derhalve voor zover het al feitelijke grondslag heeft. 3.5 Onderdeel 3 heeft geen zelfstandige betekenis en deelt het lot van de overige onderdelen. 4.Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt De Jong in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Carnifour begroot op ƒ 1837,20 aan verschotten en ƒ 3000 voor salaris. ConclusieA-G mr. Wesseling-van Gent 1 Feiten en procesverloop [2] 1.1 In verband met de levering van vlees heeft eiseres tot cassatie, De Jong, aan de Ierse vennootschap United Meat Packers (Ballyhaunis) Ltd., UMP Ballyhaunis, op 13 februari 1992 een bedrag van ƒ 51 348,45 gefactureerd[3]. UMP Ballyhaunis is in gebreke gebleven deze factuur te voldoen. Tot zekerheid van haar vordering, vermeerderd met de reeds verschenen vertragingsrente en buitengerechtelijke incassokosten heeft De Jong daarom op 23 maart 1992 ten laste van UMP Ballyhaunis conservatoir derdenbeslag doen leggen onder verweerster in cassatie, Carnifour. 1.2 Naar aanleiding van dit beslag heeft Carnifour op 7 april 1992 een verklaring als bedoeld in art. 476a Rv. afgelegd. Hierin heeft zij verklaard dat zij op het moment van de beslaglegging aan UMP Ballyhaunis een bedrag van ƒ 255 657,91 verschuldigd was[4]. 1.3 De Jong heeft UMP Ballyhaunis in rechte aangesproken tot betaling. In die procedure is UMP Ballyhaunis bij gerechtelijke uitspraken van 8 maart en 22 november 1994 veroordeeld aan De Jong een bedrag te betalen van ƒ 59 150,45, te vermeerderen met rente en proces- en beslagkosten[5]. Op 4 januari 1995 heeft De Jong deze executoriale titels aan Carnifour laten betekenen. Daarbij is Carnifour bevel gedaan de in dat exploot genoemde bedragen af te dragen [6]. 1.4 Carnifour heeft dit echter geweigerd. Voor zover in cassatie nog van belang heeft zij De Jong bericht dat zij op 7 april 1992 bij vergissing een onjuiste buitengerechtelijke verklaring heeft afgelegd, waaraan zij niet kan worden gehouden. Volgens Carnifour was zij het in haar verklaring

39


genoemde bedrag niet verschuldigd aan UMP Ballyhaunis maar aan een andere Ierse vennootschap, te weten United Meat Packers (Export) Ltd., UMP Export. Omdat zij niet betrokken is geweest bij de procedure tussen De Jong en UMP Ballyhaunis is deze vergissing volgens Carnifour eerst tweeëneenhalf jaar later aan het licht gekomen. 1.5 De Jong heeft hiermee geen genoegen genomen. Zij heeft Carnifour op 14 februari 1995 gedagvaard voor de arrondissementsrechtbank te 's-Hertogenbosch en, na wijziging van eis, betaling aan haar dan wel de deurwaarder gevorderd van een bedrag van ƒ 70 110,01 met rente en kosten. 1.6 Mede onder druk van de oplopende rente heeft Carnifour (kennelijk: onder protest) op 9 maart 1995 een bedrag van ƒ 51 348,45 (de hoofdsom van de vordering van De Jong op UMP Ballyhaunis) betaald. In rechte heeft zij de vordering van De Jong vervolgens gemotiveerd bestreden en in reconventie voornoemd bedrag op grond van onverschuldigde betaling teruggevorderd. 1.7 Na conclusiewisseling heeft de rechtbank bij vonnis van 25 april 1997 de vordering van De Jong in conventie afgewezen en de vordering van Carnifour in reconventie toegewezen. 1.8 De Jong is van het vonnis van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof te 'sHertogenbosch. Bij memorie van grieven heeft zij alsnog uitdrukkelijk onrechtmatig handelen van Carnifour aan haar vordering ten grondslag gelegd. Daartoe heeft De Jong kort gezegd aangevoerd dat Carnifour jegens haar niet meer op de buitengerechtelijke verklaring is teruggekomen, zodat zij erop mocht vertrouwen dat het beslag doel had getroffen. In het vertrouwen dat het verhaal van haar vordering aldus verzekerd was, heeft zij niet alleen de procedure tegen UMP Ballyhaunis voortgezet, maar ook eventuele verhaalsmogelijkheden laten schieten. 1.9 Carnifour heeft ook in hoger beroep verweer gevoerd. Na memoriewisseling en pleidooi heeft het hof bij (tussen)arrest van 20 oktober 1998 De Jong en Carnifour gelijktijdig tot bewijslevering toegelaten. De Jong diende te bewijzen dat zij op 7 april 1992 andere mogelijkheden had om haar vordering op UMP Ballyhaunis te verzekeren, Carnifour diende te bewijzen dat De Jong reeds in augustus 1992 op de hoogte was of in redelijkheid had behoren te zijn van de omstandigheid dat de buitengerechtelijke verklaring onjuist was. Voor het geval Carnifour in het bedoelde bewijs zou slagen, zou De Jong nog dienen te bewijzen dat de andere verhaalsmogelijkheden in augustus 1992 niet meer aanwezig waren. 1.10 Na bewijslevering[7] heeft het hof in zijn eindarrest van 12 oktober 1999 geoordeeld dat De Jong niet is geslaagd in het bewijs dat zij op 7 april 1992 nog over andere mogelijkheden beschikte om haar vordering op UMP Ballyhaunis zeker te stellen, zodat niet is komen vast te staan dat De Jong schade heeft gelden ten gevolge van de onjuiste buitengerechtelijke verklaring van Carnifour. Gezien de verhouding tussen de verschillende probanda hoeven de overige bewijsopdrachten daarmee volgens het hof geen bespreking meer. Op deze gronden heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. 1.11 De Jong heeft zowel tegen het tussenarrest als het eindarrest van het hof tijdig[8] beroep in cassatie ingesteld. Carnifour is in cassatie verschenen en heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben vervolgens hun standpunt schriftelijk doen toelichten. Hierna is nog gerepliceerd en gedupliceerd. 2 Bespreking van het middel 2.1 Namens De Jong is één middel van cassatie voorgesteld, dat is opgebouwd uit drie onderdelen. Onderdeel 1, bestaande uit vijf subonderdelen, betoogt dat het oordeel van het hof in rechtsoverweging 4.4 van zijn tussenarrest blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. In die rechtsoverweging heeft het hof als volgt geoordeeld: 'De stelling van De Jong dat Carnifour (…) aan haar verklaring kan worden gehouden in die zin dat Carnifour door het enkele afleggen van die verklaring thans zelf het door De Jong van UMP Ballyhaunis te vorderen bedrag aan De Jong verschuldigd is, vindt geen steun in het recht.

40


Evenmin schept art. 477 Rv. een geheel op zichzelf staande verplichting voor Carnifour om voornoemd bedrag aan de executerende deurwaarder af te geven.' 2.2 Dit oordeel van het hof is gegeven op de aan de vordering van De Jong als eerste ten grondslag gelegde stelling dat Carnifour aan haar moet betalen enkel op grond van de afgelegde verklaring. Daarnaast heeft De Jong — in ieder geval in hoger beroep — gesteld dat Carnifour jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld door een onjuiste verklaring af te leggen en de onjuistheid daarvan niet zo spoedig mogelijk aan haar te melden. 2.3 Deze tweede grondslag van de vordering is door het hof in zijn eindarrest van 12 oktober 1999 verworpen op de grond dat De Jong niet is geslaagd in het bewijs dat zij schade heeft geleden. Dit oordeel wordt in cassatie niet bestreden. 2.4 In cassatie wordt eveneens niet bestreden hetgeen het hof in zijn overwegingen onder 4.3.6 en 4.5 van het tussenarrest heeft overwogen, te weten: dat Carnifour ten tijde van het derdenbeslag geen bedrag aan UMP Ballyhaunis verschuldigd was, zodat Carnifour een onjuiste verklaring heeft afgelegd, en dat, nu is komen vast te staan dat Carnifour ten tijde van het conservatoir derdenbeslag geen bedrag verschuldigd was aan UMP Ballyhaunis, de vordering van De Jong uit dien hoofde niet kan worden toegewezen. 2.5 Subonderdeel 1 van het middel betoogt in zijn algemeenheid dat de derde-beslagene, die verklaart dat hij geldsommen aan de beslagdebiteur verschuldigd is, overeenkomstig die verklaring tot afgifte van die bedragen veroordeeld dient te worden. Gelet op het hiervoor onder 2.4 vermelde, wordt dit betoog gevoerd niettegenstaande de vaststaande feiten dat Carnifour als derde-beslagene niets aan de beslagdebiteur verschuldigd was en dat de afgelegde verklaring onjuist was. Zie ik het goed dan wordt de rechtsgrond voor afgifte dan wel betaling door de derde-beslagene aan de beslaglegger louter gezocht in het afleggen van de verklaring. 2.6 Het gaat in deze zaak om een conservatoir derdenbeslag (art. 700 in verbinding met 718 Rv.) dat na betekening van de in de hoofdzaak verkregen executoriale titel(s) is overgegaan in een executoriaal beslag (art. 704 in verbinding met art. 722 Rv.). Ook in het geval van conservatoir derdenbeslag ontstaat met het leggen van het beslag voor de derde-beslagene de verplichting buiten rechte verklaring te doen (art. 720 in verbinding met 476a Rv.). 2.7 Conservatoir derdenbeslag kan op grond van art. 720 in verbinding met art. 475 Rv. onder meer worden gelegd op vorderingen die de geëxecuteerde op de derde-beslagene heeft. Art. 475 e.v. Rv. veronderstellen daarbij een rechtsverhouding tussen beiden. De derde-beslagene is op grond van art. 476a Rv. verplicht verklaring te doen van de vorderingen die door het beslag zijn getroffen. Deze verplichting lost de moeilijkheid op waarin de derde-beslagene verkeert indien zijn rechtsverhouding met de geëxecuteerde meebrengt dat hij ter zake tot geheimhouding verplicht is[9]. Waar vervolgens art. 477 lid 1 Rv. bepaalt dat de derde-beslagene verplicht is de volgens deze verklaring verschuldigde geldsommen aan de deurwaarder te voldoen[10], volgt m.i. uit het systeem van de wet dat in deze bepaling wordt gedoeld op geldsommen die de derde-beslagene krachtens een rechtsverhouding aan de debiteur van de beslaglegger verschuldigd is en waarover hij verklaring heeft gedaan. Wanneer de derde-beslagene niets verschuldigd blijkt te zijn, doet de enkele verklaring als bedoeld in art. 476a genoemd recht van de beslaglegger dan ook niet ontstaan. 2.8 Daarnaast geldt dat het derdenbeslag, dat zijn oorzaak vindt in moeilijkheden tussen de beslaglegger en de beslagdebiteur, er niet toe mag leiden dat de derde in een slechtere positie komt te verkeren dan wanneer hij door de beslagdebiteur zou zijn aangesproken[11]. Met dit uitgangspunt strookt niet aan te nemen dat de derde die aan zijn verklaringsplicht heeft voldaan, daaraan verder vastzit en aldus jegens de beslaglegger tot meer verplicht wordt dan hij aan zijn eigen schuldeiser dient te betalen, dan wel, zoals hier, onder alle omstandigheden aan de beslaglegger zou moeten betalen terwijl de beslagdebiteur niet zijn schuldeiser is. 2.9

41


Het onder 1.1 betoogde kan derhalve niet worden aanvaard. 2.10 Volgens subonderdeel 1.2 heeft, althans in beginsel, te gelden dat de derde-beslagene in het algemeen aan de door hem afgelegde verklaring kan worden gehouden, zodat het niet geoorloofd is op die verklaring terug te komen en een verbeterde verklaring af te leggen. Subonderdeel 1.3 betoogt vervolgens dat de derde-beslagene zich niet op de onjuistheid van zijn verklaring kan beroepen indien de beslaglegger in redelijk vertrouwen op de juistheid ervan heeft gehandeld en niet naar verdere verhaalsmogelijkheden heeft gezocht. Ik behandel beide subonderdelen tezamen. 2.11 De verklaring van art. 476a Rv. neemt een belangrijke plaats in bij de verdere afwikkeling van het beslag. Aan de huidige regeling van het derdenbeslag ligt de gedachte ten grondslag dat de derde vrijwillig aan de executie zal meewerken en, zonder dat daarvoor een gerechtelijke (verklarings)procedure nodig is, zal verklaren[12]. Deze onderhandse of buitengerechtelijke verklaring moet worden gedaan zodra vier weken zijn verstreken[13]. Deze termijn heeft een dubbele strekking. Allereerst heeft de wetgever hiermee beoogd de beslagschuldenaar voldoende tijd te gunnen opheffing van het beslag te vorderen en een verklaring te voorkomen. Daarnaast wordt de derde-beslagene aldus de gelegenheid geboden de af te leggen verklaring in alle rust en nauwkeurig voor te bereiden en zonodig deskundig advies te vragen[14]. 2.12 Voor zover de beslaglegger zijn verklaring accepteert, dient de derde ingevolge art. 477 lid 1 Rv. hetgeen hij volgens die verklaring aan de debiteur is verschuldigd, af te dragen aan de deurwaarder die daarna voor de verdere executie zorg draagt (art. 477 lid 5 Rv.). Gaat het, zoals hier, om een verklaring die is afgelegd naar aanleiding van een conservatoir beslag, dan ontstaat deze verplichting niet onmiddellijk maar eerst vier weken nadat het beslag op de voet van art. 704 in verbinding met art. 722 Rv. is overgegaan in een executoriaal beslag (art. 723 Rv.). Indien de derde deze verplichting tot afdracht niet nakomt, kan de beslaglegger hem volgens art. 477a lid 4 Rv. dagvaarden tot nakoming daarvan, alsmede tot het betalen van eventuele vervangende schadevergoeding. 2.13 Inschakeling van de rechter vindt daarnaast plaats in het geval de derde weigert te verklaren, bijvoorbeeld omdat hij er niet zeker van is of de geexecuteerde een ander standpunt dan hij zelf zal innemen en daarom geen verklaring doet[15]. Ook in het geval de beslaglegger goede gronden meent te hebben om aan te nemen dat de derde — al dan niet opzettelijk — onjuist heeft verklaard en in werkelijkheid meer aan de beslagdebiteur is verschuldigd, dient een procedure te volgen. 2.14 Ten aanzien van de door subonderdeel 1.2 aan de orde gestelde vraag of de derde naderhand op zijn verklaring kan terugkomen, indien hij bemerkt dat deze onjuist is, biedt de wet noch het aan de huidige regeling ten grondslag liggende rapport van de Staatscommissie voor Burgerlijke Wetgeving uitsluitsel[16]. Ook in de parlementaire geschiedenis is de kwestie niet besproken[17]. Uit de omstandigheid dat in de MvT wordt opgemerkt dat de derde de termijn van vier weken wordt gegund teneinde te voorkomen dat hij (uit onnadenkendheid) een verklaring aflegt die hem later wellicht in moeilijkheden brengt[18], mag m.i. dan ook niet worden afgeleid dat de wetgever de mogelijkheid om op de verklaring terug te komen, heeft willen uitsluiten. 2.15 De vraag is nog niet eerder aan de Hoge Raad voorgelegd. Wel is onder het tot 1 januari 1992 geldende recht geoordeeld dat de derde-beslagene die uit eigen beweging — dus zonder dat het beslag wordt vervolgd via de in art. 479 in verbinding met art. 740 e.v. Rv. (oud) bedoelde verklaringsprocedure — tot betaling aan de beslaglegger is overgegaan, het betaalde in rechte als onverschuldigd betaald kan terugvorderen, indien hij vervolgens ontdekt dat hij niets aan de beslagdebiteur was verschuldigd[19]. Is de derde-beslagene daarentegen op grond van een in de hiervoor verklaringsprocedure gewezen, onherroepelijk vonnis tot betaling overgegaan, dan stuit een vordering uit onverschuldigde betaling af op het gezag van gewijsde van dit vonnis [20]. 2.16 Wat betreft de lagere rechtspraak kunnen naast de uitspraken van rechtbank en hof in deze zaak de volgende gepubliceerde uitspraken worden genoemd. * Bij vonnis van 2 augustus 1995, NJ 1999, 9 heeft de rechtbank Amsterdam geoordeeld dat de derde-beslagene zijn buitengerechtelijke verklaring — in elk geval zolang hij nog niet tot betaling

42


is gehouden — kan rectificeren. Als zijn verklaring in de zin van art. 477 lid 1 Rv. heeft dan te gelden de verklaring zoals die na de rectificatie is komen te luiden[21]. Het ging in deze zaak waarin in de afgelegde verklaring per abuis geen melding was gemaakt van een recht op verrekening. * De rechtbank Alkmaar heeft bij vonnis van 7 december 1995, VN 1996, 26 beslist dat de derde in ieder geval niet pas geruime tijd na het afleggen van zijn verklaring daarop kan terugkomen. Bij vonnis van 12 augustus 1999, NJ 2000, 449 werd door dezelfde rechtbank beslist dat indien rectificatie al mogelijk is, in elk geval voorwaarde daarvoor is dat deze plaatsvindt onmiddellijk nadat de derde met zijn vergissing of omissie bekend is geworden. Ook hier ging het in beide gevallen om verklaringen waarin de derde had verzuimd melding te maken van een verrekenbare tegenvordering op de beslagdebiteur. * De rechtbank Zwolle heeft in haar vonnis van 15 november 2000 (JOR 2000, 49) de vraag of de verklaring kan worden herroepen of gecorrigeerd in het midden gelaten. Naar haar oordeel was deze vraag een gepasseerd station nu de derde zonder voorbehoud conform zijn verklaring had afgedragen. 2.17 In de literatuur wordt aan de vraag aandacht besteed door Van Mierlo, De Knijff en Van Oven. Allen beantwoorden haar bevestigend. Van Mierlo vermeldt dat de wet weliswaar niet voorziet in een rectificatiemogelijkheid, doch dat het onder omstandigheden voor mogelijk moet worden gehouden dat de derde terugkomt op zijn eerdere verklaring[22]. De Knijff stelt daarentegen zonder voorbehoud dat de derde later op zijn verklaring kan terugkomen[23]. Van Oven is dezelfde mening toegedaan, zij het dat de derde ten opzichte van de beslaglegger niet meer op zijn verklaring kan terugkomen vanaf het moment dat hij conform zijn verklaring heeft afgedragen. Bemerkt hij daarna dat zijn verklaring onjuist was, dan zal hij hetgeen hij heeft afgedragen als onverschuldigd betaald moeten terugvorderen van de beslagdebiteur [24]. Alle drie de schrijvers doen voor hun standpunt (mede) een beroep op het hiervoor genoemde vonnis van de rechtbank Amsterdam van 2 augustus 1995, NJ 1999, 9. 2.18 Ik meen dat de derde-beslagene in beginsel op zijn verklaring kan terugkomen zolang nog geen afdracht op de voet van art. 477 lid 1 Rv. heeft plaatsgevonden. Daarbij valt niet alleen te denken aan het hier aan de orde zijnde geval dat de derde er achter komt dat hij zich (naar hij stelt) heeft vergist in de identiteit van de beslagdebiteur, maar bijvoorbeeld ook aan het geval dat hij ontdekt dat hij een voor verrekening vatbare tegenvordering[25] heeft, het geval dat hem ná de verklaring is medegedeeld dat de beslagdebiteur de vordering op hem al vóór het beslag (stil) heeft verpand of het geval dat hij er achter komt dat de vordering die de beslagdebiteur op hem pretendeerde, nooit heeft bestaan[26]. Ik zie daartoe de volgende grond. 2.19 Ingevolge art. 3:59 BW zijn de art. 3:32–3:58 BW buiten het vermogensrecht van overeenkomstige toepassing voor zover de aard van de rechtshandeling of de rechtsbetrekking zich daartegen niet verzet. Daarbij geldt dat de wetgever bij het redigeren van deze bepalingen geen rekening heeft gehouden met procesrechtelijke rechtshandelingen. Met overeenkomstige toepassing van deze bepalingen in het procesrecht zal men dan ook uitermate voorzichtig moeten zijn[27]. Ik meen dat genoemde bepalingen in beginsel van overeenkomstige toepassing kunnen worden verklaard op het doen van verklaring[28], omdat de verklaring niet is aan te merken als een procesrechtelijke rechtshandeling. De verklaring geschiedt — buiten rechte[29]— aan de deurwaarder of aan de advocaat die voor de beslaglegger optreedt, zo deze in het exploit is vermeld (art. 476b lid 1 Rv). De derde-beslagene mag — indien de deurwaarder of de advocaat die wijze van verklaren aanvaardt — de verklaring zelfs per gewone brief doen[30]. Als zodanig valt de verklaring van art. 476a Rv. onder het begrip rechtshandeling van art. 3:33 BW. Overigens wordt de verplichting verklaring te doen door de wetgever als een verbintenis aangemerkt [31]. 2.20 De derde-beslagene die stelt dat hij zich heeft vergist bij het doen van zijn verklaring als bedoeld in art. 476a Rv. omdat hij heeft verklaard dat hij iets aan de beslagdebiteur verschuldigd is, terwijl hij dat aan een ander verschuldigd is, kan een beroep doen op oneigenlijke dwaling [32]. Zijn wil en verklaring lopen uiteen: hij wil invullen dat hij de beslagdebiteur niets verschuldigd is, maar heeft

43


— door onnauwkeurig lezen van het hem uitgereikte formulier[33] en/of zijn administratie — op het formulier ingevuld dat hij de beslagdebiteur een bepaald bedrag schuldig is. 2.21 De beslaglegger zou dit beroep kunnen pareren met het beroep op gerechtvaardigd vertrouwen in de zin van art. 3:35 BW[34]. De derde-beslagene wordt dan gebonden alsof bij hem wel degelijk een wil aanwezig was. Die gebondenheid leidt er evenwel niet zonder meer toe dat hij ook gehouden is af te dragen hetgeen hij heeft verklaard aan de beslagdebiteur schuldig te zijn. Een vergeefs beroep op discrepantie tussen wil en verklaring laat onverlet dat de derde beslagene onder omstandigheden op de verklaring kan terugkomen. 2.22 Er zijn echter wel grenzen. Van de derde die ontdekt dat zijn verklaring niet juist is, mag worden verwacht dat hij de beslaglegger daarvan zo spoedig mogelijk in kennis stelt. Laat hij dat na, dan kan, zoals het hof ook heeft geoordeeld, het afleggen van een onjuiste verklaring en het niet tijdig rectificeren daarvan onder omstandigheden jegens de beslaglegger onrechtmatig zijn, zodat de beslaglegger vergoeding kan vorderen van de schade die hij dientengevolge heeft geleden.[35] In dit geval staat in cassatie vast dat De Jong geen verhaalsmogelijkheden heeft laten lopen (zie hiervoor onder 2.2 en 2.3). In zoverre heeft De Jong dan ook geen belang bij subonderdeel 1.3. 2.23 In de tweede plaats kan het niet tijdig uitoefenen van de bevoegdheid de afgelegde verklaring te herroepen onder omstandigheden een beroep op rechtsverwerking rechtvaardigen. Voor een beroep op rechtsverwerking — dat niet meer is dan een bijzondere toepassing van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid — is immers plaats in alle rechtsbetrekkingen die worden beheerst door de redelijkheid en billijkheid, ook buiten het vermogensrecht[36]. 2.24 De vraag of een partij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid haar recht — hier het uitoefenen van de bevoegdheid de verklaring te herroepen — heeft verwerkt, dient te worden beantwoord aan de hand van de omstandigheden van het geval. Volgens vaste jurisprudentie is het enkele stilzitten daarvoor niet voldoende[37]. 2.25 De subonderdelen 1.4 en 1.5 betogen dat het hof heeft miskend dat het gevolg van het niet tijdig rectificeren van de verklaring zal zijn dat de derde-beslagene naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen beroep op de onjuistheid van zijn oorspronkelijke verklaring meer toekomt. 2.26 In de feitelijke instanties heeft De Jong nergens met zoveel woorden een beroep gedaan op rechtsverwerking. Voor zover de klacht alsnog een beroep op rechtsverwerking beoogt te doen, faalt zij, omdat de vraag naar rechtsverwerking geen zuivere rechtsvraag — immers: afhankelijk van de omstandigheden van het geval — zodat daarop niet voor het eerst in cassatie een beroep kan worden gedaan. Wel kan er in cassatie over worden geklaagd dat het hof heeft verzuimd op basis van de gestelde feiten en omstandigheden ambtshalve de rechtsgronden aan te vullen en had moeten onderzoeken of er sprake is van rechtsverwerking[38]. Voor zover de subonderdelen hierover bedoelen te klagen (hetgeen ik er overigens niet in kan lezen) voldoen zij niet aan de eisen die op grond van art. 407 lid 2 Rv. aan een middel mogen worden gesteld. In dat geval had het immers op de weg van de steller van het middel gelegen aan te geven welke stellingen voor het hof aanleiding hadden moeten zijn op grond van art. 48 Rv. de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid bij te brengen. 2.27 De conclusie dient dan ook te zijn dat onderdeel 1 in al zijn subonderdelen faalt. De in subonderdeel 1.2 vervatte motiveringsklacht behoeft geen bespreking meer. 2.28 Onderdeel 2 is gericht tegen de volgende rechtsoverweging van het tussenarrest: '4.3.3 De Jong stelt allereerst dat UMP Export en UMP Ballyhaunis dezelfde rechtspersoon zijn. Het hof acht echter op grond van de inhoud van de bij het pleidooi door Carnifour overgelegde producties, in samenhang bezien met de producties 3, 6 en 8 van de conclusie van antwoord, voldoende aannemelijk geworden dat het hier wel om verschillende rechtspersonen gaat. Nu De Jong niet concreet heeft aangeboden het tegendeel te bewijzen, faalt haar stelling.' 2.29

44


Volgens het onderdeel heeft het hof miskend dat het hier gaat om tegenbewijs van de zijde van De Jong. Het hof had dan ook niet de eis mogen stellen dat De Jong dit tegenbewijs concreet had dienen aan te bieden. Waar het hof op basis van een aantal producties aannemelijk heeft geacht dat UMP Export en UMP Ballyhaunis verschillende rechtspersonen zijn, heeft het onderdeel hierbij kennelijk het oog op tegenbewijs in de zin van art. 178 lid 2 Rv. 2.30 Het onderdeel gaat aldus uit van een onjuiste lezing van het arrest. Het hof gaat uit van de stelling van De Jong dat het bij UMP Export en UMP Ballyhaunis om dezelfde rechtspersoon gaat. De juistheid van deze stelling zal De Jong de conform de hoofdregel van art. 177 Rv. dienen te bewijzen, nu het tegendeel volgens het hof voldoende aannemelijk is. Het hof constateert dat De Jong geen concreet en voldoende gespecificeerd bewijs heeft aangeboden. Onder die omstandigheden was het hof niet gehouden haar (ambtshalve) tot dit bewijs toe te laten. Onderdeel 2 faalt mitsdien bij gebrek aan feitelijke grondslag. 2.31 Onderdeel 3 heeft geen zelfstandige betekenis en behoeft derhalve geen bespreking. 3 Conclusie Deze strekt tot verwerping van het beroep Met noot van H.J. van der Snijders Noot 1. Algemeen a. De Jong legt derdenbeslag onder Carnifour ten laste van UMP Ballyhaunis. Carnifour legt een schriftelijke verklaring af als bedoeld in art. 476a Rv dat zij ƒ 255 657,91 verschuldigd is aan UMP Ballyhaunis. Daarna bemerkt zij dat zij zich heeft vergist: genoemd bedrag was niet verschuldigd aan UMP Ballyhaunis maar aan UMP Export. Moet Carnifour dit bedrag nu toch voldoen aan de deurwaarder van beslaglegger of kan zij haar verklaring met vrucht herroepen en wijzigen? b. De Hoge Raad beslist het laatste, dit met een uitvoerige, beslagrechtelijk en algemeen vermogensrechtelijk georiënteerde motivering (r.o. 3.3, waarover nr. 2). Tevens vormt het arrest een mooie illustratie van de reikwijdte van het begrip tegenbewijs (r.o. 3.4, waarover nr. 3). 2. Mogelijkheden voor herroeping en wijziging van verklaring derde-beslagene; begrenzingen in geval van toerekenbare tekortkoming, onrechtmatige daad, rechtsverwerking, afstand van recht, vertrouwensbescherming en dwaling? a. De lijn van het arrest is duidelijk. De derde-beslagene, die zonder enige aanleiding zijnerzijds in een conflict van anderen wordt betrokken, verdient bescherming, zonodig ten koste van die anderen in het bijzonder de beslaglegger; met name mag hij — kort gezegd — niet slechter worden van een beslag (r.o. 3.3.2, 1e al.). Herroeping en wijziging van een afgelegde verklaring omtrent het beslagene, staan hem dan ook in beginsel vrij (r.o. 3.3.2, 2e al.). Te bedenken valt wel dat een onjuiste verklaring een onrechtmatige daad kan vormen binnen de grenzen van art. 6:162 BW en dat de derde-beslagene zijn recht op herroeping en wijziging kan hebben verwerkt (r.o. 3.3.2, 2e al. i.f.). De beslaglegger komt echter geen beroep toe op de vertrouwensbescherming van de art. 3:35–36BW, aldus de Hoge Raad (r.o. 3.3.5). b. Dat de derde-beslagene niet slechter mag worden van het beslag, omdat de incassoproblemen van de beslaglegger niet in zijn risicosfeer liggen maar in die van de beslaglegger zelf, vindt steun in de literatuur (vgl. A-G Wessseling-van Gent in haar conclusie sub 2.8). Voor het eerst poneert ook de Hoge Raad dit non-peiusbeginsel (de term is van L.P. Broekveldt, Preadvies KNB, Lelystad 1998, p. 131) uitdrukkelijk. c. De Hoge Raad spreekt van de mogelijkheid tot het herroepen ‗of‘ wijzigen van de verklaring (r.o. 3.3.2, 2e al.). Ik spreek maar van herroepen èn wijzigen in de veronderstelling dat de Hoge Raad dit ook bedoelt. Na herroeping zal de derde-beslagene immers, nu de aflegging van een verklaring ingevolge art. 476a Rv verplicht is, een nieuwe verklaring moeten afleggen en wijziging van een verklaring impliceert in essentie toch ook herroeping van die verklaring. d. Opmerkelijk is in de eerste plaats dat de Hoge Raad wel vermeldt dat een onjuiste verklaring een onrechtmatige daad kan zijn, maar niet vermeldt dat zij ook een (al of niet toerekenbare) tekortkoming ter zake van de wettelijke verbintenis van de derde-beslagene tot het afleggen van een juiste verklaring kan vormen. Dat het hier om een verbintenis gaat, wordt betoogd in de conclusie A-G sub 2.19 onder aanhaling van de nodige bronnen. Zie ook Van Hees in zijn kritiek op dit arrest(JOR 2002, 23 sub 5). Denkbaar is echter dat de Hoge Raad in de verklaringsverplichting geen verbintenis ziet, nu in het stelsel van ons Burgerlijk Wetboek

45


slechts een rechtsplicht waar een vermogensrecht tegenover staat als verbintenis valt aan te merken (zie Boek 6 BW, p. 38 en 615). Te bepleiten valt echter dat het onderhavige recht op een verklaring wel degelijk als een vermogensrecht kan worden aangemerkt, nu het (uiteindelijk) ertoe strekt de rechthebbende stoffelijk voordeel te verschaffen. Denkbaar is ook dat de Hoge Raad niet aan de grondslag van een tekortkoming in de verbintenis toekomt op de enkele grond dat deze in de (cassatie)procedure niet aan de orde is. Neemt men een verbintenis tot aflegging van een verklaring aan, dan vormt wanprestatie een voor de hand liggender grondslag voor de vordering dan de onrechtmatige daad. In het stelsel van ons vermogensrecht vormt de onrechtmatige daad immers een figuur die in beginsel slechts onafhankelijk van tekortkomingen in de uitvoering van verbintenissen aan de orde komt. Vgl. bijv. Onrechtmatige daad (B.T.M. van der Wiel), II.2, aant. 2 en II.3, aant. 8, plus de daar aangehaalde bronnen. Beoordeling van de aansprakelijkheid op grondslag van wanprestatie is des te interessanter, omdat de bewijslast van relevante feiten ter ontkoming aan aansprakelijkheid — feiten die duiden op overmacht (art. 6:74 jo. 75 BW) — dan in beginsel op de derde-beslagene komt te rusten (zie ook Van der Wiel t.a.p., II.3, aant. 10). Dit lijkt op het eerste oog ongelukkig in het licht van de gerechtvaardigde behoefte aan bescherming van de derde-beslagene, maar dat mag toch niet de doorslag geven. Men kan de eisen voor overmacht ten gunste van de derdebeslagene soepel hanteren — niet al te gauw toerekenbaarheid op grond van schuld of de verkeersopvatting aannemen (art. 6:75 BW) — en ook gauw een feitelijk vermoeden ter zake hanteren. e. Verder noemt de Hoge Raad de mogelijkheid van rechtsverwerking. Aan te nemen valt, conform de heersende leer over dit leerstuk, dat rechtsverwerking op grond van tijdsverloop sec niet aangenomen mag worden, maar dat hiervoor bijkomende omstandigheden vereist zijn, zoals bijv. nadeel voor de wederpartij ten gevolge van het dralen. Vgl. bijv. Verbintenissenrecht (W.L. Valk), art. 2, aant. 38 en de daar aangehaalde rechtspraak. De derde-beslagene die lang wacht met zijn herroeping en wijziging zal dus ook slechts onder bijkomende omstandigheden, zoals met name nadeel voor de wederpartij door zijn dralen, het slachtoffer kunnen worden van rechtsverwerking. De annotatoren Van Hees (JOR t.a.p. sub 4) en Van Mierlo (AA 2002, p. 276) zijn wat somber ten aanzien van de kans van slagen van een dergelijk verweer. Misschien is die toch wat reëler dan op het eerste oog lijkt, nu tijdsverloop met nadeel voor de beslaglegger al toereikend kan zijn en dergelijk nadeel zich vaak zal voordoen bijv. doordat beslaglegger andere verhaalsmogelijkheden achteraf ten onrechte onbenut heeft gelaten (vgl. r.o. 3.2). f. In plaats van rechtsverwerking kan er — al ligt dat praktisch niet voor de hand — ook sprake zijn van afstand van recht, ergo een ondubbelzinnige prijsgave van het recht tot herroeping en wijziging. De Hoge Raad zal dit ongetwijfeld ook vinden, waarmee onderstreept wordt dat de clausuleringen van de mogelijkheid tot herroeping en wijziging door de Hoge Raad niet limitatief bedoeld zullen zijn. g. Wel is het evident dat de Hoge Raad geen heil ziet in een beroep op vertrouwensbescherming door de beslaglegger overeenkomstig art. 3:35–36 BW. De Hoge Raad argumenteert dit aldus dat de rechter met toepasselijkverklaring van bepalingen uit titel 3.2 BW (waaronder art. 3:35– 36) op procesrechtelijke handelingen in het licht van de parlementaire geschiedenis van boek 3 BW ‗uitermate voorzichtig‘ moet zijn resp. dat in het licht van — kort gezegd — het nonpeiusbeginsel de art. 3:35–36 niet kunnen worden toegepast op de verklaring van de derdebeslagene ex art. 476aRv. Het eerste argument van de Hoge Raad kan mij niet overtuigen. Afwijkingen van het gemene burgerlijk recht kunnen nodig zijn maar behoeven dan ook legitimatie, zo heb ik althans met een beroep op de onder meer door Bloembergen ontwikkelde leer van de rechtseenheid verdedigd in Op de grens van burgerlijk recht en burgerlijk procesrecht (afscheidsrede Rotterdam, Zwolle 1992). De met de woorden ‗uitermate voorzichtig‘ aangeduide aanpak oogt in dit licht bezien niet dadelijk doeltreffend. Bovendien heeft de wetgever met zoveel woorden de bepaling van art. 3:35 BW (art. 3.2.3 OBW) evenals die van art. 3:37 BW (art. 3.2.4 OBW) van toepassing geacht in de Memorie van Toelichting voor art. 476b Rv door te stellen dat in het eerste lid van deze bepaling tot uitdrukking is gebracht ‗dat het hier gaat om een tot een bepaalde persoon gerichte verklaring, zodat de artikelen 3.2.3 en 3.2.4 Nieuw BW daarop van toepassing zijn‘ (PG Wijz. Rv. e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), p. 174). Deze passage vormt niet alleen een uitdrukkelijke aanwijzing van de toepasselijkheid van art. 3:35, maar geeft door het gebruik van het voegwoord ‗zodat‘ ook aan dat eenheid van recht voorop staat en differentiatie dus legitimatie vereist. Waar de Hoge Raad in zijn arrest aan de onrechtmatige daad en de rechtsverwerking refereert, bespeurt men trouwens ook geen terughoudendheid en bij de uitwerking van die leerstukken in (wetgeving) rechtspraak en literatuur is ongetwijfeld evenmin

46


speciaal aan het burgerlijk procesrecht gedacht. Ten slotte is het ook nog eens zo dat de verklaring van art. 476a geen procesrechtelijke handeling in de zin van een ten processe verrichte rechtshandeling vormt, maar juist een buitengerechtelijke rechtshandeling (waarmee toegegeven zij dat mijn zojuist aan het woordje ‗zodat‘ in laatstvermeld P-G-citaat ontleende argument op zichzelf minder sterk is). Het gaat (dus) om het tweede argument van de Hoge Raad, dat men (inderdaad) zou kunnen beschouwen als de legitimatie voor differentiatie. Maar hoe sterk is dit argument? De vertrouwensleer, zoals die thans toepassing krijgt in de praktijk op grondslag van art. 3:35– 36 BW, laat ruimte voor bescherming van de derde-beslagene. Ik denk hier aan de inkleuring van de zin die geadresseerde ‗onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mocht toekennen‘ aan de verklaring en ook aan de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid ten aanzien van de mogelijkheid voor een beroep op vertrouwensbescherming (te bedenken valt hierbij dat het gaat om een verklaring om niet). Bovendien is niet duidelijk waarom de Hoge Raad de rechtsverwerking, die toch ook vaak met vertrouwensbescherming kan worden geassocieerd, wel als optie aanvaardt, maar de vertrouwensbescherming van art. 3:35–36 BW niet. Dat de situatie van art. 3:36 in casus als deze nooit aan de orde zou zijn (vgl. in dit verband bijv. noot 33 van de conclusie AG en noot 17 van de AA-annotatie van Van Mierlo), waag ik te betwijfelen. De verklaring van de derde-beslagene betreft zijn rechtsverhouding met de beslagdebiteur. Ten opzichte van die rechtsbetrekking is de beslaglegger derde in de zin van art. 3:36 BW. Wellicht ten overvloede voeg ik hier aan toe dat het voor de toepassing van art. 3:36 BW niet nodig is dat beide partijen bij een rechtsbetrekking de in deze bepaling bedoelde schijn opwekken (vgl. PG Boek 3, p. 178). h. Iets anders is of het in deze zaak wel gaat om discrepantie tussen wil en verklaring. Denkbaar is nog dat wil en verklaring wel overeenstemmen, zodat de art. 3:35–36 BW reeds hierom niet aan de orde zijn, maar dat de verklaring is afgelegd onder invloed van een wilsgebrek. I.c. zou het dan om dwaling moeten gaan en zou men het dan moeten hebben van analoge toepassing van art. 6:228BW (waartoe de MvA II, PG Boek 3 BW, p. 222 op zichzelf wel aanknopingspunten biedt. Die analoge toepassing vraagt echter, gelet op de aard van de in art. 6:228 lid 1 omschreven dwalingsgronden, wel enig kunst- en vliegwerk. i. Dit arrest ziet op een buitengerechtelijke verklaring en herstel daarvan op een moment dat nog niet betaald is. Zie voor de situatie daarna de conclusie AG sub 2.15, W.A.K. Rank, Geld, geldschuld en betaling, diss. Leiden, Deventer 1996, p. 234 e.v. en Vademecum executie en beslag (J.C. van Oven), Deventer 2001, p. 221 e.v. 3. Tegenbewijs a. De term tegenbewijs is niet zonder betekenis. Zo bepaalt art. 158 lid 1 Rv — overeenkomstig art. 178 Rv (oud) dat tegenbewijs, ook tegen dwingend bewijs, in beginsel vrijstaat. Zo houdt art. 164 lid 2 Rv overeenkomstig art. 213 lid 1 Rv (oud) naar heersende rechtsopvatting in dat de beperkte bewijsstatus van een verklaring van een partij-getuige niet geldt ten aanzien van feiten waaromtrent zij met haar verklaring tegenbewijs beoogt te leveren. b. In beide gevallen gaat het om tegenbewijs in deze zin dat bewijs wordt geleverd tegen het bewijs dat de partij met de bewijslast heeft geleverd. Die bewijslast kan conform de hoofdregel van art. 150Rv — art. 178 (oud) Rv — aldus gealloceerd zijn dat de partij die bepaalde rechtsgevolgen van feiten of rechten wil inroepen, deze feiten of rechten dient te bewijzen (de codificatie van de zogenaamde objectieve leer). Denkbaar is echter ook op grond van hetzelfde artikel dat de bewijslast omgekeerd wordt en op de andere partij komt te rusten, dit vanwege enige bijzondere geschreven of ongeschreven regel dan wel op grond van eisen van redelijkheid en billijkheid (conform de zogenaamde billijkheidsleer). In het geval van omkering van de bewijslast spreekt men ook wel van tegendeelbewijs (deze term is ontleend aan het cassatiemiddel van A.J. Swelheim en overgenomen door Hartkamp in zijn conclusie voor HR 7 april 2000 (M & B/Meijer), NJ 2001, 32m.nt. DA). c. Laatstgenoemd arrest vormt een illustratie van het onderscheid tussen tegenbewijs en tegendeelbewijs, dit bij de toepassing van de genoemde bepaling voor de waardering van een partij-getuigenis, die thans in art. 164 lid 2 Rv is neergelegd. Ons arrest vormt een illustratie van het onderscheid tussen tegenbewijs en bewijslevering volgens de objectieve leer, dit bij de toepassing van de genoemde bepaling voor tegenbewijs, die thans in art. 150 lid 2 Rv is neergelegd, meer i.h.b. de subregel dat de rechter een aanbod tot tegenbewijs niet mag passeren op de grond dat het onvoldoende concreet is. In beide zaken miste het desbetreffende cassatiemiddel feitelijke grondslag, maar dit — zo kan een annotator opmerken — terzijde. HJS

47


Voetnoot [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] [8] [9]

[10]

[11] [12] [13]

[14] [15] [16] [17] [18] [19] [20] [21] [22] [23] [24]

Zie ook NJB 2002, p. 33; JOR 2002/23 (m.nt. prof. mr. J.J. van Hees); NTBR 2002/6, p. 255 (H.C.F. Schoordijk); red. Ontleend aan het vonnis van de rechtbank te 's-Hertogenbosch van 25 april 1997. Zie het vonnis van de rechtbank te Breda van 22 november 1994, prod. 4 bij de CvE. Prod. 2 bij de CvE. Zie het arrest van het hof te 's-Hertogenbosch van 8 maart 1994, prod. 3 bij de CvE, en het vonnis van de rechtbank te Breda van 22 november 1994, prod. 4 bij de CvE. Prod. 7 bij de CvE. Ter voldoening aan de aan haar verstrekte bewijsopdracht heeft De Jong twee getuigen voorgebracht. Carnifour heeft stukken in het geding gebracht. De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 12 januari 2000. F.H.J. Mijnssen, Materieel beslagrecht, 2e druk, blz. 66. Ook wanneer de derde-beslagene niets verschuldigd is, dient hij de verklaring af te leggen, zie Stein/Rueb, Compendium van het burgerlijk procesrecht, 2000, blz. 310. In de memorie van toelichting tot art. 477 lid 1 Rv. wordt opgemerkt dat 'de geldsommen die de derde volgens zijn verklaring verschuldigd is (…) volgens het eerste lid in verbinding met het tweede lid zonder meer aan de deurwaarder (moeten) worden voldaan', doch deze passage moet in samenhang met de daaropvolgende passage worden gelezen. Daaruit blijkt dat de wetgever op het punt van de afdrachtverplichting een onderscheid maakt tussen aan de beslagdebiteur verschuldigde geldsommen en aan de beslagdebiteur toebehorende zaken. Geldsommen moeten zonder meer worden afgedragen. Bij zaken is het voldoende dat deze ter beschikking van de deurwaarder worden gesteld, in die zin dat deze nog enige tijd onder de derde kunnen blijven berusten omdat de executant ze nog niet terstond voor de executie nodig heeft. (Parl. Gesch. Wijziging Rv.. e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), blz. 175). Oudelaar, Recht halen, 1995, blz. 103; Stein/Rueb, a.w., blz. 304; J.C. van Oven, Vademecum burgerlijk procesrecht (Executie en Beslag), 2001, blz. 222. Parl. Gesch. Wijziging Rv.. e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), blz. 153. Zie over de vraag of de verklaring eerder mag worden afgelegd in ontkennende zin Burgerlijke Rechtsvordering, Van Mierlo, art. 476a en b, aant. 2; H. Stein, De verplichtingen van de derdebeslagene,Advocatenblad 1994, blz. 63 en D.J. van der Kwaak, Wanneer mag de derde-beslagene verklaring doen?,NJB 1994, blz. 1529–1531. In bevestigende zin Van Oven, a.w., blz. 219; M. Ynzonides, De verplichting tot het doen van verklaring en afgifte bij derdenbeslag naar NRv, Advocatenblad 1991, blz. 491. Carnifour heeft reeds na twee weken verklaring gedaan. Parl. Gesch. Wijziging Rv. e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), blz. 169; H. Stein, t.a.p., blz. 62. Parl. Gesch. Wijziging Rv. e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), blz. 180. Zie ook A-G Vranken in zijn conclusie vóór HR 27 november 1992, NJ 1993, 570 (HJS), nr. 24. Vgl. Parl. Gesch. Wijziging Rv. e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), blz. 152–154 en 169 e.v. Parl. Gesch. Wijziging Rv. e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), blz. 169. HR 22 april 1983, NJ 1984, 726 (CJHB). HR 27 november 1992, NJ 1993, 570 en de noot van H.J. Snijders daaronder. Zie ook Ynzonides, Vrb 1991, blz. 58 e.v. naar aanleiding van het arrest van het hof in die zaak. In dezelfde zin en in hetzelfde geschil President rechtbank Amsterdam 4 november 1993, KG 1993, 415, bekrachtigd door hof Amsterdam 23 juni 1994, KGK 1995, 1340. Burgerlijke Rechtsvordering, Van Mierlo, art. 476a en b, aant. 3. Wanneer weet de beslaglegger waar hij aan toe is?, Advocatenblad 2000, blz. 5 en 9. A.w., blz. 221–222.

48


[25]

[26] [27] [28]

[29] [30] [31]

[32] [33] [34] [35] [36] [37] [38]

Zie art. 6:130 lid 2 BW. Verrekening is slechts mogelijk wanneer de vordering die de derde-beslagene op de beslagdebiteur heeft, voor de beslaglegging is ontstaan en opeisbaar geworden, Mijnssen, a.w., blz. 75. Zie voor het geval van contractuele compensatie Stein/Rueb, a.w., blz. 311. Van Oven, a.w., blz. 220–221. Parl. Gesch. Boek 3, blz. 250–251. Zie ook H.J. Snijders in zijn noot onder HR 27 november 1992, NJ 1993, 570; impliciet Van Oven, a.w., blz. 221, waar hij zich de situatie voorstelt dat de beslaglegger, nadat de derde-beslagene zijn verklaring heeft gecorrigeerd of herroepen, een beroep doet op art. 3:337 lid 5 BW en eveneens impliciet, Jansen, Executie- en beslagrecht, blz. 210. Van Oven, a.w., blz. 217. Art. 2 sub d Besluit Verklaring derdenbeslag (KB van 22 augustus 1991, Stb. 436). MvT op art. 477, PG blz. 175; vgl. ook rechtbank Arnhem 27 juni 1996, JOR 1996, 139; H. Stein,Advocatenblad 1994, blz. 62; J.J. van Hees in zijn noot onder rechtbank Amsterdam 5 juni 1996, JOR 1996, 90. Asser-Hartkamp 4-II, 2001, nr. 118; W.L. Valk, in: Rechtshandeling en overeenkomst, 2001, blz. 36 e.v. Op het aan Carnifour betekende formulier is de schuldenaar 'United Meat Packers (Ballyhaunis) Ltd.' reeds (door de deurwaarder) ingevuld. Anders dan Snijders in zijn noot onder NJ 1993, 570 meen ik dat de beslaglegger ten opzichte van de derde-beslagene die verklaring aflegt, geen derde is, zodat niet art. 3:36 van toepassing is. Vgl. rechtbank Dordrecht 9 december 1998, V-N 1999, 5.22, blz. 455 e.v., die het doen van een onjuiste verklaring onder bijkomstige omstandigheden onrechtmatig acht. R.P.J.L. Tjittes, Rechtsverwerking, Mon. Nieuw BW A6b, blz. 13 en 19–20. Tjittes, a.w., blz. 25 e.v; Brunner/De Jong, Verbintenissenrecht algemeen, 1999, blz. 255–256 en de daar vermelde jurisprudentie. Tjittes, a.w., blz. 48–49.

49


NJ 2007, 540 Instantie:

Hoge Raad (Civiele kamer)

Datum:

24 november 2006

Magistraten:

Mrs. D.H. Beukenhorst, O. de Savornin Lohman, E.J. Numann, A. Hammerstein, J.C. van Oven

Zaaknr:

C05/197HR

Conclusie:

A-G Wesseling van Gent

LJN:

AY7922

Roepnaam:

-

Noot:

H.J. Snijders

Rv art. 476a, 476b, 477 Essentie Derdenbeslag. Afdracht door derde-beslagene overeenkomstig door hem afgelegde, later onjuist gebleken verklaring: onverschuldigde betaling? De enkele omstandigheid dat een derde-beslagene op de voet van de art. 476a en 476b Rv heeft verklaard dat hij een bedrag aan de geëxecuteerde schuldig is, rechtvaardigt niet dat de derdebeslagene verplicht is om hetgeen hij volgens zijn verklaring aan de geëxecuteerde schuldig is, te voldoen aan de met de executie belaste deurwaarder. Daarom kan niet als juist worden aanvaard dat uit het bepaalde bij art. 477 Rv voortvloeit dat een derde-beslagene verplicht is om hetgeen hij volgens zijn verklaring aan de geëxecuteerde verschuldigd is te voldoen aan de met de executie belaste deurwaarder, ook wanneer de verklaring berust op een vergissing en de derde-beslagene niets aan de geëxecuteerde schuldig is. De omstandigheid dat de derde-beslagene overeenkomstig de door hem afgelegde, later onjuist gebleken verklaring, op aanmaning van de deurwaarder bedragen afdraagt, maakt dit niet anders, omdat die afdracht op zichzelf niet impliceert dat daarvoor een rechtsgrond bestond. Samenvatting Van Lieshout hield als notaris een bedrag onder zich ten behoeve van degene die in het geschil tussen Van Os en Sint Alexis in het gelijk zou worden gesteld. Nadat FIC, een crediteur van Sint Alexis, onder hem derdenbeslag had gelegd, heeft Van Lieshout de in art. 476a en 476b Rv bedoelde verklaring afgelegd en het gedeponeerde bedrag uitgekeerd. Nadien, bij vonnis van 30 december 1994, is evenwel niet Sint Alexis doch Van Os in het gelijk gesteld. In dit geding vordert Van Lieshout het bedrag als onverschuldigd betaald van FIC terug. Het hof heeft de vordering toegewezen. Het middel klaagt dat het hof heeft miskend dat de rechtsgrond voor de betaling door de derde-beslagene aan de beslaglegger is gelegen in de verplichting krachtens art. 477 lid 1 Rv de volgens de afgelegde verklaring verschuldigde geldsommen aan de deurwaarder te voldoen alsmede dat het hof niet heeft vastgesteld dat de afgelegde verklaring is herroepen of door een andere verklaring is vervangen. In HR 30 november 2001, NJ 2002, 419, m.nt. HJS heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de enkele omstandigheid dat een derde-beslagene op de voet van de art. 476a en 476b Rv heeft verklaard dat hij een bedrag aan de geëxecuteerde schuldig is, niet rechtvaardigt dat de derde-beslagene verplicht is om hetgeen hij volgens zijn verklaring aan de geëxecuteerde schuldig is, te voldoen aan de met de executie belaste deurwaarder. Voorts oordeelde de Hoge Raad dat daarom niet als juist kan worden aanvaard dat uit het bepaalde bij art. 477 Rv voortvloeit dat een derde-beslagene verplicht is om hetgeen hij volgens zijn verklaring aan de geëxecuteerde verschuldigd is te voldoen aan de met de executie belaste deurwaarder, ook wanneer de verklaring berust op een vergissing en de derde-beslagene niets aan de geëxecuteerde schuldig is. Voor het onderhavige geval brengt het voorgaande mee dat het hof het bepaalde bij art. 477 lid 1 Rv niet heeft miskend door te oordelen dat een rechtsgrond voor de betaling aan FIC heeft ontbroken. De omstandigheid dat, anders dan in de hiervoor bedoelde aan de Hoge Raad voorgelegde zaak, de derde-beslagene (Van Lieshout) overeenkomstig de door hem afgelegde, later onjuist gebleken verklaring, op aanmaning van de deurwaarder bedragen heeft afgedragen, maakt dit niet anders, omdat die afdracht op zichzelf niet impliceert dat daarvoor een rechtsgrond bestond. Ook in de rechtsverhouding tussen Van Lieshout en Sint Alexis is die rechtsgrond niet te vinden, nu door het onherroepelijk worden van het vonnis van 30 december 1994 is komen vast te staan dat Van Lieshout niets aan Sint Alexis verschuldigd is geworden. Partij(en)

50


Stichting Nederland FIC, te Schiedam, eiseres tot cassatie, adv. mr. P.S. Kamminga, tegen S.A.H.M. van Lieshout te Veghel, verweerder in cassatie, adv. aanvankelijk mr. M.H. van der Woude, thans mr. A.E.H. van der Voort Maarschalk. Uitspraak Hof: Verdere beoordeling van het hoger beroep 1 Bij voormeld tussenarrest heeft het hof FIC toegelaten tot het doen horen van getuigen ten bewijze van haar stelling dat Van Lieshout vóór 15 juni 1995 kennis droeg van de inhoud van het vonnis van 30 december 1994. Nu FIC heeft afgezien van het getuigenverhoor, worden de door haar opgeworpen stellingen inzake verjaring, en daarmee de grieven III en IV, verworpen. 2 Grief II is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat een eventuele vordering van Van Lieshout op FIC niet door subrogatie krachtens artikel 284 van het Wetboek van Koophandel is overgegaan op zijn beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar, aangezien te dezen geen sprake is van door FIC aan Van Lieshout berokkende schade, doch van een door Van Lieshout gestelde onverschuldigde betaling aan FIC. Dit rechtsoordeel is juist. De in de toelichting op de grief gestelde ongerechtvaardigde verrijking kan daaraan niet afdoen, aangezien een gegrond beroep op onverschuldigde betaling meebrengt dat van een zodanige ongerechtvaardigde verrijking ten opzichte van FIC geen sprake kan zijn, en een eventuele verrijking van Van Lieshout ten detrimente van zijn verzekeraar FIC niet regardeert. De grief faalt derhalve. 3 Volgens grief V heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld dat Van Os en Sint Alexis als deelgenoten in een gemeenschap als bedoeld in artikel 3:166, lid 1 BW een voorwaardelijk recht op toedeling van de door Van Lieshout beheerde vordering op de bank hadden en dat op het moment waarop vaststaat wie van die partijen definitief gerechtigd is tot uitbetaling van het depot dit voorwaardelijke recht voor een van hen onvoorwaardelijk wordt, terwijl het recht van de andere partij ophoudt te bestaan. 4 Volgens de toelichting op de grief is het depot niet gestort op een algemene of specifieke kwaliteitsrekening, was er geen sprake van een gemeenschap als zojuist bedoeld, en was Van Lieshout ten tijde van de beslaglegging door FIC het bedrag aan Sint Alexis verschuldigd op basis van een stallingsovereenkomst Van Os had geen voorwaardelijk recht op toedeling. Derhalve kleefde het door FIC gelegde beslag, en is door Van Lieshout aan haar niet onverschuldigd betaald. 5 Vaststaat dat Van Lieshout ter opheffing van het door Van Os gelegde conservatoir beslag ƒ 75.000,-- onder zich heeft gehouden, zijnde een gedeelte van de koopsom voor de onroerende zaak waarop dat beslag was gelegd. Indien veronderstellenderwijs ervan zou worden uitgegaan dat de rekening van Van Lieshout waarop dat bedrag was gestort niet als kwaliteitsrekening zou kunnen worden aangemerkt, zou de storting op de rekening van Van Lieshout ertoe hebben geleid dat het bedrag in diens vermogen is gevallen. Alsdan zou Sint Alexis niet kunnen worden aangemerkt als degene die voor dat bedrag een vordering op de bank zou hebben. Uit de goederenrechtelijke verhoudingen die zouden voortvloeien uit de juistheid van de zienswijze van FIC dat geen sprake was van een kwaliteitsrekening en een deelgenootschap, valt de onvoorwaardelijke gerechtigdheid van Sint Alexis tot het banktegoed en daarmee de verschuldigdheid van de betaling door Van Lieshout niet af te leiden. 6 De vaststaande feiten laten geen andere conclusie toe dan dat Van Lieshout het gedeponeerde bedrag onder zich hield ten behoeve degene die in het geschil tussen Van Os en Sint Alexis onherroepelijk in het gelijk gesteld zou worden. Sint Alexis was vanaf de storting van het depot slechts voorwaardelijk gerechtigd tot terugbetaling van de gelden, en nadat Van Lieshout aan FIC had betaald is de voorwaarde waaronder aan Van Os diende te worden betaald ingetreden en het voorwaardelijke recht van Sint Alexis op betaling vervallen. De grief stuit hierop af. 7 Met grief VI wordt geklaagd over het oordeel van de rechtbank dat het beroep van FIC op artikel 477b, lid 1 Rv faalt omdat dit artikel uitgaat van een verschuldigde betaling, terwijl Van Lieshout

51


nu juist onverschuldigd heeft betaald aan FIC, zodat die betaling ook niet kan gelden als een betaling aan Sint Alexis. 8 Volgens de toelichting op de grief gaat de rechtbank uit van een onjuiste rechtsopvatting, aangezien het wetsartikel spreekt van betaling. Mocht de betaling onverschuldigd blijken te zijn, dan dient ook de vordering uit onverschuldigde betaling te worden ingesteld tegen de geëxecuteerde, i.c. Sint Alexis. 9 De grief kan niet slagen. Evenvermeld wetsartikel strekt ertoe dat de derdebeslagene door betaling aan de executant wordt bevrijd van zijn betalingsverplichting jegens de geëxecuteerde. Nu Van Lieshout de gedeponeerde gelden hield voor Van Os, en te dier zake niets aan Sint Alexis verschuldigd was, is door de onverschuldigde betaling aan FIC geen bevrijding van enige schuld van Van Lieshout aan Sint Alexis opgetreden, en kan die betaling niet gelden als betaling aan Sint Alexis. 10 Grief VII is gericht tegen de toewijzing van de gevorderde wettelijke rente met ingang van 6 juni 1992, respectievelijk 9 juli 1992. Volgens de toelichting op de grief was FIC ten tijde van de ontvangst van de betalingen te goeder trouw, en is zij eerst bij brief van 13 april 2000 in gebreke gesteld. Voorts heeft de rechtbank ten onrechte het door FIC gedane beroep op verjaring van de rentevordering niet gehonoreerd. 11 Terecht voert Van Lieshout hiertegen aan dat FIC wist dat de deurwaarder op haar verzoek conservatoir beslag ging leggen op een depot waarvan nog niet vaststond of Sint Alexis daarvan de rechthebbende was. Omstandigheden op grond waarvan niettemin zou kunnen worden aangenomen dat FIC de betaling niet te kwader trouw heeft aangenomen, zijn gesteld noch gebleken. Derhalve was FIC bij de ontvangst van de betaling zonder ingebrekestelling in verzuim. 12 Voor zover FIC voor haar beroep op verjaring verwijst naar de datum van de ingebrekestelling, stuit dit op het zojuist overwogene af. Voor het overige valt niet in te zien dat de vordering tot betaling van de wettelijke rente eerder zou verjaren dan die uit de onverschuldigde betaling, welke laatstbedoelde verjaring niet is ingetreden. De grief moet derhalve stranden. 13 Nu de gegrondheid van grief I niet tot vernietiging van het vonnis kan leiden en de overige grieven falen, dient het bestreden vonnis te worden bekrachtigd. FIC zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van Van Lieshout in hoger beroep. (enz.) Cassatiemiddel: schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid tot gevolg heeft, doordat het Gerechtshof in het geschil zoals ter beoordeling in hoger beroep voorgelegd in de bestreden arresten heeft overwogen en beslist als daarbij is geschied, op de gronden in die arresten vermeld, hier als ingelast te beschouwen, ten onrechte om één of meer van de navolgende, ook in onderling verband en samenhang in aanmerking te nemen, redenen: Inleiding 1 Als uitgangspunt kan gelden de vaststelling in het vonnis in eerste aanleg van 18 oktober 2001 in r.o. 2.4 (r.o. 1 arrest a quo van 18 februari 2004), te dezen van belang inhoudende: ‗F.I.C. had op 10.2.1992 onder Van Lieshout conservatoir derdenbeslag laten leggen ten laste van Sint Alexis. Dat beslag is opgevolgd door een hoofdzaak, waarin de rechtbank te 's-Hertogenbosch op 3.4.1992 Stichting Sint Alexis veroordeelde om aan F.I.C. te betalen NLG 100. 000, 00, te vermeerden met rente en kosten. Bij exploit d.d. 23.4.1992 is dit vonnis ten verzoeke van F.I.C. aan Van Lieshout betekend.,‘ ook te ontlenen aan het gestelde onder 6 in de inleidende dagvaarding en de in dat verband in het geding gebrachte stukken, te weten het exploit houdende conservatoir derdenbeslag onder Van Lieshout van 10 februari 1992 (productie 8) en het betekeningsexploit van 23 april 1992 (productie 9) houdende betekening aan Van Lieshout als derde van de grosse van het vonnis van 3 april 1992 tussen FIC en Stichting Sint Alexis.

52


Bij dat exploit houdende conservatoir derdenbeslag zoals gelegd onder Van Lieshout als derde is ook het formulier als bedoeld in art. 475 lid 2 Rv — van toepassing krachtens het bepaalde bij art. 720 Rv— (in tweevoud) achtergelaten. 2 Bij conclusie van antwoord heeft FIC onder 2 gesteld: „2 Op 24 maart 1992 heeft notaris Van Lieshout, gevolggevend aan zijn verplichting ex artikel 456a(lees kennelijk: 476a, PSK) wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering een derdenverklaring afgelegd, houdende de verklaring dat de notaris ingevolge een tussen hem en de stichting Sint Alexis gesloten stallingsovereenkomst, een bedrag van fl. 76.563,80 van de stichting Sint Alexis onder zich houdt. Als productie 2 wordt overgelegd de verklaring derdenbeslag.‘ onder overlegging als productie 2 van de door Van Lieshout afgelegde verklaring derdenbeslag (te weten het formulier als bedoeld in art. 475 lid 2 Rv zoals door de deurwaarder met het conservatoir derdenbeslag betekend), door Van Lieshout ingevuld, ondertekend en afgegeven, ter uitvoering aan de verplichting krachtens art. 476a j o 720 Rv.. 3 Bij conclusie van antwoord heeft FIC verder — te dezen van belang — onder 3 gesteld: ‗Op 6 juni 1992 heeft de notaris aan gedaagde een bedrag van fl. 78.020,36 voldaan en op 9 juli 1992 nog eens een bedrag van fl. 568,80, en zulks gevolggevend aan zijn wettelijke verplichting tot betaling ex artikel 477 van het wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering.‘ Deze stellingname is in appèl gehandhaafd bij memorie van grieven: ‗Appellante verzoekt uw Hof om al hetgeen zij in haar stukken in eerste aanleg heeft gesteld en aangevoerd hier als volledig herhaald en ingelast te beschouwen.‘ 4 Daarmee is een beroep gedaan op het bepaalde bij art. 477 lid 1 Rv.: ‗Artikel 477. — 1. De derde-beslagene die overeenkomstig het vorige artikel verklaring heeft gedaan, is verplicht de volgens deze verklaring verschuldigde geldsommen (cursivering toegevoegd, PSK) aan de deurwaarder te voldoen en de verschuldigde goederen of af te geven zaken te zijner beschikking te stellen.‘ 5 Van Lieshout heeft bij repliek onder 15 te dezen van belang gesteld: ‗De betaling door eiser geschiedde niet dan nadat de deurwaarder eiser daartoe schriftelijk had aangemaand bij brief van 21 mei 1992 (productie 11) ….‘ De daarbij als productie 11 overgelegde brief van de deurwaarder houdt te dezen van belang in: ‗Wilt U binnen 8 dagen na heden ter voldoening aan het bepaalde bij artikel 477 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering het onder U berustende bedrag van f. 76.563,80 aan mij overmaken op een van mijn hierbovenstaande rekeningen, bij gebreke waarvan ik U, nu reeds voor alsdan in mora moet stellen voor alle door cliënte te lijden kosten, schaden en interesten.‘ met daarop geplaatst de handgeschreven opdracht: ‗Gerard svp vandaag telefonisch overmaken‘. Van Lieshout heeft deze stelling, anders geformuleerd, herhaald bij memorie van antwoord onder 11: „11 Geïntimeerde heeft op aandringen van de deurwaarder op 6 juni 1992 een bedrag van NLG 78.020,36 aan appellante voldaan. Op 9 juli 1992 heeft geïntimeerde nog eens NLG 568,80 aan appellante voldaan.‘ Klachten Het Hof heeft miskend dat een en ander tot geen andere gevolgtrekking kan leiden dan dat Van Lieshout de betalingen die inzet zijn van het geding heeft verricht, op aanmaning van de deurwaarder, op grond en ter uitvoering van de op hem rustende verplichting krachtens het bepaalde bij art. 477 lid 1 Rv, overeenkomstig de verklaring die hij heeft gedaan, en dat de verplichting krachtens art. 477 lid 1 Rv als rechtsgrond voor de betaling gold. Het Hof heeft in de oordeelsvorming in de arresten a quo ten onrechte de gevolgen te verbinden aan het hierboven gestelde in samenhang met het bepaalde bij art. 477 lid 1 Rv in de oordeelsvorming niet betrokken, en ten onrechte niet toepassing gegeven aan het bepaalde bij art. 25 Rv, voor zover nodig (naast de desbetreffende stelling bij conclusie van antwoord). Aldus zijn de arresten, voor zover daarin door het Hof de verplichting te ontlenen aan het bepaalde bij art. 477 lid 1 Rv niet in de oordeelsvorming is betrokken, ondeugdelijk met redenen omkleed.

53


Gelet op de door Van Lieshout afgelegde verklaring op de voet van art. 476a Rv, dat hij krachtens stallingsovereenkomst aan Sint Alexis verschuldigd was een bedrag groot ƒ 76.563,80 exclusief verdere rente, was Van Lieshout krachtens het bepaalde bij art. 477 lid 1 Rv — behoudens nadere redengeving (in beslissende zin) die ontbreekt — (wettelijk) verplicht tot betaling van dat bedrag aan de deurwaarder en daarmee aan FIC. Voor de beoordeling van de vraag naar de rechtsgrond van de betalingen van 6 en 9 juni 1992 is niet van (beslissende) betekenis of deze verklaring al of niet juist was rechtens, dan wel of nadien is gebleken al of niet juist te zijn geweest rechtens, en/of dat — naar oordeel van het Hof in r.o. 6 in het arrest van 21 april 2005 — Van Lieshout het gedeponeerde bedrag onder zich hield ten behoeve van degene die in het geschil tussen Van Os en Sint Alexis onherroepelijk in het gelijk gesteld zou worden. In het geding is niet gesteld zijdens Van Lieshout dan wel vastgesteld door het Hof dat de verklaring van Van Lieshout is herroepen dan wel vervangen door een andere verklaring, in het bijzonder niet dat de verklaring zou zijn herroepen dan wel vervangen door een andere verklaring op een moment dat nog niet betaald was. Het Hof heeft in de oordeelsvorming niet betrokken de vraag, met bevestigende beantwoording, of Van Lieshout zich als derde beslagene na het afleggen van de verklaring als bedoeld in art. 476a Rv met rechtsgevolg er op kon beroepen dat de door hem afgelegde verklaring onjuist was (HR 30-11-2001, NJ 2002, 419 m.nt. HJS, JOR 2002, 23 m.nt. JJvH). Het Hof heeft evenmin in de oordeelsvorming de vraag betrokken of en in hoeverre in de gegeven omstandigheden herroeping —voor zover daarvan sprake was— nog mogelijk zou zijn geweest na betaling (op 6 en 9 juni 1992), vergelijk in ontkennende zin Vademecum Burgerlijk Procesrecht, Executie en Beslag (J.C. van Oven), Deventer 2001, pag. 221–222, alsmede Hof Arnhem 29 maart 2005, JOR 2005, 133 m.nt. S.R. Damminga in het bijzonder na verloop van jaren leidende tot de het geding inleidende dagvaarding van 15 juni 2000. Voor zover het Hof deze vraag wel in de oordeelsvorming zou hebben betrokken —hetgeen uit de oordeelsvorming niet valt af te leiden— en in bevestigende zin zou hebben beslist, heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Het Hof heeft dan ook ten onrechte, op onjuiste gronden, beslist dat Van Lieshout onverschuldigd heeft betaald aan FIC en het vonnis in eerste aanleg bekrachtigd. Conclusie A-G mr. Wesseling-van Gent: Inzet in dit geding is de vraag of verweerder in cassatie, Van Lieshout, als derde-beslagene, nadat hij verklaring heeft gedaan én nadat hij de volgens die verklaring verschuldigde geldsommen aan eiseres tot cassatie, FIC, als beslaglegger heeft voldaan, het aan FIC betaalde bedrag als onverschuldigd kan terugvorderen, nu de betaling is verricht ten laste van een onder hem rustend depot, waarvan nadien is komen vast te staan dat het depot niet aan een debiteur van FIC toekwam, zodat Van Lieshout, anders dan hij als derde-beslagene heeft verklaard en gehandeld, niets aan de debiteur van FIC verschuldigd bleek te zijn. 1. Feiten[1.] en procesverloop 1.1 Van Lieshout is notaris te Veghel en als zodanig in 1991 betrokken geraakt bij een geschil tussen P.A.J. van Os en de Stichting Sint Alexis, hierna: Sint Alexis. 1.2 Van Os had conservatoir beslag gelegd op een onroerende zaak van Sint Alexis. Nadat er tussen Van Lieshout, Van Os en Sint Alexis was afgesproken dat Van Lieshout een bedrag van ƒ 75.000,onder zich zou houden van de verkoopsom van de onroerende zaak, heeft Van Os het beslag opgeheven. 1.3 Bij vonnis van 24 januari 1992 heeft de arrondissementsrechtbank te 's-Hertogenbosch Sint Alexis bij verstek veroordeeld om het bedrag van ƒ 75.000,-- aan Van Os te betalen. De advocaat van Van Os heeft Van Lieshout het verstekvonnis bij brief van 3 maart 1992 toegezonden en verzocht het bedrag dat Van Lieshout in depot had, aan hem te betalen. 1.4 Inmiddels was Sint Alexis echter — op 4 februari 1992 — in verzet gekomen van dit vonnis. Bij brief van 4 maart 1992 heeft de advocate van Sint Alexis Van Lieshout, onder meezending van de verzetdagvaarding, gevraagd niet tot betaling over te gaan op de grond dat het verstekvonnis, vanwege het tijdig ingestelde verzet, niet in kracht van gewijsde was gegaan. 1.5 Eveneens in de tussentijd — te weten op 10 februari 1992 — heeft eiseres tot cassatie, FIC, ten laste van Sint Alexis conservatoir derdenbeslag onder Van Lieshout laten leggen.

54


1.6 Bij brief van 13 maart 1992 heeft Van Lieshout aan de advocaat van Sint Alexis, met kopieën aan de advocaten van Van Os en van FIC, meegedeeld niet eerder tot uitkering te zullen overgaan dan nadat alle partijen tot overeenstemming zouden zijn gekomen. 1.7 In de op het door FIC gelegde derdenbeslag gevolgde hoofdzaak, heeft de rechtbank Den Bosch Sint Alexis bij vonnis van 3 april 1992 veroordeeld om aan FIC een bedrag van ƒ 100.000,- te betalen, te vermeerderen met rente en kosten. Dit vonnis is bij exploot van 23 april 1992 ten verzoeke van FIC aan Van Lieshout betekend. 1.8 Van Lieshout heeft op 6 juni 1992 een bedrag van ƒ 78.020,36 aan FIC betaald en op 9 juli 1992 nog een nabetaling gedaan van ƒ 568,80. 1.9 Bij vonnis van 30 december 1994 heeft de rechtbank Den Bosch het verzet van Sint Alexis tegen het verstekvonnis van 24 januari 1992 ongegrond verklaard. Van dit vonnis is Sint Alexis niet in hoger beroep gegaan. 1.10 Bij inleidende dagvaarding van 15 juni 2000 heeft Van Lieshout FIC gedagvaard voor de arrondissementsrechtbank te Rotterdam en gevorderd bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, FIC te veroordelen tot betaling aan hem van het bedrag van ƒ 78.589,16, vermeerderd met wettelijke rente. 1.11 Van Lieshout heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat hij het bedrag van ƒ 78.589,16 zonder rechtsgrond aan FIC heeft betaald, nu het door FIC ten laste van Sint Alexis gelegde beslag geen doel heeft getroffen, omdat op 30 maart 1995 onherroepelijk vaststond dat Sint Alexis een bedrag van (in hoofdsom) ƒ 75.000,- aan Van Os verschuldigd was en Van Lieshout het depot derhalve voor Van Os hield en aan Sint Alexis geen gelden verschuldigd was of zou worden. 1.12 FIC heeft de vordering gemotiveerd bestreden en, voorzover thans van belang, gesteld dat van onverschuldigde betaling geen sprake is omdat Van Lieshout op grond van zijn verklaring als bedoeld inart. 477 Rv heeft betaald, alsmede een beroep gedaan op verjaring van de vordering. 1.13 Na verdere conclusiewisseling en pleidooi heeft de rechtbank FIC bij vonnis van 18 oktober 2001 veroordeeld om aan Van Lieshout een bedrag van ƒ 78.589,16 te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente over ƒ 78.020,36 van 6 juni 1992, alsmede over ƒ 568,80 van 9 juli 1992 tot aan de dag der betaling. 1.14 FIC is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 's-Gravenhage onder aanvoering van zeven grieven. Van Lieshout heeft de grieven gemotiveerd bestreden. 1.15 Na verdere aktewisseling heeft het hof bij (tussen)arrest van 18 februari 2004 geoordeeld dat een juiste vaststelling van de datum van betekening van het vonnis van 30 december 1994 aan Van Lieshout van belang kan zijn in verband met het beroep op verjaring door FIC. Het hof heeft daarom Van Lieshout in de gelegenheid gesteld bij akte ter rolle een afschrift van het exploot van betekening van het vonnis van 30 december 1994 in het geding te brengen, waarop FIC desgewenst kan reageren. 1.16 Van Lieshout heeft bij akte een brief van de deurwaarder van 17 maart 2004 in het geding gebracht en op basis van hetgeen de deurwaarder heeft verklaard zijn stelling dat het vonnis hem op 23 juni 1995 is betekend gewijzigd in: ontvangst van een afschrift van het op 30 december 1994 tussen Van Os en Sint Alexis gewezen vonnis op 30 juni 1995. FIC heeft op deze akte gereageerd en gesteld dat Van Lieshout al vóór 30 juni 1995 op de hoogte is gesteld van voormeld vonnis, van welke stelling zij getuigenbewijs heeft aangeboden. 1.17 Bij (tussen)arrest van 21 oktober 2004 heeft het hof FIC toegelaten te bewijzen dat Van Lieshout vóór 15 juni 1995 kennis droeg van de inhoud van het vonnis van 30 december 1994 en iedere verdere beslissing aangehouden.

55


1.18 FIC heeft van het getuigenverhoor afgezien[2.]. Vervolgens heeft het hof bij arrest van 21 april 2005 het bestreden vonnis van de rechtbank bekrachtigd. 1.19 FIC heeft tegen de arresten van het hof van 18 februari 2004, 21 oktober 2004 en 21 april 2005 tijdig[3.]beroep in cassatie ingesteld. Van Lieshout heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. FIC heeft gerepliceerd en Van Lieshout gedupliceerd[4.]. 2. Ontvankelijkheid van het cassatieberoep Hoewel het cassatieberoep, dat één middel bevat, niet aangeeft bijvoorbeeld door middel van een citaat, parafrase of het enkele noemen van de desbetreffende rechtsoverweging, welk oordeel van het hof het bestrijdt, waarmee zich de vraag voordoet of het middel wel voldoet aan de daaraan ingevolge art. 407 lid 2 Rv te stellen eisen[5.], zijn tegen de tussenarresten van 18 februari 2004 en 21 oktober 2004 in elk geval geen (kenbare) klachten gericht, zodat FIC in haar cassatieberoep tegen deze arresten niet-ontvankelijk dient te worden verklaard. 3. Bespreking van het cassatiemiddel 3.1 Met verweerder in cassatie neem ik aan dat het cassatiemiddel uit twee klachten bestaat[6.], gericht tegen rechtsoverweging 9 van het eindarrest van 21 april 2005. Voor de leesbaarheid citeer ik deze en de daaraan voorafgaande rechtsoverwegingen 7 en 8: „7 Met grief VI wordt geklaagd over het oordeel van de rechtbank dat het beroep van FIC op artikel 477b, lid 1 Rv faalt omdat dit artikel uitgaat van een verschuldigde betaling, terwijl Van Lieshout nu juist onverschuldigd heeft betaald aan FIC, zodat die betaling ook niet kan gelden als een betaling aan Sint Alexis. 8 Volgens de toelichting op de grief gaat de rechtbank uit van een onjuiste rechtsopvatting, aangezien het wetsartikel spreekt van betaling. Mocht de betaling onverschuldigd blijken te zijn, dan dient ook de vordering uit onverschuldigde betaling te worden ingesteld tegen de geëxecuteerde, i.c. Sint Alexis. 9 De grief kan niet slagen. Evenvermeld wetsartikel strekt ertoe dat de derde-beslagene door betaling aan de executant wordt bevrijd van zijn betalingsverplichting jegens de geëxecuteerde. Nu Van Lieshout de gedeponeerde gelden hield voor Van Os, en te dier zake niets aan Sint Alexis verschuldigd was, is door de onverschuldigde betaling aan FIC geen bevrijding van enige schuld van Van Lieshout aan Sint Alexis opgetreden, en kan die betaling niet gelden als betaling aan Sint Alexis.‘ 3.2 De eerste klacht houdt in dat het hof heeft miskend dat de betalingen verricht door Van Lieshout op grond en ter uitvoering van de op hem rustende verplichting krachtens het bepaalde bij art. 477 lid 1 Rv, overeenkomstig zijn afgelegde verklaring, zijn gedaan en dat dit wetsartikel als rechtsgrond voor de betaling heeft te gelden[7.]. 3.3 De tweede klacht verwijt het hof dat het in zijn oordeelsvorming niet de vraag heeft betrokken of Van Lieshout als derde-beslagene na het afleggen van de verklaring als bedoeld in art. 476a Rv zich met rechtsgevolg er op kon beroepen dat de door hem afgelegde verklaring onjuist was en/of in hoeverre deze verklaring in de gegeven omstandigheden, na de betaling en na verloop van jaren, nog herroepen kon worden[8.]. 3.4 In cassatie wordt de conclusie van het hof in rechtsoverweging 6 niet bestreden, te weten: dat Van Lieshout het gedeponeerde bedrag onder zich hield ten behoeve van degene die in het geschil tussen Van Os en Sint Alexis onherroepelijk in het gelijk zou worden gesteld, dat Sint Alexis vanaf de storting van het depot onder Van Lieshout slechts voorwaardelijk gerechtigd was tot terugbetaling van de gelden en dat, nadat Van Lieshout aan FIC had betaald, de voorwaarde waaronder aan Van Os diende te worden betaald is ingetreden en het voorwaardelijk recht van Sint Alexis op betaling is vervallen.

56


Evenmin wordt het oordeel van het hof in rechtsoverweging 9 van het eindarrest bestreden, inhoudende dat Van Lieshout de gedeponeerde gelden hield voor Van Os en te dier zake niets verschuldigd was aan Sint Alexis. Rechtsgrond van de betaling door de derde-beslagene 3.5 Op grond van art. 476a Rv is de derde-beslagene verplicht (buiten rechte) verklaring te doen van de vorderingen en zaken die door het beslag zijn getroffen. Art. 477 Rv verplicht de derdebeslagene vervolgens de volgens deze verklaring verschuldigde geldsommen, die de derdebeslagene krachtens een rechtsverhouding aan de debiteur van de beslaghebber verschuldigd is en waarover hij verklaring heeft gedaan, aan de deurwaarder te voldoen en de aan de beslagene verschuldigde goederen of af te geven zaken aan deze ter beschikking te stellen. De derdebeslagene die aldus aan de executerende deurwaarder betaalt, wordt van zijn verplichtingen jegens de beslagene bevrijd, nu de betaling door de derde-beslagene overeenkomstig zijn buitengerechtelijke verklaring volgens art. 477b Rv als betaling aan de geëxecuteerde heeft te gelden. Leidend beginsel hierbij is dat de derde-beslagene als gevolg van het derdenbeslag en zijn daaruit voortvloeiende verplichtingen niet beter, maar ook niet slechter mag worden[9.]. 3.6 In de wet noch in de parlementaire geschiedenis is voorzien in het geval de derde-beslagene na het afleggen van zijn buitengerechtelijke verklaring bemerkt dat hij deze onjuist heeft ingevuld. De vraag of de derde-beslagene in dat geval op zijn buitengerechtelijke verklaring kan terugkomen en zo ja, tot welk moment, is in de literatuur tot aan het arrest De Jong/Carnifour[10.] vrijwel onbesproken gebleven[11.]. 3.7 In dat arrest ging het om de vraag in hoeverre de derde-beslagene zijn buitengerechtelijke verklaring kan herroepen of wijzigen op een moment dat de ingevolge die afgelegde verklaring verschuldigde geldsommen nog niet aan de deurwaarder zijn voldaan. Alvorens op deze rechtsvraag in te gaan, heeft de Hoge Raad de volgende drie uitgangspunten geformuleerd (rov. 3.3.2): „a) In geval van derden-beslag wordt de derde-beslagene, zonder daartoe zelf aanleiding te geven, betrokken in een geding tussen de executant en de geëxecuteerde; b) De derde-beslagene mag als gevolg van het derdenbeslag niet in een slechtere positie komen dan waarin hij stond tegenover de geëxecuteerde; c) Een derde-beslagene zal in beginsel ook niet meer aan de executerende deurwaarder behoeven te voldoen, of ter beschikking te stellen, dan hij aan de geëxecuteerde schuldig was of aan deze diende af te geven.‘ Vervolgens oordeelde de Raad: ‗Deze uitgangspunten brengen mee dat de enkele omstandigheid dat een derde-beslagene op de voet van de art. 476a en 476b Rv heeft verklaard dat hij een bedrag aan de geëxecuteerde schuldig is, niet rechtvaardigt dat de derde-beslagene verplicht is om hetgeen hij volgens zijn verklaring aan de geëxecuteerde schuldig is, te voldoen aan de met de executie belaste deurwaarder. Aangenomen moet worden dat het de derde-beslagene in beginsel vrij staat om zijn verklaring te herroepen of te wijzigen. Dit een en ander neemt niet weg dat, indien aan de in art. 6:162 BW vermelde vereisten is voldaan, een derde-beslagene onrechtmatig jegens de executant handelt door een onjuiste verklaring af te leggen. Mogelijk is ook dat, zo daartoe gronden zijn, moet worden aangenomen dat de derde-beslagene het recht heeft verwerkt zich erop te beroepen dat zijn verklaring onjuist was. 3.3.3 Onderdeel 1.1 gaat uit van de opvatting dat uit het bepaalde bij art. 477 voortvloeit dat een derdebeslagene verplicht is om hetgeen hij volgens zijn verklaring aan de geëxecuteerde verschuldigd is of voor hem onder zich heeft, te voldoen aan, of ter beschikking te stellen van, de met de executie belaste deurwaarder, ook wanneer de verklaring berust op een vergissing en de derde-beslagene niets, dan wel minder dan volgens zijn verklaring, aan de geëxecuteerde schuldig is of aan hem diende af te geven. Het onderdeel faalt omdat, naar volgt uit hetgeen hiervoor onder 3.3.2 is overwogen, de opvatting waarvan het uitgaat niet als juist kan worden aanvaard. 3.3.4 Onderdeel 1.2 houdt in de eerste plaats de rechtsklacht in dat, kort gezegd, het Hof heeft miskend dat het een derde-beslagene niet is geoorloofd van zijn oorspronkelijk afgelegde verklaring terug te

57


komen omdat zij onjuist was en een wèl juiste verklaring af te leggen. Het onderdeel faalt omdat, naar volgt uit hetgeen hiervoor onder 3.3.2 is overwogen, de opvatting waarvan het onderdeel uitgaat niet als juist kan worden aanvaard. Dit brengt mee dat de in het onderdeel vervatte motiveringsklacht eveneens faalt.‘ 3.8 Het in de eerste klacht ingenomen standpunt dat de rechtsgrond voor de betaling door de derdebeslagene aan de beslaglegger is gelegen in de verplichting krachtens art. 477 lid 1 Rv de volgens de afgelegde verklaring verschuldigde geldsommen aan de deurwaarder te voldoen, is op grond van het arrest De Jong/Carnifour onjuist[12.]. Uit rechtsoverweging 3.3.3 van het arrest in samenhang met de daaraan voorafgaande rechtsoverweging en de daarin geformuleerde uitgangspunten kan worden afgeleid dat de enkele verklaring van de derde-beslagene dat hij een bedrag aan de beslagene schuldig is, niet rechtvaardigt dat de derde-beslagene verplicht is om hetgeen hij volgens die (achteraf onjuist gebleken) verklaring aan de beslagene schuldig is, te voldoen aan de deurwaarder en dat een dergelijke verplichting niet uit het bepaalde bij art. 477 lid 1 Rv voortvloeit. Ook na eenmaal aan de afgelegde verklaring gevolg te hebben gegeven, kan art. 477 lid 1 Rv niet opeens wel als rechtsgrond voor die betaling fungeren. De verplichting tot afdracht (en daarmee de rechtsgrond) ziet op de geldsommen, die de derde-beslagene krachtens een rechtsverhouding aan de debiteur van de beslaglegger verschuldigd is en waarover hij ten gevolge van het derdenbeslag verklaring heeft gedaan. Dit systeem brengt mee dat wanneer de derde-beslagene niets aan de beslagene verschuldigd blijkt te zijn, de enkele verklaring dan ook geen rechtsgrond voor betaling aan de beslaglegger schept. Daarbij moeten de uitgangspunten van het beslagrecht in het oog worden gehouden, te weten dat de derde-beslagene als gevolg van het derdenbeslag niet in een slechtere positie mag verkeren dan waarin hij stond tegenover de beslagene en dat de derde-beslagene in beginsel aan de deurwaarder ook niet meer zal behoeven te voldoen dan hij aan de beslagene schuldig was[13.]. 3.9 Het door FIC aangehaalde arrest van het hof Arnhem[14.], waarin het hof oordeelde dat de derdebeslagene wordt verplicht tot betaling, omdat art. 477 lid 1 Rv bepaalt dat hij overeenkomstig de inhoud van de afgelegde verklaring dient te betalen aan de beslaglegger, is gebaseerd op een onjuist uitgangspunt, aangezien dit oordeel, zoals annotator Damminga opmerkt, uitgaat van een invalshoek die tegengesteld is aan die van de Hoge Raad[15.]. Herroeping van de verklaring en vordering uit onverschuldigde betaling voor de derdebeslagene 3.10 Sinds het arrest De Jong/Carnifour staat buiten discussie dat een derde-beslagene zijn verklaring naderhand kan herroepen of wijzigen. Omdat in die zaak Carnifour op haar verklaring terugkwam voordat zij de volgens de onjuist gebleken verklaring verschuldigde geldsommen aan de executerende deurwaarder had afgegeven, heeft de Hoge Raad zich niet uitgesproken over de vraag tot welk moment de verklaring kan worden herzien. Thans is de situatie aan de orde dat na het moment van betaling aan de deurwaarder blijkt dat de derde-beslagene niets aan de beslagene verschuldigd blijkt te zijn. 3.11 Uit de overweging dat het de derde-beslagene ‗in beginsel‘ vrijstaat op zijn verklaring terug te komen, valt af te leiden dat de Hoge Raad niet heeft gedoeld op een onbeperkt recht van de derdebeslagene zijn verklaring te herzien. In mijn conclusie vóór het arrest De Jong/Carnifour heb ik, onder verwijzing naar enige literatuur, het standpunt ingenomen dat de derde-beslagene in beginsel op zijn verklaring kan terugkomen zolang nog geen afdracht op de voet van art. 477 lid 1 Rv heeft plaatsgevonden. 3.12 Dit standpunt heeft in de annotaties onder het arrest instemming gevonden[16.]. Van der Kwaak is daarbij van mening dat rectificatie van de verklaring slechts zin heeft tot het moment waarop wordt betaald of afgegeven, nu zolang nog niet is betaald of afgegeven, de inhoud van de verklaring voor de omvang van de verplichting als grondslag fungeert. De buitengerechtelijke verklaring strekt ertoe vast te stellen welke vorderingen door het beslag zijn getroffen [17.]. Heeft de betaling eenmaal plaatsgevonden, dan is de verklaring in dat opzicht niet langer van belang en heeft het geen zin meer de verklaring te herstellen[18.].

58


Broekveldt gaat een stapje verder en meent dat een ruime mogelijkheid moet bestaan om een buitengerechtelijke verklaring, die feitelijk of juridisch onjuist is gebleken, te wijzigen of geheel te herroepen, zelfs wanneer reeds door betaling of afgifte aan de verklaring is voldaan[19.]. 3.13 Na betaling of afgifte ingevolge de afgelegde verklaring dient m.i. voor de derde-beslagene, die ontdekt dat hij de verklaring foutief heeft ingevuld en die ten gevolge van het onder hem gelegde beslag noch beter noch slechter mag worden, de mogelijkheid te bestaan tot het instellen van een vordering tot terugbetaling van het (teveel) onverschuldigd afgedragen bedrag op de voet van art. 6:203 BW. Onder het oude beslagrecht is reeds door de Hoge Raad geoordeeld dat de derde-beslagene die uit eigen beweging — dus zonder dat het beslag wordt vervolgd via de in art. 479 in verbinding met art. 740 e.v. Rv (oud) bedoelde verklaringsprocedure — onder druk van de beslaglegger tot betaling is overgegaan, het betaalde in rechte als onverschuldigd betaald kan terugvorderen, indien hij tot de ontdekking komt niets aan de beslagene verschuldigd te zijn[20.]. 3.14 In de literatuur wordt de mogelijkheid tot terugvordering van de aan de deurwaarder afgedragen geldsommen wegens onverschuldigde betaling alom aanvaard, indien later blijkt dat de derdebeslagene minder of niets aan de beslagene verschuldigd is. Ook volgens Broekveldt lost wijziging of herroeping van de verklaring nadat de derde-beslagene daaraan heeft voldaan door betaling of afgifte aan de deurwaarder, zich op in een vordering uit onverschuldigde betaling. 3.15 De literatuur is echter verdeeld over de vraag tegen welke partij de derde-beslagene zijn vordering op de voet van art. 6:203 BW dient in te stellen. Genoemd worden de beslaglegger[21.], de deurwaarder[22.] of de beslagene[23.]. 3.16 In de onderhavige zaak heeft Van Lieshout de vordering uit onverschuldigde betaling tegen FIC ingesteld, welke vordering door de rechtbank en het hof is toegewezen. In het bestreden arrest heeft het hof de (toelichting op de) grief dat een vordering (uit onverschuldigde betaling dan wel ongerechtvaardigde verrijking) tegen Sint Alexis had moeten worden ingesteld, in rechtsoverweging 8 besproken en vervolgens in rechtsoverweging 9 verworpen. Hiertegen komt het middel echter niet op. Voor zover FIC in de s.t. onder 17 e.v. alsnog de klacht aanvoert dat Van Lieshout als derdebeslagene geen vordering uit onverschuldigde betaling jegens haar toekomt, maar een vordering wegens ongegronde verrijking jegens Sint Alexis als derde-beslagene, en FIC omtrent deze rechtsvraag alsnog een uitspraak van de Hoge Raad wenst te krijgen, is zij daarmee te laat. Zoals namens Van Lieshout bij dupliek terecht wordt gesteld, dient de tegen rechtsoverweging 8 en 9 gerichte klacht buiten beschouwing te worden gelaten. Klachten die voor het eerst in de schriftelijke toelichting naar voren worden gebracht en geen steun vinden in het middel komen immers niet voor behandeling in aanmerking, tenzij de wederpartij de rechtsstrijd op dit punt heeft aanvaard, hetgeen hier niet het geval blijkt te zijn[24.]. 3.17 De eerste klacht faalt mitsdien. 3.18 Ook de tweede klacht, waarin het hof wordt verweten niet de vraag in zijn oordeelsvorming te hebben betrokken en/of in hoeverre herroeping van de verklaring na betaling nog mogelijk was, kan niet tot cassatie leiden. Vast staat dat Van Lieshout de betalingen aan FIC heeft gedaan op 6 juni en 9 juli 1992. Vast staat eveneens dat eerst door het vonnis van 30 december 1994, waarin het door Sint Alexis ingestelde verzet tegen het veroordelende verstekvonnis ongegrond werd verklaard, is gebleken dat Van Lieshout het depot niet onder zich hield voor Sint Alexis, maar voor Van Os en derhalve niets verschuldigd was aan Sint Alexis. Nu de verklaring niet als rechtsgrond voor de betaling geldt en herroeping van de verklaring na afdracht aan de beslaglegger overigens weinig zinvol is, kon het hof de vraag naar mogelijke herroeping van de afgelegde verklaring in het midden laten. 3.19 Voorzover in de cassatiedagvaarding nog de afzonderlijke klacht valt te lezen dat niet van (beslissende) betekenis is of de verklaring van Van Lieshout al of niet juist is geweest of gebleken en evenmin of Van Lieshout het gedeponeerde bedrag onder zich hield ten behoeve van degene die

59


in het geschil tussen Van Os en Sint Alexis onherroepelijk in het gelijk zou worden gesteld, faalt deze op bovenstaande gronden. 4. Conclusie De conclusie strekt tot: — niet-ontvankelijkheid van FIC in haar cassatieberoep tegen de arresten van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 18 februari 2004 en 21 oktober 2004 en — verwerping van haar cassatieberoep tegen het arrest van 21 april 2005. Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Verweerder in cassatie — verder te noemen: Van Lieshout — heeft bij exploot van 15 juni 2000 eiseres tot cassatie — verder te noemen: FIC — gedagvaard voor de rechtbank te Rotterdam en gevorderd FIC te veroordelen tot betaling van het bedrag van ƒ 78.589,16 te verhogen met wettelijke rente en kosten. FIC heeft de vordering bestreden. De rechtbank heeft bij vonnis van 18 oktober 2001 de vordering toegewezen. Tegen dit vonnis heeft FIC hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. Bij tussenarrest van 18 februari 2004 heeft het hof Van Lieshout in de gelegenheid gesteld bij akte stukken in het geding te brengen. Hierna heeft het hof bij tussenarrest van 21 oktober 2004 FIC tot bewijs toegelaten. Bij eindarrest van 21 april 2005 heeft het hof het bestreden vonnis van de rechtbank bekrachtigd. 2. Het geding in cassatie (…) De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot niet-ontvankelijkheid van FIC in haar cassatieberoep tegen de arresten van 18 februari 2004 en 21 oktober 2004 en tot verwerping van het cassatieberoep tegen het arrest van 21 april 2005. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende. (i) Van Lieshout is notaris te Veghel en als zodanig in 1991 betrokken geraakt bij een geschil tussen Van Os en de Stichting Sint Alexis, hierna: Sint Alexis. (ii) Het door Van Os op een onroerende zaak van Sint Alexis gelegde conservatoir beslag is opgeheven nadat tussen Van Lieshout, Van Os en Sint Alexis was afgesproken dat Van Lieshout een bedrag van ƒ 75.000,-- onder zich zou houden van de verkoopsom van de onroerende zaak. (iii) Bij vonnis van 24 januari 1992 heeft de rechtbank te 's-Hertogenbosch Sint Alexis bij verstek veroordeeld om het bedrag van ƒ 75.000,-- aan Van Os te betalen. (iv) De advocaat van Van Os heeft Van Lieshout het verstekvonnis bij brief van 3 maart 1992 toegezonden en verzocht het bedrag dat Van Lieshout in depot had, aan hem te betalen. De advocaat van Sint Alexis heeft echter, onder meezending van de op 4 februari 1992 uitgebrachte verzetdagvaarding, bij brief van 4 maart 1992 aan Van Lieshout gevraagd niet tot betaling over te gaan op de grond dat het verstekvonnis, vanwege het tijdig ingestelde verzet, niet in kracht van gewijsde was gegaan. Bij brief van 13 maart 1992 heeft Van Lieshout aan de advocaat van Sint Alexis, met kopieën aan de advocaten van Van Os en van FIC, meegedeeld dat inmiddels op 10 februari 1992 door FIC ten laste van Sint Alexis conservatoir derdenbeslag onder hem was gelegd, en dat hij niet eerder tot uitkering zou overgaan dan nadat alle partijen tot overeenstemming zouden zijn gekomen. (v)

In de hoofdzaak die is gevolgd op het door FIC onder Van Lieshout gelegde derdenbeslag heeft de rechtbank te 's-Hertogenbosch Sint Alexis bij vonnis van 3 april 1992 veroordeeld om aan FIC een bedrag van ƒ 100.000,-- te betalen, te vermeerderen met rente en kosten. Dit vonnis is bij exploot van 23 april 1992 ten verzoeke van FIC aan Van Lieshout betekend.

(vi) Van Lieshout heeft op 6 juni 1992 een bedrag van ƒ 78.020,36 aan FIC betaald en op 9 juli 1992 nog een nabetaling gedaan van ƒ 568,80. (vii) Bij vonnis van 30 december 1994 heeft de rechtbank te 's-Hertogenbosch het verzet van Sint Alexis tegen het hiervoor onder (iii) vermelde verstekvonnis van 24 januari 1992 ongegrond verklaard. Van dit vonnis is Sint Alexis niet in hoger beroep gegaan. 3.2

60


In de onderhavige procedure vordert Van Lieshout de hiervoor in 3.1 onder (vi) bedoelde bedragen, in totaal een bedrag van ƒ 78.589,16, stellende dat hij dat bedrag zonder rechtsgrond aan FIC heeft betaald, nu het door FIC ten laste van Sint Alexis gelegde beslag geen doel heeft getroffen, omdat op 30 maart 1995 onherroepelijk vaststond dat Sint Alexis een bedrag van (in hoofdsom) ƒ 75.000,-- aan Van Os verschuldigd was en Van Lieshout het depot derhalve voor Van Os hield en aan Sint Alexis geen gelden verschuldigd was of zou worden. 3.3 De rechtbank heeft geoordeeld dat Van Lieshout onverschuldigd aan FIC heeft betaald, en heeft de vordering toegewezen. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. 3.4 Het middel bevat geen klacht tegen enige eindbeslissing in de tussenarresten van 18 februari 2004 en 21 oktober 2004. FIC kan derhalve niet worden ontvangen in haar beroep, voorzover dit gericht is tegen deze tussenarresten. 3.5 Het hof heeft, voorzover in cassatie van belang, als volgt geoordeeld. „6 De vaststaande feiten laten geen andere conclusie toe dan dat Van Lieshout het gedeponeerde bedrag onder zich hield ten behoeve van degene die in het geschil tussen Van Os en Sint Alexis onherroepelijk in het gelijk gesteld zou worden. Sint Alexis was vanaf de storting van het depot slechts voorwaardelijk gerechtigd tot terugbetaling van de gelden en, nadat Van Lieshout aan FIC had betaald is de voorwaarde waaronder aan Van Os diende te worden betaald ingetreden en het voorwaardelijk recht van Sint Alexis op betaling vervallen. De [vijfde] grief stuit hierop af. 7 Met grief VI wordt geklaagd over het oordeel van de rechtbank dat het beroep van FIC op artikel 477b, lid 1 Rv faalt omdat dit artikel uitgaat van een verschuldigde betaling, terwijl Van Lieshout nu juist onverschuldigd heeft betaald aan FIC, zodat die betaling ook niet kan gelden als een betaling aan Sint Alexis. 8 Volgens de toelichting op de grief gaat de rechtbank uit van een onjuiste rechtsopvatting, aangezien het wetsartikel spreekt van betaling. Mocht de betaling onverschuldigd blijken te zijn, dan dient ook de vordering uit onverschuldigde betaling te worden ingesteld tegen de geëxecuteerde, i.c. Sint Alexis. 9 De grief kan niet slagen. Evenvermeld wetsartikel strekt ertoe dat de derde-beslagene door betaling aan de executant wordt bevrijd van zijn betalingsverplichting jegens de geëxecuteerde. Nu Van Lieshout de gedeponeerde gelden hield voor Van Os, en te dier zake niets aan Sint Alexis verschuldigd was, is door de onverschuldigde betaling aan FIC geen bevrijding van enige schuld van Van Lieshout aan Sint Alexis opgetreden, en kan die betaling niet gelden als betaling aan Sint Alexis.‘ 3.6 Het middel keert zich niet tegen rov. 6, zodat het daarin overwogene in cassatie als uitgangspunt kan dienen: Sint Alexis had slechts een voorwaardelijk recht op terugbetaling van het depot en na de betaling door Van Lieshout aan FIC is dat voorwaardelijk recht vervallen doordat is gebleken dat het depot niet aan Sint Alexis maar aan Van Os toekomt. Het middel is kennelijk gericht tegen rov. 9 van het eindarrest, en houdt in de eerste plaats de klacht in dat het hof heeft miskend dat de door Van Lieshout op aanmaning van de deurwaarder verrichte betalingen zijn geschied op grond en ter uitvoering van de op Van Lieshout rustende verplichting krachtens het bepaalde bij art. 477 lid 1 Rv de volgens de afgelegde verklaring verschuldigde geldsommen te voldoen, en dat dit wetsartikel als rechtsgrond voor de betaling heeft te gelden. In de tweede plaats wijst het middel erop dat het hof niet heeft vastgesteld dat de afgelegde verklaring is herroepen of door een andere verklaring is vervangen op een moment dat nog niet betaald was. Betoogd wordt dat voorzover het hof in zijn oordeelsvorming de vraag heeft betrokken of en in hoeverre Van Lieshout als derdebeslagene de door hem afgelegde verklaring in de gegeven omstandigheden na betaling (op 6 en 9 juni 1992) en na verloop van jaren nog kon herroepen, en deze vraag in bevestigende zin zou hebben beslist, het hof daarmee blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. 3.7.1 Aan deze klachten ligt de opvatting ten grondslag dat de rechtsgrond voor de betaling door de derde-beslagene (Van Lieshout) aan de beslaglegger (FIC) is gelegen in de verplichting

61


krachtens art. 477 lid 1 Rv de volgens de afgelegde verklaring verschuldigde geldsommen aan de deurwaarder te voldoen. Die rechtsopvatting is echter onjuist, zoals blijkt uit het arrest van de Hoge Raad van 30 november 2001, nr. C00/041, NJ 2002, 419. In dat arrest heeft de Hoge Raad, na vooropstelling van enige uitgangspunten in 3.3.2, geoordeeld dat de enkele omstandigheid dat een derde-beslagene op de voet van de art. 476a en 476b Rv heeft verklaard dat hij een bedrag aan de geëxecuteerde schuldig is, niet rechtvaardigt dat de derde-beslagene verplicht is om hetgeen hij volgens zijn verklaring aan de geëxecuteerde schuldig is, te voldoen aan de met de executie belaste deurwaarder. Voorts oordeelde de Hoge Raad (in 3.3.3), samengevat, dat daarom niet als juist kan worden aanvaard dat uit het bepaalde bij art. 477 Rv voortvloeit dat een derdebeslagene verplicht is om hetgeen hij volgens zijn verklaring aan de geëxecuteerde verschuldigd is te voldoen aan de met de executie belaste deurwaarder, ook wanneer de verklaring berust op een vergissing en de derde-beslagene niets aan de geëxecuteerde schuldig is. 3.7.2 Voor het onderhavige geval brengt het voorgaande mee dat het hof het bepaalde bij art. 477 lid 1 Rv niet heeft miskend door te oordelen dat een rechtsgrond voor de betaling aan FIC heeft ontbroken. De omstandigheid dat, anders dan in de in 3.7.1 bedoelde aan de Hoge Raad voorgelegde zaak, Van Lieshout overeenkomstig de door hem afgelegde, later onjuist gebleken verklaring, op aanmaning van de deurwaarder bedragen heeft afgedragen, maakt dit niet anders, omdat die afdracht op zichzelf niet impliceert dat daarvoor een rechtsgrond bestond. Ook in de rechtsverhouding tussen Van Lieshout en Sint Alexis is die rechtsgrond niet te vinden, nu — naar het hof in cassatie onbestreden heeft geoordeeld — door het onherroepelijk worden van het hiervoor in 3.1 onder (vii) vermelde vonnis van 30 december 1994 is komen vast te staan dat Van Lieshout niets aan Sint Alexis verschuldigd is geworden. 3.7.3 Het voorgaande brengt tevens mee dat het hof — anders dan de tweede klacht aanvoert — in de oordeelsvorming niet behoefde te betrekken of en in hoeverre Van Lieshout in de gegeven omstandigheden de door hem als derde-beslagene afgelegde verklaring kon herroepen. Beantwoording van die vraag miste immers belang, nadat afdracht overeenkomstig die, achteraf onjuist gebleken verklaring had plaatsgevonden. Bij het voorgaande verdient nog aantekening dat het tijdsverloop sedert het onherroepelijk worden van het aan het slot van 3.7.2 vermelde vonnis, waaruit volgde dat Van Lieshout onverschuldigd aan FIC had betaald, en de aanvang van het onderhavige geding in de feitelijke instanties wel aan de orde is geweest doordat FIC zich op verjaring beriep, maar dat dit beroep door de rechtbank en het hof, in cassatie niet bestreden, is verworpen. 4. Beslissing De Hoge Raad: verklaart FIC niet-ontvankelijk in haar beroep tegen de arresten van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 18 februari 2004 en 21 oktober 2004; verwerpt het beroep voor het overige; veroordeelt FIC in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Van Lieshout begroot op € 1.141,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris. Met noot van H.J. Snijders 1 Dit arrest gaat over de rechtsgrond van een betaling door een derde-beslagene (Van Lieshout) aan de beslaglegger (FIC), nadat hij een buitengerechtelijke verklaring heeft afgelegd omtrent hetgeen hij verschuldigd is aan de beslagdebiteur (Sint Alexis). Tevens gaat het om de status van die verklaring en de mogelijkheid en wenselijkheid van herroeping en wijziging daarvan. Ook biedt het arrest enige aanwijzingen omtrent de vraag van wie en uit welken hoofde de derde-beslagene het door hem betaalde beslagen bedrag kan terugkrijgen. 2 De Hoge Raad bevestigt zijn opvatting uit HR 30 november 2001 (De Jong/Carnifour), NJ 2002, 419m.nt. HJS dat de rechtsgrond voor de betaling door de derde-beslagene van het beslagen geld aan de beslaglegger niet gegeven is met de verklaring van de derde-beslagene dat hij dit bedrag aan de beslaglegger verschuldigd zou zijn, zoals afgeleid zou kunnen worden uit art. 477 Rv. Vereist is tevens dat het door de derde-beslagene betaalde of te betalen bedrag verschuldigd was aan de beslagdebiteur. Zie r.o. 3.7.1 van FIC/Van Lieshout jo. r.o. 3.3.2 van De Jong/Carnifour. In De Jong/Carnifour wordt t.a.p. tevens aangegeven dat het terugkomen op — herroepen en wijzigen

62


van — een afgelegde verklaring in beginsel mogelijk moet zijn met dien verstande dat dit een onrechtmatige daad kan vormen en ook af kan stuiten op rechtsverwerking. De zaken FIC/Van Lieshout en de zaak De Jong/Carnifour verschillen wel. In de zaak FIC/Van Lieshout had de derdebeslagene het beslagen geld, na zijn buitengerechtelijke verklaring aan de deurwaarder, aan de beslaglegger afgedragen. Die afdracht zou in de zaak De Jong/Carnifour nog geschieden, althans aan de deurwaarder, zou ik daar overeenkomstig art. 477 Rv aan willen toevoegen (ik vrees dat na het op 10 februari 1992 gelegde derdenbeslag in de zaak FIC/Van Lieshout nog ten onrechte toepassing is gegeven aan art. 751 Rv (oud), dat afdracht aan de beslaglegger toestond; vgl. art. 18-19 van de betrokken overgangswet, PG Overgangsrecht (Inv. 3,5 en 6, p. 206 e.v.) Ook in de casus van FIC/Van Lieshout ontbreekt echter een toereikende rechtsgrond voor de betaling door de derde-beslagene, aldus de Hoge Raad (r.o. 3.7.2). Dit supplement op De Jong/Carnifour ligt voor de hand. Een andere opvatting zou betekenen dat de betaling rechtsgrond van zichzelf zou worden. Een dergelijke figuur doet denken aan baron Von Münchhausen, die zich aan zijn eigen haren en/of lussen van zijn laarzen uit een moeras kon trekken, maar dat is niet iedereen gegeven, laat staan een rechtsfiguur. 3 De Hoge Raad oordeelt in deze zaak ook dat de vraag of de derde-beslagene (Van Lieshout) i.c. zijn verklaring nog mocht herroepen, ieder belang ontbeert na de afdracht van het beslagene (r.o. 3.7.3). De verklaring vormt een van de elementen die (afgezien van een gerechtelijke verklaringsprocedure als bedoeld in art. 477a Rv) nodig zijn om een verplichting tot afdracht te creëren (ex art. 477 lid 1 Rv). Nodig is als gezegd ook dat het beslagen bedrag door de derdebeslagene aan de beslagdebiteur (St. Alexis) verschuldigd is. Bij gebreke daarvan ontstaat een vordering tot onverschuldigde betaling en bestaat er dus een rechtsgrond voor terugvordering. Een nieuwe buitengerechtelijke verklaring, waarin teruggekomen wordt op de eerdere, is hiervoor onnodig. Iets anders is dat bij de terugvordering alsnog op de oorspronkelijke aan de deurwaarder afgelegde verklaring teruggekomen dient te worden, waarover dadelijk meer. Stel nu echter dat een terugkomen op de verklaring buiten rechte onrechtmatig geweest zou zijn of dat het recht daartoe van de derde-beslagene verwerkt was, zoals de Hoge Raad in De Jong/Carnifour, als gezegd, mogelijk achtte. Zou dit niet op de een of andere wijze in de tegen de beslaglegger of deurwaarder — ik kom hier sub 4 op terug — aanhangig te maken procedure tot terugvordering wegens onverschuldigde betaling dienen door te werken? Wat de onrechtmatige daad betreft, zie ik voor mij dat een vordering tot schadevergoeding (in reconventie) voor toewijzing in aanmerking komt en zelfs dat de procedure tot terugvordering wegens onverschuldigde betaling zelf onrechtmatig is. Wat de rechtsverwerking betreft, zou men kunnen stellen dat deze ook de vordering wegens onverschuldigde betaling betreft. Heeft men het recht op herroeping en wijziging van zijn verklaring inzake het aan de beslagdebiteur verschuldigde buiten rechte verwerkt, dan kan het ook niet zo zijn dat men een vordering wegens onverschuldigde betaling zou kunnen instellen; deze zou dan toch gebaseerd moeten zijn op de in rechte aan te voeren stelling — en dus een (nadere) verklaring — dat het betaalde niet aan de beslagdebiteur verschuldigd was. Anders gezegd: een buitengerechtelijke herroeping en wijziging van de verklaring mag zonder belang zijn, maar de voor de vordering wegens onverschuldigd betaling toch benodigde nadere verklaring kan afstuiten op onrechtmatigheid of rechtsverwerking en daarmee ook de vordering wegens onverschuldigde betaling illusoir maken. Dat de derde-beslagene in beginsel een vordering wegens onverschuldigde betaling toekomt, staat echter buiten kijf, ook voor de Hoge Raad (zie r.o. 3.7.3, i.f.). Op deze vordering moet m.i. het Burgerlijk Wetboek en hiermee ook de regeling voor onverschuldigde betaling in art. 6:203 e.v. BW, rechtstreeks toepasselijk geacht worden. Ik zie niet in dat de verhouding tussen betrokkenen van procesrechtelijke aard zou zijn, zodat hoogstens van overeenkomstige toepassing sprake zou kunnen zijn, zoals verwoord door Hof Arnhem 29 maart 2005 (in een kamer met mr. D.J. van der Kwaak), JBPr 2005, 71 m.nt. E. Loesberg en JOR 2005, 133 m.nt. S.R. Damminga. Het gaat om de figuur van de betaling zonder rechtsgrond van een persoon aan een schuldeiser van een ander, waardoor die ander, de schuldenaar, bevrijd zou worden. Deze figuur wordt in beginsel geregeerd door het burgerlijk recht (in het bijzonder het vermogensrecht). Zie ook Loesberg en Damminga t.a.p. Iets anders is dat regels en beginselen van beslagrecht in de weg kunnen staan aan onverkorte toepassing van de lex generalis van het Burgerlijk Wetboek. Ik kom ook hier nog op terug. 4

63


Kan het onverschuldigd betaalde echter wel van de beslaglegger teruggevorderd worden, zoals i.c. gebeurt, of dient deze vordering tegen de deurwaarder dan wel tegen de beslagdebiteur te worden ingesteld? De rechtbank heeft in deze zaak de vordering wegens onverschuldigde betaling jegens de beslaglegger toegewezen. Het Hof heeft dit vonnis bekrachtigd (nadat het een grief ter zake had verworpen). In cassatie is hierover niet geklaagd. De Hoge Raad kon deze kwestie dan ook niet behandelen. Toch lijkt het mij sterk dat hij zou oordelen dat de vordering wegens onverschuldigde betaling niet tegen de beslaglegger kan worden ingesteld voor zover, zoals in dit inmiddels buitenissige geval, het geld aan hem is betaald. Zou hij deze opvatting toegedaan zijn, dan had men daar tussen de regels door toch iets van kunnen lezen. Dat had bijv. gekund daar waar de Hoge Raad vooropstelt wat door de feitelijke rechter, in cassatie onbestreden, is vastgesteld (vgl. voor deze techniek bijv. r.o. 3.6 van dit arrest). Zie ook HR 22 april 1983 (Delta Lloyd/Ontvanger), NJ 1984, 726 m.nt. CJHB en de bronnen vermeld in noot 21 van de conclusie van A-G Wesseling-van Gent. Gesteld nu echter dat de derde-beslagene aan de deurwaarder heeft betaald, kan de deurwaarder dan ten aanzien van de betaling van de vordering als vertegenwoordiger van de beslaglegger worden beschouwd? Op grond van art. 434 Rv kan gesteld worden dat executiemaatregelen door de deurwaarder in het algemeen namens de opdrachtgever worden verricht. Ook sommige handelingen die daarmee samenhangen kunnen krachtens vertegenwoordiging geschieden (zoals bijv. het treffen van een betalingsregeling ter voorkoming of opschorting van gedwongen ontruiming; zie HR 24 april 1992 (Kuyt/MEAS), NJ 1993, 190 m.nt. HJS. Toch voert het te ver om aan te nemen dat de deurwaarder bij zijn executiemaatregelen en maatregelen in verband met de executie steeds als vertegenwoordiger zou optreden van zijn opdrachtgever, i.c. de beslaglegger. Ons geval vormt dunkt mij een uitzondering op de regel (zie ook A.J. Verdaas in zijn noot in JOR 2007, 26, Loesberg t.a.p.). De deurwaarder die in opdracht van beslaglegger de beslagen vordering incasseert, neemt de betaling daarvan niet namens beslaglegger in ontvangst maar uit eigen hoofde, dit in verband met de mogelijkheid dat ook anderen aanspraak maken op de opbrengst. Zie art. 477 lid 5 Rv, dat de deurwaarder niet machtigt het betaalde bedrag zonder meer door te geleiden naar de opdrachtgever, maar hem verplicht ter zake de gewone regels voor de executie toe te passen waaronder art. 480 e.v. Rv inzake de verdeling van de opbrengst onder de gerechtigden. De regels voor vorderingen wegens onverschuldigde betaling via een vertegenwoordiger aan een vertegenwoordigde, die voorzien in een vordering wegens onverschuldigde betaling tegen de vertegenwoordigde, zijn dus niet van toepassing (zie voor die regels m.n. Verbintenissenrecht (M.W. Scheltema), art. 203, aant. 9.1 in tegenstelling tot de regels voor betaling via een indirecte vertegenwoordiging, waarover aant. 10.1 t.a.p., met verdere bronvermelding). De derde-beslagene die het beslagen geld heeft afgedragen aan de deurwaarder, zal het dus van hem als onverschuldigd kunnen terugvorderen. Wat nu indien de derde-beslagene het beslagen geld heeft afgedragen aan de deurwaarder en daarna een vordering wegens onverschuldigde betaling tegen hem wil instellen op een moment dat deze het geld niet meer onder zich heeft (ook niet door middel van de in zijn opdracht optredende bewaarder vanart. 480 lid 2 Rv), omdat de executieopbrengst inmiddels verdeeld is, hetzij met instemming van alle betrokkenen zonder rechterlijke inmenging (art. 480 lid 2 Rv), hetzij op grond van een rechterlijke rangregeling (zie m.nt. art. 485, 490 en 490d Rv)? Hier zou men kunnen aannemen dat de werking van het gemene burgerlijk recht afstuit op het beginsel van ons executierecht dat de executie, eenmaal afgewikkeld, onherroepelijk is, onverminderd de mogelijkheid dat deze onrechtmatig is geweest en een verplichting tot schadevergoeding oproept, maar daar gaat het hier niet om. Na de verdeling van de opbrengst zou een vordering wegens onverschuldigde betaling dan niet meer met vrucht tegen de deurwaarder kunnen worden ingesteld. Zie ook Damminga t.a.p. Een andere redenering is denkbaar. Aan te nemen valt dat de derde-beslagene zijn recht op terugvordering van de deurwaarder verwerkt heeft, zodra de executie onherroepelijk is afgewikkeld, gelet op het gerechtvaardigde vertrouwen van de deurwaarder in de oorspronkelijk door de derde-beslagene afgelegde verklaring en het nadeel dat hem in geval van terugvordering zou worden berokkend. Deze laatste weg doet recht aan het gemene burgerlijk recht en is ook iets subtieler. In het uitzonderlijke geval dat de deurwaarder niet had mogen vertrouwen op de afgelegde verklaring, kan de derde-beslagene toch nog een vordering wegens onverschuldigde betaling jegens hem instellen. Denkbaar maar minder praktisch kan ook de weg zijn van een actie wegens onrechtmatige daad jegens de derde-beslagene. Zie voor beide wegen hierboven sub 3.

64


.E. Bartels heeft (laatstelijk in NTBR 2007, p. 87) bepleit dat een vordering wegens onverschuldigde betaling jegens de beslagdebiteur kan worden ingesteld, dit met als argument dat art. 477b Rv de betaling door de derde-beslagene beschouwt als een betaling aan de beslagdebiteur. Zo ook J.C. van Oven, Vademecum burgerlijk procesrecht (Executie en beslag) 2001, p. 222-223 en E. Loesberg t.a.p. Zie ook Asser/Van der Grinten/Kortmann 2-II, nr. 143, p. 170-171. Dit argument stuit echter af op de wetshistorisch vast te stellen, beperkte strekking van deze bepaling, zoals Bartels ook zelf aangeeft: beoogd wordt slechts dat de betaling door de derdebeslagene bevrijdende werking heeft jegens de beslagdebiteur (PG Wijz. Rv e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), p. 181; zo ook Hof Arnhem in voormeld arrest en bijv. Damminga t.a.p.). Dat de Hoge Raad het beroep op art. 477b Rv in dit arrest verworpen zou hebben, omdat art. 477b Rv alleen een rol zou spelen bij verschuldigde betalingen, zoals Bartels t.a.p. schrijft, lees ik er overigens niet in. Naar het zich laat aanzien, dient de derde-beslagene zijn vordering wegens onverschuldigde betaling dus in te stellen tegen degene aan wie hij het geld heeft afgedragen (zie ook Pb Boek 6, p. 807), dus aan de deurwaarder of de beslaglegger (al zou ik als advocaat, zo lang de Hoge Raad hierover niet heeft geoordeeld, voor beide ankers gaan liggen). Een en ander laat onverlet dat de derde-beslagene op de voet van art. 6:212 BW een vordering wegens ongerechtvaardigde verrijking kan instellen tegen de beslagdebiteur. H.J. Snijders Voetnoot [1.] Zie het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 18 oktober 2001 onder 2.2 t/m 2.6. De vaststelling door de rechtbank van het onder rov. 2.7 genoemde feit is volgens het hof onjuist en de daartegen gerichte grief gegrond (zie het arrest van het hof Den Haag van 18 februari 2004, rov. 5). [2.] Zie het arrest van het hof Den Haag van 21 april 2005 onder ‗Het verdere verloop van het geding‘ en rov. 1. [3.] [4.]

De cassatiedagvaarding is op 13 juli 2005 uitgebracht. De repliek en dupliek bevinden zich over en weer niet in het procesdossier van de andere partij.

[5.] A.E.B. ter Heide, Middelmaat: aan een cassatiemiddel te stellen eisen, TCR 2001, p. 79. Zie ook Asser Procesrecht/ Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 143, p. 304. [6.] Zie ook de s.t. van Van Lieshout onder 3.3, zodat in zoverre aan het kenbaarheidsvereiste van het middel is voldaan. [7.] Cassatiedagvaarding, p. 4–5 (laatste respectievelijk eerste alinea). [8.]

Cassatiedagvaarding, p. 5–6 (laatste respectievelijk eerste alinea).

[9.] Vgl. L.P. Broekveldt, Derdenbeslag, prf., 2003, p. 420–421 en 439; H. Oudelaar, Executierecht, 2003, p. 62; Stein/ Rueb, Compendium van het burgerlijk procesrecht, 2005, p. 355. [10.] HR 30 november 2001, NJ 2002, 419 m.nt. HJS. Zie ook de andere vindplaatsen en annotaties: JOR 2002, 23 m.nt. J.J. van Hees; AA 2002, p. 276–282 m.nt. A.I.M van Mierlo; TvI 2002, p. 324–328 m.nt. D.J. van der Kwaak; NTBR 2002, p. 255–257 m.nt. H.C.F. Schoordijk. [11.]

Zie mijn conclusie vóór HR 30 november 2001, NJ 2002, 419 m.nt. HJS onder 2.14 en Broekveldt, a.w., p. 419.

[12.] Zie ook S.E. Bartels, De titel van overdracht in driepartijen verhoudingen, prf., 2004, p. 172. Anders: Hof Arnhem 29 maart 2005 (rov. 4.7–4.8), JOR 2005, 133 m.nt. S.R. Damminga (kritisch, zie onder 5) en JBPr2005, 71 m.nt. E. Loesberg (ook kritisch). [13.] Zie ook Van der Kwaak, t.a.p., p. 324–325 en Damminga onder Hof Arnhem 29 maart 2005, JOR 2005, 133, onder 5–6. [14.] Hof Arnhem 29 maart 2005 (rov. 4.7), JOR 2005, 133 m.nt. S.R. Damminga (kritisch zie onder 5) en JBPr2005, 71 m.nt. E. Loesberg (ook kritisch). [15.] De vraag of de derde-beslagene een vordering uit onverschuldigde betaling toekwam antwoordde het hof ontkennend, omdat de grondslag van de betaling door de derde-beslagene in de afgelegde verklaring niet was komen te vervallen. Volgens het hof kon de derde-beslagene wel een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking ex art. 6:212 BW jegens de beslagene instellen. Ook dit oordeel is kritisch ontvangen door de annotatoren. [16.] Zie Van Hees onder HR 30 november 2001, JOR 2002, 23 onder 9, Van Mierlo, t.a.p., p. 281 en Van der Kwaak, t.a.p., p. 325 onder 2 en p. 326 onder 2.3. Zie ook Burgerlijke Rechtsvordering, Van Mierlo, art. 476a, aant. 5; Bartels, a.w., p. 173. In dezelfde zin reeds J.C. van Oven, Vademecum Burgerlijk Procesrecht, Executie en Beslag, 2001, p. 221–223. [17.] Vgl. HR 21 januari 2005, NJ 2006, 310 m.nt. HJS (rov. 5.3.1) en JBPr 2005, 62 m.nt. E. Loesberg. [18.] Van der Kwaak, t.a.p., p. 325 onder 2. Zie ook Bartels, a.w., p. 173. [19.]

65


A.w., p. 432 en 439. [20.] HR 22 april 1983, NJ 1984, 726 m.nt. CHJB (Delta Lloyd/Ontvanger). Volgens HR 27 november 1992, NJ1993, 570 m.nt. HJS (Aegon/Ontvanger) was dit, in verband met het gezag van gewijsde, niet het geval wanneer de derdebeslagene op grond van een in de verklaringsprocedure gewezen onherroepelijk vonnis tot betaling was overgegaan. [21.] Van der Kwaak, t.a.p., p. 327–328 met verdere verwijzingen; Broekveldt, a.w., p. 429 en 433; Stein/Rueb, a.w., p. 356. [22.]

Damminga onder Hof Arnhem 29 maart 2005, JOR 2005, 133 onder 8 en Loesberg onder JBPr 2005, 71 onder 3 met verwijzingen.

[23.] Zie Van Oven, t.a.p., p. 222–223 (die zich ook kan vinden in een vordering tegen de beslaglegger); Van Hees onder HR 30 november 2001, JOR 2002, 23 onder 9; Bartels, a.w., p. 167 en 173. [24.] Zie Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen, 2005, nr. 143, p. 309.

66


NJ 2012/445: Buitengerechtelijke vernietigingsverklaring rechtshandeling gerechtvaardigd?; rechtsgevolg berusting; stelplicht en bewijslast. Derden... Instantie:

Hoge Raad (Civiele kamer)

Datum:

13 april 2012

Magistraten:

Mrs. E.J. Numann, J.C. van Zaaknr: Oven, C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp, G. Snijders

10/04270

Conclusie:

plv. P-G mr. C.L. de Vries Lentsch-Kostense

LJN:

BV2629

Roepnaam:

X/Tiethoff q.q.

Noot:

A.I.M. van Mierlo

BW art. 6:58, art. 6:61, art. 6:119; BW (oud) art. 1286; Fw art. 42; Rv art. 241; Rv (oud) art. 57 Essentie Buitengerechtelijke vernietigingsverklaring rechtshandeling gerechtvaardigd?; rechtsgevolg berusting; stelplicht en bewijslast. Derdenbeslag; wettelijke rente verschuldigd?; schuldeisersverzuim?; stelplicht en bewijslast. Proceskostenveroordeling; rechtskarakter; wettelijke rente; oud of nieuw recht? Een buitengerechtelijke verklaring die strekt tot vernietiging van een rechtshandeling heeft slechts het daarmee beoogde rechtsgevolg indien is voldaan aan de eisen die voor de ingeroepen vernietigingsgrond gelden. Indien de gerechtvaardigdheid van de vernietigingsverklaring door de andere partij(en) bij de rechtshandeling wordt bestreden, zal de rechter over die gerechtvaardigdheid moeten oordelen. Indien evenwel door de andere partij(en) bij de rechtshandeling in de vernietiging wordt berust, zal in beginsel ten opzichte van een derde als vermoeden mogen gelden dat aan de eisen voor de vernietiging is voldaan en dat de buitengerechtelijke vernietigingsverklaring derhalve rechtsgevolg heeft gehad. Dan ligt het op de weg van de derde om voldoende feiten en omstandigheden aan te dragen die voornoemd vermoeden kunnen ontzenuwen. Wordt onder de schuldenaar ten laste van de schuldeiser derdenbeslag gelegd voordat hij in verzuim is gekomen, dan moet in beginsel aangenomen worden dat de schuldenaar verhinderd is te betalen als gevolg van het beslag, zodat voldaan is aan de eisen van schuldeisersverzuim. De schuldenaar kan als gevolg daarvan niet zelf in verzuim geraken, zodat hij ook geen wettelijke rente (of contractuele vertragingsrente) verschuldigd is. Dit is slechts anders indien het derdenbeslag geen beletsel (meer) voor de betaling vormt, zoals bijvoorbeeld wanneer de schuldeiser en de beslaglegger gezamenlijk betaling verzoeken op een door hen beiden aangewezen rekening waarna het beslag zal worden opgeheven, en de schuldenaar desondanks niet tot betaling overgaat. De schuldeiser dient de feiten en omstandigheden te stellen en zo nodig te bewijzen, die meebrengen dat het derdenbeslag geen beletsel (meer) vormt voor betaling door de schuldenaar. Indien echter de schuldenaar reeds met de voldoening van zijn verbintenis in verzuim is en hij op die grond gehouden is tot betaling van wettelijke rente (of van contractuele vertragingsrente), maakt een nadien onder hem gelegd derdenbeslag ten laste van de schuldeiser daaraan niet zonder meer een einde. Dan dient de schuldenaar de feiten en omstandigheden te stellen en zo nodig te bewijzen waaruit volgt dat door de beslaglegging schuldeisersverzuim is ontstaan. Door de proceskostenveroordeling wordt een zelfstandige verbintenis tot betaling van een geldsom in het leven geroepen. Indien deze verbintenis is ontstaan na 1 januari 1992, is op de gevolgen van verzuim in de nakoming daarvan het nieuwe BW met zijn art. 6:119 BW (samengestelde interessen) van toepassing. Samenvatting Eiseres tot cassatie (hierna: Van Staalduinen) is jegens Ammerlaan op 13 december 2002 veroordeeld tot betaling van een bedrag van â‚Ź 28.175,90, te vermeerderen met de contractueel overeengekomen rente van 10% over â‚Ź 24.772,55 (hierna: hoofdsom A) vanaf 10 juni 1991. Zij is op 21 november 1995 (in een andere zaak) veroordeeld tot betaling van een bedrag van â‚Ź 4.468,20 (hierna: hoofdsom B) wegens proceskosten. Op 23 februari 1996 is ten laste van Ammerlaan conservatoir derdenbeslag gelegd onder Van Staalduinen. Op 28 september 2006 is Ammerlaan failliet verklaard ten gevolge waarvan het derdenbeslag is komen te vervallen. Na

67


sommaties van de curator (verweerder in cassatie) heeft Van Staalduinen onder meer de hoofdsommen A en B, alsmede de daarover verschuldigde contractuele rente van 10% over hoofdsom A en de wettelijke rente over hoofdsom B over de periode tot de datum van beslaglegging aan de curator betaald. In dit geding vordert de curator betaling door Van Staalduinen van de contractuele rente van 10% per jaar over hoofdsom A en van de wettelijke rente over hoofdsom B, in beide gevallen over de periode vanaf de datum van beslaglegging tot aan de datum waarop de hoofdsommen zijn betaald, vermeerderd met de wettelijke rente hierover. De rechtbank en het hof hebben de vordering van de curator toegewezen en Van Staalduinen tot betaling veroordeeld. Het hof heeft het verweer van Van Staalduinen dat Ammerlaan haar vordering op Van Staalduinen tot betaling van hoofdsom A met rente in maart 1996 had gecedeerd aan Ammerlaan Beheer verworpen, omdat Van Staalduinen onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken dat de curator de cessie buitengerechtelijk heeft vernietigd met een beroep op art. 42 Fw en dat (de rechtsopvolger van) Ammerlaan Beheer hierin heeft berust. Bij de beoordeling van de hiertegen gerichte klachten stelt de Hoge Raad voorop dat een buitengerechtelijke verklaring die strekt tot vernietiging van een rechtshandeling slechts het daarmee beoogde rechtsgevolg heeft, indien voldaan is aan de eisen die voor de ingeroepen vernietigingsgrond gelden. Indien de gerechtvaardigdheid van de vernietigingsverklaring door de andere partij(en) bij de rechtshandeling wordt bestreden, zal de rechter over die gerechtvaardigdheid moeten oordelen. Indien evenwel door de andere partij(en) bij de rechtshandeling in de vernietiging wordt berust, zal in beginsel ten opzichte van een derde als vermoeden mogen gelden dat aan de eisen voor de vernietiging is voldaan en dat de buitengerechtelijke vernietigingsverklaring derhalve rechtsgevolg heeft gehad. Dan ligt het op de weg van de derde die de gerechtvaardigdheid van de vernietiging of de (geldigheid van de) berusting wil betwisten, om voldoende feiten en omstandigheden aan te dragen die voornoemd vermoeden kunnen ontzenuwen. Het voorgaande brengt mee dat de curator, die zich op het rechtsgevolg van de buitengerechtelijke vernietigingsverklaring beroept ten betoge dat de vordering tot betaling van hoofdsom A (weer) tot de boedel behoort, dient te stellen en zo nodig te bewijzen dat hij buitengerechtelijk heeft verklaard de cessie te vernietigen en dat Ammerlaan Beheer in de vernietiging heeft berust. Vervolgens ligt het op de weg van Van Staalduinen om het daaruit voortvloeiende vermoeden dat de buitengerechtelijke vernietigingsverklaring rechtsgevolg heeft gehad, te ontzenuwen door daartoe feiten en omstandigheden aan te voeren en zo nodig te bewijzen. Het middel klaagt voorts over het oordeel van het hof dat de door Van Staalduinen wegens haar verzuim in de voldoening van de hoofdsommen A en B aan Ammerlaan verschuldigde contractuele en wettelijke rente is blijven doorlopen in de periode dat onder haar derdenbeslag ten laste van Ammerlaan was gelegd. Indien onder de schuldenaar ten laste van de schuldeiser derdenbeslag gelegd wordt voordat de schuldenaar met de voldoening van zijn verbintenis in verzuim is gekomen, wordt nakoming door de schuldenaar verhinderd door een beletsel opkomend van de zijde van (en toerekenbaar aan) de schuldeiser. In deze situatie moet in beginsel aangenomen worden dat de schuldenaar verhinderd is te betalen als gevolg van het beslag, zodat voldaan is aan de eisen van schuldeisersverzuim (art. 6:58BW). De schuldenaar kan als gevolg daarvan niet zelf in verzuim geraken (art. 6:61 lid 2), zodat hij ook geen wettelijke rente (of contractuele vertragingsrente) verschuldigd is over de periode waarin hij ten gevolge van het derdenbeslag de door hem verschuldigde geldsom niet kan voldoen (art. 6:119 BW; vgl. ook HR 31 mei 1991, NJ 1992/261 m.nt. HJS). Het voorgaande is slechts anders indien het derdenbeslag geen beletsel (meer) voor de betaling vormt, en daarom geen schuldeisersverzuim (meer) bestaat. Wanneer bijvoorbeeld de schuldeiser en de beslaglegger gezamenlijk betaling verzoeken op een door hen beiden aangewezen rekening waarna het beslag zal worden opgeheven, en de schuldenaar desondanks niet tot betaling overgaat, zal alsnog verzuim van de schuldenaar kunnen intreden en wettelijke rente (of contractuele vertragingsrente) verschuldigd kunnen worden. Het ligt op de weg van de schuldeiser de feiten en omstandigheden te stellen en zo nodig te bewijzen, die meebrengen dat het derdenbeslag, in afwijking van de wettelijke regeling, geen beletsel (meer) vormt voor betaling door de schuldenaar. Indien echter de schuldenaar reeds met de voldoening van zijn verbintenis in verzuim is en hij op die grond gehouden is tot betaling van wettelijke rente (of contractuele vertragingsrente), maakt een nadien onder hem gelegd derdenbeslag ten laste van de schuldeiser daaraan niet zonder meer een einde. Het ligt dan op de weg van de schuldenaar de feiten en omstandigheden te stellen en zo nodig te bewijzen waaruit volgt dat door de beslaglegging schuldeisersverzuim is ontstaan, hetgeen wil zeggen dat de voldoening van de

68


verbintenis is verhinderd doordat het beslag is gelegd. In de situatie waarin de schuldenaar reeds met de voldoening van zijn verbintenis in verzuim was voordat het beslag werd gelegd, zal dan ook niet als uitgangspunt kunnen gelden dat hij wel bereid en in staat is te betalen maar daarin uitsluitend is verhinderd door de van de kant van de schuldeiser opgekomen belemmering in de vorm van het beslag. Het oordeel van het hof dat op de wettelijke rente die is verschuldigd ter zake van hoofdsom B, niet art. 1286 (oud) BW van toepassing is maar art. 6:119 BW en dat Van Staalduinen daarom ter zake deze rente geen enkelvoudig berekende rente is verschuldigd maar samengestelde rente, is juist. Een proceskostenveroordeling is niet een veroordeling tot betaling van schadevergoeding, ook niet als de proceskostenveroordeling wordt uitgesproken in een procedure ter zake van aansprakelijkheid voor schade als bedoeld in art. 173 lid 2 Overgangswet Nieuw BW of ter zake van een tekortkoming in de nakoming van een verbintenis als bedoeld in art. 182 Overgangswet Nieuw BW. Door de proceskostenveroordeling wordt een zelfstandige verbintenis tot betaling van een geldsom in het leven geroepen. Indien deze verbintenis is ontstaan na 1 januari 1992, is op de gevolgen van verzuim in de nakoming daarvan het nieuwe BW van toepassing. Partij(en) Kwekerij A.H. van Staalduinen en zonen beheer B.V., te ‘s-Gravelande, gemeente Westland, eiseres tot cassatie, adv.: mr. P.J.L.J. Duijsens, tegen Mr. Frederik Hendrik Tiethof q.q. in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Ammerlaan Installaties B.V., te Naaldwijk, gemeente Westland, verweerster in cassatie, adv.: mr. D. Rijpma en mr. A. van Staden ten Brink. Uitspraak Hof (tussenarrest 22 december 2009): 7.1.Cessie Volgens Van Staalduinen valt de vordering als gevolg van een cessie van maart 1996 in het vermogen van A.V.M. Ammerlaan Beheer Naaldwijk B.V. (hierna: Ammerlaan Beheer), thans geheten Alca Fortis BV (hierna: Alca) en dient de curator niet ontvankelijk te worden verklaard. De curator heeft dit verweer gemotiveerd bestreden. Hij erkent de cessie, doch stelt dat hij bij brief van 13 oktober 2006, die mede was gericht aan Van Staalduinen, de nietigheid van deze cessie op grond van artikel 42 Faillissementswet heeft ingeroepen en dat Ammerlaan Beheer hierin heeft berust, welke berusting is bevestigd in een schriftelijke verklaring van Alca van 28 augustus 2008. Als gevolg hiervan is de vordering met terugwerkende kracht in het vermogen van Ammerlaan teruggekeerd, aldus de curator. Van Staalduinen heeft dit verweer onvoldoende gemotiveerd weersproken. Zij heeft slechts aangevoerd dat de heer Ammerlaan, die de verklaring van 28 augustus 2008 namens Alca heeft ondertekend, geen bestuurder van Alca was, zodat de berusting geen gevolg heeft gehad. Wat er zij van de formele bevoegdheid van de heer Ammerlaan, gesteld noch gebleken is dat Alca op enig moment sinds de vernietiging van oktober 2006 jegens Van Staalduinen aanspraak heeft gemaakt op voldoening van de schuld dan wel anderszins blijk heeft gegeven van mening te zijn dat de vordering in haar vermogen valt. Er is dan ook geen enkele aanleiding om te veronderstellen dat Alca niet in de buitengerechtelijke vernietiging heeft willen berusten. Nader onderzoek hiernaar kan dan ook achterwege blijven. Het moet ervoor worden gehouden dat de buitengerechtelijke verklaring van de curator effect heeft gesorteerd en dat de vordering met terugwerkende kracht in het vermogen van Ammerlaan en dus thans in de boedel valt. Voor zover Van Staalduinen de geldigheid van de vernietiging heeft willen betwisten heeft zij daarvoor onvoldoende aangevoerd en dat, uitgaande van een geldige vernietiging, de reeds ingegane rente is doorgelopen is door haar niet gemotiveerd betwist. Van Staalduinen heeft zich er nog wel op beroepen dat zij haar betalingsverplichting mag opschorten, omdat niet duidelijk is wie de crediteur is. Uit het vorenstaande volgt dat dit beroep faalt. Toegevoegd wordt nog dat het verweer bovendien tardief is. Van Staalduinen wist al in oktober 2006 — dat is een jaar voorafgaande aan de procedure — dat de curator de nietigheid van de cessie had ingeroepen en heeft vervolgens in november en december 2006 de hoofdsom vermeerderd met een deel van de rente aan de curator betaald. Dat zij nu in hoger beroep niet meer weet aan wie zij het restant van de rente moet betalen is niet geloofwaardig. Van Staalduinen heeft ten slotte een beroep gedaan op artikel 51 Faillissementswet. Dit beroep faalt nu niet gebleken is van een door Van Staalduinen als gevolg van de cessie verkregen recht, dat eerbiediging behoeft.

69


7.2.Rente over de beslagperiode De kern van het geschil is de vraag of gedurende de periode van het derdenbeslag de rente over de beide vorderingen doorliep. Van Staalduinen beantwoordt deze vraag ontkennend en beroept zich o.a. op het arrest van de Hoge Raad van 31 mei 1991, NJ 1992,261, waarin is geoordeeld, kort gezegd, dat de debiteur na beslaglegging door de derde niet meer bevrijdend kan betalen, dat deze omstandigheid voor rekening van de crediteur komt, dat de debiteur derhalve niet in verzuim geraakt en dat daarom de wettelijke rente niet is gaan lopen. Onder verwijzing naar deze uitspraak stelt Van Staalduinen dat Ammerlaan door het beslag in crediteursverzuim is geraakt en dat daardoor ingevolge artikel 6:61 BW haar eigen verzuim is geëindigd. De curator heeft dit gemotiveerd weersproken. In de aan de Hoge Raad voorgelegde zaak verkeerde de debiteur op de datum van de beslaglegging niet in verzuim. In de onderhavige zaak is dat wel het geval. Anders dan door Van Staalduinen is betoogd, bepaalt het door de Hoge Raad in die zaak gegeven oordeel dan ook niet zonder meer de uitkomst in de onderhavige zaak. Omdat Van Staalduinen ten tijde van de beslaglegging in verzuim was, was zij rente verschuldigd over de beide hoofdsommen. Het is in beginsel aan Van Staalduinen om aan te tonen dat zij van haar verplichting tot voldoening van die rente is bevrijd doordat Ammerlaan in crediteursverzuim is geraakt. Het enkele feit dat onder Van Staalduinen beslag was gelegd, is onvoldoende om crediteursverzuim te kunnen aannemen. Daarvoor is vereist dat Van Staalduinen bereid en gereed was te betalen en slechts als gevolg van het beslag niet aan haar verplichtingen heeft kunnen voldoen. Vaststaat dat Van Staalduinen ten tijde van de beslaglegging op 23 februari 1996 al ruim vier jaar in verzuim was. Na het vervallen van het beslag op 28 september 2006 zijn nog verschillende sommaties van de curator nodig geweest om Van Staalduinen tot (gedeeltelijke) betaling te bewegen. Deze omstandigheden rechtvaardigen allerminst de conclusie dat Van Staalduinen op enig moment gedurende de periode van het beslag — anders dan daarvoor — wilde betalen. Ter zijde wordt nog opgemerkt dat de beslaglegger Barendse werd bijgestaan door de advocaat van Van Staalduinen, hetgeen zich slecht verdraagt met het beeld van een debiteur (Van Staalduinen) die zich door het beslag opeens gedwarsboomd zag in zijn goede (betaal)bedoelingen. Indien Van Staalduinen tijdens de beslagperiode het voordien ingetreden verzuim had willen zuiveren, had het op haar weg gelegen om dit kenbaar te maken. Gelet op het bovenstaande is er geen reden om af te wijken van het uitgangspunt dat Van Staalduinen dient aan te tonen dat sprake was van crediteursverzuim. Van Staalduinen heeft echter geen feiten gesteld die tot het oordeel kunnen leiden dat zij gedurende de periode van beslag wel degelijk bereid was te betalen en dat slechts het beslag aan betaling in de weg heeft gestaan. Voor een bewijsopdracht aan Van Staalduinen is dan ook geen aanleiding. Van Staalduinen heeft nog aangevoerd dat de curator geen aanspraak kan maken op rente, omdat Ammerlaan niets heeft gedaan om het beslag opgeheven te krijgen. Het hof verwerpt dit verweer, reeds omdat de curator heeft gesteld dat een regeling tussen Barendse en Ammerlaan niet mogelijk was en geen feiten zijn gesteld of gebleken waar het tegendeel uit blijkt. Een en ander leidt tot de conclusie dat het verzuim van Van Staalduinen niet is geëindigd door het beslag en dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat de rente over de beide vorderingen is blijven doorlopen. Gelet op het voorgaande is dat resultaat niet naar redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Het beroep op die onaanvaardbaarheid is ook onvoldoende onderbouwd. 7.3. Samengestelde of enkelvoudige contractuele rente De contractuele rente over de hoofdsom van € 24.772,55 loopt vanaf 10 juni 1991. Van Staalduinen heeft terecht aangevoerd dat op deze rentevordering oud recht van toepassing is en dat op grond van artikel 1286 BW (oud) samengestelde rente slechts dan is verschuldigd, als dat tussen partijen is overeengekomen. Van Staalduinen betwist dat partijen dit zijn overeengekomen. De curator heeft dit niet, althans onvoldoende gemotiveerd, weersproken. Het moet er dan ook voor worden gehouden dat Van Staalduinen geen samengestelde rente verschuldigd is. De curator zal bij akte een nieuwe berekening op basis van enkelvoudige rente in het geding dienen te brengen. Uit de berekening op blz. 4 van de inleidende dagvaarding blijkt dat in het door Van Staalduinen betaalde bedrag begrepen is een post (n) van € 362,81, zijnde contractuele rente over het bedrag van € 28.175,90 over de periode van 28 september 2006 en 17 november 2006. Rente over deze periode lijkt echter ook te zijn begrepen in het gevorderde bedrag van € 44.201,34 (zie dagvaarding onder 10). Verder is in het overzicht onder c de wettelijke rente opgenomen over de

70


proceskostenveroordeling ad € 4.468,20 over de periode tot beslaglegging. Ook deze rente lijkt te zijn opgenomen in de vordering. Voorts is niet duidelijk hoe de rente over € 24.772,55 tot de datum van beslaglegging cijfermatig is verwerkt. Het hof merkt ten slotte op dat niet duidelijk is hoe de wettelijke rente over het gevorderde rentebedrag kan gaan lopen vanaf 25 oktober 2006, terwijl in het rentebedrag is begrepen de rente over de periode van 26 oktober 2006 tot 17 november 2006. De curator dient aan deze punten bij het maken van een nieuwe berekening aandacht te besteden. 7.4 Uit het bovenstaande vloeit voort dat de tweede grief slaagt voor zover de rechtbank samengestelde rente heeft toegewezen en overigens faalt. 8. De derde grief richt zich tegen het dictum en mist zelfstandige betekenis. 9. Het bewijsaanbod van Van Staalduinen wordt als onvoldoende gespecificeerd en ook niet ter zake doend gepasseerd. Hof (eindarrest 1 juni 2010): De verdere beoordeling van het hoger beroep 1. De curator heeft zijn vordering bij akte berekend onder bijvoeging van reenteberekeningen met betrekking tot de verschillende vorderingen. Daarbij heeft hij, overeenkomstig de beslissing in het tussenarrest, de contractuele rente over de hoofdvordering enkelvoudig in plaats van samengesteld berekend. 2. Van Staalduinen heeft de juistheid van de berekening betwist. In de eerste plaats had de curator volgens haar. naar het hof begrijpt, over alle vorderingen de rente enkelvoudig dienen te berekenen. Van Staalduinen miskent niermee dat het hof slechts ten aanzien van de genoemde hoofdvordering heeft beslist dat geen samengestelde rente is verschuldigd. Het hof ziet in hetgeen hierover door Van Staalduinen thans is aangevoerd geen aanleiding van zijn eerdere beslissing terug te komen. Van Staalduinen voert in de tweede plaats aan dat de curator verzuimd heeft de door haar gedane betaling van € 40.443.29 te verdisconteren. Dit verweer faalt. De curator heeft zijn totale vordering, inclusief rente, berekend tot en met 16 november 2006. Dit sluit op een bedrag van € 87.486.97. Het eerdergenoemde bedrag is door Van Staalduinen betaald na 16 november 2006. zodat deze betaling geen invloed heeft op de berekening van het bedrag van € 87.486.97. Uiteraard dient het door Van Staalduinen betaalde wel in mindering te worden gebracht, maar dat heeft de curator ook gedaan. 3. Met bovenstaande leidt tot het oordeel dat de nader berekende vordering van de curator dient te worden toegewezen. Het vonnis van de rechtbank van 9 april 2008 zal voor wat betreft het te betalen bedrag en de ingangsdatum van de rente worden vernietigd en voor het overige worden bekrachtigd. 4. Van Staalduinen heeft geen grieven geformuleerd tegen het vonnis van 23 januari 2008. Zij zal dan ook in haar beroep tegen dat vonnis niet-ontvankelijk worden verklaard. Cassatiemiddel: Middel 1: Cessie Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen, doordat het Hof in rechtsoverweging 7.1 en 9 van het tussenarrest en in het dictum van de bestreden arresten onjuist en/of onbegrijpelijk heeft overwogen cq beslist als vervat in de bestreden arresten, gelet op een of meer van de volgende zonodig in onderling verband en in onderlinge samenhang te lezen redenen: Ten onrechte, althans onbegrijpelijk, althans onvoldoende, althans onvoldoende inzichtelijk gemotiveerd, heeft het Hof in genoemde rechtsoverweging(en) overwogen en in het dictum beslist dat het ervoor gehouden moet worden dat de vordering van Ammerlaan op Van Staalduinen met terugwerkende kracht in het vermogen van Ammerlaan is teruggekeerd. Inleiding 2)

71


Bij memorie van grieven heeft Van Staalduinen voor het eerst beroep in deze procedure gedaan op de niet ontvankelijkheid van de curator als gerechtigde tot de vordering van Ammerlaan op Van Staalduinen[2.] omdat Ammerlaan de vordering op Van Staalduinen — kort na het derden beslag door Barendse ten laste van Ammerlaan onder Van Staalduinen — bij akte van cessie van maart 1996 gecedeerd had aan haar moeder, welke cessie Ammerlaan bij brief van 26 maart 1996 heeft meegedeeld aan Van Staalduinen[3.]. De moedervennootschap van Ammerlaan heette in 1996 A.V.M. Ammerlaan Beheer Naaldwijk B.V. B.V.[4.] In 2006 is die vennootschap door fusie opgehouden te bestaan en is zij opgegaan in Alca Fortis B.V. Bestuurders van Alca Fortis waren twee besloten vennootschappen[5.]. Hierna zal Van Staalduinen ook wel die moedervennootschap aanduiden als Ammerlaan Beheer. Bij memorie van antwoord heeft de curator, die cessie erkend en een beroep gedaan op het door hem bij brief van 13 oktober 2006 gedane beroep op de actio pauliana ten aanzien van die cessie van maart 1996[6.]. 3) Van Staalduinen heeft bij de eerstvolgende procesgelegenheid — pleidooi hoger beroep — dit beroep van de curator op zijn in 2006 succesvol vernietigen van de 1996 verrichte rechtshandeling van de failliet en haar tegenpartij bestreden en wel met name in de §§ 2 en verder van haar pleidooi in hoger beroep als volgt (voor zover in cassatie van belang): 3) De curator heeft vervolgens bij memorie van antwoord aangegeven dat hij in 2006 \ 2007 de actio pauliana tegen die cessie uit 1996 heeft ingeroepen, waarin berust is, zodat die vernietiging derdenwerking heeft, hetgeen kennelijk de Rechtbank ook ten onrechte niet in de feiten zou hebben opgenomen. Van Staalduinen betwist het succes van die actio pauliana en de berusting ten zeerste en betwist ook dat die vernietiging ten opzichte van haar geldt: (...)  2) Die berustingsbrief ondertekend door de heer Ammerlaan bindt de oude BV Ammerlaan Beheer niet. De heer Ammerlaan vermeldt ‗Alca Fortis BV‘ . Al in § 11 van de memorie van grieven heb ik verwezen naar ‗het toenmalige A.V.M. Ammerlaan Beheer Naaldwijk B.V.‘ en in§ 16 dat die vennootschap thans een andere naam heeft. Die Ammerlaan Beheer was toen al twee jaren toenmalig want zij bestaat niet meer sinds 15 december 2006. Op die datum is Ammerlaan Beheer BV door fusie opgehouden te bestaan. Al haar rechten en plichten zijn van rechtswege overgegaan op Alca Fortis BV, kamer van koophandel handelsregister 12047158. Bestuurders van Alca Fortis BV waren in 2007 Lexam Investments, een Belgische entiteit, en Crosslane B.V., gevestigd te Meterik, Nederland. Bevoegdheid van de heer Ammerlaan namens Alca Fortis BV blijkt niet en wordt betwist. 3) Dat in 2007 de heer Ammerlaan, namens een BV, geen bezwaar maakt tegen die actio pauliana van de curator 11 jaar na dato maakt die actio pauliana niet succesvol. De actio pauliana is succesvol of niet en is niet ter vrije beschikking van partijen. 4) De wetenschap tussen debiteur en crediteur uit 1996 van benadeling van andere crediteuren van Ammerlaan moet door de curator ex artikel 42 FW bewezen worden nu de curator zich richt op een rechtshandeling van 10 jaar voor het faillissement; het bewijs van die wetenschap ten tijde van de rechtshandeling blijkt nergens. Ammerlaan heeft nog 10 jaar aan haar verplichtingen voldaan. Uit de faillissementverslagen van de curator blijkt, dat alleen Ammerlaan Beheer crediteur was toen, dan zijn er niet meerdere crediteuren in hun verhaalsmogelijkheden benadeeld, maar met name is dan geen wetenschap van benadeling van andere crediteuren in hun verhaalsmogelijkheden in 1996, omdat die andere crediteuren er niet zijn. Vergelijk het pluraliteitsvereiste bij het verzoekschrift om faillissement. 4) Voor al Van Staalduinen weet heeft de curator kort na ontvangst op 31 juli 2008 van de memorie van grieven van Van Staalduinen met de heer Ammerlaan een vaststellingsovereenkomst gesloten, die hij thans niet wil tonen om hem moverende redenen, waar die zogenaamde berusting onderdeel van is. 4) Voorts heeft Van Staalduinen bewijs respectievelijk tegenbewijs aangeboden van haar stellingen: „31) 0nder betwisting dat op haar een bewijslast rust, biedt Van Staalduinen aan haar stellingen te bewijzen, respectievelijk tegenbewijs te leveren, met alle middelen rechtens, in het bijzonder door getuigen, met name de volgende stellingen, door onder meer na te noemen getuigen (of deskundigen), die kunnen verklaren als volgt (voor zover van toepassing in aanvulling op hun eerdere verklaring): 1) De heer Van Staalduinen Sr., de heer Barendse, de heer Ammerlaan, de accountant van

72


Van Staalduinen, de medewerker van de Rabobank; i) Ammerlaan is niet gerechtigd tot enige aanspraak op Van Staalduinen sinds maart 1996; ii) De actio pauliana van de curator in 2006 met betrekking tot de cessie uit 1996 is ‗… niet … ‘[7.] geslaagd respectievelijk niet is aan de eisen voor een geldig beroep op de actio pauliana voldaan.‘ Klacht 5) Ten onrechte althans onbegrijpelijk heeft het Hof geoordeeld in rechtsoverweging 7.1 van het tussenarrest dat Van Staalduinen als verweer slechts naar voren heeft gebracht dat de berusting geen gevolg heeft gehad in het licht van de bovenaangehaalde stellingen van Van Staalduinen bij pleidooi hoger beroep en de door Van Staalduinen gedane aanbieding van (tegen)bewijs. 6) Ten onrechte heeft het Hof gepasseerd althans ten onrechte heeft het Hof nagelaten een oordeel te geven over de weren van Van Staalduinen als aangeduid in pleidooi hoger beroep § 3, onder 3, waarin in essentie Van Staalduinen betoogd heeft dat berusting niet van belang is, omdat een actio pauliana succesvol is of niet (mede omdat dit dwingend recht is) namelijk alleen wanneer voldaan is aan de aan de actio pauliana verbonden eisen, en dat derhalve niet geoordeeld kan worden dat in een beroep op de actio pauliana berust kan worden, althans Hofs oordeel is onvoldoende althans onbegrijpelijk gemotiveerd, waar het Hof zich niet heeft uitgelaten over deze weren van Van Staalduinen ten aanzien van het beroep van de curator op de actio pauliana in 2006 ten aanzien van de cessie uit 1996. 7) Ten onrechte heeft het Hof gepasseerd althans ten onrechte heeft het Hof nagelaten een oordeel te geven over de weren van Van Staalduinen als aangeduid in pleidooi hoger beroep § 3, onder 4, waarin Van Staalduinen onder andere betoogd heeft: 1) Dat het beroep door de curator op de actio pauliana ten aanzien van die cessie uit 1996 faalt omdat de curator ex artikel 42 FW moet bewijzen dat ten tijde van die rechtshandeling van 10 jaar voor het faillissement de beide partijen bij de rechtshandeling de wetenschap hadden dat de crediteuren van Ammerlaan in hun verhaalsmogelijkheden benadeeld zouden worden, en dat die wetenschap nergens blijkt (zodat het beroep van de curator in 2006 op de actio pauliana ten aanzien van een rechtshandeling uit 1996 niet succesvol is). Dit Is nog nader uitgewerkt door Van Staalduinen door erop te wijzen dat (1) Ammerlaan nadien nog 10 jaren aan haar verplichtingen heeft voldaan en (2) uit de faillissementverslagen blijkt alleen Ammerlaan Beheer als crediteur, zodat er niet voldaan is aan de eis van de wetenschap van benadeling in de verhaalsmogelijkheden van meerdere crediteuren — in tegenstelling tot één crediteur (Ammerlaan Beheer zelf). Althans Hofs oordeel is onvoldoende althans onbegrijpelijk gemotiveerd, waar het Hof zich niet heeft uitgelaten over deze weren van Van Staalduinen ten aanzien van het beroep van de curator op de actio pauliana in 2006 ten aanzien van de cessie uit 1996. 8) Ten onrechte heeft het Hof gepasseerd althans ten onrechte heeft het Hof nagelaten een oordeel te geven over de weren van Van Staalduinen als aangeduid in pleidooi hoger beroep § 4, waarin in essentie Van Staalduinen, betoogd heeft dat er geen berusting is van de zijde van Ammerlaan Beheer, en dat er zeer waarschijnlijk een vaststellingsovereenkomst is gesloten tussen Ammerlaan Beheer en Ammerlaan, welke de curator niet wil tonen, althans, Hofs oordeel is onvoldoende althans onbegrijpelijk gemotiveerd, waar het Hof zich niet heeft uitgelaten over deze weren van Van Staalduinen ten aanzien van het beroep van de curator op de actio pauliana in 2006 ten aanzien van de cessie uit 1996. 9) Ten onrechte heeft het Hof Van Staalduinen niet toegelaten tot het leveren van tegenbewijs ten aanzien van het beroep op de actio pauliana door de curator tegen de cessie uit 1996 [8.], en of heeft het Hof ten onrechte aan het aanbod van Van Staalduinen tot het leveren van tegenbewijs de eis gesteld dat dit gespecificeerd althans meer gespecificeerd moest zijn, en often onrechte heeft het Hof het aanbod van Van Staalduinen tot het leveren van tegenbewijs afgewezen om reden dat dit niet terzake doend zou zijn, waar het Hof miskend heeft dat een aanbod in hoger beroep tot het leveren van tegenbewijs tegen hier de actio pauliana van de curator in 2006 tegen een rechtshandeling uit 1996 niet gespecificeerd hoeft te zijn.

73


10) Zo het Hof dit niet miskend heeft is Hofs oordeel onbegrijpelijk gemotiveerd in het licht van het hierboven aanbod van Van Staalduinen tot het leveren van tegenbewijs. Zo de eis van specificatie aan het (tegen)bewijsaanbod van Van Staalduinen mocht worden gesteld, heeft het Hof miskend dat Van Staalduinen gespecificeerd (tegen)bewijs heeft aangeboden dat de actio Pauliana door de curator in 2006 tegen de cessie in 1996 niet slaagde respectievelijk dat niet aan de eisen voor de actio Pauliana is voldaan, althans heeft het Hof ten onrechte een prognose gemaakt ten aanzien van de uitkomst van te leveren (tegen)bewijs. Toelichting 11). Het verweer door de curator tegen de cessle Is door een beroep op een succesvolle actio pauliana tegen die cessie uit 1996, door zijn brief uit oktober 2006, is een bevrijdend verweer. Dit in tegenstelling tot een verweer. Zie onder andere Hoge Raad 25 november 1994 NJ1995,271 alsmede Hoge Raad 9 september 1994 NJ1995,113 aangaande verweer alsmede Hoge Raad 27 november 2009 NJ2009,599. Het belang is gelegen in de bewijslast: de bewijslast van het bevrijdend verweer rust op degene die het beroep doet op het bevrijdend verweer, hier de curator.[9.] Waar de bewijslast op de curator rust is het aan de curator om voldoende te stellen ter onderbouwing van zijn standpunt en is het aan Van Staalduinen om het voldoende te betwisten. De betwistingen door Van Staalduinen kunnen aanleiding zijn dat de curator aanvullende stellingen in dient te nemen. Indien voldoende gesteld is en terzake bewijs is aangeboden kan de rechter de curator tot bewijs toelaten. Voor Van Staalduinen als de tegenpartij van de curator die terzake de bewijslast heeft, is het aan haar om tegenbewijs te leveren. Een aanbod tot tegenbewijs hoeft niet te worden gespecificeerd.[10.] 12) De procedure tussen Ammerlaan en Van Staalduinen loopt al zeer lang. Het betreft een aanneemovereenkomst gesloten voor 1 januari 1992. Begin 1996 is derdenbeslag gelegd onder Van Staalduinen ten laste van Ammerlaan voor vorderingen welke Barendse had op Ammerlaan. Kort na het beslag door Barendse op vorderingen van Ammerlaan op Van Staalduinen heeft Ammerlaan de vordering overgedragen aan haar moeder. Die cessie wordt onder meer beschreven in het arrest dat de curator heeft overgelegd als productie 1 bij inleidende dagvaarding waarin in rechtsoverweging 3.1 en 3.2 het Gerechtshof te 's-Gravenhage geoordeeld heeft dat die cessie geldig is en dat die cessie niet aan Barendse als beslaglegger kan worden tegengeworpen maar wel aan Van Staalduinen.[11.] 13) De firma Ammerlaan is nog 10 jaar actief geweest na die cessie uit 1996, die 10 jaar heeft zij geprocedeerd tegen onder andere Van Staalduinen. Uiteindelijk in 2006 is Ammerlaan in staat van faillissement verklaard. De uitspraak van de rechtbank is gewezen op 28 september 2006. De curator heeft direct gesommeerd tot betaling. Uiteindelijk is een deel betaald. Terzake is vervolgens een geschil ontstaan over de rente gedurende de periode dat het beslag van Barendse lag tot aan de datum van het faillissement. Daarop is de curator de onderhavige procedure gestart. Bij memorie van grieven heeft Van Staalduinen In deze procedure voor het eerst beroep gedaan op de cessie uit 1996. De curator heeft bij memorie van grieven de geldigheid van die cessie erkend maar vervolgens aangegeven die cessie rechtsgeldig vernietigd te hebben door een beroep op de actio pauliana. Zoals hierboven uiteengezet is naar stelling van Van Staalduinen sprake van een zelfstandig verweer van de zijde van de curator en de curator heeft terzake bewijslast. Het Hof is hetzelfde van oordeel waar het Hof in paragraaf 7.1 in de tweede alinea van paragraaf 3 bijvoorbeeld spreekt van ‗Van Staalduinen heeft dit verweer onvoldoende gemotiveerd weersproken‘. 14) Het Hof bespreekt vervolgens echter alleen het verweer van Van Staalduinen dat de heer Ammerlaan niet bevoegd was om een berusting te verrichten namens Alca Fortis B.V. omdat de heer Van Staalduinen in het geheel niet bestuurder was van Alca Fortis B.V. 15) Het Hof heeft in het geheel geen aandacht besteed aan de argumenten welke Van Staalduinen op de volgende pagina van de pleitnotities opgesteld ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep had opgenomen zoals hierboven aangegeven in de middelen. 16)

74


De betreffende argumenten zijn essentiële argumenten, zijn relevant en zouden doeltreffend kunnen zijn (zijn ook doeltreffend naar stelling van Van Staalduinen). Het Hof had op zijn minst deze stellingen resp. weren van Van Staalduinen moeten bespreken. Ten aanzien van berusting welk door de curator gesteld werd heeft behalve het beroep op onbevoegde vertegenwoordiging van Ammerlaan Beheer/Alca Fortis B.V. Van Staalduinen tevens een beroep op gedaan: — De actio pauliana is dwingend recht en daarin kan niet worden berust. De actio pauliana slaagt of slaagt niet. — De curator heeft het bewijs van een succesvolle actio pauliana niet geleverd, met name niet ten aanzien van de eis van wetenschap van benadeling van de beide partijen bij de rechtshandeling in 1996. — Naar Van Staalduinen vermoedt is er ook in het geheel geen berusting maar is er een vaststellingsovereenkomst waar deze ogenschijnlijke berusting onderdeel van is. 17) Allen zijn dit verweren, die verweren zijn, niet zelfstandige (bevrijdende) verweren, en die bij gegronde vinding ertoe kunnen leiden dat het beroep door de curator op een succesvolle actio pauliana tegen een 10 jaar oude rechtshandeling faalt. Het enkele feit dat Van Staalduinen niet wist van handelingen van Alca Fortis B.V. maakt niet dat sprake kan zijn van berusting, er kan bijvoorbeeld een afspraak zijn of eenvoudigweg laksheid van de bevoegde directie van Alca Fortis BV om te reageren. Het zou bijvoorbeeld kunnen inhouden dat eerst de curator tracht een vordering in te stellen en Alca Fortis tijdelijk even niets doet. 18) Van verdergaande strekking is dat een berusting ten aanzien van een beroep op de actio pauliana niet mogelijk is. De actio pauliana is onderdeel van dwingend recht. Het beroep slaagt wel of het beroep slaagt niet. Het dwingendrechtelijke karakter van art. 47 en 51 (en ook 42 en 43) is onder andere door de Hoge Raad aangehaald in HR 18 januari 2008 NJ2008,335. Het belang van het wel of niet succesvol inroepen van de actio pauliana is uiteraard wie de eigenaar Is van het goed resp. wie de gerechtigde is tot de vordering, in wiens vermogen die vordering valt, wie elgenaar respectievelijk gerechtigde is volgens het vermogensrecht in het BW, en wiens crediteuren beslag kunnen leggen op de betreffende vordering. Dat hoeft niet alleen Van Staalduinen te zijn maar dat kunnen ook crediteuren zijn van Alca Fortis B.V., die wellicht beslag hadden willen leggen op de vordering welke Alca Fortis al 10 jaar meent te hebben op Van Staalduinen. Door een ‗briefje‘ als de brief van de curator in dezen van oktober 2006 zou middels een kunstgreep (uitgaande van het niet rechtsgeldig zijn van dat beroep) Alca Fortis B.V. een belangrijk actief (volgens de curator) uit het vermogen van Alca Fortis B.V. onttrekken en op die manier onttrekken aan het verhaal van haar crediteuren, die recht van verhaal hebben op het vermogen van Alca Fortis B.V. In de visie van het Hof zouden door die onttrekkingshandeling door de curator, niet eens kunnen worden aangetast met het beroep op de actio pauliana tegen het bestuur van Alca Fortis B.V. Het Hof lijkt in zijn uitspraak onderaan rechtsoverweging 7.1 van oordeel te zijn dat de enige derde, die in dezen een relevante positie zou kunnen innemen Van Staalduinen is, welk tekort doet aan onderhavige situatie waar het immers gaat om een vordering die onderdeel wordt van iemands vermogen als bedoeld in art. 3:276 BW, in dit geval van Alca Fortis B.V.. 19) Gevolg van het geldig zijn van de cessie is overigens dat de vordering van Ammerlaan op Van Staalduinen niet onderdeel uitmaakte van het vermogen van Ammerlaan ten tijde van het faillissement van Van Staalduinen, welke ook (rechts)gevolgen heeft ten aanzien van het beslag van Barendse op de vordering van oorspronkelijk Ammerlaan op Van Staalduinen. 20) Het aanbod van Van Staalduinen tot het leveren van tegenbewijs was derhalve relevant en had niet gepasseerd mogen worden. Waar sprake is van tegenbewijs, heeft Van Staalduinen niet de eis om een gespecificeerd aanbod tot bewijs te doen. Overigens heeft Van Staalduinen dat wel gedaan, zo er derhalve al een eis tot specificatie van een bewijsaanbod zou zijn, is het (tegen)bewijsaanbod van Van Staalduinen voldoende gespecificeerd. Middel 2: Verhouding schuldeisersvetrzuim tot schuldenaarsverzuim Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen, doordat het Hof in rechtsoverweging 7.2 van het tussenarrest en in het dictum van de bestreden arresten onjuist en/of onbegrijpelijk heeft overwogen cq beslist als vervat in de bestreden arresten, gelet op een of meer van de volgende zonodig in onderling verband en in onderlinge samenhang te lezen redenen:

75


Ten onrechte, althans onbegrijpelijk, althans onvoldoende, althans onvoldoende inzichtelijk gemotiveerd, heeft het Hof in genoemde rechtsoverweging(en) overwogen en in het dictum beslist dat Van Staalduinen over de periode dat het beslag lag rente verschuldigd is aan Ammerlaan. Inleiding 21) Bij memorie van grieven in § 17 en verder heeft Van Staalduinen betoogd dat niet althans niet meer sprake is van verzuim aan de zijde van de debiteur (Van Staalduinen) door het beslag ten laste van Ammerlaan: — § 17: gedurende het beslag door een crediteur van Ammerlaan onder Van Staalduinen was het Van Staalduinen verboden te betalen. Het beslag is een omstandigheid voor risico van Ammerlaan. Derhalve crediteursverzuim welke een einde maakt aan het debiteursverzuim van Van Staalduinen. — § 17/18: voor de vraag of crediteursverzuim debiteursverzuim opheft is niet relevant, althans niet doorslaggevend, of de debiteur de subjectieve wil zou hebben gehad ten tijde van het opkomen van het crediteursverzuim, om de schuld te voldoen. Artikel 6:61 BW stelt deze eis niet De subjectieve wil van de debiteur is volstrekt irrelevant in de periode van het crediteursverzuim: het beslag door de deurwaarder van Barendse was helder: Van Staalduinen mocht niet betalen, of hij nu wilde of niet Verwezen zij naar het vonnis van de Voorzieningenrechter van 29 september 2006[12.], waarin de situatie bevroren bleef en Van Staalduinen het verboden bleef om te betalen en Ammerlaan niet mocht executeren. — § 19: vanaf het beslag door een crediteur van de crediteur, derhalve het opkomen van het crediteursverzuim aan de zijde van Ammerlaan, is er geen oorzakelijk verband meer tussen enige schade van de crediteur Ammerlaan en enige aansprakelijkheid van de debiteur Van Staalduinen terzake het uitblijven van betaling door Van Staalduinen. Het was Ammerlaan die Barendse ertoe bracht resp. Barendse in de gelegenheid stelde beslag te leggen en die verzuimd heeft het beslag door Barendse op te laten heffen. Het crediteursverzuim heeft meer dan tien jaar geduurd. — § 21: uitdrukkelijk beroep op art. 6:61 BW, welk artikel direct in werking is getreden op 1 januari 1992, ook voor zaken onder het oude BW. — § 22: Van Staalduinen heeft de subjectieve wil gehad te betalen, met name om van de beslagen door Ammerlaan af te komen, echter betaling was en bleef verboden. Verwezen zij ook naar het pleidooi van Van Staalduinen in hoger beroep, met name § 11 t/m 18: — § 12: crediteursverzuim doet wanprestatie eindigen. Verwezen zij naar art. 6:61 BW. — § 12: de subjectieve wil van de debiteur Van Staalduinen is irrelevant voor de vraag of Ammerlaan wel of niet kon opeisen, omdat door het intreden van de omstandigheid die de aanleiding is voor het crediteursverzuim er geen band meer is tussen de schade van de eiser en de gestelde wanprestatie van de schadeplichtige: de eiser/crediteur leidt zijn schade immers door zijn eigen verlies van zijn incassobevoegdheid c.q. door zijn eigen verzuim. — § 14/15/16: wellicht heeft Ammerlaan (of Ammerlaan Beheer) een vordering op de beslaglegger Barendse, maar niet op Van Staalduinen. Gedurende het crediteursverzuim geen oorzakelijk verband met welke schade dan ook, derhalve geen aansprakelijkheid Van Staalduinen als debiteur. — § 17: Van Staalduinen probeerde te betalen aan Ammerlaan, echter tevergeefs. Onwil of wil van Van Staalduinen is irrelevant in het licht van het beslag. — § 18: Ammerlaan (Ammerlaan Beheer) heeft verzuimd het beslag op te heffen, zo nodig door een depotovereenkomst en storting van hetgeen Van Staalduinen zou betalen onder een notaris, die het zou houden voor de uiteindelijk gerechtigde, Barendse danwel Ammerlaan. klacht 22) Ten onrechte heeft het Hof miskend dat verzuim van de crediteur een einde maakt aan verzuim van de debiteur en dat zolang de crediteur in verzuim is, de debiteur niet in verzuim kan raken. 23) Ten onrechte heeft het Hof miskend dat op de verhouding van crediteursverzuim ten opzichte van debiteursverzuim in dezen het huidig BW van toepassing is, ook al is op debiteursverzuim het oude recht van toepassing, waar debiteursverzuim voor 1 januari 1992 is aangevangen. 24) Ten onrechte heeft het Hof aangenomen dat voor een beroep op crediteursverzuim vereist is dat debiteur bereid en gereed was te betalen en dat slechts als gevolg van in dit geval het beslag voor risico van de crediteur, debiteur niet aan haar verplichtingen heeft kunnen voldoen.

76


25) Zo het Hof dit niet heeft miskend is Hof's oordeel onvoldoende althans onbegrijpelijk gemotiveerd in het licht van de inleiding van dit middel genoemde essentiële stellingen en bewijsaanbiedingen van Van Staalduinen. 26) Onbegrijpelijk is Hof's oordeel dat het Hof verwerpt het verweer van Van Staalduinen dat de curator geen aanspraak kan maken op rente nu Ammerlaan niets heeft gedaan om het beslag opgeheven te krijgen terwijl dit wel tot haar mogelijkheden behoorde, en/of rechtens onbegrijpelijk heeft het Hof geoordeeld dat niet gebleken is van feiten noch stellingen waaruit blijkt dat Ammerlaan wel het beslag door Barendse opgeheven had kunnen krijgen, met name in het licht van memorie van grieven § 22, dat Ammerlaan op ieder moment beslagopheffing had kunnen realiseren door een voorstel te doen om het geld dat Van Staalduinen zou moeten betalen te storten onder de notaris op een geblokkeerde rekening, zoals bijvoorbeeld aan de orde in de uitspraak van de Hoge Raad 12 januari 2002, NJ 2002, 371. Een dergelijk voorstel had Barendse niet kunnen weigeren resp. in geval van weigering had Ammerlaan de Voorzieningenrechter kunnen benaderen om Barendse te dwingen het beslag op te heffen onder de voorwaarden dat de beslagopbrengst (hetgeen Van Staalduinen zou moeten betalen) voor het begrote maximum van de vordering van Barendse zou worden gestort onder de notaris op een geblokkeerde rekening en voor het overige direct aan Ammerlaan zou worden uitgekeerd. Verwezen zij ook naar § 26van de memorie van grieven, dat dit Ammerlaan ongeveer een week zou hebben gekost Ammerlaan heeft het derhalve aan zichzelf te wijten dat zij niet geld van Van Staalduinen kon ontvangen. Toelichting 27) Volgens de curator is op 10 juli 1991 het verzuim van Van Staalduinen aangevangen.[13.] Ook het Hof in de in dit middel bestreden rechtsoverwegingen gaat ervan uit dat het verzuim/de wanprestatie van Van Staalduinen is aangevangen voor 1 januari 1992. 28) Volgens de tussen Van Staalduinen en Ammerlaan gewezen uitspraken overgelegd door de curator in eerste aanleg bij dagvaarding was Van Staalduinen in verzuim ten opzichte van Ammerlaan voor 1 januari 1992, derhalve nog onder de werking van het voordien geldende BW. Volgens overgangsrecht blijft op het debiteursverzuim van Van Staalduinen het voor 1 januari 1992 geldende recht van toepassing. 29) Het beslag van de derde is hier de omstandigheid welke van belang is voor de vraag of er crediteursverzuim is. Dit beslag vond pas plaats in 1996. 30) Art. 6:61 BW is ingevoerd op 1 januari 1992 en had onmiddellijke werking.[14.] Van Staalduinen verwijst naar art. 6:68a lid 1 van de Overgangswet NBW. Zoals aangegeven in aantekening 1 van Tekst & Commentaar wordt vastgesteld door het eerste lid, dat het verzuim van de schuldenaar ook eindigt wanneer aan de crediteur toe te rekenen verhindering van blijvende aard is. Zoals aangegeven in bedoelde aantekening 1 van Tekst & Commentaar kan tijdens het crediteursverzuim geen debiteursverzuim ontstaan. Art. 6:61 BW geeft niet de nuance die het Hof aanbrengt dat de debiteur de subjectieve wil moet hebben om na te komen ten tijde van het ontstaan van het crediteursverzuim, wil het crediteursverzuim ertoe leiden dat het debiteursverzuim wordt opgeheven. Een dergelijke eis is nadrukkelijk niet opgenomen in het huidige Burgerlijke Wetboek in 1992. Dat de Hoge Raad in het door het Hof aangehaalde arrest dat gewezen is onder het recht van voor 1 januari 1992 wel een dergelijke eis aanlegde, maakt het voorgaande niet anders. 31) Zoals ook uitgewerkt in de voorbeelden door Van Staalduinen aangehaald bij memorie van grieven en bij pleidooi in hoger beroep[15.] maakt het niet uit wat de subjectieve wil is van de debiteur: ex art. 6:75BW is de (subjectieve) wil bij overmacht als verschil tussen tekortkoming en verzuim nauwelijks relevant, waar art. 6:75 BW verwijst naar wat voor risico van een betreffende partij komt. Vergelijkbaar geldt het voorgaande hier eveneens: het is een vraag van risicoafweging. In de onderlinge relatie tussen de debiteur en de crediteur is die risicoverdeling ook terecht: het onttrekt zich aan de waarneming van de debiteur, om welke reden het crediteursverzuim ontstaan is. 32)

77


Het Hof lijkt hier ten onrechte relevantie te hebben toegekend aan het feit dat Barendse en Van Staalduinen vertegenwoordigd werden door dezelfde Advocaat. Zou Van Staalduinen vertegenwoordigd zijn geweest door mr. Jansen uit Lutjebroek en Barendse door mr. Pieterse uit Schaesberg, dan zou bovenstaande niet anders mogen zijn. 33) Ammerlaan had op ieder moment opheffing van het door Barendse gelegde beslag kunnen bewerkstelligen. Een reden voor opheffing van een conservatoir beslag in kort geding is dat voldoende zekerheid wordt gesteld: indien Ammerlaan zou hebben voorgesteld aan Barendse om de opbrengst van hetgeen Van Staalduinen schuldig was aan Ammerlaan op een geblokkeerde rekening te plaatsen op naam van de advocaten van ieder der twee partijen (Ammerlaan en Barendse) dan wel op naam van die partijen zelf, dan was dat voldoende zekerheid geweest en had Barendse aan opheffing van het conservatoire beslag moeten meewerken. In dat geval had Van Staalduinen moeten betalen en was hetgeen Van Staalduinen betaald zou hebben in een depot gestort totdat Ammerlaan en Barendse uitgeprocedeerd zouden hebben of Barendse wel of niet een vordering had op Ammerlaan. Barendse was gevrijwaard geweest tegen faillissement van Ammerlaan en Van Staalduinen had bevrijdend kunnen betalen al in 1996. Middel 3: Niet rente op rente Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen, doordat het Hof in rechtsoverweging 7.3 van het tussenarrest en rechtsoverweging 2 en 3 van het eindarrest en in het dictum van de bestreden arresten onjuist en/of onbegrijpelijk heeft overwogen c.q. beslist als vervat in de bestreden arresten, gelet op een of meer van de volgende zonodig in onderling verband en in onderlinge samenhang te lezen redenen: Inleiding 34) Bij de memorie van grieven in ยง 32 heeft Van Staalduinen een klacht gericht tegen de beslissing van de rechtbank om samengestelde rente te berekenen in plaats van enkelvoudig rente zoals bepaald in art. 12:86 BW zoals dat gold tot 1 januari 1992. Klacht 35) Ten onrechte heeft het Hof miskend dat het Burgerlijke Wetboek van voor 1992 van toepassing is op tekortkomingen uit de overeenkomst, welke tekortkomingen voor 1 januari 1992 zijn aangevangen en dat dit recht van toepassing blijft op alle onderdelen van de vordering van de crediteur in verband met voornoemde tekortkoming, waaronder eveneens begrepen aanspraken uit hoofde van een veroordeling tot het betalen van proceskosten, althans terzake procedures aangevangen voor 1 januari 1992. 36) Ten onrechte heeft het Hof miskend dat het Burgerlijke Wetboek van voor 1992 van toepassing is op een veroordeling tot het betalen van proceskosten terzake procedures aangevangen voor 1 januari 1992. 37) Ten onrechte heeft het Hof miskend dat een eindbeslissing is een beslissing van de rechter in zijn overwegingen waarin over enig deel van het geschil zonder voorbehoud een beslissing wordt gegeven en hier een einde aan wordt gemaakt, althans onbegrijpelijk is Hofs oordeel in rechtsoverweging 2 dat het Hof in het tussenarrest een eindbeslissing heeft gegeven ten aanzien van de vraag of Van Staalduinen over een proceskostenvergoeding rente op rente verschuldigd is, waar het Hof naar eigen aangeven van het Hof slechts heeft beslist dat ten aanzien van de genoemde hoofdvordering niet samengestelde rente verschuldigd is. 38) Ten onrechte, althans onbegrijpelijk, heeft het Hof geoordeeld in rechtsoverweging 2 en 3 van het eindarrest dat het Hof niet terug kon komen op een oordeel in rechtsoverweging 7.3 in het tussenarrest aangaande rente over de kostenveroordelingen. 39) Het Hof heeft miskend dat de eis van een goede procesorde met zich meebrengt dat de rechter, aan wie gebleken is dat een eerdere door hem gegeven, maar niet in een einduitspraak vervatte eindbeslissing, berust op een onjuist juridische of feitelijke grondslag, bevoegd is, om over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing (nadat partijen de gelegenheid hebben gekregen zich dienaangaande uit te laten) teneinde te voorkomen dat de rechter op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen.

78


Toelichting 40) De overeenkomst tussen Ammerlaan en Van Staalduinen is gesloten in 1988[16.]: Op 15 november 1988 is Ammerlaan partij geworden bij de overeenkomst met Van Staalduinen. Oplevering van de kas zou in 1989 plaatsvinden. Terzake is een geschil tussen Van Staalduinen en Ammerlaan geweest. Dit heeft geleid tot een schikking tijdens de comparitie bij de rechtbank van 10 juli 1991.[17.] 41) Volgens de curator is op 10 juli 1991 het verzuim van Van Staalduinen aangevangen.[18.] Ook het Hof in de in dit middel bestreden rechtsoverwegingen gaat ervan uit dat het verzuim/de wanprestatie van Van Staalduinen is aangevangen voor 1 januari 1992. 42) Ex art. 173 lid 2 ONBW wordt aansprakelijkheid voor schade die is ontstaan of bekend geworden na het in werking treden van het huidige Burgerlijk Wetboek, ook met betrekking tot haar omvang, naar het voor 1 januari 1992 geldende BW beoordeeld, indien die schade voortvloeit uit dezelfde gebeurtenis als een eerdere door de benadeelde geleden schade waarop dat recht van toepassing was. Vastgesteld is dat Van Staalduinen ten opzichte van Ammerlaan danwel de gerechtigde tot de vordering van Ammerlaan op Van Staalduinen aansprakelijk is vanaf 1991, zodat het recht van voor 1 januari 1992 van toepassing is. Dit recht is derhalve van toepassing op alle bestanddelen van de vordering van Ammerlaan terzake waarvan de curator thans de invordering vervolgt. Art. 1286 BW zoals dat gold tot 1 januari 1992 verbood rente op rente en ging juist uit van enkelvoudige rente. Art. 6:119 lid 2 van het huidige BW breekt daarmee. 43) Zie ook art. 182 van de Overgangswet Nieuw BW, waarin is bepaald dat in geval van tekortkomen van de debiteur voor 1 januari 1992 op de gevolgen van die tekortkoming het recht van na 1992 niet van toepassing is, ook niet indien de tekortkoming niet wordt voortgezet, alsmede art. 183 van de Overgangswet Nieuw BW, dat met art. 6:83 BW onder a niet van toepassing is op het verstrijken van een termijn die voortvloeit uit in rechtsverhouding welke voor 1 januari 1992 is ontstaan noch art. 6:83 onderdeel b BW van toepassing is op verbintenissen uit schadevergoeding over de onrechtmatige daad, voor zover die verbintenissen voor 1 januari 1992 zijn ontstaan. 44) Terecht heeft het Hof geoordeeld in het tussenarrest overeenkomstig de grief van Van Staalduinen dat de rechtbank uit had moeten gaan van enkelvoudige rente overeenkomstig het recht van voor 1 januari 1992, omdat in het BW tot 1 januari 1992 alle rente enkelvoudig berekend werd tenzij dit expliciet anders was afgesproken.[19.] Bij memorie van grieven heeft Van Staalduinen aangegeven de algemene regel dat alle rente enkelvoudig werd, tenzij uitdrukkelijk anders afgesproken. 45) In rechtsoverweging 7.3 heeft het Hof overeenkomstig de grief beslist dat oud recht van toepassing is. Rechtsoverweging 7.3 van het tussenarrest geeft geen beslissing over welke rente van toepassing is op de proceskostenveroordelingen uit eerdere uitspraken, welke de curator in de onderhavige zaak tracht te incasseren. In het tweede deel van rechtsoverweging 7.3 geeft het Hof aan de vordering van de curator terzake de proceskosten niet deugdelijk gespecificeerd te achten en wordt de curator opgedragen om de vordering deugdelijk in te richten. 46) Bij de betreffende akte van de curator werd duidelijk dat de curator over de proceskostenveroordelingen ook rente op rente heeft gerekend overeenkomstig art. 6:119 BW, reden waarom bij antwoordakte Van Staalduinen hiertegen bezwaar heeft gemaakt overeenkomstig haar grief bij memorie van grieven.[20.] 47) De bestreden rechtsoverweging van het Hof in het eindarrest gaat er ten onrechte van uit dat in rechtsoverweging 7.3 van het tussenarrest een eindbeslissing is gegeven terzake rente op rente over de proceskostenveroordelingen. Rechtsoverweging 7.3 van het tussenarrest geeft in het geheel geen beslissing over rente op rente terzake de proceskostenaanspraken die de curator in dezen tracht te vervolgen. Waar op dit vlak geen uitspraak wordt gegeven is ook niet sprake van een eindbeslissing. In de eerste helft van rechtsoverweging 7.3 van het tussenarrest geeft het Hof aan dat rente op rente niet geldt voor de vordering van Ammerlaan voor wat betreft de hoofdsom, maar is niet aangegeven dat sprake is van exclusiviteit. Over de andere bestanddelen van de vordering van curator wordt eenvoudigweg geen uitspraak gedaan in de eerste helft van

79


rechtsoverweging 7.3 van het tussenarrest. Daarmee is niet sprake van een eindbeslissing terzake rente op rente over de proceskostenveroordeling. 48) Zal wel sprake zijn van een dergelijke eindbeslissing, dan is de rechter — het Hof — bevoegd, en had de rechter in dezen dit ook moeten doen, om hierop terug te komen indien de rechter constateert dat hetgeen hij in eerdere tussenuitspraak heeft bepaald feitelijk of rechtens onjuist is, om te vermijden dat de rechter een einduitspraak doet die onjuist is. 49) Indien Ammerlaan vijf posten opvoert in haar berekening terzake hetgeen zij van Van Staalduinen te vorderen heeft uit hoofde van de veroordelingen in haar nadeel ten gunste van oorspronkelijk Ammerlaan, dan worden al die posten geregeerd door dezelfde wettelijke regeling, derhalve het recht van voor 1 januari 1992. Ook indien het gaat om schadeposten welke na 1 januari 1992 zijn opgekomen, nu de eerste posten opgekomen zijn van voor 1 januari 1992 en de tekortkoming van Van Staalduinen van voor 1 januari 1992 aanving. Deze regel is ook van toepassing op de proceskostenveroordelingen terzake diezelfde vorderingen. Voorts gaat het voor een deel van de proceskostenveroordelingen om procedures welke opgestart zijn voor 1 januari 1992: de uitspraak van het Hof van 21 november 1995 (als eerste genoemd door de curator in zijn opsomming bij akte in hoger beroep) en uitspraak van het Hof van 13 december 2002 zijn gebaseerd op een dagvaarding in eerste aanleg van 1989 (zie het rolnummer van de Rechtbank 89–6538 vermeld op het betreffende arrest)[21.] Conclusie plv. P-G mr. De Vries Lentsch-Kostense: Inleiding 1. In deze zaak strijden partijen (verder: Van Staalduinen en de curator) over drie kwesties. Het betreft ten eerste de in dit geding als kern van het geschil aangeduide vraag of Van Staalduinen ook over de periode dat zij de vorderingen van Ammerlaan B.V. niet kon voldoen vanwege het onder haar gelegde derdenbeslag ten laste van Ammerlaan, rente is verschuldigd, zoals Van Staalduinen betwist met een beroep op schuldeisersverzuim doch de curator verdedigt op de grond, kort gezegd, dat Van Staalduinen reeds lange tijd in verzuim was ten tijde van de beslaglegging op 23 februari 1996 (welk beslag is vervallen als gevolg van het faillissement van Ammerlaan op 28 september 2006). Het gaat om de contractueel overeengekomen rente van 10% over een vordering van ruim € 24.700 tot betaling waarvan Ammerlaan is veroordeeld bij arrest van 13 december 2002 en om de wettelijke rente over de proceskosten van ruim € 4.400 waarin Van Staalduinen in een andere procedure bij arrest van 21 november 1995 is veroordeeld. Partijen zijn ook verdeeld over de vraag of nieuw recht (en daarmee art. 6:119 BW met zijn bepaling over samengestelde interessen) van toepassing is op de vordering tot betaling van wettelijke rente over de proceskostenveroordeling, zoals de curator verdedigt. Partijen strijden voorts over de volgende, preliminaire, vraag. Moet de curator niet-ontvankelijk worden verklaard nu de vordering ter zake waarvan de contractuele rente is overeengekomen, is gecedeerd of slaagt het verweer van de curator dat hij de nietigheid van de cessie heeft ingeroepen o.g.v. art. 42 Fw en dat de cessionaris in deze vernietiging heeft berust? Het hof heeft de curator op alle onderdelen in het gelijk gesteld. Daartegen richt zich het cassatiemiddel. 2. In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan (zie rov. 2 van het in zoverre niet bestreden arrest van het hof van 22 december 2009 in verbinding met rov. 2.1-2.8 van het vonnis van de rechtbank): i) Bij onherroepelijk geworden arrest van 13 december 2002 van het hof 's-Gravenhage is Van Staalduinen veroordeeld tot betaling aan Ammerlaan van een bedrag van € 28.175,90, te vermeerderen met de contractueel overeengekomen rente van 10% over € 24.772,55 vanaf 10 juni 1991. ii) In een andere zaak is Van Staalduinen bij onherroepelijk geworden arrest van het hof 'sGravenhage van 21 november 1995 veroordeeld tot betaling aan Ammerlaan van een bedrag van ƒ 9.840 (€ 4.468,20) wegens proceskosten in hoger beroep. iii) Op 23 februari 1996 heeft de vennootschap onder firma Barendse ten laste van Ammerlaan conservatoir derdenbeslag gelegd onder Van Staalduinen. iv) Ammerlaan is op 28 september 2006 failliet verklaard met benoeming van mr. Tiethoff tot curator. v) Uitgaande van verval van het hiervoor genoemde derdenbeslag als gevolg van het faillissement

80


op 28 september 2006 en na daartoe door de curator te zijn gesommeerd, heeft Van Staalduinen tussen 17 november 2006 en 1 december 2006 een bedrag van in totaal € 40.443,29 aan de curator betaald. In dit bedrag is niet begrepen de rente over de hoofdsommen over de periode dat het beslag heeft gelegen. 3. De curator heeft in de onderhavige zaak die is ingeleid bij dagvaarding van 30 oktober 2007, na wijziging van eis gevorderd — voor zover in cassatie van belang — Van Staalduinen te veroordelen tot betaling van de contractuele rente ad 10% per jaar over het bedrag van € 24.772,55 en de wettelijke rente over € 4.468,20, in beide gevallen over de periode van 23 februari 1996 (datum beslaglegging) tot betaling van de hoofdsommen op 17 november 2006, berekend op € 47.945,50 (vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf 26 oktober 2006). Van Staalduinen heeft de vordering gemotiveerd betwist. 4. Bij eindvonnis van 9 april 2008 (JBPr 2008/47, m.nt. H.N. Schelhaas) heeft de rechtbank 'sGravenhage de vordering van de curator toegewezen en Van Staalduinen veroordeeld tot betaling van een bedrag van in totaal € 47.945,50, te vermeerderen met de wettelijke rente berekend over de periode van 25 oktober 2006 tot aan de dag der voldoening. De rechtbank beantwoordde de vraag of de contractuele resp. de wettelijke rente ook verschuldigd is over de periode van ruim tien jaren waarin het conservatoire derdenbeslag onder Van Staalduinen heeft gelegen, bevestigend op de grond dat Van Staalduinen zich niet kan beroepen op crediteursverzuim gedurende de periode van het beslag nu haar eigen verzuim van eerdere datum was, zodat de overeengekomen vertragingsrente en de wettelijke rente doorliep ondanks het beslag en het daardoor voor Van Staalduinen opgekomen beletsel om de hoofdsom te voldoen. De kwestie van de (niet-)ontvankelijkheid van de curator was in eerste aanleg nog niet aan de orde. De vraag of oud dan wel nieuw recht van toepassing is op de vordering tot betaling van wettelijke rente over de proceskostenveroordeling, is evenmin aan de orde gekomen nu Van Staalduinen de juistheid van de berekening van de verschuldigde bedragen aan rente op zichzelf in eerste aanleg niet had betwist. 5. Het gerechtshof 's-Gravenhage heeft op het door Van Staalduinen ingestelde hoger beroep bij tussenarrest van 22 december 2009 (JOR 2010/284) geoordeeld als volgt. Het hof verwierp het in appel gevoerde niet-ontvankelijkheidsverweer van Van Staalduinen dat deze grondde op de cessie van de vordering (naar ik begrijp: de vordering waarop de door de curator gevorderde contractuele rente ziet) door Ammerlaan aan A.V.M. Ammerlaan Beheer Naaldwijk B.V. (verder: Ammerlaan Beheer). Het hof overwoog daartoe — kort gezegd — dat Van Staalduinen het verweer van de curator dat hij de nietigheid van deze cessie heeft ingeroepen op grond van art. 42 Fw en dat Ammerlaan Beheer hierin heeft berust zodat de vordering met terugwerkende kracht in het vermogen van Ammerlaan is teruggekeerd, onvoldoende gemotiveerd heeft weerspoken. Ten aanzien van de verschuldigdheid van rente over de beslagperiode overwoog het hof als volgt. Omdat Van Staalduinen ten tijde van de beslaglegging in verzuim was, was zij rente verschuldigd over de beide hoofdsommen. Het is in beginsel aan Van Staalduinen om aan te tonen dat zij van haar verplichting tot voldoening van de rente is bevrijd doordat Ammerlaan in crediteursverzuim is geraakt. Het enkele feit van de beslaglegging onder Van Staalduinen, die ten tijde van de beslaglegging reeds vier jaar in verzuim was terwijl na het vervallen van het beslag nog verschillende sommaties van de curator nodig zijn geweest om Van Staalduinen tot (gedeeltelijke) betaling te bewegen, is onvoldoende om crediteursverzuim te kunnen aannemen. Het verzuim van Van Staalduinen is derhalve niet geëindigd door het beslag. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat de rente over de beide vorderingen is blijven doorlopen. Wat betreft de rente — samengestelde of enkelvoudige contractuele rente — overwoog het hof dat op de rentevordering over de hoofdsom van € 24.772,55 oud recht van toepassing is en dat op grond van art. 1286 BW (oud) samengestelde rente slechts dan is verschuldigd als dat tussen partijen is overeengekomen. Nu de curator onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken dat partijen geen samengestelde rente zijn overeengekomen, heeft het hof de curator opgedragen bij akte een nieuwe betekening op basis van enkelvoudige rente in het geding te brengen en heeft het hof de curator tevens in de gelegenheid gesteld bij het maken van een nieuwe berekening aan enkele nader genoemde punten aandacht te besteden. 6.

81


Na aktenwisseling heeft het hof bij eindarrest van 1 juni 2010 de nader berekende vordering van de curator toegewezen. Het hof heeft het eindvonnis van de rechtbank vernietigd voor wat betreft het te betalen bedrag en de ingangsdatum van de wettelijke rente. Opnieuw recht doende heeft het hof Van Staalduinen veroordeeld tot betaling aan de curator van een bedrag van â‚Ź 47.043,68, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 18 november 2006 tot aan de dag der voldoening. Het hof verwierp het betoog van Van Staalduinen dat de curator over alle vorderingen enkelvoudige rente had moeten berekenen. Het overwoog daartoe dat het hof slechts ten aanzien van de in zijn tussenarrest genoemde hoofdvordering heeft beslist dat geen samengestelde rente is verschuldigd en voorts dat het hof in hetgeen Van Staalduinen thans aanvoert geen aanleiding ziet van zijn eerdere beslissing terug te komen. 7. Van Staalduinen heeft (tijdig) cassatieberoep ingesteld tegen beide arresten van het hof. De curator heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht, waarna van re- en dupliek is gediend. De cassatiemiddelen Middel 1: cessie 8. Middel 1 keert zich met een reeks klachten tegen rov. 7.1 van 's hofs tussenarrest waarin het hof het niet-ontvankelijkheidsverweer van Van Staalduinen verwierp en tegen rov. 9 van 's hofs tussenarrest waarin het hof het bewijsaanbod van Van Staalduinen passeerde. Het hof overwoog als volgt: "7.1.Cessie Volgens Van Staalduinen valt de vordering als gevolg van een cessie van maart 1996 in het vermogen van A.V.M. Ammerlaan Beheer Naaldwijk B.V. (hierna: Ammerlaan Beheer), thans geheten Alca Fortis B.V. (hierna: Alca) en dient de curator niet ontvankelijk te worden verklaard. De curator heeft dit verweer gemotiveerd weersproken. Hij erkent de cessie, doch stelt dat hij bij brief van 13 oktober 2006, die mede was gericht aan Van Staalduinen, de nietigheid van deze cessie op grond van artikel 42 Faillissementswet heeft ingeroepen en dat Ammerlaan Beheer hierin heeft berust, welke berusting is bevestigd in een schriftelijke verklaring van Alca van 28 augustus 2008. Als gevolg hiervan is de vordering met terugwerkende kracht in het vermogen van Ammerlaan teruggekeerd, aldus de curator. Van Staalduinen heeft dit verweer onvoldoende gemotiveerd weersproken. Zij heeft slechts aangevoerd dat Ammerlaan, die de verklaring van 28 augustus 2006 namens Alca heeft ondertekend, geen bestuurder van Alca was, zodat de berusting geen gevolg heeft gehad. Wat er zij van de formele bevoegdheid van Ammerlaan, gesteld noch gebleken is dat Alca op enig moment sinds de vernietiging van oktober 2006 jegens Van Staalduinen aanspraak heeft gemaakt op voldoening van de schuld dan wel anderszins blijk heeft gegeven van mening te zijn dat de vordering in haar vermogen valt. Er is dan ook geen enkele aanleiding om te veronderstellen dat Alca niet in de buitengerechtelijke vernietiging heeft willen berusten. Nader onderzoek hiernaar kan dan ook achterwege blijven. Het moet ervoor worden gehouden dat de buitengerechtelijke verklaring van de curator effect heeft gesorteerd en dat de vordering met terugwerkende kracht in het vermogen van Ammerlaan en dus thans in de boedel valt. Voor zover Van Staalduinen de geldigheid van de vernietiging heeft willen betwisten heeft zij daarvoor onvoldoende aangevoerd en dat, uitgaande van een geldige vernietiging, de reeds ingegane rente is doorgelopen is door haar niet gemotiveerd betwist. (...) 9. Het bewijsaanbod van Van Staalduinen wordt als onvoldoende gespecificeerd en ook niet ter zake doend gepasseerd." 9. Het middel klaagt dat het hof in rov. 7.1 ten onrechte heeft nagelaten een oordeel te geven over een aantal (volgens het middel als essentieel aan te merken) stellingen die Van Staalduinen heeft aangevoerd tegen het (bevrijdend) verweer van de curator dat van niet-ontvankelijkheid wegens cessie van de vordering aan Ammerlaan Beheer geen sprake is nu hij (de curator) op de voet van art. 42 Fw de nietigheid van de cessie heeft ingeroepen en Ammerlaan Beheer in die vernietiging heeft berust, althans dat 's hofs oordeel onvoldoende is gemotiveerd. Het middel verwijst (onder 6) naar het betoog van Van Staalduinen dat berusting niet van belang is omdat een

82


actio Pauliana (als van dwingend recht) alleen dan kan worden ingeroepen wanneer is voldaan aan de daaraan verbonden eisen, zodat niet geoordeeld kan worden dat in een beroep op de actio Pauliana kan worden berust. Het middel verwijst (onder 7) naar de stelling van Van Staalduinen dat op de curator ex art. 42 Fw de bewijslast rust van wetenschap bij de betrokken partijen van benadeling van crediteuren. Het middel verwijst (onder 8) naar het betoog van Van Staalduinen dat er geen berusting is van de zijde van Ammerlaan Beheer maar dat er zeer waarschijnlijk een vaststellingsovereenkomst is gesloten tussen Ammerlaan Beheer en Ammerlaan, die de curator niet wil tonen. Verder klaagt het middel (onder 9 en 10) dat het hof in rov. 9 Van Staalduinen ten onrechte niet heeft toegelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen het beroep op de actio Pauliana door de curator, althans dat 's hofs oordeel onbegrijpelijk is in het licht van het aanbod van Van Staalduinen. Het middel verwijst naar de desbetreffende passages in de pleitnotitie in hoger beroep. In dat verband is aangevoerd dat Van Staalduinen niet eerder op het verweer van de curator tegen de niet-ontvankelijkheid als verwoord in de memorie van antwoord kon reageren nu deze niet-ontvankelijkheid voor het eerst in appel aan de orde kwam. Het middel geeft (onder 1120) een nadere toelichting op de klachten. 10. Deze klachten moeten worden beoordeeld tegen de achtergrond van het volgende. Een rechtshandeling kan worden vernietigd door het uitbrengen van een buitengerechtelijke verklaring (een eenzijdig gerichte wilsverklaring), aldus art. 3:50 BW. Deze buitengerechtelijke vernietigingsverklaring heeft slechts effect indien een vernietigingsgrond — en daarmee een bevoegdheid tot vernietiging — bestaat, aldus Hijma in T&C Burgerlijk Wetboek, 2011, art. 3:50, aant. 2b. Ontstaat discussie omtrent de vraag of de verklaring ook vernietiging van de rechtshandeling ten gevolge heeft gehad (of anders gezegd: omtrent de vraag of aan de vereisten voor vernietiging was voldaan), dan kan een declaratoir worden uitgelokt. Degene tot wie de vernietigingsverklaring is gericht, kan evenwel ook in de vernietiging berusten. Het is de vraag wat rechtens is ingeval in de vernietiging is berust hoewel niet aan de vereisten voor vernietiging is voldaan. Zie hierover P.M. Verbeek, Losbl. Vermogensrecht, art. 49, aant. 15.1 onder 3 enart. 50, aant. 12. Hij verwijst naar de Parl. Gesch. Inv. Boek 3. In het VV II (Parl. Gesch. Inv. Boek 3, p. 1159) wordt in verband met het tweede lid van art. 3:50 aangetekend dat vooralsnog de indruk bestond dat een buitengerechtelijke verklaring tot vernietiging ook ingeval geen deugdelijke vernietigingsgrond aanwezig is, volledige rechtskracht heeft indien alle partijen in de vernietiging berusten en de berustingen niet aantastbaar zijn op grond van bijvoorbeeld een wilsgebrek. (Bedoeld tweede lid van art. 3:50 bepaalt dat een buitengerechtelijke verklaring een rechtshandeling met betrekking tot een registergoed die heeft geleid tot een inschrijving in de openbare registers of tot een tot levering van een registergoed bestemde akte, slechts kan vernietigen indien alle partijen in de vernietiging berusten.) In de MvA II (Parl. Gesch. Inv. Boek 3, p. 1160) wordt geantwoord dat in afwijking van de mening van de commissie, een buitengerechtelijke vernietiging (d.w.z. een buitengerechtelijke verklaring tot vernietiging waarin alle partijen berusten) alleen haar rechtsgevolg heeft, indien de vernietigingsgrond waarop zij wordt gebaseerd, in werkelijkheid bestaat, zulks omdat partijen buiten de in de wet geregelde gevallen geen vernietiging met de daaraan gekoppelde terugwerkende kracht teweeg kunnen brengen. 11. Hijma gaat in zijn dissertatie (Nietigheid en vernietigbaarheid van rechtshandelingen, diss. Leiden, 1988, p. 151-153) nader in op de verhouding tussen vernietigingsbevoegdheid en berusting. Hij stelt voorop dat van berusting steeds kan worden gesproken als de wederpartij op enigerlei wijze doet blijken zich niet tegen de vernietiging te (zullen) verzetten. Hij gaat in op de hiervoor weergegeven "controverse" tussen de Kamercommissie en de Minister. Hij betoogt aan de hand van voorbeelden dat de aanwezigheid van een valide vernietigingsgrond in feite een relatief begrip is, dat de aanwezigheid van een deugdelijke vernietigingsgrond weliswaar in theorie objectief is vast te stellen, maar in de praktijk veelal afhangt van hetgeen door de partijen wordt aangevoerd. Waar sommige gronden onbetwistbaar en daarmee objectief gegeven zijn, hangt het bij andere — aldus Hijma — niet alleen sterk van de concrete omstandigheden af, maar bovendien van de concrete opstelling van de betrokkenen en de wijze waarop zij die omstandigheden al dan niet in rechte presenteren. Hijma acht de visie van de Kamercommissie in zoverre meer reëel dan die van de Minister nu laatstgenoemde op het terrein van de buitengerechtelijke vernietiging een graad van zuiverheid voorstaat die al bij de gerechtelijke vernietiging niet meer kan worden gevonden. Hijma is van oordeel dat deze constatering gevolgen dient te hebben voor de visie op het verschijnsel van

83


de berusting nu de berusting immers de buitengerechtelijke pendant is van de procesrechtelijke niet-bestrijding. In dat verband merkt hij terzijde op dat vernietigingsverklaring en berusting tezamen naar zijn oordeel geen vaststellingsovereenkomst opleveren nu geen van de betrokkenen waarlijk handelt ter beëindiging of ter voorkoming van onzekerheid of geschil. Hijma komt tot de volgende slotsom. Ingeval een processuele niet-bestrijding tot honorering van het vernietigingsberoep zou leiden — ook al is de facto misschien een krachtig verweer mogelijk — behoort de berusting eveneens tot vernietiging te leiden, ongeacht de vraag of de grond daartoe in strikt objectieve zin bestaat. De grens is bereikt waar voor de vernietiging, ongeacht (het uitblijven van) de stellingen van de wederpartij, geen grond aanwezig is. Is op het eerste gezicht voldoende basis voor vernietiging voorhanden, dan behoeft geen minutieus feitenonderzoek meer te volgen. Buiten rechte heeft de berusting van de wederpartij, die in rechte zou leiden tot honorering van het beroep op vernietigbaarheid, een soortgelijk effect: rechtskracht voor de buitengerechtelijke vernietiging. De hieruit te destilleren regel houdt in dat een berusting door de wederpartij steeds dan een verdergaand onderzoek naar de vernietigingsgrond buiten de orde stelt, wanneer de rechter, met de bewuste casuspositie geconfronteerd, een beroep op de vernietigingsgrond zou honoreren indien de wederpartij verstek laat gaan. Dit betoog van Hijma overtuigt. 12. In zijn gewraakte rov. 7.1 heeft het hof geoordeeld dat het beroep van de curator op de vernietigingsverklaring van 13 oktober 2006 (de mede aan Van Staalduinen gerichte brief waarbij de nietigheid van de cessie werd ingeroepen op grond van art. 42 Fw) slaagt, nu het ervoor moet worden gehouden dat de cessionaris Ammerlaan Beheer (thans Alca) in de vernietiging heeft berust, zoals de curator heeft gesteld en Van Staalduinen onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken. Dat Van Staalduinen onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken dat Ammerlaan Beheer in de vernietiging heeft berust, heeft het hof daarop gebaseerd dat Van Staalduinen slechts heeft aangevoerd dat de schriftelijke verklaring van Alca van 28 augustus 2008 waarin Alca de berusting bevestigde, was ondertekend door Ammerlaan die geen bestuurder was, maar dat is gesteld noch gebleken dat Alca sinds de vernietiging van oktober 2006 jegens Van Staalduinen aanspraak heeft gemaakt op voldoening van de schuld of anderszins blijk ervan heeft gegeven van mening te zijn dat de vordering in haar vermogen valt. Tegen de achtergrond van de door het hof aangenomen berusting in de vernietiging komt het hof tot de slotsom dat voor zover Van Staalduinen de geldigheid van de vernietiging heeft willen betwisten, zij daarvoor onvoldoende heeft aangevoerd. 13. 's Hofs oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Is onvoldoende gemotiveerd betwist dat van berusting sprake is, dan moet deze als geldig worden aanvaard ingeval — om met Hijma te spreken — op het eerste gezicht voldoende basis voor vernietiging voorhanden is. Dat zulks niet het geval is, moet voldoende gemotiveerd worden gesteld door degene die de geldigheid van de berusting wil betwisten. Het middel ziet derhalve eraan voorbij dat het weliswaar aan de curator was zijn stelling te adstrueren — en zonodig te bewijzen — dat hij door middel van een buitengerechtelijke verklaring de nietigheid van de litigieuze cessie had ingeroepen en dat in deze buitengerechtelijke vernietiging was berust, doch dat het aan Van Staalduinen, die zich als debitor cessus op de niet-ontvankelijkheid van de curator beriep, is om de stellingen van de curator voldoende gemotiveerd te betwisten. Het hof heeft geoordeeld dat van een voldoende gemotiveerde betwisting geen sprake is geweest. Dat oordeel acht ik niet onbegrijpelijk gelet op hetgeen door Van Staalduinen is aangevoerd in de door het middel aangegeven passages in de gedingstukken De klacht van het middel dat het hof ten onrechte heeft gepasseerd althans heeft nagelaten een oordeel te geven over een aantal (volgens het middel als essentieel aan te merken) stellingen die Van Staalduinen heeft aangevoerd tegen het (bevrijdend) verweer van de curator dat van nietontvankelijkheid geen sprake is nu hij op de voet van art. 42 Fw de nietigheid van de cessie heeft ingeroepen en Ammerlaan Beheer in die vernietiging heeft berust, ziet eraan voorbij dat het hof deze stellingen heeft verworpen in zijn gewraakte rechtsoverweging en dat deze rechtsoverweging — zoals gezegd — niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en niet onbegrijpelijk is. Zo ligt in 's hofs overwegingen besloten de verwerping van het betoog van Van Staalduinen dat een beroep op de actio Pauliana (als van dwingend recht) alleen dan kan worden ingeroepen wanneer is voldaan aan de daaraan verbonden eisen, zodat niet geoordeeld kan worden dat in een beroep op de actio Pauliana kan worden berust. Hetzelfde geldt voor het betoog van Van

84


Staalduinen dat er geen berusting is van de zijde van Ammerlaan Beheer maar dat er zeer waarschijnlijk een vaststellingsovereenkomst is gesloten tussen Ammerlaan Beheer en Ammerlaan, die de curator niet wil tonen, alsmede voor de stelling van Van Staalduinen dat op de curator in het kader van art. 42 Fw de bewijslast rust van wetenschap bij de betrokken partijen van benadeling van crediteuren, welke stelling niet relevant is ingeval berust is in de door de curator ingeroepen nietigheid ex 42 Fw De in het middel vervatte klacht dat het hof in rov. 9 Van Staalduinen ten onrechte niet heeft toegelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen het beroep van de curator op de actio Pauliana, althans dat 's hofs oordeel onbegrijpelijk is in het licht van het aanbod van Van Staalduinen, faalt daarom eveneens. Het hof heeft, zoals blijkt uit het hiervoor betoogde, Van Staalduinen niet tot het leveren van bewijs toegelaten op de grond dat Van Staalduinen onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken dat van berusting sprake is geweest en in dat kader niet aan haar stelplicht heeft voldaan voor zover zij de geldigheid van de vernietiging heeft willen betwisten. Hierop stuiten de klachten met betrekking tot het door het hof gepasseerde aanbod tot het leveren van (tegen)bewijs af, wat er ook verder zij van de gestelde specificatie-eis. Om aan (tegen)bewijslevering toe te komen, geldt immers dat voldoende moet zijn gesteld of stellingen voldoende gemotiveerd moeten zijn betwist. Indien een partij niet aan haar stelplicht voldoet of niet voldoende gemotiveerd betwist, kan zij reeds op die grond niet worden toegelaten tot het leveren van (tegen)bewijs. (Zie HR 16 januari 2009, LJN BG3582, NJ 2009/54; HR 30 juni 2006, LJN AX3410; HR 3 december 2004, NJ 2005/160, m.nt. MMM; HR 8 oktober 2004, LJNAP1083, NJ 2006/478, m.nt. Hijma; HR 14 november 2003, LJN AK4841, NJ 2005/269; conclusie A-G Wissink voor HR 2 september 2011, LJN BQ3876 onder 2.42. Zie verder Thoe Schwartzenberg, Civiel bewijsrecht voor de rechtspraktijk, 2011, p. 29, 31 en 157-158 en voorts Asser, Bewijslastverdeling, 2004, p. 113.) Middel 2: crediteursverzuim 14. Middel 2 is gericht tegen rov. 7.2 van 's hofs tussenarrest, waarin het hof overwoog dat de rente over de beide vorderingen is blijven doorlopen gedurende het derdenbeslag. Het hof overwoog als volgt: "7.2.Rente over de beslagperiode De kern van het geschil is de vraag of gedurende de periode van het derdenbeslag de rente over de beide vorderingen doorliep. Van Staalduinen beantwoordt deze vraag ontkennend en beroept zich o.a. op het arrest van de Hoge Raad van 31 mei 1991, NJ 1992, 261, waarin is geoordeeld, kort gezegd, dat de debiteur na beslaglegging door de derde niet meer bevrijdend kan betalen, dat deze omstandigheid voor rekening van de crediteur komt, dat de debiteur derhalve niet in verzuim is geraakt en dat daarom de wettelijke rente niet is gaan lopen. Onder verwijzing naar deze uitspraak stelt Van Staalduinen dat Ammerlaan door het beslag in crediteursverzuim is geraakt en dat daardoor ingevolge artikel 6:61 BW haar eigen verzuim is geëindigd. De curator heeft dit gemotiveerd weersproken. In de aan de Hoge Raad voorgelegde zaak verkeerde de debiteur op de datum van de beslaglegging niet in verzuim. In de onderhavige zaak is dat wel het geval. Anders dan door Van Staalduinen is betoogd, bepaalt het door de Hoge Raad in die zaak gegeven oordeel dan ook niet zonder meer de uitkomst in de onderhavige zaak. Omdat Van Staalduinen ten tijde van de beslaglegging in verzuim was, was zij rente verschuldigd over de beide hoofdsommen. Het is in beginsel aan Van Staalduinen om aan te tonen dat zij van haar verplichting tot voldoening van die rente is bevrijd doordat Ammerlaan in crediteursverzuim is geraakt. Het enkele feit dat onder Van Staalduinen beslag was gelegd, is onvoldoende om crediteursverzuim te kunnen aannemen. Daarvoor is vereist dat Van Staalduinen bereid en gereed was te betalen en slechts als gevolg van het beslag niet aan haar verplichtingen heeft kunnen voldoen. Vaststaat dat Van Staalduinen ten tijde van de beslaglegging op 23 februari 1996 al ruim vier jaar in verzuim was. Na het vervallen van het beslag op 28 september 2006 zijn nog verschillende sommaties van de curator nodig geweest om Van Staalduinen tot (gedeeltelijke) betaling te bewegen. Deze omstandigheden rechtvaardigen allerminst de conclusie dat Van Staalduinen op enig moment gedurende de periode van het beslag — anders dan daarvoor — wilde betalen. Ter zijde wordt nog opgemerkt dat de beslaglegger Barendse werd bijgestaan door de advocaat van Van Staalduinen, hetgeen zich slecht verdraagt met het beeld van een debiteur (Van Staalduinen) die zich door het beslag opeens gedwarsboomd zag in zijn goede (betaal)bedoelingen. Indien Van

85


Staalduinen tijdens de beslagperiode het voordien ingetreden verzuim had willen zuiveren, had het op haar weg gelegen om dit kenbaar te maken. Gelet op het bovenstaande is er geen reden af te wijken van het uitgangspunt dat Van Staalduinen dient aan te tonen dat sprake was van crediteursverzuim. Van Staalduinen heeft echter geen feiten gesteld die tot het oordeel kunnen leiden dat zij gedurende de periode van beslag wel degelijk bereid was te betalen en dat slechts het beslag aan betaling in de weg heeft gestaan. Voor een bewijsopdracht aan Van Staalduinen is dan ook geen aanleiding. Van Staalduinen heeft nog aangevoerd dat de curator geen aanspraak kan maken op rente, omdat Ammerlaan niets heeft gedaan om het beslag opgeheven te krijgen. Het hof verwerpt dit verweer, reeds omdat de curator heeft gesteld dat een regeling tussen Barendse en Ammerlaan niet mogelijk was en geen feiten zijn gesteld of gebleken waar het tegendeel uit blijkt. Een en ander leidt tot de conclusie dat het verzuim van Van Staalduinen niet is geëindigd door het beslag en dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat de rente over de beide vorderingen is blijven doorlopen. Gelet op het voorgaande is dat resultaat niet naar redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Het beroep op die onaanvaardbaarheid is ook onvoldoende onderbouwd." 15. Het middel klaagt dat 's hofs oordeel dat de rente over beide vorderingen is blijven doorlopen, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans onbegrijpelijk is. Daartoe wordt betoogd dat het hof heeft miskend dat verzuim van de crediteur een einde maakt aan het verzuim van de debiteur en dat zolang de crediteur in verzuim is, de debiteur niet in verzuim kan raken (onder 22) en dat op de verhouding van crediteursverzuim ten opzichte van debiteursverzuim in dezen het huidige burgerlijk recht van toepassing is, ook al is op het vóór 1 januari 1992 aangevangen debiteursverzuim het oude recht van toepassing (onder 23). Daarnaast klaagt het middel (onder 24) dat het hof ten onrechte heeft aangenomen dat voor een beroep op crediteursverzuim vereist is dat de debiteur bereid en gereed was te betalen en dat de debiteur in casu slechts als gevolg van het voor risico van de crediteur komende beslag niet aan haar verplichtingen heeft kunnen voldoen. Het middel klaagt voorts (onder 25) dat althans 's hofs oordeel onbegrijpelijk is in het licht van de essentiële stellingen en bewijsaanbiedingen van Van Staalduinen. Tot slot klaagt het middel (onder 26) dat onbegrijpelijk is dat het hof het verweer van Van Staalduinen heeft verworpen dat de curator geen aanspraak kan maken op rente nu Ammerlaan niets heeft gedaan om het beslag opgeheven te krijgen terwijl dit wel tot haar mogelijkheden behoorde en/of dat het hof rechtens onbegrijpelijk heeft geoordeeld dat niet is gebleken van feiten noch stellingen waaruit blijkt dat Ammerlaan wel het beslag door Barendse opgeheven had kunnen krijgen, met name in het licht vanpar. 22 van de memorie van grieven dat Ammerlaan op ieder moment beslagopheffing had kunnen realiseren door een voorstel te doen om het geld dat Van Staalduinen zou moeten betalen te storten onder de notaris op een geblokkeerde rekening. Het middel geeft (onder 27-33) een nadere toelichting op de klachten. 16. Het gaat in de onderhavige zaak niet om de vraag of de debiteur rente verschuldigd is wegens vertraging in de betaling van de verschuldigde geldsom ingeval onder hem beslag is gelegd nog voordat de schuld opeisbaar was. Deze vraag is door uw Raad in het ook door het hof aangehaalde arrest van 31 mei 1991, LJN ZC0254, NJ 1992/261, m.nt. HJS, ontkennend beantwoord. Uw Raad overwoog daartoe dat een onder een derde gelegd beslag de derde verplicht het beslagene onder zich te houden, dus geen betaling of afgifte aan de geëxecuteerde te doen, zodat het beslag bewerkstelligt dat de niet-betaling van het verschuldigde door de derde aan de geëxecuteerde niet aan de derde kan worden toegerekend zolang het beslag voortduurt. Nu van vertraging in de uitvoering van een verbintenis tot betaling van een geldsom in de zin van art. 1286 lid 1 BW (oud) geen sprake is indien de niet-betaling niet aan de schuldenaar kan worden toegerekend, is de schuldenaar over de periode waarin derdenbeslag op de vordering tot betaling van de door hem verschuldigde geldsom ligt, geen wettelijke rente verschuldigd. Aldus uw Raad. Deze vraag zou ook naar geldend recht ontkennend beantwoord moeten worden. Het gaat in de onderhavige zaak om de vraag of ook een derdenbeslag onder de debiteur die reeds in verzuim is met de betaling van de door hem verschuldigde geldsom en die op die grond reeds contractuele en wettelijke rente verbeurt, bewerkstelligt dat deze rente niet doorloopt gedurende de beslaglegging. Het gaat daarmee om de vraag of het derdenbeslag ook in dat geval crediteursverzuim oplevert, zodat op grond van art. 6:61 BW een einde komt aan het verzuim van de debiteur. Het hof is terecht ervan uitgegaan dat het door de Hoge Raad in bovengenoemd arrest gegeven oordeel niet zonder meer de uitkomst bepaalt in de onderhavige zaak.

86


17. Van crediteursverzuim is eerst sprake indien de schuldenaar zijn verbintenis niet kan nakomen doordat een beletsel van de kant van de schuldeiser is opgekomen. Zie TM bij art. 6:58 BW (Parl Gesch. Boek 6, p. 223-224), waar wordt opgemerkt: "Slechts dan kan gezegd worden dat nakoming van de verbintenis uitblijft, doordat van de zijde van de schuldeiser een oorzaak van de verhindering is opgekomen, als degeen die de verschuldigde prestatie wil verrichten, ook bereid en in staat is haar naar behoren te verrichten en het zijnerzijds daartoe nodige heeft gedaan, althans voor zover hij daarin niet reeds door de van de zijde van de schuldeiser opgekomen oorzaak van verhindering werd belemmerd." Streefkerk (Schuldeisersverzuim, Mon. Nieuw BW B32c, 2006, nr. 9) betoogt dat in het gecursiveerde woord "doordat" in het hier weergegeven citaat ligt besloten dat slechts indien de schuldeiser zijn verbintenis niet kan nakomen uitsluitend doordat een beletsel van de kant van de schuldeiser is opgekomen, sprake is van crediteursverzuim. In wezen betreft het, aldus Streefkerk, steeds een vraag naar de oorzaak van de belemmering om te presteren. Zolang de oorzaak van de verhindering aan de kant van de schuldenaar ligt, zulks beoordeeld aan de hand van zijn verplichtingen, treedt het schuldeisersverzuim niet in. Het betreft dan een (al dan niet) toerekenbare tekortkoming van de schuldenaar, waarvoor afdeling 6.1.9 BW geldt. Ook indien de oorzaak van de verhindering der nakoming zelve zowel aan de zijde van de schuldenaar als aan de zijde van de schuldeiser is gelegen, blijft sprake van een tekortkoming van de schuldenaar, zij het dat de gevolgen daarvan gemitigeerd kunnen worden op grond van 'eigen schuld' (art. 6:101 BW) aan de zijde van de schuldeiser en op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid. Streefkerk (a.w., nr. 16) betoogt voorts dat debiteursverzuim en crediteurverzuim elkaar in één verbintenis wederzijds uitsluiten. Schuldenaar en schuldeiser van een verbintenis kunnen met andere woorden niet tegelijkertijd in 'verzuim' zijn, zoals ook is bepaald in art. 6:61 BW. Streefkerk is van oordeel dat het verzuim van de schuldenaar eindigt wanneer onder hem ten laste van de schuldeiser derdenbeslag wordt gelegd mits de schuldenaar aannemelijk maakt dat hij zijn verzuim had willen en had kunnen zuiveren indien geen beslag was gelegd. 18. Streefkerk sluit zich aldus aan bij Hartkamp die destijds in zijn conclusie voor het bovengenoemde arrest van 31 mei 1991 de hier te beantwoorden vraag of de wettelijke rente doorloopt gedurende de beslaglegging, als volgt beantwoordde: "Schuldeisersverzuim veronderstelt niet slechts een verhindering, opgekomen van de zijde van de schuldeiser en aan deze toerekenbaar (als hoedanig het derdenbeslag m.i. kan gelden), doch ook dat de schuldenaar gereed en bereid is om te presteren, hetgeen hij in geval van verzuim nu juist niet is. Uiteraard kan hij die bereidheid tijdens het beslag alsnog tonen (bijv. teneinde van zijn verplichting om de wettelijke rente te betalen, bevrijd te worden), doch dan ligt het ook op zijn weg om met de geëxecuteerde en — vooral — de beslaglegger contact op te nemen met het oog op een minnelijke regeling zoals hierboven bedoeld. Tevens valt te denken aan storting van het verschuldigde in de consignatiekas, na een aanbod aan de geëxecuteerde en de beslaglegger gezamenlijk." 19. Snijders (NJ-annotatie onder het arrest van uw Raad van 31 mei 1991) stelt voorop dat ingeval debiteursverzuim van de derde-beslagene al voor de beslaglegging is ingetreden en de wettelijke rente eveneens daarvoor reeds is ingegaan, deze behoudens crediteursverzuim blijft doorlopen tijdens het beslag. Crediteursverzuim laat zich slechts aannemen indien de debiteur — kort gezegd — bereid en gereed is om na te komen. Anders dan Hartkamp, is Snijders van oordeel dat het enkele debiteursverzuim voorafgaande aan een derdenbeslag nog niet voldoende is om te veronderstellen dat die bereidheid en gereedheid ontbreken. Naar zijn oordeel gaat het zeker naar nieuw recht — dat verzuim veel eerder dan vroeger reeds zonder ingebrekestelling doet intreden — niet aan de toch al q.q. gedupeerde derde-beslagene "die iets te laat is met zijn betaling" daarom te belasten met grootscheepse initiatieven zoals ampele schikkingspogingen om die bereidheid en gereedheid aannemelijk te maken. Veeleer ligt het in die situatie op de weg van de crediteur om gebrek aan bereidheid en gereedheid aannemelijk te maken. Aldus Snijders, die zijn annotatie besluit met de verzuchting dat de destijds voorliggende casus de Hoge Raad geen aanleiding gaf zich uit te laten over deze kwestie. 20. Anders dan Streefkerk oordeelt J.C. van Oven (Vademecum Executie en Beslag, 2001, nr. 8.1.5). Hij betoogt dat de omstandigheid dat de derde-beslagene op het moment van de beslaglegging in

87


verzuim is, niet betekent dat hij ook over de periode ná het beslag wettelijke rente moet betalen. Naar zijn oordeel valt het beslag in de verhouding tussen de derde-beslagene en de beslagdebiteur aan te merken als een beletsel dat van de zijde van de beslagdebiteur is opgekomen en (in beginsel) ook aan hem kan worden toegerekend, zodat sprake is van schuldeisersverzuim en aan het verzuim van de derde-beslagene een einde is gekomen. Van Oven (t.a.p.) tekent nog aan dat indien een vordering beslagen is ter zake waarvan vóór het beslag rente is bedongen (onafhankelijk van eventueel verzuim van de schuldenaar), die rente ook na de beslaglegging door de beslagdebiteur verschuldigd zal worden en onder het beslag zal vallen. Broekveldt schaart zich achter de opvatting van Van Oven. Zie zijn dissertatie Derdenbeslag, Leiden, 2003, par. 5.2.3.2. Hij komt tot de slotsom dat in het licht van het wettelijk systeem lijkt te moeten worden aangenomen dat de wettelijke rente in de situatie dat deze reeds vóór het gelegde beslag verschuldigd was geworden, tijdens de beslagperiode niet blijft doorlopen. De opvatting van Van Oven en Snijders moet naar zijn oordeel dan ook — zij het met enige aarzeling, aangezien zijns inziens niet helemaal zeker is dat art. 6:58 en art. 6:61 BW ook op derdenbeslag van toepassing zijn — in beginsel als juist worden aangenomen. 21. Schelhaas onderschrijft de opvatting van Streefkerk en Hartkamp. Zie haar annotatie onder het vonnis van de rechtbank in deze zaak, JBPr 2008/47. Naar haar oordeel moet tot uitgangspunt worden genomen dat indien de debiteur ten tijde van de beslaglegging reeds in verzuim is met de betaling van een vordering, de reeds lopende wettelijke rente in beginsel doorloopt. De debiteur zal zich ter bevrijding van de aanspraak op wettelijke rente op mora creditoris moeten beroepen, en dus ook moeten aantonen dat aan de voorwaarden hiervoor is voldaan. Juist omdat de bereidheid om te betalen voorafgaande aan de beslaglegging niet bestond, is een enkele niet verifieerbare mededeling dat die bereidheid thans plots wel bestaat, naar haar oordeel onvoldoende. Schelhaas betoogt dat die bereidheid bijvoorbeeld kan blijken uit een aanbod aan crediteur en beslaglegger om het bedrag plus opgebouwde rente op een afzonderlijke rekening bij een ingevolge de Wet Financieel Toezicht geregistreerde kredietinstelling te doen storten (analoog aan art. 445 Rv bij executoriaal beslag) dan wel uit een aanbod van de derde-beslagene om het verschuldigde (vordering plus opgebouwde rente) in de consignatiekas te storten (analoog aan art. 6:67 BW en 858 Rv.). Zij wijst erop dat voor beide opties uiteraard de voorafgaande toestemming van beslagene en beslaglegger nodig zijn. Onthouden zij hun goedkeuring aan een dergelijk betalingsaanbod, dan kan naar haar mening zonder bezwaar worden gesproken van een situatie waarin betaling louter wordt verhinderd door een beletsel aan de zijde van de crediteur, zodat het verzuim van de debiteur op grond van art. 6:61 BW wordt beëindigd door mora creditoris in de zin van art. 6:58 BW en de vertragingsrente niet meer door loopt. Zij komt tot de slotsom dat het vonnis van de rechtbank grosso modo deze uitgangspunten volgt en daarom instemming verdient. 22. Het hof heeft in zijn door middel 2 gewraakte rov. 7.2, evenals de rechtbank, vooropgesteld dat Van Staalduinen ten tijde van de beslaglegging reeds in verzuim was zodat zij over beide hoofdsommen reeds rente verschuldigd was. Het hof heeft geoordeeld dat het in beginsel aan Van Staalduinen was om aan te tonen dat zij van haar verplichting tot voldoening van die rente is bevrijd doordat Ammerlaan in crediteursverzuim is geraakt. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent stelplicht en bewijslast. Het is aan de debiteur die zich beroept op crediteursverzuim, om te stellen en zonodig te bewijzen dat hij bereid en in staat was aan zijn verplichtingen te voldoen en slechts als gevolg van een verhindering aan de zijde van de crediteur niet aan zijn verplichtingen heeft voldaan. Het hof is tot de slotsom gekomen dat Van Staalduinen niet heeft kunnen aantonen dat Ammerlaan in crediteursverzuim is geraakt en dat Van Staalduinen terzake ook onvoldoende heeft gesteld. Het hof achtte het enkele feit dat onder Van Staalduinen beslag was gelegd, onvoldoende om crediteursverzuim te kunnen aannemen nu daarvoor is vereist dat Van Staalduinen bereid en gereed was te betalen en slechts als gevolg van het beslag niet aan haar verplichtingen heeft kunnen voldoen. Het hof heeft daartoe overwogen dat vaststaat dat Van Staalduinen ten tijde van de beslaglegging op 23 februari 1996 al ruim vier jaar in verzuim was en dat na het vervallen van het beslag op 28 september 2006 nog verschillende sommaties van de curator nodig zijn geweest om Van Staalduinen tot (gedeeltelijke) betaling te bewegen. Deze omstandigheden rechtvaardigen naar het oordeel van het hof allerminst de conclusie dat Van Staalduinen op enig moment gedurende de periode van het beslag — anders dan daarvoor — wilde betalen. Indien Van Staalduinen tijdens de beslagperiode het voordien ingetreden verzuim had willen zuiveren, had het

88


op haar weg gelegen om dit kenbaar te maken, aldus het Hof. Het hof oordeelde dat gelet op het bovenstaande geen reden is af te wijken van het uitgangspunt dat Van Staalduinen dient aan te tonen dat sprake was van crediteursverzuim, dat Van Staalduinen echter geen feiten heeft gesteld die tot het oordeel kunnen leiden dat zij gedurende de periode van beslag wel degelijk bereid was te betalen en dat slechts het beslag aan betaling in de weg heeft gestaan en dat voor een bewijsopdracht aan Van Staalduinen dan ook geen aanleiding is. Het hof kwam tot de slotsom dat het verzuim van Van Staalduinen niet is geëindigd door het beslag en dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat de rente over de beide vorderingen is blijven doorlopen. Het hof voegde daaraan toe dat dat resultaat, gelet op het voorgaande, naar redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is en dat het beroep op die onaanvaardbaarheid ook onvoldoende is onderbouwd. Ook dit oordeel geeft mijns inziens niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en ik acht het evenmin onbegrijpelijk. (Dat het hof met zijn overweging dat Van Staalduinen reeds ruim vier jaar in verzuim was, kennelijk slechts het oog heeft op de vordering van € 28.175,90, doet daaraan niet af.) Daarmee sluit ik mij aan bij de opvatting van Hartkamp, Streefkerk en Schelhaas. In het onderhavige geval is immers sprake van een debiteur die reeds vier jaar in verzuim is. De vraag rijst dan ook of ook Snijders in een dergelijk geval wellicht zou oordelen dat het enkele feit dat onder de debiteur beslag wordt gelegd, onvoldoende is om crediteursverzuim te kunnen aannemen. 23. Het middel stuit in zijn geheel op het voorgaande af. Het hof heeft niet miskend dat verzuim van de crediteur een einde maakt aan het verzuim van de debiteur en dat zolang de crediteur in verzuim is, de debiteur niet in verzuim kan raken. Het hof is, anders dan het middel veronderstelt, uitgegaan van de toepasselijkheid van art. 6:61 BW. Het hof heeft met recht aangenomen dat voor een beroep op crediteursverzuim is vereist dat de debiteur bereid en gereed was te betalen. Het hof heeft niet miskend dat het onder Van Staalduinen gelegde derdenbeslag voor Van Staalduinen een beletsel vormde om de (reeds opeisbare) vordering aan Ammerlaan te voldoen, dat het beslag in de verhouding tussen Ammerlaan en Van Staalduinen in de risicosfeer van Ammerlaan lag en dat Van Staalduinen als gevolg daarvan niet bevrijdend aan Ammerlaan kon betalen. 's Hofs oordeel dat desondanks geen sprake is van crediteursverzuim aan de zijde van Ammerlaan dat het debiteursverzuim van Van Staalduinen deed eindigen, zoals art. 6:61 BW bepaalt, geeft — zoals gezegd — niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting, noch is dat oordeel van het hof onbegrijpelijk. Ook faalt de klacht dat het hof ten onrechte, althans op onbegrijpelijke gronden het verweer van Van Staalduinen heeft verworpen dat de curator geen aanspraak kan maken op rente omdat Ammerlaan niets heeft ondernomen om het beslag opgeheven te krijgen. Het was immers aan Van Staalduinen om te stellen en zo nodig te bewijzen dat aan haar zijde bereidheid en gereedheid bestond om de vordering te voldoen. Middel 3: enkelvoudige of samengestelde rente 24. Middel 3 keert zich tegen rov. 7.3 van 's hofs tussenarrest en tegen rov. 2 en 3 van 's hofs eindarrest en daarmee tegen 's hofs oordeel dat art. 6:119 BW en niet art. 1286 (oud) BW van toepassing is ter zake van de wettelijke rente die is verschuldigd over de bij arrest van 21 november 1995 uitgesproken proceskostenveroordeling van € 4.468,20, zodat Van Staalduinen met betrekking tot dit bedrag samengestelde rente verschuldigd is, terwijl de contractuele rente over het door Van Staalduinen te betalen bedrag van € 24.772,55 niet samengesteld doch enkelvoudig moet worden berekend nu ter zake van deze rentevordering art. 1286 BW (oud) van toepassing is. 25. Het hof overwoog in rov. 7.3 van zijn tussenarrest onder het kopje "Samengestelde of enkelvoudige contractuele rente": "De contractuele rente over de hoofdsom van € 24.772,55 loopt vanaf 10 juni 1991. Van Staalduinen heeft terecht aangevoerd dat op deze rentevordering oud recht van toepassing is en dat op grond van artikel 1286 BW (oud) samengestelde rente slechts dan is verschuldigd, als dat tussen partijen is overeengekomen. Van Staalduinen betwist dat partijen dit zijn overeengekomen. De curator heeft dit niet, althans onvoldoende gemotiveerd, weersproken. Het moet er dan ook voor worden gehouden dat Van Staalduinen geen samengestelde rente verschuldigd is. De curator zal bij akte een nieuwe berekening op basis van enkelvoudige rente in het geding dienen te brengen. (...)"

89


Daarop heeft de curator zijn vordering bij akte opnieuw berekend onder bijvoeging van renteberekeningen met betrekking tot de verschillende vorderingen. Daarbij heeft hij, overeenkomstig de beslissing in het tussenarrest, de contractuele rente over de hoofdsom van € 24.772,55 enkelvoudig berekend. Van Staalduinen heeft bij antwoordakte de juistheid van de berekening betwist, stellende dat de curator over alle vorderingen, dat wil zeggen ook over de vordering van € 4.468,20 ter zake van de proceskostenveroordeling, de rente enkelvoudig had moeten berekenen. De curator heeft op zijn beurt bij akte betoogd dat de vordering van Ammerlaan uit hoofde van de ten voordele van haar bij arrest van 21 november 1995 uitgesproken proceskostenveroordeling, is ontstaan na 1992, zodat daarop het renteregime van het huidig BW van toepassing is. De curator heeft in dat verband opgemerkt dat de vordering uit hoofde van een proceskostenveroordeling een separate vordering is. Het hof verwierp het betoog van Van Staalduinen in rov. 2 van zijn eindarrest met de volgende overweging: "(...) Van Staalduinen miskent hiermee dat het hof slechts ten aanzien van de genoemde hoofdvordering heeft beslist dat geen samengestelde rente is verschuldigd. Het hof ziet in hetgeen hierover door Van Staalduinen thans is aangevoerd geen aanleiding van zijn eerdere beslissing terug te komen. (..)" In rov. 3 van zijn eindarrest overwoog het hof dat het bovenstaande leidt tot de slotsom dat de nader berekende vordering van de curator dient te worden toegewezen. 26. Het middel klaagt (onder 35-36) dat het hof heeft miskend dat het oude burgerlijk recht van toepassing is op de vóór 1 januari 1992 aangevangen tekortkomingen en dat dit recht van toepassing blijft op alle onderdelen van de vordering in verband met de tekortkoming, waaronder ook aanspraken uit hoofde van een veroordeling tot het betalen van proceskosten, althans als het gaat om procedures aangevangen vóór 1 januari 1992. Het middel klaagt (onder 37-39) dat het hof in zijn eindarrest heeft miskend dat in zijn tussenarrest uitsluitend een oordeel is gegeven omtrent de rente over de hoofdsom ad € 24.772,55 en dat geen sprake was van een (eind)beslissing omtrent de wettelijke rente over de verschuldigde proceskosten, althans dat het hof ten onrechte, althans onbegrijpelijk, heeft geoordeeld dat het niet kon terugkomen van zijn in rov. 7.3 van het tussenarrest gegeven oordeel met betrekking tot de rente over de kostenveroordeling nu de eis van een goede procesorde meebrengt dat de rechter bevoegd is over te gaan tot heroverweging van een eindbeslissing teneinde te voorkomen dat de rechter op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen. Het middel geeft (onder 40-49) een nadere toelichting en beroept zich op art. 182 en art. 173Overgangswet nieuw BW. Betoogd wordt dat de overeenkomst tussen Ammerlaan en Van Staalduinen dateert van 15 november 1988, dat het verzuim van Van Staalduinen op 10 juli 1991 is aangevangen en dat ook het hof daarvan uitgaat. Betoogd wordt dat de regel dat alle schadeposten worden geregeerd door dezelfde wettelijke regeling, derhalve in casu het recht van vóór januari 1992, ook van toepassing is op de proceskostenveroordeling ter zake van dezelfde vordering, waaraan wordt toegevoegd dat de litigieuze uitspraak van het hof van 21 november 1995 houdende de proceskostenveroordeling is gebaseerd op een dagvaarding in eerste aanleg van 1989. Aldus stelt het middel de vraag aan de orde of oud dan wel nieuw recht van toepassing is op de verschuldigdheid van wettelijke rente over de proceskostenveroordeling die is uitgesproken bij arrest van 21 november 1995. 27. Het hof heeft geoordeeld dat de wettelijke rente over de hoofdsom van € 4.468,20, dat wil zeggen over de (vordering uit hoofde van de) proceskostenveroordeling, samengesteld moet worden berekend. Uit 's hofs overwegingen maak ik op dat het hof zijn oordeel daarop heeft gebaseerd dat huidig recht van toepassing is op de verschuldigdheid van wettelijke rente over de vordering uit hoofde van de proceskostenveroordeling en dat het hof niet, zoals het middel met zijn klachten in de onderdelen 37-39 veronderstelt, ervan is uitgegaan dat het niet meer kan terugkomen van een bindende eindbeslissing in zijn tussenarrest ter zake van de wettelijke rente over de litigieuze hoofdsom. Naar mijn oordeel heeft het hof met juistheid geoordeeld dat huidig recht van toepassing is op de vraag of wettelijke rente is verschuldigd over de hoofdsom van € 4.468,20, zodat het middel in zijn geheel moet falen. Ik licht dit als volgt toe.

90


28. In het arrest van 21 november 1995 waarbij de litigieuze veroordeling in de proceskosten werd uitgesproken en dat is overgelegd als productie 2 bij de inleidende dagvaarding, heeft het hof de vonnissen waarvan beroep bekrachtigd en heeft het hof de zaak terugverwezen naar de rechtbank voor verdere afdoening. Uit het arrest blijkt dat ook die procedure betrekking heeft op het tussen partijen gerezen geschil inzake de tussen partijen in 1988 gesloten overeenkomst met betrekking tot de bouw van een kascomplex door Ammerlaan en voorts dat het geding in eerste aanleg aanhangig is gemaakt vóór 1992. Het middel betoogt dat nu het verzuim van Van Staalduinen in de nakoming van bedoelde overeenkomst op 10 juli 1991 is aangevangen, de regel dat alle schadeposten worden geregeerd door dezelfde wettelijke regeling, derhalve in casu het recht zoals dat gold vóór 1 januari 1992, ook van toepassing is op de proceskostenveroordeling ter zake van dezelfde vordering, in welk verband een beroep wordt gedaan op art. 182 en art. 173 lid 2 Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek. Daarbij heeft het middel waar het spreekt over de regel dat alle schadeposten worden geregeerd door dezelfde wettelijke regeling, kennelijk het oog op HR 10 juni 2011, LJN BP9867, NJ 2011/271 en HR 24 oktober 1997, LJN ZC2465, NJ 1998/490 m.nt. JBMV onder NJ 1998/491 (in welke arresten het overigens niet ging om wettelijke rente over een vordering uit een proceskostenveroordeling). 29. De proceskostenveroordeling kan, anders dan het middel kennelijk tot uitgangspunt neemt, niet worden beschouwd als een toekenning van een schadepost. Ik verwijs in dit verband naar de M.v.T. Inv. (Parl. Gesch. Wijziging Rv. e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), p. 36) waar de toevoeging van een nieuw zesde lid aan art. 57Rv zoals dat destijds gold, wordt toegelicht. Dat nieuwe zesde lid is gelijk aan het thans geldende art. 241 Rv en houdt in dat ter zake van verrichtingen waarvoor de proceskosten een vergoeding plegen in te sluiten, zoals die ter voorbereiding en ter instructie van de zaak, jegens de wederpartij geen vergoeding op grond van art. 6:96 lid 2 BW kan worden toegekend, maar alleen de regels betreffende proceskosten van toepassing zijn. Daarmee wordt een regeling gegeven voor het geval van samenloop van de bepalingen betreffende proceskosten en de bepalingen betreffende de kosten ter vaststelling van aansprakelijkheid en schade en de kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte, welke kosten in art. 6:96 lid 2 onder b en c BW worden aangemerkt als kosten die als vermogensschade mede voor vergoeding in aanmerking komen. In de M.v.T. Inv. wordt het volgende opgemerkt: "Daarbij verdient aandacht dat de toekenning van proceskosten niet gelijkgesteld mag worden met de toekenning van schadevergoeding als bedoeld in afdeling 6.1.9 Nieuw B.W. Dat de verliezende partij in de proceskosten pleegt te worden veroordeeld, vindt immers niet zijn grond in een verplichting tot schadevergoeding, maar in andere overwegingen die zich aldus laten samenvatten, dat het verbod van eigenrichting en de daarmee samenhangende, vrijwel onbeperkte vrijheid een ander in rechte te betrekken en zich in rechte tegen eens anders aanspraken te verdedigen, kan meebrengen dat het gerechtvaardigd is de kosten van het geding, voor zover zij niet ten laste van de overheid blijven, over partijen te verdelen op een wijze waarbij aan overwegingen van procesrisico en procesbeleid mede betekenis wordt toegekend, onder meer om te voorkomen dat de voormelde vrijheid door de vrees voor een veroordeling tot omvangrijke proceskosten in gevaar zou worden gebracht; men zie Van Rossem-Cleveringa I, aantekening 2 bij artikel 56. Dit kan verklaren waarom de proceskosten waarin de verliezende partij veelal wordt veroordeeld vaak geen volledige vergoeding opleveren van hetgeen de winnende partij aan het proces ten koste heeft gelegd. In verband daarmee pleegt men te zeggen dat niet alle proceskosten "liquidabel" zijn. Een volledige vergoedingsplicht is wel denkbaar, doch alleen in "buitengewone omstandigheden" (...) Daarbij dient te worden gedacht aan misbruik van procesrecht en onrechtmatige daad." Zie ook Sluijter, "Sturen met proceskosten", diss. Tilburg, 2011, p. 52 en p. 64-65, die onder verwijzing naar de hiervoor aangehaalde passage uit de parlementaire geschiedenis betoogt dat de grondslag van de tegemoetkoming in de proceskosten niet ligt in een onrechtmatigheid of een toerekenbare tekortkoming maar louter in overwegingen van procesrisico's en procesbeleid. Zie tevens Asser Procesrecht/Van Schaick 2 2011/132. Sprekend over de grondslag van het recht op wettelijke rente over de proceskosten, betoogt Van Schaick dat de rechter die bij zijn uitspraak een kostenveroordeling uitspreekt, een verbintenis creëert tot betaling van een geldsom. Hij wijst voorts erop dat de winnende partij een legitiem belang erbij heeft dat haar wederpartij bij voorbaat wordt veroordeeld om ook de wettelijke rente over de proceskosten te vergoeden. Zonder die veroordeling kan de winnende partij na kennisneming van het vonnis haar wederpartij wel op de voet van art. 6:82 lid 1BW aanmanen om de proceskostenveroordeling binnen een redelijke termijn

91


te voldoen en zal het verstrijken van die termijn ook leiden tot het verzuim van die wederpartij, maar daarmee is er nog geen titel voor de wettelijke rente over de proceskosten. Aldus Van Schaick. Zie ook Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II* 2009, nr. 214, waar wordt betoogd dat art. 6:119 BW toepasselijk is als de niet-tijdig nagekomen verbintenis strekt tot betaling van een geldsom, ongeacht op deze voortspruit uit een rechtshandeling, uit de wet of uit een rechterlijke uitspraak en dat als rechterlijke uitspraak die een geldverbintenis in het leven roept, bij voorbeeld kan worden genoemd de proceskostenveroordeling. Verwezen wordt in dat verband naar SpeekenBrink, Adv.bl. 1993, p. 315 e.v. 30. Ik kom tot de slotsom dat in ons rechtssysteem heeft te gelden dat de rechter die een proceskostenveroordeling uitspreekt, een geldverbintenis in het leven roept. (De curator spreekt kennelijk met het oog daarop van "een separate verbintenis".) Wettelijke rente is de schadevergoeding die is verschuldigd wegens de vertraging in de voldoening van een geldsom. De slotsom moet dan ook zijn dat de verschuldigdheid van wettelijke rente over de proceskostenveroordeling moet worden beoordeeld naar huidig recht ingeval de rechterlijke uitspraak dateert van na de inwerkingtreding van het huidige recht aangezien dan logischerwijs ook eerst na de inwerkingtreding sprake kan zijn van het niet tijdig nakomen van die verbintenis. Dat brengt mee dat het hof met juistheid heeft geoordeeld dat art. 6:119 BW en niet art. 1286 (oud) BW van toepassing is ter zake van de wettelijke rente die is verschuldigd over de bij arrest van 21 november 1995 uitgesproken proceskostenveroordeling van € 4.468,20, zodat Van Staalduinen met betrekking tot dit bedrag samengestelde rente verschuldigd is. Het middel faalt derhalve. Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het beroep. Hoge Raad: 1.Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 298450/HA ZA 07-3462 van de rechtbank 's-Gravenhage van 23 januari 2008 en 9 april 2008; b. de arresten in de zaak 200.004.985/01 van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 22 december 2009 (tussenarrest) en 1 juni 2010 (eindarrest). De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht. 2.Het geding in cassatie Tegen de arresten van het hof heeft Van Staalduinen beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De curator heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal strekt tot verwerping van het beroep. 3.Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Bij onherroepelijk geworden arrest van 13 december 2002 van het gerechtshof te 'sGravenhage is Van Staalduinen veroordeeld tot betaling aan Ammerlaan Installaties B.V. (hierna: Ammerlaan) van een bedrag van € 28.175,90, te vermeerderen met de contractueel overeengekomen rente van 10% over € 24.772,55 (hierna: hoofdsom A) vanaf 10 juni 1991. (ii) In een andere zaak is Van Staalduinen bij onherroepelijk geworden arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 21 november 1995 veroordeeld tot betaling aan Ammerlaan van een bedrag van ƒ 9.840 (€ 4.468,20) (hierna: hoofdsom B) wegens proceskosten in hoger beroep. (iii) Op 23 februari 1996 heeft de vennootschap onder firma Barendse (hierna: Barendse] ten laste van Ammerlaan conservatoir derdenbeslag gelegd onder Van Staalduinen. (iv) Ammerlaan is op 28 september 2006 failliet verklaard met benoeming van de curator als zodanig. Ten gevolge van het faillissement is het derdenbeslag op grond van art. 33 Fw komen te vervallen. (v) Na daartoe door de curator te zijn gesommeerd, heeft Van Staalduinen een bedrag van in totaal € 40.443,29 aan de curator betaald. Dit bedrag omvat onder meer de hoofdsommen A

92


en B, alsmede de daarover verschuldigde rente (contractuele rente van 10% over hoofdsom A en wettelijke rente over hoofdsom B) over de periode tot aan 23 februari 1996 (datum beslaglegging). 3.2 In dit geding vordert de curator betaling door Van Staalduinen van de contractuele rente van 10% per jaar over hoofdsom A en van de wettelijke rente over hoofdsom B, in beide gevallen over de periode vanaf 23 februari 1996 (datum beslaglegging) tot aan de datum waarop de hoofdsommen zijn betaald, en vermeerderd met de wettelijke rente hierover. De rechtbank heeft de vordering toegewezen tot een bedrag van in totaal € 47.945,50, te vermeerderen met de wettelijke rente over de periode vanaf 25 oktober 2006. Het hof heeft in zijn eindarrest, met vernietiging van het vonnis van de rechtbank, Van Staalduinen veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 47.043,68, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 18 november 2006. Berusting in buitengerechtelijke vernietigingsverklaring 3.3.1 Van Staalduinen komt met middel 1 op tegen de verwerping van haar — eerst in hoger beroep aangevoerde — verweer dat Ammerlaan haar vordering op Van Staalduinen tot betaling van hoofdsom A met rente in maart 1996 had gecedeerd aan A.V.M. Ammerlaan Beheer Naaldwijk B.V. (hierna: Ammerlaan Beheer)en dat de curator daarom in zijn vordering niet-ontvankelijk is. Het hof oordeelde hierover in de rov. 7.1 en 9 van het tussenarrest als volgt. De curator erkent de cessie, doch stelt dat hij bij brief van 13 oktober 2006, die mede was gericht aan Van Staalduinen, de cessie op grond van art. 42 Fw heeft vernietigd en dat (de rechtsopvolger van) Ammerlaan Beheer hierin heeft berust, zodat de vordering met terugwerkende kracht in het vermogen van Ammerlaan is teruggekeerd. Van Staalduinen heeft dit onvoldoende gemotiveerd weersproken. Gesteld noch gebleken is dat (de rechtsopvolger van) Ammerlaan Beheer op enig moment sinds de vernietiging van oktober 2006 jegens Van Staalduinen aanspraak heeft gemaakt op voldoening van de schuld dan wel anderszins blijk heeft gegeven van mening te zijn dat de vordering in haar vermogen valt, zodat geen enkele aanleiding bestaat om te veronderstellen dat zij niet in de buitengerechtelijke vernietiging heeft willen berusten. Nader onderzoek hiernaar kan dan ook achterwege blijven. Het moet ervoor worden gehouden dat de buitengerechtelijke verklaring van de curator effect heeft gesorteerd en dat de vordering met terugwerkende kracht in het vermogen van Ammerlaan en dus thans in de boedel valt. Voor zover Van Staalduinen de geldigheid van de vernietiging heeft willen betwisten, heeft zij daarvoor onvoldoende aangevoerd. Het bewijsaanbod van Van Staalduinen wordt als onvoldoende gespecificeerd en ook niet ter zake doend gepasseerd. 3.3.2 Volgens het middel heeft het hof miskend dat de berusting in de vernietiging door (de rechtsopvolger van) Ammerlaan Beheer niet van belang is omdat de wettelijke regeling van de actio Pauliana van dwingend recht is en alleen met succes kan worden ingeroepen als aan de daaraan verbonden eisen is voldaan. Van Staalduinen betoogt verder dat de curator moet bewijzen dat aan die eisen is voldaan en dat het hof ten onrechte is voorbijgegaan aan haar verweer dat geen sprake is geweest van een echte berusting en ten onrechte haar aanbod heeft gepasseerd om te bewijzen dat niet aan de voorwaarden voor de actio Pauliana was voldaan. 3.3.3 Bij de beoordeling van deze klachten wordt het volgende vooropgesteld. Een buitengerechtelijke verklaring die strekt tot vernietiging van een rechtshandeling heeft slechts het daarmee beoogde rechtsgevolg, indien voldaan is aan de eisen die voor de ingeroepen vernietigingsgrond gelden; indien de gerechtvaardigdheid van de vernietigingsverklaring door de andere partij(en) bij de rechtshandeling wordt bestreden, zal de rechter over die gerechtvaardigdheid moeten oordelen (vgl. voor de buitengerechtelijke ontbindingsverklaring HR 8 juli 2011, LJN BQ1684). Indien evenwel door de andere partij(en) bij de rechtshandeling in de vernietiging wordt berust, zal in beginsel ten opzichte van een derde als vermoeden mogen gelden dat aan de eisen voor de vernietiging is voldaan en dat de buitengerechtelijke vernietigingsverklaring derhalve rechtsgevolg heeft gehad. Dan ligt het op de weg van de derde die de gerechtvaardigdheid van de vernietiging of de (geldigheid van de) berusting wil betwisten, om voldoende feiten en omstandigheden aan te dragen die voornoemd vermoeden kunnen ontzenuwen. 3.3.4

93


Het voorgaande brengt in het onderhavige geval mee dat de curator, die zich op het rechtsgevolg van de buitengerechtelijke vernietigingsverklaring beroept ten betoge dat de vordering tot betaling van hoofdsom A (weer) tot de boedel behoort, dient te stellen en zo nodig te bewijzen dat hij buitengerechtelijk heeft verklaard de cessie te vernietigen en dat (de rechtsopvolger van) Ammerlaan Beheer in de vernietiging heeft berust. Vervolgens ligt het op de weg van Van Staalduinen om het daaruit voortvloeiende vermoeden dat de buitengerechtelijke vernietigingsverklaring rechtsgevolg heeft gehad, te ontzenuwen door daartoe feiten en omstandigheden aan te voeren en zo nodig te bewijzen. 3.3.5 Het hof heeft geoordeeld dat Van Staalduinen de berusting door (de rechtsopvolger van) Ammerlaan Beheer in de buitengerechtelijke vernietiging onvoldoende heeft weersproken, zodat die berusting vaststaat. Voorts heeft Van Staalduinen naar het oordeel van het hof onvoldoende aangevoerd ter betwisting van de gerechtvaardigdheid van de buitengerechtelijke vernietiging, en heeft het hof op die grond het daarop gerichte bewijsaanbod gepasseerd. Op grond van het voorgaande kwam het hof tot de conclusie dat de buitengerechtelijke verklaring van de curator effect heeft gehad en dat de vordering met terugwerkende kracht in het vermogen van Ammerlaan, en dus thans in de boedel valt. Deze oordelen geven gelet op het hiervoor in 3.3.3 en 3.3.4 overwogene geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, ook niet omtrent de stelplicht en bewijslast, en zijn in het licht van de gedingstukken niet onbegrijpelijk. 3.3.6 Het middel faalt derhalve in zijn geheel. Derdenbeslag en schuldeisersverzuim 3.4.1 Middel 2 is gericht tegen rov. 7.2 van het tussenarrest, waarin het hof heeft geoordeeld dat de door Van Staalduinen wegens haar verzuim in de voldoening van de hoofdsommen A en B aan Ammerlaan verschuldigde contractuele en wettelijke rente is blijven doorlopen in de periode dat onder haar door Barendse derdenbeslag ten laste van Ammerlaan was gelegd. Het hof overwoog daartoe, kort samengevat, dat het in beginsel aan Van Staalduinen is om aan te tonen dat zij van haar verplichting tot voldoening van de rente is bevrijd doordat Ammerlaan ten gevolge van het beslag in schuldeisersverzuim is geraakt. Het enkele feit van de beslaglegging onder Van Staalduinen, die ten tijde van de beslaglegging reeds vier jaar in verzuim was met de voldoening van haar schuld terwijl na het vervallen van het beslag nog verschillende sommaties van de curator nodig zijn geweest om Van Staalduinen tot (gedeeltelijke) betaling te bewegen, is onvoldoende om schuldeisersverzuim te kunnen aannemen. Van Staalduinen heeft geen feiten gesteld die tot het oordeel kunnen leiden dat zij gedurende de periode van het beslag bereid was te betalen en dat slechts het beslag daaraan in de weg heeft gestaan. Het verzuim van Van Staalduinen is derhalve niet geĂŤindigd door het beslag. 3.4.2 Volgens het middel heeft het hof miskend dat ingevolge het hier toepasselijke art. 6:61 BW verzuim van de schuldeiser een einde maakt aan het verzuim van de schuldenaar, en dat de schuldenaar niet in verzuim kan geraken zolang de schuldeiser in verzuim is. Voorts wordt geklaagd dat het hof ten onrechte als vereiste voor een beroep op schuldeisersverzuim heeft aangenomen, dat de schuldenaar bereid en in staat moet zijn te betalen en dat de schuldenaar slechts als gevolg van het voor risico van de schuldeiser komende beslag niet aan zijn verplichtingen heeft kunnen voldoen. Ten slotte bevat het middel de motiveringsklacht dat het hof essentiĂŤle stellingen van Van Staalduinen heeft miskend, met name de stelling dat Ammerlaan op ieder moment de opheffing van het beslag had kunnen bewerkstelligen. 3.4.3 Indien onder de schuldenaar ten laste van de schuldeiser derdenbeslag gelegd wordt voordat de schuldenaar met de voldoening van zijn verbintenis in verzuim is gekomen, wordt nakoming door de schuldenaar verhinderd door een beletsel opkomend van de zijde van (en toerekenbaar aan) de schuldeiser; de schuldenaar is immers op grond van het derdenbeslag verplicht het beslagene onder zich te houden (art. 475 lid 1 en art. 475h lid 1 Rv). Hoewel in beginsel de schuldenaar die zich op de rechtsgevolgen van schuldeisersverzuim beroept, de stelplicht en bewijslast ter zake van het schuldeisersverzuim heeft (vgl. HR 1 februari 2008, LJN BB8648, NJ 2008/83), moet in een situatie als deze in beginsel aangenomen worden dat de schuldenaar, gelet op de zojuist vermelde wettelijke regels, verhinderd is te betalen als gevolg van het beslag, zodat voldaan is aan de eisen van schuldeisersverzuim (art. 6:58 BW).

94


De schuldenaar kan als gevolg daarvan niet zelf in verzuim geraken (art. 6:61 lid 2), zodat hij ook geen wettelijke rente (of in voorkomend geval contractuele vertragingsrente) verschuldigd is over de periode waarin hij ten gevolge van het derdenbeslag de door hem verschuldigde geldsom niet kan voldoen (art. 6:119 BW; vgl. ook HR 31 mei 1991, NJ 1992/261). Het voorgaande is slechts anders indien het derdenbeslag geen beletsel (meer) voor de betaling vormt, en daarom geen schuldeisersverzuim (meer) bestaat. Wanneer bijvoorbeeld de schuldeiser en de beslaglegger gezamenlijk betaling verzoeken op een door hen beiden aangewezen rekening waarna het beslag zal worden opgeheven, en de schuldenaar desondanks niet tot betaling overgaat, zal alsnog verzuim van de schuldenaar kunnen intreden en wettelijke rente (of contractuele vertragingsrente) verschuldigd kunnen worden. Het ligt op de weg van de schuldeiser de feiten en omstandigheden te stellen en zo nodig te bewijzen, die meebrengen dat het derdenbeslag, in afwijking van de wettelijke regeling, geen beletsel (meer) vormt voor betaling door de schuldenaar. Indien echter de schuldenaar reeds met de voldoening van zijn verbintenis in verzuim is en hij op die grond gehouden is tot betaling van wettelijke rente (of in voorkomend geval tot betaling van contractuele vertragingsrente), maakt een nadien onder hem gelegd derdenbeslag ten laste van de schuldeiser daaraan niet zonder meer een einde. Het ligt dan (overeenkomstig de hoofdregel vermeld in genoemd arrest van 1 februari 2008) op de weg van de schuldenaar de feiten en omstandigheden te stellen en zo nodig te bewijzen waaruit volgt dat door de beslaglegging schuldeisersverzuim is ontstaan, hetgeen wil zeggen dat de voldoening van de verbintenis is verhinderd doordat het beslag is gelegd. Met betrekking tot dit laatste is in Parl. Gesch. Boek 6, blz. 223-224, opgemerkt: "Slechts dan kan gezegd worden dat de nakoming van de verbintenis uitblijft doordat van de zijde van de schuldeiser een oorzaak van de verhindering is opgekomen, als degeen die de prestatie wil verrichten, ook bereid en in staat is haar naar behoren te verrichten en het zijnerzijds daartoe nodige heeft gedaan, althans voor zover hij daarin niet reeds door de van zijde van de schuldeiser opgekomen oorzaak van de verhindering werd belemmerd". Anders dan in de hiervoor als eerste bedoelde situatie, zal in de situatie waarin de schuldenaar reeds met de voldoening van zijn verbintenis in verzuim was voordat het beslag werd gelegd, dan ook niet als uitgangspunt kunnen gelden dat hij wel bereid en in staat is te betalen maar daarin uitsluitend is verhinderd door de van de kant van de schuldeiser opgekomen belemmering in de vorm van het beslag. 3.4.4 In het licht van het bovenstaande heeft het hof terecht geoordeeld dat Van Staalduinen — die met betrekking tot de betaling van hoofdsom A al meer dan vier jaar in verzuim was toen onder haar het derdenbeslag ten laste van Ammerlaan werd gelegd — diende aan te tonen dat door het beslag schuldeisersverzuim aan de zijde van Ammerlaan is ontstaan. Zoals het hof overwoog, diende Van Staalduinen daartoe te stellen "dat zij gedurende de periode van het beslag wel degelijk bereid was te betalen en dat slechts het beslag aan de betaling in de weg heeft gestaan", hetgeen zij bij betwisting had moeten bewijzen. Pas indien dit een en ander was komen vast te staan, had aangenomen kunnen worden dat Ammerlaan door het ten laste van haar gelegde derdenbeslag in schuldeisersverzuim verkeerde en dat aan het verzuim van Van Staalduinen, mede gelet op art. 6:61 lid 1, een einde was gekomen. 3.4.5 Op het voorgaande stuiten de rechtsklachten van het middel af. De motiveringsklacht miskent dat het aan Van Staalduinen was om te stellen en zo nodig te bewijzen dat zij gedurende de periode dat het derdenbeslag gehandhaafd werd, in staat en bereid was te betalen. Nu zij hieraan niet heeft voldaan faalt de motiveringsklacht. Wettelijke rente over proceskostenveroordeling 3.5.1 Middel 3 is in de eerste plaats gericht tegen het (impliciete) oordeel van het hof dat op de wettelijke rente die is verschuldigd ter zake van hoofdsom B, niet (zoals het geval is ten aanzien van de rente over hoofdsom A) art. 1286 (oud) BW van toepassing is maar art. 6:119 BW, en dat Van Staalduinen daarom ter zake van deze rente geen enkelvoudig berekende rente is verschuldigd maar samengestelde rente op de voet van art. 6:119 lid 2 BW. Volgens het middel heeft het hof miskend dat hoofdsom B een proceskostenveroordeling betreft die is uitgesproken in een procedure die voor 1992 was aangevangen en die betrekking had op de gevolgen van een tekortkoming (verzuim) van Van Staalduinen die eveneens voor 1 januari 1992 was aangevangen, zodat daarop de bepalingen uit het BW van voor 1 januari 1992 van toepassing

95


blijven. Het middel beroept zich daartoe op de art. 173 lid 2 en 182 Overgangswet Nieuw Burgerlijk Wetboek. 3.5.2 Anders dan het middel tot uitgangspunt neemt, is een proceskostenveroordeling niet een veroordeling tot betaling van schadevergoeding, ook niet als de proceskostenveroordeling wordt uitgesproken in een procedure ter zake van aansprakelijkheid voor schade als bedoeld in art. 173 lid 2 of ter zake van een tekortkoming in de nakoming van een verbintenis als bedoeld in art. 182. Dat blijkt mede uit de toelichting van de minister bij de invoering van art. 57 lid 6 (oud) Rv (het huidige art. 241 Rv), zoals geciteerd in de conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal onder 29. Door de proceskostenveroordeling wordt een zelfstandige verbintenis tot betaling van een geldsom in het leven geroepen. Indien deze verbintenis is ontstaan na 1 januari 1992 (zoals het geval is bij hoofdsom B, een proceskostenveroordeling die is opgelegd bij uitspraak van 21 november 1995), is op de gevolgen van verzuim in de nakoming daarvan het nieuwe BW van toepassing. Het hof heeft dus terecht art. 6:119 BW toegepast op de wegens het verzuim in de betaling van hoofdsom B verschuldigde rente. 3.5.3 De overige klachten van middel 3 kunnen evenmin tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 4.Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Van Staalduinen in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de curator begroot op € 1.481,34 aan verschotten en € 2.200 voor salaris. Met noot van A.I.M. van Mierlo 1. In het onderhavige arrest komen drie vragen aan de orde, te weten (i) of in geval van een buitengerechtelijke vernietiging door de ene partij waarin door de andere partij wordt berust ten opzichte van een derde als vermoeden heeft te gelden dat aan de eisen voor vernietiging is voldaan (rov. 3.3.1-3.3.6), (ii) wat de consequenties van een derdenbeslag zijn voor de positie van de derde-beslagene, meer in het bijzonder of een dergelijk beslag onder een derde die op dát moment met de voldoening van zijn betalingsverbintenis jegens de beslagschuldenaar in verzuim is aan dit verzuim een einde maakt (rov. 3.4.1-3.4.5), en (iii) de grondslag van het recht op wettelijke rente over een proceskostenveroordeling (rov. 3.5.1-3.5.2). In deze annotatie staan de beide laatste vragen centraal. 2. Van Staalduinen is op grond van twee onherroepelijke hof-arresten gehouden aan Ammerlaan twee bedragen – hoofdsom A resp. hoofdsom B - te voldoen. Op 23 februari 1996 wordt door Barendse op de voet van art. 718 e.v. Rv ten laste van Ammerlaan conservatoir derdenbeslag gelegd onder Van Staalduinen. In maart 2006 cedeert Ammerlaan de vorderingen op Van Staalduinen aan Ammerlaan Beheer. Op 26 september 2006 wordt Ammerlaan failliet verklaard, ten gevolge waarvan het derdenbeslag is vervallen (art. 33 lid 2 Fw). Bij brief van 13 oktober 2006, die tevens aan Van Staalduinen is gericht, roept de curator jegens Ammerlaan Beheer de nietigheid van de cessie in op grond van art. 42 Fw (Actio Pauliana). Ammerlaan Beheer heeft hierin berust, hetgeen zij ook schriftelijk aan de curator heeft bevestigd. Na daartoe te zijn gesommeerd, betaalt Van Staalduinen op 17 november 2006 aan de curator de beide hoofdsommen, alsmede de verschuldigde contractuele rente van 10% over hoofdsom A respectievelijk de wettelijke rente over hoofdsom B over de periode tot aan 23 februari 1996 (datum beslaglegging). In de onderhavige procedure vordert de curator betaling van de verschuldigde contractuele respectievelijk wettelijke rente vanaf 23 februari 1996 tot aan de datum waarop de hoofdsommen zijn betaald (vermeerderd met de wettelijke rente hierover). Rechtbank (het vonnis is gepubliceerd in JBPr 2008/47) en hof wijzen de vordering toe. De Hoge Raad verwerpt het beroep, conform de conclusie van plv. P-G De Vries Lentsch-Kostense. 3. Waar het gaat om de vraag naar de consequenties van een derdenbeslag voor de positie van de derde-beslagene tegenover de beslagschuldenaar, vormt het onderhavige arrest in wezen een nadere uitwerking van HR 31 mei 1991 LJN ZC0254, NJ 1992/261, m.nt. H.J. Snijders (Willems

96


c.s./FMN). In dát arrest stond de vraag centraal of de derde-beslagene wettelijke rente is verschuldigd over de periode dat hij – ten gevolge van de beslaglegging – te laat is met de betaling van de door hem aan de beslagschuldenaar verschuldigde geldsom. Beslaglegging in die zaak vond plaats op een moment dat de derde-beslagene niet met de voldoening van zijn betalingsverbintenis in verzuim is. De Hoge Raad oordeelde toen (rov. 3.2) dat zolang het beslag duurt de niet-betaling van het verschuldigde niet aan de derde-beslagene kan worden toegerekend en in een dergelijk geval geen sprake is van een vertraging in de uitvoering van een verbintenis tot betaling van een geldsom, hetgeen meebrengt dat de derde-beslagene geen wettelijke rente is verschuldigd over de periode waarin het beslag op de vordering tot betaling van de verschuldigde geldsom ligt. Zie voorts in meer algemene bewoordingen: HR 15 april 1994, LJN ZC1336, NJ 1995/268, m.nt. H.J. Snijders (Roham/McGregor). In de eerste alinea van rov. 3.4.3 van het onderhavige arrest zien we een soortgelijke redenering als in het arrest uit 1991, met dien verstande dat de Hoge Raad thans met zoveel woorden verwijst naar de – ten tijde van het arrest Willems/FMN nog niet ingevoerde – regeling van het schuldeisersverzuim (art. 6:58 e.v. BW). Het derdenbeslag levert een aan de schuldeiser (beslagdebiteur) toerekenbaar beletsel voor nakoming door de schuldenaar (derdebeslagene) op. In dezelfde zin Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-I* 2012/298. Verzuim van de schuldenaar kan evenwel alsnog intreden, indien het derdenbeslag geen beletsel (meer) vormt voor betaling. Hierbij valt te denken aan een gezamenlijk verzoek van schuldeiser en beslaglegger tot betaling en de schuldenaar (derde-beslagene) desondanks niet tot betaling overgaat. De schuldeiser zal dienaangaande feiten en omstandigheden moeten stellen en zo nodig bewijzen. 4. Is de schuldenaar daarentegen, gelijk in het thans aan de Hoge Raad voorgelegde geval, vóórdat onder hem derdenbeslag werd gelegd reeds in verzuim met zijn betalingsverplichting jegens de schuldeiser, dan maakt het derdenbeslag daaraan niet zonder meer een einde (zie rov. 3.4.3, tweede alinea). Dit betekent dan ook dat de schuldenaar in beginsel ook over de periode na het beslag wettelijke (of contractuele) rente moet betalen. In dezelfde zin reeds A-G Hartkamp in zijn conclusie (sub 2 d) voorafgaande aan het arrest Willems/FMN. Anders: Broekveldt, Derdenbeslag, diss. Leiden (2003), p. 376, met verdere literatuurverwijzing. In een dergelijk geval is het aan de schuldenaar om te stellen en bij betwisting te bewijzen dat hij gedurende de periode van het beslag wel degelijk bereid was te betalen en dat slechts het beslag aan de betaling in de weg heeft gestaan. Eerst dan is sprake van schuldeisersverzuim en komt aan het verzuim van de derdebeslagene en daarmee aan de verplichting tot betalen van wettelijke rente een einde (vgl. art. 6:61 lid 1 BW). De bereidheid om te betalen kan bijvoorbeeld blijken uit een aanbod aan de schuldeiser en de beslaglegger om het verschuldigde plus reeds verschuldigde rente te storten op een afzonderlijke rekening bij een geregistreerde kredietinstelling. Wordt een dergelijk aanbod geweigerd, dan wordt de betaling louter verhinderd door een beletsel aan de zijde van de schuldeiser en wordt het verzuim van de schuldenaar beëindigd op grond van art. 6:61 BW. In dezelfde zin Schelhaas in haar annotatie onder het vonnis van de rechtbank in deze zaak in JBPr 2008/47. 5. Wat betreft de vraag naar de grondslag van het recht op wettelijke rente over een proceskostenveroordeling overweegt de Hoge Raad (rov. 3.5.2) dat door de proceskostenveroordeling een zelfstandige verbintenis tot betaling van een geldsom in het leven wordt geroepen. Voldoet de wederpartij de proceskosten niet, dan kan zij worden aangemaand dit alsnog binnen een redelijke termijn te voldoen. Blijft nakoming binnen deze termijn uit, dan raakt de wederpartij in verzuim (art. 6:82 lid 1 BW) en ontstaat een verplichting tot het betalen van wettelijke rente. Teneinde de schuldeiser ook voor deze wettelijke rente een executoriale titel te verschaffen, dient in het petitum reeds een voorwaardelijke veroordeling tot het betalen van wettelijke rente over de proceskosten te worden opgenomen voor het geval dat de schuldenaar niet heeft voldaan aan de proceskostenveroordeling binnen een bepaalde in het dictum te bepalen termijn na dagtekening van het vonnis. Een dergelijke termijn is dan op de voet van art. 6:83, aanhef en onder a, BW fataal, zodat het verstrijken hiervan van rechtswege leidt tot verzuim van de wederpartij (aldus HR 7 april 2000, LJN AA5408, NJ 2000/499, m.nt. JBMV). Zie in dit verband ook Asser Procesrecht/Van Schaick 2 2011/132. Voetnoot [2.] Memorie van grieven, § 9 tot en met 13

97


[3.] Memorie van grieven, productie 3 — akte cessie en mededeling aan Van Staalduinen [4.] Memorie van Grieven productie 3 mededeling cessie in 1996. [5.] Van Staalduinen, pleidooi hoger beroep, paragraaf 3 sub 2. [6.] Memorie van antwoord, § 4; actio pauliana brief is productie 7 bij de memorie van antwoord [7.]

In het pleidooi hoger beroep is in § 31, onder 1 onder ii het woord ‗niet‘ weggevallen, waar dit gelet op de overige van het pleidooi wel bedoeld is en een kennelijke verschrijving moet worden geacht.

[8.] Pleidooi hoger beroep, § 31, met name sub § 1 onder ii [9.] Onder andere HR 2 november 2007 NJ2007,587. [10.] HR 7 november 2007 NJ2007,587. [11.] [12.]

Curator dagvaarding in eerste aanleg, productie 1. Memorie van grieven, prod. 1

[13.] Zie bijvoorbeeld curator, dagvaarding in eerste aanleg, prod. 3. [14.] Tekst & Commentaar, aantekening 3 [15.] Vindplaatsen in de inleiding hierboven bij dit middel [16.]

Zie de uiteenzetting van de feiten in prod. 1 van de curator bij zijn dagvaarding in eerste aanleg.

[17.] Vermeld in de rechtsoverwegingen tot en met 11 in het arrest overgelegd door de curator als productie [18.] 18 Zie bijvoorbeeld curator, dagvaarding in eerste aanleg, prod. 3. [19.] Zie memorie van grieven § 32. [20.] Memorie van grieven § 32; antwoordakte § 1. [21.]

Ammerlaan dagvaarding in eerste aanleg, productie 1 en 2

98


NJ 2012/458: Executoriaal derdenbeslag door Ontvanger. Heeft derde-beslagene de beschikking gekregen over geldbedrag dat niet op haar bankrekening ... Instantie:

Hoge Raad (Civiele kamer)

Datum:

15 juni 2012

Magistraten:

Mrs. J.B. Fleers, F.B. Zaaknr: Bakels, W.D.H. Asser, M.A. Loth, C.E. Drion

11/01155

Conclusie:

A-G mr. F.F. Langemeijer

LJN:

BW1726

Roepnaam:

-

Noot:

A.I.M. van Mierlo

Rv art. 475, 476a Essentie Executoriaal derdenbeslag door Ontvanger. Heeft derde-beslagene de beschikking gekregen over geldbedrag dat niet op haar bankrekening is gecrediteerd?; maatstaf. Vervolg op HR 26 januari 2007, LJN AZ0614, NJ 2007/76. De beantwoording van de vraag of de derde-beslagene de beschikking heeft verkregen over het bedrag dat wegens blokkering van de bankrekening van de derde-beslagene op een ‗verschillenrekening‘ is geboekt, hangt af van hetgeen in verband met de blokkering en de boeking op de ‗verschillenrekening‘ tussen de derdebeslagene en de bank gold. Het gaat erom of de schuldeiser de macht over de gelden kan uitoefenen, hetgeen onder omstandigheden ook mogelijk is zonder dat de gelden op de bankrekening van de rekeninghouder zijn bijgeschreven. De omstandigheid dat de derde-beslagene niet heeft toegestemd in creditering van haar bankrekening met de door de geëxecuteerde gedane betaling noopt niet ertoe aan te nemen dat de derde-beslagene niet over het bedrag heeft beschikt. Het hof heeft geoordeeld dat de derde-beslagene in het onderhavige geval de zeggenschap over de bestemming van het bedrag had in die zin dat het bedrag in haar opdracht door de bank op de ‗verschillenrekening‘ is geplaatst en na de tweede beslaglegging is overgeboekt naar de rekening van de geëxecuteerde, en dat het weigeren van creditering dus onverlet laat dat de derde-beslagene over dat bedrag heeft beschikt door daaraan een andere bestemming te geven. Met deze uitleg van hetgeen in de contractuele verhouding tussen de derde-beslagene en de bank gold, heeft het hof niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Samenvatting Eiseres tot cassatie (de Veiling) heeft aan Agri een bedrag overgemaakt uit hoofde van een tussen hen bestaande rechtsverhouding, waarna Agri haar bank opdracht heeft gegeven dit bedrag terug te storten. Verweerster in cassatie (de Ontvanger) heeft vervolgens, op 11 juli 1996, executoriaal derdenbeslag gelegd onder de Veiling ten laste van Agri. Kort nadien heeft de Veiling haar rekening doen blokkeren, als gevolg waarvan het door Agri teruggestorte bedrag niet bijgeschreven is op de rekening van de Veiling, maar op een ‗verschillenrekening‘ van de bank. Op 12 juli 1996 heeft de Veiling aan de bank te kennen gegeven dat het bedrag niet voor de Veiling was bestemd. Op 17 juli 1996 heeft de Ontvanger opnieuw derdenbeslag gelegd. Op diezelfde dag is het bedrag door de bank intern overgeboekt naar de rekening van Agri. In dit geding, waarin de Ontvanger het doen van een gerechtelijke verklaring vordert, heeft het hof (na verwijzing door de Hoge Raad in HR 26 januari 2007, LJN AZ0614, NJ 2007/76) in antwoord op de vraag of een van beide beslagen eerdergenoemd bedrag heeft getroffen, geoordeeld dat de Veiling vanaf het moment waarop het bedrag door de bank was ontvangen, althans was geboekt op de ‗verschillenrekening‘, tot aan het moment waarop door de Ontvanger het tweede beslag werd gelegd, over het bedrag kon beschikken, en dat het tweede beslag mitsdien doel heeft getroffen. Hiertegen richt zich het middel. De beantwoording van de vraag of de Veiling, ondanks de blokkering, op enig moment de beschikking over het bedrag heeft verkregen, hangt af van hetgeen in verband met de blokkering en de boeking op de ‗verschillenrekening‘ tussen de Veiling en de bank gold. Het gaat erom of de schuldeiser (hier: de Veiling) de macht over de gelden kan uitoefenen, hetgeen onder omstandigheden ook mogelijk is zonder dat de gelden op de bankrekening van de rekeninghouder zijn bijgeschreven (vgl. Parl. Gesch.Boek 6, p. 463). Voor zover het onderdeel ervan uitgaat dat de omstandigheid dat de Veiling niet heeft toegestemd in creditering van haar bankrekening met de door Agri gedane betaling ertoe noopt aan te nemen dat de Veiling niet over het bedrag heeft beschikt, miskent het dat het hof in het onderhavige geval heeft geoordeeld dat de Veiling de

99


zeggenschap over de bestemming van het bedrag had, in die zin dat het bedrag in opdracht van de Veiling door de bank op de ‗verschillenrekening‘ is geplaatst en na de tweede beslaglegging is overgeboekt naar de rekening van Agri, en dat het weigeren van creditering dus onverlet laat dat de Veiling over dat bedrag heeft beschikt door daaraan een andere bestemming te geven. Met deze uitleg van hetgeen in de contractuele verhouding tussen de Veiling en de bank gold, heeft het hof niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Partij(en) De Coöperatieve Groente- en Fruitveilingvereniging De Kerseboom B.A., te Mierlo, eiseres tot cassatie, adv.: mr. A.E.H. van der Voort Maarschalk, tegen de Ontvanger van de Belastingdienst/Oost Brabant, (v/h de Ontvanger van de Belastingdienst/Ondernemingen Eindhoven), te Eindhoven, verweerster in cassatie, adv.: aanvankelijk mr. R.A.A. Duk, thans mr. P.A. Ruig, behandelend adv. mr. M.J. Schenck en mr. S. Halink (red.). Uitspraak Hof (tussenarrest): 4.De beoordeling in hoger beroep na verwijzing 4.1 Het gaat in dit geding, een verklaringsprocedure op de voet van artikel 477a Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv), na verwijzing nog om de vraag of twee door de Ontvanger onder de Veiling gelegde executoriale derdenbeslagen een bedrag van ƒ 2.136.000 hebben getroffen. Beslissend voor de beantwoording van die vraag is of de beslagschuldenaar op het moment van (één van) de beslagleggingen een vordering ter hoogte van dat bedrag op de Veiling had of uit een op dat moment bestaande rechtsverhouding met de Veiling rechtstreeks zou verkrijgen (artikel 475 lid 1 Rv). De beslagen zijn gelegd op 11 juli 1996 om 14.30 uur (hierna ook te noemen: ‗de eerste beslaglegging‘) en op 17 juli 1996 om 11.00 uur (hierna ook te noemen: ‗de tweede beslaglegging‘), beide ten laste van de in Polen gevestigde onderneming Agriculture International Sp.Z.O.O. (hierna: ‗Agri‘). Tussen de Veiling en Agri bestond een overeenkomst op grond waarvan de Veiling tuinbouwproducten van Agri veilde en de opbrengst ervan ten behoeve van Agri incasseerde en, na aftrek van 2% commissie, aan Agri afdroeg. Uit hoofde van deze overeenkomst heeft de Veiling in de periode voorafgaand aan de beslagleggingen drie bedragen van tezamen in totaal ƒ 2.136.000 op een bankrekening ten name van Agri in Polen overgemaakt. Agri heeft vervolgens aan haar Poolse bank opdracht gegeven het bedrag van ƒ 2.136.000 terug te storten op de rekening ten name van de Veiling bij de Rabobank te Mierlo. Op 12 juli 1996 is de bankrekening van de Veiling in haar opdracht ‗geblokkeerd‘ zodat daarop geen bedragen konden worden bijgeschreven. De Rabobank te Mierlo heeft het vanuit Polen overgemaakte bedrag van ƒ 2.136.000 als gevolg van deze blokkering niet bijgeschreven op de bankrekening van de Veiling, maar op 12 juli 1996 geboekt op een zogenaamde ‗verschillenrekening‘. Op 17 juli 1996 om 11.30 uur is het bedrag van de verschillenrekening van de Rabobank te Mierlo overgemaakt naar een ten name van Agri staande rekening bij de Rabobank te Nuenen-Son en Breugel (hierna: ‗de Rabobank Nuenen‘). Op 18 juli 1996 is de bankrekening van de Veiling gedeblokkeerd. 4.2 Nu het gerechtshof te ‘s Hertogenbosch in het arrest van 14 juni 2005 stilzwijgend is uitgegaan van de toepasselijkheid van Nederlands recht op de vraag of Agri ten tijde van de beslagen een vordering op de Veiling had dan wel rechtstreeks zou verkrijgen uit een ten tijde van de beslagen met de Veiling bestaande rechtsverhouding, en tegen dat uitgangspunt in cassatie niet is opgekomen, zal het hof ook na verwijzing uitgaan van de toepasselijkheid van Nederlands recht. 4.3 De Ontvanger heeft, voorzover na verwijzing nog van belang, betoogd (conclusie van repliek onder 13 tot en met 15) dat moet worden aangenomen dat de Veiling het bedrag van circa ƒ 2,1 miljoen in de periode tussen de twee beslagdata aan Agri verschuldigd was of is geworden, zodat de Veiling dit bedrag ten onrechte niet in haar verklaring ex artikel 476a Rv heeft betrokken. De Ontvanger heeft gesteld dat de Veiling het bedoelde bedrag van circa ƒ 2,1 miljoen in de periode na het beslag van 11 dan wel 17 juli 1996 ter beschikking heeft gehad, maar in strijd met de op haar rustende verplichting vanartikel 475h Rv niet onder zich heeft gehouden, doch ten gunste van Agri heeft laten komen, en wel door een daartoe aan de Rabobank te Mierlo verstrekte opdracht. De blokkering van de rekening van de Veiling bij de Rabobank te Mierlo doet hieraan volgens de Ontvanger niet af, nu de Veiling het geldbedrag feitelijk in haar macht heeft gekregen en daarover

100


ook heeft beschikt door de Rabobank te Mierlo instructies te geven met betrekking tot de bestemming van het door die Rabobank ontvangen bedrag. De Ontvanger heeft voorts gesteld (t.a.p.) dat het de bedoeling van Agri en de Veiling was dat het bedrag van de Poolse bankrekening van Agri naar de Veiling zou worden teruggestort, dat de Veiling wist van deze terugstorting gezien de door haar gegeven opdracht haar rekening te blokkeren, aan welke blokkade zij een einde heeft gemaakt toen het bedrag op de rekening van Agri bij de Rabobank Nuenen was bijgeschreven. Aan een en ander heeft de Ontvanger de conclusie verbonden dat de rechtsverhouding waaruit de verplichting van de Veiling om het geld aan Agri ten goede te laten komen voortvloeide, reeds voor het beslag van 11 juli 1996 bestond. 4.4 De Veiling heeft deze stellingen van de Ontvanger gemotiveerd betwist. 4.5 De rechtbank heeft bij tussenvonnis (van 4 juni 1999), voorzover na verwijzing van belang, geoordeeld (onder 5.8.7): ―Met betrekking tot het bedrag van ƒ 2.135.990,20 (ƒ 2.136.000 minus ƒ 9,80 administratiekosten, hof) is in geschil tussen de ontvanger en de veiling of de veiling aan de Rabobank Mierlo heeft verzocht dat bedrag hetzij naar de bankrekening van Agri in Polen te retourneren hetzij over te maken naar de rekening van Agri bij de gedaagde bank (de Rabobank te Nuenen, hof). Indien zou komen vast te staan dat de veiling inderdaad een dergelijk verzoek heeft gedaan, heeft zij over dat bedrag beschikt, en was zij in eigen visie derhalve bevoegd om daarover als rechthebbende ten gunste van haar cliënt Agri te beschikken. Dan valt dat bedrag onder het beslag. Op grond van datgene wat partijen over en weer terzake hebben gesteld, heeft het er vooralsnog de schijn van dat zij bedoeld verzoek aan de Rabobank Mierlo heeft gedaan. De Veiling zal in de gelegenheid gesteld worden te bewijzen dat zij een dergelijk verzoek niet heeft gedaan.‖ Na getuigenverhoren heeft de rechtbank bij eindvonnis (van 22 februari 2002) de Veiling niet in dat bewijs geslaagd geoordeeld. 4.6 De Veiling komt in hoger beroep, voorzover na verwijzing nog van belang, op tegen zowel de beslissing van de rechtbank dat het er de schijn van heeft dat de Veiling de Rabobank te Mierlo heeft verzocht het bedrag van ƒ 2.135.990,20 hetzij naar de bankrekening van Agri in Polen te retourneren hetzij over te maken naar de rekening van Agri bij de Rabobank te Nuenen-Son en Breugel en dat de Veiling dient te bewijzen dat zij een dergelijk verzoek niet heeft gedaan, als de beslissing dat de Veiling niet in dat bewijs is geslaagd. 4.7 Het hof neemt tot uitgangspunt dat, zoals de Hoge Raad heeft overwogen in het verwijzingsarrest (r.o. 3.3), de beantwoording van de vraag of ten tijde van (één van) beide beslagleggingen een (al dan niet toekomstige) vordering van Agri op de Veiling bestond, mede afhankelijk is van de verbintenisrechtelijke gevolgen van de boeking op 12 juli 1996 van het bedrag van ƒ 2.136.000 op de ‗verschillenrekening‘ op naam van de Rabobank te Mierlo en van de verbintenisrechtelijke gevolgen van de overboeking van dat bedrag minus ƒ 9,80 aan kosten op 17 juli 1996 naar de bankrekening van Agri bij de Rabobank te Nuenen-Son en Breugel. Het hof neemt verder tot uitgangspunt dat, zoals de Hoge Raad in het verwijzingsarrest voorts heeft overwogen (t.a.p.), de verhouding tussen de Veiling en de bank slechts verbintenisrechtelijk van aard is en dat ook de vraag of Agri een vordering had op de Veiling vanuit het verbintenissenrecht moet worden beoordeeld. 4.8 Partijen verschillen van mening over de vraag of betaling van het bedrag van ƒ 2.136.000 aan de Veiling heeft plaatsgevonden en daarmee over de vraag of ten tijde van (één van de) de beslagleggingen een vordering tot terugbetaling van Agri jegens de Veiling bestond. Artikel 6:114 lid 2 BW bepaalt voor girale betaling dat de betaling geschiedt op het tijdstip waarop de rekening van de schuldeiser wordt gecrediteerd. Uit de parlementaire geschiedenis van die bepaling blijkt dat uitzonderingen op deze regel mogelijk zijn, onder meer indien het overgemaakte bedrag door de bank reeds voor het tijdstip van creditering ter beschikking van de begunstigde rekeninghouder is gesteld (Parl. Gesch. Boek 6, p. 463). Dit betekent dat de blokkering door de Veiling van de te haren name staande rekening bij de Rabobank te Mierlo en de daarop gevolgde boeking door die bank van het bedrag van ƒ 2.136.000 op de ‗verschillenrekening‘ niet noodzakelijkerwijs tot gevolg hebben gehad dat het bedrag van ƒ 2.136.000, afkomstig van de Poolse bankrekening van Agri, niet aan de Veiling is betaald. Of het tot betaling aan de Veiling is

101


gekomen hangt af van hetgeen in verband met die blokkering en boeking op de ‗verschillenrekening‘ in de contractuele verhouding tussen de Veiling en de Rabobank te Mierlo gold. Indien (en op het moment waarop) het in die verhouding van de toestemming van de Veiling afhankelijk was of het bedrag op haar bankrekening zou worden bijgeschreven dan wel op de ‗verschillenrekening‘ zou blijven staan in afwachting van een nadere instructie dan wel zou worden overgemaakt naar een derde, dient de betaling door Agri aan de Veiling als verricht te worden beschouwd. 4.9 Het bewijsrisico ter zake van de stelling dat de Veiling vanaf het moment waarop het bedrag door de Rabobank te Mierlo was ontvangen, althans was geboekt op de ‗verschillenrekening‘, tot aan het moment waarop het tweede beslag werd gelegd, over het bedrag kon beschikken zoals onder 4.8, slot bedoeld, rust op de Ontvanger. Het hof is evenwel op grond van de navolgende overwegingen van oordeel dat voorshands moet worden uitgegaan van de juistheid van deze stelling en dat het aan de Veiling is om tegenbewijs te leveren: — De toenmalige directeur van de Rabobank te Mierlo, P.H.M. van der Linden, althans een medewerker van die Rabobank, heeft na ontvangst van het bedrag contact opgenomen met de directeur van de Veiling, Van Pol, over de bestemming van het in opdracht van Agri overgemaakte bedrag. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien waarom de bank contact zou opnemen met de Veiling als de Veiling geen zeggenschap had over binnengekomen bedragen die waren bestemd om te worden bijgeschreven op haar rekening bij de bank, zoals het bedrag van ƒ 2.136.000. — De Rabobank te Mierlo heeft op dezelfde dag als die waarop de tweede beslaglegging plaatsvond (17 juli 1996), en wel een half uur na die beslaglegging, het bedrag overgemaakt naar de ten name van Agri staande rekening bij de Rabobank Nuenen. Het moment van deze overboeking wijst erop dat deze in opdracht van de Veiling heeft plaatsgevonden, nu zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onduidelijk is waarom de bank het bedrag na het met de Veiling gevoerde overleg nog vijf dagen op de ‗verschillenrekening‘ liet staan, om het vervolgens een half uur na het op 17 juli 1996 onder de Veiling gelegde derdenbeslag over te maken naar een rekening bij een andere bank. — Het bedrag is door de Rabobank te Mierlo niet geretourneerd naar de Poolse bankrekening waarvan het afkomstig was, maar overgemaakt naar een andere rekening van Agri bij een andere bank (de Rabobank te Nuenen-Son en Breugel), terwijl niet is gesteld of gebleken dat de Rabobank te Mierlo contact met Agri heeft opgenomen over de bestemming van het bedrag. — Agri heeft voorafgaand aan de overboeking van het bedrag van ƒ 2.136.000 naar haar rekening bij de Rabobank Nuenen betalingsopdrachten verstrekt en kasopnames verricht met betrekking tot haar bankrekening bij die bank, tot een totaalbedrag van (circa) ƒ 2.136.000. Dit wijst erop dat Agri wist dat het bedrag eraan kwam en dat zij dit van de Veiling moet hebben vernomen, nu niet is gesteld of gebleken, noch uit de getuigenverklaringen volgt dat de Rabobank te Mierlo — uit de verklaring van Van der Linden lijkt eerder het tegendeel te volgen — dan wel de Rabobank te Nuenen-Son en Breugel dit aan Agri hebben bericht. 4.10 De voor de rechtbank afgelegde getuigenverklaringen leiden niet tot een ander oordeel. Van der Linden heeft als getuige heeft verklaard dat er contact is geweest met de Veiling, dat hij ervan uitgaat door hemzelf, maar dat hij daar niet zeker van is, dat Van Pol zei dat het geld niet van hun was, maar van Agri, en dat hij niet meer weet of Van Pol heeft gesuggereerd wat er vervolgens met het geld moest gebeuren. Deze getuigenverklaring, die afwijkt van de schriftelijke verklaring van Van der Linden (productie 10 bij conclusie van dupliek zijdens de Veiling), is niet in tegenspraak met en doet derhalve niet af aan de getuigenverklaringen van P.A. De Koning en P. Middelkamp, ambtenaren bij de belastingdienst, die inhouden dat Van der Linden hen heeft verteld dat hij persoonlijk contact had gehad met Van Pol en dat laatstgenoemde Van der Linden opdracht had gegeven het bedrag over te maken naar de rekening van Agri bij de Rabobank Nuenen. De op dit punt andersluidende verklaringen van Van Pol en Van der Linden leggen daartegenover, mede in het licht van het onder 4.9 overwogene, onvoldoende gewicht in de schaal, waarbij het hof mede in aanmerking neemt dat Van Pol als directeur van de Veiling, anders dan Van der Linden, rechtstreeks belang heeft bij de uitkomst van deze procedure. 4.11 Het hof zal de Veiling dan ook, conform haar bewijsaanbod, toelaten tot tegenbewijs tegen het voorshands bewezen geachte feit dat de Veiling in haar verbintenisrechtelijke relatie met de Rabobank te Mierlo vanaf het moment waarop het bedrag van ƒ 2.136.000 door de Rabobank te

102


Mierlo was ontvangen, althans was geboekt op de ‗verschillenrekening‘, tot aan het moment waarop het tweede beslag werd gelegd, jegens die bank de zeggenschap over de bestemming daarvan had. Weliswaar zijn in eerste aanleg reeds getuigen gehoord, maar dat betrof een beperkter bewijsthema. Ten aanzien van het op 17 juli 1996 gelegde beslag overweegt het hof in dit verband nog het volgende. Dit beslag heeft het bedrag van ƒ 2.136.000 getroffen indien de Veiling op het moment van de beslaglegging jegens de Rabobank te Mierlo (nog) bevoegd was de bestemming van dat bedrag te bepalen. Daarbij kan, in het kader van het tegenbewijs, mede een rol spelen of (de inhoud van) het contact tussen de Rabobank te Mierlo en de Veiling naar aanleiding van het op 12 juli 1996 bij de bank binnengekomen bedrag van ƒ 2.136.000 verandering heeft gebracht in een aanvankelijk jegens die bank bestaande zeggenschap van de Veiling over het bedrag. Indien komt vast te staan dat de Veiling op 17 juli 1996 om 11.00 uur (nog) de zeggenschap over het bedrag had, moet worden aangenomen dat de Veiling ten tijde van die (tweede) beslaglegging jegens Agri verplicht was tot (terug)betaling van dat bedrag, waarbij in het midden kan blijven of die verplichting voortvloeide uit een overeenkomst dan wel uit onverschuldigde betaling. 4.12 Met betrekking tot het op 11 juli 1996 gelegde beslag overweegt het hof voorts het volgende. Indien geen sprake is van een aan die beslaglegging voorafgegane overeenkomst tussen Agri en de Veiling op grond waarvan de Veiling na ontvangst van het bedrag van ƒ 2.136.000 verplicht zou worden tot betaling van dat bedrag aan Agri, kan het op 11 juli 1996 gelegde beslag niet het bedrag van ƒ 2.136.000 hebben geraakt. Dat bedrag was ten tijde van het op 11 juli 1996 gelegde beslag immers nog niet bij de Rabobank te Mierlo binnengekomen. Indien wel sprake was van een overeenkomst tussen de Veiling en Agri voorafgaand aan het op 11 juli 1996 gelegde beslag die de Veiling verplichtte tot (terug)betaling na ontvangst van het bedrag van ƒ 2.136.000, dan heeft dat beslag doel getroffen indien en op het moment waarop het bedrag van ƒ 2.136.000 door Agri aan de Veiling is betaald, nu in dat geval ten tijde van die beslaglegging een rechtsverhouding bestond tussen de Veiling en Agri waaruit de vordering tot (terug)betaling van Agri rechtstreeks werd verkregen. 4.13 Het bewijsrisico ter zake van het bestaan van een rechtsverhouding tussen de Veiling en Agri ten tijde van de beslaglegging op 11 juli 1996 waaruit de vordering van Agri tot (terug)betaling van het bedrag van ƒ 2.136.000 rechtstreeks zou worden verkregen, rust op de Ontvanger. Het hof gaat op grond van het hiervoor onder 4.9 en 4.10 overwogene, gevoegd bij de navolgende omstandigheden voorshands uit van het bestaan van een dergelijke rechtsverhouding: — Directeur Van Pol heeft als getuige verklaard dat hij al eerder van Van Kampen van Agri had begrepen dat geld uit Polen terug naar Nederland zou komen, al heeft hij tevens verklaard niet te hebben geweten dat dat het bedrag van ruim ƒ 2.135.000 (bedoeld is kennelijk: het bedrag van ƒ 2.136.000, hof) zou zijn en ook niet naar welke rekening dat bedrag zou terugkomen. — J.G.L. van der Zanden (medewerkster in dienst van de Veiling) heeft als getuige verklaard dat zij op zeker moment heeft gehoord, zij denkt van Van Pol, dat het bedrag van ruim ƒ 2.135.000 (bedoeld is kennelijk: het bedrag van ƒ 2.136.000, hof) terug zou komen en dat zij daarover verbaasd was omdat het ongebruikelijk was. — De Veiling heeft haar bankrekening bij de Rabobank te Mierlo daags na het beslag van 11 juli 1996 geblokkeerd (ook) voor binnenkomende betalingen. Weliswaar heeft de Veiling daarvoor als verklaring gegeven dat zij de consequenties van het beslag niet overzag en zich daarover wilde laten voorlichten, maar het hof acht voorshands, mede gezien de wetenschap van de Veiling dat er een bedrag onderweg was, meer aannemelijk dat het doel van de blokkering was om het bedrag van ƒ 2.136.000 buiten het beslag te houden. — Daags na de overboeking van het bedrag van ƒ 2.136.000 naar de bankrekening van Agri aangehouden bij de Rabobank Nuenen heeft de Veiling haar bankrekening gedeblokkeerd. 4.14 De Veiling zal worden toegelaten tot tegenbewijs tegen het voorshands als vaststaand aangenomen feit dat ten tijde van het beslag op 11 juli 1996 een overeenkomst bestond tussen Agri en de Veiling op grond waarvan de Veiling verplicht was een door haar van Agri te ontvangen bedrag van ƒ 2.136.000 na ontvangst aan laatstgenoemde (terug) te betalen. Slotsom 4.15 De Veiling zal worden toegelaten tot tegenbewijs als onder 4.11 en onder 4.14 bedoeld.

103


4.16 Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden. Hof (eindarrest): 2.De verdere beoordeling in hoger beroep na verwijzing 2.1 Bij het tussenarrest van 7 oktober 2008 heeft het hof de Veiling toegelaten tot tegenbewijs tegen a. het voorshands bewezen geachte feit dat de Veiling in haar verbintenisrechtelijke relatie met de Rabobank te Mierlo vanaf het moment waarop het bedrag van ƒ 2.136.000 door de Rabobank te Mierlo was ontvangen, althans was geboekt op de ‗verschillenrekening‘, tot aan het moment waarop het tweede beslag werd gelegd, jegens die bank de zeggenschap over de bestemming daarvan had; b. het voorshands als vaststaand aangenomen feit dat ten tijde van het beslag op 11 juli 1996 een overeenkomst bestond tussen Agri en de Veiling op grond waarvan de Veiling verplicht was een door haar van Agri te ontvangen bedrag van ƒ 2.136.000 na ontvangst aan laatstgenoemde (terug) te betalen. 2.2 De Veiling heeft daarop acht getuigen doen horen. De Ontvanger heeft geen gebruik gemaakt van het recht op tegengetuigenverhoor. 2.3 Het hof is van oordeel dat de Veiling in het haar opgedragen tegenbewijs niet is geslaagd. 2.4 Ad a. De verklaring van Van Pol (proces-verbaal van 9 februari 2009), in de periode van de beslagleggingen directeur van de Veiling, dat hij in ‗die week‘, waarmee gelet op de context wordt bedoeld: in de periode tussen de eerste en de tweede beslaglegging, door de directeur van de Rabobank te Mierlo, Van der Linden is gebeld met de mededeling dat er geld uit Polen was aangekomen en met de vraag wat hij ermee moest doen, ontzenuwt niet het hiervoor onder 2.1 onder a genoemde vermoeden, integendeel: dat Van der Linden aan Van Pol vroeg wat hij met het geld moest doen, wijst op zeggenschap van de Veiling daarover. Verder acht het hof deze verklaring ongeloofwaardig voor zover deze inhoudt dat Van der Linden uitsluitend zou hebben gezegd dat het geld uit Polen kwam, maar niet de naam van Agri zou hebben genoemd, en derhalve niet zou hebben verteld wie de afzender was. Ook is daarmee niet te rijmen dat Van Pol, zonder te weten wie het bedrag had overgemaakt, en mogelijk ook zonder te weten om welk bedrag het ging (hij verklaart immers zich niet meer te herinneren of Van der Linden een bedrag heeft genoemd), kon weten dat de Veiling niets met dat bedrag te maken had. Hierbij is mede van belang dat Van Pol eerder in dit geding, op 9 september 1999, als getuige heeft verklaard dat hij ‗eerder‘ van Agri had begrepen dat geld uit Polen terug naar Nederland zou komen. Voorts boet de verklaring van Van Pol in aan overtuigingskracht doordat hij aanvankelijk verklaart dat hij in die week geen contact heeft gehad met de bank, maar na een expliciet daarop gerichte vraag alsnog verklaart dat hij ergens in die week is gebeld door de Rabobank te Mierlo, waarna hij naar aanleiding van vragen van mr. Linssen nog weer verklaart dat hij het zich nog heel goed kan herinneren dat Van der Linden belde. Gelet op een en ander is ook de verklaring van Van Pol dat hij heeft geantwoord dat hij (Van Pol) niet wist wat hij (Van der Linden, hof) met dat geld moest doen, en dat hij zeker niet tegen Van der Linden heeft gezegd dat het geld naar de bankrekening van Agri moest worden overgemaakt, onvoldoende overtuigend om het eerder bedoelde vermoeden te ontzenuwen. 2.5 Ook de verklaring van J.G.L. de Vries-van der Zanden (proces-verbaal van 9 februari 2009), indertijd administratief medewerkster in dienst van de Veiling, kan niet bijdragen tot het te leveren tegenbewijs. Deze getuige heeft niet, althans onvoldoende specifiek, verklaard wat Van Pol heeft geantwoord toen Van der Linden vroeg wat hij met het geld moest doen (‗Het geld was niet van ons en dan gaat het verder aan je voorbij‘). Het vermoeden dat Van Pol de Rabobank te Mierlo heeft geïnstrueerd ten aanzien van het geld wordt door haar verklaring dan ook niet aan het wankelen gebracht. 2.6 Van der Linden, indertijd directeur van de bank, heeft als getuige verklaard (proces-verbaal van 8 juni 2009) dat de Veiling hem, toen hij contact had opgenomen met de Veiling naar aanleiding van de ontvangst van het bedrag van Agri, heeft gezegd: dat bedrag is niet van ons maar van Agri. Dit

104


wijst erop dat de Rabobank te Mierlo belang hechtte aan het standpunt van de Veiling ten aanzien van de bestemming van het bedrag, en dat de Veiling zich over die bestemming ook heeft uitgesproken. Van der Linden verklaart weliswaar niet te weten of de Rabobank te Mierlo het op de ‗verschillenrekening‘ geparkeerde bedrag ook op verzoek van de Veiling naar bijvoorbeeld een andere bankrekening van de Veiling zou hebben overgemaakt, maar de uitleg die hij daarvoor geeft, is niet aannemelijk, te weten dat het bedrag niet meer van de Veiling was, omdat de Veiling het immers had overgemaakt naar Agri. Op de vraag van mr. Tyms hoe Van der Linden wist dat het bedrag voorheen door de Veiling aan Agri was overgemaakt, heeft deze getuige immers geen antwoord gegeven, terwijl die wetenschap niet voor de hand ligt nu die betaling destijds in drie deelbedragen was gebeurd, zodat het bij de Rabobank te Mierlo binnengekomen bedrag niet dadelijk viel te herleiden tot die drie eerdere door de Veiling aan Agri betaalde bedragen. Verder valt niet in te zien waarom Van der Linden de Veiling zou opbellen met de vraag wat er met het bedrag moest gebeuren als dat bedrag volgens de Rabobank te Mierlo niet meer van de Veiling was en naar Agri moest omdat de Veiling dat bedrag eerder aan Agri had overgemaakt. Ook houdt deze uitleg geen rekening met het feit dat het bedrag na de overmaking door de Veiling naar de Poolse bankrekening van Agri weer terug was overgemaakt naar de bankrekening van de Veiling, zoals blijkt uit productie 5 bij de conclusie van repliek, een micro-fiche waarop het rekeningnummer van De Veiling bij de Rabobank te Mierlo staat en waarvan Van der Wallen, voormalig medewerker van de bank, heeft verklaard dat dat wel een buitenlandse overboeking zal zijn, te zien aan het stuk. Evenzo miskent deze uitleg dat de enige reden waarom het bedrag niet zonder meer op de rekening van de Veiling werd bijgeschreven, de blokkering van die rekening was; dit laatste erkent Van der Linden in zijn getuigenverklaring in feite ook waar hij verklaart dat als de bankrekening van de Veiling bij de Rabobank te Mierlo niet geblokkeerd zou zijn geweest op het moment dat het bedrag uit Polen binnenkwam, dat bedrag gewoon zou zijn bijgeschreven bij de bankrekening van de Veiling volgens de normale procedure. Ook de getuige Van der Wallen verklaart dat hij denkt dat het bedrag van circa ƒ 2,1 miljoen naar de bankrekening van de Veiling zou zijn geboekt, ervan uitgaande dat (het bankrekeningnummer van) de Veiling was vermeld als begunstigde. 2.7 De verklaring van Van der Wallen, destijds medewerker in dienst van de Rabobank te Mierlo, (proces-verbaal van 8 juni 2009) dat er geen vaste procedure was voor wat er met bedragen op de tussenrekening moest gebeuren en dat uiteindelijk de Rabobank te Mierlo beslist wat er met een bedrag op de tussenrekening gebeurt, doet evenmin (voldoende)afbreuk aan het vermoeden dat het in dit geval zo was dat de Rabobank te Mierlo zich richtte naar de instructies van de Veiling. 2.8 Het hof neemt verder in aanmerking dat geen van de getuigen een afdoende verklaring heeft gegeven voor het feit dat Van der Linden van de Rabobank te Mierlo de Veiling heeft gebeld in verband met het binnengekomen bedrag, anders dan om te informeren naar de instructies van de Veiling met betrekking tot dat bedrag. 2.9 Evenmin is door de gehoorde getuigen een afdoende verklaring gegeven voor het feit dat het bedrag niet terug naar Polen is geboekt, maar naar de Nederlandse bankrekening van Agri bij de Rabobank Nuenen, terwijl geen overleg tussen de Rabobank te Mierlo en Agri heeft plaatsgevonden. Het hof acht het niet waarschijnlijk dat de Rabobank te Mierlo op eigen houtje, dus zonder instructie daartoe van de afzender en eveneens zonder instructie daartoe van de geadresseerde, het bedrag naar een andere bankrekening heeft overgemaakt. 2.10 Ook de door Agri bij de Rabobank Nuenen verrichte betalingsopdrachten en kasopnames tot een totaalbedrag van circa /2,1 miljoen voorafgaand aan de overboeking van het bedrag door de Rabobank te Mierlo naar de Rabobank Nuenen zijn — ook na de getuigenverhoren — niet anders te verklaren dan doordat Agri van die overboeking op de hoogte moet zijn gesteld door de Veiling. Van der Linden noch Van der Wallen verklaart contact te hebben gehad met Agri. Van der Linden verklaart dat de Rabobank te Mierlo het rekeningnummer van Agri bij de Rabobank Nuenen kon achterhalen in de overmakingsgegevens van de Veiling, omdat de Veiling regelmatig bedragen overmaakte naar dat rekeningnummer. Dit wijst erop dat de Rabobank te Mierlo geen contact met Agri heeft gehad, anders had de Rabobank te Mierlo immers eenvoudig van Agri kunnen vernemen wat haar rekeningnummer was. 2.11

105


De verklaring van de getuige Van Kampen, oprichter en aandeelhouder van Agri (proces-verbaal van 9 februari 2009), dat hij tegen zijn Poolse bank heeft gezegd dat het bedrag van circa ƒ 2,1 miljoen terug moest naar Agri in Nederland, en dat, naar hij denkt, dat bedrag is gestorneerd, het terugkwam bij de Rabobank in Utrecht en toen is betaald aan de Veiling, omdat het daar vandaan kwam, vormt geen (afdoende) verklaring voor zijn wetenschap dat het bedrag bij de Rabobank Nuenen zou binnenkomen. Hij verklaart immers niet dat hij aan zijn Poolse bank opdracht heeft gegeven tot overboeking van het bedrag naar de rekening van Agri bij de Rabobank Nuenen, en zulks is ook onwaarschijnlijk nu het micro-fiche dat is overgelegd als productie 5 bij conclusie van repliek en waarvan Van der Wallen, voormalig medewerker van de bank, heeft verklaard dat dat wel een buitenlandse overboeking zal zijn, te zien aan het stuk, niet het rekeningnummer van Agri bij de Rabobank Nuenen vermeldt. Dat Van Kampen (namens Agri) die opdracht zou hebben gegeven aan de Poolse bank van Agri, is ook onwaarschijnlijk omdat dan onverklaard blijft waarom de Rabobank te Mierlo niet wist dat het bedrag daar naartoe moest en erachter moest komen of en zo ja, waar Agri in Nederland een bankrekening had. Het hof wijst verder nog op de brief van 6 juli 1996 van Van Kampen namens Agri aan de Poolse bank van Agri (productie 1 bij de akte van de zijde van de Ontvanger van 14 januari 1999, in welke brief expliciet staat dat het bedrag van ƒ 2.126.250 moet worden teruggestort op de rekening van de Veiling) en op het faxbericht aan Agri van 8 juli 1996 (productie 3 bij de akte van de zijde van de Ontvanger van 15 december 2000). Deze stukken wijzen op over- dan wel terugboeking van het bedrag naar de Veiling, en niet naar de bankrekening van Agri bij de Rabobank Nuenen. Het hof houdt derhalve vast aan het vermoeden dat Van Kampen van de Veiling heeft vernomen dat het bedrag eraan kwam (in Nuenen). In zoverre acht het hof dan ook ongeloofwaardig de verklaring van Van Kampen, die volgens zijn getuigenverklaring daags na het beslag veel contact heeft gehad met de directeur van de Veiling en met de voorzitter, een soort crisisberaad waarbij de situatie werd besproken in de trant van ‗heeft het beslag iets getroffen en zo ja, hoeveel en kunnen we daar iets tegen doen?‘, dat hij daarbij niet met de Veiling zou hebben gesproken over het bedrag van circa ƒ 2,1 miljoen dat uit Polen was overgemaakt met als bestemming de bankrekening van de Veiling bij de bank, welk bedrag bij de Rabobank te Mierlo daags na de (eerste) beslaglegging op een tussenrekening was geplaatst. 2.12 Uit de getuigenverklaringen kan voorts geen tegenbewijs worden geput tegen het vermoeden dat de Veiling gedurende de gehele periode tussen de binnenkomst van het bedrag bij de Rabobank te Mierlo en de tweede beslaglegging in haar relatie tot die bank bevoegd was te bepalen wat er met het bedrag moest gebeuren. Bij gebreke van aanwijzingen voor het tegendeel moet het ervoor worden gehouden dat de Veiling, die in haar relatie tot de Rabobank te Mierlo bevoegd was de blokkering van haar rekening op te heffen (zoals zij later ook heeft gedaan) en daarmee het bedrag van ruim ƒ 2,1 miljoen op die rekening had kunnen krijgen, een aanvankelijk gegeven instructie tot het overmaken van dat bedrag aan Agri ook weer had kunnen wijzigen of intrekken zolang de Rabobank te Mierlo daaraan nog geen uitvoering had gegeven. Die uitvoering heeft de Rabobank te Mierlo pas gegeven een half uur na de tweede beslaglegging, om 11.30 uur (zie productie 9 bij de conclusie van dupliek van de Veiling in eerste aanleg). 2.13 Nu de Veiling niet is geslaagd in het tegenbewijs tegen het hiervoor onder 2.1 onder a. vermelde, voorshands bewezen geachte feit dat de Veiling in haar verbintenisrechtelijke relatie met de Rabobank te Mierlo vanaf het moment waarop het bedrag van ƒ 2.136.000 door de Rabobank te Mierlo was ontvangen, althans was geboekt op de ‗verschillenrekening‘, tot aan het moment waarop het tweede beslag werd gelegd, jegens die bank de zeggenschap over de bestemming daarvan had, is de conclusie dat het op 17 juli 1996 onder de Veiling gelegde beslag (het tweede beslag) doel heeft getroffen. Het hof verwijst naar zijn tussenarrest van 7 oktober 2008 onder 4.11. Daarmee is niet meer van belang of het op 11 juli 1996 onder de Veiling gelegde beslag (het eerste beslag) doel heeft getroffen, en derhalve of de Veiling is geslaagd in het onder 2.1 onder b. vermelde tegenbewijs. 2.14 Het voorgaande (in verbinding met hetgeen reeds is overwogen in het tussenarrest van dit hof van 7 oktober 2008) brengt mee dat de grieven I en III falen en dat de Veiling geen belang heeft bij grief II. Grief IV is reeds verworpen in het arrest van het gerechtshof te 's Hertogenbosch van 14 juni 2005 (onder 4.2.1), tegen welke verwerping in cassatie niet is opgekomen. Grief V heeft, mede gezien de toelichting daarop, geen zelfstandige betekenis.

106


3.Slotsom De slotsom is dat de bestreden vonnissen, voor zover gewezen tussen de Ontvanger en de Veiling, moeten worden bekrachtigd. De Veiling zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld. Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van wezenlijke vormen doordat het hof heeft overwogen en beslist als in de arresten is weergegeven, zulks op de volgende, mede in hun onderlinge samenhang in aanmerking te nemen, gronden: 1.Klachten tegen het oordeel dat de Kerseboom[1.] over ruim ƒ 2,1 mio. op de tussenrekening kon beschikken 1.1. Het gaat er bij de beoordeling van dit geschil om of de Kerseboom ten tijde van de tweede beslaglegging een vordering had op de Rabobank waarin het door Agri (terug)betaalde bedrag van ruim ƒ 2,1 mio. was begrepen. In TA rov. 4.8 heeft het hof geoordeeld dat de betaling door Agri als aan de Kerseboom verricht dient te worden beschouwd als het in de verhouding tussen de Rabobank en de Kerseboom van de toestemming van de Kerseboom afhankelijk was of (i) het bedrag op haar bankrekening zou worden bijgeschreven dan wel (ii) op de verschillenrekening zou blijven staan in afwachting van een nadere instructie dan wel (iii) zou worden overgemaakt naar een derde. Vervolgens heeft het hof in TA rov. 4.9–4.11 voorshands geoordeeld, zonder daarop in zijn eindarrest terug te komen, dat moet worden uitgegaan van de juistheid van de stelling van de Ontvanger dat de Kerseboom tot aan het moment waarop het tweede beslag werd gelegd kon beschikken over c.q. zeggenschap had over het door de Rabobank op haar verschillenrekening geboekte bedrag van ruim ƒ 2,1 mio. dat zij van Agri had ontvangen in de door het hof in rov. 4.8 bedoelde zin. Daartoe heeft het hof — samengevat weergegeven — redengevendgeacht: (i) Het valt niet in te zien waarom de bank contact op zou nemen met de Kerseboom als de Kerseboom geen zeggenschap had over binnengekomen bedragen die waren bestemd om te worden bijgeschreven op haar rekening, zoals het bedrag van ruim ƒ 2,1 mio. (TA rov. 4.9, 1egedachtestreepje). (ii) Het moment van overboeking door de bank naar de rekening van Agri bij de Rabobank Nuenen-Son en Breugel (‗de Nederlandse Agrirekening‘) (een half uur na de tweede beslaglegging) wijst erop dat die overboeking in opdracht van de Kerseboom heeft plaatsgevonden, aangezien zonder nadere toelichting onduidelijk is waarom de bank het bedrag nog vijf dagen op de ‗verschillenrekening‘ liet staan (TA rov. 4.9, 2 e gedachtestreepje). (iii) Het bedrag is door de bank niet overgemaakt naar de Poolse bankrekening van Agri maar naar de Nederlandse Agrirekening, terwijl niet is gesteld of gebleken dat de Rabobank Mierlo contact met Agri heeft opgenomen over de bestemming van het bedrag (TA rov. 4.9, 3e gedachtestreepje). (iv) De omstandigheid dat Agri voorafgaand aan de overboeking door de Rabobank Mierlo van haar verschillenrekening naar de Nederlandse Agrirekening voor de litigieuze ruim ƒ 2,1 mio. betalingsopdrachten heeft verstrekt en kasopnames heeft verricht ter grootte van ongeveer dat bedrag, wijst erop dat Agri van de Kerseboom moet hebben vernomen dat het bedrag eraan kwam, nu niet is gesteld of gebleken dat Rabobank Mierlo of Rabobank Nuenen-Son en Breugel dit aan Agri hebben bericht en uit de verklaring van Van der Linden eerder het tegendeel lijkt te volgen (TA rov. 4.9, 4e gedachtestreepje). (v) De voor de rechtbank afgelegde getuigenverklaringen leiden niet tot een ander oordeel (TA rov. 4.10). Het hierboven weergegeven oordeel van het hof is onjuist in het licht van de in overleg tussen de bank en de Kerseboom na de eerste beslaglegging tot stand gebrachte ‗blokkering‘ van de bankrekening van de Kerseboom. Die bracht immers mee dat de (rekeningcourant)vordering van de Kerseboom op de bank vanaf het moment van de blokkering geen wijziging kon ondergaan en dus niet zou toe- of afnemen.[2.] Deze afspraak werd bevestigd doordat de bank het van Agri ontvangen bedrag, dat blijkens de betalingsopdracht van Agri als bestemming de bankrekening van de Kerseboom bij de bank had, niet ten gunste van de Kerseboom op haar bankrekening crediteerde, maar de bank met de Kerseboom contact opnam. De Kerseboom heeft daarop duidelijk gemaakt dat het bedrag niet haar toekwam,[3.]zodat geen andere mogelijkheid resteerde dan dat het bedrag Agri toekwam. Een (betalings)opdracht of -instructie heeft de Kerseboom niet bedoeld te geven en zo heeft de bank het gesprek ook niet opgevat.[4.] Ook de bank ging daarvan uit zodat zij er dus voor diende te zorgen dat het bedrag van haar verschillenrekening conform

107


haar beleid zo snel mogelijk aan Agri werd geretourneerd, hetzij door overboeking naar haar Poolse bankrekening, hetzij naar een andere bankrekening van Agri.[5.] Dienovereenkomstig heeft de bank eerst geprobeerd het bedrag naar Agri's Poolse rekening over te maken. Toen dat om technische redenen niet lukte[6.] en de bank zelf had achterhaald dat Agri ook een bankrekening bij de Rabobank Nuenen-Son en Breugel had,[7.] heeft de bank na overleg met de juridische afdeling van Rabobank Nederland[8.] het bedrag overgemaakt naar die Nederlandse Agri-rekening.[9.] Een en ander brengt mee dat in de contractuele verhouding tussen de bank en de Kerseboom gold dat de vordering van de Kerseboom op de bank de omvang had die zij had op het moment van de ‗blokkering‘ en dat die omvang ongewijzigd gehandhaafd bleef nadat de bank naar aanleiding van de ontvangst van Agri van ruim ƒ 2,1 mio. contact op had genomen met de Kerseboom. (In elk geval) vanaf dat moment had de bank en niet de Kerseboom jegens Agri de verplichting (en Agri een daarmee corresponderende vordering) tot betaling van het litigieuze bedrag van ruim ƒ 2,1 mio. aan Agri, aan welke verplichting de bank vervolgens en met enige moeite (omdat de overboeking naar de Poolse rekening van Agri niet lukte en overleg met Rabobank Nederland en Rabobank Nuenen moest plaatsvinden) heeft voldaan zonder verdere bemoeienis van of contact met de Kerseboom.[10.] Anders dan het hof (in TA rov. 4.8) heeft geoordeeld doet niet ter zake dat de Kerseboom toestemming kón geven om, in afwijking van de gemaakte blokkeringsafspraak, het bedrag wel te laten crediteren op haar rekening en aldus haar vordering op de bank met dat bedrag te laten toenemen. Door geen toestemming te geven heeft de Kerseboom niet beschikt over het bedrag. Anders gezegd, iemand die een gift weigert beschikt daarmee niet over die gift; hij heeft juist geweigerd daarover te kunnen gaan beschikken. Het oordeel van het hof is daarom onjuist. 1.2. 's Hofs door subonderdeel 1.1 bestreden oordeel is, althans, onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd aangezien hetgeen het hof in TA rov. 4.9 en 4.10 aan zijn oordeel ten grondslag legt onvoldoende is om het oordeel van het hof dat het bedrag aan de Kerseboom ter beschikking was gesteld te kunnen dragen, mede in aanmerking genomen de in subonderdeel 1.1 uiteengezette contractuele verhouding tussen de Kerseboom en de bank. De Kerseboom wijst daartoe op het volgende. a. Vooropgesteld zij dat het hof als feitenrechter bij de beoordeling van de stellingen van partijen en de uitleg en waardering van de bewijsmiddelen een grote vrijheid heeft, alsmede dat de omstandigheid dat een andere uitleg of waardering ook mogelijk is of zelfs beter verdedigbaar is nog geen grond voor cassatie is. Als algemene klacht geldt dat het hof, ook als deze vrijheid in aanmerking wordt genomen, de strekking van de stellingen van de Kerseboom en van de zowel bij de rechtbank als het hof afgelegde verklaringen van de verschillende getuigen miskent, in het bijzonder de verklaringen van de getuigen zijdens de beide banken en de Kerseboom. Die strekking kwam erop neer dat de Kerseboom door Agri aangeleverde producten veilde en regelmatig de opbrengst onder inhouding van de haar toekomende commissie betaalde aan Agri, onder meer op de Poolse of de Nederlandse Agrirekening.[11.] Met een beslaglegging zoals die op 11 juli 1996 plaatsvond door de Ontvanger was de Kerseboom onbekend. Zij wist daarom niet goed wat haar te doen stond.[12.] In overleg met de bank is haar bankrekening geblokkeerd.[13.] Toen zij van de bank het bericht kreeg dat van Agri een voor haar geblokkeerde rekening bestemd bedrag was binnengekomen, heeft de Kerseboom duidelijk gemaakt dat het bedrag haar niet toekwam (maar dus aan Agri) en dat het bedrag derhalve niet op haar bankrekening gecrediteerd moest worden.[14.] Daarmee was de kwestie voor de Kerseboom afgedaan. De bank heeft vervolgens de terugbetaling aan Agri ter hand genomen en afgewikkeld zonder bemoeienis van de Kerseboom en zonder de Kerseboom daarin te kennen.[15.] Op het moment van de tweede beslaglegging bestond voor de Kerseboom dan ook geen aanleiding te menen dat zij het bedrag van ruim ƒ 2,1 mio. verschuldigd was aan Agri. De Kerseboom heeft haar rekening een week na de eerste beslaglegging gedeblokkeerd om met het oog op de normale bedrijfsvoering het reguliere betalingsverkeer weer mogelijk te maken. Met de overboeking door de bank naar de Nederlandse Agrirekening had dat niets te maken; de Kerseboom wist op dat moment niet eens of, en zo ja, wanneer die had plaatsgevonden of zou plaatsvinden.[16.] De Kerseboom kan maar niet begrijpen dat zij, hoewel zij niets te maken heeft met het fiscale geschil tussen de Ontvanger/belastingdienst en Agri/Van Kampen, een bedrag van ruim ƒ 2,1 mio. moet betalen waarom zij nooit heeft gevraagd, dat zij vanaf het begin heeft afgehouden en dat zij niet heeft ontvangen. In het licht hiervan heeft het hof onvoldoende begrijpelijk zijn (in het eindarrest overeindgehouden) oordeel gemotiveerd dat erop neerkomt dat de Kerseboom haar rekening heeft geblokkeerd met het oog op de aanstaande terugboeking door Agri van ruim ƒ 2,1 mio. vanaf haar Poolse rekening, dat de Kerseboom de bank heeft geïnstrueerd het daardoor op de verschillenrekening van de bank ontvangen bedrag op de Nederlandse Agrirekening te betalen

108


en de bank gehouden was die instructie op te volgen, dat de Kerseboom Van Kampen/Agri op de hoogte heeft gesteld van die (aanstaande) overboeking zodat hij/Agri de Nederlandse Agrirekening meteen na die overboeking kon ‗leeghalen‘ en dat de Kerseboom bewust meteen na die overboeking haar rekening heeft gedeblokkeerd. b. De hierboven sub 1.1(i) weergegeven gedachtegang van het hof berust op een ontoelaatbare petitio principii. Het gaat er immers niet om of de bank (ongevraagd) de Kerseboom benaderde en de Kerseboom desgevraagd tegen de bank iets zei over het bedrag, maar of de Kerseboom iets te zeggen had over het bedrag, anders dan het — in afwijking van de gemaakte afspraken — accepteren van de ontvangst van dat bedrag door creditering van haar rekening. Dat was niet het geval. De Kerseboom had met de bank immers de blokkeringsafspraak gemaakt. Daardoor was het de bank niet toegestaan de vordering van de Kerseboom op de bank met dat bedrag te laten toenemen. De Kerseboom hield na het telefoontje van Van der Linden vast aan de gemaakte afspraak en weigerde dus juist de beschikking te krijgen over het bedrag. Dat de bank contact opnam met de Kerseboom is alleszins begrijpelijk; blijkens de betalingsopdracht was het bedrag immers voor haar (rekeningnummer) bestemd. c. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, valt niet in te zien waarom het moment van overboeking door de bank naar de Nederlandse Agrirekening (een half uur na de beslaglegging, vijf dagen na het telefoontje van Van der Linden met de Kerseboom op (vrijdag) 12 juli 1996) erop wijst dat die betaling in opdracht van de Kerseboom plaatsvond (het sub 1.1(ii) hierboven samengevatte oordeel). De Kerseboom heeft (terecht, zie subonderdeel 1.1 hierboven) gesteld dat zij nimmer zeggenschap heeft beoogd of uitgeoefend over de ruim ƒ 2,1 mio. en dat zij de bank geen opdracht heeft gegeven het geld over te boeken naar de rekening van Agri in Polen of bij de Rabobank Nuenen[17.] en dus verder niets te maken had met wat de bank deed met het bedrag na het telefoontje van 12 juli 1996. Dat de bank ten tijde van de overboeking naar de Nederlandse Agrirekening op de hoogte was van de tweede beslaglegging een half uur daarvóór, of dat zij zich daardoor heeft laten leiden, heeft het hof niet (voorshands) vastgesteld, laat staan dat de Kerseboom haar (binnen een half uur!) over die beslaglegging heeft geïnformeerd vóórdat de bank de overboeking deed. Dat valt ook niet in te zien; evenmin valt in te zien hoe de Kerseboom de hand zou kunnen hebben gehad in het tijdsverloop van vijf dagen dat het bedrag op de verschillenrekening bleef staan. Zoals gezegd had de Kerseboom na het telefoontje geen bemoeienis meer met wat de bank met het bedrag deed; de bank heeft ook geen contact opgenomen met de Kerseboom over de bestemming van het bedrag. Blijkens de verklaringen van Van der Linden en Van der Wallen is tussen het gesprek op 12 juli 1996 en de tweede beslaglegging op 17 juli 1996 geen contact geweest tussen de Kerseboom en de bank en wist de bank niets van de tweede beslaglegging ten tijde van de overmaking naar de Nederlandse Agrirekening.[18.] De bank heeft na het contact met de Kerseboom op 12 juli 1996 eerst (eigener beweging) geprobeerd het bedrag naar de Poolse rekening van Agri over te boeken, hetgeen om technische redenen niet lukte.[19.] Daarna heeft de bank nog overleg gehad met de juridische afdeling van Rabobank Nederland[20.] en is de bank (in de persoon van haar directeur Van der Linden) vervolgens in overleg getreden met (de directeur van) de Rabobank Nuenen. Ten slotte heeft Van der Linden op woensdag 17 juli om 11.30 uur de opdracht tot overboeking vanaf de verschillenrekening naar de Nederlandse Agrirekening gegeven. Daarmee is het tijdsverloop van vijf dagen (d.w.z. hooguit drie werkdagen) genoegzaam verklaard en valt het niet in te zien hoe het moment van de overboeking erop kan wijzen dat de overboeking door de bank op 17 juli 1996 in opdracht van de Kerseboom heeft plaatsgevonden. d. 's Hofs hierboven sub 1.1(iii) samengevat weergegeven oordeel is zonder nadere motivering niet begrijpelijk in het licht van de stelling van de Kerseboom[21.] (daarin bevestigd door de verklaringen van getuigen)[22.] dat de bank het bedrag van ruim ƒ 2,1 mio. eigener beweging en buiten de Kerseboom om, eerst heeft geprobeerd over te maken naar Polen en vervolgens, omdat dat om technische redenen[23.] niet lukte, naar de Nederlandse Agrirekening. Voorts heeft Van Pol verklaard[24.] dat hij de bank geen opdracht heeft gegeven het bedrag over te maken naar de Poolse of de Nederlandse Agrirekening (of zelfs een nog andere rekening) en heeft Van der Linden desgevraagd (naar aanleiding van de verklaringen van twee ambtenaren van de Belastingdienst, collega's van de Ontvanger die onderzoek verrichten naar Agri) expliciet ontkend[25.] dat Van Pol (of de Kerseboom) zo'n opdracht heeft gegeven. Dat niet is gesteld of gebleken dat de bank contact met Agri heeft opgenomen over de bestemming van het bedrag, is niet relevant. Ten eerste zegt dat niets over de rol van de Kerseboom. Ten tweede had de bank zich ervan verzekerd dat het bedrag aan Agri werd overgemaakt naar een de bank bekende rekening van Agri bij de eveneens goed bekende collega-Rabobank,[26.] toen het niet lukte het bedrag over te maken naar de (Poolse) rekening waar het vandaan kwam. Het valt, daarom, niet (zonder meer) in te zien waarom de bank, die het bedrag op grond van haar beleid zo snel mogelijk van haar verschillenrekening ‗af‘ wilde hebben omdat het bedrag er al te lang op

109


stond,[27.] daarover nog contact moest opnemen met Agri. De bank heeft daartoe kennelijk in elk geval geen aanleiding gezien[28.] en het valt zonder nadere motivering, die ontbreekt, ook niet in te zien waarom dat nodig was. e. Het sub 1.1(iv) weergegeven oordeel dat Agri van de Kerseboom moet hebben vernomen dat het bedrag van ruim ƒ 2,1 mio. eraan kwam, omdat niet gesteld of gebleken is dat de beide banken Agri hebben geïnformeerd, is onbegrijpelijk. Peeters (Rabobank Nuenen) heeft immers juist expliciet verklaard dat er een telefoontje naar Agri zal zijn gegaan door de administratie van zijn bank op het moment dat het bedrag binnen was.[29.] Bovendien, zelfs al zou geen van de beide banken Agri hebben geïnformeerd, dan betekent dat nog niet dat de Kerseboom Agri wel heeft geïnformeerd, temeer omdat de Kerseboom zulks expliciet heeft betwist.[30.] f. Het sub 1.1(v) bedoelde oordeel is eveneens onbegrijpelijk. Het komt erop neer dat de voor de rechtbank afgelegde getuigenverklaringen het hof in zijn eindarrest niet tot een ander dan zijn voorshandse oordeel leiden omdat (I) de verklaringen van Van Pol en Van der Wallen onvoldoende gewicht in de schaal leggen tegenover de verklaringen van De Koning en Middelkamp (van de belastingdienst) over wat zij van Van der Linden vernomen hebben dat hij op zijn beurt zou hebben vernomen van Van Pol, alsmede (II) dat Van Pol, anders dan Van der Linden, een rechtstreeks belang heeft bij de uitkomst van de zaak. Het gaat om datgene wat is besproken tussen Van Pol enerzijds en Van der Linden c.q. Van der Wallen anderzijds; De Koning en Middelkamp waren daarbij niet aanwezig en verklaren dus ‗uit de tweede hand‘. Uit de bij de rechtbank afgelegde verklaring van Van der Linden blijkt (ook volgens de samenvatting in TA rov. 4.10) dat Van Pol hem geen opdracht heeft gegeven, terwijl Van Pol bovendien expliciet heeft betwist dat hij een dergelijke opdracht heeft gegeven. [31.] Ook uit de verklaring van Van der Wallen blijkt niet van een opdracht van Van Pol. Bovendien geldt dat De Koning en Middelkamp als collega's van de Ontvanger die nota bene belast zijn met het onderzoek naar Agri voor wier belastingschulden de Ontvanger beslag heeft gelegd, [32.] ten minste een even groot (althans evenzeer) belang hebben bij de uitkomst van de procedure, zodat ook daarom aan hun verklaring niet méér gewicht behoort te worden toegekend dan aan die van de rechtstreeks betrokkenen Van der Linden, Van der Wallen en Van Pol. Dit klemt temeer nu Van der Linden, desgevraagd en geconfronteerd met de verklaringen van De Koning en Middelkamp, de juistheid daarvan op dit punt heeft ontkend alsmede positief heeft verklaard dat Van Pol hem die opdracht niet heeft gegeven.[33.] 1.3. Evenzeer onjuist, althans zonder nadere motivering onbegrijpelijk, is dat het hof in EA rov. 2.3 en 2.13 op basis van de tussenliggende rov. 2.4–2.12 niet is teruggekomen van zijn voorshandse oordeel, maar heeft geoordeeld dat de Kerseboom niet is geslaagd in het leveren van tegenbewijs tegen het voorshandse oordeel dat zij in haar verbintenisrechtelijke relatie met de Rabobank Mierlo jegens de bank tot aan het moment van de tweede beslaglegging zeggenschap had over de bestemming van het litigieuze bedrag van ruim ƒ 2,1 mio. en dat het tweede beslag daarom doel heeft getroffen. Voorzover het hof zich daarbij (blijkens EA rov. 2.13) mede baseert op zijn tussenarrest verwijst de Kerseboom naar de subonderdelen 1.1 en 1.2 hierboven. Voorts wijst de Kerseboom op het volgende. a. In zijn eindarrest gaat het hof er (met name in rov. 2.4–2.8 en 2.12 en bij de beoordeling van de getuigenverklaringen) opnieuw en ten onrechte (zie subonderdeel 1.1) vanuit dat de omstandigheid dat de vraag van Van der Linden aan Van Pol wat hij met het geld moest doen wijst op zeggenschap van de Kerseboom. Zoals gezegd is sprake van een ontoelaatbare petitio principii en weigerde de Kerseboom juist zeggenschap over het bedrag (zie subonderdeel 1.2.b hierboven). Dat Van Pol wist dat het bedrag van Agri kwam, zoals EA rov. 2.4 veronderstelt, doet niet ter zake, maar versterkt in elk geval juist dat de Kerseboom niet wilde dat een van Agri afkomstig bedrag dat zij juist aan Agri terecht had betaald gecrediteerd zou moeten worden op haar rekening. Dat Van Pol 13 jaar na dato niet onmiddellijk weet te herinneren wanneer hij één telefoongesprek met Van der Linden heeft gehad, is alleszins begrijpelijk. Zonder toelichting, die ontbreekt, kan daarmee zijn verklaring niet als ongeloofwaardig worden uitgelegd, temeer omdat die op dit punt (‗geen opdracht verstrekt‘) door Van der Linden (wiens geloofwaardigheid niet ter discussie is gesteld door het hof) wordt bevestigd. b. De verklaringen van J.G.L. de Vries-van der Zanden (EA rov. 2.5), Van der Linden (rov. 2.6) en Van der Wallen (rov. 2.7) bevestigen juist dat de Kerseboom niet wilde dat haar (rekeningcourant)vordering op de bank verhoogd werd met het door de bank van Agri ontvangen bedrag van ruim ƒ 2,1 mio. en dat de zaak daarmee was afgedaan. J.G.L. de Vriesvan der Zanden verklaart immers: ‗Het geld was niet van ons en dan gaat het verder aan je voorbij‘. Van der Linden bevestigt dat de Kerseboom heeft gezegd dat het geld niet van haar is maar van Agri en daarom laat Van der Linden zich niet uit over de hypothetische situatie dat de

110


Kerseboom zou hebben gevraagd het bedrag naar een andere rekening van de Kerseboom te boeken. Ook Van der Wallen bevestigt dat het na het telefoontje van Van der Linden met Van Pol aan de bank was te bepalen wat met het geld moest gebeuren. c. Dat Van der Linden belde met Van Pol (EA rov. 2.8) is alleszins verklaarbaar doordat het bedrag blijkens het op de opdracht van Agri vermelde rekeningnummer bestemd was voor de Kerseboom en de bank de rekeningcourantvordering van de Kerseboom vanwege de blokkering niet zonder toestemming kon verhogen. Zeggenschap kan daarop niet worden gebaseerd (zie ook subonderdeel 1.2.b hierboven, alsmede de daar genoemde vindplaatsen). d. Dat geen afdoende verklaring zou zijn gegeven voor het feit dat het bedrag niet terug naar ‗Polen‘ is geboekt maar door de bank is overgemaakt op de Nederlandse Agrirekening (EA rov 2.9) is onbegrijpelijk in het licht van de door Van der Linden gegeven verklaring dat de bank dat wel probeerde maar die overboeking om technische redenen niet mogelijk was en de bank vervolgens, na overleg met Rabobank Nederland en daarna met Rabobank Nuenen het bedrag heeft overgemaakt naar Agri, en wel de Nederlandse Agrirekening (zie subonderdeel 1.2.c hierboven, alsmede de daar genoemde vindplaatsen). e. Het oordeel (in EA rov. 2.10) dat de door Agri verrichte betalingsopdrachten en kasopnamens niet anders te verklaren zijn doordat de Kerseboom Agri over de aanstaande overboeking heeft ingelicht is onbegrijpelijk. Peeters heeft immers verklaard dat zijn administratie Agri zal hebben ingelicht. De getuigen namens de Kerseboom hebben bovendien verklaard Agri niet te hebben ingelicht. Dat ligt ook niet voor de hand omdat de Kerseboom van die aanstaande overboeking naar de Nederlandse Agrirekening niet op de hoogte was. Zie subonderdelen 1.2.C-1.2.e hierboven en de daar genoemde vindplaatsen. f. Dat Van Kampen het bedrag niet vanuit Polen heeft teruggeboekt naar de Nederlandse Agrirekening (EA rov. 2.11) doet niet ter zake omdat de Kerseboom door de terugboekingsopdracht van Van Kampen/Agri vanwege de blokkering van haar bankrekening niet onmiddellijk een vordering ter grootte van dat bedrag kreeg op haar bank en de Kerseboom het ontstaan van zo'n vordering juist heeft tegengehouden (zie subonderdelen 1.1 en 1.2.b hierboven). g. Voorzover het hof met zijn overweging dat de bank de overboeking ‗pas‘ een half uur na de tweede beslaglegging heeft uitgevoerd (EA rov. 2.12, p. 5) zou hebben geoordeeld dat de Kerseboom een vrij lange tijd vanaf het telefoongesprek op 12 juli 1996 gelegenheid had de bank te instrueren het bedrag toch naar de rekening van de Kerseboom over te maken, miskent het hof (opnieuw) dat de Kerseboom op 12 juli 1996 tegen de bank had gezegd dat het bedrag haar niet toekwam en het aan de bank was om het bedrag terug te boeken naar Agri. De Kerseboom had daarmee geen bemoeienis. Zij had ook geen weet van de problemen die de bank daarbij ondervond en dus ook niet van het uiteindelijke tijdstip van de overboeking (zie nader subonderdelen c-e hierboven). Voorzover al sprake zou kunnen zijn van een ‗instructie‘ van de Kerseboom (hetgeen zij ook in cassatie bestrijdt) wist zij dus niet eens welke tijd zij had om die ‗instructie‘ in te trekken. Als de Kerseboom al een instructie zou hebben gegeven, had zij er redelijkerwijs vanuit mogen gaan dat die meteen was uitgevoerd en hoefde zij er dus niet vanuit te gaan dat het bedrag op het moment van de tweede beslaglegging nog (net) niet was overgeboekt. Het valt niet in te zien hoe haar in dat geval kan worden verweten dat het bedrag is overgeboekt in weerwil van het beslag dat slechts een half uur tevoren was gelegd. 2.Klachten tegen het voorshandse oordeel dat ten tijde van de eerste beslaglegging tussen Agri en de Kerseboom een overeenkomst bestond 2.1. In TA rov. 4.13 en 4.14 heeft het hof (voorshands) geoordeeld dat tussen Agri en de Kerseboom een overeenkomst bestond op grond waarvan de Kerseboom verplicht was een door haar van Agri te ontvangen bedrag van ruim ƒ 2,1 mio. na ontvangst aan Agri terug te betalen zodat de vordering tot terugbetaling rechtstreeks uit die rechtsverhouding zou worden verkregen. Op grond daarvan heeft het hof de Kerseboom met het tegenbewijs tegen dat oordeel belast. Voorzover het oordeel (blijkens TA rov. 4.13, 2e volzin) is gebaseerd op hetgeen het hof in TA rov. 4.9 en 4.10 heeft overwogen, is het oordeel onjuist, althans ontoereikend gemotiveerd op grond van hetgeen in middelonderdeel 1 is aangevoerd. Dat geldt in het bijzonder voor het oordeel dat het bedrag van ruim ƒ 2,1 mio. op enig moment na de eerste beslaglegging ter beschikking is gesteld van de Kerseboom (in de woorden van TA rov. 4.14: door haar is ontvangen). Voorzover derhalve al sprake was van een overeenkomst, is daaruit geen onvoorwaardelijke verbintenis tot betaling van een bedrag van ruim ƒ 2,1 mio. ontstaan. 2.2.

111


's Hofs oordeel dat sprake is van een overeenkomst is overigens onjuist, dan wel ontoereikend gemotiveerd. a. De door het hof (in TA rov. 4.13, 1e gedachtestreepje) aan zijn oordeel ten grondslag gelegde verklaring van Van Pol inhoudende dat hij ‗al eerder had begrepen van Van Kampen van Agri dat geld uit Polen terug naar Nederland zou komen‘ is weinig concludent. Onduidelijk is waarop ‗al eerder‘ slaat. Het verband met de litigieuze terugbetaling van ruim ƒ 2,1 mio. is niet duidelijk. Voorts betekent ‗terug naar Nederland‘ niet (zonder meer) terug naar de rekening van de Kerseboom. Dat Van Pol dat ook niet zo begrepen had volgt ook zijn verklaring. Daaruit volgt voorts geenszins dat hij begrepen had dat het ging om het litigieuze bedrag van ruim ƒ 2,1 mio.[34.] Bovendien heeft Van Pol tegenover Van der Linden verklaard dat hij niet wist wat met het geld moest gebeuren;[35.] ook daarmee is in strijd dat Van Pol namens de Kerseboom met Agri/Van Kampen was overeengekomen om het bedrag via de rekening van de Kerseboom naar een andere rekening van Agri te leiden. De enkele door Van Pol vernomen mededeling van Van Kampen dat geld terug naar Nederland zou komen is daarvoor onvoldoende, zelfs als Van Pol wel zou hebben geweten dat Van Kampen het bedrag van ruim ƒ 2,1 mio. wilde terugstorten naar de rekening van de Kerseboom. Het valt zonder nadere motivering, die ontbreekt, ook niet in te zien welk belang de Kerseboom zou hebben gehad bij een terugstortingsafspraak. De Kerseboom heeft die terugstorting juist geweigerd. De verklaring van J.G.L. de Vries-van der Zanden (TA rov. 4.13, 2e gedachtestreepje) voegt niets toe omdat het kennelijk gaat om dezelfde mededeling die Van Pol heeft gekregen. Ook hier geldt dat onduidelijk is op welk tijdstip zij doelt, zodat ook daarom het verband met de litigieuze terugbetaling niet duidelijk is. b. Het verband dat het hof (in TA rov. 4.13, 3e en 4e gedachtestreepje) legt tussen de blokkering en deblokkering enerzijds en de aanstaande terugboeking door Agri/Van Kampen resp. de overboeking door de bank naar de Nederlandse Agrirekening is onbegrijpelijk en gezocht. Uit niets blijkt dat de Kerseboom wist wanneer Agri de litigieuze terugboeking zou doen (zie ook subonderdeel a hierboven) zodat zonder nadere motivering niet valt in te zien dat de Kerseboom de blokkering dáárop heeft afgestemd. Geen van de getuigen zijdens de Kerseboom heeft verklaard of zelfs maar gesuggereerd dat de blokkering plaatsvond vanwege de (eventuele) terugboeking, doch dat die alleen plaatsvond naar aanleiding van de beslaglegging. Bovendien hebben Van Pol en Dekkers verklaard dat zij niet wisten wat zij na de beslaglegging moesten doen, dat zij daarover in overleg zijn getreden met de bank en dat het resultaat daarvan was dat de bank de rekening blokkeerde zodat het oordeel dat de blokkering een vooropgezet doel zou zijn onbegrijpelijk is.[36.]Dat klemt temeer omdat ook het door het hof (TA rov. 4.13, 4e gedachtestreepje) gelegde verband met de deblokkering en de overboeking door de bank onbegrijpelijk is. De getuigen namens de Kerseboom hebben verklaard dat de deblokkering een week na de blokkering plaatsvond omdat de normale bedrijfsvoering erdoor werd gehinderd.[37.] Bovendien wist de Kerseboom niet of en wanneer de bank het bedrag naar Agri zou overmaken (zie subonderdelen 1.2.C-1.2.e hierboven). Het valt daarom niet in te zien dat de Kerseboom haar handelen daardoor liet of kon laten bepalen. Het valt haar daarom niet te verwijten[38.] dat het bedrag een half uur na de beslaglegging onder de Kerseboom is overgemaakt aan Agri. Conclusie A-G mr. F.F. Langemeijer: 1.De feiten en het procesverloop 1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten zoals vermeld in het arrest van de Hoge Raad van 26 januari 2007 onder 3.1 en in het bestreden tussenarrest van het gerechtshof te Arnhem van 7 oktober 2008 onder 4.1. Verkort weergegeven houden deze het volgende in: 1.1.1. Agriculture International Sp.Z.O.O. (hierna: Agri) is een in Polen gevestigde onderneming die in tuinbouwproducten handelt. Tussen Agri en de Veiling (thans eiseres tot cassatie) bestond een rechtsverhouding op grond waarvan de Veiling op commissiebasis tuinbouwproducten van Agri verkocht en de opbrengst ervan aan Agri betaalde. 1.1.2. Op 19 juni, 26 juni en 4 juli 1996 heeft de Veiling drie bedragen van in totaal ƒ 2.136.000 overgemaakt van haar bankrekening bij de Rabobank Mierlo naar een bankrekening van Agri in Polen. Agri heeft haar bank opdracht gegeven dit bedrag terug te storten op de bankrekening van de Veiling. 1.1.3. De Ontvanger heeft bij exploot van 11 juli 1996 executoriaal derdenbeslag gelegd onder de Veiling ten laste van Agri (het eerste beslag), uit hoofde van een dwangbevel tot betaling van ƒ 8.345.053, te vermeerderen met rente en kosten.

112


1.1.4. Kort na deze beslaglegging heeft de Veiling haar onder 1.1.2 vermelde rekening doen blokkeren. Als gevolg van deze blokkering is het eerder genoemde in opdracht van Agri overgemaakte bedrag niet bijgeschreven op de rekening van de Veiling, maar geboekt op een ‗verschillenrekening‘ op naam van de Rabobank Mierlo. 1.1.5. De directeur van de Rabobank Mierlo heeft op 12 juli 1996 contact opgenomen met de directeur van de Veiling over de bestemming van het in opdracht van Agri overgemaakte bedrag. De directeur van de Veiling heeft toen te kennen gegeven dat het bedrag niet voor de Veiling was bestemd. 1.1.6. De Ontvanger heeft bij exploot van 17 juli 1996 om 11.00 uur uit hoofde van het eerder genoemde dwangbevel opnieuw executoriaal derdenbeslag gelegd onder de Veiling ten laste van Agri (het tweede beslag). Op dezelfde dag om 11.30 uur heeft de directeur van de Rabobank Mierlo een interne opdracht gegeven tot overboeking van het voormelde bedrag van ƒ 2.136.000, minus ƒ 9,80 kosten, naar de bankrekening van Agri bij de Rabobank Nuenen/Son en Breugel. Daags na deze overboeking heeft de Veiling haar bankrekening laten deblokkeren. 1.1.7. Naar aanleiding van de gelegde beslagen heeft de Veiling op 8 augustus 1996 een verklaring als bedoeld in art. 476a Rv afgelegd, waarin zij heeft opgegeven op 11 juli 1996 en op 17 juli 1996 een bedrag van ƒ 1.238.050,22 aan Agri verschuldigd te zijn. In nadere verklaringen heeft zij dit bedrag gewijzigd in ƒ 1.566.469,28. 1.2. De Ontvanger heeft de Veiling en de Rabobank Nuenen gedagvaard voor de rechtbank te 'sHertogenbosch. De vordering tegen de Veiling strekte in hoofdzaak tot het doen van een gerechtelijke verklaring, waarbij de Ontvanger zich op het standpunt stelde dat de Veiling, naast het door haar opgegeven bedrag van ƒ 1.566.469,28, ten tijde van de beslagleggingen ook de som van ƒ 2.136.000 aan Agri verschuldigd was. De Veiling heeft deze vordering bestreden. 1.3. Na een tussenvonnis van 4 juni 1999 waarbij de Veiling tot bewijslevering werd toegelaten, heeft de rechtbank bij eindvonnis van 22 februari 2002 de Veiling veroordeeld om aan de Ontvanger € 1.680.102,86 te betalen.[2.] 1.4. Tegen deze vonnissen heeft de Veiling hoger beroep ingesteld. Het gerechtshof te 'sHertogenbosch heeft op 14 juni 2005 een tussenarrest gewezen. Tegen dit tussenarrest heeft de Ontvanger beroep in cassatie ingesteld. 1.5. Bij arrest van 26 januari 2007 heeft de Hoge Raad het tussenarrest van het gerechtshof te 'sHertogenbosch vernietigd en de zaak ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar het gerechtshof te Arnhem. De Hoge Raad heeft onder meer het volgende overwogen: ―Het gaat in dit geding, voorzover in cassatie van belang, om de beantwoording van de vraag of een van beide door de Ontvanger gelegde beslagen — zoals de Ontvanger heeft gesteld en de Veiling heeft betwist — het bedrag heeft getroffen. Ingevolge art. 475 lid 1 Rv. is dienaangaande beslissend of ten tijde van (een van) beide beslagleggingen een (al dan niet toekomstige) vordering van Agri op de Veiling bestond. De beantwoording van voormelde vraag is mede afhankelijk van een beoordeling van de verbintenisrechtelijke gevolgen van de hiervoor in 3.1 onder (iv) en (vi) vermelde girale overmakingen (...)‖. (rov. 3.3) De Hoge Raad stelde vast dat na verwijzing alsnog moet worden onderzocht of Agri een vordering op de Veiling had ten tijde van een van de beslagleggingen. 1.6. Na verwijzing heeft het gerechtshof te Arnhem op 7 oktober 2008 een tussenarrest gewezen. Het hof overwoog dat het antwoord op de vraag of het tot een betaling aan de Veiling is gekomen, afhangt van hetgeen in de contractuele verhouding tussen de Veiling en de Rabobank Mierlo gold in verband met de blokkering en de boeking op de ‗verschillenrekening‘. Indien het, in die contractuele verhouding, van de toestemming van de Veiling afhankelijk was of het bedrag op haar bankrekening zou worden bijgeschreven dan wel op de ‗verschillenrekening‘ zou blijven staan in

113


afwachting van een nadere instructie, dan wel zou worden overgemaakt naar een derde, dient de betaling te worden beschouwd als door Agri aan de Veiling verricht (rov. 4.8). 1.7. Vervolgens heeft het hof hiernaar onderzoek ingesteld. Het hof achtte voorshands bewezen: (a) dat de Veiling (in haar contractuele relatie met de Rabobank Mierlo) vanaf het moment waarop het bedrag van ƒ 2.136.000 door de Rabobank Mierlo was ontvangen althans op de ‗verschillenrekening‘ was geboekt, tot aan het moment waarop het tweede beslag werd gelegd, jegens die bank zeggenschap had over de bestemming van dat bedrag (rov. 4.9–4.11) en tevens (b) dat ten tijde van het eerste beslag een overeenkomst tussen Agri en de Veiling bestond, op grond waarvan de Veiling verplicht was een door haar van Agri te ontvangen bedrag van ƒ 2.136.000 na ontvangst (terug) te betalen aan Agri (rov. 4.12–4.14). Volgens het hof brengt het onder (a) genoemde, voorshands bewezen geachte feit mee dat het tweede beslag (op 17 juli 1996) doel heeft getroffen. Het onder (b) genoemde, voorshands bewezen geachte feit brengt mee dat het eerste beslag (op 11 juli 1996) doel heeft getroffen, omdat ten tijde van die beslaglegging een rechtsverhouding bestond tussen de Veiling en Agri waaruit de vordering tot (terug)betaling van Agri rechtstreeks werd verkregen (rov. 4.12). Op beide punten liet het hof de Veiling toe tot het leveren van tegenbewijs. 1.8. Na verhoor van getuigen, heeft het hof in zijn arrest van 23 november 2010 beslist dat de Veiling, wat betreft het hiervoor onder (a) genoemde feit niet erin is geslaagd voldoende tegenbewijs te leveren. Het hof kwam dan ook tot het oordeel dat in ieder geval het tweede beslag onder de Veiling (op 17 juli 1996) het beoogde doel heeft getroffen. Het hof kwam om deze reden niet meer toe aan de vraag of hetzelfde geldt ten aanzien van het eerste beslag (rov. 2.13). Het hof heeft de vonnissen van de rechtbank te 's-Hertogenbosch van 4 juni 1999 en 22 februari 2002, voor zover gewezen tussen de Ontvanger en de Veiling, bekrachtigd. 1.9. De Veiling heeft — tijdig — beroep in cassatie ingesteld tegen het tussenarrest en tegen het eindarrest van het gerechtshof te Arnhem. De Ontvanger heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten. 2.Bespreking van de cassatiemiddelen 2.1. Onderdeel 1 is gericht tegen het oordeel dat de Veiling kon beschikken over het bedrag van ƒ 2.136.000 op de zgn. ‗verschillenrekening‘ van de Rabobank Mierlo. Het onderdeel valt uiteen in een rechtsklacht (subonderdeel 1.1), motiveringsklachten over het voorshands gegeven bewijsoordeel met betrekking tot de kwestie onder (a) in het tussenarrest (subonderdeel 1.2) en motiveringsklachten over het definitieve bewijsoordeel aangaande deze kwestie in het eindarrest (subonderdeel 1.3). 2.2. Het hof heeft in het tussenarrest overwogen dat de blokkering door de Veiling van de te haren name staande rekening bij de Rabobank te Mierlo en de daarop gevolgde boeking door die bank van het bedrag van ƒ 2.136.000 op de ‗verschillenrekening‘ van de bank niet noodzakelijk tot gevolg hebben gehad dat het bedrag van ƒ 2.136.000, afkomstig van de Poolse bankrekening van Agri, niet aan de Veiling is betaald. Het hof voegde hieraan toe: ―Of het tot betaling aan de Veiling is gekomen hangt af van hetgeen in verband met die blokkering en boeking op de ‗verschillenrekening‘ in de contractuele verhouding tussen de Veiling en de Rabobank te Mierlo gold. Indien (en op het moment waarop) het in die verhouding van de toestemming van de Veiling afhankelijk was of het bedrag op haar bankrekening zou worden bijgeschreven dan wel op de ‗verschillenrekening‘ zou blijven staan in afwachting van een nadere instructie dan wel zou worden overgemaakt naar een derde, dient de betaling door Agri aan de Veiling als verricht te worden beschouwd.‖ (rov. 4.8). 2.3. Het middelonderdeel bestrijdt niet het uitgangspunt dat het antwoord afhangt van hetgeen in verband met de blokkering en deze boeking in de ‗verschillenrekening‘ in de contractuele verhouding tussen de Veiling en de Rabobank te Mierlo gold. Het middelonderdeel bestrijdt evenmin dat het in beginsel voor mogelijk moet worden gehouden dat de Veiling over het bedrag van ƒ 2.136.000 heeft beschikt hoewel dit bedrag (als gevolg van de blokkering) niet op haar bankrekening was bijgeschreven.[3.]Subonderdeel 1.1 geeft een samenvatting van overwegingen in het tussen- en het eindarrest en klaagt dat het aldus weergegeven oordeel van het hof onjuist is in

114


het licht van de blokkering van de bankrekening van de Veiling. Die blokkering bracht immers mee dat de vordering (in rekening-courant) van de Veiling op de bank vanaf het tijdstip van de blokkering geen wijziging kon ondergaan. De gerelateerde feiten brengen volgens de klacht mee dat in de contractuele verhouding tussen de Veiling en de Rabobank te Mierlo gold dat de vordering van de Veiling op de bank de omvang behield die zij had op het tijdstip waarop de blokkering een aanvang nam. Nadat de bank contact had opgenomen met de Veiling over de vraag, wat te doen met het vanuit Polen overgemaakte bedrag, is hierin geen wijziging gekomen. Volgens het middelonderdeel doet niet ter zake dat de Veiling de bank toestemming kon geven om, in afwijking van de afgesproken blokkering, haar bankrekening te crediteren met het ontvangen bedrag. Door geen toestemming tot bijschrijving te geven heeft de Veiling niet over dit bedrag beschikt. 2.4. Het blokkeren van een bankrekening voor inkomende betalingen is niet in de wet geregeld. Wat de blokkering in dit geval inhield, is door de feitenrechter onderzocht. De steller van het middel heeft kennelijk een situatie voor ogen waarin een bankrekening volledig is afgeschermd voor inkomende betalingen en aan die toestand slechts een einde kan komen door de blokkering te beÍindigen. De klacht gaat eraan voorbij dat (in de contractuele verhouding tussen de rekeninghouder en zijn bank) een blokkering ook kan inhouden dat de bank telkens aan de rekeninghouder toestemming moet vragen alvorens een voor de geblokkeerde rekening bestemd bedrag op die rekening te kunnen bijschrijven of aan dat bedrag een andere bestemming te geven. In zo'n geval kan de rechter tot de conclusie komen dat (in de contractuele verhouding tussen de rekeninghouder en de bank) de rekeninghouder degene is die de beschikking heeft over het desbetreffende bedrag; in de zin van: de beschikkingsmacht of zeggenschap. Wanneer niet de bank maar de rekeninghouder degene is die beslist of het litigieuze bedrag wordt bijgeschreven op zijn rekening dan wel een andere bestemming krijgt, kan de rechter de betaling beschouwen als verricht aan de rekeninghouder. 2.5. Voor zover de rechtsklacht is gebaseerd op de stelling dat de Veiling, benaderd met de vraag wat er moest gebeuren met het door Agri overgemaakte bedrag, aan de bank duidelijk heeft gemaakt dat het bedrag niet haar toekwam, waaruit het middelonderdeel afleidt dat de Veiling niet heeft bedoeld een betalingsopdracht of -instructie aan de bank te geven en dat dit ook door de bank niet zo is opgevat, gaat het om een interpretatie van de feiten waarover tussen partijen geschil bestond. Op grond van de feiten en omstandigheden die het hof in rov. 4.9 van het tussenarrest heeft opgesomd, is het hof voorshands — behoudens door de Veiling te leveren tegenbewijs — uitgegaan van de juistheid van de aan het slot van rov. 4.8 genoemde stelling. Dat oordeel geeft op zich niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De slotsom is dat subonderdeel 1.1 niet tot cassatie leidt. 2.6. Subonderdeel 1.2 richt een reeks klachten tegen rov. 4.9 en 4.10 van het tussenarrest. Zij komen hierop neer dat het voorshands gegeven bewijsoordeel, bedoeld in alinea 1.7 onder a, niet naar behoren is gemotiveerd. Ter onderbouwing van deze klacht wijst het middel op een aantal omstandigheden. Alvorens op de afzonderlijke omstandigheden in te gaan, verdient opmerking dat al deze klachten betrekking hebben op een (voorlopige) waardering van bewijs. Uit art. 152 lid 2 Rv volgt dat de waardering van het bewijs is overgelaten aan de rechter die over de feiten oordeelt. De rechter is vrij om te bepalen of, en zo ja in hoeverre, hij zich door de gepresenteerde bewijsmiddelen laat overtuigen van de waarheid van de met die bewijsmiddelen te bewijzen feiten.[4.] In het bijzonder ten aanzien van de waardering van getuigenbewijs geldt dat de rechter niet verplicht is om te motiveren waarom hij aan de verklaring van een getuige geen geloof hecht of aan diens verklaring minder gewicht toekent dan aan die van een of meer andere getuigen.[5.] Voor de motivering van een bewijsoordeel geldt wel de hoofdregel, te weten dat een rechterlijk oordeel zodanig wordt gemotiveerd dat het voldoende inzicht verschaft in de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang om de beslissing voor partijen en voor anderen controleerbaar en aanvaardbaar te maken.[6.] De waardering van het bewijs kan in cassatie niet worden getoetst op juistheid [7.]. Zoals de Ontvanger in cassatie heeft aangevoerd, is daarnaast van belang dat subonderdeel 1.2 zich richt tegen overwegingen in een tussenarrest. Feiten en omstandigheden die zich eerst na het tussenarrest hebben voorgedaan, of die eerst nadien bekend zijn geworden, kunnen niet bijdragen tot het oordeel dat het tussenarrest onbegrijpelijk is of onvoldoende gemotiveerd. Voor zover de klachten zijn gebaseerd op later bijgebracht tegenbewijs, falen zij om dezelfde reden.

115


2.7. Onder a klaagt het subonderdeel dat het hof de strekking van de stellingen van de Veiling en van de getuigenverklaringen heeft miskend. De strekking daarvan was dat de Veiling, uit onbekendheid met de gevolgen van het derdenbeslag, in overleg met de bank is overgegaan tot het blokkeren van de rekening; zij heeft aan de bank duidelijk gemaakt dat het door Agri overgeboekte bedrag haar niet toekwam en niet gecrediteerd diende te worden. Vervolgens is de Rabobank Mierlo zonder enige bemoeienis van de Veiling overgegaan tot terugbetaling van het bedrag aan Agri. In het licht hiervan acht het middel de oordelen (i) dat de Veiling de rekening heeft geblokkeerd met het oog op de aanstaande terugboeking door Agri; (ii) dat de Veiling aan de bank opdracht heeft gegeven het op de ‗verschillenrekening‘ staande bedrag terug te boeken, welke instructie de bank diende op te volgen; (iii) dat de Veiling Agri op de hoogte heeft gesteld van die overboeking, zodat Agri die rekening meteen kon leeghalen en (iv) dat de Veiling haar rekening bewust meteen na die overboeking heeft gedeblokkeerd, onbegrijpelijk althans ontoereikend gemotiveerd. 2.8. Mede gelet op de toelichting,[8.] dient deze klacht voornamelijk ter inleiding op de klachten onder b–f. De klacht onder a houdt niet in dat het hof aan bepaalde essentiële stellingen is voorbijgegaan, noch dat de motivering logische fouten bevat of anderszins niet voldoet aan een uit de wet of uit de rechtspraak voortvloeiende motiveringsregel. In wezen wordt met de klacht onder a getracht een andere uitleg van de stellingen of van de verklaringen van de getuigen ingang te doen vinden. De uitleg van de gedingstukken (waaronder de uitleg van stellingen van partijen en van de getuigenverklaringen) is echter voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. Hetgeen het hof in rov. 4.9 heeft overwogen, kan logisch het voorshands gegeven bewijsoordeel dragen en het verschaft de lezer voldoende inzicht in de gronden waarop die beslissing berust. De klacht stuit hierop af. In rov. 4.10 van het tussenarrest is het hof ingegaan op de ten tijde van het wijzen van het tussenarrest beschikbare getuigenverklaringen. Het argument dat de Veiling niet kan begrijpen dat zij ingevolge de bestreden beslissing een bedrag van ƒ 1.236.000 moet betalen waarom zij niet heeft gevraagd en dat zij niet heeft ontvangen,[9.] is, ook als het juist is, geen geldige grond voor cassatie. De omstandigheid dat de Veiling, als degene onder wie het executoriaal derdenbeslag is gelegd, buiten haar wil betrokken is geraakt in de executie door de Ontvanger van een vordering op Agri, neemt niet weg dat het hof aan de in rov. 4.8–4.10 genoemde feiten en omstandigheden de gevolgtrekking heeft kunnen en mogen verbinden dat voorshands bewezen is dat de Veiling in de verbintenisrechtelijke relatie tussen haar en de Rabobank Mierlo vanaf het moment waarop het bedrag van ƒ 2.136.000 door die bank was ontvangen althans op de verschillenrekening was geboekt, jegens die bank de zeggenschap over de bestemming daarvan had. 2.9. Onder b klaagt het subonderdeel over de overweging dat de directeur van de Rabobank Mierlo na de ontvangst van het bedrag contact heeft opgenomen met de directeur van de Veiling over de bestemming van het overgemaakte bedrag. Volgens het hof valt niet zonder meer in te zien waarom de bank contact zou opnemen met de Veiling als deze laatste geen zeggenschap had over binnengekomen bedragen die waren bestemd om te worden bijgeschreven op haar rekening bij de bank (rov. 4.9, eerste gedachtenstreepje). Volgens de klacht is sprake van een ontoelaatbare petitio principii: de omstandigheid dat de Rabobank Mierlo aan de Veiling heeft gevraagd wat zij met het geld moest doen, wijst niet op zeggenschap van de Veiling, juist omdat de Veiling, in antwoord op die vraag, heeft geweigerd daarover te beschikken. 2.10. Van een cirkelredenering is m.i. geen sprake. Partijen verschilden van mening over wat in de contractuele verhouding tussen de Veiling en de Rabobank Mierlo gold. Het hof heeft een feitelijke gedraging van de bank (namelijk: het voorleggen aan de Veiling van de vraag wat er met het uit Polen ontvangen geld moest gebeuren) kunnen beschouwen als een aanwijzing die — niet op zichzelf, maar in samenhang met de overige in rov. 4.9 genoemde aanwijzingen — tot het voorshands gegeven oordeel bijdraagt. Aan de in rov. 4.8, derde volzin, bedoelde vervroegde terbeschikkingstelling van een overgemaakt bedrag aan de rekeninghouder zijn geen bijzondere vormvereisten gesteld. Indien de afgesproken blokkering inhoudt dat creditering van de bankrekening onvoorwaardelijk is uitgesloten totdat de blokkering wordt beëindigd, heeft het — behoudens aanwijzingen voor het tegendeel — weinig of geen zin om contact te zoeken met de rekeninghouder omtrent de bestemming die aan het overgemaakte bedrag moet worden gegeven. Wanneer de blokkering daarentegen slechts inhield dat de bank telkens toestemming van de

116


Veiling behoefde om een overgemaakt bedrag bij te schrijven op deze bankrekening en/of hieraan een andere bestemming te geven, heeft het hof tot het oordeel kunnen komen dat in de verbintenisrechtelijke verhouding tussen de bank en de Veiling, de Veiling beschikkingsmacht (zeggenschap) had over de bestemming van het vanuit Polen overgemaakte bedrag. In de omstandigheid dat de Rabobank Mierlo contact met de Veiling heeft opgenomen over de bestemming van het overgemaakte bedrag, heeft het hof een aanwijzing kunnen zien. De aangevoerde omstandigheid dat de Veiling vervolgens haar toestemming tot creditering heeft geweigerd, doet daaraan niet af. 2.11. Onder c klaagt het subonderdeel over de vaststelling dat de Rabobank Mierlo een half uur na de tweede beslaglegging het bedrag heeft overgemaakt naar een ten name van Agri staande rekening bij de Rabobank Nuenen en in het bijzonder over de overweging dat het moment van deze overboeking erop wijst dat deze overboeking in opdracht van de Veiling heeft plaatsgevonden, nu anders onduidelijk is waarom de bank het bedrag na het met de Veiling gevoerde overleg nog vijf dagen op de ‗verschillenrekening‘ liet staan, om het vervolgens — een half uur na het tweede beslag — over te maken naar een rekening bij een andere bank (rov. 4.9, tweede gedachtenstreepje). Volgens de Veiling is niet zonder meer begrijpelijk waarom het hof van oordeel is dat het moment van overboeking erop wijst dat de betaling in opdracht van de Veiling plaatsvond: de Veiling heeft juist ontkend daartoe opdracht te hebben gegeven. Het subonderdeel herhaalt de klacht dat uit de blokkering volgt dat de Veiling geen zeggenschap had over het vanuit Polen overgemaakte bedrag. Daarbij komt, dat door personeel van de Rabobank Mierlo is verklaard[10.] dat na 12 juli 1996 er geen contact meer met de Veiling is geweest, dat een terugboeking naar de Poolse tegenrekening van Agri om technische redenen niet mogelijk bleek en dat het bedrag in overleg met Rabobank Nederland is overgeboekt naar de rekening van Agri bij Rabobank Nuenen. Daarmee is volgens de klacht het tijdsverloop van vijf dagen genoegzaam verklaard. 2.12. Ook deze klacht betreft in wezen de waardering van de feiten. Waar de Veiling stelt dat de blokkering tot gevolg had dat de Veiling geen enkele zeggenschap had over de bestemming van het vanuit Polen overgemaakte bedrag, wordt miskend dat dit nu juist ter discussie stond. De feiten, genoemd achter het tweede gedachtenstreepje in rov. 4.9, staan niet op zichzelf, maar dragen samen met andere feiten omstandigheden bij aan het voorshands gegeven bewijsoordeel. Het hof heeft mede in aanmerking genomen (i) dat het bedrag, zonder overleg met Agri, op diens rekening bij Rabobank Nuenen is geboekt in plaats van op de Poolse tegenrekening en (ii) dat Agri reeds voor de ontvangst van het bedrag betalingsopdrachten tot ongeveer het beloop van het beoogde bedrag heeft verstrekt aan de Rabobank Nuenen en door de Veiling van de op handen zijnde overboeking op de hoogte moet zijn gebracht, nu niet is gebleken dat de Rabobank Mierlo of de Rabobank Nuenen hieromtrent mededelingen heeft gedaan. Ook hieraan heeft het hof een aanwijzing ontleend dat aan de overboeking een opdracht van de Veiling ten grondslag heeft gelegen. Het voorlopig bewijsoordeel behoefde geen nadere motivering om voor de lezer begrijpelijk te zijn. 2.13. Voor zover de klacht berust op de verklaring van Van der Linden (de directeur van Rabobank Mierlo), dat de terugboeking naar de tegenrekening van Agri om technische redenen niet mogelijk is gebleken en dat het bedrag na overleg met Rabobank Nederland is overgeboekt naar de rekening van Agri bij de Rabobank Nuenen, miskent de klacht dat deze verklaring eerst na het tussenarrest is afgelegd; zie alinea 2.6 hiervoor. 2.14. Onder d klaagt het subonderdeel dat de door het hof genoemde omstandigheid dat het bedrag naar de rekening van Agri bij de Rabobank Nuenen is overgemaakt zonder dat daarover vooraf contact met Agri is geweest (rov. 4.9, derde gedachtenstreepje) niets zegt over de rol die de Veiling bij deze overboeking heeft gespeeld. Ter toelichting wijst de Veiling erop dat zijdens de Rabobank Mierlo is verklaard dat zij het bedrag heeft geprobeerd over te maken naar de Poolse tegenrekening van Agri en, toen dit om technische redenen niet mogelijk bleek, het bedrag in overleg met Rabobank Nederland naar de rekening van Agri bij Rabobank Nuenen heeft overgeboekt. 2.15.

117


Het is juist dat deze omstandigheid, op zichzelf beschouwd, niets zegt over de rol die de Veiling bij deze overboeking heeft gespeeld. Maar uit de context is duidelijk dat het hof deze constatering heeft gedaan in combinatie met de overige in rov. 4.9 genoemde omstandigheden. Zo beschouwd kan de omstandigheid dat het bedrag op Agri's rekening bij Rabobank Nuenen is geboekt zonder dat daaraan overleg met Agri is voorafgegaan, wel mede een aanwijzing opleveren dat de overboeking heeft plaatsgevonden in opdracht van de Veiling. Verder gaat het om een bewijsoordeel van feitelijke aard. Het is niet onbegrijpelijk noch ontoereikend gemotiveerd. Voor zover deze klacht mede is gegrond op de eerst na het tussenarrest afgelegde getuigenverklaring van Van der Linden, faalt zij op grond van hetgeen in alinea 2.6 hiervoor is opgemerkt. 2.16. Onder e klaagt dit subonderdeel over de overweging dat Agri, voorafgaand aan de overboeking van het bedrag naar haar rekening bij de Rabobank Nuenen, betalingsopdrachten heeft verstrekt en kasopnames m.b.t. die bankrekening heeft verricht tot een totaalbedrag van (circa) ƒ 2.136.000, hetgeen volgens het hof erop wijst dat Agri wist dat het bedrag eraan kwam en dat zij dit van de Veiling moet hebben vernomen (rov. 4.9, laatste gedachtenstreepje). Volgens de klacht is deze overweging onbegrijpelijk, aangezien directeur Peeters van de Rabobank Nuenen als getuige heeft verklaard dat haar administratie telefonisch contact met Agri zal hebben opgenomen op het moment dat het bedrag was ontvangen. Bovendien heeft de Veiling uitdrukkelijk betwist Agri over de ophanden zijnde overboeking te hebben geïnformeerd. 2.17. Ook deze overweging is in het licht van de overige in rov. 4.9 genoemde omstandigheden niet onbegrijpelijk. De in het subonderdeel bedoelde getuigenverklaring van personeel van de Rabobank Nuenen dateert eerst van na het tussenarrest. Overigens volgt uit de verklaring van directeur Peeters slechts dat mogelijk telefonisch contact met Agri is opgenomen toen het bedrag binnen was. 2.18. Onder ƒ is het subonderdeel gericht tegen 4.10 van het tussenarrest. In de in eerste aanleg afgelegde getuigenverklaringen heeft het hof geen argumenten gevonden tegen het voorshands gegeven oordeel. Volgens het hof is de verklaring van Van der Linden, dat Van Pol (directeur van de Veiling) heeft meegedeeld dat het bedrag niet voor de Veiling was bestemd en dat hij niet meer weet of Van Pol heeft gesuggereerd wat er vervolgens met het geld moest gebeuren, niet in tegenspraak met de getuigenverklaringen van De Koning en Middelkamp (medewerkers van de Belastingdienst), die inhouden dat Van der Linden hen heeft verteld dat hij persoonlijk contact met Van Pol heeft gehad en dat deze hem opdracht heeft gegeven het bedrag over te maken naar de rekening van Agri bij de Rabobank Nuenen. De andersluidende verklaringen van Van Pol en Van der Wallen (destijds medewerker in dienst van de Rabobank Mierlo) leggen volgens het hof daartegenover onvoldoende gewicht in de schaal. Het middelonderdeel klaagt dat deze bewijsoverweging onbegrijpelijk is, omdat De Koning en Middelkamp uit de tweede hand verklaren en omdat Van Pol heeft verklaard dat hij geen betalingsopdracht heeft, hetgeen door de verklaring van Van der Linden wordt bevestigd. Daarnaast valt volgens de klacht niet in te zien waarom aan de verklaringen van Van der Linden, Van Pol en Van der Wallen minder gewicht behoort toe te komen dan aan de verklaringen van De Koning en Middelkamp, die als medewerkers van de belastingdienst evenzeer belang hebben bij de uitkomst van deze procedure. 2.19. Hiervoor kwam al aan de orde dat de rechter niet gehouden is te motiveren waarom hij aan de ene getuigenverklaring minder gewicht toekent dan aan die van een andere getuige.[11.] De klacht stuit hierop af. De waardering van de verschillende verklaringen is overigens niet onbegrijpelijk. Anders dan de Veiling in cassatie aanvoert, heeft het hof niet overwogen dat aan de verklaring van Van der Linden minder gewicht toekomt dan aan de verklaringen van De Koning en Middelkamp: het hof overweegt dat deze verklaring met de genoemde verklaringen niet in strijd is. Eerst na het tussenarrest heeft Van der Linden verklaard dat de Veiling geen opdracht heeft gegeven tot de overboeking. Aan deze verklaring van later datum komt geen betekenis toe voor de beoordeling van de motiveringsklacht over het tussenarrest. Geen nadere toelichting behoefde het oordeel dat het hof aan de verklaring van Van Pol — als partijgetuige — en aan de verklaring van Van der Wallen — die evenzeer als De Koning en Middelkamp van horen zeggen heeft verklaard — minder gewicht heeft toegekend dan aan de verklaringen van laatstgenoemden. De slotsom is dat onderdeel 1.2 niet tot cassatie leidt. 2.20.

118


Subonderdeel 1.3 is gericht tegen het eindarrest, waarin het hof op grond van de in rov. 2.4–2.13 besproken verklaringen en omstandigheden heeft geoordeeld dat de Veiling niet is geslaagd in het leveren van tegenbewijs met betrekking tot de kwestie, genoemd hiervoor in alinea 1.7 onder a. Onder a klaagt het subonderdeel over rov. 2.4, waar het hof de verklaring van Van Pol heeft besproken. Volgens het hof ontzenuwt zijn verklaring, dat hij in de periode tussen de eerste en de tweede beslaglegging van Van der Linden heeft vernomen dat er geld uit Polen was gekomen en hem is gevraagd wat daarmee moest gebeuren, niet het voorshands gegeven oordeel in het tussenarrest. Integendeel, het feit dat Van der Linden hem vroeg wat er met het bedrag moest gebeuren wijst volgens het hof op zeggenschap van de Veiling daarover. Zijn verklaring dat hij toen heeft geantwoord dat hij niet wist wat de Rabobank Mierlo met dat bedrag moest doen en dat hij zeker niet heeft gezegd dat het geld naar de rekening van Agri moest worden overgemaakt, acht het hof onvoldoende overtuigend. Daarbij heeft het hof betrokken dat de verklaring van Van Pol aan overtuigingskracht inboet, doordat hij aanvankelijk heeft verklaard dat hij in de relevante periode geen contact met de Rabobank Mierlo heeft gehad, na een expliciet daarop gerichte vraag alsnog heeft verklaard dat hij ergens in die week is gebeld door de Rabobank Mierlo en later heeft verklaard dat hij zich nog heel goed kan herinneren dat Van der Linden belde. Onder verwijzing naar onderdeel 1.2 onder b, klaagt de Veiling dat ook hier sprake is van een petitio principii: de omstandigheid dat de Rabobank Mierlo aan de Veiling heeft gevraagd wat hij met het geld moest doen, wijst volgens de klacht niet op zeggenschap van de Veiling. In antwoord op die vraag heeft de Veiling juist geweigerd zeggenschap over het bedrag uit te oefenen. Voorts acht de Veiling onbegrijpelijk waarom het hof de verklaring van Van Pol ongeloofwaardig acht: het is toch niet vreemd dat Van Pol 13 jaar na dato zich niet onmiddellijk weet te herinneren wanneer hij een telefoongesprek met Van der Linden heeft gevoerd; bovendien werd zijn verklaring gesteund door die van Van der Linden. 2.21. De klacht dat hier sprake is van een petitio principii, faalt. Ik verwijs naar hetgeen hiervoor over dat onderwerp is opgemerkt. Anders dan het middel veronderstelt, is het in uitzonderingsgevallen mogelijk over een bedrag te beschikken, ook al is dat nog niet op de rekening bijgeschreven. Het oordeel, dat de verklaring van Van Pol aan overtuigingskracht heeft ingeboet door de wisselende inhoud van zijn verklaringen, is niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering. 2.22. Onder b klaagt het subonderdeel over rov. 2.5, 2.6 en 2.7 van het eindarrest. In die overwegingen heeft het hof achtereenvolgens geoordeeld: dat de verklaring van getuige J.G.L. de Vries-van der Zanden (administratief medewerkster in dienst van de Veiling) niet bijdraagt tot levering van tegenbewijs omdat zij niet, althans niet voldoende specifiek, heeft verklaard wat Van Pol heeft geantwoord toen Van der Linden hem vroeg wat de bank met het bedrag moest doen ("Het geld was niet van ons en dan gaat het verder aan je voorbij") (rov. 2.5); dat de verklaring van Van der Linden, dat de Veiling desgevraagd heeft gezegd dat het bedrag niet voor haar was bestemd, erop wijst dat de Rabobank Mierlo belang hechtte aan het standpunt van de Veiling ten aanzien van de bestemming van het bedrag en dat de Veiling zich over die bestemming ook heeft uitgesproken (rov. 2.6); dat de verklaring van Van der Wallen, dat er geen vaste procedure was voor wat er met bedragen op de ‗verschillenrekening‘ gebeurde, evenmin afbreuk doet aan het bewijsvermoeden dat de Rabobank Mierlo zich in dit geval richtte naar de instructies van de Veiling (rov. 2.7). De klacht houdt in dat deze verklaringen juist bevestigen dat de Veiling niet wilde dat het door de Rabobank Mierlo van Agri ontvangen bedrag op haar rekening zou worden bijgeboekt. 2.23. Voor zover de Veiling met deze klacht wil aanvoeren dat de overwegingen van het hof innerlijk tegenstrijdig zijn, faalt zij. Zoals hiervoor al aan de orde kwam, is rechtens mogelijk dat de Veiling al over het bedrag heeft beschikt voordat dit op haar rekening was bijgeschreven. De overweging van het hof dat de weergegeven verklaringen geen afbreuk doen aan het bewijsvermoeden dat de Rabobank Mierlo zich in dit geval richtte naar de instructies van de Veiling, is niet onbegrijpelijk en overigens naar de eisen der wet gemotiveerd. De inhoudelijke waardering van de verklaringen is, als gezegd, voorbehouden aan de feitenrechter. 2.24. Onder c klaagt het subonderdeel over rov. 2.8 van het eindarrest. Daar heeft het hof in aanmerking genomen dat geen van de getuigen er een afdoende verklaring voor heeft gegeven dat Van der Linden (Rabobank Mierlo) in verband met het binnengekomen bedrag de Veiling heeft gebeld, anders dan om te informeren naar de instructies van de Veiling met betrekking tot dat

119


bedrag. Volgens het middelonderdeel is wel te verklaren waarom de (directeur van de) Rabobank Mierlo in verband met het binnengekomen bedrag contact heeft opgenomen met de Veiling: blijkens de betaalopdracht was het overgemaakte bedrag van Agri voor de Veiling bestemd. Vanwege de blokkering kon de bank zonder toestemming van de Veiling het bedrag niet op de bankrekening van De Veiling bijschrijven. De Veiling stelt, onder verwijzing naar onderdeel 1.2 onder b, dat hieruit niet kan worden afgeleid dat zij zeggenschap had over het op de verschillenrekening geboekte bedrag. 2.25. Het gaat hier niet om een zelfstandig dragende grond, maar om één van de redenen die, in onderling verband en samenhang, het hof tot zijn bewijsoordeel hebben geleid. De vaststelling dat geen van de getuigen een verklaring voor het telefoongesprek van de directeur van de Rabobank Mierlo met de Veiling heeft gegeven, anders dan dat hij wilde informeren naar de instructies van de Veiling met betrekking tot dat bedrag, is in het licht van de afgelegde verklaringen niet onbegrijpelijk. In cassatie is ook niet aangevoerd dat uit de getuigenverklaringen wel een afdoende andere verklaring hiervoor is gebleken. 2.26. Onder d klaagt het subonderdeel dat rov. 2.9 onbegrijpelijk is in het licht van de door Van der Linden afgelegde getuigenverklaring, die inhield dat terugboeking naar de Poolse tegenrekening van Agri om technische redenen niet mogelijk is gebleken en dat het bedrag in overleg met Rabobank Nederland is overgeboekt naar de rekening van Agri bij Rabobank Nuenen. De Veiling verwijst naar onderdeel 1.2 onder c. 2.27. Blijkens rov. 2.9 heeft het hof — ook na kennisname van de verklaring van Van der Linden — het niet waarschijnlijk geacht dat de Rabobank Mierlo zonder een instructie daartoe van Agri of van de Veiling, het geld heeft overgemaakt naar de rekening van Agri bij de Rabobank Nuenen. Die gevolgtrekking is in het licht van rov. 4.9 en 4.10 van het tussenarrest — waarin het hof omstandigheden heeft opgesomd die zijns inziens aanwijzingen opleveren dat aan de overboeking een opdracht ten grondslag heeft gelegen — niet onbegrijpelijk. Het oordeel is voldoende gemotiveerd. 2.28. Onder e klaagt het subonderdeel over rov. 2.10. Daar heeft het hof overwogen dat de door Agri aan de Rabobank Nuenen gegeven betalingsopdrachten en bij die bank verrichte kasopnamen tot een totaalbedrag van circa ƒ 2,1 miljoen, voorafgaand aan de overboeking van het bedrag door de Rabobank Mierlo naar de Rabobank Nuenen, ook na de getuigenverhoren niet anders zijn te verklaren dan doordat Agri door de Veiling van die overboeking op de hoogte moet zijn gesteld. Onder verwijzing naar onderdeel 1.2 onder c — e, klaagt het middelonderdeel dat deze overweging onbegrijpelijk is, nu zijdens de Rabobank Nuenen is verklaard dat haar administratie telefonisch contact met Agri zal hebben opgenomen op het moment dat het bedrag was ontvangen en nu door getuigen van de Veiling is verklaard dat deze geen contact met Agri heeft opgenomen over de ophanden zijnde overboeking. 2.29. Het argument dat uit een of meer verklaringen van getuigen ook een andere gevolgtrekking had kunnen worden gemaakt, is niet toereikend om het bestreden oordeel van het hof aan te merken als onbegrijpelijk. Uit de verklaring van Peeters volgt slechts dat er mogelijk telefonisch contact is opgenomen met Agri op het moment waarop het bedrag binnen was. Het hof overweegt dat Agri, gezien de door haar verstrekte betalingsopdrachten, reeds vóór de ontvangst van het bedrag op de hoogte moet zijn geweest van de op handen zijnde overboeking. Het middelonderdeel noemt geen verklaringen die zouden inhouden dat de Veiling geen contact met Agri heeft opgenomen over de overboeking van het bedrag naar haar rekening bij de Rabobank Nuenen. Voor zover uit de processtukken kan worden opgemaakt, heeft geen van de door de rechtbank 's-Hertogenbosch of — na verwijzing — door het hof gehoorde getuigen zulks verklaard.[12.] Het bestreden oordeel is niet onbegrijpelijk en voldoende gemotiveerd. 2.30. Onder f klaagt het subonderdeel over rov. 2.11. Daar heeft het hof overwogen dat de verklaring van Van Kampen (oprichter en aandeelhouder van Agri) dat hij tegen zijn Poolse bank heeft gezegd dat het bedrag terug moest naar Agri in Nederland en dat, naar hij denkt, dat bedrag is gestorneerd, terugkwam bij de Rabobank in Utrecht en toen is betaald aan de Veiling omdat het daar vandaan kwam, niet een afdoende verklaring vormt voor zijn wetenschap dat het bedrag bij

120


de Rabobank Nuenen zou binnenkomen, zodat het hof vast houdt aan het vermoeden dat Agri van de Veiling heeft vernomen dat het bedrag eraan kwam. De klacht houdt in dat niet van belang is of Van Kampen al dan niet van de Veiling heeft vernomen dat het bedrag eraan kwam, aangezien de Veiling ten gevolge van de blokkering van haar rekening, ondanks de terugboeking door Agri, niet de beschikking over het bedrag heeft verkregen; de Veiling heeft deze beschikking uitdrukkelijk geweigerd. 2.31. De klacht faalt, omdat zij miskent dat in de onderhavige procedure juist ter discussie stond of de blokkering tot gevolg had dat de Veiling geen zeggenschap over het bedrag op de ‗verschillenrekening‘ heeft verkregen. Na het voorgaande behoeft deze klacht geen verdere bespreking. 2.32. Onder g klaagt het subonderdeel over rov. 2.12. Daar heeft het hof overwogen dat uit de verklaringen van de getuigen geen tegenbewijs kan worden geput tegen het vermoeden dat de Veiling gedurende de periode van binnenkomst van het bedrag bij de Rabobank Mierlo tot de tweede beslaglegging in haar contractuele relatie met die bank bevoegd was te bepalen wat er met het bedrag moest gebeuren. Verder overwoog het hof dat het, bij gebreke van aanwijzingen voor het tegendeel, ervoor moet worden gehouden dat de Veiling, die in haar relatie tot de Rabobank Mierlo bevoegd was de blokkering van haar rekening op te heffen en daarmee het bedrag op die rekening had kunnen krijgen, een aanvankelijk gegeven instructie tot het overmaken van dat bedrag aan Agri ook weer had kunnen wijzigen of intrekken, zolang de Rabobank Mierlo daaraan nog geen uitvoering had gegeven. Die uitvoering heeft de Rabobank Mierlo pas gegeven een half uur na de tweede beslaglegging. Voor zover het hof met zijn overweging dat de Rabobank Mierlo de overboeking pas een half uur na de tweede beslaglegging heeft uitgevoerd, van oordeel is dat de Veiling gelegenheid heeft gehad de Rabobank Mierlo na het telefoongesprek op 12 juli 1996 te instrueren het bedrag alsnog naar haar rekening over te maken, heeft het hof volgens de klacht miskend dat de Veiling te kennen heeft gegeven dat het bedrag haar niet toekwam en dat het aan de Rabobank Mierlo was om het bedrag terug te boeken naar Agri. De Veiling had volgens de klacht geen weet van de problemen die de Rabobank Mierlo bij de terugboeking ondervond en wist dus ook niet van het uiteindelijke tijdstip van de overboeking. Voor zover al sprake is geweest van een betalingsinstructie, kon de Veiling niet weten welke tijd zij had om die instructie in te trekken. Zij behoefde niet ervan uit te gaan dat het bedrag op het moment van de tweede beslaglegging nog niet was overgeboekt, zodat niet valt in te zien hoe en waarom haar in dat geval kan worden verweten dat het bedrag is overgeboekt in weerwil van het beslag dat een half uur tevoren was gelegd. 2.33. Uit het voorgaande volgt dat de Veiling niet met succes het oordeel bestrijdt dat zij de zeggenschap over het bedrag heeft verkregen en dat aan de overboeking van het bedrag naar de door Agri bij de Rabobank Nuenen aangehouden rekening een opdracht van de Veiling ten grondslag heeft gelegen. De klacht dat het hof heeft miskend dat de Veiling te kennen heeft gegeven dat het bedrag haar niet toekwam en dat het aan de Rabobank Mierlo was om het bedrag terug te boeken naar Agri, vormt niet meer dan een herhaling van het standpunt van de Veiling dat zij niet de zeggenschap over het bedrag had verkregen en dat zij geen opdracht tot overboeking heeft gegeven. De klacht dat de Veiling niet kon weten welke tijd zij had om de opdracht in te trekken en dat niet valt in te zien hoe en waarom haar kan worden verweten dat het bedrag in weerwil van het tweede beslag is overgeboekt, berust op een verkeerde lezing van het arrest van het hof. In de bestreden overweging heeft het hof de Veiling niet verweten dat het bedrag in weerwil van het tweede beslag is overgeboekt. Het hof heeft slechts onderzocht of de Veiling gedurende de gehele periode vanaf binnenkomst van het bedrag bij de Rabobank Mierlo tot de tweede beslaglegging in haar relatie met die bank bevoegd was te bepalen wat er met het bedrag moest gebeuren, zoals zij voorshands bewezen heeft geacht. Dat is niet het geval indien de opdracht tot overboeking reeds voor de datum van het tweede beslag is uitgevoerd. Het hof heeft vervolgens slechts geconstateerd dat de opdracht nog niet was uitgevoerd, zodat de Veiling ten tijde van de tweede beslaglegging nog de mogelijkheid had om de opdracht in te trekken en derhalve nog de beschikkingsmacht of zeggenschap over het bedrag had. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk en is voldoende gemotiveerd.[13.] De slotsom is dat subonderdeel 1.3 niet tot cassatie leidt. 2.34.

121


Onderdeel 2 is gericht tegen het voorhands gegeven bewijsoordeel dat ten tijde van de eerste beslaglegging (11 juli 1996) tussen Agri en de Veiling een overeenkomst bestond op grond waarvan de Veiling verplicht was een door haar te ontvangen bedrag van Ć’ 2.136.000 aan Agri (terug) te betalen.[14.]Voor zover dit oordeel is gebaseerd op hetgeen in rov. 4.9 en 4.10 van het tussenarrest is overwogen, klaagt subonderdeel 2.1 dat dit oordeel onjuist is, althans ontoereikend gemotiveerd, in het licht van al hetgeen in middelonderdeel 1 is aangevoerd als bezwaar tegen die overwegingen. Deze klacht behoeft na het voorgaande geen verdere bespreking. 2.35. Subonderdeel 2.2 klaagt dat het voorshands gegeven bewijsoordeel, dat van zo'n overeenkomst sprake is, ook overigens onjuist dan wel ontoereikend gemotiveerd is: De klacht onder a heeft betrekking op rov. 4.13, achter het eerste en tweede gedachtenstreepje. De klacht onder b heeft betrekking op hetgeen het hof achter het derde en vierde gedachtenstreepje heeft overwogen. 2.36. Bij deze motiveringsklachten heeft de Veiling uitsluitend belang indien het bestreden eindarrest wordt vernietigd na gegrondbevinding van het eerste middelonderdeel. In die situatie kan alsnog van belang worden of het voorlopig bewijsoordeel in het tussenarrest met betrekking tot de kwestie, hiervoor in alinea 1.7 aangeduid onder b, kan worden omgezet in een definitief bewijsoordeel. Indien onderdeel 1 niet tot cassatie leidt, blijft het bewijsoordeel omtrent de kwestie, in alinea 1.7 aangeduid onder a, in stand. Aangezien dat oordeel de toewijzing van de vordering zelfstandig draagt, heeft de Veiling dan geen belang meer bij haar klachten in onderdeel 2. Nu deze conclusie ertoe strekt dat middelonderdeel 1 zal worden verworpen, kan middelonderdeel 2 bij gebrek aan belang worden verworpen en verder onbesproken blijven. 3.Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het beroep. Hoge Raad: 1.Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 11492/HA ZA 96-2434 van de Rechtbank 's-Hertogenbosch van 4 juni 1999 en 22 februari 2002; b. het arrest in de zaak C0200491/HE van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 14 juni 2005; c. het arrest in de zaak C05/272HR, LJN AZ0614, van de Hoge Raad der Nederlanden van 26 januari 2007; d. de arresten in de zaak 104.004.273 van het gerechtshof te Arnhem van 7 oktober 2008 (tussenarrest) en 23 november 2010 (eindarrest). Het tussenarrest en het eindarrest van het hof zijn aan dit arrest gehecht. 2.Het geding in cassatie Tegen het tussenarrest en het eindarrest van het hof heeft de Veiling beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Ontvanger heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor de Veiling toegelicht door haar advocaat en mr. S. Houdijk, advocaat te Amsterdam. Voor de Ontvanger is de zaak toegelicht door mr. M.J. Schenk en mr. S. Halink, advocaten te Amsterdam. De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot verwerping van het beroep. De advocaat van de Veiling heeft bij brief van 20 april 2012 op die conclusie gereageerd. 3.Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten vermeld in rov. 3.1 van het arrest van de Hoge Raad van 26 januari 2007, LJN AZ0614, NJ 2007/76: (i) Tussen Agri en de Veiling bestond een rechtsverhouding op grond waarvan de Veiling op commissiebasis tuinbouwproducten van Agri verkocht en de opbrengst ervan aan Agri betaalde. (ii) Op 19 juni, 26 juni en 4 juli 1996 heeft de Veiling een bedrag van in totaal Ć’ 2.136.000 (â‚Ź 969.274,54) overgemaakt van haar bankrekening bij de Rabobank Mierlo naar een bankrekening van Agri in Polen. Agri heeft haar bank opdracht gegeven dit bedrag terug te storten op de bankrekening van de Veiling.

122


(iii) De Ontvanger heeft bij exploot van 11 juli 1996 executoriaal derdenbeslag gelegd onder de Veiling ten laste van Agri, uit hoofde van een dwangbevel tot betaling van ruim acht miljoen gulden. (iv) Kort na deze beslaglegging heeft de Veiling haar onder (ii) vermelde rekening doen blokkeren. Als gevolg van deze blokkering is het onder (ii) bedoelde, in opdracht van Agri overgemaakte, bedrag niet bijgeschreven op de rekening van de Veiling doch geboekt op een ‗verschillenrekening‘ op naam van de Rabobank Mierlo. (v)

De directeur van deze bank heeft op 12 juli 1996 contact opgenomen met de directeur van de Veiling over de bestemming van het in opdracht van Agri overgemaakte bedrag. De directeur van de Veiling heeft toen te kennen gegeven dat het bedrag niet voor de Veiling was bestemd.

(vi) De Ontvanger heeft op 17 juli 1996 om 11.00 uur uit hoofde van het eerder genoemde dwangbevel opnieuw executoriaal derdenbeslag gelegd onder de Veiling ten laste van Agri. Op dezelfde dag om 11.30 uur heeft de directeur van de Rabobank Mierlo een interne opdracht gegeven tot overboeking van het voormelde bedrag van ƒ 2.136.000 minus ƒ 9,80 kosten naar de bankrekening van Agri bij de Rabobank Nuenen. (vii) De Veiling heeft op 8 augustus 1996 een verklaring als bedoeld in art. 476a Rv. afgelegd, waarin zij opgaf op 11 juli 1996 en op 17 juli 1996 aan Agri een bedrag van ƒ 1.238.050,22 verschuldigd te zijn. In nadere verklaringen heeft zij dit bedrag gewijzigd in ƒ 1.566.469,28. 3.2 Het gaat in deze zaak om de beantwoording van de vraag of een van beide door de Ontvanger onder de Veiling gelegde executoriale derdenbeslagen het hiervoor in 3.1 onder (ii) genoemde bedrag heeft getroffen. Dienaangaande heeft het hof waarnaar de zaak is verwezen geoordeeld, dat de Veiling niet is geslaagd in het tegenbewijs tegen het in het tussenarrest voorshands bewezen geachte feit dat de Veiling vanaf het moment waarop het bedrag door de bank was ontvangen, althans was geboekt op de ‗verschillenrekening‘, tot aan het moment waarop door de Ontvanger het tweede beslag werd gelegd, over het bedrag kon beschikken, en dat het tweede beslag mitsdien doel heeft getroffen. 3.3.1 Onderdeel 1 is gericht tegen voormeld oordeel dat de Veiling kon beschikken over het door de bank van Agri ontvangen bedrag. 3.3.2 Onderdeel 1.1 bestrijdt als onjuist het oordeel in rov. 4.8 van het tussenarrest dat betaling door Agri aan de Veiling als verricht dient te worden beschouwd indien het van de toestemming van de Veiling afhankelijk was of het bedrag op haar bankrekening zou worden bijgeschreven dan wel op de hiervoor in 3.1 onder (iv) bedoelde ‗verschillenrekening‘ zou blijven staan in afwachting van een nadere instructie dan wel zou worden overgemaakt naar een derde. Het onderdeel voert daartoe aan dat de in opdracht van de Veiling door de bank tot stand gebrachte blokkering van haar rekening (zie hiervoor in 3.1 onder (iv)) meebracht dat zij niet over het voor haar bestemde bedrag kon beschikken, en dat zij, toen de bank na ontvangst van het bedrag contact met haar opnam, door toestemming voor creditering te weigeren niet (alsnog) over het bedrag heeft beschikt nu zij immers heeft geweigerd over het bedrag te kunnen gaan beschikken. 3.3.3 Het onderdeel faalt. Het hof heeft in rov. 4.8 met juistheid tot uitgangspunt genomen dat de beantwoording van de vraag of de Veiling, ondanks de blokkering, op enig moment de beschikking over het bedrag heeft verkregen, afhangt van hetgeen in verband met de blokkering en de boeking op de ‗verschillenrekening‘ tussen de Veiling en de bank gold. Het hof heeft uit de in rov. 4.9 van het tussenarrest vermelde feiten en omstandigheden, waaronder het contact dat de bank na ontvangst van het bedrag met de Veiling heeft opgenomen, afgeleid dat de Veiling aan de bank heeft opgedragen wat er met het ontvangen bedrag diende te gebeuren en dat dit erop duidt dat de Veiling zeggenschap over de bestemming en daarmee beschikking over het bedrag had. Voor zover het onderdeel ervan uitgaat dat het uitblijven van creditering verhindert dat de Veiling over het bedrag kon beschikken, miskent het dat creditering niet noodzakelijk is om over gelden te kunnen beschikken. Het gaat erom of de schuldeiser (hier: de Veiling) de macht over de gelden kan uitoefenen, hetgeen onder omstandigheden ook mogelijk is zonder dat de gelden op de bankrekening van de rekeninghouder zijn bijgeschreven (vgl. Parl. Gesch. Boek 6, blz. 463). Voor zover het onderdeel ervan uitgaat dat de omstandigheid dat de Veiling niet heeft toegestemd in creditering van haar bankrekening met de door Agri gedane betaling ertoe noopt aan te nemen dat

123


de Veiling niet over het bedrag heeft beschikt, miskent het dat het hof in het onderhavige geval heeft geoordeeld dat de Veiling de zeggenschap over de bestemming van het bedrag had, in die zin dat het bedrag in opdracht van de Veiling door de bank op de ‗verschillenrekening‘ is geplaatst en na de tweede beslaglegging is overgeboekt naar de rekening van Agri in Nederland, en dat het weigeren van creditering dus onverlet laat dat de Veiling over dat bedrag heeft beschikt door daaraan een andere bestemming te geven. Met deze uitleg van hetgeen in de contractuele verhouding tussen de Veiling en de bank gold, heeft het hof niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. 3.4 De overige klachten van onderdeel 1.1, alsmede de onderdelen 1.2, 1.3, 2.1 en 2.2 kunnen evenmin tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 4.Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt de Veiling in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Ontvanger begroot op € 5965,34 aan verschotten en € 2200 voor salaris. Met noot van A.I.M. van Mierlo 1. Deze zaak kent een bijzonder lange doorlooptijd. De eerste schermutselingen die de aanleiding vormen voor deze procedure dateren van juli 1996. Op 11 respectievelijk 17 juli 1996 legt de Ontvanger ten laste van Agriculture International Sp.Z.O.O. te Polen (―Agri‖) onder eiseres tot cassatie de Coöperatieve groente-en fruitveilingvereniging ‗De Kerseboom‘ B.A. (‗de Veiling‘) twee derdenbeslagen. Naar aanleiding van de beide derdenbeslagen legt de Veiling verklaringen derdenbeslag af als bedoeld inart. 476a Rv. De Ontvanger betwist vervolgens deze verklaringen in een procedure op de voet van art. 477a lid 2 Rv (de gerechtelijke verklarings- of betwistingsprocedure). In deze procedure speelt de vraag of een bedrag van ruim 2 miljoen gulden dat de Veiling van haar bankrekening had overgemaakt naar die van Agri in Polen en dat Agri dit op haar beurt weer had teruggestort, werd getroffen door de derdenbeslagen van de Ontvanger gegeven het feit dat het teruggestorte bedrag niet is bijgeschreven op de rekening van de Veiling maar werd geadministreerd op een verschillenrekening op naam van Rabobank Mierlo. 2. In een eerdere cassatie in deze zaak (HR 26 januari 2007, LJN AZ0614, NJ 2007/76) had de Hoge Raad al geoordeeld dat op de voet van art. 475 lid 1 Rv beslissend is of ten tijde van de beslagleggingen van de Ontvanger een (al dan niet toekomstige) vordering van Agri op de Veiling bestond. In dat arrest werd een eerder arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch vernietigd, omdat dit Hof de diverse girale betalingen goederenrechtelijk had beoordeeld in plaats van verbintenisrechtelijk. Daarbij overwoog de Hoge Raad dat na verwijzing alsnog moest worden onderzocht of Agri een vordering had op de Veiling ten tijde van een van de beslagleggingen. 3. Ten aanzien van deze tweede cassatie merk ik op dat in het arrest van de Hoge Raad verder niet de vraag aan de orde komt of en, zo ja, in welk opzicht sprake was van een rechtsverhouding tussen Agri en de Veiling. De Hoge Raad herhaalt in rov. 3.1. onder (i) slechts dat er tussen Agri en Veiling een rechtsverhouding bestond op grond waarvan de Veiling op commissiebasis tuinbouwproducten van Agri verkocht en de opbrengst hiervan aan Agri betaalde. In het thans te annoteren arrest is slechts de vraag behandeld of de Veiling het op de verschillenrekening geboekte bedrag tot haar beschikking had gekregen. De Veiling betoogde in cassatie dat zij niet over het bedrag op de verschillenrekening kon beschikken. Zij had haar eigen rekening geblokkeerd vóórdat creditering van de door Agri teruggestorte bedragen kon plaatsvinden en zij heeft, aldus Veiling, niet beschikt over het bedrag toen de bank na ontvangst daarvan met haar contact opnam. De Hoge Raad maakt hiermee korte metten (rov. 3.3.3). Kort weergegeven komt het oordeel van de Hoge Raad hierop neer dat het Hof feitelijk heeft vastgesteld dat de Veiling zeggenschap over de bestemming en daarmee beschikking over het bedrag van ruim 2 miljoen gulden had en dat creditering niet noodzakelijk is om over de gelden te kunnen beschikken. De Hoge Raad benadrukt dat het erom gaat of de schuldeiser (in casu de Veiling) de macht over de gelden kan uitoefenen, hetgeen onder omstandigheden ook mogelijk is zonder dat de gelden op de bankrekening van de rekeninghouder zijn bijgeschreven. Dit oordeel is weinig verrassend.

124


Weliswaar bepaalt artikel 6:114 BW dat de hoofdregel is dat een betaling plaatsvindt op het moment van de bijschrijving/creditering, maar uit zowel de parlementaire geschiedenis bij art. 6:114 BW (zie Parl. Gesch. Boek 6 BW, p. 463) als de literatuur blijkt dat daarop uitzonderingen mogelijk zijn. In dit verband verwijs ik onder meer naar de uiteenzetting van Van Boom in zijn noot in Ars Aequi 2008/1, p. 44-49. Zie voorts Ruitenbeek-Bart, ―Kan een rekeninghouder creditering van een (onverschuldigde) betaling voorkomen?‖, MvV 2007/4, p. 84-87, met verdere verwijzingen. Of een bedrag al dan niet is gecrediteerd op een bankrekening is dus niet beslissend voor de hoogte van de vordering van de rekeninghouder op zijn bank of, zoals in dit geval, de omvang en het bestaan van een vordering van een derde (Agri) die gelden naar een rekening heeft overgemaakt, maar deze gelden ‗―niet aankomen‘ vanwege een blokkering door de rekeninghouder en boeking op een verschillenrekening. Zie in dit verband bijvoorbeeld ook de rechtspraak ten aanzien van de stornering van betalingen die zijn gedaan via automatische incasso: dit betreffen voorwaardelijke crediteringen en de ongedaanmaking daarvan betreft niets anders dan een louter administratieve handeling. Zie HR 3 december 2004, LJN AR1943,NJ 2005/200 m.nt. P. van Schilfgaarde (Mendel q.q./ABN AMRO) en HR 16 september 2011, LJNBQ8732, NJ 2012/89 m.nt. P. van Schilfgaarde (SNS Bank/Pasman q.q.). 4. In het arrest komt niet nader aan de orde wat nu precies de rechtsverhouding was tussen de Veiling en Agri, waaruit de vordering van Agri voortvloeide die getroffen werd door het executoriale derdenbeslag door de Ontvanger. In feitelijke instanties was door het Hof aangenomen dat zowel ten tijde van de eerste beslaglegging als de tweede beslaglegging sprake was van een rechtsverhouding tussen de Veiling en Agri. Het Hof overwoog in dat verband dat, indien zou komen vast te staan dat de Veiling ten tijde van de tweede beslaglegging zeggenschap had over het bedrag van ruim 2 miljoen gulden, aangenomen moet worden dat de Veiling ten tijde van de tweede beslaglegging jegens Agri verplicht was tot (terug)betaling van dat bedrag. Daarbij kon volgens het Hof in het midden blijven of die verplichting voortvloeide uit een overeenkomst dan wel uit onverschuldigde betaling. Door de Veiling is in cassatie alleen geklaagd over het aannemen van een rechtsverhouding ten tijde van de eerste beslaglegging. Nu het oordeel van het Hof dat de Veiling de beschikking heeft over het bedrag van ruim 2 miljoen gulden in stand bleef en verder geen klachten waren gericht tegen de aanname van het Hof dat ten tijde van de tweede beslaglegging sprake was van een rechtsverhouding, behoefde de Hoge Raad verder niet meer in te gaan op de vraag of ook ten tijde van de eerste beslaglegging een rechtsverhouding bestond. Er was immers een rechtsverhouding ten tijde van de tweede beslaglegging en dit omvatte de vordering van ruim 2 miljoen gulden. Het lijkt me niet vanzelfsprekend een uitgemaakte zaak dat de enkele beschikking over een bepaald bedrag dat van een partij is ontvangen ook noodzakelijk betekent dat tussen beide partijen sprake is van een rechtsverhouding uit overeenkomst of onverschuldigde betaling. In het voorliggende geval kan ik mij evenwel goed voorstellen dat het Hof tot het aannemen van een rechtsverhouding is gekomen. Agri en de Veiling hadden een contractuele relatie ten aanzien van de producten die de Veiling voor Agri veilde. Ook wanneer verder wordt gekeken naar de feitenvaststellingen van het Hof, rijst het beeld op dat Agri en de Veiling — tevergeefs — hebben geprobeerd te ontkomen aan de gevolgen van het derdenbeslag van de Ontvanger. Een andere verklaring voor het in korte tijd heen en weer boeken van bedragen tussen Agri en de Veiling valt moeilijk te bedenken. De uitkomst van deze zaak lijkt mij dan ook terecht. Het is wel opmerkelijk dat daarmee bijna 16 jaar gemoeid is geweest. Voetnoot [1.] De Kerseboom houdt de benaming aan zoals zij die in haar laatste processtukken heeft gehanteerd. Het hof en de Hoge Raad hebben de Kerseboom als ‗de Veiling‘ aangeduid. [2.] [3.]

[4.] [5.]

CvR § 15; CvD § 8, 4e blad, bovenaan; verklaring Dekkers, p-v hof, p. 5, r. 8–10; MnE § 27, r. 7/8. Plta I p. 2/3, 1e al.; CnE § B; MvG § 3.3–3.5, 4.3, 5.3–5.5; Plta II § 13, 14 (in regel 3 moet het 12 juli in plaats van 8 juli zijn), 23; MnE § 17 (met verwijzing naar getuigenverklaringen Van Pol, Van der Linden en J.G.L. de Vries-van der Zanden), § 20. Verklaring Van der Linden, p-v hof, p. 3, laatste volzin; Van Pol, p-v hof, p. 3, bovenaan; Van Pol, p-v rb, 6e blad, 3e tekstblok, r. 11–17; MnV § 30, 2e, 4e, 7e en laatste al.; MnE § 20. Verklaring Van der Linden, CvD prod. 10 en p-v rb, 2e blad, 4e tekstblok en 3e blad 2e tekstblok; Van der Wallen, p-v rb, 4e blad, laatste tekstblok en 5e blad, 1e tekstblok; Van der Linden, p-v hof, p. 2, r. 6 tot einde 1e al. alsmede r. 5–

125


3 van onderen, p. 3 r. 14, 21–25, p. 4, r. 7–11; Van der Wallen, p-v hof, p. 5, r. 8/7 van onderen; CnE p. 11 (tussenconclusie); MvG § 5.4 (p. 12)-5.7; Plta II § 17, 19–21 ; MnV § 29, 3e al.; MnE § 13–21. [6.] Verklaring Van der Linden, p-v hof, p. 2, r. 7–9 en p. 3, r. 4–6. [7.] Verklaring Van der Linden, p-v hof, p. 2, r. 10/11; Peeters, p-v hof, p. 2, r. 1–5. [8.] [9.]

Verklaring Van der Linden, p-v hof, p. 2, r. 12–15; Van der Wallen, p-v rb, 5e blad, 3e tekstblok. MnV § 25, 3e al.

[10.] Zie voor dit betoog ook MvG § 5.8 en 5.9 en MnV § 18 e.v., met name § 28–30. [11.] [12.]

Verklaring Peeters, p-v rb, 10e blad, bovenaan en onderaan; Van der Linden, p-v hof, p. 2, 2e al., r. 6/7; MnV § 10. Verklaring Van Pol, p-v rb, 6e blad, 2e en 4e tekstblok en p-v. hof, p. 2, 1e al.; Van Gennip, p-v hof, p. 4, 1eal.; Dekkers, p-v rb, 14e blad, laatste al. en p-v hof p. 5, 1e al.; J.G.L. de Vries-van der Zanden, p-v rb, 8eblad, 5e al.

[13.] Verklaring Van der Linden, p-v hof, p. 2, r. 6–8; Van Gennip, p-v hof, p. 4, r. 7–14; Dekkers, p-v hof, p. 5, r. 4–10; MnV § 8 en 29, 1e tekstblok; MnE § 8, 15, 27. [14.] Zie voetnoot 3. [15.] Zie voetnoot 5. [16.] [17.]

Verklaring Van Pol, p-v rb, 6e blad, onderaan; Dekkers 14e blad, onderaan. Zie nadien ook Van Pol, p-v hof, p. 2, 2e al., r. 10–17; Van Gennip, 1e al., r. 15–18; CnE § 28; MvE § 20. Plta II § 13, 1e volzin, § 14 (in r. 3 moet het 12 juli in plaats van 8 juli zijn), 23–26; MnV § 30 (met verwijzing naar getuigenverklaringen van Van der Linden en Van Pol) en 31; verklaring Van Pol en Van der Linden voetnoten 6 en 18.

[18.] Verklaring Van der Linden, p-v hof, p. 3 midden (over tijdstippen kan ik niets verklaren) en r. 11–7 van onderen, p. 4, laatste volzin; Van der Wallen, p-v rb, 4e blad, r. 6–3 van onderen en p-v hof, p. 6, r. 6/7. [19.] Zie voetnoot 6. [20.] Verklaring Van der Linden, p-v hof, p. 2, r. 12–15. [21.] [22.]

MnV § 25, 3e al., § 29, laatste al. en § 30, 3e, 4e, 7e en laatste al. Verklaring Van der Linden, p-v hof, p.2, r. 10–18, p. 3, 2e tekstblok, r. 22–26, p.4, r. 7 (‗het bedrag moest eigenlijk terug naar Polen‘) en laatste volzin; Peeters, p-v hof, p. 2; Peeters p-v rb, 7e blad, laatste al.; Van Pol, p-v rb, 6e blad, 3e tekstblok, r. 7–20.

[23.] Verklaring Van der Linden, p-v hof, p. 2, r. 7–9 en p. 3, r. 4–6. [24.] [25.]

Verklaring Van Pol, p-v rb, 6e blad, 3e tekstblok, r. 11–17; p-v hof, p. 3, 2e tekstblok, r. 7–4 van onderen. Verklaring Van der Linden, p-v hof, p. 3, onderaan.

[26.] [27.] [28.] [29.]

Verklaring Van der Linden, p-v rb, 2e blad, 3e al., 3e blad, 2e al.; Van der Wallen, p-v rb, 4e blad, onderaan; Peeters, p-v rb, 10e blad, laatste 15 regels; Van der Linden, p-v hof, p. 4, r. 5–11. Verklaring Van der Linden, p-v rb, 3e blad, 2e al.; p-v hof, p. 2, r. 15–18, p. 3, 2e tekstblok, r. 13–14; Van Eerdt, p-v rb, 11e blad, r. 31–33. Verklaring Van der Linden, p-v hof, p. 2, 2e al., r. 13–16. Verklaring Peeters, p-v hof, p. 2, laatste volzin.

[30.] [31.] [32.] [33.]

MnE § 20, 1e volzin. CvD § 8, 4e blad, 1e en 2e al. en prod. 10 (verklaring P.H.M. van der Linden) daarbij; verklaring Van Pol, p-v rb, p. 6, 3e tekstblok, r. 11–17; CnE § B; MvG § 3.4, 3.5 en 5.2–5.7. Verklaring De Koning, p-v rb, 4e blad, met name r. 2–6, 8/9 en 18/19. Verklaring Van der Linden, p-v hof, p. 3, onderaan.

[34.] Verklaring Van Pol p-v rb, zevende blad, r. 1–3. [35.] [36.]

Verklaring Van Pol, p-v hof, p. 3, bovenaan; Van Pol, p-v rb, 6e blad, 3e tekstblok, r. 7–10; Van der Wallen, p-v rb, 4e blad, laatste tekstblok. Verklaring Van Pol, p-v rb, 6e blad, 2e tekstblok en onderaan; Dekkers, p-v rb, 14e blad, 4e al., r. 6–15. Zie nadien ook verklaring Van Pol, p-v hof, p.2, 1e al., p. 3, 2e al., r. 1–4; Van Gennip, p-v hof, p. 4, 1e al., r. 7–14, 2e al.; Dekkers, p-v hof, p. 5, r. 4–10; CnE § 27.

[37.] Zie voetnoot 16. [38.] Vgl. Plta I Ontvanger § 11 en 12. [2.]

126


In guldens: ƒ 3.702.459,48: de optelsom van het door de Veiling als aan Agri verschuldigd opgegeven bedrag van ƒ 1.566.469,28 en de litigieuze som van ƒ 2.135.990,20 (rov. 2.30 Rb.). [3.] Art. 6:114 lid 2 BW bepaalt voor girale betalingen dat de betaling geschiedt op het tijdstip waarop de rekening van de schuldeiser wordt gecrediteerd. Zoals het hof in rov. 4.8 memoreert, blijkt uit de parlementaire geschiedenis van die bepaling dat uitzonderingen mogelijk zijn, onder meer indien het overgemaakte bedrag door de bank reeds vóór het tijdstip van creditering van de bankrekening ter beschikking van de begunstigde rekeninghouder is gesteld (Parl. Gesch. Boek 6, blz. 463). Dit betekent volgens het hof dat de blokkering van de rekening van de Veiling en de daarop gevolgde boeking van het bedrag op de ‗verschillenrekening‘ van de bank niet noodzakelijk tot gevolg hebben dat het bedrag geacht moet worden niet aan de Veiling te zijn betaald. Zie ook: W.H. van Boom, AA 2008/1, reeds aangehaald, i.h.b. blz. 48; F.M. Ruitenbeek-Bart, MvV 2007/4, reeds aangehaald, i.h.b. blz. 87. [4.] HR 5 december 2003 (LJN AN8478), NJ 2004/74; HR 6 december 1996 (LJN ZC2218), NJ 1997/207. [5.] HR 11 februari 1994 (LJN ZC1262), NJ 1994/651 m.nt. HJS. [6.] HR 16 oktober 1998 (LJN: ZC2743), NJ 1999/7. Zie ook: T. Hidma, Aspecten van bewijswaardering, in: Amice (Rutgers-bundel), 2005, blz. 149 — 156 (i.h.b. blz. 152). [7.]

HR 14 december 2001 (LJN: AD3967), NJ 2002/105

[8.] S.t. namens de Veiling, p. 26–29. [9.] Cassatiedagvaarding blz. 6. [10.] De Veiling wijst in het bijzonder op de door het hof in het proces-verbaal van getuigenverhoor van 8 juni 2009 opgenomen verklaring van Van der Linden. [11.]

HR 11 februari 1994 (LJN ZC1262), NJ 1994/651 m.nt. HJS.

[12.] Wel heeft Van Kampen, oprichter en aandeelhouder van Agri, ter gelegenheid van een op 9 februari 2009 gehouden getuigenverhoor verklaard van de Rabobank Nuenen te hebben vernomen dat het bedrag was ontvangen. Zie over die verklaring rov. 2.11 van het eindarrest, waarin het hof heeft overwogen dat er geen (afdoende) verklaring is gegeven voor zijn wetenschap dat het bedrag zou binnenkomen. [13.] De situatie moet worden onderscheiden van die waarin een derde-beslagene vóór het beslag een betalingsopdracht heeft gegeven, die pas na het beslag tot creditering bij de schuldeiser heeft geleid. Voor het antwoord op de vraag of het beslag ook dit bedrag heeft getroffen, is bepalend of de derde-beslagene heeft gedaan wat redelijkerwijs van hem kon worden gevergd om betaling van zijn rekening te voorkomen. Zie over deze problematiek: HR 21 maart 1969, NJ 1969/304 m.nt. GJS en het huidige artikel 475h lid 1, tweede zin Rv. [14.] Rov. 4.13 tussenarrest.

127


NJ 2012/482: Verklaringsprocedure. Incidentele vordering tot oproeping geëxecuteerde; gehoudenheid tot beslissing “eerst en vooraf”?; maatstaf art.... Instantie:

Hoge Raad (Civiele kamer)

Datum:

13 juli 2012

Magistraten:

Mrs. J.B. Fleers, J.C. van Oven, F.B. Bakels, W.D.H. Asser, C.E. Drion

Zaaknr:

11/01988

Conclusie:

A-G mr. E.M. Wesselingvan Gent

LJN:

BW4008

Roepnaam:

-

Rv art. 118, 209, 477a, 477b Essentie Verklaringsprocedure. Incidentele vordering tot oproeping geëxecuteerde; gehoudenheid tot beslissing ―eerst en vooraf‖?; maatstaf art. 209 lid 1 Rv. Appelgrieven aangevoerd?; uitleg incidentele vordering. Indien een bijzondere wettelijke regel op grond waarvan een incidentele vordering ―eerst en vooraf‖ dient te worden behandeld en beslist, ontbreekt, zoals bij de hier aan de orde zijnde, niet in de wet geregelde incidentele vordering ―tot oproeping geëxecuteerde‖, geldt de maatstaf van art. 209 eerste zin Rv, die inhoudt dat de vordering eerst en vooraf wordt behandeld en beslist "indien de zaak dat medebrengt". Bij de toepassing van deze maatstaf dient de rechter, aan de hand van de aard en inhoud van de vordering, de belangen van partijen en het belang van een doelmatige procesvoering, na te gaan of een voorafgaande behandeling en beslissing redelijkerwijs geboden zijn en niet leiden tot een onredelijke vertraging van het geding. De aard van de onderhavige incidentele vordering die ertoe strekt dat het hof zou toestaan dat de geëxecuteerde tegen een nader te bepalen datum zou worden opgeroepen als partij in de verklaringsprocedure, brengt niet mee dat daarop eerst en vooraf moet worden beslist nu de slotzinsnede van art. 477b lid 3 Rv impliceert dat de derde-beslagene zonder meer bevoegd is de geëxecuteerde op te roepen als partij in de verklaringsprocedure, zodat de derde-beslagene geen verlof van de rechter behoeft. De kritiek op de beslissing van de rechtbank in de ―memorie tot incidentele vordering tot oproeping geëxecuteerde‖ behoefde de rolraadsheer en het hof niet te brengen tot een uitleg van de memorie in die zin dat eiseres c.s. daarin niet slechts hun incidentele vordering om de geëxecuteerde in het geding te mogen roepen onderbouwden, maar ook alvast in de hoofdzaak hun appelgrieven aanvoerden. Samenvatting Verweerder in cassatie (de executant) heeft uit kracht van dwangbevelen, uitgevaardigd tegen de geëxecuteerde, executoriaal derdenbeslag gelegd onder eiseressen tot cassatie (de derdebeslagenen). In een verklaringsprocedure ex art. 477a Rv heeft de rechtbank de vorderingen van de executant toegewezen. Nadat de derde-beslagenen hoger beroep hadden ingesteld, heeft de executant de derde-beslagenen voor het nemen van een memorie van grieven ―peremptoir en akte niet dienen‖ aangezegd tegen 27 juli 2010. Op 27 juli 2010 hebben de derde-beslagenen een ―memorie tot incidentele vordering tot oproeping geëxecuteerde‖ genomen. Bij arrest in het incident heeft het hof in het incident iedere verdere beslissing aangehouden en in de hoofdzaak de zaak verwezen voor een beslissing op het verzoek om akte van niet-dienen van grieven te verlenen, waarna de rolraadsheer bij beschikking akte van niet-dienen heeft verleend en het hof bij eindarrest de derde-beslagenen niet-ontvankelijk heeft verklaard in hun hoger beroep. Het middel richt zich allereerst tegen het arrest in het incident, waarin het hof overweegt dat de incidentele vordering niet meebrengt dat hierop eerst en vooraf zou moeten worden beslist. Indien een bijzondere wettelijke regel op grond waarvan een incidentele vordering eerst en vooraf dient te worden behandeld en beslist, ontbreekt, zoals bij de hier aan de orde zijnde, niet in de wet geregelde incidentele vordering, geldt de maatstaf van art. 209 eerste zin Rv, die inhoudt dat de vordering eerst en vooraf wordt behandeld en beslist ―indien de zaak dat medebrengt‖. Bij de toepassing van deze maatstaf dient de rechter, aan de hand van de aard en inhoud van de vordering, de belangen van partijen en het belang van een doelmatige procesvoering, na te gaan of een voorafgaande behandeling en beslissing redelijkerwijs geboden zijn en niet leiden tot een

128


onredelijke vertraging van het geding (HR 2 maart 2012, LJN BU8176, NJ 2012/158, rov. 3.5.2). De incidentele vordering van de derde-beslagenen strekte ertoe dat het hof zou toestaan dat de geëxecuteerde tegen een nader te bepalen datum zou worden opgeroepen als partij in de verklaringsprocedure. De slotzinsnede van art. 477b lid 3Rv impliceert evenwel dat de derdebeslagene zonder meer bevoegd is de geëxecuteerde op te roepen als partij in de verklaringsprocedure. Voor deze oproeping, die dient te geschieden met inachtneming van art. 118 Rv, behoeft de derde-beslagene derhalve geen verlof van de rechter. De aard van een incidentele vordering als door de derde-beslagenen ingesteld brengt dan ook niet mee dat daarop eerst en vooraf moet worden beslist. Het middel richt zich voorts tegen de beschikking van de rolraadsheer en het oordeel van het hof in zijn eindarrest dat de derde-beslagenen geen grieven tegen het bestreden vonnis hebben aangevoerd. Het hof heeft (aldus het middel) nagelaten ambtshalve te onderzoeken of en zo ja, welke grieven de derde-beslagenen tegen het vonnis van de rechtbank hebben opgeworpen. De kritiek op de beslissing van de rechtbank in de ―memorie tot incidentele vordering tot oproeping geëxecuteerde‖ behoefde de rolraadsheer en het hof niet te brengen tot een uitleg van de memorie in die zin dat de derde-beslagenen daarin niet slechts hun incidentele vordering om de geëxecuteerde in het geding te mogen roepen onderbouwden, maar ook alvast in de hoofdzaak hun appelgrieven aanvoerden. Partij(en) 1. Van Meegen Holding B.V., 2. Athanto B.V., 3. Fortuna B.V., 4. Lamaxan B.V., 5. River Cruise Management B.V., 6. Van Meegen Trading B.V., alle te Nijmegen, eiseressen tot cassatie, adv.: aanvankelijk mr. R.A.A. Duk, thans mr. P.A. Ruig, behandelend adv. mr. R.L.M. van Opstel en mr. J.W.A. Bieman (red.), tegen de Ontvanger van de Belastingdienst Rivierenland, te Nijmegen, verweerder in cassatie, adv.: mr. J.W.H. van Wijk. Uitspraak Hof in het incident: 2.De motivering van de beslissing 2.1. Het hof stelt vast dat vooralsnog niet vaststaat dat Van Meegen Holding c.s. belang hebben bij hun thans ingestelde incidentele vordering ‗tot oproeping geëxecuteerde‘. Daarvoor zal eerst duidelijkheid moeten worden verkregen over de ontvankelijkheid van Van Meegen Holding c.s. in hun in de hoofdzaak ingestelde vordering in hoger beroep. Die ontvankelijkheid zal afhankelijk zijn van de alsnog door de rolraadsheer te geven beslissing op het verzoek van de Ontvanger om aan Van Meegen Holding c.s. akte van niet-dienen van grieven te verlenen. 2.2. Nu de behandeling van de hoofdzaak niet is geschorst door de thans ingestelde incidentele vordering en de aard van deze incidentele vordering niet meebrengt dat hierop eerst en vooraf zou moeten worden beslist, zal het hof in het incident iedere verdere beslissing aanhouden en in de hoofdzaak de zaak naar de rol verwijzen voor de hiervoor onder 2.1 genoemde beslissing. Hof: 2.De motivering van de beslissing 2.1. Van Meegen Holding c.s. hebben geen grieven tegen het bestreden vonnis van de rechtbank Arnhem van 8 juli 2009 geformuleerd. Dit betekent dat de vordering in hoger beroep niet naar de eis van de wet met redenen is omkleed. Van Meegen Holding c.s. zullen daarom niet-ontvankelijk worden verklaard in hun vordering in het hoger beroep. 2.2. Van Meegen Holding c.s. zullen, als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep, die van de beide incidenten daaronder begrepen. Cassatiemiddel: Onderdeel 1

129


13. Het Hof heeft in r.ov. 2.2 van zijn arrest van 12 oktober 2010 geoordeeld dat nu de behandeling van de zaak niet is geschorst door de thans ingestelde incidentele vordering en de aard van deze incidentele vordering niet meebrengt dat hierop eerst en vooraf zou moeten worden beslist, het Hof in het incident iedere verdere beslissing zal aanhouden en in de hoofdzaak de zaak naar de rol verwijzen voor het verzoek van de Ontvanger om aan Van Meegen c.s. akte van niet-dienen van grieven te verlenen. Het Hof heeft vervolgens in zijn arrest van 11 januari 2011 Van Meegen c.s. in de hoofdzaak niet-ontvankelijk verklaard en Van Meegen c.s. veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep, waaronder die van het incident tot oproeping geëxecuteerde. 14. Door aldus te oordelen heeft het Hof miskend dat artikel 209 Rv meebrengt dat op de incidentele vorderingen, indien de zaak dat medebrengt, eerst en vooraf wordt beslist en dat de behandeling van de hoofdzaak daardoor is geschorst. 15. Althans is het oordeel van het Hof onbegrijpelijk, nu, zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet valt in te zien dat de aard van het door Van Meegen c.s. opgeworpen incident tot oproeping geëxecuteerde niet meebrengt dat hierop eerst en vooraf moet worden beslist. Van Meegen c.s. heeft in zijn Memorie uitgebreid uiteen gezet waarom het van belang is dat Masterfiex in het geding wordt opgeroepen voordat in de hoofdzaak door middel van een memorie van grieven kan worden voortgeprocedeerd. Zo heeft Van Meegen c.s. geschreven: ―Het wordt immers hoog tijd dat door Masterflex duidelijkheid kan worden gebracht in de vele vragen rond het — al dan niet — bestaan van vorderingen over en weer tussen haar en VHM (van Meegen c.s., advocaat). Dat zal niet alleen de positie van de Ontvanger als beslaglegger nader kunnen verduidelijken, maar ook en met name de bewijspositie van VMH. De ondoorzichtigheid van de rechtsverhoudingen tussen Masterflex en VMH — voornamelijk veroorzaakt door Masterflex — lijkt ten volle ten nadele van VMH te zijn uitgelegd. Juist de wijze waarop de Rechtbank in haar eindvonnis een en ander uitsluitend in het nadeel van VMH c.s. heeft laten uitpakken, rechtvaardigt om juist nu in appel Masterflex in het geding te (doen) roepen.‖ (zie alinea 5 op pagina 2) ―De geformuleerde bewijspositie door de Rechtbank en het feitenrelaas voor de Memorie van Grieven plaatst VMH (Van Meegen c.s., adv.) voor een dilemma. Van Meegen beschikt over vertrouwelijke informatie over Masterflex alsmede komt in de correspondentie tussen die partijen informatie voor die niet van belang zijn voor deze procedure. Bovendien heeft VMH al in een vroeg stadium aan Masterflex verzocht om haar vermeende vordering te onderbouwen: waar zijn de inleencontracten, waar zijn de afgetekende urenstaten waaruit de werkzaamheden van de doorbelaste werknemers blijkt, etc. Er kan voor gekozen worden om de feiten en omstandigheden — er vanuit gaande dat Masterflex wordt geschaad door openbaring van de correspondentie tussen haar en VMH — als volgt te formuleren maar dat verdient niet de voorkeur omdat daarmee niet wordt bereikt dat inhoudelijk wordt gesproken over de rechtsverhoudingen tussen Masterflex en VMH.‖ (zie paragraaf 1.6 op pagina 5) ―Voorgaande overziend is het strikt noodzakelijk dat uw cliënt nader inzicht verschaft in de gestelde vordering vanwege Masterflex. Als administrateur (en daarbij voormalig administrateur van mijn cliënten) moet dat geen probleem zijn.‖ (paragraaf 1.4 op pagina 8) ―Uit het voorgaande volgt dat door VMH al in een vroeg stadium aan Masterflex diverse verweren zijn tegengeworpen, die de Rechtbank in haar vonnis ten onrechte terzijde schuift. Daarmee bewerkstelligend dat de onduidelijkheden ten volle ten laste van VMH komen. Dat terwijl de Ontvanger niet meer en minder dan dezelfde rechten en verplichtingen heeft als Masterflex. Met Masterflex in het geding kan in volle omvang het geding aan u worden voorgelegd. Masterflex kan bevestigen dan wel gemotiveerd ontkennen hetgeen VMH heeft gesteld. Masterflex kan dus licht scheppen in de duisternis die thans de Ontvanger en VMH omhult. Een inhoudelijke discussie over de vermeende vorderingen van Masterflex is in eerste aanleg niet gevoerd door de Rechtbank. Daarbij heeft de Rechtbank uiteindelijk de bewijslastverdeling tussen de Ontvanger en VMH onjuist toegepast. Om te voorkomen dat straks ten onrechte de vordering van de Ontvanger wordt af dan wel toegewezen is het essentieel dat Masterflex in het geding worden opgeroepen.

130


Temeer daar dan nadien uw arrest tevens werkingskracht jegens Masterflex heeft. Immers artikel 477b, derde lid Rv bepaalt dat als de geëxecuteerde niet in het geding is geroepen hij/zij niet is gebonden door het arrest.‖ (paragraaf 1.7, 1.8 en 1.9 op pagina 8 en 9) En ―Zonder dat Masterflex participeert in deze procedure zal altijd de vraag blijven of hetgeen door de Rechtbank is geoordeeld de materiële werkelijkheid is tussen Masterflex en VMH.‖ (paragraaf 1.13 op pagina 10) 16. Gelet op de voorgaande stellingen van Van Meegen c.s. is onbegrijpelijk dat het Hof heeft geoordeeld dat de aard van de incidentele vordering niet meebrengt dat eerst en vooraf op het onderhavige incident moet worden beslist en dat de hoofdzaak daardoor niet is geschorst. Althans is het oordeel van het Hof onvoldoende gemotiveerd, nu het Hof op geen enkele wijze inzicht heeft verschaft waarom de aangehaalde stellingen van Van Meegen c.s. niet meebrengen dat eerst en vooraf het incident moet worden behandeld voordat de — als gevolg daarvan geschorste — hoofdzaak kan worden voortgezet. Onderdeel 2 17. Het Hof heeft in zijn als arrest kwalificerende rolbeschikking van 19 oktober 2010[10.] aan de Ontvanger akte verleend van het niet-dienen van grieven. 18. In r.ov. 2.1 van het arrest van 11 januari 2011 heeft het Hof het volgende geoordeeld: ―Van Meegen Holding c.s. hebben geen grieven tegen het bestreden vonnis van de Rechtbank Arnhem van 8 juli 2009 geformuleerd. Dit betekent dat de vordering in hoger beroep niet naar de eis van de wet met redenen is omkleed. Van Meegen Holding c.s. zullen daarom niet ontvankelijk worden verklaard in hun vordering in het hoger beroep.‖ 19. In het dictum van het arrest van 11 januari 2011 heeft het Hof Van Meegen c.s. niet-ontvankelijk verklaard in hun vordering in het hoger beroep. 20. Dit oordeel van het Hof is om de volgende redenen rechtens onjuist althans, zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk. 21. De (appèl)rechter heeft tot taak ambtshalve te onderzoeken of en zo ja, welke grieven appellant heeft opgeworpen tegen het vonnis van de rechtbank.[11.] Door niet (ambtshalve) na te gaan of de Memorie van Van Meegen c.s. grieven bevatte tegen het vonnis van de Rechtbank, heeft het Hof zijn taak als appèlrechter miskend. Uit het arrest van 11 januari 2011 lijkt te volgen dat het Hof in het geheel niet (ambtshalve) heeft onderzocht of de Memorie grieven tegen het vonnis bevatte. Dit volgt uit r.ov. 12 waarin het Hof heeft overwogen dat de beslissing in het incident wordt aangehouden en de hoofdzaak verwezen wordt naar de rol van 19 oktober 2010 voor het nemen van een beslissing op het verzoek van de Ontvanger om aan Van Meegen c.s. in de hoofdzaak akte van niet-dienen van grieven te verlenen. Uit r.ov. 1.3 volgt tevens dat op 19 oktober 2010 de rolraadsheer aan de Ontvanger akte heeft verleend van niet-dienen van grieven. 22. Mocht het Hof zijn taak als appèlrechter niet hebben miskend, dan geldt dat het Hof zijn oordeel niet naar de eis der wet met redenen heeft omkleed. Elke motivering van het oordeel van het Hof dat geen grieven zijn aangevoerd, ontbreekt immers. Daardoor is het oordeel in zekere zin niet toetsbaar in cassatie. 23. Mocht het oordeel van het Hof dat geen grieven zijn aangevoerd geen verdere motivering behoeven, dan geldt ten slotte dat dit oordeel in het licht van de inhoud van enerzijds het in appèl bestreden vonnis van de Rechtbank en anderzijds de inhoud van de Memorie als onbegrijpelijk moet worden bestempeld. Dit laat zich als volgt onderbouwen. 24. Als grieven dienen te worden aangemerkt alle gronden die appellant aanvoert ten betoge dat de bestreden uitspraak behoort te worden vernietigd.[12.] Grieven moeten voldoen aan het zogeheten ‗kenbaarheidsvereiste‘, dat wil zeggen dat de grieven behoorlijk in het geding naar voren moeten

131


zijn gebracht, zodat zij voldoende kenbaar zijn voor de rechter en voor de wederpartij, die immers moet weten waartegen zij zich heeft te verweren.[13.] Het is niet noodzakelijk om het processtuk waarin de grieven zijn vervat als ‗memorie van grieven‘ aan te duiden of voor de grieven de daarvoor geldende bewoordingen te gebruiken.[14.] Voorts geldt dat het hoger beroep dient om eigen fouten en omissies te herstellen en om hetgeen in eerste aanleg door appellant is gedaan of nagelaten, aan te vullen.[15.] 25. De door Van Meegen c.s. ingediende Memorie bevat onmiskenbaar grieven tegen het vonnis van de rechtbank. Zo schrijft Van Meegen c.s. in die Memorie: ―Het wordt immers hoog tijd dat door Masterflex duidelijkheid kan worden gebracht in de vele vragen rond het — al dan niet — bestaan van vorderingen over en weer tussen haar en VMH (Van Meegen c.s., advocaat). Dat zal niet alleen de positie van de Ontvanger als beslaglegger nader kunnen verduidelijken, maar ook en met name de bewijspositie van VMH. De ondoorzichtigheid van de rechtsverhoudingen tussen Masterflex en VMH — voornamelijk veroorzaakt door Masterflex — lijkt ten volle ten nadele van VMH te zijn uitgelegd. Juist de wijze waarop de Rechtbank in haar eindvonnis een en ander uitsluitend in het nadeel van VMH c.s. heeft laten uitpakken, rechtvaardigt om juist nu in appel Masterflex in het geding te (doen) roepen.‖ (zie alinea 5 op pagina 2): en: ―(...) Vervolgens verwerpt de Rechtbank (in de rov. 5.5 en 5.6) een aantal feitelijke verweren van VMH (Van Meegen c.s., advocaat), om dan (in rov. 5.7) te concluderen dat geen zodanig gemotiveerd verweer is gevoerd dat de Ontvanger in de positie stelt dat hij zijn stellingen dient te bewijzen. De bewijslast ligt dus weliswaar bij de Ontvanger, maar nu zijn stellingen ‗onvoldoende betwist zijn‘, leidt een en ander niet tot een concrete bewijsopdracht aan hem. Vaststaat derhalve — aldus de Rechtbank — dat er tot een bedrag van EUR 826.762,20 facturen van Masterflex aan Van Meegen Holding c.s. liggen. En daarmee meent de Rechtbank dat in rechte vaststaat dat in beginsel terecht ten laste van Masterflex onder elke (van de gedaagden door, adv.) de Ontvanger op een vordering in die orde van grootte beslag heeft gelegd. Ook de door de Van Meegen — zij het wellicht ook niet heel deugdelijk onderbouwd — in stelling gebrachte tegenvorderingen op Masterflex worden door de Rechtbank dan ook met een vergelijkbare redenering verworpen (rov. 5.9–5.12).‖ (zie nr. 1.5 op pagina 5) 26. Vervolgens volgt in de Memorie een betoog waarin Van Meegen c.s. uitgebreid uiteenzet waarom Masterflex geen vordering heeft op Van Meegen c.s. Van Meegen c.s. verwijst hiervoor naar alinea 1.6 waarin onder meer staat vermeld: ―Er zijn door Masterflex facturen aan Van Meegen gezonden, welke niet zijn geaccepteerd.‖ (...) ―Op grond van hetgeen mijn cliënten mij meedeelde lijkt betwisting van die nog te factureren bedragen een logische stap. Dat staat uiteraard nog los van de vraag of het bedrag, dat ná eliminatie van de nog te factureren bedragen wordt geclaimd, wel in rekening zijn gebracht.‘ (...) ―Berekening van die bedragen blijkt uit uw opstelling geenszins. Verder blijkt niet dat de onderliggende bescheiden bij die factuur, zoals inleenovereenkomsten, geaccordeerde urenstaten of andere gegevens door mijn cliënte geaccordeerd zijn. Alvorens daarover met cliënte (Van Meegen c.s., adv.) nader te kunnen spreken, verzoek ik aan u om uw cliënte (Masterflex, adv.) te verzoeken alle onderliggende bescheiden met betrekking tot die facturen te verstrekken.‖ (...) ―Daarbij komt dat de heer A.A. van Meegen mij meedeelde dat in verband met problemen bij Masterflex Ltd. het regelmatig voorkwam dat door vennootschappen van de heer A.A. van Meegen betalingen werden verricht aan personeelsleden van Masterflex omdat die vennootschap niet aan haar verplichtingen jegens haar personeel kon voldoen. Uiteraard zijn die betalingen bekend bij uw cliënte, daar haar directeur de heer E. Blok, middels zijn vennootschap Drie B B.V., toentertijd de administratie van de vennootschappen van de heer A.A. van Meegen voerde. Na overleg zal blijken dat geen vordering resteert.‖ (...)

132


―Indien een totale opstelling wordt gemaakt van de vermeende vordering van uw cliënte en de gedane betalingen in het verleden door mijn cliënten kan ik mij niet aan de indruk onttrekken dat daaruit zal blijken dat reeds teveel aan uw cliënte is betaald (...)‖ (...) ―Uit het grootboek 1222 RC Masterflex blijkt dat mijn cliënten een vordering op Masterflex hebben voor een bedrag van € 296.766,90. Een bedrag van € 17.349,23 meer dan uw cliënt aangeeft in zijn overzicht. Op 3 december 2006 ontvangt Fortuna BV een factuur wegens personeel 2004 voor een bedrag € 125.938,34. In het eerste overzicht d.d. 10 november 2006 van uw cliënten is onder factuur (001) exact hetzelfde bedrag opgenomen voor personeel 2004. De conclusie lijkt gerechtvaardigd dat een bedrag van € 125.938,34 tweemaal in rekening is gebracht (...). Met betrekking tot Athanto BV geeft het overzicht aan dat een bedrag van € 278.226,91 te declareren zou zijn voor diverse personeelsleden 2004. Uit facturen (002)/(003)/(004)/(005) blijkt dat voor personeel 2004 al gedeclareerd is een bedrag van € 146.187,51. Voorgaande overziend is het strikt noodzakelijk dat uw cliënt nader inzicht verschaft in de gestelde vordering vanwege Masterflex. Als administrateur (en daarbij voormalig administrateur van mijn cliënten) moet dat geen probleem zijn.‖ (...) ―Masterflex wordt bestuurd door de heer E. Blok, tevens eigenaar van administratiekantoor Drie B B.V. en als zodanig administrateur geweest van VMH. Dat de heer E. Blok het als administrateur niet zo nauw nam met fiscale regels blijkt wel uit het onderzoek van de Inspecteur van augustus 2006. Uit het concept rapport van dat boekenonderzoek, waarvan de eerste drie pagina's als productie XX worden ingebracht in verband met de privacy van Masterflex, blijkt het volgende: (...)‖ 27. In de daarop volgende alinea 1.7 en 1.8 van de Memorie schrijft Van Meegen c.s. dan ook: ―Uit het voorgaande volgt dat door VMH (Van Meegen c.s., advocaat) al in een vroeg stadium aan Masterflex diverse verweren zijn tegengeworpen, die de Rechtbank in haar vonnis ten onrechte terzijde schuift. Daarmee bewerkstelligend dat de onduidelijkheden ten volle ten laste van VMH komen. Dat terwijl de Ontvanger niet meer en minder dan dezelfde rechten en verplichtingen heeft als Masterflex (...).‖ ―Een inhoudelijke discussie over de vermeende vorderingen van Masterflex is in eerste aanleg niet gevoerd door de Rechtbank. Daarbij heeft de Rechtbank uiteindelijk de bewijslastverdeling tussen de Ontvanger en VMH onjuist toegepast (...).‖ 28. Gelet op het voorgaande is onbegrijpelijk dat het Hof heeft geoordeeld dat Van Meegen c.s. geen grieven tegen het bestreden vonnis van de Rechtbank Arnhem van 8 juli 2009 heeft geformuleerd. Uit de hiervoor aangehaalde overwegingen blijkt immers dat Van Meegen c.s. op genoegzame wijze specifieke bezwaren heeft geuit tegen (onder meer) het oordeel van de Rechtbank dat (i) de facturen voldoende gespecificeerd zijn (r.ov. 5.4 van het vonnis), (ii) de onbetrouwbaarheid van Masterflex' directeur slechts een veronderstelling is die niet feitelijk wordt onderbouwd (r.ov. 5.5 van het vonnis), en (iii) niet gebleken is van het bestaan van tegenvorderingen van Van Meegen c.s. op Masterflex — onder meer de vorderingen van de verschillende B.V.'s Van Meegen c.s. op Masterflex en de vordering van Van Meegen c.s. uit hoofde van rechtstreeks door Van Meegen c.s. aan personeel van Masterflex gedane betalingen (r.ov. 5.9–5.13). Conclusie A-G mr. E.M. Wesseling-van Gent: 1.Feiten[1.] en procesverloop[2.] 1.1. Bij exploten van 14 november 2007 heeft de Ontvanger ten laste van de vennootschap naar Engels recht Masterflex Ltd, kantoorhoudende te Huissen (hierna: Masterflex), executoriaal derdenbeslag onder eiseressen tot cassatie (hierna: Van Meegen Holding c.s.) laten leggen tot verhaal van hetgeen de Ontvanger uit hoofde van acht dwangbevelen van Masterflex te vorderen heeft. 1.2. De vorderingen tot zekerheid waarvan de beslagen zijn gelegd, beliepen in totaal € 575.482, waarvan ten tijde van de dagvaarding nog een bedrag van € 562.953 open stond. De vorderingen betreffen vennootschapsbelasting, loonheffing, premie volksverzekeringen en omzetbelasting over de jaren 2005, 2006 en 2007. 1.3.

133


Tussen Van Meegen Holding c.s. en Masterflex bestaat een relatie. Directeur van Masterflex is E. Blok. Hij is ook directeur van Drie B B.V. die hem in de periode januari 2003 tot medio 2005 heeft uitgeleend aan enkele eiseressen tot cassatie om hun administratie te verzorgen. Hiertoe is besloten in overleg tussen E. Blok en A.A. van Meegen die directeur van Van Meegen Holding c.s. is. Tussen hen is ook overeenstemming bereikt om personeel van Van Meegen Holding c.s. in Masterflex onder te brengen en aan Van Meegen Holding c.s. uit te lenen. Een gedeelte van hun netto-lonen is door Van Meegen Holding c.s. rechtstreeks aan de desbetreffende personeelsleden betaald. 1.4. De advocaat van Van Meegen Holding c.s. heeft op 10 augustus 2007 aan Indam incasso consult onder meer geschreven: ―Masterflex Limited Stelt diverse vorderingen te hebben wegens het uitlenen van personeel. Dat er sprake is van een relatie tussen Masterflex en vennootschappen van A.A. van Meegen is geen onderwerp van discussie. Tevens is niet aan de orde dat mijn cliënten rechtstreekse betalingen hebben gedaan aan personeel van Masterflex met instemming van Masterflex. De omvang van die betalingen hebben partijen nog niet vastgesteld (...). De facturen wegens uitlening bedragen in totaal een bedrag van € 829.536,21 (€ 830.993,20 minus € 1456,99). Deswege kunnen cliënten een aansprakelijkstelling verwachten van (...).‖ 1.5. De advocaat van Van Meegen Holding c.s. heeft de Ontvanger een stuk gezonden dat deze heeft ontvangen op 1 april 2008. Uit dat stuk blijkt dat Van Meegen Holding c.s., namens wie de advocaat schrijft ("Ik ben u namens mijn cliënten de Van Meegen Groep nog een reactie verschuldigd vanwege de gelegde beslagen"), van mening is niets aan Masterflex verschuldigd te zijn. Het stuk geeft het resultaat van onderzoek in de administraties van Van Meegen Holding c.s. naar de verhouding tot onder meer Masterflex weer. Ten aanzien van Masterflex — in onderstaand citaat aangeduid als Masterflex BV — luidt het: ―Voor wat betreft de relatie met Masterflex BV ligt de situatie niet zo duidelijk (...). De Groep weet dat E. Blok van mening is dat (...) Masterflex BV een aanzienlijke vordering zou hebben op de Groep. Dat wordt betwist door de Groep. Meerdere besprekingen hebben daarover al plaatsgevonden. Helaas hebben die besprekingen niet geleid tot overeenstemming tussen partijen. Uiteraard heeft de Ontvanger niets van doen met het dispuut tussen Masterflex BV en de Groep. Maar zolang de Groep en Masterflex BV geen overeenstemming bereiken, zal de Groep zich op het standpunt stellen dat zij niets verschuldigd zijn aan Masterflex BV. Wellicht dat u in staat bent om E. Blok te bewegen om te zoeken naar een oplossing met de Groep. Een weg die te prevaleren is boven een gang naar de rechter door de Ontvanger jegens de Groep.‖ 1.6. Bij inleidende dagvaardingen van 29 mei 2008 heeft de Ontvanger Van Meegen Holding c.s. gedagvaard voor de rechtbank Arnhem. De Ontvanger heeft daarbij samengevat [3.] gevorderd om Van Meegen Holding c.s.[4.] te veroordelen tot het doen van een met bewijsstukken gestaafde aanvulling/verbetering van hun verklaringen in dier voege dat zij thans verklaren dat zij ten tijde van de beslaglegging aan Masterflex € 826.762,20 — althans een in goede justitie te bepalen bedrag — schuldig waren en Van Meegen Holding c.s. te veroordelen tot betaling en afgifte van dit bedrag aan de belastingdeurwaarder tot een maximum van € 562.953, vermeerderd met de invorderingsrente vanaf 14 november 2007, onder de voorwaarde dat de Ontvanger en/of UWV het af te dragen bedrag in mindering zullen brengen op het bedrag van een eventuele aansprakelijkstelling van Van Meegen Holding c.s. voor de schulden van Masterflex, althans, voor het geval Van Meegen Holding c.s. weigeren zulke verklaringen te doen,[5.] Van Meegen Holding c.s. te veroordelen tot betaling aan de Ontvanger van een bedrag van € 562.953, vermeerderd met de invorderingsrente vanaf 14 november 2007, onder de voorwaarde dat de Ontvanger en/of UWV het af te dragen bedrag in mindering zullen brengen op het bedrag van een eventuele aansprakelijkstelling van Van Meegen Holding c.s. voor de schulden van Masterflex. 1.7. De Ontvanger heeft aan deze vorderingen ten grondslag gelegd dat hij de bij het door hem op 1 april 2008 ontvangen stuk gedane verklaring[6.] betwist, voor zover dat al een verklaring is, wat hij bestrijdt. Volgens de Ontvanger heeft Masterflex personeel uitgeleend aan Van Meegen Holding c.s. en uit dien hoofde facturen gestuurd tot een bedrag van € 826.762,20. Het geschil tussen Masterflex en Van Meegen Holding c.s. bestaat daarin dat Van Meegen Holding c.s. stellen dat zij

134


een vordering op Masterflex hebben. De Ontvanger kent de tegenvordering(en) niet en betwist daarom het bestaan van de verrekeningsmogelijkheid.[7.] 1.8. Van Meegen Holding c.s. hebben verweer gevoerd. 1.9. Na een bij vonnis van 7 januari 2009 gelaste comparitie van partijen, die op 11 maart 2009 heeft plaatsgehad en na verdere aktewisseling heeft de rechtbank — zakelijk weergegeven — de vorderingen van de Ontvanger bij vonnis van 8 juli 2009 uitvoerbaar bij voorraad toegewezen. [8.] 1.10. Van Meegen Holding c.s. zijn van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Arnhem. Zij hebben in het appelexploot aangekondigd op nader aan te voeren gronden te zullen concluderen dat het hof het vonnis zal vernietigen en opnieuw rechtdoende, voor recht zal verklaren dat de vennootschappen op basis van het gelegde beslag onder de besloten vennootschappen niets aan de Ontvanger verschuldigd zijn. Zij hebben in dat exploot tevens aangekondigd een incident te zullen openen tot schorsing van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het vonnis waarvan beroep. 1.11. De zaak is vervolgens aangebracht op de rol van 29 september 2009. Van Meegen Holding c.s. hebben op 19 januari 2010 een memorie tot incidentele vordering tot schorsing genomen en daarin gevorderd dat het hof de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het vonnis waarvan beroep zal schorsen met veroordeling van de Ontvanger in de kosten van het incident. De Ontvanger heeft bij memorie van antwoord in het incident tot schorsing geconcludeerd tot afwijzing van de incidentele vordering. Het hof Arnhem heeft de incidentele vordering bij arrest van 4 mei 2010 afgewezen en de zaak naar de rol van 1 juni 2010 verwezen voor het nemen van een memorie van grieven door Van Meegen Holding c.s. 1.12. De memorie van grieven is niet genomen op de roldatum 1 juni 2010 en evenmin op de nader bepaalde roldata 13 juli 2010 en 27 juli 2010. 1.13. De Ontvanger heeft Van Meegen Holding c.s. voor het nemen van een memorie van grieven tegen de roldatum 27 juli 2010 ‗peremptoir en akte niet-dienen‘ aangezegd, als bedoeld in artikel 2.14 van het Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven. Dit is neergelegd in een brief van 25 juni 2010 van de advocaat van de Ontvanger aan de advocaat van Van Meegen Holding c.s. Een kopie van die brief is op die dag aan het hof overgelegd. De inhoud van de brief luidt: ―In deze zaak verkreeg u ter rolle van 1 juni 2010 een uitstel tot 13 juli a.s. voor memorie van grieven. Ik verzoek u vriendelijk op die datum de memorie van grieven te nemen, bij gebreke waarvan ik nog slechts kan instemmen met een peremptoir uitstel van 2 weken, derhalve tot 27 juli a.s., op welke datum ik zo nodig akte niet dienen zal vragen.‖ 1.14. Van Meegen Holding c.s. hebben op de rol van 27 juli 2010 een ‗memorie tot incidentele vordering tot oproeping geëxecuteerde‘ genomen en daarbij gevorderd dat het hof zal toestaan dat Masterflex tegen een nader te bepalen roldatum wordt opgeroepen in dit geding en dat de Ontvanger zal worden veroordeeld in de proceskosten van dit incident. 1.15. Bij ‗verzoek verlening akte niet-dienen tevens antwoord in het incident tot oproeping geëxecuteerde‘ heeft de Ontvanger primair geconcludeerd dat het hof Van Meegen Holding c.s. (alsnog) akte niet-dienen zal verlenen en hen zowel in de hoofdzaak als in het incident nietontvankelijk zal verklaren en heeft de Ontvanger zich subsidiair gerefereerd aan het oordeel van het hof wat betreft de inhoudelijke merites van de incidentele vordering. 1.16. Bij arrest van 12 oktober 2010 heeft het hof in het incident iedere verdere beslissing aangehouden en in de hoofdzaak de zaak naar de rol van 19 oktober 2010 verwezen voor het nemen van een beslissing op het verzoek van de Ontvanger om aan Van Meegen Holding c.s. in de hoofdzaak akte van niet-dienen van grieven te verlenen. 1.17.

135


Op de rol van 19 oktober 2010 heeft de rolraadsheer — na kennisneming van het daartegen bij brief van 18 oktober 2010 aan het hof gerichte bezwaar van Van Meegen Holding c.s. — aan de Ontvanger akte verleend van het niet dienen van grieven. 1.18. Bij eindarrest van 11 januari 2011 heeft het hof Van Meegen Holding c.s. niet-ontvankelijk verklaard in het door hen ingestelde hoger beroep. 1.19. Van Meegen Holding c.s. hebben tegen de arresten van 12 oktober 2010, 19 oktober 2010[9.] en 11 januari 2010 tijdig[10.] beroep in cassatie ingesteld. De Ontvanger heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht. 2.Bespreking van het cassatiemiddel 2.1. Het cassatieberoep bevat twee onderdelen. Onderdeel 2 is van de verste strekking omdat het in de kern betoogt dat geen akte van niet-dienen had mogen/kunnen worden verleend. Ik behandel dat onderdeel dan ook als eerste. Het onderdeel, dat in drie klachten uiteenvalt, is gericht tegen rechtsoverweging 2.1 van het eindarrest van 11 januari 2011 (en de daarop volgende niet-ontvankelijkverklaring), waarin het hof als volgt heeft geoordeeld: ―Van Meegen Holding c.s. hebben geen grieven tegen het bestreden vonnis van de rechtbank Arnhem van 8 juli 2009 geformuleerd. Dit betekent dat de vordering in hoger beroep niet naar de eis der wet met redenen is omkleed. Van Meegen Holding c.s. zullen daarom niet-ontvankelijk worden verklaard in hun vordering in het hoger beroep.‖ 2.2. Het onderdeel klaagt in de eerste plaats dat het hof zijn taak als (appel)rechter heeft miskend door niet (ambtshalve) na te gaan of de memorie tot incidentele vordering tot oproeping geëxecuteerde van Van Meegen Holding c.s. (hierna: memorie in het incident) grieven bevatte tegen het vonnis van de rechtbank. Indien het hof zijn taak als appelrechter niet heeft miskend, heeft het, aldus de tweede klacht, zijn oordeel dat geen grieven zijn aangevoerd niet naar de eis der wet met redenen omkleed nu elke motivering ontbreekt. Indien het oordeel geen nadere motivering behoeft, dan is het in het licht van het vonnis van de rechtbank enerzijds en de inhoud van de memorie in het incident anderzijds onbegrijpelijk. Uit de in de cassatiedagvaarding [11.] geciteerde stellingen uit de memorie in het incident blijkt volgens de derde klacht van het onderdeel immers dat Van Meegen Holding c.s. op genoegzame wijze specifieke bezwaren hebben geuit tegen het vonnis van de rechtbank.[12.] 2.3. De klachten falen. Zoals (de toelichting op) het onderdeel terecht vooropstelt, behoeven grieven niet aan bepaalde vormvereisten te voldoen. De maatstaf is of voor de wederpartij en de appelrechter voldoende duidelijk blijkt op welke gronden appellant meent dat de bestreden uitspraak onjuist is. Als een appellant geen expliciete, genummerde grieven formuleert, hetgeen niet noodzakelijk is, [13.] maar met een lopend betoog volstaat waarin hij uiteenzet welke bezwaren hij tegen de bestreden uitspraak heeft, ligt het op de weg van het hof zelf de grieven te formuleren die het daarin leest. De door het hof aan dit betoog gegeven uitleg geldt in cassatie als feitelijk.[14.] 2.4. Uit het hiervoor beschreven procesverloop blijkt dat Van Meegen Holding c.s. op 27 juli 2010 peremptoir stonden voor het nemen van grieven en dat hen op die roldatum akte niet dienen was aangezegd als bedoeld in artikel 2.14 van het Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven. Van Meegen Holding c.s. hebben vervolgens op genoemde roldatum de memorie in het incident genomen met als motivering dat zij bij de voorbereiding van de memorie van grieven constateerden dat — zakelijk weergegeven — Masterflex tot nu toe in het geding ontbrak en dat Masterflex met name in appel duidelijkheid zou kunnen verschaffen over het bestaan van vorderingen tussen haar en Van Meegen Holding c.s. en daarmee over de positie van de Ontvanger als beslaglegger en de bewijspositie van Van Meegen Holding c.s..[15.] De nog op te stellen memorie van grieven komt op een aantal plaatsen ter sprake.[16.] 2.5.

136


Nadat de Ontvanger bij 'verzoek verlening akte niet dienen tevens antwoord in het incident tot oproeping geëxecuteerde' op de memorie in het incident had geantwoord, heeft het hof de hoofdzaak bij arrest van 12 oktober 2010 naar de rol van 19 oktober 2010 verwezen voor het nemen van een beslissing op dit verzoek van de Ontvanger. Van Meegen Holding c.s. hebben daartegen bij brief van 18 oktober 2010 aan het hof bezwaar gemaakt, waarin zij primair het volgende hebben gesteld:[17.] ―(...) Verder blijkt uit de Memorie welke verweren appellanten hebben tegen het vonnis van de Rechtbank. Appellanten constateren dat zij nog meer verweren hebben tegen het vonnis, maar de aard en de inhoud van de verweren is mede afhankelijk van de oproeping van Masterflex Ltd. Vandaar ook dat appellanten een incidentele vordering hebben genomen tot oproeping van Masterflex Ltd. Een incident waarop eerst en vooraf op beslist moet worden, om in de hoofdzaak goed te kunnen doorprocederen. (...) Uit het voorgaande vloeit volgens appellanten voort dat eerst op het incident zal moeten worden beslist en dat het geding in hoofdzaak is geschorst gedurende de behandeling van het incident. Na arrest in het incident zal de hoofdzaak op de rol geplaatst moeten worden voor de te nemen rolhandeling, in deze het dienen voor de conclusie van eis in hoger beroep in hoofdzaak. Mocht u van oordeel zijn dat dit primaire standpunt niet juist is, zult u moeten beoordelen of gezien de onderhavige belangen akte niet-dienen verleend moet worden. Daarin hebt u een eigen afweging te maken. U kunt besluiten op 19 oktober de zaak op de rol te plaatsen voor het alsnog nemen van de conclusie van eis in hoger beroep.‖ Slechts voor het geval het hof mocht overwegen om akte niet-dienen te verlenen, zijn Van Meegen Holding c.s. ―- meer subsidiair — van oordeel dat de ‗Memorie tot incidentele vordering tot oproeping geëxecuteerde‘ moet worden aangemerkt als de conclusie van eis in hoger beroep‖ [18.] 2.6. Uit de rolkaart blijkt dat de rolraadsheer kennis heeft genomen van de bezwaren van appellanten. In het verlenen van de akte niet-dienen aan de Ontvanger[19.] ligt dan ook het oordeel van de rolraadsheer besloten dat in de memorie in het incident geen grieven zijn aangevoerd tegen het vonnis van de rechtbank. Uit de door het onderdeel bestreden rechtsoverweging blijkt dat ook het hof heeft geoordeeld dat geen grieven zijn geformuleerd. Het hof heeft zijn taak als appelrechter derhalve niet miskend. Het oordeel behoefde geen nadere motivering. 2.7. De, aan het hof voorbehouden, uitleg is voorts niet onbegrijpelijk in het licht van de brief van Van Meegen Holding c.s. van 18 oktober 2010, waarin zij zich primair op het standpunt stellen dat zij nog geen memorie van grieven hebben genomen[20.] en zich er slechts meer subsidiair op beroepen dat de memorie in het incident als conclusie van eis in hoger beroep dient te worden aangemerkt. Het hof heeft de memorie kennelijk en niet onbegrijpelijk evenals partijen[21.] slechts aldus gelezen dat hierin een onderbouwing wordt gegeven voor het belang van oproeping van de geëxecuteerde. 2.8. Onderdeel 1 is gericht tegen rechtsoverweging 2.2 van het arrest van 12 oktober 2010 en de doorwerking daarvan in het arrest van 11 januari 2011. Het hof heeft in de bestreden rechtsoverweging als volgt geoordeeld (voor de goede orde citeer ik ook de daaraan voorafgaande rechtsoverweging): “2.1. Het hof stelt vast dat vooralsnog niet vaststaat dat Van Meegen Holding c.s. belang hebben bij hun thans ingestelde incidentele vordering ‗tot oproeping geëxecuteerde‘. Daarvoor zal eerst duidelijkheid moeten worden verkregen over de ontvankelijkheid van Van Meegen Holding c.s. in hun in de hoofdzaak ingestelde vordering in hoger beroep. Die ontvankelijkheid zal afhankelijk zijn van de alsnog door de rolraadsheer te geven beslissing op het verzoek van de Ontvanger om aan Van Meegen Holding c.s. akte van niet-dienen van grieven te verlenen. 2.2. Nu de behandeling van de hoofdzaak niet is geschorst door de thans ingestelde incidentele vordering en de aard van deze incidentele vordering niet meebrengt dat hierop eerst en vooraf zou moeten worden beslist, zal het hof in het incident iedere verdere beslissing aanhouden en in de hoofdzaak de zaak naar de rol verwijzen voor de hiervoor onder 2.1 genoemde beslissing.‖ 2.9.

137


Het onderdeel klaagt primair dat het hof heeft miskend dat art. 209 Rv meebrengt dat op incidentele vorderingen, indien de zaak dat medebrengt, eerst en vooraf wordt beslist en dat de behandeling van de hoofdzaak daardoor is geschorst. Indien het hof dit niet heeft miskend is, aldus het onderdeel, zijn oordeel onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Het onderdeel betoogt daartoe dat Van Meegen Holding c.s. in hun ‗memorie tot incidentele vordering tot oproeping geëxecuteerde', gelet op de in de cassatiedagvaarding genoemde stellingen, uitgebreid hebben uiteengezet waarom het van belang is dat Masterflex in het geding wordt opgeroepen voordat in de hoofdzaak door middel van een memorie van grieven kan worden voortgeprocedeerd. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, valt niet in te zien dat de aard van het door Van Meegen Holding c.s. opgeworpen incident tot oproeping geëxecuteerde niet meebrengt dat hierop eerst en vooraf dient te worden beslist en dat de hoofdzaak daardoor niet is geschorst. Althans is het oordeel van het hof onvoldoende gemotiveerd, nu het hof op geen enkele wijze inzicht heeft verschaft waarom de aangehaalde stellingen van Van Meegen Holding c.s. niet meebrengen dat eerst en vooraf het incident moet worden behandeld. 2.10. De algemene bepalingen van de wijze van instellen van incidentele vorderingen en de wijze van beslissen daarop zijn opgenomen in Boek I, titel 2 afdeling 10 § 1 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Deze algemene bepalingen zijn naar de bedoeling van de wetgever ook op incidentele vorderingen van toepassing die elders in het wetboek (buiten de tiende afdeling) zijn geregeld.[22.] 2.11. Art. 209 Rv eerste volzin bepaalt dat op de incidentele vorderingen, indien de zaak dat medebrengt, eerst en vooraf wordt beslist. De volgorde van behandeling ten opzichte van de hoofdzaak is dus dat op een incidentele vordering eerst en vooraf wordt beslist indien de aard van de incidentele vordering dat meebrengt. Het voorschrift laat onder omstandigheden echter ook ruimte om te beslissen dat het incident niet eerst en vooraf wordt uitgeprocedeerd. [23.] Bij de toepassing van de maatstaf ‗indien de zaak dat medebrengt‘ dient de rechter, aan de hand van de aard en de inhoud van de vordering, de belangen van partijen en het belang van een doelmatige procesvoering, na te gaan of een voorafgaande behandeling en beslissing redelijkerwijs geboden zijn en niet leiden tot een onredelijke vertraging van het geding.[24.] 2.12. Het gaat in deze zaak om een incidentele vordering tot oproeping geëxecuteerde in een verklaringsprocedure in het kader van een executoriaal derdenbeslag.[25.] Dergelijke beslagen kunnen onder meer worden gelegd op vorderingen die de geëxecuteerde op de derde-beslagene heeft (art. 475 lid 1 Rv). De derde-beslagene is vervolgens op grond van art. 476a lid 1 Rv verplicht verklaring te doen van de vorderingen (en zaken) die door het beslag zijn getroffen. [26.] 2.13. De beslaglegger is bevoegd deze onderhandse verklaring geheel of gedeeltelijk te betwisten, dan wel aanvulling daarvan te eisen in een verklaringsprocedure (art. 477a lid 2 Rv). Krachtens art. 477a lid 1 Rv kan de beslaglegger, indien de derde-beslagene in gebreke blijft verklaring te doen, vorderen dat de derde-beslagene wordt veroordeeld tot betaling van het bedrag waarvoor het beslag is gelegd als ware hij zelf schuldenaar daarvan. De derde-beslagene tegen wie deze vordering wordt ingesteld, wordt toegelaten alsnog een gerechtelijke verklaring te doen. 2.14. Het derde lid van art. 476b Rv schrijft voor dat de advocaat of deurwaarder die een verklaring heeft ontvangen, binnen drie dagen een afschrift daarvan aan de geëxecuteerde zendt. Over de middelen die de geëxecuteerde vervolgens heeft, wordt in de parlementaire geschiedenis op art. 476b Rv het volgende opgemerkt[27.]: ―Een bijzonder rechtsmiddel om tegen de inhoud van de verklaring op te komen is aan de geëxecuteerdeniet toegekend. Hij kan, zodra het beslag hem bekend is geworden, daar tegen in verzet komen langs de weg van artikel 438 en voorts zal hij te allen tijde de executie kunnen voorkomen door aan de executant te voldoen wat deze volgens de executoriale titel toekomt. Heeft hij van deze bevoegdheden geen gebruik gemaakt, dan behoort hij de verdere afwikkeling van het derdenbeslag niet te kunnen verstoren door zijnerzijds de door de derde afgelegde verklaring, waaraan hij mede blijkens artikel 477b lid 3 niet gebonden is, te betwisten. Te bedenken valt daarbij dat het feit dat tegen hem een executoriale titel is verkregen meebrengt, dat de gehoudenheid van de geëxecuteerde tot voldoening in beginsel is komen vast te staan.‖

138


2.15. Van Mierlo[28.] is van mening dat deze door de wetgever gegeven motivering niet erg overtuigend is. Desalniettemin zal de beslagschuldenaar, aldus Van Mierlo, genoegen moeten nemen met de bescherming van art. 477b lid 3 Rv. Dit voorschrift houdt in dat de derde-beslagene en de geëxecuteerde niet worden gebonden door hetgeen in een vonnis ingevolge artikel 477a omtrent hun onderlinge rechtsverhouding is beslist, tenzij de derde-beslagene de geëxecuteerde tijdig in het geding heeft geroepen. 2.16. Over de reden van toevoeging van de zinsnede ―tenzij de derde-beslagene de geëxecuteerde tijdig in het geding heeft geroepen‖ vermeldt de memorie van toelichting het volgende[29.]: ―Intussen kan de derde er zijnerzijds belang bij hebben dat in de verklaringsprocedure ook de rechtsverhouding tussen hem en de geëxecuteerde komt vast te staan. Men denke aan het geval dat een door het beslag getroffen vordering voortspruit uit een overeenkomst die naar de mening van de derde door hem kan worden vernietigd. De derde dient zich in een zodanig geval te kunnen beveiligen tegen de onaangename situatie dat enerzijds zijn beroep op vernietigbaarheid jegens de executant op grond van artikel 3.2.17a lid 1 Nieuw B.W. slaagt, zodat hij bij voorbeeld niet de koopprijs behoeft te betalen, maar wel de reeds geleverde zaken aan de executant moet afgeven, terwijl anderzijds dit beroep tegen de geëxecuteerde faalt, zodat hij aan deze alsnog de koopprijs moet voldoen, maar dan de gekochte zaken niet meer terug kan krijgen. Met het oog op deze gevallen is aan dit lid een slotzinsnede toegevoegd (...). De bepaling impliceert dat als bij voorbeeld de derde zich in de verklaringsprocedure beroept op vernietigbaarheid de vernietiging slechts in die procedure effect heeft, tenzij van de in de slotzinsnede toegekende bevoegdheid tot oproeping van de geëxecuteerde gebruik is gemaakt. (...)‖ 2.17. Indien de derde-beslagene de geëxecuteerde derhalve tijdig in het geding roept, bindt de uitspraak hen wel in hun onderlinge rechtsverhouding. Hiermee wordt voorkomen dat de derde-beslagene eventueel tweemaal moet procederen, te weten tegen de beslaglegger en de geëxecuteerde[30.]. 2.18. Op de oproeping van de geëxecuteerde is art. 118 Rv van toepassing.[31.] Dit artikel bevat geen bepaling die inhoudt dat een incident tot oproeping van derden als partij in het geding leidt tot schorsing van de hoofdzaak. Art. 118 Rv bevat evenmin een voorschrift omtrent het moment van oproeping.[32.] De opgeroepene dient tijdig in het geding te worden geroepen, dat wil zeggen niet zo laat dat hij niet meer de volle gelegenheid zou hebben zijn standpunt uiteen te zetten of dat de gedaagde of verweerder in zijn verdediging zou worden geschaad.[33.] Dit betekent volgens Broekveldt met betrekking tot de tijdigheid van art. 477b lid 3 Rv het volgende:[34.] ―Tijdig wil hier zeggen op een zodanig tijdstip in de verklaringsprocedure, dat niet alleen de opgeroepen beslagdebiteur, maar óók de beslaglegger — die het geding tenslotte is begonnen — zich nog in het debat kan mengen, en zich gemotiveerd kan uitlaten over de gronden waarop de derde de beslagdebiteur in het geding heeft geroepen. Daarvan uitgaande zal moeten worden aangenomen — ook hier zwijgt de wetsgeschiedenis van de art. 12a (oud) en 118 in alle talen — dat de oproeping in beginsel vóór, maar in elk geval direct nádat de conclusie van antwoord door de derde is genomen, zal moeten geschieden.‖ 2.19. Met betrekking tot de vraag of een oproeping van een derde voor het eerst in appel nog tijdig is, heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 7 maart 2003[35.] (herhaald bij arrest van 28 januari 2005)[36.] geoordeeld dat zelfs een oproeping na de conclusiewisseling in hoger beroep nog tijdig kan zijn, tenzij de opgeroepene een eigen standpunt inneemt omdat in dat geval de opgeroepene en/of de oorspronkelijk gedaagde of verweerder van een instantie wordt beroofd. Of de oproep in het concrete geval tijdig is, hangt dus af van het standpunt dat de opgeroepene derde inneemt, en kan, aldus de Hoge Raad, derhalve pas na diens verschijnen worden beoordeeld. Volgens Tjong Tjin Tai is aannemelijk dat het arrest ook geldt ten aanzien van andere oproepingen op grond van art. 118 Rv.[37.] De onderhavige zaak 2.20. Het hof heeft in de bestreden rechtsoverweging 2.2 geoordeeld dat de aard van de incidentele vordering 'tot oproeping geëxecuteerde' niet meebrengt dat hierop eerst en vooraf zou moeten

139


worden beslist. Hieruit volgt dat het hof de hoofdregel van art. 209 Rv dat op incidentele vorderingen, indien de zaak dat medebrengt, eerst en vooraf wordt beslist, niet heeft miskend. De primaire klacht van het onderdeel faalt mitsdien. 2.21. Het oordeel van het hof is ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Ik merk allereerst op dat de in de cassatiedagvaarding aangehaalde stellingen van Van Meegen Holding c.s. m.i. niet inhouden waarom het van belang is dat Masterflex in het geding wordt geroepen voordat in de hoofdzaak door middel van een memorie van grieven kan worden voortgeprocedeerd, doch slechts waarom het van belang is dat Masterflex in het geding wordt geroepen. Hierop stuit de motiveringsklacht al af. 2.22. De motiveringsklachten falen n.m.m. daarnaast op de gronden (i) dat als uitgangspunt geldt dat de geëxecuteerde niet in de verklaringsprocedure wordt betrokken en de oproeping van de geëxecuteerde (derhalve) slechts facultatief is, (ii) de wet geen bepaling bevat op grond waarvan de incidentele vordering 'tot oproeping geëxecuteerde' tot schorsing van de hoofdzaak leidt en (iii) de wet evenmin bepaalt op welk moment dit incident uiterlijk dient te worden opgeworpen. Ten slotte heeft het niet betrekken van de geëxecuteerde in de procedure de consequentie dat de uitkomst van de verklaringsprocedure de derde-beslagene en de geëxecuteerde in hun onderlinge rechtsverhouding niet bindt, hetgeen ertoe leidt dat door de derde-beslagene een aparte procedure tegen de geëxecuteerde kan worden geëntameerd, waarin beiden nog alle kansen hebben om hun standpunt naar voren te brengen. 2.23. Ik meen evenwel dat het onderdeel reeds bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden. In zijn, ook door partijen genoemde, arrest van 24 september 2010 [38.] heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het verzuim van de partij die peremptoir stond voor het nemen van een memorie van grieven en toen niet van grieven heeft gediend, waardoor haar recht dit in een later stadium van het geding alsnog te doen, kwam te vervallen, niet werd gerechtvaardigd door het wrakingsverzoek dat zij toen heeft gedaan omdat door dit verzoek wel de verdere behandeling van de zaak door de rechter werd geschorst, maar niet haar eigen gehoudenheid verviel om op de desbetreffende roldatum een memorie van grieven te nemen. De rolraadsheer die, na behandeling van het wrakingsverzoek, alsnog had moeten beslissen op het verzoek van (verweerder) akte van niet-dienen van grieven te verlenen, had dus tot geen ander oordeel kunnen komen dan dat deze akte inderdaad diende te worden verleend. 2.24. Vervolgens heeft de Hoge Raad bij arrest van 2 maart 2012[39.] als volgt geoordeeld: “3.5.2. (...) Indien een bijzondere wettelijke regel ontbreekt, zoals bij de hier aan de orde zijnde, niet in de wet geregelde incidentele vordering, geldt ter zake de maatstaf van art. 209 eerste zin Rv, die inhoudt dat de vordering eerst en vooraf wordt behandeld en beslist 'indien de zaak dat medebrengt'. Bij de toepassing van deze maatstaf dient de rechter, aan de hand van de aard en inhoud van de vordering, de belangen van partijen en het belang van een doelmatige procesvoering, na te gaan of een voorafgaande behandeling en beslissing redelijkerwijs geboden zijn en niet leiden tot een onredelijke vertraging van het geding. 3.5.3. Uit het vorenstaande volgt, opnieuw anders dan het middel betoogt, dat een partij die een proceshandeling in de hoofdzaak dient te verrichten, maar in plaats daarvan een incidentele vordering instelt ten aanzien waarvan de wet niet bepaalt dat daarover eerst en vooraf moet worden beslist, het risico loopt dat de rechter oordeelt dat voor dat laatste onvoldoende reden is. In dat geval is de betrokken proceshandeling in de hoofdzaak dus ten onrechte niet verricht. 3.5.4. In de rolbeslissing en het arrest van het hof ligt besloten dat naar het oordeel van het hof in dit geval geen reden bestond om eerst en vooraf de incidentele vordering te behandelen en te beslissen. Dit oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Bakker heeft feitelijk sinds eind 2006 uitstel gehad voor de memorie van grieven. (...)‖ 2.25. Zelfs al zou het hof ten onrechte op de vordering in het incident tot oproeping geëxecuteerde niet eerst en vooraf hebben beslist, dan laat dit, op grond van de hiervoor besproken arresten van de

140


Hoge Raad, onverlet dat het recht van Van Meegen Holding c.s. om van grieven te dienen is komen te vervallen omdat zij de laatste mogelijkheid daartoe onbenut hebben gelaten. 3.Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. Hoge Raad: 1.Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 174095 / HA ZA 08-1416 van de Rechtbank Arnhem van 7 januari 2009 en 8 juli 2009; b. de arresten in de zaak 200.043.958 van het gerechtshof te Arnhem van 12 oktober 2010, 19 oktober 2010 en 11 januari 2011. De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht. 2.Het geding in cassatie Tegen de arresten van het hof hebben Van Meegen Holding c.s. beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Ontvanger heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor Van Meegen Holding c.s. schriftelijk toegelicht door mrs. R.L.M. van Opstal en J.W.A. Biemans, advocaten te Amsterdam. Voor de Ontvanger is de zaak schriftelijk toegelicht door zijn advocaat en mr. C.M. Bergman, advocaat bij de Hoge Raad. De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot verwerping van het cassatieberoep. 3.Beoordeling van het middel 3.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten, vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1.1 tot en met 1.18. Voor zover in cassatie van belang gaat het om het volgende. (i) De Ontvanger heeft uit kracht van dwangbevelen, uitgevaardigd tegen de vennootschap naar Engels recht Masterflex Ltd. (hierna: Masterflex), gevestigd te Limmen, executoriaal derdenbeslag gelegd onder Van Meegen Holding c.s. (ii)

Nadat Van Meegen Holding c.s. verklaard hadden dat zij niets aan Masterflex verschuldigd waren, heeft de Ontvanger een procedure als bedoeld in art. 477a Rv (verklaringsprocedure) tegen Van Meegen Holding c.s. aanhangig gemaakt.

(iii) In die procedure heeft de rechtbank Arnhem bij vonnis van 8 juli 2009, kort gezegd, de vorderingen van de Ontvanger toegewezen. (iv)

Nadat Van Meegen Holding c.s. hoger beroep hadden ingesteld, heeft de Ontvanger Van Meegen Holding c.s. voor het nemen van een memorie van grieven tegen de roldatum van 27 juli 2010 "peremptoir en akte niet dienen" aangezegd, als bedoeld in art. 2.14 van het Landelijk Procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven.

(v)

Op de rolzitting van het hof van 27 juli 2010 hebben Van Meegen Holding c.s. een "memorie tot incidentele vordering tot oproeping geĂŤxecuteerde" genomen, waarin zij vorderden dat het hof a) zal toestaan dat Masterflex tegen een nader te bepalen roldatum wordt opgeroepen in dit geding en b) de Ontvanger in de kosten van dit incident zal veroordelen.

(vi)

De Ontvanger heeft vervolgens het hof verzocht akte niet-dienen te verlenen en Van Meegen Holding c.s. zowel in de hoofdzaak als in het incident niet-ontvankelijk te verklaren.

(vii) Bij arrest in het incident van 12 oktober 2010 heeft het hof in het incident iedere verdere beslissing aangehouden en in de hoofdzaak de zaak naar de rol van 19 oktober 2010 verwezen voor het nemen van een beslissing op het verzoek van de Ontvanger om akte van niet-dienen van grieven te verlenen. (viii) Op de rolzitting van 19 oktober 2010 heeft de rolraadsheer aan de Ontvanger akte van nietdienen verleend. (ix)

Bij eindarrest van 11 januari 2011 heeft het hof Van Meegen Holding c.s. niet-ontvankelijk verklaard in hun hoger beroep.

3.2. De klachten van onderdeel 1 zijn gericht tegen rov. 2.2 van het arrest in het incident waarin het hof overweegt dat de incidentele vordering niet meebrengt dat hierop eerst en vooraf zou moeten worden beslist. Bij de beoordeling van deze klachten moet het volgende worden vooropgesteld. Indien een bijzondere wettelijke regel op grond waarvan een incidentele vordering eerst en vooraf dient te worden behandeld en beslist, ontbreekt, zoals bij de hier aan de orde zijnde, niet in de wet

141


geregelde incidentele vordering, geldt de maatstaf van art. 209 eerste zin Rv, die inhoudt dat de vordering eerst en vooraf wordt behandeld en beslist "indien de zaak dat medebrengt". Bij de toepassing van deze maatstaf dient de rechter, aan de hand van de aard en inhoud van de vordering, de belangen van partijen en het belang van een doelmatige procesvoering, na te gaan of een voorafgaande behandeling en beslissing redelijkerwijs geboden zijn en niet leiden tot een onredelijke vertraging van het geding (HR 2 maart 2012, LJN BU8176, NJ 2012/158, rov. 3.5.2). 3.3. Het onderdeel betoogt allereerst dat het hof heeft miskend dat volgens art. 209 Rv op incidentele vorderingen, indien de zaak dat medebrengt, eerst en vooraf wordt beslist en dat de behandeling van de hoofdzaak daardoor is geschorst. Deze klacht is ongegrond, omdat het hof de regel van art. 209 Rv niet heeft miskend. Het heeft immers onderzocht of de zaak meebrengt dat op de incidentele vordering van Van Meegen Holding c.s. eerst en vooraf zou worden beslist. Die vordering strekte ertoe dat het hof zou toestaan dat Masterflex tegen een nader te bepalen datum zou worden opgeroepen als partij in de verklaringsprocedure. De slotzinsnede van art. 477b lid 3 Rv impliceert evenwel dat de derde-beslagene zonder meer bevoegd is de geëxecuteerde op te roepen als partij in de verklaringsprocedure. Voor deze oproeping, die dient te geschieden met inachtneming van art. 118 Rv, behoeft de derde-beslagene derhalve geen verlof van de rechter. De aard van een incidentele vordering als door Van Meegen Holding c.s. ingesteld brengt dan ook, zoals het hof terecht heeft beslist, niet mee dat daarop eerst en vooraf moet worden beslist. Op het vorenstaande stuit ook de motiveringsklacht van het onderdeel af. 3.4. Onderdeel 2 is gericht tegen de beschikking van de rolraadsheer van 19 oktober 2010 en het oordeel van het hof in rov. 2.1 van het eindarrest dat Van Meegen Holding c.s. geen grieven tegen het bestreden vonnis hebben aangevoerd. Dat oordeel is volgens het onderdeel rechtens onjuist, omdat het hof heeft nagelaten ambtshalve te onderzoeken of en zo ja, welke grieven Van Meegen Holding c.s. tegen het vonnis van de rechtbank hebben opgeworpen. Het onderdeel gaat ervan uit dat Van Meegen Holding c.s. hun appelgrieven in de op de rolzitting van 27 juli 2010 genomen "memorie tot incidentele vordering tot oproeping geëxecuteerde" hebben aangevoerd. De strekking van dat processtuk is echter kennelijk, en begrijpelijk, door de rolraadsheer en het hof anders opgevat. De kritiek op de beslissing van de rechtbank in de in het onderdeel geciteerde passages uit de bedoelde memorie behoefde de rolraadsheer en het hof niet te brengen tot een uitleg van de memorie in die zin dat Van Meegen Holding c.s. daarin niet slechts hun incidentele vordering om Masterflex in het geding te mogen roepen onderbouwden, maar ook alvast in de hoofdzaak hun appelgrieven aanvoerden. Het onderdeel faalt. 4.Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep veroordeelt Van Meegen Holding c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Ontvanger begroot op € 5965,34 aan verschotten en € 2200 voor salaris. Voetnoot [10.] Zie onder meer HR 1 mei 1998, NJ 1999/563. [11.] Deze rechtsopvatting vloeit (in appèl) voort uit artikel 24 jo. artikel 347 Rv. [12.] Zie onder meer HR 20 juni 2008, NJ 2009/21; HR 12 december 2003, NJ 2004/341. [13.] [14.]

Zie onder meer HR 6 februari 2009, RvdW 2009/275; HR 3 februari 2006, NJ 2006/120; HR 5 december 2003, NJ 2004/76. Zie onder meer HR 24 april 1981, NJ 1981/495; Hof Arnhem 5 oktober 1983, NJ 1984/498.

[15.] Zie onder andere HR 1 maart 2002, NJ 2003/355; HR 11 december 1998, NJ 1999/341. [1.] Zie rov. 2.1-2.5 van het vonnis van de Rb. Arnhem van 8 juli 2009. Het hof heeft geen feiten vastgesteld. [2.] Voor zover in cassatie van belang. Zie de arresten van het Hof Arnhem van 4 mei 2010 onder 2.1-2.6, van 12 oktober 2010 onder 1.1-1.6 en van 11 januari 2011 onder 1.1-1.5. [3.]

Na vermeerdering van eis en voor zover in cassatie van belang.

[4.] Ieder afzonderlijk. [5.]

142


C.q. verstek laten gaan. [6.] Zie deze conclusie onder 1.5. [7.] Zie rov. 3.2 van het vonnis van de rb. Arnhem van 8 juli 2009. [8.]

[9.]

Met dien verstande dat Van Meegen Holding c.s. zijn veroordeeld tot het aanvullen/verbeteren van hun verklaringen conform het gevorderde. Voor het geval zij weigeren deze verklaringen te doen binnen veertien dagen na betekening van het vonnis, worden zij veroordeeld tot betaling conform het gevorderde. Deze rolbeslissing valt, gelet op de aard van de daarin gegeven beslissing, aan te merken als een arrest. Vergelijk HR 2 maart, LJN BU8176 (NJ 2012/158) rov. 3.4.

[10.] De cassatiedagvaarding is op 11 april 2011 uitgebracht. [11.] Nr. 25–27. [12.] Zie de cassatiedagvaarding, nr. 28. [13.]

HR 9 september 1994, LJN ZC1439 (NJ 1995/6).

[14.] Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2009, nr. 117; Snijders/Wendels, 2009, nr. 167– 168. [15.] Memorie in het incident, p. 2, vierde en vijfde alinea. [16.] Memorie in het incident, § 1.5, 1.6 (p. 5) en 1.7. [17.]

Brief van 18 oktober 2010, p. 2, vierde, vijfde en zesde alinea.

[18.] Brief van 18 oktober 2010, p. 3, tweede alinea. [19.] Zie rov. 1.3 van het eindarrest. [20.] Zie ook § 1.12 (p. 10) van de memorie in het incident: ―Zelfs een oproeping na de conclusiewisseling in hoger beroep — het(geen) hier geen geval is — kan nog tijdig zijn.‖ [21.] Zie de hiervoor in de noten 15 en 16 genoemde vindplaatsen, alsmede de brief van Van Meegen Holding c.s. van 18 oktober 2010, p. 3, vierde alinea. In zijn s.t. heeft de Ontvanger onder 3.20 gemotiveerd gesteld dat en waarom hij de memorie in het incident niet heeft opgevat als een memorie die grieven bevat. Zie HR 6 februari 2009, LJN BG6231 over het belang hoe de wederpartij een passage opvat/behoeft op te vatten. [22.] Zie Burgerlijke Rechtsvordering, G. Snijders, Boek 1, Titel 2, tiende afdeling, aant. 1. onder verwijzing naar Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, Van Mierlo/Bart, p. 377 en A.L.H. Ernes en A.W. Jongbloed, Burgerlijk procesrecht praktisch belicht, 2011, p. 263. [23.] Burgerlijke Rechtsvordering, G. Snijders, Boek 1, Titel 2, tiende afdeling, aant. 2 en 6. Zie ook H.J. Snijders, C.J.M. Klaassen & G.J. Meijer, Nederlands burgerlijk procesrecht, 2011, nr. 179; zij merken op p. 207 op dat of een incident voorafgaande aan het materiële geschil wordt afgedaan, aan het beleid van de rechter is overgelaten, maar dat dit in de praktijk in veruit de meeste gevallen wel pleegt te geschieden. Zie voor voorbeelden van incidenten die wel of niet tegelijk met de hoofdzaak dienen te worden beslist o.a. Burgerlijke Rechtsvordering, G. Snijders, Boek 1, Titel 2, tiende afdeling, aant. 6 en Ernes en Jongbloed, a.w., p. 261. [24.] HR 2 maart 2012, LJN BU8176, rov. 3.5.2. [25.] Zie over derdenbeslag F.H.J. Mijnssen, Materieel beslagrecht, 2003, hoofdstuk III; L.P. Broekveldt, Derdenbeslag, diss. 2003; A.W. Jongbloed, Executierecht, 2011, hoofdstuk 4B. Zie ook mijn conclusies vóór HR 21 januari 2005, LJN AR2776 (NJ 2006/310 m.nt. H.J. Snijders) onder 3.2 e.v. en vóór HR 30 november 2001, LJN AD3953 (NJ 2002/419 m.nt. H.J. Snijders) onder 2.6 e.v. [26.] Zie over het doen van verklaring Broekveldt, a.w., § 5.3.3. [27.] Parl. Gesch. Wijziging Rv e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), p. 174. Zie ook p. 179-180. [28.] Burgerlijke rechtsvordering, Van Mierlo, art. 475, aant. 14. [29.]

Parl. Gesch. Wijziging Rv. e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), p. 181.

[30.] Vergelijk Jongbloed, a.w., p. 72. [31.] Zie daarover Parl. Gesch. Wijziging Rv. e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), p. 19; Burgerlijke Rechtsvordering, Tjong Tjin Tai, art. 118, aant. 2; [32.] M.O.J. de Folter, Gedwongen tussenkomst, 2001, p. 48. [33.]

Zie Parl. Gesch. Boek 3, p. 672. Zie ook T.A.W. Sterk, "Nieuwe gevallen van derden in het geding" in: J.P. Wijn & J.J. Stael, Met grond verbonden, 1991, p. 126.

[34.] A.w., p. 459 en 460. [35.] LJN AF2159 (NJ 2003/244). Zie over dit arrest M.O.J. de Folter, Vrijwaring en interventie, 2009, p. 203. [36.]

143


LJN AR4035 (NJ 2005/297). [37.] Burgerlijke Rechtsvordering, art. 118, aant. 3. [38.] LJN BM7671, rov. 3.6. [39.] LJN BU8176 (NJ 2012/158).

144


NJ 2012/363: Dwangsom. Internationale rechtshulp; verzoek rechtshulp Amerikaanse rechter tot horen getuige; Haags Bewijsverdrag 1970; toepasselijkh... Instantie:

Hoge Raad (Civiele kamer)

Datum:

6 april 2012

Magistraten:

Mrs. J.B. Fleers, A.H.T. Heisterkamp, M.A. Loth, Y. Buruma, J. Wortel

Zaaknr:

11/02985

Conclusie:

A-G mr. P. Vlas

LJN:

BV3403

Roepnaam:

-

Noot:

A.I.M. van Mierlo

Rv art. 164, 173; Haags Bewijsverdrag, art. 10 Essentie Dwangsom. Internationale rechtshulp; verzoek rechtshulp Amerikaanse rechter tot horen getuige; Haags Bewijsverdrag 1970; toepasselijkheid Nederlands recht. Weigerachtige partijgetuige; opleggen dwangsom mogelijk? Op de uitvoering van het krachtens het Haags Bewijsverdrag 1970 gedane verzoek om rechtshulp strekkende tot het horen van de in Nederland gedetineerde partijgetuige aangaande de ―nature, location, status and extent of his assets‖, is het Nederlands burgerlijk procesrecht toepasselijk. Art. 173 lid 1 Rv strekt er onmiskenbaar toe dat een procespartij niet gedwongen mag worden als getuige een verklaring af te leggen. Daarmee is niet verenigbaar dat aan degene die is opgeroepen om als getuige te worden gehoord in verband met een geding waarin hij als partij wordt aangemerkt, doch weigert de hem te stellen vragen te beantwoorden, een dwangsom kan worden opgelegd teneinde hem alsnog tot het afleggen van die getuigenis te bewegen. Samenvatting Verweerder in cassatie (hierna: betrokkene), die als verdachte terechtstaat voor het International Criminal Tribunal for the former Yugoslavia (ICTY) en op last van het ICTY is gedetineerd in de United Nations Detention Unit, is door de rechter te New York veroordeeld tot betaling van 745 miljoen US dollar schadevergoeding aan verzoekers in cassatie. In verband met de procedure waarin verzoekers verhaal zoeken voor deze schadevergoeding heeft de Amerikaanse rechter op basis van het HaagsBewijsverdrag verzocht betrokkene in Nederland als partijgetuige te doen horen aangaande de "nature, location, status and extent of his assets". Nadat betrokkene is verschenen voor het desbetreffende verhoor, heeft hij verklaard niets te zullen zeggen, omdat hij zichzelf zou kunnen belasten (non-selfincrimination principle). De rechtbank heeft daarop het getuigenverhoor gesloten, doch verzoekers hebben hoger beroep ingesteld. Het hof heeft opnieuw het verhoor van betrokkene gelast, maar hij heeft geweigerd te verschijnen. Daarop heeft het hof geoordeeld dat geen dwangmiddelen (in het bijzonder de dwangsom) ter beschikking staan en is het getuigenverhoor gesloten. Het cassatiemiddel klaagt onder meer dat betrokkene wel door een dwangsom kan worden bevolen te verschijnen en te spreken. Bij beoordeling van het middel stelt de Hoge Raad voorop dat op de uitvoering van het krachtens hetVerdrag inzake de verkrijging van bewijs in het buitenland in burgerlijke en in handelszaken (Verdrag van 18 maart 1970, Trb. 1979, 38, hierna: het Haags Bewijsverdrag) gedane verzoek om rechtshulp het Nederlands burgerlijk procesrecht toepasselijk is. De in art. 173 lid 1 Rv opgenomen regel strekt er onmiskenbaar toe dat een procespartij niet gedwongen mag worden als getuige een verklaring af te leggen. Daarmee is niet verenigbaar dat aan degene die is opgeroepen om als getuige te worden gehoord in verband met een geding waarin hij als partij wordt aangemerkt, doch weigert de hem te stellen vragen te beantwoorden, een dwangsom kan worden opgelegd teneinde hem alsnog tot het afleggen van die getuigenis te bewegen. Nu betrokkene in de onderhavige procedure als partijgetuige in de zin van art. 164 Rv is aangemerkt, heeft het hof, in aanmerking genomen hetgeen in art. 10 van het Haags Bewijsverdrag is bepaald, terecht geoordeeld dat als uitgangspunt heeft te gelden dat het opleggen van een dwangsom aan een weigerachtige partijgetuige niet toelaatbaar is. Hieruit vloeit tevens voort dat verzoekers niet kunnen worden gevolgd in hun stelling dat in verband met de uitvoering van een verzoek om rechtshulp bij weigering een verklaring af te leggen eerder naar een dwangsom moet worden gegrepen omdat de met uitvoering van dat rechtshulpverzoek belaste rechter zelf niet in staat is om aan die weigering "geraden gevolgen" als bedoeld in art. 164 lid 3 Rv te verbinden. Verzoekers stellen nog dat de afwijzing van hun verzoek een schending oplevert van hun in

145


het EVRMgewaarborgde rechten. Niet valt echter in te zien waarom zij aan dit verdrag het recht zouden ontlenen om hun processuele wederpartij te dwingen tot het afleggen van een verklaring. Hierop stuit het middel af. Partij(en) 1. X. c.s., allen (laatstelijk) wonende dan wel gevestigd in het gebied van de voormalige republiek Joegoeslavië, verzoekers in cassatie, adv.: mr. W.E. Pors, tegen Y., thans in strafrechtelijke bewaring van het Joegoeslavië Tribunaal (ICTY) te 's-Gravenhage, verweerder in cassatie, niet verschenen. Uitspraak Hof: Het geding Bij beschikking van dit hof van 8 december 2009 heeft het hof in hoger beroep opnieuw het getuigenverhoor van Y. bevolen, thans ten overstaan van de daartoe aangewezen raadsheercommissaris mr. M.A.F. Tan-de Sonnaville, over de in de rogatoire commissie aangegeven onderwerpen (hierna ook: de civiele verhaalsprocedure), en wel bij voorkeur in het gebouw van het ICTY alwaar het hof voor dit getuigenverhoor zitting zal houden. Het getuigenverhoor van Y. is vervolgens bepaald op 6 januari 2011 om 10.00 uur in het gebouw van het ICTY. Omdat de raadsman van Y. (in diens strafproces voor het ICTY) te kennen had gegeven dat Y. niet bereid was als getuige in deze civiele verhaalsprocedure te verschijnen zolang zijn strafproces bij het ICTY duurt, heeft de raadsheer-commissaris bij beschikking van 17 december 2010 de medebrenging van Y. gelast voor genoemd getuigenverhoor van 6 januari 2011. Blijkens het proces-verbaal van dit getuigenverhoor, naar de inhoud waarvan wordt verwezen, is Y. echter op genoemde zitting niet verschenen. Hierna is de zitting geschorst tot de zitting van 2 maart 2011, alwaar de raadsvrouwe van X. c.s. de gelegenheid heeft gekregen haar standpunt nader toe te lichten. Van deze zitting is proces-verbaal opgemaakt, waarnaar wordt verwezen. Beoordeling 1. Het gaat thans om het volgende. (1.1) Ter uitvoering van het verzoek om internationale rechtsbijstand is Y., bijgestaan door zijn gemachtigde de heer P. Robinson, op 5 juni 2009 na oproeping vrijwillig als getuige verschenen voor de rechtbank 's-Gravenhage. Hij heeft toen echter geweigerd om vragen van de rechtbank te beantwoorden, dit met een beroep op het non-selfincrimination principle. De rechtbank heeft hierop het verhoor beëindigd. (1.2) Het hof heeft in hoger beroep bij eerdergenoemde beschikking van 8 december 2009 bepaald dat Y. opnieuw moest worden gehoord. Zoals uit het hiervoor beschreven ‗geding‘ blijkt, is het niet gelukt om Y. te horen omdat hij, ondanks het bevel medebrenging, geweigerd heeft mee te werken aan zijn transport vanuit United Nations Deetention Unit (UNDU), alwaar VN jurisdictie heeft. Het ICTY stelt zich blijkens zijn brief (e-mail) van 9 december 2010 op het standpunt dat het toepassen van fysieke maatregelen om Y. voor dit getuigenverhoor te doen verschijnen uitgesloten is. Het heeft zich hierbij gebaseerd op het Protocol on the transfer of a person detained in the UNDU who is required to attend a court proceeding of a domestic court of the Netherlands (hierna: het Protocol). De raadsheer-commissaris verwijst voor een en ander onder meer naar het procesverbaal van de zitting van 6 januari 2011. 2. X. c.s. hebben de raadsheer-commissaris dringend verzocht om Y. opnieuw als getuige op te roepen/ te horen. Zij voeren hiertoe het volgende aan. Het ICTY heeft op grond van het internationale recht de verplichting om aan het verhoor mee te werken. Het kan daaraan niet de voorwaarden stellen, die zijn opgenomen in het Protocol. Hiertoe wordt met name gewezen op de Overeenkomst tussen de Verenigde Naties en het Koninkrijk der Nederlanden ten aanzien van de zetel van het ICTY (Trb. 1994, 189), hierna de Zetelovereenkomst. . Het ICTY dient — zonodig door tussenkomst van de Centrale Autoriteit — op deze verplichtingen uit het internationale recht te worden gewezen, althans het zal nader moeten onderbouwen op welke rechtsgrond het zijn bevoegdheid tot het stellen van voorwaarden aan het verhoor baseert. Voor zover Y. opnieuw zonder rechtsgrond weigert te verklaren dienen hem dwangsommen opgelegd te worden.

146


3. X. c.s. verzoeken: primair: Y. opnieuw op te roepen teneinde te worden gehoord in het gebouw van het ICTY; subsidiair: Y. op te roepen teneinde te worden gehoord in UNDU; meer subsidiair: Y. te horen via video-conferentie. Daarnaast verzoeken zij in alle gevallen dat Y. ongelegitimeerd blijft zwijgen dwangsommen op te leggen en hem te veroordelen in de tevergeefs aangewende kosten. 4. De raadsheer-commissaris overweegt als volgt. Vooropgesteld wordt dat op dit verhoor de regels van het Nederlandse Wetboek van burgerlijke rechtsvordering van toepassing zijn. Dit betekent dat Y. volgens de Nederlandse wet in beginsel verplicht is om als getuige te verschijnen, ongeacht de vraag of hem een verschoningsrecht toekomt. Daarnaast is hij verplicht een verklaring af te leggen, tenzij de raadsheer-commissaris per — specifiek te toetsen — vraag oordeelt dat hem een verschoningsrecht toekomt. Verwezen wordt in dit verband naar de beschikking van dit hof van 8 december 2009, rechtsoverwegingen 3 tot en met 6. Zoals hiervoor is aangegeven weigert Y., anders dan in de eerste aanleg, als getuige in deze civiele verhaalsprocedure te verschijnen zolang zijn strafzaak voor het ICTY loopt. Daarnaast weigert Y. inhoudelijk als getuige te verklaren. Geoordeeld moet dan ook worden dat Y. niet aan zijn getuigplicht heeft voldaan. Nu Y. voorts niet van de gelegenheid gebruik heeft gemaakt om de raadsheer-commissaris per vraag specifiek te laten toetsen of hem een verschoningsrecht toekomt, moet geoordeeld worden dat er geen wettelijk beletsel is gebleken voor de beantwoording van de in het rechtshulpverzoek gestelde vragen. Dwangmiddelen? 5. Nu Y. niet heeft voldaan aan zijn verplichting tot verklaren, dient te worden onderzocht of en zo ja welke dwangmiddelen kunnen worden toegepast om Y. tot spreken te bewegen. Voorop wordt gesteld dat de Nederlandse wet het dwangmiddel van gijzeling uitsluit bij een partijgetuige waarmee Y. in deze verhaalszaak tegen zichzelf moet worden gelijkgesteld (artikel 173, eerste lid, Wetboek van burgerlijke rechtsvordering; hierna Rv). 6. X. c.s. hebben bij ongelegitimeerd zwijgen van Y. — hiervan is thans sprake — gevraagd om oplegging van dwangsommen. Hieromtrent wordt als volgt geoordeeld. Bij de invoering van het nieuwe bewijsrecht in 1988 heeft de Minister van Justitie op vragen over de positie van de partijgetuige onder meer geantwoord: „MvA II, Parl. Gesch. Nieuw Bewijsrecht, pag 258 en 259 (…). 'Is voor getuigen algemeen reeds bepaald, dat zij zich van het beantwoorden van bepaalde vragen kunnen verschonen, om zich zelf of de naaste familie niet aan strafvervolging bloot te stellen (artikel 188 —lees: 165; Bew.— laatste lid), ten aanzien van de partij werd geoordeeld, dat het beginsel, dat niemand gedwongen kan worden tegen zich zelf getuigenis af te leggen, in ruimer omvang moest prevaleren. Daarom is niet de sanctie van gijzeling gesteld op het zwijgen van de getuige die tevens partij is, en is ook de strafsanctie wat dit betreft terzijde gezet. Beoogd is echter niet méér, dan de dwangmiddelen die in gewone omstandigheden de getuige tot spreken kunnen bewegen, buiten toepassing te laten: de partijgetuige is dus wel degelijk tot spreken verplicht, alleen kan zij daartoe niet gedwongen worden.‘ 7. Als uitvloeisel van het beginsel dat niemand gedwongen kan worden tegen zichzelf te getuigen heeft de wetgever bij de invoering van het nieuwe bewijsrecht de mogelijkheid tot gijzeling van een partijgetuige dus bewust niet gewild. Hiermee strookt niet dat een partij-getuige via een ander dwangmiddel, te weten dat van het opleggen van dwangsommen, tot spreken wordt gedwongen. Dit wordt niet anders door de stelling van X. c.s., dat artikel 10 van het Bewijsverdrag de aangezochte staat opdraagt om passende dwangmiddelen op te leggen en dat een dwangsom het enige beschikbare dwangmiddel is om het effet utile van het bewijsverdrag te waarborgen. Deze verdragsverplichting gaat niet zover dat de aangezochte staat wordt verplicht om dwangmiddelen te hanteren die binnen het Nederlandse recht — dit recht is, zoals gezegd, op het onderhavige getuigenverhoor van toepassing — niet zijn aanvaard. Dit wordt evenmin anders door de constatering dat in de gegeven omstandigheden toereikende sancties zijn uitgeput. 8.

147


Uitgangspunt dient dus te zijn dat het opleggen van een dwangsom aan een weigerachtige partijgetuige niet toelaatbaar is. X. c.s. hebben in dit verband met een beroep op EHRM 2 december 2002, nr 2872/02, nog betoogd dat slachtoffers van inbreuken op fysiek en psychisch welzijn recht hebben op informatie van de inbreukmaker om hun schade vergoed te krijgen. Dit betoog wordt verworpen. Genoemde uitspraak betreft een ander geval, te weten het geval waarin de overheid naar het oordeel van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens onvoldoende bescherming had geboden aan een slachtoffer van kindermisbruik via internet doordat was nagelaten effectieve maatregelen te nemen om de dader te identificeren Aan deze uitspraak kan geen verplichting worden ontleend voor de rechter om in dit geval een dwangsom op te leggen om Y. tot spreken te bewegen. 9. Ten overvloede wordt in dit verband nog overwogen dat in deze zaak het ‗effet utile‘ van een dwangsom niet inzichtelijk is gemaakt, nu juist de strekking van de vragen aan Y. is om te achterhalen waar zijn vermogensbestanddelen zich bevinden. Slotsom 10. De slotsom is dan ook dat thans geen middelen aanwezig zijn om Y. tot spreken te dwingen. X. c.s. hebben onder deze omstandigheden geen belang bij een verdere beoordeling van de kwesties die in rechtsoverweging 2 zijn aangesneden. 11. Voor de volledigheid wordt ten overvloede in dit verband nog gewezen op de recente vaststelling vanRules 75bis en 75ter van de ICTY Rules of Procedure betreffende (kort gezegd) verzoeken tot de overbrenging van (onder de verantwoordelijkheid van het ICTY vallende) getuigen en verzoeken om hulp bij het verkrijgen van bewijs. In al die gevallen dient een speciaal benoemde Kamer van het ICTY dergelijke verzoeken tot medewerking te beoordelen, waarbij onder meer (i) een verzoek tot overbrenging van een getuige de instemming van de betrokken getuige vereist en (ii) een dergelijk verzoek niet mag preluderen op onderzoeken bij het ICTY. Het primaire verzoek van X. c.s. stuit ook hierom reeds af, terwijl het subsidiaire en meer subsidiaire verzoek de instemming van deze speciale Kamer zou behoeven. Uit het voorgaande vloeit voort dat X. c.s. bij dergelijke verzoeken geen belang hebben. 12. Anders dan verzocht, ziet de raadsheer-commissaris in de omstandigheden van het geval geen grond tot veroordeling van Y. in tevergeefs aangewende kosten in de zin van artikel 178 Rv. 13. Het getuigenverhoor zal daarom worden gesloten en beslist zal worden als na te melden. De Centrale Autoriteit zal worden verzocht mededeling te doen van de slechts gedeeltelijke uitvoering van de rogatoire commissie, als bedoeld in artikel 15, tweede lid, Uitvoeringswet Haags Bewijsverdrag 1970. Beslissing Het hof: — sluit het getuigenverhoor van Y.; — wijst af het door X. c.s. meer of anders verzochte; — stelt de stukken in handen van de Centrale Autoriteit met het verzoek om uitvoering te geven aanartikel 15, eerste en tweede lid, van de Uitvoeringswet Haags Bewijsverdrag 1970; Cassatiemiddel: Eerste middel Schending van het recht en/althans verzuim van vormen waarvan de niet inachtneming nietigheid met zich brengt, meer in het bijzonder schending van het bepaalde in art. 91 en art. 94 van de Grondwet; art. VI van de Zetelovereenkomst; art. 165, lid 1, art. 172 en art. 173, lid 1, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv.); art. 1, lid 1, art. 9, art. 10 en art. 12 van het Verdrag inzake de verkrijging van bewijs in het buitenland in burgerlijke en in handelszaken van 18 maart 1970 (Haags Bewijsverdrag), enart. 6 EVRM en art. 1 Eerste Protocol bij het EVRM, doordat het Hof in de Beschikking heeft overwogen en beslist als in de r.oo. 5 t/m 11 en 13 en het dictum. Alvorens de vier klachtonderdelen, die afzonderlijk en in hun onderlinge samenhang dit middel dragen, uit te werken, dient voorop te worden gesteld dat het Hof terecht heeft overwogen in r.o. 4 van de Beschikking dat:

148


— op dit verhoor de regels van het Nederlandse Wetboek van burgerlijke rechtsvordering van toepassing zijn; — dat Y. volgens de Nederlandse wet in beginsel verplicht is om als getuige te verschijnen, ongeacht de vraag of hem een verschoningsrecht toekomt; — dat Y. daarnaast verplicht is een verklaring af te leggen, tenzij de raadsheer- commissaris per — specifiek te toetsen — vraag oordeelt dat hem een verschoningsrecht toekomt; — dat, nu Y. weigert (vrijwillig) te verschijnen, hij niet aan zijn getuigplicht heeft voldaan; en — dat, nu Y. voorts niet van de gelegenheid gebruik heeft gemaakt om de raadsheer- commissaris per vraag specifiek te laten toetsen of hem een verschoningsrecht toekomt, er geen wettelijk beletsel is gebleken voor de beantwoording van de in het rechtshulpverzoek gestelde vragen. Voorts dient voorop te worden gesteld dat het Hof ook terecht nergens in de Beschikking de stellingen van X. cs (samengevat in r.o. 2 van de Beschikking) heeft verworpen of weersproken dat: — het ICTY op grond van het internationale recht, waaronder de Zetelovereenkomst, de verplichting heeft om aan het verhoor mee te werken; — het ICTY niet de voorwaarden kan stellen die zijn opgenomen in het Protocol en met name niet de voorwaarde dat de getuige, in casu Y., niet onvrijwillig naar de plaats van verhoor kan worden gebracht; en — het ICTY daarom, zo nodig door tussenkomst van de Centrale Autoriteit, op zijn verplichtingen uit het internationale recht dient te worden gewezen, althans dat het nader zal moeten onderbouwen op welke (thans namelijk ontbrekende) rechtsgrond het zijn bevoegdheid tot het stellen van voorwaarden aan het verhoor baseert. Klachtonderdeel 1: T.a.v. het bevel tot medebrenging In het licht van de gestelde en door het Hof niet verworpen of tegengesproken verplichting van het ICTY om mee te werken aan het bevel tot medebrenging (dat uiteraard bedoeld is voor het geval dat de getuige niet vrijwillig meegaat) is zonder enige motivering, die immers geheel ontbreekt, niet te begrijpen waarom het Hof het getuigenverhoor heeft afgesloten in plaats van, zoals uitdrukkelijk was verzocht door X. cs, het ICTY te wijzen op het ontbreken van een deugdelijke grondslag in het recht voor de weigering om Y. te laten of doen medebrengen gelet op de kwestieuze rechtsgeldigheid en rechtskracht van het Protocol waarop het ICTY zich beriep om niet toe te staan dat Y. ook tegen zijn wil zou worden meegebracht, alsmede gelet op het feit dat genoemd Protocol geen verhoor van de getuige in het UNDU of via video-conferentie in de weg stond. Dit gebrek aan motivering in de beschikking van het Hof klemt te meer nu (X. c.s. gesteld hebben dat): — in het geheel onduidelijk is door wie op grond van welke bevoegdheid het Protocol waar het ICTY zich op baseert in het leven is geroepen; — in het bijzonder niet uit het Tractatenblad of anderszins blijkt dat het Protocol met instemming van (de tot het sluiten van verdragen bevoegde autoriteiten van) het Koninkrijk der Nederlanden tot stand is gekomen (hetgeen het Hof zelf ook had moeten vaststellen op grond van art. 91 en 93 Gw juncto art. 25 Rv.); en — X. cs uitdrukkelijk hebben betoogd dat het Protocol in strijd is met de Zetelovereenkomst en het internationale recht (pagina's 4 en 5 van de Aantekeningen van mrs. A.E. Schluep en M.J. Heemskerk van 6 januari 2011 en pagina's 3 t/m 8 van ‗Standpunt en verzoeken‘ van X. cs van 2 maart 2011). X. cs lichten in dit verband nog het volgende toe: — art. VI, lid 2, van de Zetelovereenkomst luidt: ‗Except as otherwise provided in this Agreement or in the General Convention, the laws and regulations of the host country shall apply on the premises of the Tribunal.‘ — art. VI, lid 3, van de Zetelovereenkomst verleent aan het ICTY de bevoegdheid nadere regelingen te treffen waarin voorwaarden worden gesteld voor zover die noodzakelijk zijn voor de uitoefening van zijn functies en dat, in dat geval, het ICTY onverwijld de Nederlandse autoriteiten zal inlichten over iedere aldus tot stand gekomen regeling. — art. VI, lid 4, van de Zetelovereenkomst luidt:‗Any dispute between the Tribunal and the host country, as to whether a regulation of the Tribunal is authorised by this Article, or as to whether a law or regulation of the host country is inconsistent with any regulation of the Tribunal authorised by this Article, shall be promptly settled by the procedure set out in Article XXVIII, paragraph 2 of this Agreement. Pending such settlement, the regulation of the Tribunal shall

149


apply and the law or regulation of the host country shall be inapplicable on the premises of the Tribunal to the extent that the Tribunal claims it to be inconsistent with its regulation.‘ Hieruit volgt dat: — de Nederlandse wet onverminderd geldt in de zich op Nederlands grondgebied bevindende UNDU, behoudens het geval dat de Zetelovereenkomst dan wel een bevoegdelijk krachtens de Zetelovereenkomst tot stand gekomen en aan Nederland bekend gemaakte regeling van het ICTY uitdrukkelijk anders bepalen; — nergens uit blijkt dat het Protocol een bevoegdelijk tot stand gekomen en aan Nederland bekend gemaakte regeling is van het ICTY; — (de verwijzing van de brief van het ICTY, waaraan het Protocol gehecht was, naar) art. V van de Zetelovereenkomst dus (óók) geen grondslag kan bieden voor de bepalingen onder 4 en 5 van hetProtocol die meebrengen dat aan een bevel tot medebrenging van de Nederlandse rechter geen gevolg wordt gegeven als de gedetineerde in kwestie zulks niet wil, nu artikel V van de Zetelovereenkomst niet de toepasselijkheid van de Nederlandse wet uitsluit, maar alleen voorschrijft dat Nederlandse gezagsdragers in (onder andere) de UNDU hun gezag zullen uitoefenen met medeweten en instemming van het ICTY, zulks te meer nu X. cs bij het Hof hebben betoogd en het Hof niet (kenbaar) heeft verworpen de stelling dat art. V van de Zetelovereenkomst bij uitsluiting ziet op de immuniteit van het ICTY zelf als tribunaal en niet op bij het ICTY betrokken derden, waaronder medewerkers en ook gedetineerden, op wie andere bepalingen van toepassing zijn; — het ICTY zich op grond van art. V van de Zetelovereenkomst (ten onrechte) bevoegd acht om door middel van zijn eigen regelingen de toepassing van de Nederlandse wet in de UNDU te doorkruisen, waardoor een niet met het Koninkrijk der Nederlanden overeengekomen immuniteit van, in casu, gedetineerden met betrekking tot hun getuigplicht in civiele zaken is gecreëerd; — de Zetelovereenkomst uitdrukkelijk in art. XXI aan het ICTY voorschrijft dat het te allen tijde met het bevoegde Nederlandse gezag zal samenwerken ‗to facilitate the proper administration of justice‘; — de Zetelovereenkomst in art. VI, lid 4, juncto art. XXVIII, lid 2, bovendien voorziet in een regeling voor geschillen over de vraag of een reglement van het ICTY in strijd met de Zetelovereenkomst tot stand is gekomen dan wel of een reglement van het ICTY onverenigbaar is met een wet of regeling van Nederland; en — de Nederlandse rechter onder deze omstandigheden, voor zover het ICTY zou volharden in deze regeling, zo nodig zijn nadere beschikking dient op te schorten totdat de Nederlandse autoriteiten zich hebben verzekerd van de correcte samenwerking van het ICTY te goeder trouw en in goed overleg, dan wel, indien hier toch een geschil over zou ontstaan, het arbitrale tribunaal bedoeld inart. XXVIII, lid 2, van de Zetelovereenkomst, zich over de rechtsgeldigheid van een reglement als hetProtocol heeft uitgesproken. Klachtonderdeel 2: T.a.v. het afwijzen van het opleggen van dwangsommen Ten onrechte heeft het Hof in de Beschikking beslist, op grond van de overweging in r.o. 7, dat naar Nederlands recht aan een partijgetuige in het geheel geen dwangmiddelen kunnen worden opgelegd en dus ook geen dwangsommen. Art. 173, lid 1, laatste zin, Rv. bepaalt dat het dwangmiddel van gijzeling niet kan worden toegepast op de partijgetuige. Ten onrechte leidt het Hof van het verbod van dit dwangmiddel af dat het toepassen van andere dwangmiddelen op de partijgetuige niet toegestaan is naar Nederlands recht. Het Hof miskent daarmee dat verschillende behandeling van getuigen, inclusief partijgetuigen, alleen dan is toegestaan, indien en voor zover de wet zelf voor een bepaalde categorie getuigen die verschillende behandeling voorschrijft. Dit blijkt uit het feit dat telkens wanneer de wet een uitzondering voor een bepaalde categorie geuigen, zoals partijgetuigen, maakt, dit uitdrukkelijk in de wet wordt vermeld, zoals in het geval van art. 173, lid 1, laatste zin, Rv. Het feit dat de wet die uitzondering niet naar andere dwangmiddelen dan gijzeling uitstrekt, zoals (de tenuitvoerlegging van) het bevel tot medebrenging (art. 172 Rv.), brengt mee dat de uitzondering van art. 173, lid 1, laatste zin, Rv. — precies andersom van wat het Hof wil — juist niet mag worden uitgestrekt naar andere dwangmiddelen. Het oordeel van het Hof dat nu gijzeling van een partijgetuige naar Nederlands recht niet is toegestaan geen andere wettelijke dwangmiddelen aan een partijgetuige kunnen worden opgelegd is te absoluut en derhalve onjuist. Uit de jurisprudentie, inclusief de beschikkingen van het Hof zelf in deze zaak, blijkt dat toepassing van druk- en/of dwangmiddelen op een partijgetuige wel degelijk mogelijk is en, onder omstandigheden, toegewezen moet worden. Het dwangmiddel van medebrenging, zo nodig met

150


behulp van de sterke arm, is ook ten aanzien van partijengetuigen toegestaan, zoals door het Hof zelf is onderkend met zijn beschikking van 17 december 2010. Ook verdergaande fysieke maatregelen tegen partijen bij civiele procedures zijn in de jurisprudentie toegestaan, zoals een bloedafname ten behoeve van een HlV-onderzoek, indien de betrokken belangen voldoende zwaar wegen om een dergelijke inmenging (‗interference‘) in de vrijheden en rechten van een persoon rechtvaardigen (zie arrest van 12 december 2003 van uw Raad, LJN: AL8442). Voor zover het Hof dit wel heeft onderkend, is dit geenszins kenbaar uit zijn beschikking en is ook, zonder nadere motivering, die ontbreekt, de belangenafweging onbegrijpelijk, gelet op de zwaarwegende belangen van verzoekers, mede in het licht van hun grondrechten tot een effectief rechtsmiddel (art. 6 EVRM) en de uitoefening van hun eigendomsrechten (art. 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM) in het kader van de aan hen toegewezen schadevergoeding ter zake van de buitengewoon ernstige inbreuk op hun mensenrechten als vastgesteld door de Amerikaanse rechter. Het Hof miskent voorts het karakter van de dwangsom, een civielrechtelijke prikkel, die een getuige/wederpartij ertoe moet bewegen om aan zijn verplichting te verklaren te voldoen, en — anders dan gijzeling — geen straf en/of dwangmiddel met een strafrechtelijk karakter is. Ten onrechte meent het Hof dan ook steun te kunnen ontlenen aan de wetsgeschiedenis voor zijn te extensieve uitleg van de wet. In de door het Hof aangehaalde passage van de Memorie van Toelichting wordt onder dwangmiddelen jegens een getuige slechts de sanctie van gijzeling en de strafsanctie genoemd, en uitdrukkelijk niet de civielrechtelijke dwangsom. In dat verband heeft het Hof ook ten onrechte geen rekening gehouden met de zeer bijzondere omstandigheden van het onderhavige internationale geval. In een Nederlandse procedure zal de rechter aan het zwijgen van de partijgetuige conclusies (uiteraard veelal ten nadele van die partij) mogen verbinden (zie de door het Hof aangehaalde passage van de Memorie van Toelichting, het einde van alinea 6). Met andere woorden, de partijgetuige die weigert te getuigen, riskeert dat zijn vordering of verweer naar Nederlands recht zal worden afgewezen. Deze sanctie staat de rechter niet open in de uitvoering van een rechtshulpverzoek van een buitenlandse rechter. Zelfs als in een zuiver Nederlandse context de afweging van belangen zou meebrengen dat het opleggen van dwangsommen achterwege dient te blijven gelet op de zware gevolgen die de rechter aan het zwijgen van de partijgetuige kan verbinden (in zijn nadeel), gaat dat in casu niet op. Daarom brengen de verplichtingen die het HaagsBewijsverdrag aan Nederland heeft opgelegd, mee dat de Nederlandse rechter minder terughoudend dient te zijn in het opleggen van dwangsommen als de partijgetuige weigert te verschijnen en/of zwijgt op gronden die de Nederlandse rechter, zoals in casu, uitdrukkelijk niet rechtens acht. Bovendien dient een zodanige prikkel als een dwangsom niet achterwege te blijven, in gevallen zoals het onderhavige waarin een partij voordeel heeft bij het zwijgen als partijgetuige en dat voordeel sowieso niet in de procedure kan worden rechtgezet. Het betreft in casu immers de verplichting van Y. te getuigen over het vermogen dat hij heeft vergaard. Klachtonderdeel 3: T.a.v. van het overwogen gebrek aan „effet utile‟ Ten onrechte overweegt het Hof in zijn r.o. 9 dat het ‗effect utile‘ van een dwangsom niet inzichtelijk is gemaakt, nu juist de strekking van de vragen aan Y. is om te achterhalen waar zijn vermogensbestanddelen zich bevinden. Deze overweging van het Hof getuigt van een onjuiste rechtsopvatting en is, zonder nadere motivering die ontbreekt, onbegrijpelijk. Onjuist is immers de in de overweging besloten rechtsopvatting dat er alleen dan belang bestaat bij een veroordeling tot het betalen van dwangsommen als de belanghebbende ook stelt dat hij die dwangsommen zal kunnen verhalen. Een zodanige stelplicht bestaat niet voor de belanghebbende naar Nederlands recht, zodat aan het niet voldoen aan die stelplicht niet het door het Hof daaraan verbonden rechtsgevolg kan worden verbonden. De overweging van het Hof ontbeert dan ook grondslag in het Nederlandse recht. Overigens, en ten overvloede, is de overweging onbegrijpelijk zonder nadere motivering, die ontbreekt, omdat uit het feit dat het getuigenverhoor tot doel heeft te achterhalen waar vermogensbestanddelen zich bevinden niet, althans niet zonder meer feiten en omstandigheden die het Hof niet noemt, kan worden afgeleid dat de dwangsom niet effectief zal kunnen zijn. Een veroordeling tot het betalen van dwangsommen door de Nederlandse rechter kan immers, mogelijkerwijs, in andere landen (gemakkelijker) ten uitvoer gelegd worden dan een veroordeling tot betaling van schadevergoeding door de Amerikaanse rechter. Aangezien niet gesteld of gebleken is in de procedure dat er geen vermogensbestanddelen zouden kunnen zijn in staten waar een Nederlands vonnis wel geëxecuteerd zou kunnen worden maar een Amerikaans vonnis niet, is

151


de overweging van het Hof reeds hierom te kort door de bocht en, derhalve, niet valide zonder nadere motivering, die ontbreekt. Klachtonderdeel 4: T.a.v. het overwogen gebrek aan belang gelet op de Rules 75bis en 75ter van de ICTY Rules of Procedure. Ten onrechte overweegt het Hof in zijn r.o. 11, dat X. cs geen belang hebben bij hun verzoeken gelet op de recent ingevoerde Rules 75 bis en 75 ter van de ICTY Rules of Procedure. Immers, geen van de omstandigheden die het Hof noemt en die uit deze Rules volgen( 1. beoordeling van een verzoek door een speciaal benoemde Kamer van het ICTY; 2. een verzoek tot overbrenging van een getuige vereist de instemming van de betrokken getuige; en 3. een dergelijk verzoek mag niet preluderen op onderzoeken bij het ICTY )kan, zonder nadere motivering (die ontbreekt), de beslissing dragen dat er gebrek aan belang is. Voorop dient te worden gesteld dat het gegeven dat de bedoelde Kamer van het ICTY een verzoek kan inwilligen, reeds meebrengt dat op zichzelf een verzoek daartoe gedaan kan worden en dus zinvol kan zijn. Het is niet aan het Hof om, voordat de bedoelde Kamer van het ICTY zich over zo'n verzoek heeft uitgesproken, reeds op voorhand te beslissen dat X. cs geen belang hebben bij zo'n verzoek, omdat het ICTY dat zou kunnen afwijzen. Ook indien het verzoek zou worden afgewezen, dan kan en behoort de Nederlandse rechter alsnog zelfstandig te toetsen of die afwijzingsbeslissing van het ICTY wordt gedragen door een reglementair voorschrift dat verenigbaar is met de Zetelovereenkomst en, voor zover het een materie betreft waarvan de regulering is voorbehouden aan Nederland volgens die Zetelovereenkomst, met de Nederlandse wet- en regelgeving. Indien de Nederlandse rechter immers van oordeel is dat dat reglementaire voorschrift, zoals toegepast door het ICTY, niet verenigbaar is met de Zetelovereenkomst en/of de Nederlandse wet- en regelgeving, dan dient de Nederlandse rechter, teneinde een effectieve rechtsgang te waarborgen, het verhoor niet af te sluiten, opdat er ofwel een oplossing wordt gevonden in goed overleg tussen ICTY en Nederland conform art. XXI van de Zetelovereenkomst ofwel een eventueel geschil hierover is beslecht overeenkomstig Art. VI, lid 4, juncto Art. XXVIII, lid 2, van de Zetelovereenkomst. Voor zover het Hof bedoeld heeft dat, nu Y. geweigerd heeft vrijwillig te verschijnen op het getuigenverhoor, dus op voorhand vaststaat dat een verzoek aan het ICTY door de speciale Kamer zal worden afgewezen gelet op de Rules, is die overweging, zonder nadere motivering die ontbreekt, niet dragend. Dit volgt hieruit. Volgens de bedoelde Rules zal een verzoek tot overbrenging (‗transfer‘) conform Rule 75 ter niet worden ingewilligd indien de persoon in kwestie niet met die overbrenging instemt (zie Rule 75 ter onder (A) aanhef en sub (ii)). Een dergelijke overbrenging (‗transfer‘) betreft een overbrenging vanuit (de ruimten van) het ICTY naar een staat (zie Rule 75 ter onder (A) sub (iv)). Deze Rule 75 ter is niet van toepassing in de gevallen dat het ICTY krachtens Rule 75 bis onder (E) bijstand verleent niet door middel van een overbrenging (‗transfer‘) maar door het mogelijk te maken de betrokken getuige te verhoren binnen de ruimtes van het ICTY, ofwel door middel van videoconferentie ofwel door het toelaten van de Verzoekende Autoriteit (‗Requesting Authority‘) tot de ruimtes van het ICTY. Aangezien de verzoeken van X. cs strekken tot het verhoren van Y. in het gebouw van het ICTY, subsidiair in het UNDU (dat ook tot de ruimtes van het ICTY behoort), meer subsidiair via video-conferentie, kan een verwijzing van het Hof naar de regel in de bedoelde Rules van het ICTY, n.l. dat een verzoek tot overbrenging van een getuige de instemming van de betrokken getuige vereist, wegens gebrek aan relevantie niet, althans niet zonder nadere motivering die ontbreekt, de overweging van het Hof dragen dat X. geen belang bij hun verzoeken hebben. Ook de regel in de bedoelde Rules dat een verzoek niet mag preluderen op onderzoeken bij het ICTY, kan niet, althans niet zonder nadere motivering die ontbreekt, de overweging van het Hof dragen dat X. cs geen belang bij hun verzoek (meer) hebben. De speciale Kamer van het ICTY is niet tot dat oordeel gekomen, aangezien het Hof het verzoek niet heeft gedaan aan het ICTY, terwijl het Hof overigens nalaat enig feit of omstandigheid te overwegen op grond waarvan op voorhand dient te worden aangenomen dat de verzoeken van X. cs preluderen op onderzoeken bij het ICTY. Dat de verzoeken zouden preluderen ligt ook geenszins voor de hand, aangezien in de strafprocedure van Y. bij het ICTY een andere vraag centraal staat (namelijk de strafrechtelijke schuldvraag) dan in het door X. cs verzochte getuigenverhoor (namelijk het onderzoek naar verhaalsobjecten in verband met een civielrechtelijk vastgestelde aansprakelijkheid).

152


Kortom, ook r.o. 11 kan niet, althans niet zonder nadere motivering die ontbreekt, de beslissingen van het Hof dragen. Nu de overwegingen van het Hof in zijn r.oo. 5 tot en met 11 en, bijgevolg, de beslissing in r.o. 13 geen stand kunnen houden in cassatie, dient de Beschikking te worden vernietigd met zulke nadere beslissing als uw Raad geraden voorkomt. Tweede middel Schending van het recht en/althans verzuim van vormen waarvan de niet inachtneming nietigheid met zich brengt, meer in het bijzonder van art. 178 en 289 Rv., doordat het Hof in de Beschikking heeft overwogen en beslist als in r.o. 12 en het dictum. In r.o. 12 overweegt het Hof dat ‗in de omstandigheden van het geval‘ het geen grond aanwezig acht tot veroordeling van Y. in tevergeefs aangewende kosten in de zin van artikel 178 Rv. Deze overweging is, zonder nadere motivering die ontbreekt, onvoldoende steekhoudend om deze beslissing te dragen. Uit de door het Hof vastgestelde feiten en omstandigheden blijkt immers dat de reden waarom Y. niet op het door het Hof bevolen getuigenverhoor is verschenen, te wijten is aan het feit dat Y. zelf geweigerd heeft vrijwillig mee te gaan naar het verhoor. Ofschoon aan de rechter een zekere vrijheid toekomt om te bepalen welke gronden ertoe leiden dat een niet verschijnende getuige dient te worden veroordeeld tot vergoeding van de vergeefs aangewende kosten, moet in beginsel worden aangenomen dat die gronden bestaan in het geval van een getuige van wie de plicht te verschijnen is vastgesteld en die uitsluitend om hem, niet door de wet erkende, redenen weigert te verschijnen. Als zich die omstandigheid voordoet, zal de rechter in beginsel onder verwijzing naar andere feiten en omstandigheden nader moeten motiveren waarom hij desalniettemin van oordeel is dat de weigerachtige getuige niet in de in art. 178 Rv. bedoelde kosten dient te worden veroordeeld. Ook het afwijzen van het verzoek tot veroordeling van Y. in de kosten van de procedure kan, zonder enige nadere overweging die ontbreekt, niet begrepen worden, nu uit de Beschikking blijkt dat het getuigenverhoor is afgesloten niet omdat Y. cs daar geen recht toe hebben, maar omdat Y. zelf heeft besloten niet te verschijnen en het Hof (ten onrechte) van oordeel is niet over verdere dwangmiddelen te beschikken. De beslissing ter zake is ook inconsistent, aangezien het Hof in zijn eerdere tussenbeschikking van 8 december 2009 — terecht — Y. wel in de proceskosten heeft veroordeeld. Nu geen van de overwegingen van het Hof de beslissing van het Hof kunnen dragen om Y. niet te veroordelen in de vergeefs aangewende kosten als bedoeld in art. 178 Rv. en de proceskosten als bedoeld in art. 289 Rv., dient de Beschikking te worden vernietigd met zulke nadere beslissing als uw Raad geraden voorkomt. REDENEN WAAROM X. cs uw Raad verzoeken de Beschikking te vernietigen met zulke nadere beslissing als uw Raad geraden voorkomt en met veroordeling van Y. in de kosten van deze procedure. Conclusie A-G mr. P. Vlas: Deze zaak heeft betrekking op een door de rechter te New York gedaan verzoek aan de Nederlandse rechter tot het doen horen van een (partij)getuige die zich in detentie van het Joegoslavië Tribunaal (International Criminal Tribunal for the former Yugoslavia, hierna: ICTY) bevindt. Het verzoek tot een rogatoire commissie is gedaan op basis van het Haagse Bewijsverdrag, waarbij Nederland en de Verenigde Staten partij zijn.[1.] In cassatie draait het om de vraag of aan de weigerachtige partijgetuige dwangsommen kunnen worden opgelegd. 1.Feiten[2.] en procesverloop 1.1 In december 2008 is bij de rechtbank 's-Gravenhage een verzoek om internationale rechtsbijstand ontvangen, waarin door de United States District Court, Southern District, te New York (Verenigde Staten) werd verzocht om Y. als getuige te doen horen in de tegen hem bij die rechtbank door X. c.s. aanhangig gemaakte civiele verhaalsprocedure. Meer in het bijzonder werd verzocht Y. te horen omtrent onderwerpen ten aanzien van de aard, plaats, status en omvang van zijn vermogen, dit om bewijs te vergaren over verhaalsmogelijkheden wegens een aan verzoekers ten laste van Y. toegewezen schadevergoeding van 745 miljoen US dollar. 1.2 Na een tussenbeschikking van 23 december 2008 heeft de rechtbank bij beschikking van 17 februari 2009 het getuigenverhoor van Y. bepaald op 5 juni 2009. 1.3

153


Op 5 juni 2009 is Y., bijgestaan door zijn gemachtigde de heer P. Robinson, als getuige verschenen voor de verhorende rechter (verder de enquêterechter), zitting houdende in het gebouw van het ICTY te 's-Gravenhage. Eveneens zijn toen verschenen de toenmalige gemachtigden van verzoekers. 1.4 Y. heeft blijkens het proces-verbaal van de zitting van 5 juni 2009 in handen van de enquêterechter na het opgeven van zijn naam, voornaam, leeftijd, beroep en verblijfplaats, de belofte afgelegd. Vervolgens heeft Y. a priori geweigerd vragen van de enquêterechter te beantwoorden. Y. heeft zich daarbij beroepen op het zogenaamde nemo tenetur-beginsel (het nonselfincrimination principle). 1.5 Bij beschikking van 14 juli 2009 heeft de rechtbank verdere verzoeken van X. c.s. afgewezen om Y. opnieuw te horen en hem in het geval dat hij weigert te verklaren een dwangsom op te leggen van € 500 per dag (met een maximum van 1000 dagen) en het getuigenverhoor van Y. gesloten. De rechtbank heeft daartoe overwogen, kort gezegd, dat (a) het in het Nederlandse recht nog geen uitgemaakte zaak is of aan een weigerende partijgetuige een dwangsom kan worden opgelegd, (b) Y. met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid zal blijven weigeren om te verklaren en (c) geen aanleiding wordt gezien Y. te veroordelen in de tevergeefs door X. c.s. aangewende kosten. 1.6 X. c.s. zijn tegen deze beschikking in hoger beroep gekomen. Hoewel behoorlijk opgeroepen is Y. bij de mondelinge behandeling op 19 november 2009 niet verschenen. Bij beschikking van 8 december 2009 heeft het hof geoordeeld dat ingevolge de in Nederland geldende regels iedere getuige, ook een partijgetuige, verplicht is getuigenis af te leggen. Het hof heeft overwogen dat uit het verhandelde ter zitting van 5 juni 2009 naar voren komt dat Y. heeft geweigerd te verklaren en zich heeft beroepen op een verschoningsrecht als getuige. Hij heeft zich daarbij aangesloten bij hetgeen zijn gemachtigde ter zitting naar voren heeft gebracht. De gemachtigde heeft betoogd dat hij zijn cliënt heeft geadviseerd geen vragen te beantwoorden, omdat hij daarmee zijn positie in de lopende strafzaak nadelig kan beïnvloeden en dat Y. geen nadere toelichting behoeft te geven op zijn weigering. Het hof heeft dit betoog onjuist geacht, omdat het ingeroepen verschoningsrecht slechts toekomt aan de verschenen getuige nadat hem een bepaalde vraag is gesteld en dan nog slechts met betrekking tot die specifieke vraag (HR 11 februari 1994, NJ 1994/336, LJN: ZC1265). Volgens het hof staat vast dat de gang van zaken bij het getuigenverhoor van 5 juni 2009 een andere is geweest. Y. heeft immers nagelaten om zijn beroep op het verschoningsrecht deugdelijk per vraag toe te lichten, terwijl de rechtbank heeft nagelaten telkens per vraag specifiek te toetsen of het beroep van Y. op het nemo tenetur-beginsel ten aanzien van die vraag gegrond was. 1.7 Het hof heeft de bestreden beschikking vernietigd, het getuigenverhoor heropend en Y. in de kosten van het hoger beroep veroordeeld. 1.8 Bij beschikking van 21 september 2010 heeft het hof de raadslieden uitgenodigd voor het bespreken van de voortgang van de zaak, gelet op het uitblijven van een reactie van Y. dan wel zijn standby counsel. 1.9 Bij beschikking van 17 december 2010 heeft het hof het getuigenverhoor bepaald op 6 januari 2011 in het gebouw van ICTY en de medebrenging bevolen van Y., die verblijft in de United Nations Detention Unit (hierna: UNDU) te 's-Gravenhage. 1.10 Op 6 januari 2011 is Y. niet verschenen. In de eindbeschikking van 3 mei 2011 heeft het hof kort samengevat geoordeeld dat Y. niet heeft voldaan aan zijn verplichting tot verklaren, dat hem echter geen dwangsom kan worden opgelegd en dat thans geen middelen aanwezig zijn om hem tot spreken te dwingen, zodat het getuigenverhoor moet worden gesloten. Het hof heeft, anders dan verzocht, in de omstandigheden van het geval geen grond gezien Y. te veroordelen in tevergeefs aangewende kosten in de zin van art. 178 Rv. Het hof verzoekt de Centrale Autoriteit onder het Haagse Bewijsverdragmededeling te doen van de slechts gedeeltelijke uitvoering van de rogatoire commissie, als bedoeld inart. 15, lid 2, Uitvoeringswet van het Haagse Bewijsverdrag. 1.11

154


Verzoekers hebben (tijdig) beroep in cassatie ingesteld. Y. heeft in cassatie geen oproeping van de griffier gehad, nu hij niet in hoger beroep is verschenen (noch als getuige noch als partij) en in hoger beroep zich geen advocaat voor hem heeft gesteld.[3.] 2.Ontvankelijkheid 2.1 Ten aanzien van de ontvankelijkheid van verzoekers merk ik ambtshalve het volgende op. Een rogatoire commissie op basis van het Haagse Bewijsverdrag moet in beginsel worden beschouwd als een incident in een voor de verzoekende buitenlandse rechter aanhangige procedure.[4.] Uit de rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat tegen de beslissing van de rechter die met de uitvoering van de rogatoire commissie is belast, hoger beroep en cassatie openstaat.[5.] Dit geldt daarom ook ten aanzien van de door deze rechter genomen beslissing het getuigenverhoor te sluiten, zodat daartegen cassatieberoep kan worden ingesteld. 2.2 Wat betreft de aanduiding van verzoekers wijs ik erop dat in het verzoekschrift in cassatie de werkelijke verblijfplaats van verzoekers niet is vermeld en enkele namen[6.] zijn geanonimiseerd uit vrees voor represailles (zie de verklaring op p. 2 van het verzoekschrift). In de voor de rechter te New York gevoerde procedure evenals in het van deze rechter uitgaande verzoek om rechtshulp op basis van het Haagse Bewijsverdrag, zijn dezelfde of nagenoeg dezelfde aanduidingen gebruikt. Hoewel art. 3 Haags Bewijsverdrag bepaalt welke gegevens de rogatoire commissie moet bevatten, waaronder de namen en adressen van de partijen (art. 3 sub a), heeft de Centrale Autoriteit kennelijk in het (gedeeltelijk) ontbreken van deze gegevens geen aanleiding gezien het verzoek te weigeren (en dit vervolgens onder opgave van redenen aan de verzoekende autoriteit te retourneren, zie art. 5 Haags Bewijsverdrag jo. art. 3 Uitvoeringswet van het Haagse Bewijsverdrag). Noch bij de rechtbank, noch bij het hof is deze kwestie aan de orde gekomen en zij wordt evenmin in cassatie aan de orde gesteld. Aan de inhoud van het verzoekschrift in cassatie worden door art. 426a Rv weinig eisen gesteld, maar anoniem procederen is echter niet mogelijk, hoe zeer het ook in de onderhavige procedure begrijpelijk is dat verschillende verzoekers zich niet of niet volledig bekend willen maken. De verzoekers onder 4, 7 en 9 zijn uitsluitend of nagenoeg uitsluitend aangeduid met initialen (nog daargelaten of deze initialen juist zijn) en zouden om die reden niet-ontvankelijk moeten worden verklaard. Ik laat deze kwestie thans verder rusten, omdat de eventuele niet-ontvankelijkheid van een deel van de verzoekers geen invloed heeft op de verdere inhoudelijke beoordeling van de zaak in cassatie. 3.Bespreking van het cassatieberoep 3.1 X. c.s. voeren tegen de beschikking van het hof van 3 mei 2011 twee middelen van cassatie aan, waarvan het eerste middel uiteenvalt in vier onderdelen. Het eerste middel is gericht tegen rov. 5 t/m 11 en 13 van de beschikking en tegen het dictum. Het tweede klachtonderdeel is gericht tegen rov. 7 van de bestreden beschikking, waarin het hof heeft geoordeeld dat aan een partijgetuige in het geheel geen dwangmiddelen en dus ook geen dwangsommen kunnen worden opgelegd. Het onderdeel is naar mijn mening het meest verstrekkend en zal thans als eerste worden behandeld. Voor zover in het kader van dit klachtonderdeel van belang, luidt rov. 7 als volgt: ‗Als uitvloeisel van het beginsel dat niemand gedwongen kan worden tegen zichzelf te getuigen heeft de wetgever bij de invoering van het nieuwe bewijsrecht de mogelijkheid tot gijzeling van een partijgetuige dus bewust niet gewild. Hiermee strookt niet dat een partij-getuige via een ander dwangmiddel, te weten dat van het opleggen van dwangsommen, tot spreken wordt gedwongen.‘ 3.2 In de kern genomen voert het onderdeel aan dat het oordeel van het hof dat nu gijzeling van een partijgetuige niet is toegestaan geen andere wettelijke dwangmiddelen aan een partijgetuige kunnen worden opgelegd, te absoluut en derhalve onjuist is. 3.3 Bij de bespreking van deze klacht stel ik voorop dat in cassatie onbestreden vaststaat dat op het getuigenverhoor van Y. het Nederlandse procesrecht van toepassing is (zie rov. 4 van de bestreden beschikking).[7.] Op grond van art. 611a Rv is de rechter niet verplicht tot het opleggen van een dwangsom, maar bezit hij daartoe een discretionaire bevoegdheid.[8.] Zelfs wanneer zou komen vast te staan dat ook aan de weigerachtige partijgetuige een dwangsom kan worden opgelegd, kan de rechter toch besluiten dit niet te doen. Dat in de onderhavige zaak sprake is van een getuigenverhoor in het kader van de uitvoering van een rogatoire commissie, is van geen belang. Art. 10 Haags Bewijsverdrag bepaalt immers dat de rechter bij de uitvoering van de

155


rogatoire commissie ‗de daartoe passende dwangmiddelen‘ toepast die in zijn eigen wet zijn voorzien, ‗in de gevallen en in de gelijke mate als zij daartoe verplicht zou zijn (…) bij het gevolg geven aan een daartoe strekkend verzoek van een belanghebbende partij‘.[9.] Ook bij de uitvoering van een rogatoire commissie beschikt de aangezochte rechter over de discretionaire bevoegdheid in daarvoor in aanmerking komende gevallen een dwangsom al of niet op te leggen. 3.4 In het arrest van de Hoge Raad van 18 mei 1979, NJ 1980/213, m.nt. WHH (Hulskorte/Van der Lek) is aangenomen dat de getuige in een (kort) geding op vordering van de partij die hem wil horen, kan worden veroordeeld te getuigen op straffe van een dwangsom. Annotator Heemskerk heeft op dit arrest stevige kritiek uitgeoefend en onder meer geschreven: ‗de getuigplicht is weliswaar een burgerplicht, maar waar een dwangsom in andere gevallen een effectief pressiemiddel is om iemand tot een prestatie te brengen, is zij een ondoelmatig middel om een getuige tot spreken te dwingen, laat staan hem de gehele waarheid en niets dan de waarheid te laten zeggen. Getuigenbewijs is toch al een gevoelig bewijsmiddel, waarvan de waarde afhangt van omstandigheden als karakter, ontwikkeling, geheugen van de getuigen, betrokkenheid bij de zaak. (…) Voor alles is van belang dat een getuigenis in vrijheid wordt afgelegd, zonder pressie van pp. en zonder dwangmiddelen, door de rechter opgelegd. Erkend zij dat deze dwangmiddelen niet de strekking hebben de getuige in een bepaalde zin te doen verklaren. (…) Het afleggen van een verklaring naar waarheid is een fatsoensplicht, die is versterkt tot een rechtsplicht. Alleen een eerlijk en fatsoenlijk persoon, die voor niemand bang is, zal die plicht goed vervullen. Maar eerlijkheid en fatsoen laten zich niet afdwingen met dwangsommen en evenmin met lijfsdwang.‘ 3.5 De vraag rijst of de in het arrest van 18 mei 1979 aanvaarde regel ook geldt ten aanzien van de partijgetuige.[10.] In de literatuur en (schaarse) lagere rechtspraak overheerst de opvatting dat aan de partijgetuige geen dwangsom kan worden opgelegd, waarbij erop wordt gewezen dat de partijgetuige ook niet kan worden gegijzeld (zie art. 173, lid 1, Rv, laatste zin). Evenmin kan aan de weigerachtige partijgetuige de strafrechtelijke sanctie van gevangenisstraf worden opgelegd (art. 192 lid 2 Sr) wanneer niet wordt voldaan aan de civielrechtelijke getuigplicht.[11.] De weigering van een partij te getuigen kan naar Nederlands burgerlijk procesrecht op grond van art. 164 lid 3 Rv leiden tot de consequentie dat de rechter aan die weigering de conclusies kan verbinden die hij geraden zal achten. Ik zou mij daarom willen aansluiten bij de opvatting dat de partijgetuige geen dwangsom kan worden opgelegd om hem tot spreken te dwingen. Het middel faalt derhalve. 3.6 De regeling van de dwangsom is, met uitzondering van art. 611i Rv, ontleend aan de Beneluxovereenkomst houdende eenvormige wet inzake de dwangsom van 26 november 1973. [12.] Vragen van uitleg kunnen in daarvoor in aanmerking komende gevallen worden voorgelegd aan het Benelux-Gerechtshof krachtens art. 6 van het Verdrag betreffende de instelling en het statuut van een Benelux-Gerechtshof van 31 maart 1965.[13.] Weliswaar bepaalt art. 6 lid 3 van dit Verdrag dat ‗een nationaal rechtscollege, tegen de uitspraken waarvan krachtens het nationale recht geen beroep kan worden ingesteld‘ verplicht is de vraag van uitleg aan het Benelux-Gerechtshof voor te leggen, maar deze verplichting geldt niet wanneer dat nationaal rechtscollege van oordeel is ‗dat er redelijkerwijze geen twijfel kan bestaan omtrent de oplossing van de gerezen vraag van uitleg‘ (art. 6 lid 4, onder 1e).[14.]Behalve in de gevallen van ‗acte clair‘ en ‗acte éclairé‘ kan het stellen van een prejudiciële vraag achterwege blijven ‗indien de zaak wegens haar spoedeisend karakter geen uitstel gedoogt‘ (art. 6 lid 4, onder 2e). De onderhavige zaak betreft de uitvoering van een rogatoire commissie onder de gelding van het Haagse Bewijsverdrag. Art. 9 lid 3 van het Haagse Bewijsverdrag schrijft voor dat de rogatoire commissie ‗onverwijld‘ moet worden uitgevoerd. Art. 9 lid 3 verzet zich niet tegen het instellen van hogere voorzieningen tegen de beslissing van de met de rogatoire commissie belaste rechter[15.], maar het stellen van een prejudiciële vraag zal in de omstandigheden van het concrete geval — de rogatoire commissie is reeds in december 2008 verzocht — uitsluitend tot vertraging leiden en niet bijdragen aan de door het Bewijsverdrag gewenste ‗onverwijlde‘ uitvoering. Ik meen dan ook dat het stellen van prejudiciële vragen aan het Benelux-Gerechtshof achterwege dient te blijven. 3.7 Los van de vraag of een partijgetuige een dwangsom kan worden opgelegd — de onderhavige zaak lijkt mij gelet op het uitzonderlijke karakter daarvan niet echt aangewezen om deze rechtsvraag definitief te beslissen — kan het middel naar mijn mening ook falen bij gebrek aan belang. De

156


dwangsom dient een effectief pressiemiddel te zijn om iemand tot een prestatie te dwingen, nog daargelaten de vraag of een partijgetuige een dwangsom kan worden opgelegd. Waar vaststaat dat effectiviteit ontbreekt of vermoedelijk zal ontbreken, is het opleggen van een dwangsom nutteloos. In het onderhavige geval lijkt de effectiviteit met een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid te ontbreken: de dwangsom als prikkel tot nakoming van de prestatie zal deze partijgetuige niet aanzetten tot spreken.[16.] Ik veroorloof mij daarbij op te merken dat de financiële prikkel tot nakoming die van een dwangsom dient uit te gaan, in het onderhavige geval nauwelijks tot prikkelen aanleiding zal geven afgezet tegen de hoogte van de schadevergoeding van 745 miljoen US dollar waartoe de partijgetuige door de rechter te New York is veroordeeld. 3.8 Nu het tweede klachtonderdeel faalt, missen de verzoekers belang bij de in de overige onderdelen geformuleerde klachten, zodat ik bespreking daarvan achterwege laat. Voor zover het derde klachtonderdeel zich richt tegen rov. 9 van de bestreden beschikking, miskent het onderdeel dat het hier een rechtsoverweging ‗ten overvloede‘ betreft en dat de voorgaande overwegingen de beslissing dragen. Ook rov. 11, waartegen het vierde klachtonderdeel zich richt, betreft een overweging ten overvloede (beginnend met de woorden ‗Voor de volledigheid‘), terwijl de daaraan voorafgaande overwegingen 7, 8 en 10 de beslissing kunnen dragen. 3.9 Het tweede middel is gericht tegen rov. 12 en het dictum waarin het hof overweegt in de omstandigheden van het geval geen grond te zien tot veroordeling van Y. in tevergeefs aangewende kosten in de zin van art. 178 Rv en geen proceskostenveroordeling uitspreekt. Het middel betoogt dat de rechter nader moet motiveren waarom hij van oordeel is dat de weigerachtige getuige niet in de in art. 178 Rv bedoelde kosten dient te worden veroordeeld. Voorts acht het middel de beslissing inzake de kosten onbegrijpelijk, nu het getuigenverhoor niet is afgesloten omdat verzoekers[17.] daartoe geen recht hebben, maar omdat Y. niet is verschenen en het hof meent niet over verdere dwangmiddelen te beschikken. Ten slotte wijst het middel erop dat de beslissing inconsistent is, nu het hof in zijn eerdere tussenbeschikking van 8 december 2009 Y. wel in de proceskosten heeft veroordeeld. 3.10 Voor de goede orde zij vermeld dat het thans niet gaat om de kosten voor het oproepen van de getuige en het opmaken van het proces-verbaal, omdat deze kosten op grond van art. 13 van de Uitvoeringswet van het Haagse Bewijsverdrag ten laste komen van de Staat, tenzij hij deze kosten overeenkomstig art. 26 lid 2 van het Haags Bewijsverdrag op de verzoekende Staat verhaalt. De verzoekende Staat kan deze kosten vervolgens in het kader van de proceskostenveroordeling bij de eiser of verzoeker neerleggen.[18.] Verzoekers hebben zich bereid verklaard de gerechtelijke instanties in Nederland te vergoeden voor de kosten die worden gemaakt bij de uitvoering van de rogatoire commissie (p. 6 verzoek om internationale rechtsbijstand Amerikaanse rechter). In de onderhavige zaak is niet gebleken dat de Nederlandse Staat de gemaakte kosten bij de Verenigde Staten in rekening brengt. Over deze kosten wordt in cassatie niet geklaagd. 3.11 In verzoekschriftprocedures beschikt de rechter over een discretionaire bevoegdheid partijen al dan niet tot de vergoeding van proceskosten te veroordelen (in hoger beroep art. 362 jo. 289 Rv). De wetgever is ervan uitgegaan dat daarvoor dikwijls geen aanleiding zal bestaan.[19.] Het hof behoeft zijn beslissing een proceskostenveroordeling achterwege te laten in beginsel niet te motiveren. De omstandigheden van het geval en de stellingen van partijen kunnen dit anders maken.[20.] In de onderhavige procedure heeft het hof in zijn eerdere tussenbeschikking van 8 december 2009 Y. wel in de proceskosten veroordeeld, terwijl het hof dit in de eindbeschikking zonder nadere motivering niet heeft gedaan. Dit lijkt mij echter onvoldoende grond om tot cassatie over te gaan, nu het hof over een ruime discretionaire bevoegdheid beschikt al dan niet een proceskostenveroordeling uit te spreken. Op grond van art. 178 Rv kan de weigerachtige getuige worden veroordeeld tot vergoeding van vergeefs aangewende kosten. Het betreft ook hier een discretionaire bevoegdheid van de rechter.[21.] In lijn met art. 289 Rv zou ik menen dat de rechter de beslissing geen kostenveroordeling uit te spreken niet behoeft te motiveren. Nu het hof geen dwangmiddelen aanwezig heeft geacht om de partijgetuige tot spreken te dwingen, acht ik het oordeel van het hof — gezien zijn discretionaire bevoegdheid — niet onbegrijpelijk. Daarmee faalt het tweede middel. 4.Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het beroep. Hoge Raad:

157


1.Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de beschikkingen in de zaken 813961/08-84730 en 813996/08-84730 van de rechtbank 's-Gravenhage van 23 december 2008, 17 februari 2009 en 14 juli 2009; b. de beschikkingen in de zaak 200.040.609/01 van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 8 december 2009, 21 september 2010, 17 december 2010 en 3 mei 2011 (eindbeschikking). De eindbeschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht. 2.Het geding in cassatie Tegen de eindbeschikking van het hof hebben X. c.s. beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit. Y. heeft geen verweerschrift ingediend. De conclusie van de Advocaat-Generaal P. Vlas strekt tot verwerping van het beroep. 3.Beoordeling van de middelen 3.1.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Y. staat als verdachte terecht voor het International Criminal Tribunal for the former Yugoslavia (hierna: ICTY), en is op last van het ICTY gedetineerd in de United Nations Detention Unit (hierna: UNDU). (ii) Een verzoek om internationale rechtshulp, uitgaande van het United States District Court, Southern District of New York, en bij de rechtbank binnengekomen in december 2008, strekt ertoe dat Y. als getuige zal worden gehoord aangaande de ‗nature, location, status and extent of his assets‘. (iii) Blijkens het verzoek om rechtshulp wordt deze informatie van Y. verlangd in verband met een procedure waarin X. c.s. verhaal zoeken voor een schadevergoeding van USD 745 miljoen die hun bij eerdere rechterlijke uitspraak ten laste van Y. is toegekend. (iv) Na de tussenbeschikking van 23 december 2008 heeft de rechtbank bij de beschikking van 17 februari 2009 het getuigenverhoor van Y. bepaald op een nader vast te stellen datum en tijdstip. (v) Op 5 juni 2009 is Y., bijgestaan door zijn gemachtigde P.Robinson verschenen voor de rechtbank, zitting houdende in het gebouw van het ICTY. Blijkens het van deze zitting opgemaakte proces-verbaal heeft Y., na zijn personalia te hebben opgegeven en als getuige de belofte te hebben afgelegd, kenbaar gemaakt dat hij geen enkele vraag zou beantwoorden, zich daarbij beroepend op het non-selfincrimination principle. 3.1.2 Bij de beschikking van 14 juli 2009 heeft de rechtbank verzoeken van X. c.s., er in hoofdzaak op neerkomend dat Y. nogmaals als getuige zou worden gehoord en dat hem een dwangsom zou worden opgelegd, te verbeuren bij weigering de door X. c.s. geformuleerde vragen te beantwoorden, afgewezen en het getuigenverhoor gesloten. 3.1.3 X. c.s. zijn tegen deze beschikking in hoger beroep gekomen. Bij de mondelinge behandeling daarvan, ter zitting van 19 november 2009, is Y. niet verschenen. Bij beschikking van 8 december 2009 heeft het hof geoordeeld, samengevat, dat overeenkomstig het op het verzochte verhoor toepasselijke Nederlandse recht ook een partijgetuige verplicht is getuigenis af te leggen, en dat Y. zich niet op een verschoningsrecht kan beroepen op de wijze waarop hij dat ter zitting van de rechtbank heeft gedaan, aangezien het beroep op dat recht alleen per vraag kan worden gedaan en door de verhorende rechter moet worden getoetst. Het hof heeft de in hoger beroep bestreden beschikking vernietigd, het getuigenverhoor van Y. heropend en bepaald, samengevat, dat Y. op een nader te bepalen datum door de aangewezen raadsheercommissaris zou worden gehoord. 3.1.4 Na een tussenbeschikking van 21 september 2010 heeft het hof bij beschikking van 17 december 2010 bepaald dat het verhoor van Y. zou plaatsvinden op 6 januari 2011 in het gebouw van het ICTY, en de medebrenging van Y. bevolen. Blijkens het proces-verbaal van de op 6 januari 2011 gehouden zitting is Y. aldaar niet verschenen, en heeft de raadsheer-commissaris melding gemaakt van een kort tevoren ontvangen telefonische mededeling dat Y., niettegenstaande het bevel tot medebrenging, weigerde vanuit het UNDU naar de plaats van verhoor te komen.

158


3.1.5 Bij de beschikking van 3 mei 2011 heeft het hof — kort weergegeven — vastgesteld dat Y. niet heeft voldaan aan zijn verplichting als getuige een verklaring af te leggen, geoordeeld dat het opleggen van een dwangsom aan een weigerachtige partijgetuige niet toelaatbaar is, overwogen dat het ontbreken van mogelijkheden om Y. tot spreken te dwingen meebrengt dat X. c.s. geen belang hebben bij beoordeling van verdere verzoeken die zij met het oog op de uitvoering van het verzoek om rechtshulp hebben gedaan, voorts overwogen dat er geen grond is Y. in de vergeefs aangewende kosten als bedoeld in art. 178 Rv te veroordelen, en het getuigenverhoor gesloten. 3.2 Het eerste middel bevat klachten met betrekking tot het oordeel van het hof dat geen middelen voorhanden zijn om Y. ertoe te brengen diens verplichtingen als getuige na te komen. De Hoge Raad zal eerst het tweede onderdeel van het middel behandelen, dat is gericht tegen het oordeel van het hof dat het opleggen van een dwangsom aan Y. als weigerachtige partijgetuige niet toelaatbaar is. 3.3 Bij beoordeling van dit onderdeel moet worden vooropgesteld dat — zoals ook het hof heeft vastgesteld — op de uitvoering van het krachtens het Verdrag inzake de verkrijging van bewijs in het buitenland in burgerlijke en in handelszaken (Verdrag van 18 maart 1970, Trb. 1979, 38, hierna: het HaagsBewijsverdrag) gedane verzoek om rechtshulp het Nederlands burgerlijk procesrecht toepasselijk is. 3.4 Art. 173 lid 1 Rv luidt, voor zover thans van belang: ‗Indien een getuige weigert zijn verklaring af te leggen, kan de rechter op verzoek van de belanghebbende partij bevelen, dat hij (…) in gijzeling zal worden gesteld totdat hij aan zijn verplichting zal hebben voldaan (…). Deze bepaling is niet van toepassing als het een partij betreft die als getuige wordt gehoord.‘ 3.5 De in de laatste zin van deze bepaling opgenomen regel is, destijds in art. 195 Rv (oud), ingevoerd bij de Wet van 3 december 1987, Stb. 1987, 590 (Nieuwe regeling van het bewijsrecht in burgerlijke zaken). In de memorie van antwoord betreffende het daaraan ten grondslag liggende wetsvoorstel is hieromtrent te vinden: ‗(…) Is voor getuigen algemeen reeds bepaald, dat zij zich van het beantwoorden van bepaalde vragen kunnen verschonen, om zich zelf of de naaste familie niet aan strafvervolging bloot te stellen (…), ten aanzien van de partij werd geoordeeld, dat het beginsel, dat niemand gedwongen kan worden tegen zich zelf getuigenis af te leggen, in ruimer omvang moest prevaleren. Daarom is niet de sanctie van gijzeling gesteld op het zwijgen van de getuige die tevens partij is, en is ook de strafsanctie wat dit betreft terzijde gezet. Beoogd is echter niet méér, dan de dwangmiddelen die in gewone omstandigheden de getuige tot spreken kunnen bewegen, buiten toepassing te laten: de partijgetuige is dus wel degelijk tot spreken verplicht, alleen kan zij daartoe niet gedwongen worden.‘ (Kamerstukken II, 1981, 10 377, nr. 7, p. 22) 3.6 Deze thans in art. 173 lid 1 Rv opgenomen regel strekt er derhalve onmiskenbaar toe dat een procespartij niet gedwongen mag worden als getuige een verklaring af te leggen. Daarmee is niet verenigbaar dat aan degene die is opgeroepen om als getuige te worden gehoord in verband met een geding waarin hij als partij wordt aangemerkt, doch weigert de hem te stellen vragen te beantwoorden, een dwangsom kan worden opgelegd teneinde hem alsnog tot het afleggen van die getuigenis te bewegen. 3.7 Nu Y. in de onderhavige procedure, erop gericht ter uitvoering van het hierboven genoemde rechtshulpverzoek diens verklaring op te nemen, als partijgetuige in de zin van art. 164 Rv is aangemerkt, heeft het hof, in aanmerking genomen hetgeen in art. 10 van het Haags Bewijsverdrag is bepaald, terecht geoordeeld dat als uitgangspunt heeft te gelden dat het opleggen van een dwangsom aan een weigerachtige partijgetuige niet toelaatbaar is. 3.8 Hieruit vloeit tevens voort dat X. c.s. niet kunnen worden gevolgd in hun stelling dat in verband met de uitvoering van een verzoek om rechtshulp bij weigering een verklaring af te leggen eerder

159


naar een dwangsom moet worden gegrepen omdat de met uitvoering van dat rechtshulpverzoek belaste rechter zelf niet in staat is om aan die weigering ‗geraden gevolgen‘ als bedoeld in art. 164 lid 3 Rv te verbinden. 3.9 X. c.s. stellen nog dat de afwijzing van hun verzoek een schending oplevert van hun in het EVRMgewaarborgde rechten. Niet valt echter in te zien waarom zij aan dit verdrag het recht zouden ontlenen om hun processuele wederpartij te dwingen tot het afleggen van een verklaring. 3.10 Op het hiervoor overwogene stuit het eerste middel in al zijn onderdelen af. 3.11 De in het tweede middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezienart. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 4.Beslissing De Hoge Raad verwerpt het beroep. Met noot van A.I.M. van Mierlo 1. In zijn arrest van 18 mei 1979, LJN AC6585, NJ 1980, 213, m.nt. W.H. Heemskerk (Hulskorte/Van der Lek) oordeelde de Hoge Raad dat een dwangsom kan worden opgelegd aan een weigerachtige getuige. In de beschikking van de Hoge Raad van 6 april 2012 staat de vraag centraal of dit ook geldt ten aanzien van een weigerachtige partijgetuige in de zin van art. 164 Rv. De Hoge Raad oordeelt dat dit niet het geval is (rov. 3.7). Deze beslissing sluit aan bij hetgeen reeds in de literatuur en (schaarse) lagere rechtspraak werd geleerd. Zie in dit verband de conclusie van A-G Vlas, met verdere verwijzingen (sub 3.5, noot 11). Waar ging het in deze zaak nou om? 2. Verzoekers in cassatie (―X. c.s.‖) willen in het kader van een te New York aanhangige procedure bewijs vergaren over de mogelijkheden tot verhaal van een aan hen ten laste van verweerder in cassatie (―Y‖) in een eerdere procedure toegekende schadevergoeding van USD 745 miljoen. Y. bevindt zich in strafrechtelijke bewaring van het Joegoslavië Tribunaal (ICTY) te Den Haag. Nederland en de Verenigde Staten van Amerika zijn partij bij het Haags Bewijsverdrag (Verdrag van 18 maart 1970, Trb. 1979, 38). De rechter te New York doet op basis van het Bewijsverdrag aan de rechtbank Den Haag een verzoek om rechtshulp. Deze zogeheten rogatoire commissie (zie voor de inhoud daarvan art. 3 Haags Bewijsverdrag) strekt ertoe Y. als partijgetuige te horen aangaande de ―nature, location, status and extent of his assets.‖ De Rechtbank Den Haag voert de rogatoire comissie uit en op de door haar voor het verhoor vastgestelde datum verschijnt Y. ter zitting en geeft hij aan, na opgave van zijn personalia en het afleggen van de belofte, geen enkele vraag te zullen beantwoorden. Hoewel daarom door X c.s. verzocht, weigert de rechtbank Y. een dwangsom op te leggen en gaat zij over tot sluiting van het getuigenverhoor. Het Haagse Hof vernietigt deze beschikking, heropent het getuigenverhoor, stelt een datum vast voor verhoor (6 januari 2011) en beveelt medebrenging van Y. Ondanks het laatste verschijnt Y. niet ter zitting. Bij beschikking van 3 mei 2011 stelt het Hof vast dat Y. niet heeft voldaan aan zijn verplichting als getuige een verklaring af te leggen. Verder oordeelt het, voor zover thans van belang, dat het opleggen van een dwangsom aan een weigerachtige partijgetuige niet toelaatbaar is. Het hiertegen door X c.s. ingestelde beroep in cassatie wordt verworpen. 3. Bij de uitvoering van de rogatoire commissie past de aangezochte autoriteit (i.e. rechtbank resp. hof) op grond van art. 10 Haags Bewijsverdrag de dwangmiddelen toe welke in haar eigen wet zijn voorzien. Hierbij geldt als dubbele beperking dat deze dwangmiddelen (i) ―passend‖ moeten zijn, en ook (ii) dezelfde als die welke onder dezelfde omstandigheden in de aangezochte verdragsstaat zouden kunnen worden toegepast in een intern geding (zie nader Burgerlijke Rechtsvordering, Vlas, Verdragen & Verordeningen, Hoofdstuk H, art. 10, aant. 1). Op de uitvoering van een aan de Nederlandse rechter krachtens het Haagse Bewijsverdrag gedaan verzoek om rechtshulp is het Nederlands burgerlijk procesrecht van toepassing (zie ook rov. 3.4 in fine). 4. In het Nederlandse recht geldt als uitgangspunt dat een ieder, na daartoe conform het bepaalde in art. 170 Rv te zijn opgeroepen, verplicht is te verschijnen ter terechtzitting waar het verhoor wordt gehouden en daar een verklaring af te leggen (dat wil zeggen de eed of de belofte af te leggen, te antwoorden op de gestelde vragen en zijn verklaring te ondertekenen). Deze in art. 165

160


lid 1 Rv neergelegde algemene getuigplicht berust op het algemene maatschappelijke belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt ten dienste van een goede rechtsbedeling (aldus rov. 3.3. in HR 19 september 2003, LJN AF8273,NJ 2005/454, m.nt. W.D.H. Asser (Van Hulst/Van Eeuwijk)). De wet kent verschillende middelen om de getuigplicht af te dwingen. Weigert een – hetzij initieel, hetzij op de voet van art. 171 Rv – bij exploot opgeroepen getuige te verschijnen, dan kan zijn verschijning via reële executie worden afgedwongen (art. 172 Rv). Weigert een verschenen getuige een verklaring af te leggen, dan kan op verzoek van de belanghebbende partij lijfsdwang worden toegepast (art. 173 lid 1 Rv) dan wel op vordering van de belanghebbende partij een dwangsom worden opgelegd (op basis van het hierboven reeds genoemde Hulsekorte/Van der Lek-arrest uit 1979). Voor de weigerachtige partijgetuige daarentegen bepaalt de tweede volzin van art. 173 lid 1 Rv dat geen gijzeling mogelijk is. De redengeving hiervoor is dat ―ten aanzien van de partij werd geoordeeld, dat het beginsel, dat niemand gedwongen kan worden tegen zich zelf getuigenis af te leggen, in ruime omvang moest prevaleren‖ (zie MvA, Kamerstukken II, 1981, 10 377, nr. 7, p. 22, geciteerd in rov. 3.5). Voor de dwangsom oordeelt de Hoge Raad thans hetzelfde; aan een weigerachtige partijgetuige kan geen dwangsom worden opgelegd. Verrassend is dit niet, aangezien de wetgever met de ter zijde stelling van de mogelijkheid van gijzeling (art. 173 lid 1, slotzin, Rv) en de in art. 192 Sr neergelegde strafsanctie heeft beoogd ―de dwangmiddelen die in gewone omstandigheden de getuigen tot spreken kunnen bewegen, buiten toepassing te laten‖ (MvA,Kamerstukken II, 1981, 10 377, nr. 7, p. 22). Hiermee is, zoals de Hoge Raad het uitdrukt (rov. 3.6), niet verenigbaar dat een weigerachtige partijgetuige een dwangsom kan worden opgelegd teneinde hem alsnog tot het afleggen van die getuigenis te bewegen. Zie in dit verband ook het fraaie kortgedingvonnis Vzr. Rb. Breda 9 november 2006, LJN AZ2084, JBPr 2007/53. 5. Hoewel ook voor de partijgetuige gelijk voor de ―gewone‖ getuige een verschijnplicht geldt, staat sedert de beschikking van 6 april 2012 vast dat de rechter geen middelen heeft de partijgetuige te dwingen een verklaring af te leggen. Hiermee is evenwel niet gezegd dat de partijgetuige thans straffeloos kan weigeren ter terechtzitting te verschijnen of aldaar een verklaring af te leggen. Voldoet de partijgetuige niet aan zijn getuigplicht, dan kan de rechter daaruit blijkens art. 164 lid 3 Rv de gevolgtrekking maken die hij geraden acht. In de onderhavige casus zal deze ―sanctie‖ overigens geen soelaas bieden (vgl. ook rov. 3.8 in fine). Zie over ―geraden geachte gevolgtrekkingen‖ in het kader van informatieplichten in het burgerlijk procesrecht en een grondige analyse van rechtspraak dienaangaande: Wijnbergen,WPNR 2011/6908, p. 974 e.v. Voetnoot [1.] Verdrag inzake de verkrijging van bewijs in het buitenland in burgerlijke en in handelszaken van 18 maart 1970, Trb. 1979, 38. [2.] Zie rov. 1 van de tussenbeschikking van het gerechtshof 's-Gravenhage van 8 december 2009 en de tussenbeschikkingen van het hof van 21 september en 17 december 2010, alsmede rov. 1 van de eindbeschikking van het hof van 3 mei 2011. [3.]

Zie art. 426b Rv jo. Art. 5 Reglement rekestzaken van de civiele kamer van de Hoge Raad der Nederlanden; W.D.H. Asser, Civiele cassatie, 2011, p. 105.

[4.] HR 21 februari 1986, NJ 1987/149, m.nt. WHH. [5.] HR 21 februari 1986, NJ 1987/149, m.nt. WHH; HR 18 februari 2000, LJN: AA4877, NJ 2001/259, m.nt. PV. [6.] De namen van verzoekers komen niet geheel overeen met de namen vermeld in het verzoek van de rechter te New York. In het verzoekschrift tot cassatie stemt de aanduiding van verzoekster sub 1 niet geheel overeen met de aanduiding in het Amerikaanse verzoek, doch ik neem aan dat in het verzoekschrift tot cassatie sprake is van een vergissing. De namen van de onder 4 en 5 genoemde verzoekers zijn niet vermeld in het door de rechter te New York gedane verzoek, maar worden wel vermeld in het vonnis van de rechtbank te New York van 16 augustus 2000, waarin Y. tot betaling van schadevergoeding is veroordeeld. Beiden worden in het cassatieverzoekschrift mede aangeduid met de woorden ‗als lid van Zena BiH‘, welke laatste eveneens optreedt als verzoeker en vermeld wordt in het vanwege de rechter te New York gedane verzoek. [7.] Zie ook art. 9 lid 1 Haags Bewijsverdrag: ‗De rechterlijke autoriteit die de rogatoire commissie uitvoert past, wat betreft de vormen waarin dit geschiedt, haar eigen landswet toe‘. [8.]

Zie reeds HR 11 april 1958, NJ 1958/302 en verder HR 19 februari 1993, NJ 1993/624, m.nt. AHJS; HR 30 juni 2000, LJN: AA6343, NJ 2000/535; Groene Serie, Burgerlijke Rechtsvordering, art. 611a, aant. 1 (M.B. Beekhoven van den Boezem); Jongbloed 2010 (T&C Rv), art. 611a Rv, aant. 7.

[9.] Zie ook Groene Serie, Burgerlijke Rechtsvordering, Verdragen & Verordeningen, Bewijsverdrag, art. 10,aant. 1 (P. Vlas).

161


[10.] Zie Van Nispen 2010, (T&C Rv), art. 164 Rv, aant. 4 en art. 173 Rv, aant. 5, die de vraag stelt zonder daarop een antwoord te geven. [11.] Zie H.L.G. Wieten, Bewijs, 2008, nr. 5.8, p. 61 onder verwijzing naar Vzr. Rb. Breda 9 november 2006,LJN: AZ2084, JBPr 2007/53. Zie ook Hof 's-Hertogenbosch 1 maart 2005, LJN: AS9442, waarin het hof in navolging van de voorzieningenrechter van oordeel was dat een dwangsom niet aan de wederpartij kon worden opgelegd, omdat dit zich niet zou verdragen met de omstandigheid dat de wetgever voor een partijgetuige het dwangmiddel van gijzeling uitdrukkelijk buiten toepassing heeft gelaten. Zie ook W.J. van der Nat-Verhage, Handleiding Nieuw Bewijsrecht, 1988, p. 54, die opmerkt dat de partijgetuige wel tot spreken verplicht is, maar daartoe niet kan worden gedwongen; A.I.M. van Mierlo, J.H. van Dam-Lely, Procederen bij dagvaarding in eerste aanleg, 2011, p. 342, stellen in verband met art. 173 Rv en art. 192Sr, dat ‗het minst genomen twijfelachtig (lijkt) of de partij (via een kort geding) op straffe van een dwangsom gedwongen kan worden tot het afleggen van een verklaring als getuige‘. [12.] Trb. 1974, 6. [13.] Trb. 1965, 71, in werking getreden op 1 januari 1974. Zie over het verdrag: Groene Serie, Burgerlijke Rechtsvordering, Verdragen & Verordeningen (P. Vlas). [14.]

Vgl. BenGH 29 november 1993, NJ 1994/371, m.nt. HER (Tuypens/Van Hoorebeeke), waarin is beslist dat een dwangsom kan worden opgelegd aan een partij tot het afleggen van een eed op een notarieel verleden boedelbeschrijving in de zin van art. 1183, 11e, Belgisch Gerechtelijk Wetboek. Zie ook M.B. Beekhoven van den Boezem, De dwangsom, diss. RUG, 2007, p. 95.

[15.] HR 21 februari 1986, NJ 1987/149, m.nt. WHH. [16.] [17.]

Ook verzoekers wijzen erop dat de dwangsom een civielrechtelijke prikkel is, ‗die een getuige/wederpartij ertoe moet bewegen om aan zijn verplichting te verklaren te voldoen‘ (verzoekschrift tot cassatie, p. 10). Het verzoekschrift tot cassatie (p. 15) noemt hier abusievelijk de naam van de partijgetuige.

[18.] Groene Serie, Burgerlijke Rechtsvordering, Verdragen & Verordeningen, art. 14 Haags Bewijsverdrag, aant. 3 (P. Vlas) en art. 18 Uitvoeringswet van het Haagse Bewijsverdrag. [19.] Tweede Kamer 1963–1964, 7753, nr. 3, p. 7. [20.] HR 24 oktober 1997, LJN: ZC2474, NJ 1998/68; HR 5 oktober 2001, LJN: ZC3694, NJ 2001/651; HR 6 oktober 2006, LJN: AV9444, NJ 2006/656, m.nt. S.F.M. Wortmann; HR 1 april 2011, LJN: BP4339, NJ2011/156; Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005) nr. 220. [21.] Zie Tweede Kamer 1969–1970, 10377, nr. 3, p. 18 (ook in Parlementaire Geschiedenis nieuw bewijsrecht, 1988, p. 271.

162


RvdW 2012/909: Dwangsom. Verjaring van verbeurde dwangsommen; art. 3:324 lid 2 BW van toepassing op verjaring verbeurde dwangsommen?; ratio korte v... Instantie:

Hoge Raad (Civiele kamer)

Datum:

29 juni 2012

Magistraten:

Mrs. J.B. Fleers, C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp, C.E. Drion, G. Snijders

Zaaknr:

11/00923

Conclusie:

A-G mr. P. Vlas

LJN:

BW1260

Roepnaam:

-

BW art. 3:324; Rv art. 611g Essentie Dwangsom. Verjaring van verbeurde dwangsommen; art. 3:324 lid 2 BW van toepassing op verjaring verbeurde dwangsommen?; ratio korte verjaringstermijn art. 611g Rv. Dwangsommen worden eerst verbeurd door de niet naleving van de veroordeling in verband waarmee zij zijn opgelegd. De aanspraak op betaling ervan die daardoor ontstaat, betreft een zelfstandige vordering met een eigen in art. 611g Rv geregelde verjaring, die een korte termijn van zes maanden kent, welke termijn aanvangt op het moment van verbeuren. Weliswaar vloeit de vordering tot betaling van verbeurde dwangsommen mede voort uit de tenuitvoerlegging van de uitspraak (als in art. 3:324 BW bedoeld) waarbij de schuldenaar op straffe van verbeurte van de dwangsommen is veroordeeld tot de betrokken handeling of gedraging, maar dat brengt niet mee dat art. 3:324 op die vordering van toepassing is. Art. 3:324 ziet slechts op de bevoegdheid tot tenuitvoerlegging van de rechterlijke uitspraak zelf en kent, vanwege de omstandigheid dat het gaat om een rechterlijke uitspraak, juist een lange verjaringstermijn van twintig jaar, met de in het tweede lid bepaalde verlenging voor het geval een rechtsmiddel wordt aangewend tegen de uitspraak, tot het tijdstip dat op het rechtsmiddel is beslist. Toepassing van art. 3:324 lid 2 op de verjaring van verbeurde dwangsommen is ook niet in overeenstemming met de ratio van de korte verjaringstermijn van art. 611g lid 1, die is gelegen in de bedoeling van de dwangsom en de billijkheid. Met deze ratio valt niet in overeenstemming te brengen dat, indien tegen de veroordeling waarbij de dwangsom is opgelegd, een rechtsmiddel is ingesteld, de verjaring van verbeurde dwangsommen geen aanvang zou nemen zolang niet op dat rechtsmiddel is beslist, met als gevolg dat degene die is veroordeeld, ook nog op een veel later moment dan na een half jaar voor het eerst kan worden aangesproken tot betaling van beweerdelijk verbeurde dwangsommen. Samenvatting Eiseres tot cassatie, tevens verweerster in het incidenteel cassatieberoep, Kratos, is bij vonnis van 20 december 2007 door de voorzieningenrechter veroordeeld tot het hervatten van de tussen haar en verweerster in cassatie, tevens eiseres in het incidenteel cassatieberoep, Gulf Oil, overeengekomen levering van biodiesel binnen veertien dagen na betekening van het vonnis. Aan de veroordeling is een dwangsom verbonden. Gulf Oil heeft het vonnis op de dag van de uitspraak aan Kratos betekend met het bevel aan het vonnis te voldoen op straffe van verbeurte van de dwangsom. Kratos is in beroep gekomen van het vonnis van de voorzieningenrechter. Bij arrest van 14 mei 2008 heeft het hof het vonnis bekrachtigd. Bij brief van 18 augustus 2008 heeft Gulf Oil aanspraak gemaakt op de volgens haar tot het maximum verbeurde dwangsommen. Gulf Oil vordert in deze procedure veroordeling van Kratos om de verbeurde dwangsommen te betalen. Kratos heeft zich verweerd met een beroep op verjaring ex art. 611g lid 1 Rv, dat bepaalt dat een dwangsom verjaart door verloop van zes maanden na de dag waarop zij is verbeurd. De rechtbank heeft het verjaringsberoep gehonoreerd en de vordering afgewezen. Het hof heeft het vonnis vernietigd en de vordering alsnog toegewezen. Daartoe heeft het hof geoordeeld dat op de onderhavige verjaring art. 3:324 lid 2 BW van toepassing is, waarin is bepaald dat de termijn van de verjaring van de bevoegdheid tot tenuitvoerlegging van een rechterlijke uitspraak ingeval van de aanwending van een rechtsmiddel tegen die uitspraak eerst begint met de aanvang van de dag, volgende op die waarop het geding daarover is geĂŤindigd. De termijn van zes maanden van art. 611g lid 1 Rv is eerst gaan lopen op de dag na het arrest van het hof van 14 mei 2008 zodat de verjaring niet is voltooid, aldus het hof. Daartegen richt zich het principale cassatiemiddel.

163


Dwangsommen worden eerst verbeurd door de niet naleving van de veroordeling in verband waarmee zij zijn opgelegd. De aanspraak op betaling ervan die daardoor ontstaat, betreft een zelfstandige vordering met een eigen in art. 611g Rv geregelde verjaring, die een korte termijn van zes maanden kent, welke termijn aanvangt op het moment van verbeuren. Weliswaar vloeit de vordering tot betaling van verbeurde dwangsommen mede voort uit de tenuitvoerlegging van de uitspraak (als in art. 3:324 BW bedoeld) waarbij de schuldenaar op straffe van verbeurte van de dwangsommen is veroordeeld tot de betrokken handeling of gedraging, maar dat brengt niet mee dat art. 3:324 BW op die vordering van toepassing is. Art. 3:324 BW ziet slechts op de bevoegdheid tot tenuitvoerlegging van de rechterlijke uitspraak zelf en kent, vanwege de omstandigheid dat het gaat om een rechterlijke uitspraak, juist een lange verjaringstermijn van twintig jaar, met de in het tweede lid bepaalde verlenging voor het geval een rechtsmiddel wordt aangewend tegen de uitspraak, tot het tijdstip dat op het rechtsmiddel is beslist. Toepassing van art. 3:324 lid 2 BW op de verjaring van verbeurde dwangsommen is ook niet in overeenstemming met de ratio van de korte verjaringstermijn van art. 611g lid 1 Rv, die is gelegen in de bedoeling van de dwangsom en de billijkheid. Met deze ratio van de korte verjaringstermijn van art. 611g lid 1 Rv valt niet in overeenstemming te brengen dat, indien tegen de veroordeling waarbij de dwangsom is opgelegd, een rechtsmiddel is ingesteld, de verjaring van verbeurde dwangsommen geen aanvang zou nemen zolang niet op dat rechtsmiddel is beslist, met als gevolg dat degene die is veroordeeld, ook nog op een veel later moment dan na een half jaar voor het eerst kan worden aangesproken tot betaling van beweerdelijk verbeurde dwangsommen. De Hoge Raad doet de zaak zelf af door het vonnis van de rechtbank te bekrachtigen. Partij(en) Krator Installatie B.V., (voorheen Sunoil Biodiesel B.V.), te Emmen, eiseres tot cassatie, verweerster in het incidentele cassatiebroep, adv.: aanvankelijk mr. R.A.A. Duk, thans mr. P.A. Ruig [behandelend adv.: mr. M. Ynzonides en mr. E.M. Rocha; red.] tegen Gulf Oil Nederland B.V., te Den Helder, verweerster in cassatie, eiseres in het incidentele cassatiebroep, adv.: mr. N.T. Dempsey. Uitspraak Hof: 5. Grief I betreft de, door Sunoil bestreden, stelling van Gulf Oil dat het bepaalde in art. 3:324 lid 2 BW het moment waarop de verjaringstermijn van art. 611g, lid 1 RV een aanvang neemt, doet verschuiven. 6. Partijen beroepen zich onder meer op de volgende wetsartikelen/bepalingen: 6.1. Artikel 611, lid 1 Rv: ‗Een dwangsom verjaart door verloop van zes maanden na de dag waarop zij verbeurd is.‘ 6.2. Artikel 3:324 leden 1, 2 en 4 BW: „1. De bevoegdheid tot tenuitvoerlegging van een rechterlijke of arbitrale uitspraak verjaart door verloop van twintig jaren na de aanvang van de dag, volgende op die van de uitspraak, of, indien voor tenuitvoerlegging daarvan vereisten zijn gesteld waarvan de vervulling niet afhankelijk is van de wil van degene die de uitspraak heeft verkregen, na de aanvang van de dag, volgende op die waarop deze vereisten zijn vervuld. 2. Wordt vóórdat de verjaring is voltooid, door een der partijen ter aantasting van de ten uitvoer te leggen veroordeling een rechtsmiddel of een eis ingesteld, dan begint de termijn eerst met de aanvang van de dag, volgende op die waarop het geding daarover is geëindigd. 3. (…) 4. Voor wat betreft renten, boeten, dwangsommen en andere bijkomende veroordelingen, treedt de verjaring, behoudens stuiting of verlenging, niet later in dan de verjaring van de bevoegdheid tot ten uitvoerlegging van de hoofdveroordeling.‘ 6.3. De Benelux-Overeenkomst houdende eenvormige wet betreffende de dwangsom: Artikel 1: ‗ Elk der Overeenkomstsluitende Partijen verbindt zich de eenvormige wet betreffende de dwangsom, vervat in de bijlage van deze Overeenkomst, in haar wetgeving op te nemen (…);‘ Artikel 2:

164


‗Elk der Overeenkomstsluitende Partijen heeft het recht in haar wetgeving de eenvormige wet aan te vullen met bepalingen waarin aangelegenheden worden geregeld waarvoor geen regeling is voorzien, mits die bepalingen niet strijdig zijn met de Overeenkomst en met voornoemde wet.‘ 6.4. De bijlage bij de Benelux-overeenkomst, artikel 7: ‗Een dwangsom verjaart door verloop van zes maanden na de dag waarop zij verbeurd is. 2. De verjaring wordt (…) (voor Nederland) geschorst/verlengd door faillissement en ieder ander wettelijk beletsel voor tenuitvoerlegging van de dwangsom. 3. De verjaring wordt ook (…) (voor Nederland) geschorst/verlengd zolang degene die de veroordeling verkreeg met het verbeuren van de dwangsom redelijkerwijs niet bekend kon zijn.‘ 7. De inhoud van artikel 611g Rv, komt overeen met de inhoud van artikel 7 van voornoemde bijlage bij de Benelux-Overeenkomst. 7.1. Uit de Parlementaire geschiedenis van het Nieuwe Burgerlijk Wetboek (boek 3, blz 912 en 913), betreffende de totstandkoming van artikel 611g Rv blijkt dat in de Memorie van Antwoord onder meer is gesteld: ‗Het zou met de strekking van de dwangsom en met de billijkheid in strijd zijn, indien de schuldeiser deze nog lange tijd na de overtreding zou kunnen vorderen en, ingeval zij per tijdseenheid of overtreding is vastgesteld, haar bovendien door stil te zitten tot een onevenredige hoogte zou kunnen doen oplopen. Het is daarom wenselijk ten aanzien van verbeurde dwangsommen een korte verjaringstermijn op te nemen, welke in het onderhavige artikel op zes maanden wordt gesteld. Het spreekt vanzelf dat de bepalingen betreffende stuiting en verlenging op deze gewone extinctieve verjaring van toepassing zijn.‘ 8. Het hof is — anders dan Sunoil — van oordeel dat in voornoemde bijlage bij de BeneluxOvereenkomst, slechts voor specifieke gevallen een regeling is getroffen voor schorsen/verlengen van de verjaringstermijn van zes maanden. In die bijlage is niet een algemene regeling getroffen op grond waarvan de rechthebbende op verbeurde dwangsommen, de verjaringstermijn van zes maanden kan doen stuiten/verlengen. Ingevolge artikel 2 van de Benelux-Overeenkomst kan de Nederlandse wetgeving dan worden aangevuld met bepalingen waarin dat wel wordt geregeld. De wetgever heeft dat, blijkens de parlementaire geschiedenis, in dit geval ook beoogd door de in Boek 3 BW opgenomen bepalingen betreffende stuiting en verlenging op deze gewone extinctieve verjaring van toepassing te laten zijn. 9. Het hof is voorts van oordeel dat de wetgever daarmee mede heeft beoogd om het bepaalde in artikel 3:324 lid 2 BW op de in artikel 611g Rv genoemde dag waarop de verjaringstermijn van zes maanden een aanvang neemt, van toepassing te laten zijn. Het hof overweegt daartoe als volgt. In deze procedure heeft Sunoil op 15 januari 2008 een rechtsmiddel ingesteld tegen het vonnis van 20 december 2007, derhalve vóórdat de bevoegdheid tot ten uitvoerlegging van de bij dat vonnis aan Sunoil opgelegde dwangsommen was verjaard en voordat de opgelegde dwangsommen, die volgens beide partijen met ingang van 5 januari 2008 verschuldigd zijn geworden, op 29 januari 2008 tot het maximum waren verbeurd. Voornoemd rechtsmiddel is op de wijze als bedoeld in artikel 3:324 lid 2 BW ingesteld ter aantasting van de in voornoemd vonnis gegeven veroordelingen, waaronder — naar onbestreden vaststaat — is begrepen de onderhavige nevenveroordeling tot betaling van een dwangsom. In artikel 611g Rv is geen specifieke regeling gegeven ter zake van de gevolgen die het instellen van een rechtsmiddel als voormeld heeft voor het moment waarop de verjaring van de bevoegdheid tot ten uitvoerlegging van de opgelegde dwangsommen aanvangt. Het hof is daarom en ook omdat de (overige) algemeen geldende regels terzake stuiting en verlenging van verjaringstermijnen op de verjaring van dwangsommen van toepassing zijn, van oordeel dat de inartikel 3:324 lid 2 BW gegeven regeling het in artikel 611g Rv genoemde tijdstip waarop de verjaringstermijn aanvangt opnieuw vaststelt. Deze beslissing brengt mee dat in dit geval de nieuwe verjaringstermijn aanvangt de dag nadat de beroepsprocedure op 14 mei 2008 is

165


geëindigd. Daarbij merkt het hof op dat de in artikel 3:324 lid 1 BW genoemde duur van de verjaringstermijn van twintig jaar, waarnaar artikel 3:324 lid 2 BW verwijst, in dit geval blijft gehandhaafd op de in artikel 611g Rvgenoemde — specifiek voor dwangsommen bedoelde — termijn van zes maanden. 10. Sunoil heeft nog gesteld dat indien artikel 3:324 lid 2 BW in deze van toepassing is, het bepaalde in lid 4 van dat artikel zinledig is en dat het verbeurd worden van een dwangsom, zeker wanneer daaraan geen maximum is gesteld, ongelimiteerd kan doorlopen. 11. Het hof is van oordeel dat het bepaalde in artikel 3:324 lid 4 BW in voornoemde beslissing geen verandering kan brengen, omdat deze bepaling betrekking heeft op de gevolgen voor de bevoegdheid tot tenuitvoerlegging van nevenveroordelingen in een geval dat de hoofdveroordeling wegens een voltooide verjaring niet meer ten uitvoer kan worden gelegd. Daarvan is in deze geen sprake. 11.1. Verder is juist dat, nu het hof artikel 3:324 lid 2 BW in deze van toepassing acht, een dwangsom in beginsel ongelimiteerd kan worden verbeurd. Het hof is evenwel van oordeel dat de wetgever, gezien de hiervoor weergegeven toelichting, een schuldenaar wenst te beschermen tegen de gevolgen van het stil zitten van een schuldeiser. In dit geval is het echter de schuldenaar, Sunoil, die het rechtsmiddel heeft ingesteld en die niet tijdig heeft voldaan aan de uitvoerbaar bij voorraad gegeven veroordeling. Het hof is van oordeel dat in die omstandigheden het verbeuren van dwangsommen niet te wijten is aan het stilzitten van Gulf Oil, als schuldeiser, zodat de beslissing om in deze artikel 3:324 lid 2 BW van toepassing te achten, niet strijdig is met hetgeen de wetgever voor ogen heeft gestaan. Ook in het andere geval dat niet de schuldenaar, maar de schuldeiser hoger beroep zou hebben ingesteld, wordt dat naar het oordeel van het hof niet anders. 12. Het hof passeert het door Sunoil gedane bewijsaanbod, als onvoldoende gespecificeerd. 13. Grief 1 slaagt. 14. Het hof laat grief 2 onbesproken, nu het belang daaraan door voornoemde beslissing is komen te ontvallen. De vorderingen van Gulf Oil 15. Tussen partijen is niet in geschil dat, indien het hof, zoals het hiervoor heeft gedaan, zou oordelen dat het bepaalde in artikel 3:324 lid 2 BW van toepassing is op het in artikel 611g Rv genoemde tijdstip waarop de verjaringstermijn aanvangt, Sunoil de in het vonnis van 20 december 2007, zoals bekrachtigd bij arrest van 14 mei 2008, opgelegde dwangsommen tot het maximum van € 250.000 heeft verbeurd en dat de rechtsvordering van Gulf Oil om betaling daarvan te vorderen niet is verjaard. 16. Het hof zal daarom, onder vernietiging van het vonnis waarvan beroep, de door Gulf Oil gevorderde verklaring voor recht geven. Voor toewijzing van het door Gulf Oil gevorderde gebod aan Sunoil om het bedrag van de verbeurde dwangsommen aan haar te voldoen is echter geen plaats, nu Gulf Oil daarvoor reeds een voor ten uitvoerlegging vatbare titel heeft verkregen in het vonnis van 20 december 2007, zoals bekrachtigd in het arrest van 14 mei 2008 en nu Gulf Oil zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet heeft onderbouwd waarom zij desondanks belang heeft bij toewijzing van het gevorderde. Gulf Oil heeft voorts gevorderd om Sunoil te gebieden over het bedrag van € 250.000 wettelijke rente te voldoen vanaf 29 januari 2008, althans vanaf een ander tijdstip. Het hof heeft acht geslagen op de brief van 18 augustus 2008, waarin Gulf Oil Sunoil verzoekt om binnen tien dagen na dagtekening van die brief het bedrag van de verbeurde dwangsommen te voldoen. Het hof ziet daarin aanleiding om Sunoil te veroordelen om vanaf 29 augustus 2008 tot aan de dag van voldoening wettelijke rente te voldoen over het bedrag van € 250.000. De slotsom 17.

166


Het hof zal beslissen op de wijze als hiervoor weergegeven. 18. Het hof zal tevens Sunoil, de in het ongelijk te stellen partij, veroordelen in de kosten van de procedure in beide instanties. (tarief VI, eerste aanleg 2 punten, hoger beroep 3 punten) De beslissing Het gerechtshof: vernietigt het vonnis waarvan beroep; en opnieuw rechtdoende: verklaart voor recht dat Sunoil de dwangsommen (ad € 250.000) heeft verbeurd die de voorzieningenrechter van de rechtbank Assen bij vonnis van 20 december 2007 heeft opgelegd, welk vonnis door het gerechtshof te Leeuwarden op 14 mei 2008 is bekrachtigd; veroordeelt Sunoil om vanaf 29 augustus 2008 tot aan de datum van algehele voldoening, aan Gulf Oil wettelijke rente te voldoen over het bedrag groot € 250.000 dat zij aan verbeurde dwangsommen aan Gulf Oil verschuldigd is; veroordeelt Sunoil voorts in de kosten van het geding in beide instanties en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van Gulf Oil: in eerste aanleg: op € 325,80 aan verschotten en € 2.000 aan geliquideerd salaris voor de advocaat, in hoger beroep: op € 385,25 aan verschotten en € 9. 789 aan geliquideerd salaris voor de advocaat; verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde. Cassatie dagvaarding: Inleiding 1. Deze zaak betreft de vraag of stuiting van de verjaring van dwangsommen door de crediteur (de rechthebbende op verbeurde dwangsommen) als gevolg van het bepaalde in artikel 3:324 lid 2 BW achterwege kan blijven indien de debiteur (degene die verbeurde dwangsommen verschuldigd is) tegen het vonnis houdende de dwangsomveroordeling een rechtsmiddel (in dit geval hoger beroep) heeft ingesteld. Voor de vaststaande feiten wordt verwezen naar r.ov. 2 van het bestreden arrest. 2. In deze procedure heeft Gulf Oil een verklaring voor recht gevorderd inhoudende dat Kratos dwangsommen heeft verbeurd op basis van een eerdere veroordeling van Kratos in kort geding en een gebod tot betaling van het maximaal verbeurde bedrag van EUR 250.000. De Rechtbank in eerste aanleg heeft deze vorderingen afgewezen op de grond dat de rechtsvordering van Gulf Oil tot betaling van dwangsommen is verjaard. De Rechtbank overweegt in dit kader dat (i) artikel 611g lid 1 Rv zowel de duur als de aanvang van de verjaringstermijn betreffende de dwangsom vaststelt (r.ov. 5.4), (ii) artikel 3:324 lid 2 BW op de aanvang van de verjaringstermijn genoemd in artikel 3:324 lid 1 BW ziet, ofwel de verjaring van de bevoegdheid tot tenuitvoerlegging van een rechterlijke of arbitrale uitspraak (r.ov. 5.4), (iii) niet in valt te zien waarom voorgenoemde bevoegdheid zonder meer gelijk gesteld dient te worden met de bevoegdheid om een reeds verbeurde dwangsom te innen (r.ov. 5.4) en (iv) artikel 3:324 lid 2 BW dan ook in samenhang met de strekking van artikel 611g lid 1 Rv geen toepassing vindt op (de aanvang van de verjaringstermijn van) artikel 611g lid 1 Rv, aldus de Rechtbank (r.ov. 5.5). 3. Het Hof heeft de vorderingen van Gulf Oil alsnog toegewezen. Het oordeel van het Hof laat zich als volgt samenvatten: (i) In de bijlage bij de Benelux-Overeenkomst houdende eenvormige wet betreffende de dwangsom (de Eenvormige wet betreffende de dwangsom) is niet een algemene regeling getroffen voor stuiting/verlenging van de verjaringstermijn door de crediteur (r.ov.8). (ii) De Nederlandse wetgever heeft, gebruik makend van de mogelijkheid tot aanvulling ingevolgeartikel 2 Benelux-Overeenkomst, aanvulling beoogd door de in Boek 3 BW opgenomen bepalingen betreffende stuiting en verlenging op deze gewone extinctieve verjaring van toepassing te laten zijn (r.ov. 8). (iii) Daarmee heeft de wetgever beoogd om het bepaalde in artikel 3:324 lid 2 BW op de in artikel 611gRv genoemde dag waarop de verjaringstermijn van zes maanden een aanvang neemt,

167


van toepassing te laten zijn (r.ov. 9). (iv) De situatie van artikel 3:324 lid 2 BW doet zich hier voor, zodat de nieuwe verjaringstermijn aanvangt op de dag nadat de appelprocedure is geëindigd (r.ov. 9). (v) Het bepaalde in artikel 3:324 lid 4 BW brengt in het voorgaande geen verandering (r.ov. 11). (vi) In de gegeven omstandigheden van het geval is de beslissing om artikel 3:324 lid 2 BW van toepassing te achten niet strijdig met hetgeen de wetgever voor ogen heeft gestaan (r.ov. 11) Klachten 4. Voornoemd oordeel van het Hof geeft primair blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het bepaalde in artikel 3:324 BW. Het Hof miskent immers dat het hier niet gaat om verjaring van de bevoegdheid tot tenuitvoerlegging van een rechterlijke uitspraak, maar om verjaring van de rechtsvordering tot betaling van verbeurde dwangsommen. Dat die dwangsommen hun grondslag vinden in een rechterlijke veroordeling doet hier niet aan af. Tegen deze achtergrond is rechtens onjuist dat het Hof het beroep van Kratos op verjaring heeft laten afstuiten op toepassing van het bepaalde inartikel 3:324 lid 2 BW. 5. Voornoemd oordeel van het Hof geeft subsidiair blijk van een onjuiste rechtopvatting omtrent het bepaalde in artikel 7 van de Eenvormige wet en artikel 611g Rv. Ingevolge beide laatstgenoemde bepalingen verjaart een dwangsom door verloop van zes maanden na de dag waarop zij verbeurd is. Deze verjaring kan weliswaar worden gestuit, maar dat vereist dan wel een voor ommekomst van de verjaringstermijn van zes maanden door de crediteur (lees: Gulf Oil) verrichte daad van rechtsvervolging die kwalificeert als stuitingshandeling naar — in dit geval — Nederlands recht en die zonodig telkenmale wordt herhaald om verjaring te voorkomen. Het eenmalig door de debiteur (lees: Kratos) ingestelde hoger beroep tegen het vonnis in kort geding houdende de dwangsomveroordeling kwalificeert niet als zodanig. 6. Zouden de artikelen 611g Rv en 3:324 lid 2 BW onverhoopt aldus moeten worden uitgelegd dat het eenmalig instellen van hoger beroep door de debiteur tegen het vonnis houdende de dwangsomveroordeling, wel degelijk ertoe leidt dat — daargelaten of dat als stuiting van de verjaring kwalificeert — de termijn van zes maanden eerst begint na de aanvang van de dag, volgende op die waarop het geding daarover is geëindigd (lees: het hoger beroep is geëindigd), dan geldt meer subsidiair dat de Nederlandse wetgever het bepaalde in artikel 2 BeneluxOvereenkomst heeft miskend, aangezien dat artikel geen ruimte biedt voor een dergelijke aanvullende regeling in het nationale recht. Een dergelijke regeling doet immers op ontoelaatbare wijze afbreuk aan de duidelijke bescherming van de debiteur zoals die door artikel 7 van de Eenvormige wet wordt geboden. Toelichting 7. De onderhavige kwestie is — als Kratos goed ziet — door Uw Raad nog niet beslist, terwijl ook het Benelux-Gerechtshof zich hierover nog niet (direct of indirect) heeft behoeven uit te laten. Vrij algemeen lijkt men het erover eens dat artikel 2 Benelux-Overeenkomst ruimte biedt voor aanvullende regels in het nationale recht inzake stuiting en verlenging van de verjaring van dwangsommen. In Nederland wordt voor stuiting en verlenging van de verjaring aangenomen dat dit dient te geschieden op basis van de regels uit titel 11 van Boek 3 BW.[1.] Dat leidt tot het bepaalde in artikel 3:316 BW e.v. 8. Om te beginnen leidt het voorgaande tot de vraag die in paragraaf 4 wordt opgeworpen. Die vraag luidt of artikel 3:324 lid 2 BW überhaupt van toepassing is op verjaring van de rechtsvordering tot betaling van verbeurde dwangsommen. Kratos meent dat dit niet het geval is omdat artikel 3:324 lid 2 BW ziet op verjaring van de bevoegdheid tot tenuitvoerlegging van een rechterlijke uitspraak. Een rechtsvordering tot betaling van verbeurde dwangsommen dient hier niet mee gelijkgesteld te worden. In de lagere jurisprudentie en literatuur wordt daar echter anders over gedacht. [2.] 9. Mocht Uw Raad van oordeel zijn dat toch ook artikel 3:324 lid 2 BW van toepassing is op de verjaring van dwangsommen, dan rijzen vervolgens de vragen die in paragraaf 5 en 6 worden opgeworpen, namelijk of dat toelaatbaar is in het licht van artikel 611g Rv en het bepaalde

168


in artikel 2 Benelux-Overeenkomst en artikel 7 Eenvormige wet. Kratos meent dat dit niet het geval is. 10. Ten eerste moet de regeling inzake verjaring van de dwangsom in artikel 7 Eenvormige wet en artikel 611g Rv aldus worden begrepen dat stuiting van de verjaring weliswaar mogelijk is, maar dat stuiting van die verjaring steevast een daad van rechtsvervolging van de kant van de crediteur vereist.[3.] Het door Kratos zelf ingestelde hoger beroep tegen het vonnis houdende de dwangsomveroordeling, kan dus niet kwalificeren als stuiting van de verjaring van de dwangsommen aangezien die afkomstig moet zijn van Gulf Oil.[4.] 11. Ten tweede laat de regeling inzake verjaring van de dwangsom in artikel 7 Eenvormige wet en artikel 611g Rv zich niet verenigen met toepassing van een nationale regeling die inhoudt dat wanneer voordat de verjaring is voltooid, door één der partijen ter aantasting van de ten uitvoer te leggen veroordeling een rechtsmiddel wordt ingesteld, de (verjarings)termijn eerst begint met de aanvang van de dag, volgende op die waarop het geding daarover is geëindigd. Een dergelijke regeling doet immers op ontoelaatbare wijze afbreuk aan de strekking van de korte verjaringstermijn van zes maanden na de dag waarop de dwangsom is verbeurd en daarmee aan de bescherming die met die regeling aan de dwangsomdebiteur wordt geboden.[5.] 12. Ter illustratie geeft Kratos het volgende voorbeeld. In eerste aanleg in een bodemprocedure wordt gedaagde veroordeeld tot een doen op straffe van een dwangsom, welk vonnis uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard. Het vonnis wordt door eiser aanstonds aan gedaagde betekend. Gedaagde komt desondanks de veroordeling niet na, dit op de grond dat hij geen bedrijfsgegevens wil prijsgeven en in de veronderstelling dat het recht in hoger beroep alsnog zal zegevieren. Gedaagde stelt hoger beroep in en die procedure leidt na memoriewisseling, pleidooi, een tussenarrest en bewijslevering ruim drie jaar later tot een eindarrest in hoger beroep waarin het beroep wordt verworpen. Toepassing van het bepaalde in artikel 3:324 lid 2 BW zou ertoe leiden dat gedaagde wel al die tijd dwangsommen kan verbeuren, althans tot het opgelegde maximum, maar dat van verjaring van die dwangsommen geen sprake kan zijn omdat de verjaringstermijn van zes maanden pas weer gaat lopen vanaf de dag na het wijzen van eindarrest. Dat kan in het kader van de Benelux-Overeenkomst en de Eenvormige wet niet de bedoeling zijn geweest. Artikel 2 Benelux-Overeenkomst en artikel 7 Eenvormige wet verzetten zich derhalve tegen een zodanige regeling. Op grond van dit middel: vordert Kratos dat het arrest waartegen het cassatieberoep is gericht door de Hoge Raad zal worden vernietigd, met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad passend zal achten, kosten rechtens. Incidenteel cassatiemiddel: Middel van Cassatie Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming met nietigheid is bedreigd doordat het hof heeft overwogen en beslist als in het arrest is weergegeven, zulks op de volgende, mede in hun onderlinge samenhang in aanmerking te nemen, gronden: Gulf Oil heeft o.m. gevorderd dat Kratos zal worden veroordeeld de wettelijke rente over het bedrag van € 250.000 aan verbeurde dwangsommen te betalen vanaf 29 januari 2008, althans een ander tijdstip dat u vermeent dat behoort, althans vanaf de datum waarop dit exploit [29 oktober 2008 –NTD] is uitgebracht, tot de datum der algehele voldoening. [1.] Door in rov. 16 van het arrest de wettelijke rente toe te wijzen pas vanaf 29 augustus 2008 is het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden en heeft het hof art. 24 Rv geschonden. Zijdens Kratos is namelijk géén verweer gevoerd tegen de door Gulf Oil gevorderde wettelijke rente, noch wat betreft de verschuldigdheid daarvan, noch wat betreft de ingangsdatum. Nu het hiervoor vermelde petitum van Gulf Oil zich niet anders laat uitleggen dan dat zij primair wettelijke rente vanaf 29 januari 2008 vorderde, en pas subsidiair – naar aanleiding van een eventueel verweer van Sunoil (dat is uitgebleven) – vanaf een latere datum, had het hof de wettelijke rente vanaf 29 januari 2008 moeten toewijzen. Conclusie Gulf Oil vordert op grond van dit middel de vernietiging van het arrest, met zodanige verdere beslissing, mede ten aanzien van de kosten, als de Hoge Raad juist zal achten. Conclusie A-G mr. P. Vlas:

169


Deze zaak heeft betrekking op de vraag of de verjaring van verbeurde dwangsommen op grond van een bij voorraad uitvoerbaar verklaard vonnis gedurende de appelprocedure doorloopt of dat hierop art. 3:324 lid 2 BW van toepassing is. 1.Feiten[1.] en procesverloop 1.1 Bij vonnis van 20 december 2007 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Assen Sunoil Biodiesel B.V. (hierna: Sunoil) onder meer veroordeeld om de tussen partijen in cassatie overeengekomen leveringen van biodiesel te hervatten binnen veertien dagen na betekening van zijn vonnis. De voorzieningenrechter heeft aan deze veroordeling een dwangsom verbonden van € 10.000,- per dag of gedeelte van een dag dat Sunoil in gebreke blijft om aan deze veroordeling te voldoen, met een maximum van € 250.000,- aan te verbeuren dwangsommen. 1.2 Gulf Oil Nederland B.V. (hierna: Gulf Oil) heeft het vonnis op de dag van de uitspraak, 20 december 2007, aan Sunoil betekend. Tevens heeft zij aan Sunoil het bevel gedaan om binnen veertien dagen aan de inhoud van het vonnis te voldoen op straffe van verbeurte van de door de voorzieningenrechter bepaalde dwangsommen. 1.3 Sunoil heeft op 15 januari 2008 hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de voorzieningenrechter. Bij arrest van 14 mei 2008 heeft het Hof Leeuwarden het vonnis van de voorzieningenrechter van 20 december 2007 bekrachtigd. 1.4 Daarna heeft Gulf Oil bij brief van 18 augustus 2008 aanspraak gemaakt op de volgens haar tot het maximum van € 250.000,- verbeurde dwangsommen. Op 29 oktober 2008 heeft Gulf Oil veroordeling van Sunoil gevorderd tot betaling van deze verbeurde dwangsommen. Tussen partijen is in geschil ofart. 2:324 lid 2 BW het moment waarop de verjaringstermijn van art. 611g lid 1 Rv een aanvang neemt, kan doen verschuiven. 1.5 Bij vonnis van 3 juni 2009 heeft de Rechtbank Assen, kort samengevat, overwogen dat mede in het licht van de strekking die de korte verjaringstermijn van art. 611g Rv heeft - het artikel beoogt te voorkomen dat een schuldeiser door slechts stil te zitten het bedrag van verbeurde dwangsommen al te zeer laat oplopen - art. 3:324 lid 2 BW niet de aanvang van de in art. 611g lid 1 Rv bedoelde termijn kan doen verschuiven (rov. 5.5). 1.6 Sunoil is van dit vonnis in hoger beroep gekomen. Bij arrest van 23 november 2010 heeft het Hof Leeuwarden het bestreden vonnis vernietigd en voor recht verklaard dat Sunoil de dwangsommen (ad € 250.000,-) heeft verbeurd en Sunoil veroordeeld om vanaf 29 augustus 2010 tot aan de datum van algehele voldoening aan Gulf Oil wettelijke rente te voldoen over het bedrag aan verbeurde dwangsommen. Daartoe heeft het hof, kort samengevat, als volgt overwogen: (i) In de bijlage bij de Benelux-Overeenkomst houdende eenvormige wet betreffende de dwangsom (hierna: de Benelux-Overeenkomst) is slechts voor specifieke gevallen een regeling getroffen voor schorsen of verlengen van de verjaringstermijn van zes maanden (art. 7 van de Eenvormige wet) en is niet een algemene regeling getroffen op grond waarvan de rechthebbende op verbeurde dwangsommen de verjaringstermijn van zes maanden kan doen stuiten/verlengen. Ingevolge art. 2 van de Benelux-Overeenkomst kan de Nederlandse wetgeving dan worden aangevuld met bepalingen waarin dat wel wordt geregeld. Blijkens de parlementaire geschiedenis heeft de wetgever beoogd de in Boek 3 BW opgenomen bepalingen van stuiting en verlenging op deze gewone extinctieve verjaring van toepassing te laten zijn (rov. 8). (ii) De wetgever heeft daarmee mede beoogd het bepaalde in art. 3:324 lid 2 BW op de aanvangsdag van de verjaringstermijn van art. 611g Rv van toepassing te laten zijn (rov. 9). (iii) Sunoil heeft een rechtsmiddel ingesteld voordat de verjaringstermijn was verstreken en voordat de dwangsommen maximaal waren verbeurd. Het rechtsmiddel is ingesteld tegen de hoofdveroordeling en de nevenveroordeling tot betaling van een dwangsom. Nu art. 611g Rv geen specifieke regeling geeft voor de gevolgen van het instellen van een rechtsmiddel en omdat de regels van stuiting en verlenging van verjaringstermijnen op de verjaring van dwangsommen van toepassing zijn, is art. 3:324 lid 2 BW van toepassing. Dit betekent dat de nieuwe verjaringstermijn is aangevangen de dag nadat de procedure in hoger beroep door het wijzen van het arrest van het Hof Leeuwarden op 14 mei 2008 is geëindigd (rov. 8). (iv) Het bepaalde in art. 3:324 lid 4 BW kan hierin geen verandering brengen, omdat deze

170


bepaling betrekking heeft op de gevolgen voor de bevoegdheid tot tenuitvoerlegging van nevenveroordelingen in een geval dat de hoofdveroordeling wegens verjaring niet meer ten uitvoer kan worden gelegd. Daarvan is in deze zaak geen sprake (rov. 11). (v) Juist is dat bij toepassing van art. 3:324 lid 2 BW een dwangsom in beginsel ongelimiteerd kan worden verbeurd. Het hof is evenwel van oordeel dat de wetgever een schuldenaar wenst te beschermen tegen de gevolgen van het stil zitten van de schuldeiser. In de onderhavige situatie waarin Sunoil een rechtsmiddel heeft ingesteld, is het verbeuren van de dwangsommen niet te wijten aan het stilzitten van Gulf Oil als schuldeiser. De beslissing art. 3:324 lid 2 BW van toepassing te achten, acht het hof dan ook niet in strijd met de bedoeling van de wetgever. Dat geldt ook indien niet de schuldenaar, maar de schuldeiser hoger beroep instelt (rov. 11.1). 1.7 Tegen dit arrest heeft de rechtsopvolgster van Sunoil, Kratos Installatie B.V. (hierna: Kratos) [2.], tijdig beroep in cassatie ingesteld. Gulf Oil heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld en haar standpunten schriftelijk toegelicht. Kratos heeft in het incidenteel cassatieberoep geconcludeerd tot referte. 2.Bespreking van het principaal cassatieberoep 2.1 Onderdelen 1 t/m 3 en 7 bevatten geen klachten. De overige onderdelen richten zich tegen rov. 8, 9 en 11 van het bestreden arrest. 2.2 Volgens de primaire klacht in de onderdelen 4 en 8 getuigt het oordeel van het hof over art. 3:324 BW van een onjuiste rechtsopvatting. Kratos betoogt dat art. 3:324 BW niet van toepassing is, omdat deze bepaling ziet op de verjaring van de bevoegdheid tot tenuitvoerlegging van een rechterlijke uitspraak en niet op de verjaring van de rechtsvordering tot betaling van verbeurde dwangsommen. Hieraan doet niet af dat die dwangsommen hun grondslag vinden in een rechterlijke veroordeling. 2.3 Als subsidiaire klacht voert Kratos in de onderdelen 5, 9 en 10 aan dat het oordeel van het hof getuigt van een onjuiste rechtsopvatting omtrent art. 7 van de Eenvormige wet en art. 611g Rv. Kratos meent dat toepassing van art. 3:324 lid 2 BW niet toelaatbaar is in het licht van voorgaande artikelen. Stuiting van de verjaringstermijn van zes maanden is slechts mogelijk door een door de crediteur (in casu Gulf Oil) verrichte daad van rechtsvervolging die kwalificeert als stuitingshandeling naar Nederlands recht. Het eenmalig door de debiteur (in casu Sunoil) ingestelde hoger beroep tegen het vonnis in kort geding kwalificeert volgens Kratos niet als zodanig. 2.4 Meer subsidiair klaagt Kratos in de onderdelen 6, 9, 11 en 12 dat een uitleg van art. 611g Rv en art. 3:324 lid 2 BW in die zin dat het instellen van hoger beroep door de debiteur de verjaringstermijn eerst doet starten na beĂŤindiging van de procedure, in strijd is met art. 2 Benelux-Overeenkomst. Dit artikel biedt geen ruimte voor een dergelijke aanvulling in het nationale recht. Volgens Kratos doet een dergelijke regeling op ontoelaatbare wijze afbreuk aan de duidelijke bescherming van de debiteur zoals die door art. 7 van de Eenvormige wet wordt geboden. 2.5 De klachten lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. De regeling betreffende de dwangsom vanart. 611a e.v. Rv vindt haar oorsprong in de Benelux-Overeenkomst houdende Eenvormige wet betreffende de dwangsom (hierna: de Benelux-Overeenkomst) met de daarbij behorende Eenvormige Wet betreffende de dwangsom (hierna: de Eenvormige wet). Op grond van art. 2 van de Benelux-Overeenkomst heeft elke Overeenkomstsluitende Partij het recht in haar wetgeving de eenvormige wet aan te vullen met bepalingen waarin aangelegenheden worden geregeld waarvoor geen regeling is voorzien, mits die bepalingen niet in strijd zijn met de Benelux-Overeenkomst en de Eenvormige wet. Naast een voorbehoud betreffende arbeidsovereenkomsten staat art. 3 van de Benelux-Overeenkomst geen enkel voorbehoud toe. 2.6 In art. 7 van de Eenvormige wet is een verjaringstermijn van zes maanden voor verbeurde dwangsommen voorgeschreven. In de Gemeenschappelijke memorie van toelichting van de Benelux-Overeenkomst is bij art. 7 van de Eenvormige wet opgemerkt dat op deze

171


verjaringstermijn de gronden voor stuiting en schorsing van toepassing zijn.[3.] De Eenvormige wet zelf geeft geen algemene regeling voor stuiting en schorsing. Als ratio voor de verjaringstermijn vermeldt de Gemeenschappelijke memorie van toelichting dat het met de bedoeling van de dwangsom en met de billijkheid in strijd zou zijn, indien men aan de schuldeiser zou toestaan door stil te zitten de dwangsommen te laten oplopen totdat zij een onevenredige hoogte zouden hebben bereikt. [4.] In de Nederlandse wet is art. 7 van de Eenvormige wet overgenomen in art. 611g Rv. De verjaringsregeling van art. 611g Rv strekt ertoe de dwangsomdebiteur te beschermen tegen excessieve risico's van het verbeuren van dwangsommen en (vooral) van verhaal van reeds verbeurde dwangsommen.[5.] Uit de Gemeenschappelijke memorie van toelichting bij het tweede lid en derde lid van art. 7 blijkt overigens dat de Benelux-regelgever ook uitdrukkelijk de belangen van de dwangsomcrediteur voor ogen heeft gestaan.[6.] 2.7 Krachtens art. 611g Rv verjaart een dwangsom door verloop van zes maanden na de dag waarop zij is verbeurd. Volgens de Nederlandse wetgever spreekt het vanzelf dat de bepalingen betreffende stuiting en verlenging op deze gewone extinctieve verjaring van toepassing zijn. [7.] Ook volgens de Hoge Raad zijn de bepalingen inzake stuiting van de bevrijdende verjaring van Boek 3 titel 11 BW van overeenkomstige toepassing op de verjaring van dwangsommen.[8.] 2.8 Dwangsommen worden bij rechterlijke uitspraak opgelegd. Indien tegen deze uitspraak een rechtsmiddel wordt ingesteld, schorst dit in beginsel de tenuitvoerlegging van de hoofdveroordeling en de dwangsomveroordeling. Dwangsommen worden dan niet verbeurd.[9.] Ook de tenuitvoerlegging van de reeds verbeurde dwangsommen wordt geschorst en, zo moet worden aangenomen, tevens de verjaring daarvan.[10.] 2.9 In de onderhavige zaak is de uitspraak waarbij de dwangsom is opgelegd, uitvoerbaar bij voorraad verklaard.[11.] In dat geval wordt de tenuitvoerlegging van de hoofdveroordeling en de dwangsomveroordeling niet geschorst door het instellen van een rechtsmiddel. De dwangsomcrediteur (Gulf Oil) mag de reeds verbeurde dwangsommen tijdens de appelprocedure executeren. Gulf Oil heeft begrijpelijkerwijs met de executie van de dwangsommen gewacht, aangezien het vonnis waarin de dwangsommen waren aangezegd nog werd aangevochten. Indien het vonnis waarin de dwangsom is opgelegd geen stand houdt, komt de mogelijke schade als gevolg van de tenuitvoerlegging immers voor haar rekening.[12.] 2.10 De vraag rijst of de verjaring van de verbeurde dwangsommen gedurende de procedure in hoger beroep doorloopt en dat Gulf Oil om verjaring te voorkomen stuitingsbrieven had moeten sturen (art. 3:317 BW) of dat art. 3:324 lid 2 BW van toepassing is. Algemeen wordt aangenomen dat art. 3:316-319 BW van toepassing zijn op de verjaring van dwangsommen.[13.] Indien dit stuitingsregime van toepassing is, kan de verjaring slechts door een handeling door de dwangsomcrediteur worden gestuit. Het instellen van hoger beroep door de dwangsomdebiteur stuit de verjaring in dat geval niet (er is dan geen sprake van een eis of andere daad van rechtsvervolging in de zin van art. 3:316 BW).[14.] Overigens kunnen de processtukken van de dwangsomcrediteur eventueel wel als stuitingshandelingen in de zin van art. 3:317 BW worden aangemerkt.[15.] 2.11 Art. 3:324 BW heeft betrekking op de verjaring van de bevoegdheid tot tenuitvoerlegging van een rechterlijke of arbitrale uitspraak en kent een termijn van twintig jaar. Deze termijn begint in beginsel te lopen vanaf de dag volgend op die van de uitspraak. Het tweede lid van art. 3:324 BW bepaalt het volgende: 'Wordt v贸贸rdat de verjaring is voltooid, door een der partijen ter aantasting van de ten uitvoer te leggen veroordeling een rechtsmiddel of een eis ingesteld, dan begint de termijn eerst met de aanvang van de dag, volgende op die waarop het geding daarover is ge毛indigd.' 2.12 De vraag rijst of art. 3:324 lid 2 BW bij dwangsomveroordelingen kan worden toegepast. In rechtspraak en literatuur is steun voor deze toepassing te vinden.[16.] Daarbij geldt dan de verjaringstermijn van zes maanden zoals deze is opgenomen in art. 611g Rv als uitvloeisel van art. 7 van de Benelux-Overeenkomst en niet de verjaringstermijn van twintig jaar van art. 3:324 BW. In haar proefschrift wijst Beekhoven van den Boezem op de parlementaire geschiedenis van art. 3:324 BW waarin toepasselijkheid van dit artikel op dwangsomveroordelingen lijkt te worden

172


aangenomen.[17.] Ook de omstandigheid dat de dwangsomcrediteur met het vonnis waarbij de dwangsomveroordeling wordt uitgesproken al over een executoriale titel beschikt, vormt een indicatie voor toepasselijkheid van art. 3:324 en 3:325 BW.[18.] Naar aanleiding van het arrest Interpolis/[...][19.] waarin is bepaald dat het instellen van hoger beroep door de dwangsomdebiteur geen daad van rechtsvervolging in de zin van art. 3:316 BW oplevert die de verjaring stuit (art. 3:324 lid 2 BW was in die procedure niet aan de orde), schrijft Beekhoven van den Boezem: ' (...) Onbevredigend blijft echter dat een vordering kan verjaren gedurende een periode waarin deze materieel nog onderwerp van een gerechtelijke procedure is. Belangrijk bestaansrecht van de verjaringsregels is immers hierin gelegen, dat de debiteur er op een gegeven moment vanuit moet kunnen gaan dat hij afstand kan doen van zijn bewijsmateriaal en gegevens, omdat een debat over een gepretendeerde vordering niet meer zal worden gevoerd. Stuitingshandelingen beogen voorts de debiteur erop te wijzen dat hij dit debat omtrent een bepaalde vordering nog wel moet blijven verwachten en over zijn gegevens dus beschikking moet blijven houden. In het hier besproken geval heeft de debiteur echter aan een waarschuwing ter zake geen behoefte: hij heeft immers zelf besloten het debat omtrent het bestaan van de vordering in volle omvang aan de rechter voor te leggen.(...). Waar een waarschuwing geen doel dient, zou die door de wet ook niet moeten worden geĂŤist. Laatstgenoemde omstandigheid biedt naar mijn mening een overtuigend argument om de verjaringsregels zodanig aan te passen dat gedurende de periode waarin een vordering materieel nog onderwerp van een gerechtelijke procedure is, de verjaringstermijn met betrekking tot die vordering niet doorloopt'.[20.] Het is juist in deze situatie dat art. 3:324 lid 2 BW uitkomst kan bieden bij de verjaring van verbeurde dwangsommen. 2.13 Ik ben dan ook van mening dat - anders dan de primaire klacht in de onderdelen 4 en 8 betoogt art. 3:324 lid 2 BW in de onderhavige zaak kan worden toegepast. Zowel de Benelux-wetgever als de Nederlandse wetgever hebben gemeend dat de verjaring van de dwangsomvordering kan worden gestuit of geschorst.[21.] Nu verjaring van de dwangsom in de Eenvormige wet is geregeld, maar stuiting en schorsing niet (afgezien van de specifieke gevallen geregeld in art. 7 lid 2 en 3 Eenvormige wet), mag daarin door de nationale wetgever van de afzonderlijke Beneluxlanden worden voorzien (zie hierboven onder 2.5). Hoewel in art. 3:324 lid 2 BW niet van stuiting wordt gesproken, kan deze regeling wel als een vorm van stuiting worden aangemerkt: de lopende verjaring wordt afgebroken en de verjaring gaat opnieuw lopen.[22.] 2.14 De voorzieningenrechter van de Rechtbank Assen heeft Sunoil bij vonnis van 20 december 2007 veroordeeld tot de levering van biodiesel onder aanzegging van dwangsommen. Tegen dit vonnis heeft Sunoil hoger beroep ingesteld. Daarmee heeft 'een der partijen ter aantasting van de ten uitvoer te leggen veroordeling een rechtsmiddel (...) ingesteld' in de zin van art. 3:324 lid 2 BW. In het kader van dit artikel is het niet van belang welke partij beroep instelt. 2.15 Overigens behoudt het arrest Interpolis/[...][23.] zijn betekenis voor alle gevallen waarin art. 3:324 lid 2BW niet kan worden toegepast. Er blijven derhalve situaties bestaan waarin de crediteur gedurende een door de debiteur gestarte gerechtelijke procedure stuitingshandelingen zal moeten verrichten om zijn vordering niet te laten verjaren. 2.16 Anders dan Kratos in de subsidiaire klacht in de onderdelen 5, 9 en 10 stelt, kan naar mijn mening niet uit art. 7 van de Eenvormige wet en art. 611g Rv worden afgeleid dat stuiting van deze verjaringstermijn slechts mogelijk is door een door de crediteur (in casu Gulf Oil) verrichte daad van rechtsvervolging die kwalificeert als stuitingshandeling naar Nederlands recht. Evenmin levert toepassing van art. 3:324 lid 2BW in de onderhavige situatie strijd op met art. 2 van de BeneluxOvereenkomst. Ik deel het standpunt van Kratos dan ook niet dat dit artikel geen ruimte laat voor een dergelijke aanvulling in het nationale recht en dat toepassing van art. 3:324 lid 2 BW op ontoelaatbare wijze afbreuk doet aan de duidelijke bescherming van de debiteur zoals die door art. 7 van de Eenvormige wet wordt geboden (meer subsidiaire klacht in de onderdelen 6, 9, 11 en 12). 2.17 De ratio voor de verjaringstermijn van zes maanden is, zoals aangegeven in nr. 2.6, hierin gelegen dat het met de bedoeling van de dwangsom en met de billijkheid in strijd zou zijn, indien men aan de schuldeiser zou toestaan door stil te zitten de dwangsommen te laten oplopen totdat zij een onevenredige hoogte zouden hebben bereikt. Die situatie doet zich in de onderhavige zaak niet

173


voor. Maar ook indien de bescherming van de dwangsomdebiteur in bredere zin is beoogd[24.], zijn er goede gronden om een uitzondering te aanvaarden voor de situatie dat de dwangsomveroordeling nog onderwerp van een gerechtelijke procedure en nog niet onherroepelijk is. 2.18 Nu de stuiting van de verjaring van de dwangsom niet is geregeld in de Eenvormige wet en derhalve aan het nationale recht der Beneluxlanden is overgelaten, is van strijd met de Eenvormige wet dan ook geen sprake. Voor het stellen van een prejudiciële vraag aan het Benelux-Gerechtshof zie ik geen reden. 2.19 Op grond van het bovenstaande falen alle klachten in het principaal cassatieberoep. 3.Bespreking van het incidenteel cassatieberoep 3.1 Gulf Oil heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof Leeuwarden. In het middel richt Gulf Oil zich tegen rov. 16 waarin het hof Sunoil heeft veroordeeld om vanaf 29 augustus 2008 tot aan de dag van voldoening wettelijke rente te voldoen over het bedrag van € 250.000,-. Gulf Oil klaagt dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden en art. 24 Rv heeft geschonden door de wettelijke rente toe te kennen vanaf 29 augustus 2008 in plaats van de primair verzochte datum van 29 januari 2008. In dat kader stelt Gulf Oil dat Sunoil geen verweer had gevoerd tegen de gevorderde wettelijke rente, noch wat betreft de verschuldigdheid daarvan, noch wat betreft de ingangsdatum. 3.2 Kratos heeft geconcludeerd tot referte. 3.3 Gulf Oil heeft een vordering ingesteld tot veroordeling van Sunoil tot betaling van wettelijke rente 'vanaf 29 januari 2008, althans een ander tijdstip dat u vermeent dat behoort, althans vanaf de datum waarop dit exploit is uitgebracht, tot de datum der algehele voldoening'.[25.] Volgens Gulf Oil is deze vordering niet door Sunoil weersproken. Het hof kon echter slechts tot veroordeling van Sunoil tot betaling van de wettelijke rente overgaan, indien hetgeen Gulf Oil had aangevoerd, toewijzing van deze vordering op grond van art. 6:119 BW rechtvaardigde. Op grond van dit artikel is de wettelijke rente verschuldigd over de periode dat de schuldenaar met de voldoening van een geldsom in verzuim is. Gulf Oil heeft in cassatie niet geklaagd dat het hof op dit punt haar essentiële stellingen heeft gepasseerd waaruit volgt dat Sunoil al vóór 29 augustus 2008 in verzuim was. Daarmee faalt deze klacht en dient het incidentele cassatieberoep te worden verworpen. 4.Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van zowel het principale als het incidentele cassatieberoep. Hoge Raad: Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Kratos en Gulf Oil. 1.Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 70053/HA ZA 08-722 van de rechtbank Assen van 14 januari 2009 en 3 juni 2009; b. het arrest in de zaak 200.043.121/01 van het gerechtshof te Leeuwarden van 23 november 2010. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2.Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft Kratos beroep in cassatie ingesteld. Gulf Oil heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. Gulf Oil heeft geconcludeerd tot verwerping van het principale beroep. Kratos heeft in het incidentele beroep geconcludeerd tot referte. De zaak is voor Gulf Oil toegelicht door haar advocaat en mr. A.W. van der Veen, advocaat te Amsterdam. De conclusie van de Advocaat-Generaal P. Vlas strekt tot verwerping van zowel het principale als het incidentele cassatieberoep.

174


Mr. M. Ynzonides, advocaat te Amsterdam, heeft namens Kratos bij brief van 20 april 2012 op die conclusie gereageerd. 3.Uitgangspunten in cassatie 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende. (i) Bij vonnis van 20 december 2007 is Kratos, toen nog Sunoil Biodiesel B.V., door de voorzieningenrechter veroordeeld om de tussen partijen overeengekomen leveringen van biodiesel te hervatten binnen veertien dagen na betekening van zijn vonnis. De voorzieningenrechter heeft aan deze veroordeling een dwangsom verbonden van € 10.000 per dag of gedeelte van een dag dat Kratos in gebreke blijft om aan deze veroordeling te voldoen, met een maximum van € 250.000 aan te verbeuren dwangsommen. (ii) Gulf Oil heeft het vonnis op de dag van de uitspraak aan Kratos betekend. Tevens heeft zij aan Kratos het bevel gedaan om binnen veertien dagen aan de inhoud van het vonnis te voldoen op straffe van verbeurte van de door de voorzieningenrechter opgelegde dwangsommen. (iii) Kratos heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de voorzieningenrechter. Bij arrest van 14 mei 2008 heeft het hof het vonnis van de voorzieningenrechter bekrachtigd. (iv) Gulf Oil heeft hierna bij brief van 18 augustus 2008 aanspraak gemaakt op de volgens haar tot het maximum van € 250.000 verbeurde dwangsommen. 3.2 Gulf Oil vordert in deze procedure een veroordeling van Kratos om de verbeurde dwangsommen te betalen. Kratos heeft zich verweerd met een beroep op verjaring op grond van art. 611g lid 1 Rv, dat bepaalt dat een dwangsom verjaart door verloop van zes maanden na de dag waarop zij is verbeurd. Gulf Oil heeft volgens Kratos de verjaring niet tijdig gestuit. De rechtbank heeft dit beroep op verjaring gegrond geoordeeld en de vordering van Gulf Oil daarom afgewezen. 3.3 Het hof heeft geoordeeld dat art. 3:324 lid 2 BW van toepassing is op de verjaring van art. 611g lid 1 Rv.Art. 3:324 lid 2 bepaalt, voor zover hier van belang, dat de termijn van de verjaring van de bevoegdheid tot tenuitvoerlegging van een rechterlijke uitspraak ingeval van de aanwending van een rechtsmiddel tegen die uitspraak eerst begint met de aanvang van de dag, volgende op die waarop het geding daarover is geëindigd. Omdat Kratos hoger beroep heeft ingesteld tegen het vonnis van de voorzieningenrechter waarbij de dwangsommen zijn opgelegd, is de termijn van zes maanden van art. 611g lid 1 eerst gaan lopen op de dag na het arrest van het hof van 14 mei 2008 en is de verjaring niet voltooid, aldus het hof. Op deze grond heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en de vordering van Gulf Oil alsnog toegewezen, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 29 augustus 2008. 4.Beoordeling van het middel in het principale beroep 4.1 Het middel keert zich in de eerste plaats tegen de uitleg die het hof heeft gegeven aan art. 3:324 lid 2BW. Het betoogt dat art. 3:324 BW hier niet van toepassing is, omdat deze bepaling ziet op de verjaring van de bevoegdheid tot tenuitvoerlegging van een rechterlijke uitspraak en niet op de verjaring van de rechtsvordering tot betaling van verbeurde dwangsommen. Hieraan doet volgens het middel niet af dat verbeurde dwangsommen hun grondslag vinden in een rechterlijke veroordeling. 4.2 Dit betoog is gegrond. Dwangsommen worden eerst verbeurd door de niet naleving van de veroordeling in verband waarmee zij zijn opgelegd. De aanspraak op betaling ervan die daardoor ontstaat, betreft een zelfstandige vordering met een eigen in art. 611g Rv geregelde verjaring, die een korte termijn van zes maanden kent, welke termijn aanvangt op het moment van verbeuren. Weliswaar vloeit de vordering tot betaling van verbeurde dwangsommen mede voort uit de tenuitvoerlegging van de uitspraak (als in art. 3:324 bedoeld) waarbij de schuldenaar op straffe van verbeurte van de dwangsommen is veroordeeld tot de betrokken handeling of gedraging, maar dat brengt niet mee dat art. 3:324 op die vordering van toepassing is. Art. 3:324 ziet slechts op de bevoegdheid tot tenuitvoerlegging van de rechterlijke uitspraak zelf en kent, vanwege de omstandigheid dat het gaat om een rechterlijke uitspraak, juist een lange verjaringstermijn van twintig jaar, met de in het tweede lid bepaalde verlenging voor het geval een rechtsmiddel wordt aangewend tegen de uitspraak, tot het tijdstip dat op het rechtsmiddel is beslist.

175


Toepassing van art. 3:324 lid 2 op de verjaring van verbeurde dwangsommen is ook niet in overeenstemming met de ratio van de korte verjaringstermijn van art. 611g lid 1, die is gelegen in de bedoeling van de dwangsom en de billijkheid (Gemeenschappelijke memorie van toelichting bij deBenelux-Overeenkomst houdende Eenvormige wet betreffende de dwangsom, Kamerstukken II, 1975-1976, 13 788 (R 1015), nrs. 1-4, p. 22; zie ook Parl. Gesch. Boek 3, p. 913). De toelichting noemt in dit verband als concreet bezwaar dat de dwangsommen onevenredig in hoogte kunnen oplopen door het stilzitten van de schuldeiser, maar genoemde ratio van de korte verjaringstermijn van het artikel is ruimer. Zij komt erop neer dat, wil de dwangsom daadwerkelijk beantwoorden aan zijn doel van prikkel tot nakoming, kort na het (gestelde) verbeuren ervan aanspraak op betaling moet worden gemaakt, en dat degene aan wie de dwangsom is opgelegd, binnen korte tijd duidelijk behoort te worden gemaakt dat hij naar het oordeel van zijn wederpartij dwangsommen heeft verbeurd of verbeurt, mede met het oog op zijn bewijspositie. Met deze ratio van de korte verjaringstermijn van art. 611g lid 1 valt niet in overeenstemming te brengen dat, indien tegen de veroordeling waarbij de dwangsom is opgelegd, een rechtsmiddel is ingesteld, de verjaring van verbeurde dwangsommen geen aanvang zou nemen zolang niet op dat rechtsmiddel is beslist, met als gevolg dat degene die is veroordeeld, ook nog op een veel later moment dan na een half jaar voor het eerst kan worden aangesproken tot betaling van beweerdelijk verbeurde dwangsommen. 4.3 Het arrest van het hof kan dus niet in stand blijven. 5.Verdere behandeling 5.1 De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen. Uit het hiervoor overwogene volgt dat de eerste grief van Gulf Oil in hoger beroep ongegrond is. Bij haar tweede grief heeft Gulf Oil aangevoerd de verjaring tijdig te hebben gestuit in haar processtukken in het hoger beroep van het vonnis van de voorzieningenrechter van 20 december 2007. Daarvoor heeft zij echter enkel verwezen naar het feit dat zij daarin heeft aangevoerd dat de dwangsommen terecht door de voorzieningenrechter zijn opgelegd. Die enkele stelling kan niet worden aangemerkt als een schriftelijke aanmaning of mededeling in de zin van art. 3:317 lid 1 BW met betrekking tot de vordering tot betaling van de volgens haar verbeurde dwangsommen. Ook de tweede grief van Gulf Oil is daarom ongegrond. Het eindvonnis van de rechtbank dient derhalve alsnog te worden bekrachtigd. 5.2 Dit brengt mee dat Gulf Oil belang mist bij haar incidentele cassatieberoep, dat is gericht tegen de door het hof gehanteerde ingangsdatum van de wettelijke rente over haar vordering. 6.Beslissing De Hoge Raad: in het principale beroep: vernietigt het arrest van gerechtshof te Leeuwarden van 23 november 2010; bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Assen van 3 juni 2009; veroordeelt Gulf Oil in de kosten van het hoger beroep en het cassatieberoep, tot op deze uitspraak aan de zijde van Kratos begroot: - in hoger beroep op € 10.102 in totaal; - in cassatie op € 6.051,49 aan verschotten en € 2.600 voor salaris; in het incidentele beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt Gulf Oil in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Kratos begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.200 voor salaris. Voetnoot [1.] Dit volgt uit de parlementairs geschiedenis bij artikel 3.11.5f NBW. Zie PG Boek 3 BW, pag. 913. In gelijke zin A-G Huydecoper in en bij voetnoot 14 van zijn conclusie voor HR 9 april 2010, NJ 2010, 214. [2.] Hof Amsterdam 22 september 2005, NJF 2008,15; Vzr Rb Breda 10 april 2008, LJN BC9995; Burg. Rv. (Beekhoven van den Boezem), art. 611g, aant. 3; Beekhoven van den Boezem, De dwangsom in het burgerlijk recht, diss. 2006, pag. 309. [3.]

176


In gelijke zin de Belgische en Luxemburgse rechtsleer, die er evenzeer van uitgaan dat — behoudens de erkenning van het recht van de crediteur door de debiteur — voor de stuiting van de verjaring van een dwangsom een daad aan de zijde van de crediteur benodigd is. Dit volgt onder meer uit artikel 2244 e.v. Burgerlijk Wetboek respectievelijk artikel 2244 e.v. Code Civil. [4.] De auteur genoemd in noot 2 meent in dit kader dat — hoewel zij dit weinig zinvol acht — de wet uitdrukkelijk halfjaarlijkse stuitingshandelingen van de crediteur verlangt en dat een wetswijziging is vereist om dit anders te maken. Beekhoven van den Boezem, De dwangsom in het burgerlijk recht, diss. 2006, pag. 310–312. Jongbloed is eveneens van mening dat de crediteur verbeurde dwangsommen ofwel dient te incasseren ofwel halfjaarlijks stuitingshandelingen dient te verrichten, Jongbloed, De privaatrechtelijke dwangsom, 2007, p. 97. [5.] Kratos meent steun voor in elk geval een restrictieve toepassing van regels inzake verjaring van dwangsommen te kunnen vinden bij A-G Huydecoper in zijn conclusie voor HR 9 april 2010, NJ 2010, 214en bij A-G Verkade in zijn conclusie voor HR 27 maart 2009, NJ 2009, 579. De in noot 2 genoemde lagere gerechten en auteur zien in het bepaalde in artikel 2 Benelux-Overeenkomst, artikel 7 Eenvormige wet enartikel 611g Rv geen belemmering voor toepassing van artikel 3:324 (lid 2) BW. [1.] Inl. dgv. petitum sub II (p.10). [1.]

Zie rov. 1 en 2 van het arrest van het gerechtshof te Leeuwarden van 23 november 2010.

[2.] Dat Kratos de rechtsopvolgster van Sunoil is, blijkt uit de cassatiedagvaarding, doch is overigens niet met bewijzen gestaafd. Nu Gulf Oil te dien aanzien geen bezwaren heeft opgeworpen, ga ik van de juistheid daarvan uit. [3.] Kamerstukken II 1975-1976, 13 788 (R 1015), nrs. 1-4, p. 23. [4.] [5.]

Kamerstukken II 1975-1976, 13 788 (R 1015), nrs. 1-4, p. 22. Zie ook HR 28 juni 2002, LJN AE1538, NJ 2003/676, m.nt. HJS. Zie ook nr. 19-21 van de Conclusie van A-G Huydecoper vóór HR 9 april 2010, LJN BL3866, NJ 2010/214.

[6.] Kamerstukken II 1975-1976, 13 788 (R 1015), nrs. 1-4, p. 23. [7.] PG Boek 3 BW, 1981, p. 912. [8.] Dit kan worden afgeleid uit HR 28 juni 2002, LJN AE1538, NJ 2003/676, m.nt. HJS. [9.] [10.]

HR 18 januari 1940, NJ 1940/1127 en BenGH 5 juli 1985, A84/3, Liesenborghs-Thielens/Van de Bril-Tielens. M.B. Beekhoven van den Boezem, De dwangsom in het burgerlijk recht, diss. Groningen, 2007, p. 177-178 onder verwijzing naar art. 611g lid 2 en 350 Rv.

[11.] Vzr. Rb. Assen 20 december 2007, als productie 5 bij de inleidende dagvaarding. [12.] Zie Groene Serie, Burgerlijke Rechtsvordering, art. 611a Rv, aant. 7 (M.B. Beekhoven van den Boezem), met verdere verwijzingen. [13.]

M.B. Beekhoven van den Boezem, diss., p. 309; Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands Burgerlijk Procesrecht, 2009, p. 279; Jongbloed en Van den Heuvel 2012, (T&C Rv), art. 611g Rv, aant. 2.

[14.] HR 14 mei 2004, LJN: AO3852, NJ 2005/236, m.nt. KFH. [15.] In feitelijke aanleg heeft Gulf Oil hierop subsidiair een beroep gedaan (zie onder meer punt 2.23-2.33 van de inleidende dagvaarding en grief 2 van de memorie van grieven). Zie ook Beekhoven van den Boezem, diss., p. 319320 en 335. [16.] Zie A.A. van Rossum, Dwangsom, in: H. Oudelaar (red.), Vademecum Burgerlijk Procesrecht, Executie en Beslag, 2001, nr. 66.12, p. 745: 'Art. 3:324 lid 2 BW is van belang in het geval de in eerste aanleg veroordeelde procespartij van het vonnis - dat met een dwangsom was versterkt - in hoger beroep is gegaan. De in eerste aanleg zegevierende partij hoeft geen schriftelijke aanmaningen te versturen teneinde verjaring van de dwangsommen tegen te gaan.'; Beekhoven van den Boezem, diss., p. 309 e.v.; Th.B. ten Kate, Boekbespreking diss. Beekhoven van den Boezem, Trema 2007, p. 270; Groene Serie, Burgerlijke Rechtsvordering, art. 611g Rv, aant. 3 (Beekhoven van den Boezem). Zie voorts Hof Amsterdam 22 september 2005, LJN: AU7785, NJF 2006/15; Vzr. Rb. Breda 10 april 2008, LJN: BC9995. [17.] [18.]

Beekhoven van den Boezem, diss., p. 305-306, 320; PG Boek 3 BW, 1981, p. 942. Beekhoven van den Boezem, Groene Serie, Burgerlijke Rechtsvordering, art. 611g Rv, aant. 3.

[19.] HR 14 mei 2004, LJN: AO3852, NJ 2005/236, m.nt. KFH. [20.] Beekhoven van den Boezem, diss., p. 313. [21.] Kamerstukken II 1975-1976, 13 788 (R 1015), nrs. 1-4, p. 23 en PG Boek 3 BW, 1981, p. 912. [22.]

Zie Stolker (T&C BW), art. 3:316, aant. 1 en 2. Ook Beekhoven van den Boezem behandelt art. 3:324 lid 2BW in het kader van stuiting (diss., p. 309 en Groene Serie, Burgerlijke Rechtsvordering, art. 611g Rv, aant. 3).

[23.] HR 14 mei 2004, LJN: AO3852, NJ 2005/236, m.nt. KFH. [24.] Zie A-G Huydecoper onder nr. 19 en 21 en noot 19 voor HR 9 april 2010, LJN: BL3866, NJ 2010/214. Uit de Gemeenschappelijke memorie van toelichting van de Benelux-Overeenkomst blijkt nog dat de Benelux-wetgever in

177


het kader van de verjaringsregeling ook uitdrukkelijk oog had voor de dwangsomcrediteur (Kamerstukken II 19751976, 13 788 (R 1015), nrs. 1-4, p. 23). [25.] Petitum onder II van de inleidende dagvaarding (p. 10).

178


RvdW 2012/910: Dwangsom. Verjaring van verbeurde dwangsommen; schorsing verjaring?; schorsing van tenuitvoerlegging van dwangsom ex art. 438 lid 2 ... Instantie:

Hoge Raad (Civiele kamer)

Datum:

29 juni 2012

Magistraten:

Mrs. J.B. Fleers, C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp, C.E. Drion, G. Snijders

Zaaknr:

11/03527

Conclusie:

A-G mr. P. Vlas

LJN:

BW1259

Roepnaam:

-

Rv art. 438, 611g Essentie Dwangsom. Verjaring van verbeurde dwangsommen; schorsing verjaring?; schorsing van tenuitvoerlegging van dwangsom ex art. 438 lid 2 Rv wettelijk beletsel in zin art. 611g lid 2 Rv? Nu in art. 438 Rv aan de voorzieningenrechter de bevoegdheid is gegeven ―desgevorderd de executie [te] schorsen voor een bepaalde tijd of totdat op het geschil zal zijn beslist‖, vormt een uit hoofde van die bevoegdheid uitgesproken schorsing van de tenuitvoerlegging van dwangsommen een wettelijk beletsel in de zin van art. 611g lid 2 Rv dat de verjaring van de dwangsom schorst. Samenvatting Op verzoek van verweerster in cassatie (ACD) heeft het hof bij beschikking van 7 november 2005 eiseres tot cassatie (De Wit) een dwangsom opgelegd. Bij exploot van 26 april 2006 heeft ACD de naar haar mening verbeurde dwangsommen opgeëist. Op vordering van De Wit heeft de kantonrechter bij vonnis in kort geding van 28 juni 2006 de executie van de beschikking van 7 november 2005 geschorst totdat in een bodemprocedure over het al dan niet verbeurd zijn van dwangsommen zal zijn beslist. In deze bodemprocedure heeft het hof in hoger beroep – anders dan de rechtbank – geoordeeld dat de dwangsommen niet zijn verjaard. Hiertoe heeft het hof overwogen dat nadat de verjaring was gestuit door het exploot van 26 april 2006, op 27 april 2006 een nieuwe verjaringstermijn van zes maanden ging lopen en dat het nadien in kort geding gewezen vonnis van 28 juni 2006 een beletsel vormde voor tenuitvoerlegging van de dwangsom. In aanmerking genomen (aldus het hof) dat dit beletsel rechtstreeks voortvloeit uit de aan de executierechter in art. 438 Rv gegeven bevoegdheid tot schorsing, is sprake van een wettelijk beletsel als bedoeld in art. 611g lid 2 Rv, zodat dit vonnis de verjaring schorste. Hiertegen richt zich het middel. Nu in art. 438 Rv aan de voorzieningenrechter de bevoegdheid is gegeven ―desgevorderd de executie [te] schorsen voor een bepaalde tijd of totdat op het geschil zal zijn beslist‖, vormt een uit hoofde van die bevoegdheid uitgesproken schorsing van de tenuitvoerlegging van dwangsommen een wettelijk beletsel in de zin van art. 611g lid 2 Rv. Partij(en) De Wit Outdoor en Campingspecialist V.O.F., te Deurne, eiseres tot cassatie, adv.: mr. A.H.M. van den Steenhoven, tegen Auto-Campingsport Deurne B.V., te Deurne, verweerster in cassatie, adv.: mr. R.P.J.L. Tjittes. Uitspraak Hof: 4.De beoordeling 4.1. In overweging 2.1. tot en met 2.6. van het bestreden vonnis heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Hiertegen zijn geen grieven gericht, zodat deze feiten ook het hof tot uitgangspunt strekken. Voorts staan nog enkele andere feiten als enerzijds gesteld en anderzijds niet betwist, tussen partijen vast. Voor de leesbaarheid van dit arrest zal het hof hierna een overzicht geven van de relevante feiten. 4.2.1 Tussen partijen is een procedure aanhangig geweest over het voeren van een handelsnaam. Deze procedure heeft geleid tot een beschikking van dit hof van 7 november 2005 (hierna: de beschikking). De beschikking is in kracht van gewijsde gegaan. In de beschikking worden partijen

179


―De Wit‖ en ―Brouwers‖ genoemd. Het dictum van de beschikking luidt, voor zover hier relevant, als volgt: ―(…) verbiedt De Wit de handelsnaam ‗De Wit auto/camping/sport‘ te voeren; veroordeelt De Wit om aan Brouwers een dwangsom van € 500 te betalen voor iedere dag dat De Wit, na het verstrijken van één maand na betekening van deze beschikking, in gebreke zal zijn aan deze beslissing gevolg te geven. (…)‖ 4.2.2. Auto-Campingsport Deurne heeft de beschikking op 16 november 2005 aan De Wit betekend. 4.2.3. Per 30 november 2005 is de nieuwe handelsnaam van De Wit (De Wit Outdoor en Kampeerspecialist V.O.F.) bij de Kamer van Koophandel ingeschreven, onder gelijktijdige beëindiging van de oude handelsnaam. 4.2.4. De bedrijven van Auto-Campingsport Deurne en De Wit liggen circa 800 meter van elkaar verwijderd. In de nabijheid van deze bedrijven bevond zich een bewegwijzeringsbord (hierna: het bord), waarop vermeld was: ―De Wit auto-camping-sport‖. Bij faxbericht van 1 december 2005 heeft De Wit aan Revis Verkeerstechniek B.V. (hierna: Revis) verzocht de binnen de gemeente Deurne geplaatste wegwijzers van haar nieuwe handelsnaam te voorzien. Het bord is op 11 januari 2006 voorzien van bedoelde nieuwe handelsnaam. 4.2.5 Op de website www.detelefoongids.nl (hierna: de website) had De Wit de volgende vermeldingen van haar handelsnaam: ―Auto Camping Sport De Wit‖ of ―Auto Camping Sport WIT de‖. De Wit heeft op 6 december 2005 via internet aan De Telefoongids B.V. (hierna: De Telefoongids) doorgegeven dat deze vermeldingen gewijzigd dienden te worden en dat haar nieuwe handelsnaam vermeld diende te worden. De wijziging is op 31 januari 2006 doorgevoerd. 4.2.6. Bij exploot van 1 februari 2006 heeft Auto-Campingsport Deurne de naar haar mening verbeurde dwangsommen opgeëist over de periode van 17 december 2005 tot en met 20 januari 2006, in totaal een bedrag van € 17.500. 4.2.7. Bij exploot van 26 april 2006 heeft Auto-Campingsport Deurne opnieuw de naar haar mening verbeurde dwangsommen opgeëist over de periode van 17 december 2005 tot en met 30 januari 2006, in totaal een bedrag van € 22.500. 4.2.8. Om inning van dwangsommen te voorkomen heeft De Wit een kort geding procedure jegens AutoCampingsport Deurne aanhangig gemaakt bij de kantonrechter in Helmond. Bij vonnis van 28 juni 2006 (hierna: het vonnis in kort geding) is de executie van de beschikking geschorst, totdat in de bodemprocedure over het al dan niet verbeurd zijn van dwangsommen zal zijn beslist, met dien verstande dat die procedure binnen vier maanden na de betekening van het vonnis in kort geding aanhangig zal zijn gemaakt. In het vonnis in kort geding is voorts bepaald dat Auto-Campingsport Deurne zelf dwangsommen van € 500 per dag verbeurt (tot een maximum van € 22.500) indien zij in die procedure toch executiemaatregelen neemt. 4.3. In eerste aanleg vordert De Wit -kort weergegeven- een verklaring voor recht dat De Wit jegens Auto-Campingsport Deurne geen dwangsommen heeft verbeurd. 4.4. Auto-Campingsport Deurne heeft de vordering in conventie gemotiveerd betwist en in reconventie kort gezegd- een verklaring voor recht gevorderd dat Auto-Campingsport Deurne jegens De Wit dwangsommen heeft verbeurd, primair over de periode 17 december 2005 tot en met 30 januari 2006 (in verband met de internetvermelding) en subsidiair over de periode 17 december 2005 tot en met 10 januari 2006 (in verband met het bord). De Wit heeft de vordering in reconventie gemotiveerd betwist. 4.5. In het bestreden vonnis heeft de rechtbank -kort samengevat- geoordeeld dat de dwangsomvordering van Auto-Campingsport Deurne verjaard is, zodat niet wordt toegekomen aan beantwoording van de vraag of er daadwerkelijk dwangsommen verbeurd zijn. De vordering in conventie is door de rechtbank afgewezen. De rechtbank heeft daarbij overwogen dat gesteld noch gebleken is dat De Wit na het slagen van haar beroep op verjaring nog belang heeft bij de

180


gevorderde verklaring voor recht. Vanwege het geslaagde beroep op verjaring, heeft de rechtbank ook de vordering in reconventie afgewezen. 4.6. Tegen dit oordeel zijn de grieven van Auto-Campingsport Deurne gericht. De grieven I en II hebben betrekking op het oordeel van de rechtbank dat er sprake is van verjaring en komen als eerste gezamenlijk aan de orde. Verderop wordt grief III behandeld. 4.7. Krachtens artikel 611 g lid 1 Rv verjaart een dwangsom door verloop van zes maanden na de dag waarop zij verbeurd is. Tussen partijen is niet in geschil dat Auto-Campingsport Deurne de verjaring van de volgens haar verbeurde dwangsommen heeft gestuit met het in rechtsoverweging 4.2.7. genoemde exploot van 26 april 2006. Zoals de rechtbank in de rechtsoverwegingen 4.4. en 4.5. van het bestreden vonnis terecht heeft overwogen, betekent dit dat op 27 april 2006 om 00:00 uur voor alle eventueel verbeurde dwangsommen een nieuwe verjaringstermijn is gaan lopen en dus niet, zoals Auto-Campingsport Deurne in grief II aanvoert, voor ĂŠĂŠn dwangsom van â‚Ź 500. Grief II faalt in zoverre. 4.8. Auto-Campingsport Deurne stelt dat de nieuwe verjaringstermijn is geschorst door het vonnis in kort geding. Daartoe voert zij aan dat dit vonnis een wettelijk beletsel is voor tenuitvoerlegging van de dwangsom, zoals bedoeld in artikel 611g lid 2 Rv. Auto-Campingsport Deurne beroept zich daarbij onder andere op jurisprudentie van dit hof (van 5 april 2005, LJN AT5749) en van het gerechtshof in Amsterdam (Hof Amsterdam 10 mei 2007, IEPT 20070510). Tevens wijst zij onder meer op het standpunt van M.B. Beekhoven van den Boezem (De dwangsom in het burgerlijk recht, serie Burgerlijk Recht Proces & Praktijk, p. 325) dat er, gelet op artikel 438 Rv, bij een schorsing door de executierechter wel sprake is van een wettelijk beletsel. 4.9. De Wit betwist dat de genoemde jurisprudentie op de onderhavige zaak van toepassing is. Verder brengt zij onder andere naar voren dat artikel 438 Rv slechts betrekking heeft op schorsing van de tenuitvoerlegging van de veroordeling maar dat in het artikel niet expliciet is bepaald dat tenuitvoerlegging niet mogelijk is. Volgens De Wit is er voorts sprake van definitieve verjaring omdat Auto-Campingsport Deurne ook na 27 oktober 2006 geen stuitingshandelingen meer heeft verricht. 4.10. Het hof overweegt als volgt. Artikel 611g lid 2 Rv bepaalt dat de verjaring wordt geschorst door faillissement, toepassing van de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen en ieder ander wettelijk beletsel voor tenuitvoerlegging van de dwangsom. Het vonnis in kort geding houdt een verbod in voor Auto-Campingsport Deurne om in de periode voorafgaand aan de beslissing in de bodemprocedure, tot executie van de dwangsomveroordeling over te gaan. Daarbij zou AutoCampingsport Deurne zelf een dwangsom verbeuren als zij toch tot executie zou overgaan. Derhalve is het vonnis in kort geding een beletsel (geweest) voor tenuitvoerlegging van de dwangsom. Nu dit beletsel rechtstreeks voortvloeit uit de aan de executierechter in artikel 438 Rv expliciet gegeven bevoegdheid tot schorsing van de executie en daarmee past binnen het wettelijk systeem, is er naar het oordeel van het hof sprake (geweest) van een wettelijk beletsel voor tenuitvoerlegging als bedoeld in artikel 611g lid 2 Rv. Het terechte gevolg hiervan is dat de verjaring niet heeft gelopen tegen de gerechtigde (in dit geval Auto-Campingsport Deurne), in de periode dat zij zich in de onmogelijkheid bevond om haar recht uit te oefenen. Het voorgaande betekent dat de vanaf 27 april 2006 lopende verjaringstermijn van de dwangsomvordering van Auto-Campingsport Deurne gedurende de periode van 28 juni 2006 tot 20 februari 2008 (de datum van het bestreden vonnis) is geschorst. Nu Auto-Campingsport Deurne vervolgens op 10 april 2008 de dagvaarding in hoger beroep heeft uitgebracht, heeft zij haar vordering tijdig gestuit en is er van verjaring geen sprake. 4.11. Gelet op al het bovenstaande slaagt grief I, zodat de dwangsomvordering van Auto-Campingsport Deurne niet is verjaard. Grief II behoeft derhalve, behoudens hetgeen is overwogen in rechtsoverweging 4.7., niet verder inhoudelijk behandeld te worden. Nu er geen sprake is van verjaring, zullen in dit hoger beroep ook de overige stellingen van partijen inzake de vordering van De Wit in eerste aanleg (in conventie) worden beoordeeld en zal voorts de vordering van AutoCampingsport Deurne in eerste aanleg (in reconventie) opnieuw worden beoordeeld. 4.12.

181


Gezien het voorgaande, dient de vraag beantwoord te worden of De Wit jegens Auto-Campingsport Deurne dwangsommen heeft verbeurd en zo ja, over welke periode. Daarbij wordt overwogen dat een executiegeschil als het onderhavige niet dient om het inhoudelijk debat ten aanzien van de hoofdzaak, die is geëindigd met de -in kracht van gewijsde gegane- beschikking, te heropenen. De in de dagvaarding in eerste aanleg door De Wit naar voren gebrachte stellingen, die inhouden dat het in de beschikking weergegeven oordeel onjuist is, zullen dan ook worden gepasseerd. 4.13. Het geschil spitst zich toe op de vermelding van de handelsnaam van De Wit na 17 november 2005 op het bord (tot en met 10 januari 2006) en op de website (tot en met 30 januari 2006), nu AutoCampingsport Deurne haar vordering uitsluitend baseert op bedoelde vermelding. 4.14. De Wit voert -kort weergegeven- aan dat het verbod om de handelsnaam ―De Wit auto/camping/sport te voeren, beperkt dient te worden uitgelegd en dat de bovengenoemde vermeldingen van de handelsnaam van De Wit op het bord en op de website derhalve niet binnen het verbod vallen. De Wit brengt verder naar voren dat zij het verbod niet heeft overtreden door de omstandigheid dat de wijzigingen door haar hulppersonen (Revis en De Telefoongids) wellicht niet tijdig zijn doorgevoerd. De Wit stelt, samengevat, dat zij zich voldoende heeft ingespannen om de naamswijziging door Revis en De Telefoongids door te laten voeren. In dit verband wijst zij op de door genoemde bedrijven gehanteerde termijnen en op de omstandigheid dat de wijzigingen enige tijd in beslag namen vanwege de kerstperiode. Voorts doet zij een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid en voert zij aan dat Auto-Campingsport Deurne het in de periode voor het verstrijken van de cassatietermijn van de beschikking heeft doen voorkomen alsof zij de door De Wit genomen en te nemen maatregelen voldoende vond en pas daarna maatregelen heeft genomen. Tenslotte voert zij nog aan dat Auto-Campingsport Deurne geen belang heeft bij haar claim terzake de volgens haar verbeurde dwangsommen. 4.15. Auto-Campingsport Deurne brengt -kort weergegeven- naar voren dat de verschillen tussen het verbod en de vermeldingen van De Wit op het bord en op de website niet relevant zijn. Volgens haar blijkt uit de beschikking dat het hof een ruime uitleg voorstaat, zodat de vermeldingen op het bord en op de website onder het verbod vallen. Auto-Campingsport Deurne betwist voorts dat De Wit voldoende inspanningen heeft geleverd om de naamswijziging tijdig door Revis en de De Telefoongids te laten doorvoeren. In dat kader voert Auto-Campingsport Deurne aan dat De Wit, indien zij zich beroept op onmogelijkheid om tijdig aan de beschikking te voldoen, een procedure als bedoeld in artikel 611d Rv had dienen te starten bij de dwangsomrechter. Verder betwist AutoCampingsport Deurne dat zij in de periode totdat de cassatietermijn was verstreken, geen actie heeft ondernomen jegens De Wit. Auto-Campingsport Deurne wijst er op dat zij bij brief van 7 december 2005 De Wit er duidelijk op heeft gewezen dat het haar (Auto-Campingsport Deurne) met name ging om wijziging van de vermelding van de handelsnaam van De Wit op de bewegwijzeringsborden en op de website. Auto-Campingsport Deurne betwist tot slot dat zij geen belang had bij haar vordering inzake de dwangsommen. 4.16. Het hof overweegt als volgt. Het in het dictum van de beschikking geformuleerde verbod ten aanzien van de door De Wit gevoerde handelsnaam moet worden uitgelegd in het licht en met inachtneming van de overwegingen die tot de beslissing hebben geleid. In de hierna genoemde rechtsoverwegingen van de beschikking heeft het hof als volgt overwogen: - 4.2.3. onder (1): ―Het gebruik van een verbindingsstreepje tussen auto en camping gevoegd bij het aan elkaar schrijven van de woorden camping en sport in de handelsnaam van Brouwers tegenover schuine streepjes tussen de woorden auto, camping en sport in de handelsnaam van De Wit leveren een rechtens zo weinig relevant onderscheid, temeer daar deze onderscheidingen (in, toevoeging hof) het spraakgebruik niet tot uiting komen, dat daarmee geen rekening kan worden gehouden.‖ - rechtsoverweging 4.2.3. onder (3): ―(…) De naam De Wit is een naam die niet ongebruikelijk is en hier zich niet manifesteert of in verbinding wordt gebracht met een merknaam, beeldmerk of een bij het publiek alom bekende handelsnaam, noch verband houdt met de woorden auto, camping of sport. Daarmee kan aan dit deel van de handelsnaam geen beslissende betekenis worden toegekend.‖

182


- rechtsoverweging 4.3.4.‖(…) en dan drie woorden tegelijk en dat in een bepaalde volgorde is, zoals ook blijkt uit het handelsregister zodanig uniek dat het gebruik door twee vrijwel naast elkaar gelegen ondernemingen tot verwarring bij het publiek aanleiding kan en zal geven.‖ - in rechtsoverweging 4.4.2.: ―(…) Het hof kan hier wel aan toevoegen dat een naam waarin een andere volgorde van de drie gewraakte woorden wordt gebruikt (bijvoorbeeld camping/sport/auto), niet toelaatbaar zal zijn.‖ Uit de hierboven aangehaalde overwegingen blijkt dat het hof in de beschikking de (combinatie van de) drie woorden auto, camping en sport van doorslaggevend belang heeft geacht. Verder blijkt het hof geen beslissende betekenis toe te kennen aan streepjes tussen de woorden, zeker nu die in het spraakgebruik niet tot uiting komen, of het gebruik van de naam De Wit. In de tot en met 30 januari 2006 op het bord vermelde handelsnaam (De Wit auto-camping-sport) en de tot en met 10 januari 2006 op de website vermelde handelsnamen van De Wit (―Auto Camping Sport De Wit‖ of ―Auto Camping Sport Wit De‖) komen de drie door het hof van doorslaggevend belang geachte woorden in de bewuste volgorde voor en bestaat het verschil met de in het dictum genoemde naam slechts uit streepjes, hoofdletters (die niet in het spraakgebruik tot uiting komen) en de plaats van ―De Wit‖. Gelet op het voorgaande wordt geoordeeld dat bovengenoemde vermeldingen van handelsnamen van De Wit op het bord en op de website onder het in de beschikking neergelegde verbod vielen. Dat het hof in de beschikking tevens heeft overwogen dat de gevorderde dwangsom alleen toewijsbaar is ten aanzien van eenduidig bepaalbare handelsnamen doet daaraan niet af, nu het ook in het onderhavige geding gaat om de vraag of de litigieuze, concreet bepaalbare handelsnamen vallen onder het door het hof uitgesproken verbod. 4.17. Voor zover De Wit bedoelt te betogen dat niet zij maar Revis en De Telefoongids de bewuste handelsnamen hebben gevoerd, kan het hof De Wit hierin niet volgen. Het zijn immers handelsnamen van De Wit en het is derhalve ook De Wit die bepaalt welke naam op het bord respectievelijk op de website wordt opgenomen. Dit geldt ook voor wijzigingen in de vermeldingen. 4.18. Aldus had De Wit er in beginsel voor dienen zorg te dragen dat de vermeldingen van haar handelsnaam op het bord en op de website vanaf 17 december 2005 zodanig gewijzigd waren, dat deze niet meer strijdig waren met het in de beschikking neergelegde verbod. 4.19. Ten aanzien van de stelling van De Wit dat het haar niet kan worden verweten dat Revis en De Telefoongids de door De Wit verzochte wijzigingen mogelijk niet tijdig hebben doorgevoerd, wordt als volgt overwogen. In het onderhavige executiegeschil staat niet ter beoordeling of De Wit in de onmogelijkheid verkeerde om te voldoen aan het in de beschikking uitgesproken verbod. Deze vraag kan -zoals Auto-Campingsport Deurne terecht aanvoert- slechts aan de orde komen in een procedure zoals bedoeld inartikel 611d Rv. Het standpunt van De Wit dat het aanhangig maken van laatstgenoemde procedure geen zin zou hebben gehad vanwege de kerstperiode, kan alleen al niet worden gevolgd omdat de data van de beschikking en de betekening ruim een maand vóór kerstmis lagen (7 respectievelijk 16 november 2005). De Wit had dus vóór de kerstperiode de bedoelde procedure aanhangig kunnen maken. 4.20. Beoordeeld dient te worden of het onredelijk zou zijn meer inspanning en zorgvuldigheid van De Wit te vergen om de met het verbod strijdige situatie op te heffen, dan De Wit heeft betracht (HR 21 mei 1999, LJN ZC2906). Daartoe worden de volgende aspecten in aanmerking genomen. Zoals Auto-Campingsport Deurne ook aanvoert, had De Wit al vanaf de datum van de beschikking en in elk geval na betekening (16 november 2005) stappen kunnen ondernemen om haar handelsnaam op het bord en op de website te laten aanpassen. Zij heeft echter voor het eerst pas op 1 respectievelijk 6 december 2005 een dergelijk verzoek aan Revis en De Telefoongids gedaan. Rappèlbrieven (faxberichten) heeft zij pas verstuurd op 13 december 2005 respectievelijk 10 januari 2006. Uit de brief van Revis van 5 september 2007 (productie 2 bij akte overlegging producties van De Wit in eerste aanleg) blijkt dat de termijn waarbinnen zij een verzoek tot naamswijziging uitvoert, 2 tot 8 weken bedraagt en afhangt van verschillende factoren. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat Auto-Campingsport Deurne terecht aanvoert dat De Wit in het verzoek aan Revis niet heeft aangedrongen op spoed (De Wit formuleert het verzoek als volgt: ―Gaarne vernemen wij of deze wijziging mogelijk is op de bewegwijzeringsbord of borden‖) en ook niet heeft vermeld dat het

183


ging om een wijziging op grond van een rechterlijke uitspraak. Gelet op genoemde tekst van de brief van Revis (―Daar wij ervan bewust zijn dat dit niet altijd wenselijk is proberen wij altijd op een zo kort mogelijke termijn een monteur op route te sturen‖) is het aannemelijk dat indien De Wit had aangedrongen op spoed, Revis hier rekening mee zou hebben gehouden. Bovendien is gesteld noch gebleken dat geen provisorische maatregelen genomen hadden kunnen worden. Uit het emailbericht van De Telefoongids in reactie op het emailbericht van Auto-Campingsport Deurne van 7 februari 2006 (productie 8 bij de conclusie van antwoord) en het emailbericht van De Telefoongids in reactie op het emailbericht van De Wit van 3 oktober 2007 (productie 3 bij akte overlegging producties van De Wit, na conclusie van dupliek in reconventie in eerste aanleg), kan worden afgeleid dat van een wijzigingsverzoek een ontvangstbevestiging wordt verstuurd en dat de wijziging vervolgens binnen twee weken zichtbaar is op de website. Gesteld noch gebleken is, dat De Wit bij haar eerste verzoek aan De Telefoongids heeft aangedrongen op spoed en/of heeft vermeld dat het ging om een wijziging op grond van een rechterlijke uitspraak. Voorts kan, nog daargelaten de vraag of De Wit voldoende inspanning heeft verricht om haar handelsnaam in het handelsregister van de Kamer van Koophandel tijdig te wijzigen, uit geen van de overgelegde brieven/emailberichten van Revis en De Telefoongids worden afgeleid dat voor uitvoering van een verzoek tot naamswijziging inschrijving van de nieuwe handelsnaam in het handelsregister vereist is. Zoals hierboven onder 4.19. ook overwogen, kan voorts een beroep op de kerstperiode De Wit niet baten, gelet op de data van de beschikking en de betekening. Gelet op het bovenstaande, had De Wit haar verzoeken ruim vóór die periode kunnen en moeten indienen en hadden de op te dragen werkzaamheden ruim vóór kerstmis voltooid kunnen zijn. Alles overziend, wordt geoordeeld dat De Wit niet al het redelijkerwijs mogelijke heeft gedaan om tijdige wijziging van de met het verbod strijdige vermeldingen van haar handelsnaam op het bord en op de website te bewerkstelligen. Aldus heeft zij in de periode vanaf 17 december 2005 tot en met 30 januari 2006 in strijd gehandeld met het in de beschikking neergelegde verbod en in beginsel over die periode dwangsommen verbeurd. 4.21. De hierboven gehanteerde maatstaf bij de beoordeling van de door De Wit verrichte inspanningen om de met het verbod strijdige situatie op te heffen, wijkt niet af van hetgeen de eisen van redelijkheid en billijkheid meebrengen. Ten aanzien van bedoelde inspanningen van De Wit kan het beroep van De Wit op de redelijkheid en billijkheid dan ook niet slagen. Voor het overige begrijpt het hof de stellingen van De Wit over de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid in samenhang met haar stellingen over de houding van AutoCampingsport Deurne in de periode tot aan het verstrijken van de cassatietermijn aldus, dat De Wit zich er op beroept dat Auto-Campingsport Deurne haar recht heeft verwerkt om de dwangsommen op te eisen. Van rechtsverwerking kan slechts sprake zijn indien AutoCampingsport Deurne zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van haar recht. Enkel tijdsverloop of stilzitten is daartoe onvoldoende. Vereist is de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan hetzij bij De Wit het gerechtvaardigde vertrouwen is gewekt dat AutoCampingsport Deurne haar aanspraak niet (meer) geldend zal maken, hetzij de positie van De Wit onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard ingeval Auto-Campingsport Deurne haar aanspraak alsnog geldend zou maken. Gelet op de gemotiveerde betwisting van Auto-Campingsport Deurne (waaronder haar verwijzing naar de in 4.15 genoemde, door De Wit niet betwiste brief van AutoCampingsport Deurne van 7 december 2005), had het op de weg van De Wit gelegen haar beroep op rechtsverwerking nader te onderbouwen. De enkele stelling van De Wit dat Auto-Campingsport Deurne het heeft doen voorkomen alsof de door De Wit genoemde maatregelen afdoende waren (conclusie van dupliek in reconventie, nr. 5), is daartoe niet voldoende. Zo heeft De Wit in het geheel niet concreet aangeduid op welke wijze en op welk tijdstip Auto-Campingsport Deurne de gestelde verwachting zou hebben gewekt. Ook overigens heeft De Wit geen bijzondere omstandigheden aangevoerd die hebben geleid tot gerechtvaardigd vertrouwen of benadeling/verzwaring van haar positie zoals hierboven bedoeld. Aldus heeft De Wit niet voldaan aan haar stelplicht en wordt het beroep op rechtsverwerking gepasseerd. 4.22. Voor zover De Wit bedoelt te betogen dat zij vóór 30 januari 2006 gedeeltelijk heeft voldaan aan de beschikking, zodat de verbeurde dwangsom dienovereenkomstig gematigd dient te worden, geldt het volgende. Op basis van vaste jurisprudentie (BenGH 9 maart 1987, LJN AB 7786) levert

184


gedeeltelijke nakoming van een dwangsomveroordeling geen grond op voor matiging van verbeurde dwangsommen, zodat het beroep van Auto-Campingsport Deurne op matiging faalt. 4.23. Het beroep van De Wit op het ontbreken van belang van de kant van Auto-Campingsport Deurne kan slechts slagen indien de beschikking berust op een juridische of feitelijke misslag of indien de tenuitvoerlegging op grond van na de beschikking voorgevallen of aan het licht gekomen feiten aan de zijde van De Wit een noodtoestand doet ontstaan. Nu De Wit geen feiten of omstandigheden heeft gesteld die duiden op een feitelijke of juridische misslag in de beschikking en nu zij evenmin feiten of omstandigheden heeft gesteld die kunnen leiden tot het oordeel dat de tenuitvoerlegging door Auto-Campingsport Deurne aan de zijde van De Wit leidt tot een noodtoestand, faalt het beroep van De Wit op het ontbreken van belang aan de kant van Auto-Campingsport Deurne. 4.24. Gelet op al het bovenstaande, slaagt grief I, faalt grief II voor zover aan de orde gekomen in rechtsoverweging 4.7. en behoeft deze grief verder geen inhoudelijke behandeling. Grief III slaagt voor zover deze betrekking heeft op de proceskostenveroordeling in eerste aanleg. Hoewel de vordering van De Wit in eerste aanleg is afgewezen en ook in hoger beroep dient te worden afgewezen, zal het hof om praktische redenen het gehele bestreden vonnis van 20 februari 2008, voor zover in conventie en reconventie gewezen, vernietigen. Het hof zal voorts zelf rechtdoen en daarbij de vordering van De Wit afwijzen en, nu De Wit over de periode vanaf 17 november 2005 tot en met 30 januari 2006 dwangsommen heeft verbeurd, de primaire vordering van Auto-Campingsport Deurne toewijzen. Als de in het ongelijk gestelde partij zal De Wit worden verwezen in de proceskosten, zowel in eerste aanleg als in appel. Cassatiemiddel: Middel van cassatie Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid tot gevolg heeft, doordat het gerechtshof in het geschil zoals ter beoordeling in hoger beroep voorgelegd in het bestreden arrest heeft overwogen en beslist als daarbij is geschied, op de gronden in dat arrest vermeld, hier als ingelast te beschouwen, ten onrechte op één of meer van de navolgende, ook in onderling verband en samenhang in aanmerking te nemen, redenen: In r.o. 4.10 en 4.11 heeft het gerechtshof ten onrechte overwogen en beslist als volgt: „4.10 Het hof overweegt als volgt. Artikel 611g lid 2 Rv bepaalt dat de verjaring wordt geschorst door faillissement, toepassing van de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen en ieder ander wettelijk beletsel voor tenuitvoerlegging van de dwangsom. Het vonnis in kort geding houdt een verbod in voor Auto-Campingsport Deurne om in de periode voorafgaand aan de beslissing in de bodemprocedure, tot executie van de dwangsomveroordeling over te gaan. Daarbij zou AutoCampingsport Deurne zelf een dwangsom verbeuren als zij toch tot executie zou overgaan. Derhalve is het vonnis in kort geding een beletsel (geweest) voor tenuitvoerlegging van de dwangsom. Nu dit beletsel rechtstreeks voortvloeit uit de aan de executierechter in artikel 438 Rv expliciet gegeven bevoegdheid tot schorsing van de executie en daarmee past binnen het wettelijk systeem, is naar het oordeel van het hof sprake (geweest) van een wettelijk beletsel voor tenuitvoerlegging als bedoeld in artikel 611g lid 2 Rv. Het terechte gevolg hiervan is dat de verjaring niet heeft gelopen tegen de gerechtigde (in dit geval Auto-Campingsport Deurne), in de periode dat zij zich in de onmogelijkheid bevond om haar recht uit te oefenen. Het voorgaande betekent dat de vanaf 27 april 2006 lopende verjaringstermijn van de dwangsomvordering van Auto-Campingsport Deurne gedurende de periode van 28 juni 2006 tot 20 februari 2008 (de datum van het bestreden vonnis) is geschorst. Nu Auto-Campingsport Deurne vervolgens op 10 april 2008 de dagvaarding in hoger beroep heeft uitgebracht, heeft zij haar vordering tijdig gestuit en is van verjaring geen sprake. 4.11 Gelet op al het bovenstaande slaagt grief I, zodat de dwangsomvordering van Auto-Campingsport Deurne niet is verjaard. Grief II behoeft derhalve, behoudens hetgeen is overwogen in r.o. 4.7, niet verder inhoudelijk behandeld te worden. Nu er geen sprake is van verjaring, zullen in dit hoger beroep ook de overige stellingen van partijen inzake de vordering van De Wit in eerste aanleg (in conventie) worden beoordeeld en zal voorts de vordering van Auto-Campingsport Deurne in eerste aanleg (in reconventie) opnieuw worden beoordeeld‘.

185


Aldus is het gerechtshof uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting van het begrip ‗wettelijk beletsel‘ als bedoeld in artikel 611g Rv. Het hof miskent aldus dat wettelijke beletselen voor de tenuitvoerlegging van de dwangsom moeten worden onderscheiden van beletselen op grond van een rechterlijke uitspraak. Hoewel gediscussieerd kan worden over de vraag of de in artikel 611g lid s Rv bedoelde schorsing daadwerkelijk een schorsing van de lopende verjaringstermijn inhoudt, dan wel een verlenging (waarbij dan aansluiting wordt gezocht bij de systematiek van artikel 3:321 BW)[1.], heeft voor beide figuren te gelden dat in het algemeen wordt aangenomen dat zonder expliciete wettelijke bepaling, van schorsing of verlenging geen sprake kan zijn.[2.] Ook uit de Gemeenschappelijke Memorie van Toelichting van de Beneluxovereenkomst houdende eenvormige wet betreffende de dwangsom blijkt dat de wetgever het oog heeft gehad op schorsing dan wel verlening van de verjaring in situaties waaruit rechtstreeks uit de wet voortvloeit dat de tenuitvoerlegging van de dwangsommen niet mogelijk is. In de onderhavige zaak is aan de orde de vraag of een vonnis van de voorzieningenrechter waarbij bij, met gebruikmaking van de hem in artikel 438 lid 2 gegeven bevoegdheid, de tenuitvoerlegging van een vonnis waarin (ondermeer) gevorderde dwangsommen zijn toegewezen, schorst ook moet worden opgevat als een wettelijk beletsel als bedoeld in artikel 611g lid 2 Rv. Met Van Hees[3.] wordt dezerzijds betoogd dat een dergelijk vonnis geen wettelijk beletsel oplevert. Artikel 438a Rv bepaalt immers slechts dat de voorzieningenrechter desgevorderd de executie van een vonnis kan schorsen. Anders dan de wettelijke beletselen zoals die zijn vermeld in de Gemeenschappelijke Memorie van Toelichting en in lijn met het gesloten stelsel van verlengingsgronden zoals dat geldt voor artikel 3:321 BW, vloeit de schorsing van de mogelijkheid tot executie van de dwangsommen niet rechtstreeks voort uit artikel 438Rv, doch uit het vonnis van de voorzieningenrechter.[4.] Nu het hof dit heeft miskend, kan het arrest a quo niet in stand blijven Conclusie A-G mr. P. Vlas: In deze zaak is de vraag aan de orde of een beslissing van de voorzieningenrechter op de voet van art. 438 lid 2 Rv tot schorsing van de tenuitvoerlegging van verbeurde dwangsommen kan worden gerekend tot de wettelijk beletselen voor tenuitvoerlegging van de dwangsom zoals bedoeld in art. 611g lid 2 Rv, waardoor de verjaring van de verbeurde dwangsommen wordt geschorst. De materie van deze zaak vertoont enige samenhang met de materie die aan de orde is in zaak 11/00923, waarin ik heden eveneens concludeer. 1.Feiten[1.] en procesverloop 1.1 De Wit en Auto-Campingsport Deurne hebben geprocedeerd over het voeren van een handelsnaam. Het dictum van de beschikking van het hof 's-Hertogenbosch van 7 november 2005 luidt, voor zover hier relevant, als volgt (waarbij partijen zijn aangeduid als 'De Wit' en 'Brouwers'): '(...) verbiedt De Wit de handelsnaam 'De Wit auto/camping/sport' te voeren; veroordeelt De Wit om aan Brouwers een dwangsom van € 500 te betalen voor iedere dag dat De Wit, na het verstrijken van één maand na betekening van deze beschikking, in gebreke zal zijn aan deze beslissing gevolg te geven; (...)'. Deze beschikking is in kracht van gewijsde gegaan. 1.2 Auto-Campingsport Deurne heeft de beschikking op 16 november 2005 aan De Wit betekend. 1.3 Per 30 november 2005 is de nieuwe handelsnaam van De Wit (De Wit Outdoor en Kampeerspecialist V.O.F.) bij de Kamer van Koophandel ingeschreven, onder gelijktijdige beëindiging van de oude handelsnaam. 1.4 De bedrijven van Auto-Campingsport Deurne en De Wit liggen circa 800 meter van elkaar verwijderd. In de nabijheid van deze bedrijven bevond zich een bewegwijzeringsbord (hierna: het bord), waarop vermeld was: "De Wit auto/camping/sport". Bij faxbericht van 1 december 2005 heeft De Wit aan Revis Verkeerstechniek B.V. verzocht de binnen de gemeente Deurne geplaatste wegwijzers van haar nieuwe handelsnaam te voorzien. Het bord is op 11 januari 2006 voorzien van de nieuwe handelsnaam. 1.5

186


Op de website www.detelefoongids.nl had De Wit de volgende vermeldingen van haar handelsnaam: 'Auto Camping Sport De Wit' of 'Auto Campging Sport Wit de'. De Wit heeft op 6 december 2005 via internet aan De Telefoongids B.V. doorgegeven dat deze vermeldingen gewijzigd dienden te worden en dat haar nieuwe handelsnaam vermeld diende te worden. De wijziging is op 31 januari 2006 doorgevoerd. 1.6 Bij exploot van 26 april 2006 heeft Auto-Campingsport Deurne de naar haar mening verbeurde dwangsommen opgeëist over de periode van 17 december 2005 tot en met 30 januari 2006, in totaal een bedrag van € 22.500,-. 1.7 Om inning van dwangsommen te voorkomen heeft De Wit op de voet van art. 438 lid 2 Rv een kort geding procedure tegen Auto-Campingsport Deurne aanhangig gemaakt bij de kantonrechter te Helmond. Bij vonnis van 28 juni 2006 (hierna: het vonnis in kort geding) is de executie van de beschikking geschorst, totdat in de bodemprocedure over het al dan niet verbeurd zijn van dwangsommen zal zijn beslist, met dien verstande dat die procedure binnen vier maanden na de betekening van het vonnis in kort geding aanhangig zal zijn gemaakt. In het vonnis in kort geding is voorts bepaald dat Auto-Campingsport Deurne zelf dwangsommen van € 500,- per dag verbeurt (tot een maximum van € 22.500,-) indien zij in die procedure toch executiemaatregelen neemt. 1.8 In eerste aanleg vordert De Wit - kort weergegeven - een verklaring voor recht dat De Wit jegens Auto-Campingsport Deurne geen dwangsommen heeft verbeurd. Auto-Campingsport Deurne heeft in reconventie een verklaring voor recht gevorderd dat De Wit jegens Auto-Campingsport Deurne[2.]dwangsommen heeft verbeurd, primair over de periode 17 december 2005 tot en met 30 januari 2006 (in verband met de internetvermelding) en subsidiair over de periode 17 december 2005 tot en met 10 januari 2006 (in verband met het bord). 1.9 Bij vonnis van 20 februari 2008 heeft de rechtbank 's-Hertogenbosch - kort samengevat geoordeeld dat de dwangsomvordering van Auto-Campingsport Deurne verjaard is, zodat niet wordt toegekomen aan beantwoording van de vraag of daadwerkelijk dwangsommen zijn verbeurd. De vordering in conventie is door de rechtbank afgewezen. De rechtbank heeft daarbij overwogen dat gesteld noch gebleken is dat De Wit na het slagen van haar beroep op verjaring nog belang heeft bij de gevorderde verklaring voor recht. Vanwege het geslaagde beroep op verjaring, heeft de rechtbank ook de vordering in reconventie afgewezen. 1.10 Tegen dit oordeel heeft Auto-Campingsport Deurne hoger beroep ingesteld. Bij arrest van 19 april 2011 heeft het hof 's-Hertogenbosch geoordeeld dat de dwangsommen niet zijn verjaard. Het hof heeft overwogen dat een dwangsom krachtens art. 611g lid 1 Rv verjaart door verloop van zes maanden na de dag waarop zij is verbeurd. Tussen partijen is niet in geschil dat AutoCampingsport Deurne de verjaring van de volgens haar verbeurde dwangsommen heeft gestuit met haar exploot van 26 april 2006. Dit betekent dat op 27 april 2006 om 00.00 uur voor alle eventueel verbeurde dwangsommen een nieuwe verjaringstermijn is gaan lopen. Het hof oordeelt dat de verjaring is geschorst door het vonnis in kort geding van 28 juni 2006 dat volgens het hof een wettelijk beletsel vormt voor tenuitvoerlegging van de dwangsom in de zin van art. 611g lid 2 Rv (rov. 4.7-4.11). 1.11 Vervolgens heeft het hof geoordeeld dat de dwangsommen zijn verbeurd (rov. 4.12-4.20). Het beroep van De Wit op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, rechtsverwerking, matiging en het ontbreken van belang aan de zijde van Auto-Campingsport Deurne heeft het hof verworpen (rov. 4.21-4.23). Het hof heeft de vordering van De Wit afgewezen, het bestreden vonnis vernietigd, de vordering van Auto-Campingsport Deurne toegewezen en voor recht verklaard dat De Wit dwangsommen heeft verbeurd. 1.12 Tegen dit arrest heeft De Wit (tijdig) beroep in cassatie ingesteld. Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht, waarna Auto-Campingsport Deurne nog heeft gedupliceerd. 2.Bespreking van het cassatiemiddel 2.1

187


Het middel is gericht tegen rov. 4.10 en 4.11 waarin het hof heeft geoordeeld dat de verjaring van de dwangsommen is geschorst als gevolg van het kort geding vonnis van 28 juni 2006. In rov. 4.10 heeft het hof, voor zover thans van belang, het volgende overwogen: '4.10 (...) Artikel 611g lid 2 Rv bepaalt dat de verjaring wordt geschorst door faillissement, toepassing van de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen en ieder ander wettelijk beletsel voor tenuitvoerlegging van de dwangsom. Het vonnis in kort geding houdt een verbod in voor AutoCampingsport Deurne om in de periode voorafgaand aan de beslissing in de bodemprocedure, tot executie van de dwangsomveroordeling over te gaan. Daarbij zou Auto-Campingsport Deurne zelf een dwangsom verbeuren als zij toch tot executie zou overgaan. Derhalve is het vonnis in kort geding een beletsel (geweest) voor tenuitvoerlegging van de dwangsom. Nu dit beletsel rechtstreeks voortvloeit uit de aan de executierechter in artikel 438 Rv expliciet gegeven bevoegdheid tot schorsing van de executie en daarmee past binnen het wettelijk systeem, is er naar het oordeel van het hof sprake (geweest) van een wettelijk beletsel voor tenuitvoerlegging als bedoeld in artikel 611g lid 2 Rv. (...).' 2.2 Het middel voert aan dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van het begrip 'wettelijk beletsel' in art. 611g lid 2 Rv en betoogt dat het hof heeft miskend dat wettelijke beletselen voor de tenuitvoerlegging van de dwangsom moeten worden onderscheiden van beletselen op grond van een rechterlijke uitspraak. Zonder expliciete wettelijke bepaling kan van schorsing of verlenging geen sprake kan zijn. Ook uit de Gemeenschappelijke memorie van toelichting van deBenelux-Overeenkomst houdende Eenvormige wet betreffende de dwangsom leidt het middel af dat de wetgever het oog heeft gehad op schorsing of verlenging van de verjaring in situaties waarin rechtstreeks uit de wet voortvloeit dat de tenuitvoerlegging van de dwangsommen niet mogelijk is. Een vonnis van de voorzieningenrechter waarin op grond van art. 438 lid 2 Rv de tenuitvoerlegging van een vonnis waarin dwangsommen zijn toegewezen, wordt geschorst, is geen wettelijk beletsel in de zin vanart. 622g lid 2 Rv. Volgens het middel vloeit de schorsing van de mogelijkheid tot executie van de dwangsommen, anders dan de wettelijke beletselen zoals die zijn vermeld in de Gemeenschappelijke memorie van toelichting en in lijn met het gesloten stelsel van verlengingsgronden zoals dat geldt voorart. 3:321 BW, niet rechtstreeks voortvloeit uit art. 438 Rv, maar uit het vonnis van de voorzieningenrechter. 2.3 De regeling betreffende de dwangsom van art. 611a e.v. Rv vindt haar oorsprong in de genoemdeBenelux-Overeenkomst houdende Eenvormige wet betreffende de dwangsom (hierna: de Benelux-Overeenkomst) met de daarbij behorende Eenvormige wet betreffende de dwangsom (hierna: de Eenvormige wet). Op grond van art. 2 van de Benelux-Overeenkomst heeft elke Overeenkomstsluitende Partij het recht in haar wetgeving de eenvormige wet aan te vullen met bepalingen waarin aangelegenheden worden geregeld waarvoor geen regeling is voorzien, mits die bepalingen niet in strijd zijn met de Benelux-Overeenkomst en de Eenvormige wet. Naast een voorbehoud betreffende arbeidsovereenkomsten staat art. 3 van de Benelux-Overeenkomst geen enkel voorbehoud toe. Voor invoering van de dwangsom noemt de Gemeenschappelijke memorie van toelichting twee doorslaggevende redenen: het belang van de schuldeiser bij werkelijke nakoming door de schuldenaar van zijn verbintenis en het belang van de maatschappij bij naleving van een door de rechter gegeven gebod of verbod.[3.] 2.4 In art. 7 van de Eenvormige wet is een verjaringstermijn van zes maanden voor verbeurde dwangsommen voorgeschreven. In de Gemeenschappelijke memorie van toelichting van de Benelux-Overeenkomst is bij art. 7 van de Eenvormige wet opgemerkt dat op deze verjaringstermijn de gronden voor stuiting en schorsing van toepassing zijn.[4.] De Eenvormige wet geeft zelf geen algemene regeling voor stuiting en schorsing. Als ratio voor de verjaringstermijn vermeldt de Gemeenschappelijke memorie van toelichting dat het met de bedoeling van de dwangsom en met de billijkheid in strijd zou zijn, indien men aan de schuldeiser zou toestaan door stil te zitten de dwangsommen te laten oplopen totdat zij een onevenredige hoogte zouden hebben bereikt. [5.] 2.5 Het tweede lid van art. 7 van de Eenvormige wet bepaalt (voor Nederland) dat de verjaring wordt geschorst dan wel verlengd 'door faillissement en ieder ander wettelijk beletsel voor

188


tenuitvoerlegging van de dwangsom'.[6.] In de memorie van toelichting wordt over art. 7 lid 2 het volgende opgemerkt: 'Omdat vervallen dwangsommen in geval van faillissement van de veroordeelde niet ter verificatie kunnen worden ingediend en de verjaring derhalve op deze wijze niet kan worden gestuit of geschorst, bepaalt het tweede lid van artikel 7 dat faillissement de verjaring schorst. De bepaling is mede van toepassing verklaard op andere gevallen van wettelijke verhindering om de dwangsom ten uitvoer te leggen. daarbij valt b.v. te denken aan sursĂŠance van betaling en aanvaarding van een erfenis onder voorrecht van boedelbeschrijving. Aldus worden de belangen van de schuldeiser ter wiens voordele de dwangsom is uitgesproken, veilig gesteld'.[7.] 2.6 In de Nederlandse wet is art. 7 Eenvormige wet overgenomen in art. 611g Rv, waarbij het tweede lid van art. 611g Rv overeenstemt met art. 7 lid 2 Eenvormige wet. In de onderhavige zaak is de vraag aan de orde of de schorsing van de executie van verbeurde dwangsommen door een rechter op grond van art. 438 lid 2 Rv tot de wettelijke beletselen van art. 611g Rv kan worden gerekend. Gedurende de schorsing is de dwangsomcrediteur verhinderd om tot executie van de (vermeend) verbeurde dwangsommen over te gaan. 2.7 Aannemelijk is dat als wettelijk beletsel kan worden aangemerkt schorsing van een (niet uitvoerbaar bij voorraad verklaarde) uitspraak door het instellen van een rechtsmiddel (art. 145 Rv voor verzet, 350 Rv voor hoger beroep en 404 Rv voor cassatie).[8.] In de (recente) literatuur wordt verdedigd dat ook de rechterlijke schorsing van de executie van een dwangsomveroordeling op grond van art. 438 lid 2 Rv een 'wettelijk beletsel' in de zin van art. 611g lid 2 Rv vormt, nu een dergelijke rechterlijke beslissing voortvloeit uit een aan de rechter toekomende bevoegdheid die op de wet (art. 438 Rv) is gebaseerd.[9.]Ook bestaat enige rechtspraak waarin de rechterlijke schorsing als een wettelijk beletsel in de zin vanart. 611g Rv wordt aangemerkt.[10.] Ik sluit mij bij deze opvatting aan en meen derhalve dat de rechterlijke schorsing van de executie op grond van art. 438 lid 2 Rv als een wettelijk beletsel in de zin van art. 611g Rv kan worden aangemerkt. Dit vormt immers een beletsel voor de tenuitvoerlegging en heeft een wettelijke grondslag. Dat art. 438 lid 2 Rv de rechter een discretionaire bevoegdheid verleent, doet daaraan niet af. Deze uitleg strookt bovendien met de gedachte van de Benelux-wetgever de belangen van de dwangsomcrediteur veilig te stellen. 2.8 Art. 7 van de Eenvormige wet biedt uitdrukkelijk de mogelijkheid de verjaring te schorsen als gevolg van een wettelijk beletsel voor tenuitvoerlegging van de dwangsom. Voor het stellen van een prejudiciĂŤle vraag aan het Benelux-Gerechtshof zie ik in de onderhavige zaak geen reden. 2.9 Op grond van het bovenstaande faalt de klacht. 3.Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. Hoge Raad: 1.Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 151421/HA ZA 06-2467 van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 20 februari 2008; b. het arrest in de zaak 200.004.817 van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 19 april 2011. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2.Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft De Wit beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. ACD heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor ACD mede door mr. G.R. den Dekker, advocaat bij de Hoge Raad. De conclusie van de Advocaat-Generaal P. Vlas strekt tot verwerping van het cassatieberoep. 3.Beoordeling van het middel 3.1 In deze zaak gaat het om de vraag of een beslissing van de voorzieningenrechter tot schorsing van de tenuitvoerlegging van verbeurde dwangsommen op de voet van art. 438 lid 2 Rv een wettelijk

189


beletsel voor tenuitvoerlegging van de dwangsom als bedoeld in art. 611g lid 2 Rv vormt. Bij de beantwoording van die vraag kan in cassatie van het volgende worden uitgegaan. (i) Bij beschikking van 7 november 2005 heeft het gerechtshof te 's-Hertogenbosch De Wit op verzoek van ACD verboden de handelsnaam "De Wit auto/camping/sport" te voeren, en haar veroordeeld tot betaling van een dwangsom van € 500 voor iedere dag dat zij, na het verstrijken van een maand na betekening van die beschikking, in gebreke zal zijn aan deze beslissing gevolg te geven. (ii) Bij exploot van 26 april 2006 heeft ACD de naar haar mening verbeurde dwangsommen opgeëist over de periode van 17 december 2005 tot en met 30 januari 2006. (iii) Bij vonnis in kort geding van 28 juni 2006 heeft de kantonrechter te Helmond op vordering van De Wit de executie van de beschikking van 7 november 2005 geschorst totdat in een, binnen vier maanden na betekening van het vonnis aanhangig te maken, bodemprocedure over het al dan niet verbeurd zijn van dwangsommen zal zijn beslist. De kantonrechter bepaalde daarnaast dat ACD zelf een dwangsom van € 500 zou verbeuren voor iedere dag dat zij toch executiemaatregelen zou nemen. 3.2 In de onderhavige, ter uitvoering van laatstgenoemd vonnis aanhangig gemaakte, procedure heeft de rechtbank geoordeeld dat het vonnis van de kantonrechter van 28 juni 2006 niet een wettelijk beletsel als bedoeld in art. 611g lid 2 Rv oplevert, en dat de dwangsomvordering van ACD is verjaard. In hoger beroep heeft het hof daarentegen geoordeeld dat de dwangsommen niet zijn verjaard. Daartoe heeft het hof, kort samengevat, het volgende overwogen. Nadat de verjaring was gestuit door het exploot van 26 april 2006, ging op 27 april 2006 een nieuwe verjaringstermijn van zes maanden lopen. Het nadien in kort geding gewezen vonnis van 28 juni 2006 vormde een beletsel voor tenuitvoerlegging van de dwangsom. In aanmerking genomen dat dit beletsel rechtstreeks voortvloeit uit de aan de executierechter in art. 438 Rv gegeven bevoegdheid tot schorsing is sprake van een wettelijk beletsel als bedoeld in art. 611g lid 2. Genoemd vonnis schorste derhalve de verjaring. Die schorsing liep tot 20 februari 2008, de dag waarop de rechtbank uitspraak heeft gedaan. Nu ACD vervolgens op 10 april 2008 de dagvaarding in hoger beroep heeft uitgebracht, is er van verjaring geen sprake (rov. 4.7 en 4.10). 3.3.1 Het middel betoogt dat het hof heeft miskend dat een vonnis waarbij de voorzieningenrechter op de voet van art. 438 lid 2 de tenuitvoerlegging van de dwangsom schorst niet een wettelijk beletsel in de zin vanart. 611g lid 2 oplevert. Art. 438 lid 2 bepaalt immers slechts dat de voorzieningenrechter desgevorderd de executie kan schorsen. Anders dan de wettelijke beletselen zoals die zijn vermeld in de Gemeenschappelijke memorie van toelichting van de Beneluxovereenkomst houdende eenvormige wet betreffende de dwangsom, en in lijn met het gesloten stelsel van verlengingsgronden zoals dat geldt voor art. 3:321 BW, vloeit de schorsing van de mogelijkheid tot executie van de dwangsommen niet rechtstreeks voort uit art. 438 Rv, maar uit het vonnis van de voorzieningenrechter, aldus het middel. 3.3.2 Het middel is tevergeefs voorgesteld. Nu in art. 438 Rv aan de voorzieningenrechter de bevoegdheid is gegeven "desgevorderd de executie [te] schorsen voor een bepaalde tijd of totdat op het geschil zal zijn beslist", vormt een uit hoofde van die bevoegdheid uitgesproken schorsing van de tenuitvoerlegging van dwangsommen een wettelijk beletsel in de zin van art. 611g lid 2. 4.Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt De Wit in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van ACD begroot op € 781,34 aan verschotten en € 2.200 voor salaris. Voetnoot [1.] Zie hierover M.B. Beekhoven-van den Boezem in de Losbl. Rv, artikel 611g, aant. 4. [2.]

190


Zie ondermeer M.B. Beekhoven-van den Boezem, Losbl. Rv, artikel 611g, aant. 4, v.nl. 2 op blz. artikel611g-11 (supl. 310, januari 2008), A.I.M. van Mierlo in de Losbl. Rv, artikel 611g Rv aant. 3 (ouder supplement), en meer in algemene zin Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II* (2009) nr. 429 en 430 alsmede Asser/Hartkamp I, nr. 684. [3.] A. van Hees, dwangsomperikelen in JBPR 2003-1, blz. 5 tot 9. [4.] Anders M.B. Beekhoven-van den Boezem, De dwangsom in het burgerlijk recht (2007), pag. 325 en Losbl. Rv, artikel 611g, aant. 5. [1.]

Zie rov. 4.1 tot en met 4.2.8 van het arrest van het Gerechtshof 's-Hertogenbosch van 19 april 2011.

[2.] Abusievelijk schrijft het hof in rov. 4.4 dat Auto-Campingsport Deurne een verklaring voor recht vordert dat AutoCampingsport Deurne jegens De Wit dwangsommen heeft verbeurd, doch dit laatste moet zijn De Wit jegens AutoCampingsport Deurne. [3.] Kamerstukken II 1975-1976, 13 788 (R 1015), nrs. 1-4, p. 16. [4.] Kamerstukken II 1975-1976, 13 788 (R 1015), nrs. 1-4, p. 23. [5.]

Kamerstukken II 1975-1976, 13 788 (R 1015), nrs. 1-4, p. 22. Zie ook HR 28 juni 2002, LJN AE1538, NJ 2003/676, m.nt. HJS.

[6.]

[7.]

Ik wijs erop dat in de tekst van art. 7 leden 2 en 3 Eenvormige wet rekening is gehouden met de omstandigheid dat in het Nederlandse BW (art. 3:320 en 321 BW) de term 'schorsing van de verjaring' is vervangen door de term 'verlenging van de verjaring' (zie Gemeenschappelijke memorie van toelichting, kamerstukken II 1975-1976, 13 788 (R 1015), nrs. 1-4, p. 23). In art. 611g lid 2 Rv wordt nog van schorsing van de verjaring gesproken, doch aangenomen wordt dat daarmee de verlenging van de verjaring in de zin van het BW wordt bedoeld (zie o.a. Groene Serie, Burgerlijke Rechtsvordering, art. 611g Rv, aant. 4 (M.B. Beekhoven van den Boezem)). Kamerstukken II 1975-1976, 13 788 (R 1015), nrs. 1-4, p. 23.

[8.] M.B. Beekhoven van den Boezem, De dwangsom in het burgerlijk recht, diss. Groningen, 2007, p. 324; Groene Serie, Burgerlijke Rechtsvordering, art. 611g Rv, aant. 5 (M.B. Beekhoven van den Boezem); K. Wagner, Dwangsom, 2003, p. 171. Zie ook HR 18 februari 2005, LJN: AR4835, NJ 2006/324, m.nt. H.J. Snijders (met betrekking tot een bestuursrechtelijke dwangsom); conclusie A-G Wesseling-van Gent onder 2.7 v贸贸r HR 28 juni 2002, LJN: AE1538, NJ 2003/676, m.nt. HJS. [9.] Zie noot A.I.M. van Mierlo bij HR 27 maart 2009, LJN: BH1544, NJ 2009/579; Beekhoven van den Boezem, diss., 2007, p. 325; Groene Serie, Burgerlijke Rechtsvordering, art. 611g Rv, aant. 5 (Beekhoven van den Boezem); A.W. Jongbloed in zijn noot onder 5 bij het bestreden arrest van het Hof 's Hertogenbosch van 19 april 2011, LJN: BQ4732, JBPr 2012/9. Anders: A. van Hees, Dwangsomperikelen, JBPr 2003, p. 6, die van mening is dat geen sprake is van een wettelijk beletsel, overigens zonder deze keuze toe te lichten. [10.] Hof 's-Hertogenbosch 5 april 2005, LNJ: AT5749; Hof Amsterdam 10 mei 2007, rov. 4.6-4.7, kenbaar uit HR 27 maart 2009, LJN:BH1544, NJ 2009/579, m.nt. A.I.M. van Mierlo.

191


NJ 1993, 449: Executoriale titel / bankhypotheek (m.nt. HJS) Instantie: Hoge Raad Datum: 26 juni 1992 Magistraten:

Martens, Roelvink, Davids, Neleman, Heemskerk, Asser

Zaaknr:

14649

Conclusie:

-

LJN:

ZC0646

Roepnaam:

-

Noot:

H.J. Snijders

Rv art. 430; Rv (oud) art. 436; BW art. 3:231; BW art. 3:260 Essentie Executoriale titel. Bankhypotheek. Samenvatting Aan de grosse van een authentieke akte komt slechts executoriale kracht toe met betrekking tot het tijdstip van het verlijden van de akte reeds bestaande en in de akte omschreven vorderingen alsmede met betrekking tot toekomstige vorderingen die hun onmiddellijke grondslag vinden in een op het tijdstip van het verlijden van de akte reeds bestaande en in de akte omschreven rechtsverhouding. In geval de akte wel betrekking heeft op één of meer vorderingen, die aan de in de vorige alinea bedoelde vereisten voldoen, maar niet de grootte van het verschuldigd bedrag vermeldt, is de grosse van de akte niettemin voor tenuitvoerlegging vatbaar, wanneer deze de weg aangeeft langs welke op voor de schuldenaar bindende wijze de grootte van het verschuldigd bedrag kan worden vastgesteld, behoudens de mogelijkheid van tegenbewijs door de schuldenaar. De inhoud van de onderhavige akte — bevattende een zogenaamde bankhypotheek — laat geen andere conclusie toe dan dat deze wel aan de laatstgenoemde eis betreffende de bepaalbaarheid van het verschuldigd bedrag voldoet, maar geen betrekking heeft op vorderingen die aan de eerdergenoemde vereisten voldoen. De grosse van deze akte levert geen executoriale titel op. Partij(en) De coöperatieve vereniging Coöperatieve Rabobank Vecht en Plassengebied B.A., te Breukelen, eiseres tot cassatie, adv. mr. J.C. van Oven, tegen F. Visser, te Harmelen, verweerder in cassatie, adv. mr. A.G. Maris. Uitspraak Hof: (…) 4.22 Met haar eerste grief komt de bank op tegen het oordeel van de president dat Visser terecht de opheffing van het executoriaal beslag vordert nu de litigieuze hypotheekakte van 24 aug. 1979 geen executoriale kracht heeft voor inning van geldvorderingen omdat deze akte noch een schuldvordering constateert noch deze constitueert. 4.23 De grief wordt vruchteloos voorgedragen. Weliswaar behoeft uit de authentieke akte zelf, wil deze voor tenuitvoerlegging vatbaar zijn, de grootte van het verschuldigde bedrag niet te blijken, maar wél vereist is ingevolge de door beide partijen aangehaalde uitspraak van de Hoge Raad, dat de akte de weg aangeeft waarlangs op voor de schuldenaar bindende wijze het krachtens de akte verschuldigde bedrag kan worden vastgesteld. 4.24 Terecht stelt Visser zich op het standpunt dat, met name gelet op de zinsnede 'krachtens de akte', de te executeren verbintenis in de akte zelf moet zijn aangeduid en omschreven. 4.25 Waar dit laatste in de onderhavige hypotheekakte — die, naar vaststaat, een zogenaamde bankhypotheek betreft — niet het geval is en het bestaan van de schuld niet direct uit de akte blijkt, heeft de president terecht geoordeeld dat de grosse van deze akte geen executoriale titel oplevert. 4.26 De verwerping van de eerste grief betekent, mede gelet op 's hofs beslissing op het principaal appel, dat de president een juiste beslissing ten aanzien van de door Visser gevraagde voorzieningen genomen heeft.

192


In de omstandigheid dat krachtens de beslissing beide partijen deels in het ongelijk gesteld zijn, heeft de president terecht aanleiding gevonden de kosten te compenseren op de wijze zoals in het vonnis is omschreven. Mitsdien faalt ook de tweede grief. 4.27 Het beroepen vonnis, voor zover in dit appel aan 's hofs oordeel onderworpen, moet dan ook bekrachtigd worden met verwijzing van de bank in de op dit appel gevallen kosten. Cassatiemiddel: Schending van het recht, meer in het bijzonder van art. 436 Rv, en verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen omdat het hof heeft overwogen en recht gedaan als is vermeld in 's hofs (hier als ingelast te beschouwen) arrest waarvan beroep, ten onrechte, om de navolgende, mede in onderling verband in aanmerking te nemen, redenen. 1 In geschil is, voorzover in cassatie van belang, de vraag of eiseres tot cassatie (verder te noemen: 'Rabo') uit kracht van de grosse van de op 24 aug. 1979 verleden notariële akte, waarbij Visser hypotheek verleende aan Rabo tot zekerheid voor 'de betaling van al hetgeen de bank blijkens haar administratie van (…)(Visser) te vorderen heeft of mocht hebben, uit hoofde van verstrekte en/of alsnog te verstrekken geldleningen, verleende en/of alsnog te verlenen kredieten in rekening-courant, tegenwoordige en/of toekomstige borgstellingen, dan wel uit welken andere hoofde ook (…)' en waarin tevens een bepaling is opgenomen luidende: 'A. Ten aanzien van het door de debiteur aan de bank verschuldigde, zal de administratie van de bank, zoals blijkt uit een door de bank verstrekte opgave gelden als volledig bewijs behoudens tegenbewijs.' executoriaal beslag mocht leggen op een Visser toebehorend erfpachtsrecht. In eerste aanleg heeft de president de opheffing bevolen van het ten verzoeke van Rabo gelegde executoriale beslag nu (in 's hofs weergave) 'de litigieuze hypotheekakte van 24 aug. 1979 geen executoriale kracht heeft voor inning van geldvorderingen omdat deze akte noch een schuldvordering constateert noch deze constitueert.' Het hof heeft de hiertegen gerichte incidentele appelgrief van Rabo ten onrechte verworpen. Rechtens onjuist is het in 's hofs r.o. 4.24 neergelegde standpunt dat 'de te executeren verbintenis in de akte zelf moet zijn aangeduid en omschreven' omdat terzake géén verdergaande eisen gelden dan dat de betreffende vordering (ook naar haar inhoud) in voldoende mate door de akte bepaald wordt, althans dat aan de hand van de akte en de daarin omschreven factoren (zo nodig in combinatie met de wet, in het bijzonder de art. 1374 en 1375 BW) moet kunnen worden vastgesteld voor welke vorderingen de akte executoriale kracht heeft. 2 Daarnaast heeft het hof, óók indien het ervoor moet worden gehouden dat het in r.o. 4.24 niet van een onjuist criterium is uitgegaan, in r.o. 4.25 ten onrechte althans onvoldoende naar de eis der wet met (begrijpelijke) redenen omkleed geoordeeld dat 'dit laatste in de onderhavige hypotheekakte (…) niet het geval is,' nu immers de onderhavige akte in voldoende mate de weg aangeeft waarlangs (op voor de schuldenaar bindende wijze) het (krachtens de akte) door middel van executie verhaalbare bedrag kan worden vastgesteld, althans nu de te executeren verbintenissen door de onderhavige akte voldoende (bepaalbaar zijn of) bepaald worden. 3 Ten onrechte heeft het hof in r.o. 4.24 bovendien nog de eis gesteld dat het bestaan van de schuld 'direct' uit de akte zou moeten blijken, althans heeft het hof ten onrechte (mede) uit de omstandigheid dat, naar 's hofs oordeel, het bestaan van de schuld niet direct uit de onderhavige akte blijkt, afgeleid dat (de president terecht heeft geoordeeld dat) de grosse van de onderhavige akte geen executoriale titel oplevert. Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Verweerder in cassatie — verder te noemen Visser — heeft bij exploit van 15 dec. 1989 eiseres tot cassatie — verder te noemen de bank — in kort geding gedagvaard voor de president van de Rechtbank te Utrecht. Na wijziging van de eis heeft Visser gevorderd de bank te gelasten het door haar op 8 dec. 1989 gelegde executoriale beslag en het door haar op 18 dec. 1989 gelegde conservatoire beslag op het erfpachtsrecht van een perceel grond met o.a. de daarop gelegen 'Villa Nova' te Breukelen binnen twee dagen na betekening van het te dezen te wijzen vonnis op

193


te heffen en de bank te veroordelen medewerking te verlenen aan royement van de hypotheek op voornoemd erfpachtsrecht, een en ander onder verbeurte van een dwangsom van ƒ 50 000 per dag. Nadat de bank tegen de vorderingen verweer had gevoerd, heeft de president bij vonnis van 25 jan. 1990 de bank bevolen het door haar op 8 dec. 1989 gelegde executoriale beslag op voormeld erfpachtsrecht op te heffen onder verbeurte van een dwangsom van ƒ 50 000 per dag en het meer of anders gevorderde afgewezen. Tegen dit vonnis heeft Visser hoger beroep ingesteld bij het Hof te Amsterdam, waarna de bank incidenteel hoger beroep heeft ingesteld. Bij arrest van 3 jan. 1991 heeft het hof in het principaal en in het incidenteel appel telkens het bestreden vonnis voor zover aan zijn oordeel onderworpen bekrachtigd. (…) 3. Beoordeling van het middel 3.1. Bij notariële akte van 24 aug. 1979 heeft Visser ten behoeve van de bank hypotheek verleend op een hem toebehorend erfpachtsrecht 'tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de bank blijkens haar administratie van hem (…) te vorderen heeft of mocht hebben, uit hoofde van verstrekte en/of alsnog te verstrekken geldleningen, verleende en/of alsnog te verlenen kredieten in rekening-courant, tegenwoordige en/of toekomstige borgstellingen, dan wel uit welken anderen hoofde ook, tot het hierna te vermelden bedrag'. In de akte is voorts een bepaling opgenomen van de volgende inhoud: 'Ten aanzien van het door de debiteur aan de bank verschuldigde, zal de administratie van de bank, zoals blijkt uit een door de bank verstrekte opgave, gelden als volledig bewijs, behoudens tegenbewijs'. Uit hoofde van de grosse van deze notariële akte heeft de bank op 8 dec. 1989 executoriaal beslag doen leggen op het erfpachtsrecht waarop ook de hypotheek is gevestigd. Visser heeft in kort geding opheffing van dit beslag gevorderd. De president heeft deze vordering toegewezen. Het hof heeft het vonnis bekrachtigd. 3.2. De geldigheid van de door Visser verleende hypotheek is in dit geding niet betwist, zodat daarvan wordt uitgegaan. Het geschil tussen partijen, voor zover in cassatie aan de orde, betreft de vraag of de grosse van de onderhavige notariële authentieke akte een executoriale titel als bedoeld in art. 436(oud) Rv oplevert. Het voor 1 jan. 1992 geldende recht is op dit geschil van toepassing. De president heeft overwogen dat in de hypotheekakte niet een schuldvordering wordt geconstateerd noch geconstitueerd, hetgeen meebrengt dat die akte geen executoriale kracht heeft voor de inning van geldvorderingen. Het hof heeft evenals de president geoordeeld dat de grosse van de akte geen executoriale titel oplevert. Het heeft daartoe overwogen dat, wil de akte voor tenuitvoerlegging vatbaar zijn, de te executeren verbintenis in de akte zelf moet zijn aangeduid en omschreven, dat dit laatste in de onderhavige hypotheekakte niet het geval is en het bestaan van de schuld niet direct uit de akte blijkt. Het middel bestrijdt dit oordeel en de hier weergegeven overwegingen van het hof. 3.3. Bij de beoordeling van het middel moet van de volgende regels worden uitgegaan. Aan de grosse van een authentieke akte komt slechts executoriale kracht toe met betrekking tot op het tijdstip van het verlijden van de akte reeds bestaande en in de akte omschreven vorderingen alsmede met betrekking tot toekomstige vorderingen die hun onmiddellijke grondslag vinden in een op het tijdstip van het verlijden van de akte reeds bestaande en in de akte omschreven rechtsverhouding. In geval de akte wel betrekking heeft op één of meer vorderingen, die aan de in de vorige alinea bedoelde vereisten voldoen, maar niet de grootte van het verschuldigd bedrag vermeldt, is de grosse van de akte niettemin voor tenuitvoerlegging vatbaar, wanneer deze de weg aangeeft langs welke op voor de schuldenaar bindende wijze de grootte van het verschuldigd bedrag kan worden vastgesteld, behoudens de mogelijkheid van tegenbewijs door de schuldenaar. De hiervoor onder 3.1 weergegeven inhoud van de onderhavige akte laat geen andere conclusie toe dan dat deze wel aan de laatstgenoemde eis betreffende de bepaalbaarheid van het verschuldigd bedrag voldoet, maar geen betrekking heeft op vorderingen die aan de eerdergenoemde vereisten voldoen. Het hof heeft dus terecht geoordeeld dat de grosse van deze akte geen executoriale titel oplevert. Het middel kan derhalve niet tot cassatie leiden.

194


4 Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt de bank in de kosten van het geding in cassatie, tot deze uitspraak aan de zijde van Visser begroot op ƒ 2875, op de voet van art. 57b Rv te voldoen aan de griffier. Conclusie A-G mr. Asser: 1 Inleiding 1.1 In cassatie kan, voor zover thans nog van belang, van het volgende worden uitgegaan. 1.1.1 Verweerder in cassatie — Visser — is (geweest) enig aandeelhouder en (enig) directeur van een aantal BV's. 1.1.2 Omstreeks 1979 kreeg Visser privé een lening van (de rechtsvoorgangster van) eiseres tot cassatie — de bank. Bij akte van 24 aug. 1979, verleden voor notaris A.F. Bouten te Harmelen (De akte is in kopie door Visser overgelegd bij akte in eerste aanleg van 11 jan. 1990.), heeft Visser hypotheek verleend op een aan hem toebehorend erfpachtsrecht voor de betaling van al hetgeen de bank blijkens haar administratie van hem te vorderen heeft of mocht hebben, uit hoofde van verstrekte en/of alsnog te verstrekken geldleningen, verleende en/of alsnog te verlenen kredieten in rekening-courant, tegenwoordige en/of toekomstige borgstellingen, dan wel uit welken andere hoofde ook. 1.1.3 In de akte was tevens een bepaling opgenomen (een zgn. boekenclausule) die luidde: 'A. Ten aanzien van het door de debiteur aan de bank verschuldigde, zal de administratie van de bank, zoals blijkt uit een door de bank verstrekte opgave, gelden als volledig bewijs behoudens tegenbewijs.' 1.1.4 Uit hoofde van deze notariële akte heeft de bank op 8 dec. 1989 executoriaal beslag doen leggen op het erfpachtsrecht waarop ook de hypotheek is gevestigd. 1.2 Visser heeft bij inleidende dagvaarding de bank in kort geding gedaagd voor de president van de Rechtbank te Utrecht met o.m. een vordering tot opheffing van het executoriaal beslag. 1.3 Na verweer van de bank heeft de president bij vonnis van 25 jan. 1990 de bank bevolen dat beslag op te heffen onder verbeurte van een dwangsom van ƒ 50 000 voor iedere dag dat zij dit bevel niet zou nakomen. 1.4 Daartoe overwoog de president (Zie r.o. 5.1.): 'Met betrekking tot het executoriaal beslag wordt overwogen dat in de hypotheekakte van 24 aug. 1979 geen schuldvordering wordt geconstateerd noch geconstitueerd. Dat brengt mee dat die akte derhalve geen executoriale kracht heeft voor de inning van geldvorderingen.' 1.5 Nadat Visser, die bij dat vonnis op andere, thans niet meer ter zake doende, punten in het ongelijk was gesteld, in appel was gekomen bij het Amsterdamse Hof, heeft de bank incidenteel appel ingesteld tegen de bovengenoemde beslissing. De eerste grief van de bank keerde zich tegen hetgeen de president had overwogen, zoals hierboven weergegeven. In de tweede incidentele grief bestreed de bank de kostencompensatie die de president had toegepast. 1.6 Na verweer daartegen van Visser heeft het hof bij zijn arrest van 3 jan. 1991 de incidentele grieven verworpen en het vonnis van de president bekrachtigd. Met betrekking tot de eerste appelgrief overwoog het hof o.m.: '4.23. De grief wordt vruchteloos voorgedragen. Weliswaar behoeft uit de authentieke akte zelf, wil deze voor tenuitvoerlegging vatbaar zijn, de grootte van het verschuldigde bedrag niet te blijken, maar wél vereist is ingevolge de door beide partijen aangehaalde uitspraak van de Hoge Raad, dat de akte de weg aangeeft waarlangs op voor de schuldenaar bindende wijze

195


het krachtens de akte verschuldigde bedrag kan worden vastgesteld. 4.24. Terecht stelt Visser zich op het standpunt dat, met name gelet op de zinsnede 'krachtens de akte', de te executeren verbintenis in de akte zelf moet zijn aangeduid en omschreven. 4.25. Waar dit laatste in de onderhavige hypotheekakte — die, naar vaststaat, een zogenaamde bankhypotheek betreft — niet het geval is en het bestaan van de schuld niet direct uit de akte blijkt, heeft de president terecht geoordeeld dat de grosse van deze akte geen executoriale titel oplevert.' 1.7 Tegen dit arrest is de bank tijdig in cassatie gekomen met een uit drie onderdelen opgebouwd middel dat door Visser is bestreden. 2 Bespreking van het cassatiemiddel 2.1 De vraag die het middel aan de orde stelt is of een authentieke akte waarbij een hypotheek als de onderhavige — een 'bankhypotheek' — is verleend, een executoriale titel oplevert als bedoeld in het te dezen nog toepasselijke art. 436 (oud) Rv (Zie t.a.v. beslag art. 18 Overgangswet NBW II en t.a.v. de cassatieprocedure art. 74 lid 4 Overgangswet NBW I.) (zie thans art. 430 Rv). 2.2 De geldigheid van een bankhypotheek als vorm van een hypotheek voor toekomstige schulden staat in dit geding niet ter discussie en ik ga daarop dan ook verder niet in. Dat deze hypotheekvorm geldig is naar oud en nieuw recht (Zie thans art. 3:231 en 260 lid 1 BW.) is thans onomstreden. (Ik moge verwijzen naar hetgeen beide advocaten in hun schriftelijke toelichtingen hierover onder vermelding van literatuur en rechtspraak naar voren hebben gebracht en volsta hier met het noemen van de conclusie van mijn collega Biegman-Hartogh voor HR 16 sept. 1988, NJ 1989, 10, met veel gegevens op p. 44 l.k. waaronder Stein, Zekerheidsrechten, hypotheek, 1986, p. 83–84; Asser/Van Velten, Zakenrecht III, 1986, nr. 240, p. 203 en voorts nrs. 241–243; Heuff, Monografieën NBW B-12b, Hypotheek, (1986), nr. 7, p. 16. Zie voorts nog Fesevur in NBW Kw. 1985/3, p. 72–73; Vriezendorp in WPNR 5876 (1988), p. 315; P.A. Stein, Praeadvies Ver. voor Burgerlijk recht, 1988, p. 33 e.v.; Van Everdingen c.s., Zekerheden en uitwinning, 1990, (Fesevur), p. 15, (Van Straaten), p. 22; Bos, Bestaat de scheepsbank/krediethypotheek? in: WPNR 5983 (1990), p. 794–795. Vgl. ook HR 30 jan. 1953, NJ 1953, 578(m.nt. Ph.A.N. Houwing) over de fiduciaire eigendomsoverdracht tot zekerheid van de betaling van al hetgeen de bank van de debiteur (…) uit welken hoofde ook te vorderen heeft of te eniger tijd zal hebben. Houwing in zijn noot achtte dit arrest ook beslissend voor pand en hypotheek, zie NJ p. 972, rechts; TM in Parl. Gesch. Boek 3, art. 3.9.1.5, p. 737, bij en in noot 1; idem Asser/Van Velten, Zakenrecht III, nr. 241, p. 205. Zie over het huidige BW Parl. Gesch. 3, 5 en 6), p. 1350– 1351.) 2.3 De onder 2.1 genoemde vraag laat zich stellen wanneer men, gelijk president en hof hebben gedaan in deze zaak, een onderscheid maakt tussen enerzijds de hypotheekverlening die bij de akte heeft plaats gevonden en anderzijds de verbintenis (bijv. de verplichting van de geldlener tot terugbetaling van het geleende) waaruit de schuld spruit waarvoor de verleende hypotheek tot zekerheid strekt. 2.4 Dit onderscheid vindt men ook gemaakt in HR 1 april 1926, NJ 1926, 557 (m.nt. P. Scholten) en het lijkt dat uit de woorden 'het krachtens de akte verschuldigd bedrag' in HR 24 jan. 1935, NJ 1935, 498 (m.nt. P. Scholten) waarop het hof met name doelt in de hierboven geciteerde r.o. 4.23, dat onderscheid ook volgt. 2.5 In eerstgenoemd arrest ging het om een hypotheekakte voor een obligatielening, waarbij hypotheek werd verleend tot zekerheid voor de teruggave van het kapitaal dat tegen uitreiking van obligaties 'ter leen is of mocht worden verstrekt' tot en ten belope van de in die akte uitgedrukte som. Op grond daarvan oordeelde de Hoge Raad: 'dat, gelijk door het Hof op juiste gronden werd beslist, voor de schulden terzake waarvan door de eischers in cassatie beslag is gelegd, geen executorialen titel bestaat en in het bijzonder niet als zoodanig kan worden aangemerkt de bovenbesproken akte van hypotheekverleening, waardoor de eischers wel de zekerheid hebben verkregen, dat de bovenbedoelde vorderingen bij voorrang op de

196


verbonden goederen zullen kunnen worden verhaald, maar die niet is de titel der schuld, waarvoor de eischers in cassatie beslag op evenbedoelde goederen hebben gelegd.' De hypotheekakte leverde dus niet de titel van de schuld, dat wil zeggen de verbintenis waarop de schuld berustte, op. 2.6 In het arrest van 1935 ging het om een hypotheekverlening 'tot zekerheid van al hetgeen (de crediteur) van (de debiteur-hypotheekverlener) te vorderen had en te eeniger tijd te vorderen mocht hebben'. Het hof besliste in die zaak dat de hypotheekakte geen titel was als bedoeld in art. 436 (oud) Rv — dus geen titel tot executie, executoriale titel — 'wijl uit die akte zelve de hoegrootheid van het verschuldigde bedrag niet kan blijken'. De Hoge Raad casseerde, overwegende: 'dat evenwel zoodanige beperking in de wet niet is gesteld, ook niet in art. 499 van het Wetboek (Vgl. thans art. 504a en art. 441 (oud en nieuw) Rv.), en voor ten uitvoerlegging vatbaar is ook de grosse eener akte, wanneer deze den weg aangeeft langs welken op voor den schuldenaar (lees:) bindende wijze het krachtens de acte (Deze spelling in de NJ.) verschuldigde bedrag kan worden vastgesteld; dat dit hier het geval is blijkens den bovenvermelden inhoud der akte en deze derhalve oplevert een voor tenuitvoerlegging vatbaren titel.' 2.7 Paul Scholten vroeg zich in zijn noot onder het arrest van 1935 af of 'de leer' van het arrest van 1 april 1926 nog wel kon worden gehandhaafd. Hij betoogt: 'Volgens den adv.-gen. (De A-G Wijnveldt die concludeerde.) hebben beide partijen zich op het arrest beroepen en ik geef toe, dat de zaak hier eenigszins anders lag. Toch betwijfel ik of gezien de beslissing van 1935 die van 1926 nog wel juist kan heeten. Daar betrof het een trust-hypotheek voor een obligatieleening. Toen was de redeneering van het Hof (zie het arrest in W.11391): titel is de obligatie, niet de hypotheek-akte, die aan het uitgeven der obligatieleening voorafging. Niet de hypotheek-akte maar de obligatie wordt geëxecuteerd en dat kan niet. De vraag kan worden gesteld of het geval niet op de essentieele punten met het thans besliste overeenstemt. Ook bij de crediethypotheek blijkt uit de akte op zich zelf van de schuld niet, ook hier is zij later ontstaan; zij wordt bewezen op een door de akte aangegeven wijze, de boeken. Kan men dan niet zeggen dat bij de obligatieleening de obligaties geheel dezelfde functie kunnen vervullen? En is niet aan te nemen dat thans volgens de leer van den H.R. ook een tweede hypotheek voor een obligatieschuld in de akte van de trust-hypotheek executorialen titel heeft? (Hier refereert Scholten kennelijk aan zijn noot onder het arrest van 1926, waarin hij opmerkte dat dat arrest voor de praktijk van de krediethypotheek alleen van belang was voorzover zij niet een eerste hypotheek was. 'Is zij dit wel, dan steunt de executie niet op art. 436 Rv. maar op art. 1223 BW. Dat dàn optreden van den schuldeischer mogelijk is, ook al blijkt het bestaan der schuld niet uit de akte, is m.i. terecht aangenomen bij arrest Hof den Haag van 22 Dec. 1922, NJ 1923, 393', aldus Scholten.) 2.8 Scholten ziet dus (Anders dan de A-G Wijnveldt voor het arrest van 1935, die vond dat de casus van beide arresten nu juist verschillend lagen, reden waarom hij meende dat het arrest van 1926 niet als grondslag voor vergelijking kon dienen.) in de beide casus overeenkomst en leidt uit de verschillen in de beslissing af dat het arrest van 1926 door dat van 1935 is achterhaald. 2.9 In zijn noot onder het arrest in het Weekblad van het Recht (W 12884, p. 2.) merkt Star Busmann op: 'Terecht wijst de Hooge Raad er op, dat de wet zich tegen deze opvatting niet verzet. Het zou ook zonderling zijn indien het anders ware. Dan immers werd de schuldeischer gedwongen te procedeeren tot vaststelling in rechten van een verplichting van den schuldenaar, welke reeds bij voorbaat in den oorspronkelijken titel vastgesteld was. Aldus zou men noodeloos kosten, alsmede oponthoud in de executie veroorzaken. De artt. 441 en 499 Rv. vormen geen beletsel, omdat zij slechts antwoord geven op de vraag hoe de executie verloopt indien het beslag is gelegd voor een niet in een geldsom uitgedrukte schuld. Zij bepalen daarentegen niets hierover, wat het vonnis of de akte moeten inhouden om een executorialen titel te kunnen opleveren. Te dien aanzien mag m.i. geen andere eisch worden gesteld dan dat zij genoegzaam duidelijk de verschuldigde praestatie aanwijzen en dat tevens het geldelijk bedrag daarvan, zij het van elders, tusschen partijen vaststaat of volgens gegevens der akte kan worden vastgesteld. (…) En zoo is het ook als de in de notarieele akte vervatte aanspraak

197


een toekomstige schuld betreft waarvan het bedrag krachtens een in dezelfde akte opgenomen beding zal worden vastgesteld door een conform de boeken van den schuldeischer geteekende rekening. (…) Het gaat ten slotte hierom, of een vonnis of notarieele akte de schuldplichtigheid voldoende duidelijk en volledig omschrijft.' Star Busmann stelt dus wel de eis dat de verschuldigde prestatie uit de akte blijkt, in casu het betalen van een geldsbedrag, maar niet dat en tot welk bedrag de hypotheekverlener tot betaling gehouden is. De akte moet slechts aangeven waarvoor te zijner tijd kan worden geëxecuteerd en hoe dat kan worden vastgesteld, zo maak ik uit zijn woorden op. 2.10 Ik vraag mij af of het oordeel van de Hoge Raad in 1935 in feite niet de lijn doortrekt die is uitgezet in het arrest HR 22 dec. 1871, W.3414 (1872), waarin werd beslist (Het arrest werd genoemd in de conclusie van de P-G Noyon voor het arrest van 1 april 1926.): 'dat, naar art. 1208 BW, hypotheek strekt om op de daarbij verbonden onroerende goederen te verhalen de voldoening eener verbindtenis; dat zij, naar art. 1220, 1ste zinsnede, BW, alleen kan worden gevestigd op tegenwoordige goederen, maar dat nergens is bepaald, dat zij alleen mag strekken ter verzekering eener aanwezige verbindtenis en alzoo ter verzekering eener tijdens hare vestiging reeds bestaande schuld; dat het tegendeel volgt uit de voorschriften van de artt. 390, 428 en 506 BW omtrent de door den voogd, den toezienden voogd en den curator dadelijk bij den aanvang hunner betrekking te stellen hypotheek, tot zekerheid van hun toekomstig beheer of toezigt en ten waarborge van het later welligt verschuldigde; dat wel bij het aangehaald art. 491 BR voor de onteigening bij executie wordt gevorderd een vonnis of andere executoriale titel, doch dat bij het beklaagde arrest met juistheid is aangenomen, dat een crediet-hypotheek, in verband met het bewijs der schuld, ten opzigte der executie met eene gewone hypotheek gelijkstaat; en dat daardoor noch gezegd artikel, noch de beide andere aangehaalde (Art. 436 en 430 Rv.), niets ter zake afdoende, artikelen zijn geschonden.' 2.11 Hier wordt dus beslist dat de akte van krediethypotheek in verband met het bewijs der schuld met een 'gewone' hypotheekakte gelijk staat en daarom een executoriale titel oplevert. Het ging in deze zaak om een akte waarin de debiteur verklaarde 'tot meerdere zekerheid van zoodanig bedrag als hij de (creditrice) wegens aan hem door haar bereids geleverde of alsnog te leveren houtwaren, of bereids voorgeschotene of alsnog voor te schieten gelden mogt schuldig zijn of alsnog schuldig worden, doch niet hooger dan tot een bedrag en ten belope van ƒ 15 000, tot een speciaal onderpand te stellen en als zoodanig bij onderzetting of hypotheek te verbinden de (enz.) (Zie W 3414, p. 2 m.k. in de conclusie OM.)' 2.12 De toenmalige advocaat-generaal (later P-G) Karseboom vond (T.a.p. vorige noot.) dat niets verbood dat hypotheek strekt tot zekerheid van latere schulden, welke nog kunnen worden gemaakt 'krachtens eenige verbindtenis' en merkt voorts in een helder betoog op: 'Het regt tot dit bedrag (de in de akte vermelde som van ƒ 15 000) kan casu quo worden uitgeoefend op het onroerend goed door het leggen van executoriaal beslag, gelijk in deze is geschied, nadat bevel was gedaan. De grosse der hypotheekacte wordt alsdan geëxecuteerd. Het bestreden arrest zegt dan ook in de zesde overweging q.j. teregt, dat de grosse van de notariële acte van hypotheekstelling, gevoegd bij het bewijs der schuld, hetwelk in de zevende overweging wordt aangenomen te bestaan, evenzeer als eene gewone hypotheek een executorialen titel oplevert, en dat alsdan niet eerst (…) een vonnis van veroordeling tot betaling wordt vereischt. Dit is de blijkbarte zin van de, ik erken het, welligt eenigszins minder gewenschte uitdrukking, dat eene crediet-hypotheek alleen en op zich zelve geen executoriale titel is. De geëerde pleiter voor den eischer beweerde wel, dat de erkentenis van schuld in de acte zelve moest staan. Maar in eene crediet-hypotheek is zulks uit haren aard niet mogelijk. Daarbij wordt alleen zekerheid verleend en zulks tot een bepaald bedrag; en de toestemming tot het verbinden der onroerende goederen tot zoodanig bepaald bedrag is in casu in de hypothecaire acte te vinden. Het reële regt kan tot het bij de acte bepaalde en toegestemde bedrag worden verhaald, krachtens de notariële grosse, mits de hypotheekhouder tevens bewijze, dat hem geld verschuldigd is, ter zake waarvan de hypothecaire zekerheid is verleend; en waar dit verschuldigde bedrag in confesso is, gaat het niet aan te vergen, dat nog eene vordering tot betaling worde gedaan en de verschuldigdheid tot voldoening geregtelijk uitgemaakt (…).' 2.13

198


In de visie van de Hoge Raad in dit arrest en mijn verre ambtsvoorganger staat voor de executoriale kracht van de hypotheekakte uiteindelijk de vraag naar het bewijs van het bestaan van de schuld centraal, welk bestaan krachtens en dus niet: door de akte ten tijde van de executie kan — en natuurlijk ook: moet — worden geleverd. Ik lees niet dat de eis wordt gesteld dat de verbintenis — de schuldbekentenis — in de akte moet staan wil zij een executoriale titel kunnen opleveren. Die stond ook niet in de akte waarom het in die zaak ging. 2.14 In zijn zijn praeadvies over de executoriale kracht van grossen van notariële akten bespreekt Grosheide het arrest van 1935 (Praeadvies Broederschap der Notarissen 1937, CorrespondentieBlad van de Broederschap der Notarissen in Nederland, 40, 1937, nrs. 14–18, p. 245–256.) in verband met de vraag 'in welke mate (…) nu de eisch (geldt), dat de praestatie, waarvan de voldoening verlangd wordt, geheel in den titel moet zijn omschreven en uit de titel zelven kenbaar' (Zie p. 245, nr. 14.). Na zich rekenschap te hebben gegeven van de bewijskracht van de notariële akte — de akte dient er in het algemeen niet toe de gehele rechtsverhouding tussen twee partijen te regelen en de akte houdt geen executeerbare verplichting in, die door de akte niet wordt bewezen (Zie p. 247 en 248) — komt hij op een gegeven moment te spreken over het arrest van 1935. Hij vindt weliswaar dat de beslissing van de Hoge Raad aan een praktijkbehoefte voldoet maar hij kan het arrest theoretisch moeilijk bewonderen (Op p. 254.). Zijn bezwaar lijkt vooral te zijn dat de aan de notariële akte verbonden formele waarborgen ontbreken voor één van de meest essentiële punten, de hoegrootheid van de schuld: 'Zonder tusschenkomst van den Rechter kan hij worden geëxecuteerd, terwijl de waarborgen, die in de plaats treden van des rechters tusschenkomst, te zijnen aanzien niet zijn in acht genomen. Ook wanneer men zich wil stellen op het standpunt van de onderwerping van partijen, kan men toch niet ontkennen, dat de wet aan deze onderwerping slechts gevolgen verbindt, wanneer overigens aan de vormvoorschriften is voldaan (Zie p. 254.).' Vervolgens vraagt hij zich af wat de gevolgen zullen zijn: 'Zal in de toekomst executabel zijn de grosse van een notarieele akte, die niet anders inhoudt, dan dat de comparant A. verklaart schuldig te zijn aan comparant B. een bedrag, ten aanzien van de hoegrootheid waarvan de comparant A. zich onderwerpt aan de boeken van den comparant B., terwijl, wat de voorwaarden van de geldleening betreft, partijen verwijzen naar de voorwaarden, ter griffie, of bij een notaris, of waar dan ook gedeponeerd? Ik geloof, dat, wanneer inderdaad deze consequentie uit 's Hoogen Raads arrest te trekken is, het aanzien van de notarieele acte niet zal toenemen. Nu heb ik hierboven reeds uiteengezet, wat naar mijn meening het karakter van den titel (Dat is: de executoriale titel, A.) is. Natuurlijk kunnen niet alle omstandigheden, die bij de executie een rol spelen, uit den titel blijken. Dat aan bepaalde voorwaarden, in den titel gesteld, voldaan is, zal van elders moeten worden aangetoond. Een beroep op compensatie gaat buiten den titel om, doch in het geval van de crediet-hypotheek blijkt niet, hoe groot de schuld onder bepaalde voorwaarden zijn zal, blijkt zelfs niet, of er ooit eenige schuld is geweest. Wanneer het arrest van den Hoogen Raad zoo ruim mag worden geïnterpreteerd, is het duidelijk, dat de vraag van Westerling (Zie nr. 17. Deze vroeg zich af of de belanghebbende ook van de akte waarnaar de titel (de te executeren notariële akte) verwijst, een grosse kan verkrijgen.) geen vraag meer is. Het is dan toch in het geheel niet noodig, dat ten aanzien van de annexen een grosse van een notarieele akte wordt betekend (Zie p. 254–255.).' Zich afvragend of er een bepaald criterium is te vinden meent hij (Zie p. 256.) dat de woorden 'krachtens de acte' in het arrest van 1935 voor de bepaling van het bedrag van de schuld geen betekenis hebben, maar dat zij wel het verschil met het arrest van 1926 illustreren: 'Toen ging de Hooge Raad er van uit, dat de notarieele acte niet was de titel van de schuld. Voor de inrichting van een trustacte met hypotheekstelling, kunnen de woorden krachtens de acte van belang zijn, ten aanzien van de vraag der verwijzingen en der annexen( D.w.z. de verwijzingen in de akte naar andere stukken waaruit de hoogte van de schuld kan blijken, zie p. 254 e.v.) geven zij naar mijn meening geen criterium. Hij besluit dan met: Men zal de ontwikkeling moeten afwachten. Gaat de practijk zich te veel vrijheden veroorloven, dan zullen wellicht de woorden 'krachtens de acte' als rem kunnen dienen en worden uitgemaakt, dat in een bepaald aan het oordeel van den Hoogen Raad onderworpen geval het verschuldigd bedrag niet meer volgens de acte kon worden vastgesteld.'

199


2.15 Hieruit zou men moeten afleiden dat hij de woorden 'krachtens de acte' leest in verband met de vaststelling van de omvang van de schuld en niet in verband met de vraag of uit de akte de aan de schuld ten grondslag liggende verbintenis blijkt. In elk geval lijkt Grosheide het arrest van 1935 toch wel ruim op te vatten in die zin dat volgens het arrest ook een akte waaruit niet direct het bestaan van de verbintenis blijkt als executoriale titel voor de schuld kan gelden. 2.16 Een ruim standpunt neemt in Nauta in zijn praeadvies over hetzelfde onderwerp (Correspondentieblad cit., nrs. 13–15, p. 291–299.). De notariële akte is niet zoals een vonnis een stuk dat een veroordeling inhoudt, maar een bewijsstuk en kan bewijzen dat bijv. een verbintenis zal ontstaan na vervulling van een voorwaarde of een verbintenis tot betaling van hetgeen uit iemands boeken of uit in omloop zijnde schuldbekentenissen zal blijken (Zie p. 292.). Dat buiten de akte om van de vervulling van een voorwaarde of andere gebeurtenis moet blijken neemt de executoriale kracht niet weg. De akte kan nooit bewijzen dat ten tijde van de executie een verbintenis bestaat, aldus Nauta (Zie p. 293.), die opmerkt: 'Moet men nu principieel de executoriale kracht aan een titel ontzeggen, indien de daarin neergelegde prestatie bijv. afhankelijk is gesteld van een tijdsbepaling of een voorwaarde, terwijl niet wordt betwist, dat die tijdsbepaling verschenen of die voorwaarde vervuld is? Het ontkennend antwoord ligt voor de hand (P. 293.).' Even verder betoogt hij: 'Verdere toepassingen vindt men in de beslissingen, waarin een schuldenaar zich bij notariële akte verbindt om datgene te betalen, wat hij op een toekomstig tijdstip blijkens de boeken van den schuldeischer zal schuldig zijn. Ook hier is een latere gebeurtenis, te weten de latere geldverstrekking, noodig om de verbintenis haar volle beteekenis te geven. Hetzelfde is het geval met de trustakte, waarin de schuldenaar zich verbindt zooveel te betalen als zijn schuld blijkens uit te geven obligatiën zal bestaan. Ook hier erkent de rechtspraak de mogelijkheid van executie van de grosse der akte (Zie p. 294.),' waarna hij o.m. verwijst naar het arrest van de Hoge Raad van 1935. Nauta wijst er echter wel op dat de verplichting om te presteren door de akte moet worden bewezen (Zie p. 296, nr. 14.). Daartoe is niet nodig dat de verplichting bij die akte wordt aangegaan. Ook behoeft volgens hem geen schuldbekentenis in de akte voor te komen, als maar uit wat met de akte wordt bewezen — bijv. het bestaan van de in de akte geconstateerde geldlening — de verbintenis tot presteren (in het voorbeeld: tot terugbetaling) voortvloeit (Zie nr. 15, p. 297–298.). 2.17 Dat aan de woorden 'krachtens de acte' in het arrest van 1935 niet al te veel betekenis moet worden gehecht is de opvatting van J. C. van Oven, die bij zijn bespreking van de genoemde praeadviezen (InWPNR 3531 (1937), p. 408.) de vraag bespreekt 'of de verplichting heel en al uit de akte moet blijken, dan wel of 't geoorloofd is te executeeren ofschoon er nog andere stukken moeten worden geraadpleegd? Dus bijv. of een verwijzing naar de boeken van den crediteur toegelaten is.' Over de beide praeadviseurs zegt hij in dit verband dan: 'Ook hier zijn beide schrijvers zoo ruim als 't maar kan, terwijl zij zich bovendien in 't gezelschap van den HR bevinden, die immers uitmaakte (24 Januari 1935, NJ 1935 noot P.S., W.12884 noot S.B.) dat 't voldoende is wanneer de grosse 'den weg aangeeft langs welken op voor den schuldenaar bindende wijze het krachtens de akte verschuldigde bedrag kan worden vastgesteld'. Die formuleering is zeer ruim, want in de woorden 'krachtens de akte' is toch wel nauwelijks een beperking van eenig practisch belang gelegen (zoo ook Grosheide, p. (lees:) 255); immers hoe vaag men de akte ook formuleert, hoezeer men ook verwijst naar andere gegevens wat den omvang en den aard der verplichting betreft, steeds zal deze 'krachtens de akte' verschuldigd zijn en wijst de akte de weg aan, langs welken het verschuldigde kan worden vastgesteld. Zoo moet inderdaad Grosheide's op 't eerste gezicht paradoxale stelling aanvaard worden (p. 255), dat een akte als grondslag van executie dienen kan, waarbij A verklaart schuldig te zijn een bedrag 'ten aanzien van de hoegrootheid waarvan de comparant A zich onderwerpt aan de boeken van comparant B, terwijl wat de voorwaarden van de geldleening betreft, partijen verwijzen naar de voorwaarden, ter griffie, of bij een notaris, waar dan ook gedeponeerd'.' Dat de notariële akte aldus tot een karikatuur zou kunnen verworden vreest hij niet, dat zullen de notarissen weten te vermijden, gezien de hoge trap waarop het notariaat te onzent staat, aldus

200


Van Oven, die overigens in het aan Grosheide ontleende voorbeeld ervan uitgaat dat de hypotheekakte een schuldbekentenis bevat. 2.18 De nadruk op de boekenclausule als voldoende bepaling van de toekomstige vordering legt Russchen (Crediethypotheken, diss. 1955, p. 72 e.v.), die op grond van het arrest van 1935 van oordeel is dat een akte van 'crediet-(bank)-hypotheek, welke een boekenclausule bevat, een executoriale titel oplevert'. (P. 74.). 2.19 Zo ook m.i. Van Rossem/Cleveringa (II, 1972, art. 436, aant. 2, noot 5.) die, verwijzend naar het arrest van 1935, vindt dat de executoriale inhoud van een authentieke akte 'rechtstreeks of middellijk kan worden aangegeven, mits slechts in het laatste geval de akte aangeeft hoe hij moet worden vastgesteld (bijv. door verwijzing naar bepaalde boekingen)'. 2.20 Tot de hier bedoelde schrijvers behoort ook Molenaar (Mon. Nieuw BW B-11 (1984), nr. 20, p. 48 onderaan. Zie ook nr. 16, p. 36–37.) die zegt dat de hypotheekhouder in zijn hypotheekakte slechts dan geen executoriale titel bezit 'indien de hypotheekakte noch het bedrag der schuld bevat, noch de wijze waarop deze moet worden vastgesteld'. 2.21 Een aantal schrijvers stellen voor de executoriale kracht van de hypotheekakte de eis dat deze de verbintenis van de schuldenaar bevat. Sommigen verbinden daaraan de conclusie dat de akte van bankhypotheek, ook al bevat zij een boekenclausule zodat zij de wijze aangeeft waarop de hoogte van de schuld kan worden vastgesteld, geen executoriale titel oplevert. 2.22 Zo m.i. al Scheltema (Praeadvies Broederschap der Notarissen 1934, in: Verspreide geschriften, 1953, p. 183–184.) die eiste dat 'wil een stuk executabel zijn, eenerzijds daaruit niet alle factoren van schuldplichtigheid behoeven te blijken, doch anderzijds het aantal factoren van schuldplichtigheid, die buiten het stuk zijn gelegen, niet, in omvang en beteekenis, overwegend mogen zijn,' en meende 'dat, zoo de akte den aard der schulden op voldoende wijze omschrijft — bijv. melding maakt van schulden, die zullen voortvloeien uit een crediet, door de eene partij aan de andere te verleenen —, de omstandigheid, dat het juiste bedrag der schulden wordt bepaald door een buiten de akte gelegen factor, nl. de boeken des schuldeischers, de executoriale kracht van zulk een akte niet uitsluit.' Dit was nog geschreven vóór het arrest van 1935. 2.23 Van nadien dateert het betoog van A.R. de Bruijn (De notariële akte als executoriale titel, Ars notariatus X, 1960, p. 65.) die in de woorden 'krachtens de acte' in dat arrest een beperking leest en deze beperking ook op prijs stelt 'omdat daarmee te kennen wordt gegeven, dat de te executeren verbintenis, ondanks alle ruimheid van opvatting, in de notariële akte zelf moet zijn aangeduid en omschreven, zodat men, ook al vult men de omschrijving der akte met daarbuiten liggende gegevens aan, niettemin de in de akte neergelegde verbintenis executeert.' 2.24 Expliciet ten aanzien van de bankhypotheek is Asser/Van Velten (Asser/Van Velten, Zakenrecht III, nr. 314, p. 272.), die stelt: 'De hypothecaire schuldeiser heeft in zijn hypotheekgrosse een executoriale titel (art. 436 Rv) mits uit de akte van het bestaan der schuld blijkt. Verg. HR 24 jan. 1935, NJ 1935, 498W 12884 inzake De Geldersche Credietvereeniging tegen Jonkers: 'blijken' is hier niet anders dan 'voorlopig aannemelijk zijn'. Aan dit criterium zal normaliter de krediethypotheek wèl doch de bank- en beheershypotheek niet voldoen. Dit laatste zal ook gelden voor de trusthypotheek (HR 1 april 1926, W 11490, NJ 1926, 557) (In de vorige drukken (bijv. de negende en tiende bewerkt door Van Oven) kwamen de laatste twee zinnen nog niet voor, zoals de advocaat van de bank, mr. Van Oven, in zijn schriftelijke toelichting (p. 16) terecht signaleert.).' 2.25 Zo lijkt ook P.A. Stein (Zekerheidsrechten en hypotheek, p. 170–171.) te oordelen, waar hij opmerkt:

201


'Ook in die gevallen waarin de hypotheek gevestigd wordt tot zekerheid voor toekomstige verbintenissen (zie daaromtrent p. 81 e.v.) levert de hypotheekakte soms een executoriale titel op. De Hoge Raad heeft namelijk uitgemaakt dat de grosse van de notariële akte ook dan als een executoriale titel gebezigd kan worden, wanneer, al stelt de akte niet de schuldplichtigheid van de debiteur vast, deze toch de weg aangeeft langs welke op voor de schuldenaar bindende wijze 'het krachtens de akte verschuldigde bedrag' vastgesteld kan worden (noot: HR 24 jan. 1935, NJ 1935, 498, W 12884). Gewoonlijk is dit het geval bij de krediethypotheek. Daarbij zal immers in de notariële akte van hypotheekverlening de kredietrelatie geconstateerd worden, terwijl partijen zich, wat betreft de hoogte van de vordering van de hypotheekhouder, aan diens boekhouding refereren (boeken-clausule). (…) Bij de beheershypotheek levert de grosse van de hypotheekakte daarentegen niet een executoriale titel op, omdat daarbij — althans gewoonlijk — niet in de akte (de) weg wordt aangegeven, langs welke op voor de schuldenaar bindende wijze het krachtens de akte verschuldigde bedrag kan worden vastgesteld. Bij de bankhypotheek levert gewoonlijk de grosse van de hypotheekakte niet een executoriale titel op, omdat krachtens de akte niets verschuldigd is. De hypotheekgever verklaart alleen tot zekerheid van eventuele toekomstige verbintenissen hypotheek te vestigen, doch kan zich uiteraard nog in het geheel niet tot enige terugbetaling verplichten. Bij hypotheek, gevestigd ten behoeve van een nog te plaatsen obligatielening zal de grosse van de hypotheekakte om dezelfde reden niet een executoriale titel opleveren (noot: HR 1 april 1926, NJ 1926, 557, W 11 490).' 2.26 J.A. de Bruijn (De executoriale titel bij een bank- en krediethypotheek, in: De Notarisklerk 1984, p. 3.) noemt de woorden 'krachtens de acte' in het arrest 1935 weliswaar een onduidelijke toevoeging, maar hecht toch wel weer zoveel waarde daaraan dat hij uiteindelijk geneigd is met P.A. Stein, A.R. de Bruijn en Asser/Van Oven (M.i. niet helemaal terecht, zie boven noot 41.) te concluderen dat bij de bankhypotheek de grosse van de hypotheekakte in het algemeen niet een executoriale titel oplevert omdat 'in de akte (…) op geen enkele wijze een schuldverhouding (wordt) geconstateerd, hetzij geconstitueerd.' Hij vindt de boekenclausule dan ook onvoldoende. 2.27 Als P.A. Stein vindt ook Van Straaten (In Van Everdingen c.s., Zekerheden en uitwinning, p. 87– 88.) met een beroep op het arrest van 1935 inzake de Geldersche Crediet-vereeniging dat de grosse van een akte van bankhypotheek geen executoriale titel oplevert. 2.28 Ook F.M.J. Jansen meent dat de titel een bepaalde schuld of vordering moet inhouden 'mitsdien een concrete en bepaaldelijk omschreven (gecauseerde) rechtsverhouding tussen executant en geëxecuteerde, waaruit de schuldplichtigheid van de laatste onweersproken voortvloeit (Executie- en beslagrecht 1990, p. 62 voorlaatste alinea. Zie ook zijn commentaar in losbl. Burg. Rechtsvordering op art. 436 (oud), aant. 2, p. II-36a (suppl. 196) bij en in noot 4.).' 2.29 Heemskerk tenslotte (Hugenholtz/Heemskerk, 1991, nr. 267, p. 302.) betoogt, verwijzend naar de arresten van 1935 en 1871: 'De authentieke akte moet een duidelijke omschrijving geven van de verbintenis van de schuldenaar jegens de schuldeiser met vermelding van hun namen. Meestal zal het bedrag der vordering in de akte worden vermeld. Niet in alle gevallen is dit mogelijk, zoals bij een notariële akte van geldlening met hypotheekstelling voor toekomstige vorderingen tot een bepaald plafond (krediethypotheek). Het verschuldigd bedrag staat dan ten tijde van het verlijden van de akte nog niet vast. In de akte kan dan worden bepaald dat de schuldenaar zich ten aanzien van het bedrag en de oorzaak der schuld zal gedragen naar de boekingen van de kredietbank (bewijsovereenkomst). De HR aanvaardt de akte als executoriale titel, als de akte de weg aangeeft waarlangs het krachtens de akte verschuldigde bedrag op voor de schuldenaar bindende wijze kan worden vastgesteld.' Heemskerk verlangt dus enerzijds dat de akte een omschrijving van de verbintenis bevat, maar zegt anderzijds wel (mogelijk op het voetspoor van de casus van het arrest van 1935) dat de akte wat betreft de oorzaak van de schuld kan verwijzen naar de boeken van de bank. De rechtsverhouding waarop de toekomstige schuld is gebaseerd behoeft dus niet in de akte te staan. 2.30

202


Na hierboven de door mij bestudeerde meest relevante rechtspraak en literatuur te hebben vermeld, moet ik kleur bekennen. Laat ik eerst teruggaan naar het arrest van 1935. 2.31 Wij hebben gezien dat de Hoge Raad in de tweede hierboven onder 2.6 geciteerde alinea overweegt dat blijkens de in het arrest vermelde inhoud van de akte deze de weg aangeeft langs welke op voor de schuldenaar bindende wijze het krachtens de akte verschuldigde bedrag kan worden vastgesteld en dat de akte derhalve oplevert een voor tenuitvoerlegging vatbare titel. 2.32 Hieruit komt m.i. naar voren dat de Hoge Raad van oordeel was dat uit de hypotheekakte in kwestie niet alleen de hoogte van de schuld in voldoende mate kon worden bepaald maar ook het bestaan van de schuld — ten tijde van de executie — voldoende bleek en dat de akte daarom als executoriale titel kon gelden. 2.33 In dit verband merk ik op dat ik anders dan mr. Maris (Zie zijn schriftelijke toelichting sub 28.) noch in het arrest van 1935 noch in de conclusie van de A-G Wijnveldt voor dat arrest lees dat in die zaak in cassatie vaststond dat 'in de akte een schuldverhouding was vastgelegd' en in de hypotheekakte 'de kredietrelatie geconstateerd werd'. Integendeel in het arrest (Zie de weergave in de NJ, p. 500 links.) lees ik dat de debiteur (Jonkers) 'ten aanzien van het bedrag en de oorzaak van het bij de opeisching verschuldigde (…) zal genoegen nemen met, en zich gedragen aan de boekingen' van de kredietverleenster (de NV Geldersche Credietvereeniging) (Cursivering van mij; A.). Hieruit komt m.i. dus naar voren dat de 'oorzaak' van de schuld juist niet in de akte stond vermeld maar dat voor het bestaan daarvan de boeken ten tijde van de opeising, het instellen van de vordering, beslissend zouden zijn. 2.34 Ik zou menen dat de woorden 'het krachtens de acte verschuldigde bedrag' in het arrest van 1935 in elk geval niet betekenen dat de akte zelf de rechtsverhouding waarop de schuld berust moet bevatten. Ik denk eerder dat de Hoge Raad met die woorden tot uitdrukking heeft gebracht dat hij van oordeel was dat uit de betrokken akte in elk geval opgemaakt kon worden dat de hypotheekverlener, door verhaal op de verhypothekeerde zaken toe te staan, bij voorbaat erkende schuldig te zijn wat te zijner tijd als zijn schuld uit de boeken van de bank zal blijken, behoudens tegenbewijs. 2.35 Het arrest acht, naar ik meen, dus voldoende dat de akte aangeeft om welke prestatie het gaat — krachtens de akte gaat het om een geldschuld — en dat eruit kan worden opgemaakt dat de hypotheekverlener zich bij voorbaat schuldig erkent wat hij ten tijde van de executie schuldig zal blijken te zijn, behoudens tegenbewijs en dat de akte de weg wijst hoe het bestaan van de schuld en de omvang daarvan ten tijde van de executie kan worden vastgesteld, hetgeen impliceert dat dan ook blijkt op grond waarvan de schuld bestaat, bijv. geldlening of borgtocht. 2.36 De Hoge Raad heeft m.i. in 1935 de akte van een bankhypotheek geldig geacht als executoriale titel, omdat zij aan die vereisten voldeed. En als ik het goed zie zette hij daarmee de met het arrest van 1871 ingeslagen weg voort, waarbij het arrest van 1926 achteraf bezien waarschijnlijk maar het beste als een Seitensprung kan worden beschouwd. 2.37 Doch ook afgezien van het voorgaande moet ik zeggen dat de door een aantal schrijvers en in casu door president en hof benadrukte scheiding tussen enerzijds de geldigheid van de bankhypotheek als zodanig en anderzijds het ontbreken van executoriale kracht van de akte van zo'n hypotheek, mij niet heeft kunnen overtuigen. 2.38 Met het verlenen van de hypotheek staat de schuldenaar-hypotheekverlener bij voorbaat verhaal op het verbonden goed door de hypothecaire crediteur toe voor een schuld die hij ten tijde van de executie (paraat of gerechtelijk) zal blijken te hebben (Zie thans art. 3:231 lid 2 en daarover Parl. Gesch. Boek 3(Inv. 3, 5 en 6), p. 1351 Lijst van antwoorden II Inv.: 'De bepaalbaarheid van de vordering op het tijdstip van de executie kan door middel van de boekenclausule worden bereikt (…)'.). 2.39 Wanneer nu in de hypotheekakte de weg wordt aangegeven waarlangs de schuld op het tijdstip van verhaal kan worden vastgesteld, zoals het geval is met een boekenclausule in een

203


bankhypotheek, en daarmee de schuld (c.q. de vordering) waarvoor de hypotheek wordt verleend voldoende bepaalbaar is, dan moet men, zou ik denken, concluderen dat in elk geval ten tijde van de executie de titel voor verhaal — zij het op indirecte wijze — uit de akte blijkt, zoals destijds ook al door A.F. Visser (Crediet- en bankhypotheek, diss. 1922, p. 55.) is opgemerkt. De schuldplichtigheid die in de toekomst zal ontstaan zal, wat haar causa (bijv. geldlening of borgtocht) èn haar hoogte betreft, blijken uit de boeken van de bank. 2.40 Als zo de omschrijving van de toekomstige schuld in de akte voldoende is voor de geldigheid van de hypotheek, waarom zou men die omschrijving dan onvoldoende moeten achten voor het verhaal zelf, waartoe de hypotheekstelling nu juist dient? De wet stelt in art. 436 (oud) noch in het huidige art. 430 Rv te dien aanzien bijzondere eisen aan de authentieke akte. Het gaat er toch uiteindelijk om dat de akte voldoende bewijst dat de vordering die geëxecuteerd wordt, bestaat: bestaan en omvang van de schuld worden via de akte met boekenclausule door de boeken van de bank dwingend bewezen, behoudens tegenbewijs. 2.41 Dit brengt mij op het volgende dat ik in dit verband zou willen opperen. Als de hypotheekhouder krachtens beding (art. 1223 BW (oud)) of wet (art. 3:268 BW) het recht van parate executie heeft dan vraag ik mij af waarom de hypotheekakte bij het volgen van de normale executieweg van art. 430 e.v. Rv voor de verhaalsexecutie onvoldoende is. 2.42 Nu kan men mij tegenwerpen dat ook de pandhouder het recht van parate executie heeft (Vroeger art. 1201 BW (oud), thans art. 3:248 BW.) maar uit hoofde van de verpanding geen instrument bezit om langs gerechtelijke weg de vordering waarvoor het pand tot zekerheid strekt te verhalen. Daaruit zou men dan kunnen afleiden dat de omstandigheid dat de hypotheekhouder het recht van parate executie bezit nog niet meebrengt dat hij op grond van de hypotheekakte kan executeren langs de gerechtelijke weg. 2.43 Deze tegenwerping zou ik willen weerleggen met er op te wijzen dat de hypotheekakte in zijn authenticiteit en het bestaansvereiste dat daarin de vordering op enigerlei wijze wordt aangegeven, nu juist een extra waarborg biedt dat de schuld waarvoor paraat wordt geëxecuteerd bestaat. Die waarborg ontbreekt bij pand en in verband met de daardoor bestaande risico's geeft art. 3:248 lid 2 BW, anders dan bij hypotheek art. 3:268, de mogelijkheid dat partijen bedingen dat eerst tot verkoop van het pand kan worden overgegaan, nadat de rechter op vordering van de pandhouder heeft vastgesteld dat de schuldenaar in verzuim is (Zie TM, Parl. Gesch. Boek 3, p. 776. Molenaar, Mon. NBW B-11, p. 48.). 2.44 Ik ben overigens nergens in de literatuur tegengekomen dat de houder van een bankhypotheek dat recht niet heeft, ook niet bij de auteurs die van mening zijn dat een bankhypotheek geen executoriale titel oplevert. 2.45 Integendeel, Stein (Zekerheidsrechten cit., p. 171.) merkt zelfs op dat het in het algemeen geen aanbeveling verdient een bankhypotheek te vestigen als tweede of verdere hypotheek, omdat de hypotheekhouder 'alsdan geen executiebevoegdheid (heeft), omdat het beding van art. 1223 lid 2 BW niet gemaakt kan worden, terwijl de akte niet een executoriale titel oplevert'. Daaruit volgt dat hij meent dat de bankhypotheekhouder het beding van art. 1223 lid 2 BW (oud) wèl kon maken. Dat blijkt ook uit wat hij even verder opmerkt (Op p. 172.): 'Krediet- en bankhypotheken worden gevestigd tot zekerheid van onbepaalde vorderingen van de hypotheekhouder (zie p. 82/3). Uitwinning door de hypotheekhouder zal alsdan alleen kunnen plaatsvinden als op eenvoudige wijze de verschuldigdheid der door hypotheek gewaarborgde vorderingen kan worden vastgesteld. Te dien einde wordt doorgaans bij de vestiging van een krediet- of bankhypotheek bepaald dat de verkoop overeenkomstig art. 1223 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek door de hypotheekhouder zal kunnen worden gehouden voor het saldo der schuld die door de hypotheek verzekerd is, zoals deze door de boekhouding van de hypotheekhouder wordt aangewezen (boekenclausule).' 2.46 Voorts geldt dat als men aanneemt dat de bankhypotheekhouder het beding van art. 1223 BW (oud) kon maken en thans krachtens art. 3:268 BW het recht van parate executie heeft, ten aanzien van hem ook de art. 508 en 509 (oud en nieuw) Rv gelden, die de executoriaal

204


beslaglegger verplichten het beslag aan de hypotheekhouder (onder oud recht: die het beding van art. 1223 BW (oud) gemaakt heeft) te doen betekenen en de hypotheekhouder de bevoegdheid geven de executie over te nemen. 2.47 Is dit juist dan is het ongerijmd dat de bankhypotheekhouder niet zelf het initiatief tot verhaal langs de gerechtelijke weg (dus door middel van executoriaal beslag) zou hebben. 2.48 Al het voorgaande leidt mij tenslotte tot de conclusie dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan en dat het middel daarover met name in de onderdelen 1 en 2 terecht klaagt. Ik bereik daarom de volgende conclusie. 3 Conclusie Deze strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling. Met noot van H.J. Snijders Noot 1 Bankhypotheken blijven geldig, maar de executoriale kracht van (grossen van) bankhypotheekakten als titels voor beslag wordt in dit arrest toch fors aan banden gelegd door na te melden eisen. Gezien het recht van parate executie, dat van rechtswege aan de hypotheekhouder toekomt ex art. 3:268 BW, is de praktische betekenis van deze uitspraak voor de uitwinning van verhypothekeerde goederen overigens niet al te groot (zie wel nrs. 6–7). 2 Het voorwerp van onderzoek in deze zaak is een standaardbankhypotheekakte. Zij voldoet aan de gangbare omschrijving van bankhypotheken: hypotheken die strekken tot zekerheid van de voldoening van al hetgeen de hypotheekgever uit welke hoofde dan ook aan de hypotheekverkrijger schuldig is of zal zijn. Zie bijv. (ook voor soortgelijke hypotheekvarianten) Asser/Van Velten, Zakenrecht III (1986), nr. 240, J.E. Fesevur, De zakelijke zekerheidsrechten naar tegenwoordig en toekomstig Nederlands recht, Alphen aan den Rijn 1979, p. 183–184, W. Heuff, Hypotheek, Mon. NBW B-12b, p. 15 e.v., P.A. Stein, Zekerheidsrechten, hypotheek, derde druk, Deventer 1986, p. 83 en A.R. de Bruijn/C.A. Kraan, De notariële akte als executoriale titel, tweede druk, Deventer 1992, p. 48 e.v. Ook de zogenaamde boekenclausule ontbreekt niet in de litigieuze akte: ten aanzien van de hoogte van het op zeker moment door de debiteur aan de bank verschuldigde bedrag zal de administratie van de bank volledig bewijs bieden behoudens tegenbewijs. De vordering waarvoor de Rabobank de bankhypotheekakte in dit geval wil executeren, is na het verlijden van de akte ontstaan uit een rechtsverhouding die zelf ook eerst is ontstaan na het verlijden van de akte en wel uit een borgtocht die Visser als borg is aangegaan ten behoeve van een van ‗zijn‘ besloten vennootschappen. Het gaat dus om een ten tijde van het verlijden der akte ‗dubbel (absoluut) toekomstige‘ vordering: een toekomstige vordering uit een toekomstige rechtsverhouding. 3 Hoewel op deze zaak nog het voor 1 jan. 1992 geldende recht toepasselijk is, zoals de Hoge Raad uitdrukkelijk overweegt, zou hetzelfde naar nieuw recht beslist kunnen zijn. Het gaat hier om een toepassing van de regeling van art. 436 Rv (oud), die voorziet in executabiliteit van authentieke akten, een bepaling die inhoudelijk ongewijzigd is gehandhaafd in art. 430 lid 1 Rv (nieuw). Nieuw is wel dat de wetgever thans duidelijk rekening houdt met de bankhypotheekpraktijk, die onder het oude recht zonder enige wettelijke grondslag was gevormd. Zie met name art. 3:231 en 260 lid 1 BW en L.v.Vr. IIInv./L.v.Antw. II Inv. Parl. Gesch. Boek 3 Inv., p. 1351. Zie ook J.G.A. Linssen en J.B.M. Vranken, WPNR 1992 (6068), p. 801, en A.A. van Velten, Ars Notarius LV (1992), p. 16 en 19 e.v. Ik annoteer de uitspraak dan ook mede in het licht van het nieuwe recht. 4 Welke eisen gelden nu voor de executoriale kracht van bankhypotheekakten? Dezelfde eisen als voor andere authentieke akten, zo laat de Hoge Raad ons weten, nu zijn overwegingen op de grossen van authentieke akten in het algemeen zien. Het moet gaan om executie ter incasso van — kort gezegd — op de aktedatum bestaande of ‗enkelvoudig (relatief) toekomstige‘ vorderingen. Zie r.o. 3.3, 1e alinea, waarover meer sub 6.

205


Voorts moet de akte hetzij het verschuldigde bedrag vermelden (hetgeen bij bankhypotheken praktisch is uitgesloten), hetzij de weg aangeven langs welke de grootte van het verschuldigde bedrag kan worden vastgesteld. Zie r.o. 3.3, 2e alinea, waarover meer sub 5. Volledigheidshalve voeg ik hier aan toe, dat de bankhypotheek uiteraard geldig gevestigd moet zijn en derhalve met name een maximumbedrag moet vermelden waarvoor de hypotheek wordt verleend. Zieart. 3:260 lid 1 BW, dat op straffe van ongeldigheid van de vestigingshandeling in acht moet worden genomen (TM, Parl. Gesch. Boek 3 BW, p. 807) en art. 1221 (oud) BW. 5 Dat de akte, indien zij het verschuldigde bedrag niet vermeldt, de weg moet aangeven langs welke de grootte van het verschuldigde bedrag kan worden vastgesteld, had de Hoge Raad reeds beslist in de zaak GCV (Geldersche Credietvereeniging)/Jonkers (HR 24 jan. 1935, NJ 1935, 498, W 12884 (m.nt. SB)). Ook toen ging het om een boekenclausule die de weg wees. Evenals toen acht de Hoge Raad thans zo'n boekenclausule een adequate wegwijzer. De boekenclausule — ik ga steeds uit van een boekenclausule als de onderhavige met de mogelijkheid van tegenbewijs — valt ook niet onder de zwarte lijst van art. 6:236, in het bijzonder niet onder de daarin sub k opgesomde bedingen (L.v.Vr. II en L.v.A. II Inv. Parl. Gesch. Boek 3 Inv. BW, p. 1351 onder verwijzing naar MvT Inv. en MvA II Inv., Parl. Gesch.Boek 6 Inv. BW, p. 1708 en 1711). Wel is zo'n boekenclausule onder huidig recht vernietigbaar, indien zij voor de hypotheekgever op grond van de omstandigheden van het geval onredelijk bezwarend is (art. 6:233 aanhef en sub a BW). Men bedenke hierbij, dat bankhypotheken ook door minder bonafide instellingen gevestigd kunnen worden. 6 Veel intrigerender is de andere eis die de Hoge Raad thans stelt: een bankhypotheekakte heeft slechts executoriale kracht voor vorderingen die op het moment van verlijden der akte reeds bestaan en in de akte zijn omschreven alsmede voor vorderingen uit rechtsverhoudingen die op het moment van verlijden der akte reeds bestaan en in de akte zijn omschreven, derhalve slechts voor enkelvoudig toekomstige vorderingen. Deze eis kent geen voorbode in de jurisprudentie. Integendeel, het arrest GCV/Jonkers lijkt nu juist de executoriale kracht van de bankhypotheek in het algemeen te erkennen (aldus eveneens A-G Asser sub 2.36), ook al zou de casus erop kunnen duiden dat het ging om een enkelvoudig toekomstige vordering. Deze nieuwe eis roept vragen op. Waarom zou men de rechtsgeldigheid van bankhypotheken voor dubbel toekomstige vorderingen wel aanvaarden, maar de executoriale kracht van bankhypotheekakten niet? Welke overwegingen liggen aan de beslissing van de Hoge Raad ten grondslag, te meer nu A-G Asser die eis in zijn uitvoerig gemotiveerde conclusie niet stelt en bepaald ook geen materiaal aandraagt dat de eis zou kunnen funderen? Er is wel literatuur die de opvatting ondersteunt dat de bankhypotheekakte in het algemeen geen executoriale titel vormt. Asser/Van Velten, nr. 314, vermeldt zonder enige motivering dat uit de akte het bestaan van de schuld moet blijken in de zin van ‗voorlopig aannemelijk zijn‘ en dat de krediethypotheek wel, doch de bankhypotheek normaliter niet aan dit criterium zal voldoen. De referte aan GCV/Jonkers t.a.p. is echter niet terecht, nu de hypotheekakte in die zaak als een bankhypotheek was geformuleerd en de Hoge Raad nu juist executoriale kracht van die akte mogelijk maakte (zie ook A-G Asser sub 2.36). Stein meent t.a.p., dat de bankhypotheekakte ‗gewoonlijk‘ geen executoriale titel oplevert, ‗omdat krachtens de akte niets verschuldigd is‘. Maar dat is toch ook niet nodig, zou ik willen repliceren, hierin ondersteund door de Hoge Raad, die de executoriale kracht duidelijk loskoppelt van de vraag naar de rechtsgrond van de schuld zelf. Deze literatuur biedt dus geen steun voor de opvatting van de Hoge Raad. Het criterium van de Hoge Raad is ons niettemin zeer vertrouwd. Onder het oude recht werd het gehanteerd ter bepaling van de toelaatbaarheid van (al dan niet fiduciaire) cessie van en beslag op toekomstige vorderingen. Onder het nieuwe recht wordt het gehanteerd ter bepaling van de toelaatbaarheid van stil pandrecht en wederom beslag op toekomstige vorderingen. Zie art. 3:239 lid 1BW resp. art. 475 lid 1 en 718 Rv. Steeds zijn hier de vorderingen echter object van de handeling en niet — zoals in ons geval — het object waarvoor de handeling wordt verricht. De vraag in hoeverre men toekomstige vorderingen kan vervreemden, bezwaren of beslaan is een fundamenteel andere dan de vraag in hoeverre men voor toekomstige vorderingen goederen kan vervreemden, bezwaren of beslaan. Opmerkelijk is ook dat de Hoge Raad tegelijkertijd de verwantschap die bestaat tussen vervreemden, bezwaren en beslaan in zeker opzicht miskent. Bezwaring (bankhypotheekverlening) voor een ten tijde van de akte dubbel toekomstige schuld

206


lijkt hij immers zonder meer te aanvaarden, maar beslag (executie van een bankhypotheekakte) voor een op het moment van passeren der bankhypotheekakte dubbel toekomstige schuld sluit hij daarentegen uit. Of moeten wij het arrest zo lezen dat het preludeert op een toekomstige uitspraak waarbij de bankhypotheek zelf ongeldig wordt geacht voor zover deze dubbel toekomstige vorderingen betreft? Het lijkt mij vooralsnog onwaarschijnlijk, dat de Hoge Raad dit bedoeld zou hebben. Weliswaar zouden de eisen van rechtsgeldigheid en executoriale kracht weer harmoniëren, maar daarmee is nog geen rechtsgrond gegeven voor de uitsluiting van dubbel toekomstige vorderingen als basis voor hypotheekverlening. Zo'n uitsluiting zou ook een breuk betekenen met het arrest Doyer en Kalff/Bouman q.q. (HR 30 jan. 1953, NJ 1953, 578 (m.nt. PhANH)), dat zekerheidsverlening voor een dubbel toekomstige vordering toestaat als debiteur en crediteur van die vordering maar bekend zijn (zie o.m. Asser/Van Velten t.a.p., nr. 242 en Van Velten t.a.p., p. 16 e.v.). Eveneens zou zo'n uitsluiting in strijd zijn met art. 3:231 BW, dat geïnspireerd is door Doyer en Kalff/Bouman (TM, Parl. Gesch. Boek 3, p. 737). Bovendien — en dit lijkt mij zeker zo belangrijk — is de bankhypotheek toch niet meer weg te denken uit ons kredietverkeer. Zouden wij eisen dat voor elke nieuwe rechtsverhouding — zoals in ons geval voor elke nieuwe borgtocht voor een besloten vennootschap — een nieuwe hypotheek gevestigd zou moeten worden, dan bewijzen wij wellicht het notariaat op korte termijn een goede dienst, maar maken wij het kredietverkeer onnodig lastig. Praktischer is het, de deur voor bankhypotheken wijd open te blijven zetten en uitwassen met executiegeschillen te bestrijden. Te bedenken valt wel, dat het arrest niet slechts ziet op de executabiliteit van hypotheekakten maar ook op die van andere authentieke akten en dat het tevens ziet op executie buiten de hypothecaire dekking. Zo kan met een executabele, notariële (bankhypotheek)akte ook beslag gelegd worden op niet-registergoederen of op niet dan wel onvolledig door hypotheek bezwaarde registergoederen van de schuldenaar. Hierin kan de sleutel voor de oplossing gezocht worden. Het gaat niet aan om de executoriale kracht van authentieke akten een zo ruime actieradius te geven dat deze ook kan bestaan ter zake van al hetgeen een der partijen aan de ander uit welke hoofde dan ook verschuldigd is dan wel zal zijn volgens een door de akte te bepalen weg bijvoorbeeld op grond van een door de boekhouding van een der partijen te bepalen saldo. Men bedenke, dat hier elke begrenzing van de verhaalsobjecten ontbreekt, een begrenzing die bij het recht van parate executie van de hypotheekhouder wel is aangebracht, zowel de facto door de beperkte waarde van het verhypothekeerde goed als de iure door art. 3:260. Zou de Hoge Raad i.c. executoriale kracht hebben toegekend aan de bankhypotheekakte, dan zou het gelegde executoriale beslag ook geldig zijn voor zover het beslagen registergoed overwaarde ten opzichte van de hypothecaire dekking zou vertonen en zou de Rabobank bovendien met de akte beslagen op andere goederen van Visser hebben kunnen leggen. 7 De uitsluiting van executoriale kracht van bankhypotheekakten voor dubbel toekomstige vorderingen heeft geen consequenties voor de krediethypotheek voor zover deze verleend wordt ter zake van een reeds ten tijde van de hypotheekakte bestaande, in de akte omschreven kredietverhouding. Te bepleiten valt hetzelfde voor een saldohypotheek voor zover deze verleend wordt ter zake van een reeds ten tijde van de hypotheekakte bestaande, in de akte omschreven rekening-courantverhouding. Zie De Bruijn/Kraan, p. 48. 8 Concipiënten van bankhypotheekakten doen er goed aan, deze zo te formuleren, dat zij voor zover praktisch mogelijk in ieder geval een omschrijving inhouden van de reeds bestaande rechtsverhoudingen, opdat daarvoor tenminste een executoriale titel bestaat. HJS

207


NJ 2008, 66 Instantie:

Hoge Raad

Datum:

25 januari 2008

Magistraten:

Mrs. J.B. Fleers, O. de Savornin Lohman, P.C. Kop, J.C. van Oven, W.D.H. Asser

Zaaknr:

C06/188HR

Conclusie:

A-G Timmerman

LJN:

BB8653

Roepnaam:

-

FW art. 33; BW art. 3:80, 3:89; Rv art. 525, 570 Essentie Rechtsgeldigheid levering aan veilingkoper i.g.v. faillissement geëxecuteerde na gunning doch voor levering? Art. 33 Fw staat eraan in de weg dat de executant de registergoederen die daags voor het faillissement van de geëxecuteerde aan de veilingkoper zijn gegund, na de faillietverklaring nog rechtsgeldig kan leveren. Ook in geval van executoriale verkoop van goederen vindt de verkrijging o.g.v. art. 3:80 lid 3 BW plaats door overdracht; deze vindt t.a.v. teboekgestelde schepen o.g.v. art. 3:89 lid 4 BW plaats door levering, welke ingevolge art. 570 juncto art. 525 lid 1 Rv geschiedt door inschrijving van het proces-verbaal van toewijzing. Samenvatting Inzet van onderhavige procedure is de vordering van de curator in het faillissement van A. tot afgifte door thans eiseres tot cassatie sub 2, hierna: Brand, van twee motorjachten, die daags voor het faillissement van A. op verzoek van de Ontvanger op een executoriale veiling zijn gegund aan Brand. De vraag die partijen verdeeld houdt, is of de beide jachten na de faillietverklaring nog rechtsgeldig aan Brand geleverd konden worden. Het hof heeft die vraag ontkennend beantwoord en daartoe overwogen dat, nu nog niet alle handelingen hadden plaatsgevonden die voor de levering aan Brand nodig waren, de executie op de dag van faillietverklaring op grond van art. 33 Fw dadelijk een einde nam en de Ontvanger daarmee de, uit zijn hoedanigheid van executant voortvloeiende, beschikkingsbevoegdheid met betrekking tot de jachten verloor. Hiertegen keert zich het middel. Het middel bestrijdt de juistheid van het oordeel van het hof vergeefs. Art. 33 Fw staat eraan in de weg dat de jachten door de enkele gunning het 'uitwinbare vermogen' van de geëxecuteerde schuldenaar verlaten, doordat de executie door de gunning nog niet was voltooid — daarvoor was levering van de schepen aan de veilingkoper vereist — en dus op de dag van de faillietverklaring dadelijk een einde nam, met als gevolg dat geen verdere handelingen, gericht op de voortzetting en voltooiing van de tenuitvoerlegging, meer bevoegdelijk konden worden verricht. Onjuist is voorts de opvatting dat uit art. 570 Rv in verbinding met art. 525 Rv zou volgen dat de verkrijging van executoriaal verkochte schepen niet plaatsvindt door overdracht maar door een 'overige' in de wet aangegeven wijze van eigendomsverkrijging als bedoeld in art. 3:80 lid 3 BW. Ook in geval van executoriale verkoop van goederen vindt de verkrijging op grond van art. 3:80 lid 3 plaats door overdracht. Deze vindt ten aanzien van teboekgestelde schepen op grond van art. 3:89 lid 4 BW plaats door levering welke ingevolge art. 570 in verbinding met art. 525 lid 1 Rv geschiedt door inschrijving van het proces-verbaal van toewijzing. Partij(en) 1. De Ontvanger van de Belastingdienst Noord, te Leeuwarden, 2. Brand Holding B.V., te Sappemeer, 3. Mr. Y.R. Hoekstra, in zijn hoedanigheid van notaris, te Leeuwarden, eisers tot cassatie, adv. mr. M. Ynzonides, tegen Mr. A.J. Brink, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van V., h.o.d.n. J.W.H., te Heerenveen, verweerder in cassatie, adv. mr. E.H. van Staden ten Brink. Uitspraak Hof: De beoordeling In het principaal en het incidenteel appel Met betrekking tot de feiten 1

208


Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 1.1 tot en met 1.11 van het bestreden vonnis is geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan. Voor zover in hoger beroep nog van belang, staat het volgende vast. 2 Op 26 oktober 2005 heeft de notaris op verzoek van de Ontvanger twee in eigendom aan V. (hierna: V.) toebehorende motorjachten (beide registergoederen) executoriaal geveild. Brand heeft op deze jachten het hoogste bod uitgebracht. De motorjachten zijn op 26 oktober 2005 mondeling gegund aan Brand. 3 Bij vonnis van 27 oktober 2005 is V. in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. A.J. Brink tot curator. 4 Eveneens op 27 oktober 2005 heeft de notaris voor beide schepen akten van gunning gepasseerd. 5 Op 3 november 2005 heeft de notaris een akte van rectificatie gunning gepasseerd waarin onder meer is vermeld, zakelijk weergegeven, dat gebleken is dat de Ontvanger al op 26 oktober 2005 tot gunning van de schepen is overgegaan. 6 Op 15 november 2005 is het faillissementsvonnis in het scheepsregister ingeschreven. 7 Op 30 november 2005 heeft de notaris voor ieder schip afzonderlijk een verklaring van betaling executieveiling gepasseerd, waaruit blijkt dat Brand de koopsommen voor de belde schepen onder de notaris heeft gestort. 8 De schepen zijn vervolgens op 1 december 2005 aan Brand geleverd door inschrijving van de akten van (rectificatie) gunning, de processen-verbaal van inzet- en afveiling, de acten de command en de verklaringen van betaling. 9 Op 7 december 2005 heeft de curator conservatoire beslagen gelegd tot afgifte en levering van de jachten. Korte omschrijving van het geschil 10 De curator stelt zich op het door Brand en de gevoegde partijen (tezamen: Brand c.s.) bestreden standpunt dat de levering van de schepen aan Brand lijdt aan nietigheid als gevolg van de faillietverklaring vanaf 27 oktober 2005 en dat Brand zich tegen de consequenties daarvan niet te goeder trouw kan verweren omdat hij de beschikkingsonbevoegdheid van de Ontvanger door raadpleging van zowel het faillissementsregister als het scheepsregister had kunnen kennen. De vordering van de curator strekt tot ongedaanmaking van de gevolgen van de levering aan Brand. Brand c.s. vorderen opheffing van de gelegde beslagen, doorhaling in het scheepsregister van die beslagen en van het faillissement, alsmede het doen van een mededeling aan de notaris dat de curator de resultaten van de veiling respecteert. Met betrekking tot de grieven in het principaal appel 11 Door de inhoud van de grieven wordt het geschil in volle omvang aan het oordeel van het hof onderworpen. Het hof overweegt het volgende. 12 Voor de uitkomst van deze procedure is bepalend of het faillissement al dan niet de schepen omvat. Die vraag dient te worden beantwoord aan de hand van hetgeen de Faillissementswet daaromtrent bepaalt.Artikel 33 eerste lid van deze wet, gelezen in verband met de artikelen 20 en verder, 23 en 35, brengt mee dat de levering van de in executoriaal beslag genomen schepen niet meer geldig kon geschieden omdat op de dag van de faillietverklaring de levering nog niet had plaatsgevonden. Immers, voor zover V. ten tijde van het faillissement zelf beschikkingsbevoegd was, heeft hij door de faillietverklaring van rechtswege de beschikking en het beheer over zijn tot het faillissement behorende vermogen verloren vanaf de dag waarop de faillietverklaring werd uitgesproken. Voor zover op dat moment nog niet alle handelingen hadden plaatsgevonden die voor enige levering door hem nodig waren, kon dergelijke levering niet meer geldig geschieden. Voor zover hij de beschikking en het beheer ingevolge executoriale beslaglegging al voorafgaand aan het faillissement had verloren, heeft de faillietverklaring tot gevolg gehad dat de gerechtelijke

209


tenuitvoerlegging dadelijk een einde nam. Daarvan was ten aanzien van de schepen nog sprake omdat niet alle handelingen hadden plaatsgevonden die voor de levering aan Brand nodig waren. 13 Onjuist is de opvatting dat aan de executie van de gelegde beslagen een einde kwam op het moment van de gunning dan wel op het tijdstip van betaling van de koopprijs. Aan beide opvattingen ligt de gedachte ten grondslag dat de gunning casu quo de betaling een vermogenverschuiving met betrekking tot de schepen teweegbrengt, hetgeen evenwel onverenigbaar is met het gesloten stelsel van het goederenrecht zoals dit tot uitdrukking komt in Boek 3, Titel 4, afdeling 1 BW. Het is evenmin in overeenstemming te brengen met het gegeven dat de Ontvanger de beschikkingsbevoegdheid die hij ten tijde van de levering dient te hebben, ontleent aan de positie die hij als executant heeft. 14 Ten overvloede wordt omtrent de betaling van de koopprijs nog overwogen dat op grond van de vaststaande feiten voorshands aannemelijk is dat deze pas na de faillissementsdatum heeft plaatsgehad. Van een gerealiseerde executieopbrengst was dan ook ten tijde van de faillietverklaring geen sprake. Evenmin doet zich het geval voor dat de curator aanspraak maakt op (een deel van) de executieopbrengst. Hierin schuilt een niet onbelangrijk verschil tussen de onderhavige casus en enkele casus uit de rechtspraak en literatuur waarop door Brand c.s. een beroep is gedaan. Ook de Ontvanger ziet daaraan voorbij, waar hij betoogt dat de curator gebruik kan maken van de rangregeling, en om die reden geen belang heeft bij zijn vordering. Het is de curator immers niet te doen om de verdeling van de executieopbrengst, maar om het inroepen van eigendomsrechten. 15 De conclusie luidt dat de grieven slagen. 16 Brand c.s. hebben bestreden dat de curator bij zijn vordering een spoedeisend belang heeft. Dat verweer treft geen doel, aangezien dat belang naar het oordeel van het hof in de aard van de vordering besloten ligt. Nu onvoldoende gemotiveerd is bestreden dat Brand niet te goeder trouw heeft gehandeld, ligt de vordering van de curator voor toewijzing gereed. De vordering van Brand c.s. dient te stranden. Met betrekking tot de grief in het incidenteel appel 17 De grief is gericht tegen de afwijzing van de in eerste aanleg in reconventie gevorderde dwangsom. Aangezien de reconventionele vordering alsnog wordt afgewezen, behoeft deze grief geen nadere bespreking. In het schorsingsincident 18 De incidentele vordering van de curator strekt tot schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad van de in de grieven bestreden beslissing in reconventie in eerste aanleg. Reeds omdat die vordering alsnog wordt afgewezen, ontbreekt het de curator bij deze vordering aan belang. De slotsom 19 Het vonnis waarvan beroep dient te worden vernietigd. Behoudens met betrekking tot het incident zullen de vorderingen van de curator worden toegewezen. Het hof acht termen aanwezig de aan Brand te stellen termijn te verlengen tot acht dagen. De vorderingen van Brand c.s. zullen worden afgewezen. Brand c.s. zullen als de overwegend in het ongelijk te stellen partijen worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties. De beslissing Het gerechtshof: vernietigt het vonnis waarvan beroep en opnieuw rechtdoende: veroordeelt Brand om binnen acht dagen na betekening van dit arrest aan de curator af te geven: — het motorjacht ‗Pandora‘, voorzien van brandmerk 10140 B G 2001 en onder dat nummer ingeschreven bij het scheepsregister te Groningen, en — het motorjacht ‗Brandy‘, voorzien van brandmerk 9000 B G 1999 en onder dat nummer ingeschreven bij het scheepsregister te Groningen, alsmede — alle sleutels en bescheiden die bij de beide jachten behoren; bepaalt dat Brand ingevolge deze uitspraak een dwangsom zal verbeuren van € 5.000,00 voor iedere dag dat zij daarmee in gebreke blijft;

210


bepaalt dat Brand niet meer aan dwangsommen zal kunnen verbeuren dan € 140.000,00; veroordeelt Brand om binnen acht dagen na betekening van dit arrest een verklaring van waardeloosheid te laten opmaken bij notaris J.R. de Boer, kantoorhoudend te Leeuwarden, en deze verklaring aan de curator af te geven; bepaalt dat dit arrest in de plaats zal treden van de verklaring van waardeloosheid indien Brand niet binnen acht dagen na betekening van het vonnis de verklaring van waardeloosheid heeft laten opmaken en deze aan de curator heeft afgegeven; weigert de door Brand c.s. als oorspronkelijke eisers in reconventie gevraagde voorzieningen; veroordeelt Brand c.s. in de kosten van het geding in beide instanties en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van de curator: als eiser in conventie in eerste aanleg op € 726,64 aan verschotten en € 4263,00 aan salaris voor de procureur, als verweerder in reconventie in eerste aanleg op nihil aan salaris voor de procureur, in hoger beroep in het principaal appel op € 518,51 aan verschotten en € 2632,00 aan salaris voor de procureur, in hoger beroep in het incidenteel appel op € 1316,00 aan salaris voor de procureur; verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad; verklaart de curator niet-ontvankelijk in zijn verzoek tot schorsing van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het in eerste aanleg in reconventie gewezen vonnis; wijst af het meer of anders gevorderde. Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen, doordat het Gerechtshof te Leeuwarden in zijn te dezen bestreden arrest op de daarin vermelde gronden heeft recht gedaan als in het dictum van dat arrest is aangegeven, zulks om de navolgende, zonodig in onderlinge samenhang te beschouwen redenen. Inleiding 1 Deze zaak betreft de vraag of de eigendomsverkrijging in het kader van een executoriale verkoop van teboekgestelde schepen (‗schepen‘) al dan niet wordt doorkruist door het faillissement van de geëxecuteerde indien dat faillissement wordt uitgesproken ná de gunning van de schepen aan de veilingkoper (waarmee volgens de algemene veilingvoorwaarden de koopovereenkomst tussen executant en geëxecuteerde tot stand komt[1.]) doch vóór de betaling van de koopsom en de inschrijving van de akte van gunning. In casu heeft op 26 oktober 2005 executoriale verkoop plaatsgevonden door de Ontvanger ten laste van V. als geëxecuteerde, waarna de schepen nog op diezelfde dag aan veilingkoper Brand zijn gegund. Vervolgens is V. op 27 oktober 2005 failliet verklaard. Op 30 november 2005 heeft de Notaris verklaard dat de koopprijs voor beide schepen is betaald, waarna Brand op 1 december 2005 de eigendom van de schepen heeft verkregen door inschrijving van de akte van gunning in het scheepsregister.[2.] 2 De President van de Rechtbank Leeuwarden heeft zich in eerste aanleg aangesloten bij het standpunt van Brand c.s. en geoordeeld dat de schepen na gunning geen onderdeel meer uitmaken van het vermogen van de schuldenaar (V.) waarover het faillissement zich uitstrekt (r.ov. 6 van het vonnis in eerste aanleg). 3 Het Hof te Leeuwarden heeft zich daarentegen in beroep bij het standpunt van de Curator aangesloten en geoordeeld dat levering van de in executoriaal beslag genomen schepen niet meer geldig kon geschieden omdat op de dag van faillietverklaring de levering nog niet had plaatsgevonden. Voor dat oordeel voert het Hof twee gronden aan. De eerste grond luidt dat voor zover V. ten tijde van het faillissement zelf beschikkingsbevoegd was, hij door het faillissement van rechtswege de beschikking en het beheer over zijn tot het faillissement behorende vermogen heeft verloren vanaf de dag waarop de faillietverklaring werd uitgesproken. Voor zover (lees: aangezien) op dat moment nog niet alle handelingen hadden plaatsgevonden die voor enige levering door hem nodig waren, kon een dergelijke levering niet meer geldig geschieden. De tweede grond luidt dat voor zover V. de beschikking en het beheer ingevolge de executoriale beslaglegging al voorafgaand aan het faillissement had verloren, de faillietverklaring tot gevolg heeft gehad dat de gerechtelijke tenuitvoerlegging dadelijk een einde nam. Daarvan (lees: dat de gerechtelijke tenuitvoerlegging als gevolg van de faillietverklaring dadelijk een einde nam) was ten aanzien van de schepen nog sprake omdat niet alle handelingen hadden plaatsgevonden die voor levering aan Brand nodig

211


waren. Zie r.ov. 12 van het arrest. In het verlengde van de tweede grond oordeelt het Hof in r.ov. 13 dat onjuist is de opvatting dat aan de executie een einde kwam op het moment van gunning dan wel betaling van de koopsom, aangezien aan beide opvattingen de gedachte ten grondslag ligt dat de gunning c.q. betaling een vermogensverschuiving met betrekking tot de schepen teweegbrengt, welke gedachte echter onverenigbaar is met het gesloten stelsel van het goederenrecht en ook niet in overeenstemming is te brengen met het gegeven dat de Ontvanger de beschikkingsbevoegdheid die hij ten tijde van de levering dient te hebben, ontleent aan de positie die hij als executant heeft. Klachten 4 Bovenstaande oordelen in r.ov. 12 en 13 geven blijk van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel zijn zij onbegrijpelijk. In algemene zin miskent het Hof dat met de gunning aan de gerechtelijke tenuitvoerlegging (ook) in de zin van artikel 33 Fw een einde komt, zodat de faillietverklaring van de geëxecuteerde ná de gunning niet in de weg staat aan een daaropvolgende eigendomsverkrijging van de schepen door de veilingkoper zodra deze de koopsom in handen van de notaris heeft voldaan (artikel 570 jo. artikel 525 Rv). Het anders luidende oordeel van het Hof komt ook in strijd met de eisen van het rechtsverkeer, meer in het bijzonder de eisen van een behoorlijk werkend beslag- en executierecht, aangezien dat oordeel meebrengt dat bij elke executoriale verkoop een ontsnappingsroute zou moeten worden ingebouwd voor het geval de schuldenaar/geëxecuteerde na de gunning doch vóór de eigendomsverkrijging door de veilingkoper failliet wordt verklaard, hetgeen ernstig ten koste zou gaan van de rechtszekerheid die aan de gunning moet zijn verbonden en daarmee ook van de mogelijkheid om in het kader van een executoriale verkoop de hoogst mogelijke opbrengst te genereren. 5 Ten aanzien van de eerste grond geldt voorts dat het Hof miskent dat voor eigendomsverkrijging van schepen in het kader van een executoriale verkoop niet is vereist dat de geëxecuteerde ten tijde van de eigendomsverkrijging van de schepen beschikkingsbevoegd moet zijn. De executant en de veilingkoper ontlenen aan het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (in voorkomende gevallen aan het Burgerlijk Wetboek) immers een eigen bevoegdheid om de eigendomsovergang van de schepen te bewerkstelligen. Anders gezegd, in het kader van de executoriale verkoop zijn levering door de geëxecuteerde en diens beschikkingsbevoegdheid niet aan de orde (artikel 23 en 35 Fw). Het Hof treedt met deze eerste grond bovendien buiten de grenzen van de rechtsstrijd tussen partijen, dan wel geeft het blijk van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van het bepaalde in artikel 24 Rv, aangezien de Curator zowel in eerste aanleg[3.]als in appel[4.]enkel een beroep heeft gedaan op het na faillietverklaring ontbreken van de bevoegdheid van de executant om eigendomsovergang te bewerkstelligen. In geen van de processtukken heeft de Curator zich erop beroepen dat overdracht niet rechtsgeldig kon plaatsvinden omdat na faillietverklaring de beschikkingsbevoegdheid aan de kant van de geëxecuteerde zou ontbreken. 6 Ten aanzien van de tweede grond geldt voorts dat het Hof miskent dat geen sprake is van een (eigenlijke) vermogensverschuiving gekoppeld aan de gunning[5.], welke vermogensverschuiving dan onverenigbaar zou zijn met het gesloten stelsel van het goederenrecht. Met de gunning verlaten de schepen het uitwinbaar vermogen van de schuldenaar, zodat na die gunning de schepen niet meer als gevolg van een nadien uitgesproken faillissement tot de boedel kunnen gaan behoren (artikel 20 Fw). Dat wordt niet anders doordat de eigenlijke vermogensverschuiving eerst plaatsvindt na de eigendomsverkrijging door de veilingkoper door middel van inschrijving van de akte van gunning in het scheepsregister. Daar waar het Hof oordeelt dat de gedachte van een vermogensverschuiving gekoppeld aan de gunning evenmin in overeenstemming is te brengen met het gegeven dat de Ontvanger de beschikkingsbevoegdheid die hij ten tijde van de levering dient te hebben, ontleent aan de positie die hij als executant heeft, ziet het Hof eraan voorbij dat ná de gunning de faillietverklaring van de schuldenaar de positie van de executant onverlet laat. Anders gezegd, de faillietverklaring van de schuldenaar ná de gunning laat onverlet de bevoegdheid die de executant en de veilingkoper aan het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (in voorkomende gevallen aan het Burgerlijk Wetboek) ontlenen om de eigendomsovergang van de schepen te bewerkstelligen. 7 In het voorgaande ligt het volgende besloten. Door de problematiek in r.ov. 12 en 13 in de sleutel van levering te plaatsen, geeft het Hof[6.]eveneens blijk van een onjuiste rechtsopvatting. In het

212


kader van de executoriale verkoop van schepen rept de wetgever niet van levering door de executant aan de veilingkoper[7.], zodat de eigendomsverkrijging door de veilingkoper op de voet van artikel 570 jo. artikel 525 Rv moet worden gekwalificeerd als een overige in de wet voor iedere soort aangegeven wijze van rechtsverkrijging in de zin van artikel 3:80 lid 3 BW. Die eigendomsverkrijging komt erop neer dat na de akte van gunning en de voldoening van de koopsom in handen van de notaris, de veilingkoper de eigendom van de schepen verkrijgt door middel van inschrijving van de akte van gunning in het scheepsregister. 8 Mocht Uw Raad van oordeel zijn dat toch ook de eigendomsverkrijging van schepen in het kader van een executoriale verkoop levering vereist, dan blijft gelden hetgeen hiervoor in par. 4–6 is aangevoerd, met dien verstande dat dan daar waar wordt gesproken over eigendomsverkrijging door de veilingkoper (of woorden van gelijke strekking), dit telkens moet worden gelezen als levering door de executant aan de veilingkoper. Daarbij verdient dan vermelding dat de gunning tevens de goederenrechtelijke overeenkomst van overdracht onder de opschortende voorwaarde dat de veilingkoper aan zijn betalingsverplichting heeft voldaan, omvat[8.], zodat de levering van de schepen ten tijde van de faillietverklaring enkel niet was voltooid omdat nog geen inschrijving van de akte van gunning in het scheepsregister had plaatsgevonden. Ook in dit geval blijft gelden dat het Hof heeft miskend dat met de gunning aan de gerechtelijke tenuitvoerlegging (ook) in de zin van artikel 33 Fw een einde komt, zodat de faillietverklaring van de geëxecuteerde ná de gunning doch vóór de voltooiing van de levering niet in de weg staat aan een daaropvolgende eigendomsverkrijging van de schepen door de veilingkoper zodra deze de koopsom in handen van de notaris heeft voldaan (artikel 570 jo. artikel 525 Rv). Conclusie A-G mr. Timmerman: 1. Feiten[1.] en procesverloop 1.1 Op 26 oktober 2005 heeft de notaris (mr. Yntze Rieuwerd Hoekstra) onder toepasselijkheid van de algemene en bijzondere veilingvoorwaarden 1993 op verzoek van de Ontvanger ten laste van V. twee hem in eigendom toebehorende motorjachten (de ‗Pandora‘ en de ‗Brandy‘) executoriaal geveild[2.]. Brand heeft op deze veiling op beide motorjachten het hoogste bod uitgebracht. 1.2 Vervolgens is V. bij vonnis van 27 oktober 2005 van de rechtbank Leeuwarden in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. A.J. Brink tot curator. Ook is op diezelfde dag op verzoek van de curator door de rechter-commissaris een afkoelingsperiode van twee maanden afgekondigd. 1.3 Eveneens op 27 oktober 2005 heeft de notaris ter zake de veiling van de ‗Pandora‘ en de ‗Brandy‘ voor ieder schip een (afzonderlijke) akte van gunning gepasseerd. In deze akten is — voorzover hier van belang — het volgende vermeld: „Gunning De comparant, in gemelde hoedanigheid, verklaarde vervolgens — na beraad — bij deze over te gaan tot gunning en dus voormeld registergoed als voormeld te hebben verkocht en te zullen leveren aan genoemde bieder of diens uit een nog op te maken en te verlijden akte de command blijkende lastgever van genoemde bieder, onder de voorwaarden zoals deze voor de veiling zijn vastgesteld.‘ 1.4 Op 3 november 2005 heeft de notaris een akte van rectificatie gunning gepasseerd waarin — onder meer — het navolgende is vermeld: „Gunning De comparant, in gemelde hoedanigheid, verklaarde vervolgens dat verkoper — na beraad — op woensdag zesentwintig oktober tweeduizend vijf is overgegaan tot gunning en dus voormeld registergoed als voormeld heeft verkocht en zal leveren aan genoemde bieder of dienst uit een nog op te maken en te verlijden akte de command blijkende lastgever van genoemde bieder, onder de voorwaarden zoals deze voor de veiling zijn vastgesteld.‘ 1.5 Het vonnis tot faillietverklaring is op 15 november 2005 in het scheepsregister te Groningen ingeschreven. Op 30 november 2005 heeft de notaris voor ieder jacht afzonderlijk een verklaring van betaling executieveiling gepasseerd. De ‗Pandora‘ en de ‗Brandy‘ zijn op 1 december 2005 door de Ontvanger aan Brand geleverd.

213


1.6 De curator heeft op 7 december 2005 ten laste van Brand conservatoir beslag tot afgifte en levering op beide jachten doen leggen. Vervolgens heeft de curator Brand in kort geding doen dagvaarden tegen de openbare zitting van 22 december 2005. De curator heeft in conventie afgifte van de motorjachten gevorderd. Bij incidentele vordering hebben de Ontvanger en de notaris om voeging aan de zijde van Brand verzocht. Brand heeft in reconventie verweer gevoerd met conclusie tot afwijzing en met veroordeling van de curator in de kosten van het geding. 1.7 De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 3 januari 2006 in het incident de vordering tot voeging van de Ontvanger en de notaris toegewezen, in conventie de vorderingen van de curator afgewezen en in reconventie de vorderingen van Brand toegewezen. 1.8 Bij exploten van 12 en 13 januari 2006 is door de curator hoger beroep ingesteld van het vonnis van de voorzieningenrechter. De curator heeft in het incident de schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis d.d. 3 januari 2006 gevorderd. In de hoofdzaak heeft de curator de vernietiging van het vonnis van de voorzieningenrechter gevorderd. Brand heeft incidenteel appel ingesteld en het hof verzocht de curator te veroordelen tot de doorhaling van de inschrijving van het faillissementsvonnis in het scheepsregister en de curator te veroordelen tot de opheffing van de conservatoire beslagen op de jachten. 1.9 Het hof heeft bij arrest van 26 april 2006 het vonnis van de voorzieningenrechter vernietigd en opnieuw rechtdoende de vorderingen van de curator toegewezen en de vorderingen van Brand afgewezen. 1.10 Naar het oordeel van het hof is de opvatting dat aan de executie van de gelegde beslagen een einde kwam op het moment van de gunning dan wel op het tijdstip van de betaling van de koopprijs onjuist. De gedachte die ten grondslag aan beide opvattingen ligt, namelijk dat de gunning casu quo de betaling een vermogensverschuiving met betrekking tot de schepen teweegbrengt, is, zo overwoog het hof, onverenigbaar met het gesloten stelsel van het goederenrecht zoals dit tot uitdrukking komt in Boek 3, Titel