onderhandelaars namens partijen overeenstemming hebben bereikt over de resterende geschilpunten. B&W hebben echter de overeenkomst niet onvoorwaardelijk goedgekeurd. In hoger beroep heeft het hof de primaire vordering toegewezen op de grond dat de redelijkheid en billijkheid ex art. 6:23 lid 1 BW verlangen dat de opschortende voorwaarde als vervuld geldt, ook al hebben B&W de overeenkomst niet (onvoorwaardelijk) goedgekeurd, en dat de overeenkomst tussen partijen geldt. De subsidiaire vordering tot dooronderhandelen heeft het hof (met het oog op de door de voorzieningenrechter aan de Gemeente opgelegde dwangsom) eveneens toegewezen. Hieraan heeft het hof ten grondslag gelegd het oordeel van de voorzieningenrechter dat de door partijen gemaakte specifieke afspraken over de aanpak van de resterende geschilpunten van dien aard waren dat Weernekers c.s. ervan mochten uitgaan dat men het over een voorwaardelijke overeenkomst uiteindelijk eens zou worden. Het middel richt zich tegen de toewijzing door het hof van zowel de primaire als de subsidiaire vordering. De bepaling van art. 160 lid 1, aanhef en onder e, Gemeentewet kent het college van B&W de bevoegdheid toe tot het aangaan van privaatrechtelijke rechtshandelingen. Deze bevoegdheid sluit niet uit dat – gelijk in dit geval, naar het hof kennelijk en alleszins begrijpelijk tot
uitgangspunt heeft genomen — met instemming van B&W onderhandelingen over een voorgenomen privaatrechtelijke rechtshandeling namens de gemeente door ambtenaren kunnen worden gevoerd en dat als resultaat van die onderhandelingen een rechtshandeling tot stand komt onder de voorwaarde van goedkeuring door het college van B&W In een dergelijk geval kan – zoals het hof terecht heeft aangenomen — een zodanige voorwaarde (door partijen of de rechter) worden aangemerkt als opschortende voorwaarde in de zin van art. 6:21 BW, zodat in voorkomend geval ook art. 6:23 lid 1 BW toepassing kan vinden. Daartoe is niet nodig dat de onderhandelaars van de zijde van de gemeente een mandaat (van B&W) hebben om de gemeente te binden, omdat vanwege de opschortende voorwaarde de overeenkomst de gemeente pas bindt nadat de voorwaarde in vervulling is gegaan (of op grond van art. 6:23 geacht wordt in vervulling te zijn gegaan). Hetgeen het hof overweegt met betrekking tot het oordeel van de voorzieningenrechter over de subsidiaire vordering tot dooronderhandelen geeft niet blijk van miskenning van de door het hof aan te leggen maatstaf, is geenszins onbegrijpelijk en onttrekt zich, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, aan verdere beoordeling door de cassatierechter.
C Bewijs bestaan, inhoud en vervulling van de voorwaarde HR 7 december 2001,NJ 2002,494 Kop: Overeenkomst onder opschortende voorwaarde; stelplicht en bewijslast omtrent inhoud voorwaarde. De hoofdregel van art. 177 Rv.(thans art. 150 Rv.) brengt mee dat nu ervan moet worden uitgegaan dat de overeenkomst een opschortende voorwaarde inhoudt, de partij die nakoming van de overeenkomst verlangt dient te bewijzen dat de voorwaarde niet langer aan nakoming in de weg staat bijv. doordat deze in vervulling is gegaan. Daartoe zal hij moeten bewijzen welke inhoud die voorwaarde heeft. Het Hof heeft met zijn oordeel dat de wederpartij de inhoud van die voorwaarde dient te bewijzen hetzij blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de betekenis van art. 177 Rv. of de strekking van een opschortende voorwaarde, hetzij zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd nu zonder nadere motivering niet begrijpelijk is op grond waarvan op de
36
wederpartij de bewijslast m.b.t. de inhoud van de voorwaarde rust. Samenvatting: In een notariële akte waarbij aandelen zijn verkocht en geleverd, is in art. 15 bepaald dat: ‗Zodra zulks mogelijk is‘ verkoper door koper zal worden ontslagen uit aansprakelijkheid of borgstelling door hem gesteld ten behoeve van crediteuren van de vennootschap. Verkoper vordert in deze procedure schadevergoeding op de grond dat de koper geen uitvoering heeft gegeven aan deze bepaling. Bij tussenarrest heeft het Hof de verkoper toegelaten te bewijzen dat de woorden: ‗Zodra zulks mogelijk is‘ een onvoorwaardelijke verbintenis voor de koper inhouden. Vervolgens heeft het Hof bij eindarrest geoordeeld dat de verkoper niet is geslaagd in het hem opgedragen bewijs; de woorden houden een voorwaarde in. Koper, op wie volgens het Hof de bewijslast rust