Magna Charta

Leergang Contractenrecht

Bedingen 30 oktober 2012 Mr. dr. H. Wammes

www.magnacharta.nl

“A pessimist sees the difficulty in every opportunity; an optimist sees the opportunity in every difficulty.�

Sir Winston Churchill

Inhoudsopgave mr. dr. H. Wammes 1. Inleiding: Enkele valkuilen

p.

1

2. Partijen en derden

p.

1

HR 25 februari 1994, NJ 1994, 378 (Houtman-NAAI)

p.

2

HR 1 oktober 2004, NJ 2005, 499 (Middelburgse Taxicentrale)

p.

3

Hoge Raad 6 april 2012, NJ 2012, 234

p.

6

Hoge Raad 20-04-2012, NJ 2012,292

p.

7

p.

8

HR 13 november 1987, NJ 1988, 138 (De Haagse Gasfabriek)

p.

8

HR 24 maart 2006, NJ 2007,377 (Geldermalsen-Plameco)

p.

11

p.

17

LJN: BL0011, Hoge Raad 5 maart 2010

p.

17

HR 10 maart 1967, 1967,194 (Blonk-Renkumsche Heide).

p.

20

HR 12 november 2004, 2005, 500 (Aerts-Koops)

p.

23

HR 24 oktober 2008, NJ 2008, 558

p.

25

HR 17-11-2006, LJN AZ 1080

p.

28

HR 8 oktober 2010, LJN: BN1409

p.

33

HR 23 april 2010, LJN: BL3267

p.

35

Hoge Raad 01-06-2012, NJ 2012,471

p.

35

HR 7 december 2001,NJ 2002,494

p.

36

HR 9 september 2005, NJ 2005, 468

p.

39

HR 17 april 2009, NJ 2009,196

p.

40

p.

41

HR 27 april 1984, NJ 1984, 679 (NVB-Sike Helder)

p.

41

HR 13 februari 1998, NJ 1998,725

p.

43

HR 26 oktober 2002, NJ 2002,595

p.

46

HR 27 april 2007, NJ 2007,262

p.

49

HR 3 december 2004, NJ 2005,238

p.

53

Hoge Raad16-09-2011, NJ 2012,56

p.

55

HR 5-09-2008, NJ 2010,272

p.

58

3. Exoneratie en derden

4. De gevaren van voorwaarden in contracten

5. Het boetebeding

W W W . A V D R . N L

De voordelen van een cursus volgen bij de AvdR Lawschool te Waardenburg: • Inspirerende en rustgevende omgeving • Centraal gelegen in Nederland, dus makkelijk bereikbaar • Reizen tegen de files in!

• Gelegen op 1 km vanaf de A2 (tussen Culemborg en Zaltbommel) • Parkeren geheel gratis • Kasteel met historische waarde

Inlichtingen: Jeroen van Tol, 030-2201070 of info@avdr.nl

Mr. dr. H. Wammes

1.

Inleiding: enkele valkuilen

Met het sluiten van een overeenkomst brengen partijen enerzijds een wijziging van hun positie tot stand (dynamisch aspect) en anderzijds leggen zij hun positie voor de toekomst in de overeenkomst vast (statisch aspect). In het bijzonder bij duurovereenkomsten zal aandacht moeten worden gegeven aan flexibiliteit in het contract door het opnemen van voorwaarden, wijzigingsbevoegdheid, opzeggingsbevoegdheid en dergelijke.

Het contractenrecht wordt gekenmerkt door grote vrijheid. De praktijk maakt creatief gebruik van de contractsvrijheid. De wet stelt aan deze vrijheid beperkte grenzen in de boeken 3, 6, 7 en 8 BW en in diverse bijzondere wetten. Partijen leggen in de overeenkomst hun posities vast. Partijen willen rechtszekerheid en gaan daarom meestal- over tot schriftelijke vastlegging. Verschillen partijen bij de uitvoering van de overeenkomst over de wederzijds rechten en verplichtingen uit de overeenkomst dan zal het aankomen op uitleg van de overeenkomst door de rechter. Zoals bekend zijn daarbij alle omstandigheden van het geval, gewaardeerd naar redelijkheid en billijkheid van belang. Gaan partijen uit van een verschillende uitleg dan kan de rechter zelfstandig tot een uitleg komen die afwijkt van wat ieder der partijen afzonderlijk daarover heeft gesteld. Partijen kunnen in de overeenkomst echter ook de uitleg van het contract regelen/sturen. Zo kunnen partijen in de overeenkomst bijvoorbeeld opnemen dat bij verschil van mening de overeenkomst door de rechter objectief, taalkundig of tekstueel moet worden uitgelegd. Partijen kunnen in de overeenkomst bepalen welke stukken/afspraken bij de uitleg mogen worden betrokken.

De wet geeft partijen diverse mogelijkheden -constructies- waar de praktijk gebruik van kan maken. De wet faciliteert de praktijk waarbij weer de mogelijkheid bestaat dat partijen in de overeenkomst naar eigen inzicht deze faciliteiten nader vormgeven.

Hiervoor is wel nodig dat de contractenmaker in de wet op zoek gaat naar deze mogelijkheden. In dit onderdeel van de cursus gaat het in het bijzonder om deze wettelijke mogelijkheden/onmogelijkheden. De jurisprudentie van de Hoge Raad neemt daarbij een belangrijke plaats in omdat juist deze gevallen laten zien dat bij niet raadpleging van de wet en minder scherpe formuleringen de wet een valkuil kan zijn voor de contractenmaker en zijn/haar opdrachtgever.

2.

Partijen en derden

De overeenkomst doet in beginsel alleen rechten en verplichtingen ontstaan tussen partijen. Met het duiden van de partijen in de kop van de overeenkomst wordt dus mede de werkingsomvang van de overeenkomst bepaald. Is voorzienbaar dat in de toekomst ook derden op enigerlei wijze ―be trokken‖ kunnen raken bij de overeenkomst dan zal daarmee bij het opstellen van de overeenkomst rekening moeten worden gehouden.

1

Deze betrokkenheid kan op diverse wijzen ontstaan: toetreding tot het contract, aanvaarding van het derdenbeding, rechtsopvolger onder bijzonder titel, contractoverneming, schuldoverneming etc.

Bedingen partijen alleen rechten voor zichzelf of ook voor hun rechtsopvolgers onder bijzondere titel? Uiteindelijk is het een kwestie van uitleg of een overeenkomst -via een kwalitatief recht danwel een derdenbeding- rechten voor derden creëert. Is het de bedoeling van partijen dat derden zelfstandig rechten aan de overeenkomst kunnen ontlenen (artikel 6:253 – 6:256 BW) of willen partijen dit juist uitsluiten? Is het de bedoeling van partijen dat rechten overgaan op rechtsopvolgers onder bijzonder titel?

Welke gevolgen heeft het derdenbeding voor de positie van de totstandkomingspartijen?

Op welke wijze kunnen derden gebonden worden aan de verplichtingen uit de overeenkomst? Bij registergoederen geeft artikel 6:252 BW de praktijk mogelijkheden die niet altijd volledig worden benut. Voorts wordt in dit verband in de praktijk veel gebruik gemaakt van zgn. kettingbedingen. De term ―ket tingbeding‖ is geen wettelijke term zodat voor de werking van het kettingbeding goed moet worden geanalyseerd wat de inhoud van het kettingbeding is. Niet uitgesloten is dat door de gebezigde terminologie de ketting niet gerealiseerd door een ―e envoudig‖ opleggen van de verplichting aan de derde maar dat de rechtsfiguur van de schuldoverneming of contractoverneming moet worden gehanteerd. Zie artikelen 6:155-6:159 BW. Kettingbeding?

HR 25 februari 1994, NJ 1994, 378 (Houtman-NAAI) In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

3.1 NAAI heeft met Houtman een zogenaamde exploitatieovereenkomst amusementsspelen gesloten, welke overeenkomst betrekking heeft op de exploitatie van drie speelautomaten die in de cafetaria van Houtman waren geplaatst. De overeenkomst bevat onder meer een bepaling, inhoudende kort samengevat, dat Houtman een boete van ƒ 200 per dag is verschuldigd voor elke dag dat in het bedrijf andere amusementsapparaten dan die van NAAI worden geplaatst of in gebruik genomen, alsmede een kettingbeding, inhoudende een verplichting van beide partijen jegens elkaar tot overdracht van de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen aan de rechtsverkrijgenden, zulks eveneens op straffe van een boete van ƒ 200 per dag.

Op 18 jan. 1986 heeft Houtman zijn eenmanszaak ondergebracht in een BV, waarvan hij directeur/enig aandeelhouder is.

Overeenkomstig zijn contractuele verplichtingen

2

jegens NAAI heeft Houtman het kettingbeding aan de BV overgedragen.

Bij een inbraak in september 1987 zijn de apparaten uit het bedrijf gestolen, waarbij de schade in overleg met de verzekeraars uiteindelijk op ƒ 11 675 is bepaald.

Op 30 juni 1989 heeft de BV de onderneming verkocht aan Rowi Horeca BV i.o., zonder deze aan het kettingbeding van de exploitatieovereenkomst te binden. Onmiddellijk daarna zijn de apparaten van NAAI verwijderd.

NAAI vordert in dit geding betaling van in totaal ƒ 148 475 waartoe zij heeft aangevoerd a. dat Houtman de contractuele boete ad ƒ 200 per dag, over de periode van 1 juli tot 22 sept. 1989 in totaal ƒ 16 800 heeft verbeurd, omdat hij Rowi niet aan het kettingbeding heeft gebonden; b. dat de inbraakschade ad ƒ 11 675 voor rekening van Houtman is, aangezien hij gehouden was de apparaten tegen diefstal en/of inbraak te verzekeren; c. dat door het niet geplaatst houden van de apparaten een omzetschade is geleden van ƒ 120 000.

De rechtbank heeft de gevorderde boete toegewezen tot een bedrag van ƒ 12 000 en voorts de zaak naar de rol verwezen voor nadere inlichtingen onder meer omtrent de vraag of ter zake van de inbraak een verzekeringsuitkering heeft plaatsgevonden en, zo neen, waarom niet.

Het hof heeft bij zijn in cassatie bestreden arrest het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.

Hiertegen richten zich de middelen.

3.2 Het eerste middel bestrijdt het oordeel van het hof dat Houtman bij de inbreng van zijn eenmanszaak in de BV heeft nagelaten ervoor zorg te dragen dat de BV op juiste wijze de contractuele verplichtingen heeft overgenomen, waardoor Houtman jegens NAAI volledig aansprakelijk blijft. Voor zover het middel

aanvoert dat het hof ten onrechte toestemming van NAAI als vereiste voor het overnemen van de verplichtingen door de BV heeft gesteld, faalt het, aangezien 's hofs oordeel juist is. Anders dan het middel betoogt doet hieraan niet af dat de overeenkomst toestemming van de wederpartij niet als vereiste noemt.

Voor zover het middel inhoudt dat ‗NAAI de BV als wederpartij heeft geaccepteerd‘, mist het feitelijke grondslag. Het hof heeft immers vastgesteld dat NAAI na de inbreng van de onderneming in de BV óók Houtman aansprakelijk houdt voor eventuele schade.

Derdenbeding?

HR 1 oktober 2004, NJ 2005, 499 (Middelburgse Taxicentrale) Taxicentrale Middelburg BV, te Middelburg, eiseres tot cassatie, adv. mr. E. Grabandt, tegen A. Gesink, te Vlissingen, verweerster in cassatie, adv. mr. E. van Staden ten Brink.

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Gesink was in dienst bij het taxibedrijf MTC (Middelburgse Taxicentrale BV) dat op 28 april 1999 failliet is verklaard. TCM heeft alle activa van het failliete bedrijf overgenomen en zich in de overname-overeenkomst met de curator verplicht om de arbeidsverhoudingen over te nemen met alle personeelsleden van de gefailleerde vennootschap(pen) (het taxibedrijf was georganiseerd in de vorm van een (moeder)vennootschap en drie dochtervennootschappen). De curator heeft alle werknemers bericht, dat het bedrijf goingconcern werd verkocht aan TCM met voormelde verplichting. (ii) Aan sommige werknemers, onder wie Gesink, heeft TCM vervolgens aangeboden een arbeidsovereenkomst die inhoudelijk verschilde van de voorheen met het gefailleerde bedrijf bestaande arbeidsovereenkomst. Aan Gesink werd werk aangeboden als taxichauffeuse, terwijl zij had gewerkt als centraliste. Ook de arbeidsduur per week in de aangeboden nieuwe

3

arbeidsovereenkomst verschilde aanzienlijk van die in de "oude" situatie. (iii) Gesink heeft de haar aangeboden dienstbetrekking niet aanvaard.

3.2 Wat betreft het verloop van de procedure verwijst de Hoge Raad naar het hiervoor onder 1 overwogene. Gesink stelt in deze procedure dat zij aanspraak heeft op een dienstbetrekking die geheel, althans in grote lijnen, overeenstemt met de dienstbetrekking die ten opzichte van de gefailleerde onderneming bestond. De rechtbank heeft evenals de kantonrechter geoordeeld dat de overeenkomst tussen TCM en de curator een derdenbeding ten gunste van de werknemers van de gefailleerde onderneming(en) inhield waaruit voor TCM de verplichting voortvloeide om die werknemers arbeidsovereenkomsten aan te bieden die in grote lijnen overeenkwamen met hun eerder geldende arbeidsovereenkomsten.

Aan die verplichting had TCM niet voldaan. Zij was ten opzichte van Gesink toerekenbaar tekort geschoten in de nakoming van de in het derdenbeding vastgelegde verplichting uit de overeenkomst met de curator. Gesink heeft derhalve, aldus de rechtbank, recht op vervangende schadevergoeding.

3.3 In cassatie gaat het allereerst om de betwisting van TCM dat Gesink rechtstreeks een aanspraak kon ontlenen aan de overnameovereenkomst: er zou volgens TCM geen sprake zijn van een derdenbeding, maar van een regeling die slechts tussen partijen,

TCM en de curator, rechten en verplichtingen in het leven riep.

3.4.1 In rov. 3.6 van het tussenvonnis van de rechtbank van 10 juli 2002 stelt de rechtbank de vraag aan de orde of in de tussen TCM en de curator van de in staat van faillissement verkerende MTC en haar dochterondernemingen gesloten overeenkomst tot overname van de activa van die vennootschappen een beding betreffende (o.m.) Gesink is opgenomen, waaraan laatstgenoemde rechten kan ontlenen.

De rechtbank stelt vast dat door (de advocaat van) TCM aan de curator een bod is gedaan dat is verwoord in een tweetal faxberichten van 12 mei 2000. Ten aanzien van het personeel van de failliete ondernemingen bevatten die faxen het navolgende: "Daarnaast zal cliĂŤnte alle werknemers van de failliete vennootschappen nieuwe arbeidsovereenkomsten aanbieden" en "Naar mijn mening overtreft het bod van cliĂŤnte dat van de Vlissingse Taxicentrale, al was het maar omdat zij bereid is alle werknemers over te nemen". In een fax van dezelfde datum is het bod door de curator geaccepteerd.

3.4.2 De rechtbank heeft in rov. 3.6 vervolgens geoordeeld dat een dergelijke, in overleg tussen een koper van de lopende bedrijfsactiviteiten van een gefailleerde onderneming en de curator van die onderneming gemaakte afspraak naar haar aard dient te worden beschouwd als een derdenbeding, in de zin dat zij de betreffende werknemers - na aanvaarding van het beding het recht toekent nakoming ervan te vorderen.

Daarbij is van belang, aldus de rechtbank, dat de curator, na ontvangst van de overeengekomen koopprijs, bij een vordering tot nakoming van dergelijke afspraken geen (eigen) belang (meer) zal hebben en derhalve een vordering niet met succes zal kunnen instellen. De afspraken zouden aldus zonder waarde zijn wanneer voorts zou moeten worden aangenomen dat uit die afspraken geen eigen recht van de werknemers van de failliete onderneming is ontstaan.

3.5 Bij de uitleg van de hiervoor in 3.4.1 bedoelde overeenkomst van overname tussen TCM en de curator zijn van beslissende betekenis alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen (HR 20 februari 2004, RvdW 2004, 34 (NJ 2005, 493; red.)). Zulks heeft de rechtbank niet miskend met haar kennelijke oordeel dat een overeenkomst waarbij een bedrijf uit een failliete boedel wordt overgenomen en waarbij bepaalde

4

verplichtingen jegens de werknemers van het overgenomen bedrijf worden bedongen, in de regel ertoe zal strekken dat rechtstreekse (rechts)betrekkingen tussen de werknemers en de verkrijgende partij worden bewerkstelligd, ook als dat niet expliciet aldus is uitgedrukt. Dit oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, is, voor het overige, van feitelijke aard en niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering. Hetgeen de rechtbank met juistheid overwoog omtrent het ontbreken van belang bij de curator bij een vordering tot nakoming van dergelijke afspraken - welke overweging erop neerkomt dat de curator en de boedel meestal, namelijk in die gevallen dat de boedel niet over de middelen beschikt om de lonen te betalen, geen belang hebben bij een vordering tot nakoming van een beding als hier aan de orde - diende slechts ter ondersteuning van haar uitleg van het beding, die in de eerste plaats was gestoeld op de in rov. 3.6 door de rechtbank aangehaalde zinsneden uit de faxen van (de advocaat van) TCM. De opvatting, zoals neergelegd in onderdeel 1c, dat alleen dĂĄn mag worden aangenomen dat een derdenbeding tot stand is gekomen, wanneer blijkt dat zulks door de oorspronkelijke partijen (in dit geval: de curator en TCM) bewust is beoogd, is onjuist. Op het vorenstaande stuit onderdeel 1 geheel af.

3.6 De in de onderdelen 2 en 3 aangevoerde klachten kunnen evenmin tot cassatie leiden.

Zulks behoeft, gezien artikel 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

Annotatie: Perron, C.E. du Voor de algemene kwesties van contractsuitleg die in dit arrest aan de orde komen, verwijs ik naar mijn noot onder HR 20 februari 2004, NJ 2005, 493 (Pensioenfonds DSM/Fox).

Het gaat in deze zaak om de vraag wanneer een contractueel beding als een derdenbeding mag worden opgevat. In casu ging het om een beding dat de curator van de failliete taxionderneming MTC (Middelburgse Taxicentrale) bij de overdracht van deze onderneming aan TCM (Taxicentrale Middelburg) had gemaakt en dat inhield dat de overnemende partij ook alle werknemers van MTC zou overnemen. TCM bood sommige werknemers een functie aan die wat inhoud en voorwaarden betreft afweek van hun oude functie. Een van de betrokken werknemers meende dat TCM daarmee in strijd handelde met het genoemde overnamebeding

en sprak TCM op grond van dat beding aan.

Daardoor rees de vraag of het betrokken beding als een derdenbeding ten gunste van de betrokken werknemers moest worden beschouwd. Alleen dan konden de werknemers er immers zelf nakoming van vorderen.

De rechtbank oordeelde dat een tussen een koper van de lopende bedrijfsactiviteiten van een gefailleerde onderneming en de curator gemaakte afspraak tot het overnemen van de werknemers naar haar aard dient te worden beschouwd als een derdenbeding. De rechtbank achtte daarbij van belang dat de curator, na ontvangst van de koopprijs, bij nakoming van dergelijke afspraken geen belang meer zou hebben. De afspraken zouden daardoor onafdwingbaar zijn wanneer zou moeten worden aangenomen dat uit die afspraken geen eigen recht van de werknemers zou ontstaan. Volgens de Hoge Raad blijkt uit dit oordeel niet dat de rechtbank het toepasselijk uitlegcriterium (waarover mijn noot onder HR 20 februari 2004, NJ 2005, 493) heeft miskend. De Raad verwerpt uitdrukkelijk de stelling in het cassatiemiddel van TCM dat een derdenbeding alleen tot stand kan komen indien dit door de oorsponkelijke partijen bewust is beoogd. Niet de partijbedoeling - die als deze nergens uit blijkt, een pure fictie is maar een redelijke uitleg van het beding bepaalt - als partijen zich er niet over hebben uitgelaten of een beding al dan niet als derdenbeding mag worden beschouwd.

Deze beslissing houdt - buiten de context van deze zaak - voor de contractspraktijk gevaren in.

Zodra in een overeenkomst belangen van derden worden meegenomen, bestaat het gevaar dat de rechter in de partijafspraak ter zake een beding leest waarop de derde zich direct kan beroepen, met alle hierna te bespreken gevolgen van dien. Partijen die dit niet wensen, moeten in voorkomende gevallen uitsluiten dat het desbetreffende beding een derdenbeding is. Het ligt voor de hand dat partijen een dergelijke uitsluiting standaard aan het begin of slot van hun overeenkomst gaan opnemen (zie Drion & Van Wechem, NJB 2005, p. 438). Een algemene uitsluiting zal evenwel niet steeds prevaleren als een concreet beding duidelijk in een andere richting wijst.

In deze zaak heeft de rechtbank volgens de Hoge Raad haar oordeel dat van een derdenbeding sprake was primair gebaseerd op - in r.o. 3.4.1 van het arrest geciteerde passages uit faxen van TCM. Die uitleg van het rechtbankvonnis acht ik evenwel onbegrijpelijk, nu de betrokken passages alleen zeggen dat

5

TCM de werknemers nieuwe arbeidsovereenkomsten zal aanbieden, maar geen enkel aanknopingspunt bevatten ten aanzien van de vraag wie nakoming van die afspraak mag vorderen. Mijns inziens heeft de rechtbank zich uitsluitend gebaseerd op de aard van het betrokken beding en de omstandigheid dat de curator zelf, na betaling van de overnameprijs, geen belang heeft bij nakoming van het overnamebeding. Wat die laatste omstandigheid betreft, brengt de Hoge Raad terecht een nuance aan door aan te tekenen dat dit alleen zo is in het veelvoorkomende geval dat de boedel niet over de middelen beschikt om de lonen door te betalen. Wellicht dat de Raad daardoor meende te moeten terugvallen op de verwijzing naar de faxen: er zijn immers omstandigheden denkbaar dat de overweging van de rechtbank niet opgaat en de rechtbank had niet vastgesteld dat de boedel in deze zaak niet in staat was de lonen te betalen. Het kan ook zijn dat de Raad met zijn verwijzing naar de faxen heeft willen benadrukken dat de wel naspeurbare partijbedoeling boven uitleg op grond van de aard van het beding gaat. In ieder geval geef ik de voorkeur aan de opvatting van A-G Huydecoper, die de uitleg dat een overnamebeding als het onderhavige in de regel een derdenbeding zal inhouden, primair baseert op de praktische overweging dat de werknemers er alle belang bij hebben nakoming van dit beding te vorderen, terwijl dat belang aan de zijde van de curator veelal zal ontbreken, zelfs al zou de curator in theorie wel nakoming kunnen vorderen. Het is, ook voor de curator, onwenselijk dat de werknemers hun positie via de curator zouden moeten verdedigen. Dan is de vuistregel voor de praktijk helder: werknemers kunnen van een overnamebeding als het onderhavige nakoming vorderen, tenzij blijkt dat de curator en de overnemende partij deze mogelijkheid hebben willen uitsluiten - hetgeen duidelijk zal zijn als partijen uitdrukkelijk overeenkomen dat de afspraak geen derdenbeding is of dat alleen zij nakoming ervan kunnen vorderen. Partijen behouden, met andere woorden, de macht om van de vuistregel af te wijken.

Ik teken daarbij aan dat hetgeen in het voorgaande is opgemerkt over het (gebrek aan) belang van de curator bij het vorderen van nakoming wel meebrengt dat de curator in de praktijk geen nakoming zal vorderen, maar niet zonder meer dat hij geen nakoming kan vorderen. Het uitgangspunt bij het derdenbeding is immers dat naast de derde ook de stipulator

nakoming van het beding kan vorderen, zie art.

6:256 BW en Asser-Hartkamp 4-II, nr. 426. Het ligt niet in de rede dat de Hoge Raad daarop een uitzondering heeft willen aanvaarden.

Dat een overnamebeding als het onderhavige in beginsel een derdenbeding is, heeft in de regel tot gevolg dat de betrokken werknemers, nadat zij het beding hebben aanvaard, als partij bij de overeenkomst gelden (art. 6:254 BW). Die aanvaarding, die mag worden verondersteld als het beding onherroepelijk is en jegens de derde om niet is gemaakt (art. 6:253 lid 4 BW), was in deze zaak in cassatie niet meer aan de orde. Het gevolg van deze regel van aanvullend recht is dat de oorspronkelijke partijen na de aanvaarding hun exclusieve macht over de overeenkomst verliezen: zo kunnen zij de

afspraak niet meer ongedaan maken zonder instemming van de begunstigde en is de mogelijkheid de overeenkomst te ontbinden gebonden aan de regels betreffende de meerpartijenovereenkomst (art. 6:279 BW). Het is de vraag of die consequenties ook wenselijk zijn; mijns inziens ligt het meer voor de hand de curator in dit opzicht de nodige vrijheid te laten.

Curatoren die onzekerheid in dit opzicht willen uitsluiten, dienen de rechtsgevolgen van (de aanvaarding van) het overnamebeding in de overeenkomst uitdrukkelijk te regelen of geheel uit te sluiten. Hetzelfde geldt voor andere partijen die de verstrekkende gevolgen van een derdenbeding in hun overeenkomst willen voorkomen. prof. mr. C.E. du Perron

Kwalitatief recht?

art. 1354 BW (oud), nu eisers sub 1 en 2 in 2005, derhalve na de inwerkingtreding van art. 6:251, de woning van de rechtsvoorganger onder bijzondere titel hebben verkregen, zodat de rechtsgevolgen van deze overgang worden beheerst door het op dat tijdstip geldende recht.

In art. 6:251 wordt een kwalitatief recht omschreven als een uit een overeenkomst voortvloeiend en voor overgang vatbaar recht dat in zodanig verband staat met een aan de schuldeiser toebehorend goed dat hij bij dat recht slechts belang heeft zolang hij dat goed behoudt. Ingevolge art. 6:251 lid 1 gaat een dergelijk kwalitatief recht van rechtswege mee over op de rechtsopvolger onder bijzondere titel van dat goed. Het oordeel van het hof dat van een overgang van het recht van de rechtsvoorganger op eisers sub 1 en 2 als opvolgend eigenaar geen sprake kan zijn omdat niet is gebleken dat de rechtsvoorganger dat recht mede heeft bedongen ten behoeve van zijn rechtsopvolgers onder bijzondere titel, geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting, aangezien art.

6:251 niet de eis stelt dat de rechtsvoorganger een zodanig beding heeft gemaakt (evenmin als art. 1354 BW (oud) die eis stelde).

Bij de beoordeling van de klacht dat het hof een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd bij de beantwoording van de vraag of de Tennisvereniging in 2005 jegens eiser sub 3 nog gebonden was aan de in 1982 tussen partijen gesloten overeenkomst, moet worden vooropgesteld dat de Tennisvereniging zich heeft beroepen op art. 6:258 BW, dat voorziet in de mogelijkheid dat de rechter wegens onvoorziene omstandigheden de overeenkomst

Hoge Raad 6 april 2012, NJ 2012, 234 Samenvatting: Verweerster in cassatie, de Tennisvereniging, heeft een bouwvergunning verkregen voor het plaatsen van lichtmasten op vier nog niet van lichtmasten voorziene tennisbanen. Na daartegen vergeefs beroep te hebben ingesteld bij de bestuursrechter, vorderen eisers tot cassatie in dit kort geding een verbod tot het plaatsen van de extra lichtmasten op de vier nog niet verlichte tennisbanen die achter hun woning zijn gelegen.

Eisers sub 1 en 2 hebben hun woning in 2005 gekocht en geleverd gekregen, eiser sub 3 woonde al in 1982 achter de Tennisvereniging.

In dat jaar is de Tennisvereniging met toenmalige omwonenden — onder wie eiser sub 3 en de rechtsvoorganger van eisers sub 1 en 2 — overeengekomen geen lichtmasten te plaatsen bij de vier tennisbanen. Centraal staat de vraag of de Tennisvereniging jegens eisers (nog steeds) gebonden is aan deze in 1982 gemaakte afspraak. Anders dan de voorzieningenrechter, heeft het hof deze vraag ontkennend beantwoord en de vordering van eisers afgewezen.

De vraag of het recht dat de rechtsvoorganger van eisers sub 1 en 2 jegens de Tennisvereniging heeft verkregen uit de in 1982 door hem met de Tennisvereniging gesloten overeenkomst, als kwalitatief recht is overgegaan op eisers sub 1 en 2 als opvolgend eigenaar, dient beantwoord te worden aan de hand van art. 6:251 BW en niet aan de hand van

6

wijzigt of ontbindt. De Tennisvereniging heeft echter geen wijziging of ontbinding van de overeenkomst verzocht, hetgeen ook op bezwaren zou zijn gestuit omdat een zodanige wijziging of ontbinding plaatsvindt bij een constitutieve rechterlijke uitspraak, waarvoor in een kort geding geen plaats is.

Het hof heeft het beroep op art. 6:258 kennelijk en niet onbegrijpelijk opgevat als een beroep op art. 6:248 lid 2 BW. Het heeft daarbij echter een onjuiste maatstaf gehanteerd door te overwegen het redelijk te achten dat de Tennisvereniging niet langer aan de overeenkomst van 1982 gebonden was, terwijl het had moeten onderzoeken of die gebondenheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was.

Hoge Raad 20-04-2012, NJ 2012,292 Samenvatting: Bij de aankoop van het pand Molendijk 23 door verweerder in cassatie (de koper) heeft de verkoper een aantal bouwbeperkingen met betrekking tot dit pand bedongen (tezamen: het bouwbeperkingsbeding).

De verkoper was destijds tevens eigenaar en bewoner van het belendende pand Molendijk 25.

Een aantal jaren nadien heeft de verkoper Molendijk 25 verkocht en geleverd aan zijn dochter, eiseres tot cassatie sub 1. De koper heeft Molendijk 23 verkocht en geleverd aan zijn zoon. De zoon van de koper is voornemens een verdieping op Molendijk 23 te bouwen. Eisers tot cassatie, de dochter van de verkoper en haar echtgenoot, menen dat de verbouwing van Molendijk 23 in strijd is met het bouwbeperkingsbeding, en dat uit dit beding kwalitatieve rechten in de zin van art. 6:251 BW zijn voortgevloeid. In dit geding vorderen eisers tot cassatie een verklaring voor recht dat de koper aansprakelijk is voor de schade die ontstaat bij niet-naleving van het bouwbeperkingsbeding, ongeacht de vervreemding van Molendijk 23. Anders dan de rechtbank, oordeelde het hof dat uit het bouwbeperkingsbeding geen afspraak tot het vestigen van een kwalitatief recht ten aanzien van Molendijk 25 valt te destilleren. Voorts oordeelde het hof dat de koper na vervreemding van Molendijk 23 niet aansprakelijk is gebleven voor de bouwbeperking, omdat deze verplichting slechts door hem op zich is genomen zolang hij eigenaar van dit pand was.

7

Gegrond is de klacht dat het hof bij de verwerping van het betoog dat de rechten uit hoofde van de bouwbeperking als kwalitatieve rechten zijn overgegaan op eiseres tot cassatie sub 1, van een onjuiste rechtsopvatting heeft blijk gegeven. Het antwoord op de vraag of uit het bouwbeperkingsbeding rechten zijn voortgevloeid die als kwalitatieve rechten op de voet van art. 6:251 lid 1 BW van rechtswege zijn overgegaan op eiseres tot cassatie sub 1 als verkrijgster onder bijzondere titel van het pand Molendijk 25, hangt daarvan af of die rechten voor overgang vatbaar waren en in een zodanig verband stonden met het aan de verkoper toebehorende pand Molendijk 25 dat deze slechts belang bij die rechten zou houden zolang hij dat pand zou behouden. Anders dan het hof kennelijk tot uitgangspunt nam, kunnen kwalitatieve rechten als in art. 6:251 geregeld ook ontstaan zonder dat de overeenkomende partijen aan de zijde van de debiteur een kwalitatieve verplichting (als bedoeld in art.

6:252 BW) in het leven roepen, zonder dat de partijen in hun overeenkomst bepalen dat de rechten als kwalitatieve rechten zullen overgaan op verkrijgers onder bijzondere titel en ook zonder dat die rechten in de openbare registers openbaar worden ingeschreven.

Ongegrond is de klacht, onder verwijzing naar HR 3 maart 1905, W 8191 (Blaauboer/Berlips), dat het hof heeft miskend dat een bepaalde verbintenis die verband houdt met een registergoed dat aan de schuldenaar toebehoort niet teniet gaat of niet langer afdwingbaar is indien de schuldenaar dat goed aan een derde overdraagt. Het hof heeft een en ander niet miskend, maar heeft het bouwbeperkingsbeding in de overeenkomst tussen de verkoper en de koper aldus uitgelegd, dat bedoeld is dat koper daaraan slechts zou zijn gebonden zolang hij eigenaar van het pand Molendijk 23 zou blijven.

Terecht evenwel klaagt het middel dat deze door het hof aan dat beding gegeven uitleg onbegrijpelijk gemotiveerd is in het licht van de door eisers tot cassatie aangevoerde, door het hof niet in zijn motivering betrokken, omstandigheden.

3.

Exoneratie en derden

Een exoneratie is een contractuele voorziening die in beginsel alleen tussen partijen effect heeft. De exoneratie blokkeert/beperkt de schadevordering van de wederpartij.

Een belangrijke wettelijke uitzondering hierop vormt artikel 6:257 BW. De werking van een exoneratie kan ook contractueel worden geregeld via een derdenbeding en een kettingbeding.

Bij het opstellen van een exoneratie zal onderzocht moeten worden of daarmee het door de exoneratie verlegde risico voldoende is afgedekt of dat ook nog een vrijwaring nodig is om het betreffende risico geheel bij de wederpartij te leggen.

HR 13 november 1987, NJ 1988, 138 (De Haagse Gasfabriek)

Waar gaat het in het onderhavige contract fout?

De gemeente 's-Gravenhage, te 's-Gravenhage, eiseres tot cassatie, adv. Mr. C.J.J.C. van Nispen, tegen 1. Bensal BV, 2. Bohemen Holding BV (voorheen genoemd: Bohemen Beheer BV), beide te 's-Gravenhage, verweersters in cassatie, adv. Mr. F.H.A.M. Thunnissen.

Hoge Raad: 3.1 In cassatie moet van het volgende worden uitgegaan.

Op 22 aug. 1980 heeft de gemeente overgedragen aan F. de Bruyn Fineer- en Fijnhouthandel BV en drie anderen - hierna gezamenlijk aan te duiden als De Bruyn - een in 1914 door de gemeente verkregen perceel grond - hierna te noemen het perceel - dat heeft behoord tot het terrein van de gemeentelijke gasfabriek, die in werking is geweest tussen 1907 en 1966. In de transportakte heeft de gemeente haar aansprakelijkheid uitgesloten voor "schade of onheilen van welke aard ook" en voorts aan De Bruyn een, aan haar rechtsopvolgers door te geven, verplichting opgelegd binnen 6 maanden na het transport de aanvrage voor een bouwvergunning bij de gemeente in te dienen en binnen twee jaar na het verlenen daarvan de te stichten opstallen gereed te hebben. Op 27 febr. 1981 heeft De Bruyn het perceel in eigendom overgedragen aan Bensal, waarbij werd overeengekomen dat de grond werd geleverd in de staat waarin deze zich bevond en dat de verkoper tot geen vrijwaring voor verborgen gebreken gehouden was, en waarbij voormeld kettingbeding wederom werd gemaakt. Op 5 juli 1982 heeft Bensal het perceel verkocht aan Nationale

8

Nederlanden, waarbij zij en haar moedermaatschappij Bohemen de koopster vrijwaarden tegen "de financiele gevolgen die voortvloeien uit de aanwezigheid in de grond van stoffen die schadelijk kunnen zijn voor het milieu dan wel voor de volksgezondheid". Toen kort hierna de grondwerkzaamheden begonnen, werd geconstateerd dat de grond van het perceel ernstig verontreinigd was. Voortzetting der werkzaamheden was onmogelijk zonder voorafgaande verwijdering van de verontreinigde grond. Bensal heeft de hieruit voortvloeiende schade aan Nationale Nederlanden vergoed. Op de daartoe strekkende vordering van Bensal en Bohemen heeft het hof de gemeente veroordeeld tot vergoeding aan Bensal en Bohemen van de door dezen geleden schade tengevolge van de onrechtmatige daad van de gemeente, bestaande in het zonder voorafgaande waarschuwing als bouwgrond in het verkeer brengen van een perceel ernstig verontreinigde grond, terwijl die verontreiniging door de gemeente zelf was veroorzaakt en uit dien hoofde bij haar bekend had moeten zijn.

3.2 Mede op grond van de constateringen, vervat in r.o. 3, is het hof in r.o. 4 tot het oordeel gekomen dat de gemeente "het perceel heeft gebruikt als stortplaats van afval afkomstig van gasfabricage". Middel I bestrijdt die overwegingen met vijf motiveringsklachten. Het middel faalt.

Onderdeel A1 berust op een onjuiste lezing. De tijdsbepaling "tussen 1907 en 1966" slaat kennelijk terug op de direct daaraan voorafgaande zinsnede "ten tijde dat deze (de gasfabriek) in werking was".

Onderdeel A2 richt zich tegen 's hofs vaststelling "tussen 1904 en 1968 zijn diverse wijzigingen en

grondverplaatsingen op het perceel uitgevoerd".

Het hof heeft deze vaststelling ontleend aan r.o.

8 van het vonnis van de Rb., voor zover luidende: "tussen 1904 en 1968 zijn diverse wijzigingen (...) en grondverplaatsingen uitgevoerd op het terrein". De woorden "het perceel in de aangehaalde passage van het arrest zijn een kennelijke verschrijving voor "het terrein".

Verbetering van deze verschrijving maakt de in r.o. 4 getrokken conclusie niet onbegrijpelijk.

Onderdeel A3 richt zich tevergeefs tegen de feitelijke en niet onbegrijpelijke waardering door het hof van de in dat onderdeel bedoelde "inventarisatie van afvalstortplaatsen".

Onderdeel B1 kan wegens het falen van de klachten onder A niet tot cassatie leiden.

Met de vaststelling dat in 1968 de toen "nog aanwezige gebruikte ijzeraarde en pillen" waarmee wordt gedoeld op zogenaamde ibingkorrels welke eertijds ervoor dienden de in het gas aanwezige cyaniden te binden - zijn gebruikt "voor het aanvullen van diverse gaten", heeft het hof het oog op gaten in het terrein waarop de gasfabriek had gestaan. Anders dan onderdeel B2 wil is niet onbegrijpelijk dat het hof deze vaststelling heeft doen bijdragen tot zijn oordeel dat de op het perceel aangetroffen verontreiniging door "met cyanide verzadigde ibingkorrels" is veroorzaakt doordat de gemeente (ook) het perceel heeft gebruikt als stortplaats van afval afkomstig van gasfabricage.

3.3 Middel II faalt reeds bij gebrek aan feitelijke grondslag. R.o. 13 waarin het hof als tijdstip waarnaar moet worden beoordeeld of de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld door De Bruyn niet voor de verontreiniging van de grond te waarschuwen, aanwijst de datum van overdracht van het perceel aan De Bruyn - 22 aug. 1980 - moet in het licht van de gedingstukken kennelijk aldus worden verstaan dat naar 's hofs oordeel op 22 aug. 1980 tevens de definitieve koopovereenkomst tot stand is gekomen.

3.4 Middel III - indien gelezen met inachtneming van de in de toelichting aangebrachte correctie faalt bij gebrek aan belang. Gelijk mede in die toelichting wordt opgemerkt is 's hofs oordeel dat ervan moet worden uitgegaan dat de gemeente geen vergunningen ingevolge de Hinderwet heeft gevraagd voor de naar 's hofs oordeel door haar gedane stortingen, niet dragend voor het oordeel dat de gemeente tegenover Bensal een onrechtmatige daad heeft gepleegd.

3.5 Middel IV bestrijdt r.o. 17 met vijf klachten.

Ook deze klachten falen.

9

3.5.1 In deze rechtsoverweging weerlegt het hof vooreerst het betoog van de gemeente dat de wetenschap omtrent de mogelijke betrokkenheid van het perceel bij de exploitatie van de gasfabriek "in de loop der jaren verwaterd zal zijn" en dat daarom van de gemeente(ambtenaren) niet kan worden verlangd dat zij "in 1980/1981 of 1982 dat nog wisten" (r.o. 16), met de overweging dat de gemeente door behoorlijke registratie van de stortingen had kunnen bereiken dat die stortingen "aan het licht waren gekomen bij de uitgifte van het perceel als bouwgrond", eventueel tientallen jaren later, door ambtenaren die "niets uitstaande (hebben) gehad met de exploitatie van de gasfabriek". Met de woorden "en als overheidsinstantie" beoogt het hof niet tot uitdrukking te brengen dat van de gemeente te dezen een grotere waakzaamheid kon worden gevergd dan van een particuliere exploitant van een gasfabriek, maar dat van de gemeente de specifieke maatregelen konden worden gevergd ter bestrijding van het naar 's hofs oordeel voor haar als overheidsinstantie specifieke risico dat terreinen die voorheen voor andere doeleinden bij haar in gebruik zijn geweest worden uitgegeven als bouwgrond door ambtenaren bij wie geen kennis van dat eerdere gebruik mag worden verondersteld.

3.5.2 Het hof is er kennelijk, en in het licht van de gedingstukken - in het bijzonder produktie 43 bij pleidooi van Bensal - niet onbegrijpelijk, van uitgegaan dat reeds lange tijd - in ieder geval ten tijde van de stortingen - bekend was dat afvalstoffen, vrijkomend bij gasfabricage, schadelijk zijn voor de gezondheid. Dat zulks ook bij de gemeente bekend was heeft het hof kennelijk afgeleid uit haar stelling dat die afvalstoffen "plachten te worden afgevoerd". Dat is niet onbegrijpelijk.

3.5.3 Evenmin is onbegrijpelijk dat het hof voor zijn oordeel dat de gemeente de stortingen behoorlijk had dienen te registreren mede een argument heeft ontleend aan de omstandigheid dat de Hinderwet de gedane stortingen behoudens vergunning verbood.

3.5.4 Subonderdeel 4 richt zich tevergeefs tegen het niet onbegrijpelijke oordeel van feitelijke aard dat de gemeente ruimschoots voor 22 aug. 1980 op de mogelijkheid van een bodemverontreiniging als de onderhavige is geattendeerd.

3.5.5 Subonderdeel 5 mist feitelijke grondslag.

Het hof heeft de gemeente geen "zelfstandig verwijt" gemaakt van het niet waarschuwen van De Bruyn, naast een verwijt dat de gemeente van de stortingen niet op de hoogte was. Het hof

vat in een overweging samen zijn aanvaarding van het standpunt van Bensal dat de gemeente De Bruyn voor de verontreiniging had moeten waarschuwen en de verwerping van het verweer van de gemeente dat die waarschuwing niet kon worden gevergd omdat zij met de verontreiniging onbekend was.

3.6 De middelen V en VI richten zich tegen 's hofs r.o. 18. Daarin heeft het hof twee verschillende oordelen tot uiting gebracht.

In de eerste plaats heeft het de vraag onder ogen gezien of de gemeente zich in de omstandigheden van het onderhavige geval jegens haar contractuele wederpartij De Bruyn had kunnen beroepen op het onder 3.1 weergegeven exoneratiebeding dat in de overeenkomst tussen de gemeente en De Bruyn was opgenomen. Het hof heeft deze vraag ontkennend beantwoord, waarbij het hof in de omstandigheden van het onderhavige geval kennelijk doorslaggevend heeft geacht de mate van ernst van het verwijt dat de gemeente te dezen treft. Het hof heeft aan deze ontkennende beantwoording tevens de gevolgtrekking verbonden dat de exoneratie dus ook niet jegens de rechtsopvolgers van De Bruyn ingeroepen kan worden.

In de tweede plaats heeft het hof geoordeeld dat in het feit dat aan de gemeente een verwijt als voormeld te maken valt, besloten ligt dat de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld jegens die rechtsopvolgers van De Bruyn aan wie via het met De Bruyn overeengekomen kettingbeding een bouwplicht als onder 3.1 bedoeld is opgelegd, en dat de gemeente te dier zake schuld treft.

3.7 Middel V betreft het eerste van 's hofs hiervoor weergegeven oordelen. Het middel faalt.

Het eerste onderdeel miskent dat 's hofs r.o. 18, voor wat betreft de waardering van de omstandigheden, voortbouwt op de voorafgaande r.o. 13-17. In het licht daarvan geeft 's hofs oordeel, opgevat als boven weergegeven, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het naar de eis der wet met redenen omkleed. Daarbij verdient aantekening dat het hof in zijn r.o. 17 heeft aangegeven dat de gemeente de in het onderdeel gereleveerde omstandigheid dat "niet duidelijk is geworden op welk(e) tijdstip(pen) de (...) stortingen zijn gedaan", aan haar eigen gebrek aan waakzaamheid heeft te wijten.

Het tweede en derde onderdeel missen blijkens het voorgaande feitelijke grondslag; het hof heeft kennelijk met alle omstandigheden van het geval rekening gehouden. Op de in het derde

10

onderdeel gereleveerde feiten behoefde het hof in het licht van de gedingstukken niet afzonderlijk in te gaan.

Het vierde onderdeel berust klaarblijkelijk op de gedachte dat de gemeente zich tegenover De Bruyn's rechtsopvolgers op de voormelde, in het contract met De Bruyn vervatte exoneratie zou kunnen beroepen, ook als zij dat tegenover De Bruyn zelf niet zou kunnen doen, waartoe het onderdeel met name een beroep doet op het volgens de gemeente tussen pp. vaststaande feit "dat de exoneratieclausule voor derden - zoals rechtsopvolgers - kenbaar was door haar inschrijving in de openbare registers". Ook dit onderdeel wordt tevergeefs voorgesteld, reeds omdat het niet aangeeft - en zonder nadere toelichting ook niet is in te zien - op grond waarvan het onderhavige exoneratiebeding, waarvan blijkens het voorgaande moet worden aangenomen dat daarop jegens De Bruyn inderdaad geen beroep kan worden gedaan, wel tegen diens rechtsopvolgers zou kunnen worden ingeroepen. De omstandigheid dat het beding opgenomen was in de onder 3.1 bedoelde transportakte, door de overschrijving waarvan het perceel aan De Bruyn is overgedragen, kan niet een zodanige grond opleveren, nu het hier om een beding van obligatoire aard gaat.

3.8 Middel VI betreft het tweede van 's hofs in 3.6 bedoelde oordelen, te weten het oordeel dat in het verwijt dat de gemeente treft, besloten ligt dat de gemeente jegens de daar bedoelde rechtsopvolgers onrechtmatig heeft gehandeld en dat de gemeente te dier zake schuld treft.

Het eerste onderdeel faalt, omdat voor de onrechtmatigheid en de schuld, die hier aan de orde zijn, zonder belang is in welke mate het betreffende verwijt als "ernstig" is aan te merken.

Reeds op deze grond faalt ook de in dit onderdeel vervatte motiveringsklacht.

Het tweede onderdeel mist feitelijke grondslag omdat het kennelijk aan het hof het bezigen van een andere norm toeschrijft dan het hof blijkens het hiervoor onder 3.6 overwogene heeft toegepast.

Ook dit middel faalt derhalve.

3.9 Tenslotte faalt ook middel VII. Het hof heeft kennelijk de enkele ontdekking van de verontreiniging van het terrein van de gasfabriek in Utrecht en de daaraan gegeven publiciteit onvoldoende geacht om aan te nemen dat De Bruyn ermee rekening had behoren te houden dat ook het perceel verontreinigd zou kunnen zijn. Het betreft hier een feitelijke en niet onbegrijpelijke waardering door het hof. Voor zover het middel blijkens de toelichting beoogt te

klagen over "grove onevenwichtigheid" in 's hofs redenering, hierop berustend dat de gemeente naar 's hofs oordeel op grond van dezelfde publiciteit op die verontreiniging wel bedacht had moeten zijn, miskent het dat de gemeente naar 's hofs oordeel niet alleen door de ontdekking

van de verontreiniging te Utrecht, maar mede door de in r.o. 15 omschreven, aan de gemeente gerichte circulaires "op de mogelijkheid van een bodemverontreiniging als de onderhavige geattendeerd was".

HR 24 maart 2006, NJ 2007,377 (Geldermalsen-Plameco) De Gemeente Geldermalsen, eiseres tot cassatie, adv. mr. M.W. Scheltema, tegen Plameco B.V., te Zeist, verweerster in cassatie, adv. mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt.

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Plameco heeft op of omstreeks 8 november 1989 van Aannemersbedrijf Wegenbouw Van Kessel B.V. (verder te noemen: Van Kessel) een perceel grond gekocht met een oppervlakte van ongeveer 3.000 m2, waarop een gebouw stond dat voorheen in gebruik was geweest als Open Jongeren Centrum (verder te noemen: het perceel). De koopprijs was f 360.000,--. Van Kessel had het perceel op of omstreeks 8 november 1989 gekocht van de Gemeente voor een koopprijs van f 325.000,--. (ii) Bij notari毛le akte van 22 december 1989 heeft de Gemeente het perceel geleverd aan Van Kessel, die dit perceel hij akte van diezelfde dag heeft doorgeleverd aan Plameco. De akte van de levering door Van Kessel aan Plameco houdt - voor zover relevant - het volgende in: 'Comparanten, handelend als gemeld, verklaarden dat deze verkoop en koop voorts is geschied onder de volgende bedingen: 1. (...)

2. (...)

3. Het verkochte wordt geleverd in de staat waarin het zich op heden bevindt, vrij van huur, doch overigens met alle daaraan verbonden heersende en lijdende erfdienstbaarheden, rechten en lasten. (...)

4. (...)

5. (...)

Ten aanzien van bijzondere bepalingen en gevestigde erfdienstbaarheden wordt ten deze verwezen naar voormelde aankomsttitel, waarin onder meer woordelijk staat vermeld: 6. De koopster vrijwaart de gemeente Geldermalsen tegen de gevolgen van eventuele bodemverontreiniging.

7. De koopster of opvolgende verkrijger is verplicht bij elke gehele of gedeeltelijke vervreemding van het verkochte het bepaalde

11

sub 6 en 8, alsmede dit beding in de akte van vervreemding aan de opvolgende verkrijger op te leggen en voor en namens de gemeente Geldermalsen aan te nemen.

8. (...)

De comparant sub 1 [Van Kessel, HR] verklaarde voormelde aangehaalde bepalingen sub 6, 7 en 8 bij deze aan de koopster op te leggen, voor wie de comparanten sub 2 [Plameco, HR] verklaarden daarmede bekend te zijn, akkoord te gaan en deze stipt te zullen nakomen (...), al welke bepalingen door de comparant sub 1, thans handelende als vrijwillig waarnemende de belangen van de gemeente Geldermalsen, voor en namens de gemeente Geldermalsen worden aangenomen. (...)' (iii) V贸贸r de aankoop oefende Plameco haar bedrijfsactiviteiten uit vanuit Zeist. Plameco heeft het perceel na aankoop in gebruik genomen voor de uitoefening van haar bedrijf in spanplafonds.

De activiteiten van Plameco bestonden voornamelijk uit handel, scholing en franchising. (iv) Het perceel is in het verleden door de Gemeente gebruikt voor het (laten) storten van huis- en bedrijfsafval. Nadat dit gebruik van het perceel was ge毛indigd, is het perceel in gebruik genomen als gemeentewerkplaats. In 1985 is de thans nog bestaande, na 1985 nog verbouwde, bebouwing gerealiseerd. Daarna is het gebouw enkele jaren in gebruik geweest als jeugdsoos. (v) Nadat was gebleken dat de bodem van het, bij autosloperij Jansen in gebruik zijnde, naastgelegen terrein Rijnstraat 6 te was verontreinigd, heeft Plameco aan het bodemonderzoeksbedrijf NIPA Milieutechniek BV opdracht gegeven een inventariserend bodemonderzoek op het perceel uit te voeren. Uit het door dit bureau opgestelde rapport van 13 mei 1997 blijkt onder meer dat de puin- en kooltjeshoudende toplaag van de vaste bodem van het perceel sterk verontreinigd is met koper en zink. Verder blijkt uit dat rapport dat de ondergrond van het hele terrein matig tot sterk is verontreinigd met een breed scala aan verontreinigingen vanwege het voormalige

gebruik als stortplaats. Over de nieuwbouw voor industri毛le doeleinden stelt het rapport dat bij dat gebruik geen actuele risico's voor de gebruikers van het terrein te verwachten zijn, indien de nieuwbouw wordt voorzien van een betonnen vloer en koperen leidingen. (vi) De Gemeente heeft v贸贸r levering op 22 december 1989 niet aan Plameco medegedeeld dat het perceel in het verleden in gebruik is geweest als vuilstortplaats. (vii) Plameco heeft hij brief van 21 november 1997 de Gemeente aansprakelijk gesteld voor de schade die voortvloeit uit de verontreiniging van het perceel.

3.2 In deze procedure vordert Plameco veroordeling van de Gemeente tot vergoeding van de door haar als gevolg van de verontreiniging van de bodem van het perceel geleden schade. Zij baseert haar vordering op twee grondslagen: - primair voert zij aan dat de Gemeente onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door een perceel industriegrond in het verkeer te brengen waarvan zij wist dat het een voormalige gemeentelijke vuilstort was (waardoor het zeer waarschijnlijk was dat het perceel verontreinigd zou zijn), zonder van deze haar bekende feiten mededeling te doen aan de koper van het perceel (Van Kessel) en zonder voorafgaand aan de verkoop een bodemonderzoek te laten uitvoeren en de resultaten daarvan aan de koper kenbaar te maken; - subsidiair voert zij aan dat de Gemeente onrechtmatig heeft gehandeld nu zij wist dat het perceel door Van Kessel aan Plameco zou worden (door)verkocht en de Gemeente heeft verzuimd om Plameco mede te delen dat het perceel in het verleden als vuilstortplaats was gebruikt.

De rechtbank heeft de subsidiaire grondslag beoordeeld en de vordering op die grondslag afgewezen omdat - kort gezegd - na bewijslevering niet is komen vast te staan dat de Gemeente wist van de (door)verkoop van het perceel door Van Kessel aan Plameco, zodat de Gemeente haar mededelingsplicht ten opzichte van Plameco niet heeft geschonden.

Het hof heeft naar aanleiding van een desbetreffende grief van Plameco de primaire grondslag alsnog onderzocht en is tot het oordeel gekomen dat de vordering van Plameco op deze grondslag voor toewijzing vatbaar is.

Het hof heeft derhalve het vonnis van de rechtbank vernietigd en de vordering van Plameco alsnog toegewezen.

12

3.3.1 De onderdelen 1-1.4 (waarvan onderdeel 1 slechts een inleiding inhoudt) hebben betrekking op het oordeel van het hof, dat de vordering van Plameco niet op grond van art. 3:310 lid 1 BW is verjaard. Het hof grondde dit oordeel op de volgende, samengevat weergegeven, overwegingen.

Het hof stelde vast (rov. 4.4) dat eerst nadat de bodem van het naastgelegen perceel Rijnstraat 66 te Geldermalsen (daadwerkelijk) verontreinigd bleek, een bodemonderzoek is uitgevoerd op het perceel Rijnstraat 64 te Geldermalsen. Na het verschijnen van het basisdocument inventariserend bodemonderzoek van 10 oktober 1996 van BMD (en het rapport inventariserend bodemonderzoek op 13 mei 1997 van Nipa), werd Plameco volgens het hof daadwerkelijk bekend met de (gehele) verontreiniging van het perceel als gevolg van de vuilstort en met de schade die zij daardoor zou kunnen lijden. Eerst op dat moment kon naar het oordeel van het hof van Plameco worden gevergd dat zij haar vordering instelde of - door middel van stuiting veiligstelde, en nam de verjaringstermijn van art.

3:310 lid 1 BW een aanvang. Uit een brief die Plameco op 24 september 1992 aan de Gemeente geschreven heeft toen de bodemverontreiniging op het perceel Rijnstraat 66 was gebleken, kan, anders dan de Gemeente aanvoert, niet worden afgeleid dat Plameco op die datum daadwerkelijk bekend was met zowel de schade (als gevolg van verontreiniging van de grond) als met de aansprakelijke persoon. De inhoud van deze brief kan volgens het hof (rov.

4.3) niet anders worden geduid dan dat er op die datum bij Plameco een vermoeden bestond van mogelijke verontreiniging van haar perceel als gevolg van de achter het perceel gelegen autosloperij. Meer dan een vermoeden van mogelijke verontreiniging van het eigen perceel valt volgens het hof ook niet af te leiden uit hetgeen op 22 december 1989 bij de notaris is besproken en evenmin uit de verwijzing in de koopovereenkomst naar een brief van de Gemeente van 9 november 1989. Het enkele vermoeden van het bestaan van schade is echter onvoldoende om daadwerkelijke bekendheid met de schade aan te nemen. Naar het oordeel van het hof kan uit de brief van 24 september 1992 evenmin worden afgeleid dat Plameco bekend was met het feit dat de (eventuele) verontreiniging van haar perceel het gevolg zou kunnen zijn van de exploitatie van de vuilstortplaats door de Gemeente, zodat niet

gezegd kan worden dat zij bekend was met de aansprakelijke persoon.

3.3.2 Het hof is blijkens deze overwegingen uitgegaan van een juiste maatstaf, te weten dat de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW, gelet op de strekking van deze bepaling, pas begint te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van zijn schade in te stellen en dat daarvoor een daadwerkelijke bekendheid met de schade nodig is en een vermoeden van het bestaan van de schade waarop de vordering betrekking heeft, niet voldoende is. Waar de onderhavige vordering strekte tot vergoeding van de schade die Plameco heeft geleden als gevolg van de verontreiniging, veroorzaakt door de exploitatie van het perceel als vuilstortplaats, heeft het hof voorts met juistheid aangenomen dat de verjaringstermijn pas begon te lopen zodra de benadeelde voldoende zekerheid - die niet een absolute zekerheid hoeft te zijn - had gekregen dat de bodem van het perceel op deze wijze is verontreinigd. Vgl. onder meer HR 27 mei 2005, nr. C04/069, NJ 2006, 114.

De onderdelen 1.1, 1.2 en 1.4, die alle van een andere rechtsopvatting uitgaan, falen derhalve.

Onderdeel 1.3 kan niet tot cassatie leiden wegens gebrek aan feitelijke grondslag. Anders dan het onderdeel tot uitgangspunt neemt, heeft het hof niet aangenomen dat ook bekendheid met de omvang van de verontreiniging noodzakelijk was om de verjaringstermijn te doen aanvangen.

3.4 Onderdeel 2.1 (onderdeel 2 bevat een inleiding) is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 4.6 dat het in het verkeer brengen van verontreinigde bouwgrond ook buiten het geval dat aan de koper een bouwplicht wordt opgelegd, onrechtmatig kan zijn. Het onderdeel faalt.

Het hof is met juistheid ervan uitgegaan dat het verkopen en in eigendom overdragen en aldus in het verkeer brengen van verontreinigde grond niet zonder meer onrechtmatig is jegens latere verkrijgers, doch dat het wel onrechtmatig jegens hen kan zijn indien er sprake is van bijzondere, bijkomende omstandigheden. Anders dan het onderdeel bepleit, is er geen grond voor het oordeel dat zodanige onrechtmatigheid zich slechts kan voordoen indien het gaat om in het verkeer brengen van verontreinigde bouwgrond waarbij de koper een bouwplicht wordt opgelegd en, naar het onderdeel tot uitgangspunt neemt, in verband daarmee moet worden aangenomen dat een impliciete garantie is gegeven dat de grond hiervoor geschikt is.

13

3.5.1 Het hof heeft in rov. 4.8-4.13 een aantal feiten vastgesteld, die in rov. 4.14 als volgt zijn samengevat: 4.14 Op grond van het voorgaande kan worden vastgesteld dat de gemeente vervuilde grond in het verkeer heeft gebracht (rov. 4.8), dat zij bekend was met het historisch gebruik van het perceel als vuilstortplaats (rov. 4.9) hetgeen, naar zij moest weten, het risico van ernstige, tot sanering nopende verontreiniging met zich bracht (rov. 4.11), van welk gebruik de gemeente geen mededeling heeft gedaan aan Van Kessel (rov. 4.9), die daarmee niet bekend was (rov.

4.10). Daardoor heeft de gemeente bewerkstelligd dat ook bij de verdere vervreemding van het perceel dit gebruik en de daaruit mogelijk volgende verontreiniging niet aan de orde is gekomen.

Na in rov. 4.15-4.18 nog een verweer van de Gemeente te hebben verworpen en daarbij nog enige nadere feiten te hebben vastgesteld, komt het hof in rov. 4.19 tot de volgende conclusie: 4.19 Het voorgaande leidt ertoe dat in het onderhavige geval sprake is van bijzondere, bijkomende omstandigheden [...] die het oordeel rechtvaardigen dat de gemeente door verontreinigde grond in het verkeer te brengen, jegens Plameco heeft gehandeld in strijd met de zorgvuldigheid die haar in het maatschappelijk verkeer betaamt. De gemeente was bekend met het historisch gebruik van het perceel en wist althans had moeten weten dat dit gebruik het risico van verontreiniging van de bodem met zich bracht. Voorzienbaar was dat deze mogelijke verontreiniging voor latere verkrijgers risico's met zich bracht waaronder het risico van noodzakelijke onderzoeks- en saneringskosten alvorens het perceel zonder grote verliezen kan worden verkocht alsmede de beperking van de, in beginsel tot de mogelijkheden behorende, uitbreiding van bebouwing op het perceel.

Zorgvuldig handelend had de gemeente deze risico's naar haar afnemer en verdere verkrijgers kunnen voorkomen althans verminderen door haar koper op de hoogte te stellen van het gebruik van het perceel als vuilstortplaats, waardoor de mogelijke verontreiniging ook bij verdere vervreemding van het perceel aan de orde zou kunnen komen. Deze bijzondere omstandigheden, samen met de omstandigheden zoals uiteengezet in rov. 4.14, maken dat de gemeente door jegens Van Kessel te zwijgen over het gebruik van het onderhavige perceel als vuilstortplaats jegens Van Kessel en haar opvolgende koper de gerechtvaardigde indruk heeft gewekt dat de bestemming ter

plaatse zonder de onderhavige beperking gerealiseerd kon worden, zodat zij onrechtmatig heeft gehandeld tegenover Plameco. De gegeven omstandigheden - in het bijzonder de wetenschap van het (eigen) gebruik van het perceel als vuilstortplaats en het feit dat de gemeente daarover heeft gezwegen tegenover de koper van het perceel met als te verwachten gevolg dat ook verdere kopers daarvan onkundig zouden blijven - leiden er evenzeer toe dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de gemeente zich jegens Plameco op de exoneratieclausule of een onderzoeksplicht van Plameco zou kunnen beroepen nu de gemeente, in het licht van het vorenstaande, een ernstig verwijt treft. Dat een beroep op een exoneratieclausule slechts kan worden doorbroken indien uit een overeenkomst een garantieverplichting volgt, wordt derhalve niet gevolgd.

Tegen deze overwegingen, voorzover betrekking hebbend op de vraag of de Gemeente onrechtmatig heeft gehandeld jegens Plameco, keren zich, na inleidingen in respectievelijk onderdeel 3 en onderdeel 4, de onderdelen 3.13.4 en 4.1-4.2.

3.5.2 Het hof heeft aan zijn oordeel dat in het onderhavige geval sprake is van bijzondere, bijkomende omstandigheden die het oordeel rechtvaardigen dat de Gemeente door verontreinigde grond in het verkeer te brengen, jegens Plameco heeft gehandeld in strijd met de zorgvuldigheid die haar in het maatschappelijk verkeer betaamt, de in rov. 4.14 en 4.19 vermelde omstandigheden tezamen en in onderling verband ten grondslag gelegd.

Voorzover de onderdelen 3.1 en 3.2 ervan uitgaan dat het hof dit oordeel, voorzover het gaat om de voorzienbare risico's van het verkopen van het perceel zonder mededeling te doen van de bodemverontreiniging, gebaseerd heeft op uitsluitend de voorzienbaarheid dat deze mogelijke verontreiniging voor latere verkrijgers het risico met zich bracht van noodzakelijke onderzoeks- en saneringskosten alvorens het perceel zonder grote verliezen kan worden verkocht, berusten zij op een onjuiste lezing van het bestreden arrest.

Het hof heeft in rov. 4.19 geoordeeld dat de eerder in die overweging vermelde bijzondere omstandigheden, samen met de omstandigheden zoals uiteengezet in rov. 4.14, maken dat de Gemeente door jegens Van Kessel te zwijgen over het gebruik van het onderhavige perceel als vuilstortplaats, jegens Van Kessel en haar opvolgende koper de

14

gerechtvaardigde indruk heeft gewekt dat de bestemming ter plaatse zonder de onderhavige beperking gerealiseerd kon worden, zodat zij onrechtmatig heeft gehandeld tegenover Plameco. Hieruit blijkt dat het hof niet slechts de risico's ten aanzien van uitbreiding van de bebouwing maar ook die ten aanzien van de geschiktheid van het perceel voor het bestemde gebruik op het oog heeft gehad. Onderdeel 3.1, dat van een andere lezing uitgaat, mist ook in zoverre feitelijke grondslag.

Het vorenoverwogene brengt mee dat onderdeel 3.1 in zijn geheel op een onjuiste lezing van het arrest berust en daarom niet tot cassatie kan leiden.

Onderdeel 3.2 faalt voorzover het de klacht inhoudt, dat het hof bij de beoordeling van het handelen van de Gemeente niet had mogen meewegen dat te voorzien was dat de verontreiniging voor latere verkrijgers het risico met zich bracht van noodzakelijke onderzoeksen saneringskosten alvorens het perceel zonder grote verliezen kan worden verkocht. Het onderdeel voert daartoe aan, dat in gevallen van matige tot ernstige bodemverontreiniging dit risico doorgaans voorzienbaar is. Dit aspect kan echter niet wegnemen dat het hier inderdaad gaat om een omstandigheid die mede van belang is voor de beoordeling van de vraag of de Gemeente jegens latere verkrijgers van het perceel met voldoende zorgvuldigheid heeft gehandeld.

3.5.3 Onderdeel 3.3 klaagt dat in 's hofs oordeel in rov. 4.11, 4.14, 4.16, 4.18 en 4.19 ligt besloten dat de Gemeente kon voorzien dat het perceel zou worden doorverkocht aan derden, zoals Plameco, en dat dit oordeel onjuist, althans zonder nadere motivering onbegrijpelijk is, nu om de in het onderdeel gegeven redenen in cassatie ervan moet worden uitgegaan dat aan de Gemeente niet bekend was dat het perceel (direct) zou worden doorverkocht aan Plameco.

Daarom valt, aldus het onderdeel, niet zonder meer in te zien waarom voor de Gemeente voorzienbaar was dat het perceel zou worden doorverkocht.

Het onderdeel faalt. Het hof heeft kennelijk niet het oog gehad op voorzienbaarheid van de verkoop aan Plameco zoals deze in feite heeft plaatsgevonden, maar op de voorzienbaarheid bij de Gemeente van het feit dat het perceel in de toekomst mogelijk zou worden doorverkocht.

Het hof kon voorzienbaarheid hiervan zeer wel aannemen, ook waar het ervan moest uitgaan dat de Gemeente ten tijde van de verkoop aan Van Kessel niet wist dat het perceel (direct) zou

worden doorverkocht aan Plameco. Dit oordeel is derhalve onjuist noch onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering.

3.5.4 De onderdelen 4.1 en 4.2 zijn gericht tegen de verwerping door het hof in rov. 4.17 van een verweer van de Gemeente dat volgens de, in cassatie onbestreden, vaststelling van het hof in rov. 4.15 het volgende inhield: 4.15 De gemeente betoogt dat zij Van Kessel geen mededeling behoefde te doen van het historisch gebruik van het perceel en de mogelijkheid van verontreiniging van de grond omdat: [...] c) de verontreiniging niet in de weg staat aan uitbreiding van de bebouwing op het perceel ten behoeve van industri毛le doeleinden (o.a. conclusie van dupliek onder 27).

Ook volgens de behandeling van dit verweer in rov. 4.17 heeft het niet (slechts) betrekking op hetgeen in 1989 te verwachten was ten aanzien van de uitbreidingsmogelijkheden. De onderdelen, die van een ander uitgangspunt uitgaan, kunnen derhalve niet tot cassatie leiden wegens gebrek aan feitelijke grondslag.

3.6 De onderdelen 2.2 en 2.3 zijn gericht tegen de verwerping door het hof aan het slot van rov.

5.19 van de stelling van de Gemeente dat een beroep op een exoneratieclausule slechts kan worden doorbroken indien uit een overeenkomst een garantieverplichting volgt.

De onderdelen zijn tevergeefs voorgesteld. De vraag of het beroep op een exoneratieclausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, moet worden beantwoord met inachtneming van alle omstandigheden van het geval. De door de Gemeente bepleite beperking vindt geen steun in het recht.

3.7 Het vorenoverwogene brengt mee dat de onderdelen 2.4, 2.5, 3.4 en 5, die voortbouwen op hierv贸贸r ongegrond bevonden klachten, eveneens tevergeefs zijn voorgesteld.

Annotatie: C.J.H. Brunner 1. Mededelingsplicht gemeente bij verkoop van vervuilde grond De gemeente verkocht en leverde in 1989 een perceel grond te Geldermalsen met een daarop in 1985 gebouwd bedrijfspand aan het plaatselijke aannemingsbedrijf A.L. van Kessel B.V. Die verkocht het onmiddellijk door aan Plameco B.V., gevestigd te Zeist. De bestemming van het perceel is handel en nijverheid klasse A. Het perceel was een gemeentelijke stortplaats voor huisvuil en bedrijfsafval geweest, maar dat had de

15

gemeente niet aan Van Kessel meegedeeld. In de procedure is feitelijk vastgesteld dat Van Kessel en Plameco niet wisten dat het perceel een vuilstort was geweest. In 1996 bleek na onderzoek dat het hele terrein verontreinigd was.

Nadat de gemeente in 1997 aan Plameco voorshands een vergunning voor uitbreiding van de bebouwing bij brief van 24 december 1997 had geweigerd, omdat 'op dit moment geen duidelijkheid bestaat over de wijze van sanering', vertrok Plameco in 1999 uit Geldermalsen en dagvaardde zij in 2000 de gemeente uit onrechtmatige daad tot vergoeding van haar schade, primair omdat de gemeente een perceel in het verkeer had gebracht waarvan zij wist dat het een voormalig gemeentelijke vuilstort was, zonder daarvan mededeling te doen aan de koper Van Kessel en zonder voorafgaand aan de verkoop een bodemonderzoek te laten uitvoeren en de resultaten daarvan aan de koper kenbaar te maken en subsidiair omdat de gemeente, wetend dat het perceel aan Plameco zou worden doorverkocht, verzuimd had om aan Plameco mee te delen dat het perceel in het verleden als vuilstortplaats was gebruikt. Na twee tussenvonnissen en een getuigenverhoor, wees de Rechtbank Arnhem, alleen de subsidiaire grondslag beoordelend, de vordering van Plameco af, omdat niet was komen vast te staan, dat de gemeente wist, dat Van Kessel het perceel aan Plameco zou doorverkopen. In hoger beroep oordeelde het hof in rov. 4.19 de vordering echter op de primaire grondslag toewijsbaar. 'Zorgvuldig handelend had de gemeente de risico's voor latere verkrijgers kunnen voorkomen althans verminderen door haar koper op de hoogte te stellen van het gebruik van het perceel als vuilstortplaats, waardoor de mogelijke verontreiniging ook bij verdere vervreemding aan de orde zou kunnen komen'. Voor de verzwijging van het vroegere gebruik als vuilstort trof de gemeente naar het oordeel van het Hof een ernstig verwijt en handelde zij niet alleen onrechtmatig jegens Van Kessel, maar ook jegens Plameco. De gemeente had dus, volgens het hof, de plicht om bij verkoop van het perceel de koper in te lichten over het vroegere gebruik als vuilstort en het nalaten daarvan was ook onzorgvuldig jegens de opvolgende verkrijger Plameco.

De Hoge Raad verwierp alle tegen dit oordeel in cassatie aangevoerde klachten in overeenstemming met de instructieve conclusie van de A-G. Terecht lijkt me, omdat in 1989 bij de gemeente bekend was of moest zijn, dat vuilstortplaatsen vaak zijn verontreinigd en het

gebruik daarvan door de koper en latere verkrijgers zonder sanering risico's en beperkingen oplevert (onderzoeks- en saneringskosten en problemen bij het verkrijgen van een vergunning voor uitbreiding van de bebouwing zonder voorafgaande sanering, die krachtens de bestemming mogelijk was). Die risico's werden werkelijkheid, toen Plameco in 1997 geen bouwvergunning kreeg voor een uitbreiding van de bebouwing. 2. Verjaring De gemeente beriep zich op verjaring krachtens art. 3:310 lid 1 BW, stellende dat Plameco al in 1992 wist dat het perceel verontreinigd was. De A-G legt in zijn conclusie onder 4.2 - 4.18 minutieus uit, dat en waarom de vordering niet was verjaard. De Hoge Raad bevestigt in dit arrest, dat de korte termijn van 5 jaren pas gaat lopen wanneer de benadeelde daadwerkelijk in staat is de aansprakelijke persoon in rechte aan te spreken. Weliswaar vermoedde Plameco in 1992 al, dat het perceel mogelijk verontreinigd was, maar het Hof verwierp in rov. 4.3, in navolging van de rechtbank in rov. 4.1 van haar tussenvonnis van 6 december 2001, het beroep op verjaring. In haar brief van 24 september 1992 had Plameco geschreven, dat zij 'niet aansprakelijk kan worden gesteld voor de eventuele verontreiniging die aanwezig is of voortvloeit uit het achterliggende terrein, waarop sloperij Jansen is gevestigd'. Dat was echter slechts een vermoeden van het bestaan van schade en onvoldoende om de verjaringstermijn te laten ingaan. Bovendien bleek uit die brief dat Plameco toen niet wist, dat het de gemeente was, die de verontreiniging had veroorzaakt. In rov. 3.3.2 verwierp de Hoge Raad het beroep van de gemeente op verjaring onder verwijzing naar zijn uitspraak in HR 27 mei 2005, NJ 2006, 114, waarbij hij zijn eerdere vaststelling in HR 24 jan. 2003, NJ 2003, 300 en in HR 31 oktober 2003, NJ 2006, 112 herhaalde dat de eis van (subjectieve) bekendheid van de benadeelde met de schade en de aansprakelijke persoon, betekent, dat hij zowel van het een als het ander voldoende zekerheid moet hebben, die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn. De opvatting van de Hoge Raad lijkt me juist, omdat de verkorting van de verjarings- termijn in het nieuwe BW voor vorderingen uit onrechtmatige daad van 30 tot 5 jaar noodzakelijk meebrengt, dat aan de bekendheid van de benadeelde met zijn vorderingsrecht tegen de aansprakelijke persoon, hoge eisen worden gesteld. Alleen daarmee kan worden vermeden, dat gerechtvaardigde aanspraken op schadevergoeding als verjaard worden

16

aangemerkt, hoewel de benadeelde goede redenen had om met het geldend maken van de vordering te wachten tot hij meer inzicht had in de veroorzaking van zijn schade door de aan te spreken persoon. Daarnaast blijkt uit de uitspraken van de Hoge Raad over de aanvang van de korte verjaringstermijn in zaken van kindermishandeling of - misbruik, dat de benadeelde ook feitelijk in staat moet zijn de vordering in te stellen.

De wel erg summiere bepaling van art. 3:310 lid 1 BW heeft aanleiding gegeven tot een groot aantal procedures. Voor een goed overzicht van de vragen waartoe zij in de praktijk aanleiding heeft gegeven, zie Van Dijk, Bevrijdende verjaring: een mislukt onderdeel van het BW in NJB 2007. p. 1044 e.v. De meeste van die vragen zijn inmiddels door de Hoge Raad m.i. bevredigend beantwoord.

3. Het exoneratiebeding In de akte waarbij het perceel door de gemeente aan Van Kessel werd geleverd, was het standaardbeding opgenomen, dat 'het verkochte wordt geleverd in de staat, waarin het zich op heden bevindt, vrij van huur, doch overigens met alle daaraan verbonden heersende en lijdende erfdienstbaarheden en lasten'. De gemeente wetend, of tenminste vermoedend, dat het perceel vervuild was, had bovendien bij de verkoop bedongen, dat Van Kessel de gemeente zou vrijwaren tegen de gevolgen van eventuele bodemverontreiniging. Dat beding moest Van Kessel krachtens het koopcontract ook opleggen aan de opvolgende verkrijger bij elke gehele of gedeeltelijke vervreemding van het verkochte en voor of namens de gemeente Geldermalsen aannemen, zoals Van Kessel in haar overeenkomst met Plameco ook had gedaan. De gemeente beschouwde de door Van Kessel van Plameco bedongen vrijwaring tevens als een exoneratiebeding voor aanspraken wegens bodemverontreiniging van Plameco tegen de gemeente.Van Kessel en Plameco verkregen door de koop immers de eigendom van het perceel in de staat waarin het ten tijde van de levering verkeerde, dus met de bodemverontreiniging. Ook de gemeente beschouwde het vrijwaringsbeding jegens Van Kessel in haar tweede cassatiemiddel materieel tevens als een exoneratiebeding jegens latere verkrijgers. Ook het hof in rov. 4.19 en de A-G (in 4.24 van zijn conclusie) noemden het een exoneratiebeding. De stelling van de gemeente was nu, dat zij niet aansprakelijk kon worden gesteld door Van Kessel en/of de opvolgende verkrijger Plameco, omdat het in het algemeen

niet onrechtmatig is om vervuilde grond in het verkeer te brengen, tenzij zij uitdrukkelijk of stilzwijgend had gegarandeerd dat het perceel zonder problemen kon worden bebouwd. Bij incidentele conclusie verzocht zij dan ook Van Kessel in vrijwaring te mogen oproepen in de door Plameco aangespannen procedure. De rechtbank wees dat verzoek af in haar vonnis van 28 december 2000, omdat Van Kessel door het beding aan Plameco op te leggen, bevrijd was van haar verplichting om de gemeente te vrijwaren. In hoger beroep verwierp het hof de tegen die beslissing aangevoerde grief in rov.

4.24 bij gebrek aan belang, omdat het de vordering van Plameco op de primaire grondslag toewijsbaar had bevonden. Het beroep van de gemeente op het exoneratiebeding of op een onderzoeksplicht van Plameco werd echter door het hof in rov. 4.19 naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar geacht, omdat haar een ernstig verwijt trof dat zij tegenover van Kesssel had verzwegen, dat het perceel voorheen een vuilstortplaats was geweest met het te verwachten gevolg dat ook latere verkrijgers daarvan onkundig zouden blijven.

De Hoge Raad bevestigt in rov. 3.4 zijn oordeel in rov. 3.6 in de zaak Esso/Alberts en Bartol (HR 4 maart 2005, NJ 2005, 445) dat de enkele omstandigheid dat de gemeente als verkoper een vervuild perceel in het verkeer heeft gebracht, jegens toekomstige eigenaren

4.

maatschappelijk zonder meer onzorgvuldig zou zijn, in zijn algemeenheid onjuist is. Hij voegt daar aan toe, 'dat het wel onrechtmatig jegens hen kan zijn indien er sprake is van bijzondere, bijkomende omstandigheden'. Het opleggen van een bouwplicht aan de verkrijger is daarvan een sprekend voorbeeld. Anders dan de gemeente had betoogd, 'is er geen grond voor het oordeel dat zodanige onrechtmatigheid zich slechts kan voordoen indien het gaat om in het verkeer brengen van verontreinigde bouwgrond waarbij de koper een bouwplicht wordt opgelegd en, naar het onderdeel tot uitgangspunt neemt, in verband daarmee moet worden aangenomen dat een impliciete garantie is gegeven dat de grond hiervoor geschikt is'. In deze zaak was de verzwijging van het vroegere gebruik van het perceel als vuilstort voor het hof de bijkomende grond om te oordelen dat de gemeente jegens Van Kessel en Plameco onzorgvuldig had gehandeld. De daartegen aangevoerde klachten werden door de Hoge Raad dan ook alle verworpen, evenals de klacht dat het hof het beroep op het exoneratiebeding onaanvaardbaar had geoordeeld.

Burgers en bedrijven mogen van de overheid verwachten, dat die tegenover hen open kaart speelt en niet haar eigen financieel belang stelt boven dat van de burgers en bedrijven wier belangen zij geacht wordt te dienen.

C.J.H. Brunner

De gevaren van voorwaarden in contracten

Voorwaarden -ontbindend/opschortend- zijn contractuele bedingen waarmee partijen onzekerheden in hun overeenkomst verdisconteren. De inhoud van de voorwaarde wordt door partijen bepaald maar zal zo nodig via uitleg door de rechter worden vastgesteld.

In de praktijk worden in contracten vaak ―v oorbehouden‖ opgenomen. Het begrip ―v oorbehoud‖ komt in de wet niet voor! Vaak kan het voorbehoud worden geduid als een opschortende/ontbindende voorwaarde. Illustratief is onderstaande conclusie van RankBerenschot.

LJN: BL0011, Hoge Raad 5 maart 2010.

tegen

FAIR PLAY CENTERS B.V., gevestigd te Kerkrade, EISERES tot cassatie, advocaat: aanvankelijk mr. M.J. Schenck, thans mr. R.A.A. Duk,

GEVEKE BOUW B.V., gevestigd te Groningen, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. J.A.M.A. Sluysmans.

17

Conclusie AG Mr. E.B. Rank-Berenschot

(‌) 2. Bespreking van het cassatiemiddel 2.1 Het cassatiemiddel valt uiteen in vier onderdelen. De onderdelen I tot en met III zijn gericht tegen rov. 4.5.5 van het tussenarrest en rov. 7.1.5 en 7.6 (jo 7.6.6) van het eindarrest.

Deze onderdelen houden alle verband met het onderscheid dat het hof maakt tussen een 'voorbehoud' als belemmering voor de totstandkoming van een overeenkomst en een 'voorwaarde' als omstandigheid die de werking van een of meer uit de - tot stand gekomen overeenkomst voortvloeiende verbintenissen doet vervallen.(8) Onderdeel IV komt op tegen de door het hof uitgesproken verklaring voor recht (rov. 8, dictum).

Onderdelen I-III; algemeen 2.2 Het begrip 'voorbehoud' komt in de wet niet voor, maar speelt in de praktijk een belangrijke rol. Voorbehouden kunnen worden gemaakt in alle fasen van het totstandkomingsproces van een overeenkomst, vanaf het begin van de precontractuele fase tot en met het sluiten van een (romp)overeenkomst. Tegen die achtergrond laat het begrip 'voorbehoud' zich definiĂŤren als iedere omstandigheid van het intreden waarvan de totstandkoming of werking van de overeenkomst waarover wordt onderhandeld of de geldigheid van een in dat kader gedaan aanbod of gedane aanvaarding afhankelijk is gesteld.(9) Te denken valt aan het voorbehoud van een 'overall-regeling', van schriftelijke vastlegging ('subject to contract'), ondertekening door beide partijen ('subject to signature'), van een nader te geven goedkeuring of van de verkrijging van financiering.

2.3 In de literatuur en jurisprudentie worden voorbehouden op verschillende manieren geduid.(10) In de eerste plaats wordt aangenomen dat een voorbehoud het tot stand komen van een bindende overeenkomst afhankelijk stelt van een toekomstige omstandigheid (goedkeuring, op te maken contract, etc.) en derhalve vooralsnog aan het ontstaan van contractuele gebondenheid in de weg staat.(11) In het kader van het leerstuk van de aansprakelijkheid voor afgebroken onderhandelingen betekent dit tevens dat een voorbehoud het ontstaan van het daartoe vereiste totstandkomingsvertrouwen belemmert.(12) Illustratief is het arrest van Uw

18

Raad van 24 november 1995, LJN ZC1890, NJ 1996, 162 (Van Engen/Mirror). Volgens de feitelijke en niet onbegrijpelijke vaststelling van het hof had een der onderhandelende partijen bij brief verklaard geen gebondenheid te aanvaarden zolang niet een schriftelijke overeenkomst door alle bij het project betrokken partijen zou zijn getekend. Nu vast stond dat een dergelijke door alle partijen ondertekende overeenkomst niet tot stand was gekomen, doorkruiste het voorbehoud zowel de totstandkoming van een bindende overeenkomst als schadeplichtigheid wegens het afbreken van onderhandelingen.

De hier bedoelde voorbehouden worden, nu daarmee wordt afgeweken van het consensualisme als uitgangspunt bij de wijze van totstandkoming van overeenkomsten (art.

6:217 jo 3:37 BW), in de literatuur ook wel gekwalificeerd als een (bedongen) vormvoorschrift zonder de vervulling waarvan de overeenkomst nietig dan wel non-existent is.(13) Gesproken wordt eveneens van een vormvoorschrift dat door partijen moet worden begrepen als een der essentialia van de te sluiten overeenkomst.(14) Al deze kwalificaties hebben derhalve gemeen dat geen consensus en dus in het geheel geen overeenkomst tot stand komt zolang de in het voorbehoud gestelde omstandigheid niet is ingetreden.(15) (16) 2.4 Hierin onderscheiden de genoemde kwalificaties zich van die waarbij het voorbehoud wordt aangemerkt als een opschortende voorwaarde.(17) Als zelfstandige rechtshandelingen kunnen aanbod en aanvaarding onder opschortende voorwaarde worden verricht (art. 3:38 BW). Op grond daarvan komt een (romp)overeenkomst tot stand, zij het dat deze eerst haar werking verkrijgt indien en zodra de opschortende voorwaarde is vervuld.(18) Dit brengt mee dat uit de (tot stand gekomen) overeenkomst verbintenissen ontstaan waarvan de werking eerst aanvangt met het plaatsvinden der onzekere gebeurtenis in kwestie (art. 6:21, 22 BW).(19) Men kan in dit verband spreken van een 'sluimerende' overeenkomst c.q. verbintenis. De partij die nakoming van de overeenkomst verlangt dient te bewijzen dat de voorwaarde niet (langer) aan nakoming in de weg staat, bijvoorbeeld doordat zij in vervulling is gegaan.(20) Voor voorbehouden die worden gekwalificeerd als ontbindende voorwaarde(21) geldt mutatis mutandis hetzelfde: er komt direct een

overeenkomst tot stand, zij het een overeenkomst onder ontbindende voorwaarde.

Dit brengt mee dat de daaruit voortvloeiende verbintenissen met het plaatsvinden der gebeurtenis vervallen (art. 6:22 BW).

2.5 Of een concreet voorbehoud moet worden aangemerkt als een voorwaarde en, zo ja, of die voorwaarde als opschortend dan wel als ontbindend bedoeld is, is een kwestie van uitleg aan de hand van de Haviltex-maatstaf.(22) Het gaat om een oordeel van feitelijke aard, dat voorbehouden is aan de rechter die over de feiten oordeelt en waarvan de juistheid niet in cassatie kan worden onderzocht.(23) 2.6 Met name indien het voorbehoud niet eerst bij gelegenheid van het bereiken van wilsovereenstemming omtrent de (romp)overeenkomst, maar al in de daaraan voorafgaande precontractuele fase is gemaakt, rijst de vraag of het beroep op dat voorbehoud onder alle omstandigheden vrijstaat. Aan te nemen valt dat het beroep niet meer kan worden gedaan indien het voorbehoud inmiddels door de feiten is achterhaald, waarbij kan worden gedacht aan (schijn)afstand, rechtsverwerking of strijd met de redelijkheid en billijkheid.(24) Vranken stelt in dit verband zelfs dat het voorbehoud alleen zal blijven gelden wanneer tijdens de onderhandelingen telkenmale wordt herhaald dat geen gebondenheid ontstaat.(25) 2.7 Het door het hof gehanteerde begrip 'definitieve overeenkomst' heeft evenmin een vaste betekenis. In het licht van de stellingen van partijen, met name de discussie over de vraag of de consensus, voor zover op bepaalde punten bereikt, niet slechts voorlopig was (namelijk als uitgangspunt voor eventuele onderhandelingen) en of deze voldoende substantieel mocht worden

geacht voor gebondenheid(26), valt aan te nemen dat het hof doelt op een (via een proces van aanbod en aanvaarding) ontstane wilsovereenstemming, gericht op gebondenheid.(27) De op deze wijze ontstane 'definitieve overeenkomst' kan op haar beurt een 'voorwaardelijke' zijn, dat wil zeggen in haar werking - als bron van verbintenissen afhankelijk van een voorwaarde.

2.8 Ten slotte is van belang dat als definitieve overeenkomst ook kan worden aangemerkt een zogenoemde rompovereenkomst, waarbij gebondenheid ontstaat op grond van consensus omtrent een of meer onderdelen. Volgens vaste rechtspraak is de vraag of ten aanzien van een overeenkomst, bij het tot stand komen waarvan een aantal onderling samenhangende verbintenissen moet worden geregeld, overeenstemming omtrent een of meer onderdelen een overeenkomst doet ontstaan zolang omtrent andere onderdelen nog geen overeenstemming bestaat, afhankelijk van de bedoeling van partijen, zoals deze op grond van de betekenis van hetgeen wel en niet geregeld is, van het al dan niet bestaan van het voornemen tot verder onderhandelen en van de verdere omstandigheden van het geval moet worden aangenomen. Om de totstandkoming van een overeenkomst aan te kunnen nemen, is in ieder geval nodig dat aan de hand van de bedoeling van partijen en zo nodig van de wet, in het bijzonder van art. 6:248 lid 1 BW, kan worden vastgesteld waarin ten aanzien van hetgeen partijen niet geregeld hebben hun verbintenissen bestaan.(28) In casu acht het hof de totstandkoming van een dergelijke rompovereenkomst bewezen. (‌)

- Wettelijke regeling: artikelen 6:21-6:26 BW - Wat willen partijen met de opgenomen voorwaarde(n) bereiken?

- Wat is de inhoud van de voorwaarde?

- Wie heeft de bewijslast?

Jurisprudentie A Drie arresten over de ― verrassende‖ werking van de voorwaarde . De arresten 1 en 2 hebben betrekking op de opschortende voorwaarde. Arrest 3 heeft betrekking op de ontbindende voorwaarde.

19

1.

HR 10 maart 1967, 1967,194 (Blonk-Renkumsche Heide).

H.L. Blonk, te Geldermalsen, eiser tot cassatie van een tussen pp. gewezen arrest van het Hof te Arnhem van 23 maart 1966, adv. Mr. A.G. Maris de naaml. venn. NV Landbouw‑, Bosch‑ en Bouwexploitatie Maatschappij ‗De Remkumsche Heide‘, te Apeldoorn, verweerster in cassatie, adv. Mr. J.Th. Vermeulen.

De Hoge Raad, enz.; O. dat uit het bestreden arrest en de stukken van het geding blijkt: dat eiser tot cassatie, verder te noemen Blonk, bij exploit van 3 juli 1963 de verweerster in cassatie, verder aan te duiden als de Renkumsche Heide, voor de Rb. te Zutphen heeft doen dagen en van de Renkumsche Heide levering van na te noemen onroerend goed heeft gevorderd, daartoe onder meer stellende: dat Blonk blijkens voorlopig koopcontract, gesloten in het jaar 1962, van de Renkumsche Heide heeft gekocht een huis met schuurtje, erf en grond, staande en gelegen E 24 te GrootDochteren, gem. Laren (G.), ter grootte van ongeveer 1.28.50 ha, vormende de gehele complexen, kadastraal bekend gem. Laren, sectie E nummers 2188, 2154 en 1541 en 663 en een gedeelte van de percelen kadastraal bekend gem. Laren Sectie E nummers 676, 675 en 2327, zoals door de landmeter, de heer Eggens, op het terrein is uitgemeten, evenwel met uitzondering van het op het terrein staande kippenhok, zulks voor een koopsom van ƒ 24 000; dat de transportacte voor of op 15 mei 1962 ten overstaan van notaris Wierenga te Apeldoorn zou worden opgemaakt; dat ten behoeve van Blonk een opschortende voorwaarde werd gemaakt, waarvan Blonk echter inmiddels afstand heeft gedaan, althans welke Blonk voor vervuld wenst te houden; dat het transport nog niet heeft plaatsgehad; dat de Renkumsche Heide, ten onrechte stellende niet meer tot het transport verplicht te zijn, thans weigert aan het transport mee te werken; dat Blonk, zijnerzijds aanbiedende de bij het voorlopig koopcontract op zich genomen verplichtingen na te komen, gerechtigd is de Renkumsche Heide bij vonnis te doen veroordelen aan de levering van het onroerende goed mede te werken; dat de Rb., na door de Renkumsche Heide tegen deze vordering gevoerd verweer, bij vonnis van 28 jan. 1965 de vordering van Blonk heeft

20

toegewezen na daartoe onder meer te hebben overwogen: ‗dat — naar tussen pp. in confesso is — in 1962 Blonk van de Renkumsche Heide bij voorlopig koopcontract heeft gekocht het bij dagvaarding omschreven onroerende goed voor de prijs van ƒ 24 000 dat in dit contract is bepaald, dat van de overeenkomst voor of op 15 mei 1962 een definitieve koopakte zal worden opgemaakt ten overstaan van notaris D.J. Wierenga te Apeldoorn, terwijl de overeenkomst voorts is aangegaan onder de opschortende voorwaarden (onder meer): a. dat de koper van de gem. Laren vergunning verkrijgt om het gekochte huis als weekendverblijf en/of als vacantieverblijf te gebruiken; b. dat de gem. Laren de vordering van het huis prijs geeft, zodat het perceel op de dag van de overdracht leeg kan worden opgeleverd; ‗dat deze voorwaarden niet zijn vervuld, doch Blonk, stellend dat hij daarvan afstand heeft gedaan althans dat hij de voorwaarden voor vervuld wenst te houden, thans vordert veroordeling van de Renkumsche Heide tot levering van het goed; ‗dat de Renkumsche Heide tegen deze vordering tweeerlei verweer voert, namelijk (1) dat Blonk niet eenzijdig afstand kan doen van de opschortende voorwaarden, die deel uitmaken van der pp. overeenkomst en (2) — in nauw verband met het onder (1) vermelde — dat pp. zijn overeengekomen dat, indien de voorwaarden niet op 15 mei 1962 (welke datum later in onderling overleg zou zijn gewijzigd in 1 nov. 1962) zouden zijn vervuld, de koop niet door zou gaan en pp. weer geheel vrij zouden zijn; ‗dat Blonk heeft gesteld, dat de onderhavige voorwaarden in zijn belang zijn gemaakt en dat hij er op die grond afstand van kan doen; ‗dat uit de aard van de onderhavige voorwaarden en uit de formulering ervan voortvloeit, dat zij uitsluitend door het belang van Blonk zijn ingegeven; ‗dat de Rb. op grond hiervan de litigieuze overeenkomst aldus verstaat, dat het Blonk vrijstaat af te zien van de vervulling van de in zijn belang gestelde voorwaarden om aldus de uit die overeenkomst voortspruitende verbintenissen hun werking te doen verkrijgen; dat weliswaar denkbaar zou zijn dat onder bepaalde omstandigheden de eisen van de goede trouw aan een dergelijke handelwijze van de koper in de weg zouden staan, doch daarvan

in het onderhavige geval niet, althans onvoldoende, is gesteld en gebleken; dat uit het voorlopig koopcontract niets blijkt van de stelling van de Renkumsche Heide, dat pp. zijn overeengekomen dat de voorwaarden uiterlijk op 15 mei 1962 zouden moeten zijn vervuld; dat immers in dat contract generlei verband wordt gelegd tussen deze datum en de gestelde voorwaarden; dat evenmin die datum als het einde van een overeengekomen falate leveringstermijn — na welke de overeenkomst zou zijn vervallen — is te beschouwen; dat toch uit het voorlopig koopcontract volgt, dat de bepaling van de datum voor het transport op beide pp. de verplichting legt uiterlijk op die datum aan het transport mede te werken; dat aan beide pp. het recht is gegeven om — indien de wederpartij daarmede in gebreke blijft — na het vervullen van zekere formaliteiten (onder meer) de overeenkomst als ontbonden te beschouwen; dat daartoe nodig is dat de in gebreke zijnde partij door de wederpartij bij deurwaardersexploit wordt opgeroepen om alsnog aan het transport mede te werken; dat de Renkumsche Heide niet stelt Blonk op die wijze te hebben opgeroepen — integendeel juist de Renkumsche Heide is de partij die niet wenst te presteren — zodat er geen grond voor haar bestaat de overeenkomst voor ontbonden te houden; dat hetzelfde geldt voor de volgens de Renkumsche Heide nader overeengekomen datum 1 nov. 1962; dat de Renkumsche Heide van dit vonnis in hoger beroep is gekomen en het Hof te Arnhem bij het bestreden arrest van 23 maart 1966 voormeld vonnis van 28 jan. 1965 heeft vernietigd en de vordering van Blonk heeft afgewezen; dat het Hof daartoe heeft overwogen: ‗dat de eerste en de tweede grief, welke het Hof tezamen zal behandelen, resp. inhouden, dat de Rb. ten onrechte heeft overwogen, dat uit de aard van de onderhavige voorwaarden en uit de formulering ervan voortvloeit, dat zij uitsluitend door het belang van Blonk zijn ingegeven, en dat de Rb. ten onrechte heeft overwogen, dat in de in het voorlopig koopcontract opgenomen leveringstermijn geen steun voor een belang van de Renkumsche Heide kan worden gevonden; ‗dat deze grieven falen, aangezien het Hof evenmin als de Rb. vermag in te zien, dat de Renkumsche Heide als verkoopster enig belang zou kunnen hebben bij het verlenen van een

21

woonvergunning aan Blonk door de gem. Laren of bij het leeg opleveren van het huis, en naar het oordeel van het Hof de omstandigheid, dat de Renkumsche Heide belang erbij had dat voor de in het voorlopig koopcontract voor het opmaken van de notariele akte van overdracht bepaalde datum zou vaststaan, of de voorwaarden al dan niet waren vervuld, geenszins betekent, dat de voorwaarden in haar belang zijn overeengekomen; ‗dat de derde grief inhoudt, dat de Rb. ten onrechte heeft overwogen, dat het Blonk vrijstaat af te zien van de vervulling van de gestelde voorwaarden om aldus de uit die overeenkomst voortspruitende verbintenissen hun werking te doen verkrijgen; ‗Omtrent deze grief: ‗dat de Rb. op grond van de omstandigheid, dat de onderhavige voorwaarden uitsluitend door het belang van Blonk zijn ingegeven, de overeenkomst aldus heeft verstaan, dat het Blonk vrijstond af te zien van de vervulling van die voorwaarden om aldus de uit die overeenkomst voortspruitende verbintenissen hun werking te doen verkrijgen; ‗dat pp. het erover eens zijn, dat te dezen opschortende voorwaarden zijn overeengekomen waarvan de werking der verbintenis afhankelijk is gesteld; ‗dat uit het voorlopig koopcontract niet blijkt, dat pp. zijn overeengekomen, dat Blonk het recht heeft van de vervulling van die voorwaarden afstand te doen en aldus eenzijdig de uit de overeenkomst voortspruitende verbintenissen hun werking te doen verkrijgen; ‗dat de omstandigheid, dat de voorwaarden uitsluitend door het belang van Blonk zijn ingegeven, zonder meer niet de gevolgtrekking wettigt, dat Blonk voormeld recht heeft; dat de grief dus gegrond is; ‗dat Blonk niet heeft weersproken, dat de voorwaarden niet zijn vervuld; ‗dat Blonk in zijn conclusie van repliek wel heeft betoogd, dat de Renkumsche Heide, nu de voorwaarden slechts in het belang van Blonk zijn geschreven, zich niet op het niet vervuld zijn daarvan kan beroepen, omdat zij, die hetgeen te verrichten was aan zich heeft getrokken, dit ten enenmale onvoldoende heeft gedaan; ‗dat, zo Blonk hiermee mocht hebben willen betogen, dat de Renkumsche Heide de

vervulling der voorwaarden heeft verhinderd en deze daarom voor vervuld moeten worden gehouden, zijn betoog veel te vaag is, zeker nu vaststaat, dat de Renkumsche Heide met haar aan B en W van de gem. Laren gericht schrijven van 19 sept. 1962 een alleszins redelijke poging heeft gedaan om tot vervulling van de voorwaarden te geraken; ‗dat uit het niet vervuld zijn van de voorwaarden volgt, dat de vordering van Blonk niet voor toewijzing vatbaar is en de twee overige grieven onbesproken kunnen blijven; ‗dat het Hof echter ten overvloede wil te kennen geven, dat naar zijn oordeel de vierde grief, inhoudende, dat de Rb. ten onrechte heeft overwogen, dat in het voorlopig koopcontract generlei verband wordt gelegd tussen de leveringsdatum en de gestelde voorwaarden, gegrond is, aangezien een redelijke uitleg van de overeenkomst meebrengt, dat uiterlijk op 15 mei 1962 zou moeten vaststaan, dat de voorwaarden waren vervuld, nu pp. bij de overeenkomst zijn overeengekomen, dat uiterlijk op die datum een notariele akte van overdracht zou worden opgemaakt; ‗dat pp. weliswaar door hun nader overleg in sept. 1962 hebben blijk gegeven, aan die datum geen betekenis meer te willen toekennen, maar de datum van 1 nov. 1962 voor die datum in de plaats zou zijn getreden, indien pp. — zoals de Renkumsche Heide heeft gesteld, doch Blonk heeft ontkend — zulks bij dat overleg zouden zijn overeengekomen; O. dat Blonk dit arrest met het navolgende cassatiemiddel heeft bestreden: Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan de niet-inachtneming nietigheid meebrengt, in het bijzonder van de artt. 1289, 1292, 1293, 1294, 1295, 1296, 1297, 1298, 1299, 1300, 1301, 1302, 1303, 1304, 1356, 1374, 1375, 1417, 1474, 1476, 1478, 1493, 1494, 1509, 1510, 1549, 1902 en 1903 BW, 48, 59, 343, 347, 348, 349 en 353 Rv., 20 en 69 Wet RO en 175 Grondwet, door te overwegen en op grond daarvan recht te doen, gelijk in voormeld arrest is omschreven, ten onrechte, omdat het Hof in strijd met het recht op de daarvoor door het college aangevoerde gronden — t.a.v. de derde grief van de Renkumsche Heide in hoger beroep — heeft beslist, dat het Blonk niet zou vrijstaan af te zien van de

22

vervulling van de betreffende voorwaarden om aldus de uit de overeenkomst voortspruitende verbintenissen hun werking te doen verkrijgen en/of dat de omstandigheid, dat de voorwaarden uitsluitend door het belang van Blonk zijn ingegeven, zonder meer niet de gevolgtrekking wettigt, dat Blonk het recht heeft van de vervulling van die voorwaarden afstand te doen en aldus eenzijdig de uit de overeenkomst voortspruitende verbintenissen hun werking te doen verkrijgen, aangezien zodanige eenzijdige afstand, onder de door het Hof vastgestelde omstandigheden, rechtsgeldig vermag plaats te vinden, nu de voorwaarden, naar 's Hofs beslissing, uitsluitend in het belang van Blonk en/of niet in het belang van de Renkumsche Heide zijn overeengekomen, en zulks niet anders wordt door de omstandigheid, dat de Renkumsche Heide belang erbij had, dat voor de in het voorlopig koopcontract voor het opmaken van de notariele akte van overdracht bepaalde datum zou vaststaan, of de voorwaarden al dan niet waren vervuld, hetgeen althans het geval is op grond van een uitvoering van de overeenkomst te goeder trouw en/of op grond van hetgeen, naar de aard van de overeenkomst van koop en verkoop, door de billijkheid wordt gevorderd, terwijl het Hof althans heeft miskend, dat zodanige eenzijdige afstand in het algemeen rechtsgeldig vermag plaats te hebben, behoudens bijzondere omstandigheden, die het Hof niet vaststelt, zijnde 's Hofs arrest althans niet naar de eis der wet met redenen omkleed, waar het Hof in het duister laat wat het college bedoelt met de woorden ‗zonder meer, omdat — zo hetgeen het Hof ten overvloede t.a.v. de vierde grief te kennen geeft 's Hofs uitspraak subsidiair draagt althans beoogt te dragen, qoud non — de omstandigheid, dat uiterlijk op 15 mei 1962, althans 1 nov. 1962 zou moeten vaststaan, dat de voorwaarden waren vervuld, nu pp. bij de overeenkomst althans nader zijn overeengekomen dat uiterlijk op die datum een notariele akte van overdracht zou worden opgemaakt, rechtens niet tot gevolg heeft en kan hebben, dat de door Blonk gedane eenzijdige afstand niet rechtsgeldig zou zijn, hetgeen althans het geval is, waar het Hof niet beslist, wanneer de afstand door Blonk is gedaan en of de datum van 1 nov. 1962 in de plaats van die van 15 mei 1962 is getreden, zijnde 's Hofs arrest althans om die redenen niet

naar de eis der wet met redenen omkleed, zijnde 's Hofs arrest ook daarom niet naar de eis der wet met redenen omkleed, waar het Hof niet beslist heeft het door Blonk in eerste aanleg en/of in hoger beroep aangevoerde, namelijk dat bij het overleg van sept. 1962 een termijn niet is genoemd en dat een nadere einddatum niet is overeengekomen en dat de zaak na het voorlopig afwijzend antwoord van de gem. Laren niet af was en dat vanwege de Renkumsche Heide aan Blonk in jan. 1963 wederom is gezegd, dat de raadsman van de Renkumsche Heide ter zake bezig was;‘ O. omtrent het eerste onderdeel van het middel van cassatie: dat blijkens het in art. 1299 BW bepaalde een onder een opschortende voorwaarde aangegane koop eerst van kracht is nadat de voorwaarde is vervuld; dat dit anders is, indien is bedongen, dat een van de pp. de bevoegdheid zal hebben door eenzijdige wilsverklaring de onder opschortende voorwaarde aangegane koop in een zuivere koop om te zetten en van deze bevoegdheid is gebruik gemaakt; dat het Hof de onderhavige overeenkomst aldus heeft uitgelegd, dat zij een beding van deze strekking niet behelst; dat deze uitlegging van de overeenkomst van zuiver feitelijke aard is en derhalve in cassatie niet kan worden getoetst; dat hieruit volgt, dat de in de eerste, de tweede en de vierde alinea van het onderdeel tegen 's Hofs arrest aangevoerde bezwaren ongegrond zijn; dat ook het in de derde alinea gedane beroep op het in de artt. 1374 en 1375 bepaalde faalt, omdat, indien een beding als hierboven bedoeld niet is gemaakt, de wederpartij van degeen in 2.

HR 12 november 2004, 2005, 500 (Aerts-Koops)

Mr. W. Aerts, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Raad Administratie Consultants B.V. en Mentor B.V., te Mook, eiser tot cassatie, adv. mr. R.S. Meijer, Eite Koops, te Twijzelerheide, verweerder in cassatie, adv. mr. C.J.J.C. van Nispen.

3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die zijn vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.1 tot en met 2.8. Het gaat, kort gezegd, om de vraag welk gevolg moet worden verbonden aan het feit dat de voorwaarde die de curator in zijn, door Koops

23

wiens belang de opschortende voorwaarde in de overeenkomst is opgenomen, er op mag rekenen, dat de uit de overeenkomst voortvloeiende verbintenissen niet van kracht zullen worden zonder dat de voorwaarde is vervuld; dat het Hof in de voorlaatste alinea van de vierde rechtsoverweging heeft overwogen ‗dat de omstandigheid, dat de voorwaarden uitsluitend in het belang van Blonk zijn ingegeven, zonder meer niet de gevolgtrekking wettigt, dat Blonk het (in de voorafgaande alinea van het arrest bedoelde) recht heeft‘; dat de in de vijfde alinea van het onderdeel vervatte klacht, dat het Hof in het duister laat, wat het college bedoelt met de woorden ‗zonder meer‘, feitelijke grondslag mist; dat immers duidelijk is, dat het Hof heeft bedoeld, dat de omstandigheid, dat een opschortende voorwaarde uitsluitend in het belang van een der pp. is opgenomen, een argument kan opleveren voor een uitlegging van de overeenkomst in de door het Hof in de voorafgaande alinea bedoelde zin, doch dat, indien de overeenkomst niet aldus mag worden uitgelegd, aan de genoemde omstandigheid geen rechtsgevolgen zijn verbonden; dat het eerste onderdeel derhalve faalt; O. t.a.v. het tweede onderdeel: dat dit onderdeel reeds hierom niet tot cassatie kan leiden omdat het gericht is tegen overwegingen ten overvloede; Verwerpt het beroep; veroordeelt eiser tot cassatie in de op het beroep gevallen kosten, tot aan de uitspraak van dit arrest aan de zijde van verweerster in cassatie begroot op ƒ 50 aan verschotten en ƒ 1 000 voor salaris.

aanvaarde aanbod heeft gesteld, te weten dat dit aanbod vervalt indien het niet door tenminste 80% van de RAAD-consultants binnen de gestelde termijn schriftelijk wordt geaccepteerd, niet is vervuld. De rechtbank heeft het door de curator gevorderde afgewezen, daartoe samengevat onder meer overwegende dat aan de 80%-voorwaarde, verwoord in het aanbod van de curator tot het sluiten van een vaststellingsovereenkomst niet is voldaan, dat uit het aanbod niet volgt dat de bedoelde voorwaarde slechts in het belang van de curator is geschreven, dat die voorwaarde wel degelijk

van belang was voor Koops, en dat nu niet aan de (opschortende) 80%-voorwaarde was voldaan, er geen (vaststellings)overeenkomst tussen partijen is totstandgekomen. Het hof heeft de hiertegen gerichte grieven verworpen en daartoe, voorzover in cassatie van belang, het volgende overwogen: Het staat vast dat niet aan deze opschortende voorwaarde is voldaan, zodat daarmee de door partijen onder deze voorwaarde gesloten overeenkomst niet in een zuivere overeenkomst is omgezet.

Anders dan de curator ingang poogt te doen vinden, kan daaraan niet afdoen dat, nadat Koops zich op 6 april 2000 met het voorwaardelijke aanbod van de curator akkoord had verklaard, de curator bij brief van 12 april 2000 aan mr. Guelen kenbaar afstand heeft gedaan van de eerder door hem gestelde en door Koops geaccepteerde voorwaarde.

Het hof wijst er daarbij op dat in de brief van 23 maart 2000 op geen enkele wijze duidelijk wordt gemaakt dat de curator zich de bevoegdheid had voorgehouden door een eenzijdige wilsverklaring de onder voorwaarde voorgelegde overeenkomst in een zuivere overeenkomst om te zetten.

Het hof wijst er voorts op dat, zelfs indien met de curator zou worden aangenomen dat de 80%voorwaarde uitsluitend in zijn belang zou zijn opgenomen, dit aan het vorenstaande niet kan afdoen. Immers, de wederpartij van degene in wiens belang een voorwaarde in een overeenkomst is opgenomen mag er op rekenen dat de uit die overeenkomst voortvloeiende verbintenis niet van kracht zal worden zonder dat de voorwaarde is vervuld (Hoge Raad 10 maart 1967, 1967,194).

3.2 Het tegen deze overwegingen gerichte middel voert aan dat het hof ten onrechte en/of zonder toereikende motivering heeft geoordeeld dat, ondanks Koops schriftelijke en voorbehoudloze aanvaarding van het aanbod van de curator, geen voor Koops verbindende overeenkomst is totstandgekomen, zulks vanwege de niet (tijdige) vervulling van de 80%voorwaarde. Het middel bevat in de eerste plaats de klacht dat het hof heeft miskend dat het hier (anders dan in het zojuist vermelde arrest) niet ging om een — op basis van wederzijdse overeenstemming — in een overeenkomst

24

opgenomen voorwaarde, maar om een geheel spontaan en eenzijdig door de curator aan (de handhaving van) zijn eigen aanbod verbonden voorwaarde.

3.3 Voorzover het middel hiermee betoogt dat het hof niet de voor de uitleg van overeenkomsten geldende maatstaf, maar een daarvan afwijkende maatstaf voor de uitleg van een eenzijdig aan een aanbod verbonden voorwaarde had moeten toepassen, wordt het tevergeefs voorgesteld. Het hof heeft, constaterende dat het door de curator gedane aanbod door Koops is aanvaard, kennelijk en terecht aan de hand van de voor de uitleg van overeenkomsten geldende Haviltex-maatstaf onderzocht, welke betekenis aan de door de curator gestelde opschortende 80%-voorwaarde moet worden gehecht. Daarbij heeft het hof blijkens zijn verwijzing naar het in rov. 10 vermelde arrest terecht in aanmerking genomen dat, indien in een overeenkomst een opschortende voorwaarde is opgenomen, degene in wiens belang de voorwaarde is opgenomen — tenzij anders is overeengekomen — niet bevoegd is door een eenzijdige wilsverklaring de voorwaardelijke verbintenissen om te zetten in onvoorwaardelijke verbintenissen.

3.4 Voorzover het middel klaagt over miskenning, althans een ontoereikend gemotiveerde toepassing van de Haviltex-maatstaf, faalt het.

Het hof heeft met zijn oordeel in rov. 9 dat in de brief van 23 maart 2000 op geen enkele wijze duidelijk wordt gemaakt dat de curator zich de bevoegdheid had voorbehouden door een eenzijdige wilsverklaring de onder voorwaarde voorgelegde overeenkomst in een zuivere overeenkomst om te zetten, geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Het oordeel, dat voor het overige wegens zijn feitelijke aard in cassatie niet op juistheid kan worden onderzocht, is ook niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering dan door het hof is gegeven.

Daarbij is in aanmerking te nemen dat door de curator niet is gesteld dat enige onderhandeling tussen partijen heeft plaatsgevonden over de, in de bewoordingen van het middel ‗geheel spontaan en eenzijdig‘ door de curator aan zijn aanbod verbonden en door Koops ‗schriftelijk en voorbehoudloos‘ aanvaarde voorwaarde. Het hof heeft kennelijk en niet onbegrijpelijk geoordeeld dat naast de — op zichzelf niet beslissende, veronderstellenderwijs aangenomen — omstandigheid dat de voorwaarde uitsluitend in het belang van de curator was opgenomen, geen

op het concrete geval toegespitste andere omstandigheden door de curator zijn gesteld, die erop wezen dat de curator zich destijds, ondanks de inhoud van de brief van 23 maart 2000, de bevoegdheid zou hebben voorbehouden door een eenzijdige wilsverklaring de voorwaardelijke overeenkomst in een onvoorwaardelijke om te zetten.

3.5 Ook de overige in het middel vervatte klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

Annotatie: C.E. Perron Deze zaak toont aan hoe gevaarlijk voorwaarden in (rechtshandelingen leidende tot) overeenkomsten kunnen zijn. De curator had in deze zaak als voorwaarde voor het handhaven van een aanbod gesteld dat 80% van de betrokken consultants tot wie het aanbod was gericht, het aanbod zou accepteren. Toen het percentage niet werd gehaald, betoogde een van de consultants die het aanbod wel voor akkoord had getekend, dat er geen overeenkomst was totstandgekomen, doordat de voorwaarde niet was vervuld. Het betoog van de curator dat het alleen aan hem was om al dan niet op de voorwaarde een beroep te doen, werd in drie instanties verworpen. Doordat de wederpartij het aanbod had aanvaard, was de voorwaarde onderdeel van de overeenkomst gaan uitmaken 3.

HR 24 oktober 2008, NJ 2008, 558

Adriana Johanna Hoogendoorn, te Waddinxveen, eiseres tot cassatie, adv. mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt, Benthuizen Vastgoed II B.V., te Benthuizen, verweerster in cassatie, adv. mr. D. Stoutjesdijk.

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

H. heeft bij schriftelijke overeenkomst van 4 februari 1993 aan Benthuizen twee percelen weiland verkocht voor de prijs van (tezamen) ƒ 406.800 (€ 184.598). De grond had ten tijde van de verkoop een agrarische bestemming.

Art. 7 van de koopovereenkomst houdt onder meer in:Deze overeenkomst van koop en

25

en moest de betekenis ervan door contractsuitleg worden vastgesteld. Daarbij geldt als uitgangspunt dat — tenzij anders is bedongen — de partij in wier belang de voorwaarde is gemaakt niet bevoegd is door een eenzijdige wilsverklaring de voorwaardelijke verbintenissen om te zetten in onvoorwaardelijke (zie HR 10 maart 1967, 1967, 194). Wie een voorwaarde wil stellen uitsluitend om zijn eigen belang te dienen, en wie de rechtsgevolgen van die voorwaarde in eigen hand wil houden, dient de voorwaarde dus zodanig te formuleren dat duidelijk is dat alleen hij — en niet ook de wederpartij — op die voorwaarde een beroep kan doen. Het duidelijkst is het natuurlijk om de gewenste eenzijdigheid als zodanig vast te leggen door te bepalen dat alleen de eigen partij de voorwaarde kan inroepen, of door de voorwaarde als een ‘terugtrekkingsrecht’ voor die partij te formuleren.

Voor de algemene kwesties van contractsuitleg die in dit arrest aan de orde komen, verwijs ik naar mijn noot onder HR 20 februari 2004, 2005, 493 (Pensioenfonds DSM/Fox). Ik teken daarbij aan dat er in deze zaak geen collectieve uitlegvraag aan de orde was. Over de binding van de wederpartij aan de overeenkomst kon van geval tot geval (anders) worden beslist, afhankelijk van hoe deze partij het aanbod had begrepen. Er was dan ook geen reden voor toepassing van een geobjectiveerde uitlegmethode. In dezelfde zin A-G Verkade, voetnoot 7 in zijn conclusie.

verkoop is gesloten onder de ontbindende voorwaarden: dat het bij deze gekochte terrein niet valt in het bestemmingsplan Achtkamp, met bestemming woningbouw in de meest ruime zin des woords. (…)

Art. 4 van de overeenkomst bepaalt onder meer:Het is verkoper bekend dat de koper als bestemming heeft woningbouw.

Benthuizen heeft aan H. een voorschot op de koopsom betaald.

Benthuizen heeft de percelen doorverkocht aan een dochter/zustervennootschap, die deze weer heeft verkocht aan B,, die de percelen (gedeeltelijk) heeft verkocht aan de gemeente Rotterdam.

Op 10 augustus 1999 is het bestemmingsplan Nesselande goedgekeurd. Die goedkeuring is op 6 maart 2002 onherroepelijk geworden. Bij het bestemmingsplan heeft ongeveer 80% van de onderhavige weilanden de bestemming bedrijven gekregen en ongeveer 20% de bestemming lintbebouwing.

Bij brief van 30 juli 2002 heeft H. zich beroepen op de in art. 7 onder 1 van de koopovereenkomst genoemde ontbindende voorwaarde. Zij weigerde tot levering van de bedoelde percelen aan Benthuizen over te gaan.

Benthuizen heeft op de percelen conservatoir beslag gelegd.

Teneinde zoveel mogelijk de schade te beperken die zou ontstaan indien Benthuizen niet aan haar leveringsverplichting jegens B, zou kunnen voldoen, hebben partijen op 10 maart 2003 een vaststellingsovereenkomst gesloten, inhoudende dat H. aan Benthuizen zou leveren, dat de koopsom van € 184.598 aan H. zou worden voldaan en dat het restant van de door B, aan Benthuizen bij levering te betalen koopsom ten bedrage van € 553.793,28 bij de notaris in depot zou blijven totdat bij in kracht van gewijsde gegane uitspraak in deze procedure zal zijn beslist, dan wel tussen partijen een schikking zal zijn bereikt.

3.2 Benthuizen heeft de hiervoor in 1 vermelde vordering ingesteld, voor zover thans van belang strekkende tot een verklaring voor recht dat H. geen recht heeft op ontbinding van de tussen partijen gesloten koopovereenkomst. Zij heeft daaraan ten grondslag gelegd dat de ontbindende voorwaarde uitsluitend in haar belang in de koopovereenkomst is opgenomen.

De rechtbank heeft de vordering van Benthuizen toegewezen. Het hof heeft het vonnis bekrachtigd. Het heeft daartoe, samengevat, het volgende overwogen.

Art. 7 van de koopovereenkomst bevat onder meer een ontbindende voorwaarde, inhoudende dat de verkochte percelen niet worden bestemd voor woningbouw. Vaststaat dat aan de percelen niet de bestemming woningbouw is gegeven, maar voor circa 80% de bestemming bedrijven en voor het overige de bestemming

26

lintbebouwing. Aan de ontbindende voorwaarde is derhalve voldaan. Louter afgaande op de op schrift gestelde koopovereenkomst zou moeten worden geoordeeld dat de koopovereenkomst door het intreden van de ontbindende voorwaarde is ontbonden. (rov. 2.5–2.9) Het hof vervolgt: 2.10 Ondanks hetgeen hiervoor omtrent de bewoordingen van de koopovereenkomst is overwogen, kan het zo zijn dat de ontbindende voorwaarde slechts werking heeft indien Benthuizen daar een beroep op doet. Dat is het geval indien de koopovereenkomst dienovereenkomstig, met toepassing van de zogenoemde Haviltex-maatstaf dient te worden uitgelegd.

2.11 Een vergelijkbaar gevolg treedt in indien geoordeeld moet worden dat de onder 2.9 bedoelde ontbindende voorwaarde niet van toepassing is (en H. zich dus niet op die voorwaarde kan beroepen), omdat zulks in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.

Het hof acht dat in elk geval van dat laatste sprake is, waarmee voorbij wordt gegaan aan de onder 2.10 aangeduide vraag van uitleg.

Het hof heeft vervolgens aan zijn oordeel dat het beroep van H. op de ontbindende voorwaarde in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, de in zijn arrest in rov. 2.12 onder a tot en met g genoemde — hierna nader te vermelden — omstandigheden ten grondslag gelegd.

3.3 Onderdeel 2.1 — onderdeel 1 behelst een inleiding — klaagt, samengevat, dat het hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, meer in het bijzonder met betrekking tot art. 6:21 en 22 BW, indien het heeft geoordeeld dat de koopovereenkomst, met toepassing van de Haviltex-maatstaf, aldus dient te worden uitgelegd dat het beroep op de ontbindende voorwaarde alleen toekomt aan Benthuizen. De klacht kan bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. Blijkens de hiervoor weergegeven slotzin van rov. 2.11 heeft het hof immers uitdrukkelijk de uitleg van de koopovereenkomst in het midden gelaten.

3.4 Onderdeel 2.2, dat kennelijk, en terecht, uitgaat van de regel dat in het algemeen ook de wederpartij van degene in wiens belang een ontbindende voorwaarde in een overeenkomst is opgenomen zich op de vervulling daarvan en het in art. 6:22 BW bepaalde verval van de uit de overeenkomst voortvloeiende verbintenissen kan beroepen, wil ingang doen vinden dat die regel in geen geval buiten toepassing kan blijven op grond van art. 6:2 lid 2 en art. 6:248 lid 2 BW. Het onderdeel faalt. Ook de bedoelde regel is niet van toepassing voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.

3.5 Onderdeel 3 komt op tegen de wijze waarop het hof art. 6:248 lid 2 BW heeft toegepast. Voor zijn oordeel dat de ontbindende voorwaarde niet van toepassing is en H. zich daarop dus niet kan beroepen omdat dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, heeft het hof de navolgende omstandigheden redengevend geacht (rov. 2.12): a. De onderhavige ontbindingsmogelijkheid in de koopovereenkomst kan niet los worden gezien van de door Benthuizen bij de totstandkoming van de koopovereenkomst geuite wens om niet tot afname van de percelen tegen de afgesproken prijs verplicht te zijn indien de verwachte bestemming woningbouw zou uitblijven. (…) b. Uit de stellingen van H. volgt niet dat Benthuizen wist of in redelijkheid moet hebben begrepen dat bij H. ten tijde van het tot stand komen van de koopovereenkomst een eigen behoefte aan een dergelijke ontbindingsmogelijkheid bestond. Uit niets blijkt dat H. de ontbindingsmogelijkheid destijds op voor Benthuizen kenbare wijze wilde hebben omdat zij er rekening mee hield dat de percelen een bedrijfsbestemming zouden krijgen en dan meer waard zouden zijn dan ingeval van een woonbestemming. c. Uit de reactie van de kant van H. op een eerdere formulering van de onderhavige ontbindende voorwaarden (…) heeft Benthuizen mogen afleiden dat H. het op dat moment kennelijk niet in haar belang achtte dat de ontbindende voorwaarde ruim was geformuleerd. d.Tussen partijen is voorafgaande aan de totstandkoming van de koopovereenkomst niet

27

aan de orde geweest of de werking van de ontbindende voorwaarde afhankelijk was van een beroep van (één der) partijen op die voorwaarde. e. Ingeval de percelen zouden zijn bestemd voor woningbouw, zou H. tot levering tegen de in de koopovereenkomst voorziene koopsom hebben moeten overgaan. H. komt als haar een beroep op de toepasselijkheid van de ontbindende voorwaarde wordt ontzegd niet in een slechtere positie te verkeren dan in het hiervoor vermelde geval. f. Van het door H. genoemde tot in het oneindige, althans gedurende tien jaren, vastzitten aan een koopovereenkomst (zonder dat duidelijk is dat de levering en betaling zal plaatsvinden) is in dit geval geen sprake. Benthuizen aanvaardt immers thans de verplichting tot afname en betaling van het restant van de koopsom. g. Het door H. genoemde belang om bij behoud van de agrarische bestemming binnen die bestemming vallende hobby's te kunnen blijven uitoefenen, legt thans geen gewicht in de schaal, aangezien de percelen de agrarische bestemming hebben verloren.

De klacht van de onderdelen 3 en 3.1, dat het hof door op grond van deze omstandigheden te oordelen dat de door H. beoogde toepassing van de ontbindende voorwaarde naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, slaagt. Aangenomen dat, zoals het hof in het midden heeft gelaten, in de overeenkomst niet is bedongen dat alleen Benthuizen een beroep zou mogen doen op de ontbindende voorwaarde, brengen de door het hof in aanmerking genomen omstandigheden niet mee, dat het door H. ingeroepen verval van de uit de overeenkomst voortvloeiende verbintenissen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

De onder a, b, c en d bedoelde omstandigheden wijzen weliswaar erop dat beide partijen bij het sluiten van de overeenkomst ervan uitgingen dat de ontbindende voorwaarde in het belang van Benthuizen werd opgenomen en dat toen niet aan de orde is geweest of ingeval van vervulling van de voorwaarde elk van partijen dan wel slechts één van hen daarop een beroep zou mogen doen, maar die omstandigheden brengen, ook in combinatie met de omstandigheden e, f en g, niet mee dat het in art. 6:22 BW geregelde verval van de uit de overeenkomst

voortvloeiende verbintenissen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

Ook de onder e vermelde omstandigheid dat H. als haar een beroep op de ontbindende voorwaarde wordt ontzegd, niet in een slechtere positie komt te verkeren dan die waarin zij zou zijn geweest in het geval dat de percelen bestemd zouden zijn voor woningbouw, kan in deze geen gewicht in de schaal leggen, nu immers vaststaat dat dat geval zich niet voordoet en niet in geschil is dat H. belang erbij heeft zich op het verval van de uit de overeenkomst

voortvloeiende verbintenissen te beroepen. Wat betreft de onder f en g bedoelde omstandigheden geldt dat de daarin gelegen verwerping van de daar bedoelde bezwaren van H. tegen toepassing van art. 6:248 lid 2 BW, ook in combinatie met de overige door het hof in aanmerking genomen omstandigheden, van onvoldoende gewicht is voor de verregaande conclusie dat de door H. beoogde toepassing van de ontbindende voorwaarde naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

B Inhoud van de voorwaarde De voorwaarde is een contractueel beding zodat de inhoud daarvan moet worden vastgesteld via uitleg op basis van -in beginsel- de Haviltex-norm. Daarbij wordt rekening gehouden met alle omstandigheden van het geval en de redelijkheid en billijkheid. Hoewel het een artikel 81 RO-zaak betreft is onderstaande casus voor de praktijk van belang.

HR 17-11-2006, LJN AZ 1080 Inhoudsindicatie: Overeenkomstenrecht. Geschil tussen verkoper en koper van een cafébedrijf over de uitleg van het financieringsvoorbehoud als een ontbindende voorwaarde in hun koopovereenkomst (81 RO).

Conclusie Mr. D.W.F. Verkade 1. Inleiding 1.1. Het gaat in deze zaak om een tussen [eiseres] en [verweerder] gesloten koopovereenkomst, waarbij [eiseres] haar cafébedrijf '[A]' heeft verkocht. In die koopovereenkomst is een aantal ontbindende voorwaarden opgenomen. In cassatie gaat het (slechts) om 's hofs uitleg van één van die voorwaarden, te weten het door [verweerder] gemaakte financieringsvoorbehoud.

1.2. De aangevoerde klachten kunnen m.i. niet tot cassatie leiden. Rechtsvragen die om beantwoording vragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling (in de zin van art. 81 RO), heb ik in het cassatiemiddel niet aangetroffen.

2. Feiten(1)

28

2.1. Bij koopovereenkomst van 5 maart 1998 heeft [eiseres] aan [verweerder] verkocht het aan [eiseres] in eigendom toebehorend bedrijf, daaronder begrepen de handelsnaam, de inventaris en de goodwill, zijnde een café gedreven onder de naam '[A]', gevestigd in een aan een derde toebehorend pand aan de [astraat 1] te [plaats] voor een koopprijs van f.

80.000. In de koopovereenkomst staat onder het kopje 'bijzondere bepalingen' het volgende vermeld: 'Als ontbindende voorwaarden gelden: 1. Voor de overname van het pand en de zaak gelegen aan de [a-straat 1] te [plaats] zal door ABN AMRO Bank te Oude Tonge een passende financiering moeten worden verleend.

2. [...]

3. Het geheel zal vrij van enige verplichting ten aanzien van een brouwerij of drankenhandel worden opgeleverd'.

2.2. [Betrokkene 2] heeft namens [eiseres] de onderhandelingen met [verweerder] gevoerd die tot de totstandkoming van de koopovereenkomst hebben geleid.

2.3. Een brief van 1 april 1998 van ABN AMRO Bank NV - hierna 'ABN AMRO' - te Middelharnis

aan [verweerder] houdt onder meer het volgende in: 'Hierbij delen wij u mede uw aanvraag tot financiering van het woon/winkelpand aan de [astraat 1] te [plaats] helaas niet te kunnen honoreren.'

2.4. Een brief van 2 april 1998 van ABN AMRO te Middelharnis aan [verweerder] houdt onder meer het volgende in: 'Hierbij delen wij u mede uw aanvraag tot financiering van de goodwill en inventaris van het woon/winkelpand aan de [a-straat 1] te [plaats] helaas niet te kunnen honoreren.'

2.5. Een brief van 1 december 1998(2) van de Rabobank te Oude Tonge aan [verweerder] houdt onder meer het volgende in: 'Naar aanleiding van ons telefonisch contact delen wij U hierbij mede dat Uw financieringsaanvraag van maart 1998 is afgewezen door Rabobank Nederland (..)'.

2.6. Op 30 maart 1998 heeft [verweerder] het pand aan de [a-straat 1] te [plaats] gekocht. De Rabobank heeft daarvoor een financiering verstrekt.(3) 2.7. Een brief van 31 maart 1998 van [verweerder] aan [betrokkene 2] houdt onder meer het volgende in: 'Bij deze bevestigen wij schriftelijk dat wij afzien van de koopovereenkomst van goodwill inventaris van het pand aan de [a-straat 1] te [plaats]. Dit is reeds 14 dagen geleden al mondeling medegedeeld. Graag zien wij per omgaande de aanbetaling ter grootte van fl.

8.000,= teruggestort worden op bankrekeningnummer [001] via de bank te Ridderkerk.'

2.8. [Betrokkene 2] heeft het bedrag van f. 8.000 op de rekening van [verweerder] teruggestort.

2.9. Op 20 november 1998 heeft [eiseres] conservatoir beslag doen leggen op de onroerende zaak gelegen aan de [a-straat 1] te [plaats], welke inmiddels in eigendom was verworven door [verweerder] en [betrokkene 1].

3. Procesverloop

29

3.1. Bij inleidende dagvaarding van 3 december 1998 heeft [eiseres] [verweerder] en [betrokkene 1] gedagvaard voor de rechtbank Rotterdam en voor zover in cassatie van belang - gevorderd [verweerder] en [betrokkene 1] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van het bedrag van f.

80.000, vermeerderd met de wettelijke rente en de buitengerechtelijke kosten. Aan haar vordering heeft [eiseres] ten grondslag gelegd het betoog dat zij haar cafĂŠbedrijf '[A]' aan [verweerder] en [betrokkene 1] heeft verkocht, zodat laatstgenoemden gehouden zijn de overeengekomen koopprijs te betalen.

3.2. [Verweerder] en [betrokkene 1] hebben de vordering(en) van [eiseres] gemotiveerd bestreden. [verweerder] heeft tevens op zijn beurt een reconventionele vordering ingesteld.

Daarbij heeft hij gevorderd, voor zover in cassatie van belang: - [eiseres] te veroordelen om het conservatoir beslag dat zij heeft doen leggen op het pand aan de [a-straat 1] te [plaats], binnen 24 uur na betekening van het te wijzen vonnis op te heffen dan wel [eiseres] te veroordelen genoemd beslag ongedaan te maken, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van fl. 10.000; - [eiseres] te veroordelen tot betaling van de schade als gevolg van het onrechtmatig gelegd beslag; - [eiseres] te veroordelen, gelet op de vordering van [verweerder], zekerheid te stellen in de vorm van een op het Rotterdams Garantieformulier gebaseerde bankgarantie bij een Nederlandse bank.(4) 3.3. [Eiseres] heeft tegen de door [verweerder] ingestelde reconventionele vorderingen gemotiveerd verweer gevoerd.

3.4. De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 1 april 1999 een comparitie van partijen gelast, die op 4 juni 1999 heeft plaatsgevonden.

3.5. Na nadere conclusies en aktenwisseling heeft de rechtbank bij eindvonnis van 11 januari 2001 - in conventie - de vordering van [eiseres] jegens [verweerder] toegewezen. De rechtbank achtte die vordering jegens [betrokkene 1] niet toewijsbaar, omdat (rov. 3.5) was komen vast te staan dat (alleen) [verweerder] de koopovereenkomst van 5 maart 1998 met [eiseres] was aangegaan. In reconventie heeft de rechtbank de vordering van [verweerder] afgewezen.

3.6. [Verweerder](5) is van het eindvonnis van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. Bij memorie heeft [verweerder] een incidentele vordering tot zekerheidsstelling (ex art. 54 Rv (oud), thans art.

235 Rv) ingesteld.

3.7. Bij arrest van 15 februari 2002 heeft het hof in het incident de vordering van [verweerder] afgewezen.

3.8. Vervolgens heeft [verweerder] zeven grieven aangevoerd. [Eiseres] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

3.9. Het hof heeft bij tussenarrest van 5 september 2003 [verweerder] toegelaten te bewijzen dat het financieringsvoorbehoud in de koopovereenkomst betrekking had op een aan te vragen financiering van in totaal ongeveer f.

550.000 tot f. 600.000.

3.10. Bij eindarrest van 12 april 2005 heeft het hof het eindvonnis van de rechtbank vernietigd en de vordering van [eiseres] - in conventie alsnog afgewezen. Voor zover in cassatie van belang overwoog het hof daartoe: '2.1 [Verweerder] diende te bewijzen dat het - in het tussenarrest nader aangeduide financieringsvoorbehoud in de koopovereenkomst betrekking had op een te vragen financiering van in totaal ongeveer fl.

550.000,-- tot fl. 600.000,--.

2.2 [Verweerder] heeft als partijgetuige - voor zover van belang en samengevat - verklaard dat tijdens de bespreking tussen partijen en [betrokkene 2] (de adviseur van [eiseres]), bij welke gelegenheid de koopovereenkomst is gesloten en is ondertekend: - door [betrokkene 2] en [verweerder] uitdrukkelijk is gesproken over de financieringsbehoefte van de door [verweerder] te starten onderneming en het opmaken van een ondernemingsplan - welk plan toen al was opgesteld - waarbij verbouwingskosten, gedeeltelijk nieuwe inventaris en aanloopverliezen aan de orde "zouden zijn"; - [verweerder] aan [betrokkene 2] heeft aangegeven dat de juiste omvang (van de financieringsbehoefte) nog niet vaststond; - door [verweerder] in dat verband een bedrag is genoemd van tussen enerzijds 500.000 of 550.000 en anderzijds 600.000 gulden.

30

Voorts heeft deze getuige onder meer verklaard: "Als u mij vraagt op welke wijze [eiseres] heeft ingestemd met deze geschetste financieringsbehoefte als inhoud van het financieringsvoorbehoud dat kan ik u dat niet zeggen. Zij wist dat wij die behoefte hadden en dus neem ik aan dat zij akkoord was."

2.3 [Betrokkene 2], makelaar in horecaondernemingen, die in opdracht van [eiseres] heeft bemiddeld bij de totstandkoming van de onderhavige koopovereenkomst, heeft als getuige - eveneens samengevat - het volgende verklaard, omtrent de genoemde vergadering/bespreking: - Punt g van het door [betrokkene 2] opgestelde koopcontract is niet ingevuld omdat [verweerder] geen bedrag kon noemen voor zijn eigen vermogen; - wel is het bedrag van plusminus 6 ton over tafel gegaan, waarmee [verweerder] zijn financieringsbehoefte aangaf; daar vallen (naar het oordeel van [betrokkene 2]) de aanloopverliezen niet onder; wel zijn (door [verweerder]) genoemd de (kosten van) eventuele verbouwingen.

[Betrokkene 2] heeft voorts onder meer verklaard: "U vraagt mij waaruit ik heb moeten begrijpen dat [eiseres] instemde met de financieringsvoorwaarde op het niveau van 600.000 gulden. Ook bij doorpraten moet ik u zeggen daarvan geen uitlating of gedraging van haar zijde te kunnen aanhalen."

2.4 Het hof oordeelt dat [verweerder] het vereiste bewijs aldus heeft geleverd. Daartoe wordt het volgende overwogen.

2.4.1 Uit de verklaring van [betrokkene 2] volgt dat [verweerder] bij het totstandkomen van de overeenkomst heeft gezegd dat hij een financieringsbehoefte had van circa f 600.000,-.

Dit spoort wat de essentie betreft met hetgeen [verweerder] als partijgetuige heeft verklaard.

Hoewel [verweerder] partij in dit geding is komt aan zijn verklaring op dit onderdeel bewijskracht tot, nu het - naast de verklaring van [betrokkene 2] - gaat om aanvullend bewijs in de zin van artikel 213, lid 1, oud-Rv (thans 164, lid 2, Rv).

2.4.2 Uit de getuigenverklaringen volgt niet dat door of namens [eiseres] bij of voorafgaande aan het sluiten van de koopovereenkomst aan [verweerder] kenbaar is gemaakt dat het financieringsvoorbehoud geen betrekking kon hebben op de door [verweerder] genoemde

financieringsbehoefte tot 600.000 of een bedrag in die orde van grootte. Dat is van de kant van [eiseres] ook niet gesteld.

2.4.3 Uit een en ander volgt, met toepassing van de zogenoemde Haviltex-maatstaf, dat onder 'passende financiering voor de overname van het pand en de zaak' als bedoeld in het onderhavige beding (bijzondere voorwaarde 1 van het koopcontract) moet worden verstaan de financiering van de kosten van het plan van [verweerder] om het pand en de zaak over te nemen, welke kosten niet beperkt waren tot de koopsom van het pand en de zaak, maar mede betrekking hadden op andere investeringen en kosten die [verweerder] nodig achtte om de onderneming op de door hem gewenste - ten opzichte van de bestaande situatie - aangepaste wijze (rendabel) te kunnen gaan exploiteren. De getuigen hebben immers verklaard dat [verweerder] bij het totstandkomen van de koopovereenkomst, toen mede werd gesproken over het financieringsvoorbehoud, heeft gezegd dat hij een financieringsbehoefte had van circa f 600.000,-, zijnde een kenbaar aanzienlijk hoger bedrag dat [lees: dan, A-G] de som van de koopprijzen van het pand en de zaak. Nu er ook geen reden is om aan te nemen dat door of namens [eiseres] in afwijzende zin op die uitlating is gereageerd, mocht [verweerder] in de gegeven omstandigheden in redelijkheid aannemen dat [eiseres] akkoord ging met een financieringsvoorbehoud dat betrekking had op een bedrag tot circa f 600.000,-, althans een bedrag tussen ongeveer f 550.000 en f 600.000,-.

[Betrokkene 2], de adviseur van [eiseres], heeft het ook zo begrepen.

2.5 Vast staat dat [verweerder] zowel aan de ABN AMRO Bank als aan de Rabobank om een financiering als hiervoor bedoeld heeft verzocht en dat deze beide aanvragen (anders dan andersoortige aanvragen, namelijk voor een wezenlijk lager financieringsbedrag) zijn afgewezen. Er is onvoldoende grond om te menen dat als de ook door [betrokkene 2] als getuige genoemde aanloopverliezen (de Rabobank noemt in dit verband in haar brief van 8 maart 2001 een bedrag van f 20.000,-) buiten de financieringsaanvraag zouden zijn gehouden, die aanvraag wel zou zijn gehonoreerd. Er is op grond van hetgeen is gesteld of gebleken evenmin reden om te oordelen dat [verweerder] zich onvoldoende heeft ingespannen om de financiering te verkrijgen. De stelling van [eiseres] dat [verweerder] een groter deel van zijn eigen

31

vermogen had moeten inzetten en hij dus met een financieringsaanvraag voor een lager bedrag had kunnen volstaan, miskent dat het financieringsvoorbehoud in de koopovereenkomst - blijkens het voorafgaande betrekking had op een te financieren bedrag tot circa f 600.000,- en niet op een wezenlijk lager bedrag.

2.6 Bij het ontbreken van andere van belang zijnde stellingen van [eiseres] en omdat vast staat dat [verweerder] een beroep op het financieringsvoorbehoud heeft gedaan, is de overeenkomst door het vervullen van de overeengekomen voorwaarde ontbonden.'

In reconventie heeft het hof [eiseres] - op straffe van een dwangsom - veroordeeld tot opheffing van het door haar ten laste van [verweerder] gelegde conservatoire beslag.(6) 3.11. [Eiseres] heeft tegen het eindarrest van het hof - tijdig(7) - beroep in cassatie ingesteld.

Namens [verweerder] is geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten.

4. Bespreking van het cassatiemiddel 4.1. Het cassatiemiddel richt zich - althans zo lees ik het middel - tegen rov. 2.4 t/m 2.4.3. Het hof overweegt daar kort gezegd dรกt (rov. 2.4) en waarom (rov. 2.4.1 t/m 2.4.3) het bewezen acht dat het in de - door [eiseres] en [verweerder] gesloten - koopovereenkomst aangeduide financieringsvoorbehoud betrekking had op een te vragen financiering van in totaal ongeveer f.

550.000 tot f. 600.000.

4.2. Het middel omvat drie klachten.

In de eerste plaats wordt geklaagd dat 's hofs oordeel dat [verweerder] is geslaagd in zijn bewijsopdracht - zonder nadere motivering onbegrijpelijk is. Het hof zou daarbij (bovendien) van een onjuiste rechtsopvatting zijn uitgegaan, omdat - zo vat ik de tweede klacht samen - het bij de uitleg van de koopovereenkomst tussen [verweerder] en [eiseres] de Haviltexmaatstaf niet (juist) zou hebben toegepast.

M.i. falen deze twee klachten.

4.3. Zoals het middel terecht aangeeft, is de bewijswaardering voorbehouden aan de feitenrechter, zodat de beslissingen hieromtrent in beginsel in cassatie onaantastbaar zijn.(8) In

beginsel, want een motivering kan (inderdaad(9)) onbegrijpelijk zijn, bijvoorbeeld indien een argument of de vastgestelde feiten en omstandigheden slechts één, onafwijsbare conclusie toelaten en de rechter deze conclusie niet heeft getrokken.(10) Het middel betoogt dat uit de getuigenverklaringen (van [verweerder] en [betrokkene 2]) slechts de conclusie kan worden getrokken dat [eiseres] en [verweerder] geen overeenstemming hebben bereikt over (de betekenis van) het financieringsvoorbehoud in de koopovereenkomst.

4.4. Deze klacht faalt naar mijn mening bij gebrek aan feitelijke grondslag. Volgens 's hofs rov. 2.2 en 2.3 hebben beide getuigen, zowel [verweerder] als [eiseres]'s adviseur [betrokkene 2], verklaard dat tijdens de bespreking tussen [verweerder], [eiseres] en [betrokkene 2], bij welke gelegenheid de koopovereenkomst is gesloten en getekend - in het kader van de financieringsbehoefte van [verweerder] - een bedrag van 'tussen enerzijds 500.000 of 550.000 en anderzijds 600.000 gulden' ([verweerder]) respectievelijk 'plusminus 6 ton' ([betrokkene 2]) is genoemd. Volgens [betrokkene 2] zou dit bedrag onder meer betrekking hebben gehad op 'eventuele verbouwingen'.(11) [Verweerder] heeft verklaard dat destijds is besproken dat zijn financieringsvoorbehoud (mede) betrekking had op 'verbouwingskosten, gedeeltelijk nieuwe inventaris en aanloopverliezen.'(12) Uit de verklaringen van [verweerder] en [betrokkene 2] blijkt verder niet dat [eiseres] - die blijkens de aanhef van rov. 2.2 bij de bespreking tussen partijen en [betrokkene 2], waarbij een en ander is gezegd, aanwezig was - zich op enigerlei wijze tegen (de hoogte) van dit bedrag heeft verzet.

Op basis hiervan is het hof - mede in het licht van het Haviltex-criterium, volgens welk criterium het bij de uitleg van contractsbepalingen aankomt op 'de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten,'(13) - tot zijn in rov.

2.4.2 en 2.4.3 neergelegde oordeel gekomen.

Dat oordeel acht ik alleszins begrijpelijk, met name ook de deeloverwegingen waarin het hof overweegt dat in casu onder 'passende financiering voor de overname van het pand en de zaak' mede moeten worden begrepen investeringen en kosten die [verweerder] nodig achtte om de onderneming op de door hem gewenste - ten opzichte van de bestaande

32

situatie - aangepaste wijze (rendabel) te kunnen gaan exploiteren, resulterend in totaal aan financieringsbehoefte tot het in de getuigenverklaringen genoemde bedrag van tegen de f. 600.000.

4.5. Dat een andere uitleg mogelijk ook verdedigbaar was geweest, doet hieraan niet af.(14) Dat geldt ook met inachtneming van de door het middel voorgehouden omstandigheid dat met de aankoopsom van de onroerende zaak en het cafébedrijf in totaal een bedrag van niet meer dan f. 280.000 à f. 300.000 gemoeid zou zijn, en dat [eiseres] dáárom niet behoefde te verwachten dat het om een financieringsvoorbehoud tot een beloop van tegen de f. 600.000 zou kunnen gaan.

Daaromtrent heeft [eiseres] overigens niet aangegeven dat en waar zij dit in de feitelijke instanties heeft gesteld. Maar ook inhoudelijk valt - ten overvloede - af te dingen op de stelling dat [verweerder] om deze reden niét, en [eiseres] wél uit het stilzwijgen van [eiseres] mocht afleiden dat [eiseres] niet met een financieringsvoorbehoud van tegen de f. 600.000 akkoord ging. Tijdens de (finale) bespreking is nu eenmaal, zoals bleek, gesproken over verbouwingskosten en een gedeeltelijk nieuwe inventaris, en in dat verband over de genoemde totale financieringsbehoefte van tegen de f.

600.000. Indien [eiseres], geadviseerd door [betrokkene 2], de mogelijkheid van het verkrijgen van een zodanig krediet door [verweerder] niet realistisch zou hebben gevonden, of gemeend zou hebben dat de kans te klein was dat financiers dat zouden willen verlenen (zoals het blijkbaar gelopen is(15)), had het op haar weg gelegen om een financieringsvoorbehoud tot een zodanige potentiële hoogte af te wijzen, respectievelijk om te verlangen dat de bepaling, sprekende over 'een passende financiering' 'voor de overname van het pand en de zaak' uitdrukkelijk beperkt zou moeten zijn tot het pand en de zaak in de staat waarin zij zich bevonden (of iets dergelijks).

4.6. De derde klacht (op blz. 3, regels 8-14 van de cassatiedagvaarding, met terugverwijzing naar eerdere regels) betoogt dat het hof de devolutieve werking van het appel heeft miskend door - kort gezegd - niet in zijn beoordeling te betrekken (i) de omstandigheid dat [verweerder] over een eigen vermogen beschikte tot een bedrag van tenminste f 115.000 alsmede (ii) de omstandigheid dat de Rabobank voor de

aankoop van het pand reeds een financiering van f 200.000 had verstrekt.

Ook deze klacht faalt, nu zij berust op een onjuiste lezing van het arrest. Blijkens rov. 2.4.3 heeft het hof de devolutieve werking van het appel niet miskend. De stellingen dat [verweerder] over eigen vermogen beschikte en dat de Rabobank voor de aankoop van het pand een financiering van f 200.000 had verstrekt, vormden onderdeel van het - meer algemene betoog van [eiseres] dat in totaal slechts een financiering van f 300.000 (f 220.000 voor het pand en f 80.000 voor de zaak) benodigd was.(16) Het hof is niet aan dit (algemene) betoog voorbij gegaan. Het hof heeft dit betoog echter - blijkens rov. 2.4.3 van het bestreden arrest - verworpen. Daarbij was het hof niet gehouden elke - ter ondersteuning van zijn standpunt aangevoerde - stelling van [eiseres] expliciet te bespreken.(17) 4.7. Afgezien daarvan merk ik op dat het hof blijkens rov. 2.5 - wel degelijk rekening heeft gehouden met de stelling van [eiseres] omtrent het eigen vermogen van [verweerder]. Hetzelfde heeft te gelden voor de omstandigheid dat de Rabobank de financiering van pand heeft

HR 8 oktober 2010, LJN: BN1409 Uit de conclusie van AG Wissink Deze zaak leent zich voor een verkorte conclusie.

1. [Verweerster] c.s. zijn gezamenlijk rechthebbenden op het appartementsrecht tot gebruik van de woning aan de [a-straat 1] te [plaats]. Aan [eiser] behoort het appartementsrecht toe van de bovenwoning aan de [a-straat 1a] te [plaats].

2. In de splitsingsakte is een regeling opgenomen met betrekking tot de situatie dat een van de rechthebbenden zijn appartementsrecht wenst te verkopen. Alsdan dient het te worden aangeboden aan de andere rechthebbende tegen een prijs die door drie deskundigen wordt bepaald.

3. [Eiser] heeft contact gehad over de woning met [betrokkene 1], de inmiddels overleden echtgenoot van verweerster in cassatie sub 1. In een brief aan [betrokkene 1] van 3 november 2006 heeft [eiser] onder meer geschreven dat hij het aanbod van [betrokkene 1] namens

33

verstrekt, nu het hof deze omstandigheid als vaststaand feit aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd.(18) Bovendien heeft [eiseres] niet gesteld dat voornoemde omstandigheden ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst bekend waren aan haar zijde(19). Of dit het geval is, kan worden betwijfeld. Dit is m.i. van belang, nu het gaat om de vraag of partijen destijds zijn overeengekomen dat het financieringsvoorbehoud betrekking had op een aan te vragen financiering van tegen de f.

600.000.

4.8. Voor zover het middel nog klaagt dat het hof tevens heeft verzuimd 'overige relevante omstandigheden'(20) in zijn oordeel te betrekken - zonder daarbij te vermelden om welke omstandigheden het zou gaan of te verwijzen naar de vindplaatsen van de omstandigheden waarop een beroep zou zijn gedaan - kan het niet tot cassatie leiden, omdat het niet voldoet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. 5. Conclusie Mijn conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

[verweerster] c.s. om de woning voor â‚Ź 550.000,- aan [eiser] te verkopen accepteert onder het voorbehoud van een voor hem positieve uitkomst van een bouwtechnische keuring. Een week na de keuring zou [eiser] laten weten of hij het aanbod accepteert. Na de bouwkundige keuring heeft [eiser] [betrokkene 1] schriftelijk bericht dat funderingsherstel nodig zal zijn. De daarmee gemoeide bedragen voor het onderzoek en het herstel zijn begroot op â‚Ź 15.500,-- respectievelijk â‚Ź 67.600,--. Hij sluit zijn brief af met het verzoek hem te bellen.

4. [Verweerster] c.s. hebben bij monde van hun raadsvrouw aan [eiser] medegedeeld dat het door [betrokkene 1] gedane aanbod geen gelding meer heeft en dat zij de woning op de markt ter verkoop zullen aanbieden, waarbij zij aan [eiser] het recht van eerste keus zullen geven.

5. [Eiser] heeft conservatoir beslag op de woning gelegd.

6. [Eiser] heeft [verweerster] c.s. in rechte betrokken. Hij heeft primair gevorderd

[verweerster] c.s. te veroordelen tot het ondertekenen van de koopovereenkomst, waartoe [eiser] heeft gesteld dat tussen hem en [verweerster] c.s. met betrekking tot het appartementsrecht een koopovereenkomst tot stand is gekomen. Subsidiair heeft [eiser] een veroordeling tot dooronderhandelen gevorderd en meer subsidiair een verklaring voor recht dat [verweerster] c.s. onrechtmatig hebben gehandeld door de onderhandelingen af te breken. In reconventie hebben [verweerster] c.s. gevorderd voor recht te verklaren dat [eiser] onrechtmatig heeft gehandeld door het leggen van het conservatoir beslag, met een veroordeling van [eiser] tot vergoeding van de daardoor geleden schade nader op te maken bij staat.

7. De rechtbank te Amsterdam heeft [verweerster] c.s. veroordeeld exclusief met [eiser] te onderhandelen overeenkomstig het bepaalde in de splitsingsakte. De reconventionele vordering heeft de rechtbank afgewezen. In zijn arrest van 2 december 2008 heeft het hof te Amsterdam het bestreden vonnis vernietigd, de conventionele vorderingen alsnog afgewezen en de reconventionele vordering toegewezen.

8. Het tijdig ingestelde cassatieberoep komt met twee middelen op tegen 's hofs arrest.

[Verweerster] c.s. hebben zich in cassatie niet gesteld.

9. Middel I klaagt in de subonderdelen 1.1 t/m 1.12, naar de kern genomen, dat het hof niet heeft onderkend "dat [eiser] het aanbod (...) voor een bedrag van â‚Ź 550.000,-- heeft aanvaard onder de opschortende voorwaarde van een voor hem positieve uitkomst van de bouwtechnische keuring en het onderling tot stand te brengen overleg over en de verdeling van de kosten van herstel van de fundering".

Mede onder verwijzing naar de vervreemdingsbepaling in de splitsingsakte klaagt [eiser] dat hij van [verweerster] c.s. mocht verlangen dat zij de gesprekken met hem zouden voortzetten met betrekking tot de kosten van het funderingsherstel. Het hof heeft niet onderkend dat [eiser] gelet op het bepaalde in de splitsingsakte zijn opschortende voorwaarde kon handhaven, hetgeen hij heeft gedaan. De uitkomst van de keuring was zodanig dat voortgezet partij-overleg mogelijk was, respectievelijk dat de (uiteindelijke) totstandkoming van een definitieve

34

koopovereenkomst redelijkerwijs viel te verwachten, aldus het middel.

10. In rov. 2.6 heeft het hof geoordeeld dat te betwijfelen valt of de brief van 3 november 2006 kan worden uitgelegd als een aanvaarding van een door [betrokkene 1] gedaan aanbod. Mocht in de brief al een aanvaarding worden gelezen, zo vervolgt het hof, dan gaat het redelijkerwijs niet om een ontbindende maar een opschortende voorwaarde. Hieruit kan m.i. worden afgeleid dat het hof primair van oordeel is dat niet sprake is van aanvaarding van een door [betrokkene 1] gedaan aanbod en subsidiair dat sprake is van aanvaarding onder een opschortende voorwaarde. Het middel, dat tot uitgangspunt neemt dat sprake is van een aanvaarding onder een tweetal opschortende voorwaarden, komt niet op tegen dit primaire oordeel van het hof en loopt hierop stuk.

11. Een inhoudelijk oordeel zou het middel overigens geen soelaas bieden. Voor zover wordt geklaagd dat 's hofs (subsidiaire) oordeel dat de aanvaarding is geschied onder de opschortende voorwaarde van een voor [eiser] positieve uitkomst van een bouwtechnische keuring - onbegrijpelijk is, nu [eiser] het aanbod heeft aanvaard onder zowel die opschortende voorwaarde als onder de opschortende voorwaarde van "het onderling tot stand te brengen overleg over en de verdeling van de kosten van herstel van de fundering", faalt de klacht. In de eerste plaats is een dergelijke stelling niet te vinden in de door het middel onder 1.2 genoemde vindplaatsen, zodat de klacht niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen. Tevens wijs ik erop dat het hof in rov. 2.9 in cassatie onvoldoende bestreden - heeft geoordeeld dat, in aanmerking genomen de uitkomst van de keuring en de relatie van die uitkomst met een mogelijke koopsom van het appartementsrecht, niet kan worden geoordeeld dat de onderhandelingen reeds in een zo vergevorderd stadium waren dat redelijkerwijs overeenstemming in het verschiet lag. Waar het middel sub 1.8 verwijst naar de aanbiedingsprocedure volgens de splitsingsakte, miskent het dat het hof eerst daarover heeft geoordeeld in rov. 2.12 e.v. en dit als een afzonderlijke grondslag van de vorderingen van [eiser] heeft gezien. Hierop strandt het middel eveneens.

HR 23 april 2010, LJN: BL3267 Samenvatting: Eiseres tot cassatie (Dijk) heeft aan Marten Eibrink een koopoptie verleend aangaande een horecacomplex in verband met een door Eibrink aan Dijk verstrekte hypothecaire geldlening ten behoeve van de aankoop van het horecacomplex door Dijk. De enig erfgenamen van Eibrink, verweersters in cassatie (de erven Eibrink), hebben de koopoptie ingeroepen, waarbij zij een financieringsvoorbehoud hebben gemaakt en tevens als voorwaarde hebben gesteld dat de eigendom wordt overgedragen vrij van hypotheken, andere beperkte rechten, andere verplichtingen jegens derden, beslagen en van inschrijving daarvan, dat bij de eigendomsoverdracht het object leeg en ter vrije beschikking van de erven Eibrink staat, dat de grond van het object niet verontreinigd is en dat in het object geen asbest aanwezig is. Dijk heeft zich op het standpunt gesteld dat zij de koopoptie niet gestand behoeft te doen, omdat dit recht niet onvoorwaardelijk is uitgeoefend. De erven Eibrink vorderen levering van het horecacomplex op de grond dat de koopoptie tijdig en rechtsgeldig is uitgeoefend. De rechtbank heeft deze vordering toegewezen. Het hof heeft het daartegen ingestelde beroep verworpen omdat het van oordeel was dat de erven Eibrink de genoemde voorwaarden in redelijkheid hebben mogen stellen. Hiertegen keert zich het middel.

Het hof heeft bij zijn oordeel kennelijk tot uitgangspunt genomen dat het stellen van nadere, niet uitdrukkelijk door partijen overeengekomen, voorwaarden bij het uitoefenen van een koopoptie niet zonder meer impliceert dat daardoor van de optie wordt afgeweken met het in art. 6:225 lid 1 BW genoemde rechtsgevolg. Dit uitgangspunt is juist.

Of van een afwijken van een koopoptie sprake is zal afhankelijk zijn van de omstandigheden van het geval, waaronder de inhoud en strekking van de optie en van de overeenkomst waarin zij is opgenomen en hetgeen daaruit voortvloeit ten aanzien van de uitoefening van de optie. Het hof heeft kennelijk uit de inhoud van de optie en uit de overeenkomst waarin zij is opgenomen afgeleid dat de erven Eibrink bij de uitoefening van de optie de vrijheid hadden voorwaarden te stellen die bij het sluiten van een overeenkomst als die waartoe de optie strekt, gebruikelijk en redelijk zijn. Dat oordeel, dat aan het hof als feitenrechter is voorbehouden, is niet onbegrijpelijk.

35

Het middel klaagt terecht dat het hof met zijn oordeel dat het door de erven Eibrink gemaakte financieringsvoorbehoud niet zo ongebruikelijk is dat de erven Eibrink deze voorwaarde in redelijkheid niet hadden mogen stellen, is voorbijgegaan aan de essentiële stellingen van Dijk dat het financieringsvoorbehoud van zes maanden ongebruikelijk vergaand is en dat de belangen van Dijk werden gefrustreerd doordat als gevolg van het financieringsvoorbehoud de termijn van een jaar die Dijk volgens het contract had om te leveren en die noodzakelijk was met het oog op het beëindigen van de exploitatie van het horecacomplex, in feite beknot werd tot zes maanden. De overweging van het hof dat ook bij een externe financiering de eigen vermogenspositie wordt getoetst, dat Dijk zelf heeft gesteld dat Eibrink een vermogende en solide projectontwikkelaar en vastgoedbelegger was die geen financieringsvoorbehoud nodig had en dat niet is gesteld of gebleken dat dit anders zou zijn voor de erven Eibrink, bevat geen voldoende begrijpelijke weerlegging van deze stellingen.

Hoge Raad 01-06-2012, NJ 2012,471 Onderhandelen onder voorbehoud van toestemming/goedkeuring.

In afwachting van de realisatie van een supermarktlocatie in Almere-Buiten-Oost hebben tussen eiseres tot cassatie (de Gemeente) en verweersters in cassatie (Weernekers c.s.) onderhandelingen plaatsgevonden over de realisatie op deze locatie van een tijdelijke supermarkt. In het kader van deze onderhandelingen zijn meerdere concepten voor een intentieovereenkomst tussen partijen opgesteld. Deze concepten bevatten de bepaling dat ―de ze overeenkomst is aangegaan onder de opschortende voorwaarde van instemming door het college (van B&W)‖. Partijen hebben verder onderhandeld over een drietal nog openstaande punten. Op enig moment heeft de Gemeente de onderhandelingen opgeschort. Weernekers c.s. hebben hierop in kort geding een veroordeling van de Gemeente gevorderd primair tot nakoming van de overeenkomst en subsidiair tot dooronderhandelen over de intentieovereenkomst. De voorzieningenrechter heeft de primaire vordering afgewezen en de subsidiaire vordering, met oplegging van een dwangsom, toegewezen, waarna de onderhandelingen zijn voortgezet en de

onderhandelaars namens partijen overeenstemming hebben bereikt over de resterende geschilpunten. B&W hebben echter de overeenkomst niet onvoorwaardelijk goedgekeurd. In hoger beroep heeft het hof de primaire vordering toegewezen op de grond dat de redelijkheid en billijkheid ex art. 6:23 lid 1 BW verlangen dat de opschortende voorwaarde als vervuld geldt, ook al hebben B&W de overeenkomst niet (onvoorwaardelijk) goedgekeurd, en dat de overeenkomst tussen partijen geldt. De subsidiaire vordering tot dooronderhandelen heeft het hof (met het oog op de door de voorzieningenrechter aan de Gemeente opgelegde dwangsom) eveneens toegewezen. Hieraan heeft het hof ten grondslag gelegd het oordeel van de voorzieningenrechter dat de door partijen gemaakte specifieke afspraken over de aanpak van de resterende geschilpunten van dien aard waren dat Weernekers c.s. ervan mochten uitgaan dat men het over een voorwaardelijke overeenkomst uiteindelijk eens zou worden. Het middel richt zich tegen de toewijzing door het hof van zowel de primaire als de subsidiaire vordering.

De bepaling van art. 160 lid 1, aanhef en onder e, Gemeentewet kent het college van B&W de bevoegdheid toe tot het aangaan van privaatrechtelijke rechtshandelingen. Deze bevoegdheid sluit niet uit dat – gelijk in dit geval, naar het hof kennelijk en alleszins begrijpelijk tot

uitgangspunt heeft genomen — met instemming van B&W onderhandelingen over een voorgenomen privaatrechtelijke rechtshandeling namens de gemeente door ambtenaren kunnen worden gevoerd en dat als resultaat van die onderhandelingen een rechtshandeling tot stand komt onder de voorwaarde van goedkeuring door het college van B&W In een dergelijk geval kan – zoals het hof terecht heeft aangenomen — een zodanige voorwaarde (door partijen of de rechter) worden aangemerkt als opschortende voorwaarde in de zin van art. 6:21 BW, zodat in voorkomend geval ook art. 6:23 lid 1 BW toepassing kan vinden. Daartoe is niet nodig dat de onderhandelaars van de zijde van de gemeente een mandaat (van B&W) hebben om de gemeente te binden, omdat vanwege de opschortende voorwaarde de overeenkomst de gemeente pas bindt nadat de voorwaarde in vervulling is gegaan (of op grond van art. 6:23 geacht wordt in vervulling te zijn gegaan).

Hetgeen het hof overweegt met betrekking tot het oordeel van de voorzieningenrechter over de subsidiaire vordering tot dooronderhandelen geeft niet blijk van miskenning van de door het hof aan te leggen maatstaf, is geenszins onbegrijpelijk en onttrekt zich, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, aan verdere beoordeling door de cassatierechter.

C Bewijs bestaan, inhoud en vervulling van de voorwaarde HR 7 december 2001,NJ 2002,494 Kop: Overeenkomst onder opschortende voorwaarde; stelplicht en bewijslast omtrent inhoud voorwaarde.

De hoofdregel van art. 177 Rv.(thans art. 150 Rv.) brengt mee dat nu ervan moet worden uitgegaan dat de overeenkomst een opschortende voorwaarde inhoudt, de partij die nakoming van de overeenkomst verlangt dient te bewijzen dat de voorwaarde niet langer aan nakoming in de weg staat bijv. doordat deze in vervulling is gegaan. Daartoe zal hij moeten bewijzen welke inhoud die voorwaarde heeft. Het Hof heeft met zijn oordeel dat de wederpartij de inhoud van die voorwaarde dient te bewijzen hetzij blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de betekenis van art.

177 Rv. of de strekking van een opschortende voorwaarde, hetzij zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd nu zonder nadere motivering niet begrijpelijk is op grond waarvan op de

36

wederpartij de bewijslast m.b.t. de inhoud van de voorwaarde rust.

Samenvatting: In een notariële akte waarbij aandelen zijn verkocht en geleverd, is in art. 15 bepaald dat: ‗Zodra zulks mogelijk is‘ verkoper door koper zal worden ontslagen uit aansprakelijkheid of borgstelling door hem gesteld ten behoeve van crediteuren van de vennootschap. Verkoper vordert in deze procedure schadevergoeding op de grond dat de koper geen uitvoering heeft gegeven aan deze bepaling. Bij tussenarrest heeft het Hof de verkoper toegelaten te bewijzen dat de woorden: ‗Zodra zulks mogelijk is‘ een onvoorwaardelijke verbintenis voor de koper inhouden. Vervolgens heeft het Hof bij eindarrest geoordeeld dat de verkoper niet is geslaagd in het hem opgedragen bewijs; de woorden houden een voorwaarde in.

Koper, op wie volgens het Hof de bewijslast rust

van de inhoud van deze voorwaarde nu hij zich ter bevrijding van zijn verplichtingen op die voorwaarde beroept, heeft evenwel onvoldoende aan zijn stelplicht omtrent de inhoud van de voorwaarde voldaan. Aldus was ontslag van de verkoper uit de door hem aangegane verplichting volgens het Hof mogelijk en wordt de koper veroordeeld tot betaling van schadevergoeding.

De koper klaagt in cassatie dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat hij de inhoud van de voorwaarde dient te stellen en te bewijzen; zijn beroep op de voorwaarde had — aldus de koper — niet de strekking zich te bevrijden van de op haar ingevolge art. 15 rustende verplichting, maar de strekking dat het door de verkoper gepretendeerde vorderingsrecht niet bestond.

Ingevolge de hoofdregel van art. 177 Rv. is de partij die zich beroept op rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten, belast met het bewijs van deze feiten. Uit deze regel kan niet worden afgeleid dat de wederpartij de feiten moet bewijzen die zij stelt ter motivering van haar betwisting van de eerderbedoelde feiten. Voor een geval als het onderhavige brengt dit mee dat de verkoper dient te bewijzen dat op de koper een verbintenis rust en derhalve ook, nu naar de in cassatie onbestreden vaststelling van het Hof ervan moet worden uitgegaan dat de overeenkomst een (opschortende) voorwaarde inhoudt, dat deze voorwaarde niet (langer) aan nakoming in de weg staat, bijv. doordat zij in vervulling is gegaan. Daartoe zal de verkoper moeten stellen en bij betwisting moeten bewijzen welke inhoud die voorwaarde heeft. Het Hof heeft derhalve met zijn oordeel dat de koper de inhoud van die voorwaarde dient te stellen en zo nodig te bewijzen, hetzij blijk gegeven van een onjuiste opvatting omtrent de betekenis van art.

177 Rv. of de strekking van een opschortende voorwaarde, hetzij zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd, nu zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk is op grond waarvan op de koper de bewijslast met betrekking tot de inhoud van de voorwaarde rust.

Annotatie: W.D.H. Asser Het is soms een beetje tobben met de juiste toepassing van de hoofdregel van bewijslastverdeling van art. 150 Rv (vóór 1 januari 2002: art. 177). In de bovenstaande zaak moest het Duitse recht er bij gehaald worden om te helpen, zie de conclusie van de advocaatgeneraal Bakels, nr. 2.3 e.v.

De Smedt verkoopt aan Probis aandelen in een Belgische vennootschap. In de koopakte komt

37

een bepaling voor die Probis de verplichting oplegde om De Smedt uit door hem ten behoeve van de verkochte vennootschap gestelde aansprakelijkheid of borgstelling te ontslaan, ‗(z)odra zulks mogelijk is‘. Omdat Probis niet aan die verplichting heeft voldaan vordert De Smedt in dit geding van haar schadevergoeding. Probis verweert zich met de stelling dat zij slechts een voorwaardelijke verbintenis had tot ontslag van De Smedt uit aansprakelijkheid en borgtocht en dat die voorwaarde niet is en ook niet kon worden vervuld. De Smedt stelde zich op het standpunt dat sprake was van een onvoorwaardelijke verbintenis. Aldus heel kort samengevat de stellingen.

In eerste aanleg krijgt De Smedt van de rechtbank gelijk. In appel volgt het hof in zijn tussenarrest het spoor dat De Smedt zijn vordering heeft gebaseerd op de wanprestatie van Probis door niet te voldoen aan de onvoorwaardelijke verbinstenis. Hij moet daarom bewijzen dat sprake is van een onvoorwaardelijke verbintenis. In het eindarrest oordeelt het hof dat De Smedt niet is geslaagd in dat bewijs. Dat betekent dat het hof uitgaat van een voorwaardelijke verbintenis. Resteert de vraag welke inhoud de voorwaarde heeft. Hier gaat het hof de wissel over die uiteindelijk tot cassatie van zijn arrest leidt. Het hof vindt namelijk dat Probis zich ‗ter bevrijding van haar verplichting‘ op de voorwaarde beroept en ‗derhalve de inhoud van die voorwaarde [dient] te stellen en zonodig te bewijzen‘ (r.o. 8.5). Omdat naar 's hofs oordeel Probis niet heeft voldaan aan haar stelplicht, verwerpt het hof haar verweer dat zij uit haar verplichtingen is bevrijd.

Het hof heeft de hoofdregel van art. 150 Rv in zoverre juist geïnterpreteerd dat deze meebrengt dat de gedaagde partij die zich beroept op de bevrijding van een vaststaande verbintenis, stelplicht en bewijslast heeft ten aanzien van de feiten die zij daartoe stelt. De verbintenis staat immers vast en als de vordering bijvoorbeeld is gegrond op de niet nakoming daarvan, zal de gedaagde moeten aantonen dat hij ondanks het bestaan van die verbintenis niet gehouden was haar na te komen. Zo zal de gedaagde die zich erop beroept dat de verbintenis is teniet gegaan door betaling, verrekening of kwijtschelding, de daartoe benodigde feiten moeten stellen en zonodig bewijzen. Evenzo is het gesteld met een beroep op verjaring van de rechtsvordering of op overmacht. Dit zijn verweren die uitgaan van het ontstaan van de verbintenis en het daarop gebaseerde vorderingsrecht van de eiser, en

gebaseerd zijn op een rechtsgevolg dat op zichzelf los staat van de grondslag van de vordering van de eiser. De vordering van de eiser is toewijsbaar zolang niet de gegrondheid van het verweer is komen vast te staan. Men drukt het ook wel eens anders uit: voor de toewijzing van de vordering behoeft niet de afwezigheid van de aan die verweren ten grondslag liggende feiten vast te staan. De eiser die nakoming van een verbintenis vordert behoeft voor de gegrondheid van die vordering niet te stellen dat de verbintenis niet is tenietgegaan. Het is, eerlijk gezegd, een kwestie van de omvang van de stelplicht van de eiser, dat wil zeggen het complex van feiten dat eiser moet stellen — en zonodig bewijzen — wil zijn vordering kunnen worden toegewezen. Wat buiten die stelplicht valt komt in beginsel ook niet voor zijn bewijsrisico. Nu is dit snel gezegd, de vraag is uiteraard wat dat is in het concrete geval.

Daarover gaat deze zaak.

Op dit punt past terzijde een waarschuwing: de tegenwoordig in de wet neergelegde substantiëringsplicht voor de eiser, inhoudende dat de dagvaarding de door de gedaagde tegen de eis aangevoerde verweren en de gronden daarvoor vermeldt (art. 111 lid 3 Rv), heeft geen betrekking op de hier bedoelde stelplicht, evenmin als de in hetzelfde artikel neergelegde bewijsaandraagplicht invloed heeft op de verdeling van de bewijslast in de zin van bewijsrisico. Het gaat hier louter om voorschriften die de efficiënte procesvoering dienen, te weten het eerder boven tafel krijgen van het geschil en de bewijsmogelijkheden. Art. 128 lid 5 Rv dat op de gedaagde bewijsaandraagplicht legt ten aanzien van de gronden van zijn verweer illustreert dat duidelijk, als men bedenkt dat de gedaagde in beginsel geen bewijsrisico heeft ten aanzien van de gronden van zijn verweer indien en voor zover dat slechts bestaat uit een weerspreken van de stellingen van de eiser (zoals de Hoge Raad nog eens bevestigt in bovenstaand arrest, r.o. 3.5, tweede zin). De bewijsaandraagplichten die de wet hier heeft opgenomen passen overigens niet erg in ons huidige stelsel waarin nog veelal de bewijsopdracht in het tussenvonnis is gebaseerd op een oordeel over de verdeling van het bewijsrisico. En dit laatste heeft als het ware een reflexwerking op de genoemde plichten, want bij de vraag welke eisen daaraan moeten worden gesteld, kan men, althans in het vigerende stelsel, de vraag naar de verdeling van de bewijslast (bewijsrisico) eigenlijk niet ontlopen.

Dit terzijde. Ik keer terug naar ons arrest.

38

Wat was er nu verkeerd aan dat het hof hier redeneerde dat Probis zich beriep op het niet vervuld zijn van de voorwaarde, daarmee op een haar bevrijdende omstandigheid en bijgevolg stelplicht en bewijslast dienaangaande had? Die redenering is ook op het eerste gezicht niet zo heel erg vreemd — zie het verschil van inzicht in de door de advocaat-generaal genoemde Duitse doctrine — , maar toch is zij niet houdbaar en daarom heeft de Hoge Raad het eindarrest naar mijn mening terecht gecasseerd. Ik werk dit nu uit.

Als gevolg van de bewijslevering na het tussenarrest was komen vast te staan dat sprake was van een voorwaardelijke verbintenis.

Daarmee stond tevens vast dat de vordering van De Smedt was gebaseerd op die voorwaardelijke verbintenis. Bijgevolg kwam het voorwaardelijke karakter van de verbintenis te liggen binnen het feitencomplex waarvoor hij stelplicht en bewijsrisico droeg, in dier voege dat hij moest stellen en bewijzen dat de voorwaarde niet aan toewijzing van zijn vordering in de weg stond.

Het gaat hier dus niet om het beroep van Probis op een zelfstandig rechtsgevolg maar om een verweer dat de kern van de grondslag van de eis aantast. Kort en goed: de eiser die zijn vordering baseert op een voorwaardelijke verbintenis heeft stelplicht en bewijsrisico ter zake van de feiten waaruit blijkt dat het voorwaardelijk karakter van de verbintenis niet aan de vordering in de weg staat. Ware het anders en zouden stelplicht en bewijsrisico voor de gedaagde zijn, dan zou, indien de inhoud van de voorwaarde niet vast zou komen te staan — een ‗non liquet‘, bijvoorbeeld bij gebreke van (voldoende overtuigende) bewijsmiddelen — toewijzing van de vordering impliceren dat het voorwaardelijke karakter van de verbintenis zou zijn geëlimineerd ten gunste van de eiser, zonder dat daarvoor enige feitelijke grondslag aanwezig zou zijn.

Vertroebelend werkte in deze zaak het volgende.

In ons geval had De Smedt niet — ook niet subsidiair — aan zijn vordering ten grondslag gelegd de stelling dat sprake was van een voorwaardelijke verbintenis; hij had juist een onvoorwaardelijke verbintenis gesteld. Hij kreeg dat laatste te bewijzen, kennelijk alleen al omdat het door hem gestelde karakter van de verbintenis gemotiveerd werd betwist.

Anticiperend op de uitkomst van die bewijslevering had het hof zich echter al ten tijde van het formuleren van de bewijsopdracht de vraag moeten stellen wat de situatie zou zijn als De Smedt niet zou slagen in zijn bewijs. Zou dan het voorwaardelijke karakter van de verbintenis

automatisch vaststaan en, zo ja, wat zou de voorwaarde inhouden en zou die dan zonder meer aan toewijzing van de vordering in de weg staan; zou op dat punt nog bewijs moeten worden geleverd en wie zou te dien aanzien het bewijsrisico moeten dragen? Die vragen heeft het hof in het tussenarrest onbeantwoord gelaten, mogelijk omdat het daarmee heeft willen wachten totdat uit de bewijslevering meer duidelijkheid zou zijn verkregen. Geen ongebruikelijke aanpak, maar in dit geval niet erg voor de hand liggend, want, zoals de advocaatgeneraal tot uitdrukking brengt (conclusie, nr.

2.7), bij nadere beschouwing bleek de vraag niet zozeer te zijn of de verbintenis voorwaardelijk was — dat bleek eigenlijk al uit de bewoordingen van art. 15 van de akte — maar hoe de voorwaarde moest worden begrepen. Een verbintenis onder tijdsbepaling lag in elk geval op grond van die bewoordingen (let op het woord ‗mogelijk‘) niet in de rede. Het was dan ook

logisch geweest als het hof de bewijsopdracht aan De Smedt ruimer had geformuleerd en ook de uitleg van de voorwaarde daarin had betrokken, dan wel in het eindarrest de bewijsopdracht op die manier had uitgelegd.

Deze zaak is eigenlijk een voorbeeld van wat er kan gebeuren als de rechter een feit — in casu de inhoud van art. 15 van de akte — dat de eiser aan zijn vordering ten grondslag legt anders kwalificeert dan de eiser zelf. Want dat is in feite wat er is gebeurd. Zoiets kan meebrengen dat al aanstonds de grondslag aan de vordering komt te ontvallen, dan wel, zoals hier, dat dit gevolg niet meteen intreedt maar nader onderzocht moet worden of de door de rechter gekwalificeerde verbintenis de vordering nog kan dragen. Omdat het een feit blijft dat aan de vordering ten grondslag ligt, is het ook om die reden logisch dat stelplicht en bewijsrisico liggen aan de kant van de eiser.

DA

HR 9 september 2005, NJ 2005, 468 F.J. Kroymans, te Nieuwersluis, gemeente Loenen aan de Vecht, eiser tot cassatie, adv. mr.

M.W. Scheltema, P.A. Verploegen, te 's‑Gravenhage, verweerder in cassatie, adv. mr. R.B. van Heijningen.

Samenvatting: De koper van een kantoorpand vordert nakoming van de koopovereenkomst. De verkoper verweert zich met de stelling dat partijen een ontbindende voorwaarde waren overeengekomen, die is vervuld. In cassatie stelt de verkoper de vraag aan de orde wie moet bewijzen dat al dan niet een ontbindende voorwaarde is overeengekomen: de partij die nakoming van de overeenkomst verlangt of de partij die zich op het vervuld zijn van de ontbindende voorwaarde beroept. Het cassatieberoep is ingesteld tegen een tussenarrest van het hof, terwijl het hof pas nadat dit tussenarrest was gewezen, op de voet van de door de Hoge Raad bij zijn arrest van 23 januari 2004, 2004, 20 erkende mogelijkheid, cassatieberoep had opengesteld.

De beslissing van de rechter om desverzocht beroep tegen een tussenuitspraak voor de einduitspraak open te stellen, is — ook ingeval dit op de voet van de door de Hoge Raad bij zijn arrest van 23 januari 2004, 2004, 20 erkende mogelijkheid gebeurt nadat de rechter uitspraak

39

heeft gedaan — aan het procesbeleid van de rechter overgelaten en behoeft geen motivering.

Doordat een partij meer heeft gesteld dan nodig is voor het inroepen van het gewenste rechtsgevolg, komt de bewijslast ten aanzien van het meerdere niet bij die procespartij te liggen.

Stelplicht en bewijslast ten aanzien van het bestaan van een ontbindende voorwaarde liggen bij de partij die zich op (het vervuld zijn van) deze voorwaarde beroept.

4.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (…)

4.3 Het hof heeft geoordeeld dat tussen partijen vaststaat dat op 29 september 1999 overeenstemming werd bereikt omtrent de essentialia van de koopovereenkomst, zodat deze tussen hen tot stand kwam, doch dat Kroymans zich op een voorbehoud beroept dat door hem zou zijn gemaakt en dat door hem wordt beschouwd als een ontbindende voorwaarde (rov. 6). Het hof heeft vervolgens overwogen dat de rechtbank, door te oordelen dat Kroymans de bewijslast draagt van het door hem gestelde voorbehoud, de hoofdregel van bewijslastverdeling — de partij die zich beroept op rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten

of rechten, draagt de bewijslast van die feiten of rechten — correct heeft toegepast (rov. 7).

komt de bewijslast ten aanzien van het meerdere immers niet bij die procespartij te liggen.

4.4 Het middel klaagt dat het hof heeft miskend dat, nu de stelling van Verploegen — dat tussen partijen een onvoorwaardelijke verbintenis is totstandgekomen — door Kroymans, stellende dat partijen een ontbindende voorwaarde zijn overeengekomen, is betwist, Verploegen dient te bewijzen dat een onvoorwaardelijke verbintenis is totstandgekomen. Op een procespartij rust immers, aldus het middel, geen bewijslast ten aanzien van feiten die zij stelt ter betwisting van door de wederpartij te bewijzen feiten. Deze procespartij, vervolgt het middel, draagt enkel de bewijslast ter zake van feiten die zij stelt ter blokkering van de aanspraak van de wederpartij, zoals bijvoorbeeld — ter zake van door een schuldeiser gevorderde nakoming van een verbintenis — betaling, verrekening of kwijtschelding; het gaat dan om een bevrijdend verweer.

4.5.2 Het middel stelt aan de orde de vraag op wie de bewijslast van het bestaan van een ontbindende voorwaarde rust. Het hof heeft geoordeeld — in cassatie terecht niet bestreden — dat de hoofdregel van bewijslastverdeling inhoudt dat de partij die zich beroept op rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten of rechten, de bewijslast van die feiten of rechten draagt. Het hof heeft geoordeeld dat een juiste toepassing van deze hoofdregel is dat Kroymans de bewijslast draagt van het door hem gestelde voorbehoud, de ontbindende voorwaarde. Dit oordeel is juist. Nakoming van een verbintenis onder ontbindende voorwaarde kan worden gevorderd, tenzij de voorwaarde in vervulling is gegaan. Het bestaan van de ontbindende voorwaarde vormt de grondslag van het bevrijdende verweer van de schuldenaar dat de voorwaarde is vervuld. Stelplicht en bewijslast ten aanzien van het bestaan van een ontbindende voorwaarde liggen derhalve bij de partij die zich op (het vervuld zijn van) deze voorwaarde beroept. Het middel faalt ook voor het overige.

4.5.1 Voorzover het middel ten betoge strekt dat Verploegen, vanwege het enkele feit dat hij heeft gesteld dat de verbintenis onvoorwaardelijk is, de bewijslast daarvan draagt, faalt het: doordat een partij meer heeft gesteld dan nodig is voor het inroepen van het gewenste rechtsgevolg, HR 17 april 2009, NJ 2009,196 Koop woning; koop gesloten onder ontbindende voorwaarde (financieringsvoorbehoud)?; bewijslast; bevrijdend verweer?; redelijkheid en billijkheid.

Een beroep op een ontbindende voorwaarde in de vorm van een financieringsvoorbehoud is een bevrijdend verweer en daarom rust, indien de wederpartij betwist dat van zo‘n voorbehoud sprake is, ingevolge de hoofdregel van art. 150 Rv de bewijslast op degene die dat beroep doet.

De door het hof in aanmerking genomen omstandigheden a) dat een financieringsvoorbehoud bij de verkoop van een woonhuis tussen particulieren een zeer vaak voorkomend verschijnsel is en b) dat reeds kort na het maken van de mondelinge afspraken, discussie ontstond over het gemaakt zijn van dat voorbehoud, rechtvaardigen, gelet ook op de bij de toepassing van de op de eisen van redelijkheid en billijkheid gebaseerde uitzonderingsbepaling in de slotzin van genoemd artikel in het algemeen te betrachten terughoudendheid, niet het oordeel dat uit die

40

eisen voortvloeit dat niet de koper het bestaan van het financieringsvoorbehoud dient te bewijzen, maar de verkoper het ontbreken daarvan. Die van de hoofdregel afwijkende verdeling van de bewijslast vloeit ook niet voort uit enige bijzondere regel in de zin van art. 150 Rv. Samenvatting: Verwijmeren (eiser tot cassatie) als verkoper en Van Rijen (verweerder in cassatie) als koper hebben onderhandeld over de verkoop van een woning. In dit geding vordert Verwijmeren onder meer betaling van de tussen partijen overeengekomen boete, met rente en kosten. Van Rijen stelt zich op het standpunt dat de onderhandelingen weliswaar hebben geleid tot een (mondelinge) koopovereenkomst, maar dat die overeenkomst is gesloten onder de ontbindende voorwaarde dat hij geen toereikende financiering zou kunnen verkrijgen.

Verwijmeren betwist dat dit financieringsvoorbehoud is overeengekomen. De rechtbank heeft de vordering van Verwijmeren toegewezen. Het hof heeft in zijn tussenarrest

Verwijmeren belast met het bewijs dat bij gelegenheid van de onderhandelingen een koopovereenkomst tot stand is gekomen zonder dat daarbij een financieringsvoorbehoud is gemaakt. In dat bewijs heeft het hof Verwijmeren vervolgens niet geslaagd geoordeeld, op welke grond de vorderingen van Verwijmeren alsnog zijn afgewezen.

De tegen dit oordeel gerichte rechtsklachten zijn gegrond. Zoals ook het hof tot uitgangspunt heeft genomen, is een beroep op een ontbindende voorwaarde in de vorm van een financieringsvoorbehoud een bevrijdend verweer en rust daarom, indien de wederpartij betwist dat van zo‘n voorbehoud sprake is, ingevolge de hoofdregel van art. 150 Rv de bewijslast op degene die dat beroep doet. De door het hof in aanmerking genomen omstandigheden a) dat een financieringsvoorbehoud bij de verkoop van een woonhuis tussen particulieren, ofschoon niet

5.

een essentiĂŤle of een bestendig gebruikelijk beding, wel een zeer vaak voorkomend verschijnsel is en b) dat er reeds kort na het maken van de mondelinge afspraken discussie ontstond over het al dan niet gemaakt zijn van het voorbehoud, rechtvaardigen, gelet ook op de bij de toepassing van de op de eisen van redelijkheid en billijkheid gebaseerde uitzonderingsbepaling in de slotzin van genoemd artikel in het algemeen te betrachten terughoudendheid, niet het oordeel dat uit die eisen voortvloeit dat niet Van Rijen het bestaan van het financieringsvoorbehoud dient te bewijzen, maar Verwijmeren het ontbreken daarvan. Die van de hoofdregel afwijkende verdeling van de bewijslast vloeit ook niet voort uit enige bijzondere regel in de zin van art. 150 Rv.

Het boetebeding

Met het boetebeding streven partijen naar contractuele rechtszekerheid. In de artikelen 6:91-6:94 BW staat de wettelijke regeling. De regeling is nagenoeg geheel van regelend recht. De regeling wordt voorts gekenmerkt door de bescherming van de schuldenaar.

Bij onduidelijkheid zal de rechter de boetebepaling ten voordele van de schuldenaar uitleggen.

Wordt de boete gekoppeld aan een specifieke verbintenis of wordt volstaan met een generieke boetebepaling?

HR 27 april 1984, NJ 1984, 679 (NVB-Sike Helder)

In deze zaak gaat het voor de bedinger van de boetebepaling -onnodig- goed mis!

Samenvatting: 1. Het Hof heeft, ervan uitgaande dat de nadere provisieregeling in belangrijke mate van de oorspronkelijke overeenkomst afweek, naast de werking van de goede trouw in het algemeen, terecht mede onderzocht of er sprake was "van een onvoorziene omstandigheid, van dien aard dat Helder naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mocht en mag verwachten".

Door aan te nemen dat de door NVB naar voren gebrachte omstandigheden niet de conclusie wettigen dat dit geval zich voordeed, heeft het Hof geenszins blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. In het licht van de gedingstukken en van de terughoudendheid die de rechter ten aanzien van de aanvaarding van een beroep op onvoorziene omstandigheden

41

dient te betrachten, in het bijzonder indien dit beroep strekt tot een belangrijke ingreep als waarvan het Hof hier is uitgegaan, is 's Hofs verwerping van dit beroep voorts niet onvoldoende gemotiveerd. (BW art. 1374; NBW art. 6.5.3.11) 2. Het Hof heeft het beroep van NVB op art.

1374, derde lid, BW, strekkende tot matiging van de contractueel "niet voor matiging vatbare" boete van f 10 000 per overtreding, verworpen "omdat het de wanprestatie, door NVB gepleegd, niet gering en niet gedeeltelijk vindt en omdat bedoelde redenen niet opgaan". In deze overweging ligt besloten dat het Hof de bedongen boeten in relatie tot de overtredingen niet zo buitensporig heeft geacht dat de eisen van de goede trouw eraan in de weg zouden staan dat zij ten volle worden opgevorderd. Het

betreft hier een oordeel dat zozeer is verweven met een waardering van de omstandigheden van het geval, dat het in cassatie niet op zijn juistheid kan worden getoetst. Het is niet onbegrijpelijk, mede in aanmerking genomen dat de achterstand in de provisiebetalingen het gevolg was van het gedurende een reeks van maanden ondanks bezwaar van Helder consequent door NVB volgehouden beleid de provisie te betalen volgens de door NVB eenzijdig vastgestelde en door Helder uitdrukkelijk afgewezen regeling.

Nationale Volksbank NV, te Amsterdam, eiseres tot cassatie, adv. Mr. H.J. Snijders, tegen Sipke Helder, te Drachten, verweerder in cassatie, adv. Jhr. Mr. O. de Savornin Lohman.

Conclusie A-G Mr. Mok. 1. Feiten Eiseres tot cassatie, de Nationale Volksbank NV (hierna ook aan te duiden als NVB), blijkens de stukken een volledige dochtermaatschappij van de Nederlandsche Middenstandsbank NV, is een zogenaamde financieringsonderneming.

Verweerder, Helder, trad op als kredietbemiddelaar, dat wil zeggen dat hij bemiddeling verleende bij de totstandkoming van kredietovereenkomsten tussen (o.m.) de NVB en clienten.

De, reeds langer bestaande, rechtsverhouding tussen pp. is nader geregeld in een tweetal op 7 maart 1979 gesloten overeenkomsten. In het in eerste instantie tussen pp. gewezen vonnis is een uittreksel van beide overeenkomsten opgenomen, welk uittreksel ik hieronder voor de duidelijkheid laat volgen: "1. Helder (...) zal tot wederopzeggens toe zijn bemiddeling verlenen bij het tot stand komen van kredietovereenkomsten van clienten met NVB. (...) 3. Met ingang van 1 jan. 1979 tot wederopzeggens toe bedraagt het door NVB verschuldigde provisie-percentage terzake van met clienten van Helder afgesloten kredietovereenkomsten (...)"

Het tweede van die contracten houdt onder andere in: "... art. 2.

De provisie wordt door NVB uitbetaald uiterlijk 2 maanden na datum akte van geldlening. art. 3.

Vroegtijdige aflossing van het krediet of nalatigheid bij terugbetaling van het verleende krediet laat het recht op provisie van Helder (...) onverlet; NVB zal in dit soort situaties niet

42

mogen weigeren provisie te betalen en evenmin reeds betaalde provisie kunnen terugvorderen. art. 4.

NVB is verplicht om Helder (...) onmiddellijk in kennis te stellen van alle nieuwe kredietovereenkomsten met clienten ten aanzien van wie Helder (...) eens zijn bemiddeling heeft verleend, indien deze nieuwe kredietovereenkomsten althans tot stand zijn gekomen zonder bemiddeling van andere tussenpersonen. art. 8.

Het is NVB verboden het door bemiddeling van Helder (...) opgebouwde clientenbestand, om welke reden ook, ter beschikking te stellen van anderen dan NVB of Helder .... art. 13.

Helder (...) is verplicht nieuwe kredietovereenkomsten van clienten, die reeds eerder via zijn bemiddeling een dergelijke overeenkomst met NVB hebben afgesloten, in eerste instantie aan NVB aan te bieden (...) art. 16.

In geval van overtreding van enige bepaling uit deze overeenkomst is de overtredende partij aan de andere partij zonder nadere ingebrekestelling voor iedere overtreding per client een niet voor matiging vatbare boete verschuldigd van f 10 000."

In december 1980 heeft NVB de contractuele verhouding willen wijzigen. Het ging daarbij om art. 2 van de tweede overeenkomst. NVB heeft haar wijzigingsvoorstel in een enigszins merkwaardige, maar in bankkringen niet ongebruikelijke, vorm gedaan, namelijk in die van een mededeling aan Helder volgens welke de overeenkomst door NVB eenzijdig was gewijzigd.

De (voorgestelde) wijziging was overeenkomstig een circulaire van de Vereniging van Financieringsondernemingen in Nederland (VFN). Uit de gedingstukken blijkt dat NVB lid is van deze VFN. Niet geheel duidelijk is of de genoemde circulaire berustte op een besluit van een orgaan van de VFN, dan wel op een afspraak tussen de leden van die Vereniging. De pleiter voor Helder in eerste instantie hield het op het laatste. Volgens diezelfde pleiter was de in de circulaire weergegeven regeling binnen de VFN aan serieuze kritiek onderworpen, terwijl bovendien niet alle financieringsondernemingen zich aan die regeling hielden (of houden).

De in VFN-verband getroffen regeling hield in grote trekken in dat de provisie niet meer binnen een bepaalde termijn na de totstandkoming van de kredietovereenkomst zou worden betaald,

doch, gedurende een veel langere periode, zou worden gekoppeld aan het voldoen door de kredietnemer aan diens verplichtingen. De nieuwe regeling zou geleidelijk worden ingevoerd. In 1981 (het jaar waarom het hier gaat) zou 75% van de verschuldigde provisie binnen twee maanden, de rest volgens het nieuwe systeem worden betaald.

Over de nieuwe wijze van provisiebetaling zou overleg hebben plaats gevonden tussen de VFN en de Nederlandse Vereniging van Financieringsbemiddelaars, waarbij Helder echter niet is aangesloten.

Na ontvangst van de aanzegging van de nieuwe wijze van provisie-uitbetaling heeft Helder, nog in

december 1980, aan NVB bericht hiermee niet akkoord te gaan. NVB heeft desondanks sedert 1 jan. 1981 het nieuwe provisiebetalingssysteem jegens Helder toegepast en bovendien vanaf 11 aug. 1981 geen door Helder aangebrachte kredietovereenkomsten meer in behandeling genomen.

Kort na laatstgenoemde datum (uit de gedingstukken is indirect af te leiden: op 19 aug.

1981) heeft Helder aan de president van de Rb. Leeuwarden toestemming verzocht NVB op verkorte termijn te mogen dagvaarden. Die toestemming is verleend bij beschikking van 24 aug. 1981.

HR 13 februari 1998, NJ 1998,725 Een generieke boetebepaling Matiging bedongen boete.

In een geval waarin het boetebeding één bedrag omvat voor vele, mogelijk sterk uiteenlopende tekortkomingen, ligt het voor de hand dat in beginsel de billijkheid klaarblijkelijk eist dat de rechter van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik maakt om te differentiëren naar gelang van de ernst van de tekortkoming en van de schade die daardoor is veroorzaakt.

Samenvatting: Ingevolge een exploitatie- en koopovereenkomst betreffende een camping zijn partijen een boete van f 90 000 verschuldigd indien zij nalatig blijven in de nakoming van een of meer uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen. Partijen hebben in verband met de nakoming van de overeenkomst over en weer een aantal vorderingen tegen elkaar ingesteld, waaronder betaling van de boete. Het hof heeft beide partijen veroordeeld tot betaling van de boete; de koper/exploitant op de grond dat hij de verschuldigde exploitatievergoeding over twee maanden, welke f 14 166 plus BTW beliep, niet aan de verkoper heeft betaald en de verkoper op de grond dat deze niet aan de in de overeenkomst vervatte onderhoudsverplichting heeft voldaan. Het hof oordeelde dat voor een matiging van deze boeten onvoldoende grond bestond. De koper/exploitant komt in cassatie op tegen het oordeel dat geen grond bestaat voor matiging van de aan hem opgelegde boete.

In een geval als het onderhavige, waarin het boetebeding één bedrag bevat voor vele, mogelijk sterk uiteenlopende tekortkomingen, ligt het voor de hand dat in beginsel - in de

43

bewoordingen van art. 6:94 lid 1 - de billijkheid klaarblijkelijk eist dat de rechter van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik maakt om, voor wat betreft het bedrag van de uiteindelijk verschuldigde boete, aan de hand van die maatstaf te differentiëren naar gelang van de ernst van de tekortkoming waardoor zij is verbeurd, en van de schade die daardoor is veroorzaakt. In dit verband is van belang dat het in het onderhavige geval gaat om een niet tijdige nakoming van de verplichting tot betaling van een bedrag van f 14 166 plus BTW in een situatie dat beide partijen over en weer belangrijke vorderingen op elkaar pretendeerden en vernietiging dan wel ontbinding van de overeenkomst verlangden en derhalve verrekening van het eventueel uiteindelijk over en weer verschuldigde op een later tijdstip in de lijn der verwachtingen lag. Tegen de achtergrond van dit een en ander kon het hof niet volstaan met de overweging dat voor matiging van de door koper/exploitant verschuldigde boeten "onvoldoende grond" bestond.

Willem Gerben Tjerk Hauer, te Huizen, eiser tot cassatie, voorwaardelijk incidenteel verweerder, adv. mr. R.Th.R.F. Carli, tegen Monda Recreatie BV, te Nijverdal, gemeente Hellendoorn, verweerster in cassatie, voorwaardelijk incidenteel eiseres, adv. mr. J.C. van Oven.

3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan:

(i) Op 22/24 december 1990 hebben Monda als verkoper en Hauer als koper met betrekking tot de camping "De Tonmolen" te Paasloo, gemeente IJsselham, een koopovereenkomst gesloten. De koopsom bedroeg f 900 000. (ii) In de koopakte werd onder meer bepaald dat het notariële transport uiterlijk op 1 januari 1993 zou plaatsvinden, maar dat Hauer het verkochte reeds op 1 januari 1991 feitelijk zou aanvaarden. (iii) In die akte was tevens een exploitatieovereenkomst voor de duur van twee jaar opgenomen. Volgens deze overeenkomst zou Hauer het campingbedrijf met ingang van 1 januari 1991 voor eigen rekening en risico exploiteren, zulks tot de datum van het notariële transport, doch uiterlijk tot 1 januari 1993 en tegen een aan Monda verschuldigde exploitatievergoeding van f 85 000, exclusief omzetbelasting, per jaar. (iv) Art. 13 van de koopakte bevat zowel voor de eigenlijke koopovereenkomst als voor de exploitatieovereenkomst een ontbindings- en boeteclausule. Deze clausule luidt, voor zover thans van belang, als volgt: "13. Indien een der partijen na bij aangetekend schrijven of deurwaardersexploit in gebreke te zijn gesteld, gedurende veertien dagen nalatig blijft in de nakoming van een of meer der uit deze overeenkomst voor haar voortvloeiende verplichtingen (...) zal deze overeenkomst ontbonden zijn, zonder dat de ontbinding in rechte behoeft te worden gevraagd, tenzij de benadeelde partij bij de ingebrekestelling heeft verklaard alsnog naleving van de overeenkomst te vorderen. In beide gevallen zal de nalatige partij ten bate der wederpartij een boete hebben verbeurd, gelijk aan 10% van de koopsom, onverminderd het recht van de wederpartij op vergoeding van kosten, schaden en interessen uit hoofde van de niet nakoming. (...)" (v) Hauer heeft de exploitatie van de camping op 1 januari 1991 feitelijk ter hand genomen. (vi) Op 21 februari 1991 heeft NV Energiebedrijf IJsselmij rapport uitgebracht met betrekking tot de elektrische installatie van de camping. Uit dit rapport blijkt dat de gehele installatie niet voldeed aan de toen daarvoor geldende voorschriften en als levensgevaarlijk te bestempelen was. De installatie moest binnen één week vernieuwd worden. (vii) Bij brief van 2 mei 1991 heeft de gemeente IJsselham aan Hauer onder meer laten weten dat de kantine in een aantal opzichten niet voldeed aan de eisen van het Besluit inrichtingseisen Drank- en Horecawet en dat bovendien verbouwwerkzaamheden waren

44

uitgevoerd zonder de daarvoor benodigde vergunning. (viii) Bij aangetekende brief van 28 mei 1991 heeft Hauer Monda in gebreke gesteld ter zake van een groot aantal klachten die hij met betrekking tot de camping had, waaronder klachten betreffende ontoereikendheid van de elektriciteitsvoorziening en tekortkomingen in de kantine. (ix) Bij aangetekende brief van 6 juni 1991 heeft de raadsman van Hauer aan Monda nog een termijn gesteld van 14 dagen om de gebreken te verhelpen en daaraan toegevoegd dat, zo niet op adequate wijze binnen die termijn zou worden gereageerd, Hauer de overeenkomst ontbonden zou achten en dat in elk geval op de voet van art.

13 van die overeenkomst aanspraak werd gemaakt op de boete van 10% van de koopsom, zijnde f 90 000. Voorts bevat deze brief een opzegging van de exploitatieovereenkomst tegen 1 januari 1992. (x) Hauer heeft over de periode van 1 januari 1991 tot 1 augustus 1991 de verschuldigde exploitatievergoeding aan Monda betaald, maar heeft over de resterende periode tot 1 januari 1992 een bedrag van f 41 475 aan exploitatievergoeding onbetaald gelaten. (xi) Op 1 oktober 1991 heeft Hauer de exploitatie van de camping beëindigd nadat hij op 30 september 1991 aan Monda kenbaar had gemaakt geen financiering voor de overeengekomen koopsom te kunnen verkrijgen. (…)

Annotatie: Jac. Hijma 1. Hauer, exploitant/verkoper van een camping, ontdekt daaraan gebreken. Na zeven maanden staakt hij de betaling van de aan eigenaar/koper Monda verschuldigde exploitatievergoeding.

Weer twee maanden later, per 1 oktober 1991, legt Hauer ook de exploitatie neer, welke door Monda wordt voortgezet. Partijen bestoken elkaar over en weer met vorderingen. In cassatie gaat het vooral om twee daarvan: enerzijds om Hauers beroep op dwaling (zie hierna sub 2), anderzijds om Monda's recht op een boete van f 90 000, nu Hauer, nadat de overeenkomst per 1 oktober was beëindigd, weigerachtig bleef de exploitatievergoedingen over augustus en september - berekend op f 14 166 - te voldoen (zie hierna sub 3-7). Zie over het arrest ook Hoekstra, Bb 1998, p. 107-108.

2. Het beroep op dwaling was door het Hof gepasseerd omdat uit getuigenverklaringen met genoegzame zekerheid kon worden afgeleid dat

Hauer reeds bij de onderhandelingen wist dat "een en ander aan de elektriciteitsvoorzieningen mankeerde", zodat hij een (nader) onderzoek naar de toestand van die voorzieningen had behoren in te stellen (rov. 4.4). De tegen 's Hofs dwalingsoordeel gerichte middelen worden door de Hoge Raad met verwijzing naar art. 101a RO ter zijde geschoven (rov. 4.1). Gezien de nogal marginale aard van de aangevoerde klachten bestond voor deze efficiënte benadering m.i. voldoende grond. Zie omtrent het dwalingsaspect nader de conclusie van de A-G Spier, sub 4.1-4.18; aan de daar genoemde bronnen kan inmiddels worden toegevoegd HR 10 april 1998, NJ 1998, 666 (Offringa/Vinck en Van Rosberg; scheurvorming in gekocht huis).

3. Het arrest Hauer/Monda is interessant vanwege hetgeen de Hoge Raad in rov. 4.2-4.4 overweegt omtrent de matiging van een bedongen boete.

Naar huidig recht wordt deze problematiek beheerst door art. 6:94 lid 1 BW. In deze zich vóór 1992 afspelende zaak is dit artikel niet van toepassing (art. 182 Overgangswet Nieuw BW).

Maar naar het oude recht kan wel, naast het soms uitkomst biedende art. 1345 (oud), de algemene goede-trouw-bepaling van art. 1374 lid 3 (oud) worden toegepast; vgl. HR 27 april 1984, NJ 1984, 679 m.nt. G (NVB/Helder). In laatstbedoeld kader kan - anticiperend - worden gezegd dat de vraag of matiging van een bedongen boete op haar plaats is, dient te worden beantwoord aan de hand van de maatstaf die in art. 6:94 lid 1 is vervat. Zie rov.

4.4 van het besproken arrest. De Hoge Raad had zulks al eerder aangegeven; zie o.m. HR 20 januari 1989, NJ 1989, 323 (Dannemann/Verkoopcentrale). De vraag naar de exacte maatstaf is intussen maar van beperkt belang; de toets van art. 6:94 lid 1 zal in zijn resultaten niet noemenswaard verschillen van die van art. 6:2 (en 6:248) lid 2, waarmee we terug zijn bij de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid in algemene zin. Zie Van der Grinten, noot NJ 1984, 679, sub 4, en mijn Het constitutieve wijzigingsvonnis, rede 1989, p. 19-20.

4. Op dit door de open norm van redelijkheid en billijkheid beheerste terrein waagt de Hoge Raad zich aan het opstellen van een regel, of liever, gezien het "in beginsel", van een vuistregel: "In een dergelijk geval, waarin het boetebeding één bedrag bevat voor vele, mogelijk sterk uiteenlopende tekortkomingen, ligt het voor de hand dat in beginsel (...) de billijkheid klaarblijkelijk eist dat de rechter van zijn

45

bevoegdheid tot matiging gebruik maakt om (...) te differentiëren naar gelang van de ernst van de tekortkoming (...) en van de schade die daardoor is veroorzaakt". Deze regel eenmaal gegeven zijnde, is aanstonds duidelijk dat het Hof, dat alleen had overwogen dat voor matiging onvoldoende grond bestond, in ieder geval in zijn motiveringsplicht tekortschoot (en vermoedelijk van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan).

Kenmerk van een regel is immers, dat een te maken uitzondering op inzichtelijke wijze dient te worden verantwoord. Vgl. Barendrecht, Recht als model van rechtvaardigheid, 1992, p. 148149. Met de formulering van deze vuistregel heeft de Hoge Raad, naar ik meen, nieuw recht gevormd. Tevoren werd er veeleer van uitgegaan dat ook in dit type gevallen nietmatiging het uitgangspunt bleef vormen, zodat juist het verzoek tot matiging (door de debiteur) en het besluit tot matiging (door de rechter) gedegen zouden moeten worden onderbouwd; zie, naast het Hof, A-G Spier, conclusie, sub 4.23 ("Hetgeen daartegen in stelling wordt gebracht is m.i. te mager").

5. De regel geldt voor "een dergelijk geval" (rov.

4.4). Te dien aanzien is van cruciale betekenis dat de Hoge Raad even tevoren overweegt dat, naar 's Hofs uitleg van art. 13 van de overeenkomst, "de daar bedoelde boete verschuldigd is bij elke tekortkoming (...), daaronder begrepen een tekortkoming die grond geeft voor algehele ontbinding van de overeenkomst, waarop het bedrag van de boete (10% van de koopsom) lijkt te zijn afgestemd".

Het Hof had trouwens eenvoudig geconstateerd dat de verschuldigdheid van de boete tussen partijen niet in dispuut was (rov. 4.15).

Op dit punt lijkt er in het arrest van de Raad iets te wringen. Naar mijn gevoelen is het van tweeën één: ofwel men constateert dat de door partijen bepaalde boete eigenlijk is bedoeld voor "centrale" tekortkomingen (die tot ontbinding kunnen en veelal zullen leiden), in welk geval een vermindering bij kleinere misslagen - primair via de uitleg van het boetebeding - alleszins voor de hand ligt (zie Asser-Hartkamp I, 1996, nr.

401); ofwel men constateert dat krachtens de overeenkomst de (gehele) boete bij iedere tekortkoming is verschuldigd, in welk geval een differentiatie weliswaar goed denkbaar blijft, maar zij - gezien het principe der contractvrijheid - bezwaarlijk tot uitgangspunt kan worden genomen. De Hoge Raad lijkt enigszins op twee gedachten te hinken, waar hij er enerzijds van uitgaat dat de boete op iedere tekortkoming is gesteld, en anderzijds precies voor die situatie

differentiatie tot (vuist)regel maakt. Misschien is deze dualiteit aldus te verklaren, dat het college gevangen in bovengenoemde vaststelling van het Hof - met zijn regel in wezen het oog heeft op gevallen waarin de boete weliswaar aan iedere tekortkoming is verbonden, maar dit punt door de partijen niet (goed) is doordacht, zodat het overeengekomene nauwelijks of niet door een materieel besef wordt gedekt (vergelijk het uit de goede-trouw-jurisprudentie bekende gezichtspunt "de mate waarin betrokkene zich van de strekking van het beding bewust is geweest"). Naarmate de contractanten meer bewust dezelfde boete op iedere misslag hebben gezet, komt 's Raads regel mij afnemend aannemelijk voor: verschuldigdheid van de (gehele) boete wordt dan steeds duidelijker het te verkiezen vertrekpunt. Ik zou de door de woorden "in beginsel" gelaten ruimte willen benutten om (met name) dit soort overwegingen tot hun recht te brengen.

6. Als (verdere) bij de billijkheidsafweging in aanmerking te nemen factoren worden door de Hoge Raad genoemd: eerst, aan het begin van rov. 4.4, (i) de omvang van de door Hauer als gevolg van de beëindiging van de overeenkomst geleden schade en (ii) de door hem ingeroepen onervarenheid; vervolgens, aan het slot van rov.

4.4, (iii) het feit dat het gaat om de inhouding van niet meer dan f 14 166, (iv) in een situatie dat beide partijen over en weer belangrijke vorderingen op elkaar pretendeerden en een verrekening in de lijn der verwachtingen lag. Zie voor een overzicht van mogelijke wegingsfactoren de losbladige editie Verbintenissenrecht, Art. 94 (Hoekstra), nr. 4-4A. De onder (i) en (ii) gememoreerde aspecten spelen de gebruikelijke rol van bij het billijkheidsoordeel in ogenschouw te nemen gezichtspunten. Met de aspecten (iii) en (iv), waarin tot uitdrukking komt dat sprake is van een betrekkelijk kleine en gezien de omstandigheden "begrijpelijke" tekortkoming, die aan de crediteur bij lange na niet een schade van f 90 000 kan hebben berokkend, ligt het enigszins anders.

Deze vormen een uitwerking van de in de vuistregel centraal gestelde "ernst van de HR 26 oktober 2002, NJ 2002,595 Kop: Matiging contractuele boete: billijkheid; ernst tekortkoming en schade.

Vervolg op HR 13 februari 1998, NJ 1998, 725, waarin werd overwogen dat het in een geval waarin het boetebeding één bedrag omvat voor

46

tekortkoming (...) en van de schade (...)".

Daarmee leveren zij niet alleen in algemene zin gezichtspunten op ("omstandigheden waaronder"), maar belichamen zij bovendien factoren naar welke de differentiatie in kwantitatief opzicht gestalte zal krijgen ("omstandigheden waarnaar"). Ik zou geneigd zijn de ernst van de tekortkoming in dit verband nog boven de ernst van de schade te stellen. De door de Hoge Raad verlangde differentiatie veroordeelt de rechter zeker niet tot ingewikkeld rekenwerk: het gaat om de vaststelling, alle omstandigheden in aanmerking genomen, van een geschikt (zeer) rond getal.

7. Naar de heersende opinie, mede verwoord in art. 6:94 lid 1, kan de rechter de boete alleen matigen indien de schuldenaar dat verlangt. In casu deed Hauer het verzoek tot matiging pas aan het slot van het pleidooi in hoger beroep.

Het kennelijke oordeel van het Hof dat dit niet strijdig was met een goede procesorde, wordt door de Hoge Raad - m.i. terecht - niet onbegrijpelijk bevonden (rov. 4.2). Gezien het feit dat de figuur van de matiging berust op de redelijkheid en billijkheid, welke als zodanig van rechtswege haar werking heeft, zou ik zelfs willen verdedigen dat ook wanneer een schuldenaar geen (aanwijsbaar) verlangen tot matiging heeft doen uitgaan, een verzachting te zijnen gunste - dan te baseren op art. 6:2 c.q.

6:248 - niet is uitgesloten. Vanzelfsprekend zal daarvan geen sprake (kunnen) zijn indien de schuldenaar verzuimt feiten en omstandigheden aan te voeren die tot zulk een oordeel aanleiding kunnen geven. Maar dat is iets anders, dan dat hij specifiek om matiging zou moeten vragen. Zie mijn bovengenoemde rede, p. 20-23, waarover kritisch Valk, bundel Erudita Ignorantia, 1992, p.

167-168. Voor veelzeggend houd ik Van der Heidens observatie, dat rechters zich niet in het keurslijf van art. 6:94 laten persen en geneigd zijn de boete-debiteur te hulp te komen, met name door aan te nemen dat deze een impliciet verzoek tot matiging heeft gedaan (Praktijkgids 1996, p. 639).

JH

vele, mogelijk sterk uiteenlopende tekortkomingen, voor de hand ligt dat in beginsel de billijkheid klaarblijkelijk eist dat de rechter van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik maakt om te differentiëren naar gelang van de ernst van de tekortkoming en van de schade die daardoor is

veroorzaakt. Het middel dat betoogt dat het Hof na verwijzing ten onrechte niet heeft gedifferentieerd naar de ernst van de tekortkoming en de schade, berust op een onjuiste rechtsopvatting; het hiervoor vermelde arrest houdt niet in dat de rechter moet differentiëren.

Samenvatting: Partijen hebben een koopovereenkomst gesloten met betrekking tot een camping. In verband met deze overeenkomst hebben zij over en weer een aantal vorderingen tegen elkaar ingesteld, waaronder een vordering tot betaling van een contractuele boete. In de cassatieprocedure die leidde tot het arrest HR 13 februari 1998, 1998,725 stond centraal de vraag of de bedongen boete gematigd diende te worden. De Hoge Raad overwoog in dit arrest dat het in een geval waarin het boetebeding één bedrag omvat voor vele, mogelijk sterk uiteenlopende tekortkomingen, voor de hand ligt dat in beginsel de billijkheid klaarblijkelijk eist dat de rechter van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik maakt om te differentiëren naar gelang van de ernst van de tekortkoming en van de schade die daardoor is veroorzaakt. Op die grond heeft de Hoge Raad het arrest van het Hof te Amsterdam, waarin werd overwogen dat voor matiging onvoldoende grond bestond, vernietigd en de zaak verwezen naar het Hof te 's‑Gravenhage. Laatstgenoemd Hof is na verwijzing eveneens tot het oordeel gekomen dat voor matiging geen aanleiding bestaat. Het middel klaagt dat het Hof ten onrechte niet heeft gedifferentieerd naar de ernst van de tekortkoming enerzijds en naar de schade die door die tekortkoming is veroorzaakt anderzijds.

Het middel faalt omdat het berust op een onjuiste rechtsopvatting. Het hiervoor vermelde arrest van de Hoge Raad houdt immers niet in dat de rechter in het onderhavige geval het bedrag van de uiteindelijk verschuldigde boete moet differentiëren op de wijze als in het middel omschreven, maar slechts dat het in een geval als het onderhavige voor de hand ligt dat in beginsel de billijkheid klaarblijkelijk eist dat de rechter van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik maakt op de nader in dit arrest omschreven wijze.

Willem Gerben Tjerk Hauer, te Huizen, eiser tot cassatie, adv. mr. R.Th.R.F. Carli, Monda Recreatie B.V., te Nijverdal, gemeente Hellendoorn, verweerster in cassatie, adv. mr.

M.A. Leijten.

47

3.Beoordeling van de middelen 3.1 De Hoge Raad verwijst voor de feiten waarvan in cassatie kan worden uitgegaan, naar rov. 3.1 van zijn hiervoor onder 1 genoemde arrest van 13 februari 1998, nr. 16 489, 1998, 725.

3.2 Bij voormeld arrest heeft de Hoge Raad het bestreden arrest.van het Gerechtshof te Amsterdam van 18 juli 1996 vernietigd, omdat dit Hof door te volstaan met de overweging dat voor matiging van de door Hauer aan Monda verschuldigde boete ‗onvoldoende grond‘ bestond zijn beslissing niet toereikend had gemotiveerd, en het geding naar het Gerechtshof te 's‑Gravenhage verwezen ter verdere behandeling en beslissing.

3.3 Het Hof te 's‑Gravenhage oordeelt in rov. 6 dat de redelijkheid en billijkheid in dit geval niet meebrengen dat de door Hauer als gevolg van zijn wanprestatie jegens Monda contractueel verschuldigde boete van ƒ 90 000 moet worden gematigd en neemt daarbij een aantal omstandigheden, onder (a) tot en met (h) opgesomd, in aanmerking. In rov. 7 oordeelt het Hof dat het evenals het Gerechtshof te Amsterdam in de bestreden beslissing onvoldoende grond ziet voor matiging van de door partijen jegens elkander verschuldigde boete, zodat het Hof opnieuw in gelijke zin zal beslissen.

3.4 Het eerste middel klaagt dat het Hof bij de beslissing en de motivering ten aanzien van de matiging van de contractuele boete niet heeft gedifferentieerd naar de ernst van de tekortkoming enerzijds en naar de schade die door die tekortkoming is veroorzaakt anderzijds.

Het Hof had dit, aldus het middel, wel moeten doen nu het om een eenheidsboete ging (op het niet tijdig betalen van ongeveer ƒ 15 000 zou een boete van ƒ 90 000 volgen).

Het middel faalt omdat het berust op een onjuiste rechtsopvatting. Het hiervoor in 3.1 vermelde arrest van de Hoge Raad houdt immers niet in dat de rechter in het onderhavige geval het bedrag van de uiteindelijk verschuldigde boete moet differentiëren op de wijze als in het middel omschreven, maar slechts dat het in een geval .als het onderhavige voor de hand ligt dat in beginsel de billijkheid klaarblijkelijk eist dat de rechter van zijn

bevoegdheid tot matiging gebruik maakt op de nader in dit arrest omschreven wijze.

3.5 Het tweede middel gaat uit van de veronderstelling dat het Hof heeft gedifferentieerd en klaagt dat het Hof onvoldoende inzicht biedt in hetgeen het zou hebben bedoeld.

Het middel gaat uit van een verkeerde lezing van het bestreden arrest — het Hof heeft immers niet gematigd en ook niet gedifferentieerd — en het kan derhalve wegens gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden.

Annotatie: J. Hijma 1. Dit arrest inzake de matiging van een ‗eenheidsboete‘ is het tweede van de Hoge Raad in een zich voortslepende procedure. Zie eerder HR 13 februari 1998, 1998,725 (Hauer/Monda Ⅰ), waarin de volgende kernoverweging: ‗In een dergelijk geval, waarin het boetebeding één bedrag bevat voor vele, mogelijk sterk uiteenlopende tekortkomingen, ligt het voor de hand dat in beginsel (…) de billijkheid klaarblijkelijk eist dat de rechter van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik maakt om (…) te differentiëren naar gelang van de ernst van de tekortkoming (…) en van de schade die daardoor is veroorzaakt‘. Hauer/Monda Ⅱ maakt duidelijk dat de implicaties van Hauer/Monda Ⅰ niet mogen worden overschat.

2. De Hoge Raad herhaalt het destijds geformuleerde principe (rov. 3.4). Bij eenheidsboeten als de onderhavige, die op ‗centrale‘ tekortkomingen zijn georiënteerd (zie arrest Ⅰ en de noot eronder, sub 5), is het algemene uitgangspunt van niet-matiging in zijn tegendeel komen te verkeren. Deze omslag kan aldus in het systeem van art. 6:94 lid 1 BW worden ingepast, dat de (grove) aard van het beding een kardinale omstandigheid van het geval oplevert, die op eigen kracht de matigingsbalans in het voordeel van de boetedebiteur kan — en in beginsel zal — doen doorslaan.

3. De voorzichtig te noemen wijze waarop de Hoge Raad in Hauer/Monda I het matigingsprincipe presenteert (‗in beginsel‘, ‗eventuele matiging‘), geeft al aan dat het niet om een harde regel gaat. De rechter kan en mag — degelijk beargumenteerd — concluderen dat matiging achterwege behoort te blijven. Dat zou ook moeilijk anders kunnen, nu voor het matigingsoordeel steeds allerlei verdere

48

omstandigheden relevant (kunnen) zijn. In Hauer/Monda Ⅱ plaatst de Hoge Raad dit ‗zachte‘ karakter in de schijnwerper. Onder cursivering van de woorden in beginsel, schuift de Raad het eerste cassatiemiddel ter zijde omdat het aanvoert dat het Hof had moeten matigen, waarmee het op een onjuiste rechtsopvatting berust (rov. 3.4).

4. Men kan zich afvragen of dit middel wel zo principieel is bedoeld, en of het niet veeleer strekt ten betoge dat het Hof gezien de omstandigheden in gemoede niet onder matiging uit kon en onvoldoende duidelijk heeft weten te maken waarom het daartoe niet is overgegaan.

Ook het tweede middel, dat roemloos sneeft in rov. 3.5, had in die richting kunnen worden opgevat (het woord ‗behandeld‘ in de aanhef ervan behoeft niet, zoals de Raad doet, als ‗toegepast‘ te worden gelezen). A-G Spier leest de cassatieklachten welwillend (conclusie, sub 3.25) en concludeert op die basis tot vernietiging van het arrest van het Hof. Zeker in het licht van dat betoog, gaat de Hoge Raad in rov. 3.4 en 3.5 opvallend kort door de bocht.

5. Neemt men 's Raads overwegingen naar de letter, dan zijn zij voornamelijk van cassatietechnische aard en kan er — behalve het sub 3 genoemde, op zichzelf weinig schokkende, punt — voor de rechtsontwikkeling niets noemenswaardigs uit worden afgeleid.

Tegen de achtergrond van de nadruk die de Hoge Raad op het ‗in beginsel‘ legt (zie sub 3), kan ik mij echter niet aan het gevoel onttrekken dat er tussen de regels door een interessant signaal in het arrest besloten ligt. Mij ietwat op glad ijs begevend, houd ik het ervoor dat de Raad zich de straffe afdoening van de middelen veroorlooft omdat een eiservriendelijker aanpak slechts tot een langer arrest zou hebben geleid, zonder dat de beslissing een andere zou zijn geworden. Is deze indruk juist, dan bevat het arrest het signaal dat de Hoge Raad niet van zins is de door de feitenrechter aangedragen argumenten op een goudschaaltje te wegen.

Wanneer iedere motivering achterwege is gebleven, of een gemaakte afweging duidelijk tekortschiet, zal (bij toereikende klacht) cassatie volgen. Ligt de zaak echter subtieler — zoals in dit geval, waarin het Hof vrij omstandig motiveerde (zie sub 6) —, dan maakt het arrest a quo een uitstekende kans om de cassatieprocedure te overleven. Aldus bezien is de speelruimte voor de feitenrechter relevant groter dan Hauer/Monda Ⅰ deed vermoeden

(vgl. A-G Spier, m.n. sub 3.16.2); de besproken (vuist)regel zou als een ‗zwakke vuistregel‘ kunnen worden ingeschaald.

6. Het Hof geeft een opsomming van acht factoren (rov. 6, sub a-h), die merendeels aanknopen bij de in Hauer/Monda Ⅰ (rov. 4.4) vervatte vingerwijzingen. Zoals de A-G laat zien, is 's Hofs betoog niet op alle onderdelen even overtuigend. Het zou mij niet verbazen als voor het Hof de crux heeft gelegen in de — min of meer afrondend gepresenteerde — constatering sub g dat Hauer en Monda over en weer een

HR 27 april 2007, NJ 2007,262 Intrahof Gouda BV, te Gouda, eiseres tot cassatie, incidenteel verweerster in cassatie, adv. mr. G. Snijders, tegen Speelgoedpaleis Bart Smit BV, te Volendam, verweerster in cassatie, incidenteel eiseres tot cassatie, adv. mr. E. van Staden ten Brink.

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Bij schriftelijke huurovereenkomst heeft Intrahof met ingang van 1 maart 2000 tot en met 31 augustus 2011 aan Bart Smit winkelruimte verhuurd te Goes. Het betreft bedrijfsruimte als bedoeld in art. 7:290 BW, voorheen art. 7A:1624 (oud) BW. (ii) De huurprijs bedroeg bij aanvang f 35 625 (€ 16 165,92) exclusief BTW, per periode van drie kalendermaanden. De huurprijs is bij vooruitbetaling verschuldigd. (iii) Art. 10.5 van de huurovereenkomst bepaalt: "Indien huurder, na schriftelijke sommatie, gedurende acht dagen nalatig blijft, in de nakoming van enige verplichting welke ingevolge de Wet, de plaatselijke verordeningen en gebruiken en/of dit contract op hem rust, verbeurt huurder aan verhuurder zonder dat ingebrekestelling of rechterlijke tussenkomst is vereist, een niet voor matiging vatbare terstond opeisbare boete van f 1000 voor elke dag dat huurder nog ingebreke blijft aan zijn verplichting(en) te voldoen, onverminderd het recht van verhuurder daarnaast aanspraak te maken op vergoeding van schade, kosten en interessen en/of op nakoming van de betreffende verplichting.

Deze aanzegging kan ook reeds voorwaardelijk plaatsvinden bij evenvermelde sommatie, namelijk voor geval aan deze geen gevolg

49

boete van ƒ 90 000 opeisten en dat de ernst van de wederzijdse tekortkomingen niet zozeer uiteenliep dat partijen verschillend zouden moeten worden behandeld. In gecompliceerde over-en-weer-situaties als de onderhavige heeft een afdoening (van de boetekwestie) met gesloten beurzen inderdaad aantrekkingskracht.

Eerder in de procedure was het Amsterdamse Hof al tot dezelfde uitkomst geraakt, destijds nog zonder toelichting aangevende dat voor matiging onvoldoende grond bestond (rov. 4.15, 4.18).

JH

gegeven wordt. De kosten van sommatie en aanzegging komen voor huurders rekening, de eerste ook wanneer na ontvangst derzelve de huurder alsnog aan zijn verplichtingen voldoet." (iv) Op grond van art. 2 van de huurovereenkomst maken de "Algemene bepalingen huurovereenkomst winkelruimte en andere bedrijfsruimte ex artikel 7A:1624 BW" (hierna: "Algemene bepalingen") deel uit van de huurovereenkomst, behoudens voor zover daarvan in die overeenkomst uitdrukkelijk is afgeweken. Art. 14 van de Algemene bepalingen houdt, voor zover thans van belang, het volgende in: "14.1 De betaling van de huurprijs [...] zal uiterlijk op de vervaldata [...] - zonder enige korting, aftrek of verrekening met een vordering welke huurder op verhuurder heeft of meent te hebben - geschieden door storting dan wel overschrijving op een door verhuurder op te geven rekening. [...]

Verhuurder is gerechtigd te bepalen op welke openstaande vordering uit de overeenkomst een door hem van huurder ontvangen betaling in mindering komt, tenzij huurder bij de betaling uitdrukkelijk anders aangeeft. [...]

14.2 Telkens indien een uit hoofde van de huurovereenkomst door huurder verschuldigd bedrag niet prompt op de vervaldag is voldaan, verbeurt huurder aan verhuurder van rechtswege vanaf de vervaldag een direct opeisbare boete van 2% per maand van het verschuldigde met een minimum van f 250 per kalendermaand, waarbij elke ingetreden maand als een volle maand geldt." (v) Bij brief van 5 juni 2000 heeft de advocaat van Bart Smit bij Intrahof erover geklaagd dat een verzoek aan de gemeente om toestemming tot het aanbrengen van lichtreclame op de gevel van het winkelpand was afgewezen omdat de

gevel niet was gebouwd in overeenstemming met de bouwvergunning. Intrahof werd in de brief aansprakelijk gesteld voor de hierdoor te lijden schade. (vi) Nadat Bart Smit in juni 2000 had geklaagd over wateroverlast bij de voorpui heeft Intrahof een sleuf laten aanbrengen. Nadat Bart Smit op 29 augustus 2000 had gemeld dat er nog steeds wateroverlast bestond, is in opdracht van Intrahof in november 2000 een nieuwe dorpel aangebracht. Na klachten in juni 2000 van Bart Smit over ontoereikende draagkracht van de vloer van de eerste verdieping, heeft Intrahof begin november 2000 een provisorische en in februari 2001 een permanente versteviging laten aanbrengen. (vii) Bart Smit heeft bij brief van 15 december 2000 aan Intrahof medegedeeld dat zij met ingang van 1 mei 2000 een verlaging van de huurprijs wenste tot f 5937,50 (€ 2694,32) exclusief BTW per maand. Intrahof heeft met deze verlaging niet ingestemd. Met ingang van de maand juli 2001 heeft Bart Smit de huurbetalingen gestaakt. (viii) Intrahof heeft Bart Smit op 19 juli 2001 onder meer het volgende geschreven: "Ondanks onze aanmaning van 10 dezer staat de hieronder gespecificeerde vordering op u nog steeds open. [...]

Overeenkomstig het bepaalde in de met u gesloten huurovereenkomst bent u een boeterente verschuldigd gelijk aan 2% per maand (of een gedeelte daarvan) over de te laat betaalde faktuurbedragen. Tevens wijzen wij u uitdrukkelijk op het gestelde in artikel 10 lid 5 van de onderhavige huurovereenkomst.

Wij verzoeken - voor zover nodig sommeren - u de huurachterstand binnen 5 dagen na heden telefonisch [...] te voldoen bij niet of niet tijdige voldoening waarvan wij u reeds nu voor alsdan in gebreke stellen." (ix) Na aanvang van de onderhavige procedure heeft de advocaat van Intrahof op 24 oktober 2001 aan de advocaat van Bart Smit geschreven dat Intrahof aanspraak maakte op de op grond van art. 10.5 van de huurovereenkomst, verschuldigde boeten, die gerekend vanaf 28 juli 2001 een bedrag omvatten van in totaal f 89 000. (x) De advocaat van Bart Smit heeft bij brief van 29 oktober 2001 geantwoord dat hij zijn cliënte heeft gevraagd de huur vanaf 1 juli 2001 te voldoen, met deze toevoeging: "Cliënte gaat er wel vanuit, dat het bedrag op uw derdenrekening blijft staan totdat de rechter in deze kwestie uitspraak heeft gedaan. Op deze wijze is zekerheid dat, mocht de rechter mijn

50

cliënte gelijk geven, uw cliënte in staat is de alsdan teveel betaalde huurpenningen per omgaande aan cliënte te retourneren." (x) De advocaat van Intrahof heeft bij brief van 9 november 2001 aan de advocaat van Bart Smit medegedeeld dat het inmiddels op de derdenrekening ontvangen bedrag zal worden teruggestort, omdat een betaling waarover Intrahof niet de vrije beschikking krijgt niet door hem kan worden geaccepteerd, zodat nog steeds boeten door Bart Smit worden verbeurd.

Het overgemaakte bedrag is daadwerkelijk teruggestort.

3.2 Bart Smit heeft in conventie een aantal, in hoger beroep gewijzigde, vorderingen tegen Intrahof ingesteld, zoals hiervoor in 1 weergegeven. Deze vorderingen strekken onder meer tot vergoeding van schade en kosten wegens wanprestatie van Intrahof en tot verlaging van de huurprijs. Intrahof heeft in reconventie onder meer betaling gevorderd van achterstallige huur en verbeurde boeten, tot een bedrag van € 145 210. Bart Smit heeft, na een door de kantonrechter bevolen comparitie, op 12 juni 2002 de achterstallige huur tot een bedrag van € 80 073,55 voldaan. De kantonrechter heeft daarna de vorderingen van partijen over en weer afgewezen. Het hof heeft in conventie alle vorderingen van Bart Smit afgewezen en in reconventie Bart Smit veroordeeld tot betaling van € 47 571,67 ter zake van contractuele boete, vermeerderd met rente, en de vorderingen van Intrahof voor het overige afgewezen.

3.3 De overwegingen die het hof tot zijn beslissingen hebben geleid kunnen als volgt, kort, worden samengevat. (a) Met betrekking tot de gestelde wanprestatie van Intrahof heeft Bart Smit haar stellingen dat Intrahof niet adequaat heeft gereageerd of anderszins tekortgeschoten is en dat zij als gevolg daarvan schade heeft geleden, onvoldoende onderbouwd. (b) Wat de contractuele boete van f 1000 per dag betreft heeft Intrahof bij brief van 19 juli 2001 voldaan aan het vereiste van een deugdelijke ingebrekestelling vanaf 28 juli 2001. Bart Smit is echter door de inhoud van deze brief zozeer op het verkeerde been gezet dat dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid in de weg staat aan het vanaf 28 juli 2001 vorderen van die in art. 10.5 van de huurovereenkomst bedoelde boete voor zover het daarbij gaat om een bedrag dat uitgaat boven de in art. 14.2 van de Algemene bepalingen genoemde 2% per maand van de niet tijdig voldane huur. In de brief

wordt een uitvoerig beroep gedaan op art. 14.2 en wordt vervolgens verwezen naar art. 10.5 van de huurovereenkomst zonder de inhoud daarvan te verwoorden en zonder het woord boete zelfs maar te noemen. Nu het systeem van de huurovereenkomst en de Algemene bepalingen als gevolg van art. 2 van de huurovereenkomst aldus is dat het gaat om "óf, óf" en niet om "én, én" wordt door de inhoud van de brief de indruk gewekt dat - voorshands - aan boete niet meer dan vorenbedoelde 2% wordt gevorderd. Deze indruk is eerst weggenomen bij brief van 24 oktober 2001, zodat over de periode van 28 juli tot en met 1 november 2001 aan boete niet meer dan een bedrag dat overeenkomt met die 2% toewijsbaar is. (c) Het verbeuren van de contractuele boete is niet geëindigd op het moment van betaling van de achterstallige huur op de derdenrekening van de advocaat van Intrahof omdat de daarbij uitdrukkelijk gestipuleerde beperking door Intrahof niet is aanvaard. (d) Wat de matiging van de in beginsel verbeurde boetes van in totaal € 100 739,21 betreft, stelt het hof voorop dat het onderhavige boetebeding geldt als prikkel voor de schuldenaar tot nakoming, niet bedoeld is als een gefixeerde schadevergoeding, en één bedrag bevat voor vele, mogelijk sterk uiteenlopende tekortkomingen. Of grond bestaat voor matiging moet worden beoordeeld aan de hand van de door Bart Smit aangevoerde omstandigheden, zulks in het licht van de overige omstandigheden van het onderhavige geval. De rechter dient ten aanzien van matiging terughoudend te zijn. Betaling van huur is een primaire verplichting en Bart Smit heeft over een periode van elf maanden in het geheel geen huur betaald. De huurachterstand is geleidelijk opgelopen naar vier kwartalen. Bart Smit moet nu zij diverse winkels huurt en een vastgoedafdeling heeft - worden beschouwd als een aan Intrahof gelijkwaardige partij. Art. 10.5 is in de huurovereenkomst zelf opgenomen en bevat een evident zwaardere "straf" op niet tijdig betalen van huur dan uit de Algemene bepalingen voortvloeit. Bart Smit werd voorts bijgestaan door een advocaat. Er was geen basis voor opschorting van huur. Tegen deze achtergrond kunnen het niet meewerken door Intrahof aan een minnelijke regeling, het niet reageren op brieven en het niet aanvaarden van de betaling van de huur op de derdenrekening van haar advocaat, geen voldoende basis voor matiging opleveren. Daar staat tegenover dat het hof "een al te disproportionele discrepantie" ziet

51

tussen de verbeurde boete van ruim € 100 000 en de schade die Intrahof lijdt ten gevolge van de te late betaling, welke schade kan worden gesteld op het bedrag van de wettelijke rente daarover. (e) Met betrekking tot de gevorderde buitengerechtelijke kosten en proceskosten tot een totaal van f 3884 is het hof van oordeel dat Intrahof onvoldoende heeft onderbouwd dat sprake is van andere werkzaamheden dan die waarvoor de proceskosten een vergoeding plegen in te sluiten.

4. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep 4.1 De onderdelen 1.1 tot en met 1.3 strekken ten betoge dat het hof heeft miskend dat tussen partijen niet vaststond dat art. 10.5 van de huurovereenkomst van toepassing is op de verplichting van Bart Smit tot betaling van de huur, omdat zij hiertegen in eerste aanleg uitdrukkelijk verweer heeft gevoerd en dit verweer in hoger beroep niet heeft prijsgegeven.

Het hof had daarom op dit verweer moeten ingaan en had niet zonder meer mogen aannemen dat niet (meer) ter discussie zou staan dat het slechts zou gaan om een keuze tussen "of, of" in plaats van "en, en".

4.2 Het hof heeft in het licht van het daarover tussen partijen gevoerde debat een uitleg gegeven aan de bepalingen van de huurovereenkomst en de Algemene bepalingen en de onderlinge verhouding tussen deze bepalingen vastgesteld met inachtneming van het bepaalde in art. 2 van de huurovereenkomst, waaraan het hof in het bijzonder betekenis heeft toegekend. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk en kan voor het overige, verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard, niet op juistheid worden onderzocht.

4.3 Onderdeel 2 keert zich tegen het oordeel van het hof dat het verbeuren van de contractuele boete niet is geëindigd op het moment waarop eind oktober/begin november 2001 het gehele bedrag van de openstaande huur werd gestort op de derdenrekening van de advocaat van Intrahof. Onderdeel 2.1 betoogt dat het oordeel van het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, omdat in cassatie tot uitgangspunt dient te worden genomen dat de advocaat van Intrahof gerechtigd was deze betaling te ontvangen, zodat betaling rechtsgeldig heeft plaatsgevonden. Daaraan kan, aldus onderdeel 2.2, niet afdoen dat aan de betaling een restrictie was verbonden, omdat het niet aanvaarden ervan de betaling in stand laat.

Voor zover dit laatste niet zonder meer het geval

is doch afhankelijk is van de omstandigheden, had het hof volgens onderdeel 2.3 zijn oordeel nader moeten motiveren.

4.4 Onderdeel 2 faalt eveneens. Het hof heeft niet geoordeeld dat de advocaat van Intrahof bevoegd was deze betaling van de achterstallige huurpenningen te ontvangen en in cassatie kan daarvan ook niet veronderstellenderwijs worden uitgegaan, nu Bart Smit dit niet in feitelijke instanties heeft aangevoerd. Van een bevrijdende betaling aan Intrahof op de voet van art. 6:32 BW zou slechts sprake zijn geweest, als Intrahof deze wijze van betaling had bekrachtigd of erdoor was gebaat. Het een noch het ander is echter het geval geweest. De advocaat van Intrahof heeft het bedrag immers teruggestort omdat hij de daaraan verbonden restrictie niet heeft aanvaard. Het oordeel van het hof, dat kennelijk heeft aangenomen dat deze advocaat daarbij namens Intrahof heeft gehandeld, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en behoefde ook geen nadere motivering.

5. Beoordeling van het principale beroep 5.1 Middel I keert zich met rechts- en motiveringsklachten tegen het hiervoor in 3 onder (b) vermelde oordeel van het hof. Daarbij neemt het middel - terecht - tot uitgangspunt dat Bart Smit wist of behoorde te weten wat de inhoud is van art. 10.5 van de huurovereenkomst.

Onderdeel 1 van het middel strekt ten betoge dat aan Bart Smit op grond hiervan, mede in het licht van de overige in het onderdeel vermelde omstandigheden, duidelijk had moeten zijn dat Intrahof bij niet tijdige betaling van de huur zonder meer aanspraak maakte op betaling van de in deze bepaling bedoelde boete. Onderdeel 2 voegt daaraan toe dat deze boete ook zonder sommatie en door het enkele ingebreke blijven (gedurende acht dagen) verschuldigd was, zodat Intrahof alleen dan daarop geen aanspraak zou kunnen maken als deze aanspraak naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was. Onderdeel 3 sluit hierbij aan in verband met de (afwijzing van de) gevorderde wettelijke rente.

5.2 Voor zover de klachten van het middel berusten op de veronderstelling dat het hof heeft geoordeeld dat Intrahof afstand van recht heeft gedaan, missen zij feitelijke grondslag. Het hof heeft dit immers niet zo beslist. Voor het overige falen zij, omdat het oordeel van het hof dat Intrahof voor de periode van 28 juli 2001 tot en met 1 november 2001 geen beroep meer mag doen op de in art. 10.5 bedoelde boete, niet getuigt van een onjuiste rechtsopvatting en voldoende is gemotiveerd. Het hof heeft met zijn

52

oordeel dat Intrahof Bart Smit "op het verkeerde been heeft gezet" tot uitdrukking gebracht dat, óók als aan Bart Smit de inhoud en reikwijdte van art. 10.5 van de huurovereenkomst goed voor ogen hebben gestaan, zij de brief van 19 juli 2001 aldus heeft mogen opvatten dat Intrahof haar op dat moment vooralsnog niet meer dan de boete van art. 14.2 van de Algemene bepalingen in rekening wenste te brengen, en dat de verwijzing naar art. 10.5 van de huurovereenkomst (slechts een waarschuwing) inhield dat zij mogelijk later aanspraak zou kunnen maken op de daarin opgenomen, veel zwaardere boete. In dit oordeel ligt besloten dat Bart Smit zich vervolgens bij haar verdere handelen door de bij haar gewekte indruk heeft laten leiden, zodat het Intrahof ook daarom niet vrijstond voor de onderhavige periode alsnog de boete van art. 10.5 op te eisen.

5.3 Middel II klaagt, in onderdeel 1, onder meer dat het hof met zijn oordeel dat de al te disproportionele discrepantie tussen de verbeurde boete (€ 100 739,21) en de op de wettelijke rente over het achterstallige bedrag te stellen schade als gevolg van de te late huurbetaling matiging rechtvaardigt, heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Deze klacht is gegrond, omdat het hof aldus oordelend de maatstaf van art. 6:94 BW heeft miskend. De in deze bepaling opgenomen maatstaf dat voor matiging slechts reden kan zijn indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, brengt mee dat de rechter pas als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt, van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken. Daarbij zal de rechter niet alleen moeten letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen.

Nu onderdeel 1 slaagt behoeven de onderdelen 2 tot en met 5 van het middel geen behandeling.

5.4 Middel III komt op tegen rov. 22 van het bestreden arrest, waarin het hof de vordering van Intrahof tot vergoeding van een bedrag van € 3884 aan buitengerechtelijke kosten en proceskosten afwijst met het argument dat Intrahof onvoldoende heeft onderbouwd dat sprake is van andere werkzaamheden dan die waarvoor de proceskosten een vergoeding plegen in te houden. Het strekt ten betoge, dat het hof heeft miskend dat partijen in art. 13 van de Algemene bepalingen integrale vergoeding van alle gerechtelijke en buitengerechtelijke

kosten zijn overeengekomen. Dit beding heeft tot gevolg, dat Intrahof ook aanspraak kan maken op integrale vergoeding van de kosten van werkzaamheden waarvoor de proceskosten een vergoeding plegen in te sluiten, aldus het middel.

5.5 Het middel faalt omdat het oordeel van het hof niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en voldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd. In rov. 22 heeft het hof immers vastgesteld dat uit door Intrahof overgelegde facturen van haar advocaat blijkt dat de kosten waarvan zij vergoeding vordert, betrekking hebben op na de inleidende dagvaarding door

HR 3 december 2004, NJ 2005,238 Boetebeding dat in feite schadevaststellingsbeding is; geen matiging.

Nu het hof, onbestreden in cassatie, heeft geoordeeld dat de onderhavige boetebedingen in feite schadevaststellingsbedingen zijn, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting zijn oordeel dat het beroep op matiging van de verschuldigde boete moet worden verworpen.

Samenvatting: Een verzekeringsmaatschappij eist van een electriciteitsmaatschappij geleende bedragen inclusief rente en boeten op nadat de electriciteitsmaatschappij is geprivatiseerd. In de tussen partijen gesloten twee overeenkomsten zijn namelijk clausules opgenomen waaruit volgt dat de electriciteitsmaatschappij boeten verschuldigd is nu de electriciteitsmaatschappij in private handen is overgegaan. Deze boeten zijn bedoeld om de schade te vergoeden die de verzekeringsmaatschappij lijdt als gevolg van herbelegging van de opgeëiste bedragen tegen een lager rendement. De electriciteitsmaatschappij heeft de verschuldigdheid van de gevorderde boetebedragen betwist. De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen. Het hof heeft, met vernietiging van het vonnis van de rechtbank, de vorderingen toegewezen. In cassatie komt de vraag aan de orde of het contractuele boetebeding, dat in feite een schadefixatiebeding inhoudt, in aanmerking komt voor matiging.

Nu het hof, onbestreden in cassatie, heeft geoordeeld dat de onderhavige boetebepalingen in feite schadevaststellingsbedingen zijn die, in geval van privatisering, discussies omtrent de mate van verminderde marktwaarde van de leningen moeten voorkomen en daarom

53

haar advocaat verrichte werkzaamheden waarvoor de proceskosten een vergoeding plegen in te sluiten, en Intrahof onvoldoende heeft onderbouwd dat daarbij sprake is geweest van andere werkzaamheden. In dit oordeel van het hof ligt besloten dat de hier bedoelde kosten geheel in de beslissing van het hof tot compensatie van de proceskosten zijn verdisconteerd en op de voet van art. 242 lid 1 Rv. ambtshalve zijn gematigd. Hieruit volgt dat het hof niet heeft miskend dat dit gedeelte van de vordering door Intrahof was gebaseerd op art.

13 van de Algemene bepalingen.

gefixeerd zijn op 5% van (het restant van) de hoofdsom en dat de onderhavige bepalingen aldus moeten worden uitgelegd dat bij het opeisen van de lening de boete verschuldigd wordt, ongeacht of sprake is van een tekortkoming van de geldneemster, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting 's hofs oordeel dat het beroep op matiging van de verschuldigde boete moet worden verworpen.

Electrabel Nederland N.V., voorheen N.V. Electriciteitsproduktiemaatschapij Oost- en Noord-Nederland, te Zwolle, eiseres tot cassatie, adv. mr. F. Damsteegt, Ohra Levensverzekeringen N.V., te Arnhem, verweerster in cassatie, adv. mr. M.H. van der Woude.

3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van hetgeen in de conclusie van de AdvocaatGeneraal is vermeld onder 1.1-1.10.

3.2 Ohra heeft aan haar hiervóór in 1 vermelde vorderingen, kort weergegeven, het volgende ten grondslag gelegd. Epon is op grond van artikel 7 van de overeenkomsten Ⅰ en Ⅱ de aldaar genoemde boeten verschuldigd, nu Epon in private handen is overgegaan. Privatisering van een overheidsbedrijf brengt voor een kredietverschaffer een hoger risicoprofiel mee.

Privatisering wordt uitdrukkelijk genoemd als een gebeurtenis, die ertoe leidt, dat Epon contractuele boete verschuldigd zou worden. Het boetebeding is bedoeld om de schade te vergoeden, die Ohra lijdt als gevolg van herbelegging van de opgeëiste bedragen tegen een lager rendement. Ohra heeft in juli 2000 bemerkt dat de aandelen Epon sedert mei 2000 in handen waren van een private partij en heeft

in augustus 2000 de lening en de rente opgeëist en aanspraak gemaakt op betaling van de boeten. Ohra heeft voorts aangevoerd dat matiging van de boetebedragen niet aan de orde kan zijn, nu de schade die Ohra heeft geleden als gevolg van het opeisen van de uitgeleende bedragen ƒ 628 606 bedraagt en dit bedrag niet in een buitensporige verhouding staat tot de gevorderde boetebedragen.

Ohra stelt voorts dat op grond van artikel 14 van overeenkomst Ⅰ en artikel 13 van overeenkomst Ⅱ alle kosten van de maatregelen die Ohra neemt tot behoud of ter uitoefening van haar rechten, voor rekening van Epon zijn.

Epon heeft, voor zover in cassatie van belang, meer subsidiair gesteld, onder verwijzing naar art. 6:94 lid 1 BW, dat de boetebedragen voor matiging tot nihil in aanmerking komen. Epon heeft voorts aangevoerd dat het beroep van Ohra op artikel 14 van overeenkomst Ⅰ en artikel 13 van overeenkomst Ⅱ in strijd is met de redelijkheid en billijkheid.

De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen.

Het hof heeft, met vernietiging van het vonnis, de vorderingen toegewezen zoals hiervóór in 1 is vermeld.

3.3.1 Onderdeel 1.2 — onderdeel 1.1 bevat geen klacht — is gericht tegen het in rov. 4.17 gegeven oordeel, dat het beroep van Epon op matiging van de verschuldigde boete wordt verworpen en tegen de gronden waarop dit oordeel berust. Het onderdeel voert aan dat het hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, aangezien het hof heeft miskend dat het in een geval als het onderhavige voor de hand ligt, dat in beginsel de billijkheid klaarblijkelijk eist dat de rechter van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik maakt om, voor wat betreft het bedrag van de uiteindelijk verschuldigde boete, aan de hand van die maatstaf aldus te differentiëren, dat, indien zich een in de bedingen omschreven gebeurtenis voordoet die niet een tekortkoming in de nakoming van enige contractuele verbintenis oplevert, de contractueel voorziene ‗boete‘ (behoudens bijzondere omstandigheden) niet ten volle verschuldigd zal zijn.

3.3.2 Het onderdeel voert aldus aan dat een differentiatie moet plaatsvinden van de uiteindelijk verschuldigde boete, en is klaarblijkelijk gebaseerd op HR 13 februari 1998, nr. 16 489, 1998, 725 en HR 26 oktober 2001, nr.

C99/376, 2002, 595.

54

3.3.3 Anders dan in de beide hiervoor vermelde arresten gaat het in het onderhavige geval, zoals het hof (in rov. 4.14), onbestreden in cassatie, heeft geoordeeld, om boetebepalingen die in feite schadevaststellingsbedingen zijn die, in geval van privatisering, discussies omtrent de mate van verminderde marktwaarde van de leningen moeten voorkomen en daarom gefixeerd zijn op 5% van (het restant van) de hoofdsom. Het door het onderdeel bestreden oordeel van het hof getuigt, in het licht van 's hofs, in cassatie onbestreden, vaststelling dat voor het verschuldigd worden van de boete ‗geen enkele nadere voorwaarde‘ is gesteld en van 's hofs kennelijke en niet onbegrijpelijke oordeel dat het onderhavige beding aldus moet worden uitgelegd dat bij het opeisen van de lening de boete verschuldigd wordt, ongeacht of sprake is van een tekortkoming van de geldneemster, niet van een onjuiste rechtsopvatting en is ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Het onderdeel faalt derhalve. Dit brengt mee dat ook de onderdelen 1.3 en 1.4 tevergeefs zijn voorgesteld.

3.4 Onderdeel 1.5 keert zich eveneens tegen rov.

4.17. Het voert aan dat zonder nadere motivering niet in te zien valt, waarom (ook) in dit verband een ‗cruciaal gegeven‘ blijft dat de opeisingsgrond aan de zijde van Epon zou zijn ontstaan zonder voorafgaand overleg met Ohra, en dat het hof niet de essentiële stelling in zijn overwegingen betrekt, dat de schade aan de zijde van Ohra in directe zin uitsluitend is ontstaan, doordat Ohra de beide geldleningsovereenkomsten heeft beëindigd, terwijl voor die beëindiging geen noodzaak bestond, nu Epon nimmer is tekortgeschoten in de nakoming van de geldleningsovereenkomsten en de overeengekomen rentepercentages gunstig waren voor Ohra. Het onderdeel faalt.

Het hof heeft in rov. 4.14, onbestreden in cassatie, geoordeeld dat de desbetreffende boetebepalingen zijn opgenomen in verband met de aannemelijkheid van een (vanuit de optiek van Ohra nadelig) gewijzigd risico-profiel en debiteurenkwaliteit aan de zijde van geldneemster in geval van privatisering. Het heeft in verband daarmee in de bestreden rov.

4.17 geoordeeld dat Ohra voldoende aannemelijk heeft gemaakt, dat de marktwaarde van de leningen is gedaald door de privatisering, waarin besloten ligt dat daling van de marktwaarde beëindiging van de overeenkomsten rechtvaardigt. Dit oordeel is niet

onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.

Hetzelfde geldt voor het oordeel, dat de stelling van Epon dat zij jegens Ohra nimmer is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomsten, evenmin voldoende grond voor matiging is, waarbij het hof van groot belang heeft geacht dat Epon heeft nagelaten met Ohra in overleg te treden over de gevolgen van de privatisering.

Hoge Raad16-09-2011, NJ 2012,56 Onderscheiden schadevaststellingsbeding en oneigenlijke boete?

Samenvatting: Eiseres tot cassatie, Subat, is een stichting die zich bezighoudt met bodemsanering van benzinestations die hun activiteiten hebben beëindigd. Subat heeft met verweerster in cassatie, Kost, een overeenkomst gesloten tot bodemsanering. Op grond van de overeenkomst behoeft Kost de kosten alleen te vergoeden indien de locatie binnen tien jaar na ondertekening wordt verkocht, waarbij de kosten gemaximeerd zijn op de waardevermeerdering van de locatie. Binnen de tienjaarstermijn heeft Kost de locatie verkocht aan een gelieerde vennootschap. Subat heeft in rechte aanspraak gemaakt op vergoeding van de kosten tot het bedrag van de waardevermeerdering van € 74.874. De rechtbank heeft de vordering toegewezen. Het hof heeft geoordeeld dat de betreffende bepaling een oneigenlijk boetebeding (anti-speculatiebeding) was en heeft het bedrag gematigd tot € 25.000.

Hiertegen richt zich het cassatiemiddel.

Een (zuiver) boetebeding als bedoeld in art. 6:91 BW heeft een accessoir karakter, in die zin dat de schuldenaar verplicht is een zekere prestatie te verrichten ingeval hij een zekere andere prestatie waartoe hij verplicht is niet verricht. Die afhankelijkheid van het tekortschieten in de nakoming van een verbintenis ontbreekt bij een zogenoemd oneigenlijk boetebeding, waarbij iemand zich tot een zekere prestatie verbindt voor het geval hij een zekere andere prestatie niet zal verrichten, zonder dat hij zich tot die andere prestatie, die ook kan bestaan in een niet-doen, verplicht. Niet is uitgesloten dat ook op een oneigenlijk boetebeding art. 6:94 BW van toepassing is. Of art. 6:94 lid 1 BW op een oneigenlijk boetebeding toepassing kan vinden, hangt af van de omstandigheden van het geval.

De omstandigheid dat een oneigenlijk boetebeding niet een accessoir karakter heeft,

55

staat niet in de weg aan analoge toepassing van art. 6:94 lid 1 BW. Evenmin is uitgesloten dat die bepaling analoog kan worden toegepast op een (betalings)verplichting die strekt tot terugbetaling van reeds door de contractuele wederpartij van de debiteur gemaakte kosten.

Het hof heeft terecht de tot terughoudendheid nopende maatstaf van HR 27 april 2007, LJN AZ6638, NJ 2007/262 vooropgesteld. Die maatstaf brengt mee dat eerst onder bijzondere omstandigheden grond voor matiging in geval van een oneigenlijk boetebeding aanwezig kan zijn en dat aan de motivering van het oordeel dat daarvan sprake is hoge eisen moeten worden gesteld.

Annotatie: T.F.E. Tjong Tjin Tai Matiging van oneigenlijke boete 1. Dit arrest gaat over de ‗oneigenlijke boete‘, welke figuur voorzover mij bekend in de literatuur alleen door Schelhaas (Contracteren 2005, p. 56) wordt genoemd.

2. Het gaat in casu om bodemsanering van voormalige pompstations. Dit wordt door de overheid gesubsidieerd, via een stichting genaamd Subat. In casu werd de grond gesaneerd zonder dat de eigenaar een vergoeding behoefde te betalen, echter onder de voorwaarde dat ingeval de grond wordt verkocht binnen tien jaar na sanering, de saneringskosten alsnog worden vergoed tot ten hoogste de waardevermeerdering van de grond. De achtergrond lijkt te zijn dat de subsidie beoogt de sanering mogelijk te maken zonder de eigenaar op kosten te jagen; als de eigenaar echter verkoopt lijkt het onredelijk dat hij de uit die sanering voortvloeiende waardevermeerdering mag behouden. Door afdracht van die extra winst (of waardevermeerdering) wordt dan uiteindelijk dezelfde situatie bereikt als indien de eigenaar een aanschrijving had gehad om de sanering op eigen kosten uit te voeren. Vgl. overigens over de betekenis van sanering voor de waarde van grond bv. HR 28 april 2000, NJ 2000/690 m.nt. ARB (gem. Dordrecht/Stokvast), en over de praktijk van overheidsvergoeding voor de kosten van sanering bijvoorbeeld Warendorf, TMA 2006, p. 165, Van der Wilt, M en R 2002, p. 26-32.

Overigens heeft de overheid, indien zij de sanering van (ernstig) verontreinigde grond uitvoert, onder omstandigheden ook een actie uit ongerechtvaardigde verrijking jegens de

(economisch) eigenaar, in het bijzonder op grond van art. 75 lid 3 Wet bodembescherming, dan wel art. 6:212 BW. Zie HR 15 maart 2002, NJ 2004/126 m.nt. WMK (Staat/Daams), HR 13 september 2002, NJ 2003/400 m.nt. WMK (Staat/Geveke) en nader Mellenbergh, Bedrijfsovername en milieurecht, diss.

Amsterdam (UvA) 2009, p. 130-152. Langs die weg zou in vergelijkbare gevallen zonder overeenkomst reeds een recht bestaan op volle vergoeding van de saneringskosten, zij het dat art. 6:212 BW ook een redelijkheidstoets bevat.

Nadat verweerster had ingestemd met sanering van haar grond op de voorwaarden van Subat, heeft zij het betreffende perceel binnen tien jaar verkocht. Toen Subat aanspraak maakte op de overeengekomen kostenvergoeding verweerde zij zich met onder meer de stelling dat het in casu een oneigenlijke boete betrof, en in de gegeven omstandigheden aanleiding bestond deze boete te matigen ex art. 6:94 BW. Het Hof honoreerde dit betoog; de Hoge Raad acht dit juridisch juist, echter casseert omdat het Hof een vergissing heeft begaan bij de vaststelling van de feiten waarop het de matiging baseert.

3. Een boete is een beding waarbij iemand zich tot een zekere prestatie verbindt voor het geval hij een zekere andere (primaire) prestatie waar hij toe verplicht is niet zal verrichten (vgl. art.

6:91 BW). Voorbeeld: als het huis na de overeengekomen datum van 1 maart wordt geleverd, is een boete van 10% van de koopsom verschuldigd. De boete is dus afhankelijk van, accessoir aan, een andere verbintenis (de levering ultimo 1 maart). De boete beoogt enerzijds aan te sporen tot nakoming, anderzijds de schade uit de niet-nakoming te fixeren. De boete kan worden gematigd (art. 6:94 BW).

In HR 27 april 2007, NJ 2007/262 m.nt. JH (Intrahof/Bart Smit) heeft de Hoge Raad aangegeven dat terughoudend moet worden omgesprongen met matiging ex art. 6:94 BW: alleen indien dit tot een ‗buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt‘ is de rechter bevoegd te matigen. In de onderhavige zaak parafraseert de Hoge Raad dit: alleen ‗onder bijzondere omstandigheden‘ is er grond voor matiging, en aan de motivering voor matiging moeten hoge eisen worden gesteld (r.o. 3.4.3).

4. Nu kan men proberen de matigingsregeling te omzeilen door de andere prestatie niet expliciet verplicht te stellen, zoals door het formuleren van een voorwaardelijke verbintenis, korting en dergelijke. Voorbeeld: er is geen fatale termijn

56

voor levering van het huis, echter als het na 1 maart wordt geleverd zal koper slechts 90% van de koopsom hoeven te betalen. Er is dan geen primaire verbintenis, er ontbreekt accessoriteit aan een andere verbintenis. De doctrine spreekt dan over een zelfstandige verbintenis (conclusie, nr. 3.5 en 3.8.2), alhoewel er wel afhankelijkheid is van een niet-verplichte prestatie.

Om zulke trucs de pas af te snijden, laat de wetgever analoge toepassing van de matigingsregeling van art. 6:94 BW toe op zulke regelingen, die worden aangeduid als ‗oneigenlijke boetebedingen‘ (PG Bk 6, p. 321).

Vraag is hoe dit begrip moet worden afgebakend.

De Hoge Raad omschrijft in rov. 3.3.4 het oneigenlijk boetebeding als een beding ― waarbij iemand zich tot een zekere prestatie verbindt voor het geval hij een zekere andere prestatie niet zal verrichten, zonder dat hij zich tot die andere prestatie, die ook kan bestaan in een niet-doen, verplicht‖. Ten opzichte van de Parlementaire Geschiedenis is alleen toegevoegd dat de primaire prestatie ook uit een niet-doen kan bestaan. De Hoge Raad ziet, in het spoor van de A-G (conclusie, nr. 3.11), geen reden expliciet nadere vereisten te stellen, ofschoon het cassatiemiddel hier wel op aandrong. Om die reden kon het middel op dit punt niet slagen: daarin werd nu juist verdedigd dat een oneigenlijk boetebeding eenzelfde strekking moet hebben als een (eigenlijk) boetebeding, dat wil zeggen, ertoe moet strekken aan te sporen tot een andere prestatie, ook al kan die niet rechtstreeks worden afgedwongen. In rov. 3.3.5 wordt die opvatting verworpen.

Het oordeel van de Hoge Raad lijkt de bedoeling van de wetgever te volgen, die het immers heeft gelaten bij de kale definitie van een boetebeding waaruit is geschrapt dat de primaire prestatie afdwingbaar moet zijn. Daarbij is evenwel over het hoofd gezien dat bij de definitie van het boetebeding kon worden volstaan met een formele omschrijving zonder de aansporende of schadefixerende strekking als additioneel vereiste te vermelden. Als de schuldeiser uitdrukkelijk de primaire prestatie verplicht heeft gesteld, wenst hij immers evident dat deze wordt verricht, en dan zal een daaraan accessoir beding tot verrichten van een andere prestatie als regel aansporend dan wel schadefixerend bedoeld zijn. Wanneer men het verplicht zijn van de primaire prestatie evenwel wegstreept, is het weer nodig de aansporende c.q. schadefixerende strekking expliciet als vereiste toe te voegen. Anders komt de omschrijving van

een oneigenlijk boetebeding in wezen neer op niet meer dan een voorwaardelijke prestatieverplichting, verbonden aan een (andere) prestatie van de schuldenaar.

5. Het is niet onaannemelijk dat de Hoge Raad zich mede heeft laten leiden door de verwijzingen in de conclusie naar de vergelijkbare Duitse figuur van het selbständiges Strafversprechen (§ 343(2) BGB). Deze vergelijking lijkt echter niet geheel op zijn plaats.

Dat bij de Duitse figuur accessoriteit ontbreekt is niet onomstreden: Staudinger/Rieble (2009) Vorbem zu § 339, nr. 89 betoogt dat er bij de Vertragsstrafe (boete) zowel als het selbständiges Strafversprechen accessoriteit aan een ‗gesolltes‘ (al dan niet verplicht) handelen is, anders is er geen onderscheid meer met een Garantievertrag. Benadrukt wordt dat het gaat om straf, aansporing (nr. 60-63).

Ofschoon dit standpunt niet wordt gedeeld door Gottwald (Münchener Kommentar, 5e dr. 2007, Vor § 339, nr. 23) die spreekt over een nicht akzessorischer Garantievertrag, volgt de aansporende strekking wel uit de systematiek van het BGB. § 339 e.v. BGB zijn alleen van toepassing op een beding dat beoogt (middellijk) de vervulling van een prestatie te verzekeren. De §§ 339 en verder gaan alle over het geval van een Vertragsstrafe: een aansporende boete. Dit moet — anders dan in het Nederlands recht — worden onderscheiden van een schadefixerend beding (Gottwald, Vor § 339, nr. 8, 34-35, Staudinger/Rieble (2009), Vorbem § 339, nr. 45, 54-57), ook al is dat onderscheid niet altijd eenvoudig te maken. Op het schadefixerend beding zijn § 339 e.v. namelijk niet van toepassing (zie H.N. Schelhaas, Het boetebeding in het Europese contractenrecht, diss. Utrecht 2004, p. 211-222).

Dat aldaar impliciet het vereiste van aansporing geldt, blijkt ook uit de in de literatuur genoemde voorbeelden. Staudinger/Rieble (2009) Vorbem § 339, nr. 72 noemt het geval dat een huurder een vergoeding verschuldigd is voor zijn waterverbruik: dit dient niet als boete te worden opgevat aangezien de regeling er niet toe strekt dat verbruik tegen te gaan. Ook terugbetalingclausules, die meestal slechts contractuele regelingen voor niet-nakoming zijn, vallen buiten de matigingsbevoegdheid, behalve als het om een disproportionele sanctie gaat (Gottwald, Vor § 339, nr. 37). Hoewel de precieze dogmatische plaats omstreden is, kan worden vastgesteld dat de Duitse rechtsleer niet

57

evident de beslissing van de Hoge Raad ondersteunt.

6. Het lijkt er op dat een oneigenlijk boetebeding, ofschoon een zelfstandige verbintenis, wel ‗accessoir‘ is aan een niet-verplichte, gewenste prestatie, en ertoe strekt daartoe aan te sporen.

Neem als voorbeeld dat Angela aan Mario een geldbedrag schenkt omdat Mario krap bij kas zit, met de afspraak dat indien Mario een pianoconcours wint, hij het geschonken bedrag weer teruggeeft. Is dit een oneigenlijk boetebeding? Het lijkt toch niet de bedoeling om Mario aan te sporen niet te winnen, integendeel.

De gedachte is veeleer dat Mario in zo‘n geval geen behoefte heeft aan financiële ondersteuning, en het dan redelijk is dat de schenking wordt terugbetaald.

Een ander voorbeeld is de uitgeefovereenkomst: indien de uitgever een boek publiceert, betaalt hij de auteur een zeker honorarium, en als hij meer dan een bepaald aantal exemplaren verkoopt, een extra bedrag. Hij is niet verplicht om af te zien van het publiceren, integendeel. Toch valt deze afspraak onder de formele definitie van het oneigenlijk boetebeding. Men kan ook denken aan een no cure no pay-regeling: als de koper het koopcontract tekent, is hij loon aan zijn makelaar verschuldigd. De makelaar beoogt echter niet hem daarvan te weerhouden.

Omgekeerd kan een betalingsverplichting bij publicatie wel degelijk de strekking tot aansporing hebben. Men vergelijke het opleggen van een dwangsom van EUR 15.000 bij uitzending van een inbreukmakend programma (vgl. Vzr. Rb. Amsterdam 9 april 2010, LJN BM0564 en daarna 16 april 2010, LJN BM1465): dat is niet bedoeld als licentie!

7. Deze voorbeelden laten zien dat de thans gegeven definitie van het oneigenlijk boetebeding ertoe leidt dat tal van contractuele regelingen als oneigenlijke boete worden aangemerkt, die naar maatschappelijke opvattingen duidelijk van een boete worden onderscheiden. Dit lijkt mij onwenselijk: het is ook de vraag of de wetgever en zelfs de Hoge Raad dit werkelijk bedoelen.

Het komt mij al met al voor dat het toch de voorkeur verdient een additioneel vereiste te hanteren, namelijk dat het beding moet strekken tot aansporing of schadefixatie. Uiteindelijk kan men — evenals naar Duits recht — het onderscheid alleen maken door een interpretatie van de strekking. Dit kan nog best lastig zijn, zoals het voorbeeld van de licentie versus de

dwangsom laat zien. Denk daarnaast aan een hotel dat op de rekening drie bedragen vermeldt voor respectievelijk het gebruik van de minibar, het meenemen van een badjas, en het beschadigen van de televisie. Het eerste lijkt evident geen boete, het laatste kan dat wel zijn, voor de badjas zijn beide mogelijkheden denkbaar.

In onderhavig arrest kan met enige welwillendheid worden gelezen dat de strekking toch van belang kan zijn: de Hoge Raad wijst er immers op dat het Hof het onderhavige beding als een anti-speculatiebeding heeft geïnterpreteerd, tegen welke kwalificatie geen klacht was gericht (r.o. 3.3.4, zie ook conclusie, nr. 3.14.4). Dat suggereert dat de uitkomst van deze zaak anders had kunnen zijn indien die kwalificatie (met haar ‗aansporende‘ connotatie) had ontbroken. Verder wijs ik er op dat de Hoge Raad in rov. 3.3.5 nog een slag om de arm houdt, door te wijzen op de ‗omstandigheden van het geval‘.

Men kan zich tot slot afvragen of een ruime uitleg van het begrip oneigenlijk boetebeding uiteindelijk bezwaarlijk is. Andersoortige bedingen kunnen immers ook worden gematigd, op voet van art. 6:248 lid 2 BW (vgl. mijn preadvies voor de VBR, met I. Giesen, Proportionele tendensen in het verbintenissenrecht, 2008). Bij een boetebeding lijkt matiging ex art. 6:94 BW echter toch net iets sneller te kunnen geschieden dan bij bedingen in het algemeen: voor toepassing van art. 6:248 lid 2 BW geldt de eis dat onverkort uitvoeren van het beding onaanvaardbaar is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid.

T.F.E. Tjong Tjin Tai

HR 5-09-2008, NJ 2010,272 Boete en wettelijke rente Boetebeding; blijvende onmogelijkheid nakoming van primaire verplichting; boete wel doch wettelijke rente over verbeurde boete niet verschuldigd zonder aanmaning op voet art. 6:82 BW; aanmaning door dagvaarding.

Ingevolge art. 6:93 BW brengt de omstandigheid dat de nakoming van de contractuele verplichting tot niet-doen blijvend onmogelijk is geworden, mee dat de bedongen boete zonder aanmaning (tot nakoming van die primaire verplichting) of andere voorafgaande verklaring verschuldigd wordt. Art. 6:93 bepaalt evenwel niets omtrent de vraag op welk moment wettelijke rente verschuldigd wordt over een ingevolge een boetebeding verbeurde geldsom. Daarvoor is ingevolge art. 6:119 BW vereist dat de schuldenaar met de voldoening van de boete in verzuim is. Nu ingevolge art. 6:119 in verbinding met art. 6:82 BW als hoofdregel geldt dat voor het verschuldigd worden van wettelijke rente een voorafgaande aanmaning is vereist, moet worden aangenomen dat wettelijke rente over een ingevolge een boetebeding verbeurde boete eerst verschuldigd wordt na schriftelijke aanmaning op de voet van art. 6:82. Aangezien is gesteld noch gebleken dat op een eerder moment dan dat van de inleidende dagvaarding een aanmaning heeft plaatsgevonden als

58

hiervoor bedoeld, is de wettelijke rente vanaf dat moment toewijsbaar.

Samenvatting: Eiser sub 1 Harold heeft in strijd met de destijds tussen hem en de Gemeente Veghel gesloten koopovereenkomst, de van de Gemeente verkregen bouwkavel zonder schriftelijke ontheffing door burgemeester en wethouders binnen 5 jaar doorverkocht aan zijn ouders (eisers tot cassatie sub 2 en 3). De Gemeente vordert in onderhavige procedure onder meer hoofdelijke veroordeling van Harold en zijn ouders tot betaling van de contractuele boete van € 63.097,74, vermeerderd met de wettelijke rente. Anders dan de rechtbank, heeft het hof deze vordering toegewezen en — onder verwijzing naar art. 6:93 BW — de wettelijke rente laten ingaan per de datum waarop Harold de kavel aan zijn ouders verkocht. Het hof overwoog dat de wettelijke rente aanstonds is gaan lopen nu nakoming van de primaire verplichting (tot niet-doen) op de datum van doorverkoop blijvend onmogelijk was geworden.

In cassatie wordt de juistheid van deze overweging bestreden.

Ingevolge art. 6:93 BW bracht de omstandigheid dat de nakoming van de contractuele verplichting tot niet-doen blijvend onmogelijk was geworden, mee dat de bedongen boete zonder aanmaning (tot nakoming van die primaire verplichting) of

andere voorafgaande verklaring verschuldigd werd. Anders dan het hof heeft geoordeeld, bepaalt art. 6:93 evenwel niets omtrent de vraag op welk moment wettelijke rente verschuldigd wordt over een ingevolge een boetebeding verbeurde geldsom. Daarvoor is ingevolge art.

6:119 BW vereist dat de schuldenaar met de voldoening van de boete in verzuim is. De wetgever heeft met de bepalingen inzake het boetebeding (art. 6:91-94 BW) een eind willen maken aan het onder het voor 1992 geldende recht bestaande verschil in regeling tussen bedingen houdende gefixeerde schadevergoeding enerzijds en strafbedingen anderzijds (Parl. Gesch. Boek 6, p. 321). Tegen die achtergrond dient, in het belang van de hanteerbaarheid van het recht, ook ten aanzien van de vraag op welk moment wettelijke rente over een verbeurde boete verschuldigd wordt, te worden vermeden dat het hier bedoelde onderscheid moet worden gemaakt. Nu ingevolge art. 6:119 in verbinding met art. 6:82 BW als hoofdregel geldt dat voor het verschuldigd worden van wettelijke rente een voorafgaande aanmaning is vereist, leidt het vorenoverwogene ertoe aan te nemen dat wettelijke rente over een ingevolge een boetebeding verbeurde boete eerst verschuldigd wordt na schriftelijke aanmaning op de voet van art. 6:82. Aangezien is gesteld noch gebleken dat op een eerder moment dan dat van de inleidende dagvaarding een aanmaning heeft plaatsgevonden als hiervoor bedoeld, is de vordering van de Gemeente vanaf dat moment rentedragend.

Annotatie Jac. Hijma 1.Begin 2001 verkoopt en levert de gemeente Veghel een bouwkavel aan Van der Leest. De leveringsakte bevat een verbod tot doorverkoop binnen vijf jaar, op straffe van een boete. Als kopers privésituatie verandert, wil hij van de kavel af. De gemeente is niet bereid ontheffing van het verbod te verlenen. Eind 2002 verkoopt Van der Leest de grond aan zijn ouders. De gemeente eist de contractuele boete op.

De rechtbank wijst de vordering af, het hof wijst haar toe. Van der Leest gaat in cassatie. De Hoge Raad verwerpt de meeste klachten kortweg via artikel 81 RO (rov. 3.3). Het laatste onderdeel van het middel echter, betreffende de wettelijke rente, treft doel. A‑G Wuisman concludeerde dienovereenkomstig. De Raad doet de zaak zelf af.

59

2.Aan de zijde van Van der Leest zijn drie verbintenissen te onderscheiden: (I) de — primaire — verbintenis om de kavel niet door te verkopen; (II) de — secundaire — verbintenis om, ingeval hij toch doorverkoopt, de boete te betalen; (III) de — tertiaire — verbintenis om, ingeval hij die boete niet tijdig betaalt, vanwege die vertraging schadevergoeding te betalen. De eerste verbintenis strekt tot een niet-doen, de tweede en de derde strekken tot betaling van een geldsom.

Het arrest ziet op verbintenis III. Krachtens artikel 6:119 lid 1 BW strekt deze verbintenis tot betaling van de wettelijke rente over de tijd dat de schuldenaar met de voldoening van de boete in verzuim is geweest. Op welk moment is dit verzuim precies ingetreden, zodat de wettelijke rente is gaan lopen?

3.Een boetebeding kan de functie hebben de schuldenaar tot nakoming te prikkelen (zuivere boete), maar kan ook ten doel hebben de omvang van een bepaalde schade bij voorbaat vast te leggen (schadefixatie). Niet zelden zijn beide motieven aanwezig. Het oude wetboek besteedde aan de twee grondvormen gescheiden aandacht (art. 1285 en art. 1340 e.v. oud BW). De nieuwe wetgever heeft gekozen voor één gemeenschappelijke regeling (zie art.

6:91 BW), neergelegd in de vierde paragraaf van afdeling 6.1.9 BW (art. 6:91-94).

Op het punt van de wettelijke rente bevat de regeling van het boetebeding geen bijzonderheden. Het hof acht artikel 6:93 BW van toepassing (rov. 4.16), maar ziet zich daarin gecorrigeerd door A-G Wuisman (conclusie, sub 2.12) en de Hoge Raad (rov. 3.5.1): artikel 6:93 ziet op het verschuldigd worden van de boete zelf (verbintenis II), maar zegt niets over het moment waarop de wettelijke rente over het boetebedrag verschuldigd wordt (verbintenis III).

De casus valt dus onder het algemene verzuimstelsel van de artikelen 6:82-83 BW, dat in principe een ingebrekestelling verlangt (art.

6:82 lid 1). Artikel 6:83 sub b maakt echter een uitzondering voor het geval dat de verbintenis ‗strekt tot schadevergoeding als bedoeld in artikel 74 lid 1‘ (wanprestatie). Bij dat type verbintenis acht de wetgever het verkieslijk dat het verzuim terstond bij opeisbaarheid intreedt, zonder ingebrekestelling (MvA II, Parl. Gesch.

NBW, Boek 6, p. 295). De verbintenis tot boetebetaling is stellig verwant aan de in artikel 6:83 sub b genoemde verbintenis(sen) tot schadevergoeding. Er zijn echter twee verschillen aanwijsbaar: enerzijds qua bron (wet

tegenover overeenkomst), anderzijds qua strekking (schadevergoeding tegenover prikkel, gefixeerde schadevergoeding of beide). Cruciaal is de waardering van deze verschillen.

4.Vanaf dit punt zijn 3 redeneringen mogelijk: (a) Uniformerend: men stelt de boete leerstukbreed op één lijn met de wettelijke schadevergoeding wegens wanprestatie. Artikel 6:83 sub b is dan (analogisch) mede van toepassing op bedongen boeten: de schuldenaar is zonder ingebrekestelling de wettelijke rente verschuldigd. (b) Distantiërend: men houdt de boete leerstukbreed afgegrendeld van de wettelijke schadevergoeding wegens wanprestatie. Artikel 6:83 sub b is dan op bedongen boeten niet van toepassing, ook niet bij wege van analogie. Bij ontstentenis van een uitzondering valt de boeteverbintenis onder de hoofdregel van artikel 6:82: de schuldenaar is pas na ingebrekestelling de wettelijke rente verschuldigd. (c) Differentiërend: men onderzoekt van geval tot geval of de boete — overwegend — het karakter heeft van een gefixeerde schadevergoeding of van een prikkel. In het eerste geval is artikel 6:83 sub b (al dan niet analogisch) van toepassing: er is geen ingebrekestelling nodig. In het tweede geval regeert de hoofdregel van artikel 6:82: de wettelijke rente raakt pas na ingebrekestelling verschuldigd.

5. Optie (a) spreekt niet aan. Met name bij zuivere boeten is het materiële verschil met een schadevergoeding ex artikel 6:74 zodanig groot, dat het te ver gaat de rubriek der boetebedingen collectief onder artikel 6:83 sub b te schuiven.

De keuze gaat derhalve tussen (b) en (c). Met de tekst van artikel 6:83 sub b zijn deze opvattingen beide te verenigen: optie (b) op basis van de kale constatering dat een bedongen schadevergoeding geen schadevergoeding ex artikel 6:74 is, optie (c) via het argument dat de bedongen schadevergoeding niets anders is dan een invulling-vooraf van de vergoeding ex artikel 6:74. Artikel 6:92 lid 2 (‗treedt in de plaats van‘) is eveneens in beide opvattingen inpasbaar. De meeste schrijvers varen een differentiërende koers; zie Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-I* 2008, nr. 395; Krans, Schadevergoeding bij wanprestatie, 1999, p. 55; Schelhaas, Het boetebeding in het Europese contractenrecht, 2004, p. 106; nader Verbintenissenrecht

60

(Schelhaas), art. 93, aant. 2. Ook A-G Wuisman kiest optie (c): in casu gaat het om ‗een echte strafboete‘, waarover de wettelijke rente — dus — eerst na ingebrekestelling gaat lopen (conclusie, sub 2.13-15).

6. De Hoge Raad gaat zijn eigen weg: ‗Nu ingevolge art. 6:119 in verbinding met art. 6:82 BW als hoofdregel geldt dat (...) een voorafgaande aanmaning is vereist, (...) (is) aan te nemen dat wettelijke rente over een ingevolge een boetebeding verbeurde boete eerst verschuldigd wordt na schriftelijke aanmaning op de voet van art. 6:82‘ (rov. 3.5.2 slot). Aldus omarmt het college optie (b): bij ieder boetebeding komt de wettelijke rente in principe pas na een ingebrekestelling op gang.

De Raad draagt twee argumenten aan: ten eerste de wens van de wetgever, die met de nieuwe regeling van het boetebeding een einde heeft willen maken aan het verschil in regeling tussen schadefixatie en straf; ten tweede het belang van de hanteerbaarheid van het recht (rov. 3.5.2). Het eerste argument weegt m.i. niet zeer zwaar; dat de wetgever zich tot taak heeft gesteld (enige) overkoepelende regels voor boetebedingen te formuleren, wil nog niet zeggen dat hij ook bij de rechtstoepassing ieder onderscheid binnen de boetebedingfiguur verwerpelijk acht. Kern van de zaak lijkt mij het als tweede genoemde argument: de hanteerbaarheid van het recht. In de praktijk zal het vaak lastig zijn uit te maken welke functie een boete (vooral) heeft, en door alle boetebedingen over één kam te scheren kapt de Hoge Raad oeverloze discussies te dien aanzien simpelweg af. Helderheid wordt aldus boven fijnzinnigheid gesteld; de rechtszekerheid wint — hier — van casuïstische billijkheid.

7. Ik ben wel gecharmeerd van deze, wellicht wat verrassende, visie van de Hoge Raad. Juist met betrekking tot de heikele bedingengroep (zuivere schadefixaties) vindt ‗s Raads standpunt nader steun in de observatie dat bij een gefixeerde schadevergoeding de belangrijkste drijfveer achter artikel 6:83 sub b nauwelijks actief is. Zoals de wetsgeschiedenis leert, berust die uitzonderingsbepaling met name op de overweging dat tussen schadefeit en schadevaststelling dermate veel tijd kan verstrijken — bijvoorbeeld in verband met onderhandelingen over de vergoeding — dat de schuldeiser aan geldontwaarding ten prooi valt (MvA II jo. VV II, Parl. Gesch. NBW, Boek 6, p.

295, 471, 475). Wanneer partijen het

schadebedrag bij voorbaat hebben gefixeerd, is de dreiging van zo‘n complicerend tijdsverloop echter gering.

8. De schuldeiser die een boete voor zich bedingt, zal daar veelal zonder problemen de clausule aan kunnen toevoegen dat de wettelijke rente automatisch zal gaan lopen zodra de boete opeisbaar wordt. Zoals reeds artikel 6:83 sub a (fatale termijn) zonneklaar maakt, is de ingebrekestellingsregel van artikel 6:82 lid 1 niet van dwingend recht. Het zou mij niet verbazen als, in verband met het geannoteerde arrest, een dergelijke appendix populair wordt.

61