Issuu on Google+

AVDR Webinar

Actualiteiten Werkgeversaansprakelijkheidsrecht Spreker Mr. T. van Nieuwstadt, advocaat Van Doorne N.V. 6 november 2012 15:00- 17:15 uur

Tel.: 030 - 2201070

AVDRWEBINARS.NL Webinar 0069


Paying respect to Kim Il-sung

Military parade in the Pyongyang

AvdR World Wide CHINA en NOORD KOREA 13 juni 2013 - 22 juni 2013 Actualiteiten Contractenrecht, Goederenrecht en Procesrecht Sprekers: Prof. mr. A.I.M. van Mierlo, advocaat NautaDutilh N.V., hoogleraar privaatrecht Erasmus Universiteit mr. drs. P.J.J. Vonk, senior raadsheer Hof Den Haag, rechter-plaatsvervanger Rechtbank Haarlem


Inhoudsopgave Spreker: Mr. T. van Nieuwstadt, advocaat Van Doorne N.V.

Werkgeversaansprakelijkheid Gerechtshof Leeuwarden, 14 mei 2008, JAR 2008/165 Gerechtshof 's-Gravenhage, 17 juli 2008, RAR 2008/148 Hoge Raad, 18 maart 2005, JAR 2005/100 Hoge Raad, 30 november 2007, JAR 2008/14 Hoge Raad, 1 februari 2008, JAR 2008/56 Hoge Raad, 1 februari 2008, JAR 2008/57 Hoge Raad, 11 april 2008, JAR 2008/146 Hoge Raad, 12 december 2008, JAR 2009/15 Hoge Raad, 19 december 2008, RAR 2009/27 Hoge Raad, 19 december 2008, RAR 2009/28 Hoge Raad, 17 april 2009, JAR 2009/128 Hoge Raad, 26 november 2010, NJ 2010/635 Hoge Raad, 11 november 2011, LJN BR5215 Hoge Raad, 11 november 2011, LJN BR5223 Hoge Raad, 23 maart 2012, LJN BV0616 Hoge Raad, 17 november 2000, JAR 2000/261 Hoge Raad, 23 juni 2006, JAR 2006/174 Gerechtshof Amsterdam, 15 november 2011, LJN BU9679 Hoge Raad, 11 maart 2005, JAR 2005/84 Hoge Raad, 3 april 2009, JAR 2009/111 Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 25 januari 2011, JAR 2011/73 Gerechtshof Arnhem, 7 juli 2009, LJN BK7226 Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 25 augustus 2009, JAR 2009/286 Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 9 november 2010, JAR 2011/41

3

p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. P. p. p. p. p. p. P. p.

4 14 20 66 94 116 137 148 185 194 205 239 281 300 329 351 367 389 396 411 436 445 451 458


JAR 2008/165 Gerechtshof Leeuwarden 14 mei 2008, 0600549; LJN BD2318. ( Mr. Zuidema Mr. Breemhaar Mr. De Hek ) Wojdy Koperly te Heerenveen, appellant in het principaal en geïntimeerde in het incidenteel appel, in eerste aanleg: eiser, procureur: mr. A. Speksnijder, tegen Dactylo Uitzendbureau BV te Amsterdam, geïntimeerde in het principaal en appellante in het incidenteel appel, in eerste aanleg: gedaagde, procureur: mr. J.V. van Ophem. Arbeidsongeval, Storing in werking verfpistool, Verplichting tot geven instructie om ‘‘niets te doen’’, Werkgever aansprakelijk [BW Boek 7 - 658]

» Samenvatting De werknemer, van Poolse afkomst, is met ingang van 20 augustus 2003 bij Dactylo in dienst gekomen als uitzendkracht en vervolgens uitgeleend aan Koning Coating Service als productiemedewerker. Koning houdt zich bezig met straal- en spuitwerkzaamheden. De werknemer is er begonnen met het verrichten van gritstraalwerkzaamheden en heeft daarna werkzaamheden verricht bestaande uit het spuiten van verf op de chassis van auto’s. Op 20 september 2003 is de werknemer aan zijn rechterhand gewond geraakt doordat uit een door hem gebruikt verfpistool met kracht verf is gespoten, die in de weke delen van zijn rechterhand is terechtgekomen. De werknemer heeft zich onder behandeling van een arts gesteld en is enkele dagen arbeidsongeschikt geweest. Enige tijd later heeft hij het uitzendbureau aansprakelijk gesteld voor blijvend letsel aan zijn hand. De kantonrechter heeft de vordering afgewezen omdat de werkgever niet in zijn zorgplicht zou zijn tekortgeschoten. Op het hoger beroep van de werknemer overweegt het hof dat voldoende is komen vast te staan dat de werknemer schade heeft geleden door het ongeval. Anderhalf jaar later had hij nog last van stijfheid in de tweede en derde vinger van zijn hand en was er volgens een arts van de Arbeidsinspectie sprake van een forse functiebeperking van zijn rechterhand. Het is derhalve aan de werkgever om te bewijzen dat hij zijn zorgplicht heeft nageleefd. In dit verband is van belang dat niet is aangetoond dat de werknemer instructies heeft gekregen hoe te handelen in het geval dat de verstopping van het verfpistool niet kon worden verholpen met gebruikmaking van de instructies die volgens de werkgever aan de werknemer zijn gegeven. Een dergelijke instructie zou volgens de eigen stellingen van de werkgever moeten luiden: ‘‘Geen verdere pogingen ondernemen om de verstopping zelf te verhelpen, bijvoorbeeld door de spuitmond te verwijderen.’’ Een dergelijke instructie was op zijn plaats geweest omdat het voor de werkgever voorzienbaar is dat een werknemer die werkzaamheden moet uitvoeren met een verfpistool, zal trachten een ‘‘storing’’ te verhelpen, ook als die conform de wel gegeven instructies blijft voortduren, en omdat dit bij een pistool als het onderhavige tot voor de gezondheid van de werknemer gevaarlijke situaties kan leiden, bij afwezigheid van beschermingsmiddelen als handschoenen en/of de afwezigheid van toezicht. De werkgever is derhalve in zijn zorgplicht tekortgeschoten en is aansprakelijk voor de schade van de werknemer. beslissing/besluit » Uitspraak

4


Kantonrechter Heerenveen 27 juli 2006 Procesverloop (...; red.) Motivering De vaststaande feiten 2. Koperly is met ingang van 20 augustus 2003 in dienst getreden van Dactylo, waarna hij op basis van een uitzendovereenkomst werkzaamheden is gaan verrichten bij Koning Coating Service B.V. te Wolvega – verder te nemen: Koning – in de functie van productiemedewerker. Koning is een bedrijf, dat zich bezig houdt met straal- en spuitwerkzaamheden. Koperly is begonnen met het verrichten van gritstraalwerkzaamheden en heeft daarna werkzaamheden verricht bestaande uit het spuiten van verf op chassis van auto’s. Op zaterdag 20 september 2003 is Koperly aan zijn rechterhand gewond geraakt doordat tijdens zijn werkzaamheden voor Koning uit een door hem gebruikt verfpistool met kracht verf is gespoten, welke in de weke delen van die hand is terechtgekomen. Koperly heeft zich nadien onder behandeling van een arts moeten stellen, waarna hij enige tijd arbeidsongeschikt is gebleven. Vervolgens heeft hij van begin oktober 2003 tot eind november 2003 werkzaamheden bij Koning verricht op basis van de uitzendovereenkomst. In december 2003 is hij bij Koning zelf in loondienst getreden. Koning heeft Koperly in januari 2004 op staande voet ontslagen. Bij schrijven van zijn gemachtigde van 8 maart 2004 heeft Koperly Dactylo aansprakelijk gesteld voor de schade, die hij tengevolge van het voorval met het verfpistool heeft opgelopen. Naar aanleiding van een door de gemachtigde van Koperly gedane melding heeft de arbeidsinspectie in januari 2005 een onderzoek ingesteld. Voorts is er een onderzoek ingesteld door de verzekeraar van Dactylo. Koperly heeft door het ongeval blijvend letsel aan zijn rechterhand opgelopen. De beoordeling van het geschil 3. In het navolgende zal bij de beoordeling van de aansprakelijkheid van Dactylo als uitlener de handelwijze van Koning betrokken worden, nu aan Koning als inlener de zorg voor de veiligheid van Koperly is overgelaten. 4. Partijen verschillen allereerst van mening over de vraag of er door Koperly schade is geleden in de uitoefening van de werkzaamheden. Het ongeval heeft volgens Koperly in de uitoefening van zijn werkzaamheden plaatsgevonden en wel doordat hij – naar hij bij repliek stelt – bij een poging het verstopte verfpistool weer werkend te krijgen met dat pistool verf in zijn hand heeft gespoten. Naar het oordeel van de kantonrechter is – ondanks de tegenstrijdigheden, die Koperly over de toedracht bij repliek en ter comparitie heeft gesteld – voldoende komen vast te staan, dat er sprake is geweest van schade ontstaan in de uitoefening van de werkzaamheden. Immers Koperly was in opdracht van Koning bezig met de hem opgedragen spuitwerkzaamheden en heeft daarbij op enig moment zichzelf verf in de weke delen van zijn rechterhand gespoten. Koning, de inlener van Dactylo, heeft na het verrichten van deze werkzaamheden door Koperly geconstateerd, dat Koperly de bedoelde verwondingen had opgelopen en heeft vervolgens met hem een arts bezocht.

5


Het enkele feit, dat de juiste toedracht niet zou kunnen worden vastgesteld en dat Koperly daarover niet eensluidende verklaringen heeft afgelegd, kan niet tot een ander oordeel leiden, nu in ieder geval niet gesteld of gebleken is, dat het door Koperly opgelopen letsel op een andere wijze dan door het gebruik van het voor de opgedragen werkzaamheden beschikbaar gestelde verfpistool is ontstaan. Dat van opgelopen blijvend letsel sprake is blijkt in voldoende mate uit de overgelegde medische verklaringen. 5. Nu daarmee het ongeval een rechtstreeks gevolg is geweest van de uitoefening van de werkzaamheden is er sprake van een arbeidsongeval als bedoeld in artikel 7:658 BW, zodat Dactylo in beginsel op die grond aansprakelijk kan worden gehouden voor (de gevolgen van) het ongeval en voor de door Koperly geleden schade, tenzij Dactylo aantoont dat: a zij de in lid 1 van artikel 7:658 BW genoemde verplichtingen is nagekomen; of b nakoming van de onder a bedoelde verplichtingen het ongeval niet zou hebben kunnen voorkomen (zie HR 10 december 1999, NJ 2000,211 inzake Fransen/Pasteurziekenhuis); of c de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van Koperly. 6. In deze procedure is onvoldoende gesteld en evenmin gebleken dat de schade van Koperly in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid aan zijn zijde, zodat de kantonrechter de hiervoor onder overweging 5 sub c genoemde mogelijkheid voor Dactylo om niet aansprakelijk te zijn voor de schade van Koperly niet verder behoeft te bespreken. 7. Artikel 7:658 lid 1 BW regelt de zorgplicht van de werkgever. Deze zorgplicht heeft betrekking op de inrichting en het onderhoud van de lokalen, werktuigen en de gereedschappen waarin of waarmee hij de arbeid laat verrichten. Bovendien betreft de zorgplicht ook de instructie die de werkgever aan de werknemer dient te geven bij de gebruikmaking van lokalen, werktuigen en gereedschappen. Onder de zorgplicht wordt mede verstaan de verplichtingen die de werkgever heeft krachtens de Arbeidsomstandighedenwet en andere publiekrechtelijke regelingen terzake arbeidsomstandigheden. Wat ten aanzien van de zorgplicht in redelijkheid van de werkgever mag worden verwacht hangt af van de omstandigheden van het geval. Relevante omstandigheden zijn daarbij onder meer de aard van de werkzaamheden, de kenbaarheid van het gevaar, de te verwachten onoplettendheid van de werknemer en de bezwaarlijkheid van het treffen van maatregelen. 8. Koperly stelt bij dagvaarding dat Dactylo tekortgeschoten is in de nakoming van de op haar rustende zorgplicht ten aanzien van de veiligheid van de gereedschappen, waarmee zij Koperly de werkzaamheden deed verrichten en het treffen van maatregelen en het verstrekken van aanwijzingen ten aanzien van de veiligheid van de werkzaamheden. Hiertoe voert Koperly bij repliek het volgende aan: Dactylo had het haar bekende gevaar van het spuitpistool dienen te ondervangen door dit zo in te richten, dat dit niet voortdurend onder druk staat danwel dat dit zonder druk kan worden gereinigd of niet behoeft te worden gereinigd. Daarnaast hadden voldoende beschermende handschoenen en kleding voorgeschreven dienen te worden, had er voortdurend toezicht dienen te zijn en had er een hulppersoon voor het reinigen van het verfpistool aanwezig dienen te zijn. In strijd met de zorgplicht is voorts, dat Koning de werkplek tijdens de werkzaamheden van Koperly heeft verlaten en hem aan het werk gelaten heeft zonder – zakelijk weergegeven alles te hebben uitgelegd met betrekking tot de werking van het verfpistool. 9. Dactylo stelt hier tegenover – zakelijk weergegeven, dat het gebruikte verfpistool naar zijn aard veilig is, en dat de oorzaak van het oplopen van de verwonding niet in het verfpistool zelf is gelegen. Daarnaast is Koperly voldoende geinstrueerd door Koning en zijn medewerkers. 10. De kantonrechter oordeelt op dit onderdeel als volgt.

6


10.1. In debat is welk verfpistool door Koperly is gebruikt ten tijde van het ongeval. Zijn omschrijving daarvan is afwijkend van het verfpistool zoals dat door Dactylo is omschreven en waarvan zij documentatie in het geding heeft gebracht. De kantonrechter zal bij zijn beoordeling uitgaan van de omschrijving, die Koperly daarvan heeft gegeven, nu Dactylo niet aannemelijk gemaakt heeft dat het gebruikte pistool het door haar beschreven pistool was. Zij had dit kunnen doen door terstond na het voorval de arbeidsinspectie te waarschuwen, zodat het door die instelling uit te voeren onderzoek zich ook had kunnen richten op het pistool. Voorts heeft zij niets gedaan om na het voorval het verfpistool aan een onderzoek te onderwerpen danwel het gebruikte pistool veilig te stellen. Vervolgens dient beoordeeld te worden of aannemelijk is, dat het door Koperly omschreven verfpistool zodanig ingericht was als redelijkerwijs nodig was om te voorkomen, dat Koperly schade zou lijden bij de uitvoering van zijn werkzaamheden. Koperly heeft bij repliek (als mogelijkheid) en ter comparitie (als feit) gesteld, dat hij op het moment, dat hij zijn rechterhand voor de spuitopening van het verfpistool hield, met zijn linkerhand de handel van het pistool heeft ingedrukt, waardoor er verf uit het pistool is gespoten. Uit die stelling blijkt aldus, dat de verf niet uit het pistool is gespoten door een verkeerd functioneren daarvan, maar door een verkeerd gebruik daarvan. Ter comparitie heeft Koperly gesteld, dat er geen sprake was van een verstopping maar van het defect raken van het verfpistool, doch de kantonrechter zal deze lezing omtrent de toedracht passeren, nu deze in strijd is met hetgeen Koperly hier eerder over heeft gesteld. Niet gesteld of gebleken is aldus, dat de inrichting van het verfpistool niet voldeed aan de daaraan (toen) te stellen eisen. 10.2. Vervolgens dient te worden beoordeeld of Dactylo aan Koperly zodanige aanwijzingen heeft verstrekt als redelijkerwijs nodig waren om te voorkomen, dat hij schade zou oplopen bij zijn werkzaamheden. Dactylo heeft gesteld, dat zij dit gedaan heeft door middel van de heer Koning en zijn werknemers en zij heeft zich daarbij beroepen op door hen afgelegde en door haar overgelegde verklaringen. Koperly heeft ter comparitie gesteld, dat hem geen instructies zijn gegeven met betrekking tot het gebruik van het verfpistool. Er zou hem met name niet verteld zijn, wat hij moest doen om problemen te verhelpen. Bij repliek heeft hij evenwel uitdrukkelijk gesteld, dat hij in de week voorafgaand aan het ongeval van zijn collega’s had geleerd hoe hij bij een verstopping diende te handelen en – zo begrijpt de kantonrechter – dat hij conform die instructie heeft gehandeld. Gezien deze evidente tegenstrijdigheid in de stellingname van Koperly zal de kantonrechter zijn betwisting van de stelling van Dactylo, dat Koning Koperly voldoende aanwijzingen heeft gegeven, passeren. 10.3. Voorzover Koperly heeft gesteld, dat hem onvoldoende onvolledige of onjuiste instructies zijn gegeven, dient deze stelling te worden gepasseerd, nu hij onvoldoende heeft gesteld om – zo daar sprake van zou zijn geweest – ervan uit te gaan dat het ongeval daardoor ontstaan is. 10.4. Ook de afwezigheid van de heer Koning ten tijde van het voorval kan niet worden aangemerkt als een relevante omstandigheid, nu niet gesteld of gebleken is, dat diens aanwezigheid het ongeval zou hebben doen voorkomen. Dat geldt ook voor de stelling, dat er niet voortdurend toezicht en geen hulppersoon aanwezig was. Deze omstandigheden zouden naar het oordeel van de kantonrechter slechts betekenis hebben gehad, indien de afwezigheid daarvan Koperly tot de door hem gevolgde handelwijze heeft gebracht. Dat is echter niet gesteld of gebleken. 10.5. Anders dan door Dactylo in de stukken is gesteld, is ter comparitie gebleken, dat Koperly niet beschikte over veiligheidshandschoenen. Onbetwist is echter gebleven, dat dergelijke handschoenen bij het verrichten van de spuitwerkzaamheden niet noodzakelijk en niet gebruikelijk zijn, omdat daarmee de werkzaamheden niet verricht kunnen worden. Dactylo is naar het oordeel van de kantonrechter dan ook niet tekortgeschoten in haar zorgverplichting jegens Koperly door geen werkhandschoenen aan Koperly ter beschikking te stellen.

7


10.6. De kantonrechter komt gezien het vorenstaande tot het oordeel, dat Dactylo aan de op haar rustende verplichtingen ex artikel 7: 658 lid 1 BW heeft voldaan. 11. De vorderingen van Koperly dienen dan ook afgewezen te worden met zijn veroordeling in de aan de zijde van Dactylo gevallen kosten van het geding. Beslissing De kantonrechter: wijst de vordering van Koperly af; veroordeelt Koperly in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van Dactylo begroot op € 1.000,= wegens salaris; verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad. Hof Leeuwarden Het geding in eerste instantie (...; red.) Het geding in hoger beroep (...; red.) De grieven (...; red.) De beoordeling Ontvankelijkheid 1. Tegen het vonnis van 16 februari 2006 zijn geen grieven gericht, zodat Koperly in zijn appel tegen dit vonnis niet ontvankelijk is. Vaststaande feiten 2. Tegen de vaststelling van de feiten door de kantonrechter in rechtsoverweging 2 van het vonnis van 27 juli 2006 heeft Koperly geen grieven gericht. Grief I vermeldt weliswaar dat de kantonrechter ‘‘ten aanzien van de feiten’’ een aantal zaken ten onrechte overwogen heeft, maar de daar vermelde overwegingen hebben geen betrekking op de vaststelling van de feiten in rechtsoverweging 2, maar op de conclusies die de kantonrechter in de volgende rechtsoverwegingen aan deze feiten verbindt. 3. In de toelichting op grief I in het incidenteel appel ligt een onbenoemde grief besloten, die zich wel keert tegen de vaststelling van de feiten. In deze toelichting komt Dactylo ook op tegen de vaststelling door de kantonrechter aan het slot van rechtsoverweging 2 van het vonnis van 27 juli 2006, dat Koperly door het ongeval blijvend letsel heeft opgelopen. 4. Afgezien van deze onbenoemde grief zijn geen grieven gericht tegen de vaststelling van de feiten, zodat het hof van deze feiten – met uitzondering van hetgeen de kantonrechter heeft vastgesteld over het blijvend letsel – zal uitgaan. Deze feiten komen in het kort op het volgende neer.

8


4.1. Koperly is met ingang van 20 augustus 2003 bij Dactylo in dienst gekomen als uitzendkracht, waarna hij door Dactylo is uitgeleend aan Koning Coating Service B.V. te Wolvega – hierna: Koning – als productiemedewerker. 4.2. Koning houdt zich bezig met straal- en spuitwerkzaamheden. Koperly is er begonnen met het verrichten van gritstraalwerkzaamheden en heeft daarna werkzaamheden verricht bestaande uit het spuiten van verf op de chassis van auto’s. 4.3. Op zaterdag 20 september 2003 is Koperly aan zijn rechterhand gewond geraakt doordat tijdens zijn werkzaamheden voor Koning uit een door Koperly gebruikt verfpistool met kracht verf is gespoten, die in de weke delen van zijn rechterhand is terechtgekomen. 4.4. Koperly heeft zich onder behandeling van een arts moeten stellen en heeft zich gedurende enkele dagen ziek gemeld. Daarna heeft hij zijn werkzaamheden voor Koning hervat. Bespreking van de grieven 5. De vordering van Koperly op Dactylo is gebaseerd op artikel 7:658 lid 2 BW. Op grond van deze bepaling is Dactylo jegens Koperly aansprakelijk wanneer Koperly in de uitoefening van zijn werkzaamheden bij Koning schade heeft geleden, tenzij Dactylo aantoont dat zij niet is tekortgeschoten in de op haar rustende zorgverplichting op grond van artikel 7:685 lid 1 BW, of de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van Koperly. Het hof tekent daarbij aan dat een eventueel tekortschieten van Koning in haar zorgverplichting als een tekortschieten van Dactylo in haar zorgverplichting heeft te gelden. 6. De kantonrechter heeft overwogen dat Koperly schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden en dat niet aannemelijk is geworden dat sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid. Hij heeft de vordering van Koperly echter toch afgewezen, omdat geen sprake is van schending van de zorgverplichting. 7. Met grief I en met de onbenoemde grief in het incidenteel appel komt Dactylo op tegen het oordeel van de kantonrechter dat Koperly blijvend letsel heeft opgelopen bij het voorval met het verfpistool. Volgens Dactylo staat dat niet vast en staat evenmin vast dat Koperly schade heeft geleden. 8. Tussen partijen staat niet ter discussie dat Koperly op 20 september 2003 tijdens zijn werk bij Koning betrokken is geweest bij een ongeval met een spuitpistool, waarbij verf in zijn rechterhand is terechtgekomen. Vast staat dat Koperly zich die dag onder doktersbehandeling heeft gesteld. De directeur van Koning heeft hem, blijkens de door de directeur afgelegde verklaringen, naar de dokterspost gebracht waar Koperly een tetanusinjectie is toegediend. Verder staat vast dat Koperly zich direct na het ongeval enkele dagen ziek heeft gemeld. 9. Koperly heeft een brief d.d. 16 december 2003 van dr. Veldman, chirurg, overgelegd waaruit volgt dat op 22 en op 29 september 2003 een ingreep aan zijn rechterhand heeft plaatsgevonden, waarbij vele verfresten zijn verwijderd. In zijn brief maakt dr. Veldman melding van een ‘‘fors weke delen probleem’’. Volgens Veldman is er nog ‘‘een forse functiebeperking van metacarpophalangeale en interphalangeale gewrichten met hypaesthesie aan de ulnaire zijde’’. 10. Bij de stukken bevindt zich een rapport van de aan de Arbeidsinspectie verbonden bedrijfsarts Wulp d.d. 23 maart 2005. In dit rapport concludeert Wulp op basis van de door hem ingewonnen medische informatie dat als gevolg van het letsel van 20 september 2003 stijfheid in de tweede en derde vinger is ontstaan. Volgens Wulp is sprake van blijvende gezondheidsschade. Koperly is volgens Wulp, in de samenvatting van zijn rapport, ‘‘een 37-jarige man, die ten gevolge van een arbeidsongeval een forse functiebeperking van zijn rechterhand heeft opgelopen’’. 11. Naar het oordeel van het hof volgt uit de hiervoor vermelde gegevens, waarvan de juistheid als zodanig niet is betwist, dat Koperly bij het ongeval van 20 september 2003 letsel aan zijn rechterhand heeft opgelopen en dat dit letsel ook anderhalf jaar later nog bestond. Onder die omstandigheden heeft Dactylo de stelling van Koperly dat hij door het ongeval schade heeft geleden onvoldoende weerlegd. Er kan immers van worden uitgegaan dat een werknemer die bij

9


een arbeidsongeval langdurig letsel heeft opgelopen daardoor schade – vermogensschade en/of ander nadeel (vergelijk artikel 6:95 BW, dat ook op het begrip schade in artikel 7:658 BW van toepassing is, nu artikel 7:658 BW een wettelijke verplichting tot schadevergoeding betreft) – lijdt. Grief I in het incidenteel appel faalt derhalve. 12. Of ook sprake is van blijvend letsel kan, gelet op het karakter van de vordering van Koperly – schadevergoeding op te maken bij staat –, thans in het midden blijven. Aan Dactylo kan wel worden toegegeven dat het bij gebreke aan actuele medische informatie omtrent Koperly niet goed mogelijk is om vast te stellen of nog steeds sprake is van letsel en of herstel niet mogelijk is. In dat licht bezien is het wat voorbarig om vast te stellen dat bij Koperly sprake is van blijvend letsel. De onbenoemde grief in het incidenteel appel slaagt in zoverre. Dactylo heeft daar alleen belang bij indien de grieven van Koperly slagen en het hof, anders dan de kantonrechter, Dactylo aansprakelijk acht voor de gevolgen van het Koperly overkomen bedrijfsongeval. 13. De grieven 1 tot en met 3 in het principaal appel en grief II in het incidenteel appel betreffen alle de vraag of Dactylo is tekortgeschoten in haar zorgverplichting. Het hof ziet reden deze grieven tezamen te behandelen. 14. Het hof stelt voorop dat artikel 7:658 lid 1 BW op de werkgever de verplichting legt de maatregelen te nemen die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt. Het hangt, zoals de kantonrechter ook terecht heeft overwogen, van de omstandigheden van het geval af welke veiligheidsmaatregelen van de werkgever in redelijkheid mogen worden gevergd (vgl. HR 16 mei 2003, NJ 2004, 176). De bepaling strekt er niet toe een absolute waarborg voor de werknemer te scheppen voor bescherming tegen gevaren (vgl. HR 4 oktober 2002, «JAR» 2002, 259, 12 september 2003, «JAR» 2003, 242 en 11 november 2005, «JAR» 2005, 287). 15. De zorgplicht van de werkgever brengt met zich dat hij waar het gaat om door zijn werknemers gebruikte werktuigen en gereedschappen zodanige maatregelen moet treffen en aanwijzingen moet verstrekken die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van diens werkzaamheden als gevolg van onvoldoende onderhoud en onveiligheid van die werktuigen en gereedschappen schade lijdt (vgl. HR 20 januari 2006, «JAR» 2006, 50). 16. Bij het antwoord op de vraag of de werkgever in een concreet geval is tekortgeschoten in deze zorgverplichting – waarbij de werkgever dient te stellen en te bewijzen dat hij aan zijn zorgplicht heeft voldaan – is allereerst van belang of de werkgever concrete (technische) maatregelen had behoren te (laten) nemen die het ongeval hadden kunnen voorkomen. Of dat het geval is, is onder meer afhankelijk van de mate van waarschijnlijkheid waarmee de niet-inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid door de werknemer mag worden verwacht, van de grootte van de kans dat daaruit ongevallen ontstaan, van de ernst die de gevolgen daarvan kunnen hebben en uiteraard van de mogelijkheid en de mate van bezwaarlijkheid van het treffen van veiligheidsmaatregelen. Ook is van belang in hoeverre het treffen van dergelijke veiligheidsmaatregelen reeds voordat het ongeval zich had voorgedaan voor de werkgever voor de hand lag (vgl. HR 11 november 2005, «JAR» 2005, 287) en of sprake is van specifieke veiligheidsvoorschriften terzake van het gevaar. 17. Wanneer het niet goed mogelijk of niet opportuun is het gevaar door het treffen van aanpassingen weg te nemen, is vervolgens van belang of en in hoeverre op de werkgever een waarschuwings- en instructieplicht rust en of hij daaraan heeft voldaan. Of dat het geval is, is afhankelijk van de grootte en voorzienbaarheid van het gevaar. Ook dient rekening te worden gehouden met de kennis en ervaring van de betrokken werknemer, ofschoon de werkgever er wel mee dient te rekenen dat ook in het werk ervaren en met de desbetreffende werkomstandigheden bekende werknemers niet steeds de noodzakelijke voorzichtigheid zullen betrachten (HR 13 juli 2007, «JAR» 2007, 230). Bovendien dient de werkgever er zoveel mogelijk voor te zorgen dat de gegeven instructies daadwerkelijk worden nageleefd (vgl. HR 2 oktober 1998, NJ 1999, 683). 18. Het staat niet vast hoe het ongeval met het spuitpistool precies heeft kunnen gebeuren. Aan Dactylo kan worden toegegeven dat de stellingen van Koperly omtrent de precieze toedracht van het ongeval niet volledig consistent zijn. Het hof merkt daarbij wel op dat, anders dan Dactylo betoogt, de stellingen en verklaringen van Koperly zeker niet volstrekt tegenstrijdig zijn. Koperly heeft steeds verklaard dat het spuitpistool niet goed werkte, dat hij toen heeft geprobeerd om dat euvel te verhelpen en dat bij die poging verf in zijn hand is terechtgekomen. Over de wijze waarop

10


hij heeft geprobeerd om de werking van het pistool te verbeteren, heeft hij niet steeds precies dezelfde verklaring afgelegd, over de oorzaak van het niet goed functioneren van het spuitpistool – verstopt of (anderszins) defect – evenmin. Dat kan hem echter niet worden tegengeworpen. Daargelaten dat het voorstelbaar is dat Koperly niet in staat is de precieze toedracht van het ongeval te reproduceren, geldt dat op de werknemer aan wie een bedrijfsongeval is overkomen niet de stelplicht rust betreffende de precieze toedracht van het ongeval (vgl. HR 10 december 1999, NJ 2000, 211, 29 juni 2001, NJ 2001, 476 en 4 mei 2001, NJ 2001, 377). Wanneer de precieze toedracht van het ongeval onduidelijk blijft, komt dat niet voor risico van de werknemer, maar van de werkgever. Een en ander geldt ook in de verhouding tussen Koperly en Dactylo. 19. Het hof zal er, met Dactylo, gelet op de door Dactylo in het geding gebrachte stukken over de aanschaf van spuitpistolen door Koning vanuit gaan dat Koperly gebruik heeft gemaakt van een pistool van het type Wiwa, model 500. In zoverre slaagt grief II in het incidenteel appel. Of dat Dactylo kan baten, zal hierna blijken. 20. Ook wanneer er van wordt uitgegaan dat pistolen van het type Wiwa, model 500, voldoen aan de daaraan te stellen eisen, zoals Dactylo gemotiveerd heeft gesteld, betekent dat nog niet zonder meer dat Dactylo daarmee aan haar zorgverplichting heeft voldaan. Op de werkgever rust op grond van artikel 7:658 lid 1 BW niet alleen de verplichting om te zorgen voor de aanschaf van goed werkend gereedschap, maar ook om dit gereedschap te controleren, goed te onderhouden en om het tijdig te vervangen of te (doen) repareren wanneer het defect of versleten raakt. Gesteld noch gebleken is dat Dactylo dit onderdeel van haar zorgplicht is nagekomen. Dactylo heeft niets gesteld over de controle en het onderhoud van de bij Koning gebruikte spuitpistolen. 21. Dactylo stelt dat Koperly uitgebreid geïnstrueerd is over het verhelpen van verstoppingen aan het verfpistool. Zij stelt ook dat Koperly in het bijzijn van twee collega’s diverse malen het pistool bij verstopping, conform de instructies, heeft schoongemaakt. Als deze stelling van Dactylo, die door Koperly overigens betwist wordt, juist is, lijkt het niet erg waarschijnlijk dat Koperly indien er ten tijde van het ongeval sprake was van een verstopping, niet eerst conform deze instructies zou hebben geprobeerd de verstopping te verhelpen. De vraag is dan of Koperly instructies heeft gekregen hoe te handelen indien de verstopping niet conform de instructies kon worden verholpen. Die instructie had volgens de eigen stellingen van Dactylo (memorie van antwoord 2.29 en 2.30) moeten luiden: Geen verdere pogingen ondernemen om de verstopping zelf te verhelpen, bijvoorbeeld door de spuitmond te verwijderen. Een dergelijke instructie is ook op zijn plaats omdat het voor de werkgever voorzienbaar is dat een werknemer die werkzaamheden moet uitvoeren met een spuitpistool, zal trachten een ‘‘storing’’ te verhelpen, ook als ze conform de wel gegeven instructies blijft voortduren, en omdat dit bij een pistool als het onderhavige tot voor de gezondheid van de werknemer gevaarlijke situaties kan leiden bij afwezigheid van beschermingsmiddelen – als handschoenen – en/of van toezicht. 22. Dat aan Koperly ook deze instructie is gegeven, is gesteld noch gebleken. Zelfs indien aan Koperly, zoals Dactylo stelt maar Koperly betwist, instructies zijn gegeven over het ontstoppen van een verfpistool is Dactylo nog in haar instructieverplichting tekort geschoten. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat Koperly ten tijde van het ongeval nog maar zeer kort bij Koning werkte en alleen op het bedrijf van Koning aan het werk was, zodat hij niet de gelegenheid had om een meer ervaren medewerker van Koning om advies te vragen toen zijn spuitpistool haperde, en er ook niemand was die toen toezicht uitoefende op de naleving van instructies en veiligheidsvoorschriften door Koperly. 23. De slotsom is dat Dactylo tekortgeschoten is in haar zorgverplichting. Dat betekent dat zij aansprakelijk is voor de door Koperly geleden schade, tenzij de schade van Koperly in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van Koperly of nakoming van haar zorgverplichtingen door Dactylo het ongeval niet had kunnen voorkomen. Op Dactylo rusten de stelplicht en bewijslast op dit punt. 24. Dactylo heeft aangevoerd dat het treffen van andere veiligheidsheidsmaatregelen het ongeval niet zouden hebben voorkomen. Zij heeft deze stelling echter onvoldoende onderbouwd. Daarbij is van belang dat Dactylo niet nauwkeurig heeft aangegeven hoe het ongeval heeft plaatsgevonden. Zonder nadere toelichting, die echter ontbreekt, valt dan ook niet in te zien dat dit ongeval ook zou hebben plaatsgevonden indien Koning het spuitpistool goed zou hebben onderhouden of wanneer Koning aan Koperly wel de instructie zou hebben gegeven dat hij geen verdere pogingen mocht

11


ondernemen om problemen met het spuitpistool te verhelpen wanneer doorspuiten van het pistool niet hielp danwel wanneer Koperly niet alleen zou zijn gelaten toen hij spuitwerk verrichtte. 25. Indien Dactylo al heeft willen stellen dat de schade het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van Koperly heeft zij ook deze stelling onvoldoende onderbouwd. Het enkele feit dat Koperly, in de visie van Dactylo, onnodig een gevaarlijk situatie in het leven heeft geroepen en/of niet de normale voorzichtigheid in acht heeft genomen, wettigt niet de conclusie dat bij hem sprake is geweest van opzet of bewuste roekeloosheid. 26. De slotsom is dat aan de vereisten van een vordering op grond van artikel 7:658 lid 2 BW is voldaan. Koperly vordert schadevergoeding op te maken bij staat. Deze vordering is toewijsbaar, nu sprake is van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding en het bestaan van schade voldoende aannemelijk is. Op basis van de nu bekende gegevens kan het hof de schade niet eenvoudig zelf begroten. 27. Het hof is van oordeel dat in de schadestaatvordering de wettelijke rente, die ook een schadepost vormt, moet worden geacht te zijn begrepen, zodat voor een afzonderlijke toewijzing van de wettelijke rente geen plaats is. 28. Gezien het feit dat Koperly diverse medische behandelingen heeft gehad en, op basis van de thans bekende gegevens, in elk geval langdurig beperkt is geweest in het gebruik van zijn rechterhand, acht het hof toekenning van het gevorderde voorschot van € 1.250,= op de geleden en nog te lijden materiële en immateriële schade gerechtvaardigd. 29. Uit het voorgaande volgt dat de grieven 1 tot en met 3 in het principaal appel slagen. 30. Het hof zal het vonnis van 27 juli 2006 vernietigen en de vordering van Koperly alsnog toewijzen, zoals hierna in het dictum te vermelden. Als de in het ongelijk gestelde partij wordt Dactylo verwezen in de kosten van het geding in beide instanties (salaris gemachtigde € 1.000,=, salaris procureur 1,5 punt, tarief II). De beslissing Het gerechtshof: verklaart Koperly niet-ontvankelijk in zijn appel tegen het vonnis van de kantonrechter van 16 februari 2006; vernietigt het vonnis van de kantonrechter van 27 juli 2007 en opnieuw rechtdoende: veroordeelt Dactylo om aan Koperly te vergoeden de materiële en immateriële schade ten gevolge van het Koperly op 20 september 2003 overkomen bedrijfsongeval, welke schade is op te maken bij staat; veroordeelt Dactylo om aan Koperly te betalen, als voorschot op de geleden en nog te lijden schade, € 1.250,=; veroordeelt Dactylo in de proceskosten en bepaalt deze kosten, voor zover tot op heden aan de zijde van Koperly gevallen:

• •

in de procedure in eerste aanleg op € 229,60 aan verschotten en op € 1.000,= aan salaris voor de gemachtigde; in de procedure in hoger beroep in het principaal en in het incidenteel appel op € 332,87 aan verschotten en op € 1.341,= aan salaris voor de procureur;

bepaalt dat van voormelde bedragen aan de griffier dient te worden voldaan € 278,30 aan verschotten en € 2.341,= voor salaris voor de procureur, die daarmee zal handelen overeenkomstig het bepaalde in artikel 243 Rv.

12


wijst het meer of anders gevorderde af.

13


RAR 2008, 148: Arbeidsongeval. Wat is de reikwijdte van ‘in de uitoefening van de werkzaamheden’ ex art. 7:658 BW? Instantie:

Hof 's-Gravenhage

Magistraten: Mrs. T.L. Tan, V. Disselkoen, S.R. Mellema Conclusie:

Datum:

17 juli 2008

Zaaknr:

105.004.368/01

LJN:

-

Noot: Wetingang: BW art. 6:170; BW art. 7:658

BG4848

Roepnaam: -

Essentie Wat is de reikwijdte van ‘in de uitoefening van de werkzaamheden’ ex art. 7:658 BW; wanneer is een bedrijfsongeval ‘in belangrijke mate’ te wijten aan de opzet/bewuste roekeloosheid van de werknemer? Samenvatting Werknemer, in dienst van Unitech als uitzendkracht, verricht werkzaamheden voor Hertel als inlener op het bedrijfsterrein van Corus/Hoogovens. De werknemer moet op een winderige dag met twee collega's een steiger monteren op de derde verdieping van een fabrieksgebouw. Hiertoe verplaatsen zij met behulp van een bovenloopkraan steigermateriaal van de derde verdieping naar de begane grond. Als de laatste lading steigermateriaal naar de begane grond is verplaatst, grijpt de werknemer vanaf de begane grond voor zijn plezier de takel van de kraan. Eén van de collega's staat boven bij de takel, maar ziet niet dat werknemer aan de takel hangt. Als de werknemer ergens tussen de 13 en 18 meter hoogte is, valt hij naar beneden. De werknemer loopt ernstig letsel op. Werknemer stelt Unitech en Hertel aansprakelijk op grond van art. 7:658 BW en art. 6:170 BW. De kantonrechter wijst de vorderingen af. Volgens de kantonrechter heeft het ongeval niet plaatsgevonden ‘in de uitoefening van de werkzaamheden’, omdat de gedragingen van de werknemer niets van doen hadden met zijn normale werkzaamheden, maar gekenschetst kunnen worden als ‘gevaarlijke spelletjes’ met materialen van de werkgever. Hof: Ook het hof wijst de vorderingen af, echter op andere gronden. Volgens het hof moet het begrip ‘in de uitoefening van de werkzaamheden’ ruim worden uitgelegd en viel het ongeval in kwestie wél onder het toepassingsgebied van art. 7:658 BW. Verder komt het hof — net als de kantonrechter — tot de conclusie dat de werknemer bewust roekeloos heeft gehandeld, omdat hij zich direct voorafgaand aan het ongeval daadwerkelijk bewust moet zijn geweest van het roekeloze karakter van zijn gedrag en dat gedrag niet voortkwam uit onvoorzichtigheid vanwege de dagelijkse omgang met kranen. Ook zijn Unitech en/of Hertel volgens het hof — eveneens in navolging op de kantonrechter — tekortgeschoten in hun zorgplicht ex art. 7:658 BW vanwege gebrek aan toezicht en goed werkende communicatiemiddelen. Dat tekortschieten van Unitech en/of Hertel valt volgens het hof en de kantonrechter echter in het niet bij het bewust roekeloze gedrag van de werknemer. Unitech en/of Hertel zijn dan ook niet aansprakelijk jegens de werknemer. Ook de vordering ex art. 6:170 BW wordt afgewezen vanwege het feit dat de oorzaak van het ongeval in belangrijke mate is gelegen in het bewust roekeloos handelen van de werknemer, aldus het hof. Zie ook: HR 15 december 2000, NJ 2001, 198: ‘in de uitoefening van de werkzaamheden’; HR 2 december 2005, RAR 2006, 16: opzet/bewuste roekeloosheid; HR 14 oktober 2005, JAR 2005/271: opzet/bewuste roekeloosheid; Hof 's-Hertogenbosch 22 juni 2004, JAR 2004/237: ‘in de uitoefening van de werkzaamheden’; Rb. Utrecht 3 september 1997, JAR 2000/13: ‘in de uitoefening van de werkzaamheden’. Zie anders: HR 1 februari 2008, RAR 2008/37: ‘in de uitoefening van de werkzaamheden’; HR 9 augustus 2002, JAR 2002/205: ‘in de uitoefening van de werkzaamheden’; HR 16 november 2001, JAR 2001/260: ‘in de uitoefening van de werkzaamheden’; HR 22 januari 1999, JAR 1999/44: ‘in de uitoefening van de werkzaamheden’; HR 1 februari 2008, RAR 2008/38: opzet/bewuste roekeloosheid. Wenk Wenk: Essentiële voorwaarde voor aansprakelijkheid op grond van art. 7:658 BW is dat de schade is veroorzaakt ‘in de uitoefening van de werkzaamheden’. Uitgangspunt in de jurisprudentie is dat dat begrip ruim moet worden uitgelegd. Het toepassingsgebied van art. 7:658 BW is echter niet

14


onbeperkt en ziet voornamelijk op schade veroorzaakt binnen het gezagsveld en de instructiebevoegdheid van de werkgever. Zo vallen verkeersongevallen doorgaans buiten het bereik van art. 7:658 BW. Spelen met steigermateriaal op de werkplek en tijdens werktijd — zoals in deze casus — valt echter wel degelijk binnen het gezagsveld van de werkgever en dus binnen het begrip ‘in de uitoefening van de werkzaamheden’. Het hof heeft de kantonrechter op dit punt dan ook gecorrigeerd. Opvallend is dat bewust roekeloos handelen door de werknemer wordt aangenomen, hetgeen in de relevante jurisprudentie nauwelijks voorkomt. Het is in dat opzicht aan de werkgever om te bewijzen dat de werknemer zich kort voor de gedraging die het ongeval heeft veroorzaakt bewust is geweest van het roekeloze karakter daarvan (HR 14 oktober 2005, JAR 2005/271). De nadruk wordt dus sterk gelegd op het bewustzijn van de werknemer. Voor een werkgever is het echter vrijwel onmogelijk om te bewijzen wat zich in het hoofd van de werknemer afspeelde vlak voor hij het ongeval veroorzaakte. Ondanks het feit dat de Hoge Raad in dat opzicht ruimte open heeft gelaten voor een meer objectieve toetsing, wordt bewust roekeloos handelen door de werknemer nagenoeg nooit aangenomen. Er dient niet alleen sprake te zijn van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer, maar de schade dient ook nog eens ‘in belangrijke mate’ daardoor te zijn veroorzaakt. Wanneer is daarvan sprake? Daar is niet of nauwelijks jurisprudentie over te vinden. In deze uitspraak wordt geoordeeld dat als de zorgplichtschending door de werkgever in het niet valt bij het bewust roekeloze gedrag van de werknemer, de werkgever niet aansprakelijk is en dus — kennelijk — aan het criterium ‘in belangrijke mate’ is voldaan. Partij(en) V., te Rotterdam, appellant in het principaal appel, geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel appel, hierna te noemen: V., proc.: mr. J.M.M. Brouwer, tegen 1. Technisch Uitzendbureau ‘BD Unitech’ B.V., gevestigd te Dordrecht, geïntimeerde sub 1 in het principaal appel, hierna te noemen: Unitech, ten processe niet vertegenwoordigd, 2. Hertel B.V., gevestigd te Amsterdam, geïntimeerde sub 2 in het principaal appel, appellante in het voorwaardelijk incidenteel appel, hierna te noemen: Hertel, proc.: mr. P.J.M von Schmidt auf Altenstadt. Uitspraak Beoordeling van het hoger beroep In het principaal en het (voorwaardelijk) incidenteel appel 1

De door de rechtbank in het bestreden vonnis onder 1.1 tot en met 1.7 vastgestelde feiten zijn in hoger beroep niet bestreden. Die feiten staan derhalve tussen partijen vast.

2 Het gaat in deze zaak om het volgende. 2.1

V. heeft in dienst van Unitech sedert 28 september 1999 als uitzendkracht werkzaamheden verricht voor Hertel als inlener op het bedrijfsterrein van Corus/Hoogovens te Velsen.

Op 5 april 2000 had Unitech behalve V. ook haar werknemers T. en E. aan Hertel uitgeleend voor het verrichten van steigerbouwwerkzaamheden op het bedrijfsterrein van Corus/Hoogovens. Die dag stond er een vrij krachtige wind (4–5 Bft). De temperatuur bedroeg ongeveer 5° Celsius. In de ochtend moesten de drie collega's een steiger demonteren op de derde verdieping van een fabrieksgebouw. In de middag moesten zij het steigermateriaal verplaatsen van die derde 2.2 verdieping naar de begane grond, dit alles met behulp van een bovenloopkraan, waarvan de kraanbaan tot buiten het gebouw stak. De bediening van de kraan, welke werd verricht door T., vond plaats vanaf de bovenste etage van het fabrieksgebouw op 35 meter hoogte. Nadat V., die op de derde verdieping het steigermateriaal aan de kraanhaak moest bevestigen, het laatste materiaal had bevestigd, is hij naai beneden gegaan om E. te helpen met het opstapelen van het naar buiten verplaatste materiaal. E. heeft nadat de laatste last van de

15


kraanhaak was losgemaakt, met de hand aan T. een teken gegeven dat de kraanhaak weer naar boven gehaald kon worden. T. zag dat de takel vrij was, is met ophalen begonnen en is vervolgens, direct uit de wind en uit het zicht van de takel, gaan staan wachten tot de takel boven was. Ondertussen heeft V., toen de takel omhoog ging, voor zijn plezier de aan de takel vastgemaakte stroppen gegrepen met de bedoeling om zich een stukje mee omhoog te laten hijsen en vervolgens de takel los te laten en naar beneden te springen. T. heeft niet gezien dat V. de stroppen gegrepen had en daardoor mee omhoog gehesen werd. Hangend aan de stroppen werd V., dadelijk nadat hij los van de grond was, door de krachtige wind boven het opgestapelde steigermateriaal geblazen. V. durfde toen de takel niet meer tos te laten om naar beneden te springen. Hij is de takel blijven vasthouden totdat zijn armen zijn gewicht niet meer konden houden. V. is toen van 13 (tot 18) meter hoogte naar beneden gevallen, waarbij hij ernstig letsel heeft opgelopen. Naar aanleiding van het ongeval is door de arbeidsinspectie een onderzoek ingesteld. In het Ongevallen-Boeterapport van 3 november 2000 wordt geconstateerd dat Hertel in strijd met 2.3 artikel 16, lid 9 van de Arbeidsomstandighedenwet 1998 juncto artikel 7.18a, lid 5 van het Arbeidsomstandighedenbesluit heeft gehandeld. In het Ongevallen-Boeterapport staat: — als verklaring van E. (bijlage 6 bij voormeld rapport): ‘(…) Toen al het materiaal los was en de takel vrij was op ik door middel van een handteken T. opdracht gegeven om de takel weer op te hijsen. Toen de takel omhoog ging zal ik plotseling dat V. de beide stroppen in de takel greep en zich op liet hijsen. Ik heb nog geroepen loslaten of zoiets, maar V. hield vast. (…)’ 2.4 — als verklaring van V. (bijlage 10 bij voormeld rapport): ‘(…) Toen wij klaar waren ging ik wat spelen met de haak van de kraan. Een beetje aan de stroppen gaan hangen. Dat doen wij wel meer in de haven waarna je je dan in het water laat vallen. Deze keer schrok ik echter want de haak kwam precies boven het beneden opgestapelde materiaal te hangen. Ik was inmiddels ruim 2 meter boven de grond en dorst daarom niet meer los te laten. (…)’ Artikel 7.18a, lid 5 Arbeidsomstandighedenbesluit luidt: Hijs- en hefwerktuigen voor niet-geleide lasten (…) 2.5 5. Wanneer de bediener van een hijs- of hefwerktuig noch rechtstreeks noch door middel van informatieverstrekkende hulpmiddelen de volledige baan van de last kan volgen, wordt een werknemer aangewezen die met de bediener in verbinding staat om hem te leiden. 2.6

Bij beschikking van 18 januari 2001 heeft de arbeidsinspectie Hertel een boete van NLG 5625 opgelegd.

M., in 2000 werkvoorbereider bij Hertel, heeft op 1 maait 2005 verklaard (productie 9 bij conclusie van antwoord): ‘(…) Als werkvoorbereider gaf ik instructies aan de eigen steigerbouwers van Hertel en aan de ingeleende steigerbouwers. Eens in de twee maanden vonden toolbox meetings plaats waarin de veiligheid op het werk aan de orde werd gesteld. In deze toolbox meetings werd duidelijk gemaakt dat met het gereedschap en het hijsmateriaal niet gespeeld mocht worden. De steigerbouwers wisten dat ze niet aan de kranen mochten hangen. De ingeleende en de 2.7 eigen werknemers zijn allemaal in het bezit van veiligheidsdiploma's, zoals VGA. Wij verwachten van hen dat zij verantwoordelijk omgaan met het materieel. Ik was er niet mee bekend dat V. en zijn collega's voor hun plezier kennelijk wel eens aan de kranen hingen. Bij mijn collega-leidinggevenden was dit ook niet bekend. Als ik of één van mijn collegaleidinggevenden had geweten dat één van de (ingeleende) werknemers voor hun plezier aan kranen hingen, dan had deze werknemer zijn spullen kunnen pakken en had hij niet meer mogen werken voor Hertel of onder verantwoordelijkheid van Hertel (…).’ In eerste aanleg vorderde V. — na vermindering van eis — (a) verklaring voor recht dat Unitech en Herstel aansprakelijk zijn voor de schade als gevolg van het hem overkomen bedrijfsongeval van 5 april 2000 en (b) veroordeling van Unitech en Herstel ter zake van de 2.8 schade tot betaling van € 175.082,81, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2005. V. heeft zijn rechtsvordering jegens Unitech en Hertel uitdrukkelijk gebaseerd op artikel 7:658 BW. De rechtbank heeft de vordering van V. afgewezen, met veroordeling van V. in de proceskosten. 2.9 De rechtbank heeft onder 5. overwogen dat de uitleg aan het begrip ‘in de uitoefening van zijn werkzaamheden’ niet zo ver mag worden opgerekt dat daaronder ook vallen gedragingen van

16


de werknemer, weliswaar gepleegd tijdens zijn werktijd en op de werkplek, maar niets van doen hebbend met de werkzaamheden die de werknemer krachtens arbeidsovereenkomst verricht en die kunnen worden gekenschetst als gevaarlijke spelletjes met materialen of gereedschappen van de werkgever. Zulk gedrag behoort — aldus de rechtbank — niet beschermd te worden door artikel 7:658 BW. Onder 8 heeft de rechtbank overwogen dat V. zich bewust roekeloos heeft gedragen en onder 9 dat ook Unitech en/of Herstel of personen waarvoor zij verantwoordelijk zijn, tekortgeschoten zijn, immers heeft kraanmachinist T. in strijd met de afspraak de communicatie (het visueel contact tussen hem en de takel en/of E.) verbroken. Naar het oordeel van de rechtbank is het ongeval echter in zodanige mate aan de bewuste roekeloosheid van V. te wijten, dat daarbij het tekortschieten van Unitech en/of Herstel in het niet valt. Het tekortschieten van Unitech en/of Hertel is geen omstandigheid die matigend werkt op de ernst van de roekeloosheid waarmee V. heeft gehandeld. In het principaal appel vordert V. vernietiging van het bestreden vonnis en toewijzing van zijn — gewijzigde — eis tot (a) verklaring voor recht dat Unitech en Herstel aansprakelijk zijn voor de schade als gevolg van het hem overkomen bedrijfsongeval van 5 april 2000, (b) veroordeling van Unitech en Herstel ter zake van de bij inleidende dagvaarding vermelde schadeposten tot 3 betaling van € 175.082,81, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2005 en (c) veroordeling van Unitech en Hertel tot betaling van de verdere schade op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Met de vijf principale grieven komt V. op tegen de afwijzing van de aansprakelijkheid van Unitech en Hertel. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Voor het geval het hof tot het oordeel mocht komen, dat het ongeval niet in zodanige mate aan de bewuste roekeloosheid van V. te wijten is dat daarbij het tekortschieten van Unitech en/of Hertel of personen waarvoor zij verantwoordelijk zijn, in het niet valt en het vonnis van de 4 rechtbank om die reden vernietigd zou moeten worden, stelt Hertel onder aanvoering van één grief incidenteel appel in. De (voorwaardelijk) incidentele grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat Hertel is tekortgeschoten in enige zorgverplichting. in het principaal appel aansprakelijkheid op grond van artikel 7:658 BW De werkingssfeer van artikel 7:658 BW wordt bepaald door (1) het werkplekvereiste en (2) het vereiste dat de schade de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden is overkomen. In HR 22 januari 1999 (NJ 1999, 534) brengt de Hoge Raad het werkplekvereiste in verband met de grondslag van artikel 7:658 BW.De Hoge Raad wijst erop dat de in dit artikel neergelegde verplichting niet slechts voortvloeit uit de sociaal-economische positie van de werkgever ten opzichte van zijn werknemer, maar ook nauw verband houdt met zijn zeggenschap over de werkplek en zijn bevoegdheid zijn werknemer aanwijzingen te geven ter zake van de (wijze van) uitoefening van diens werkzaamheden. Ontbreken deze zeggenschap en bevoegdheid, dan brengt dit mee dat de vraag of de werkgever aansprakelijk is voor ongevallen die de werknemer overkomen, ofschoon samenhangend met zijn werkzaamheden, niet wordt beheerst door de bijzondere regeling van artikel 7:658 BW, maar telkens naar de omstandigheden van het gegeven geval moet worden beantwoord aan de hand van wat in dat 5.1 geval het goed werkgeverschap meebrengt. Het vereiste dat de schade de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden is overkomen, dient ruim te worden uitgelegd. Aan dit vereiste is voldaan, wanneer de feiten inhouden dat de schade het gevolg is van een ongeval dat de werknemer is overkomen, terwijl hij krachtens zijn arbeidsovereenkomst werkzaamheden verrichtte op de werkplek. Daaraan kan niet afdoen dat de werknemer bij het verrichten van die werkzaamheden mogelijkerwijs is afgeweken van de hem gegeven opdracht (HR 15 december 2000; LJN: AA9048 rov. 3.3). In zijn conclusie in deze zaak schrijft procureur-generaal mr. Strikwerda onder 14, dat ‘een tijdens de diensttijden op de werkplek eigenmachtig, of zelfs in strijd met uitdrukkelijke instructies van zijn werkgever handelende werknemer zichzelf niet buiten de werkingssfeer van de bijzondere aansprakelijkheidsbepaling van art. 7.658 BW plaatst. (…) De bepaling is, reeds omdat aan het werkplekvereiste is voldaan, van toepassing, Daaraan doet niet af dat het gedrag van de werknemer van invloed kan zijn op de beoordeling van de aansprakelijkheidsvraag overeenkomstig het tweede lid.’ In het onderhavige geval is onomstreden dat V. op het bedrijfsterrein van Corus-Hoogovens werkzaam was krachtens zijn arbeidsovereenkomst met Unitech en dat het ongeval V. binnen werktijd is overkomen. Het staat immers vast dat Unitech V. aan Hertel had uitgeleend voor 5.2 het verrichten van steigerbouw werkzaamheden op het bedrijfsterrein van Corus/Hoogovens. Het bedrijfsterrein van Corus/Hoogovens heeft, ongeacht de mate van zeggenschap die Unitech over V. behield, als werkplek te gelden. Voorts was het werk eerst afgerond op het

17


moment dat de kraan weer boven was. Niet is gesteld of gebleken dat de werktijd van V. ten tijde van het ongeval reeds was verstreken. Dat het gaan hangen aan kranen binnen de ruime uitleg van de zinsnede ‘in de uitoefening van zijn werkzaamheden’ valt, volgt alleen al uit het feit dat de ‘werkgever’ (bij monde van werkvoorbereider M.) benadrukt dat de werknemers uitdrukkelijk worden geïnstrueerd dat niet te doen, terwijl Hertel bij conclusie van antwoord onder 5.1.2 stelt dat disciplinaire maatregelen zouden zijn genomen tegen de (ingeleende) werknemers, als leidinggevenden van Corus of Herstel hiermee bekend waren geweest. De rechtbank heeft derhalve, door ervan uit te gaan dat voor de toepasselijkheid van artikel 7:658 BW van belang is of het ongeval is ontstaan in verband met de overeengekomen 5.3 werkzaamheden en overeenkomstig de richtlijnen van de werkgever, blijk gegeven van een te beperkte en dus onjuiste opvatting over het toepassingsbereik van artikel 7:658 BW. Artikel 7:658 lid 2 BW bepaalt dat de werkgever aansprakelijk is voor de schade die de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt, tenzij hij aantoont (1) dat hij zijn uit 6 het eerste lid voortvloeiende zorgplicht is nagekomen of (2) dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. In HR 14 oktober 2005 (NJ 2005, 539) overwoog de Hoge Raad dat artikel 7:658 lid 2 BW ertoe strekt de werknemer te beschermen, door bij de aan zijn schuld te stellen eisen rekening te houden met het ervaringsfeit dat de dagelijkse omgang met machines, werktuigen en 7.1 gereedschappen de werknemer die deze gebruikt, er licht toe zal brengen niet alle voorzichtigheid in acht te nemen die ter voorkoming van ongelukken geraden is. Van bewust roekeloos handelen is alleen sprake ingeval de werknemer zich direct voorafgaand aan het ongeval daadwerkelijk bewust is geweest van het roekeloze karakter van zijn gedraging(en). Het grijpen van de stroppen van een kraanhaak die wordt opgerakeld om zich een stukje mee omhoog te laten hijsen moet naar het oordeel van het hof aangemerkt worden als roekeloos gedrag. Dit gedrag komt niet voort uit onvoorzichtigheid vanwege de dagelijkse omgang met kranen. Dat aan deze gedraging een groot ongevalsrisico is verbonden blijkt uit de omstandigheden van het geval: de halkraan was bevestigd op 35 meter hoogte; op 5 april 2000 was het koud en stond er een vrij krachtige wind; het gevaar bestond dat de handspieren zouden verkrampen of verslappen waardoor degene die aan de kraan hing het niet zou houden; voorts bestond het gevaar dat de wind de kraanhaak in allerlei richtingen zou blazen, 7.2 zoals in dit geval boven het opgestapelde steigermateriaal; de landing zou plaatsvinden op een harde ondergrond, niet — bij voorbeeld — het water van de haven Voorts is het hof van oordeel dat V. zich direct voorafgaand aan het ongeval daadwerkelijk bewust moet zijn geweest van het roekeloze karakter van zijn gedrag, Hij wist dat ‘het kraanspel’ verboden/heimelijk was. De collega's speelden ‘het kraanspel’ nooit als leidinggevenden daarbij aanwezig waren. V. had ‘het kraanspel’ niet eerder boven een harde ondergrond ‘gespeeld’. Hoewel E. nog ‘loslaten’ naar hem riep, bleef V. toch de stroppen vasthouden. V. was de gehele dag op de werkplek werkzaam geweest. Hij wist dat het er koud en winderig was. Ook Unitech en/of Hertel of personen waarvoor zij verantwoordelijk waren, zijn naar het oordeel van het hof tekortgeschoten. T. heeft — in strijd met de instructies — niet naar de kraanhaak gekeken, totdat deze boven was. Wel heeft hij gecontroleerd of de stroppen vrij waren, toen de takel omhoog ging. De stroppen waren toen leeg en al het steigermateriaal bevond zich reeds op de begane grond. E. heeft aan T. het teken gegeven dat de kraanhaak weer omhoog kon worden gehesen. Er waren geen 8 factoren die T. ertoe noopten de gehele tijd zicht te houden op de stroppen, ook al waren de instructies andersluidend. Unitech en/of Hertel kan verweten worden dat E. en T. bij de hijswerkzaamheden niet waren voorzien van goed welkende communicatiemiddelen. Mogelijk waren de gevolgen van het ongeval minder ernstig geweest of uitgebleven, indien beiden gebruik hadden kunnen maken van deze communicatiemiddelen. Het hof is van oordeel dat Unitech en/of Hertel en T. zijn tekortgeschoten, maar dat tekortschieten valt in het niet bij het bewust roekeloos handelen van V. V. heeft door de stroppen van de opgaande kraanhaak vast te grijpen bewust gevaar gezocht, De oorzaak van het ongeval is in belangrijke mate gelegen in het bewust roekeloos handelen van V. T. hoefde er geen 9 rekening mee te houden dat, na het teken van E. dat de kraanhaak weer kon worden opgehesen, V. aan de stroppen zou gaan hangen. De afwezigheid van communicatiemiddelen doet aan het voorgaande niet af. Dit leidt ertoe dat Unitech en/of Hertel jegens V. niet aansprakelijk zijn op grond van artikel 7:658 BW. aansprakelijkheid op grond van artikel 6:170 BW 10.1 T. is tekortgeschoten in de op hem rustende verplichting om de kraanhaak te volgen totdat

18


die boven was. Ingevolge artikel 6:170 lid 1 BW is Unitech en/of Hertel jegens V. aansprakelijk voor de schade die is toegebracht door de fout van T. De in artikel 6:101 BW voorziene billijkheidscorrectie brengt mee dat schade die een werknemer in dienstverband overkomt en mede het gevolg is van een omstandigheid die aan 10.2 die werknemer kan worden toegerekend, geheel voor rekening van de werkgever komt, tenzij de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer (HR 9 november 2001; NJ 2002, 79). Nu het hof van oordeel is dat de oorzaak van het ongeval in belangrijke mate is gelegen in 10.3 het bewust roekeloos handelen van V., zijn Unitech en/of Hertel niet schadeplichtig op grond van artikel 6:170 BW. De slotsom is dat het hoger beroep faalt. Het bestreden vonnis zal — met verbetering van 11 gronden — worden bekrachtigd. Daarbij past een veroordeling van V. in de kosten van het geding in het principaal appel. in het (voorwaardelijk) incidenteel appel De voorwaarde waaronder incidenteel appel is ingesteld is niet vervuld, zodat het hof aan dat beroep voorbij gaat. Overigens behoefde Hertel bij gebrek aan belang bij een ander dictum niet incidenteel te appelleren. Door niet (incidenteel) te appelleren moet Hertel niet geacht worden haar stellingen en weren te hebben prijsgegeven, nu het hof gelet op de positieve zijde van de 12 devolutieve werking van het appel, zo nodig met aanvulling van rechtsgronden ingevolge artikel 48 Rv, een bezwaar tegen het oordeel van de rechtbank dat Hertel is tekortgeschoten in enige zorgverplichting dient te onderzoeken. Nu het (voorwaardelijk) incidenteel appel niet noodzakelijk was blijft ter zake daarvan een kostenveroordeling achterwege. Beslissing Het hof: in het principaal en het (voorwaardelijk) incidenteel appel bekrachtigt — met verbetering van gronden — het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Dordrecht, sector kanton, locatie Dordrecht, van 27 oktober 2005; in het principaal appel veroordeelt V. in de kosten van het geding in het principaal appel (…); verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde.

19


JAR 2005/100 Hoge Raad 18 maart 2005, C04/106HR. ( Mr. Neleman Mr. Aaftink Mr. Beukenhorst Mr. Van Buchem-Spapens Mr. Kop ) (Concl. A-G Spier )

Koninklijke Luchtvaart Maatschappij NV te Amstelveen, eiseres tot cassatie, advocaat: mr. E. Grabandt, tegen Menno de Kuijer te Amsterdam, verweerder in cassatie, advocaat: mr. A.J. Swelheim. Ongeval tijdens wachttijd tussen vluchten, Samenhang met werkzaamheden, Goed werkgeverschap, Vervolg «JAR» 2004/25 [BW Boek 7 - 611; 658]

» Samenvatting De werknemer heeft in juli 1998 als KLM-piloot een vlucht naar Abidjan (Ivoorkust) uitgevoerd. Hij zou enige dagen later terugvliegen. Tijdens de wachttijd tussen de heen- en de terugvlucht is hij in Abidjan bij een verkeersongeval betrokken geraakt, toen hij met een taxi onderweg was van zijn hotel naar een restaurant. Bij het ongeval heeft werknemer een hooggeplaatste dwarslaesie opgelopen. Naar Ivoriaans recht is de schade grotendeels onverhaalbaar. De werknemer vordert schadevergoeding, primair op grond van art. 7:658 BW, subsidiair op grond van art. 7:611 BW. Het hof wijst de subsidiaire vordering toe («JAR» 2004/25). Een goed werkgever was volgens het hof gehouden de risico’s te beperken, die risico’s voor haar rekening te nemen (bijvoorbeeld door het afsluiten van een verzekering) of de werknemer voor die risico’s te waarschuwen. De Hoge Raad overweegt het volgende. Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat het geen klachten richt tegen het oordeel van het hof dat in het midden kan worden gelaten of de op art. 7:658 BW gebaseerde verklaring voor recht toewijsbaar zou zijn, en dat evenmin de verhouding tussen deze bepaling en art. 7:611 BW aan de orde komt. De Hoge Raad zal zich dan ook beperken tot een behandeling van de in het middel naar voren gebrachte klachten, die alle betrekking hebben op de aansprakelijkheid ex art. 7:611 BW. In rov. 4.5 van zijn arrest heeft het hof de vraag onderzocht of de tussen de heen- en de terugvlucht gelegen wachttijd moet worden aangemerkt als privé-tijd, dan wel als een periode die een zodanige samenhang heeft met de door werknemer verrichte werkzaamheden, dat ook gedurende deze tijd de uit art. 7:611 BW voortvloeiende verplichting voor KLM bestond zich jegens werknemer als een goed werkgever te gedragen. Het hof heeft overwogen dat de wachttijd inherent was aan de werkzaamheden die werknemer voor werkgever verrichtte, en het heeft derhalve de vraag in laatstgemelde zin beantwoord. Het hof heeft daaraan toegevoegd dat de omstandigheden dat werknemer de wachttijd vrijwel volledig naar eigen inzicht kon invullen en het ongeval zich voordeed toen hij op eigen initiatief met zijn vriendin in de taxi op weg was naar een restaurant, daaraan niet afdoen. Kennelijk heeft het hof, dat in rov. 4.6 wijst op het verband tussen de wachttijd en de veiligheid en de organisatie van het vliegverkeer, derhalve van doorslaggevende betekenis geacht dat de wachttijd als zodanig werd bepaald door de

20


dienstregeling van werkgever en de noodzaak voor haar vliegers met het oog op de feitelijke uitoefening van hun werkzaamheden tussen twee vluchten rust te genieten. Dit een en ander geeft niet blijk van een onjuiste opvatting omtrent art. 7:611 BW en is ook niet onbegrijpelijk. In rov. 4.6 werkt het hof nader uit waartoe KLM als goed werkgever gehouden zou zijn. In de eerste plaats noemt het hof het tot een minimum terugbrengen van de risico’s en vervolgens, kennelijk voor het geval dat een risico zich nochtans verwezenlijkt, het voor haar rekening nemen daarvan, en ten slotte, kennelijk teneinde de medewerkers ertoe te brengen de risico’s te mijden, het effectief waarschuwen voor de bijzondere risico’s en de mogelijke gevolgen daarvan. Zoals reeds blijkt uit hetgeen het hof bij het laatste gedachtestreepje in rov. 4.6 heeft overwogen, heeft het niet bedoeld dat het aanbieden van een adequate verzekering in de plaats zou kunnen komen van de daar eerdervermelde verplichting effectief te waarschuwen voor de bijzondere risico’s en de mogelijke gevolgen daarvan. Dienovereenkomstig moet worden aangenomen dat het met zijn verwijzing naar een collectieve verzekering niet tot uitdrukking heeft willen brengen dat werkgever met het sluiten van een dergelijke verzekering zonder meer en in alle gevallen heeft voldaan aan haar verplichting de risico’s geheel voor haar rekening te nemen. Anders dan onderdeel 7.c tot uitgangspunt neemt, heeft het hof in rov. 4.6 dan ook niet geoordeeld dat van aansprakelijkheid in ieder geval geen sprake zou zijn geweest indien een adequate verzekering zou zijn gesloten of aangeboden, en heeft het het aan KLM gemaakte verwijt dan ook niet in het bijzonder hierin gezocht dat KLM niet heeft gedaan hetgeen een goed werkgever behoort te doen met het oog op het afsluiten of onder de aandacht van de medewerkers brengen van een dergelijke verzekering. Dit brengt mee dat geen grond bestaat voor de door het onderdeel verdedigde opvatting dat KLM ten hoogste aansprakelijk is voor de schade die werknemer lijdt ten gevolge van het niet afgesloten zijn van een ongevallenverzekering, en dat zij niet kan worden veroordeeld tot vergoeding van ook die schade die niet door een gebruikelijke en/of adequate ongevallenverzekering, zo deze gesloten zou zijn, zou zijn gedekt. Nu het hof heeft geoordeeld dat werkgever de risico’s waarom het hier gaat niet, ook niet door het sluiten van een adequate verzekering, voor haar rekening heeft genomen, en de wijze waarop een ongevallenverzekering is aangeboden als onvoldoende heeft beoordeeld, behoefde het niet te preciseren aan welke vereisten de verzekering zou moeten voldoen om als adequaat te worden beschouwd. De omstandigheid dat de CAO geen verplichting inhoudt tot het sluiten van een collectieve ongevallenverzekering, behoefde het hof niet te weerhouden van zijn oordeel dat de arbeidsovereenkomst, waarvan de inhoud mede wordt bepaald door de eisen van goed werkgeverschap, in de gegeven omstandigheden onder meer kan meebrengen dat werkgever de hier aan de orde zijnde risico’s voor haar rekening neemt, eventueel door het sluiten van een adequate verzekering. beslissing/besluit » Uitspraak Hof Amsterdam 11 december 2003 (...; red.) 4. De beoordeling in hoger beroep 4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende. i. De Kuijer is op 14 april 1994 bij KLM als piloot First Officer B-767 in dienst getreden. Op de arbeidsovereenkomst is de CAO voor KLM-vliegers op vleugelvliegtuigen van toepassing. ii. Omstreeks 10 juli 1998 heeft De Kuijer als piloot de KLM-vlucht naar Abidjan (Ivoorkust) uitgevoerd. Hij zou enige dagen later terugvliegen. Tijdens de wachttijd tussen de heen- en

21


terugvlucht is hij in Abidjan bij een verkeersongeval betrokken geraakt. Dit ongeval vond plaats toen De Kuijer met een taxi onderweg was vanuit het hotel waar hij verbleef naar een restaurant. Bij het ongeval heeft De Kuijer een hooggeplaatste dwarslaesie opgelopen. iii. Als gevolg van het ongeval is De Kuijer volledig arbeidsongeschikt geraakt. Hij heeft schade geleden bestaande uit inkomensschade, de kosten voor wijkverpleging, de kosten voor noodzakelijke aanpassingen aan zijn handicap, taxikosten en immateriële schade. De Kuijer ontvangt van KLM een invaliditeitspensioen. iv. De mogelijkheden voor De Kuijer om zijn schade in Ivoorkust te verhalen, zijn zeer beperkt. 4.2. De Kuijer vordert in deze procedure voor recht te verklaren dat (primair) KLM jegens De Kuijer aansprakelijk is op grond van art. 7:658 BW dan wel (subsidiair) dat KLM zich jegens De Kuijer op grond van art. 7:611 BW niet als goed werkgever heeft gedragen. Voorts vordert hij dat KLM zal worden veroordeeld tot vergoeding van de schade die De Kuijer ten gevolge van het ongeval lijdt en nog zal lijden, nader op te maken bij staat. De Kuijer voert aan dat KLM niet aan haar zorgplicht heeft voldaan. Volgens De Kuijer had KLM voldoende instructies moeten geven voor een veilig verblijf in Ivoorkust of zelf het vervoer van haar personeel in Ivoorkust moeten organiseren; KLM heeft beide nagelaten. Voorts stelt De Kuijer dat KLM voor hem een adequate ongevallenverzekering had moeten afsluiten, althans De Kuijer indringend had moeten wijzen op het zeer grote belang voor De Kuijer dat hij zelf een ongevallenverzekering zou afsluiten. Nu dit alles niet is gebeurd, dient KLM de door De Kuijer geleden schade voor haar rekening te nemen, aldus De Kuijer. 4.3. De kantonrechter heeft de vorderingen afgewezen. Hij is van oordeel dat de wachttijd in Abidjan niet als werktijd is aan te merken, zodat op het onderhavige ongeval, dat plaatsvond gedurende een privé-activiteit, art. 7:658 BW niet van toepassing is. De kantonrechter acht KLM evenmin aansprakelijk op grond van art. 7:611 BW. Weliswaar dient KLM als goed werkgever De Kuijer te wijzen op de risico’s in derdewereld landen, maar De Kuijer moet geweten hebben dat het deelnemen aan het verkeer in Ivoorkust bijzondere risico’s meebracht en dat het verhalen van schade in een dergelijk land moeilijker is. De kantonrechter is voorts van oordeel dat niet kan worden gezegd dat KLM De Kuijer onvoldoende heeft geadviseerd dat hij zelf een ongevallenverzekering diende af te sluiten. 4.4. In hoger beroep komt De Kuijer op tegen dit oordeel. Het hof overweegt hierover als volgt. 4.5. De Kuijer was als piloot in dienst van KLM verantwoordelijk voor zowel de vlucht naar Abidjan als de vlucht terug naar Nederland. Het ongeval is De Kuijer overkomen gedurende de dagen dat hij in Abidjan wachtte op de terugvlucht. De wachttijd van De Kuijer in Abidjan was inherent aan de werkzaamheden die hij voor KLM verrichtte. Daar doet niet aan af dat De Kuijer de wachttijd vrijwel volledig naar eigen inzicht kon invullen en het ongeval zich voordeed toen hij op eigen initiatief met zijn vriendin in de taxi op weg was naar een restaurant. Evenmin is van belang dat De Kuijer de onderhavige vlucht naar Ivoorkust zelf heeft aangevraagd nu voor De Kuijer Afrika en het Midden Oosten als vluchtgebied gold en Ivoorkust zich op het hier aan de orde zijnde punt – naar moet worden aangenomen – niet relevant onderscheidt van een belangrijk deel van de andere bestemmingen binnen dat vluchtgebied. 4.6. Een vliegmaatschappij als KLM voert vluchten uit op tal van bestemmingen met – zeker ook binnen het vluchtgebied van De Kuijer – telkens wisselende bijzondere risico’s voorzover het het verblijf ter plaatse gedurende de wachttijd betreft. Die risico’s worden opgeroepen door de aard van de onderneming van KLM. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat de in het werkschema opgenomen wachttijd en de duur daarvan mede worden bepaald door de veiligheid en de organisatie van het vliegverkeer. In dit licht brengt de arbeidsovereenkomst tussen partijen, waarvan de inhoud mede wordt bepaald door goed werkgeverschap, mee dat:

• •

KLM maatregelen neemt om deze risico’s tot een minimum terug te brengen (voor het hier aan de orde zijnde risico: bijvoorbeeld het verzorgen van eigen vervoer of het verschaffen van informatie over goede vervoerders), althans deze risico’s voor haar rekening neemt (eventueel door het sluiten van een adequate verzekering, waarbij in aanmerking valt te nemen dat een door de vliegmaatschappij te sluiten verzekering gezien de risicospreiding over de verschillende

22


bestemmingen en het grote aantal medewerkers meer voor de hand ligt dan het sluiten van individuele verzekeringen, ook al zouden die gegrond zijn op een collectief contract), althans tenminste effectief waarschuwt voor de bijzondere risico’s en de mogelijke gevolgen daarvan onder de mededeling dat die risico’s voor rekening van de betrokken medewerkers blijven en onder aanbieding van een adequate verzekering.

KLM heeft noch het een, noch het ander gedaan. 4.7. Het hof is van oordeel dat het ongeval dat De Kuijer is overkomen, zijn oorzaak vindt in een bijzonder risico als hier aan de orde, te weten de gevaren van het verkeer in een derdewereldland. Daarbij is van belang dat schade aldaar veroorzaakt door derden veelal niet kan worden verhaald of anderszins afdoende is gedekt. 4.8. KLM heeft aangevoerd dat zij wel degelijk heeft gewaarschuwd en een verzekering heeft aangeboden. Naar aanleiding daarvan overweegt het hof als volgt. 4.9. Uit de overgelegde Crew Information Sheets blijkt dat waarschuwingen voor bijzondere gevaren zich beperken tot bijvoorbeeld oorlogsdreiging. In ieder geval ontbreken waarschuwingen voor gevaren als hier aan de orde, terwijl ook niet wordt gewezen op de omstandigheid dat verhaal in geval van fouten door derden veelal niet tot de mogelijkheden behoort. 4.10. Ook de wijze waarop KLM een ongevallenverzekering heeft aangeboden, is niet voldoende. De door KLM overgelegde pagina’s uit het KLM Kompas (productie 4 bij conclusie van antwoord) vermelden slechts dat KLM-personeel een voor vliegend personeel op maat gesneden ongevallenverzekering kan afsluiten, maar in het KLM Kompas wordt niet ingegaan op de wenselijkheid of noodzaak daarvan in verband met de bijzondere risico’s als hier aan de orde. Ook de door KLM overgelegde advertentie uit de Wolkenridder (productie 5 bij conclusie van antwoord) volstaat met het noemen van de mogelijkheid een ongevallenverzekering af te sluiten. Het hof laat dan nog daar dat er niet van uit gegaan kan worden dat de betrokken verzekering met het oog op de maximum bedragen adequaat zou zijn. 4.11. Aan bovenstaande doet niet aan af dat personeel van KLM nog nooit eerder bij een (verkeers)ongeval op Ivoorkust betrokken was geweest. Evenmin is van belang dat De Kuijer zelf ook wist of had kunnen weten dat het met de verkeersveiligheid in Ivoorkust niet goed gesteld was. In de eerste plaats doet dit niet af aan de primaire verantwoordelijkheid van KLM op dit punt. Bovendien betekent dit nog niet en kan er ook niet van uit worden gegaan dat De Kuijer besefte dat hij in geval van een door de schuld van een ander veroorzaakt ongeval, de daaruit voortvloeiende schade niet zou kunnen verhalen op die ander of een verzekeraar die die schade al dan niet krachtens wettelijke verplichting dekt, dan wel op de werkgever, zodat hij zelf met een omvangrijke schade zou kunnen blijven zitten. 4.12. Evenmin is sprake is van eigen schuld aan de zijde van De Kuijer. Niet gebleken is dat De Kuijer zich onverantwoordelijk heeft gedragen door zich buiten het hotel te begeven om te gaan eten en gebruik heeft gemaakt van een taxi voor transport daarnaar toe. KLM heeft niet gesteld dat de keuze voor deze taxi onverantwoord was. Het hof neemt daarbij mede in aanmerking dat De Kuijer het restaurant heeft gekozen uit een map met restaurants die door andere bemanningsleden werden aanbevolen. KLM heeft voorts bij de vaststelling van de hoogte van het daggeld rekening gehouden met de mogelijkheid dat haar medewerkers buiten het hotel zouden kunnen gaan eten. 4.13. Een en ander leidt tot de conclusie dat KLM zich jegens De Kuijer niet als goed werkgever heeft gedragen en dat de schadelijke gevolgen van het ongeval dat De Kuijer is overkomen, voor haar rekening dienen te komen. Dit betekent dat de grieven 6 tot en met 9 slagen en de subsidiair gevorderde verklaring voor recht, alsmede de gevorderde schadevergoeding toewijsbaar is. Bij deze stand van zaken heeft De Kuijer geen belang bij de primair gevorderde verklaring voor recht (aansprakelijkheid op grond van art. 7:658 BW). Het hof laat dan ook in het midden of ook de primair gevorderde verklaring voor recht toewijsbaar is. De grieven 1 tot en met 5 blijven derhalve buiten behandeling. Grief 10 heeft geen zelfstandige betekenis en zal dus evenmin worden behandeld. (...; red.)

23


Conclusie Advocaat-Generaal (mr. Spier) 1. Inleiding 1.1. Het gaat in deze zaak om de reikwijdte van de artikelen 7:658 (aansprakelijkheid voor arbeidsongevallen) en 7:611 BW (goed werkgeverschap). Zulks in de context van een ongeval dat een KLM-piloot tijdens zijn verblijf in Ivoorkust heeft opgelopen. Het Hof heeft de aansprakelijkheid op grond van art. 7:658 BW in het midden gelaten. [noot:1] Het heeft de vordering toegewezen voor zover zij was gegrond op art. 7:611 BW. In cassatie komt KLM daartegen op. 1.2. Strikt genomen gaat het thans dus alleen om de betekenis van art. 7:611 BW voor dit (soort) geval(len). De vraag naar de reikwijdte van die bepaling is m.i. onlosmakelijk verbonden met die of aansprakelijkheid tevens op art. 7:658 BW kan worden gebaseerd. Immers bestaat aan eerstbedoelde bepaling geen behoefte als laatstgenoemde soelaas biedt. Daarom wordt ook het procesverloop met betrekking tot de op art. 7:658 BW gegronde vordering sterk verkort weergegeven. 2. Feiten 2.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de door de Kantonrechter te Amsterdam in zijn vonnis van 14 juni 2002 in rov. 1-5 vastgestelde feiten. Ook het Hof gaat daarvan uit in rov. 3 van in zijn in cassatie bestreden arrest. 2.2. De Kuijer is op 14 april 1994 bij KLM als piloot First Officer B-767 in dienst getreden. Op de arbeidsovereenkomst is de CAO voor KLM-vliegers op vleugelvliegtuigen van toepassing. 2.3. Omstreeks 10 juli 1998 heeft De Kuijer als piloot de KLM-vlucht naar Abidjan (Ivoorkust) uitgevoerd. Enige dagen later zou hij terug vliegen. Tijdens de wachttijd tussen heen- en terugvlucht in Abidjan is hij bij een verkeersongeluk betrokken geraakt, waarbij hij een hooggeplaatste dwarslaesie heeft opgelopen. Ten tijde van het ongeval was De Kuijer onderweg vanuit zijn hotel naar een restaurant. [noot:2] 2.4. Als gevolg van het ongeval kan De Kuijer zijn beroep niet meer uitoefenen waardoor hij inkomensschade heeft. Voorts heeft hij hoge extra kosten omdat hij een hoge eigen bijdrage betaalt voor de kosten van wijkverpleging. Daarnaast zijn en worden kosten gemaakt voor noodzakelijke aanpassingen aan zijn handicap, terwijl regelmatig sprake is van extra taxikosten. Bovendien lijdt De Kuijer immateriĂŤle schade. 2.5. De Kuijer is volledig arbeidsongeschikt tengevolge van het ongeval. Hij ontvangt van KLM een invaliditeitspensioen dat het eerste jaar 100% bedroeg van het laatste inkomen en het tweede jaar 90%. Daarna is het 65% geworden. Het dienstverband duurt nog steeds voort. De Kuijer verricht thans [noot:3] op arbeidstherapeutische basis voor twee middagen per week werkzaamheden bij KLM. 2.6. De Kuijer heeft onderzocht of het mogelijk was zijn schade op de veroorzaker van het ongeval in Ivoorkust te verhalen. Vanwege de plaatselijke wetgeving is dat slechts zeer beperkt mogelijk. [noot:4] 3. Procesverloop 3.1.1. Op 12 januari 2001 heeft De Kuijer KLM gedagvaard voor de Kantonrechter te Amsterdam. Hij vorderde primair een verklaring voor recht dat KLM jegens hem was tekortgeschoten in haar zorgplicht als bedoeld in art. 7:658 BW, subsidiair een verklaring voor recht dat KLM zich niet als goed werkgever had gedragen. Voorts wordt veroordeling van KLM tot vergoeding van de door het ongeval geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat, c.a. gevorderd. 3.1.2. De Kuijer heeft aan zijn vordering naast de onder 2 vermelde feiten en omstandigheden ten grondslag gelegd dat KLM heeft nagelaten een ongevallenverzekering af te sluiten. Hij heeft voorts

24


gewezen op art. 6.5 CAO; daarin staat onder meer dat “de tijd, die in opdracht van KLM wordt doorgebracht buiten de standplaats en gedurende welke geen arbeid wordt verricht, wordt geacht te behoren tot de dienstuitvoering”. Daarom gold zijn verblijf te Abidjan als werktijd. [noot:5] 3.1.3. De subsidiaire vordering wordt gestoeld op de stelling dat op KLM de verplichting rust “de schade die De Kuijer als gevolg van het hem overkomen ongeval heeft geleden en nog lijdt, voor haar rekening te nemen” (inl.dagv. onder 10). Ook in dat verband wordt gewezen op het niet afsluiten van een ongevallenverzekering door KLM, dan wel de naltigheid van KLM haar werknemers erop te wijzen dat zij – kort gezegd – onvoldoende zijn verzekerd tegen de gevolgen van een ongeval (inl.dagv. onder 12). Volgens De Kuijer was het afsluiten van een ongevallenverzekering door de werkgever “bepaald gebruikelijk” ten aanzien van personen die in verband met hun werk veelvuldig in het buitenland moeten verblijven (cvr onder 18). 3.1.4. Ten aanzien van na te noemen KLM Kompas wordt betoogd dat het daarbij gaat om “een intern naslagwerk” en dat de “enkele verwijzing in het Kompas” naar de mogelijkheid een ongevallenverzekering af te sluiten onvoldoende is. Immers heeft KLM de noodzaak tot het afsluiten daarvan niet onder de aandacht van haar personeel gebracht (inl.dagv. onder 11). Deze stelling is nader uitgewerkt in die zin dat de meeste werknemers (en De Kuijer) meenden dat hun verblijf elders gold als werktijd zodat zij ervan uitgingen dat in die periode voorgevallen schade voor rekening van KLM kwam (cvr onder 19). 3.1.5. De Kuijer heeft er nog op gewezen dat de daggeldvergoeding mede was gebaseerd op de kosten van het eten buiten het hotel. Ook als de wachttijd niet valt aan te merken als werktijd, dan blijft overeind dat het ongeval zozeer samenhangt met zijn werkzaamheden als vlieger dat KLM zijn schade voor haar rekening moet nemen (cvr onder 16 en 17). 3.2.1. KLM heeft de vordering bestreden. Volgens haar vond het ongeval niet plaats tijdens de uitoefening van de werkzaamheden. Op haar rustte geen verplichting tot het afsluiten van een verzekering. 3.2.2. KLM heeft haar personeel voldoende geïnformeerd en haar werknemers in de gelegenheid gesteld een ongevallenverzekering af te sluiten. KLM heeft in dit verband gewezen op het onder het volledige personeel verspreide “Kompas” waarin op blz. 101 “duidelijk [wordt] gemeld waar, hoe en op welke wijze een ongevallenverzekering kan worden afgesloten.” “Van tijd tot tijd” plaatst zij bovendien “advertenties in haar personeelsblad de Wolkenridder (dat kosteloos onder het personeel wordt verspreid) waarin zij haar werknemers attent maakt op de wenselijkheid van een mogelijkheid tot het afsluiten van een ongevallenverzekering.” Zulk een advertentie heeft zij ook in geding gebracht. Ten slotte heeft zij gewezen op de “personal benefit statement” waarin “expliciet wordt gewezen op de mogelijkheid van het afsluiten van een ongevallenverzekering” (m.n. cva onder 25-30). De Kuijer heeft een en ander in essentie bestreden (cvr onder 20). 3.3.1. De Kantonrechter heeft De Kuijers vorderingen in het vonnis van 14 juni 2002 afgewezen. [noot:6] De Kantonrechter achtte artikel 7:658 BW niet van toepassing, kort gezegd omdat de taxirit een privé-activiteit buiten werktijd betrof. 3.3.2. Evenmin was sprake van enig tekortschieten van KLM in haar verplichtingen als goed werkgever. Weliswaar mag van KLM worden verwacht dat zij haar personeel waarschuwt voor risico’s van het verblijf in plaatsen waar zij haar personeel naar toe stuurt – “allerlei vreemde landen”, [noot:7] in de bewoordingen van de Kantonrechter – maar De Kuijer moet volgens de Kantonrechter van die gevaren op de hoogte zijn geweest. Juist daarom had hij zich moeten afvragen of hij wel voldoende verzekerd was. 3.3.3. Ten slotte verwerpt de Kantonrechter de stelling dat De Kuijer mocht menen dat hij door KLM verzekerd was. KLM heeft gewezen op de mogelijkheid om op gunstige voorwaarden een ongevallenverzekering af te sluiten; zij heeft ook geadviseerd zulks te doen. Daarom is KLM niet tekortgeschoten in haar verplichtingen als goed werkgever. 3.4. De Kuijer is tegen dit vonnis in hoger beroep gekomen. Hij heeft er, onder veel meer, andermaal aandacht voor gevraagd dat het KLM-personeel meende tijdens diensttijd (daaronder een verblijf als het onderhavige begrepen) te zijn verzekerd tegen ongevallen. KLM heeft De Kuijer

25


en andere personeelsleden op dit punt niet uit de droom geholpen. Met name heeft KLM niet gewezen op de noodzaak of wenselijkheid zelf een verzekering te sluiten (toelichting op grief 9). 3.5. KLM heeft het vonnis verdedigd. [noot:8] Zij betwist dat aan het verblijf in Ivoorkust specifieke en ernstige risico’s zijn verbonden; “een dergelijk ongeval” heeft zich in de tientallen jaren dat KLM op Ivoorkust vliegt niet eerder voorgedaan (mva onder 73). Een groot deel van haar personeel zou gebruik maken van de mogelijkheid een ongevallenverzekering af te sluiten (mva o.m. onder 85). De Kuijer heeft dit laatste bestreden (pleitnotitie mr Uhlenbroek onder 18). 3.6.1. In zijn arrest van 11 december 2003 [noot:9] heeft het Hof het bestreden vonnis vernietigd. Het Hof heeft voor recht verklaard dat KLM zich niet als goed werkgever heeft gedragen; KLM wordt veroordeeld tot vergoeding van de schade van De Kuijer. 3.6.2. ’s Hofs oordeel is gestoeld op het navolgende: “4.5. De Kuijer was als piloot in dienst van KLM verantwoordelijk voor zowel de vlucht naar Abidjan als de vlucht terug naar Nederland. Het ongeval is De Kuijer overkomen gedurende de dagen dat hij in Abidjan wachtte op de terugvlucht. De wachttijd van De Kuijer in Abidjan was inherent aan de werkzaamheden die hij voor KLM verrichtte. Daar doet niet aan af dat De Kuijer de wachttijd vrijwel volledig naar eigen inzicht kon invullen en het ongeval zich voordeed toen hij op eigen initiatief met zijn vriendin in de taxi op weg was naar een restaurant. Evenmin is van belang dat De Kuijer de onderhavige vlucht naar Ivoorkust zelf heeft aangevraagd nu voor De Kuijer Afrika en het Midden Oosten als vluchtgebied gold en Ivoorkust zich op het hier aan de orde zijnde punt – naar moet worden aangenomen – niet relevant onderscheidt van een belangrijk deel van de andere bestemmingen binnen dat vluchtgebied. 4.6. Een vliegmaatschappij als KLM voert vluchten uit op tal van bestemmingen met – zeker ook binnen het vluchtgebied van De Kuijer – telkens wisselende bijzondere risico’s voorzover het het verblijf ter plaatse gedurende de wachttijd betreft. Die risico’s worden opgeroepen door de aard van de onderneming van KLM. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat de in het werkschema opgenomen wachttijd en de duur daarvan mede worden bepaald door de veiligheid en de organisatie van het vliegverkeer. In dit licht brengt de arbeidsovereenkomst tussen partijen, waarvan de inhoud mede wordt bepaald door goed werkgeverschap, mee dat:

• •

KLM maatregelen neemt om deze risico’s tot een minimum terug te brengen (voor het hier aan de orde zijnde risico: bijvoorbeeld het verzorgen van eigen vervoer of het verschaffen van informatie over goede vervoerders), althans deze risico’s voor haar rekening neemt (eventueel door het sluiten van een adequate verzekering, waarbij in aanmerking valt te nemen dat een door de vliegmaatschappij te sluiten verzekering gezien de risicospreiding over de verschillende bestemmingen en het grote aantal medewerkers meer voor de hand ligt dan het sluiten van individuele verzekeringen, ook al zouden die gegrond zijn op een collectief contract), althans tenminste effectief waarschuwt voor de bijzondere risico’s en de mogelijke gevolgen daarvan onder de mededeling dat die risico’s voor rekening van de betrokken medewerkers blijven en onder aanbieding van een adequate verzekering.

KLM heeft [lees:] noch het een, noch het ander gedaan. 4.7. Het hof is van oordeel dat het ongeval dat De Kuijer is overkomen, zijn oorzaak vindt in een bijzonder risico als hier aan de orde, te weten de gevaren van het verkeer in een derdewereldland. Daarbij is van belang dat schade aldaar veroorzaakt door derden veelal niet kan worden verhaald of anderszins afdoende is gedekt. 4.8. KLM heeft aangevoerd dat zij wel degelijk heeft gewaarschuwd en een verzekering heeft aangeboden. Naar aanleiding daarvan overweegt het hof als volgt. 4.9. Uit de overgelegde Crew Information Sheets blijkt dat waarschuwingen voor bijzondere gevaren zich beperken tot bijvoorbeeld oorlogsdreiging. In ieder geval ontbreken waarschuwingen voor gevaren als hier aan de orde, terwijl ook niet wordt gewezen op de omstandigheid dat verhaal in geval van fouten door derden veelal niet tot de mogelijkheden behoort.

26


4.10. Ook de wijze waarop KLM een ongevallenverzekering heeft aangeboden, is niet voldoende. De door KLM overgelegde pagina’s uit het KLM Kompas (...) vermelden slechts dat KLM-personeel een voor vliegend personeel op maat gesneden ongevallenverzekering kan afsluiten, maar in het KLM Kompas wordt niet ingegaan op de wenselijkheid of noodzaak daarvan in verband met de bijzondere risico’s als hier aan de orde. Ook de door KLM overgelegde advertentie uit de Wolkenridder (...) volstaat met het noemen van de mogelijkheid een ongevallenverzekering af te sluiten. Het hof laat dan nog daar dat er niet van uit gegaan kan worden dat de betrokken verzekering met het oog op de maximum bedragen adequaat zou zijn. 4.11. Aan bovenstaande doet niet (...) af dat personeel van KLM nog nooit eerder bij een (verkeers)ongeval op Ivoorkust betrokken was geweest. Evenmin is van belang dat De Kuijer zelf ook wist of had kunnen weten dat het met de verkeersveiligheid in Ivoorkust niet goed gesteld was. In de eerste plaats doet dit niet af aan de primaire verantwoordelijkheid van KLM op dit punt. Bovendien betekent dit nog niet en kan er ook niet van uit worden gegaan dat De Kuijer besefte dat hij in geval van een door de schuld van een ander veroorzaakt ongeval, de daaruit voortvloeiende schade niet zou kunnen verhalen op die ander of een verzekeraar die die schade al dan niet krachtens wettelijke verplichting dekt, dan wel op de werkgever, zodat hij zelf met een omvangrijke schade zou kunnen blijven zitten. 4.12. Evenmin is sprake (...) van eigen schuld aan de zijde van De Kuijer. Niet gebleken is dat De Kuijer zich onverantwoordelijk heeft gedragen door zich buiten het hotel te begeven om te gaan eten en gebruik heeft gemaakt van een taxi voor transport daarnaar toe. KLM heeft niet gesteld dat de keuze voor deze taxi onverantwoord was. Het hof neemt daarbij mede in aanmerking dat De Kuijer het restaurant heeft gekozen uit een map met restaurants die door andere bemanningsleden werden aanbevolen. KLM heeft voorts bij de vaststelling van de hoogte van het daggeld rekening gehouden met de mogelijkheid dat haar medewerkers buiten het hotel zouden kunnen gaan eten.” 3.6.3. Het Hof laat in het midden of de primair gevorderde verklaring voor recht inzake schending van art. 7:658 BW toewijsbaar is nu De Kuijer daarbij geen belang heeft. 3.7. KLM heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. De Kuijer heeft het cassatieberoep weersproken. Partijen hebben hun standpunt schriftelijk laten toelichten. Namens De Kuijer is nog gedupliceerd. 4. Uitgangspunten voor de behandeling in cassatie A. De feitelijke situatie 4.1. Het gaat in deze zaak om een verkeersongeval in Abidjan waarbij De Kuijer als passagier van een taxi betrokken was. Over de kans op dit soort ongevallen, de (gemiddelde) rijkunst van lokale taxichauffeurs, de staat van de wegen en van de (gemiddelde) taxi is door het Hof niets vastgesteld. Dat valt te begrijpen nu partijen daarover niets (concreets) te berde hebben gebracht. 4.2. In cassatie zal mogen worden aangenomen dat de verhaalsmogelijkheden in casu, en naar ik begrijp meer in het algemeen ingeval van verkeersongevallen in Ivoorkust, naar onze maatstaven uiterst beperkt zijn (rov. 4.7). 4.3. De Kuijer verbleef tussen twee KLM-vluchten door enkele dagen in een hotel in Abidjan (rov. 4.5 van ’s Hofs arrest). Hij heeft (weliswaar voor het eerst bij pleidooi in appèl) aangevoerd dat het hotel gelegen was op een heuvel in een geïsoleerde woonwijk (pleitnotitie mr Uhlenbroek onder 9). 4.4. Aangenomen mag worden dat KLM-personeel dat enkele dagen in Abidjan (en andere plaatsen waar zij tussen twee vluchten verblijven) moet doorbrengen veelal niet louter in het hotel vertoeft. Dit ligt met name besloten in rov. 4.12 waarin het Hof erop wijst dat bij de vaststelling van het daggeld rekening is gehou- den met het nuttigen van maaltijden buiten het hotel. 4.5. Deze zaak wordt aldus in elk geval hierdoor gekenmerkt dat de werknemer wanneer hem door toedoen van een derde in Ivoorkust iets ernstigs overkomt een zeer grote kans loopt dat hij de (een groot deel van de) schade niet op de daarvoor aansprakelijke Ivoriaan zal kunnen verhalen.

27


4.6. In de onderhavige zaak biedt KLM ten minste een invaliditeitspensioen dat gedurende het overgrote deel van de blijvende en zeer ernstige invaliditeit 65% van het laatstgenoten salaris bedraagt. In de onderhavige zaak kan daarom niet worden gezegd dat de benadeelde praktisch gesproken nét niet tot de bedelstaf is veroordeeld. 4.7. In veel andere gevallen ligt dat inmiddels anders. In verschillende conclusies heb ik reeds gewezen op de buitengewoon verstrekkende ingrepen in de WAO. [noot:10] Deze komen er, heel kort gezegd, op neer dat het na een aantal jaren aankomt op de vraag of de arbeidsongeschikte in theorie énige arbeid kan verrichten. Luidt het antwoord daarop bevestigend, dan betekent dat veelal dat hij verder van een WAO-uitkering wordt verstoken. Omdat, in de praktijk, voor (langdurig) arbeidsongeschikten weinig banen beschikbaar zijn, is de onafwendbare consequentie vaak dat zij – na enige tijd WW te hebben genoten – belanden in de bijstand. [noot:11] Dat is blijkbaar de maximale solidariteit die de samenleving in dit soort gevallen naar huidige normen wil betrachten. 4.8. Ik wil niet verhelen met dit sombere – en m.i. niet goed in een welvarend land passend – perspectief te worstelen. Wanneer de schade – huiselijk gezegd – in enig opzicht verband houdt met het werk van de getroffene zijn de gevolgen van niet aansprakelijkheid van de werkgever wel erg verstrekkend. 4.9. Als gezegd, speelt het zojuist geschetste WAO-perspectief in deze zaak gelukkig geen rol. In (veel) andere zaken ligt dat, naar valt te vrezen, anders. Het lijkt daarom legitiem deze kwestie openlijk ter discussie te stellen. Een oordeel in de onderhavige zaak zal immers allicht betekenis hebben voor ander gevallen. 4.10.1. Voor ongevallen die plaatsvonden voorafgaand aan de versobering van de WAO doet zich de moeilijkheid gevoelen dat noch de werkgever, noch ook de werknemer redelijkerwijs konden bevroeden dat de afbraak zich in zo’n hoog tempo zou voltrekken. Geen van beiden konden zij er aldus van doordrongen zijn dat het afsluiten van een (aanvullende) ongevallenverzekering niet alleen nuttig maar in zekere zin ook broodnodig kon zijn. 4.10.2. Voor ongevallen die thans plaatsgrijpen, zal in elk geval de wat grotere werkgever dit besef wel (moeten) hebben. Het is minstgenomen aan gerede twijfel onderhevig of datzelfde geldt voor de (doorsnee) werknemer. Dat compliceert de toch al buitengewoon lastige vraag naar de omvang van de aansprakelijkheid op de voet van art. 7:611 BW m.i. aanzienlijk. 4.11. Met het bovenstaande wil niet gezegd zijn dat m.i. buiten het wettelijk stelsel naar aansprakelijkheid moet worden toegewerkt. En al evenmin dat het bestaande stelsel op onaanvaardbare wijze moet worden opgerekt. [noot:12] Ik veroorloof me evenwel de vraag op te werpen of een meer diepgaande discussie op dit voor velen uitermate belangrijke punt niet wenselijk zou zijn. 4.12. Anderzijds zou het m.i. verkeerd zijn de ogen geheel te sluiten voor de ontwikkelingen in de wetgeving en de gevolgen die deze, allicht niet steeds geheel beoogd, voor grote groepen rechtsgenoten kunnen hebben. Het ligt niet voor de hand aan te nemen dat de wetgever werkelijk heeft gewild velen, zelfs zij die een lange reeks van jaren naar beste vermogen aan het arbeidsproces hebben deelgenomen, te doen belanden op een bestaansminimum. Mede ook tegen de achtergrond van het nog steeds roeren van de solidariteitstrom, ook door vooraanstaande politici, is veeleer aannemelijk dat de (potentiële) gevolgen van de vele ingrepen in vooral de WAO zijn onderschat. 4.13.1. Hoe dat ook zij, de rechter kán en mag er m.i. rekening mee houden bij de beslechting van zaken als de onderhavige. Dat is geheel in overeenstemming met de ratio van het oude art. 1638z BW (het huidige art. 7:611 BW) waarover de toenmalige minister Drucker opmerkte: “Wanneer over 20, 30 jaren inderdaad de zeden en gewoonten, de denkbeelden en inzichten veranderd zijn, zal men zich gelukkig prijzen dat men een artikel bezit, dan den rechter veroorlooft met die wijziging van inzichten rekening te houden, dat hij niet zal behoeven te klagen: ik kan niet anders omdat de Wetgevende macht de wetboeken niet herziet, maar dat hij verder kan zeggen: hier heb ik een artikel, dat mij de gelegenheid opent bij te blijven bij de opvattingen van mijn tijd.” [noot:13]

28


4.13.2. Tot die inzichten behoort, in elk geval sedert de Franse revolutie, een minimale solidariteit. Tot die inzichten behoren, in elk geval rechtens, ook de regels van het Europees Sociaal Handvest. Dat bepaalt in art. 12 dat een in stand te houden stelsel van sociale zekerheid op een “bevredigend peil” moet worden gehouden en dat moet worden gestreefd naar “een geleidelijke verhoging van de sociale zekerheidsnormen” (cursivering toegevoegd). B. Een zoektocht op internet 4.14. Door De Kuijer is aangevoerd en door KLM is gerelativeerd dat Transavia en Martinair voor hun vliegend personeel een collectieve ongevallenverzekering hadden afgesloten. Het is niet gelukt openbaar toegankelijke gegevens te bemachtigen waaruit valt af leiden wat grotere bedrijven op dit vlak plegen te doen. 4.15.1. Partijen hebben geen gedetailleerde informatie verschaft over de dekkingsvoorwaarden en de premies van de door KLM aan haar personeel aangeboden ongevallenverzekering. 4.15.2. Op blz. 101 van het door KLM bij cva overgelegde Kompas wordt gesproken van een polis die een dekking biedt “tegen risico’s van overlijden of blijvende invaliditeit als gevolg van een ongeval.” Gekozen kan worden voor bedragen van (veelvouden van) ƒ 10.000 tot ƒ 1.000.000. Niet duidelijk is of deze bedragen zien op het overlijdensrisico en/of blijvende invaliditeit. Evenmin wordt een premie genoemd. 4.15.2. In de eveneens bij cva overlegde overdruk uit de Wolkenridder wordt gesproken over een KLM ongevallenverzekering (“omdat ’n KLM’er verder kijkt”) voor “slechts ƒ 100,= per jaar.” Bij blijvende invaliditeit wordt ƒ 200.000 uitgekeerd; bij overlijden ƒ 100.000. Het gaat hier, nog steeds volgens de Wolkenridder, om een “noodzakelijke basis om verder te kunnen.” 4.15.3. Ik heb getracht via internet (en via de door KLM in de stukken genoemde verzekeraar Cigna) openbaar toegankelijke en meer specifieke informatie te verkrijgen. Dat is evenwel niet gelukt. Dat valt te betreuren omdat Cigna op haar website onder “Accident Plans” aangeeft dat ongevallenverzekeringen belangrijk zijn. 4.16. KLM biedt, via internet en aldus openbaar toegankelijk, een reisverzekering (voor maximaal 90 dagen) aan “voor optimale zekerheid tijdens uw reis”. De dekking omvat een bedrag van € 2.000.000 voor geneeskundige kosten en een bedrag van € 50.000 bij volledige invaliditeit als gevolg van een ongeval. 4.17. De Europeesche Verzekeringen (“dé specialist bij uitstek in reis(...)verzekeringen)” biedt een “ideale reisverzkering” aan. Haar verzekeringen staan borg voor “een zorgeloze reis”. Deze “ideale verzekering” biedt bij blijvende invaliditeit dekking voor € 50.000. 4.18. Nationale Nederlanden biedt een gezinsongevallenpolis aan die voor elk gezinslid “zijn eigen, complete” dekking geeft. Aldus is “verzekerd dat u wat meer financiële armslag heeft voor hulp en aanpassingen. Ongeacht of u recht heeft op andere vergoedingen. Zo kunt u zo zelfstandig mogelijk blijven leven.” Aangeboden wordt een dekking voor bedragen gelegen tussen € 45.378 en € 90.756. 4.19. Ohra signaleert dat ongevallen veelvuldig voorkomen, “zowel privé als op de werkvloer.” Haar ongevallenverzekering keert “hoge bedragen” uit, want “op zo’n moment lopen de kosten hoog op.” Voor blijvende invaliditeit kan worden gekozen uit bedragen van € 25.000, 50.000 of 75.000. Ohra tekent nog aan dat sommige “risicovolle beroepen”, zoals piloten, van dekking zijn uitgesloten. 4.20. Univé biedt een reisverzekering met een “complete dekking”. De “comfortpolis” kent een dekking bij blijvende invaliditeit voor volwassenen van € 45.378,02. 4.21. Bij pleidooi in appèl heeft De Kuijer zich nog beroepen op een brief van KLM aan mevrouw Van Dijk van de Vereniging van Nederlandse Verkeersvliegers (prod. 20). Daarin is te lezen dat KLM “mede n.a.v. dit incident (...) actie [zal] ondernemen om haar werknemers (vliegend en

29


grondpersoneel) nadrukkelijker te wijzen op het risico van ongevallen en daaraan gerelateerde (toekomstige) inkomstenderving”. In deze brief wordt nog aangetekend dat “het beleid van KLM t.a.v. dienstreizigers, ex pats etc. niet afwijkend [is] van het beleid dat van toepassing is op vliegend personeel”. 4.22. Hiervoor werd al gewag gemaakt van het troosteloze voorland van veel blijvend arbeidsongeschikten. Het is wellicht goed om, mede tegen de achtergrond van de hiervoor vermelde bedragen krachtens gangbare ongevallenverzekeringen, nog aan te tekenen dat in een aantal gevallen eerst aanspraak op een bijstandsuitkering bestaat wanneer het eigen vermogen goeddeels is opgesoupeerd. [noot:14] Dat brengt mee dat zelfs personen met een zeer laag inkomen niet steeds baat zullen hebben bij dergelijke verzekeringsuitkeringen, zelfs niet als bescheiden aanvulling op een bijstandsuitkering. Immers zal hetgeen uit hoofde van de ongevallenverzekering wordt ontvangen in een aantal gevallen eerst moeten worden uitgegegeven vooraleer uitzicht bestaat op de minimale zegeningen van deze sociale voorziening. [noot:15] 5. De kern van ’s Hofs arrest ’s Hofs arrest komt, naar de kern genomen, op het volgende neer: a KLM moet maatregelen nemen om de risico’s tijdens de “wachttijd” tot een minimum te beperken. Het Hof doet daarvoor enkele suggesties aan de hand, zoals het verschaffen van informatie over goede vervoerders (rov. 4.6 eerste liggend streepje); b daartoe bestaat grond omdat bij verwezenlijking van de gevaren in een derdewereldland verhaal op de aansprakelijke persoon problematisch is (rov. 4.7); c voor gevaren als onder b bedoeld, is niet gewaarschuwd (rov. 4.9); d de wijze waarop een ongevallenverzekering door KLM is aangeboden is niet voldoende. Met name niet omdat niet is gewezen op risico’s als onder b bedoeld. Bovendien is de aangeboden dekking niet adequaat (rov. 4.10). 6. De verhouding tussen art. 7:658 en 7:611 BW 6.1.1. Het middel strekt niet ten betoge dat aansprakelijkheid krachtens art. 7:611 BW slechts aan de orde kan komen wanneer “art. 7:658 BW van toepassing is en de werkgever zijn verplichtingen uit hoofde van deze laatste bepaling niet heeft geschonden.” In de s.t. van mr. Grabandt onder 1012, waaraan genoemd citaat is ontleend, wordt wél ingegaan op de verhouding tussen de artikelen 7:658 BW en 7:611 BW. 6.1.2. Beslissend is, zo versta ik het betoog, of het ongeval heeft plaatsgevonden in de uitoefening van De Kuijers werkzaamheden. 6.2. Nu het middel geen hierop toegespitste klacht (die voldoet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv.) behelst, [noot:16] kan dit betoog KLM hoe dan ook niet baten; ook mr Swelheim wijst daar terecht op. [noot:17] Eens te minder omdat het berust op een onjuiste, of in elk geval verouderde rechtsopvatting. [noot:18] Ten overvloede werk ik dat laatste uit. 6.3. Voorop moet worden gesteld dat in de door de s.t. verdedigde opvatting aan art. 7:611 BW in dit soort gevallen heel weinig betekenis zou toekomen. Dat ligt al aanstonds weinig voor de hand. Art. 7:611 heeft een algemene strekking. Dit blijkt zowel uit zijn bewoordingen als uit zijn plaatsing in de algemene bepalingen van boek 7 titel 10 BW. 6.4.1. Ter stoffering van zijn opvatting beroept mr. Grabandt zich op het bekende arrest De Kok/Jansen’s Schoonmaakbedrijven. [noot:19] Toegegeven kan worden dat dit arrest enig koren op de molen van KLM legt. Maar m.i. niet voldoende. Weliswaar wijst de laatste volzin van rov. 3.4 in de door haar gewezen richting, maar hetgeen daaraan voorafgaat laat ruimte voor een genuanceerdere benadering. De Hoge Raad geeft immers aan dat voor een zelfstandige op (wat thans is) art. 7:611 BW gebaseerde vordering geen plaats is

30


“wanneer de werkgever niet is tekortgeschoten in de nakoming van de in art. 1638x lid 1 genoemde verplichtingen en hij ook overigens niet is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen”. 6.4.2. Bij deze laatste verplichtingen gaat het onmiskenbaar om verplichtingen die niet (reeds) uit art. 1638x BW (thans art. 7:658 BW) voortvloeien. Deze laatste worden immers eerder al genoemd. 6.4.3. Daar komt nog bij dat de Hoge Raad slechts de stelling verwerpt dat, in gevallen als onder 6.4.1 genoemd, een “in het algemeen rustende verplichting om aan een werknemer die als gevolg van een hem in de uitoefening van zijn dienstbetrekking overkomen ongeval schadevergoeding of tegemoetkoming te betalen” zou gelden (cursivering toegevoegd). [noot:20] 6.5. De verdere rechtsontwikkeling biedt duidelijk steun voor de zojuist verdedigde opvatting. 6.6. Het eerste arrest waarin (het niet voldaan zijn aan de voorwaarden van) art. 1638x (oud) BW expliciet geen belemmering vormde voor het aanvaarden van aansprakelijkheid op de voet van (in dat geval) art. 6:248 BW is Bruinsma Tapijt/Schuitmaker. [noot:21] Sedertdien is nog een reeks arresten gevolgd. [noot:22] 6.7. In de literatuur wordt aangemomen dat de zogenaamde werkgeversaansprakelijkheid alleen “exclusief” is in gevallen van schade waartegen art. 7:658 BW beoogt te beschermen. Buiten die situatie kan dus wel plaats zijn voor schadevergoeding op grond van art. 7:611 BW (het goed werkgeverschap). [noot:23] 6.8. Dit goed werkgeverschap fungeert dan als vangnet voor restcategorieën die niet door art. 7:658 BW worden bestreken. In de literatuur en de rechtspraak komen voorbeelden aan de orde van schade in privé-situaties, [noot:24] schade bij niet-verplichte werkgerelateerde uitjes, [noot:25] in specifieke situaties schade in het woon-werkverkeer [noot:26] en psychische schade. De aansprakelijkheid van de werkgever voor psychisch letsel als gevolg van te hoge werkdruk wordt in de lagere rechtspraak aan de hand van het goed werkgeverschap beoordeeld. [noot:27] 6.9.1. Bij dit laatste valt te bedenken dat omstreden is of psychische schade al dan niet valt onder het bereik van art. 7:658 BW. [noot:28] In zijn conclusie van heden in de zaak met rolnr. C03/289HR geeft P-G Hartkamp, onder verwijzing naar de conclusie van A-G Langemeijer voor HR 30 januari 1998, NJ 1998, 476 (Chubb Lips/Jansen) aan dat tekst noch geschiedenis van art. 7:658 BW dwingen tot de opvatting dat deze bepaling slechts van toepassing is wanneer de werknemer fysieke schade is toegebracht. [noot:29] 6.9.2. Lindenbergh heeft betoogd dat het er niet veel toe doet of de basis voor de schadevergoeding in art. 7:611 of 7:658 BW wordt gezocht. [noot:30] De cruciale vraag is immers niet de grondslag van de schadevergoedingsverplichting, maar die wat de concrete gedragsnormen zijn die op de werkgever rusten ter voorkoming van psychische schade. 6.10. Te bedenken valt dat er goede inhoudelijke argumenten bestaan om een een niet-exclusieve toepasselijkheid van art. 7:658 BW te aanvaarden. Anders gezegd: om in voorkomende gevallen plaats in te ruimen voor aansprakelijkheid op de voet van art. 7:611 BW. 6.11.1. Ten eerste verschilt de aard van de norm. Werkgeveraansprakelijkheid kan voortvloeien uit nalatigheid in – kort gezegd – de zorg voor veilige en gezonde arbeidsomstandigheden (art. 7:658 lid 1 BW). Het goed werkgeverschap kan vergelijkbare concrete gedragsnormen behelzen. In dergelijke gevallen is er geen reden om een afwijkende omvang van de aansprakelijkheid aan te nemen. 6.11.2. Uit de rechtspraak blijkt evenwel dat het goed werkgeverschap (ook) een anderssoortige norm omvat. De in de arresten Vonk/Van der Hoeven en De Bont/Oudenallen aangenomen verplichtingen hebben veeleer het karakter van een moeilijk in concrete en tegelijk algemene bewoordingen te vangen betamelijkheidsnorm. Of, iets anders gezegd, aangenomen wordt dat in het concrete geval de schade voor risico van de werkgever komt. [noot:31] Die invalshoek is geheel in overeenstemming met de strekking en de bewoordingen van art. 7:611 BW.

31


6.12. Toegespitst op gevallen waarin sprake is van schade ten gevolge van in enig opzicht met het werk verband houdende ongevallen, komt het – huiselijk gezegd – aan op de vraag of het aangaat dat de werknemer met letselschade blijft zitten (dan wel of de werkgever haar moet vergoeden of dat hij de schade ten behoeve van de werknemer had moeten verzekeren). [noot:32] 6.13. In het verlengde van de zojuist verwoorde opvatting ligt een volgend onderscheid. Bij op art. 7:611 BW gebaseerde aansprakelijkheid bestaat (zeker) niet zonder meer en steeds een verplichting tot vergoeding van de volledige schade, terwijl een dergelijke gehoudenheid (in beginsel) [noot:33] wél voortvloeit uit art. 7:658 BW. [noot:34] 6.14. Kortom: zelfs als zou moeten worden aangenomen dat onder de vigeur van het onder 6.4 besproken arrest geen plaats was voor een zelfstandige op art. 7:611 BW gegronde vordering, dan is deze opvatting inmiddels verlaten. Het in de s.t. van mr. Grabandt ontwikkelde betoog snijdt daarom geen hout. 6.15. Ik vestig er ten slotte nog de aandacht op dat het bij art. 7:658 BW gaat om schade die de werknemer lijdt “in de uitoefening van zijn werkzaamheden” (lid 2). Art. 7:611 kent een dergelijke beperking niet. Zoals hierna onder 7 en 8 nog wordt uitgewerkt is voldoende, maar tevens noodzakelijk dat de schade verband houdt met de werkzaamheden. Het Hof heeft geen oordeel geveld over de vraag of art. 7:658 BW in casu van toepassing is. Het heeft evenmin geoordeeld dat de schade is voorgevallen in de uitoefening van de werkzaamheden. Ook daaraan ziet het onder 6.1.2 weergegeven betoog voorbij. 6.16. Bij deze stand van zaken gaat het slechts om de vraag in welke gevallen art. 7:611 BW soelaas kan bieden en meer toegespitst of deze bepaling ook in het onderhavige geval voldoende steun biedt voor toewijzing van de vordering. 7. De reikwijdte van art. 7:611 BW 7.1. Bij oppervlakkige lezing zou uit de voorzichtige bewoordingen van de arresten Vonk/Van der Hoeven en De Bont/Oudenallen mogelijk kunnen worden afgeleid dat art. 7:611 BW slechts is bijzondere gevallen en dito omstandigheden de benadeelde te stade kan komen. 7.2.1. In het arrest Vonk/Van der Hoeven wordt overwogen dat “een werkgever onder omstandigheden jegens zijn werknemer aansprakelijk kan zijn voor diens schade, ook al is aan de vereisten van art. 7A:1638 (oud) BW respectievelijk art. 7:658 BW niet voldaan”. [noot:35] 7.2.2. In het concrete geval gaf het oordeel van de Rechtbank dat aansprakelijk bestond jegens Van der Hoeven geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het ging om twee werknemers die door hun werkgever waren “uitgeleend” aan een ander bedrijf en die, tezamen met nog twee anderen, gezamenlijk naar dit bedrijf reden. Zij bestuurden de auto bij toerbeurt. Ten tijde van het ongeval was de benadeelde Van der Hoeven, tevens veroorzaker van het ongeval, bestuurder. Dat bracht mee dat Van der Hoeven, anders dan de inzittenden, geen aanspraak kon maken op vergoeding krachtens de WA(M)-verzekering van de auto. Van der Hoeven kon onder deze omstandigheden wél zijn werkgever aanspreken. 7.3. In het arrest De Bont/Oudenallen [noot:36] komt een oordeel voor dat sterke overeenkomst vertoont met het onder 7.2.1 geciteerde. Ook de casus en de oplossing vertonen een zekere overeenkomst. 7.4. Situaties als bedoeld in beide arresten zijn niet uitzonderlijk. [noot:37] Alleen al daaruit kan, in feitelijke zin, de conclusie worden getrokken dat art. 7:611 BW een serieuze meerwaarde heeft boven art. 7:658 BW. Op de vraag hoe ver deze arresten precies gaan in de context van verkeersongevallen en op de kritiek die daarop is gevolgd, behoef ik niet in te gaan omdat deze voor de onderhavige zaak weinig gewicht in de schaal legt. [noot:38]

32


7.5. Een aantal auteurs heeft er op gewezen dat art. 7:611 BW (anders dan art. 7:658 BW) goede diensten kan bewijzen bij ongevallen in de privésfeer die samenhangen met het werk. [noot:39] Daarbij verdient aantekening dat de overgang tussen privé en werk niet steeds gemakkelijk valt te trekken. In een aantal situaties zullen ook buiten de eigenlijke uitoefening der werkzaamheden (in de zin van art. 7:658 lid 2 BW) ontplooide activiteiten een sterke en onverbrekelijke band met het werk kunnen hebben. De onderhavige zaak is daarvan een treffende illustratie. 7.6. Gepleit wordt wel voor een op de werkgever rustende verplichting tot het afsluiten van een verzekering die dekking verleent voor (een deel van) niet elders gedekte schade in de privésfeer die samenhangt met de werkzaamheden. [noot:40] 7.7. Hartlief heft evenwel de waarschuwende vinger. Gaat men eenmaal “het pad der toepassing van redelijkheid en billijkheid” op dan is “bijna onvermijdelijk (...) dat art. 7:658 BW als aansprakelijkheid wegens tekortkoming zal verdwijnen en zal worden ingeruild voor een soort absolute aansprakelijkheid voor schade in het kader van het werk.” Er zou dan aan voorbij worden gezien dat aldus een “privaat gefinancierde, vorm van aanvullende sociale zekerheid” zou worden gecreëerd “die eigenlijk niet in het civiele aansprakelijkheidsrecht thuishoort,” terwijl zij een afgrenzing tussen werk en privé vereist. [noot:41] Van Boom roept daarenboven het spook van overzekerbaarheid op. [noot:42] 7.8. De door Hartlief en anderen verwoorde vrees voor een “absolute aansprakelijkheid” en het niet goed kunnen formuleren van “heldere, werkbare en verdedigbare grenzen” [noot:43] klinkt overtuigender dan zij daadwerkelijk is. Vooreerst omdat daaraan toegeven de rechtsontwikkeling zou beviezen zolang de grenzen niet helder en duidelijk kunnen worden gemarkeerd. Bovendien en vooral omdat pogingen om een mouw te passen aan schrijnende situaties geenszins behoeft mee te brengen (en in het verleden ook niet heeft meegebracht) dat een “absolute aansprakelijkheid” in het leven wordt geroepen. De rechtspraak op talloze terreinen – zoals onder de vigeur van het oude recht gevaarzetting, ongerechtvaardigde verrijking en de derogerende werking van de goede trouw – illustreert genoegzaam dat de praktijk zeer wel kan leven met niet volledig omlijnde normen. 7.9.1. Het spook der onverzekerbaarheid blijkt om een veelheid van redenen zijn naam waar te maken: het is niet meer dan een luchtspiegeling. In de eerste plaats omdat in casu (vrijwel) nooit sprake zal zijn van long tailschades. [noot:44] Mede gelet op de ervaringen die verzekeraars hebben met ongevallenpolissen moeten de premies/-verhogingen relatief eenvoudig zijn te berekenen. [noot:45] Eventuele tekorten in enig jaar kunnen worden gecompenseerd door premiestijgingen in latere jaren. 7.9.2. De belangrijkste – en doorslaggevende – reden waarom het argument niet opgaat, is dat verzekeraars – naar gevreesd moet worden met succes – pleiten voor afschaffing van de werkgeversaansprakelijkheid en vervanging door een stelsel van particuliere verzekering. [noot:46] Wanneer daarvoor dekking kan worden verleend, valt onmogelijk in te zien welke verzekeringstechnische bezwaren zouden kunnen kleven aan een beperkte aansprakelijkheid als hier bedoeld. 7.10.1. Kortom: de zojuist besproken stellingen zijn in feite niet meer dan een sirenenroep. Voldoende, maar tevens noodzakelijk, lijkt mij aan te geven dat en waarom in specifieke gevallen schade redelijkerwijs niet te laste van een werknemer mag komen. Bij de huidige stand van de rechtsontwikkeling past hier inderdaad de nodige terughoudendheid. [noot:47] 7.10.2. Daarbij valt te bedenken dat de wetgever ook voor het huidige art. 7:658 BW geen risicoaansprakelijkheid heeft gewild. Het ligt dan niet terstond voor de hand een daarop gelijkende aansprakelijkheid te introduceren voor niet (rechtstreeks) door art. 7:658 BW geregeerde situaties. De consequentie zou immers zijn dat voor deze laatste groep gevallen een ruimere aansprakelijkheid zou gaan gelden dan voor de wél door art. 7:658 BW beheerste gevallen. [noot:48] 7.11. De feitenrechtspraak geeft een sterk verdeeld beeld waar het de mogelijkheden voor op art. 7:611 BW te baseren vorderingen betreft. Volgens het Hof ’s-Hertogenbosch moet het uitgangspunt zijn dat slechts in uitzonderingsgevallen aansprakelijkheid kan worden gegrond op art. 7:611 BW. [noot:49]

33


7.12. Aansprakelijkheid werd afgewezen in de volgende gevallen: a deelname, tijdens een (niet verplichte) sportdag, aan buikglijden op een zeephellingsbaan, waarop de deelnemer met het hoofd oranje pionnen moest omstoten; [noot:50] b een pompbediende maakt tweemaal een overval op zijn tankstation mee; daarbij wordt hem onder bedreiging kasgeld afhandig gemaakt. In dezelfde periode vindt een derde overval plaats waarbij hij niet is betrokken. Hij stelt door een en ander arbeidsongeschikt te zijn geworden. Volgens de Kantonrechter zijn aan het beroep van pompbediende risico’s verbonden die door indiensttreding worden aanvaard en niet “eenzijdig op de schouders van gerekwestreerde [de werkgever, J.S.]” kunnen worden afgeschoven; [noot:51] c een geohydroloog is tewerkgesteld in Jemen dat (ook) toen onveilig was, al was nog geen negatief reisadvies gegeven. Op een vrije dag maakt hij een excursie naar een als onveilig bekend staand gebied aldaar. Daar wordt hij gegijzeld. Nu de gijzeling plaatsvond tijdens de door de werknemer zelf gekozen vrijetijdsbesteding en hij op de hoogte was van de gespannen situatie, wordt tevergeefs beroep gedaan op art. 7:611 BW.; [noot:52] d een manager overseas projects neemt deel aan een in Ivoorkust gehouden “technical meeting” om nader met elkaar kennis te maken. Tijdens het “programme social” is hij na de lunch de zee ingegaan alwaar hij, tot kniehoogte in het water staande met zijn rug naar de oceaan, met een collega stond te praten. Door een krachtige golf kwam hij ten val waardoor gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid ontstond. De gevolgen van dit ongeval, door het Hof aangeduid als een ongelukkige samenloop van omstandigheden, komen niet voor rekening van de werkgever, zeker nu de werkgever “door het afsluiten van een ongevallenverzekering voor haar werknemers (...) de noodzakelijke zorgvuldigheid heeft betracht.” [noot:53] 7.13. Aansprakelijkheid werd aanvaard in de volgende zaken: a een leerlingverpleegkundige in de zwakzinnigenzorg werd door een zeven jaar oude patiënt tegen haar knie getrapt nadat hij uit het bad was gekomen en op een stoel had plaatsgenomen. Volgens de Kantonrechter is in deze setting sprake van een “meer dan gemiddeld risico van onvoorspelbaar en schadeveroorzakend gedrag”. Dergelijke schade behoort voor rekening van de werkgever “te blijven;” [noot:54] b een werknemer raakt bij een bedrijfsongeval zijn rechterhand kwijt. De werkgever – die aansprakelijkheid voor het ongeval heeft erkend – bood de werknemers een collectieve ongevallenverzekering aan. De werknemer, die de Nederlandse taal niet machtig was, had zich daarvoor niet aangemeld. De werkgever is aansprakelijk omdat de werknemer niet “binnen de mogelijkheden” is geïnformeerd over deze verzekering. [noot:55] 7.14. Aansprakelijkheid werd onder omstandigheden mogelijk geacht toen een senior consultant bij het landen tegen het einde van een ballonvaart tijdens een bedrijfsuitje letsel opliep. Van belang werd onder meer geacht dat ballonvaarten met risico’s gepaard gaan. [noot:56] 7.15.1. Volledigheidshalve sta ik nog kort stil bij de rechtspraak in ambtenarenzaken. [noot:57] 7.15.2. Ambtenaren hebben recht op een zekere schadeloosstelling – aanvulling op het ziekengeld of de arbeidsongeschiktheidsuitkering – als hun arbeidsongeschiktheid is veroorzaakt door een dienstongeval of beroepsziekte. [noot:58] 7.15.3. Aan de andere kant kunnen zij, los van de in hun rechtspositieregeling neergelegde aanspraken op aanvulling van hun inkomen bij arbeidsongeschiktheid, hun “werkgever” aanspreken voor de volledige schade die zij lijden als gevolg van diens tekortkoming in de zorg voor veilige arbeidsomstandigheden. Sinds de uitspraak van 22 juni 2000 van de Centrale Raad van Beroep [noot:59] moeten bij de beoordeling van de zojuist bedoelde aansprakelijkheid de maatstaven van art. 7:658 BW analoog op ambtenaren worden toegepast. [noot:60] De Centrale Raad van Beroep erkent ook de mogelijkheid van vergoeding op grond van de eisen van goed werkgeverschap. [noot:61]

34


7.16.1. Hierna laat ik een aantal uitspraken van de Centrale Raad van Beroep de revue passeren die in mindere of meerdere mate van belang kunnen zijn in verband met de onderhavige zaak. 7.16.2. Aansprakelijkheid werd afgewezen: a een leraar geeft les in twee gebouwen. Tussen de lessen verplaatst hij zich per eigen racefiets. Hij is om onverklaarbare reden ten val gekomen. Er is geen “duidelijk causale relatie met de uitoefening van het leraarschap”. Daaraan doet niet af dat het ongeval plaatsvond tijdens schooltijd want “zijn tocht naar de dependance kan niet worden beschouwd als een wezenlijk bestanddeel van zijn ambtsuitoefening.” Mede werd gelet op de wijze waarop hij zich verplaatste; [noot:62] b tijdens een sportdag in het kader van de “teambuilding” gleden de handen van een matroos weg bij het nemen van een opblaasbare, met water natgespoten hindernis. De matroos raakte daardoor geblesseerd. Daarbij verdient intussen opmerking dat de uitspraak is gesteld in de sleutel van art. 7:658 BW; [noot:63] c tijdens recreatie in Kreta, waar betrokkene op dienstreis verbleef, komt zij ten val. De fietstocht gold niet als onlosmakelijk verbonden met het werk zodat geen sprake was van een dienstongeval. [noot:64] 7.16.3. Aansprakelijkheid werd aangenomen: [noot:65] a een dienstplichtige B brengt de nacht door in een kazerne. Bij het betreden van zijn “legeringskamer” ziet hij een collega op de vloer liggen; deze was aldaar aan het overgeven. B haastte zich naarbuiten om de sleutel van de schoonmaakkast te halen. Daarbij kwam hij in aanraking met een klapdeur en liep hij letsel op. De Centrale Raad van Beroep oordeelde dat het ongeval plaatsvond in “uitoefening van de militaire dienst”. Het ongeval is immers te wijten aan “activiteiten van gedaagde die een zo nauw verband hebben met de uitoefening van militaire dienst” dat sprake is van een dienstongeval; [noot:66] b in opdracht van een afdelingshoofd van de gemeente Utrecht gaat X per dienstauto (sic) gebak halen. Onderweg raakt hij betrokken bij een verkeersongeval waardoor hij een whiplash oploopt. Door het deelnemen aan het verkeer liep X een verhoogd risico op ongevallen. Dit risico heeft zich in de uitoefening van de werkzaamheden verwezenlijkt. [noot:67] 7.17. Ten slotte nog een korte excursie naar de rechtspraak over de in 1967 afgeschafte Ongevallenwet: a W moest vee ophalen in Purmerend en moest daartoe een nacht in een hotel aldaar doorbrengen. Bij het ’s morgens afdalen van de trap gleed W uit. Het verblijf in het hotel had, volgens de Centrale Raad van Beroep, “in overwegende mate het karakter van een recreatie, welke de arbeider ook te zijnen huize pleegt te genieten en die geheel in de particuliere sfeer is gelegen”; [noot:68] b K is vertegenwoordiger; door de week keert hij ’s avonds niet naar zijn woning terug. In een hotelkamer brak de wasbak toen hij zijn voeten wilde wassen waardoor K letsel opliep. In casu is sprake van een overwegend verband met de dienstbetrekking; [noot:69] c V is vertegenwoordiger. Hij bracht een tweedaags bezoek aan België. Op de eerste dag heeft hij zijn intrek genomen in een hotel, heeft hij gedineerd, is zijn post gaan verzorgen, heeft deze vervolgens in een brievenbus gedeponeerd en is, ter verpozing, ongeveer 45 minuten gaan wandelen. In die laatste periode is hij door een bromfiets aangereden. De Centrale Raad van Beroep meent dat sprake is van een verband met de dienstbetrekking. In de gegeven omstandigheden is het “als een normaal uitvloeisel van zijn dienstbetrekking (..) te beschouwen, dat hij niet van de brievenbus rechtstreeks naar zijn hotel terugkeert, maar ter verpozing een omweg maakt, mits zulks de grenzen van een normale en redelijk te achten verpozing niet overschrijdt”; [noot:70]

35


d een “werkman” koopt tijdens een treinreis in opdracht van zijn werkgever door een openstaand coupéraam een krant. Bij het plotseling optrekken van de trein komt hij ten val. De Centrale Raad van Beroep meende dat de schade was opgelopen in de uitoefening der werkzaamheden. [noot:71] 8. De geest in de fles Hoe de geest in de fles te houden? 8.1. Hierboven onder 7.7 en 7.8 werd gesignaleerd dat sommige gezaghebbende auteurs bevreesd zijn dat door toepassing van art. 7:611 BW op zaken als de onderhavige de geest uit de fles zal geraken. Omdat het niet doenlijk zou zijn om voldoende houvast biedende regels te formuleren, zou een algemeen njet aangewezen zijn, zo vat ik (m.i. niet wezenlijk té) kort samen. 8.2. Het lijkt nuttig om een aantal verschillende casus onder ogen te zien en vervolgens de vraag te stellen of de mogelijkheid bestaat een werkbare regel te formuleren waarmee een rechtvaardige oplossing kan worden bereikt. 8.3.1. Daarbij zal op de koop toe moeten worden genomen dat niet met volstrekte zekerheid iedere denkbare caus kan worden opgelost. Dat geldt trouwens op zoveel terreinen waar open normen gelden. Ik herinner aan het felle debat over de beoogde invoering van het huidig BW en aan de niet aan duidelijkheid te wensen overlatende uitlatingen van Eyssell, die later President van Uw Raad werd, tegen een regel zoals thans verankerd in art. 6:162 BW. Eyssell betoogde onder veel meer: “Af en toe eischt de regtszekerheid dat in onze onvolmaakte maatschappij berust worde in hetgeen op zich zelf aanstootelijk is; (...) Aanstootelijk dit alles en zooveel meer in de zamenleving (...) en vordert het belang van alle zamenlevenden dat de gemeenschappelijke regtsbodem niet onophoudelijk losgewoeld worde teneinde daarin opgeschoten onkruid te gaan delgen.” [noot:72] 8.3.2. Hun ongetwijfeld oprechte vrees is niet bewaarheid geworden. Los daarvan: enige rechtsonzekerheid zal men soms voor lief moeten nemen om billijke oplossingen te kunnen bereiken. Dat geldt, vanzelfsprekend, niet alleen voor ons land. 8.4. Alvorens een poging te doen een regel te formuleren, lijkt het goed een aantal verschillende casus te noemen waaraan men zou kunnen denken: a schade tijdens personeelsuitjes; [noot:73] b schade tijdens een verblijf van expatriates in 1) westerse landen en 2) landen waar de kans op ongevallen, aanrandingen en dergelijke meer statitisch groter is dan in Nederland en waar de verhaalsmogelijkheden op laedentes veelal navenant kleiner zijn; [noot:74] c schade opgelopen tijdens het verblijf elders in het kader van de uitoefening van het werk; onderscheiden zou daarbij kunnen worden naargelang de schade optreedt: 1 in Nederland, of een vergelijkbaar westers land dan wel daarbuiten; zie nader onder b; [noot:75] 2 tijdens bijvoorbeeld een wandeling, taxirit of andere “normale” verpozing. De vraag wat kan worden aangemerkt als “normaal” hangt m.i. in belangrijke mate af van de duur van het verblijf; [noot:76] 3 als 2, met dien verstande dat de schade thans optreedt tijdens een voorzienbaar (meer) risicovolle activiteit als deelname aan een leeuwenjacht; [noot:77] d schade opgelopen tijdens: 1 het gedurende de middagpauze maken van een korte wandeling waarbij de werknemer door een fietser wordt geschept; [noot:78]

36


2 een bespreking of overnachting ten behoeve van de werkgever elders, waarbij de werknemer bijvoorbeeld uitglijdt over een losliggend tapijt of van een trap valt. [noot:79] Een voorstel voor een concrete regel 8.5. Bij een poging om een regel te formuleren, beperk ik me tot gevallen die een voldoende verband houden met de werkzaamheden. Ik erken dat daarover in voorkomende gevallen verschil van inzicht kan bestaan, maar in de meerderheid der gevallen zal daarvan m.i. geen sprake. De relatief beperkte ambtenarenrechtspraak en de jurisprudentie over art. 1 Ongevallenwet 1921 lijkt steun te bieden voor deze gedachte. 8.6. In elk geval voor situaties die zich in het verleden hebben voorgedaan, zou ik als hoofdregel willen aannemen dat aansprakelijkheid niet op art. 7:611 BW kan worden gebaseerd. Deze benadering lijkt in overeenstemming met de meer gangbare opvattingen. Zij strookt met name ook met onder 7.10 gememoreerde keuze van de wetgever om van art. 7:658 BW geen risicoaansprakelijkheid te maken. Het ligt dan inderdaad niet voor de hand dat zij de facto wél zou worden ingevoerd voor niet door deze bepaling bestreken gevallen. 8.7. Deze hoofdregel lijdt m.i. evenwel uitzondering wanneer de werknemer in verband met zijn werk wordt blootgesteld aan meer dan normale risico’s. [noot:80] De vraag wanneer zo’n situatie zich voordoet, is in sterke mate verweven met een waardering van feitelijke aard en onttrekt zich daarmee goeddeels aan toetsing in cassatie. 8.8. Naarmate het gevaar groter is, zal de werkgever de werknemer ten minste indringend en nadrukkelijk daarop moeten wijzen. Hij zal daarenboven een naar omstandigheden adequate ongevallenverzekering moeten aanbieden of bij het afsluiten (laten) bemiddelen. [noot:81] In specifieke gevallen zal op de werkgever zelfs de verplichting rusten om voor zijn rekening en ten behoeve van zijn werknemers zulk een verzekering af te sluiten. Dat laatste is met name dan het geval wanneer de daaraan verbonden kosten, op zich en in verhouding tot het salaris van de werknemer, beduidend zijn of wanneer adequate individuele verzekeringen redelijkerwijs niet op de markt beschikbaar zijn. 8.9.1. Zoëven werd gesproken van een adequate ongevallenverzekering. Ook hier geldt dat beoordeling van de vraag of daarvan sprake is, behoort tot het domein van de feitenrechter. Van belang is met name dat zij voldoende dekking moet bieden tegen redelijkerwijs mogelijke schades, waarbij acht moet worden geslagen op het verlies van inkomen ingeval van al dan niet blijvende arbeidsongeschiktheid, overlijden en eventuele niet door gebruikelijke verzekeringen of sociale voorzieningen gedekte medische en andere voor de hand liggende kosten. In dit verband zij gememoreerd hetgeen hierboven onder 4.7-4.13 en 4.22 is opgemerkt over de gevolgen van de ingrepen in de WAO. 8.9.2. Volledigheidshalve wijs ik er nog op dat zulk een verzekering m.i. niet noodzakelijkerwijs alle schade behoeft te dekken. Zo gaat het m.i. erg ver (vermoedelijk in het algemeen zelfs te ver) te verlangen dat zij ook immateriële schade omvat. [noot:82] 8.10.1. Ter geruststelling van de propagandisten van de stelling dat geen behoefte bestaat aan vage regels, wil ik de zojuist geformuleerde hoofdregels toetsen aan de onder 8.4 genoemde hypothetische casus. 8.10.2. Voor personeelsuitjes (8.4.a) geldt dat aansprakelijkheid zou kunnen bestaan wanneer sprake is van een meer dan normaal risico. In dat geval hangt het met name van de omvang van het risico af of de werkgever, naast een waarschuwing voor de concrete gevaren, kan volstaan met een indringend en nadrukkelijk aanbieden van een ongevallenpolis. Situaties als vermeld onder 7.12a en 7.16.2b zou ik zelf als behoorlijk gevaarlijk aanmerken. 8.10.3. De onder 8.10.2 geformuleerde benadering zou ik ook willen toepassen op casus als vermeld onder 8.4c. 8.10.4. Voor schades als vermeld onder 8.4b sub 1 en 8.4d sub 1, zou ik niet licht aansprakelijkheid willen aannemen. Het gaat hier om normale risico’s die niet (voldoende) met het

37


werk samenhangen en waarvoor ook niet valt in te zien waarom deze op de werkgever zouden moeten worden afgewenteld. 8.11. Voor situaties als genoemd onder 8.4d sub 2 zou ik zeker niet willen uitsluiten dat de werkgever daarvoor onder omstandigheden aansprakelijk zou kunnen zijn. Zulks op grond van (de ratio van of analogie met) art. 6:76 BW. Ik laat dat thans verder rusten. Toepassing op de onderhavige zaak 8.12.1. Resteren gevallen als bedoeld onder 8.4c sub 2, voor zover deze plaatsvinden in een niet westers land. Deze vertonen een sterke gelijkenis met de onderhavige zaak. Zowel de omstandigheid dat de kans op ongevallen groter is, als die dat schade realiter onverhaalbaar is, noopt tot indringende waarschuwingen door de werkgever. Hij zal daarmee niet kunnen volstaan. Hij zal tevens een adequate ongevallenverzekering moeten aanbieden, hetgeen eens te meer in het oog springt wanneer eventuele schade niet op de plaatselijke laedens kan worden verhaald. Afhankelijk van de onder 8.9.1 genoemde maatstaven, zal de werkgever zelf voor een adequate verzekering zorg moeten dragen. 8.12.2. De vraag wanneer er (nog) een voldoende band met de uitoefening der werkzaamheden bestaat, kan niet in algemene zin worden beantwoord. Zelf zou ik menen dat daarvan in elk geval sprake is wanneer een werknemer tijdens een verblijf van meer dan één nacht in een (afgelegen) hotel moet doorbrengen. Dat geldt al helemaal wanneer de functie van betrokkene meebrengt dat hij gedurende een wezenlijk deel van het jaar telkens één of enkele dagen doorbrengt in elders gelegen hotels. Men kan dan bezwaarlijk verwachten dat hij steeds in zijn hotel blijft omdat zo’n eis per saldo op een soort hotelarrest zou neerkomen. [noot:83] Dit brengt intussen niet mee dat de werkgever steeds aansprakelijk is voor schade opgelopen buiten het hotel; zie hiervoor onder 8.8. 8.12.3. Voor zover de werknemer zich tijdens zijn verblijf begeeft in, naar objectieve maatstaven gemeten, (sterk) risicovolle activiteiten (zoals een jacht op leeuwen) of wanneer hij duidelijke waarschuwingen negeert, zal hij de schade in beginsel niet op de werkgever kunnen afwentelen. [noot:84] 8.13.1. Men kan tegenwerpen dat indringende waarschuwingen niet nodig zijn wanneer de werknemer de gevaren zelf behoort te kennen. Deze tegenwerping ziet er m.i. aan voorbij dat werknemers (en mensen in het algemeen) niet steeds alle nuttige of nodige maatregelen nemen ter voorkoming van schade. In het kader van art. 7:658 BW heeft Uw Raad daar een en andermaal op gewezen. [noot:85] Eenzelfde benadering zou ik hier willen volgen. 8.13.2. Daar komt voor het onderhavige geval nog bij dat heel begrijpelijk is dat De Kuijer zich onvoldoende bewust was van de risico’s van onverhaalbaarheid van schade op een plaatselijke laedens. Immers blijkt uit het onder 4.15-4.20 gegeven overzicht dat ook verzekeraars en KLM dat inzicht blijkbaar missen. Het gaat dan erg ver van De Kuijer meer kennis en inzicht te verlangen dan zij zelf ten toon spreiden. 8.14. ’s Hofs oordeel dat KLM, mede in het licht van de onverhaalbaarheid van in Ivoorkust door toedoen van een derde opgelopen schade, indringend moest waarschuwen voor de wenselijkheid van het afsluiten van een ongevallenpolis geeft mitsdien geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. [noot:86] Het oordeel, dat sterk is verweven met een waardering van de feiten, is zeker niet onbegrijpelijk. 8.15.1. Volledigheidshalve merk ik nog op dat KLM, ook volgens haar eigen stellingen, allerminst indringend heeft gewaarschuwd in de onder 8.14 genoemde zin. Daarbij valt te bedenken dat zij ongevallenverzekeringen aanprijst die een dekking geven voor bedragen vanaf ƒ 10.000, [noot:87] hetgeen bezwaarlijk adequaat kan worden genoemd. 8.15.2. Ik laat nog daar dat KLM onder meer beroep doet op blz. 101 van haar Kompas. M.i. lag voor de hand om belangrijke informatie niet eerst op blz. 101 aan de orde te stellen. Prospective ruling?

38


8.16. Ter afronding werp ik nog de vraag op of, tegen de achtergrond van de hiervoor besproken afkalvende sociale zekerheid, voor de toekomst geen verplichting voor werkgevers zou kunnen aangenomen om werknemers steeds te wijzen op nut en wenselijkheid adequate ongevallenpolissen voor in verband met de werkzaamheden opgelopen blijvende of langdurige arbeidsongeschiktheid en om bij de totstandkoming daarvan behulpzaam te zijn. Het voert thans te ver dat nader uit te werken. 9. Bespreking van de klachten 9.1. Na al het voorafgaande kan ik over de klachten betrekkelijk kort zijn. 9.2. Het eerste onderdeel is gericht tegen rov. 4.5. Daarin heeft het Hof geoordeeld dat niet relevant is dat De Kuijer de reis naar Ivoorkust zelf had aangevraagd, dat hij zijn verblijf daar grotendeels naar eigen inzicht kon inrichten en dat het ongeluk gebeurde toen hij op eigen initiatief met zijn vriendin uit eten wilde gaan buiten het hotel. 9.3. Onderdeel 1a acht, naar ik begrijp, onduidelijk welke betekenis het Hof heeft gehecht aan de omstandigheid dat De Kuijer de wachttijd vrij kon invullen en dat hij op eigen initiatief de stad in was gegaan, in het licht van de vaststelling dat de wachttijd in Abidjan inherent was aan De Kuijers werkzaamheden voor KLM. 9.4. Voor zover dit onderdeel al een voldoende begrijpelijke klacht bevat (hetgeen m.i. niet het geval is) faalt zij. Volstrekt duidelijk is immers wat het Hof bedoelt, alsook wat de onderlinge verhouding is tussen beide in het onderdeel genoemde overwegingen. Eerst overweegt het Hof dat de wachttijd in Abidjan inherent is aan de werkzaamheden; vervolgens overweegt het Hof dat daaraan niet afdoet dat die tijd vrij invulbaar is en dat de taxirit op eigen initiatief plaatsvond. Niet goed duidelijk is waarin de onduidelijkheid zou schuilen. Het onderdeel faalt dus. 9.5. Ook onderdeel 1b is niet gemakkelijk te begrijpen. Het miskent hoe dan ook dat het Hof in rov. 4.6 heeft aangegeven dat en waarom KLM aansprakelijk is. De klacht loopt daarop stuk. 9.6. KLM ziet er bovendien aan voorbij dat ’s Hofs oordeel een rechtsoordeel is dat ingevolge vaste rechtspraak niet met vrucht met een motiveringsklacht kan worden bestreden. Uit par. 8 van deze conclusie blijkt bovendien dat ’s Hofs oordeel m.i. geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. 9.7. Onderdeel 1c komt op tegen het oordeel dat niet relevant is dat De Kuijer de vlucht naar Ivoorkust zelf had aangevraagd. Mocht het Hof bedoeld hebben dat deze omstandigheid in het kader van de beoordeling van de vraag of aansprakelijkheid op de voet van art. 7:611 BW bestaat en van de beoordeling van “eigen schuld” (6:101 BW) niet kan worden meegewogen, dan is dat onjuist of onvoldoende gemotiveerd. 9.8. De problematiek van de eigen schuld in dit kader [noot:88] kan al aanstonds worden geëcarteerd omdat KLM daarover in feitelijke aanleg niets heeft aangevoerd en het middel daarop dan ook geen beroep doet. Het Hof was daarom niet gehouden daarop in te gaan. Een dergelijke ambtshalve verplichting bestaat immers slechts onder bijzondere omstandigheden. [noot:89] Daarvan is in casu geen sprake omdat geenszins voor zich spreekt dat er (in dit kader) eigen schuld van De Kuijer is. 9.9. Anders dan het onderdeel suggereert, heeft het Hof deze omstandigheid wel degelijk gewogen, maar te licht bevonden. Aan het slot van rov. 4.5 geeft het Hof aan dat en waarom het voor dit specifieke geval geen verschil maakt dat De Kuijer de reis naar Ivoorkust zelf had aangevraagd: De Kuijer heeft Afrika en het Midden Oosten als vluchtgebied, terwijl aangenomen moet worden dat Ivoorkust zich van andere bestemmingen in dit gebied op het punt van verkeersveiligheid niet onderscheidt. Anders gezegd: wanneer hij niet op eigen verzoek naar Ivoorkust was gevlogen, dan was hij ingezet op een vergelijkbare bestemming met vergelijkbare risico’s. 9.10. Klaarblijkelijk – en zeker niet onbegrijpelijk – brengt het Hof aldus tot uitdrukking dat De Kuijers verblijf in deze regio uit zijn werk voortvloeide, ook al had hij om privé-redenen Ivoorkust uit de voor hem in aanmerking komende bestemmingen uitgekozen. Dat hij op grond van zijn

39


arbeidsovereenkomst verplicht was om gedurende enige tijd in de door het Hof genoemde landen wachtend op zijn terugvlucht door te brengen, maakt zijn verblijf in het land van zijn keuze werkgerelateerd. 9.11. In dit licht bezien is volstrekt begrijpelijk en geenszins onjuist dat het Hof niet, laat staan eigener beweging, is ingegaan op de problematiek van de eigen schuld. Het is evenmin onjuist dat de door het onderdeel genoemde omstandigheid naar ’s Hofs oordeel niet in de weg stond aan aansprakelijkheid op de voet van art. 7:611 BW. Immers is naar zijn alleszins begrijpelijke oordeel sprake van een werkgerelateerde situatie. Zie nader ook onder 7.5. 9.12. Bij deze stand van zaken is duidelijk dat de tweede lezing die het onderdeel aan ’s Hofs oordeel geeft, geen beter lot beschoren is. 9.13. Het onderdeel faalt dus. 9.14. Onderdeel 1d valt m.i. in herhalingen. 9.15. Het is, onder de door het Hof genoemde omstandigheden, niet onbegrijpelijk, noch ook onjuist dat het Hof tot de slotsom is gekomen dat sprake is van een ongeval dat in voldoende mate verband houdt met het werk. 9.16. De door het onderdeel blijkbaar voorgestane benadering komt erop neer dat de KLM-piloten (en stewardessen) in grote delen van de wereld in feite hun hotel niet of hooguit op eigen risico mogen verlaten. Dat komt per saldo neer op een soort gedwongen verblijf in hotels gedurende een groot deel van het jaar. 9.17. Met name ook de door het Hof in rov. 4.12 genoemde omstandigheid dat de dagvergoeding rekening houdt met het nuttigen van maaltijden buiten het hotel maakt duidelijk dat KLM – begrijpelijkerwijs – niet van haar vliegend personeel verlangt dat zij hun tijd ten volle in hotels doorbrengen; zie onder 8.12.2. 9.18. De band met de werkzaamheden zou worden doorgesneden of in elk geval zou schade niet voor rekening van KLM komen wanneer haar werknemers in derdewereld landen ter verpozing gevaarlijke activiteiten (zoals jagen en wellicht safari’s) zouden ondernemen; zie onder 8.12.3. 9.19. Opmerking verdient nog dat het Hof het risico vooral heeft gezocht in de omstandigheid dat Ivorianen (in elk geval Ivoriaanse taxichauffeurs) geen of nauwelijks verhaal bieden. In zijn oordeel ligt besloten dat Ivoorkust zich daarin niet wezenlijk onderscheidt van de andere landen waarop De Kuijer zou zijn ingezet, zou hij niet naar Ivoorkust zijn gevlogen. Dat feitelijk oordeel wordt in cassatie niet bestreden. 9.20. Ook deze klacht faalt daarom. 9.21. Onderdeel 2 klaagt erover dat het Hof de stelling van KLM over het verstrekken van een persoonlijk inkomens- en voorzieningenoverzicht onbesproken heeft gelaten. Het zou daarbij gaan om een wezenlijke stelling nu KLM haar personeel daarin expliciet wijst op de mogelijkheid tot het afsluiten van een ongevallenverzekering. Daarom had deze stelling in de toetsing op grond van art. 7:611 BW moeten worden meegewogen. 9.22. In rov. 4.10 oordeelt het Hof dat de wijze waarop KLM een ongevallenverzekering heeft aangeboden onvoldoende is. Het Hof acht het noemen van de mogelijkheid om een verzekering af te sluiten in personeelsbladen onvoldoende omdat daarbij niet is aangegeven waarom het noodzakelijk of wenselijk is die verzekering af te sluiten. 9.23. In het door KLM genoemde citaat uit het voorzieningenoverzicht (cva onder 30 en mva onder 59) ontbreken mededelingen over de noodzaak van het afsluiten van de ongevallenverzekering. Het overzicht verwijst voor meer informatie over de verzekering naar KLM Kompas. Nu het Hof de mededelingen daarin ook al onvoldoende vond, behoefde aan het voorzieningenoverzicht geen afzonderlijke aandacht te worden besteed.

40


9.24. Het onderdeel faalt dus. 9.25. Onderdeel 3 verwijt het Hof niet te zijn meegegaan met de stelling van KLM dat voldoende aandacht is gevraagd voor de mogelijkheid op concurrerende voorwaarden zelf een verzekering af te sluiten. Het onderdeel trekt kennelijk ten strijde tegen rov. 4.10. 9.26. Onderdeel 3a komt met een motiveringsklacht op tegen ’s Hofs oordeel dat de vermelding van de ongevallenverzekering in het KLM Kompas, de Wolkenridder en het personal benefit statement onvoldoende was. Het onderdeel acht vooral onbegrijpelijk dat KLM de wenselijkheid of noodzakelijkheid van de verzekering onvoldoende duidelijk zou hebben gemaakt. Deze zouden immers in die mededelingen liggen besloten. 9.27.1. De uitleg van de gedingstukken is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. In de door het onderdeel genoemde mededelingen valt niet, laat staan uitdrukkelijk, te lezen dat de verzekering wenselijk of noodzakelijk is met het oog op schade die zou kunnen optreden gedurende de wachttijd in het buitenland, of meer specifiek in derdewereld landen. 9.27.2. In de cva onder 27 wordt slechts melding gemaakt van de mogelijkheid tegen een concurrerend tarief een ongevallenverzekering af te sluiten. Ook in de mva onder 75 wordt met nadruk betoogd dat het KLM-personeel is gewezen op bedoelde mogelijkheid. 9.27.3. In het licht van de onder 9.27.2 genoemde stellingen – en alleen daarop doet het onderdeel beroep – is volstrekt begrijpelijk dat het Hof (in rov. 4.10) tot de slotsom is gekomen dat KLM niet heeft gewezen op de noodzaak of wenselijkheid van het afsluiten van een verzekering. 9.28. Mogelijk ligt in het onderdeel nog de rechtsklacht besloten dat de vermeldingen in de Wolkenridder c.a. toereikend waren om te voldoen aan de eisen van art. 7:611 BW, ook wanneer niet op de noodzaak of wenselijkheid van het afsluiten van een ongevallenverzekering werd gewezen. 9.29. Op de onder 8.5-8.15 genoemde gronden acht ik deze klacht ongegrond. 9.30. Onderdeel 3b bevat de klacht dat het Hof is voorbijgegaan aan het betoog van KLM dat de CAO voor haar personeel geen collectieve ongevallenverzekering bevat. Betoogd wordt dat de CAO het resultaat is van onderhandelingen tussen KLM en haar personeel, vertegenwoordigd door de bonden. Het moet ervoor worden gehouden, aldus nog steeds het onderdeel, dat het personeel (de bonden) kennelijk aan andere in de CAO geregelde zaken meer waarde hecht(en) dan aan een collectieve ongevallenverzekering. Een en ander had moeten worden meegewogen bij de vraag of KLM zich als goed werkgever heeft gedragen. Evenzeer dient, volgens het onderdeel, in de weging te worden betrokken dat de mogelijkheid om via KLM een voordelige ongevallenverzekering af te sluiten bevredigend was volgens de KLM-werknemers en/of de bonden. 9.31. Deze klacht faalt om een veelheid van redenen, zelfs als er veronderstellenderwijs van zou worden uitgegaan dat KLM een betoog als daarin ontwikkeld in feitelijke aanleg zou hebben voorgedragen. Dat laatste is intussen slechts ten dele het geval. 9.32.1. Niet is aangevoerd dat de bonden de aangeboden ongevallenverzekering en de wijze waarop dat aanbod vorm heeft gekregen, kenden, laat staan dat zij deze toereikend zouden hebben gevonden. Evenmin is aangevoerd, laat staan aannemelijk gemaakt, dat de werknemers een en ander bevredigend vonden. Reeds daarop stuit de klacht af. 9.32.2. Aangevoerd is al evenmin dat de bonden de risico’s van het onverzekerd in (bepaalde) derdewereldlanden verblijven tussen de vluchten (onder)kenden. Alleen als dat laatste het geval was (of KLM redelijkerwijs mocht menen dat die situatie zich voordeed) had KLM enige betekenis kunnen toekennen aan een eventuele instemming van de bonden. 9.33. Zelfs als veronderstellenderwijs wordt aangenomen dat de bonden geen prioriteit toekenden aan het afsluiten van ongevallenverzekeringen, komt daaraan geen betekenis toe. De vraag of aansprakelijkheid op de voet van art. 7:611 BW bestaat, wordt immers niet door de bonden

41


bepaald. Nog minder kan hun gevoelen uit deze wettelijke bepaling voortvloeiende verplichtingen in rook doen opgaan. 9.34. In dit verband teken ik nog aan dat de bonden m.i. zeker niet steeds de belangen van werknemers op de best denkbare wijze dienen. De pensioenproblematiek is mede ontstaan omdat ook de bonden – naast vele anderen – niet hebben willen onderkennen dat bijvoorbeeld de jarenlange “pensioenvakanties” en te lage lage premies desastreuze effecten zouden kunnen hebben (en ook daadwerkelijk hebben gehad). [noot:90] Ook heeft men (met inbegrip van de vakbonden) jarenlang de ogen gesloten voor de vergrijzing die, anders dan thans wel wordt gesuggereerd, niet ineens is ontstaan. 9.35. Bovendien maakt het onderdeel niet duidelijk hoe de daarin genoemde omstandigheid meegewogen had moeten worden. Zonder nadere toelichting, die evenwel ontbreekt, valt niet in te zien waarom zij, indien al van enig belang, zonder meer ten gunste van KLM zou moeten werken. 9.36. Daar komt nog bij dat zeker niet ondenkbaar is dat de bonden, of in elk geval individuele werknemers, van de (vermoedelijk onjuiste) veronderstelling uitgingen dat alle ongevallen tijdens een “gedwongen verblijf” elders (bijvoorbeeld in een derdewereld land) tussen twee vluchten in onder art. 7:658 BW zouden vallen of gedekt waren door de verzekering (tegen vliegongevallen en molest). 9.37. Kortom, het Hof behoefde niet in te gaan op het beroep van KLM op de door het onderdeel aan de orde gestelde kwestie. 9.38. Onderdeel 4 bindt de strijd aan met rov. 4.11. Daarin oordeelt het Hof dat een aantal omstandigheden niet van belang is. 9.39. Onderdeel 4a verwijt het Hof niet van belang te hebben geacht dat De Kuijer “zelf ook wist of had kunnen weten dat het met de verkeersveiligheid in Ivoorkust niet goed gesteld was”. Uitgaande van deze (mogelijke) wetenschap valt niet in te zien welk verwijt KLM valt te maken, aldus de klacht. 9.40. Ik stel voorop dat m.i. rechtens niet van belang is wat De Kuijer had kunnen weten. Nu het Hof niet heeft vastgesteld dat De Kuijer het risico daadwerkelijk kende sneuvelt de klacht al aanstonds. 9.41. Voor zover nodig valt daarbij nog te bedenken dat, ook in het kader van art. 7:611 BW, rekening moet worden gehouden met het gegeven dat werknemers niet steeds alle nuttige en nodige maatregelen nemen ter voorkoming van schade; zie onder 8.13.1. 9.42. Hoe dit ook zij, de klacht mist m.i. belang omdat zij voorbij ziet aan het kernverwijt dat het Hof KLM heeft gemaakt. Dit is met name daarin gelegen dat KLM niet heeft gewaarschuwd voor onverhaalbaarheid van schade op daarvoor aansprakelijke Ivorianen en de wijze waarop een ongevallenverzekering is aangeboden; zie onder 5. 9.43. Onderdeel 4b acht zonder nadere motivering onbegrijpelijk ’s Hof oordeel dat De Kuijers kennis “omtrent de verkeersveiligheid in Ivoorkust niet met zich brengt dat De Kuijer besefte dat hij in geval van een door de schuld van een ander veroorzaakt ongeval de daaruit voortvloeiende schade niet zou kunnen verhalen (...).” 9.44. Deze klacht loopt reeds hierin vast dat onbegrijpelijk is waarom kennis die iemand niet heeft (doch slechts zou kunnen hebben) ergens toe zou moeten leiden. Het onderdeel probeert dat probleem kennelijk te ondervangen door uit te gaan van daadwekelijk aanwezige kennis. Doch het verliest daarmee feitelijke grondslag omdat het Hof daarvan, als gezegd, niet is uitgegaan. 9.45. Los hiervan: veronderstellenderwijs aangenomen kennis van de feitelijke veiligheidssituatie impliceert uiteraard niet dat betrokkene ook van het lokale verkeersaansprakelijkheidsrecht en van de feitelijke verhaalsmogelijkheden op de hoogte is (was).

42


9.46. Met betrekking tot het onderdeel in zijn geheel zij nog aangetekend dat het weinig voor de hand ligt De Kuijer verwijten te maken van iets wat KLM en verzekeraars zelf blijkbaar niet (voldoende) onderkennen; zie onder 4.15-4.20 in samenhang met 8.13.2. 9.47. Onderdeel 5 richt zijn pijlen op rov. 4.12. Daarin komt het Hof tot de slotsom dat geen sprake is van eigen schuld. 9.48. Onderdeel 5a verwijt het Hof niet te hebben meegewogen dat De Kuijer de reis zelf had aangevraagd. Onderdeel 5b stelt aan de orde dat De Kuijer zelf de bestemming Ivoorkust heeft gekozen. Er moet (veronderstellenderwijs) van worden aangenomen dat hij wist of had kunnen weten dat de verkeersveiligheid te wensen overliet. Door onder deze omstandigheden er voor te kiezen per taxi de stad in te gaan, is sprake van eigen schuld. De Kuijer had in zijn hotel moeten blijven. 9.49. Voor zover het onderdeel inhaakt op de stelling dat het de eigen keuze van De Kuijer was om naar Ivoorkust te gaan, faalt het op de onder 9.9-9.11 genoemde grond. Waar het is gebaseerd op de stelling dat hij de verkeersonveiligheid ter plaatse kende of had kunnen kennen, stuit het af op het onder 9.40-9.42 genoemde gronden. 9.50.1. Blijft over de stelling dat De Kuijer in zijn hotel had moeten blijven. Zij veroordeelt zich zelf; zie (ten overvloede) onder 8.12.2. 9.50.2. Onder specifieke omstandigheden kan dat anders zijn. Bijvoorbeeld wanneer de werkgever indringend heeft gewaarschuwd voor (ernstige) gevaren van het zich buiten het hotel begeven en wellicht zelfs wanneer dat voor de werknemer zonneklaar is. Zo zal de werknemer m.i. (in het algemeen) [noot:91] slechts op eigen risico een hotel mogen verlaten wanneer in de nabijheid een oproer o.i.d. gaande is. Het Hof heeft evenwel geen omstandigheden vastgesteld waaruit deze of dergelijke risico’s blijken. KLM heeft daaromtrent ook niets gesteld, laat staan dat het onderdeel daarop beroep doet. 9.51. Het onderdeel is dus in zijn geheel ongegrond. Daarom kan blijven rusten of een kaal beroep op eigen schuld KLM zou kunnen baten. Of, anders gezegd, of geen ernstiger mate van verwijt aan de kant van de werknemer vereist is voor vermindering van zijn aanspraak. [noot:92] 9.52. Onderdeel 6 strekt ten betoge dat het Hof onvoldoende duidelijk maakt op welke grond een verkeersongeval in Ivoorkust als een bijzonder risico als bedoeld in de rovv. 4.6 en 4.7 heeft te gelden. 9.53. Het Hof spreekt in rov. 4.6 van “telkens wisselende bijzondere risico’s”. Het brengt aldus tot uitdrukking dat deze per land kunnen verschillen. Soms zal het bijvoorbeeld schorten aan de kwaliteit van het voedsel of drinkwater, dan weer zal sprake kunnen zijn van onveiligheid op straat of in het verkeer. In “het vluchtgebied van De Kuijer” zal, naar ik veronderstel, vaak ook sprake zijn van gebrekkige verhaalsmogelijkheden ingeval schade waarvoor een derde aansprakelijk is voorvalt. 9.54. Onder 5 gaf ik al aan dat het Hof de gevaren van Ivoorkust niet (zozeer) heeft gezocht in de risico’s van het verkeer, maar veeleer daarin dat eventuele schade niet (of hooguit zeer beperkt) op de daarvoor aansprakelijke persoon kan worden verhaald. 9.55. Voor zover het onderdeel berust op een andere lezing van ’s Hofs arrest mist het feitelijke grondslag. 9.56. Onderdeel 7a bevat de klacht dat onaanvaardbaar onduidelijk is wat het Hof bedoelt met “adequate verzekering” in rov. 4.6. Onderdeel 7b herhaalt deze klacht voor rov. 4.10, waarin het Hof overweegt dat er niet van uit kan worden gegaan dat de door KLM aangeboden ongevallenverzekering (prod. 5 bij cva) met het oog op de maximumbedragen adequaat zou zijn. 9.57. KLM kan worden toegegeven dat niet aanstonds duidelijk is waarop het Hof het oog heeft wanneer wordt gesproken van een “adequate verzekering”. Duidelijk is slechts dat het Hof de maximum-bedragen genoemd in prod. 5 bij cva ontoereikend vindt. Derhalve zal er verder van

43


moeten worden uitgegaan dat de daar genoemde ƒ 200.000 bij blijvende invaliditeit en ƒ 1.000.000 bij overlijden in elk geval onvoldoende zijn. 9.58. Hoewel KLM de vinger legt op een zwakke plek in het bestreden arrest kan dit haar m.i. niet baten. Het in feitelijke aanleg gevoerde debat bood het Hof immers onvoldoende aanknopingspunten op dit punt nauwkeurig(er) te zijn. 9.59. De vraag wat “adequaat” is, hangt ten minste mede af van de volgende factoren: de ernst en omvang van de gevaren in de betrokken landen, het begin- en eindsalaris van piloten, de (gemiddelde) carrièremogelijkheden, de leeftijd waarop men als piloot begint en de pensioengerechtigde leeftijd. Bij de gevaren valt niet alleen te denken aan risico’s op aanrandingen, aanvallen en verkeer, maar ook op het stuk van gezondheid, waarbij vooral moet worden gedacht aan tropische en andere hardnekkige ziektes. Daaromtrent hebben partijen evenwel niets aangevoerd. 9.60. Voorts moet worden bedacht dat De Kuijer aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd dat KLM een verzekering had moeten afsluiten, klaarblijkelijk ter dekking van zijn volledige schade; zie onder 3.1.2 en 3.1.3. KLM heeft daarop geriposteerd met de stelling dat zij heeft gewezen op de mogelijkheid dat werknemers deze via haar konden afsluiten. Zij heeft in dat verband een brede range aan dekkingen genoemd. KLM heeft in geen enkel stadium, al was het maar subsidiair, aangevoerd tot welk bedrag een eventueel door haar af te sluiten verzekering beperkt zou moeten zijn. Evenmin heeft zij betoogd dat de door haar aangeboden polissen – die als gezegd een zéér ruime en rijkelijk vage keuzemogelijkheid boden op het stuk van de omvang van de dekking – redelijkerwijs toereikend zouden zijn, hetgeen in het oog springend niet het geval kán zijn voor iedere afzonderlijke omvang. Laat staan dat KLM uit de doeken heeft gedaan waarom een dergelijke beperking van een eventueel door haar zelf af te sluiten verzekering redelijk zou zijn geweest of waarom de aan het personeel “aangeboden” dekkingen voldoende waren. Het ligt voor de hand te veronderstellen dat (ook) KLM daaraan niet heeft gedacht. Het heeft er de schijn van dat zij daaraan ook thans (jaren ná het De Kuijer overkomen tragische ongeval) nog geen, of in elk geval onvoldoende aandacht besteedt. [noot:93] 9.61. Bij deze stand van zaken kan het Hof niet euvel worden geduid dat het geen concreet bedrag heeft genoemd. Sterker nog: had het dat wél gedaan dan was m.i. sprake geweest van een ontoelaatbare verrassingsbeslissing. 9.62. De klachten falen dus. 9.63. Volledigheidshalve wijs ik er nog op dat het Hof in rov. 4.6 een aantal mogelijkheden noemt die KLM van aansprakelijkheid zouden hebben kunnen gevrijwaard. Het Hof presenteert deze als alternatieven. Als KLM zich aan een daarvan zou hebben gehouden, of wanneer niet vast zou komen te staan dat zij deze heeft geschonden, is de schending van het goed werkgeverschap niet aangetoond. 9.64. De aansprakelijkheid van KLM vloeit hieruit voort dat zij geen van die mogelijkheden heeft benut. Anders gezegd: het onderdeel legt een te exclusief accent op de verzekeringskwestie, al kan KLM worden toegegeven dat deze zwaar weegt in ’s Hofs oordeel. 9.65. Onderdeel 7c klaagt over de veroordeling van KLM tot vergoeding van de volledige schade, terwijl KLM volgens het Hof aan haar verplichtingen zou hebben voldaan indien zij had gezorgd voor een adequate verzekering of had gewaarschuwd voor de gevolgen van het ontbreken daarvan. De Kuijers schade als gevolg van de schending van deze verplichtingen kan niet meer zijn dan de schadeloosstelling die hij uit hoofde van zo’n verzekering zou hebben ontvangen, aldus deze klacht. [noot:94] 9.66.1. Onder 9.59-9.61 gaf ik al aan dat en waarom het debat in feitelijke aanleg geen aanknopingspunten voor het Hof bood om een oordeel te vellen over de vraag wat een adequate verzekering is. KLM heeft niet aangevoerd dat haar aansprakelijkheid tot zo’n bedrag zou zijn beperkt, laat staan dat zij in dat verband enig concreet bedrag zou hebben genoemd. [noot:95] Het middel doet op een dergelijk betoog dan ook geen beroep.

44


9.66.2. Sterker nog: KLM heeft zich beperkt tot de stelling dat zij voor kennisgeving aanneemt dat De Kuijer, die een zeer hoge dwarslaesie heeft, schade lijdt (o.m. cva onder 4). 9.67. Bij deze stand van zaken valt te billijken dat het Hof KLM heeft veroordeeld tot vergoeding van de door De Kuijer geleden en nog te lijden schade. Wat had het Hof anders moeten doen? 9.68. In de schadestaatprocedure is m.i. geen plaats meer voor een discussie op dit punt. Daarin gaat het slechts om de omvang van de door De Kuijer geleden en nog te lijden schade. Het zou, zeker in zaken als de onderhavige, mede in het licht van de redelijke termijn genoemd in art. 6 EVRM, m.i. onaanvaardbaar zijn dat een partij buiten het terrein van de omvang van de schade de gelegenheid zou krijgen ná een beroep in cassatie nog allerhande nieuwe feitelijke en juridische stellingen te betrekken. Stellingen die hadden kunnen en daarom hadden moeten worden afgehandeld in de onderhavige procedure. [noot:96] 9.69. Hieraan doet niet af dat op zich juist is dat KLM niet per se de volledige schade had moeten vergoeden en dat een verzekering dat evenmin zonder meer zou hebben moeten doen; zie onder 8.9. Ook was denkbaar geweest dat KLM niet gehouden zou zijn geweest tot betaling van bijvoorbeeld de immateriële schade. Ook voor dat laatste geldt dat die kwestie thans kan blijven rusten nu het middel er niet over klaagt en het stadium inmiddels gepasseerd is om die vraag nog aan de orde te stellen. 9.70. Ook hier geldt bovendien hetgeen onder 9.63 werd betoogd. 9.71. Op dit alles loopt het onderdeel stuk. 9.72. Onderdeel 7d is een herhaling van zetten en behoeft daarom geen afzonderlijke bespreking. Conclusie Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep. Hoge Raad 1. Het geding in feitelijke instanties Verweerder in cassatie – verder te noemen: De Kuijer – heeft bij exploot van 12 januari 2001 eiseres tot cassatie – verder te noemen: KLM – gedagvaard voor de kantonrechter te Amsterdam. De Kuijer heeft primair gevorderd voor recht te verklaren dat KLM jegens hem tekort is geschoten in haar zorgplicht, als bedoeld in art. 7:658 BW, en subsidiair voor recht te verklaren dat KLM zich niet als goed werkgever heeft gedragen. De Kuijer heeft voorts gevorderd KLM te veroordelen tot vergoeding van de door het ongeval geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. KLM heeft de vorderingen bestreden. De kantonrechter heeft bij vonnis van 14 juni 2002 de vorderingen van De Kuijer afgewezen. Tegen dit vonnis heeft De Kuijer hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. Bij arrest van 11 december 2003 heeft het hof het vonnis van de kantonrechter vernietigd en, opnieuw rechtdoende, voor recht verklaard dat KLM zich jegens De Kuijer niet als goed werkgever in de zin van art. 7:611 BW heeft gedragen, KLM veroordeeld tot vergoeding van de schade die De Kuijer ten gevolge van het ongeval lijdt en nog zal lijden, nader op te maken bij staat en het meer of anders gevorderde afgewezen. (...; red.) 2. Het geding in cassatie

45


(...; red.) 3. Beoordeling van het middel 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i. De Kuijer is op 14 april 1994 bij KLM als piloot First Officer B-767 in dienst getreden. Op de arbeidsovereenkomst is de CAO voor KLM-vliegers op vleugelvliegtuigen van toepassing. ii. Omstreeks 10 juli 1998 heeft De Kuijer als piloot de KLM-vlucht naar Abidjan (Ivoorkust) uitgevoerd. Hij zou enige dagen later terugvliegen. Tijdens de wachttijd tussen de heen- en de terugvlucht is hij in Abidjan bij een verkeersongeval betrokken geraakt. Dit ongeval heeft plaatsgevonden toen De Kuijer met een taxi onderweg was van het hotel waar hij verbleef naar een restaurant. Bij het ongeval heeft De Kuijer een hooggeplaatste dwarslaesie opgelopen. iii. Als gevolg van het ongeval is De Kuijer volledig arbeidsongeschikt geraakt. Hij heeft schade geleden bestaande uit inkomensschade, de kosten voor wijkverpleging, de kosten voor noodzakelijke aanpassingen aan zijn handicap, taxikosten en immateriële schade. De Kuijer ontvangt van KLM een invaliditeitspensioen. iv. De mogelijkheden voor De Kuijer om zijn schade in Ivoorkust te verhalen zijn zeer beperkt. 3.2. In het onderhavige geding heeft De Kuijer gevorderd (a) te verklaren voor recht primair dat KLM jegens hem is tekortgeschoten in haar zorgplicht als bedoeld in art. 7:658 BW, subsidiair dat zij zich niet als goed werkgever heeft gedragen, en (b) KLM te veroordelen tot vergoeding van de uit het ongeval voor De Kuijer voortvloeiende schade en in de toekomst door hem te lijden schade, op te maken bij staat. De kantonrechter heeft, kort weergegeven, geoordeeld dat het De Kuijer overkomen ongeval niet een gebeurtenis is die valt onder het bereik van art. 7:658 BW, en dat niet kan worden gezegd dat KLM zou zijn tekortgeschoten in haar verplichtingen als goed werkgever. Op grond hiervan heeft hij de vorderingen van De Kuijer afgewezen. Het hof heeft overwogen dat KLM zich jegens De Kuijer niet als goed werkgever heeft gedragen en dat de schadelijke gevolgen van het ongeval dat De Kuijer is overkomen, voor haar rekening dienen te komen. Dienovereenkomstig heeft het de subsidiair gevorderde verklaring voor recht, almede de gevorderde schadevergoeding toewijsbaar geacht. Bij deze stand van zaken heeft De Kuijer, aldus het hof, geen belang bij de primair gevorderde verklaring voor recht (aansprakelijkheid op grond van art. 7:658 BW), en het hof heeft dan ook in het midden gelaten of ook deze verklaring voor recht toewijsbaar is. 3.3. Bij de beoordeling van het tegen ’s hofs arrest aangevoerde middel moet worden vooropgesteld dat het geen klachten richt tegen het oordeel van het hof dat in het midden kan worden gelaten of de op art. 7:658 BW gebaseerde verklaring voor recht toewijsbaar zou zijn, en dat evenmin de verhouding tussen deze bepaling en art. 7:611 BW aan de orde komt. De Hoge Raad zal zich dan ook beperken tot een behandeling van de in het middel naar voren gebrachte klachten, die alle betrekking hebben op de aansprakelijkheid op grond van art. 7:611 BW. 3.4.1. In rov. 4.5 van zijn arrest heeft het hof de vraag onderzocht of de tussen de heen- en de terugvlucht gelegen wachttijd, tijdens welke het ongeval is voorgevallen, moet worden aangemerkt als privétijd dan wel als een periode die een zodanige samenhang heeft met de door De Kuijer voor KLM verrichte werkzaamheden, dat ook gedurende deze tijd de uit art. 7:611 BW voortvloeiende verplichting voor KLM bestond zich jegens De Kuijer als een goed werkgever te gedragen. Het hof heeft overwogen dat de wachttijd inherent was aan de werkzaamheden die De Kuijer voor KLM verrichtte, en het heeft derhalve de vraag in laatstgemelde zin beantwoord. Het hof heeft daaraan toegevoegd dat de omstandigheden dat De Kuijer de wachttijd vrijwel volledig naar eigen inzicht kon invullen en het ongeval zich voordeed toen hij op eigen initiatief met zijn vriendin in de taxi op weg was naar een restaurant, daaraan niet afdoen. Kennelijk heeft het hof, dat in zijn rov. 4.6 wijst op het, in cassatie niet bestreden, verband tussen de wachttijd en de veiligheid en de organisatie van het vliegverkeer, derhalve van doorslaggevende betekenis geacht dat de wachttijd

46


als zodanig werd bepaald door de dienstregeling van KLM en de noodzaak voor haar vliegers met het oog op de feitelijke uitoefening van hun werkzaamheden tussen twee vluchten rust te genieten. Daarbij heeft het hof, eveneens met het oog op de beantwoording van de vraag of de wachttijd al dan niet moet worden aangemerkt als privétijd, niet van belang geacht dat De Kuijer de vlucht naar Ivoorkust zelf heeft aangevraagd. Dit een en ander geeft niet blijk van een onjuiste opvatting omtrent art. 7:611 BW en is ook niet onbegrijpelijk. De onderdelen 1.a, 1.b en 1.c zijn derhalve tevergeefs voorgesteld. 3.4.2. In zijn rov. 4.5 heeft het hof slechts de hiervoor in 3.4.1 bedoelde vraag onder ogen gezien. Anders dan onderdeel 1.d als mogelijk veronderstelt, heeft het daar niet onderzocht of de in die overweging vermelde omstandigheden – dat De Kuijer de wachttijd vrijwel volledig zelf kon invullen, dat het ongeval zich voordeed toen hij op eigen initiatief met zijn vriendin in de taxi op weg was naar een restaurant en dat hij de onderhavige vlucht naar Ivoorkust zelf heeft aangevraagd – afzonderlijk of in samenhang bezien, tot het oordeel zouden moeten leiden dat KLM haar op grond van het toepasselijke art. 7:611 BW bestaande verplichting zich als goed werkgever te gedragen, niet had geschonden en daarom niet jegens De Kuijer aansprakelijk was. Het onderdeel mist derhalve feitelijke grondslag. Ook als met het onderdeel zou worden aangenomen dat in ’s hofs overwegingen in rov. 4.5 ligt besloten dat het deze omstandigheden niet relevant heeft geacht voor de beantwoording van de vraag of KLM zich jegens De Kuijer als een goed werkgever heeft gedragen, kan het evenmin tot cassatie leiden. Niet valt immers in te zien dat deze aan de zijde van De Kuijer gelegen omstandigheden zouden kunnen meebrengen dat de uit art. 7:611 BW voor KLM voortvloeiende verplichting vervalt of een andere inhoud krijgt. Door deze omstandigheden niet van belang te achten voor de beoordeling van de inhoud en omvang van de verplichting van KLM zich als goed werkgever te gedragen, heeft het hof dan ook niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Zulks behoefde ook geen nadere motivering. 3.5. Onderdeel 2 klaagt dat het hof een essentiële stelling van KLM buiten beschouwing heeft gelaten. Het gaat hier om de stelling dat een werknemer die niet op eigen initiatief een ongevallenverzekering heeft afgesloten, in het persoonlijk inkomens- en voorzieningenoverzicht wordt gewezen op de mogelijkheid een ongevallenverzekering te sluiten. In rov. 4.10 van zijn arrest heeft het hof vermeldingen in KLM Kompas en De Wolkenridder, waarin wordt volstaan met het noemen van de mogelijkheid een ongevallenverzekering af te sluiten, maar niet wordt ingegaan op de wenselijkheid of noodzaak daarvan in verband met de bijzondere risico’s als hier aan de orde, als onvoldoende beoordeeld. Hierin ligt besloten dat het hof ook de vermelding op het persoonlijk inkomens- en voorzieningenoverzicht, die eveneens enkel wijst op de mogelijkheid van het sluiten van een ongevallenverzekering, als onvoldoende heeft aangemerkt. Het hof heeft derhalve de desbetreffende stelling van KLM niet onbesproken gelaten, maar heeft haar verworpen. Het onderdeel kan dan ook bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. 3.6.1. Onderdeel 3.a richt zich tegen rov. 4.10 van het bestreden arrest, waarin het hof de wijze waarop KLM in KLM Kompas en De Wolkenridder een ongevallenverzekering heeft aangeboden, onvoldoende acht, op de grond dat, zoals hiervoor in 3.5 al aangestipt, slechts gewezen is op de mogelijkheid een “voor vliegend personeel op maat gesneden” ongevallenverzekering af te sluiten, maar niet wordt ingegaan op de wenselijkheid of noodzaak daarvan in verband met de bijzondere risico’s als hier aan de orde. Dit oordeel berust op een aan het hof als rechter die over de feiten oordeelt, voorbehouden uitleg van de desbetreffende publicaties. Het is niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering. Het onderdeel mist doel. 3.6.2. Onderdeel 3.b verwijst naar het betoog van KLM in hoger beroep, dat, samengevat weergegeven, volgens het onderdeel inhoudt dat nu de onderhandelingen over de CAO niet hebben geleid tot het opnemen van een verplichting van KLM tot het collectief afsluiten van een ongevallenverzekering, het ervoor moet worden gehouden dat de bonden bij de totstandkoming van de CAO aan tal van andere zaken meer waarde hebben gehecht dan aan een collectieve ongevallenverzekering, waaraan mogelijk heeft bijgedragen dat KLM al de mogelijkheid biedt die verzekering via een mantelovereenkomst tegen concurrerende voorwaarden af te sluiten. Het onderdeel verwijt het hof aan deze stellingen geen enkele aandacht te hebben besteed en dit een en ander niet te hebben meegewogen bij de beoordeling van de vraag of KLM zich heeft gedragen als een goed werkgever. Het onderdeel faalt. De omstandigheid dat de CAO geen verplichting inhoudt tot het sluiten van een collectieve ongevallenverzekering, behoefde het hof niet te weerhouden van zijn oordeel dat, zoals het hof in rov. 4.6 heeft overwogen, de arbeidsovereenkomst, waarvan de inhoud mede wordt bepaald door de eisen van goed werkgeverschap, in de gegeven omstandigheden onder meer kan meebrengen dat KLM de hier aan

47


de orde zijnde risico’s voor haar rekening neemt, eventueel door het sluiten van een adequate verzekering. 3.7.1. In rov. 4.11 heeft het hof geoordeeld dat niet van belang is dat De Kuijer zelf ook wist of had kunnen weten dat het met de verkeersveiligheid in Ivoorkust niet goed gesteld was. Daaraan heeft het hof in de eerste plaats ten grondslag gelegd dat dit niet afdoet aan de primaire verantwoordelijkheid van KLM. Het hiertegen gerichte onderdeel 4.a faalt op overeenkomstige gronden als hiervoor in 3.4.2 bij de beoordeling van onderdeel 1.d zijn weergegeven. 3.7.2. Zijn hiervoor in 3.7.1 weergegeven oordeel, dat niet van belang is dat De Kuijer ook zelf wist of had kunnen weten dat het met de verkeersveiligheid in Ivoorkust niet goed gesteld was, heeft het hof voorts hierop gegrond dat dit nog niet betekent en dat ook niet ervan kan worden uitgegaan dat De Kuijer besefte dat hij in geval van een door de schuld van een ander veroorzaakt ongeval, de daaruit voortvloeiende schade niet zou kunnen verhalen. De tegen deze gevolgtrekking van het hof door onderdeel 4.b gerichte motiveringsklacht faalt, reeds omdat het onderdeel niets inhoudt op grond waarvan kan worden aangenomen dat hetgeen De Kuijer kon weten over de verkeersveiligheid in Ivoorkust, meebrengt dat hij zich daadwerkelijk bewust was van de onverhaalbaarheid van schade in geval van een ongeval. 3.8.1. Onderdeel 5.a richt zich tegen rov. 4.12, waarin het hof heeft geoordeeld dat geen sprake is van eigen schuld van De Kuijer. Het onderdeel klaagt dat het hof niet is ingegaan op de essentiële stelling van KLM dat De Kuijer zelf de reis naar Ivoorkust heeft aangevraagd. Het hof heeft deze stelling in rov. 4.5 onder ogen gezien in verband met de vraag of de wachttijd tussen twee vluchten al dan niet als privétijd moet worden aangemerkt, en haar niet van belang geacht, nu voor De Kuijer Ivoorkust zich op het hier aan de orde zijnde punt niet relevant onderscheidt van een belangrijk deel van de andere bestemmingen binnen het vluchtgebied van De Kuijer. Gelet op deze redengeving is het kennelijke oordeel van het hof dat deze stelling ook in verband met de vraag of sprake is van eigen schuld van De Kuijer niet van belang is, en dat zij dus voor de beantwoording van deze vraag niet als een essentiële stelling kan worden beschouwd, niet onbegrijpelijk. Het onderdeel faalt derhalve. 3.8.2. Onderdeel 5.b, dat eveneens is gericht tegen rov. 4.12, neemt tot uitgangspunt dat niet is gebleken dat De Kuijer zich onverantwoordelijk heeft gedragen doordat hij zich buiten het hotel heeft begeven om te gaan eten en daartoe gebruik heeft gemaakt van een taxi, en dat niet is gesteld dat de keuze voor de taxi onverantwoord was, maar betoogt dat dit niet, althans niet zonder nadere motivering, meebrengt dat het beroep van KLM op eigen schuld van De Kuijer ongegrond is. Daartoe voert het onderdeel aan dat De Kuijer door de reis naar Ivoorkust aan te vragen en door een taxirit te maken in plaats van in het hotel te blijven, terwijl hij, naar in elk geval veronderstellenderwijs moet worden aangenomen, ook zelf wist dat het met de verkeersveiligheid in Ivoorkust niet goed gesteld was, zich heeft begeven in een situatie waarvan hij wist of moest weten dat deze risico’s meebracht. Het hof heeft, aldus het onderdeel, verzuimd deze essentiële stelling in zijn afweging te betrekken. Het onderdeel is tevergeefs voorgesteld. In de ook door het onderdeel tot uitgangspunt genomen vaststellingen van het hof dat, kort gezegd, De Kuijer niet onverantwoordelijk heeft gehandeld, ligt besloten dat het deze stelling heeft verworpen. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Door onder meer in aanmerking te nemen dat KLM bij de vaststelling van de hoogte van het daggeld rekening heeft gehouden met de mogelijkheid dat haar medewerkers buiten het hotel zouden kunnen gaan eten, heeft het hof zijn oordeel ook toereikend gemotiveerd. 3.9. Onderdeel 6 klaagt dat onvoldoende duidelijk is op welke grond een verkeersongeval als in Ivoorkust heeft plaatsgevonden moet worden aangemerkt als een bijzonder risico, zoals het hof in rov. 4.6 en 4.7 heeft overwogen, terwijl het anderzijds in rov. 4.12 overweegt dat De Kuijer zich niet onverantwoordelijk heeft gedragen door zich buiten het hotel te begeven om te gaan eten en gebruik heeft gemaakt van een taxi voor transport naar het restaurant, en dat ook de keuze voor deze taxi niet onverantwoord was. Het in cassatie tevergeefs bestreden oordeel van het hof dat de in rov. 4.12 vermelde omstandigheden geen eigen schuld van De Kuijer opleveren, berust kennelijk vooral hierop dat in de gegeven omstandigheden, zoals deze zich aan hem voordeden, voor De Kuijer geen aanleiding bestond anders te handelen dan hij heeft gedaan. Voor KLM ligt dit in zoverre anders dat zij in de kennelijke en niet onbegrijpelijke zienswijze van het hof wèl op de hoogte behoort te zijn van de telkens wisselende bijzondere risico’s in de plaatsen van bestemming, met het oog waarop zij als

48


goed werkgever de in rov. 4.6 genoemde maatregelen behoort te nemen, hetgeen zij niet heeft gedaan. Door in rov. 4.7 als een zodanig bijzonder risico aan te merken de gevaren van het verkeer in een land als Ivoorkust en de beperkte mogelijkheid de als gevolg van een verkeersongeval geleden schade te verhalen, heeft het hof niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Dit oordeel is zozeer verweven met waarderingen van feitelijke aard dat het in cassatie verder niet op juistheid kan worden getoetst. Het is niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering. Aldus beschouwd is geen sprake van een tegenstrijdigheid tussen hetgeen het hof enerzijds in rov. 4.6 en 4.7 en anderzijds in rov. 4.12 heeft overwogen. Het onderdeel faalt derhalve. 3.10.1. De onderdelen 7.a en 7.b klagen dat onduidelijk is waarop het hof doelt met de uitdrukking een “adequate” verzekering in zijn rov. 4.6 en 4.10. De klachten falen. Het hof gebruikt deze uitdrukking in rov. 4.6 van zijn arrest, waar het als uit de arbeidsovereenkomst, overeenkomstig de eisen van goed werkgeverschap, voortvloeiende verplichtingen van KLM onder meer vermeldt het sluiten respectievelijk aanbieden van een adequate verzekering, en in rov. 4.10, waar het ten aanzien van de door middel van KLM Kompas en De Wolkenridder aangeboden verzekeringen – ten overvloede – overweegt dat niet ervan kan worden uitgegaan dat de betrokken verzekering met het oog op de maximumbedragen adequaat zou zijn. Nu het hof in rov. 4.6 heeft geoordeeld dat KLM de risico’s waarom het hier gaat niet, ook niet door het sluiten van een adequate verzekering, voor haar rekening heeft genomen, en in rov. 4.10 de wijze waarop KLM een ongevallenverzekering heeft aangeboden, als onvoldoende heeft beoordeeld, behoefde het niet te preciseren aan welke vereisten de verzekering zou moeten voldoen om als adequaat te worden beschouwd. 3.10.2. Hetgeen het hof in rov. 4.6 heeft overwogen, komt hierop neer dat het nader uitwerkt waartoe KLM als goed werkgever gehouden zou zijn. In de eerste plaats noemt het hof het tot een minimum terugbrengen van de risico’s en vervolgens, kennelijk voor het geval dat een risico zich nochtans verwezenlijkt, het voor haar rekening nemen daarvan, en ten slotte, kennelijk teneinde de medewerkers ertoe te brengen de risico’s te mijden, het effectief waarschuwen voor de bijzondere risico’s en de mogelijke gevolgen daarvan. Zoals reeds blijkt uit hetgeen het hof bij het laatste gedachtestreepje in rov. 4.6 heeft overwogen, heeft het niet bedoeld dat het aanbieden van een adequate verzekering in de plaats zou kunnen komen van de daar eerdervermelde verplichting effectief te waarschuwen voor de bijzondere risico’s en de mogelijke gevolgen daarvan. Dienovereenkomstig moet worden aangenomen dat het met zijn verwijzing achter het tweede gedachtestreepje naar een collectieve verzekering niet tot uitdrukking heeft willen brengen dat KLM met het sluiten van een dergelijke verzekering zonder meer en in alle gevallen heeft voldaan aan haar verplichting de risico’s geheel voor haar rekening te nemen. Anders dan onderdeel 7.c tot uitgangspunt neemt, heeft het hof in rov. 4.6 dan ook niet geoordeeld dat van aansprakelijkheid in ieder geval geen sprake zou zijn geweest indien een adequate verzekering zou zijn gesloten of aangeboden, en heeft het het aan KLM gemaakte verwijt dan ook niet in het bijzonder hierin gezocht dat KLM niet heeft gedaan hetgeen een goed werkgever behoort te doen met het oog op het afsluiten of onder de aandacht van de medewerkers brengen van een dergelijke verzekering. Dit brengt mee dat geen grond bestaat voor de door het onderdeel verdedigde opvatting dat KLM ten hoogste aansprakelijk is voor de schade die De Kuijer lijdt ten gevolge van het niet afgesloten zijn van een ongevallenverzekering, en dat zij niet kan worden veroordeeld tot vergoeding van ook die schade die niet door een gebruikelijke en/of adequate ongevallenverzekering, zo deze gesloten zou zijn, zou zijn gedekt. Het onderdeel is derhalve tevergeefs voorgesteld. Voorzover het onderdeel klaagt over ontoereikende motivering van ’s hofs oordeel met betrekking tot de voor vergoeding in aanmerking komende schade, faalt het ook reeds omdat daaromtrent in feitelijke instanties niets is aangevoerd dat het hof tot nadere motivering noopte. Het voorgaande geldt eveneens voor onderdeel 7.d dat op dezelfde opvatting berust. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt KLM in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van De Kuijer begroot op € 359,34 aan verschotten en € 2.200,= voor salaris.

49


» Noot Aansprakelijkheid en schade Aansprakelijkheid voor zaakschade (auto) Zoals bekend heeft de Hoge Raad in het arrest Bruinsma tapijt/Schuitmaker uit 1992 (JAR 1992, 115) geoordeeld dat een werkgever in beginsel aansprakelijk is voor schade aan zaken van een werknemer die deze gebruikt bij de uitvoering van zijn werkzaamheden, als het gaat om een zaak die naar zijn aard risico’s van ernstige beschadiging met zich brengt, zoals een auto. Dit is alleen anders in geval van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer of wanneer uit een beding, bijvoorbeeld met betrekking tot autokosten, anders voortvloeit. Een enigszins vergelijkbare regel is neergelegd in artikel 7:661 BW. Op grond van dit artikel kan een werkgever schade die een werknemer heeft toegebracht aan de werkgever of aan een derde alleen op de werknemer verhalen als de schade het gevolg is van diens opzet of bewuste roekeloosheid. Een uitzondering geldt alleen als die schriftelijk is gemaakt en voor de werknemer een verzekering is afgesloten. Bruinsma/Schuitmaker en artikel 7:661 BW hebben betrekking op schade die ontstaat tijdens werktijd (“in de uitvoering van de werkzaamheden”). Maar wat nu, als de schade is ontstaan tijdens privé-gebruik van een bedrijfsauto? De kantonrechter te Rotterdam (19 mei 2004, JAR 2005/7) vond dat artikel 7:661 BW dan analoog moet worden toegepast. In dit geval ging het om een werknemer die samen met zijn collega’s een auto ter beschikking gesteld had gekregen als beloning voor behaalde omzet. De werknemers mochten de auto bij toerbeurt gebruiken. Op enig moment is de werknemer ’s nachts met de auto uit de bocht gevlogen en tegen een vangrail aangekomen. Daardoor is schade aan de auto ontstaan van bijna € 25.000,=. De werknemer reed 20 tot 30 kilometer te hard en verkeerde onder invloed van alcohol. De werkgever heeft de werknemer op staande voet ontslagen en daarna vergoeding gevorderd van de schade. De kantonrechter oordeelt dat artikel 7:661 BW weliswaar niet naar de letter van toepassing is, maar dat het artikel analoog moet worden toegepast, omdat: (1) de werkgever de auto aan de werknemer ter beschikking heeft gesteld voor eigen gebruik, ook buiten werktijd, zodat de werknemer schade aan de auto kon toebrengen buiten de uitvoering van de werkzaamheden om; (2) de auto kosteloos ter beschikking is gesteld, zodat sprake is van loon; (3) het gebruik van een auto risico’s van ernstige beschadiging meebrengt, ook omdat de dagelijkse omgang met dergelijke zaken de gebruiker daarvan licht ertoe zal brengen niet steeds alle voorzichtigheid in acht te nemen die ter voorkoming van ongevallen geraden is. Niettemin mag de werkgever naar het oordeel van de rechter de schade wel (grotendeels) verhalen op de werknemer omdat deze bewust roekeloos heeft gehandeld. In dit geval is het dus aan de werknemer om de schade te vergoeden. De uitspraak betekent echter wel een uitbreiding van mogelijke aansprakelijkheid van de werkgever, als het uitgangspunt ervan breder wordt gevolgd. De werkgever kan dan ook aansprakelijk worden gehouden voor schade aan zaken die hij ter beschikking heeft gesteld aan de werknemer, maar die deze niet alleen voor de uitvoering van de werkzaamheden gebruikt, maar ook privé mag gebruiken (denk naast de auto ook aan de laptop en de mobiele telefoon). Het kwijtraken of beschadigen daarvan zal niet altijd meer een werknemersrisico zijn. Het is bovendien maar de vraag in hoeverre dit risico kan worden weggecontracteerd. Als artikel 7:661 BW wordt toegepast, kan dat alleen als een verzekering voor de werknemer is afgesloten. Artikel 7:658 BW en artikel 7:611 BW Een onderwerp dat de laatste jaren nogal in de belangstelling staat en dat eigenlijk steeds ondoorzichtiger wordt is de vraag wanneer nu schadevergoeding kan worden verkregen op grond van artikel 7:611 BW voor werkgerelateerd letsel.

50


Vroeger was deze vraag relatief eenvoudig te beantwoorden: als artikel 7:658 BW van toepassing is (het is een 7:658-situatie), maar de werkgever is niet tekortgeschoten in een zorgplicht als bedoeld in dit artikel, dan is er geen ruimte om daarnaast aansprakelijkheid op gronden van redelijkheid en billijkheid/goed werkgeverschap aan te nemen voor letsel door het werk. Zou dat wel gebeuren, dan zou het stelsel van aansprakelijkheid – dat berust op foutaansprakelijkheid – op onaanvaardbare wijze worden doorkruist (Hoge Raad 17 november 1989, NJ 1990, 572 – De Kok/Jansen’s Schoonmaakbedrijven). Deze regel geldt volgens mij nog steeds, maar is wel genuanceerd door de arresten Vonk/Van der Hoeven en De Bont/Oudenallen (JAR 2001/24 en JAR 2002/205), waarin aansprakelijkheid op grond van redelijkheid en billijkheid/goed werkgeverschap is aangenomen voor letsel door een verkeersongeval tijdens het werk, zonder dat sprake was van een tekortkoming van de werkgever. Daarin is het stelsel van aansprakelijkheid dus wel doorkruist. Deze uitzondering lijkt vooralsnog beperkt te blijven tot verkeersongevallen, maar zeker is dat niet. Artikel 7:611 BW wordt echter niet alleen gebruikt als grondslag voor een soort van risicoaansprakelijkheid (vergoeding omdat de billijkheid dit eist), maar ook als grondslag voor foutaansprakelijkheid, namelijk wanneer de werkgever is tekortgeschoten in een verplichting die voortvloeit uit het goed werkgeverschap. In dat geval is het niet zo relevant of artikel 7:658 BW ook van toepassing is; het gaat erom of in strijd is gehandeld met het goed werkgeverschap. Idealiter zou het zo moeten zijn dat eerst wordt nagegaan of artikel 7:658 BW van toepassing is en dat, pas als dat niet het geval is, aan artikel 7:611 BW wordt toegekomen. In de praktijk zie je echter wel dat de vraag of artikel 7:658 BW van toepassing is in lastige gevallen in het midden wordt gelaten en dat direct wordt doorgepakt naar artikel 7:611 BW. Een duidelijk voorbeeld daarvan is het arrest KLM/De Kuijer (Hoge Raad 18 maart 2005, JAR 2005/100). De casus is waarschijnlijk wel bekend: een piloot overkomt een verkeersongeval op het moment dat hij, tijdens de wachttijd tussen twee vluchten in in Abidjan, Ivoorkust, met een taxi vanuit het hotel waar hij verblijft naar een restaurant in de stad gaat. Als gevolg daarvan loopt hij een hoge dwarslaesie op. Vervolgens blijken de mogelijkheden om de schade in Abidjan te verhalen, gering. De piloot spreekt daarom KLM aan. De kantonrechter wijst de vordering af, maar het hof wijst toe en de Hoge Raad laat het arrest van het hof in stand. Het hof laat, naar mijn mening ten onrechte, de vraag of de wachttijd tussen de twee vluchten in als werktijd moet worden beschouwd en of dus artikel 7:658 BW van toepassing is, onbeantwoord en pakt gelijk door naar artikel 7:611 BW. Daardoor blijft onduidelijk of wachttijd als in deze casus aan de orde nu wel of niet als werktijd moet worden gezien. Het hof oordeelt vervolgens dat KLM niet aan de eisen van het goed werkgeverschap heeft voldaan. KLM had, gelet op het feit dat zij vluchten uitvoert op tal van bestemmingen met telkens wisselende bijzondere risico’s, ofwel (1) maatregelen moeten nemen om deze risico’s tot een minimum terug te brengen, door bijvoorbeeld zelf vervoer ter plekke te regelen of door informatie te verstrekken over goede vervoerders, ofwel (2) deze risico’s voor eigen rekening moeten nemen, door bijvoorbeeld een adequate verzekering voor haar werknemers af te sluiten, ofwel (3) effectief moeten waarschuwen voor de risico’s onder de mededeling dat die risico’s voor rekening van de werknemers blijven en onder aanbieding van een adequate verzekering. KLM heeft volgens het hof geen van deze drie dingen gedaan en is daarom uit hoofde van het goed werkgeverschap aansprakelijk voor de schade van de piloot. De Hoge Raad laat dit oordeel in stand. Het hof heeft terecht geoordeeld, aldus de Hoge Raad, dat KLM ook gedurende de wachttijd tussen twee vluchten in zich als een goed werkgever moet gedragen, ook al mag de wachttijd geheel naar eigen inzicht worden ingevuld en ging de werknemer op eigen initiatief met zijn vriendin naar een restaurant. Het verband tussen de wachttijd en de veiligheid en organisatie van het vliegverkeer is daarbij van doorslaggevende betekenis. De KLM had verder de werknemers duidelijk moeten wijzen op de noodzaak van het afsluiten van een verzekering voor risico’s als hier aan de orde en had niet mogen volstaan met het meer in algemene zin aanbieden van zo’n verzekering. Het is lastig om uit deze zaak algemene conclusies te trekken omdat de Hoge Raad het nogal feitelijke oordeel van het hof in stand laat. Het lijkt me echter wel dat dit arrest aanknopingspunten biedt voor een verdere oprekking van de werkgeversaansprakelijkheid tot situaties buiten het werk. In die zin ligt het arrest in het verlengde van dat van de reclasseringsmedewerker (Hoge Raad 22 januari 1999, JAR 1999, 44), waarin werd gezegd dat een werkgever aansprakelijk kan zijn op grond van het goed werkgeverschap voor letsel opgelopen in de privé-situatie van de

51


werknemer als sprake is van een specifiek en bekend gevaar. In die zaak werd geen aansprakelijkheid aangenomen, in onderhavig geval wel. Overigens vind ik de uitkomst discutabel. Er had ook gezegd kunnen worden, zoals de kantonrechter had gedaan, dat de werknemer zelf had moeten weten dat het deelnemen aan het verkeer in een land als Ivoorkust bijzondere risico’s met zich brengt en dat het verhalen van schade in een dergelijk land moeilijk is. Het gaat dan nogal ver om van KLM te verlangen dat die de werknemer er indringend op moet wijzen dat hij toch echt een verzekering moet afsluiten of dat hij beter in het hotel kan blijven. De reikwijdte van de zorgplicht van de werkgever is ook onduidelijk. Doen de bijzondere risico’s waar het hof over spreekt zich alleen voor in derdewereldlanden of ook in Europa? Op zichzelf is werken als zodanig al een risico, gelet op het aantal ongevallen en beroepsziekten die op of door het werk ontstaan. Moet een werkgever dan niet voor elke werknemer een ongevallenverzekering afsluiten? Het lijkt er nu op dat soms meer bescherming wordt geboden tegen ongevallen buiten werktijd dan tegen ongevallen in de eigenlijke werktijd. Al met al roept het arrest KLM/De Kuijer meer vragen op dan het beantwoordt. Het arrest zal dan ook wel aanleiding vormen voor nieuwe rechtszaken over de omvang van de aansprakelijkheid van de werkgever. mr. M.S.A. Vegter 1. Werkgeversaansprakelijkheid 1.1 Aansprakelijkheid op grond van artikel 7:658 BW bij verkeersongevallen De stroom rechtspraak over de aansprakelijkheid van de werkgever voor een verkeersongeval dat een werknemer onder werktijd overkomt, heeft zich ook in 2007 en het begin van 2008 voortgezet. Het is inmiddels duidelijk dat deze aansprakelijkheid in de sleutel gezet moet worden van artikel 7:611 BW en niet in die van artikel 7:658 BW, in elk geval waar het gaat om de werknemer die met zijn eigen auto onderweg is. De ratio daarachter is dat de werkgever in die situatie geen zeggenschap heeft over de werknemer, zodat artikel 7:658 BW toepassing mist. Artikel 7:611 BW kan dan wel van toepassing zijn omdat dit artikel een ruimere strekking heeft. Dit heeft namelijk niet alleen betrekking op de eigenlijke uitoefening van de werkzaamheden, maar ook op omstandigheden daaromheen. De Hoge Raad bevestigde deze gedachte in zijn arrest van 1 februari 2008 in de zaak Maasman/Akzo (JAR 2008/56). De zeggenschap over het gebruik van een auto, in het geval waarin een werknemer met zijn eigen auto voor zijn werk onderweg is, berust geheel bij de werknemer, aldus de Hoge Raad, zodat artikel 7:658 BW toepassing mist.Dit kan anders zijn, zo blijkt uit de rechtspraak, wanneer de werknemer met een bedrijfsauto onderweg is. De werkgever is dan verantwoordelijk voor een veilige inrichting van de auto. Zijn er geen autogordels in de auto aanwezig en loopt de werknemer daardoor letsel op bij een verkeersongeval, dan zal de werkgever daarvoor ex artikel 7:658 BW aansprakelijk zijn, zo oordeelde het Hof ’s-Hertogenbosch op 17 april 2007 (JAR 2007/209). Het hof nam overigens geen aansprakelijkheid aan op grond van artikel 7:658 BW, omdat het van oordeel was dat het letsel van de werknemer ook zou zijn ontstaan als hij autogordels had gedragen. De werknemer was namelijk niet naar voren of uit de auto gevlogen, maar de cabine van de auto was geplet door een aanrijding met een vrachtwagen. Uit deze rechtspraak kan worden afgeleid dat er in elk geval twee vereisten zijn voor de toepassing van artikel 7:658 BW. Er moet sprake zijn van schade die is geleden in de uitoefening van de werkzaamheden en de werkgever moet zeggenschap gehad hebben over de situatie waarin de werknemer zich bevond en moet hem instructies hebben kunnen geven. Ook als een ongeval heeft plaatsgevonden op de werkplek en onder werktijd kan het dus zo zijn dat artikel 7:658 BW niet van toepassing is, omdat de werkgever geacht wordt geen zeggenschap te hebben gehad over de specifieke situatie. Als een werknemer zich op het werk bezighoudt met privéactiviteiten, bijvoorbeeld aan een hijskraan gaat hangen in plaats van werk te doen, kan gezegd worden dat artikel 7:658 BW niet van toepassing is (vgl. de casus van JAR 2005/256). Het lijkt mij eenvoudiger om in een dergelijk geval te concluderen dat de werkgever niet in zijn zorgplicht is tekortgeschoten. Dit is echter niet de benadering die de Hoge Raad kiest bij de aansprakelijkheid voor verkeersongevallen onder werktijd. 1.2. Verzekeringsplicht op grond van artikel 7:611 BW Op grond van artikel 7:611 BW heeft een werkgever de verplichting om zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering van die werknemers wier werkzaamheden ertoe kunnen leiden dat zij als bestuurder van een motorvoertuig betrokken raken bij een verkeersongeval, zo heeft de Hoge

52


Raad beslist in de arresten Maasman/Akzo (JAR 2008/56) en Kooiker/Taxicentrale Nijverdal (JAR 2008/57). Volgens de Hoge Raad is het risico van verkeersongevallen inmiddels goed verzekerbaar tegen betaalbare premies, dus mag van werkgevers worden verwacht dat zij zo’n verzekering afsluiten. Bij het bepalen van de omvang van de verzekeringsplicht komt, aldus de Hoge Raad, in het bijzonder betekenis toe aan de bestaande verzekeringsmogelijkheden en de heersende maatschappelijke opvattingen over de te vergoeden schade. In het bijzonder wanneer een werknemer gebruik maakt van een eigen auto voor zijn werk, kan de werkgever ook aan zijn verplichting ex art. 7:611 BW voldoen door de werknemer financieel in staat te stellen om voor een behoorlijke verzekering zorg te dragen.Met deze arresten heeft de Hoge Raad een knoop doorgehakt in de discussie die is begonnen met het arrest Vonk/Van der Hoeven (JAR 2001/24), waarin de Hoge Raad oordeelde dat Vonk de schade die Van der Hoeven had geleden als gevolg van een verkeersongeval onder werktijd, moest vergoeden, ook al trof Vonk geen verwijt van het ongeval. Die vergoedingsplicht werd toen gebaseerd op de bijzondere omstandigheden van het ongeval. In lijn daarmee oordeelde het gerechtshof ’s-Gravenhage nog op 23 maart 2007 dat de vordering tot vergoeding van de schade die een werkneemster door een verkeersongeval onder werktijd had geleden, niet kon worden toegewezen, omdat de werkneemster geen (bijzondere) omstandigheden had gesteld die rechtvaardigden dat de werkgever op grond van goed werkgeverschap en/of de redelijkheid en billijkheid aansprakelijk was (JAR 2007/228). Het enkele feit dat de werkneemster een verkeersongeval had gehad onder werktijd, vond het hof blijkbaar niet genoeg. Uit de arresten van 1 februari 2008 volgt dat dit wel voldoende is. De verzekeringsplicht voor de werkgever ontstaat zodra de werknemer zich voor zijn werk met de auto in het verkeer begeeft. [noot:97] De arresten van 1 februari 2008 zijn toegespitst op bestuurders van motorvoertuigen. De Hoge Raad spreekt expliciet van de werknemers die “als bestuurder van een motorvoertuig” betrokken raken bij een verkeersongeval. Of daaruit afgeleid kan worden dat de verzekeringsplicht alleen geldt voor bestuurders van motorvoertuigen en niet bijvoorbeeld voor fietsers, voetgangers of passagiers in een motorvoertuig staat niet geheel vast omdat de zaken die aan de Hoge Raad werden voorgelegd nu eenmaal betrekking hadden op bestuurders van motorvoertuigen en de Hoge Raad zich over de andere categorieën niet heeft uitgesproken. Het ligt echter wel voor de hand dat de verzekeringsplicht beperkt is tot bestuurders van motorvoertuigen, nu de achterliggende gedachte van deze verzekeringsplicht is dat werknemers die een motorvoertuig besturen in de uitoefening van de werkzaamheden een extra risico lopen dat niet voor anderen geldt. [noot:98] Om die reden werd in 1997/1998 ook beoogd deze categorie werknemers extra bescherming te bieden in een nieuw in te voeren artikel 7:658a BW. Zoals bekend is dit wetsvoorstel echter ingetrokken. [noot:99] Voor passagiers geldt dat hun schade doorgaans gedekt zal zijn onder de WA-verzekering van de auto of die van de andere bij het ongeval betrokken partij, indien die aansprakelijk is voor de schade. Voor fietsers en voetgangers geldt dit niet. Tegen het aannemen van een verzekeringsplicht voor hun eventuele schade pleit vooralsnog dat, voor zover mij bekend, hiervoor nog geen geschikte verzekeringsproducten zijn ontwikkeld. Zou dat anders worden, dan zou de Hoge Raad wellicht ook een verzekeringsplicht aannemen ten opzichte van werknemers die zich op andere wijze dan als bestuurder van een motorvoertuig in het verkeer begeven. In de arresten Maasman/Akzo en Kooiker/Taxicentrale Nijverdal rechtvaardigt de Hoge Raad de invoering van een verzekeringsplicht voor bestuurders van motorvoertuigen namelijk uitdrukkelijk met de overweging dat de door deze groep gelopen risico’s “mettertijd (hebben) geleid tot een goede verzekerbaarheid van deze risico’s tegen betaalbare premies.” Er ligt dus een markt open voor verzekeraars die een betaalbare verzekering ontwerpen voor werknemers die zich per fiets, lopend, brommend of anderszins voor hun werk in het verkeer moeten begeven. Het Hof ’s-Gravenhage nam hier alvast een voorschot op in een arrest van 12 januari 2007 (JAR 2007/68) met het oordeel dat de Stichting Maatzorg een adequate verzekering had moeten afsluiten voor haar werkneemster die zich met de fiets in het verkeer moest begeven voor haar werk. De werkgever had wel een verzekering afgesloten, maar die bood geen dekking en was daarom volgens het hof niet adequaat. 1.3. Woon-werkverkeer De verzekeringsplicht geldt in beginsel niet voor ongevallen tijdens woon-werkverkeer. In het arrest Quant/Volkshogeschool Bergen uit 2001 (JAR 2001/260) oordeelde de Hoge Raad dat de Volkshogeschool niet op grond van artikel 7:658 BW aansprakelijk was voor het Quant overkomen ongeval omdat dat was gebeurd tijdens woon-werkverkeer en er daarom geen sprake was van “de uitoefening van de werkzaamheden”. Aan een toets aan artikel 7:611 BW kwam de Hoge Raad in dat arrest niet toe. In De Bont/Oudenallen (JAR 2002/205) nam de Hoge Raad wel aansprakelijkheid aan – niet op grond van artikel 7:658 BW, maar op grond van artikel 7:611 BW –

53


hoewel het ongeval strikt genomen was gebeurd tijdens woon-werkverkeer. De Hoge Raad oordeelde echter dat de wijze waarop De Bont zichzelf en zijn collega’s vervoerde op één lijn moest worden gesteld met werk-werkverkeer, omdat hij door de werkgever was aangewezen om met zijn eigen auto het vervoer te verzorgen van zichzelf en zijn collega’s naar een ver van zijn woonplaats gelegen werkplek en omdat hij in verband daarmee verschillende cao-vergoedingen ontving. Woonwerkverkeer kan onder bepaalde omstandigheden dus worden aangemerkt als werk-werkverkeer, zo kon uit dit arrest worden geleerd. Het Hof ’s-Gravenhage sloot zich in een arrest van 26 januari 2007 (LJN: AZ8884) bij deze lijn van redeneren aan door te oordelen dat een verzekeringsmaatschappij ex artikel 7:611 BW aansprakelijk was voor de gevolgen van een verkeersongeval dat één van haar adviseurs was overkomen op de terugweg ’s avonds van een klantbezoek naar zijn huis. Naar het oordeel van het hof was er geen sprake van “gewoon” woonwerkverkeer, omdat de werknemer een deel van zijn werktijd thuis werkte en verder, ook ’s avonds, van huis op pad ging om op diverse plaatsen zakelijke besprekingen te voeren en klanten te bezoeken. Van “gewoon” woon-werkverkeer was volgens de Hoge Raad wel weer sprake in de zaak Knoppen/NCM waarin hij op 30 november 2007 uitspraak deed (JAR 2008/14). Daarin ging het om een debiteurenbeheerder die bij een klant was gedetacheerd. Eens in de vijf à zes weken had zij met haar collega’s een teambespreking. Deze besprekingen vonden ook wel ’s avonds plaats en werden als werk beschouwd. Op één zo’n avond overkwam de werkneemster bij het terugrijden naar huis een verkeersongeval. Volgens rechtbank, hof en Hoge Raad was hierbij geen sprake van werk-werkverkeer. Het woon-werkverkeer van Knoppen kon volgens de Hoge Raad niet op één lijn worden gesteld met het woon-werkverkeer van De Bont in de hiervóór genoemde zaak omdat Knoppen door NCM niet was aangewezen om het vervoer te verrichten op de wijze en met de bestemming als door NCM gekozen en voorts het vervoer niet met zodanige regels en plichten was omgeven dat het grote overeenkomsten vertoonde met vervoer krachtens de arbeidsovereenkomst. Van woon-werkverkeer dat op één lijn kan worden gesteld met werkwerkverkeer is dus kennelijk sprake als een werknemer niet elke dag vanuit een vaste woonplaats naar een vaste werkplaats heen en weer gaat, maar op meerdere plekken werkt of een tijdje op een plek werkt waar hij normaliter niet werkt, en dan in het bijzonder als die plek ver weg is, hij collega’s moet meenemen en hij vergoedingen ontvangt voor het woon-werkverkeer die boven de standaardvergoedingen uitgaan. Dit zijn echter geen heldere criteria. Als werkneemster Knoppen bijvoorbeeld niet bij één klant gedetacheerd was geweest, maar haar werkzaamheden bij meerdere klanten op locatie had verricht, dan had wellicht gezegd kunnen worden dat wel sprake was van werk-werkverkeer. Als zij regelmatig thuis had gewerkt en de teambespreking was ’s morgens geweest en zij was daarna weer naar huis gegaan om verder te werken, dan was het misschien ook werk-werkverkeer geweest. De thuiswerkplek had dan toch als de werkplek aangemerkt moeten worden. De uiteindelijke uitkomst van een zaak als die van Knoppen hangt dus sterk af van de feiten. Het is aan de feitenrechter om daarover een oordeel te geven. De Hoge Raad zal zich daar in beginsel niet in mengen, zoals hij ook expliciet aangeeft in Knoppen/NCM (r.o. 3.3). 1.4 Verzekeringsplicht buiten het verkeer De verzekeringsplicht is door de rechterlijke macht niet alleen geïntroduceerd bij verkeersongevallen onder werktijd, maar ook in andere situaties, in het bijzonder situaties die zich niet in de reguliere werktijd afspelen, maar wel met het werk te maken hebben. Voorbeelden hiervan zijn een verplicht verblijf in het buitenland in afwachting van terugkeer naar Nederland, met name voor vliegtuigpersoneel, en personeelsuitjes. Sinds het arrest KLM/De Kuijer (JAR 2005/100) is de rare situatie ontstaan dat in bepaalde gevallen op grond van artikel 7:611 een betere bescherming tegen letselschade kan worden verkregen dan op basis van artikel 7:658 BW, welk artikel toch geacht wordt een lex specialis van artikel 7:611 BW te zijn. In situaties zoals van luchtvaartpersoneel in het buitenland en bij personeelsactiviteiten wordt namelijk aangenomen dat artikel 7:658 BW niet van toepassing is, omdat geen sprake is van het uitoefenen van de werkzaamheden, maar wordt vervolgens artikel 7:611 BW toegepast omdat de norm van het goed werkgeverschap ook zou gelden in situaties waarin geen sprake is van werk, maar die wel zijn gerelateerd aan het werk. Op basis van artikel 7:611 BW wordt dan, in navolging van KLM/De Kuijer, aangenomen dat een werkgever zijn personeel uitvoerig over eventuele risico’s moet voorlichten, deze risico’s zoveel mogelijk moet wegnemen, het personeel een ongevallenverzekering moet aanbieden en/of die verzekering zelf voor hen moet afsluiten. In de praktijk komt het doorgaans op het laatste neer en wordt in feite ook hier een verzekeringsplicht ingevoerd. Ik noemde hiervoor al het voorbeeld van de fietsende werkneemster in de thuiszorg (JAR 2007/68). Andere voorbeelden zijn de werknemer op ballonvaart tijdens een personeelsuitje (JAR 2004/108) en de werknemer die op vrijdagmiddag gaat rolschaatsen op de werkvloer, ook bij wijze van personeelsactiviteit (JAR 2008/11). Het lijkt er derhalve op dat personeelsuitjes of – activiteiten de volgende categorie gaat worden waarvoor een verzekeringsplicht gaat gelden.Mijns

54


inziens is er geen goede rechtvaardiging voor het wél aannemen van een verzekeringsplicht voor werknemers in het verkeer of voor werknemers die letsel oplopen tijdens een personeelsuitje en niet voor werknemers die op de werkplek het slachtoffer worden van een ongeval waarvoor hun werkgever niet aansprakelijk wordt gehouden omdat hij niet zou zijn tekortgeschoten in zijn zorgplicht. Recente voorbeelden hiervan zijn de werknemer die een laaddeur van een vrachtwagen tegen zijn hoofd krijgt (JAR 2008/73) en de werknemer die van een trap valt in het magazijn (JAR 2008/15). Onderzoek van jurisprudentie over een aantal jaren leidt tot de conclusie dat er regelmatig ongelukken gebeuren met trappen of trapjes. Traplopen is dus een riskante activiteit. Over stilstaande vrachtwagens is mij minder bekend, maar het is goed voorstelbaar dat bij harde wind een vrachtautodeur tegen iemand aanwaait en letsel veroorzaakt. Er lijkt mij dus geen goede reden te zijn waarom in een dergelijk geval niet van een extra risico wordt gesproken met het oog waarop een verzekering moet worden afgesloten. Een extra risico is er zeker voor personeel dat regelmatig te maken krijgt met agressie op de werkplek, zoals conducteurs (vgl. JAR 2007/136), winkelpersoneel (JAR 2007/208) of medewerkers van speelhallen (JAR 2005/194). Ik zie niet in waarom voor deze groepen werknemers geen verzekeringsplicht zou gelden als dit wel het geval is voor werknemers die deelnemen aan een, vaak niet eens verplichte, personeelsactiviteit.A-G Spier merkt in zijn conclusie voor Kooiker/Taxicentrale Nijverdal op dat nu eenmaal ergens een grens getrokken moet worden en dat dat niet in abstracto kan gebeuren. Dat lijkt mij iets te gemakkelijk gezegd. Juist de Hoge Raad moet zich er rekenschap van geven wat zijn arresten betekenen voor toekomstige gevallen. Waar het gaat om bestuurders van motorvoertuigen is nog sprake van een duidelijk af te bakenen groep. De momenteel bestaande onduidelijkheden zijn vooral ontstaan door het arrest KLM/De Kuijer, een zaak die naar mijn mening een andere uitkomst had moeten hebben, tenzij het de bedoeling van de Hoge Raad is geweest – wat ik betwijfel – om aan te koersen op een verzekeringsplicht voor alle werknemers die in hun werk enig risico op letsel lopen. Dat lijkt me echter een beslissing die aan de wetgever overgelaten zou moeten worden. In het ARAR is per 1 december 2005 een specifieke regeling ingevoerd voor ambtenaren die arbeidsongeschikt zijn geworden als gevolg van een beroepsincident, zijnde een dienstongeval of beroepsziekte voortvloeiend uit een gevaarzettende situatie die rechtstreeks verband houdt met de uitvoering van zijn taak waaraan de ambtenaar zich vanwege zijn specifieke functie niet kan onttrekken. Het gaat dan om incidenten die ambtenaren in risicovolle beroepen kunnen overkomen, zoals mishandeling van medewerkers van een Sociale Dienst, [noot:100] vergiftiging van een penitentiair inrichtingsmedewerker door een gedetineerde, [noot:101] aanrijding van een wegwerker van Rijkswaterstaat op de snelweg, of het slachtoffer worden van een aanslag in oorlogsgebied van een diplomaat of militair. [noot:102] Ambtenaren die schade lijden door een beroepsincident hebben, anders dan bij een ‘gewone’ beroepsziekte of dienstongeval, recht op volledige schadevergoeding. De omvang van de schadevergoeding moet worden vastgesteld op basis van de civielrechtelijke normen zoals neergelegd in de afdelingen 6.1.10 en 6.1.11 BW. Voorstelbaar is dat ook voor het civiele recht door de wetgever wordt vastgesteld welke beroepen worden aangemerkt als risicovol. Dat lijkt me beter dan de huidige ad-hocbenadering. 1.5. Omvang van de verzekeringsplicht De Hoge Raad geeft in de arresten Akzo/Maasman en Kooiker/Taxicentrale Nijverdal niet aan voor welk bedrag een verzekering zou moeten worden afgesloten. Kennelijk vindt de Hoge Raad het aan Kooiker uitgekeerde bedrag – iets minder dan ƒ 58.000,- – in elk geval onvoldoende. De Hoge Raad verwijst de zaak namelijk terug naar het hof met de opdracht om te onderzoeken of de voor Kooiker getroffen regelingen (een ongevallenverzekering en een inzittendenverzekering) tezamen een behoorlijke verzekering opleveren. Het feit dat de verzekeringen voldeden aan wat daarover in de toepasselijke cao was bepaald, vindt de Hoge Raad een onvoldoende zwaarwegend argument om te kunnen aannemen dat sprake is van een behoorlijke regeling.Als wordt gekeken naar de rechtspraak dan is daaraan niet echt te ontlenen wat nu een behoorlijke verzekering zou zijn. In Vonk/Van der Hoeven (JAR 2001/24) werd een uitkering van ƒ 15.000,- en ƒ 5.685,- onvoldoende gevonden. In Autoster/Hendriks (JAR 2007/209) werd door het Hof ’s-Hertogenbosch een uitkering van ƒ 67.600,- beneden de maat gevonden. In uitspraken waarin uitkeringen wel voldoende werden geacht, zijn geen bedragen genoemd (JAR 2007/228 en JAR 2004/132). Toekomstige rechtspraak zal hierin meer duidelijkheid moeten brengen. Een onderzoekje op internet levert op dat voor een maandelijkse premie van ongeveer € 50,- à € 60,- per werknemer in beginsel een WA-dekking van € 2,5 miljoen kan worden verkregen bij letselschade. Als die premies vergelijkbaar zijn bij een inzittendenverzekering die de schade van bestuurders dekt, dan lijkt die premie voor werkgevers nog wel op te brengen. Dat geldt dan wel voor de duidelijk af te bakenen groep van werknemers die zich voor hun werk in het verkeer begeven. Zou een werkgever voor zijn voltallige personeel een ongevallenverzekering moeten afsluiten die substantiële bedragen

55


uitkeert bij letselschade – bijvoorbeeld 70% van de schade vergoedt – dan zullen de kosten daarvan vermoedelijk behoorlijk in de papieren lopen. 2. Rookvrije werkplek 2.1 Wettelijk kader Een ander onderwerp dat de laatste tijd regelmatig terugkeert in de rechtspraak is het roken op de werkplek. Het wettelijk kader op dit punt is duidelijk. De werkgever is op grond van artikel 11a Tabakswet verplicht zodanige maatregelen te treffen dat werknemers in staat worden gesteld hun werkzaamheden te verrichten zonder daarbij hinder of overlast van roken door anderen te ondervinden. Een vergelijkbare verplichting vloeit voort uit artikel 3 lid 1 sub a Arbeidsomstandighedenwet, welk artikel de werkgever verplicht om een beleid te voeren dat is gericht op zo goed mogelijke arbeidsomstandigheden en om de arbeid zodanig te organiseren dat daarvan geen nadelige invloed uitgaat op de veiligheid en de gezondheid van de werknemer. Dat van roken en meeroken een dergelijke nadelige invloed uitgaat, is inmiddels niet meer omstreden. Ook op grond van artikel 7:658 lid 1 BW heeft de werkgever de verplichting om een werknemer niet of zo min mogelijk aan gevaarlijke stoffen bloot te stellen. Op de verplichting van artikel 11a Tabakswet bestaan enkele uitzonderingen. Deze zijn te vinden in het Besluit uitzonderingen rookvrije werkplek. Uitzonderingen gelden voor ruimten ten aanzien waarvan de werkgever geen zeggenschap heeft over de gebruiksregels, als privé aan te merken ruimten, speciale afgesloten rookruimten en de open lucht. Verder geldt tot 2011 een uitzondering ten aanzien van voor publiek bestemde delen van horeca-inrichtingen. 2.2 Horeca In de rechtspraak is al enige keren over deze uitzonderingen geprocedeerd. Een uitspraak die de nodige aandacht heeft gekregen, is die van de kantonrechter Groningen over een tafelmanager bij Holland Casino (JAR 2007/133). In die zaak oordeelde de kantonrechter dat Holland Casino niet gehouden was om de werknemer, die kampte met klachten aan luchtwegen en longen, een rookvrije werkplek aan te bieden, omdat de wetgever voor de horeca nu juist had voorzien in een uitzondering tot aan 2011. Toetsing aan artikel 7:658 BW leidde niet tot een ander oordeel, aldus de rechter, omdat dat artikel geen absolute waarborg biedt tegen gezondheidsschade, de werknemer bewust heeft gekozen voor de functie bij Holland Casino, de gevolgen van passief roken met medicatie zijn te onderdrukken, het UWV – in navolging van de bedrijfsarts – heeft verklaard dat Holland Casino de werknemer een functie in een rokerige omgeving mocht aanbieden, en de werknemer een functie bij de vestiging Leeuwarden had afgewezen. Van deze argumenten lijkt eigenlijk alleen de eerste, te weten dat er expliciet een tijdelijke wettelijke uitzondering is gecreëerd, en het laatste argument, over de passende functie, mij valide. Als het argument van risicoaanvaarding, dat wil zeggen dat je bewust voor een bepaalde functie hebt gekozen, als rechtvaardiging wordt aanvaard voor blootstelling aan gevaarlijke stoffen, dan blijft van de bescherming die de Arbowet en artikel 7:658 BW bieden weinig over. Er zijn veel beroepen waarbij dan gezegd kan worden dat de werknemer er nu eenmaal zelf voor heeft gekozen. Ook als dat zo is, ontslaat dat de werkgever mijns inziens niet van zijn zorgplicht. Het moeten onderdrukken van de gevolgen van passief roken met medicatie vind ik ook tamelijk ver gaan. De gevolgen op korte termijn worden dan misschien onderdrukt, maar dat zal niet gelden voor de gezondheidseffecten op lange termijn. Het verbaast me ook dat de bedrijfsarts en het UWV het accorderen dat een werkgever een functie in een rokerige omgeving aanbiedt aan een werknemer met luchtweg- en longklachten. Wel lijkt me dat van een werknemer verlangd mag worden dat hij in een andere vestiging gaat werken als de werkomgeving daar wel rookvrij is, ook als dat betekent dat zijn reistijd langer wordt. Welke reistijd nog acceptabel is, hangt af van de omstandigheden van het geval. De situatie kan zich natuurlijk voordoen dat een werkgever een werknemer echt geen rookvrije werkplek kan aanbieden. Dan is de enige optie beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Mijns inziens is dat een beëindiging die in de risicosfeer van de werkgever ligt, nu hij de verplichting heeft om een rookvrije werkplek aan te bieden. 2.3 Detachering Een uitzondering op de verplichting van artikel 11a Tabakswet werd door de kantonrechter ook aangenomen in het geval van een werknemer die door zijn werkgever werd gedetacheerd bij een andere werkgever voor werkzaamheden op een booreiland in de Noordzee (JAR 2007/269). De werknemer had medio juli 2005 zijn dienstverband opgezegd tegen 1 september 2005 en had

56


vanaf juli niet meer gewerkt. Hij voerde aan dat hij er last van had dat er op het booreiland werd gerookt en stelde dat de werkgever had geweigerd hem op een ander platform te laten overnachten. De werkgever merkte het niet werken aan als werkweigering. De kantonrechter verwees naar de uitzondering in het Besluit uitzonderingen rookvrije werkplek, inhoudende dat de werkgever geen rookvrije werkplek hoeft te garanderen in ruimten waarover hij geen zeggenschap heeft over de gebruiksregels. Blijkens de memorie van toelichting dacht de wetgever hierbij onder andere aan uitlening, inlening en detachering, waarbij de formele werkgever niet dezelfde is als de feitelijke, aldus de kantonrechter. De werkgever was daarom op grond van de Tabakswet niet gehouden om een rookvrije werkplek voor de werknemer te realiseren.In de toelichting in het Staatsblad op het Besluit uitzonderingen rookvrije werkplek staat inderdaad aangegeven, dat de situatie zich kan voordoen dat de formele werkgever geen zeggenschap heeft over de specifieke regels die bij de feitelijke werkgever gelden (Stb 2003, 561). Artikel 11a van de Tabakswet kan dan alleen worden ingeroepen tegen de feitelijke werkgever. Deze benadering sluit aan bij die van de Arbowet. Die richt zich namelijk ook tot de feitelijke werkgever. Op grond van artikel 7:658 BW hebben echter zowel de feitelijke als de formele werkgever een zorgplicht ten aanzien van de zorgplicht van de werkgever. Ook indien de Tabakswet een formele werkgever niet tot actie verplicht, kan artikel 7:658 BW dit dus wel doen.In de hier besproken casus toetst de kantonrechter daarom ook aan artikel 7:658 BW. Ook aan dit artikel kan de werknemer echter geen rechten ontlenen omdat een (formele) werkgever wel enige tijd nodig heeft om te bewerkstelligen dat de (feitelijke) werkgever een rookvrije werkplek creëert. Deze tijd had de werknemer de werkgever niet gegund doordat hij van de ene op de andere dag een ander beleid eiste in plaats van zijn bezwaren tijdig kenbaar te maken. 2.4 Opvang voor dak- en thuislozen Los van deze wettelijke uitzonderingen kan een rechter natuurlijk altijd bepalen dat het in een specifieke situatie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat een werknemer zich beroept op zijn recht op een rookvrije werkplek. Het lijkt me dat dit niet snel aangenomen moet worden omdat er niet voor niets een recht op een rookvrije werkplek bestaat. Er kunnen zich echter situaties voordoen waarin het begrijpelijk is dat (tijdelijk) moet worden gedoogd dat een werkplek niet rookvrij is, omdat anders de belangen van anderen te sterk in het gedrang komen. Een voorbeeld hiervan is de uitspraak van de Kantonrechter Amsterdam van 9 augustus 2007 (JAR 2007/235). Daarin stond het belang van de werknemer die aan zijn hart was geopereerd en advies had gekregen van de cardioloog en de bedrijfsarts om rook te vermijden tegenover het belang van een opvanghuis voor dak- en thuislozen dat geen geld had om een aparte rookruimte te creëren en vreesde dat, als een algeheel rookverbod zou worden ingesteld, vele dak- en thuislozen geen gebruik meer zouden maken van de opvang. De kantonrechter kon een tussenweg vinden door te oordelen dat het opvanghuis waarschijnlijk op een termijn van twee maanden op een uitstellijst zou worden geplaatst (een lijst waarop instellingen staan waarvan nog enige tijd gedoogd wordt dat zij niet aan de Tabakswet voldoen) en dat dit afgewacht moest worden. Zou dat niet lukken, dan zou de werkgever alsnog een rookvrije ruimte moeten creëren. Uiteindelijk prevaleert dus het recht van de werknemer op een rookvrije werkplek. Dat is ook begrijpelijk, nu hiervoor een duidelijke wettelijke keuze is gemaakt. 2.5 Roken, overgewicht en zaalvoetbal Zoals blijkt uit bovenstaande is het in de praktijk niet altijd eenvoudig om een rookvrije werkplek gerealiseerd te krijgen. Dat ondervond ook een werkneemster in Rotterdam die kort na ommekomst van haar proeftijd vroeg om een rookvrije werkplek. Dat schoot de werkgever zo in het verkeerde keelgat dat hij ontbinding vroeg. Bij de kantonrechter kreeg hij, uiteraard, nul op het rekest (JAR 2008/66). De gevolgen voor de verstandhouding tussen partijen laten zich echter raden.Aan de andere kant hebben ook de rokers het niet altijd eenvoudig. Behalve dat bij veel bedrijven tegenwoordig kleine groepjes rokers buiten staan te kleumen, omdat de rokersruimte in het gebouw is opgeheven, lijkt roken ook tot slechtere werkprestaties te leiden. Deze conclusie werd getrokken op basis van een onderzoek dat is gedaan bij verzekeraar Fortis in oktober 2007. Informatie afkomstig uit een levensstijlonderzoek naar 5000 werknemers werd daarbij gekoppeld aan individuele personeelsbeoordelingen. Daaruit kwam het beeld naar voren dat rokende werknemers relatief slechtere beoordelingen kregen dan hun niet-rokende collega’s (zie http://www.ornet.nl/nieuws/id7-22907/rokers_presteren_slechter.html). Uit een ander onderzoek van een medewerker van de Vrije Universiteit blijkt dat het ziekteverzuim van rokende werknemers hoger is dan dat van hun niet-rokende collega’s. Gelet hierop, lijkt het niet ondenkbaar dat werkgevers zullen proberen om werknemers van het roken af te krijgen, bijvoorbeeld door

57


bonussen te betalen. Ik vraag me overigens af of het onderzoek dat bij Fortis is gedaan niet in strijd is met de privacywetgeving. Mogelijk hebben de 5000 medewerkers die aan het onderzoek hebben meegewerkt er geen bezwaar tegen gemaakt om informatie over hun levensstijl te verstrekken. Zij konden waarschijnlijk echter niet vermoeden dat deze gegevens vervolgens gebruikt zouden worden om de relatie met personeelsbeoordelingen te onderzoeken. Het feit dat iemand rookt, blijkt, gelet op deze informatie, een gevoelig persoonsgegeven te zijn. Daarmee moet dus zorgvuldig worden omgegaan.Ditzelfde zou in de toekomst wel eens kunnen gaan gelden voor overgewicht, want het is inmiddels wel duidelijk dat ook overgewicht nadelige gevolgen heeft voor de gezondheid. Leidt het overgewicht ertoe dat een werknemer zijn functie niet langer kan vervullen, dan komt dat voor zijn eigen rekening, zo blijkt uit JAR 2007/151. In die zaak ontbond de Kantonrechter Amsterdam de arbeidsovereenkomst van een scheepskok (56 jaar oud, 14 jaar in dienst) zonder toekenning van een vergoeding, omdat de kok door zijn gewicht niet meer aan de keuringseisen voldeed en niet mocht aanmonsteren. Deze beslissing sluit aan bij de benadering die ten aanzien van roken wordt gevolgd in aansprakelijkheidszaken, waarin een werknemer ziek is geworden door omstandigheden op de werkplek en/of door roken. Voor zover de ziekte het gevolg is van het roken, wordt dit aan hemzelf toegerekend (vgl. JAR 2007/30). Bij een ziekte die mede het gevolg is van overgewicht zal dit waarschijnlijk niet anders zijn. Mr. dr. M.S.A. Vegter » Voetnoten [1] Zie rov. 4.13. Voor de goede orde stip ik nog aan dat het Hof het “meer of anders gevorderde” heeft afgewezen. Ik begrijp dat aldus dat het Hof daarbij, mede gelet op rov. 4.13, niet het oog heeft op de niet behandelde grondslag van art. 7:658 BW. [2] Zie voor dit laatste rov. 4.1 van ’s Hofs arrest. [3] Nu het tegendeel niet is aangevoerd, zal mogen worden aangenomnen dat dit nog steeds het geval is. [4] Bij pleidooi in appèl heeft De Kuijer in dit verband een bedrag van maximaal ƒ 20.000 genoemd; zie pleitnotitie onder 14. [5] Blijkens de bij cve prod. 5 in geding gebrachte tekst geldt dit laatste voor de aansprakelijkheid van KLM voor zaken van de vlieger, zo voeg ik toe. KLM heeft daar terecht op gewezen (cva blz. 6. [6] Gepubliceerd in JAR 2002, 211. [7] Het Hof leest dat kennelijk als: “derdewereld landen” (rov. 4.3). [8] In het B-dossier komt in margine van de mva een aantal krabbels voor, die daarop, naar ik veronderstel, zijn geplaatst door de advocaat in feitelijke aanleg van De Kuijer. [9] JAR 2004, 25. [10]

58


Zie vooral voor HR 4 juni 2004, rolnr. C 03/034 (Broug/Gemex) onder 3.9. [11] Zie voor een fraai en veel uitvoeriger overzicht B. Barentsen, Arbeidsongeschiktheid (diss. 2003) blz. 179 e.v., met name blz. 201 e.v. [12] Zie met name mijn conclusies voor HR 9 juli 2004 rolnr. C 03/150 (Oost/Brands), JAR 2004, 190 en HR 5 november 2004 rolnr. C 03/281, JAR 2004, 278 (Lozerhof/Van Duyvenbode). [13] Ontleend aan losbladige Arbeidsovereenkomst art. 7:611 (Heerma van Voss) aant. 1; in vergelijkbare zin TK, zitting 19931994, nr 3 blz. 15. Zie ook art. 3:12 BW dat ingevolge HR 8 april 1994, NJ 1994, 704 PAS rov. 3.5 ook betekenis heeft voor de invulling van art. 7:611 BW. [14] Ingevolge art. 34 lid 3 Wet Werk en Bijstand (WWB) wordt voor alleenstaanden een bedrag van € 5065 en voor een echtpaar of alleenstaande ouder het dubbele vrijgesteld. [15] Het voert te ver hier in te gaan op de finesses van de WWB en de IOAW. Heel kort gezegd: voor personen met een IOAWuitkering geldt de “vermogenstoets” niet. Bedacht dient evenwel te worden dat de toekomst van de IOAW onzeker is. Zie nader F.M. Noordam, Sociale-zekerheidsrecht (2004) blz. 327/8. [16] De s.t. geeft dan ook niet aan waar deze klacht zou worden geformuleerd. [17] Dupliek onder 2 en 3. [18] Ook in dit opzicht vind ik mr. Swelheim aan mijn zijde: s.t. onder 19-21 en dupliek onder 6. De gronden waarop haar betoog berust, komen slechts ten dele met mijn redenering overeen. In de door mr. Grabandt bepleite zin: C.J. Loonstra, ArA 2002 blz. 20/1. [19] HR 17 november 1989, NJ 1990, 572. [20] Ik denk dat de nogal cryptische rov. 3.3 van HR 22 maart 1991, NJ 1991, 420 niet tot een ander oordeel noopt. [21] HR 16 oktober 1992, NJ 1993, 264 PAS rov. 3.3. [22] HR 22 januari 1999, NJ 1999, 534 PAS rov. 3.3; HR 12 januari 2001, NJ 2001, 253 PAS rov. 3.6; HR 9 augustus 2002, NJ 2004, 235 GHvV rov. 3.4. [23] Zie bijv. S.D. Lindenbergh, Arbeidsongevallen en beroepsziekten blz. 44 e.v.

59


[24] S.D. Lindenbergh, Arbeidsongevallen en beroepsziekten, blz. 46/47. [25] Hof ’s-Hertogenbosch 22 juni 2004, JAR 2004, 237 (al werd de vordering afgewezen), Hof ’s-Hertogenbosch 6 juli 2004, JAR 2004, 187 (ook hier werd geen aansprakelijkheid aanvaard). [26] Vgl. HR 12 januari 2001, NJ 2001, 253 PAS (Vonk/Van der Hoeven) en HR 9 augustus 2002, NJ 2004, 235 GHvV (De Bont/Oudenallen). Hoofdregel is evenwel dat de werkgever niet aansprakelijk is voor schade tijdens het woon-werkverkeer: HR 16 november 2001, NJ 2002, 71 rov. 3.5. [27] Ktr. Rotterdam 8 april 2003, JAR 2004, 20 en Ktr. Haarlem 18 juni 2003, JAR 2003, 188. [28] Pro: o.a. A. Geers, Werkgeversaansprakelijkheid voor psychische schade, in: Faure/Hartlief (red.), Schade door arbeidsongevallen en nieuwe beroepsziekten (2001) blz. 23-25; J.J. Trap en A.M. Wijnhoven, ArbeidsRecht 1998 blz. 23; M.S.A. Vegter, NJB 2002, blz. 1935-1942 en mijn Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding (2003) nr 187a. Contra dan wel aarzelend: o.a. T. Hartlief, RM Themis 2002, blz. 80-81; Loonstra/Zondag, Arbeidsrechtelijke themata, blz. 254. Zie voorts de in de conclusie van P-G Hartkamp onder 6d in de zaak C03/289HR aangehaalde literatuur en S.D. Lindenbergh, AV&S 2003 blz. 14 e.v. [29] Conclusie onder 6 en 7. Zie in deze zin ook Ktr. Utrecht 4 september 2002, JAR 2002, 220. [30] Lindenbergh, AV&S 2003, blz. 21-22. [31] T. Hartlief, RM Themis 2002 blz. 82. [32] B. Barentsen, Arbeidsongeschiktheid (diss.) blz. 29; in vergelijkbare zin Fleuren-van Walsem ArA 2000/1, blz. 93 over de verhouding tussen werkgeversaansprakelijkheid en schadeloosstelling voor “dienstongevallen” voor ambtenaren. [33] Een uitzondering kan bijvoorbeeld worden gevonden in art. 6:109 BW. [34] Hartlief, RM Themis 2002, blz. 82/83, i.h.b. par. 9.4 en AV&S 2003 blz. 10/11. [35] HR 12 januari 2001, NJ 2001, 253 PAS rov. 3.6. [36] HR 9 augustus 2002, NJ 2004, 235 GHvV. [37] T. Hartlief, AV&S 2003, blz. 10; Loonstra/Zondag, a.w. blz. 252-253.

60


[38] Zie bijv. T. Hartlief, RM Themis 2002 blz. 75 e.v. en AV&S 2003 blz. 6 e.v. [39] Bijv. T. Hartlief, RM Themis 2002 blz. 82/3 en AV&S 2003 blz. 6 en 13; C.J. Loonstra, in Klaassen e.a. (red.), Aansprakelijkheid in beroep, bedrijf of ambt blz. 99. [40] T. Hartlief, AV&S 2003 blz. 13 [41] RM Themis 2002 blz. 83. In vergelijkbare zin ook W.H. van Boom, AV&S 2003 blz. 35 e.v. [42] AV&S 2003 blz. 36. [43] Van Boom, AV&S 2003 blz. 36; in vergelijkbare zin M.S.A. Vegter in haar annotatie van het onderhavige arrest, Sociaal Recht 2004 blz. 106/7. [44] Anders, maar m.i. zonder overtuigende motivering, Van Boom, AV&S 2003 blz. 36/8. M.i. is art. 7:611 BW nuttig noch nodig voor (eventuele) aansprakelijkheid ter zake van burn-out of RSI, voorbeelden die Van Boom noemt op blz. 36. [45] In de praktijk vindt premieberekening vaak, naar het lijkt, niet plaats op basis van risico-analyses maar worden andere parameters gebruikt; ook Van Boom wijst daarop (blz. 38/9). Verzekeraars kunnen zich er moeilijk over beklagen dat premies die niet stoelen op (behoorlijke) risico-analyses ontoereikend zijn. [46] Zie daarover W.H. van Boom, TVP 2004 blz. 1 e.v. [47] In gelijke zin Loonstra, in Klaassen e.a., a.w. blz. 104. [48] In vergelijkbare zin Loonstra, a.w. blz. 105/7 en A-G Hartkamp voor HR 16 oktober 1992, NJ 1993, 263 PAS sub 6; zie, ook voor verdere vindplaatsen, Michael Faure en Ton Hartlief, in: Helmut Koziol en Barbara C. Steininger, European Tort Law 2003 par. 51 en noot 86. [49] Hof ’s-Hertogenbosch 6 juli 2004, JAR 2004, 187. [50] Hof ’s-Hertogenbosch 6 juli 2004, JAR 2004, 187. [51] Ktr. Enschede 9 november 1993, PRG 1993, 4001. [52]

61


Ktr. Delft 1 november 2001, NJ 2002, 137, JAR 2002, 69. [53] Hof ’s-Hertogenbosch 22 juni 2004, JAR 2004, 237. [54] Ktr. Beesterswaag 12 juni 2001, PRG 2001, 5714 met kritische noot van P. Abas. [55] Ktr. Zaandam 21 december 1995, JAR 1996, 172. [56] Rb. Amsterdam 8 januari 2003, JAR 2004, 108. [57] Zie nader Barentsen (diss.) blz. 252-253. [58] Zie bijv. voor rijksambtenaren art. 37 lid 3 sub c ARAR en daarover Korteweg-Wiers e.a., Hoofdlijnen van ambtenarenrecht (2003) blz. 153-156. Zie verder G.E. van Maanen, De rechtspositie van ambtenaren bij arbeidsongevallen en beroepsziekten, in: Faure/Hartlief (red.), Schade door arbeidsongevallen en nieuwe beroepsziekten (2001), blz. 35-38. [59] CRvB 22 juni 2000, TAR 2000, 112, USZ 2000/231, besproken door Fleuren-van Walsem in ArA 2000/1 blz. 85 e.v. [60] Korteweg-Wiers, a.w., blz. 348-350; Verhulp e.a., Inleiding Nederlands ambtenarenrecht (2002), blz. 121-122. De uitspraak van 22 juni 2000 is nadien herhaald in CRvB 31 mei 2001, TAR 2001, 140 en CRvB 18 april 2002, TAR 2002, 121. [61] CRvB 19 september 2002, TAR 2003, 26. [62] CRvB 30 november 1989, TAR 1990, 16. [63] CRvB 22 augustus 2002, TAR 2003, 20; vgl. ook CRvB 15 oktober 1991, TAR 1991, 242. [64] CRvB 31 januari 1991, TAR 1991, 132. [65] Vgl. ook nog CRvB 4 juli 2002, TAR 2002, 145 en 16 augustus 2002, TAR 2002, 165. [66] CRvB 9 november 1995, TAR 1996, 64. [67]

62


CRvB 16 augustus 2002, 00/4071 AW, te vinden op rechtspraak.nl. [68] 30 januari 1952, AB 1952, blz. 614. [69] CRvB 23 juni 1960, RSV 1960, 175. [70] 8 december 1961, RSV 1962, 4. [71] CRvB 15 oktober 1940, AB 1940, blz. 1116. [72] Themis 72 (1911) blz. 597/8 in een overigens zeer lezenswaardig en rijk gedocumenteerd betoog; bij eerdere gelegenheden heeft hij zich nog krasser uitgedrukt. Zie uitvoerig nader G.E. van Maanen, Onrechtmatige daad (diss. 1986) blz. 122 e.v. [73] Vergelijk 7.12a, 7.14 en 7.16.2b. [74] Vergelijk 7.12c. [75] Vergelijk 7.17a en c. [76] Vergelijk 7.16.2c. [77] Vergelijk 7.12c. [78] Vergelijk 7.16.3a. [79] Vergelijk 7.17 a, b en d en 7.16.3a. [80] Vergelijk 7.16.3b. [81] Vgl. hierboven onder 7.6 en 7.13b en M.S.A. Vegter in haar annotatie van het in cassatie bestreden arrest, Sociaal Recht 2004 blz. 107. [82]

63


Zie nader onder 6.13. [83] Vgl. de onder 7.17c genoemde uitspraak. [84] Zie onder 7.12c. [85] Zie bijv. HR 22 maart 1991, NJ 1991, 420. [86] Vgl. M.S.A. Vegter, Sociaal Recht 2004 blz. 107. [87] Zie onder 4.15.2. [88] Het Hof is in rov. 4.12 wél op eigen schuld ingegaan, maar in ander verband. [89] Vgl. HR 26 september 2003, NJ 2004, 460 rov. 5.2.en 5.3; bij arrest van 13 februari 2004, NJ 2004, 461 JBMV is dit arrest door de Hoge Raad “hersteld”. [90] Vgl. mijn bijdrage in Ton Hartlief en Saskia Klosse (red.), Einde van het aansprakelijkheidsrecht blz. 365. [91] Uitzonderingen zijn denkbaar; bijvoorbeeld wanneer dat noodzakelijk is in verband met een medische behandeling. [92] Mr. Swelheim gaat hierop in haar s.t. onder 41 en 42 in. [93] Zie voor dit laatste onder 4.16. [94] In gelijke zin Vegter in haar noot bij het bestreden arrest, SR 2004, blz. 107. [95] Mr. Swelheim wijst daar terecht op; s.t. onder 14 en 56. [96] De vraag of een ander oordeel onder omstandigheden mogelijk was geweest wanneer het Hof deze kwestie had doorgeschoven naar de schadestaatprocedure kan thans blijven rusten; vgl. HR 5 december 2003, NJ 2004, 340 WMK. M.i. zou ook dan ten minste vereist zijn dat het eerdere partijdebat daarvoor enig aanknopingspunt bood. Bovendien betrekt het middel niet de stelling dat het Hof deze kwestie had moeten doorschuiven naar de schadestaatprocedure. [97]

64


In de Haagse zaak speelde wel mee dat waarschijnlijk een verzekering was afgesloten. Over de hoogte daarvan is niet gediscussieerd. [98] Zie ook AG De Vries Lentsch-Kostense in haar conclusie bij Maasman/Akzo, onder punt 10. [99] TK 1997-1998 25 759. [100] Zoals nog gebeurde begin oktober 2006 toen bij de Sociale Dienst Zeist twee medewerkers werden neergestoken. Zie ook CRvB 1 juli 2004, TAR 2004, 141. [101] Zie CRvB 5 januari 2006, JIN 2006, 268 m.nt. I.A.P.M. van de Pas en S.F.H. Jellinghaus. [102] Zie de Nota van toelichting bij het Besluit tot wijziging van het ARAR, Stb. 2005, 591, p. 27 en 28. Zie ook uitgebreid over deze materie: C.C. Jongens en W.J. van 't Spijker, "Het beroepsincident: een nieuw begrip met belangrijke gevolgen", TVP 2007, nr. 1, p. 18-20.

65


JAR 2008/14 Hoge Raad 30 november 2007, C06/171HR; LJN BB6178. ( Mr. Fleers Mr. Van Buchem-Spapens Mr. Numann Mr. Van Oven Mr. Streefkerk ) (Concl. A-G Wuisman ) Cécile Knoppen te Tilburg, eiseres tot cassatie, advocaat: mr. H.J.W. Alt, tegen NCM Eurocollect Detachering BV te Gouda, verweerster in cassatie, advocaat: mr. J. van Duijvendijk-Brand. Werkgeversaansprakelijkheid, Verkeersongeval werknemer tijdens woon-werkverkeer, Schade geleden ‘‘in de uitoefening van de werkzaamheden’’?, Goed werkgeversschap, Redelijkheid en billijkheid [BW Boek 6 - 248; BW Boek 7 - 611; 658]

» Samenvatting Na afloop van een teambespreking, welke in de avond plaatsvond bij de werkgeefster, is de werkneemster naar huis gereden. Op de terugweg is zij betrokken geraakt bij een ongeval, waarbij zij ernstig letsel heeft opgelopen. In deze zaak spreekt zij de werkgeefster aan voor de geleden schade op grond van de art. 7:658 BW, 7:611 BW en 6:248 lid 1 BW. De kantonrechter heeft de vordering afgewezen. Het hof heeft dat vonnis bekrachtigd. Het heeft daartoe geoordeeld dat het ongeval niet heeft plaatsgevonden in de uitoefening van de werkzaamheden in de zin van art. 7:658 lid 2 BW. Voor aansprakelijkheid op de voet van art. 7:611 BW was evenmin een aanknopingspunt te vinden, terwijl toepassing van de redelijkheid en billijkheid niet tot een ander oordeel leidde. De Hoge Raad overweegt het volgende. Ook al moeten de zorgplicht en het vereiste dat de schade door de werknemer is geleden ‘‘in de uitoefening van zijn werkzaamheden’’ als bedoeld in lid 2 van art. 7:658 BW ruim worden uitgelegd, daaronder valt niet een geval als het onderhavige waarin een werknemer onderweg van haar werk naar huis een verkeersongeval krijgt. De opvatting dat de schade in ieder geval geacht moet worden te zijn geleden in de uitoefening van de werkzaamheden indien de reistijd als overuren mocht worden gedeclareerd, is in haar algemeenheid niet juist. Met het beroep van de werkneemster op art. 7:611 BW en de redelijkheid en billijkheid wordt volgens de Hoge Raad kennelijk aansluiting gezocht bij zijn arrest van 9 augustus 2002 («JAR» 2002/205, De Bont/Oudenallen). Het hof heeft terecht geoordeeld dat het onderhavige geval belangrijke verschillen vertoont met dat arrest; de werknemer was door de werkgever niet aangewezen om het vervoer te verrichten op de wijze en met de bestemming als door haar gekozen en voorts was het vervoer niet met zodanige regels en plichten omgeven dat het grote overeenkomsten vertoonde met vervoer krachtens de arbeidsovereenkomst. beslissing/besluit » Uitspraak Hof ’s-Gravenhage 15 maart 2006

66


(...; red.) Beoordeling van het hoger beroep 1. Tegen de door de rechtbank in het vonnis als vaststaand aangenomen feiten is geen grief gericht. Ook het hof zal van deze feiten uitgaan. 2. Het gaat in deze zaak kort weergegeven om het volgende: Knoppen, bij NCM als debiteurenbeheerder in dienst, is op donderdag 29 november 2001 om 22.15 uur betrokken geraakt bij een ernstig verkeersongeval. Zij was in die periode gedetacheerd bij de Arbo Unie op de vestigingen Helmond, Breda en Dordrecht. Op weg naar haar woonadres te Tilburg is zij door een onbekend gebleven andere weggebruiker gesneden waardoor zij van de weg is afgeraakt. Zij heeft ernstig letsel opgelopen en is voor een belangrijk deel arbeidsongeschikt geraakt. Tussen partijen staat niet ter discussie dat Knoppen voor dit ongeval geen verwijt treft. Ze kwam op die avond terug van een teambespreking van NCM te St. Michielsgestel, een bijeenkomst die ongeveer eens in de 5 à 6 weken op een telkens wisselende locatie plaatsvindt. De rechtbank heeft na het verweer van NCM tegen de vordering en de daaraan ten grondslag gelegde stellingen de zaak beoordeeld tegen de achtergrond van de artikelen 7:658 en 7:611 BW. Mede na bespreking onder meer van twee toen recent gewezen arresten van de Hoge Raad kwam zij, samengevat, tot het volgende oordeel: Er was sprake van woon-werkverkeer en niet van verkeer dat plaats vond in de uitoefening van de werkzaamheden of tijdens het werk. De reis naar huis geschiedde niet in opdracht van NCM; het stond Knoppen vrij om het vervoermiddel te kiezen waarmee ze naar huis zou gaan; niet relevant was of de bespreking die avond door NCM verplicht of gewenst was, noch dat Knoppen na afloop thuis nog werk voor NCM moest of wilde verrichten; evenmin is relevant dat Knoppen na werktijd thuis overuren moest maken; In het algemeen noch in dit geval bestaat een norm, die het NCM als werkgever verbiedt om na de door haar georganiseerde activiteiten en na de gebruikelijke kantooruren Knoppen zo laat nog naar huis te laten. Het verband tussen mogelijke vermoeidheid of stress bij Knoppen en het ongeval wordt overigens afwezig geacht. Artikel 7:658 BW is dus niet toepasselijk. Van op goed werkgeverschap en/of de eisen van redelijkheid en billijkheid ex artikel 7:611 BW berustende aansprakelijkheid is evenmin sprake. Dat Knoppen bij haar terugreis naar Tilburg gebruik maakte van de lease-auto (op kosten) van NCM maakt de rit niet tot ‘‘vervoer krachtens de overeenkomst’’. De reistijd van Knoppen na de maandelijkse vergadering werd niet vergoed en, ook hier geldt, over de wijze waarop zij zich vervoerde had NCMC niets voorgeschreven. 3. Met de twee grieven beoogt Knoppen het geschil in zijn geheel aan het oordeel van het hof voor te leggen. In de toelichting op grief 1 voert zij het volgende aan: NCM had een zeer groot belang bij het detacheringsproject waarvoor zij werkte en verlangde dat de medewerkers structureel en aanzienlijk meer dan 40 declarabele uren per week maakten, wat betekende dat zij buiten de declarabele uren organisatie gerelateerd werk moest doen. Knoppen moest daarom wel veelvuldig buiten de normale kantooruren thuis werken. Dit zogenaamde telewerken, thuis en op andere locaties, is gebruikelijk in de detacheringssector. Voor Knoppen gold een deadline, te weten vóór vrijdagochtend 8.00 uur, waarvoor zij de op donderdag op verschillende tijdstippen in de middag verkregen gegevens van de verschillende vestigingen moest verwerken, analyseren en rapporteren aan de afdelingsmanager. Zij kan een en ander op de bewuste dag van het ongeval ook niet eerder doen dan na afloop van de teambespreking en thuis. 4. Knoppen wil met deze door haar in hoger beroep benadrukte feiten aangeven dat er voldoende verband bestaat tussen het ongeval en de werkzaamheden voor NCM. De gestelde feiten samen met de feiten die reeds vaststaan kunnen echter niet leiden tot het door Knoppen beoogde doel. Daargelaten dat NCM de gestelde feiten voor een deel betwist of in een ander daglicht geplaatst heeft, kunnen die bij bewijs daarvan niet de conclusie opleveren dat het ongeval heeft plaatsgevonden in de uitoefening van de werkzaamheden, zoals in artikel 7:658 BW is omschreven. Allereerst is van belang dat het met Knoppen gesloten arbeidscontract als werkuren de

67


gebruikelijke uren van 8.30 tot 17.00 uur en als plaats van arbeid ‘‘gewoonlijk bij de opdrachtgever’’ aangeeft. Naar ook Knoppen niet stelt, noch in haar stellingen besloten ligt, is er geen sprake van dat een structurele afwijking van deze regels van tijd en plaats (in de loop der tijd) heeft plaatsgevonden waardoor de inhoud van de arbeidsovereenkomst is gewijzigd. Dat Knoppen mogelijk van tijd tot tijd een deel van de overeengekomen werkzaamheden noodgedwongen thuis verrichtte en vervolgens structureel en aanzienlijk meer dan 40 uren per week werkte, kan niet meebrengen dat het karakter van de rit naar huis een andere wordt dan die van het gewone woon-werkverkeer. Dit wordt geacht tot het privé-domein te zijn blijven behoren en niet tot het gezagsveld van de werkgever. Dat wordt niet anders doordat Knoppen gebruik maakte van een lease-auto van NCM. Los van het feit, dat kennelijk niet ter discussie staat dat het gebruik van een lease-auto een secundaire arbeidsvoorwaarde betreft en niet tot kern van de overeenkomst behoort, heeft Knoppen niet bestreden dat NCM in het algemeen noch op 29 november 2001 in het bijzonder aanwijzingen heeft gegeven voor de wijze waarop Knoppen na afloop naar huis zou gaan. Het ongeval kan dus niet geacht worden te hebben plaatsgevonden in de werktijd, terwijl het verband tussen de aan Knoppen opgedragen werkzaamheden en het ongeval te ver verwijderd is om aansprakelijkheid van NCM op grond van artikel 7:658 BW aan te nemen De vraag, of NCM op enigerlei wijze haar zorgplicht jegens Knoppen heeft verwaarloosd, zoals volgens dit artikel (nog steeds) vereist is, kan na het voorgaande verder onbesproken blijven. 5. Voor aansprakelijkheid van NCM op de voet van artikel 7:611 BW is in de gestelde feiten evenmin aanknopingspunt te vinden. Voor zover het in dit artikel beschreven ‘‘goed werkgeverschap’’ niet al exclusief in artikel 7:658 BW is uitgewerkt en dus voor afzonderlijke toetsing van de feiten aan eerstgenoemd artikel nog plaats is, zijn onvoldoende feiten gesteld en gebleken om te kunnen concluderen dat NCM het ongeluk van Knoppen onderweg naar huis onder de omstandigheden van dit geval (des avonds, na een teambespreking op een andere dan op een van de gebruikelijke werklocaties, mogelijk met nog enig werk voor NCM voor de boeg) had kunnen en moeten voorkomen. In het bijzonder wordt in dit verband overwogen dat uit de stellingen van Knoppen niet volgt dat NCM zoveel inzet van haar vergde dat zij door vermoeidheid of stress niet in staat was op een veilige wijze aan het verkeer deel te nemen. Toepassing van de redelijkheid en billijkheid leidt niet tot een ander oordeel. 6. Grief 1 richt tegen de conclusie van de rechtbank dat de reis niet kan worden gekwalificeerd als werkverkeer, alsmede tegen haar oordeel dat de onderhavige situatie niet te vergelijken is met de (relevante) omstandigheden in het arrest De Bont/Oudenallen (HR 9-8-2002, NJ 2004-235) Deze grief is gelet op het voorgaande voor het eerste deel ongegrond. Het tweede deel van die grief evenals de tegen de beslissing van de rechtbank in haar geheel gerichte grief 2 behoeven geen aparte bespreking meer. Het hof onderschrijft de beslissing van de rechtbank en ook de gronden waarop deze berust. 7. Het op verschillende onderdelen gedaan bewijsaanbod van Knoppen wordt als niet relevant voor de beslissing gepasseerd. Het vonnis waartegen beroep wordt bekrachtigd. Knoppen zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten worden veroordeeld. (...; red.) Conclusie Advocaat-Generaal (mr. Wuisman) 1. Feiten en procesverloop 1.1. In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan: [noot:1] i. Knoppen is van 10 december 2000 tot 1 maart 2003 krachtens een arbeidsovereenkomst werkzaam geweest bij NCM in de functie van debiteurenbeheerder.

68


ii. NCM is een te Gouda gevestigd bedrijf dat haar werknemers detacheert bij derden. Na bij verschillende opdrachtgevers gewerkt te hebben, is Knoppen in oktober 2001 gedetacheerd bij de Arbo Unie met vestigingen te Helmond, Breda en Dordrecht. iii. In het kader van de arbeidsovereenkomst is aan Knoppen een leaseauto ter beschikking gesteld. iv. Op donderdag 29 november 2001 was Knoppen werkzaam op de vestiging van de Arbo Unie te Breda. ’s Avonds vond een teambespreking van NCM plaats te St. Michielsgestel. Een dergelijke bijeenkomst werd ongeveer eens in de 5 tot 6 weken gehouden. Bij die teambespreking is Knoppen aanwezig geweest. Toen de bijeenkomst was geëindigd, is Knoppen om circa 22.15 uur naar haar woonadres in Tilburg teruggereden. v. Op de terugweg is Knoppen een ernstig ongeval overkomen. Vermoedelijk als gevolg van een verkeersmanoeuvre van een onbekend gebleven medeweggebruiker heeft Knoppen de macht over haar voertuig verloren. Tussen partijen staat niet ter discussie dat Knoppen ten aanzien van het ongeval geen verwijt treft. vi. Door het ongeval heeft Knoppen ernstig letsel opgelopen. Zij ondervindt daarvan nog steeds de gevolgen en is voor een belangrijk deel arbeidsongeschikt geraakt (65-80% arbeidsongeschiktheid in de zin van de WAO). vii. De mogelijke veroorzaker van het verkeersongeval is doorgereden. Knoppen heeft voor de door haar geleden schade tevergeefs een beroep gedaan op het Waarborgfonds Motorverkeer. viii. NCM had ten tijde van het ongeval een verzekering gesloten ter dekking van werkgeversaansprakelijkheid voor (letsel)schade. Maar schade veroorzaakt met of door motorrijtuigen was onder die verzekering niet gedekt. ix. NCM heeft voor Knoppen geen Schade-Inzittenden-Verzekering afgesloten, noch haar geïnstrueerd een dergelijke verzekering af te sluiten. [noot:2] 1.2. Knoppen heeft bij dagvaarding van 14 januari 2003 tegen NCM een procedure aangespannen bij de Rechtbank te ’s-Gravenhage, sectie kanton en locatie Gouda, en daarin gevorderd, kort samengevat, om NCM te veroordelen tot vergoeding van de door Knoppen geleden, nader bij staat op te maken schade en tot betaling van een voorschot op de door NCM uiteindelijk te betalen schadevergoeding en van een vergoeding voor de buitengerechtelijke kosten van Knoppen en de proceskosten. 1.3. Knoppen heeft haar vordering gebaseerd op de art. 7:658,7:611 en6:248 BW en verder, kort samengevat, met de volgende stellingen onderbouwd: [noot:3] a. niet alleen was de aanwezigheid bij de teambespreking, die werd gehouden op een plaats relatief vrij ver verwijderd van haar woonplaats, in beginsel verplicht en kon de tijd van het bijwonen van en het reizen naar en van de bespreking als overuren worden genoteerd, maar ook zou zij, indien zij thuis zou zijn gekomen, nog werkzaamheden hebben moeten verrichten; thuiswerken kwam vanwege de grote hoeveelheid te verrichten werk veelvuldig voor en was ook noodzakelijk; b. de terugreis naar huis is dan ook te beschouwen als werkverkeer of vervoer krachtens de arbeidsovereenkomst, althans is daarmee gelijk te stellen; het ongeval geschiedde derhalve tijdens de uitvoering van haar werkzaamheden voor NCM; c. NCM heeft Knoppen naar huis laten rijden op een tijdstip waarvan gezegd kan worden dat dit niet zonder risico was, terwijl dat risico vermijdbaar was; d. NCM had voor schade die door Knoppen als gevolg van het ongeval is geleden, geen verzekering afgesloten en haar ook niet geïnstrueerd zelf voor een verzekering zorg te dragen.

69


1.4. NCM heeft de vordering gemotiveerd bestreden. Omdat het ongeval tijdens woon/werkverkeer plaatsvond, is volgens haar artikel 7:658 BW niet van toepassing. De artikelen 7:611 en 6:248 BW vinden evenmin toepassing, omdat die artikelen alleen onder bijzondere omstandigheden een grondslag voor aansprakelijkheid van de werkgever opleveren en van die bijzondere omstandigheden in de onderhavige zaak geen sprake is. De juistheid van de hierboven in 1.3 sub a t/m c vermelde, door Knoppen gestelde feiten heeft NCM betwist. 1.5. Bij vonnis van 2 oktober 2003 heeft de rechtbank de vordering van Knoppen afgewezen. 1.6. Tegen dit vonnis heeft Knoppen hoger beroep ingesteld. Zij voert twee grieven aan, waarvan de tweede het karakter van een ‘‘veeggrief’’ heeft. NCM bestrijdt de grieven. 1.7. In zijn arrest van 15 maart 2006 heeft het gerechtshof te ’s-Gravenhage het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd. 1.8. Tegen dit arrest heeft Knoppen tijdig [noot:4] en regelmatig cassatieberoep doen aantekenen. Namens NCM is geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun standpunt in cassatie doen toelichten door hun advocaat en aan de zijde van NCM mede door Mr. E.C.M. Hurkens. Er is ten slotte nog gere- en dupliceerd. 2. Bespreking van het cassatiemiddel 2.1. Het door Knoppen aangevoerde cassatiemiddel bestaat uit drie groepen klachten: onder 2.1 en 2.1.1 van het cassatiemiddel zijn klachten geformuleerd tegen het oordeel van het hof dat en waarom NCM niet op de voet van artikel 7:658 BW voor de door Knoppen geleden schade aansprakelijk is te houden; onder 2.2 t/m 2.2.3 van het cassatiemiddel zijn klachten opgenomen tegen het oordeel van het hof dat en waarom de artikelen 7:611 en 6:248 BW geen grondslag bieden voor aansprakelijkheid van NCM voor de door Knoppen geleden schade; onder 2.3 van het cassatiemiddel wordt opgekomen tegen het passeren door het hof van het bewijsaanbod van Knoppen in appel. De klachten tegen het niet toepasselijk achten van artikel 7:658 BW 2.2. Het hof zet in rov. 4 van het bestreden arrest uiteen dat en waarom NCM niet op de voet van artikel 7:658 BW aansprakelijk is te houden voor de door Knoppen als gevolg van het haar op 29 november 2001 overkomen ongeval. Daarbij gaat het hof veronderstellenderwijs uit van de juistheid van de door Knoppen gestelde, maar door NCM voor een deel betwiste of in een ander daglicht geplaatste feiten. Kort samengevat rust ’s hofs oordeel hierop dat het ongeval Knoppen niet is overkomen in de uitoefening van haar werkzaamheden of, anders gezegd, in werktijd, maar tijdens het ‘‘gewone’’ woon/werkverkeer dat geacht wordt tot het privé-domein van een werknemer en niet tot het gezagsveld van de werkgever te horen. Met dit laatste bedoelt het hof dat het ongeval plaatsvond op een moment dat en op een plaats waar NCM geen zeggenschap had over de veiligheid van Knoppen. 2.3. Onderdeel 2.1 bevat niet meer dan een algemene klacht, die in subonderdeel 2.1.1 wordt uitgewerkt. Onderdeel 2.1 zelf geeft dan ook geen aanleiding tot een aparte bespreking. 2.4. Subonderdeel 2.1.1 valt uiteen in een deel (i) en een deel (ii). 2.5. In deel (i) wordt in de eerste plaats geklaagd over een onbegrijpelijke of onvolledige uitleg van grief 1. Na een weergave van stellingen over de aard van het werk van Knoppen en over haar werkomstandigheden en werktijden in het algemeen en op 29 november 2001 volgt:

70


‘‘Het hof miskent aldus dat Knoppen nu juist met grief 1 klaagt over het feit dat de kantonrechter ten onrechte niet heeft aangenomen dat het ongeval tijdens werkverkeer en dus wèl in de uitoefening van haar werkzaamheden heeft plaatsgevonden.’’ Deze klacht mist feitelijke grondslag. Met name uit de eerste zin van rov. 6 blijkt dat het hof grief 1 mede gericht acht tegen het oordeel van de rechtbank dat de reis niet kan worden gekwalificeerd als werkverkeer (en dat dus het ongeval niet kan worden beschouwd als te zijn geschied in de uitoefening van de werkzaamheden van Knoppen). Van deze visie op de inhoud van grief 1 is het hof onmiskenbaar ook in rov. 4 uitgegaan. 2.6. In deel (i), vooral aan het slot daarvan, wordt ook er over geklaagd dat ’s hofs oordeel dat het ongeval niet geacht kan worden te hebben plaatsgevonden in het kader van de uitoefening door Knoppen van haar werkzaamheden of in haar werktijd, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en/of onbegrijpelijk is. Op deze klacht zal worden ingegaan hierna bij de bespreking van deel (ii) van subonderdeel 2.1.1. In dat deel komt nl. een gelijkluidende klacht voor. 2.7. In deel (ii) wordt als onjuist dan wel onbegrijpelijk bestreden het oordeel van het hof in rov. 4 dat de rit naar huis van Knoppen op 29 november 2001 niet in werktijd plaatsvond en dat die rit tot het privé-domein van Knoppen en niet tot het gezagsveld van NCM hoorde. 2.8. Wil een werkgever voor schade van een werknemer op de voet van artikel 7:658 BW aansprakelijk kunnen worden gehouden dan zal, zo volgt uit de leden 1 en 2 van dat artikel, de schade door de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden moeten zijn geleden en zal bovendien de schade het gevolg moeten zijn van een tekortschieten door de werkgever in zorg voor de veiligheid van de werknemer. 2.8.1. Van schade geleden in de uitoefening van de werkzaamheden is niet reeds sprake, indien het lijden van schade een zeker verband met het werk heeft. Een voorbeeld hiervan levert op HR 22 januari 1999, NJ 1999, 534, m.nt. PAS (Stichting Reclassering/S). Aan S, die bij de rechtsvoorganger van Stichting Reclassering in dienst is, wordt lichamelijk letsel toegebracht door een persoon die cliënt van de Stichting was en met wie S. in dat verband ten kantore van de Stichting contact had gehad. Het voorval vond plaats ’s avonds om omstreeks 23.00 uur bij S thuis aan de voordeur. S was op dat moment niet daadwerkelijk bezig met de uitoefening van zijn werkzaamheden voor de Stichting. De rechtbank is van oordeel dat S de schade ‘‘in de uitoefening van zijn werkzaamheden’’ heeft geleden en diens werkgever op de voet van artikel 7A:1638x BW (de voorganger van artikel 7:658 BW) voor die schade aansprakelijk is te houden. De Hoge Raad acht dit oordeel onjuist. Omdat, kort gezegd, de werkgever geen zeggenschap heeft met betrekking tot de privé-situatie van een werknemer, wordt naar het oordeel van de Hoge Raad de vraag of de werkgever aansprakelijk is voor ongevallen die de werknemer, ofschoon samenhangend met zijn werkzaamheden, in zijn privé-situatie zijn overkomen, niet beheerst door de bijzondere regeling van artikel 7A:1638x BW. 2.8.2. Ook bij woon/werkverkeer bestaat er een verband met het werk, maar wordt ook het reizen tussen woonplaats en werkplek als regel niet opgevat als uitoefening door de werknemer van zijn krachtens de arbeidsovereenkomst te verrichten werkzaamheden. In dit verband verdient vermelding HR 16 november 2001, NJ 2002, 71 (Quant/Volkshogeschool). De werkneemster Quant komt, op weg met haar fiets naar het werk en dicht bij haar werkplaats aangekomen, op de openbare weg als gevolg van gladheid ten val en loopt daarbij letsel op. De schadevordering tegen de werkgever op de voet van artikel 7:658 BW wijst de rechtbank af. Daartoe overweegt zij onder meer: dat Quant het letsel heeft opgelopen op weg naar haar werk bij een val op de openbare weg; dat woon/werkverkeer, behoudens uitzondering, niet tot de verrichtingen in dienstverband behoren; dat het ongeval derhalve plaatsvond buiten het werkmilieu en niet in de uitoefening van werkzaamheden. De Hoge Raad oordeelt dat de rechtbank, uitgaande van de zojuist vermelde, in cassatie op zichzelf niet bestreden vaststellingen, met juistheid heeft geoordeeld dat de werkgever van Quant niet op de voet van artikel 7:658 BW lid 1 BW aansprakelijk is voor de gevolgen van het ongeval dat Quant op haar woon/werktraject is overkomen. Bij deze uitspraak van de Hoge Raad past de kanttekening dat de Hoge Raad niet zelf het oordeel uitspreekt dat woon/werkverkeer als regel niet geldt als uitoefening door de werknemer van zijn werkzaamheden. Dat oordeelt de rechtbank. Dat oordeel sluit echter, naar het voorkomt, aan bij de vrij algemeen gehuldigde opvatting dat de tijd die gemoeid is met het reizen tussen woning en werk, niet gerekend wordt tot de krachtens de arbeidsovereenkomst geldende werktijd en daarmee niet tot de werkzaamheden, die de werknemer krachtens de arbeidsovereenkomst heeft te verrichten.

71


Een bevestiging van de juistheid van het oordeel van de rechtbank in de zaak Quant/Volkshogeschool is intussen te vinden in HR 9 augustus 2002, NJ 2004, 235, m.nt. GHvV (De Bont/Oudenallen). Aan De Bont, die ’s ochtends vroeg met zijn eigen auto met drie andere werknemers van Oudenallen van zijn woonplaats Oosterhout op weg is naar een bouwplaats, overkomt door zijn schuld een verkeersongeval. Hij en de inzittenden raken gewond en de auto wordt geheel vernield. De op artikel 7:658 BW gebaseerde vordering van De Bont tegen Oudenallen tot schadevergoeding wijst de rechtbank af, onder meer op de grond: uitgangspunt is dat de werkgever voor ongevallen tijdens woon/werkverkeer niet aansprakelijk is, aangezien woon/werkverkeer niet in de werktijd valt en in beginsel niet als werkzaamheid ter uitvoering van de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst kan worden beschouwd; het ongeval heeft niet tijdens werktijd of bij de uitoefening van de werkzaamheden plaatsgevonden. De Hoge Raad acht het oordeel van de rechtbank juist en overweegt daartoe onder meer: ‘‘Ook al moeten deze zorgplicht (van de werkgever ex artikel 7:658 BW) en het vereiste dat de schade door de werknemer is geleden ‘in de uitoefening van zijn werkzaamheden’ als bedoeld in het tweede lid van voormeld artikel ruim worden uitgelegd, daaronder valt niet een geval als het onderhavige waarin een werknemer bij het besturen van zijn eigen auto op weg naar zijn werk een verkeersongeval veroorzaakt heeft.’’ [noot:5] 2.8.3. Dat de Hoge Raad in zijn in 2.8.1. en 2.8.2 genoemde uitspraken ondanks het verband met het werk toch geen aansprakelijkheid van de werkgever aanvaardt, stoelt in belangrijke mate op de overweging dat het schadegebeuren plaats vindt op een plaats en betrekking heeft op een gedrag, waarover de werkgever geen zeggenschap heeft en hij bijgevolg ook niet met aanwijzingen aan de werknemer of andere maatregelen zorg voor de veiligheid van de werknemer kan dragen. Plaats en gedrag vallen buiten het gezagsveld van de werkgever. In het vermogen zorg voor de veiligheid van de werknemer te kunnen dragen ligt een belangrijke grond voor maar tevens een begrenzing van de aansprakelijkheid van de werkgever uit hoofde van artikel 7:658 BW. Die begrenzing brengt mee dat ook in gevallen waarin de werknemer schade oploopt, terwijl hij wel handelt ter uitvoering van de hem opgedragen werkzaamheden maar dat doet op een plaats buiten het gezagsveld van de werkgever, artikel 7:658, lid 1 BW buiten toepassing blijft. Bij verkeersongevallen op de openbare weg zal dit spoedig het geval zijn, aangezien de werkgever geen zeggenschap heeft over de veiligheid op de openbare weg en hij het gedrag van de werknemer op de openbare weg als regel niet of slechts in geringe mate kan beïnvloeden. 2.9. Wat de klacht zelf in deel (ii) betreft, het oordeel van het hof in rov. 4 dat het ongeval tijdens de rit naar huis op 29 november 2001 ’s avonds niet in de uitoefening door Knoppen van haar werkzaamheden heeft plaatsgevonden en die rit tot het privédomein en niet tot het gezagsveld van NCM hoorde, komt onjuist noch onbegrijpelijk voor. Dat wat het hof in rov. 4 overweegt over de gebruikelijke werkuren en over de plaats waar krachtens het arbeidscontract de arbeid dient te worden verricht, biedt steun aan ’s hofs oordeel. Deze omstandigheden maken duidelijk dat Knoppen haar werk in hoofdzaak niet thuis maar elders uitvoerde. Op die omstandigheden heeft het hof zich ook kunnen beroepen. Van hen blijkt uit het arbeidscontract dat Knoppen als productie 1 bij de dagvaarding in eerste aanleg in het geding heeft overgelegd. In de stellingen van Knoppen betreffende het thuis werken heeft het hof geen aanleiding hoeven te vinden om te oordelen dat er sprake was van een structurele afwijking van de regels in het arbeidscontract omtrent de tijden en plaats van het werk. Uit die stellingen blijkt nl. niet van een wezenlijke verschuiving van de uitvoering van het werk bij de opdrachtgever naar haar thuis. Ook heeft voor het hof het uitvoeren van werkzaamheden thuis en het structureel meer dan 40 uren per week werkzaam zijn geen reden hoeven te zijn om de rit op 29 november naar huis niet als behorend tot het privé-domein van Knoppen te rekenen. Het was en bleef een rit naar huis na afloop van de werkbespreking in St. Michielsgestel en daarmee vervoer tussen een met het werk verband houdende plaats en de woning van Knoppen. Voor zover in dit verband nog een beroep wordt gedaan op de stelling van Knoppen dat zij de reistijd van de avondrit op 29 november 2001 heeft mogen declareren, kan dat beroep niet baten. In rov. 6 geeft het hof te kennen dat het onderschrijft wat de rechtbank in rov. 2.8 van haar vonnis d.d. 2 oktober 2003 heeft overwogen. De Rechtbank oordeelt in die rechtsoverweging onder meer, dat onvoldoende is gebleken dat de reistijd van St. Michielsgestel naar Tilburg door Knoppen als (over)werktijd kon worden genoteerd. De rechtbank verwerpt dus de zojuist bedoelde stelling van

72


Knoppen. Door de rechtbank in deze te volgen doet het hof dat ook. Bij deze beoordeling van de stelling van Knoppen wordt hieronder in 2.26 nader stilgestaan. Zoals hierboven uiteengezet, wordt woon/werkverkeer algemeen niet als werktijd en als krachtens de arbeidsovereenkomst verricht werk beschouwd en ook niet als tot het gezagsveld van de werkgever behorend. In verband hiermee missen de diverse opmerkingen over de door de werkgever te betrachten zorg tot voorkoming van schade bij de werknemer belang. Voor zover die opmerkingen betrekking hebben op het zorgdragen voor een verzekering, geldt bovendien dat het sluiten van een verzekering geen betrekking heeft op de veiligheid van de werkomgeving van de werknemer. Op dit laatste heeft artikel 7:658 BW het oog. 2.10. Kortom, subonderdeel 2.1.1 treft geen doel. De klachten over het niet aanvaarden van aansprakelijkheid op grond van de artikelen 7:611 en 6:248 BW 2.11. Het oordeel dat aansprakelijkheid van NCM voor de door Knoppen als gevolg van het op 29 november 2001 overkomen ongeval ook niet kan worden gebaseerd op de artikelen 7:611 en 6:248 BW, doet het hof steunen in rov. 5 op de grond, kort gezegd, dat van onvoldoende feiten is gebleken waaruit volgt dat NCM het ongeval had kunnen en moeten voorkomen, en in rov. 6 op de door de rechtbank daartoe gebezigde gronden, waarvan het Hof zegt deze te onderschrijven. Daarmee verwijst het hof naar rov. 2.8 van het vonnis d.d. 2 oktober 2003 van de rechtbank. In die rechtsoverweging concludeert de rechtbank dat er belangrijke verschillen bestaan tussen het op Knoppen betrekking hebbend geval en het geval uit de zaak De Bont/Oudenallen en dat die verschillen er aan in de weg staan om de reis naar huis van Knoppen op 29 november 2001 te beschouwen als vervoer dat op één lijn kan worden gesteld met vervoer krachtens de arbeidsovereenkomst. 2.12. Alvorens op de tegen deze oordelen gerichte klachten in te gaan, worden eerst de volgende algemene opmerkingen gemaakt. 2.12.1. Het feit dat aansprakelijkheid van de werkgever voor door de werknemer geleden schade, die wel (enig) verband met het werk houdt, toch niet op artikel 7:658 BW kan worden gebaseerd, betekent niet ‘‘dat de werkgever onder omstandigheden niet op een andere grond jegens zijn werknemer aansprakelijk kan zijn’’. [noot:6] Die andere grond kan zijn het goed werkgeverschap van artikel 7:611 BW en/of de redelijkheid en billijkheid van artikel 6:248, lid 1 BW. [noot:7] 2.12.2. In verband met de vraag of aansprakelijkheid voor door de werknemer geleden schade niet op een nog andere grond kan worden gebaseerd, merkt de Hoge Raad in rov. 3.3 in het Reclassering/S-arrest nog op: ‘‘Daarbij verdient opmerking dat voor een bevestigende beantwoording van deze vraag slechts plaats is onder bijzondere omstandigheden, waarbij voor gevallen als de onderhavige kan worden gedacht aan een, ook aan de werkgever bekend, specifiek en ernstig gevaar’’. De strekking van de opmerking is dat niet te spoedig tot aansprakelijkheid op een andere grond moet worden geconcludeerd. Dat strookt met het gegeven dat de aansprakelijkheid van de werkgever in artikel 7:658 BW gekoppeld is aan schending van een – wel opgerekte – zorgplicht van de werkgever. In het licht hiervan zou het onevenwichtig zijn om binnen een ander verband – bijvoorbeeld goed werkgeverschap, waarvan artikel 7:658 BW een uitwerking vormt – snel tot aansprakelijkheid te concluderen. Hoewel de geciteerde opmerking niet voorkomt in het latere De Bont/Oudenallen-arrest, dient, naar het voorkomt, er toch van te worden uitgegaan dat bij het aanvaarden van aansprakelijkheid op grond van artikel 7:611 en/of 6:248 BW toch die terughoudendheid moet worden betracht dat tot aansprakelijkheid alleen bij meer klemmende en sprekende omstandigheden kan worden geconcludeerd. 2.12.3. Zoals uit de hierboven in 2.8.2 vermelde feiten blijkt, is er in de De Bont/Oudenallenzaak sprake van woon/werkverkeer en is (mede) om die reden artikel 7:658 BW geen goede grond geoordeeld voor het aanvaarden van aansprakelijkheid van Oudenallen voor de schade die de werknemer De Bont als gevolg van een hem tijdens dat woon/werkverkeer overkomen ongeval. Toch wordt aansprakelijkheid van Oudenallen aanvaard. Daartoe overweegt de Hoge Raad in rov. 3.4:

73


‘‘Het onderhavige geval wordt hierdoor gekenmerkt dat De Bont in verband met een door zijn werkgeefster (Oudenallen) aanvaarde opdracht, is aangewezen om met zijn eigen auto het vervoer te verzorgen van zichzelf en enkele medewerkers naar de ver van zijn woonplaats verwijderde, plaats waar zij hun werkzaamheden moesten uitvoeren en dat hij in verband daarmee op grond van de hiervoor in 3.1 onder (ii) vermelde CAO-bepalingen een reisurenvergoeding, een autokostenvergoeding en een meerijderstoeslag ontving. In een dergelijk geval moet het vervoer worden gekwalificeerd als vervoer dat op één lijn te stellen is met vervoer dat plaatsvindt krachtens de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst en in het kader van de door de werknemer uit te voeren werkzaamheden. Daaruit vloeit voort dat de werkgever, gezien de aard van de arbeidsovereenkomst en de eisen van redelijkheid en billijkheid als bedoeld in artikel 6:248 lid 1 BW, in beginsel de niet door en verzekering gedekte schade die de werknemer lijdt doordat hij tijdens vervoer als hiervoor bedoeld een verkeersongeval heeft veroorzaakt, heeft te dragen behoudens het, zich hier niet voordoende, geval van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer.’’ In deze overweging stelt de Hoge Raad op grond van een aantal specifieke omstandigheden van het geval het reizen van De Bont van zijn woonplaats naar zijn werkplaats gelijk aan vervoer dat plaatsvindt ter uitvoering van het de werknemer opgedragen werk. Van die omstandigheden is de meest aansprekende dat De Bont was aangewezen om het reizen naar het werk met drie andere werknemers van Oudenallen met zijn eigen auto uit te voeren. Bovendien kreeg hij vergoedingen die specifiek op de daaraan verbonden inspanning en kosten waren afgestemd. 2.13. Dan komen nu de aangevoerde klachten aan de orde. 2.14. Onderdeel 2.2 bevat niet meer dan een algemene klacht, die in de subonderdelen 2.2.1 t/m 2.2.3 wordt uitgewerkt. Onderdeel 2.2 zelf geeft dan ook geen aanleiding voor een aparte bespreking. 2.15. De klachten in 2.2.1 t/m 2.2.3 zijn terug te brengen tot vier detailklachten en één hoofdklacht. 2.16. De eerste detailklacht is te vinden in subonderdeel 2.2.1, sub (i), eerste vijf regels. Daar wordt er over geklaagd dat niet duidelijk is waarop het hof in rov. 5, eerste en tweede regel het oog heeft met ‘‘de gestelde feiten’’. Het lijdt geen twijfel dat het hof t.a.p. het oog heeft op de feiten die door Knoppen zijn gesteld ter onderbouwing van haar standpunt dat NCM op de voet van artikel 7:611 BW aansprakelijk is te houden voor de schade uit het haar op 29 november 2001 overkomen ongeval. De door Knoppen gestelde feiten vermeldt het hof in het bijzonder in de rov. 3 en 4. 2.17. De tweede detailklacht treft men aan in subonderdeel 2.2.1, sub (i), tiende t/m veertiende regel. De daar opgenomen klacht houdt in dat het hof ten onrechte de essentiële stelling buiten beschouwing heeft gelaten dat Knoppen de reistijd – ook die tijdens welke zij het ongeval heeft gekregen – als overuren mocht schrijven, waardoor het arrest onvoldoende met redenen is omkleed. Bij deze klacht wordt over het hoofd gezien dat de rechtbank in rov. 2.8 van haar vonnis d.d. 2 oktober 2003 bij de beantwoording van de vraag of op grond van artikel 7:611 BW MCM voor de schade van Knoppen aansprakelijk kan worden gehouden, aandacht schenkt aan de stelling van Knoppen inzake het declareren van de reistijd en dat het hof in rov. 6 zich ook schaart achter wat de rechtbank dienaangaande in genoemde rov. 2.8 overweegt. Anders gezegd, de klacht mist feitelijke grondslag. [noot:8] 2.18. Subonderdeel 2.2.2 bevat de derde detailklacht. In die klacht wordt de uitleg van het hof van grief 1 in rov. 3 als onbegrijpelijk bestreden. Het hof spreekt daar van het maken van aanzienlijk meer dan 40 declarabele uren per week door de medewerkers van NCM. Betoogd wordt dat dit niet met de stellingen van Knoppen strookt. Volgens die stellingen had het werk boven de 40 uren niet betrekking op declarabel werk maar op aan de organisatie gerelateerd, niet declarabel werk. Door deze verkeerde uitleg wordt, zo wordt verder gesteld, de pointe van de stellingen van Knoppen gemist. Met die stellingen wordt beoogd duidelijk te maken dat thuis nog al het niet-declarabele moest worden verricht, omdat bij de opdrachtgever declarabel werk diende te worden uitgevoerd.

74


Deze klacht treft geen doel bij gebrek aan belang. Het hof heeft nl. ondanks de bestreden uitleg van grief 1 niet de pointe van de stellingen van Knoppen gemist. Het hof neemt in rov. 3 ook als door Knoppen gesteld feit aan dat Knoppen veelvuldig buiten de normale kantooruren thuis moest werken. 2.19. De vierde detailklacht betreft de klacht in subonderdeel 2.2.1, sub (ii), eerste en tweede volzin. Daar wordt aangevoerd dat het hof in rov. 5 blijk geeft van een onjuiste opvatting omtrent de betekenis van artikel 7:611 BW. Aangenomen wordt dat het hof dit artikel zo uitlegt, dat, wil een werknemer een geslaagd beroep doen op schadevergoeding ex artikel 7:611 BW, hij dient te stellen en te bewijzen dat het ongeval heeft plaatsgevonden doordat de werkgever onvoldoende maatregelen heeft genomen om het ongeval te voorkomen. De klacht faalt bij gemis aan feitelijke grondslag. Uit rov. 5 blijkt niet dat het hof artikel 7:611 BW in die zin opvat dat op grond van dat artikel alleen dan tot aansprakelijkheid van de werkgever kan worden geconcludeerd wanneer is gebleken van het kunnen en moeten voorkomen door de werkgever van een ongeval. Reeds uit het onderschrijven in rov. 6 van wat de rechtbank in rov. 2.8 van haar vonnis d.d. 2 oktober 2003 overweegt in verband met de vraag van aansprakelijkheid van NCM op de voet van artikel 7:611 BW, blijkt dat het hof een ruimere betekenis aan artikel 7:611 BW toekent. Bovendien betwijfelt het hof aan het begin van rov. 5 zelf ernstig of het wel mogelijk is om naast artikel 7:658 BW op de voet van artikel 7:611 BW aansprakelijkheid van een werkgever aan te nemen op de grond dat hij een ongeval had kunnen en moeten voorkomen, dus in zijn zorg voor de veiligheid van de werknemer is tekortgeschoten. Als artikel 7:611 BW daarvoor al ruimte biedt, zo oordeelt het hof in rov. 5, dan zijn er door Knoppen te weinig feiten gesteld om op die grond tot aansprakelijkheid van NCM te concluderen. 2.20. De klachten in de subonderdelen 2.2.1, sub (ii, derde volzin e.v.), (iii) en (iv) en 2.2.3 vormen tezamen de hoofdklacht. Die klacht houdt in dat het hof blijk geeft van een onjuiste opvatting of althans zijn arrest niet naar de eisen van wet heeft gemotiveerd, aangezien er door Knoppen omtrent die rit in relatie tot haar werkomstandigheden zodanige feiten en omstandigheden zijn gesteld (en te bewijzen aangeboden) dat, los van het geval van het kunnen en moeten voorkomen van het ongeval, het goed werkgeverschap van artikel 7:611 BW en de redelijkheid en billijkheid van artikel 6:248, lid 1 BW meebrengen dat de schade uit het Knoppen overkomen ongeval voor rekening van NCM moet komen. Die feiten en omstandigheden brengen met name mee dat de rit, die Knoppen op 29 november 2001 ’s avonds heeft gemaakt van St. Michielsgestel naar haar huis te Tilburg, moet worden aangemerkt als vervoer dat op één lijn is te stellen met vervoer dat plaatsvindt krachtens de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst en in het kader van de door de werknemer uit te voeren werkzaamheden. Uit dit laatste blijkt dat bij de hoofdklacht met name aansluiting bij het De Bont/Oudenallen-arrest is gezocht. 2.21. De hoofdklacht moet geacht worden te zijn gericht tegen het door het hof in rov. 6 onderschreven oordeel van de Rechtbank in rov. 2.8 van haar vonnis d.d. 2 oktober 2003. Dat oordeel heeft nl. betrekking op de vraag van aansprakelijkheid van NCM op de voet van artikel 7:611 BW, los van het geval van het kunnen en moeten voorkomen van het ongeval. In rov. 2.8 constateert de rechtbank aanmerkelijke verschillen tussen het geval uit het De Bont/Oudenallen-arrest en het onderhavige geval. Van de geconstateerde verschillen acht de rechtbank doorslaggevend het verschil dat Knoppen door NCM niet was aangewezen om het vervoer, waarbij het ongeval zich heeft voorgedaan, te verrichten op de wijze zoals zij dat heeft verricht en naar de plaats waarheen zij is gegaan en het verschil dat dat vervoer ook niet met zodanige regels en plichten was omgeven dat het grote gelijkenis vertoonde met vervoer krachtens arbeidsovereenkomst. Met dit laatste verschil wordt gedoeld op de verplichting van De Bont om drie andere werknemers te vervoeren en op de vergoedingen als de reisuren-, autokosten- en meerijdersvergoeding, waarop De Bont krachtens de CAO aanspraak kon maken. Met de aangevoerde klachten wordt niet het bestaan van de door de rechtbank geconstateerde verschillen bestreden. De geconstateerde verschillen zijn als belangrijke verschillen te beschouwen. Van de stellingen van Knoppen over en in verband met de bewuste rit op 29 november 2001 – zie de samenvatting van de stellingen op blz. 14 van de cassatiedagvaarding –, kan niet worden gezegd dat het, ondanks genoemde verschillen, niettemin onjuist en/of onbegrijpelijk is dat de rechtbank en het hof in die stellingen niet een voldoende grond hebben gevonden om te oordelen dat die rit op één lijn is te stellen met vervoer dat krachtens een verplichting uit de arbeidsovereenkomst wordt verricht. Hierbij moet in aanmerking worden genomen dat de stelling over het declareren als overuren van de met de rit gemoeide reistijd niet kan worden meegewogen, nu de rechtbank in

75


rov. 2.8 heeft geoordeeld dat onvoldoende is gebleken dat die reistijd door Knoppen als overwerk kon worden genoteerd en dat het hof ook dat oordeel onderschrijft. De overige stellingen hebben betrekking op het na de gewone werktijd nog hebben moeten bijwonen van een teamvergadering te St. Michielsgestel en op het thuis nog werk hebben moeten verrichten (indien het ongeval niet zou hebben plaatsgevonden). Deze omstandigheden leveren niet een zodanig verschil tussen de rit naar huis op 29 november 2001 en de ritten naar huis van Knoppen direct na het einde van het werk bij een opdrachtgever, dat de rechtbank en het hof niet, althans niet zonder nadere motivering, hebben kunnen oordelen dat de rit van 29 november 2001 geen vervoer was dat op één lijn is te stellen met vervoer dat plaatsvindt ter uitvoering van een verplichting daartoe uit de arbeidsovereenkomst. 2.22. Zou in een geval als het onderhavige aansprakelijkheid op de voet van artikel 7:611 BW worden aanvaard, dan komt dat per saldo toch neer op het aanvaarden van aansprakelijkheid van de werkgever voor schade, die de werknemer lijdt als gevolg van een ongeval tijdens ‘‘gewoon’’ woon/werkverkeer. Gelet op wat hierboven in 2.8.2 dienaangaande is opgemerkt, vormt dat een uitbreiding van de aansprakelijkheid van de werkgever. Zo’n uitbreiding roept vragen op. Wat merkt men precies als woonwerk/verkeer aan? Aanvaardt men aansprakelijkheid voor ongevallen bij iedere vorm van woon/werkverkeer, dus ook indien de werknemer zich per fiets, trein of te voet verplaatst? Is voor deze aansprakelijkheid verzekeringsdekking te verkrijgen? Zo ja, in welke mate en voor welke prijs? Over deze vraagpunten dient voldoende helderheid te bestaan, voordat tot uitbreiding van aansprakelijkheid dient te worden overgegaan. Die helderheid is er niet, althans is in de onderhavige procedure niet verschaft. Bovendien wordt met het aanvaarden van aansprakelijkheid nog verder aan de wortels (het bestaansrecht) van artikel 7:658 BW gezaagd. 2.23. Ook onderdeel 2.2, zo volgt uit het voorgaande, treft geen doel. [noot:9] De klachten over het passeren van het bewijsaanbod 2.24. In onderdeel 2.3 is een opsomming van stellingen van Knoppen opgenomen, waarvan zij bewijs heeft aangeboden. Het betreft stellingen over de werksituatie van Knoppen bij NCM in het algemeen en stellingen over de bijzondere omstandigheden met betrekking tot de rit op 29 november 2001 naar en van St. Michielsgestel. Het Hof is aan het slot van rov. 6 aan het bewijsaanbod voorbijgegaan op de grond dat het aanbod niet relevant is. Daarmee bedoelt het hof dat de stellingen, ook indien de juistheid er van wordt aangetoond, niet leiden tot een ander oordeel omtrent de aansprakelijkheid van NCM op de voet van de artikelen 7:658 en 611 BW. De klacht in onderdeel 2.3 houdt in dat dit oordeel onjuist, althans zonder nadere motivering onbegrijpelijk is. 2.25. De klacht in onderdeel 2.3 gaat niet op. Bij de beoordeling van de aansprakelijkheid van NCM op de voet van zowel artikel 7:658 als 7:611 BW is het hof, behalve voor wat betreft de stelling dat Knoppen de aan de thuisrit op 29 november 2001 verbonden reistijd als overwerk heeft kunnen noteren, veronderstellenderwijs van de juistheid van de stellingen van Knoppen uitgegaan. Hierboven bij de bespreking van de klachten in de onderdelen 2.1 en 2.2 is gebleken, dat met die klachten tevergeefs de oordelen van het hof tot afwijzing van aansprakelijkheid van NCM worden bestreden. Dit betekent, dat bewijslevering van de stellingen die geen betrekking hebben op het als overwerk kunnen declareren van de aan de thuisrit van 29 november 2001 verbonden reistijd, Knoppen inderdaad niet kan baten. Tegen die achtergrond bezien, berust het passeren van het bewijsaanbod met betrekking tot die stellingen op een juiste grond en is ’s hofs oordeel verder ook niet onbegrijpelijk. 2.26. Voor wat betreft de stelling aangaande het als overwerk kunnen declareren van de aan de thuisrit van 29 november 2001 verbonden reistijd, heeft het hof in rov. 6 het oordeel van de rechtbank in rov. 2.8 van haar vonnis d.d. 2 oktober 2003 onderschreven, dat NCM gemotiveerd heeft betwist dat reisuren van Knoppen werden vergoed en dat onvoldoende is gebleken dat de reistijd van St. Michielsgestel naar het huis van Knoppen als (over)werktijd kon worden genoteerd. Dit oordeel komt er op neer dat, gelet op de betwisting van de kant van NCM, [noot:10] Knoppen niet voldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld op basis waarvan tot juistheid van de stelling zou kunnen worden geconcludeerd. Dit oordeel is in cassatie niet bestreden, zodat het voor juist dient te worden gehouden. Het oordeel brengt eveneens mee dat er geen ruimte voor bewijslevering is, maar nu omdat er onvoldoende feiten zijn gesteld om bewijslevering zinvol te doen zijn.

76


2.27. Ook met betrekking tot onderdeel 2.3 luidt de slotsom dat het onderdeel niet tot cassatie kan leiden. 3. Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. Hoge Raad 1. Het geding in feitelijke instanties Knoppen heeft bij exploot van 14 januari 2003 NCM gedagvaard voor de rechtbank ’s-Gravenhage, sectie kanton, vestigingsplaats Gouda, en gevorderd, kort gezegd, NCM te veroordelen aan Knoppen te vergoeden de door haar geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet en tot betaling van een voorschot op de schadevergoeding, met rente en kosten. NCM heeft de vordering bestreden. De kantonrechter heeft bij vonnis van 2 oktober 2003 de vorderingen afgewezen. Tegen dit vonnis heeft Knoppen hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te ’s-Gravenhage. Bij arrest van 15 maart 2006 heeft het hof het vonnis waarvan beroep bekrachtigd. (...; red.) 2. Het geding in cassatie (...; red.) 3. Beoordeling van het middel 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan: i. Knoppen is van 10 december 2000 tot 1 maart 2003 krachtens een arbeidsovereenkomst werkzaam geweest bij NCM in de functie van debiteurenbeheerder. ii. NCM is een te Gouda gevestigd bedrijf dat haar werknemers detacheert bij derden. Na bij verschillende opdrachtgevers gewerkt te hebben, is Knoppen in oktober 2001 gedetacheerd bij de Arbo Unie in vestigingen te Helmond, Breda en Dordrecht. iii. In het kader van de arbeidsovereenkomst is aan Knoppen een leaseauto ter beschikking gesteld. iv. Op 29 november 2001 was Knoppen werkzaam op de vestiging van de Arbo Unie te Breda. ’s Avonds was zij aanwezig bij een teambespreking van NCM te St. Michielsgestel. Een dergelijke bijeenkomst werd ongeveer eens in de 5 tot 6 weken gehouden op een telkens wisselende locatie. Na afloop van de bijeenkomst is Knoppen om circa 22.15 uur naar haar woonadres in Tilburg teruggereden. v. Op de terugweg is Knoppen een ernstig ongeval overkomen. Mogelijk als gevolg van een verkeersmanoeuvre van een onbekend gebleven medeweggebruiker heeft Knoppen de macht over haar voertuig verloren. Tussen partijen staat niet ter discussie dat Knoppen ten aanzien van het ongeval geen verwijt treft.

77


vi. Door het ongeval heeft Knoppen ernstig letsel opgelopen. Zij ondervindt daarvan nog steeds de gevolgen en is voor een belangrijk deel arbeidsongeschikt geraakt (65-80% arbeidsongeschiktheid in de zin van de WAO). vii. De vermoedelijke veroorzaker van het verkeersongeval is doorgereden. Knoppen heeft het Waarborgfonds Motorverkeer verzocht de door haar geleden schade te vergoeden. Het Waarborgfonds heeft dat verzoek afgewezen omdat het bewijs van schuld en betrokkenheid van een ander motorrijtuig ontbreekt. viii. NCM had ten tijde van het ongeval een verzekering gesloten ter dekking van werkgeversaansprakelijkheid voor (letsel)schade, waarbij echter schade veroorzaakt met of door motorrijtuigen is uitgesloten. 3.2. De onderdelen 2.1 en 2.1.1 zijn gericht tegen het oordeel van het hof (neergelegd in rov. 4, en kort gezegd:) dat het ongeval niet heeft plaatsgevonden ‘‘in de uitoefening van de werkzaamheden’’ in de zin van art. 7:658 lid 2 BW. Dit oordeel van het hof geeft, anders dan onderdeel 2.1 aanvoert, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Art. 7:658 schept voor de werkgever een zorgplicht voor de veiligheid van de werkomgeving van de werknemer en de door deze te gebruiken werktuigen. Deze zorgplicht en de daaruit voortvloeiende aansprakelijkheid houden nauw verband met de zeggenschap van de werkgever over de werkplek en zijn bevoegdheid de werknemer aanwijzingen te geven ter zake van de (wijze van) uitoefening van diens werkzaamheden. Ook al moeten deze zorgplicht en het vereiste dat de schade door de werknemer is geleden ‘‘in de uitoefening van zijn werkzaamheden’’ als bedoeld in het tweede lid van voormeld artikel ruim worden uitgelegd, daaronder valt niet een geval als het onderhavige waarin een werknemer onderweg van zijn werk naar huis een verkeersongeval krijgt. 3.3. De door Knoppen in haar memorie van grieven vermelde bijzondere omstandigheden als in onderdeel 2.1.1 onder i weergegeven heeft het hof, anders dan het onderdeel betoogt, wel degelijk opgevat als door Knoppen naar voren gebracht ter onderbouwing van haar stelling dat het ongeval heeft plaatsgevonden in de uitoefening van haar werkzaamheden, zodat de klacht dat het hof dat heeft miskend, feitelijke grondslag mist. Het hof heeft ten aanzien van die omstandigheden geoordeeld dat die niet meebrengen dat het ongeval geacht kan worden te hebben plaatsgevonden in de werktijd en dat het verband tussen de aan Knoppen opgedragen werkzaamheden en het ongeval te ver verwijderd is om aansprakelijkheid van NCM op grond van art. 7:658 BW aan te nemen. Dat, mede op waarderingen van feitelijke aard berustende, oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en behoefde geen verdergaande motivering dan het hof gegeven heeft. 3.4. Voorzover de klachten van de onderdelen 2.1 en 2.1.1 berusten op de opvatting dat de schade die een werknemer tijdens het woon-werkverkeer ten gevolge van een verkeersongeval lijdt, in ieder geval geacht moet worden te zijn geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden indien de desbetreffende reistijd als overuren bij de werkgever mocht worden gedeclareerd, falen zij omdat die opvatting in haar algemeenheid niet juist is. Ook de overige klachten van deze onderdelen stuiten op dit een en ander af. 3.5. De onderdelen 2.2 en 2.2.1 klagen over het oordeel van het hof dat in de gestelde feiten ook geen aanknopingspunt te vinden is voor aansprakelijkheid van NCM op de voet van art. 6:611 (art. 7:611; red.) BW en de redelijkheid en billijkheid. Die klacht is in 2.2.1 onder i aldus onderbouwd dat het hof heeft miskend dat de door het hof in rov. 3 vermelde feiten en omstandigheden het ongeval zozeer verweven doen zijn met het werk van Knoppen, dat de door Knoppen als gevolg van het ongeval geleden schade met toepassing van art. 6:611 (art. 7:611; red.) in redelijkheid voor rekening van NCM als werkgever behoort te komen. Deze klacht zoekt kennelijk aansluiting bij het, ook in de feitelijke instanties al in het partijdebat betrokken, arrest van de Hoge Raad van 9 augustus 2002, nr. C00/234, NJ 2004, 235. De zaak die tot dat arrest heeft geleid werd daardoor gekenmerkt dat de werknemer, in verband met een door zijn werkgeefster aanvaarde opdracht, was aangewezen om met zijn eigen auto het vervoer te verzorgen van zichzelf en enkele medewerknemers naar de, ver van zijn woonplaats verwijderde, plaats waar zij hun werkzaamheden moesten uitvoeren en dat hij in verband daarmee op grond van terzake geldende CAO-bepalingen een reisurenvergoeding, een autokostenvergoeding en een meerijderstoeslag ontving. De Hoge Raad oordeelde dat het vervoer in een dergelijk geval moet worden gekwalificeerd als vervoer dat op één lijn te stellen is met vervoer dat plaatsvindt krachtens de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst en in het kader van de voor de werkgever uit te voeren

78


werkzaamheden, waaruit voortvloeit dat de werkgever, gezien de aard van de arbeidsovereenkomst en de eisen van redelijkheid en billijkheid als bedoeld in art. 6:248 lid 1 BW, in beginsel de niet door een verzekering gedekte schade die de werknemer lijdt doordat hij tijdens vervoer als hiervoor bedoeld een verkeersongeval heeft veroorzaakt, heeft te dragen, behoudens in het geval van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. 3.6. Het hof heeft, door in rov. 6 van zijn arrest de op dit punt door de kantonrechter gegeven beslissing en de gronden waarop die berust te onderschrijven, in het voetspoor van (rov. 2.8 van) het door de kantonrechter gewezen vonnis geoordeeld dat het onderhavige geval belangrijke verschillen vertoont met het hiervoor bedoelde, door de Hoge Raad besliste, geval, en doorslaggevend geacht dat Knoppen door NCM niet was aangewezen om het vervoer te verrichten op de wijze en met de bestemming als door haar gekozen en voorts dat het vervoer niet met zodanige regels en plichten was omgeven dat het grote overeenkomsten vertoonde met vervoer krachtens de arbeidsovereenkomst. De daaraan door de kantonrechter en het hof verbonden gevolgtrekking dat de reis naar huis van Knoppen op 29 november 2001 niet kan worden beschouwd als vervoer dat op één lijn te stellen is met vervoer krachtens de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst is juist. Hierop stuiten alle in onderdeel 2.2.1 aangedragen klachten af, voorzover hierna niet afzonderlijk behandeld. 3.7. Voorzover de klachten van onderdeel 2.2.1 een beroep doen op de door Knoppen gestelde omstandigheid dat zij de reistijd van haar reis naar huis op 29 november 2001 als overuren bij NCM mocht declareren, geldt het volgende. Zowel de kantonrechter (rov. 2.8) als het hof (rov. 6) hebben weliswaar geoordeeld dat die omstandigheid gezien de betwisting daarvan door NCM onvoldoende is gebleken, maar hun oordeel dat die reis naar huis niet kan worden beschouwd als vervoer dat op één lijn te stellen is met vervoer krachtens de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst wordt zelfstandig gedragen door de door kantonrechter en hof als doorslaggevend bestempelde verschillen met de zaak van het arrest van 9 augustus 2002 als hiervoor in 3.6 vermeld. Dit brengt mee dat de klachten in zoverre niet tot cassatie kunnen leiden. Dit brengt daarnaast mee dat onderdeel 2.3, voorzover het klaagt over de passering van het aanbod van Knoppen om te bewijzen dat alle aanwezigen bij de teambespreking op 29 november 2001 (onder wie Knoppen) hun reistijd naar de teambespreking en vandaar naar huis als overuren konden noteren, bij gebrek aan belang niet tot cassatie kan leiden. 3.8. De overige klachten van het middel kunnen, ook voorzover die niet reeds afstuiten op het hiervoor overwogene, evenmin tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Knoppen in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van NCM begroot op € 367,34 aan verschotten en € 2.200 voor salaris. » Noot 1. Werkgeversaansprakelijkheid 1.1 Aansprakelijkheid op grond van artikel 7:658 BW bij verkeersongevallen De stroom rechtspraak over de aansprakelijkheid van de werkgever voor een verkeersongeval dat een werknemer onder werktijd overkomt, heeft zich ook in 2007 en het begin van 2008 voortgezet. Het is inmiddels duidelijk dat deze aansprakelijkheid in de sleutel gezet moet worden van artikel 7:611 BW en niet in die van artikel 7:658 BW, in elk geval waar het gaat om de werknemer die met zijn eigen auto onderweg is. De ratio daarachter is dat de werkgever in die situatie geen zeggenschap heeft over de werknemer, zodat artikel 7:658 BW toepassing mist. Artikel 7:611 BW kan dan wel van toepassing zijn omdat dit artikel een ruimere strekking heeft. Dit heeft namelijk

79


niet alleen betrekking op de eigenlijke uitoefening van de werkzaamheden, maar ook op omstandigheden daaromheen. De Hoge Raad bevestigde deze gedachte in zijn arrest van 1 februari 2008 in de zaak Maasman/Akzo (JAR 2008/56). De zeggenschap over het gebruik van een auto, in het geval waarin een werknemer met zijn eigen auto voor zijn werk onderweg is, berust geheel bij de werknemer, aldus de Hoge Raad, zodat artikel 7:658 BW toepassing mist.Dit kan anders zijn, zo blijkt uit de rechtspraak, wanneer de werknemer met een bedrijfsauto onderweg is. De werkgever is dan verantwoordelijk voor een veilige inrichting van de auto. Zijn er geen autogordels in de auto aanwezig en loopt de werknemer daardoor letsel op bij een verkeersongeval, dan zal de werkgever daarvoor ex artikel 7:658 BW aansprakelijk zijn, zo oordeelde het Hof ’s-Hertogenbosch op 17 april 2007 (JAR 2007/209). Het hof nam overigens geen aansprakelijkheid aan op grond van artikel 7:658 BW, omdat het van oordeel was dat het letsel van de werknemer ook zou zijn ontstaan als hij autogordels had gedragen. De werknemer was namelijk niet naar voren of uit de auto gevlogen, maar de cabine van de auto was geplet door een aanrijding met een vrachtwagen. Uit deze rechtspraak kan worden afgeleid dat er in elk geval twee vereisten zijn voor de toepassing van artikel 7:658 BW. Er moet sprake zijn van schade die is geleden in de uitoefening van de werkzaamheden en de werkgever moet zeggenschap gehad hebben over de situatie waarin de werknemer zich bevond en moet hem instructies hebben kunnen geven. Ook als een ongeval heeft plaatsgevonden op de werkplek en onder werktijd kan het dus zo zijn dat artikel 7:658 BW niet van toepassing is, omdat de werkgever geacht wordt geen zeggenschap te hebben gehad over de specifieke situatie. Als een werknemer zich op het werk bezighoudt met privéactiviteiten, bijvoorbeeld aan een hijskraan gaat hangen in plaats van werk te doen, kan gezegd worden dat artikel 7:658 BW niet van toepassing is (vgl. de casus van JAR 2005/256). Het lijkt mij eenvoudiger om in een dergelijk geval te concluderen dat de werkgever niet in zijn zorgplicht is tekortgeschoten. Dit is echter niet de benadering die de Hoge Raad kiest bij de aansprakelijkheid voor verkeersongevallen onder werktijd. 1.2. Verzekeringsplicht op grond van artikel 7:611 BW Op grond van artikel 7:611 BW heeft een werkgever de verplichting om zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering van die werknemers wier werkzaamheden ertoe kunnen leiden dat zij als bestuurder van een motorvoertuig betrokken raken bij een verkeersongeval, zo heeft de Hoge Raad beslist in de arresten Maasman/Akzo (JAR 2008/56) en Kooiker/Taxicentrale Nijverdal (JAR 2008/57). Volgens de Hoge Raad is het risico van verkeersongevallen inmiddels goed verzekerbaar tegen betaalbare premies, dus mag van werkgevers worden verwacht dat zij zo’n verzekering afsluiten. Bij het bepalen van de omvang van de verzekeringsplicht komt, aldus de Hoge Raad, in het bijzonder betekenis toe aan de bestaande verzekeringsmogelijkheden en de heersende maatschappelijke opvattingen over de te vergoeden schade. In het bijzonder wanneer een werknemer gebruik maakt van een eigen auto voor zijn werk, kan de werkgever ook aan zijn verplichting ex art. 7:611 BW voldoen door de werknemer financieel in staat te stellen om voor een behoorlijke verzekering zorg te dragen.Met deze arresten heeft de Hoge Raad een knoop doorgehakt in de discussie die is begonnen met het arrest Vonk/Van der Hoeven (JAR 2001/24), waarin de Hoge Raad oordeelde dat Vonk de schade die Van der Hoeven had geleden als gevolg van een verkeersongeval onder werktijd, moest vergoeden, ook al trof Vonk geen verwijt van het ongeval. Die vergoedingsplicht werd toen gebaseerd op de bijzondere omstandigheden van het ongeval. In lijn daarmee oordeelde het gerechtshof ’s-Gravenhage nog op 23 maart 2007 dat de vordering tot vergoeding van de schade die een werkneemster door een verkeersongeval onder werktijd had geleden, niet kon worden toegewezen, omdat de werkneemster geen (bijzondere) omstandigheden had gesteld die rechtvaardigden dat de werkgever op grond van goed werkgeverschap en/of de redelijkheid en billijkheid aansprakelijk was (JAR 2007/228). Het enkele feit dat de werkneemster een verkeersongeval had gehad onder werktijd, vond het hof blijkbaar niet genoeg. Uit de arresten van 1 februari 2008 volgt dat dit wel voldoende is. De verzekeringsplicht voor de werkgever ontstaat zodra de werknemer zich voor zijn werk met de auto in het verkeer begeeft. [noot:11] De arresten van 1 februari 2008 zijn toegespitst op bestuurders van motorvoertuigen. De Hoge Raad spreekt expliciet van de werknemers die “als bestuurder van een motorvoertuig” betrokken raken bij een verkeersongeval. Of daaruit afgeleid kan worden dat de verzekeringsplicht alleen geldt voor bestuurders van motorvoertuigen en niet bijvoorbeeld voor fietsers, voetgangers of passagiers in een motorvoertuig staat niet geheel vast omdat de zaken die aan de Hoge Raad werden voorgelegd nu eenmaal betrekking hadden op bestuurders van motorvoertuigen en de Hoge Raad zich over de andere categorieën niet heeft uitgesproken. Het ligt echter wel voor de hand dat de verzekeringsplicht beperkt is tot bestuurders van motorvoertuigen, nu de achterliggende gedachte van deze verzekeringsplicht is dat werknemers die een motorvoertuig

80


besturen in de uitoefening van de werkzaamheden een extra risico lopen dat niet voor anderen geldt. [noot:12] Om die reden werd in 1997/1998 ook beoogd deze categorie werknemers extra bescherming te bieden in een nieuw in te voeren artikel 7:658a BW. Zoals bekend is dit wetsvoorstel echter ingetrokken. [noot:13] Voor passagiers geldt dat hun schade doorgaans gedekt zal zijn onder de WA-verzekering van de auto of die van de andere bij het ongeval betrokken partij, indien die aansprakelijk is voor de schade. Voor fietsers en voetgangers geldt dit niet. Tegen het aannemen van een verzekeringsplicht voor hun eventuele schade pleit vooralsnog dat, voor zover mij bekend, hiervoor nog geen geschikte verzekeringsproducten zijn ontwikkeld. Zou dat anders worden, dan zou de Hoge Raad wellicht ook een verzekeringsplicht aannemen ten opzichte van werknemers die zich op andere wijze dan als bestuurder van een motorvoertuig in het verkeer begeven. In de arresten Maasman/Akzo en Kooiker/Taxicentrale Nijverdal rechtvaardigt de Hoge Raad de invoering van een verzekeringsplicht voor bestuurders van motorvoertuigen namelijk uitdrukkelijk met de overweging dat de door deze groep gelopen risico’s “mettertijd (hebben) geleid tot een goede verzekerbaarheid van deze risico’s tegen betaalbare premies.” Er ligt dus een markt open voor verzekeraars die een betaalbare verzekering ontwerpen voor werknemers die zich per fiets, lopend, brommend of anderszins voor hun werk in het verkeer moeten begeven. Het Hof ’s-Gravenhage nam hier alvast een voorschot op in een arrest van 12 januari 2007 (JAR 2007/68) met het oordeel dat de Stichting Maatzorg een adequate verzekering had moeten afsluiten voor haar werkneemster die zich met de fiets in het verkeer moest begeven voor haar werk. De werkgever had wel een verzekering afgesloten, maar die bood geen dekking en was daarom volgens het hof niet adequaat. 1.3. Woon-werkverkeer De verzekeringsplicht geldt in beginsel niet voor ongevallen tijdens woon-werkverkeer. In het arrest Quant/Volkshogeschool Bergen uit 2001 (JAR 2001/260) oordeelde de Hoge Raad dat de Volkshogeschool niet op grond van artikel 7:658 BW aansprakelijk was voor het Quant overkomen ongeval omdat dat was gebeurd tijdens woon-werkverkeer en er daarom geen sprake was van “de uitoefening van de werkzaamheden”. Aan een toets aan artikel 7:611 BW kwam de Hoge Raad in dat arrest niet toe. In De Bont/Oudenallen (JAR 2002/205) nam de Hoge Raad wel aansprakelijkheid aan – niet op grond van artikel 7:658 BW, maar op grond van artikel 7:611 BW – hoewel het ongeval strikt genomen was gebeurd tijdens woon-werkverkeer. De Hoge Raad oordeelde echter dat de wijze waarop De Bont zichzelf en zijn collega’s vervoerde op één lijn moest worden gesteld met werk-werkverkeer, omdat hij door de werkgever was aangewezen om met zijn eigen auto het vervoer te verzorgen van zichzelf en zijn collega’s naar een ver van zijn woonplaats gelegen werkplek en omdat hij in verband daarmee verschillende cao-vergoedingen ontving. Woonwerkverkeer kan onder bepaalde omstandigheden dus worden aangemerkt als werk-werkverkeer, zo kon uit dit arrest worden geleerd. Het Hof ’s-Gravenhage sloot zich in een arrest van 26 januari 2007 (LJN: AZ8884) bij deze lijn van redeneren aan door te oordelen dat een verzekeringsmaatschappij ex artikel 7:611 BW aansprakelijk was voor de gevolgen van een verkeersongeval dat één van haar adviseurs was overkomen op de terugweg ’s avonds van een klantbezoek naar zijn huis. Naar het oordeel van het hof was er geen sprake van “gewoon” woonwerkverkeer, omdat de werknemer een deel van zijn werktijd thuis werkte en verder, ook ’s avonds, van huis op pad ging om op diverse plaatsen zakelijke besprekingen te voeren en klanten te bezoeken. Van “gewoon” woon-werkverkeer was volgens de Hoge Raad wel weer sprake in de zaak Knoppen/NCM waarin hij op 30 november 2007 uitspraak deed (JAR 2008/14). Daarin ging het om een debiteurenbeheerder die bij een klant was gedetacheerd. Eens in de vijf à zes weken had zij met haar collega’s een teambespreking. Deze besprekingen vonden ook wel ’s avonds plaats en werden als werk beschouwd. Op één zo’n avond overkwam de werkneemster bij het terugrijden naar huis een verkeersongeval. Volgens rechtbank, hof en Hoge Raad was hierbij geen sprake van werk-werkverkeer. Het woon-werkverkeer van Knoppen kon volgens de Hoge Raad niet op één lijn worden gesteld met het woon-werkverkeer van De Bont in de hiervóór genoemde zaak omdat Knoppen door NCM niet was aangewezen om het vervoer te verrichten op de wijze en met de bestemming als door NCM gekozen en voorts het vervoer niet met zodanige regels en plichten was omgeven dat het grote overeenkomsten vertoonde met vervoer krachtens de arbeidsovereenkomst. Van woon-werkverkeer dat op één lijn kan worden gesteld met werkwerkverkeer is dus kennelijk sprake als een werknemer niet elke dag vanuit een vaste woonplaats naar een vaste werkplaats heen en weer gaat, maar op meerdere plekken werkt of een tijdje op een plek werkt waar hij normaliter niet werkt, en dan in het bijzonder als die plek ver weg is, hij collega’s moet meenemen en hij vergoedingen ontvangt voor het woon-werkverkeer die boven de standaardvergoedingen uitgaan. Dit zijn echter geen heldere criteria. Als werkneemster Knoppen bijvoorbeeld niet bij één klant gedetacheerd was geweest, maar haar werkzaamheden bij meerdere klanten op locatie had verricht, dan had wellicht gezegd kunnen worden dat wel sprake was van

81


werk-werkverkeer. Als zij regelmatig thuis had gewerkt en de teambespreking was ’s morgens geweest en zij was daarna weer naar huis gegaan om verder te werken, dan was het misschien ook werk-werkverkeer geweest. De thuiswerkplek had dan toch als de werkplek aangemerkt moeten worden. De uiteindelijke uitkomst van een zaak als die van Knoppen hangt dus sterk af van de feiten. Het is aan de feitenrechter om daarover een oordeel te geven. De Hoge Raad zal zich daar in beginsel niet in mengen, zoals hij ook expliciet aangeeft in Knoppen/NCM (r.o. 3.3). 1.4 Verzekeringsplicht buiten het verkeer De verzekeringsplicht is door de rechterlijke macht niet alleen geïntroduceerd bij verkeersongevallen onder werktijd, maar ook in andere situaties, in het bijzonder situaties die zich niet in de reguliere werktijd afspelen, maar wel met het werk te maken hebben. Voorbeelden hiervan zijn een verplicht verblijf in het buitenland in afwachting van terugkeer naar Nederland, met name voor vliegtuigpersoneel, en personeelsuitjes. Sinds het arrest KLM/De Kuijer (JAR 2005/100) is de rare situatie ontstaan dat in bepaalde gevallen op grond van artikel 7:611 een betere bescherming tegen letselschade kan worden verkregen dan op basis van artikel 7:658 BW, welk artikel toch geacht wordt een lex specialis van artikel 7:611 BW te zijn. In situaties zoals van luchtvaartpersoneel in het buitenland en bij personeelsactiviteiten wordt namelijk aangenomen dat artikel 7:658 BW niet van toepassing is, omdat geen sprake is van het uitoefenen van de werkzaamheden, maar wordt vervolgens artikel 7:611 BW toegepast omdat de norm van het goed werkgeverschap ook zou gelden in situaties waarin geen sprake is van werk, maar die wel zijn gerelateerd aan het werk. Op basis van artikel 7:611 BW wordt dan, in navolging van KLM/De Kuijer, aangenomen dat een werkgever zijn personeel uitvoerig over eventuele risico’s moet voorlichten, deze risico’s zoveel mogelijk moet wegnemen, het personeel een ongevallenverzekering moet aanbieden en/of die verzekering zelf voor hen moet afsluiten. In de praktijk komt het doorgaans op het laatste neer en wordt in feite ook hier een verzekeringsplicht ingevoerd. Ik noemde hiervoor al het voorbeeld van de fietsende werkneemster in de thuiszorg (JAR 2007/68). Andere voorbeelden zijn de werknemer op ballonvaart tijdens een personeelsuitje (JAR 2004/108) en de werknemer die op vrijdagmiddag gaat rolschaatsen op de werkvloer, ook bij wijze van personeelsactiviteit (JAR 2008/11). Het lijkt er derhalve op dat personeelsuitjes of – activiteiten de volgende categorie gaat worden waarvoor een verzekeringsplicht gaat gelden.Mijns inziens is er geen goede rechtvaardiging voor het wél aannemen van een verzekeringsplicht voor werknemers in het verkeer of voor werknemers die letsel oplopen tijdens een personeelsuitje en niet voor werknemers die op de werkplek het slachtoffer worden van een ongeval waarvoor hun werkgever niet aansprakelijk wordt gehouden omdat hij niet zou zijn tekortgeschoten in zijn zorgplicht. Recente voorbeelden hiervan zijn de werknemer die een laaddeur van een vrachtwagen tegen zijn hoofd krijgt (JAR 2008/73) en de werknemer die van een trap valt in het magazijn (JAR 2008/15). Onderzoek van jurisprudentie over een aantal jaren leidt tot de conclusie dat er regelmatig ongelukken gebeuren met trappen of trapjes. Traplopen is dus een riskante activiteit. Over stilstaande vrachtwagens is mij minder bekend, maar het is goed voorstelbaar dat bij harde wind een vrachtautodeur tegen iemand aanwaait en letsel veroorzaakt. Er lijkt mij dus geen goede reden te zijn waarom in een dergelijk geval niet van een extra risico wordt gesproken met het oog waarop een verzekering moet worden afgesloten. Een extra risico is er zeker voor personeel dat regelmatig te maken krijgt met agressie op de werkplek, zoals conducteurs (vgl. JAR 2007/136), winkelpersoneel (JAR 2007/208) of medewerkers van speelhallen (JAR 2005/194). Ik zie niet in waarom voor deze groepen werknemers geen verzekeringsplicht zou gelden als dit wel het geval is voor werknemers die deelnemen aan een, vaak niet eens verplichte, personeelsactiviteit.A-G Spier merkt in zijn conclusie voor Kooiker/Taxicentrale Nijverdal op dat nu eenmaal ergens een grens getrokken moet worden en dat dat niet in abstracto kan gebeuren. Dat lijkt mij iets te gemakkelijk gezegd. Juist de Hoge Raad moet zich er rekenschap van geven wat zijn arresten betekenen voor toekomstige gevallen. Waar het gaat om bestuurders van motorvoertuigen is nog sprake van een duidelijk af te bakenen groep. De momenteel bestaande onduidelijkheden zijn vooral ontstaan door het arrest KLM/De Kuijer, een zaak die naar mijn mening een andere uitkomst had moeten hebben, tenzij het de bedoeling van de Hoge Raad is geweest – wat ik betwijfel – om aan te koersen op een verzekeringsplicht voor alle werknemers die in hun werk enig risico op letsel lopen. Dat lijkt me echter een beslissing die aan de wetgever overgelaten zou moeten worden. In het ARAR is per 1 december 2005 een specifieke regeling ingevoerd voor ambtenaren die arbeidsongeschikt zijn geworden als gevolg van een beroepsincident, zijnde een dienstongeval of beroepsziekte voortvloeiend uit een gevaarzettende situatie die rechtstreeks verband houdt met de uitvoering van zijn taak waaraan de ambtenaar zich vanwege zijn specifieke functie niet kan onttrekken. Het gaat dan om incidenten die ambtenaren in risicovolle beroepen kunnen overkomen, zoals mishandeling van medewerkers van een Sociale Dienst, [noot:14] vergiftiging van een penitentiair inrichtingsmedewerker door een gedetineerde, [noot:15] aanrijding van een wegwerker van

82


Rijkswaterstaat op de snelweg, of het slachtoffer worden van een aanslag in oorlogsgebied van een diplomaat of militair. [noot:16] Ambtenaren die schade lijden door een beroepsincident hebben, anders dan bij een ‘gewone’ beroepsziekte of dienstongeval, recht op volledige schadevergoeding. De omvang van de schadevergoeding moet worden vastgesteld op basis van de civielrechtelijke normen zoals neergelegd in de afdelingen 6.1.10 en 6.1.11 BW. Voorstelbaar is dat ook voor het civiele recht door de wetgever wordt vastgesteld welke beroepen worden aangemerkt als risicovol. Dat lijkt me beter dan de huidige ad-hocbenadering. 1.5. Omvang van de verzekeringsplicht De Hoge Raad geeft in de arresten Akzo/Maasman en Kooiker/Taxicentrale Nijverdal niet aan voor welk bedrag een verzekering zou moeten worden afgesloten. Kennelijk vindt de Hoge Raad het aan Kooiker uitgekeerde bedrag – iets minder dan ƒ 58.000,- – in elk geval onvoldoende. De Hoge Raad verwijst de zaak namelijk terug naar het hof met de opdracht om te onderzoeken of de voor Kooiker getroffen regelingen (een ongevallenverzekering en een inzittendenverzekering) tezamen een behoorlijke verzekering opleveren. Het feit dat de verzekeringen voldeden aan wat daarover in de toepasselijke cao was bepaald, vindt de Hoge Raad een onvoldoende zwaarwegend argument om te kunnen aannemen dat sprake is van een behoorlijke regeling.Als wordt gekeken naar de rechtspraak dan is daaraan niet echt te ontlenen wat nu een behoorlijke verzekering zou zijn. In Vonk/Van der Hoeven (JAR 2001/24) werd een uitkering van ƒ 15.000,- en ƒ 5.685,- onvoldoende gevonden. In Autoster/Hendriks (JAR 2007/209) werd door het Hof ’s-Hertogenbosch een uitkering van ƒ 67.600,- beneden de maat gevonden. In uitspraken waarin uitkeringen wel voldoende werden geacht, zijn geen bedragen genoemd (JAR 2007/228 en JAR 2004/132). Toekomstige rechtspraak zal hierin meer duidelijkheid moeten brengen. Een onderzoekje op internet levert op dat voor een maandelijkse premie van ongeveer € 50,- à € 60,- per werknemer in beginsel een WA-dekking van € 2,5 miljoen kan worden verkregen bij letselschade. Als die premies vergelijkbaar zijn bij een inzittendenverzekering die de schade van bestuurders dekt, dan lijkt die premie voor werkgevers nog wel op te brengen. Dat geldt dan wel voor de duidelijk af te bakenen groep van werknemers die zich voor hun werk in het verkeer begeven. Zou een werkgever voor zijn voltallige personeel een ongevallenverzekering moeten afsluiten die substantiële bedragen uitkeert bij letselschade – bijvoorbeeld 70% van de schade vergoedt – dan zullen de kosten daarvan vermoedelijk behoorlijk in de papieren lopen. 2. Rookvrije werkplek 2.1 Wettelijk kader Een ander onderwerp dat de laatste tijd regelmatig terugkeert in de rechtspraak is het roken op de werkplek. Het wettelijk kader op dit punt is duidelijk. De werkgever is op grond van artikel 11a Tabakswet verplicht zodanige maatregelen te treffen dat werknemers in staat worden gesteld hun werkzaamheden te verrichten zonder daarbij hinder of overlast van roken door anderen te ondervinden. Een vergelijkbare verplichting vloeit voort uit artikel 3 lid 1 sub a Arbeidsomstandighedenwet, welk artikel de werkgever verplicht om een beleid te voeren dat is gericht op zo goed mogelijke arbeidsomstandigheden en om de arbeid zodanig te organiseren dat daarvan geen nadelige invloed uitgaat op de veiligheid en de gezondheid van de werknemer. Dat van roken en meeroken een dergelijke nadelige invloed uitgaat, is inmiddels niet meer omstreden. Ook op grond van artikel 7:658 lid 1 BW heeft de werkgever de verplichting om een werknemer niet of zo min mogelijk aan gevaarlijke stoffen bloot te stellen. Op de verplichting van artikel 11a Tabakswet bestaan enkele uitzonderingen. Deze zijn te vinden in het Besluit uitzonderingen rookvrije werkplek. Uitzonderingen gelden voor ruimten ten aanzien waarvan de werkgever geen zeggenschap heeft over de gebruiksregels, als privé aan te merken ruimten, speciale afgesloten rookruimten en de open lucht. Verder geldt tot 2011 een uitzondering ten aanzien van voor publiek bestemde delen van horeca-inrichtingen. 2.2 Horeca In de rechtspraak is al enige keren over deze uitzonderingen geprocedeerd. Een uitspraak die de nodige aandacht heeft gekregen, is die van de kantonrechter Groningen over een tafelmanager bij Holland Casino (JAR 2007/133). In die zaak oordeelde de kantonrechter dat Holland Casino niet gehouden was om de werknemer, die kampte met klachten aan luchtwegen en longen, een rookvrije werkplek aan te bieden, omdat de wetgever voor de horeca nu juist had voorzien in een uitzondering tot aan 2011. Toetsing aan artikel 7:658 BW leidde niet tot een ander oordeel, aldus

83


de rechter, omdat dat artikel geen absolute waarborg biedt tegen gezondheidsschade, de werknemer bewust heeft gekozen voor de functie bij Holland Casino, de gevolgen van passief roken met medicatie zijn te onderdrukken, het UWV – in navolging van de bedrijfsarts – heeft verklaard dat Holland Casino de werknemer een functie in een rokerige omgeving mocht aanbieden, en de werknemer een functie bij de vestiging Leeuwarden had afgewezen. Van deze argumenten lijkt eigenlijk alleen de eerste, te weten dat er expliciet een tijdelijke wettelijke uitzondering is gecreëerd, en het laatste argument, over de passende functie, mij valide. Als het argument van risicoaanvaarding, dat wil zeggen dat je bewust voor een bepaalde functie hebt gekozen, als rechtvaardiging wordt aanvaard voor blootstelling aan gevaarlijke stoffen, dan blijft van de bescherming die de Arbowet en artikel 7:658 BW bieden weinig over. Er zijn veel beroepen waarbij dan gezegd kan worden dat de werknemer er nu eenmaal zelf voor heeft gekozen. Ook als dat zo is, ontslaat dat de werkgever mijns inziens niet van zijn zorgplicht. Het moeten onderdrukken van de gevolgen van passief roken met medicatie vind ik ook tamelijk ver gaan. De gevolgen op korte termijn worden dan misschien onderdrukt, maar dat zal niet gelden voor de gezondheidseffecten op lange termijn. Het verbaast me ook dat de bedrijfsarts en het UWV het accorderen dat een werkgever een functie in een rokerige omgeving aanbiedt aan een werknemer met luchtweg- en longklachten. Wel lijkt me dat van een werknemer verlangd mag worden dat hij in een andere vestiging gaat werken als de werkomgeving daar wel rookvrij is, ook als dat betekent dat zijn reistijd langer wordt. Welke reistijd nog acceptabel is, hangt af van de omstandigheden van het geval. De situatie kan zich natuurlijk voordoen dat een werkgever een werknemer echt geen rookvrije werkplek kan aanbieden. Dan is de enige optie beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Mijns inziens is dat een beëindiging die in de risicosfeer van de werkgever ligt, nu hij de verplichting heeft om een rookvrije werkplek aan te bieden. 2.3 Detachering Een uitzondering op de verplichting van artikel 11a Tabakswet werd door de kantonrechter ook aangenomen in het geval van een werknemer die door zijn werkgever werd gedetacheerd bij een andere werkgever voor werkzaamheden op een booreiland in de Noordzee (JAR 2007/269). De werknemer had medio juli 2005 zijn dienstverband opgezegd tegen 1 september 2005 en had vanaf juli niet meer gewerkt. Hij voerde aan dat hij er last van had dat er op het booreiland werd gerookt en stelde dat de werkgever had geweigerd hem op een ander platform te laten overnachten. De werkgever merkte het niet werken aan als werkweigering. De kantonrechter verwees naar de uitzondering in het Besluit uitzonderingen rookvrije werkplek, inhoudende dat de werkgever geen rookvrije werkplek hoeft te garanderen in ruimten waarover hij geen zeggenschap heeft over de gebruiksregels. Blijkens de memorie van toelichting dacht de wetgever hierbij onder andere aan uitlening, inlening en detachering, waarbij de formele werkgever niet dezelfde is als de feitelijke, aldus de kantonrechter. De werkgever was daarom op grond van de Tabakswet niet gehouden om een rookvrije werkplek voor de werknemer te realiseren.In de toelichting in het Staatsblad op het Besluit uitzonderingen rookvrije werkplek staat inderdaad aangegeven, dat de situatie zich kan voordoen dat de formele werkgever geen zeggenschap heeft over de specifieke regels die bij de feitelijke werkgever gelden (Stb 2003, 561). Artikel 11a van de Tabakswet kan dan alleen worden ingeroepen tegen de feitelijke werkgever. Deze benadering sluit aan bij die van de Arbowet. Die richt zich namelijk ook tot de feitelijke werkgever. Op grond van artikel 7:658 BW hebben echter zowel de feitelijke als de formele werkgever een zorgplicht ten aanzien van de zorgplicht van de werkgever. Ook indien de Tabakswet een formele werkgever niet tot actie verplicht, kan artikel 7:658 BW dit dus wel doen.In de hier besproken casus toetst de kantonrechter daarom ook aan artikel 7:658 BW. Ook aan dit artikel kan de werknemer echter geen rechten ontlenen omdat een (formele) werkgever wel enige tijd nodig heeft om te bewerkstelligen dat de (feitelijke) werkgever een rookvrije werkplek creëert. Deze tijd had de werknemer de werkgever niet gegund doordat hij van de ene op de andere dag een ander beleid eiste in plaats van zijn bezwaren tijdig kenbaar te maken. 2.4 Opvang voor dak- en thuislozen Los van deze wettelijke uitzonderingen kan een rechter natuurlijk altijd bepalen dat het in een specifieke situatie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat een werknemer zich beroept op zijn recht op een rookvrije werkplek. Het lijkt me dat dit niet snel aangenomen moet worden omdat er niet voor niets een recht op een rookvrije werkplek bestaat. Er kunnen zich echter situaties voordoen waarin het begrijpelijk is dat (tijdelijk) moet worden gedoogd dat een werkplek niet rookvrij is, omdat anders de belangen van anderen te sterk in het gedrang komen. Een voorbeeld hiervan is de uitspraak van de Kantonrechter Amsterdam van 9

84


augustus 2007 (JAR 2007/235). Daarin stond het belang van de werknemer die aan zijn hart was geopereerd en advies had gekregen van de cardioloog en de bedrijfsarts om rook te vermijden tegenover het belang van een opvanghuis voor dak- en thuislozen dat geen geld had om een aparte rookruimte te creëren en vreesde dat, als een algeheel rookverbod zou worden ingesteld, vele dak- en thuislozen geen gebruik meer zouden maken van de opvang. De kantonrechter kon een tussenweg vinden door te oordelen dat het opvanghuis waarschijnlijk op een termijn van twee maanden op een uitstellijst zou worden geplaatst (een lijst waarop instellingen staan waarvan nog enige tijd gedoogd wordt dat zij niet aan de Tabakswet voldoen) en dat dit afgewacht moest worden. Zou dat niet lukken, dan zou de werkgever alsnog een rookvrije ruimte moeten creëren. Uiteindelijk prevaleert dus het recht van de werknemer op een rookvrije werkplek. Dat is ook begrijpelijk, nu hiervoor een duidelijke wettelijke keuze is gemaakt. 2.5 Roken, overgewicht en zaalvoetbal Zoals blijkt uit bovenstaande is het in de praktijk niet altijd eenvoudig om een rookvrije werkplek gerealiseerd te krijgen. Dat ondervond ook een werkneemster in Rotterdam die kort na ommekomst van haar proeftijd vroeg om een rookvrije werkplek. Dat schoot de werkgever zo in het verkeerde keelgat dat hij ontbinding vroeg. Bij de kantonrechter kreeg hij, uiteraard, nul op het rekest (JAR 2008/66). De gevolgen voor de verstandhouding tussen partijen laten zich echter raden.Aan de andere kant hebben ook de rokers het niet altijd eenvoudig. Behalve dat bij veel bedrijven tegenwoordig kleine groepjes rokers buiten staan te kleumen, omdat de rokersruimte in het gebouw is opgeheven, lijkt roken ook tot slechtere werkprestaties te leiden. Deze conclusie werd getrokken op basis van een onderzoek dat is gedaan bij verzekeraar Fortis in oktober 2007. Informatie afkomstig uit een levensstijlonderzoek naar 5000 werknemers werd daarbij gekoppeld aan individuele personeelsbeoordelingen. Daaruit kwam het beeld naar voren dat rokende werknemers relatief slechtere beoordelingen kregen dan hun niet-rokende collega’s (zie http://www.ornet.nl/nieuws/id7-22907/rokers_presteren_slechter.html). Uit een ander onderzoek van een medewerker van de Vrije Universiteit blijkt dat het ziekteverzuim van rokende werknemers hoger is dan dat van hun niet-rokende collega’s. Gelet hierop, lijkt het niet ondenkbaar dat werkgevers zullen proberen om werknemers van het roken af te krijgen, bijvoorbeeld door bonussen te betalen. Ik vraag me overigens af of het onderzoek dat bij Fortis is gedaan niet in strijd is met de privacywetgeving. Mogelijk hebben de 5000 medewerkers die aan het onderzoek hebben meegewerkt er geen bezwaar tegen gemaakt om informatie over hun levensstijl te verstrekken. Zij konden waarschijnlijk echter niet vermoeden dat deze gegevens vervolgens gebruikt zouden worden om de relatie met personeelsbeoordelingen te onderzoeken. Het feit dat iemand rookt, blijkt, gelet op deze informatie, een gevoelig persoonsgegeven te zijn. Daarmee moet dus zorgvuldig worden omgegaan.Ditzelfde zou in de toekomst wel eens kunnen gaan gelden voor overgewicht, want het is inmiddels wel duidelijk dat ook overgewicht nadelige gevolgen heeft voor de gezondheid. Leidt het overgewicht ertoe dat een werknemer zijn functie niet langer kan vervullen, dan komt dat voor zijn eigen rekening, zo blijkt uit JAR 2007/151. In die zaak ontbond de Kantonrechter Amsterdam de arbeidsovereenkomst van een scheepskok (56 jaar oud, 14 jaar in dienst) zonder toekenning van een vergoeding, omdat de kok door zijn gewicht niet meer aan de keuringseisen voldeed en niet mocht aanmonsteren. Deze beslissing sluit aan bij de benadering die ten aanzien van roken wordt gevolgd in aansprakelijkheidszaken, waarin een werknemer ziek is geworden door omstandigheden op de werkplek en/of door roken. Voor zover de ziekte het gevolg is van het roken, wordt dit aan hemzelf toegerekend (vgl. JAR 2007/30). Bij een ziekte die mede het gevolg is van overgewicht zal dit waarschijnlijk niet anders zijn. Mr. dr. M.S.A. Vegter Verzekeringsplicht op grond van artikel 7:611 BW 1. Verkeersongeval In zijn arrest van 12 december 2008, JAR 2009/15 heeft de Hoge Raad duidelijk gemaakt dat de verplichting van de werkgever om een verzekering af te sluiten ten behoeve van zijn werknemers die zich voor hun werk in het verkeer begeven, niet beperkt is tot bestuurders van motorvoertuigen – zoals afgeleid leek te kunnen worden uit de arresten Maasman/Akzo (JAR 2008/56) en Kooiker/ Taxicentrale Nijverdal (JAR 2008/57) – maar zich ook uitstrekt tot fietsers en zelfs tot voetgangers indien hen een ongeval overkomt waarbij een voertuig is betrokken. De Hoge Raad kwam tot dit oordeel in de zaak van werkneemster Van der Graaf, verzorgingshulp, die met haar fiets ten val kwam, terwijl zij onderweg was van het huis van de ene hulpbehoevende naar de andere. De Hoge

85


Raad oordeelde dat werkgever Maatzorg voor Van der Graaf een verzekering had moeten afsluiten voor ongevallen in het verkeer, en dat, nu zij dat niet had gedaan, zij aansprakelijk was voor de schade van Van der Graaf. De Hoge Raad baseerde dit oordeel op artikel 7:611 BW, maar boog zich eerst ook over artikel 7:658 BW. Het hof had namelijk geoordeeld dat artikel 7:658 BW überhaupt niet van toepassing is op de openbare weg, omdat de werkgever daarover geen zeggenschap heeft. De Hoge Raad vond dit oordeel wat kort door de bocht en gaf aan dat artikel 7:658 BW wel degelijk ook van toepassing kan zijn op plaatsen waarover een werkgever geen of weinig zeggenschap heeft, zoals de openbare weg. De werkgever moet, ook als een werknemer op dergelijke plaatsen moet komen voor zijn werk, maatregelen treffen en aanwijzingen geven om zoveel mogelijk te voorkomen dat de werknemer schade lijdt. De omvang van de zorgplicht zal echter beperkt zijn, zo merkt de Hoge Raad op, omdat de werkgever nu eenmaal niet veel te zeggen heeft over de openbare weg. Daarom is er, mede gelet op het feit dat deelname aan het wegverkeer bijzondere gevaren met zich brengt, behoefte aan een aanvullende verplichting op grond van artikel 7:611 BW, namelijk om een behoorlijke verzekering af te sluiten voor de werknemer die zich in het verkeer moet begeven. Deze verzekeringsplicht geldt niet alleen voor bestuurders van motorvoertuigen, maar ook voor werknemers die een eenzijdig of meerzijdig ongeval krijgen met de fiets of die als voetganger schade lijden door een ongeval waarbij een voertuig is betrokken. Juist ook deze verkeersdeelnemers zijn kwetsbaar ten opzichte van andere voertuigen in het verkeer en daarom is het niet gerechtvaardigd om voor hen een ander regime te laten gelden dan voor bestuurders van motorvoertuigen, aldus de Hoge Raad. Dit is mede het geval, in de visie van de Hoge Raad, omdat verkeersrisico’s van fietsers en voetgangers goed verzekerbaar zijn tegen betaalbare premies. Met dit arrest is de bescherming van werknemers tegen schade als gevolg van een verkeersongeval weer wat verder uitgebreid. Niet alleen moet een werkgever een verzekering afsluiten ten behoeve van werknemers die een auto besturen, maar ook ten behoeve van fietsers en voetgangers. Bij fietsers moeten ook eenzijdige ongevallen gedekt worden, dus ongevallen waarbij geen ander voertuig te pas komt. Ongevallen van voetgangers hoeven alleen verzekerd te worden, voor zover het aanrijdingen door een voertuig betreft. Mijns inziens is het goed te begrijpen dat de Hoge Raad geen onderscheid wil maken tussen bestuurders van motorvoertuigen enerzijds en fietsers en voetgangers in het verkeer anderzijds. Voor zover bekend is het aantal fietsers dat letsel oploopt in het verkeer ook niet lager dan het aantal inzittenden van auto’s dat gewond raakt. [noot:17] Een lastig punt is wel dat er nog steeds weinig duidelijkheid is over de inhoud van de verzekeringsplicht. Voor welk bedrag zou een verzekering afgesloten moeten worden en welke schade moet er precies gedekt worden door die verzekering? In Kooiker/Taxicentrale Nijverdal gaf de Hoge Raad aan dat een uitkering van ƒ 57.838,64 onvoldoende was, dit ondanks het feit dat cao-partijen dit een voldoende dekking vonden. In Maasman/Akzo had Maasman 75% van zijn schade vergoed gekregen, maar ook daar vond de Hoge Raad een nader onderzoek naar de redelijkheid van de aangeboden uitkering noodzakelijk. Dit lijkt erop te duiden dat de Hoge Raad uitgaat van een verzekering die een behoorlijk goede dekking biedt (boven de 70% van de schade?). Aan de andere kant gaat de Hoge Raad er in zijn rechtspraak vanuit dat de verkeersrisico’s van bestuurders, fietsers en voetgangers verzekerd moeten kunnen worden tegen betaalbare premies. De kosten van de af te sluiten verzekeringen moeten dus ook niet te hoog zijn. Maar wat is te hoog? Uit een onderzoek van Van Boom, Van Kooten en Schneider blijkt dat er nogal wat verschillende verzekeringen zijn. [noot:18] De kosten daarvan verschillen sterk, afhankelijk van, bijvoorbeeld, de vraag wat de polislimiet is, hoe het causaliteitsbegrip wordt ingevuld, of onverklaarde klachten worden meeverzekerd, of huishoudelijke hulp is inbegrepen, of smartengeld wordt vergoed, enz. Het maakt bovendien veel uit of aansprakelijkheid wordt verzekerd (dus een tekortkoming vereist is) of alleen de schade als gevolg van een bepaalde gebeurtenis. De conclusie van de onderzoekers is dat het huidige polisaanbod geen duidelijke aanwijzing geeft voor het ontwerp van een ‘‘behoorlijke verzekering’’, zoals vereist door de Hoge Raad. Zij adviseren daarom om de verzekeraars in samenspraak met werkgevers- en werknemersorganisaties een behoorlijke verzekering te laten ontwerpen. Dit lijkt een goede suggestie. De overheid zou hier de helpende hand kunnen bieden door te laten onderzoeken wat een redelijke verzekering zou zijn. De Hoge Raad kan dat zelf uiteraard niet. Wel had de Hoge Raad, nu hij in feite aan wetgeving doet, wat concreter aan kunnen geven wat hij precies bedoelt. Werkgevers zijn er niet mee geholpen als aan hen verplichtingen worden opgelegd waarvan de omvang niet duidelijk is. Bovendien nodigt één en ander uit tot het voeren van procedures die niet nodig zijn bij een zich duidelijker uitspreken door ons hoogste rechtscollege. Totdat er meer duidelijkheid is, is het voor werkgevers in elk geval aan te raden om een verzekering af te sluiten, wat voor één dan ook, voor werknemers die zich per auto, fiets, brommer, skateboard, scooter of lopend voor hun werk in het verkeer begeven. Doen zij dat niet en overkomt de werknemer een ongeval, dan is de werkgever aansprakelijk voor het bedrag dat op grond van een behoorlijke verzekering uitgekeerd zou zijn als die er was geweest. Dat is namelijk de schade. In die zin verschillen de arresten Maasman/Akzo, Kooiker/Taxicentrale Nijverdal en Maatzorg/Van der Graaf overigens van eerdere arresten over aansprakelijkheid van de werkgever

86


voor verkeersongevallen, zoals Vonk/Van der Hoeven (JAR 2001/24) en De Bont/Oudenallen (JAR 2002/205). Daarin was het uitgangspunt namelijk dat de werkgever de volledige schade van de gelaedeerde werknemer moest vergoeden. Dat had er in die zaken ook mee te maken dat bestuurders Van der Hoeven en De Bont als enigen van de inzittenden van de busjes die zij bestuurden, hun schade niet vergoed kregen, terwijl de schade van hun collega’s werd vergoed door de WAM-verzekeraars van de busjes. Het is niet met zekerheid te zeggen of de Hoge Raad in de toekomst in een vergelijkbare situatie een verzekeringsuitkering voor werknemers als Van der Hoeven en De Bont wél voldoende zal vinden, nu immers in Maasman/Akzo en Kooiker/Taxicentrale Nijverdal uitdrukkelijk een verzekeringsplicht is geïntroduceerd, of dat hij de lijn Vonk/Van der Hoeven zal willen handhaven in situaties waarin er ongelijke behandeling zou ontstaan als de WAMverzekering een hogere vergoeding zou uitkeren dan een door de werkgever afgesloten verzekering. Het lijkt mij dat, nu er expliciet een verzekeringsplicht is geïntroduceerd, een werkgever aan zijn verplichtingen heeft voldaan als hij een (behoorlijke) verzekering heeft afgesloten en hij niet nog een aanvullende schadevergoeding hoeft uit te keren, ook niet als hierdoor rechtsongelijkheid tussen werknemers ontstaat, maar zekerheid hierover bestaat er op dit moment niet. 2. Woon-werkverkeer en werk-werkverkeer De verzekeringsplicht geldt alleen voor ongevallen tijdens werk-werkverkeer. Het blijkt echter nog niet zo eenvoudig om af te bakenen wanneer daarvan sprake is. In het arrest De Bont/Oudenallen uit 2002 (JAR 2002/205) oordeelde de Hoge Raad dat het woon-werkverkeer waarvan in die zaak sprake was, moest ‘‘worden gekwalificeerd als vervoer dat op één lijn te stellen is met vervoer dat plaatsvindt krachtens de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst en in het kader van de voor de werkgever uit te voeren werkzaamheden.’’ Dat was het geval, volgens de Hoge Raad, omdat De Bont, in verband met een door zijn werkgever aanvaarde opdracht, was aangewezen om met zijn eigen auto het vervoer te verzorgen van zichzelf en enkele mede-werknemers naar een, ver van zijn woonplaats verwijderde, plaats waar zij hun werkzaamheden moesten uitvoeren, en hij in verband daarmee een reisurenvergoeding, een autokostenvergoeding en een meerijderstoeslag ontving. Van woon-werkverkeer dat als werk-werkverkeer moest worden aangemerkt, was volgens de Hoge Raad geen sprake in de zaak van werkneemster Knoppen die een aanrijding kreeg toen zij ’s avonds van haar werk terugreed naar huis na een teambespreking (JAR 2008/14). Knoppen had aangevoerd dat zij voor de teambespreking naar een andere locatie moest dan waar zij gewoonlijk werkte, dat zij de tijd die zij besteedde aan de teambespreking en aan het reizen naar en van de bespreking als overuren kon declareren, en dat zij, als ze thuis zou zijn gekomen, nog verder had moeten werken. Naar het oordeel van de Hoge Raad brachten deze omstandigheden echter niet mee dat sprake was van aan werk-werkverkeer gelijk te stellen woon-werkverkeer, nu ‘‘Knoppen door NCM niet was aangewezen om het vervoer te verrichten op de wijze en met de bestemming als door haar gekozen en voorts dat het vervoer niet met zodanige regels en plichten was omgeven dat het grote overeenkomsten vertoonde met vervoer krachtens de arbeidsovereenkomst.’’ Knoppen had blijkbaar te veel vrijheid om zelf te bepalen hoe ze het vervoer van en naar haar werk regelde. Anders lag dit in een zaak die werd beslist door Gerechtshof ’s-Gravenhage op 26 januari 2007. Deze zaak betrof een verzekeringsadviseur die een ongeval kreeg met zijn auto toen hij op een avond naar huis reed na het thuis bezoeken van een klant. [noot:19] Het hof oordeelde in die zaak dat we´l sprake was van met werkwerkverkeer gelijk te stellen woon-werkverkeer. Daarbij speelde mee dat de verzekeringsadviseur, anders dan in de zaak van Knoppen, hoofdzakelijk vanuit huis werkte en daarnaast van huis uit op pad ging om op diverse plaatsen zakelijke besprekingen te voeren en klanten te bezoeken. Zijn huis was dus zijn uitvalsbasis. Op het kantoor van zijn werkgever kwam hij slechts enkele malen per jaar. Daarnaast ontving de werknemer een vergoeding van i 470,- per maand voor kosten samenhangend met het gebruik van de auto. Het ’s avonds naar huis rijden na een bespreking, zo kan worden geconcludeerd, kan dus wel worden aangemerkt als werk-werkverkeer, maar dan moet eigenlijk vaststaan dat de betrokken werknemer (in belangrijke mate) vanuit huis werkt, zodat zijn huis als zijn werkplek kan worden aangemerkt. Gaat een werknemer die regelmatig vanuit huis werkt en vanuit daar een klant bezoekt, na dit klantenbezoek privéboodschappen doen en overkomt hem daarbij een ongeval, dan is er echter geen sprake van werk-werkverkeer, zo blijkt uit de uitspraak van het Hof ’s-Hertogenbosch (JAR 2008/316). Het hof stelde vast dat de werknemer inderdaad op zaterdag een klant had bezocht en wellicht later op de dag nog een keer bij die klant langs zou gaan, maar dat hij zich, na dat bezoek, in de privésfeer had begeven door met zijn echtgenote boodschappen te gaan doen. Op dat moment was daarom van werk-werkverkeer geen sprake meer. Afgaand op deze uitspraak kan wellicht worden gezegd dat in het vaak genoemde voorbeeld van een werknemer die voor zijn werk onderweg is en van de gelegenheid gebruik maakt om ergens privé iets op te halen of weg te brengen, geen sprake is van werk-werkverkeer. Die werknemer begeeft

87


zich op dat moment immers in de privésfeer. Vermelding verdient ten slotte het arrest van de werknemer, een magazijnmedewerker, die met een ambulance van zijn werkgever naar huis was gegaan na het werk en de volgende ochtend, toen hij weer naar het werk ging, een aanrijding veroorzaakte en daarbij zelf ernstig gewond raakte (JAR 2009/18). De werknemer was gerechtigd om met de ambulance naar huis te gaan, omdat hij nooddienst had, dat wil zeggen opgeroepen zou kunnen worden om vervoer met de ambulance te verzorgen. Hij was echter niet verplicht om de ambulance mee te nemen en had ook met zijn eigen auto naar het werk kunnen gaan. Het hof oordeelde niettemin dat in deze situatie sprake was van met werk-werkverkeer op één lijn te stellen woon-werkverkeer. Het gebruik van de ambulance was rechtmatig, omdat de werknemer nooddienst had en opgeroepen had kunnen worden. Daaraan deed niet af dat de werknemer niet was opgeroepen, dat hij de ambulance gebruikte om naar zijn werk in het magazijn te gaan en dat hij ook zijn eigen auto had kunnen nemen. De Hoge Raad liet het oordeel van het hof in stand. Deze uitspraken overziend kan geconcludeerd worden dat de vraag of sprake is van met werkwerkverkeer gelijk te stellen woon-werkverkeer een sterk feitelijke vraag is, waarbij de omstandigheden van het geval bepalend zijn. Relevante omstandigheden zijn in elk geval: – of de werknemer vanuit huis werkt, zodat verkeer vanuit huis werk-werkverkeer is; – of de werkgever een bepaalde manier van reizen heeft voorgeschreven, bijvoorbeeld samen met collega’s naar een plaats die verder weg is gelegen dan waar gebruikelijk wordt gewerkt; – of de werknemer een vergoeding voor het gebruik van de auto en voor de reistijd krijgt; – of sprake is van bereikbaarheidsdienst/consignatiedienst vanuit huis. 3. Uitbreiding verzekeringsplicht naar andere situaties dan werk-werkverkeer De materie van het woon-werkverkeer en werk-werkverkeer is nog redelijk te overzien. Een veel lastiger kwestie is of de verzekeringsplicht van de werkgever beperkt moet blijven tot verkeersongevallen die een werknemer in de uitvoering van zijn werkzaamheden overkomt of dat deze verzekeringsplicht ook voor ander soort ongevallen of misschien ook voor beroepsziekten moet gelden. De meeste juristen die zich over deze kwestie hebben gebogen, lijken het erover eens te zijn dat het niet gerechtvaardigd is om werknemers meer bescherming te bieden tegen verkeersongevallen dan tegen andere vormen van werkgerelateerdletsel. [noot:20] Of dat moet betekenen dat de verzekeringsplicht die nu is ontwikkeld bij verkeersongevallen, voor alle arbeidsongevallen moet gelden, is echter een nog onbeantwoorde vraag. In de lagere rechtspraak is een verzekeringsplicht aangenomen voor ongevallen tijdens ‘schemerwerktijd’: tijd die is gerelateerd aan het werk, maar geen werktijd vormt in de zin van artikel 7:658 BW. Daartoe behoren bijvoorbeeld personeelsevenementen en tijd die door luchtvaartpersoneel verplicht in het buitenland wordt doorgebracht. In situaties die binnen het bereik van artikel 7:658 BW vallen, is tot nog toe echter (vrijwel) nooit een verzekeringsplicht op grond van artikel 7:611 BW aangenomen. A-G Spier pleit in zijn conclusie bij Maatzorg/ Van der Graaf voor invoering van een verzekeringsplicht voor alle arbeidsongevallen. Hij denkt daarbij aan een minimumdekking van i 1 miljoen per werknemer. Volgens hem zou dit niet meer behoeven te kosten dan enkele honderden euro’s per werknemer. De verzekeringsplicht zou in de visie van Spier niet moeten gelden voor beroepsziekten, omdat er te weinig inzicht zou bestaan in de reële verzekeringsmogelijkheden en premies op dit punt. Voor deze visie valt het nodige te zeggen. Het belangrijkste pluspunt ervan is wel dat met een algemene verzekeringsplicht wordt voorkomen dat verkeersslachtoffers wel en andere werknemers met werkgerelateerde schade geen aanspraak kunnen maken op een verzekeringsuitkering. Spier creëert echter meteen weer een nieuw onderscheid door slachtoffers van beroepsziekten van een dergelijke verzekeringsplicht te willen uitsluiten. Hiervoor kan ik geen rechtvaardiging bedenken. Het lijkt me dat praktische problemen als een gebrek aan inzicht in verzekeringsmogelijkheden onvoldoende onderbouwing vormen voor een nadeliger behandeling van slachtoffers van beroepsziekten. Een beroepsziekte is niet per definitie minder ernstig voor een werknemer dan een arbeidsongeval. De oorzaak van de klachten is bovendien in beide gevallen in het werk gelegen. Het is voor slachtoffers van beroepsziekten vaak al moeilijk om hun schade verhaald te krijgen, omdat het bewijzen van het causaal verband tussen beroepsziekte en werk een moeilijke opgave kan zijn. [noot:21] Er is daarom des te minder reden om hen, ook waar het de introductie van een verzekeringsplicht betreft, stiefmoederlijk te behandelen. Een ander kritiekpunt op de visie van Spier is dat hij nogal luchtig over de lastenverzwaring voor werkgevers heen stapt. Een paar honderd euro per werknemer kan voor bedrijven een behoorlijk bedrag zijn, zeker in deze financieel moeilijke tijden. Het is ook de vraag of het aan de Hoge Raad is om sluipenderwijs een verzekeringsplicht in te voeren. In feite is dit een taak voor de wetgever. Al met al was het mijns inziens beter geweest als de Hoge Raad nooit stappen had gezet op het verzekeringspad. Deze stappen lijken nu echter niet meer terug te draaien. In feite is de stap naar Maatzorg/van der Graaf al gezet met het arrest Bruinsma Tapijt/Schuitmaker uit 1992 (JAR 1992/115). Toen oordeelde de Hoge Raad dat een werkgever niet alleen een risicoaansprakelijkheid heeft voor door de

88


werknemer veroorzaakte schade, maar ook voor aan zaken van de werknemer toegebrachte schade. Daarna kon moeilijk meer volgehouden worden dat een dergelijke risicoaansprakelijkheid niet bestond voor aan de werknemer zelf toegebrachte schade in plaats van aan zijn auto of andere zaken. Een ander uitgangspunt zou meebrengen dat er meer bescherming zou bestaan tegen zaakschade dan tegen letselschade en dat is een uitgangspunt dat maatschappelijk weinig draagvlak heeft. De deur naar Vonk/Van der Hoeven was dus al open gezet met Bruinsma Tapijt/Schuitmaker. In feite heeft de Hoge Raad de schade nog beperkt door niet uit te gaan van een aansprakelijkheid van de werkgever voor de volledige schade, maar ‘slechts’ van een verzekeringsplicht. Nog verder teruggaand zou ook betoogd kunnen worden dat een weeffout in het BW ten grondslag ligt aan de huidige rechtspraak. Het BW kent namelijk een risicoaansprakelijkheid van de werkgever voor schade die de werknemer heeft toegebracht aan zaken van de werkgever of aan derden (artikel 7:661 BW en artikel 6:170 BW), terwijl de aansprakelijkheid van de werkgever voor letsel van de werknemer berust op foutaansprakelijkheid (artikel 7:658 BW). Van meet af aan heeft dus een verschillende regeling gegolden voor zaakschade en letselschade. Omdat de regeling voor zaakschade gunstiger was, lag hierin al de kiem voor de vraagstukken waar wij nu mee te maken hebben. Tegelijkertijd moet echter worden opgemerkt dat voor de wetgever van 1907 niet zozeer het onderscheid tussen letselschade en zaakschade bepalend lijkt te zijn geweest voor de verschillende regelingen, maar het onderscheid tussen door de werknemer veroorzaakte schade en aan de werknemer toegebrachte schade. Daarbij is waarschijnlijk over het hoofd gezien dat een werknemer ook schade aan zichzelf of zijn eigen zaken kan toebrengen, in welk geval beide regimes door elkaar heen gaan lopen met alle gevolgen vandien. Wat hier ook van zij, er zal nu naar mijn mening een meer principiële discussie moeten komen over de vergoedbaarheid van werkgerelateerde letselschade. In de tussentijd zal afgewacht moeten worden of de Hoge Raad de verzekeringsplicht nog verder gaat uitbreiden. De lagere rechtspraak toont zich in elk geval terughoudend. Onlangs verwierp de Kantonrechter Emmen (10 september 2008, JAR 2008/28) het beroep van een werknemer op de verzekeringsplicht van de werkgever in een situatie waarin de werknemer letsel had opgelopen door een val van een ladder. De werkgever was niet ex artikel 7:658 BW tekortgeschoten in zijn zorgplicht. De kantonrechter oordeelde dat, nu de norm van artikel 7:658 BW een nadere specificering is van het goed werkgeverschap van artikel 7:611 BW, het niet logisch zou zijn dat toepassing van de algemene redelijkheids- en billijkheidsnorm tot aansprakelijkheid van de werkgever zou leiden, terwijl toepassing van de meer specifieke zorgvuldigheidsnorm van artikel 7:658 BW niets opleverde. Dat de Hoge Raad tot een ander oordeel was gekomen in de arresten inzake Vonk/Van der Hoeven, Kooiker/Taxicentrale Nijverdal e.d., maakte geen verschil, aldus de kantonrechter, omdat die arresten specifiek betrekking hadden op de situatie waarin een werknemer het slachtoffer was geworden van een verkeersongeval. De rechter merkte verder op dat, nu vast was komen te staan dat de werknemer zijn werk op een veilige manier had kunnen uitvoeren en niet was gebleken dat sprake was van gevaarlijke werkzaamheden, er geen reden was waarom de werkgever een bijzondere verzekering zou hebben moeten afsluiten. Een vergelijkbaar oordeel werd in april 2008 uitgesproken door het Hof Amsterdam in een zaak waarin aansprakelijkheid van de werkgever voor RSI-klachten werd afgewezen. [noot:22] Het hof overwoog dat : ‘‘(subsidiaire) toepassing van artikel 7:611 BW en/of artikel 6:248 BW slechts dan aan de orde [komt] indien mogelijk sprake is van aansprakelijkheid van de werkgever voor schade welke niet beheerst wordt door artikel 7:658 BW. Voor toepassing van de genoemde artikelen is derhalve in een zaak als de onderhavige waarin de vordering is gegrond op het niet naleven van de werkgever van een verplichting als bedoeld in artikel 7:658 BW geen ruimte.’’ Vooralsnog is het beeld dus dat, als artikel 7:658 BW volledig van toepassing is, maar de zorgplicht is nageleefd, er in beginsel geen ruimte is voor een beroep op artikel 7:611 BW. Is artikel 7:658 BW niet of slechts beperkt van toepassing – omdat een werkgever geen of beperkte zeggenschap heeft over de situatie waarin de werknemer zich bevindt, zoals op de openbare weg, of als er geen sprake is van reguliere werktijd, maar van werkgerelateerde activiteiten, zoals een personeelsevenement – dan kan een werkgever aansprakelijk zijn als hij geen verzekering heeft afgesloten. De werkgever is dan aansprakelijk voor het bedrag dat krachtens de verzekering zou zijn uitgekeerd, als die was afgesloten. Hoe dat bedrag moet worden vastgesteld, is vooralsnog onbekend. 4. Werkgeversaansprakelijkheid voor beroepsziekten Voor het kunnen verkrijgen van schadevergoeding voor een beroepsziekte, op welke grond dan ook, is vereist dat komt vast te staan dat er een causaal verband bestaat tussen de verrichte werkzaamheden en de ziekte. In het systeem van artikel 7:658 BW is het aan de werknemer om dat causaal verband te bewijzen. Slaagt hij daar niet in, maar kan hij wel aantonen dat zijn werkgever is tekortgeschoten in zijn zorgplicht en dat zijn gezondheidsklachten daardoor kunnen zijn veroorzaakt, dan kan hij zich beroepen op de omkeringsregel bij het bewijs van causaal

89


verband. In dat geval wordt aangenomen dat de gezondheidsklachten het gevolg zijn van de tekortkoming van de werkgever, tenzij de werkgever aantoont dat dit niet het geval is. In het arrest Unilever/Dikmans uit 2000 oordeelde de Hoge Raad dat, ‘‘wanneer een werknemer bij zijn werk is blootgesteld aan voor de gezondheid gevaarlijke stoffen, het door de werknemer te bewijzen oorzakelijk verband aangenomen moet worden indien de werkgever heeft nagelaten de maatregelen te treffen die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt (...).’’ [noot:23] Het bewijs door de werknemer dat hij was blootgesteld aan gevaarlijke stoffen was in deze zaak dus voldoende voor een verschuiving van de bewijslast. Sinds dit arrest is geprocedeerd en gedebatteerd over de vraag of deze (vroege) omkeringsregel ook geldt waar het beroepsziekten betreft als RSI, OPS/CTE en rugklachten. [noot:24] In het arrest Havermans/Luyckx (JAR 2006/174) overwoog de Hoge Raad in dit opzicht dat de enkele omstandigheid dat een werknemer bij zijn werk is blootgesteld aan voor de gezondheid gevaarlijke stoffen toepassing van de regel van bewijslastverdeling uit Unilever/Dikmans niet zonder meer rechtvaardigt. Daarvoor is ook noodzakelijk dat aannemelijk is gemaakt dat de gezondheidsklachten van de werknemer kunnen zijn veroorzaakt door blootstelling aan de stoffen waarmee hij heeft gewerkt. De blootstelling op zichzelf is dus niet voldoende. Het moet ook aannemelijk zijn dat er een relatie bestaat tussen de blootstelling en de gezondheidsklachten. In Unilever/Dikmans was deze relatie duidelijk, omdat in die zaak artsen bij Dikmans afwijkingen hadden geconstateerd die pasten bij het soort stoffen waarmee hij had gewerkt. Er was dus een nauw verband tussen de bewuste stoffen en de klachten. In Havermans/Luyckx hadden de deskundigen echter aangegeven, dat het niet voor de hand lag dat de klachten van Havermans door het werk kwamen. Daarmee was niet voldaan aan het criterium dat aannemelijk was dat de klachten konden zijn veroorzaakt door het werk, zodat aansprakelijkheid werd afgewezen. In een recent door de Hoge Raad besliste zaak (Landskroon/BAM, JAR 2009/38) kwam de Hoge Raad tot een vergelijkbaar oordeel. In die zaak stond vast dat de werknemer te zwaar had moeten tillen voor zijn werk, dus dat de werkgever nalatig was geweest bij het treffen van veiligheidsmaatregelen. Het stond ook vast dat de werknemer rugklachten had. De ingeschakelde deskundigen, een orthopeed en een neuroloog, concludeerden echter dat er geen directe relatie was tussen de klachten van de werknemer en zijn werkzaamheden bij BAM. De orthopeed vond zelfs dat de rug van de werknemer voor zijn leeftijd bovengemiddeld goed was. Naar het oordeel van de Hoge Raad was daarom niet voldaan aan het tweede vereiste voor toepassing van de omkeringsregel bij het bewijs van causaal verband, namelijk het aannemelijk zijn van causaal verband tussen tekortkoming en letsel. Uit dit arrest, en al eerder uit Havermans/ Luyckx, kan worden afgeleid dat de bewijslastregel van Unilever/Dikmans niet zonder meer kan worden toegepast bij multicausale beroepsziekten waarbij de nodige twijfel kan bestaan over de relatie tussen klachten en werk. Het ‘enkele’ feit dat een werknemer is blootgesteld aan zwaar rugbelastend werk en dat hij rugklachten heeft, is onvoldoende voor een omkering van de bewijslast. Datzelfde geldt in beginsel bij RSI [noot:25] en bij blootstelling aan organische stoffen. Komt er een medisch deskundige in beeld die wel een relatie legt tussen blootstelling en gezondheidsklachten, dan wordt het beeld anders. Op dat moment is in beginsel voldaan aan het criterium dat het causaal verband tussen tekortkoming en letsel aannemelijk moet zijn. In feite worden dit soort zaken als Havermans/Luyckx en Landskroon/BAM dan ook niet beslist door rechters, maar door artsen. Hadden de deskundigen in Landskroon/BAM wel een relatie gelegd tussen zijn rugklachten en zijn werk, dan was zijn vordering tot schadevergoeding zeer waarschijnlijk toegewezen, gelet op het feit dat wel vaststond dat BAM haar zorgplicht onvoldoende had nageleefd. Hetzelfde geldt in Havermans/Luyckx. Het rapport van de medisch deskundige bepaalt dus tot op zeer grote hoogte de uitkomst van de zaak en is vaak zelfs doorslaggevend. In dit licht bezien is het van groot belang wie er als deskundige wordt benoemd, met name ook omdat geneeskunde geen exacte wetenschap is en de persoon van de deskundige dus van grote invloed is op het eindoordeel. In het cassatiemiddel had de advocaat van Landskroon tussen de regels door gepleit voor een strengere toetsing door de Hoge Raad van de benoeming van deskundigen door de feitenrechter. A-G Spier wijst dit pleidooi echter van de hand op de grond dat rechters nu eenmaal geen artsen zijn en de deskundigheid missen om te beoordelen of de hen voorgelegde medische literatuur strookt met de gangbare medische inzichten en of deze inzichten al dan niet in beweging zijn. De rechter zal daarom wel op de artsen moeten afgaan, tenzij een medisch rapport evident ondeugdelijk is. Een andere oplossing is er niet. Wel kunnen natuurlijk eisen worden gesteld aan de wijze van totstandkoming van een medisch rapport, de wijze waarop deskundigen worden benoemd, het geven van inzicht door de deskundige in zijn opvattingen en eerdere publicaties, enz. Meer informatie hierover is te vinden op de website van de Interfacultaire werkgroep medisch deskundigen van de Vrije Universiteit Amsterdam (http://www.rechten.vu.nl/nl/onderzoek/iwmd/index.asp).

90


De invloed van de medisch deskundige blijkt ook uit een ander recent arrest van de Hoge Raad (JAR 2009/39 – Isala Klinieken/Riphagen). Daarin had een medisch secretaresse haar werkgever aansprakelijk gesteld voor de benauwdheidsklachten die naar haar zeggen het gevolg waren van het feit dat zij aan sigarettenrook was blootgesteld op het werk. De werkgever verweerde zich onder meer met de stelling dat de werkneemster al aan astma leed en dat haar gezondheidsklachten hoe dan ook verergerd zouden zijn, ook zonder de blootstelling. Het hof benoemde een deskundige om het causaal verband tussen de klachten en de werkzaamheden te onderzoeken. Deze deskundige concludeerde dat de klachten van de werkneemster verergerd waren in de periode dat zij voor de werkgever werkte en dat de kans dat die verergering het gevolg was van het passief meeroken even groot was als de kans dat er een andere, niet werkgerelateerde, oorzaak voor de klachten was. Het hof oordeelde vervolgens dat de werkgever voor 50% van de schade van de werkneemster aansprakelijk was. In cassatie blijft dit oordeel in stand. De Hoge Raad acht het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk, gelet op het deskundigenrapport en hetgeen partijen naar aanleiding daarvan naar voren hebben gebracht. De vraag naar de (ook in de tijd gemeten) omvang van de schade dient in de schadestaatprocedure beantwoord te worden. In dit arrest wordt aldus uitgegaan van proportionele aansprakelijkheid, zij het dat de term zelf in het arrest niet voorkomt. De kans dat de gezondheidsklachten door het werk komen, is niet heel groot en ook niet heel klein, maar zekerheid hierover bestaat er niet. Het is daarom aan een deskundige om die kans te becijferen. De deskundige heeft dit gedaan. De wijze waarop hij dit heeft gedaan, komt over als ‘natte vingerwerk’. Een meer precieze benadering was waarschijnlijk niet mogelijk, nu de medische wetenschap niet kan vaststellen voor welk percentage benauwdheidsklachten aan verschillende oorzaken zijn te relateren. Het blijft dus een waarschijnlijkheidsoordeel. Een dergelijk oordeel is, vanwege het feitelijke karakter ervan, in cassatie moeilijk aantastbaar. mw. mr. dr. M.S.A. Vegter » Voetnoten [1] Zie het arrest van het Gerechtshof te ’s-Gravenhage van 15 maart 2006, rov. 1 en 2, alsmede het vonnis van de Rechtbank te ’s-Gravenhage, sector Kanton en locatie Gouda, van 2 oktober 2003, rov. 2.1 [2] Zie de in appel niet bestreden rov. 2.9 van het vonnis van de kantonrechter van 2 oktober 2003. Vgl. ook de stellingen van NCM terzake in CvA par. 32-34 [3] Zie de dagvaarding in eerste aanleg, blz. 4, 5 en 6 [4] De cassatiedagvaarding is betekend op 14 juni 2006, derhalve binnen de termijn van art. 402 lid 1 Rv [5] Bij het ingetrokken wetsvoorstel 25 759 (‘‘Vaststelling en invoering van afdeling 8.14.1 (verkeersongevallen) van het Burgerlijk Wetboek’’; TK 1997-1998) werd beoogd de werkgever tegenover de werknemer aansprakelijk te doen zijn voor schade die laatstgenoemde lijdt doordat hij in de uitoefening van zijn werkzaamheden een motorrijtuig bestuurt dat betrokken is bij een verkeersongeval. In de MvT bij het wetsvoorstel (TK 1997-1998, nr. 25 759, nr. 3) wordt op blz. 50 opgemerkt dat men het gewone woon/werkverkeer doorgaans niet kan zien als het besturen van een motorrijtuig in de uitoefening van de werkzaamheden [6] Aldus de Hoge Raad in rov. 3.6 uit HR 12 januari 2001, NJ 2001, 253, m.nt. PAS (Vonk/Van der Hoeven) en in rov. 3.4 uit HR 9 augustus 2002, NJ 2004, 235, m.nt. GHvH, (De Bont/Oudenallen). In die zin ook HR 16 oktober 1992, NJ 1993, 264, m.nt. PAS, (Bruinsma/Schuitmaker), rov. 3.3 en HR 22 januari 1999, NJ 1999, 534, m.nt. PAS, (Reclassering/S), rov. 3.3. Aanvaarding van aansprakelijkheid op een andere grond (artikel 7:611 BW) is ook aan de orde in HR 18 maart 2005, RvdW 2005, 46, JAR 2005, 100 en JOL 2005, nr. 169 (KLM/De Kuijer) [7]

91


Zie voor beschouwingen over of in verband met de verhouding tussen artikel 7:658 BW enerzijds en de artikelen 7:611 en 7:248 BW anderzijds: A-G Spier in zijn conclusie (vooral par. 6) voor HR 18 maart 2005, RvdW 2005, 46, JAR 2005, 100 en JOL 2005, 169; T. Hartlief, Vonk/Van der Hoeven, het einde van art. 7:658 BW en de terugkeer naar de Ongevallenwet, AV&S 2003, p. 3 e.v.; T.Hartlief, Werkgeversaansprakelijkheid: het bereik van en de verhouding tussen art. 7:658 en 7:611 BW, RM Themis 2002, p. 81-83; W.H. van Boom, Waarheen leidt de weg...van werknemersschade?, AV&S, 2003, p. 35 e.v.; C.J. Loonstra, De Hoge Raad en de problematiek van de samenloop in het licht van art. 7:611, AA 2002/1, p. 15-21; E.J. van Sandick, De aansprakelijkheid van de werkgever voor schade van de werknemer bij verkeersongevallen, VR 2004, p. 197-201 en T. van Nieuwstadt, Werkgeversaansprakelijkheid op grond van art. 7:658 BW en 7:611 BW: twee keer schieten altijd raak?, VR 2005/11, p. 3-8. Zie over de diverse gronden van werkgeversaansprakelijkheid voorts nog B. Barentsen, Arbeidsongeschiktheid. Aansprakelijkheid, bescherming en compensatie, diss. Leiden 2003, p. 14-63 [8] Aan de stelling van Knoppen wordt hierna in 2.21 en 2.26 nog nader aandacht geschonken [9] Zie in dit verband ook T. Hartlief, Vonk/Van der Hoeven, het einde van art. 7:658 BW en een terugkeer naar de Ongevallenwet, AV&S 2003/1, met name par. 8 en 9 [10] Zie de gedocumenteerde betwisting in de conclusie van dupliek, par. 19 en 20. Het is niet onbegrijpelijk dat in het licht van die betwisting de rechtbank en in navolging van haar ook het hof meer feiten en omstandigheden verlangen, waaruit eventueel de juistheid kan worden afgeleid van de stelling van Knoppen dat de reistijd van ook de rit op 29 november 2001 als overwerk kon worden genoteerd [11] In de Haagse zaak speelde wel mee dat waarschijnlijk een verzekering was afgesloten. Over de hoogte daarvan is niet gediscussieerd. [12] Zie ook AG De Vries Lentsch-Kostense in haar conclusie bij Maasman/Akzo, onder punt 10. [13] TK 1997-1998 25 759. [14] Zoals nog gebeurde begin oktober 2006 toen bij de Sociale Dienst Zeist twee medewerkers werden neergestoken. Zie ook CRvB 1 juli 2004, TAR 2004, 141. [15] Zie CRvB 5 januari 2006, JIN 2006, 268 m.nt. I.A.P.M. van de Pas en S.F.H. Jellinghaus. [16] Zie de Nota van toelichting bij het Besluit tot wijziging van het ARAR, Stb. 2005, 591, p. 27 en 28. Zie ook uitgebreid over deze materie: C.C. Jongens en W.J. van 't Spijker, "Het beroepsincident: een nieuw begrip met belangrijke gevolgen", TVP 2007, nr. 1, p. 18-20. [17] Zie voor meer informatie de website van de Stichting wetenschappelijk onderzoek verkeersveiligheid (SWOV): www.swov.nl. [18] W.H. van Boom, G.N. van Kooten, P.L.M. Schneider, "Compensatie van verkeersletsel van werknemers: wat is een behoorlijke verzekering?", Arbeidsrechtelijke Annotaties 2008, nr. 2, p. 43-60. [19]

92


LJN: AZ8884. [20] Zie bijv. T. Hartlief, "Vonk/Van der Hoeven, het einde van art. 7:658 BW en een terugkeer naar de Ongevallenwet", AV&S 2003, nr. 1, p 3-13; W.H. van Boom, G.N. van Kooten, P.L.M. Schneider, "Compensatie van verkeersletsel van werknemers: wat is een behoorlijke verzekering?", Arbeidsrechtelijke Annotaties 2008, nr. 2, p. 43-60, i.h.b. p. 60; M.S.A. Vegter, "Verplichte verzekering voor fietsers en voetgangers", TRA 2009, nr. 2, nog te verschijnen. [21] Vgl. Hoge Raad 9 januari 2009, JAR 2009/38 (Landskroon/BAM). [22] Hof Amsterdam 8 april 2008, LJN: BF5949. [23] Hoge Raad 17 november 2000, JAR 2000/261. [24] Dit is met name bepleit door L.E.M. Charlier. Zie recent nog "Het bewijs in beroepsziektezaken II)", Letsel & Schade 2008, nr. 3. [25] Zie Hoge Raad 2 juni 2006, JAR 2006/155 (Campen/Kรถpcke).

93


JAR 2008/56 Hoge Raad 1 februari 2008, C06/044HR; LJN BB6175. ( Mr. Beukenhorst Mr. Van Buchem-Spapens Mr. Hammerstein Mr. Van Oven Mr. Bakels ) (Concl. A-G De Vries Lentsch-Kostense ) Berend Johannes Maasman te Angeren, gemeente Lingewaard, eiser tot cassatie, verweerder in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep, advocaat: mr. H.J.W. Alt, tegen Akzo Nobel Nederland BV te Arnhem, verweerster in cassatie, eiseres in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep, advocaat: mr. R.A.A. Duk. Werkgeversaansprakelijkheid voor letselschade als gevolg van verkeersongeval, Goed werkgeverschap; behoorlijke verzekering voor aan gemotoriseerd verkeer deelnemende werknemer, Bewuste roekeloosheid [BW Boek 6 - 248; BW Boek 7 - 611; 658]

» Samenvatting In de uitoefening van zijn werkzaamheden is de werknemer betrokken bij een verkeersongeval, met een whiplashtrauma als gevolg. De rechtbank heeft overwogen dat de andere bij het ongeval betrokken partij aansprakelijk is voor 75% van de geleden schade, terwijl het resterende gedeelte voor rekening blijft van de werknemer nu hij ten tijde van de aanrijding zijn gordel niet droeg. De werknemer heeft gevorderd dat zijn werkgever dit resterende gedeelte van zijn schade vergoedt. De kantonrechter en het hof hebben de vorderingen afgewezen. De Hoge Raad overweegt als volgt. Art. 7:658 BW beoogt niet een absolute waarborg te scheppen voor de bescherming van de werknemer tegen het gevaar van arbeidsongevallen. Slechts in bijzondere omstandigheden is een werkgever op grond van dit artikel aansprakelijk voor schade van de werknemer als gevolg van een verkeersongeval dat hem met zijn eigen auto is overkomen toen hij deze bestuurde om in de uitoefening van zijn werkzaamheden een bepaalde bestemming te bereiken. Ook op art. 7:611 BW kan geen onbeperkte aansprakelijkheid voor de door de werknemer geleden schade worden gegrond. De aan het gemotoriseerd verkeer verbonden, door velen met grote regelmaat gelopen, risico’s van ongevallen hebben mettertijd geleid tot een goede verzekerbaarheid van deze risico’s tegen betaalbare premies. In het licht hiervan moet worden geoordeeld dat de werkgever uit hoofde van zijn verplichting zich als een goed werkgever te gedragen, gehouden is zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering van werknemers wier werkzaamheden ertoe kunnen leiden dat zij als bestuurder van een motorvoertuig betrokken raken bij een verkeersongeval. De omvang van deze verplichting zal van geval tot geval nader vastgesteld moeten worden met inachtneming van alle omstandigheden, waarbij in het bijzonder betekenis toekomt aan de in de betrokken tijd bestaande verzekeringsmogelijkheden – waarbij mede van belang is of verzekering kan worden verkregen tegen een premie waarvan betaling in redelijkheid van de werkgever kan worden gevergd – en de heersende maatschappelijke opvattingen omtrent de vraag voor welke schade (zowel naar aard als naar omvang) een behoorlijke verzekering dekking dient te verlenen. De verzekering behoeft in elk geval geen dekking te verlenen voor schade die het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer.

94


In het bijzonder wanneer voor de werkzaamheden gebruik wordt gemaakt van een eigen auto van de werknemer, kan aan de verplichting ook voldaan worden door de werknemer financieel in staat te stellen om voor een behoorlijke verzekering zorg te dragen, mits hierover in de verhouding tussen de werkgever en de werknemer voldoende duidelijkheid wordt verschaft. Indien de werkgever is tekortgeschoten in zijn verplichting zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering als hiervoor bedoeld, is hij jegens de werknemer aansprakelijk voor zover deze door die tekortkoming schade heeft geleden. Het feit dat de werknemer, hoewel hij op de hoogte was van de daaraan verbonden risico’s, ‘‘een bewuste keuze heeft gemaakt voor het niet dragen van een gordel’’, rechtvaardigt niet zonder meer de conclusie dat sprake is geweest van een zodanig gevaarlijke gedraging dat de werknemer onmiddellijk voorafgaand aan het ongeval daadwerkelijk besefte dat hij zich daarvan in verband met de aanmerkelijke kans op verwezenlijking van het daardoor in het leven geroepen gevaar (van het oplopen van letsel bij een aanrijding) had behoren te onthouden. » Uitspraak Hoge Raad 1. Het geding in feitelijke instanties Maasman heeft bij exploot van 25 september 2003 Akzo gedagvaard voor de kantonrechter te Arnhem en gevorderd, kort gezegd, Akzo te veroordelen tot betaling aan hem van een bedrag van € 33.335,= in hoofdsom, te vermeerderen met de daarover eventueel af te dragen inkomstenbelasting en premie sociale verzekeringen, alsmede te vermeerderen met rente en kosten. Akzo heeft de vordering bestreden. De kantonrechter heeft bij vonnis van 16 augustus 2004 de vordering afgewezen. Tegen dit vonnis heeft Maasman hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem. Bij arrest van 18 oktober 2005 heeft het hof het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. (niet opgenomen; red.) 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft Maasman beroep in cassatie ingesteld. Akzo heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. (niet opgenomen;red.) Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal strekt in het principale beroep tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing ter verdere behandeling en beslissing en voorts in het incidentele beroep tot verwerping. 3. Uitgangspunten in cassatie 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

95


i Maasman is van 1 februari 1986 tot en met 31 oktober 1999 op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in dienst geweest bij Akzo in de functie van senior executive. ii. Maasman was namens Akzo voorzitter van het samenwerkingsverband in de chemische procesindustrie, genaamd SPI-NL. Daarnaast was Maasman vice-voorzitter namens Akzo van het internationale samenwerkingsverband Epistle. In het kader van deze functies verrichtte Maasman allerlei promotieactiviteiten om meer bedrijven over te halen zich aan te sluiten bij de samenwerkingsverbanden en ook deel te nemen in de activiteiten die onder verantwoordelijkheid van deze verbanden werden uitgevoerd. Tevens hield Maasman presentaties voor directies en management van die bedrijven. In 1996 was Maasman met Akzo bezig om te proberen de Duitse chemische industrie ‘‘mee te krijgen’’ in bedoelde samenwerkingsverbanden. Enkele technische presentaties waren al gehouden en op 30 september 1996 zou Maasman voor het betrokken management van het Duitse bedrijf Bayer te Leverkusen, in het kantoor van Bayer, een presentatie geven en nadere antwoorden geven op vragen die nog leefden bij Bayer. iii. Op 30 september 1996 is Maasman, onderweg naar Leverkusen, als bestuurder van zijn personenauto betrokken geraakt bij een verkeersongeval te Huissen. Als gevolg van het ongeval heeft Maasman een whiplashtrauma opgelopen. iv. Maasman heeft de andere bij het ongeval betrokken partij, [betrokkene 1], alsmede diens WAM-verzekeraars aangesproken tot vergoeding van zijn schade. Bij vonnis van 15 juni 2000 heeft de rechtbank Arnhem onder meer voor recht verklaard dat dezen aansprakelijk zijn voor 75% van de door Maasman ten gevolge van het ongeval geleden en nog te lijden materiële en immateriële schade. Het resterende kwart van de schade heeft de rechtbank voor rekening van Maasman gelaten op de grond dat hij ten tijde van de aanrijding zijn gordel niet droeg. v Bij vaststellingsovereenkomst, door de betrokken partijen getekend in maart, april, mei en juni 2003, zijn Maasman en de WAM-verzekeraars van [betrokkene 1] overeengekomen dat Maasman een schadevergoeding werd uitgekeerd van € 100.000,=. vi. Akzo heeft Maasman ontslagen per 1 november 1999. Maasman heeft dit ontslag aangevochten. In twee instanties is geoordeeld dat het ontslag niet kennelijk onredelijk was. 3.2 Maasman heeft bij dit geding inleidende dagvaarding gevorderd dat Akzo wordt veroordeeld tot voldoening aan hem van een bedrag van € 33.335,= in hoofdsom, zijnde het niet door de voor het – hiervoor in 3.1 onder (iii) vermelde – verkeersongeval aansprakelijke partij en diens WAMverzekeraars vergoede gedeelte van 25% van zijn schade, te vermeerderen met de daarover eventueel af te dragen inkomstenbelasting en premies sociale verzekeringen en verder te vermeerderen met de wettelijke rente. Maasman heeft deze vordering gebaseerd primair op art. 7:658 BW en subsidiair op art. 7:611 en/of art. 6:248 lid 1 BW. Met betrekking tot de subsidiaire grondslag heeft hij betoogd dat het strookt met het stelsel van het arbeidsrecht en de eisen van redelijkheid en billijkheid dat de werkgever de schade die de werknemer in het kader van de uitvoering van zijn werkzaamheden heeft opgelopen, draagt, zelfs indien de werknemer de schade zelf (mede) heeft veroorzaakt tenzij sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid. Hij heeft voorts betoogd dat van bewuste roekeloosheid geen sprake is geweest. Hij heeft in dat verband nog erop gewezen dat het ongeval niet (mede) is veroorzaakt doordat hij geen gordel droeg en dat hij het dragen van een gordel op polderwegen zoals de weg waarop het ongeval plaatsvond, naliet omdat hij als gevolg van een traumatische ervaring bang was de auto niet tijdig te kunnen verlaten indien deze te water zou raken. 3.3 De kantonrechter heeft de vordering van Maasman afgewezen, met name op de grond dat hij het risico dat hij liep door geen autogordel te dragen, heeft aanvaard. Het hof heeft dit vonnis bekrachtigd. Daartoe heeft het hof, samengevat, het volgende overwogen. a. De vordering kan niet worden toegewezen op grond van art. 7:658 BW omdat Akzo geen hieruit voortvloeiende zorgplicht heeft verzaakt. Akzo had immers geen zeggenschap over het gebruik door Maasman van zijn eigen auto. (rov. 4.2) b. Ook het nalaten een verzekering te sluiten die de schade van Maasman integraal zou hebben gedekt, vormt geen schending van de in art. 7:658 bedoelde zorgplicht. Het gaat immers niet om

96


een door Akzo aan Maasman ter beschikking gestelde auto, maar om diens eigen auto waarvoor hij zelf verantwoordelijk is. Het feit dat Maasman vaak met die auto naar werkgerelateerde bijeenkomsten reed in verband waarmee hij een ruime autokostenvergoeding ontving, is onvoldoende specifiek om op grond daarvan een zorgplicht van Akzo aan te nemen. (rov. 4.3) c. Nu het ongeval Maasman is overkomen in de uitoefening van zijn werkzaamheden dient Akzo, gezien de aard van de arbeidsovereenkomst en de eisen van redelijkheid en billijkheid als bedoeld in art. 6:248 BW, in beginsel de door Maasman bij het ongeval geleden en niet door de verzekering gedekte schade te dragen, tenzij sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid. (rov. 4.4) d. De schade waarvan Maasman vergoeding vordert, is deels veroorzaakt doordat Maasman ten tijde van het ongeval geen gordel droeg. Dit levert bewuste roekeloosheid op, waarbij als maatstaf heeft te gelden dat de werknemer zich tijdens het verrichten van zijn onmiddellijk aan het ongeval voorafgaande gedraging bewust is geweest van het roekeloze karakter van deze gedraging. Het is immers een feit van algemene bekendheid dat het dragen van een gordel tijdens het autorijden het ontstaan van letsel kan voorkomen of in ieder geval het letsel kan verminderen, terwijl het dragen van een gordel wettelijk verplicht is gesteld en overtreding van de desbetreffende regel een strafbaar feit oplevert. Gelet op zijn stellingen was Maasman hiervan op de hoogte, maar heeft hij desondanks een bewuste keuze gemaakt voor het niet dragen van een gordel. De keuze van Maasman om geen autogordel te dragen op polderwegen in verband met een traumatische ervaring met een te water geraakte auto, komt niet voor rekening van Akzo. (rov. 4.5) 4. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep 4.1 De Hoge Raad ziet aanleiding eerst de aan de in het voorwaardelijk incidentele middel naar voren gebrachte klacht ten grondslag liggende rechtsopvatting te onderzoeken. De klacht houdt in dat het oordeel van het hof dat bij een ongeval als het onderhavige, dat de werknemer is overkomen in de uitoefening van zijn werkzaamheden, een werkgever de door de werknemer geleden en niet door de geldende verzekering gedekte schade dient te vergoeden tenzij sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid, onjuist is, omdat een werkgever in een geval als het onderhavige in beginsel niet tegenover de werknemer aansprakelijk is voor diens niet door verzekering gedekte schade. 4.2 Het middel klaagt terecht dat het oordeel van het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot art. 7:611 BW. Dienaangaande wordt het volgende overwogen. De wetgever heeft in art. 7:658 BW een regeling gegeven met betrekking tot de aansprakelijkheid van de werkgever jegens de werknemer voor de schade die de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt. Met deze regeling is niet beoogd een absolute waarborg te scheppen voor de bescherming van de werknemer tegen het gevaar van arbeidsongevallen. Het in lid 1 bepaalde heeft tot strekking een zorgplicht in het leven te roepen en verplicht de werkgever voor het verrichten van arbeid zodanige maatregelen te treffen en aanwijzingen te geven als redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt (vgl. HR 12 september 2003, nr. C01/264, NJ 2004/177). Hieruit volgt dat ook op art. 7:611 BW geen onbeperkte aansprakelijkheid voor de schade als door Maasman is geleden, kan worden gegrond, nu dit niet in overeenstemming is met het stelsel van de wet, in het bijzonder art. 7:658. Het hiervoor in 3.3 onder (c) weergegeven oordeel van het hof, dat kennelijk impliceert dat de werkgever in gevallen als het onderhavige in beginsel steeds de gehele (resterende) schade van de werknemer moet dragen, kan in zijn algemeenheid niet als juist worden aanvaard. 4.3 De aan het gemotoriseerd verkeer verbonden, door velen met grote regelmaat gelopen, risico’s van ongevallen hebben mettertijd geleid tot een goede verzekerbaarheid van deze risico’s tegen betaalbare premies. In het licht hiervan moet worden geoordeeld dat de werkgever uit hoofde van zijn verplichting zich als een goed werkgever te gedragen, gehouden is zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering van werknemers wier werkzaamheden ertoe kunnen leiden dat zij als bestuurder van een motorvoertuig betrokken raken bij een verkeersongeval. De omvang van deze verplichting zal van geval tot geval nader vastgesteld moeten worden met inachtneming van alle omstandigheden, waarbij in het bijzonder betekenis toekomt aan de in de betrokken tijd bestaande verzekeringsmogelijkheden – waarbij mede van belang is of verzekering

97


kan worden verkregen tegen een premie waarvan betaling in redelijkheid van de werkgever kan worden gevergd – en de heersende maatschappelijke opvattingen omtrent de vraag voor welke schade (zowel naar aard als naar omvang) een behoorlijke verzekering dekking dient te verlenen. De verzekering behoeft in elk geval geen dekking te verlenen voor schade die het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. In het bijzonder wanneer voor de werkzaamheden gebruik wordt gemaakt van een eigen auto van de werknemer, kan aan de verplichting ook voldaan worden door de werknemer financieel in staat te stellen om voor een behoorlijke verzekering zorg te dragen, mits hierover in de verhouding tussen de werkgever en de werknemer voldoende duidelijkheid wordt verschaft. Indien de werkgever is tekortgeschoten in zijn verplichting zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering als hiervoor bedoeld, is hij jegens de werknemer aansprakelijk voorzover deze door die tekortkoming schade heeft geleden. 4.4 Nu Maasman ook aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd dat Akzo in dit opzicht niet aan haar desbetreffende zorgplicht heeft voldaan, en Akzo dit gemotiveerd heeft betwist, zullen na verwijzing – mede in verband met het slagen van het principale beroep – deze stelling en dit verweer alsnog behandeld moeten worden. 5. Beoordeling van het middel in het principale beroep 5.1 Onderdeel 1 van het middel bevat slechts een inleiding. De klachten van onderdeel 2.1 zijn gericht tegen het oordeel van het hof dat aansprakelijkheid van Akzo niet kan worden gebaseerd op art. 7:658 BW. Deze klachten falen omdat, zoals reeds volgt uit hetgeen ten aanzien van het incidentele cassatieberoep is overwogen, dit oordeel van het hof niet getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Behoudens bijzondere omstandigheden waarvan in dit geding niet is gebleken, kan niet als juist worden aanvaard dat de werkgever op de voet van deze bepaling aansprakelijk is voor de schade die de werknemer lijdt als gevolg van een ongeval dat hem met zijn eigen auto is overkomen toen hij deze bestuurde om in de uitoefening van zijn werkzaamheden een bepaalde bestemming te bereiken. De zeggenschap over het gebruik van de auto berustte immers in dit geval, zoals het hof heeft overwogen, geheel bij Maasman en niet bij Akzo, en het aan Maasman overkomen ongeval heeft zich voorgedaan buiten de invloedssfeer van Akzo. 5.2.1 Onderdeel 2.2 neemt terecht tot uitgangspunt dat het hof de juiste maatstaf heeft aangelegd bij de beantwoording van de vraag of aan de zijde van Maasman sprake is geweest van bewuste roekeloosheid. Volgens het onderdeel heeft het hof deze maatstaf vervolgens verkeerd toegepast dan wel een onbegrijpelijk oordeel gegeven. 5.2.2 De klacht in onderdeel 2.2.1 dat het hof de maatstaf van bewuste roekeloosheid heeft ‘‘geobjectiveerd’’ en niet heeft vastgesteld dat Maasman zich onmiddellijk voorafgaand aan het ongeval daadwerkelijk bewust was van de roekeloosheid van zijn gedrag, is gegrond. Het hof heeft immers miskend dat het feit dat Maasman, hoewel hij op de hoogte was van de daaraan verbonden risico’s, ‘‘een bewuste keuze heeft gemaakt voor het niet dragen van een gordel’’, niet zonder meer de conclusie rechtvaardigt dat sprake is geweest van een zodanig gevaarlijke gedraging dat Maasman onmiddellijk voorafgaand aan het ongeval daadwerkelijk besefte dat hij zich daarvan in verband met de aanmerkelijke kans op verwezenlijking van het daardoor in het leven geroepen gevaar (van het oplopen van letsel bij een aanrijding) had behoren te onthouden. 5.2.3 Voor het overige behoeft het onderdeel geen behandeling omdat in verband met hetgeen hiervoor in 4.4 is overwogen na cassatie de toewijsbaarheid van de vordering van Maasman op de daar bedoelde grondslag verder moet worden onderzocht, waarbij, in verband met de beantwoording van de vraag of Akzo voor een behoorlijke verzekering heeft gezorgd dan wel Maasman financieel in staat heeft gesteld daarvoor zelf zorg te dragen, opnieuw zal moeten worden beoordeeld of het in dit geval (bewust) niet-dragen van een autogordel tot afwijzing van de vordering van Maasman zal moeten leiden. In het bijzonder zal daarbij moeten worden onderzocht of een behoorlijke verzekering dekking zou hebben geboden voor de thans aan de orde zijnde schade van € 33.335,=. 6. Beslissing De Hoge Raad:

98


in het principale en in het incidentele beroep: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Arnhem van 18 oktober 2004; verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof te ’sHertogenbosch; in het principale beroep: veroordeelt Akzo de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Maasman begroot op € 1.166,= aan verschotten en € 2.600,= voor salaris; in het incidentele beroep: veroordeelt Maasman in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Akzo begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.600,= voor salaris. Conclusie Advocaat-Generaal (mr. De Vries Lentsch-Kostense) Inleiding 1. In dit geding heeft thans eiser tot cassatie, verder: Maasman, thans verweerster in cassatie, verder: Akzo, op de voet van art. 7:658 alsmede op de voet van art. 6:248 lid 2 en 7:611 BW aansprakelijk gesteld voor de schade door hem geleden doordat hij als bestuurder van zijn auto tijdens de autorit van zijn woonplaats naar een werkgerelateerde bijeenkomst betrokken is geraakt bij een verkeersongeval waarbij hij een whiplashtrauma heeft opgelopen, terwijl hij een deel van de schade niet heeft kunnen verhalen op de veroorzaker van het verkeersongeval gelet op het feit dat hij ten tijde van de aanrijding zijn autogordel niet droeg. Het hof heeft – vooropstellend dat het ongeval Maasman is overkomen in de uitoefening van zijn werkzaamheden – de vorderingen van Maasman afgewezen, daartoe overwegende dat niet valt in te zien dat Akzo in dit geval haar uit art. 7:658 BW voortvloeiende zorgplicht heeft verzaakt en voorts dat Akzo weliswaar gezien de aard van de arbeidsovereenkomst en de eisen van de redelijkheid en billijkheid in beginsel de door Maasman bij het ongeval geleden en niet door de verzekering gedekte schade dient te dragen tenzij sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid, doch dat in casu het niet dragen van de autogordel door Maasman bewuste roekeloosheid oplevert. Maasman heeft principaal cassatieberoep ingesteld tegen ’s hofs oordeel dat Akzo niet op de voet van art. 7:658 aansprakelijk kan worden gesteld en tegen ’s hofs oordeel dat Maasman in casu bewuste roekeloosheid kan worden verweten. Akzo heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld tegen ’s hofs oordeel dat Akzo in beginsel de door Maasman geleden niet door de verzekering gedekte schade dient te dragen tenzij sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid. 2. In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan (zie rov. 2.1 t/m 2.6 van het vonnis in eerste aanleg en rov. 3 van het – in zoverre in cassatie niet bestreden – arrest van het hof): i Maasman is van 1 februari 1986 t/m 31 oktober 1999 op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in dienst geweest bij Akzo in de functie van senior executive. Zijn laatst verdiende bruto maandsalaris bedroeg ƒ 16.786,42 exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten. ii. Maasman was namens Akzo voorzitter van het samenwerkingsverband in de chemische procesindustrie, genaamd SPI-NL. Daarnaast was Maasman vice-voorzitter namens Akzo van het internationale samenwerkingsverband Epistle. In het kader van deze functies verrichtte Maasman allerlei promotieactiviteiten om meer bedrijven over te halen zich aan te sluiten bij de samenwerkingsverbanden en ook deel te nemen in de activiteiten die onder verantwoordelijkheid van deze verbanden werden uitgevoerd. Tevens hield Maasman presentaties voor directies en management van die bedrijven. In 1996 was Maasman met Akzo bezig om te proberen de Duitse chemische industrie ‘‘mee te krijgen’’ in bedoelde samenwerkingsverbanden. Enkele technische presentaties waren al gehouden en op 30 september 1996 zou Maasman voor het betrokken

99


management van het Duitse bedrijf Bayer te Leverkusen, in het kantoor van Bayer, een presentatie geven en nadere antwoorden geven op vragen die nog leefden bij Bayer. iii. Op 30 september 1996 is Maasman als bestuurder van zijn Volkswagen Passat betrokken geraakt bij een verkeersongeval op de Ir. Molsweg te Huissen. Als gevolg van het ongeval heeft Maasman een whiplashtrauma opgelopen. iv. Maasman heeft de andere bij het ongeval betrokken partij, [betrokkene 1], alsmede diens WAM-verzekeraars aangesproken tot vergoeding van zijn schade. Bij vonnis van 15 juni 2000 heeft de rechtbank Arnhem onder meer voor recht verklaard dat gedaagden aansprakelijk zijn voor 75% van de door Maasman ten gevolge van het ongeval geleden en nog te lijden materiële en immateriële schade. Het resterende kwart van de schade heeft de rechtbank voor rekening van Maasman gelaten op de grond dat hij ten tijde van de aanrijding zijn gordel niet droeg. v Bij vaststellingsovereenkomst, door de betrokken partijen getekend in maart, april, mei en juni 2003, zijn Maasman en de WAM-verzekeraars van [betrokkene 1] overeengekomen dat Maasman een schadevergoeding werd uitgekeerd van € 100.000,=. vi. Akzo heeft Maasman ontslagen per 1 november 1999. Maasman heeft dit ontslag aangevochten. In twee instanties is geoordeeld dat het ontslag niet kennelijk onredelijk was. 3. Maasman heeft Akzo bij inleidende dagvaarding van 25 september 2003 voor de rechtbank Arnhem, sector kanton, gedaagd en gevorderd dat Akzo wordt veroordeeld tot voldoening aan hem van een bedrag van € 33.335,= in hoofdsom, zijnde het niet door de – voor het verkeersongeval – aansprakelijke partij en diens WAM-verzekeraars vergoede gedeelte van 25% van zijn schade, te vermeerderen met de daarover eventueel af te dragen inkomstenbelasting en premies sociale verzekeringen en verder te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 30 april 2003, alsmede met buitengerechtelijke kosten. Maasman heeft zijn vordering gebaseerd primair op art. 7:658 BW en subsidiair op art. 7:611 en/of art. 6:248 lid 1 BW BW. Ter adstructie van zijn subsidiaire grondslag heeft hij betoogd dat het strookt met het stelsel van het arbeidsrecht en de eisen van de redelijkheid en billijkheid dat de werkgever de schade die de werknemer in het kader van de uitvoering van zijn werkzaamheden heeft opgelopen, dient te dragen zelfs indien de werknemer de schade zelf (mede) heeft veroorzaakt, tenzij sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid. Hij heeft daarbij verwezen naar HR 12 januari 2001, NJ 2001, 253 m.nt. PAS ([A]/[B]) en HR 9 augustus 2002, NJ 2004, 235 m.nt. GHvV ([C]/[D]). Hij heeft voorts betoogd dat van bewuste roekeloosheid geen sprake is geweest nu daarvan volgens vaste jurisprudentie alleen sprake is ingeval de werknemer zich tijdens het verrichten van de onmiddellijk aan het ongeval voorafgaande gedraging van het roekeloze karakter daarvan bewust is geweest en desalniettemin de gedraging heeft voortgezet. Hij heeft in dit verband verwezen naar HR 20 september 1996, NJ 1997, 198 m.nt. PAS (Pollemans/Hoondert) en naar HR 11 september 1998, NJ 1998, 870 m.nt. PAS (Van der Wielen/Philips). Hij heeft in dat verband nog erop gewezen dat het ongeval niet (mede) is veroorzaakt doordat hij geen gordel droeg en voorts – terzijde – dat hij het dragen van een gordel op polderwegen zoals de litigieuze weg waarop het ongeval plaatsvond, naliet omdat hij als gevolg van een traumatische ervaring bang was de auto niet tijdig te kunnen verlaten indien deze te water zou raken. Akzo heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Zij heeft betoogd dat wel degelijk sprake is geweest van bewuste roekeloosheid aan de zijde van Maasman nu deze – bewust – geen autogordel droeg, zodat van aansprakelijkheid op de voet van art. 7:658 dan wel art. 7:611 en/of art. 6:248 lid 1 BW geen sprake kan zijn. Voorts heeft zij – onder meer – betoogd dat art. 7:658 BW toepassing mist omdat Akzo ter zake van de auto van Maasman op 30 september 1996 geen zorgplicht had, en subsidiair dat zij aan haar zorgplicht heeft voldaan nu zij een zo ruimhartige autokostenvergoeding aan Maasman verstrekte dat deze in een goed onderhouden auto aan het verkeer kon deelnemen en zich in beginsel tegen alle gevaren van de weg kon verzekeren. Met betrekking tot art. 7:611 BW heeft zij betoogd dat uit de door Maasman genoemde arresten blijkt dat de werkgever onder omstandigheden aansprakelijk kan worden gehouden, doch dat in casu de omstandigheden zodanig zijn dat de niet aan Maasman vergoede schade niet voor rekening van Akzo dient te komen. Akzo heeft voorts betwist dat het krachtens de vaststellingsovereenkomst aan Maasman betaalde bedrag 75% van de door Maasman geleden schade uitmaakt. Maasman heeft vervolgens nog aangevoerd dat van werknemers die, zoals Maasman, een autokostenvergoeding ontvingen, werd verwacht dat zij hun auto via Akzo verzekerden en wel op

100


basis van een via Akzo aangeboden collectieve autoverzekering die slechts voorzag in een WA/cascodekking met een beperkte verzekerde som (en een rechtsbijstandverzekering). 4. De rechtbank te Arnhem, sector kanton, heeft bij vonnis van 16 augustus 2004 de vordering van Maasman afgewezen. Zij heeft uit de stelling van Maasman dat hij op grond van een traumatische ervaring bang was niet uit zijn auto te kunnen komen als die te water zou raken en dat hij daarom de gordel wel droeg op snelwegen maar niet op lokale polderachtige wegen, afgeleid dat Maasman zich bewust was van het risico dat hij liep door geen gordel te dragen en dat hij dat risico heeft aanvaard en dat aldus geen sprake is geweest van een situatie waarin de dagelijkse omgang met auto’s tot onvoorzichtigheid heeft geleid. Zij heeft geconcludeerd dat zo al aansprakelijkheid zou moeten worden aangenomen hetzij op grond van art. 7:658 hetzij op grond van art. 7:611 en/of 6:248 lid 1 BW, Akzo hoe dan ook worden ontheven van aansprakelijkheid voor schade die is veroorzaakt doordat Maasman ten tijde van het ongeval zijn gordel niet droeg. Zij heeft aldus het beroep van Akzo op ‘‘bewuste roekeloosheid’’ gehonoreerd. 5. Maasman heeft hoger beroep aangetekend bij het gerechtshof te Arnhem. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Het heeft daartoe overwogen als volgt. Het heeft – in rechtsoverweging 4.1 – vooropgesteld dat kern van het geschil is of Akzo als werkgever aansprakelijk is voor door Maasman opgelopen letselschade tijdens een verkeersongeval, waarbij Maasman zijn eigen auto bestuurde en een gedeelte van de schade voor zijn rekening is gebleven omdat hij ten tijde van het ongeval geen autogordel droeg. Het heeft vervolgens – in rechtsoverweging 4.2 – overwogen dat voor zover Maasman nog bedoelt zijn vordering te baseren op art. 7:658 BW, geldt dat de vordering niet kan worden toegewezen nu deze bepaling voor de werkgever een zorgplicht schept voor de veiligheid van – samengevat – de werkomgeving van de werknemer, welke zorgplicht nauw verband houdt met de zeggenschap van de werkgever over de werkplek en zijn bevoegdheid om de werknemer instructies te geven, en dat niet valt in te zien dat Akzo in dit geval haar zorgplicht heeft verzaakt. In rechtsoverweging 4.3 heeft het hof overwogen dat – anders dan Maasman stelt – het nalaten door Akzo van het sluiten van een verzekering die de schade van Maasman had kunnen dekken in dit geval geen schending van de in artikel 7:658 BW genoemde zorgplicht vormt nu het niet ging om een door Akzo ter beschikking gestelde auto, terwijl de feiten van deze zaak ook niet vergelijkbaar zijn met de situatie in het arrest gewezen door de Hoge Raad op 9 augustus 2002, NJ 2004, 235, waarbij de werknemer opdracht had gekregen tot het dagelijkse vervoer van collega’s naar de werkplek met zijn eigen auto. Daarbij heeft het hof nog overwogen dat Maasman heeft gesteld dat hij vaak met zijn eigen auto naar werkgerelateerde bijeenkomsten reed in verband waarmee hij een ruime autokostenvergoeding ontving, maar dat die omstandigheden onvoldoende specifiek zijn om aan te nemen dat de zorgplicht van Akzo zodanig moet worden opgerekt als Maasman voorstaat, nog afgezien van de vraag of de door Maasman bedoelde SVI (schade inzittenden verzekering) schade (mede) ontstaan door het niet dragen van een gordel zou dekken. In rechtsoverweging 4.4 heeft het hof overwogen dat het ontbreken van aansprakelijkheid op grond van art. 7:658 BW niet betekent dat Akzo niet op een andere grond aansprakelijk zou kunnen zijn voor de door Maasman gestelde schade. Daarop heeft het hof overwogen dat op grond van de door Akzo onvoldoende gemotiveerd betwiste stelling van Maasman dat hij op de ochtend van het ongeval op weg was naar een werkgerelateerde bijeenkomst in Leverkusen, Duitsland, ervan moet worden uitgegaan dat het ongeval Maasman is overkomen in de uitoefening van zijn werkzaamheden, en vervolgens dat Akzo gezien de aard van de arbeidsovereenkomst en de eisen van de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in art. 6:248 lid 1 BW in beginsel de door Maasman bij het ongeval geleden en niet door de verzekering gedekte schade dient te dragen, tenzij er sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid. In rechtsoverweging 4.5 is het hof tot de slotsom gekomen dat in casu aan Maasman bewuste roekeloosheid te verwijten valt, waartoe het heeft overwogen als volgt: ‘‘4.5 De kantonrechter heeft vastgesteld dat de schade waarvan Maasman vergoeding vordert deels is veroorzaakt doordat Maasman ten tijde van het ongeval zijn gordel niet droeg. Tegen deze vaststelling heeft Maasman geen grief aangevoerd, zodat het hof ook daar van uit zal gaan. Beoordeeld moet worden of het niet dragen van een gordel door Maasman bewuste roekeloosheid oplevert. In de jurisprudentie op grond van artikel 7:658 BW is dit begrip door de HR steeds eng opgevat: van bewuste roekeloosheid is slechts sprake indien de werknemer zich tijdens het verrichten van zijn onmiddellijk aan het ongeval voorafgaande gedraging bewust is geweest van het roekeloos karakter van die gedraging (HR 20 september 1996, NJ 1997, 198 en HR 11 september 1998, NJ 1998, 870). Het hof oordeelt dat hiervan sprake is, nu het een feit van algemene bekendheid is dat het dragen van een gordel tijdens het autorijden het ontstaan van letsel kan voorkomen of in ieder geval het letsel kan verminderen. Het dragen van een autogordel is verplicht gesteld krachtens artikel 59 lid 1 reglement Verkeersregels en verkeerstekens 1990 en

101


het overtreden van deze verkeersnorm levert een strafbaar feit op. Gelet op zijn stellingen was Maasman hiervan op de hoogte, maar heeft hij desondanks een bewuste keuze gemaakt voor het niet dragen van een gordel. Maasman heeft aangevoerd bewust onderscheid te maken tussen het rijden op polderwegen, waarbij hij het dragen van een gordel naliet, en het rijden op auto(snel)wegen, waarbij hij wel een gordel droeg. Dat hij het dragen van een autogordel op een polderweg naliet vanwege een eerdere traumatische ervaring met een te water geraakte auto kan weliswaar begrepen worden. Niet valt in te zien echter dat de gevolgen van die keuze voor rekening van Akzo dienen te komen, met name gelet op het feit dat Akzo van het ontstaan van de schade geen verwijt is te maken. Dat de auto van Maasman zich in goede staat bevond, dat door het inwerkingtreden van een airbag ernstiger letsel is voorkomen en dat Maasman zich overigens aan de verkeersregels hield zijn geen omstandigheden die dit oordeel anders maken.’’ 6. Maasman heeft (tijdig) cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof. Akzo heeft geconcludeerd tot verwerping van het principale cassatieberoep en harerzijds voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Maasman heeft geconcludeerd tot verwerping van het voorwaardelijk incidentele beroep. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht. Vervolgens heeft Maasman gediend van repliek in het principaal en van dupliek in het voorwaardelijk incidenteel beroep en heeft Akzo harerzijds gediend van dupliek in het principaal en van repliek in het incidenteel beroep. Het cassatiemiddel in het principale beroep 7. Het middel komt ten eerste op tegen de rechtsoverwegingen 4.2 en 4.3 van het bestreden arrest, waarin het hof oordeelde dat de vordering van Maasman niet op grond van art. 7:658 BW kan worden toegewezen. Het middel klaagt – onder 2.1.1 – dat op grond van art. 7:658 BW wel degelijk van een werkgever kan worden verwacht dat deze hetzij zelf een schadeinzittendenverzekering sluit voor zijn werknemer, hetzij de werknemer op het belang van een dergelijke verzekering wijst indien en voor zover de werknemer, zoals Maasman, uit hoofde van zijn functie (tijdens diensttijd) met zijn eigen auto moet reizen. Het middel betoogt dat het hof dit heeft miskend hetzij geen inzicht heeft gegeven in zijn gedachtegang. Onder 2.1.2 wordt daaraan de klacht toegevoegd dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat, nu het Maasmans eigen auto betrof en niet door Maasman is gesteld dat Akzo zeggenschap had over de wijze van gebruik van Maasmans eigen auto, art. 7:658 BW toepassing mist. Het middel betoogt dat ’s hofs oordeel tot het onwenselijke resultaat leidt dat indien werknemers voor hun werk met hun eigen auto reizen, een slechtere rechtsbescherming zouden hebben dan werknemers die met de auto van de werkgever reizen in het onverhoopte geval van een ongeval. 8. Het middel faalt. Art. 7:658 BW schept voor de werkgever een zorgplicht voor de veiligheid van de werkomgeving van de werknemer en van de door deze te gebruiken werktuigen. Deze op de werkgever rustende zorgplicht en de daaruit voortvloeiende aansprakelijkheid houdt dan ook nauw verband met de zeggenschap van de werkgever over de werkplek en met diens bevoegdheid de werknemer aanwijzingen te geven ter zake van de (wijze van) uitoefening van diens werkzaamheden. Ook al moeten deze zorgplicht en het vereiste dat de schade door de werknemer is geleden ‘‘in de uitoefening van zijn werkzaamheden’’ als bedoeld in het tweede lid van voormeld artikel ruim worden uitgelegd, er bestaat geen goede grond de in art. 7:658 BW gestelde vereisten geheel terzijde te stellen en de werkgever ook op de voet van art. 7:658 BW aansprakelijk te achten voor schade die de werknemer is overkomen in een geval waarin het ongeval niet heeft plaatsgevonden op de werkplek doch zich heeft afgespeeld buiten de invloedssfeer van de werkgever; dat het ongeval wel plaatsvindt in het kader van de voor de werkgever uit te oefenen werkzaamheden doet daaraan niet af. Zie HR 9 augustus 2002, NJ 2004, 235 m.nt. GHvV ([C]/[D]) waarin het ging om een verkeersongeval dat een werknemer als bestuurder van zijn eigen auto was overkomen op weg naar een ver weg gelegen werkplek. Vgl. ook HR 22 januari 1999, NJ 1999, 534 m.nt. PAS (reclasseringsambtenaar), waarin het ging om een ongeval dat – hoewel samenhangend met de werkzaamheden – een werknemer in de privésituatie was overkomen. De omstandigheid dat geen aansprakelijkheid kan worden gegrond op art. 7:658 BW neemt overigens niet weg dat de werkgever op de voet van art. 7:611 en/of art. 6:248 lid 1 BW aansprakelijk kan zijn, zoals onder meer is aanvaard in het hiervoor genoemde arrest van 9 augustus 2002 en in HR 16 oktober 1992, NJ 1993, 264, m.nt. PAS (Bruinsma/Schuitmaker), waarin het ging niet om letselschade, zoals in het hiervoor genoemde arrest, maar om zaakschade aan de eigen auto waarmee de werknemer krachtens zijn verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst aan het verkeer deelnam. Ook het hof heeft dat in zijn onderhavige arrest tot uitgangspunt genomen.

102


De slotsom is dat het hof, anders dan het middel betoogt, niet is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat art. 7:658 BW toepassing mist nu het Maasmans eigen auto betrof en niet door Maasman is gesteld dat Akzo zeggenschap had over de wijze van gebruik van Maasmans eigen auto. Art. 7:658 BW dat een zorgplicht schept inzake de veiligheid van de werkomgeving van de werknemer en van de door deze te gebruiken werktuigen, legt bij gebreke van zeggenschap over de wijze van gebruik van de eigen auto van de werknemer niet op de werkgever de verplichting om een schade-inzittendenverzekering te sluiten voor zijn werknemers die uit hoofde van hun functie met de eigen auto aan het verkeer deelnemen en evenmin om deze werknemers op het belang van een dergelijke verzekering te wijzen. De stelling dat ’s hofs oordeel tot het onwenselijke resultaat leidt dat indien werknemers voor hun werk met hun eigen auto reizen, zij een slechtere rechtsbescherming zouden hebben dan werknemers die met de auto van de werkgever reizen in het onverhoopte geval van een ongeval, ziet eraan voorbij dat de uit art. 7:658 BW voortvloeiende aansprakelijkheid van de werkgever nu eenmaal daarop is gegrond dat de werkgever een zekere zeggenschap toekomt. De stelling gaat bovendien niet op nu het hof ervan is uitgegaan dat in een geval als het onderhavige, waarin sprake is – aldus het hof – van een ongeval dat de werknemer in de uitoefening van de werkzaamheden is overkomen, de werkgever aansprakelijk is op de voet van art. 7:611 en/of 6:248 lid 1 BW tenzij het geval zich voordoet dat aan de werknemer opzet of bewuste roekeloosheid valt te verwijten, een geval waarin ook aansprakelijkheid op de voet van art. 7:658 BW ontbreekt. Daarbij verdient nog opmerking dat aansprakelijkheid op de voet van art. 7:611 en/of 6:248 lid 1 BW – anders dan art. 7:658 BW – een aansprakelijkheid vestigt zonder dat aan de zijde van de werkgever sprake is van schending van een zorgplicht. Zie daarover de conclusie van P-G Hartkamp voor het hiervoor zojuist genoemde arrest van 16 oktober 1992, NJ 1993, 264 m.nt. PAS (Bruinsma/Schuitmaker). 9. Het middel richt zich – onder 2.2 – tegen rechtsoverweging 4.5 waarin het hof oordeelde dat in het onderhavige geval sprake is van bewuste roekeloosheid. Het middel klaagt – samengevat – dat het hof door te oordelen dat Maasman onmiddellijk voorafgaand aan het ongeval zich daadwerkelijk bewust is geweest van de roekeloosheid van zijn gedraging (het niet dragen van een autogordel) hetzij het te dezen geldende uit de door het hof aangehaalde jurisprudentie blijkende criterium ter zake van opzet en bewuste roekeloosheid onjuist heeft toegepast, hetzij op dit punt een onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven gelet op hetgeen Maasman in de door het middel aangehaalde passages in de gedingstukken heeft aangevoerd, waaronder de essentiële stellingen dat Maasman sinds jaar en dag geen gordel draagt op polderachtige wegen zodat er van een bewuste beslissing die elke keer wordt genomen al lang geen sprake meer was en voorts dat Maasman het niet dragen van een gordel juist niet heeft ervaren als roekeloos gedrag doch als een omstandigheid waaraan hij zijn gevoel van veiligheid ontleende. Het middel klaagt in dit verband voorts dat het hof had moeten ingaan op deze essentiële stellingen, te meer nu op Akzo de bewijslast van de opzet of bewuste roekeloosheid rust en voor het aannemen van bewuste roekeloosheid is vereist dat een daadwerkelijke ‘‘state of mind’’ wordt vastgesteld en dat wil deze ‘‘state of mind’’ door middel van objectieve criteria worden herleid, die ‘‘state of mind’’ daar logischerwijze uit moet volgen. 10. Voordat ik deze klacht bespreek, stel ik het volgende voorop. Het hof is, zoals gezegd, ervan uitgegaan dat het ongeval Maasman is overkomen in de uitoefening van zijn werkzaamheden en vervolgens dat Akzo gezien de aard van de arbeidsovereenkomst en de eisen van de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in art. 6:248 lid 1 BW in beginsel de door Maasman bij het ongeval geleden en niet door de verzekering gedekte schade dient te dragen, tenzij er sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid. Het hof heeft aldus aansluiting gezocht bij het hiervoor genoemde arrest van 9 augustus 2002, NJ 2004, 235 m.nt. GHvV ([C]/[D]), waarin het ging om een door de schuld van de werknemer veroorzaakt verkeersongeval en waarin uw Raad oordeelde dat de werkgever – ingeval de werknemer met zijn eigen auto het vervoer verzorgt dat kan worden gekwalificeerd als vervoer dat op één lijn is te stellen met vervoer dat plaatsvindt krachtens de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst en in het kader van de voor de werkgever uit te voeren werkzaamheden – gezien de aard van de arbeidsovereenkomst en de eisen van de redelijkheid en de billijkheid als bedoeld in art. 6:248 lid 1 BW in beginsel de niet door een verzekering gedekte (letsel)schade die de werknemer lijdt doordat hij tijdens vervoer als hier bedoeld bij een verkeersongeval raakt betrokken, heeft te dragen behoudens het geval van opzet of bewuste roekeloosheid. In het hiervoor genoemde arrest van 16 oktober 1992, NJ 1993, 264 m.nt. PAS (Bruinsma/Schuitmaker) had uw Raad – in een geval waarin het ging om een werknemer die krachtens zijn verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst bij het verrichten van zijn taak gebruik maakte van zijn eigen auto, waaraan niet door een verzekering gedekte schade was ontstaan doordat door zijn schuld een aanrijding was ontstaan – geoordeeld dat het met het stelsel van het arbeidsrecht zoals dat sinds 1992 uitdrukking heeft gevonden in de art. 6:170 lid 3 en 7A:1639da (art. 7:661) BW strookt en in

103


verband daarmee naar de aard van de arbeidsovereenkomst uit de eisen van de redelijkheid en billijkheid bedoeld in art. 6:248 lid 1 voortvloeit, dat de werkgever ook in geval de auto ten tijde van het ongeval aan de werknemer zelf toebehoorde, in beginsel de daaraan ontstane schade heeft te dragen, behoudens het geval dat deze is ontstaan door opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. In HR 12 januari 2001, NJ 2001, 253 m.nt. PAS ([A]/[B]), waarin het ging om een werknemer die met een door een (onderaannemer van de) werkgever voor de reis naar de werkplek elders in het land ter beschikking gesteld busje een verkeersongeluk veroorzaakte waardoor hij letselschade leed, was ook reeds de vraag aan de orde of de werkgever op de grond van ‘‘het stelsel van het arbeidsrecht en hetgeen in verband daarmee naar de aard van de arbeidsovereenkomst uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeit’’ aansprakelijk kon worden gehouden. Uw Raad overwoog dat het oordeel van de rechtbank dat de werkgever in de gegeven omstandigheden, waaronder deze dat geen sprake was van opzet of bewuste roekeloosheid, aansprakelijk was voor de door de werknemer geleden schade, geen blijk gaf van een onjuiste rechtsopvatting. Aantekening verdient dat uw Raad in zijn arrest van 16 oktober 1992 (Bruinsma/Schuitmaker) overwoog dat moet worden vooropgesteld dat de in dat arrest aanvaarde regel slechts ‘‘in beginsel’’ geldt. Uit een desbetreffend beding, bijvoorbeeld met betrekking tot de autokosten, kan – aldus uw Raad – anders voortvloeien; zo kan het zijn dat de toekenning van deze kosten mede ertoe strekt om eventuele onverhaalbare schaden aan de auto of de premie van een hierop betrekking hebbende verzekering te vergoeden. In lijn met deze laatste overweging oordeelde uw Raad in zijn arrest van 9 augustus 2002 ([C]/[D]) dat na verwijzing onder meer aan de orde zou moeten komen (i) of de aan de werknemer uitbetaalde vergoedingen een bestanddeel is begrepen voor de kosten van een casco-, inzittenden- en ongevallenverzekering, zoals de werkgever had aangevoerd, en (ii) in hoeverre de werknemer heeft begrepen of had moeten begrijpen dat de door hem ontvangen vergoeding mede ertoe strekte premies van door hem te sluiten verzekeringen te dekken. De ratio van deze vergaande aansprakelijkheid van de werkgever wordt onder meer hierin gezocht dat bij de verwezenlijking van de extra risico’s waaraan een werknemer wordt blootgesteld indien hij in de uitoefening van zijn werkzaamheden een motorrijtuig bestuurt, deze risico’s niet voor rekening van de werknemer behoren te komen maar voor rekening van de werkgever, die profiteert van deze activiteit, waarbij het niet dient uit te maken of de werknemer het motorrijtuig van zijn werkgever bestuurt dan wel zijn eigen motorrijtuig. Zo ook de memorie van toelichting (p. 20) bij het nieuwe art. 7:658a BW zoals voorgesteld bij het inmiddels ingetrokken wetsvoorstel 25 729 (‘‘Vaststelling en invoering van afdeling 8.14.1 (verkeersongevallen) van het Burgerlijk Wetboek; Tweede Kamer, vergaderjaar 1997-1998, 25 759, nr. 3). Zie over deze aansprakelijkheid van de werkgever ook T. Hartlief, Vonk/Van der Hoeven, Het einde van art. 7:658 BW en een terugkeer naar de Ongevallenwet, AV&S 2003, p. 7. Zie voorts: D.J. Loonstra, De Hoge Raad en de problematiek van de samenloop in het licht van art. 7:611 BW, ArA 2002, p. 15-21; S.M. Christiaan en W.J. Hengeveld, Samenloop art. 7:658 en 7:611 BW, AV&S 2005, p. 185 e.v.; T. van Nieuwstadt, Werkgeversaansprakelijkheid op grond van art. 7:658 BW én 7:611 BW: twee keer schieten altijd raak?, ArbeidsRecht 2005, p. 3-8. Zie ook Spier in Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding, 2006, p. 208/209 en p. 204; C.J. Loonstra en W.A. Zondag (red.), Sdu Commentaar Arbeidsrecht, 2005, p. 486 en 498-500; W.C.L. van der Grinten, bew. door J.W.M. van der Grinten en W.H.A.C.M. Bouwens, Arbeidsovereenkomstenrecht, 2005, p. 249-252; A.M. Helstone en F.M.E. van Griensven, De werknemer in het verkeer: hoe stuurloos is de werkgever?, ArbeidsRecht 2001, p. 18-25. 11. Het middel bestrijdt, zoals gezegd, ’s hofs oordeel dat in het onderhavige geval het niet dragen van aan autogordel door Maasman bewuste roekeloosheid oplevert zodat op die grond aansprakelijkheid van de werkgever ontbreekt. Uit de hiervoor genoemde arresten Bruinsma/Schuitmaker, [A]/[B] en [C]/[D], waarin de werknemer telkens schuld had aan het desbetreffende verkeersongeval, blijkt dat de in de jurisprudentie van uw Raad op art. 6:248 lid 1 BW en art. 7:611 BW gebaseerde aansprakelijkheid van de werkgever voor schade die de werknemer lijdt doordat hij in de uitoefening van zijn werkzaamheden een motorrijtuig bestuurt dat betrokken is bij een verkeersongeval, ontbreekt indien sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid, en voorts dat een lichtere vorm van schuld aan de zijde van de werknemer niet leidt tot een dienovereenkomstige vermindering van de schadevergoedingsplicht. Aangenomen mag worden dat het begrip ‘‘bewuste roekeloosheid’’ hierbij

104


inderdaad – zoals ook het hof tot uitgangspunt heeft genomen – op gelijke wijze moet worden uitgelegd als het begrip bewuste roekeloosheid in art. 7:658 lid 2 BW, zoals uw Raad ook heeft aanvaard voor 7:661 lid 1 BW in zijn arrest van 14 oktober 2005, NJ 2005, 539 (City Tax/[E]). In dat arrest overwoog Uw Raad dat het in de rede ligt dat het begrijp ‘‘bewuste roekeloosheid’’ in art. 7:661 lid 1 BW en in art. 7:658 lid 2 BW op gelijke wijze wordt uitgelegd, in aanmerking genomen dat het gaat om wetsbepalingen die zijn opgenomen in een en dezelfde titel, titel 7.10, betreffende de arbeidsovereenkomst, en dat beide ertoe strekken de werknemer te beschermen door bij de aan zijn schuld te stellen eisen rekening te houden met het ervaringsfeit dat de dagelijkse omgang met machines, werktuigen en gereedschappen die de werknemer die deze gebruikt, licht ertoe zal brengen niet alle voorzichtigheid in acht te nemen die ter voorkoming van ongelukken geraden is. Zie in dit verband ook de conclusie van P-G Hartkamp voor laatstgenoemd arrest, waarin wordt gewezen op de wetsgeschiedenis waaruit blijkt dat de wetgever een zelfde uitleg van de begrippen opzet of bewuste roekeloosheid in de art. 6:170 lid 3, 7:661 lid 1 en 7:658 lid 2 voor ogen heeft gestaan. Deze kwestie – waarover ook mijn ambtgenoot Spier in zijn conclusie (onder nr. 3.3) voor HR 2 december 2005, «JAR» 2006/15 ([F]/[G]) met verdere verwijzingen – kan hier verder blijven rusten nu het hof – zoals gezegd – ervan is uitgegaan dat het begrip ‘‘bewuste roekeloosheid’’ bij de op art. 6:248 lid 1 BW en art. 7:611 BW gebaseerde aansprakelijkheid van de werkgever als hier aan de orde, op gelijke wijze moet worden uitgelegd als het begrip bewuste roekeloosheid in art. 7:658 lid 2 BW. Dat uitgangspunt is in cassatie op zichzelf genomen niet bestreden. 12. Uw Raad heeft in zijn rechtspraak met betrekking tot art. 7:658 lid 2 BW – dat inhoudt dat de werkgever niet uit hoofde van zijn uit het eerste lid voortvloeiende zorgplicht aansprakelijk is in geval van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer – aanvaard dat van bewust roekeloos handelen alleen sprake is ingeval de werknemer zich direct voorafgaand aan het ongeval daadwerkelijk bewust is geweest van het roekeloze karakter van zijn gedraging(en). Zie HR 20 september 1996, NJ 1997, 198 m.nt. PAS (Pollemans/Hoondert) en HR 11 september 1998, NJ 1998, 870 (Van der Wiel/Philips). Zie verder ook HR 14 oktober 2005, NJ 2005, 539 (City Tax/[E]) waarin in cassatie werd opgekomen tegen het oordeel van het hof in het arrest a quo dat geen sprake was van bewust roekeloos handelen van de werknemer die met de taxi van zijn werkgever een weg was ingereden die was afgesloten door een weg- afzetting voorzien van het verkeersbord ‘‘afgesloten voor verkeer’’ met de vermelding ‘‘uitgezonderd bestemmingsverkeer’’ en die vervolgens met de taxi in een uitgefreesd gedeelte van het wegdek was terechtgekomen; het hof overwoog in dat verband dat voor bewuste roekeloosheid is vereist dat betrokkene zich ten tijde van het ongeval daadwerkelijk bewust was van het roekeloze karakter van zijn gedraging en dat daarvan eerst sprake is indien betrokkene zich ervan bewust was dat door het nemen van de afgezette, kortere, route de kans dat het ongeval zich zou verwezenlijken aanzienlijk groter was dan de kans dat dit niet zou gebeuren maar dat hij zich daardoor niet heeft laten weerhouden. Uw Raad verwierp de tegen dat oordeel gerichte rechts- en motiveringsklacht. Zie voorts HR 2 december 2005, «JAR» 2006/15 ([F]/[G]), waarin het beroep van de werkgever op bewuste roekeloosheid van de werknemer, die als koerier in dienst was van de werkgever en die met de bestelauto van de werkgever met grote snelheid tegen een pilaar van een tankstation was gereden, is gehonoreerd en waarin het in cassatie in het bijzonder ging om de stelplicht en bewijslast ter zake van de aanwezigheid van bewuste roekeloosheid. Uw Raad sanctioneerde het oordeel van het hof dat de werkgever wat betreft het element ‘‘bewust’’ aan zijn stelplicht heeft voldaan, in aanmerking genomen dat uit het door hem gestelde (en bewezen) agressieve rijgedrag van de werknemer naar objectieve maatstaven kon worden afgeleid dat deze zich onmiddellijk voorafgaand aan het ongeval daadwerkelijk bewust was van het roekeloze karakter van dat gedrag; uw Raad overwoog voorts dat het bij het uitgangspunt dat de werkgever heeft voldaan aan zijn stelplicht met betrekking tot het geschilpunt of de werknemer zich onmiddellijk voorafgaand aan het ongeval bewust is geweest van het roekeloze karakter van zijn rijgedrag, op de weg van de werknemer ligt om feiten en omstandigheden te stellen die, indien nodig, zouden kunnen ontzenuwen dat van een zodanig bewustzijn sprake is geweest. Zie over de uitleg van het begrip ‘‘bewuste roekeloosheid’’ ook C.J. Loonstra en W.A. Zondag, De bewust roekeloos handelende werknemer. Beschouwingen over het begrip ‘‘bewuste roekeloosheid’’ in titel 7.10 BW, ArA 2003, p. 39 e.v.; C.J.H. Jansen en C.J. Loonstra, Inhoud, stelplicht en bewijslast bewuste roekeloosheid, ArA 2006, p. 46-63; M.S.A. Vegter, Sociaal Recht 2006, p. 2528 en p. 100. 13. Zie over het begrip bewuste roekeloosheid ook de conclusie van A-G Koopmans voor HR 7 december 1990, NJ 1991, 596, in welk arrest aan de orde was of het gegeven dat de werkgever die in belangrijke mate is tekortgeschoten in de zorg voor de veiligheid van de werknemers, de conclusie rechtvaardigt dat aan de werkgever bewuste roekeloosheid kan worden verweten in de

105


zin van art. 83c Ziekenfondswet, een vraag die uw Raad ontkennend beantwoordde. Koopmans wijst erop dat de uitdrukking ‘‘opzet of bewuste roekeloosheid’’ stamt uit het vervoersrecht waar volgens moderne verdrags- en wetteksten de aansprakelijkheidsbeperking (van de vervoerder, de reder enz.) doorbroken wordt indien de schade is veroorzaakt met opzet dan wel ‘‘roekeloos en met de wetenschap dat die schade er waarschijnlijk uit zou voortvloeien’’. Hij betoogt dat daaruit blijkt dat het begrip bewuste roekeloosheid ergens tussen opzet en grove schuld moet liggen en dat er iets voor is te zeggen om uit te gaan van de verwantschap met opzet. Hij betoogt dat bewuste roekeloosheid ontstaat wanneer de dader willens en wetens roekeloos handelt, dat wil zeggen wanneer hij de risico’s van zijn handelen kennend, zijn handeling verricht in de wetenschap dat het mis kan gaan. Zie ook HR 5 januari 2001, NJ 2001, 392 m.nt. K.F. Haak betreffende de aansprakelijkheid van een wegvervoerder onder de CMR wegens verlies (diefstal) van de goederen en waarin uw Raad overwoog dat van gedrag dat moet worden aangemerkt als roekeloos en met de wetenschap dat de schade er waarschijnlijk uit zou voortvloeien als bedoeld in art. 29 lid 1 CMR jo art. 8:1108 lid 1 BW, sprake is, wanneer degene die zich aldus gedraagt het aan de gedraging verbonden gevaar kent en zich ervan bewust is dat de kans dat het gevaar zich zal verwezenlijken groter is dan dat de kans dat dit niet zal gebeuren, maar zich door dit een en ander niet van dit gedrag laat weerhouden. Zie hierover ook mijn ambtgenoot Strikwerda in zijn conclusie (onder nr. 10) voor HR 11 juli 2006, NJ 2006, 599, m.nt. K.F. Haak (een vervolg op het hiervoor genoemde arrest). 14. Mede gelet op het hiervoor betoogde, slaagt de in het middel vervatte klacht dat het hof door te oordelen dat Maasman onmiddellijk voorafgaand aan het ongeval zich daadwerkelijk bewust is geweest van de roekeloosheid van zijn gedraging (het niet dragen van een autogordel), hetzij het te dezen geldende – uit de door het hof aangehaalde jurisprudentie blijkende – criterium ter zake van opzet en bewuste roekeloosheid onjuist heeft toegepast, hetzij op dit punt een onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven gelet op hetgeen Maasman in de door het middel aangehaalde passages in de gedingstukken heeft aangevoerd, waaronder de essentiële stellingen dat Maasman sinds jaar en dag geen gordel draagt op polderachtige wegen, zodat er van een bewuste beslissing die elke keer wordt genomen al lang geen sprake meer was, en voorts dat Maasman het niet dragen van een gordel juist niet heeft ervaren als roekeloos gedrag doch als een omstandigheid waaraan hij zijn gevoel van veiligheid ontleende. Het hof – dat in cassatie (terecht) onbestreden heeft vooropgesteld dat Maasman geen grief heeft aangevoerd tegen de vaststelling van de kantonrechter dat de schade waarvan Maasman vergoeding vordert deels is veroorzaakt doordat Maasman ten tijde van het ongeval zijn gordel niet droeg zodat ook het hof daarvan zal uitgaan – heeft zijn oordeel dat Maasman bewust roekeloos gedrag kan worden verweten in de betekenis die daaraan ingevolge de jurisprudentie van uw Raad op grond van art. 7:658 BW moet worden toegekend, gegrond op de omstandigheid dat Maasman een bewuste keuze heeft gemaakt voor het niet dragen van een gordel, terwijl het een feit van algemene bekendheid is dat het dragen van een gordel tijdens het autorijden het ontstaan van letsel kan voorkomen of kan verminderen en het niet dragen van een autogordel een strafbaar feit oplevert zoals Maasman wist. Daarmee heeft het hof miskend dat de enkele omstandigheid dat de schade waarvan Maasman vergoeding vordert ten dele is veroorzaakt doordat Maasman zijn gordel niet droeg weliswaar meebrengt dat sprake is van eigen schuld van Maasman in de zin van art. 6:101 BW, maar dat daarmee niet is gegeven dat sprake is geweest van een zodanig gevaarlijke gedraging dat de kans dat het gevaar zich zal verwezenlijken groter is dan dat de kans dat dit niet zal gebeuren. Het hof heeft voorts – gesteld al dat er sprake zou zijn van een zodanige gedraging – miskend dat de enkele omstandigheid dat Maasman een bewuste keuze heeft gemaakt niet impliceert dat Maasman zich bewust is geweest van het gevaarlijke karakter van zijn gedraging nu die keuze was ingegeven – zoals het hof ook heeft overwogen – door een eerdere traumatische ervaring met een te water geraakte auto, laat staan dat zulks impliceert dat Maasman bewuste roekeloosheid kan worden verweten, waarvoor is vereist dat Maasman zich ervan bewust is geweest dat de kans dat het gevaar zich zal verwezenlijken groter is dan dat de kans dat dit niet zal gebeuren, maar zich door dit een en ander niet van dit gedrag heeft laten weerhouden. Maasman heeft – om te spreken met de A-G Koopmans in zijn hiervoor genoemde conclusie (onder nr. 6, laatste alinea) – wellicht een verkeerde inschatting of zelfs een evident verkeerde afweging gemaakt maar dat kan geen bewuste roekeloosheid opleveren. Met zijn overweging dat niet valt in te zien dat de gevolgen van die keuze voor rekening van Akzo dienen te komen, met name gelet op het feit dat Akzo van het ontstaan van de schade geen verwijt valt te maken, heeft het hof blijk ervan gegeven te hebben miskend dat het bij de vraag of sprake is van bewuste roekeloosheid niet gaat om de vraag of de gedraging van de werknemer voor rekening van de werkgever dient te komen doch om de vraag of de gedraging van de werknemer als roekeloos handelen kan worden

106


gekwalificeerd en of de werknemer zich direct voorafgaand aan het ongeval daadwerkelijk bewust is geweest van het roekeloze karakter van zijn gedraging, waarvan eerst sprake is indien de werknemer zich ervan bewust was dat door zijn gedraging de kans dat schade zou optreden aanzienlijk groter was dan de kans dat dit niet zou gebeuren maar dat hij zich daardoor niet van die gedraging heeft laten weerhouden. Voorzover het hof heeft gemeend dat uit de omstandigheid dat Maasman geen gordel droeg naar objectieve maatstaven kon worden afgeleid dat Maasman zich onmiddellijk voorafgaand aan het ongeval daadwerkelijk bewust was van het roekeloze karakter van dat gedrag, heeft het hof miskend dat Maasman met zijn door het middel bedoelde stellingen feiten en omstandigheden heeft gesteld die, indien nodig, zouden kunnen ontzenuwen dat van een zodanig bewustzijn sprake is geweest. Door op die stellingen verder niet in te aan, heeft het hof zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd. 15. De slotsom is dat ’s hofs arrest niet in stand kan blijven en dat verwijzing moet volgen. In het geding na verwijzing kan – gelet op het hiervoor onder 10 slot betoogde – aan de orde komen het verweer van Akzo dat zij een zo ruimhartige autokostenvergoeding aan Maasman verstrekte dat deze zich in beginsel tegen alle gevaren kon verzekeren. Aan de behandeling van dat verweer is het hof niet toegekomen nu het tot de conclusie kwam dat Maasman bewust roekeloos heeft gehandeld. Het cassatiemiddel in het voorwaardelijk ingestelde incidentele beroep 16. Nu het principale beroep tot vernietiging van het arrest van het hof moet leiden, is de voorwaarde waaronder het incidentele beroep in cassatie is ingesteld, vervuld en dient het incidentele cassatiemiddel te worden behandeld. Het middel is gericht tegen de laatste volzin van rechtsoverweging 4.4 van het bestreden arrest, waarin het hof overwoog als volgt: ‘‘Op grond van voornoemde feiten moet er van worden uitgegaan dat het ongeval Maasman is overkomen in de uitoefening van zijn werkzaamheden. Gezien de aard van de arbeidsovereenkomst en de eisen van redelijkheid en billijkheid als bedoeld in artikel 6:248 lid 1 BW dient Akzo in beginsel de door Maasman bij het ongeval geleden en niet door de verzekering gedekte schade te dragen, tenzij er sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid.’’ Het middel klaagt dat het hof met zijn oordeel heeft miskend dat een werkgever in een geval als het onderhavige in beginsel niet aansprakelijk is, tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden die een andere slotsom rechtvaardigen, althans dat een werkgever in een geval als dit slechts aansprakelijk is als op grond van alle omstandigheden van het geval aanleiding bestaat zodanige aansprakelijkheid aan te nemen, welke waardering van de feiten door het hof ten onrechte achterwege is gelaten, althans dat, zo een werkgever al de door een werknemer geleden en niet door de geldende verzekering gedekte schade in beginsel dient te vergoeden, op dit uitgangspunt niet alleen een uitzondering geldt in geval van opzet of bewuste roekeloosheid, maar ook bij andere bijzondere omstandigheden. Het middel somt in dit verband een aantal door Akzo bij memorie van antwoord gestelde feiten en omstandigheden op, waaronder deze dat Akzo aan Maasman een autokostenregeling heeft toegekend waarin een bestanddeel voor de premie van de autoverzekering is opgenomen – waaraan het hof volgens het middel niet zonder enige motivering had mogen voorbijgaan. Het middel concludeert samenvattend dat het hof de vordering(en) van Maasman niet had mogen toewijzen, althans niet zonder op bedoelde omstandigheden in te gaan, zodat het arrest a quo onjuist dan wel onbegrijpelijk is. 17. Allereerst verdient opmerking dat het middel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag met zijn samenvattende slotsom dat het hof de vordering(en) van Maasman niet had mogen toewijzen; het hof heeft de vordering van Maasman immers afgewezen. Voorzover het middel met zijn slotsom wil betogen dat het hof niet tot de slotsom had mogen komen dat Akzo in beginsel de door Maasman bij het ongeval geleden en niet door de verzekering gedekte schade dient te dragen, tenzij er sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid – welk oordeel het hof heeft gegrond op zijn door het middel niet bestreden oordeel dat het ongeval Maasman is overkomen in de uitoefening van zijn werkzaamheden nu hij op de ochtend van het ongeval op weg was naar een werkgerelateerde bijeenkomst in Leverkusen, Duitsland, geldt het volgende. 18. Volgens het middel heeft het hof enerzijds miskend dat – kort gezegd – een werkgever in een geval als dit niet aansprakelijk is behoudens bijzondere omstandigheden, althans dat de vraag of de werkgever in een geval als dit aansprakelijk is, niet kan worden beantwoord zonder alle omstandigheden van het geval in onderling verband te bezien, en anderzijds, zo het door het hof

107


gehanteerde uitgangspunt al zou gelden, dat op dat uitgangspunt ook bij andere bijzondere omstandigheden dan opzet of bewuste roekeloosheid een uitzondering moet worden gemaakt. De klacht dat het hof heeft miskend dat zo het door het hof gehanteerde uitgangspunt al zou gelden, op dat uitgangspunt ook bij andere bijzondere omstandigheden dan opzet of bewuste roekeloosheid een uitzondering moet worden gemaakt, mist feitelijke grondslag. Het hof heeft immers in lijn met de hiervoor besproken jurisprudentie van uw Raad geoordeeld dat Akzo ‘‘in beginsel’’ gezien de aard van de arbeidsovereenkomst en de eisen van de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in art. 6:248 lid 1 BW de door Maasman geleden en niet door de verzekering gedekte schade dient te dragen tenzij er sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid. Het hof behoefde niet in te gaan op de stellingen van Akzo die ertoe strekken te betogen dat zich in dit geval zo’n uitzondering voordoet en dat Akzo daarom niet aansprakelijk is voor de resterende schade van Maasman, nu het hof immers reeds op grond van zijn oordeel dat aan de zijde van Maasman sprake was bewuste roekeloosheid, tot afwijzing van aansprakelijkheid van Akzo kwam. Zo behoefde het hof in het bijzonder niet in te gaan op de stellingen van Akzo dat in dit geval plaats is voor een uitzondering op het ‘‘beginsel’’. Bij een uitzondering gaat het – gelet op de arresten Bruinsma/Schuitmaker en [C]/[D] – in het bijzonder om de door Akzo bij memorie van antwoord gestelde omstandigheid dat Akzo aan Maasman een autokostenvergoeding verstrekte waarin een bestanddeel voor de premie van de verzekering van de auto was opgenomen, waarbij in het bijzonder ook van belang is of de af te sluiten verzekering dekking zou hebben geboden tegen de thans door Maasman gevorderde schade, en of Maasman heeft moeten begrijpen dat hij werd geacht met het desbetreffende vergoedingsbestanddeel een dergelijke verzekering af te sluiten. Zolas hiervoor onder 15 opgemerkt, dient dit een en ander na verwijzing nog te worden onderzocht. De klacht dat het hof heeft miskend dat een werkgever in een geval als het onderhavige in beginsel niet aansprakelijk is, althans slechts aansprakelijk is als op grond van alle omstandigheden van het geval, in onderling verband bezien, rechtens aanleiding bestaat zodanige aansprakelijkheid aan te nemen, faalt evenzeer. Nu het hof – in cassatie niet bestreden – heeft geoordeeld dat het ongeval Maasman is overkomen in de uitoefening van zijn werkzaamheden, is Akzo gelet op de jurisprudentie van uw Raad en in het bijzonder op het arrest [C]/[D], gezien de aard van de arbeidsovereenkomst en de eisen van de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in art. 6:248 lid 1 BW in beginsel aansprakelijk voor de niet door verzekering gedekte schade van Maasman tenzij sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid. Kennelijk heeft het hof met zijn oordeel dat het ongeval plaatsvond in de uitoefening van de werkzaamheden willen aangeven dat het vervoer in casu moet worden gekwalificeerd als vervoer dat op één lijn is te stellen met vervoer dat plaatsvindt krachtens de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst en dat dan ook niet als woonwerkverkeer kan worden aangemerkt. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en behoefde ook geen nadere motivering. De omstandigheid dat Maasman niet – zoals de werknemer in het arrest [C]/[D] – door Akzo was aangewezen om het eigen vervoer per auto (en dat van enkele collega’s) te verzorgen en dat Maasman geen reisurenvergoeding ontving, doet daaraan niet af. De omstandigheid dat Maasman een invaliditeitspensioen geniet, dient niet bij de vraag naar de aansprakelijkheid van Akzo te spelen, maar bij de omvang van de vergoedingsplicht. Dat de WAM-verzekeraar van de voor het ongeval aansprakelijke partij door eigen schuld van Maasman slechts een deel van diens schade behoefde te vergoeden, staat evenmin eraan in de weg aansprakelijkheid van Akzo aan te nemen, nu bij lichtere schuldgraden dan opzet en bewuste roekeloosheid geen plaats is voor een vermindering van de vergoedingsplicht van de werkgever. Ook in de gevallen [A]/[B] en [C]/[D] stond schuld van de werknemerbestuurder niet aan (volledige) aansprakelijkheid van de werkgever in de weg. Zie voor een relativering van ‘‘de bijzondere omstandigheden’’ in [A]/[B] en [C]/[D] ook T. Hartlief, AV&S 2003, p. 7 resp. p. 9/10. De hiervoor onder 10 vermelde ratio voor de aansprakelijkheid van de werkgever geldt in een geval als het onderhavige onverkort. 19. De oordelen van het hof dat het ongeval Maasman is overkomen in de uitoefening van zijn werkzaamheden en dat Akzo in beginsel de door Maasman geleden en niet door de verzekering gedekte schade dient te dragen, geven gezien het voorgaande geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en behoefden geen nadere motivering. Het middel in het voorwaardelijk incidenteel beroep faalt derhalve. Conclusie

108


Deze strekt in het principale beroep tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing ter verdere behandeling en beslissing en voorts in het incidentele beroep tot verwerping. » Noot 1. Werkgeversaansprakelijkheid 1.1 Aansprakelijkheid op grond van artikel 7:658 BW bij verkeersongevallen De stroom rechtspraak over de aansprakelijkheid van de werkgever voor een verkeersongeval dat een werknemer onder werktijd overkomt, heeft zich ook in 2007 en het begin van 2008 voortgezet. Het is inmiddels duidelijk dat deze aansprakelijkheid in de sleutel gezet moet worden van artikel 7:611 BW en niet in die van artikel 7:658 BW, in elk geval waar het gaat om de werknemer die met zijn eigen auto onderweg is. De ratio daarachter is dat de werkgever in die situatie geen zeggenschap heeft over de werknemer, zodat artikel 7:658 BW toepassing mist. Artikel 7:611 BW kan dan wel van toepassing zijn omdat dit artikel een ruimere strekking heeft. Dit heeft namelijk niet alleen betrekking op de eigenlijke uitoefening van de werkzaamheden, maar ook op omstandigheden daaromheen. De Hoge Raad bevestigde deze gedachte in zijn arrest van 1 februari 2008 in de zaak Maasman/Akzo (JAR 2008/56). De zeggenschap over het gebruik van een auto, in het geval waarin een werknemer met zijn eigen auto voor zijn werk onderweg is, berust geheel bij de werknemer, aldus de Hoge Raad, zodat artikel 7:658 BW toepassing mist.Dit kan anders zijn, zo blijkt uit de rechtspraak, wanneer de werknemer met een bedrijfsauto onderweg is. De werkgever is dan verantwoordelijk voor een veilige inrichting van de auto. Zijn er geen autogordels in de auto aanwezig en loopt de werknemer daardoor letsel op bij een verkeersongeval, dan zal de werkgever daarvoor ex artikel 7:658 BW aansprakelijk zijn, zo oordeelde het Hof ’s-Hertogenbosch op 17 april 2007 (JAR 2007/209). Het hof nam overigens geen aansprakelijkheid aan op grond van artikel 7:658 BW, omdat het van oordeel was dat het letsel van de werknemer ook zou zijn ontstaan als hij autogordels had gedragen. De werknemer was namelijk niet naar voren of uit de auto gevlogen, maar de cabine van de auto was geplet door een aanrijding met een vrachtwagen. Uit deze rechtspraak kan worden afgeleid dat er in elk geval twee vereisten zijn voor de toepassing van artikel 7:658 BW. Er moet sprake zijn van schade die is geleden in de uitoefening van de werkzaamheden en de werkgever moet zeggenschap gehad hebben over de situatie waarin de werknemer zich bevond en moet hem instructies hebben kunnen geven. Ook als een ongeval heeft plaatsgevonden op de werkplek en onder werktijd kan het dus zo zijn dat artikel 7:658 BW niet van toepassing is, omdat de werkgever geacht wordt geen zeggenschap te hebben gehad over de specifieke situatie. Als een werknemer zich op het werk bezighoudt met privéactiviteiten, bijvoorbeeld aan een hijskraan gaat hangen in plaats van werk te doen, kan gezegd worden dat artikel 7:658 BW niet van toepassing is (vgl. de casus van JAR 2005/256). Het lijkt mij eenvoudiger om in een dergelijk geval te concluderen dat de werkgever niet in zijn zorgplicht is tekortgeschoten. Dit is echter niet de benadering die de Hoge Raad kiest bij de aansprakelijkheid voor verkeersongevallen onder werktijd. 1.2. Verzekeringsplicht op grond van artikel 7:611 BW Op grond van artikel 7:611 BW heeft een werkgever de verplichting om zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering van die werknemers wier werkzaamheden ertoe kunnen leiden dat zij als bestuurder van een motorvoertuig betrokken raken bij een verkeersongeval, zo heeft de Hoge Raad beslist in de arresten Maasman/Akzo (JAR 2008/56) en Kooiker/Taxicentrale Nijverdal (JAR 2008/57). Volgens de Hoge Raad is het risico van verkeersongevallen inmiddels goed verzekerbaar tegen betaalbare premies, dus mag van werkgevers worden verwacht dat zij zo’n verzekering afsluiten. Bij het bepalen van de omvang van de verzekeringsplicht komt, aldus de Hoge Raad, in het bijzonder betekenis toe aan de bestaande verzekeringsmogelijkheden en de heersende maatschappelijke opvattingen over de te vergoeden schade. In het bijzonder wanneer een werknemer gebruik maakt van een eigen auto voor zijn werk, kan de werkgever ook aan zijn verplichting ex art. 7:611 BW voldoen door de werknemer financieel in staat te stellen om voor een behoorlijke verzekering zorg te dragen.Met deze arresten heeft de Hoge Raad een knoop doorgehakt in de discussie die is begonnen met het arrest Vonk/Van der Hoeven (JAR 2001/24), waarin de Hoge Raad oordeelde dat Vonk de schade die Van der Hoeven had geleden als gevolg van een verkeersongeval onder werktijd, moest vergoeden, ook al trof Vonk geen verwijt van het ongeval. Die vergoedingsplicht werd toen gebaseerd op de bijzondere omstandigheden van het ongeval. In lijn daarmee oordeelde het gerechtshof ’s-Gravenhage nog op 23 maart 2007 dat de vordering tot vergoeding van de schade die een werkneemster door een verkeersongeval onder

109


werktijd had geleden, niet kon worden toegewezen, omdat de werkneemster geen (bijzondere) omstandigheden had gesteld die rechtvaardigden dat de werkgever op grond van goed werkgeverschap en/of de redelijkheid en billijkheid aansprakelijk was (JAR 2007/228). Het enkele feit dat de werkneemster een verkeersongeval had gehad onder werktijd, vond het hof blijkbaar niet genoeg. Uit de arresten van 1 februari 2008 volgt dat dit wel voldoende is. De verzekeringsplicht voor de werkgever ontstaat zodra de werknemer zich voor zijn werk met de auto in het verkeer begeeft. [noot:1] De arresten van 1 februari 2008 zijn toegespitst op bestuurders van motorvoertuigen. De Hoge Raad spreekt expliciet van de werknemers die “als bestuurder van een motorvoertuig” betrokken raken bij een verkeersongeval. Of daaruit afgeleid kan worden dat de verzekeringsplicht alleen geldt voor bestuurders van motorvoertuigen en niet bijvoorbeeld voor fietsers, voetgangers of passagiers in een motorvoertuig staat niet geheel vast omdat de zaken die aan de Hoge Raad werden voorgelegd nu eenmaal betrekking hadden op bestuurders van motorvoertuigen en de Hoge Raad zich over de andere categorieën niet heeft uitgesproken. Het ligt echter wel voor de hand dat de verzekeringsplicht beperkt is tot bestuurders van motorvoertuigen, nu de achterliggende gedachte van deze verzekeringsplicht is dat werknemers die een motorvoertuig besturen in de uitoefening van de werkzaamheden een extra risico lopen dat niet voor anderen geldt. [noot:2] Om die reden werd in 1997/1998 ook beoogd deze categorie werknemers extra bescherming te bieden in een nieuw in te voeren artikel 7:658a BW. Zoals bekend is dit wetsvoorstel echter ingetrokken. [noot:3] Voor passagiers geldt dat hun schade doorgaans gedekt zal zijn onder de WA-verzekering van de auto of die van de andere bij het ongeval betrokken partij, indien die aansprakelijk is voor de schade. Voor fietsers en voetgangers geldt dit niet. Tegen het aannemen van een verzekeringsplicht voor hun eventuele schade pleit vooralsnog dat, voor zover mij bekend, hiervoor nog geen geschikte verzekeringsproducten zijn ontwikkeld. Zou dat anders worden, dan zou de Hoge Raad wellicht ook een verzekeringsplicht aannemen ten opzichte van werknemers die zich op andere wijze dan als bestuurder van een motorvoertuig in het verkeer begeven. In de arresten Maasman/Akzo en Kooiker/Taxicentrale Nijverdal rechtvaardigt de Hoge Raad de invoering van een verzekeringsplicht voor bestuurders van motorvoertuigen namelijk uitdrukkelijk met de overweging dat de door deze groep gelopen risico’s “mettertijd (hebben) geleid tot een goede verzekerbaarheid van deze risico’s tegen betaalbare premies.” Er ligt dus een markt open voor verzekeraars die een betaalbare verzekering ontwerpen voor werknemers die zich per fiets, lopend, brommend of anderszins voor hun werk in het verkeer moeten begeven. Het Hof ’s-Gravenhage nam hier alvast een voorschot op in een arrest van 12 januari 2007 (JAR 2007/68) met het oordeel dat de Stichting Maatzorg een adequate verzekering had moeten afsluiten voor haar werkneemster die zich met de fiets in het verkeer moest begeven voor haar werk. De werkgever had wel een verzekering afgesloten, maar die bood geen dekking en was daarom volgens het hof niet adequaat. 1.3. Woon-werkverkeer De verzekeringsplicht geldt in beginsel niet voor ongevallen tijdens woon-werkverkeer. In het arrest Quant/Volkshogeschool Bergen uit 2001 (JAR 2001/260) oordeelde de Hoge Raad dat de Volkshogeschool niet op grond van artikel 7:658 BW aansprakelijk was voor het Quant overkomen ongeval omdat dat was gebeurd tijdens woon-werkverkeer en er daarom geen sprake was van “de uitoefening van de werkzaamheden”. Aan een toets aan artikel 7:611 BW kwam de Hoge Raad in dat arrest niet toe. In De Bont/Oudenallen (JAR 2002/205) nam de Hoge Raad wel aansprakelijkheid aan – niet op grond van artikel 7:658 BW, maar op grond van artikel 7:611 BW – hoewel het ongeval strikt genomen was gebeurd tijdens woon-werkverkeer. De Hoge Raad oordeelde echter dat de wijze waarop De Bont zichzelf en zijn collega’s vervoerde op één lijn moest worden gesteld met werk-werkverkeer, omdat hij door de werkgever was aangewezen om met zijn eigen auto het vervoer te verzorgen van zichzelf en zijn collega’s naar een ver van zijn woonplaats gelegen werkplek en omdat hij in verband daarmee verschillende cao-vergoedingen ontving. Woonwerkverkeer kan onder bepaalde omstandigheden dus worden aangemerkt als werk-werkverkeer, zo kon uit dit arrest worden geleerd. Het Hof ’s-Gravenhage sloot zich in een arrest van 26 januari 2007 (LJN: AZ8884) bij deze lijn van redeneren aan door te oordelen dat een verzekeringsmaatschappij ex artikel 7:611 BW aansprakelijk was voor de gevolgen van een verkeersongeval dat één van haar adviseurs was overkomen op de terugweg ’s avonds van een klantbezoek naar zijn huis. Naar het oordeel van het hof was er geen sprake van “gewoon” woonwerkverkeer, omdat de werknemer een deel van zijn werktijd thuis werkte en verder, ook ’s avonds, van huis op pad ging om op diverse plaatsen zakelijke besprekingen te voeren en klanten te bezoeken. Van “gewoon” woon-werkverkeer was volgens de Hoge Raad wel weer sprake in de zaak Knoppen/NCM waarin hij op 30 november 2007 uitspraak deed (JAR 2008/14). Daarin ging

110


het om een debiteurenbeheerder die bij een klant was gedetacheerd. Eens in de vijf à zes weken had zij met haar collega’s een teambespreking. Deze besprekingen vonden ook wel ’s avonds plaats en werden als werk beschouwd. Op één zo’n avond overkwam de werkneemster bij het terugrijden naar huis een verkeersongeval. Volgens rechtbank, hof en Hoge Raad was hierbij geen sprake van werk-werkverkeer. Het woon-werkverkeer van Knoppen kon volgens de Hoge Raad niet op één lijn worden gesteld met het woon-werkverkeer van De Bont in de hiervóór genoemde zaak omdat Knoppen door NCM niet was aangewezen om het vervoer te verrichten op de wijze en met de bestemming als door NCM gekozen en voorts het vervoer niet met zodanige regels en plichten was omgeven dat het grote overeenkomsten vertoonde met vervoer krachtens de arbeidsovereenkomst. Van woon-werkverkeer dat op één lijn kan worden gesteld met werkwerkverkeer is dus kennelijk sprake als een werknemer niet elke dag vanuit een vaste woonplaats naar een vaste werkplaats heen en weer gaat, maar op meerdere plekken werkt of een tijdje op een plek werkt waar hij normaliter niet werkt, en dan in het bijzonder als die plek ver weg is, hij collega’s moet meenemen en hij vergoedingen ontvangt voor het woon-werkverkeer die boven de standaardvergoedingen uitgaan. Dit zijn echter geen heldere criteria. Als werkneemster Knoppen bijvoorbeeld niet bij één klant gedetacheerd was geweest, maar haar werkzaamheden bij meerdere klanten op locatie had verricht, dan had wellicht gezegd kunnen worden dat wel sprake was van werk-werkverkeer. Als zij regelmatig thuis had gewerkt en de teambespreking was ’s morgens geweest en zij was daarna weer naar huis gegaan om verder te werken, dan was het misschien ook werk-werkverkeer geweest. De thuiswerkplek had dan toch als de werkplek aangemerkt moeten worden. De uiteindelijke uitkomst van een zaak als die van Knoppen hangt dus sterk af van de feiten. Het is aan de feitenrechter om daarover een oordeel te geven. De Hoge Raad zal zich daar in beginsel niet in mengen, zoals hij ook expliciet aangeeft in Knoppen/NCM (r.o. 3.3). 1.4 Verzekeringsplicht buiten het verkeer De verzekeringsplicht is door de rechterlijke macht niet alleen geïntroduceerd bij verkeersongevallen onder werktijd, maar ook in andere situaties, in het bijzonder situaties die zich niet in de reguliere werktijd afspelen, maar wel met het werk te maken hebben. Voorbeelden hiervan zijn een verplicht verblijf in het buitenland in afwachting van terugkeer naar Nederland, met name voor vliegtuigpersoneel, en personeelsuitjes. Sinds het arrest KLM/De Kuijer (JAR 2005/100) is de rare situatie ontstaan dat in bepaalde gevallen op grond van artikel 7:611 een betere bescherming tegen letselschade kan worden verkregen dan op basis van artikel 7:658 BW, welk artikel toch geacht wordt een lex specialis van artikel 7:611 BW te zijn. In situaties zoals van luchtvaartpersoneel in het buitenland en bij personeelsactiviteiten wordt namelijk aangenomen dat artikel 7:658 BW niet van toepassing is, omdat geen sprake is van het uitoefenen van de werkzaamheden, maar wordt vervolgens artikel 7:611 BW toegepast omdat de norm van het goed werkgeverschap ook zou gelden in situaties waarin geen sprake is van werk, maar die wel zijn gerelateerd aan het werk. Op basis van artikel 7:611 BW wordt dan, in navolging van KLM/De Kuijer, aangenomen dat een werkgever zijn personeel uitvoerig over eventuele risico’s moet voorlichten, deze risico’s zoveel mogelijk moet wegnemen, het personeel een ongevallenverzekering moet aanbieden en/of die verzekering zelf voor hen moet afsluiten. In de praktijk komt het doorgaans op het laatste neer en wordt in feite ook hier een verzekeringsplicht ingevoerd. Ik noemde hiervoor al het voorbeeld van de fietsende werkneemster in de thuiszorg (JAR 2007/68). Andere voorbeelden zijn de werknemer op ballonvaart tijdens een personeelsuitje (JAR 2004/108) en de werknemer die op vrijdagmiddag gaat rolschaatsen op de werkvloer, ook bij wijze van personeelsactiviteit (JAR 2008/11). Het lijkt er derhalve op dat personeelsuitjes of – activiteiten de volgende categorie gaat worden waarvoor een verzekeringsplicht gaat gelden.Mijns inziens is er geen goede rechtvaardiging voor het wél aannemen van een verzekeringsplicht voor werknemers in het verkeer of voor werknemers die letsel oplopen tijdens een personeelsuitje en niet voor werknemers die op de werkplek het slachtoffer worden van een ongeval waarvoor hun werkgever niet aansprakelijk wordt gehouden omdat hij niet zou zijn tekortgeschoten in zijn zorgplicht. Recente voorbeelden hiervan zijn de werknemer die een laaddeur van een vrachtwagen tegen zijn hoofd krijgt (JAR 2008/73) en de werknemer die van een trap valt in het magazijn (JAR 2008/15). Onderzoek van jurisprudentie over een aantal jaren leidt tot de conclusie dat er regelmatig ongelukken gebeuren met trappen of trapjes. Traplopen is dus een riskante activiteit. Over stilstaande vrachtwagens is mij minder bekend, maar het is goed voorstelbaar dat bij harde wind een vrachtautodeur tegen iemand aanwaait en letsel veroorzaakt. Er lijkt mij dus geen goede reden te zijn waarom in een dergelijk geval niet van een extra risico wordt gesproken met het oog waarop een verzekering moet worden afgesloten. Een extra risico is er zeker voor personeel dat regelmatig te maken krijgt met agressie op de werkplek, zoals conducteurs (vgl. JAR 2007/136), winkelpersoneel (JAR 2007/208) of medewerkers van speelhallen (JAR 2005/194). Ik zie niet in waarom voor deze groepen werknemers geen verzekeringsplicht zou gelden als dit wel het geval is

111


voor werknemers die deelnemen aan een, vaak niet eens verplichte, personeelsactiviteit.A-G Spier merkt in zijn conclusie voor Kooiker/Taxicentrale Nijverdal op dat nu eenmaal ergens een grens getrokken moet worden en dat dat niet in abstracto kan gebeuren. Dat lijkt mij iets te gemakkelijk gezegd. Juist de Hoge Raad moet zich er rekenschap van geven wat zijn arresten betekenen voor toekomstige gevallen. Waar het gaat om bestuurders van motorvoertuigen is nog sprake van een duidelijk af te bakenen groep. De momenteel bestaande onduidelijkheden zijn vooral ontstaan door het arrest KLM/De Kuijer, een zaak die naar mijn mening een andere uitkomst had moeten hebben, tenzij het de bedoeling van de Hoge Raad is geweest – wat ik betwijfel – om aan te koersen op een verzekeringsplicht voor alle werknemers die in hun werk enig risico op letsel lopen. Dat lijkt me echter een beslissing die aan de wetgever overgelaten zou moeten worden. In het ARAR is per 1 december 2005 een specifieke regeling ingevoerd voor ambtenaren die arbeidsongeschikt zijn geworden als gevolg van een beroepsincident, zijnde een dienstongeval of beroepsziekte voortvloeiend uit een gevaarzettende situatie die rechtstreeks verband houdt met de uitvoering van zijn taak waaraan de ambtenaar zich vanwege zijn specifieke functie niet kan onttrekken. Het gaat dan om incidenten die ambtenaren in risicovolle beroepen kunnen overkomen, zoals mishandeling van medewerkers van een Sociale Dienst, [noot:4] vergiftiging van een penitentiair inrichtingsmedewerker door een gedetineerde, [noot:5] aanrijding van een wegwerker van Rijkswaterstaat op de snelweg, of het slachtoffer worden van een aanslag in oorlogsgebied van een diplomaat of militair. [noot:6] Ambtenaren die schade lijden door een beroepsincident hebben, anders dan bij een ‘gewone’ beroepsziekte of dienstongeval, recht op volledige schadevergoeding. De omvang van de schadevergoeding moet worden vastgesteld op basis van de civielrechtelijke normen zoals neergelegd in de afdelingen 6.1.10 en 6.1.11 BW. Voorstelbaar is dat ook voor het civiele recht door de wetgever wordt vastgesteld welke beroepen worden aangemerkt als risicovol. Dat lijkt me beter dan de huidige ad-hocbenadering. 1.5. Omvang van de verzekeringsplicht De Hoge Raad geeft in de arresten Akzo/Maasman en Kooiker/Taxicentrale Nijverdal niet aan voor welk bedrag een verzekering zou moeten worden afgesloten. Kennelijk vindt de Hoge Raad het aan Kooiker uitgekeerde bedrag – iets minder dan ƒ 58.000,- – in elk geval onvoldoende. De Hoge Raad verwijst de zaak namelijk terug naar het hof met de opdracht om te onderzoeken of de voor Kooiker getroffen regelingen (een ongevallenverzekering en een inzittendenverzekering) tezamen een behoorlijke verzekering opleveren. Het feit dat de verzekeringen voldeden aan wat daarover in de toepasselijke cao was bepaald, vindt de Hoge Raad een onvoldoende zwaarwegend argument om te kunnen aannemen dat sprake is van een behoorlijke regeling.Als wordt gekeken naar de rechtspraak dan is daaraan niet echt te ontlenen wat nu een behoorlijke verzekering zou zijn. In Vonk/Van der Hoeven (JAR 2001/24) werd een uitkering van ƒ 15.000,- en ƒ 5.685,- onvoldoende gevonden. In Autoster/Hendriks (JAR 2007/209) werd door het Hof ’s-Hertogenbosch een uitkering van ƒ 67.600,- beneden de maat gevonden. In uitspraken waarin uitkeringen wel voldoende werden geacht, zijn geen bedragen genoemd (JAR 2007/228 en JAR 2004/132). Toekomstige rechtspraak zal hierin meer duidelijkheid moeten brengen. Een onderzoekje op internet levert op dat voor een maandelijkse premie van ongeveer € 50,- à € 60,- per werknemer in beginsel een WA-dekking van € 2,5 miljoen kan worden verkregen bij letselschade. Als die premies vergelijkbaar zijn bij een inzittendenverzekering die de schade van bestuurders dekt, dan lijkt die premie voor werkgevers nog wel op te brengen. Dat geldt dan wel voor de duidelijk af te bakenen groep van werknemers die zich voor hun werk in het verkeer begeven. Zou een werkgever voor zijn voltallige personeel een ongevallenverzekering moeten afsluiten die substantiële bedragen uitkeert bij letselschade – bijvoorbeeld 70% van de schade vergoedt – dan zullen de kosten daarvan vermoedelijk behoorlijk in de papieren lopen. 2. Rookvrije werkplek 2.1 Wettelijk kader Een ander onderwerp dat de laatste tijd regelmatig terugkeert in de rechtspraak is het roken op de werkplek. Het wettelijk kader op dit punt is duidelijk. De werkgever is op grond van artikel 11a Tabakswet verplicht zodanige maatregelen te treffen dat werknemers in staat worden gesteld hun werkzaamheden te verrichten zonder daarbij hinder of overlast van roken door anderen te ondervinden. Een vergelijkbare verplichting vloeit voort uit artikel 3 lid 1 sub a Arbeidsomstandighedenwet, welk artikel de werkgever verplicht om een beleid te voeren dat is gericht op zo goed mogelijke arbeidsomstandigheden en om de arbeid zodanig te organiseren dat daarvan geen nadelige invloed uitgaat op de veiligheid en de gezondheid van de werknemer. Dat

112


van roken en meeroken een dergelijke nadelige invloed uitgaat, is inmiddels niet meer omstreden. Ook op grond van artikel 7:658 lid 1 BW heeft de werkgever de verplichting om een werknemer niet of zo min mogelijk aan gevaarlijke stoffen bloot te stellen. Op de verplichting van artikel 11a Tabakswet bestaan enkele uitzonderingen. Deze zijn te vinden in het Besluit uitzonderingen rookvrije werkplek. Uitzonderingen gelden voor ruimten ten aanzien waarvan de werkgever geen zeggenschap heeft over de gebruiksregels, als privé aan te merken ruimten, speciale afgesloten rookruimten en de open lucht. Verder geldt tot 2011 een uitzondering ten aanzien van voor publiek bestemde delen van horeca-inrichtingen. 2.2 Horeca In de rechtspraak is al enige keren over deze uitzonderingen geprocedeerd. Een uitspraak die de nodige aandacht heeft gekregen, is die van de kantonrechter Groningen over een tafelmanager bij Holland Casino (JAR 2007/133). In die zaak oordeelde de kantonrechter dat Holland Casino niet gehouden was om de werknemer, die kampte met klachten aan luchtwegen en longen, een rookvrije werkplek aan te bieden, omdat de wetgever voor de horeca nu juist had voorzien in een uitzondering tot aan 2011. Toetsing aan artikel 7:658 BW leidde niet tot een ander oordeel, aldus de rechter, omdat dat artikel geen absolute waarborg biedt tegen gezondheidsschade, de werknemer bewust heeft gekozen voor de functie bij Holland Casino, de gevolgen van passief roken met medicatie zijn te onderdrukken, het UWV – in navolging van de bedrijfsarts – heeft verklaard dat Holland Casino de werknemer een functie in een rokerige omgeving mocht aanbieden, en de werknemer een functie bij de vestiging Leeuwarden had afgewezen. Van deze argumenten lijkt eigenlijk alleen de eerste, te weten dat er expliciet een tijdelijke wettelijke uitzondering is gecreëerd, en het laatste argument, over de passende functie, mij valide. Als het argument van risicoaanvaarding, dat wil zeggen dat je bewust voor een bepaalde functie hebt gekozen, als rechtvaardiging wordt aanvaard voor blootstelling aan gevaarlijke stoffen, dan blijft van de bescherming die de Arbowet en artikel 7:658 BW bieden weinig over. Er zijn veel beroepen waarbij dan gezegd kan worden dat de werknemer er nu eenmaal zelf voor heeft gekozen. Ook als dat zo is, ontslaat dat de werkgever mijns inziens niet van zijn zorgplicht. Het moeten onderdrukken van de gevolgen van passief roken met medicatie vind ik ook tamelijk ver gaan. De gevolgen op korte termijn worden dan misschien onderdrukt, maar dat zal niet gelden voor de gezondheidseffecten op lange termijn. Het verbaast me ook dat de bedrijfsarts en het UWV het accorderen dat een werkgever een functie in een rokerige omgeving aanbiedt aan een werknemer met luchtweg- en longklachten. Wel lijkt me dat van een werknemer verlangd mag worden dat hij in een andere vestiging gaat werken als de werkomgeving daar wel rookvrij is, ook als dat betekent dat zijn reistijd langer wordt. Welke reistijd nog acceptabel is, hangt af van de omstandigheden van het geval. De situatie kan zich natuurlijk voordoen dat een werkgever een werknemer echt geen rookvrije werkplek kan aanbieden. Dan is de enige optie beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Mijns inziens is dat een beëindiging die in de risicosfeer van de werkgever ligt, nu hij de verplichting heeft om een rookvrije werkplek aan te bieden. 2.3 Detachering Een uitzondering op de verplichting van artikel 11a Tabakswet werd door de kantonrechter ook aangenomen in het geval van een werknemer die door zijn werkgever werd gedetacheerd bij een andere werkgever voor werkzaamheden op een booreiland in de Noordzee (JAR 2007/269). De werknemer had medio juli 2005 zijn dienstverband opgezegd tegen 1 september 2005 en had vanaf juli niet meer gewerkt. Hij voerde aan dat hij er last van had dat er op het booreiland werd gerookt en stelde dat de werkgever had geweigerd hem op een ander platform te laten overnachten. De werkgever merkte het niet werken aan als werkweigering. De kantonrechter verwees naar de uitzondering in het Besluit uitzonderingen rookvrije werkplek, inhoudende dat de werkgever geen rookvrije werkplek hoeft te garanderen in ruimten waarover hij geen zeggenschap heeft over de gebruiksregels. Blijkens de memorie van toelichting dacht de wetgever hierbij onder andere aan uitlening, inlening en detachering, waarbij de formele werkgever niet dezelfde is als de feitelijke, aldus de kantonrechter. De werkgever was daarom op grond van de Tabakswet niet gehouden om een rookvrije werkplek voor de werknemer te realiseren.In de toelichting in het Staatsblad op het Besluit uitzonderingen rookvrije werkplek staat inderdaad aangegeven, dat de situatie zich kan voordoen dat de formele werkgever geen zeggenschap heeft over de specifieke regels die bij de feitelijke werkgever gelden (Stb 2003, 561). Artikel 11a van de Tabakswet kan dan alleen worden ingeroepen tegen de feitelijke werkgever. Deze benadering sluit aan bij die van de Arbowet. Die richt zich namelijk ook tot de feitelijke werkgever. Op grond van artikel 7:658 BW hebben echter zowel de feitelijke als de formele werkgever een zorgplicht ten aanzien van de

113


zorgplicht van de werkgever. Ook indien de Tabakswet een formele werkgever niet tot actie verplicht, kan artikel 7:658 BW dit dus wel doen.In de hier besproken casus toetst de kantonrechter daarom ook aan artikel 7:658 BW. Ook aan dit artikel kan de werknemer echter geen rechten ontlenen omdat een (formele) werkgever wel enige tijd nodig heeft om te bewerkstelligen dat de (feitelijke) werkgever een rookvrije werkplek creëert. Deze tijd had de werknemer de werkgever niet gegund doordat hij van de ene op de andere dag een ander beleid eiste in plaats van zijn bezwaren tijdig kenbaar te maken. 2.4 Opvang voor dak- en thuislozen Los van deze wettelijke uitzonderingen kan een rechter natuurlijk altijd bepalen dat het in een specifieke situatie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat een werknemer zich beroept op zijn recht op een rookvrije werkplek. Het lijkt me dat dit niet snel aangenomen moet worden omdat er niet voor niets een recht op een rookvrije werkplek bestaat. Er kunnen zich echter situaties voordoen waarin het begrijpelijk is dat (tijdelijk) moet worden gedoogd dat een werkplek niet rookvrij is, omdat anders de belangen van anderen te sterk in het gedrang komen. Een voorbeeld hiervan is de uitspraak van de Kantonrechter Amsterdam van 9 augustus 2007 (JAR 2007/235). Daarin stond het belang van de werknemer die aan zijn hart was geopereerd en advies had gekregen van de cardioloog en de bedrijfsarts om rook te vermijden tegenover het belang van een opvanghuis voor dak- en thuislozen dat geen geld had om een aparte rookruimte te creëren en vreesde dat, als een algeheel rookverbod zou worden ingesteld, vele dak- en thuislozen geen gebruik meer zouden maken van de opvang. De kantonrechter kon een tussenweg vinden door te oordelen dat het opvanghuis waarschijnlijk op een termijn van twee maanden op een uitstellijst zou worden geplaatst (een lijst waarop instellingen staan waarvan nog enige tijd gedoogd wordt dat zij niet aan de Tabakswet voldoen) en dat dit afgewacht moest worden. Zou dat niet lukken, dan zou de werkgever alsnog een rookvrije ruimte moeten creëren. Uiteindelijk prevaleert dus het recht van de werknemer op een rookvrije werkplek. Dat is ook begrijpelijk, nu hiervoor een duidelijke wettelijke keuze is gemaakt. 2.5 Roken, overgewicht en zaalvoetbal Zoals blijkt uit bovenstaande is het in de praktijk niet altijd eenvoudig om een rookvrije werkplek gerealiseerd te krijgen. Dat ondervond ook een werkneemster in Rotterdam die kort na ommekomst van haar proeftijd vroeg om een rookvrije werkplek. Dat schoot de werkgever zo in het verkeerde keelgat dat hij ontbinding vroeg. Bij de kantonrechter kreeg hij, uiteraard, nul op het rekest (JAR 2008/66). De gevolgen voor de verstandhouding tussen partijen laten zich echter raden.Aan de andere kant hebben ook de rokers het niet altijd eenvoudig. Behalve dat bij veel bedrijven tegenwoordig kleine groepjes rokers buiten staan te kleumen, omdat de rokersruimte in het gebouw is opgeheven, lijkt roken ook tot slechtere werkprestaties te leiden. Deze conclusie werd getrokken op basis van een onderzoek dat is gedaan bij verzekeraar Fortis in oktober 2007. Informatie afkomstig uit een levensstijlonderzoek naar 5000 werknemers werd daarbij gekoppeld aan individuele personeelsbeoordelingen. Daaruit kwam het beeld naar voren dat rokende werknemers relatief slechtere beoordelingen kregen dan hun niet-rokende collega’s (zie http://www.ornet.nl/nieuws/id7-22907/rokers_presteren_slechter.html). Uit een ander onderzoek van een medewerker van de Vrije Universiteit blijkt dat het ziekteverzuim van rokende werknemers hoger is dan dat van hun niet-rokende collega’s. Gelet hierop, lijkt het niet ondenkbaar dat werkgevers zullen proberen om werknemers van het roken af te krijgen, bijvoorbeeld door bonussen te betalen. Ik vraag me overigens af of het onderzoek dat bij Fortis is gedaan niet in strijd is met de privacywetgeving. Mogelijk hebben de 5000 medewerkers die aan het onderzoek hebben meegewerkt er geen bezwaar tegen gemaakt om informatie over hun levensstijl te verstrekken. Zij konden waarschijnlijk echter niet vermoeden dat deze gegevens vervolgens gebruikt zouden worden om de relatie met personeelsbeoordelingen te onderzoeken. Het feit dat iemand rookt, blijkt, gelet op deze informatie, een gevoelig persoonsgegeven te zijn. Daarmee moet dus zorgvuldig worden omgegaan.Ditzelfde zou in de toekomst wel eens kunnen gaan gelden voor overgewicht, want het is inmiddels wel duidelijk dat ook overgewicht nadelige gevolgen heeft voor de gezondheid. Leidt het overgewicht ertoe dat een werknemer zijn functie niet langer kan vervullen, dan komt dat voor zijn eigen rekening, zo blijkt uit JAR 2007/151. In die zaak ontbond de Kantonrechter Amsterdam de arbeidsovereenkomst van een scheepskok (56 jaar oud, 14 jaar in dienst) zonder toekenning van een vergoeding, omdat de kok door zijn gewicht niet meer aan de keuringseisen voldeed en niet mocht aanmonsteren. Deze beslissing sluit aan bij de benadering die ten aanzien van roken wordt gevolgd in aansprakelijkheidszaken, waarin een werknemer ziek is geworden door omstandigheden op de werkplek en/of door roken. Voor zover de ziekte het gevolg

114


is van het roken, wordt dit aan hemzelf toegerekend (vgl. JAR 2007/30). Bij een ziekte die mede het gevolg is van overgewicht zal dit waarschijnlijk niet anders zijn. Mr. dr. M.S.A. Vegter Âť Voetnoten [1] In de Haagse zaak speelde wel mee dat waarschijnlijk een verzekering was afgesloten. Over de hoogte daarvan is niet gediscussieerd. [2] Zie ook AG De Vries Lentsch-Kostense in haar conclusie bij Maasman/Akzo, onder punt 10. [3] TK 1997-1998 25 759. [4] Zoals nog gebeurde begin oktober 2006 toen bij de Sociale Dienst Zeist twee medewerkers werden neergestoken. Zie ook CRvB 1 juli 2004, TAR 2004, 141. [5] Zie CRvB 5 januari 2006, JIN 2006, 268 m.nt. I.A.P.M. van de Pas en S.F.H. Jellinghaus. [6] Zie de Nota van toelichting bij het Besluit tot wijziging van het ARAR, Stb. 2005, 591, p. 27 en 28. Zie ook uitgebreid over deze materie: C.C. Jongens en W.J. van 't Spijker, "Het beroepsincident: een nieuw begrip met belangrijke gevolgen", TVP 2007, nr. 1, p. 18-20.

115


JAR 2008/57 Hoge Raad 1 februari 2008, C06/211HR; LJN BB4767. ( Mr. Beukenhorst Mr. De Savornin Lohman Mr. Kop Mr. Numann Mr. Streefkerk ) (Concl. A-G Spier ) Berend Hendrik Kooiker te Rijssen, gemeente Rijssen-Holten, eiser tot cassatie, advocaten: mrs. S.F. Sagel en W.A.M. Steenbruggen, tegen 1. V.O.F. Taxicentrale Nijverdal te Nijverdal, gemeente Hellendoorn, 2. Bernardus Hendrikus Brinker te Nijverdal, gemeente Hellendoorn, 3. Elisabeth Maria Brinker-van Dijk te Nijverdal, gemeente Hellendoorn, verweerders in cassatie, advocaat: mr. F.B. Kloppenburg. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Kooiker en Taxicentrale (in enkelvoud). Werkgeversaansprakelijkheid voor de bij een verkeersongeval geleden letselschade, Goed werkgeverschap; behoorlijke verzekering voor aan gemotoriseerd verkeer deelnemende werknemer [BW Boek 6 - 248; BW Boek 7 - 611; 658]

» Samenvatting Werknemer, die bij de werkgever in dienst is als taxichauffeur, wordt bij het oversteken van een onbewaakte spoorwegovergang met zijn taxi aangereden door een trein. Als gevolg van deze aanrijding heeft hij ernstig letsel opgelopen en is hij volledig arbeidsongeschikt geraakt. Ingevolge de toepasselijke CAO-taxivervoer heeft de werkgever voor zijn werknemers een collectieve ongevallenverzekering afgesloten. Daarnaast had de werkgever voor haar werknemers een inzittendenverzekering afgesloten. De werknemer heeft de werkgever aangesproken voor de door hem geleden, niet op grond van de verzekeringen uitgekeerde schade als gevolg van het ongeval op grond van art. 6:248, 7:611 en 7:658 BW. De vordering is door de kantonrechter en het hof afgewezen. De Hoge Raad overweegt als volgt. In cassatie wordt alleen opgekomen tegen de beslissingen van het hof met betrekking tot art. 7:611 BW. Noch op dit artikel noch op andere wettelijke bepalingen, kan zonder meer een onbeperkte aansprakelijkheid voor de geleden schade worden gegrond, nu dit niet in overeenstemming is met het stelsel van de wet, in het bijzonder art. 7:658 BW. De arresten van de Hoge Raad van 16 oktober 1992 («JAR» 1992/115), 12 januari 2001, («JAR» 2001/24) en 9 augustus 2002 («JAR» 2002/205), leiden niet tot een ander oordeel. Art. 7:611 BW is nochtans niet zonder belang voor het onderhavige geval. De aan het gemotoriseerde verkeer verbonden, door velen met grote regelmaat gelopen risico’s van ongevallen hebben mettertijd geleid tot een goede verzekerbaarheid van deze risico’s tegen betaalbare premies. In het licht hiervan moet, in het verlengde van hetgeen is overwogen in de arresten van 2001 en 2002, worden geoordeeld dat de werkgever uit hoofde van zijn verplichting zich als een goed werkgever te gedragen, gehouden is zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering van werknemers wier werkzaamheden ertoe kunnen leiden dat zij als bestuurder van een motorvoertuig betrokken raken bij een verkeersongeval. De omvang van deze verplichting zal

116


van geval tot geval nader vastgesteld moeten worden met inachtneming van alle omstandigheden, in het bijzonder de verzekeringsmogelijkheden – waarbij mede van belang is of verzekering kan worden verkregen tegen een premie waarvan betaling in redelijkheid van de werkgever kan worden gevergd – en de heersende maatschappelijke opvattingen omtrent de vraag voor welke schade een behoorlijke verzekering dekking dient te verlenen. De verzekering behoeft in elk geval geen dekking te verlenen voor schade die het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. In het bijzonder wanneer voor de werkzaamheden gebruik wordt gemaakt van een eigen auto van de werknemer, kan aan de verplichting ook voldaan worden door de werknemer financieel in staat te stellen om voor een behoorlijke verzekering zorg te dragen, mits hierover in de verhouding tussen de werkgever en de werknemer voldoende duidelijkheid wordt verschaft. Indien de werkgever is tekortgeschoten in zijn verplichting zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering als hiervoor bedoeld, is hij jegens de werknemer aansprakelijk voor zover deze door die tekortkoming schade heeft geleden. In het onderhavige geval was de door de werknemer geleden schade in beperkte mate door verzekeringen gedekt. Het hof heeft niet vastgesteld dat deze verzekeringen in het licht van het zojuist overwogene tezamen genomen een behoorlijke verzekering opleverden. Het enkele feit dat de verzekering voldeed aan de door de cao gestelde eis, biedt voor dat oordeel onvoldoende grond. » Uitspraak Hoge Raad 1. Het geding in feitelijke instanties Kooiker heeft bij exploot van 24 januari 2003 Taxicentrale gedagvaard voor de rechtbank Almelo, sector kanton, en gevorderd, kort gezegd, te verklaren voor recht dat Taxicentrale aansprakelijk is voor de door Kooiker geleden en nog te lijden schade tengevolge van het hem op 7 oktober 1994 in de uitoefening van zijn werkzaamheden overkomen ongeval, Taxicentrale te veroordelen om aan Kooiker te betalen een bedrag van € 25.000,= bij wijze van voorschot op de vorenbedoelde schade en Taxicentrale te veroordelen om aan Kooiker te betalen de door hem tengevolge van het ongeval geleden schade en nog te lijden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met rente en kosten. Taxicentrale heeft de vordering bestreden. De kantonrechter heeft bij vonnis van 20 april 2004 de vorderingen van Kooiker afgewezen. Tegen dit vonnis heeft Kooiker hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem. Kooiker heeft bij memorie van grieven zijn eis gewijzigd. Bij arrest van 18 april 2006 heeft het hof het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. (niet opgenomen; red.) 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft Kooiker beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. (niet opgenomen;red.) Taxicentrale heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, het uitspreken van de gevorderde verklaring voor recht, des dat alleen voor vergoeding in

117


aanmerking komt schade die niet door verzekering is gedekt, en verwijzing ter beslissing van de resterende vorderingen. De advocaat van Taxicentrale heeft bij brief van 25 juli 2007 op die conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i. Kooiker is op basis van een arbeidsovereenkomst als chauffeur (afroepkracht) in dienst getreden bij Taxicentrale. Op 7 oktober 1994 omstreeks 20.00 uur is de door hem bestuurde taxi bij het oversteken van een onbewaakte spoorwegovergang aangereden door een trein. Als gevolg van deze aanrijding heeft hij ernstig letsel opgelopen en is hij volledig arbeidsongeschikt geraakt om als chauffeur te kunnen werken. ii. Op de arbeidsovereenkomst van Kooiker met Taxicentrale was de CAO-taxivervoer (hierna: de CAO) van toepassing. Daarin was opgenomen dat de werkgever voor zijn werknemers een collectieve ongevallenverzekering moest afsluiten, die onder meer bij blijvende invaliditeit als gevolg van een ongeval binnen werktijd een uitkering van maximaal één jaarsalaris tot ten hoogste ƒ 75.000 moest uitkeren. Taxicentrale heeft deze verzekering afgesloten bij Sun Alliance, die aan Kooiker bij wijze van voorschot een bedrag van ƒ 50.000 betaald heeft. iii. Daarnaast had Taxicentrale voor haar werknemers een inzittendenverzekering afgesloten bij Delta Lloyd, die aan Kooiker een uitkering van ƒ 7.838,64 heeft gedaan. 3.2.1 Kooiker heeft zijn hiervóór in 1 vermelde vorderingen, die strekken tot vergoeding van de door hem als gevolg van het ongeval geleden en te lijden schade, gebaseerd op de artikelen 7:658, 7:611 en 6:248 BW. De vorderingen zijn door de rechtbank en het hof afgewezen. 3.2.2 Het hof heeft vastgesteld dat de werkgever de in art. 7:658 lid 1 genoemde verplichtingen in voldoende mate is nagekomen, zodat de vordering van Kooiker niet wegens schending van die verplichtingen kan worden toegewezen (rov. 5.5). Met betrekking tot het beroep op art. 7:611 stelde het hof in rov. 5.8 voorop dat, evenals het hof had overwogen met betrekking tot art. 7:658, ook ten aanzien van art. 7:611 geldt dat met deze wettelijke bepaling niet wordt beoogd een absolute waarborg te scheppen tegen schade, door de werknemer geleden ten gevolge van ongevallen die hem in de uitoefening van zijn werkzaamheden kunnen overkomen. In rov. 5.9 overwoog het hof vervolgens dat onder bepaalde omstandigheden een goed werkgeverschap kan medebrengen dat – ook indien geen sprake is van schending van de in art. 7:658 lid 1 bedoelde verplichtingen – de werkgever aan de werknemer de schade vergoedt die deze heeft geleden ten gevolge van een hem in de uitoefening van zijn werkzaamheden overkomen ongeval. Dergelijke omstandigheden zijn in casu echter niet gesteld of gebleken. De door Kooiker aangevoerde feiten kunnen niet leiden tot het oordeel dat Taxicentrale door niet meer schadevergoeding uit te keren of door niet meer verzekeringen ten gunste van Kooiker af te sluiten dan zij (overeenkomstig de CAO) gedaan heeft, heeft gehandeld in strijd met de eisen van een goed werkgeverschap. In rov. 6.11 heeft het hof ten slotte overwogen dat de in rov. 5.9 genoemde omstandigheden evenmin kunnen leiden tot het oordeel dat uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeit dat Taxicentrale aan Kooiker schadevergoeding dient te betalen. Feiten of omstandigheden die wel tot toewijzing van de vordering op grond van art. 6:248 BW kunnen leiden, zijn naar het oordeel het hof niet gesteld of gebleken. 3.2.3 In cassatie wordt alleen opgekomen tegen de beslissingen van het hof met betrekking tot art. 7:611. Het hof is terecht ervan uitgegaan dat een werkgever onder omstandigheden jegens zijn werknemer aansprakelijk kan zijn voor de schade die deze in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt, ook al is aan de vereisten van art. 7:658 BW niet voldaan (zie onder meer HR 12 januari 2001, nr. C99/125, NJ 2001, 253, rov. 3.6).

118


3.3.1 Het gaat in het onderhavige geval om een werknemer die als bestuurder van een motorvoertuig in de uitoefening van zijn werkzaamheden een verkeersongeval heeft veroorzaakt waardoor hij letselschade heeft geleden. Onderdeel 1 klaagt met een beroep op een drietal arresten van de Hoge Raad, dat het hof heeft miskend dat de werkgever in beginsel de schade dient te dragen die zijn werknemer lijdt, wanneer hij als bestuurder van een motorvoertuig in het kader van de uitoefening van zijn werkzaamheden betrokken raakt bij een verkeersongeval, behoudens in het geval van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. 3.3.2 Het onderdeel stelt aldus de vraag aan de orde, of de werkgever zonder meer en zonder beperkingen (behoudens indien de schade het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer bij het veroorzaken van het ongeval) aansprakelijk is voor de letselschade die de werknemer lijdt doordat deze in de uitoefening van zijn werkzaamheden een motorrijtuig bestuurt dat betrokken is bij een verkeersongeval. Deze vraag moet ontkennend worden beantwoord. De wetgever heeft in art. 7:658 BW een regeling gegeven met betrekking tot de aansprakelijkheid van de werkgever jegens de werknemer voor de schade die de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt. Met deze regeling is niet beoogd een absolute waarborg te scheppen voor de bescherming van de werknemer tegen het gevaar van arbeidsongevallen. Het in lid 1 bepaalde heeft tot strekking een zorgplicht in het leven te roepen en verplicht de werkgever voor het verrichten van arbeid zodanige maatregelen te treffen en aanwijzingen te geven als redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt (vgl. HR 12 september 2003, nr. C01/264, NJ 2004, 177). Deze regeling geldt ook voor werknemers wier werkzaamheden bijzondere risico’s voor ongevallen meebrengen. Het hof heeft dan ook terecht geoordeeld dat op art. 7:611 niet zonder meer een onbeperkte aansprakelijkheid voor de schade van Kooiker kan worden gegrond, nu dit niet in overeenstemming is met het stelsel van de wet, in het bijzonder art. 7:658. Er zijn geen andere wettelijke bepalingen die voor zo’n onbeperkte aansprakelijkheid wel de benodigde wettelijke grondslag bieden. 3.3.3 Anders dan het onderdeel betoogt, ligt een bevestigende beantwoording van de bedoelde vraag ook niet reeds besloten in de arresten van de Hoge Raad, waarop in het onderdeel een beroep wordt gedaan. Het arrest van 16 oktober 1992, nr. 14721, NJ 1993, 264, houdt daarover geen beslissing in. Dat arrest heeft betrekking op schade aan de privé-auto van de werknemer, door hem krachtens afspraak met de werkgever voor bepaalde werkzaamheden gebruikt. De Hoge Raad neemt in dit geval aansprakelijkheid buiten art. 1638x (oud) BW aan, waarbij mede van belang is geacht dat het hier om een voor de werkzaamheden gebruikte zaak gaat en dat schade aan zo’n zaak ook niet op de werknemer zou kunnen worden afgewenteld als het om een zaak van de werkgever of van een derde was gegaan. Voor de aansprakelijkheid van een werkgever voor door de werknemer geleden letselschade is het arrest derhalve hooguit indirect van betekenis. Ook het arrest van 12 januari 2001, nr. C99/125, NJ 2001, 253, houdt geen bevestigend antwoord op de hier bedoelde vraag in; zie rov. 3.5 van dat arrest. Het door de Hoge Raad niet onjuist noch onbegrijpelijk geachte oordeel van de rechtbank dat de werkgever aansprakelijk was voor de niet door een verzekering gedekte, door de werknemer ten gevolge van het ongeval geleden schade, was gegrond op de omstandigheden van het geval; zie rov. 3.7. Centraal in deze omstandigheden staat dat het – met weglating van de thans niet relevante nuance dat het een geval van inlening betrof – ging om een geval, waarin de werkgever een aantal werknemers liet vervoeren naar hun werk met één van hen als chauffeur en, nadat zich daarbij een ongeval had voorgedaan, de andere werknemers wel, maar de chauffeur geen uitkering kreeg onder een WA-verzekering. Het arrest van 9 augustus 2002, nr. C00/234, NJ 2004, 235, betrof een geval dat hiermee veel overeenstemming vertoonde, zij het dat enkele elementen de zaak wat meer in de privé-sfeer trokken. De rechtbank had op grond daarvan geoordeeld dat het ongeval niet had plaatsgevonden tijdens werkuren of in de uitoefening van de aan de werknemer opgedragen werkzaamheden doch tijdens het woon-werkverkeer, en daarom de vordering van de werknemer niet toewijsbaar geacht. De Hoge Raad stelde vast dat het geval hierdoor werd gekenmerkt dat de werknemer, in verband met een door zijn werkgeefster aanvaarde opdracht, was aangewezen om met zijn eigen auto het vervoer te verzorgen van zichzelf en enkele medewerknemers naar de, ver van zijn woonplaats

119


verwijderde, plaats waar zij hun werkzaamheden moesten uitvoeren, en dat hij in verband daarmee op grond van de toepasselijke CAO-bepalingen een reisurenvergoeding, een autokostenvergoeding en een meerijderstoeslag ontving. In een dergelijk geval, oordeelde de Hoge Raad, moet het vervoer worden gekwalificeerd als vervoer dat op één lijn te stellen is met vervoer dat plaatsvindt krachtens de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst en in het kader van de voor de werkgever uit te voeren werkzaamheden. Ten aanzien van de hieruit voortvloeiende aansprakelijkheid van de werkgever overwoog de Hoge Raad vervolgens ‘‘dat de werkgever, gezien de aard van de arbeidsovereenkomst en de eisen van redelijkheid en billijkheid als bedoeld in art. 6:248 lid 1 BW, in beginsel de niet door een verzekering gedekte schade die de werknemer lijdt doordat hij tijdens vervoer als hiervoor bedoeld een verkeersongeval heeft veroorzaakt, heeft te dragen behoudens in het, zich hier niet voordoende, geval van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer.’’ Anders dan het onderdeel betoogt, houdt deze overweging niet het oordeel in dat de werkgever in zo’n geval zonder meer en zonder beperking jegens de werknemer aansprakelijk is voor de door hem geleden schade. De vermelding dat het hier om niet door een verzekering gedekte schade gaat (welke woorden overbodig zouden zijn in de door het onderdeel bepleite lezing), wijst hierop. De overweging moet aldus worden verstaan, dat de werkgever in een dergelijk geval voor een behoorlijke verzekering van de werknemer voor de gevolgen van een dergelijk ongeval dient te zorgen en dat hij, wanneer hij dat heeft nagelaten, in beginsel de dientengevolge niet door verzekering gedekte schade van de werknemer dient te dragen. Zulks blijkt ook uit rov. 3.5 van het arrest, in welke overweging besloten ligt dat de werkgever niet aansprakelijk was als, zoals hij had gesteld, (i) in de aan de werknemer uitbetaalde vergoedingen een bestanddeel was begrepen voor de kosten van een casco-, inzittenden- en ongevallenverzekering en (ii) de werknemer heeft begrepen of had moeten begrijpen dat de door hem ontvangen vergoeding er mede toe strekte premies van door hem te sluiten verzekeringen te dekken. De rechtbank had, in cassatie niet bestreden, vastgesteld dat niet was gesteld of gebleken dat de thans ontstane schade met deze vergoeding door de werknemer niet had kunnen worden verzekerd. Over aansprakelijkheid voor schade van een omvang uitgaand boven hetgeen de werknemer redelijkerwijs had kunnen verzekeren, behoefde de Hoge Raad zich derhalve niet uit te spreken. 3.3.4 Onderdeel 1 faalt derhalve. 3.4.1 Art. 7:611 is nochtans niet zonder belang voor het onderhavige geval. De aan het gemotoriseerde verkeer verbonden, door velen met grote regelmaat gelopen, risico’s van ongevallen hebben mettertijd geleid tot een goede verzekerbaarheid van deze risico’s tegen betaalbare premies. In het licht hiervan moet, in het verlengde van hetgeen is overwogen in de arresten van 2001 en 2002, worden geoordeeld dat de werkgever uit hoofde van zijn verplichting zich als een goed werkgever te gedragen, gehouden is zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering van werknemers wier werkzaamheden ertoe kunnen leiden dat zij als bestuurder van een motorvoertuig betrokken raken bij een verkeersongeval. De omvang van deze verplichting zal van geval tot geval nader vastgesteld moeten worden met inachtneming van alle omstandigheden, waarbij in het bijzonder betekenis toekomt aan de in de betrokken tijd bestaande verzekeringsmogelijkheden – waarbij mede van belang is of verzekering kan worden verkregen tegen een premie waarvan betaling in redelijkheid van de werkgever kan worden gevergd – en de heersende maatschappelijke opvattingen omtrent de vraag voor welke schade (zowel naar aard als naar omvang) een behoorlijke verzekering dekking dient te verlenen. De verzekering behoeft in elk geval geen dekking te verlenen voor schade die het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. In het bijzonder wanneer voor de werkzaamheden gebruik wordt gemaakt van een eigen auto van de werknemer, kan aan de verplichting ook voldaan worden door de werknemer financieel in staat te stellen om voor een behoorlijke verzekering zorg te dragen, mits hierover in de verhouding tussen de werkgever en de werknemer voldoende duidelijkheid wordt verschaft. Indien de werkgever is tekortgeschoten in zijn verplichting zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering als hiervoor bedoeld, is hij jegens de werknemer aansprakelijk voorzover deze door die tekortkoming schade heeft geleden.

120


3.4.2 Dit een en ander is door het hof miskend. Daarbij verdient nog het volgende opmerking. In het onderhavige geval was de door Kooiker geleden schade in beperkte mate door verzekeringen gedekt. Het hof heeft niet vastgesteld dat deze verzekeringen in het licht van het zojuist overwogene tezamen genomen een behoorlijke verzekering opleverden. Het enkele feit dat de hiervóór in 3.1 onder (ii) vermelde verzekering voldeed aan de door de CAO gestelde eis, biedt voor dat oordeel onvoldoende grond. Een op dit een en ander gerichte klacht ligt in de onderdelen 2-4 besloten. Deze klacht is gegrond. Uit het in 3.3.2-3.3.3 overwogene volgt dat de overige klachten van het middel het lot van onderdeel 1 moeten delen. 3.5 Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat het bestreden arrest niet in stand kan blijven en dat na verwijzing in de eerste plaats alsnog zal moeten worden onderzocht of de hiervóór in 3.1 (ii) en (iii) genoemde verzekeringen tezamen genomen een behoorlijke verzekering opleverden als hiervoor bedoeld. Partijen zullen met het oog op de beoordeling van deze vraag in de gelegenheid moeten worden gesteld hun stellingen aan te passen aan hetgeen hiervóór in 3.4.1 en 3.4.2 is overwogen. 4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Arnhem van 18 april 2006; verwijst het geding naar het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Taxicentrale in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Kooiker begroot op € 6.502,50 in totaal, waarvan € 6.277,50 op de voet van art. 243 Rv. te betalen aan de Griffier, en € 225,= aan Kooiker. Conclusie Advocaat-Generaal (mr. J. Spier) 1. Feiten 1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten zoals vastgesteld door de Rechtbank Almelo (sector kanton) in rov. 2.1 tot en met 2.4 van haar vonnis van 20 april 2004. Ook het Hof Arnhem is daarvan, blijkens rov. 4 van zijn in cassatie bestreden arrest, uitgegaan. 1.2 Kooiker is op basis van een arbeidsovereenkomst als chauffeur – afroepkracht – bij Taxicentrale c.s. in dienst getreden. Op 7 oktober 1994 is omstreeks 20.00 uur de door hem bestuurde taxi bij het oversteken van een onbewaakte spoorwegovergang aangereden door een trein. Als gevolg van deze aanrijding heeft hij zeer ernstig letsel opgelopen; ten tijde van ’s Hofs arrest was hij nog altijd volledig arbeidsongeschikt om als chauffeur te kunnen werken. [noot:1] 1.3.1 Op de arbeidsovereenkomst van Kooiker met Taxicentrale c.s. was de CAO-taxivervoer [noot:2] (hierna: de CAO) van toepassing. In deze CAO was een bepaling opgenomen die erop neerkomt dat de werkgever voor zijn werknemers een collectieve ongevallenverzekeringsovereenkomst moest afsluiten. 1.3.2 Bij blijvende invaliditeit als gevolg van een ongeval binnen werktijd bedroeg de dekking voor een werknemer maximaal één jaarsalaris, doch niet meer dan ƒ 75.000. 1.3.3 Taxicentrale c.s. hebben een collectieve verzekeringsovereenkomst gesloten met Sun Alliance. Bij wijze van voorschot heeft Sun Alliance aan Kooiker als voorschot betaald ƒ 50.000.

121


1.4 Taxicentrale c.s. hadden voor hun werknemers ook een inzittendenverzekeringsovereenkomst afgesloten bij Delta Lloyd; in het kader daarvan is aan Kooiker uitgekeerd ƒ 7.838,64 netto. 2. Procesverloop 2.1.1 Bij exploot van 24 januari 2003 heeft Kooiker Taxicentrale c.s. doen dagvaarden voor de Rechtbank Almelo (sector kanton). Hij heeft, na vermeerdering en wijziging van eis bij mvg, gevorderd: I een verklaring voor recht dat Taxicentrale c.s. aansprakelijk zijn voor de door hem geleden en nog te lijden schade tengevolge van het onder 1.2 genoemde ongeval; II veroordeling van Taxicentrale c.s. tot betaling van een voorschot van € 25.000; III (hoofdelijke) veroordeling van Taxicentrale c.s. tot betaling van € 100.000 ter zake van smartengeld. 2.1.2 Kooiker heeft de aansprakelijkheid van Taxicentrale c.s. gebaseerd op de artikelen 7:658 en 7:611 BW; alleen deze laatste grondslag speelt in cassatie nog een rol. 2.1.3 Naast de onder 1 vermelde feiten, heeft Kooiker aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat Taxicentrale c.s. zich niet hebben gedragen als goed werkgever nu zij hebben nagelaten een verzekering voor hun chauffeurs af te sluiten. Waar het beroep van taxichauffeur naar zijn aard risico’s met zich brengt, is het – volgens Kooiker – in strijd met goed werkgeverschap om schade geleden door een ongeval (geheel) voor rekening van de werknemer te laten. 2.2 Taxicentrale c.s. hebben de vorderingen bestreden. Zij hebben, voor zover thans nog van belang, aangevoerd dat zij zich wel degelijk als goed werkgever hebben gedragen. Voor de werknemers zijn alle nodige verzekeringen afgesloten, te weten een ongevalleninzittendenverzekering en een collectieve ongevallenverzekering. Een en ander conform de eisen die werden gesteld in de destijds geldende CAO-taxivervoer. 2.3.1 De Rechtbank heeft, bij vonnis van 20 april 2004, de vorderingen van Kooiker afgewezen. 2.3.2 In rov. 5.2 wordt uiteengezet waarom aansprakelijkheid in casu niet op art. 7:658 BW kan worden gebaseerd. 2.3.3 In rov. 5.3 staat zij stil bij de op art. 7:611 BW en de op redelijkheid en billijkheid gebaseerde vordering. Taxicentrale c.s. hebben voldaan aan de in de toepasselijke CAO (afgesloten door ‘‘taxibranchekenners bij uitstek’’) neergelegde verplichting voor werknemers een collectieve ongevallenverzekeringsovereenkomst af te sluiten. Hierdoor is de schade van Kooiker gedeeltelijk gedekt. Taxicentrale c.s. mochten er in 1994 van uitgaan dat zij niet meer behoefden te doen dan in de CAO was bepaald. Daarbij komt nog, aldus nog steeds de Rechtbank, dat Taxicentrale c.s. ook nog een collectieve inzittendenverzekeringsovereenkomst hadden gesloten, terwijl een schadeverzekering inzittenden (in 1994) een betrekkelijk onbekend fenomeen was. Derhalve behoefde in 1994 van Taxicentrale c.s. in redelijkheid niet te worden gevergd in plaats van deze ongevallen inzittendenverzekeringsovereenkomst of daarenboven een schadeverzekering inzittenden voor chauffeurs af te sluiten. 2.4 Kooiker heeft hoger beroep ingesteld. Hij heeft er op gewezen dat Taxicentrale c.s., zo geen toereikende verzekeringsdekking mocht bestaan, gehouden is de schade voor eigen rekening te nemen. Nu de regel van het arrest Vonk/Van der Hoeven blijkbaar al in 1995 gold, moet hij ook worden toegepast op een ongeval uit 1994 (toel. grief 2, mvg blz. 10). 2.5 Taxicentrale c.s. hebben het beroep bestreden. 2.6 Het Hof Arnhem heeft, bij arrest van 18 april 2006, het bestreden vonnis bekrachtigd. Ook naar ’s Hofs oordeel kan de vordering niet met vrucht op art. 7:658 BW worden gebaseerd (rov. 5.2-5.4) Het Hof heeft vervolgens, voor zover thans nog van belang, overwogen:

122


‘‘5.6 Kooiker heeft tevens gesteld dat de verplichting van Taxicentrale (...) om zich op grond van artikel 7:611 BW als een goed werkgever te gedragen, medebrengt dat Taxicentrale (...) hem – hetzij door een uitkering door een verzekeringsmaatschappij hetzij zelf anderszins – schadeloos stelt. (...) 5.7 Zoals de kantonrechter – in hoger beroep onbestreden – heeft overwogen, is in de collectieve arbeidsovereenkomst voor het taxivervoer bepaald dat werkgevers in de onderhavige branche verplicht zijn voor hun werknemers een collectieve ongevallenverzekering af te sluiten, dat Taxicentrale (...) aan die verplichting heeft voldaan, dat Taxicentrale (...) voorts een inzittendenverzekering heeft afgesloten en dat de beide desbetreffende verzekeraars (...) aan Kooiker bedragen hebben uitgekeerd. 5.8 Kooiker heeft gesteld dat een goed werkgeverschap medebrengt dat Taxicentrale (...) alle gevolgen van het ongeval voor Kooiker zou hebben weggenomen, bijvoorbeeld door voor Kooiker zodanige verzekering af te sluiten dat Kooiker schadeloos zou zijn gesteld. Deze stelling is in zijn algemeenheid onjuist. Zoals het hof hiervoor heeft overwogen met betrekking tot artikel 7:658 BW, geldt ook ten aanzien van artikel 7:611 BW dat met deze wettelijke bepaling niet wordt beoogd een absolute waarborg te scheppen tegen door de werknemer ten gevolge van ongevallen, die hem bij de uitoefening van zijn functie kunnen overkomen, geleden schade. 5.9 Onder bepaalde omstandigheden kan een goed werkgeverschap medebrengen dat – ook indien geen sprake is van schending van de in artikel 7:658 lid 1 BW bedoelde verplichtingen – de werkgever de werknemer de door deze ten gevolge van een bij de uitoefening van zijn werkzaamheden overkomen ongeval geleden schade vergoedt. Dergelijke omstandigheden zijn in casu niet echter niet gesteld of gebleken. De door Kooiker aangevoerde feiten – dat hij, na nog niet vele jaren ervaring als taxichauffeur, in schemering of duisternis taxiritten moest uitvoeren, – dat Kooiker is blootgesteld aan de gevaren van het verkeer, – dat Taxicentrale (...) wel een wettelijke aansprakelijkheidsverzekering voor passagiers van de door Kooiker bestuurde taxi heeft afgesloten en – dat Kooiker door het ongeval veel schade heeft geleden, die door de door Taxicentrale (...) afgesloten verzekeringen slechts gedeeltelijk is vergoed, kunnen niet leiden tot het oordeel dat Taxicentrale (...) door niet meer schadevergoeding uit te keren of door niet meer verzekeringen ten gunste van Kooiker af te sluiten dan zij (overeenkomstig de collectieve arbeidsovereenkomst) gedaan heeft, heeft gehandeld in strijd met de eisen van de een goed werkgeverschap. 5.10 Het hiervoor overwogene brengt mede dat de vordering niet op grond van schending van artikel 7:611 BW kan worden toegewezen (...).’’ 2.7 Kooiker heeft tijdig cassatieberoep doen instellen. Taxicentrale c.s. hebben het beroep bestreden. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten. Kooiker heeft nog gereen Taxicentrale c.s. gedupliceerd. 3. De macht van het noodlot 3.1 Rechtspraak beslecht – uit zijn aard – veelal ‘‘oude gevallen’’. Bij gebreke van een betekenisvolle discussie én de afwezigheid van duidelijke aanknopingspunten voor het tegendeel zal de rechter veelal noodgedwongen moeten aannemen dat een regel die hij thans juist acht ook in het recente verleden ‘‘gold’’. Aldus is het sprookje van de declaratoire werking van rechtspraak ontstaan. Dat is geen typisch Nederlands verschijnsel. Het is een fenomeen van alle tijden en alle (ontwikkelde) rechtsstelsels. 3.2 In de verzekeringswereld, maar ook in de doctrine, wordt met enige regelmaat het probleem van de ‘‘terugwerkende kracht’’ van rechterlijke uitspraken geschilderd. Dat geldt vooral het

123


aansprakelijkheidsrecht. Deze niet zelden indringende betogen zijn op zich alleszins interessant en stemmen zeker tot nadenken. Maar de rechter kan er in het algemeen niet zo veel mee in een situatie als geschetst onder 3.1. Eens te minder omdat de uiteenzettingen zelden, laat staan met klem van argumenten, aangeven waarom destijds een tegengestelde of afwijkende regel gold. 3.3 Het valt zeker niet uit te sluiten dat een rechter bij de rechtsontwikkeling meer dan normale voorzichtigheid zou (willen) betrachten wanneer voldoende duidelijk zou zijn dat zijn beoogde uitspraak verstrekkende gevolgen voor benadeelden of aansprakelijken zou (kunnen) hebben. In voorkomende gevallen (ik formuleer met opzet voorzichtig) is zeker niet onmogelijk dat het destijds ontbreken van toereikende verzekeringsmogelijkheden een factor van gewicht zou kunnen zijn. Zou kunnen zijn, want de consequentie zou zijn dat benadeelden met lege handen blijven staan. 3.4.1 In deze zaak hebben Taxicentrale c.s. in feitelijke aanleg aandacht gevraagd voor de verzekeringsaspecten. Naar hun mening was de SVI (schade-inzittenverzekering) destijds een nog onbekend product (mva onder 30). Van veel gewicht lijkt me dat niet omdat 1) Kooiker geen inzittende, maar bestuurder was en 2) uit de vaststaande feiten volgt dat er destijds wel degelijk verzekeringen bestonden die dekking gaven voor schadegebeurtenissen als de onderhavige. 3.4.2 Niet gesteld of gebleken is dat het destijds onmogelijk of gezien het premieniveau onredelijk bezwarend was een toereikende dekking te verkrijgen. Daarom ga ik er veronderstellenderwijs vanuit dat dit mogelijk was. Het lag op de weg van Taxicentrale c.s. het tegendeel gemotiveerd te stellen. 3.5.1 Taxicentrale c.s. hebben – het ligt voor de hand – gehamerd op de omstandigheid dat de toepasselijke CAO een verzekeringsdekking voorschreef en dat zij dienovereenkomstig een verzekering hebben afgesloten. Sterker nog: zij hebben nog een (ik voeg toe: zeer bescheiden) aanvullende dekking ingekocht (mva onder 34). 3.5.2 Zij hebben voorts aangevoerd dat ze ervan uit mochten gaan dat ‘‘zij daarmee hadden voldaan aan hetgeen redelijkerwijs van hen mocht worden verwacht’’ (mva onder 34). 3.6 Dat laatste argument plaatst ons voor moeilijkheden. Veronderstellenderwijs aangenomen dat het juist is [noot:3] (en niet een achteraf scherpzinnig bedachte stelling is) rijst de vraag: legt het een beslissend gewicht in de schaal? 3.7.1 Zoals reeds uiteengezet in mijn conclusie voor het KLM-arrest beantwoord ik deze vraag, toegegeven niet geheel zonder aarzeling, ontkennend. [noot:4] En wel om drie ten dele verweven redenen: a van algemene bekendheid is dat vakbonden wisselende accenten leggen bij onderwerpen waarop zij hun kaarten zetten. Deze accenten zijn, naar mijn indruk, ook enigszins ‘‘mode-gevoelig’’. Ik werk dat hier niet verder uit, maar volsta ermee op te merken dat het geenszins noodzakelijkerwijs behoeft te gaan om kwesties die voor alle werknemers (of zelfs maar een groot deel hunner) onder specifieke omstandigheden van cruciale betekenis zijn. Dat zou een verklaring kúnnen zijn waarom het noodlot dat een enkeling treft niet hoog op de onderhandelingsagenda komt. [noot:5] Ook denkbaar is dat de onderhandelaars er simpelweg niet aan hebben gedacht; b onderhandelingsresultaten van cao’s kunnen een indicatie vormen voor de op een bepaald moment in ons land heersende rechtsovertuiging als bedoeld in art. 3:12 BW. Het gaat evenwel te ver zomaar aan te nemen dat zij deze bepalen. Ieder die enige ervaring heeft met onderhandelingen weet dat de uitkomst (mede) afhankelijk is van toevallige factoren. Niet kan worden aanvaard dat zij synchroon lopen met de rechtsovertuiging, alleen al niet omdat zij een veel ruimer begrip is en deze gestalte krijgt door een bredere kring dan toevallige cao-partners; c een tegengestelde opvatting zou ertoe leiden dat werknemers als gevolg van een caobepaling verstoken zouden worden van verworvenheden die in de rechtspraak zijn ontwikkeld. Toegepast op de onderhavige zaak zou dat ertoe kunnen leiden dat taxichauffeurs die in de uitoefening van hun werkzaamheden betrokken raken bij een verkeersongeval en dientengevolge ernstgig letsel oplopen, genoegen zouden moeten nemen met een bescheiden uitkering krachtens een verzekering. Zulks omdat de cao-partijen bijvoorbeeld een dag extra vakantie, een kindercrèche of

124


0,1% extra loonsverhoging belangrijker achtten. Zulks appelleert allerminst aan het rechtsgevoel. Evenmin is duidelijk wat de juridische basis zou zijn waarop een cao-bepaling bestaande door de rechtspraak ontwikkelde aanspraken in rook op zou doen gaan. 3.7.2 Zelfs als een vertrouwen als onder 3.5.2 genoemd zou hebben bestaan, is dat in het licht van het voorafgaande niet zonder meer gerechtvaardigd. 3.7.3 In dit verband ware nog te bedenken dat het risico dat zich in casu heeft verwezenlijkt, behoort tot de kernrisico’s van taxichauffeurs. Het was dus voor Taxicentrale c.s. alleszins voorzienbaar, ook in 1994. Als juist zou zijn dat zij over deze kwestie hebben nagedacht – zoals in hun stellingen besloten ligt – dan moeten zij zich hebben gerealiseerd dat de wrange vruchten van een ernstig ongeval voor rekening van hun taxichauffeur zouden komen, voor zover niet gedekt door de voor dergelijke ongevallen geenszins royale verzekeringsdekkingen. 3.7.4 Wellicht – ik behoef daarop thans niet in te gaan – zou, in elk geval voor het verleden, anders moeten worden geoordeeld ingeval de bij cao voorgeschreven verzekering(en) ook voor ernstig letsel als gevolg van verkeersongevallen een zodanig ruime dekking zou verstrekken dat een zéér wezenlijk deel van de schade daaronder valt. Een situatie die zich in casu bij een maximumdekking van slechts ƒ 75.000 evident niet voordoet. 3.8 Dat alles wordt, naar ik geneigd ben te menen, niet (wezenlijk) anders wanneer sprake is van een algemeen verbindend verklaarde cao. Omdat deze kwestie geen voorwerp van de rechtsstrijd is geweest, ga ik er niet nader op in. 3.9 Opmerking verdient nog dat art. 6:109 BW zo nodig de scherpste kantjes van aansprakelijkheid kan afslijpen. 3.10.1 Taxicentrale c.s. hebben nog te berde gebracht dat aanvaarding van aansprakelijkheid op de voet van art. 7:611 BW de facto een risico-aansprakelijkheid in het leven zou roepen (s.t. mr Kloppenburg onder 5 en 6). Op zich is dat juist. Ik zie ook in dat de vraag kan rijzen of zij ook geldt voor andere situaties van aanzienlijke risico’s die inherent zijn aan bepaalde werkzaamheden, waarbij wellicht zou kunnen worden gedacht aan glazenwassers die van een ladder vallen terwijl de werkgever niets valt te verwijten. 3.10.2 Het is, naar ik vrees, ondoenlijk om in abstracto grenzen te trekken. De grenzen die in een concreet geval worden getrokken, zullen ongetwijfeld de vraag oproepen waarom in dat geval deze en in vergelijkbare gevallen gene keuze wordt gemaakt. [noot:6] Voor dat probleem bestaat helaas geen oplossing. Rechtspraak dwingt – zeker waar sprake is van open normen – tot het maken van keuzes. Dus ook tot het markeren van grenzen. In grensgebieden zal dat ertoe kunnen leiden dat minimale verschillen een geheel andere uitkomst teweeg brengen. Zou men telkens opnieuw de grens (al was het maar marginaal) verschuiven dan zou dat uiteindelijk leiden tot regels die haaks staan op de totdantoe geldende. Dat zou leiden tot chaos en dwingt de rechter om op enig moment te zeggen: tot hier en niet verder. [noot:7] Bevredigend is dat niet. Onvermijdelijk is het wel. 3.10.3 Met juistheid heeft mr Sagel erop gewezen dat het niet nodig is thans dieper op deze belangrijke kwestie in te gaan (s.t. omder 22). Het middel probeert, zoals hierna nog zal blijken, immers niet de grenzen van het aansprakelijkheidsrecht te verruimen. Op basis van bestaande rechtspraak kan de zaak worden beslecht. 4. Bespreking van het middel 4.1 Het middel bestaat uit vier onderdelen, alle gericht tegen rovv. 5.6 tot en met 5.10 van ’s Hofs arrest waarin aansprakelijkheid op grond van art. 7:611 BW wordt afgewezen. De verschillende onderdelen gaan uit van onderscheidene lezingen van ’s Hofs arrest. 4.2 Het Hof stelt in rov. 5.8 en 5.9 – terecht – voorop dat art. 7:611 evenmin als art. 7:658 BW een panacee is voor alle in de werksfeer opgelopen schades. 4.3.1 Dat geldt, zo parafraseer ik, naar ’s Hofs oordeel in rov. 5.9 ook voor een situatie als de onderhavige waarin een taxichauffeur in de uitoefening van zijn werkzaamheden als gevolg van

125


een botsing met een trein letselschade oploopt die noch door verzekering noch ook door de werkgever wordt vergoed. 4.3.2 Dat oordeel is niet juist. 4.4 De inhoud van de arbeidsovereenkomst wordt mede bepaald door de eisen van goed werkgeverschap. [noot:8] Waar de norm voor goed werkgeverschap een nadere invulling vindt in art. 3:12 BW [noot:9] kunnen de eisen van goed werkgeverschap méér omvatten dan (voldoen aan) hetgeen tussen werkgever en werknemer is overeengekomen. Dat blijkt trouwens heel duidelijk uit onder meer het KLM-arrest. [noot:10] 4.5 Bij op art. 7:611 BW gebaseerde aansprakelijkheid bestaat (zeker) niet zonder meer en steeds een verplichting tot vergoeding van de volledige schade, terwijl een dergelijke gehoudenheid (in beginsel) wél voortvloeit uit art. 7:658 BW. [noot:11] 4.6 De aansprakelijkheid van de werkgever en als sequeel daarvan de bescherming van de werknemer heeft in het bijzonder gestalte gekregen in het kader van verkeersongevallen. [noot:12] 4.7.1 In casu is vooral het arrest [A]/[B] van belang. [noot:13] [A] – een betontimmerman – reed voor werkzaamheden voor zijn werkgever dagelijks met zijn eigen auto van Oosterhout (N-Br) naar Deventer. Daarvoor ontving hij, op grond van de cao, een aantal vergoedingen waaraan hij maandelijks ƒ 1.500,= netto overhield. Op zekere dag was [A], samen met drie collega’s, al vroeg op weg toen door zijn schuld een aanrijding ontstond. Daarbij raakten zijn collega’s en hij (ernstig) gewond. Uw Raad oordeelde over de aansprakelijkheid van de werkgever als volgt: ‘‘Vooropgesteld moet worden dat het ontbreken van aansprakelijkheid op grond van art. 7:658 niet betekent dat de werkgever onder omstandigheden niet op een andere grond jegens zijn werknemer aansprakelijk kan zijn. Het onderhavige geval wordt hierdoor gekenmerkt dat [A] in verband met een door zijn werkgeefster (...) aanvaarde opdracht, is aangewezen om met zijn eigen auto het vervoer te verzorgen van zichzelf en enkele medewerksters naar de, ver van zijn woonplaats verwijderde, plaats waar zij hun werkzaamheden moesten uitvoeren en dat hij in verband daarmee op grond van de (...) CAO-bepalingen een [aantal vergoedingen] (...) ontving. In een dergelijk geval moet het vervoer worden gekwalificeerd als vervoer dat op één lijn is te stellen met vervoer dat plaatsvindt krachtens de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst en in het kader van de voor de werkgever uit te voeren werkzaamheden. Daaruit vloeit voort dat de werkgever, gezien de aard van de arbeidsovereenkomst en de eisen van redelijkheid en billijkheid als bedoeld in art. 6:248 lid 1 BW, in beginsel de niet door verzekering gedekte schade die de werknemer lijdt doordat hij tijdens vervoer als hiervoor bedoeld een verkeersongeval heeft veroorzaakt, heeft te dragen behoudens in het (...) geval van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer’’ (rov. 3.4). 4.7.2 Uw Raad vervolgt dan met het oordeel dat, na verwijzing, onder meer aan de orde zal moeten komen ‘‘(i) of in de aan [A] uitbetaalde vergoedingen een bestandddeel is begrepen voor de kosten van een casco-, inzittenden- en ongevallenverzekering (...) en (ii) in hoeverre [A] heeft begrepen of had moeten begrijpen dat de door hem ontvangen vergoeding er mede toe strekte premies van de door hem te sluiten verzekering te dekken’’ (rov. 3.5). 4.8 Taxicentrale c.s. hebben niet aangevoerd dat Kooiker vergoedingen als bedoeld onder 4.7.2 heeft ontvangen. Dat aspect van het arrest [A]/[B] kan daarom verder blijven rusten. 4.9.1 Het komt mij voor dat de onder 4.7.1 geciteerde rechtsregel geenszins is beperkt tot gevallen als in dat arrest beslecht. Dat blijkt heel duidelijk uit de passage dat zij op één lijn moeten worden gesteld met voor de werkgever in het kader van de arbeidsovereenkomst uit te voeren werkzaamheden. Dat daarvan in de onderhavige zaak sprake is, staat in cassatie vast. Het is – begrijpelijkerwijs – op geen enkel moment door Taxicentrale c.s. bestreden.

126


4.9.2 Volledigheidshalve stip ik nog aan dat in casu geen betekenis toekomt aan de verwijzing in het arrest [A]/[B] naar de CAO. Dat deze in het arrest wordt genoemd, heeft geen andere betekenis dan dat daaruit wordt afgeleid dat het ongeval plaats vond in het kader van [A]s werkzaamheden. 4.10 Kortom: alleen ingeval van opzet of bewuste roekeloosheid zal de werkgever zich kunnen onttrekken aan vergoeding van de niet door verzekering gedekte schade van Kooiker. Het Hof heeft dat miskend door bijkomende omstandigheden te eisen vooraleer zodanige vergoedingsverplichting kan worden aangenomen. 4.11 Rov. 5.6 t/m 5.10 hebben betrekking op aansprakelijkheid krachtens art. 7:611 BW. Rov. 5.11 ziet op aansprakelijkheid krachtens art. 6:248 BW. Het middel zet slechts de aanval in op rov. 5.6 t/m 5.10, zoals uit de eerste alinea van het middel valt op te maken. 4.12 In het onder 4.7 geciteerde arrest wordt de aansprakelijkheid niet op art. 7:611 maar op art. 6:248 lid 1 BW gebaseerd. De vraag rijst derhalve of zij ook op art. 7:611 BW kan worden gegrond. 4.13 Die vraag beantwoord ik bevestigend. Art. 7:611 BW is een voor gevallen als de onderhavige meer uitgewerkte versie van art. 6:248 lid 1 BW. Art. 7:611 BW absorbeert derhalve in situaties als hier bedoeld art. 6:248 lid 1 BW. Het is dan ook niet verrassend dat de doctrine veelal spreekt van art. 7:611 BW. [noot:14] 4.14 In de onderdelen 1, 2 en 3 liggen op ’s Hofs onder 4.10 gesignaleerde onjuiste oordeel toegesneden klachten besloten. Zij slagen. 4.15 Onderdeel 4 mist feitelijke grondslag. 4.16 Het gaat in deze zaak, als gezegd, om een verkeersongeval met, volgens Kooiker, ernstige gevolgen. Ondanks ruim vier jaar procederen, is hij nog geen stap verder gekomen. Het schijnt mij toe dat Uw Raad het geschil voor een deel zelf kan beslechten. 4.17 Zoals vermeld onder 4.7 heeft de werkgever in casu drie verweren. Het verweer genoemd onder 4.7.2 is niet gevoerd. Resteren: 1) alleen de niet door verzekering gedekte schade komt voor vergoeding in aanmerking en 2) aansprakelijkheid bestaat niet omdat sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid. 4.18 De zaak is niet rijp voor een beslissing door Uw Raad ten aanzien van de gevorderde (voorschotten op) de schade (het onder 4.17 sub 1) genoemde aspect). 4.19 Taxicentrale c.s. hebben aangedragen dat sprake zou zijn van opzet of bewuste roekeloosheid. Zij hebben deze stelling het meest uitvoerig uitgewerkt bij mva onder 22 e.v. De litigieuze trein was, zo voeren zij aan, goed te zien. Kooiker koos zelf voor de weg met een onbewaakte overweg. De spoorwegovergang was door opvallende borden gemarkeerd. Kooiker had, alvorens de overweg op te rijden, zich ervan moeten vergewissen dat er geen treinen in aantocht waren hetgeen hij klaarblijkelijk heeft nagelaten. 4.20 Ook wanneer men veronderstellenderwijs uitgaat van de juistheid van de onder 4.19 weergegeven stellingen, faalt het beroep op opzet of bewuste roekeloosheid. 4.21 Van opzet is evident geen sprake. Het ligt volstrekt niet voor de hand dat Kooiker, van wie niet gesteld of gebleken dat hij levensmoe was, zich bewust voor de trein heeft willen werpen. 4.22 Van bewuste roekeloosheid is evenmin sprake. Dat Kooiker de kans op schade willens en wetens op de koop toe heeft willen nemen en dat hij zich van het roekeloze karakter van zijn gedrag onmiddellijk voorafgaand aan het ongeval bewust was, [noot:15] ligt evenmin in de rede. Het is zelfs niet gesteld.

127


4.23 In zijn dupliek onder 13 breekt mr. Kloppenburg er nog een lans voor om de voor vergoeding in aanmerking komende – niet door verzekering gedekte – schade in elk geval te beperken tot vermogensschade. [noot:16] 4.24 Op zich valt voor dat pleidooi ongetwijfeld iets te zeggen. Het kan ook in de onder 4.5 verwoorde opvatting worden ingepast. 4.25 Nochtans zou ik er in gevallen als de onderhavige niet voor willen pleiten. In de eerste plaats en vooral omdat smartengeld (waarop mr Kloppenburg stellig doelt) in mijn ogen eerder voor vergoeding in aanmerking zou moeten komen dan zaakschade. Deze laatste komt in situaties vergelijkbaar met de onderhavige wél voor vergoeding in aanmerking. [noot:17] 4.26 Het valt m.i. niet uit te leggen (en ik zou zelf ook niet kunnen begrijpen) dat smartengeld het moet afleggen tegen zaakschade. Eens te minder in situaties van ernstig letsel, waarin een benadeelde in een weinig benijdenswaardige situatie belandt. De bedragen die in ons land worden toegekend steken schril af tegen die welke in omringende landen gebruikelijk zijn. [noot:18] Zij stellen de benadeelde in staat om ten minste iets te doen om nog wat (extra) vreugde te putten uit zijn ernstig verstoorde leven. 4.25 Hier komt nog bij dat het onder 4.7 geciteerde arrest geen onderscheid maakt alnaargelang de aard van de schade. Conclusie Deze conclusie strekt tot: vernietiging van het bestreden arrest; het uitspreken van de gevorderde verklaring voor recht, des dat alleen voor vergoeding in aanmerking komt schade die niet door verzekering is gedekt; verwijzing ter beslissing van de resterende vorderingen. » Noot 1. Werkgeversaansprakelijkheid 1.1 Aansprakelijkheid op grond van artikel 7:658 BW bij verkeersongevallen De stroom rechtspraak over de aansprakelijkheid van de werkgever voor een verkeersongeval dat een werknemer onder werktijd overkomt, heeft zich ook in 2007 en het begin van 2008 voortgezet. Het is inmiddels duidelijk dat deze aansprakelijkheid in de sleutel gezet moet worden van artikel 7:611 BW en niet in die van artikel 7:658 BW, in elk geval waar het gaat om de werknemer die met zijn eigen auto onderweg is. De ratio daarachter is dat de werkgever in die situatie geen zeggenschap heeft over de werknemer, zodat artikel 7:658 BW toepassing mist. Artikel 7:611 BW kan dan wel van toepassing zijn omdat dit artikel een ruimere strekking heeft. Dit heeft namelijk niet alleen betrekking op de eigenlijke uitoefening van de werkzaamheden, maar ook op omstandigheden daaromheen. De Hoge Raad bevestigde deze gedachte in zijn arrest van 1 februari 2008 in de zaak Maasman/Akzo (JAR 2008/56). De zeggenschap over het gebruik van een auto, in het geval waarin een werknemer met zijn eigen auto voor zijn werk onderweg is, berust geheel bij de werknemer, aldus de Hoge Raad, zodat artikel 7:658 BW toepassing mist.Dit kan anders zijn, zo blijkt uit de rechtspraak, wanneer de werknemer met een bedrijfsauto onderweg is. De werkgever is dan verantwoordelijk voor een veilige inrichting van de auto. Zijn er geen autogordels in de auto aanwezig en loopt de werknemer daardoor letsel op bij een verkeersongeval, dan zal de werkgever daarvoor ex artikel 7:658 BW aansprakelijk zijn, zo oordeelde het Hof ’s-Hertogenbosch op 17 april 2007 (JAR 2007/209). Het hof nam overigens geen aansprakelijkheid aan op grond van artikel 7:658 BW, omdat het van oordeel was dat het letsel van de werknemer ook zou zijn ontstaan als hij autogordels had gedragen. De werknemer was namelijk niet naar voren of uit de auto gevlogen, maar de cabine van de auto was geplet door een aanrijding met een vrachtwagen. Uit deze rechtspraak kan worden afgeleid dat er in elk geval twee

128


vereisten zijn voor de toepassing van artikel 7:658 BW. Er moet sprake zijn van schade die is geleden in de uitoefening van de werkzaamheden en de werkgever moet zeggenschap gehad hebben over de situatie waarin de werknemer zich bevond en moet hem instructies hebben kunnen geven. Ook als een ongeval heeft plaatsgevonden op de werkplek en onder werktijd kan het dus zo zijn dat artikel 7:658 BW niet van toepassing is, omdat de werkgever geacht wordt geen zeggenschap te hebben gehad over de specifieke situatie. Als een werknemer zich op het werk bezighoudt met privéactiviteiten, bijvoorbeeld aan een hijskraan gaat hangen in plaats van werk te doen, kan gezegd worden dat artikel 7:658 BW niet van toepassing is (vgl. de casus van JAR 2005/256). Het lijkt mij eenvoudiger om in een dergelijk geval te concluderen dat de werkgever niet in zijn zorgplicht is tekortgeschoten. Dit is echter niet de benadering die de Hoge Raad kiest bij de aansprakelijkheid voor verkeersongevallen onder werktijd. 1.2. Verzekeringsplicht op grond van artikel 7:611 BW Op grond van artikel 7:611 BW heeft een werkgever de verplichting om zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering van die werknemers wier werkzaamheden ertoe kunnen leiden dat zij als bestuurder van een motorvoertuig betrokken raken bij een verkeersongeval, zo heeft de Hoge Raad beslist in de arresten Maasman/Akzo (JAR 2008/56) en Kooiker/Taxicentrale Nijverdal (JAR 2008/57). Volgens de Hoge Raad is het risico van verkeersongevallen inmiddels goed verzekerbaar tegen betaalbare premies, dus mag van werkgevers worden verwacht dat zij zo’n verzekering afsluiten. Bij het bepalen van de omvang van de verzekeringsplicht komt, aldus de Hoge Raad, in het bijzonder betekenis toe aan de bestaande verzekeringsmogelijkheden en de heersende maatschappelijke opvattingen over de te vergoeden schade. In het bijzonder wanneer een werknemer gebruik maakt van een eigen auto voor zijn werk, kan de werkgever ook aan zijn verplichting ex art. 7:611 BW voldoen door de werknemer financieel in staat te stellen om voor een behoorlijke verzekering zorg te dragen.Met deze arresten heeft de Hoge Raad een knoop doorgehakt in de discussie die is begonnen met het arrest Vonk/Van der Hoeven (JAR 2001/24), waarin de Hoge Raad oordeelde dat Vonk de schade die Van der Hoeven had geleden als gevolg van een verkeersongeval onder werktijd, moest vergoeden, ook al trof Vonk geen verwijt van het ongeval. Die vergoedingsplicht werd toen gebaseerd op de bijzondere omstandigheden van het ongeval. In lijn daarmee oordeelde het gerechtshof ’s-Gravenhage nog op 23 maart 2007 dat de vordering tot vergoeding van de schade die een werkneemster door een verkeersongeval onder werktijd had geleden, niet kon worden toegewezen, omdat de werkneemster geen (bijzondere) omstandigheden had gesteld die rechtvaardigden dat de werkgever op grond van goed werkgeverschap en/of de redelijkheid en billijkheid aansprakelijk was (JAR 2007/228). Het enkele feit dat de werkneemster een verkeersongeval had gehad onder werktijd, vond het hof blijkbaar niet genoeg. Uit de arresten van 1 februari 2008 volgt dat dit wel voldoende is. De verzekeringsplicht voor de werkgever ontstaat zodra de werknemer zich voor zijn werk met de auto in het verkeer begeeft. [noot:19] De arresten van 1 februari 2008 zijn toegespitst op bestuurders van motorvoertuigen. De Hoge Raad spreekt expliciet van de werknemers die “als bestuurder van een motorvoertuig” betrokken raken bij een verkeersongeval. Of daaruit afgeleid kan worden dat de verzekeringsplicht alleen geldt voor bestuurders van motorvoertuigen en niet bijvoorbeeld voor fietsers, voetgangers of passagiers in een motorvoertuig staat niet geheel vast omdat de zaken die aan de Hoge Raad werden voorgelegd nu eenmaal betrekking hadden op bestuurders van motorvoertuigen en de Hoge Raad zich over de andere categorieën niet heeft uitgesproken. Het ligt echter wel voor de hand dat de verzekeringsplicht beperkt is tot bestuurders van motorvoertuigen, nu de achterliggende gedachte van deze verzekeringsplicht is dat werknemers die een motorvoertuig besturen in de uitoefening van de werkzaamheden een extra risico lopen dat niet voor anderen geldt. [noot:20] Om die reden werd in 1997/1998 ook beoogd deze categorie werknemers extra bescherming te bieden in een nieuw in te voeren artikel 7:658a BW. Zoals bekend is dit wetsvoorstel echter ingetrokken. [noot:21] Voor passagiers geldt dat hun schade doorgaans gedekt zal zijn onder de WA-verzekering van de auto of die van de andere bij het ongeval betrokken partij, indien die aansprakelijk is voor de schade. Voor fietsers en voetgangers geldt dit niet. Tegen het aannemen van een verzekeringsplicht voor hun eventuele schade pleit vooralsnog dat, voor zover mij bekend, hiervoor nog geen geschikte verzekeringsproducten zijn ontwikkeld. Zou dat anders worden, dan zou de Hoge Raad wellicht ook een verzekeringsplicht aannemen ten opzichte van werknemers die zich op andere wijze dan als bestuurder van een motorvoertuig in het verkeer begeven. In de arresten Maasman/Akzo en Kooiker/Taxicentrale Nijverdal rechtvaardigt de Hoge Raad de invoering van een verzekeringsplicht voor bestuurders van motorvoertuigen namelijk uitdrukkelijk met de overweging dat de door deze groep gelopen risico’s “mettertijd (hebben) geleid tot een goede verzekerbaarheid van deze risico’s tegen betaalbare premies.” Er ligt dus een

129


markt open voor verzekeraars die een betaalbare verzekering ontwerpen voor werknemers die zich per fiets, lopend, brommend of anderszins voor hun werk in het verkeer moeten begeven. Het Hof ’s-Gravenhage nam hier alvast een voorschot op in een arrest van 12 januari 2007 (JAR 2007/68) met het oordeel dat de Stichting Maatzorg een adequate verzekering had moeten afsluiten voor haar werkneemster die zich met de fiets in het verkeer moest begeven voor haar werk. De werkgever had wel een verzekering afgesloten, maar die bood geen dekking en was daarom volgens het hof niet adequaat. 1.3. Woon-werkverkeer De verzekeringsplicht geldt in beginsel niet voor ongevallen tijdens woon-werkverkeer. In het arrest Quant/Volkshogeschool Bergen uit 2001 (JAR 2001/260) oordeelde de Hoge Raad dat de Volkshogeschool niet op grond van artikel 7:658 BW aansprakelijk was voor het Quant overkomen ongeval omdat dat was gebeurd tijdens woon-werkverkeer en er daarom geen sprake was van “de uitoefening van de werkzaamheden”. Aan een toets aan artikel 7:611 BW kwam de Hoge Raad in dat arrest niet toe. In De Bont/Oudenallen (JAR 2002/205) nam de Hoge Raad wel aansprakelijkheid aan – niet op grond van artikel 7:658 BW, maar op grond van artikel 7:611 BW – hoewel het ongeval strikt genomen was gebeurd tijdens woon-werkverkeer. De Hoge Raad oordeelde echter dat de wijze waarop De Bont zichzelf en zijn collega’s vervoerde op één lijn moest worden gesteld met werk-werkverkeer, omdat hij door de werkgever was aangewezen om met zijn eigen auto het vervoer te verzorgen van zichzelf en zijn collega’s naar een ver van zijn woonplaats gelegen werkplek en omdat hij in verband daarmee verschillende cao-vergoedingen ontving. Woonwerkverkeer kan onder bepaalde omstandigheden dus worden aangemerkt als werk-werkverkeer, zo kon uit dit arrest worden geleerd. Het Hof ’s-Gravenhage sloot zich in een arrest van 26 januari 2007 (LJN: AZ8884) bij deze lijn van redeneren aan door te oordelen dat een verzekeringsmaatschappij ex artikel 7:611 BW aansprakelijk was voor de gevolgen van een verkeersongeval dat één van haar adviseurs was overkomen op de terugweg ’s avonds van een klantbezoek naar zijn huis. Naar het oordeel van het hof was er geen sprake van “gewoon” woonwerkverkeer, omdat de werknemer een deel van zijn werktijd thuis werkte en verder, ook ’s avonds, van huis op pad ging om op diverse plaatsen zakelijke besprekingen te voeren en klanten te bezoeken. Van “gewoon” woon-werkverkeer was volgens de Hoge Raad wel weer sprake in de zaak Knoppen/NCM waarin hij op 30 november 2007 uitspraak deed (JAR 2008/14). Daarin ging het om een debiteurenbeheerder die bij een klant was gedetacheerd. Eens in de vijf à zes weken had zij met haar collega’s een teambespreking. Deze besprekingen vonden ook wel ’s avonds plaats en werden als werk beschouwd. Op één zo’n avond overkwam de werkneemster bij het terugrijden naar huis een verkeersongeval. Volgens rechtbank, hof en Hoge Raad was hierbij geen sprake van werk-werkverkeer. Het woon-werkverkeer van Knoppen kon volgens de Hoge Raad niet op één lijn worden gesteld met het woon-werkverkeer van De Bont in de hiervóór genoemde zaak omdat Knoppen door NCM niet was aangewezen om het vervoer te verrichten op de wijze en met de bestemming als door NCM gekozen en voorts het vervoer niet met zodanige regels en plichten was omgeven dat het grote overeenkomsten vertoonde met vervoer krachtens de arbeidsovereenkomst. Van woon-werkverkeer dat op één lijn kan worden gesteld met werkwerkverkeer is dus kennelijk sprake als een werknemer niet elke dag vanuit een vaste woonplaats naar een vaste werkplaats heen en weer gaat, maar op meerdere plekken werkt of een tijdje op een plek werkt waar hij normaliter niet werkt, en dan in het bijzonder als die plek ver weg is, hij collega’s moet meenemen en hij vergoedingen ontvangt voor het woon-werkverkeer die boven de standaardvergoedingen uitgaan. Dit zijn echter geen heldere criteria. Als werkneemster Knoppen bijvoorbeeld niet bij één klant gedetacheerd was geweest, maar haar werkzaamheden bij meerdere klanten op locatie had verricht, dan had wellicht gezegd kunnen worden dat wel sprake was van werk-werkverkeer. Als zij regelmatig thuis had gewerkt en de teambespreking was ’s morgens geweest en zij was daarna weer naar huis gegaan om verder te werken, dan was het misschien ook werk-werkverkeer geweest. De thuiswerkplek had dan toch als de werkplek aangemerkt moeten worden. De uiteindelijke uitkomst van een zaak als die van Knoppen hangt dus sterk af van de feiten. Het is aan de feitenrechter om daarover een oordeel te geven. De Hoge Raad zal zich daar in beginsel niet in mengen, zoals hij ook expliciet aangeeft in Knoppen/NCM (r.o. 3.3). 1.4 Verzekeringsplicht buiten het verkeer De verzekeringsplicht is door de rechterlijke macht niet alleen geïntroduceerd bij verkeersongevallen onder werktijd, maar ook in andere situaties, in het bijzonder situaties die zich niet in de reguliere werktijd afspelen, maar wel met het werk te maken hebben. Voorbeelden hiervan zijn een verplicht verblijf in het buitenland in afwachting van terugkeer naar Nederland,

130


met name voor vliegtuigpersoneel, en personeelsuitjes. Sinds het arrest KLM/De Kuijer (JAR 2005/100) is de rare situatie ontstaan dat in bepaalde gevallen op grond van artikel 7:611 een betere bescherming tegen letselschade kan worden verkregen dan op basis van artikel 7:658 BW, welk artikel toch geacht wordt een lex specialis van artikel 7:611 BW te zijn. In situaties zoals van luchtvaartpersoneel in het buitenland en bij personeelsactiviteiten wordt namelijk aangenomen dat artikel 7:658 BW niet van toepassing is, omdat geen sprake is van het uitoefenen van de werkzaamheden, maar wordt vervolgens artikel 7:611 BW toegepast omdat de norm van het goed werkgeverschap ook zou gelden in situaties waarin geen sprake is van werk, maar die wel zijn gerelateerd aan het werk. Op basis van artikel 7:611 BW wordt dan, in navolging van KLM/De Kuijer, aangenomen dat een werkgever zijn personeel uitvoerig over eventuele risico’s moet voorlichten, deze risico’s zoveel mogelijk moet wegnemen, het personeel een ongevallenverzekering moet aanbieden en/of die verzekering zelf voor hen moet afsluiten. In de praktijk komt het doorgaans op het laatste neer en wordt in feite ook hier een verzekeringsplicht ingevoerd. Ik noemde hiervoor al het voorbeeld van de fietsende werkneemster in de thuiszorg (JAR 2007/68). Andere voorbeelden zijn de werknemer op ballonvaart tijdens een personeelsuitje (JAR 2004/108) en de werknemer die op vrijdagmiddag gaat rolschaatsen op de werkvloer, ook bij wijze van personeelsactiviteit (JAR 2008/11). Het lijkt er derhalve op dat personeelsuitjes of – activiteiten de volgende categorie gaat worden waarvoor een verzekeringsplicht gaat gelden.Mijns inziens is er geen goede rechtvaardiging voor het wél aannemen van een verzekeringsplicht voor werknemers in het verkeer of voor werknemers die letsel oplopen tijdens een personeelsuitje en niet voor werknemers die op de werkplek het slachtoffer worden van een ongeval waarvoor hun werkgever niet aansprakelijk wordt gehouden omdat hij niet zou zijn tekortgeschoten in zijn zorgplicht. Recente voorbeelden hiervan zijn de werknemer die een laaddeur van een vrachtwagen tegen zijn hoofd krijgt (JAR 2008/73) en de werknemer die van een trap valt in het magazijn (JAR 2008/15). Onderzoek van jurisprudentie over een aantal jaren leidt tot de conclusie dat er regelmatig ongelukken gebeuren met trappen of trapjes. Traplopen is dus een riskante activiteit. Over stilstaande vrachtwagens is mij minder bekend, maar het is goed voorstelbaar dat bij harde wind een vrachtautodeur tegen iemand aanwaait en letsel veroorzaakt. Er lijkt mij dus geen goede reden te zijn waarom in een dergelijk geval niet van een extra risico wordt gesproken met het oog waarop een verzekering moet worden afgesloten. Een extra risico is er zeker voor personeel dat regelmatig te maken krijgt met agressie op de werkplek, zoals conducteurs (vgl. JAR 2007/136), winkelpersoneel (JAR 2007/208) of medewerkers van speelhallen (JAR 2005/194). Ik zie niet in waarom voor deze groepen werknemers geen verzekeringsplicht zou gelden als dit wel het geval is voor werknemers die deelnemen aan een, vaak niet eens verplichte, personeelsactiviteit.A-G Spier merkt in zijn conclusie voor Kooiker/Taxicentrale Nijverdal op dat nu eenmaal ergens een grens getrokken moet worden en dat dat niet in abstracto kan gebeuren. Dat lijkt mij iets te gemakkelijk gezegd. Juist de Hoge Raad moet zich er rekenschap van geven wat zijn arresten betekenen voor toekomstige gevallen. Waar het gaat om bestuurders van motorvoertuigen is nog sprake van een duidelijk af te bakenen groep. De momenteel bestaande onduidelijkheden zijn vooral ontstaan door het arrest KLM/De Kuijer, een zaak die naar mijn mening een andere uitkomst had moeten hebben, tenzij het de bedoeling van de Hoge Raad is geweest – wat ik betwijfel – om aan te koersen op een verzekeringsplicht voor alle werknemers die in hun werk enig risico op letsel lopen. Dat lijkt me echter een beslissing die aan de wetgever overgelaten zou moeten worden. In het ARAR is per 1 december 2005 een specifieke regeling ingevoerd voor ambtenaren die arbeidsongeschikt zijn geworden als gevolg van een beroepsincident, zijnde een dienstongeval of beroepsziekte voortvloeiend uit een gevaarzettende situatie die rechtstreeks verband houdt met de uitvoering van zijn taak waaraan de ambtenaar zich vanwege zijn specifieke functie niet kan onttrekken. Het gaat dan om incidenten die ambtenaren in risicovolle beroepen kunnen overkomen, zoals mishandeling van medewerkers van een Sociale Dienst, [noot:22] vergiftiging van een penitentiair inrichtingsmedewerker door een gedetineerde, [noot:23] aanrijding van een wegwerker van Rijkswaterstaat op de snelweg, of het slachtoffer worden van een aanslag in oorlogsgebied van een diplomaat of militair. [noot:24] Ambtenaren die schade lijden door een beroepsincident hebben, anders dan bij een ‘gewone’ beroepsziekte of dienstongeval, recht op volledige schadevergoeding. De omvang van de schadevergoeding moet worden vastgesteld op basis van de civielrechtelijke normen zoals neergelegd in de afdelingen 6.1.10 en 6.1.11 BW. Voorstelbaar is dat ook voor het civiele recht door de wetgever wordt vastgesteld welke beroepen worden aangemerkt als risicovol. Dat lijkt me beter dan de huidige ad-hocbenadering. 1.5. Omvang van de verzekeringsplicht De Hoge Raad geeft in de arresten Akzo/Maasman en Kooiker/Taxicentrale Nijverdal niet aan voor welk bedrag een verzekering zou moeten worden afgesloten. Kennelijk vindt de Hoge Raad het aan Kooiker uitgekeerde bedrag – iets minder dan ƒ 58.000,- – in elk geval onvoldoende. De Hoge

131


Raad verwijst de zaak namelijk terug naar het hof met de opdracht om te onderzoeken of de voor Kooiker getroffen regelingen (een ongevallenverzekering en een inzittendenverzekering) tezamen een behoorlijke verzekering opleveren. Het feit dat de verzekeringen voldeden aan wat daarover in de toepasselijke cao was bepaald, vindt de Hoge Raad een onvoldoende zwaarwegend argument om te kunnen aannemen dat sprake is van een behoorlijke regeling.Als wordt gekeken naar de rechtspraak dan is daaraan niet echt te ontlenen wat nu een behoorlijke verzekering zou zijn. In Vonk/Van der Hoeven (JAR 2001/24) werd een uitkering van ƒ 15.000,- en ƒ 5.685,- onvoldoende gevonden. In Autoster/Hendriks (JAR 2007/209) werd door het Hof ’s-Hertogenbosch een uitkering van ƒ 67.600,- beneden de maat gevonden. In uitspraken waarin uitkeringen wel voldoende werden geacht, zijn geen bedragen genoemd (JAR 2007/228 en JAR 2004/132). Toekomstige rechtspraak zal hierin meer duidelijkheid moeten brengen. Een onderzoekje op internet levert op dat voor een maandelijkse premie van ongeveer € 50,- à € 60,- per werknemer in beginsel een WA-dekking van € 2,5 miljoen kan worden verkregen bij letselschade. Als die premies vergelijkbaar zijn bij een inzittendenverzekering die de schade van bestuurders dekt, dan lijkt die premie voor werkgevers nog wel op te brengen. Dat geldt dan wel voor de duidelijk af te bakenen groep van werknemers die zich voor hun werk in het verkeer begeven. Zou een werkgever voor zijn voltallige personeel een ongevallenverzekering moeten afsluiten die substantiële bedragen uitkeert bij letselschade – bijvoorbeeld 70% van de schade vergoedt – dan zullen de kosten daarvan vermoedelijk behoorlijk in de papieren lopen. 2. Rookvrije werkplek 2.1 Wettelijk kader Een ander onderwerp dat de laatste tijd regelmatig terugkeert in de rechtspraak is het roken op de werkplek. Het wettelijk kader op dit punt is duidelijk. De werkgever is op grond van artikel 11a Tabakswet verplicht zodanige maatregelen te treffen dat werknemers in staat worden gesteld hun werkzaamheden te verrichten zonder daarbij hinder of overlast van roken door anderen te ondervinden. Een vergelijkbare verplichting vloeit voort uit artikel 3 lid 1 sub a Arbeidsomstandighedenwet, welk artikel de werkgever verplicht om een beleid te voeren dat is gericht op zo goed mogelijke arbeidsomstandigheden en om de arbeid zodanig te organiseren dat daarvan geen nadelige invloed uitgaat op de veiligheid en de gezondheid van de werknemer. Dat van roken en meeroken een dergelijke nadelige invloed uitgaat, is inmiddels niet meer omstreden. Ook op grond van artikel 7:658 lid 1 BW heeft de werkgever de verplichting om een werknemer niet of zo min mogelijk aan gevaarlijke stoffen bloot te stellen. Op de verplichting van artikel 11a Tabakswet bestaan enkele uitzonderingen. Deze zijn te vinden in het Besluit uitzonderingen rookvrije werkplek. Uitzonderingen gelden voor ruimten ten aanzien waarvan de werkgever geen zeggenschap heeft over de gebruiksregels, als privé aan te merken ruimten, speciale afgesloten rookruimten en de open lucht. Verder geldt tot 2011 een uitzondering ten aanzien van voor publiek bestemde delen van horeca-inrichtingen. 2.2 Horeca In de rechtspraak is al enige keren over deze uitzonderingen geprocedeerd. Een uitspraak die de nodige aandacht heeft gekregen, is die van de kantonrechter Groningen over een tafelmanager bij Holland Casino (JAR 2007/133). In die zaak oordeelde de kantonrechter dat Holland Casino niet gehouden was om de werknemer, die kampte met klachten aan luchtwegen en longen, een rookvrije werkplek aan te bieden, omdat de wetgever voor de horeca nu juist had voorzien in een uitzondering tot aan 2011. Toetsing aan artikel 7:658 BW leidde niet tot een ander oordeel, aldus de rechter, omdat dat artikel geen absolute waarborg biedt tegen gezondheidsschade, de werknemer bewust heeft gekozen voor de functie bij Holland Casino, de gevolgen van passief roken met medicatie zijn te onderdrukken, het UWV – in navolging van de bedrijfsarts – heeft verklaard dat Holland Casino de werknemer een functie in een rokerige omgeving mocht aanbieden, en de werknemer een functie bij de vestiging Leeuwarden had afgewezen. Van deze argumenten lijkt eigenlijk alleen de eerste, te weten dat er expliciet een tijdelijke wettelijke uitzondering is gecreëerd, en het laatste argument, over de passende functie, mij valide. Als het argument van risicoaanvaarding, dat wil zeggen dat je bewust voor een bepaalde functie hebt gekozen, als rechtvaardiging wordt aanvaard voor blootstelling aan gevaarlijke stoffen, dan blijft van de bescherming die de Arbowet en artikel 7:658 BW bieden weinig over. Er zijn veel beroepen waarbij dan gezegd kan worden dat de werknemer er nu eenmaal zelf voor heeft gekozen. Ook als dat zo is, ontslaat dat de werkgever mijns inziens niet van zijn zorgplicht. Het moeten onderdrukken van de gevolgen van passief roken met medicatie vind ik ook tamelijk ver gaan. De gevolgen op korte

132


termijn worden dan misschien onderdrukt, maar dat zal niet gelden voor de gezondheidseffecten op lange termijn. Het verbaast me ook dat de bedrijfsarts en het UWV het accorderen dat een werkgever een functie in een rokerige omgeving aanbiedt aan een werknemer met luchtweg- en longklachten. Wel lijkt me dat van een werknemer verlangd mag worden dat hij in een andere vestiging gaat werken als de werkomgeving daar wel rookvrij is, ook als dat betekent dat zijn reistijd langer wordt. Welke reistijd nog acceptabel is, hangt af van de omstandigheden van het geval. De situatie kan zich natuurlijk voordoen dat een werkgever een werknemer echt geen rookvrije werkplek kan aanbieden. Dan is de enige optie beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Mijns inziens is dat een beëindiging die in de risicosfeer van de werkgever ligt, nu hij de verplichting heeft om een rookvrije werkplek aan te bieden. 2.3 Detachering Een uitzondering op de verplichting van artikel 11a Tabakswet werd door de kantonrechter ook aangenomen in het geval van een werknemer die door zijn werkgever werd gedetacheerd bij een andere werkgever voor werkzaamheden op een booreiland in de Noordzee (JAR 2007/269). De werknemer had medio juli 2005 zijn dienstverband opgezegd tegen 1 september 2005 en had vanaf juli niet meer gewerkt. Hij voerde aan dat hij er last van had dat er op het booreiland werd gerookt en stelde dat de werkgever had geweigerd hem op een ander platform te laten overnachten. De werkgever merkte het niet werken aan als werkweigering. De kantonrechter verwees naar de uitzondering in het Besluit uitzonderingen rookvrije werkplek, inhoudende dat de werkgever geen rookvrije werkplek hoeft te garanderen in ruimten waarover hij geen zeggenschap heeft over de gebruiksregels. Blijkens de memorie van toelichting dacht de wetgever hierbij onder andere aan uitlening, inlening en detachering, waarbij de formele werkgever niet dezelfde is als de feitelijke, aldus de kantonrechter. De werkgever was daarom op grond van de Tabakswet niet gehouden om een rookvrije werkplek voor de werknemer te realiseren.In de toelichting in het Staatsblad op het Besluit uitzonderingen rookvrije werkplek staat inderdaad aangegeven, dat de situatie zich kan voordoen dat de formele werkgever geen zeggenschap heeft over de specifieke regels die bij de feitelijke werkgever gelden (Stb 2003, 561). Artikel 11a van de Tabakswet kan dan alleen worden ingeroepen tegen de feitelijke werkgever. Deze benadering sluit aan bij die van de Arbowet. Die richt zich namelijk ook tot de feitelijke werkgever. Op grond van artikel 7:658 BW hebben echter zowel de feitelijke als de formele werkgever een zorgplicht ten aanzien van de zorgplicht van de werkgever. Ook indien de Tabakswet een formele werkgever niet tot actie verplicht, kan artikel 7:658 BW dit dus wel doen.In de hier besproken casus toetst de kantonrechter daarom ook aan artikel 7:658 BW. Ook aan dit artikel kan de werknemer echter geen rechten ontlenen omdat een (formele) werkgever wel enige tijd nodig heeft om te bewerkstelligen dat de (feitelijke) werkgever een rookvrije werkplek creëert. Deze tijd had de werknemer de werkgever niet gegund doordat hij van de ene op de andere dag een ander beleid eiste in plaats van zijn bezwaren tijdig kenbaar te maken. 2.4 Opvang voor dak- en thuislozen Los van deze wettelijke uitzonderingen kan een rechter natuurlijk altijd bepalen dat het in een specifieke situatie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat een werknemer zich beroept op zijn recht op een rookvrije werkplek. Het lijkt me dat dit niet snel aangenomen moet worden omdat er niet voor niets een recht op een rookvrije werkplek bestaat. Er kunnen zich echter situaties voordoen waarin het begrijpelijk is dat (tijdelijk) moet worden gedoogd dat een werkplek niet rookvrij is, omdat anders de belangen van anderen te sterk in het gedrang komen. Een voorbeeld hiervan is de uitspraak van de Kantonrechter Amsterdam van 9 augustus 2007 (JAR 2007/235). Daarin stond het belang van de werknemer die aan zijn hart was geopereerd en advies had gekregen van de cardioloog en de bedrijfsarts om rook te vermijden tegenover het belang van een opvanghuis voor dak- en thuislozen dat geen geld had om een aparte rookruimte te creëren en vreesde dat, als een algeheel rookverbod zou worden ingesteld, vele dak- en thuislozen geen gebruik meer zouden maken van de opvang. De kantonrechter kon een tussenweg vinden door te oordelen dat het opvanghuis waarschijnlijk op een termijn van twee maanden op een uitstellijst zou worden geplaatst (een lijst waarop instellingen staan waarvan nog enige tijd gedoogd wordt dat zij niet aan de Tabakswet voldoen) en dat dit afgewacht moest worden. Zou dat niet lukken, dan zou de werkgever alsnog een rookvrije ruimte moeten creëren. Uiteindelijk prevaleert dus het recht van de werknemer op een rookvrije werkplek. Dat is ook begrijpelijk, nu hiervoor een duidelijke wettelijke keuze is gemaakt. 2.5 Roken, overgewicht en zaalvoetbal

133


Zoals blijkt uit bovenstaande is het in de praktijk niet altijd eenvoudig om een rookvrije werkplek gerealiseerd te krijgen. Dat ondervond ook een werkneemster in Rotterdam die kort na ommekomst van haar proeftijd vroeg om een rookvrije werkplek. Dat schoot de werkgever zo in het verkeerde keelgat dat hij ontbinding vroeg. Bij de kantonrechter kreeg hij, uiteraard, nul op het rekest (JAR 2008/66). De gevolgen voor de verstandhouding tussen partijen laten zich echter raden.Aan de andere kant hebben ook de rokers het niet altijd eenvoudig. Behalve dat bij veel bedrijven tegenwoordig kleine groepjes rokers buiten staan te kleumen, omdat de rokersruimte in het gebouw is opgeheven, lijkt roken ook tot slechtere werkprestaties te leiden. Deze conclusie werd getrokken op basis van een onderzoek dat is gedaan bij verzekeraar Fortis in oktober 2007. Informatie afkomstig uit een levensstijlonderzoek naar 5000 werknemers werd daarbij gekoppeld aan individuele personeelsbeoordelingen. Daaruit kwam het beeld naar voren dat rokende werknemers relatief slechtere beoordelingen kregen dan hun niet-rokende collega’s (zie http://www.ornet.nl/nieuws/id7-22907/rokers_presteren_slechter.html). Uit een ander onderzoek van een medewerker van de Vrije Universiteit blijkt dat het ziekteverzuim van rokende werknemers hoger is dan dat van hun niet-rokende collega’s. Gelet hierop, lijkt het niet ondenkbaar dat werkgevers zullen proberen om werknemers van het roken af te krijgen, bijvoorbeeld door bonussen te betalen. Ik vraag me overigens af of het onderzoek dat bij Fortis is gedaan niet in strijd is met de privacywetgeving. Mogelijk hebben de 5000 medewerkers die aan het onderzoek hebben meegewerkt er geen bezwaar tegen gemaakt om informatie over hun levensstijl te verstrekken. Zij konden waarschijnlijk echter niet vermoeden dat deze gegevens vervolgens gebruikt zouden worden om de relatie met personeelsbeoordelingen te onderzoeken. Het feit dat iemand rookt, blijkt, gelet op deze informatie, een gevoelig persoonsgegeven te zijn. Daarmee moet dus zorgvuldig worden omgegaan.Ditzelfde zou in de toekomst wel eens kunnen gaan gelden voor overgewicht, want het is inmiddels wel duidelijk dat ook overgewicht nadelige gevolgen heeft voor de gezondheid. Leidt het overgewicht ertoe dat een werknemer zijn functie niet langer kan vervullen, dan komt dat voor zijn eigen rekening, zo blijkt uit JAR 2007/151. In die zaak ontbond de Kantonrechter Amsterdam de arbeidsovereenkomst van een scheepskok (56 jaar oud, 14 jaar in dienst) zonder toekenning van een vergoeding, omdat de kok door zijn gewicht niet meer aan de keuringseisen voldeed en niet mocht aanmonsteren. Deze beslissing sluit aan bij de benadering die ten aanzien van roken wordt gevolgd in aansprakelijkheidszaken, waarin een werknemer ziek is geworden door omstandigheden op de werkplek en/of door roken. Voor zover de ziekte het gevolg is van het roken, wordt dit aan hemzelf toegerekend (vgl. JAR 2007/30). Bij een ziekte die mede het gevolg is van overgewicht zal dit waarschijnlijk niet anders zijn. Mr. dr. M.S.A. Vegter » Voetnoten [1] Ik heb hier de formulering aangepast; immers staat niet vast dat Kooiker ook sedertdien volledig arbeidsongeschikt is [2] CAO Taxivervoer 1 januari 1993 – 31 december 1994. Ambtshalve onderzoek heeft uitgewezen dat deze CAO algemeen verbindend is verklaard [3] De juistheid lijkt moeilijk bewijsbaar; het tegendeel evenmin, al gaat het hier, naar ik onderken, om een verboden bewijsprognose. Daarom ga ik veronderstellenderwijs van de juistheid uit [4] Voor HR 18 maart 2005, «JAR» 2005/100 onder 9.31 e.v.; aldaar wordt een iets stelliger standpunt verdedigd dan in deze conclusie hetgeen mede verband houdt met de omstandigheid dat het argument in die zaak was dat er geen cao-verplichting bestond tot het afsluiten van een verzekering. Ook Uw Raad achtte dat argument niet doorslaggevend: rov. 3.6.2 [5] Men zou kunnen tegenwerpen dat er wél aan is gedacht hetgeen blijkt uit de onder 1.3.1 genoemde cao-bepaling. Deze veronderstelde tegenwerping overtuigt niet. Immers gaat het om objectief bezien bescheiden bedragen, waarvan de onderhandelaars – als zij daadwerkelijk over het probleem zouden hebben nagedacht – moeten hebben begrepen dat deze voor de gevallen waarin zij het meest nodig zijn (ernstige verkeersongevallen) veelal een druppel op een gloeiende plaat zijn

134


[6] Datzelfde geldt trouwens voor wettelijke regels. Zo had de wetgever de grens in art. 6:235 lid 1 onder b BW ook bij 49 of 51 werknemers kunnen trekken; zou hij dat hebben gedaan, dan zou men datzelfde kunnen zeggen van 48 of 50. Zou men zo doorgaan, dan zou de regel langzaam verwateren en op zeker moment iedere zin verliezen [7] Dat probleem speelt onder veel meer in Engeland bij de more likely than not-test. Men kan daarmee enigszins schipperen (dat gebeurt uiteraard ook), maar de standaard wordt nimmer geheel losgelaten. Opmerking verdient nog dat het ‘‘tot hier en niet verder’’ geen eeuwigheidswaarde heeft; maar dat geldt voor vrijwel iedere rechtsregel [8] HR 18 maart 2005, «JAR» 2005/100 rov. 3.6.2 in fine [9] T&C Arbeidsrecht (E. Verhulp) art. 7:611 aant. 1 en 2 [10] Zie noot 8 [11] Zie mijn conclusie voor HR 18 maart 2005, «JAR» 2005/100 onder 6.13 met verwijzingen [12] Zie HR 16 oktober 1992, NJ 1993, 264 PAS; 12 januari 2001, NJ 2001, 253 PAS en HR 9 augustus 2002, NJ 2004, 235 GHvV [13] HR 9 augustus 2002, NJ 2004, 235 GHvV [14] Bijv. T. Hartlief, RMThemis 2002/2 blz. 82; T&C Arbeidsrecht (Verhulp) art. 7:611 aant. 1 en Willem van Boom, Oublié d’assurer. Obligé de compenser blz. 61 e.v., in Van draden en daden, Wansink-bundel. Zie ook Heerma van Voss onder HR 9 augustus 2002, NJ 2004, 235 [15] Zie o.m. HR 14 oktober 2005, NJ 2005, 539 [16] In vergelijkbare zin T. Hartlief, AV&S 2003/1 blz. 11 [17] HR 16 oktober 1992, NJ 1993, 264 PAS [18] Zie bijv. W.V.Horton Rogers, Damages for Non-Pecuniary Loss in a Comparative Perspective blz. 295/6 [19] In de Haagse zaak speelde wel mee dat waarschijnlijk een verzekering was afgesloten. Over de hoogte daarvan is niet gediscussieerd. [20]

135


Zie ook AG De Vries Lentsch-Kostense in haar conclusie bij Maasman/Akzo, onder punt 10. [21] TK 1997-1998 25 759. [22] Zoals nog gebeurde begin oktober 2006 toen bij de Sociale Dienst Zeist twee medewerkers werden neergestoken. Zie ook CRvB 1 juli 2004, TAR 2004, 141. [23] Zie CRvB 5 januari 2006, JIN 2006, 268 m.nt. I.A.P.M. van de Pas en S.F.H. Jellinghaus. [24] Zie de Nota van toelichting bij het Besluit tot wijziging van het ARAR, Stb. 2005, 591, p. 27 en 28. Zie ook uitgebreid over deze materie: C.C. Jongens en W.J. van 't Spijker, "Het beroepsincident: een nieuw begrip met belangrijke gevolgen", TVP 2007, nr. 1, p. 18-20.

136


JAR 2008/146 Hoge Raad 11 april 2008, C06/293HR; LJN BC9225. ( Mr. Beukenhorst Mr. De Savornin Lohman Mr. Kop Mr. Van Oven Mr. Bakels ) (Concl. A-G Spier ) Said Tarioui te IJsselstein, eiser tot cassatie, advocaat: mr. K. Teuben, tegen 1. Vendrig-IJsselstein BV te IJsselstein, 2. Delta Lloyd Schadeverzekering NV te Amsterdam, verweersters in cassatie, advocaat: mr. S.F. Sagel. Werkgeversaansprakelijkheid voor uitgegleden werknemer op natte vloer, Niet voldaan aan zorgplicht aangezien betere maatregelen mogelijk waren [BW Boek 7 - 658]

» Samenvatting Werknemer is werkzaam als wasserijmedewerker. In de uitoefening van zijn werkzaamheden is hij uitgegleden in plas water, met ernstig letsel als gevolg. Op dat moment droeg de werknemer door de werkgever ter beschikking gestelde veiligheidsschoenen. De werknemer heeft de werkgever aangesproken voor zijn schade. De kantonrechter heeft de vorderingen afgewezen. Het hof heeft het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd. De Hoge Raad overweegt als volgt. Art. 7:658 lid 1 BW vereist een hoog veiligheidsniveau van de betrokken werkruimte, werktuigen en gereedschappen, alsmede van de organisatie van de betrokken werkzaamheden; bovendien dient de werkgever het op de omstandigheden van het geval toegesneden toezicht te houden op behoorlijke naleving van de door hem gegeven instructies, en op behoorlijk onderhoud van werkruimten en materialen. Het gaat erom of de werkgever voor het verrichten van de arbeid zodanige maatregelen heeft getroffen en aanwijzingen heeft gegeven als redelijkerwijs nodig is om te voorkomen dat een werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade zou lijden als gevolg van een val door gladheid, ontstaan door waterplassen die in een wasserij ook volgens de werkgever nu eenmaal niet zijn te voorkomen. De omstandigheid dat de werkgever ter afwering van dit gevaar een veiligheidsmaatregel heeft genomen (het ter beschikking stellen van veiligheidsschoenen die mede ertoe dienden om uitglijden te voorkomen) brengt nog niet mee dat de werkgever zich van zijn voormelde verplichtingen heeft gekweten of dat het treffen van andere, meer effectieve, maatregelen met hetzelfde doel (het leggen van rubberen matten) niet van hem kon worden gevergd. Mede in aanmerking genomen dat de werknemer, op zichzelf onweersproken, heeft aangevoerd dat het aanbrengen van rubberen matten een eenvoudige en geëigende veiligheidsmaatregel was tegen het gevaar van uitglijden in een plas water, berust het oordeel van het hof dat er geen reden is om aan te nemen dat de werkgever niet erop had mogen vertrouwen dat de aan de werknemer ter beschikking gestelde veiligheidsschoenen een in de gegeven omstandigheden afdoende middel zouden bieden tegen het risico van uitglijden, op een onjuiste rechtsopvatting. beslissing/besluit » Uitspraak Hof Amsterdam 6 juli 2006

137


(...; red.) 3. Beoordeling 3.1. Het gaat in deze zaak om het volgende. a. Vendrig is een chemische wasserij die zich bezighoudt met het wassen van bedrijfskleding voor de voedingsmiddelenindustrie, werkplaatsen en industriële bedrijven. b. Tarioui heeft met ingang van 1 december 1991 via een uitzendbureau bij Vendrig gewerkt. c. Met ingang van 1 mei 1992 is hij als wasserijmedewerker bij Vendrig in dienst getreden. d. Met ingang van 1 december 2000 was Tarioui werkzaam als technisch medewerker (in opleiding)/hulpmonteur. e. Op 10 september 2001 is Tarioui in de uitoefening van zijn werkzaamheden op een bordes in het bedrijf van Vendrig – waar zich vloeistoftanks bevonden – uitgegleden in een plas water en ten val gekomen. f. Tarioui droeg op dat moment door Vendrig ter beschikking gestelde veiligheidsschoenen. g. Als gevolg van het hem overkomen ongeval is de rechterhand van Tarioui zodanig verwond dat verwacht moet worden dat hij gedurende de rest van zijn werkzame leven arbeidsgehandicapt zal zijn. h. Bij brief van zijn raadsvrouw van 9 februari 2004 heeft Tarioui Vendrig aansprakelijk gesteld voor de schade die hij als gevolg van het ongeval lijdt, omdat Vendrig tekort zou zijn geschoten in het nemen van de nodige veiligheidsmaatregelen. i. Vendrig is tegen aansprakelijkheid verzekerd bij Delta Lloyd. j. Nadat Delta Lloyd een onderzoek heeft ingesteld naar de toedracht van het ongeval, heeft Vendrig aansprakelijkheid van de hand gewezen. 3.2. Tarioui vordert veroordeling van Vendrig c.s. tot betaling van de schade die hij heeft geleden en lijdt ten gevolge van het bedrijfsongeval dat hem tijdens de uitoefening van zijn werkzaamheden is overkomen, op te maken bij staat, alsmede benoeming van een deskundige om de beperkingen van Tarioui ten gevolge van bedoeld ongeval vast te stellen. De kantonrechter heeft deze vorderingen bij het vonnis waarvan beroep afgewezen. Tegen dit oordeel en de daaraan ten grondslag liggende motivering richten zich de grieven. 3.3. Tarioui betoogt met zijn grieven, die zich lenen voor gezamenlijke behandeling, dat Vendrig c.s. op de voet van artikel 7:658 BW en/of artikel 7:611 BW aansprakelijk zijn voor de door hem ten gevolge van het bedrijfsongeval geleden schade. Volgens Tarioui heeft Vendrig niet aan haar uit deze wettelijke bepalingen voortvloeiende zorgplicht voldaan om een veilige werkomgeving te creëren. Tarioui stelt in dat verband het volgende. Vendrig had er voor moeten zorgen dat er geen plas water op het bordes lag en had in ieder geval het gevaar van uitglijden kunnen beperken door rubberen matten op het bordes neer te leggen, hetgeen zij – na het ongeval van Tarioui – heeft gedaan. Vendrig heeft de veiligheidsschoenen die Tarioui ten tijde van het bedrijfsongeval droeg, niet verstrekt om uitglijden te voorkomen, maar om blauwe plekken te voorkomen bij het verslepen van containers, hetgeen Tarioui in zijn vorige functie moest doen. Voorts is Tarioui op 10 september 2001 niet naar het bordes gestuurd om een lekkage te repareren – zoals Vendrig stelt – , maar om meters op te nemen. Het was bovendien niet gebruikelijk dat er op die plek een plas water lag, zodat Tarioui daar niet op bedacht had hoeven zijn, aldus Tarioui. 3.4. Ten aanzien van de grieven en de vorderingen jegens Vendrig overweegt het hof als volgt. Als uitgangspunt moet gelden dat met artikel 7:658 BW niet is beoogd een absolute waarborg te scheppen voor de bescherming van de werknemer tegen het gevaar van arbeidsongevallen. Wel

138


heeft die bepaling de strekking een zorgplicht in het leven te roepen en verplicht deze de werkgever voor het verrichten van de arbeid zodanige maatregelen te treffen en aanwijzingen te geven als redelijkerwijs nodig is om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werk schade lijdt. 3.5. Tarioui heeft niet, althans onvoldoende gemotiveerd, betwist dat hij op 10 september 2001 op de heenweg naar zijn te verrichten werkzaamheden op het bordes door de plas water is gelopen en pas op de terugweg daarin is uitgegleden. Tarioui wist dus voordat hij ten val kwam dat die plas water daar lag. Daarbij is van belang dat het een feit van algemene bekendheid is, en een niet specifiek arbeidsgerelateerd verschijnsel, dat het door water lopen een verhoogd risico op uitglijden meebrengt. In het midden kan dan ook blijven of Vendrig Tarioui heeft gewaarschuwd voor de aanwezigheid van de plas water en de risico’s daarvan. Hieruit volgt dat ook de vraag met welk doel Tarioui naar het bordes is gegaan onbeantwoord kan blijven. 3.6. Voorzover Tarioui aanvoert dat de enkele aanwezigheid van de plas water op het bordes reeds impliceert dat Vendrig in haar zorgplicht tekort is geschoten, gaat hij uit van een zorgplicht die verder strekt dan in redelijkheid van Vendrig gevergd kan worden. 3.7. Tarioui heeft voorts onvoldoende gemotiveerd, betwist dat de door Vendrig aan hem ter beschikking gestelde veiligheidsschoenen die hij ten tijde van het ongeval droeg er (mede) toe dienden om uitglijden te voorkomen. Hij stelt weliswaar dat die schoenen hem niet ter beschikking zijn gesteld om uitglijden, doch om ‘‘de vele blauwe plekken en ander letsel’’ te voorkomen, maar het oogmerk waarmee de schoenen aan hem zijn verstrekt, is in dit verband niet van belang. Er bestaat geen reden om aan te nemen dat Vendrig er niet op had mogen vertrouwen dat de veiligheidsschoenen een in de gegeven omstandigheden afdoende middel tegen het risico van uitglijden zouden bieden, zodat haar niet kan worden verweten dat zij ten tijde Van het ongeval geen rubberen matten op het bordes had geplaatst. 3.8. Uit het vorenstaande volgt dat Vendrig jegens Tarioui niet tekort is geschoten in de op haar rustende zorgplicht uit hoofde van artikel 7:658 BW. Het beroep van Tarioui op artikel 7:611 BW mist zelfstandige betekenis. De grieven kunnen op grond van het vooroverwogene niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden. Tarioui zal niet worden toegelaten tot het leveren van bewijs van zijn stellingen, nu hij geen feiten heeft gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel dan het voorgaande zouden leiden. 3.9. Uit het voorgaande volgt dat ook de vordering die Tarioui rechtstreeks tegen Delta Lloyd heeft ingesteld, wat daar overigens van zij, terecht is afgewezen. 4. Slotsom Nu de grieven niet tot vernietiging van het bestreden vonnis kunnen leiden, zal het hof dat vonnis bekrachtigen. Tarioui zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. (...; red.) Conclusie Advocaat-Generaal (mr. Spier) 1. Feiten 1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten zoals vastgesteld door de Rechtbank Utrecht in haar vonnis van 21 april 2004 onder 1 (a tot en met h). Ook het Hof Amsterdam heeft – blijkens rov. 2 van zijn in cassatie bestreden arrest – deze feiten tot uitgangspunt genomen. 1.2. Vendrig drijft een chemische wasserij.

139


1.3. Tarioui is op 1 december 1991 via een uitzendbureau bij Vendrig komen werken. Op 1 mei 1992 is hij als wasserijmedewerker bij haar in dienst getreden. Per 1 december 2000 is hij aangesteld als technisch medewerker (in opleiding)/hulpmonteur. 1.4. Op 10 september 2001 is Tarioui in de uitoefening van zijn werkzaamheden op een bordes in het bedrijf van Vendrig uitgegleden in een plas water en ten val gekomen. Dit bordes is een zoldertje in de bedrijfshal waarop vloeistoftanks staan. Tarioui droeg op dat moment veiligheidsschoenen. 1.5. Tarioui heeft ernstig letsel opgelopen aan zijn rechterhand als gevolg waarvan hij blijvend ‘‘arbeidsgehandicapt’’ is geraakt (rov. 3.1 onder g van ’s Hofs arrest). 1.6. Vendrig is tegen aansprakelijkheid verzekerd bij Delta Lloyd. 2. Procesverloop 2.1.1. Bij exploot van 1 november 2004 heeft Tarioui Vendrig c.s. doen dagvaarden voor de Rechtbank Utrecht, sector kanton. Hij heeft gevorderd – onder meer – Vendrig danwel haar verzekeraar te veroordelen tot vergoeding van zijn schade ten gevolge van het onder 1.4 genoemde ongeval. 2.1.2. Tarioui heeft – voor zover thans nog van belang – naast de onder 1 genoemde feiten aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat Vendrig de op haar rustende zorgplicht ex art. 7:658 BW heeft geschonden. Volgens ’s Hofs in zoverre niet bestreden oordeel (rov. 3.3) heeft Tarioui deze stelling als volgt uitgewerkt: Vendrig had ervoor moeten zorgen dat er geen plas water op het bordes lag en had in elk geval het gevaar kunnen beperken door daar rubberen matten neer te leggen; na het ongeval heeft zij dat trouwens gedaan. Het was niet gebruikelijk dat er op die plek een plas water lag zodat hij er niet op bedacht had behoeven te zijn. 2.2.1. Vendrig c.s. hebben de vordering bestreden. Zij hebben – samengevat en voor zover thans nog van belang – betoogd dat Tarioui op weg naar de werkzaamheden door de bewuste plas water is gelopen zodat hij wist dat deze er lag. Het risico van uitglijden in een waterplas is een risico van algemene bekendheid waartegen niet behoeft te worden gewaarschuwd. Vendrig heeft voorts veiligheidsschoenen aan Tarioui ter beschikking gesteld. 2.2.2. Vendrig stelt bovendien wél te hebben gewaarschuwd. Tarioui was opgedragen de oorzaak van een lekkage te onderzoeken en deze eventueel te repareren. Tarioui had dergelijke klussen vaker uitgevoerd. 2.2.3. Het bordes mag, nog steeds volgens Vendrig, alleen worden betreden als er reparaties dienen plaats te vinden. Het komt ‘‘wel eens’’ voor dat er in verband met een storing water op de grond ligt (cva onder 8). 2.2.4. In casu heeft Vendrig Tarioui gewezen op de plas water (cvd onder 2 en mva onder 15). Bij een wasserij is onvermijdelijk dat er ‘‘soms water’’ op de grond ligt. Van ‘‘een wasserij kan niet gevergd worden dat dergelijke waterplassen worden voorkomen’’ (mva onder 20); in casu ging het om ‘‘waterplassen’’ (mva onder 46). Met het oog op het water dat ‘‘zo nu en dan’’ op de vloer lag, werden veiligheidsschoenen verstrekt (onder 46). 2.2.5. Na het ongeval bleek dat de ‘‘werkomstandigheden nog konden worden geoptimaliseerd’’ door het aanbrengen van matten (mva 18), zij het dan ook dat de toen aangebrachte matten ‘‘niet overal op het bordes’’ en met name niet ‘‘op de plaats waar Tarioui zijn werkzaamheden in verband met de lekkage moest verrichten en daar vlak omheen’’ (onder 26). 2.3. De Rechtbank heeft de vordering van Tarioui afgewezen. Dat lot treft haar zowel in de lezing van Vendrig als in die van Tarioui (rov. 5.2 en 5.3). Uitgaande van de eerste lezing kan niet van Vendrig worden gevergd ‘‘dat zij het voorkomen van water op de vloer onder alle omstandigheden voorkomt’’ (rov. 5.2). Vertrekkend van Tarioui’s lezing behoefde Vendrig niet te waarschuwen voor de aanwezigheid van de plas nu hij wist dat deze er lag. De zorgverplichting van Vendrig gaat niet zo ver dat zij Tarioui moest waarschuwen voor het feit dat hij in die plas zou kunnen uitglijden nu

140


dat een feit van algemene bekendheid is en in niets afwijkt van ‘‘de gevaren waarmee men in het leven van alledag regelmatig wordt geconfronteerd’’. Vendrig heeft in dit geval aan haar zorgverplichting voldaan door Tarioui veiligheidsschoenen ter beschikking te stellen. 2.4. Tarioui heeft hoger beroep ingesteld. Vendrig c.s. hebben het bestreden vonnis verdedigd. 2.5.1. Het Hof heeft, bij arrest van 6 juli 2006, het bestreden vonnis bekrachtigd. 2.5.2. Volgens het Hof is Tarioui ‘‘op de heenweg naar zijn te verrichten werkzaamheden’’ door ‘‘de plas water’’ gelopen en is hij daarin pas op de terugweg uitgegleden. Hij wist dus, vóór de val, dat die plas daar lag. Het is een feit van algemene bekendheid en geen ‘‘specifiek arbeidsgerelateerd verschijnsel’’ dat ‘‘het door water lopen een verhoogd risico op uitglijden meebrengt.’’ Daarom kan in het midden blijven of Tarioui is gewaarschuwd (rov. 3.5). 2.5.3. De enkele omstandigheid dat op het bordes een plas water lag, brengt niet mee dat Vendrig in haar zorgplicht tekort is geschoten (rov. 3.6). 2.5.4. Het Hof vervolgt dan zijn gedachtegang: ‘‘3.7. Tarioui heeft voorts onvoldoende gemotiveerd betwist dat de door Vendrig aan hem ter beschikking gestelde veiligheidsschoenen die hij ten tijde van het ongeval droeg er (mede) toe dienden om uitglijden te voorkomen. (...) Er bestaat geen reden om aan te nemen dat Vendrig er niet op had mogen vertrouwen dat de veiligheidsschoenen een in de gegeven omstandigheden afdoende middel tegen het risico van uitglijden zouden bieden, zodat haar niet kan worden verweten dat zij ten tijde van het ongeval geen rubberen matten op het bordes had geplaatst.’’ 2.6. Tarioui heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. Vendrig c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Tarioui heeft nog gerepliceerd. 3. De ontvankelijkheid van het beroep voor zover gericht tegen Delta Lloyd 3.1. Bij mva onder II wordt aangevoerd dat Tarioui niet in zijn appèl, voor zover gericht tegen Delta Lloyd, kan worden ontvangen. 3.2. Dit verweer lijkt mij juist. Delta Lloyd is door Tarioui in rechte betrokken vóór de inwerkingtreding van het thans geldende verzekeringsrecht (en met name art. 7:954 BW). Hij heeft niet aangegeven waarop deze vordering steunt. Zonder nadere toelichting is dat ook niet in te zien. 3.3. Dit brengt mee dat de tegen haar gerichte vordering geen kans van slagen heeft. [noot:1] In zoverre mist Tarioui dan ook belang bij zijn cassatieberoep en kan hij daarin niet worden ontvangen. 4. Juridisch kader 4.1. Volgens vaste rechtspraak houdt de verplichting van art. 7:658 BW een zorgplicht in; van een absolute waarborg voor de werknemer is geen sprake. [noot:2] De verplichting voor de werkgever vindt haar grens in wat ‘‘redelijkerwijs nodig’’ is. [noot:3] De werkgever dient hierbij een hoge mate van zorg te betrachten. [noot:4] 4.2. Welke verplichtingen in een concrete situatie op de werkgever rusten, is mede afhankelijk van de omstandigheden van het geval. [noot:5] 4.3.1. In het arrest Bayar/Wijnen [noot:6] heeft Uw Raad overwogen: ‘‘3.3.2. (...) Van de werkgever moet dan ook worden verwacht dat hij onderzoekt of afdoende preventieve maatregelen mogelijk zijn dan wel of een veiliger werking van de machine mogelijk is, en, zo dat niet het geval is, of op een voldoende effectieve wijze voor het gevaar kan worden gewaarschuwd. In dat kader is van belang met welke mate van waarschijnlijkheid de niet-

141


inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid kan worden verwacht, de hoegrootheid van de kans dat daaruit ongevallen onstaan, de ernst die de gevolgen daarvan kunnen hebben en de mate van bezwaarlijkheid van de te nemen veiligheidsmaatregelen. (...) Wanneer blijkt dat effectievere maatregelen ter voorkoming van een ongeval zoals zich dit heeft voorgedaan, mogelijk waren, dan moet worden onderzocht waarom niettemin het aanbrengen van deze voorziening destijds niet van de werkgever kon worden gevergd, waarbij naast de hiervoor genoemde factoren van belang is in hoeverre het treffen van een dergelijke veiligheidsmaatregel reeds voor het ongeval zich had voorgedaan voor de werkgever of voor deskundigen waarover hij in zijn bedrijf beschikt voor de hand lag (vgl. HR 14 april 1978, nr 11223, NJ 1979, 245).’’ 4.3.2. Het arrest is geplaatst in de sleutel van de aloude kelderluikcriteria en sluit naadloos aan bij de elders in het aansprakelijkheidsrecht gevolgde benadering. [noot:7] 4.3.3. Dat voor het werken met machines, waarvan in dit arrest sprake is, strenge regels worden geformuleerd, houdt ongetwijfeld verband met de omstandigheid dat zij een relevante bron zijn van arbeidsongevallen. [noot:8] Datzelfde geldt trouwens voor vallen. [noot:9] Daarom ligt voor de hand om ook in dat kader acht te slaan op de onder 4.3.1 geciteerde maatstaf. Eens temeer nu de werkgever ook in casu had kunnen kiezen uit verschillende maatregelen, [noot:10] zoals het leggen van matten of het beschikbaar stellen van veiligheidsschoenen met een zwaarder profiel; zie nader onder 5.4.2. 5. Behandeling van de klachten 5.1. Het Hof heeft, in cassatie niet bestreden, aangenomen: a dat in casu sprake was van ‘‘een verhoogd risico op uitglijden’’ (rov. 3.5); b dat ter plaatse waar het ongeval zich heeft voorgedaan ‘‘een plas water’’ lag (zie onder 1.4); c dat Tarioui veiligheidsschoenen droeg (rov. 3.7). 5.2.1. Door Tarioui is gesteld en Vendrig c.s. hebben beaamd dat na het ongeval matten zijn neergelegd (zie onder 2.1.2 en 2.2.5). 5.2.2. Daaraan doet niet af de intrigerende bewering van Vendrig c.s. dat de matten niet op de plaats van het ongeval zijn neergelegd. Deze stelling roept vragen op omdat juist op die plaats, naar hun eigen stellingen, een lekkage was ontstaan die Tarioui moest repareren, terwijl op de litigieuze zolder vloeistoftanks staan (cva onder 4). Als de hier bedoelde stelling juist zou zijn, lijkt dat erop te wijzen dat de werkgever welbewust heeft nagelaten post facto geëigende maatregelen ter voorkoming van nieuwe ongevallen te voorkomen. [noot:11] 5.3. Vendrig c.s. hebben in het vage gelaten hoeveel water ter plaatse lag en eveneens hoe vaak dat voorkwam; zie onder 2.2.2 en 2.2.4. 5.4.1. Vendrig, op wier weg dat primair had gelegen, heeft niets (concreets) aangevoerd over de vloer, het materiaal waaruit deze bestond of de kans op ongevallen. [noot:12] Een kans die allicht afhangt van factoren zoals daar zijn de ruwheid van de vloer, de hoeveelheid water die daarop in voorkomende gevallen stond en de vraag of de litigieuze veiligheidsschoenen daartegen voldoende bescherming boden. Het Hof heeft daaromtrent (evenmin) iets vastgesteld. 5.4.2. Met betrekking tot de schoenen zijn Vendrig c.s. – voor het eerst bij mva – blijven steken in de stelling dat het ging om schoenen ‘‘gelijkwaardig aan’’ ‘‘Uniwork Safety Shoes’’, classificatie S2. [noot:13] Een classificatie die geldt voor ‘‘plaatsen waar wel vochtige werkomstandigheden verwacht kunnen worden’’ [noot:14] en die dus niet (laat staan zonder meer) geëigend zijn voor plaatsen waar ‘‘plassen’’ water liggen. 5.5. Vendrig zag de situatie ter plaatse klaarblijkelijk zelf, de ter beschikking gestelde veiligheidsschoenen ten spijt, [noot:15] als onvoldoende veilig. Dat valt af te leiden uit:

142


a. de omstandigheid dat zij stelt te hebben gewaarschuwd (hetgeen door het Hof in het midden is gelaten); zie onder 2.2.1; b. het achteraf ‘‘ter optimalisering van de werkomstandigheden’’ plaatsen van matten; zie onder 2.2.5. 5.6.1. In een situatie die wordt gekenmerkt door de onder 5.1-5.5 genoemde feiten en omstandigheden, is zonder nadere motivering onbegrijpelijk waarom, of rechtens onjuist dat Vendrig niet is tekortgeschoten in de op haar rustende veiligheidsverplichtingen. 5.6.2. Onbegrijpelijk is met name ook dat Vendrig in de gegeven omstandigheden erop mocht vertrouwen dat de veiligheidsschoenen een afdoende middel waren ter voorkoming van uitglijden. Immers noemt het Hof zelfs niet één relevante omstandigheid waaruit dat valt af te leiden. 5.7. Het middel behelst, in zijn geheel en in onderlinge samenhang gelezen, hierop toegespitste klachten. Deze slagen. Behandeling van de afzonderlijke klachten is daarmee overbodig. 5.8. Volledigheidshalve en ter vermijding van mogelijk misverstand: ik zeg niet en bedoel evenmin dat het na een ongeval treffen van maatregelen steeds en zonder meer wijst op een anterieur tekortschieten. Dat kán zo zijn, maar dat is zeker geen wet van meden en perzen. [noot:16] Maar het is daarmee niet irrelevant. De vraag dringt zich immers op of de werkgever dat niet eerder had kunnen en moeten bedenken. Als een daarop toegespitste stelling is betrokken, zal de rechter daarop in moeten gaan, zoals valt af te leiden uit het onder 4.3.1 geciteerde arrest Bayar/Wijnen. 5.9.1. Voor zover ’s Hofs arrest is gebaseerd op de stelling dat Tarioui bekend was met de litigieuze plas omdat hij deze op de heenweg reeds had opgemerkt, kan zij ’s Hofs oordeel (zonder nadere toelichting) niet dragen reeds omdat: a. de verstrekte schoenen klaarblijkelijk ontoereikende veiligheid tegen die situatie boden. In zo’n situatie ligt het op de weg van de werkgever om de nodige veiligheidsmaatregelen te treffen; zie onder 4. [noot:17] Een tegengestelde benadering zou er in feite op neerkomen dat het door de wet afgesneden eigen schuld-verweer [noot:18] via de achterdeur wordt geïntroduceerd; b. de enkele omstandigheid dat een werknemer, objectief bezien, van een bepaalde (in ’s Hofs visie gevaarlijke) [noot:19] situatie op de hoogte was geenszins zonder meer betekent dat hij zich daarvan onder alle omstandigheden ook later bewust is. Laat staan dat hij, mede in verband met de dagelijkse sleur van de werkzaamheden, steeds alle wenselijke voorzichtigheid in acht zal nemen. [noot:20] Dat geldt ook voor ervaren werknemers. [noot:21] 5.9.2. Onderdeel c wijst hierop met juistheid. 5.10.1. Vendrig c.s. hebben mij nog de eer aangedaan door in drie instanties uit een eerdere conclusie van mijn hand te citeren. Zij hebben daaruit een tegengestelde opvatting afgeleid dan die welke hiervoor werd verdedigd. Daarom lijkt goed op hun betoog in te gaan. 5.10.2. Het gaat om de conclusie voor het arrest Oost/Brands. [noot:22] Daarin bespreek ik de hypothetische casus dat werknemers zich over het bedrijfsterrein verplaatsen van het ene gebouw naar het andere. Na een hevige regenbui komt een werknemer in een (niet abnormale) plas ten val. In zo’n situatie achtte ik een waarschuwingsplicht voor de werkgever onnodig. 5.10.3. Tussen de zojuist genoemde casus en de onderhavige bestaan evenwel relevante verschillen. Waarschuwen tegen de gevolgen van regen op een buitenterrein lijkt – tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden, zoals een glad wegdek en/of de aanwezigheid daarop van bijvoorbeeld olie – niet bijster zinvol. In casu gaat het om plassen waarmee de werknemer (volgens Vendrig c.s. een reparateur van lekken) binnen uit de aard der werkzaamheden met enige regelmaat wordt geconfronteerd, was sprake van ‘‘een verhoogd risico’’ en was de situatie zodanig dat de werkomstandigheden post facto moesten worden ‘‘geoptimaliseerd’’. 5.11. Om dezelfde reden gaat, met alle respect, de parallel met het arrest van de Arubaanse schoonmaakster [noot:23] mank.

143


Conclusie Deze conclusie strekt tot: niet ontvankelijkverklaring van Tarioui voor zover het beroep is gericht tegen Delta Lloyd; vernietiging van ’s Hofs arrest voor het overige. Hoge Raad Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Tarioui en Vendrig c.s., verweerders ook afzonderlijk als Vendrig en Delta Lloyd. 1. Het geding in feitelijke instanties Tarioui heeft bij exploot van 1 november 2004 Vendrig c.s. gedagvaard voor de kantonrechter te Utrecht en gevorderd, kort gezegd, Vendrig dan wel Delta Lloyd te veroordelen om aan Tarioui te vergoeden de schade die Tarioui lijdt en heeft geleden ten gevolge van het hem op 10 september 2001 overkomen ongeval, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met kosten. Vendrig c.s. hebben de vordering bestreden. De kantonrechter heeft bij vonnis van 20 april 2005 de vordering afgewezen. Tegen dit vonnis heeft Tarioui hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. Bij arrest van 6 juli 2006 heeft het hof het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd. (...; red.) 2. Het geding in cassatie (...; red.) 3. Beoordeling van het middel 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i. Vendrig drijft een chemische wasserij die zich bezighoudt met het wassen van bedrijfskleding voor de voedingsmiddelenindustrie, werkplaatsen en industriÍle bedrijven. ii. Tarioui is op 1 december 1991 via een uitzendbureau bij Vendrig komen werken. Op 1 mei 1992 is hij als wasserijmedewerker bij haar in dienst getreden. Per 1 december 2000 is hij aangesteld als technisch medewerker (in opleiding)/hulpmonteur. iii. Op 10 september 2001 is Tarioui in de uitoefening van zijn werkzaamheden op een bordes in het bedrijf van Vendrig uitgegleden in een plas water en ten val gekomen. Dit bordes is een zoldertje in de bedrijfshal, waarop vloeistoftanks staan. Tarioui droeg op dat moment door Vendrig ter beschikking gestelde veiligheidsschoenen. iv. Als gevolg van het hem overkomen ongeval is de rechterhand van Tarioui zodanig verwond dat verwacht moet worden dat hij gedurende de rest van zijn werkzame leven arbeidsgehandicapt zal zijn. v. Vendrig is tegen aansprakelijkheid verzekerd bij Delta Lloyd.

144


3.2. Tarioui vordert in de onderhavige procedure vergoeding van de als gevolg van het ongeval door hem geleden en te lijden schade. De kantonrechter heeft de vorderingen van Tarioui afgewezen. Het hof heeft het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd. 3.3. Het hof heeft daartoe, verkort weergegeven en voorzover in cassatie van belang, het volgende overwogen. 1. Tarioui is op de heenweg naar zijn te verrichten werkzaamheden op het bordes door de plas water gelopen en is pas op de terugweg daarin uitgegleden. Hij wist dus voordat hij ten val kwam dat die plas water daar lag. Daarbij is van belang dat het een feit van algemene bekendheid is, en een niet specifiek arbeidsgerelateerd verschijnsel, dat het door water lopen een verhoogd risico op uitglijden meebrengt. Daarom kan in het midden blijven of Tarioui is gewaarschuwd (rov. 3.5). 2. De enkele omstandigheid dat op het bordes een plas water lag, brengt niet mee dat Vendrig in haar zorgplicht is tekortgeschoten (rov. 3.6). 3. Tarioui heeft voorts onvoldoende gemotiveerd betwist dat de door Vendrig aan hem ter beschikking gestelde veiligheidsschoenen die hij ten tijde van het ongeval droeg er (mede) toe dienden om uitglijden te voorkomen. Er bestaat geen reden om aan te nemen dat Vendrig er niet op had mogen vertrouwen dat de veiligheidsschoenen een in de gegeven omstandigheden afdoende middel tegen het risico van uitglijden zouden bieden, zodat haar niet kan worden verweten dat zij ten tijde van het ongeval geen rubberen matten op het bordes had geplaatst. (rov. 3.7) 4. Uit het vorenstaande volgt dat Vendrig jegens Tarioui niet is tekortgeschoten in de op haar rustende zorgplicht uit hoofde van art. 7:658 BW. (rov. 3.8) 3.4. Zoals het hof in rov. 3.3 overweegt, heeft Tarioui betoogd, onder meer, dat Vendrig niet heeft voldaan aan haar zorgplicht om een veilige werkomgeving te creëren nu zij het gevaar van uitglijden had kunnen beperken door rubberen matten op het bordes te leggen, hetgeen zij – na het ongeval van Tarioui – ook heeft gedaan. Het hof heeft dat betoog behandeld in de hiervoor samengevat weergegeven rov 3.7. 3.5. Bij de beoordeling van de hiertegen gerichte rechtsklacht van onderdeel 1.a wordt het volgende vooropgesteld. Art. 7:658 lid 1 BW vereist een hoog veiligheidsniveau van de betrokken werkruimte, werktuigen en gereedschappen, alsmede van de organisatie van de betrokken werkzaamheden; bovendien dient de werkgever het op de omstandigheden van het geval toegesneden toezicht te houden op behoorlijke naleving van de door hem gegeven instructies, en op behoorlijk onderhoud van werkruimten en materialen. In dit licht treft het onderdeel doel. Het gaat erom of de werkgever voor het verrichten van de arbeid zodanige maatregelen heeft getroffen en aanwijzingen heeft gegeven als redelijkerwijs nodig is om te voorkomen dat een werknemer als Tarioui in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade zou lijden als gevolg van een val door gladheid, ontstaan door waterplassen die in een wasserij ook volgens Vendrig nu eenmaal niet zijn te voorkomen. De omstandigheid dat de werkgever ter afwering van dit gevaar een veiligheidsmaatregel heeft genomen (het ter beschikking stellen van veiligheidsschoenen die mede ertoe dienden om uitglijden te voorkomen) brengt nog niet mee dat de werkgever zich van zijn voormelde verplichtingen heeft gekweten of dat het treffen van andere, meer effectieve, maatregelen met hetzelfde doel (het leggen van rubberen matten) niet van hem kon worden gevergd. Mede in aanmerking genomen dat Tarioui, op zichzelf onweersproken, heeft aangevoerd dat het aanbrengen van rubberen matten een eenvoudige en geëigende veiligheidsmaatregel was tegen het gevaar van uitglijden in een plas water, berust het oordeel van het hof dat er geen reden is om aan te nemen dat Vendrig niet erop had mogen vertrouwen dat de aan Tarioui ter beschikking gestelde veiligheidsschoenen een in de gegeven omstandigheden afdoende middel zouden bieden tegen het risico van uitglijden, op een onjuiste rechtsopvatting.

145


3.6. Het slagen van onderdeel 1.a brengt mee dat de onderdeel 1.b en 1.c geen behandeling behoeven en dat onderdeel 2 eveneens gegrond is. 4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 6 juli 2006; verwijst het geding naar het gerechtshof te ’s-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Vendrig c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Tarioui begroot op € 3.062,05 in totaal, waarvan € 2.988,05 op de voet van art. 243 Rv. te betalen aan de Griffier, en € 74,= aan Tarioui. » Voetnoten [1] Uit rov. 3.9 vloeit voort dat ook het Hof dat zo zag [2] Zie o.m. HR 12 september 2003, NJ 2004, 177 GHvH rov. 3.4; HR 4 oktober 2002, NJ 2004, 175 rov. 3.5, onder verwijzing naar eerdere rechtspraak; HR 9 juli 2004, NJ 2005, 260 rov. 3.3; HR 27 april 2007, JAR 2007, 128 rov. 3.4.1 [3] HR 9 juli 2004, NJ 2005, 260 rov. 3.3 en 3.6; HR 11 november 2005, JAR 2005, 287 rov. 3.3.1; HR 27 april 2007, JAR 2007, 128 rov. 3.4.1; S.D. Lindenbergh, Arbeidsongevallen en beroepsziekten (2000) blz. 38-40; [4] Lindenberg, a.w. blz. 29; C.J.Loonstra & W.A. Zondag, Arbeidsrechtelijke themata (2006) blz. 248/9 [5] HR 9 juli 2004, NJ 2005, 260 rov. 3.11; HR 11 november 2005, JAR 2005, 287 rov. 3.3.1; HR 27 april 2007, JAR 2007, 128 rov. 3.4.1 [6] HR 11 november 2005, JAR 2005/287 [7] Zie nader Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding (Van Maanen) nr 47 [8] L.C. Lanting e.a., Arbeidsongevallen, Omvang van het probleem, Nationaal kompas Volksgezondheid, www.nationaalkompas.nl [9] Idem [10] In die zin ook Loonstra/Zondag, a.w. blz. 250 [11]

146


Hetgeen onder 5.2.2 is vermeld, is niet dragend voor mijn oordeel. Het is wel een illustratie (niet meer, maar ook niet minder) dat niet al te gemakkelijk kan worden aangenomen dat Vendrig aan haar verplichtingen heeft voldaan [12] Vgl. HR 25 mei 2007, RvdW 2007, 503 rov. 3.4.3 [13] Mva onder 11 [14] Ontleend aan de prod. bij mva [15] Zoals vermeld onder 5.4.2 is dat oordeel heel begrijpelijk [16] In zoverre onderschrijf ik graag het betoog van W.H. van Boom, JA 2006, 11 blz. 117 e.v [17] Vgl. HR 13 juli 2007, JA 2007, 143 J. Quakkelaar rov. 3.4 in fine [18] Zie art. 7:658 lid 2 BW [19] Zie rov. 3.5 [20] Vaste rechtspraak; zie o.m. HR 13 juli 2007, RvdW 2007, 689 [21] HR 13 juli 2007, JA 2007, 173 rov. 3.4; zie ook de noot van J. Quakkelaar onder 12 [22] HR 9 juli 2004, NJ 2005, 260 [23] HR 2 maart 2007, NJ 2007, 143; JAR 2007/91; zie s.t. mr Sagel sub 13

147


JAR 2009/15 Hoge Raad 12 december 2008, C07/121HR; LJN BD3129. ( Mr. Fleers Mr. Van Buchem-Spapens Mr. Van Oven Mr. Streefkerk Mr. Asser ) (Concl. A-G Spier ) Stichting Maatzorg De Werven te Delft, eiseres tot cassatie, verweerster in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep, advocaat: mr. J. van Duijvendijk-Brand, tegen Lucia Maria Cornelia van der Graaf te Delft, verweerster in cassatie, eiseres in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep, advocaat: mr. R.A.A. Duk. Werknemer is in de uitoefening van haar werkzaamheden betrokken bij een eenzijdig verkeersongeval op de fiets, Aansprakelijkheid werkgever op grond van art. 7:658 BW en aanvullende verzekeringsplicht op grond van art. 7:611 BW [BW Boek 6 - 248; BW Boek 7 - 611; 658]

» Samenvatting De werkneemster bezocht in het kader van haar werkzaamheden hulpbehoevenden thuis, waarbij zij zich per fiets zich van huis naar huis verplaatste. Als gevolg van gladheid op de openbare weg is de werkneemster gevallen en heeft zij letsel opgelopen. De werkneemster heeft een verklaring voor recht gevorderd dat de werkgever aansprakelijk is voor de schade als gevolg van het ongeval, alsmede veroordeling tot vergoeding van die schade nader op te maken bij staat. Zij heeft haar vordering primair gebaseerd op art. 7:658 BW en subsidiair op art. 7:611 en 6:248 BW. De kantonrechter heeft de vordering op de subsidiaire grondslag toegewezen («JAR» 2005/159). Het hof heeft dat oordeel bekrachtigd («JAR» 2007/68). De Hoge Raad overweegt als volgt. De Hoge Raad heeft in de eerste plaats beoordeeld in hoeverre art. 7:658 BW toepassing vindt. Wat betreft art. 7:658 BW overweegt de Hoge Raad dat de omvang van de zorgplicht in de eerste plaats en in elk geval wordt bepaald door hetgeen op grond van de regelgeving op het terrein van de arbeidsomstandigheden van de werkgever gevergd wordt. Weliswaar is met de zorgplicht van de werkgever niet beoogd een absolute waarborg te scheppen voor de bescherming van de werknemer, maar gelet op de ruime strekking van de zorgplicht kan niet snel worden aangenomen dat de werkgever daaraan heeft voldaan en bijgevolg niet aansprakelijk is voor door de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden geleden schade. In bepaalde gevallen pleegt betekenis te worden toegekend aan de plaats waar de werknemer de werkzaamheden heeft uitgeoefend waarbij deze als gevolg van een arbeidsongeval schade heeft geleden. De in art. 7:658 lid 1 BW bedoelde zorgplicht van de werkgever geldt in de eerste plaats ten aanzien van de werkzaamheden die worden verricht op de in art. 1 lid 3 aanhef en onder g Arbeidsomstandighedenwet omschreven “arbeidsplaats”. De zorgplicht van de werkgever houdt immers nauw verband met zijn zeggenschap over de werkplek en zijn bevoegdheid zijn werknemer aanwijzingen te geven ter zake van de (wijze van) uitoefening van diens werkzaamheden. Maar ook indien de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden op plaatsen komt die niet als “arbeidsplaats” kunnen worden aangemerkt, zoals de openbare weg in het geval van deelneming aan het verkeer, kan de zorgplicht van art. 7:658 BW meebrengen dat de werkgever maatregelen treft en aanwijzingen geeft om zoveel mogelijk te voorkomen dat de werknemer schade lijdt. Wanneer het gaat om gevallen waarin een werknemer in de uitoefening van de werkzaamheden deelneemt aan het wegverkeer, zal de omvang van de zorgplicht van de werkgever slechts beperkt kunnen zijn.

148


De Hoge Raad is vervolgens ingegaan op de aanvullende zorgplicht van de werkgever op grond van art. 7:611 BW ten aanzien van schade door verkeersongevallen waarvoor de werkgever niet aansprakelijk is op grond van art. 7:658 lid 2 BW. Met betrekking tot schade die werknemers lijden in de uitoefening van hun werkzaamheden als deelnemer aan het wegverkeer, heeft de Hoge Raad in zijn arresten van 1 februari 2008, «JAR» 2008/56 en 57 geoordeeld dat de werkgever uit hoofde van zijn verplichting zich als een goed werkgever te gedragen, gehouden is zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering van werknemers wier werkzaamheden ertoe kunnen leiden dat zij als bestuurder van een motorvoertuig betrokken raken bij een verkeersongeval. Er bestaat geen rechtvaardiging om ten aanzien van de positie van werknemers die in de uitoefening van hun werkzaamheden zich in het verkeer begeven en als gevolg van een meerzijdig of eenzijdig verkeersongeval schade lijden, onderscheid te maken tussen hen die een motorvoertuig en hen die een ander (niet-gemotoriseerd) voertuig, zoals een fiets, besturen. Evenmin gerechtvaardigd is het maken van onderscheid tussen deze groepen van werknemers en werknemers die in de uitoefening van hun werkzaamheden als voetganger aan het verkeer deelnemen en daarbij schade lijden als gevolg van een ongeval waarbij een voertuig is betrokken. Het risico voor fietsers en voetgangers van letsel- of zaakschade als gevolg van een ongeval waarbij een of meer voertuigen zijn betrokken, en het risico voor fietsers van letsel- of zaakschade als gevolg van een eenzijdig ongeval dat plaatsvindt tijdens het vervoer per fiets, zijn inmiddels, naar kan worden aangenomen, eveneens goed verzekerbaar tegen betaalbare premies. Vanuit een oogpunt van gelijke behandeling van werknemers bestaat overigens geen goede grond om anders te oordelen ten aanzien van de schade die werknemers lijden als gevolg van dergelijke verkeersongevallen indien deze plaatsvinden niet op de openbare weg maar op het terrein waarover de werkgever zeggenschap heeft (de arbeidsplaats), voorzover de werkgever voor die schade niet reeds aansprakelijk is op grond van zijn uit art. 7:658 BW voortvloeiende zorgplicht. Wel moet worden aangenomen dat de plicht van de werkgever op grond van de arbeidsomstandighedenwetgeving ervoor te zorgen dat verbindingswegen op de arbeidsplaats veilig zijn, sneller tot aansprakelijkheid ingevolge art. 7:658 BW zal leiden. » Uitspraak Hof ’s-Gravenhage 12 januari 2007 (...; red.) De beoordeling van het hoger beroep 1. Het hof gaat uit van de feiten zoals die door de rechtbank onder “1. Vaststaande feiten” van het bestreden vonnis zijn vastgesteld, nu die als zodanig in hoger beroep niet worden bestreden. 2. Het geschil gaat over het volgende. 2.1. Van der Graaf, geboren op 26 januari 1963, is op 18 februari 2002 in dienst getreden bij Maatzorg als verzorgingshulp B. 2.2. De functie van verzorgingshulp B houdt in het verrichten van werkzaamheden bij hulpbehoevenden thuis. 2.3. In het kader van haar werkzaamheden diende Van der Graaf zich van huis naar huis te verplaatsen, hetgeen zij deed per fiets. De tijd die daarvoor benodigd was, werd beschouwd als werktijd en werd door Maatzorg uitbetaald. 2.4. Op 6 januari 2003 is Van der Graaf tijdens werktijd bij het fietsen van de ene hulpbehoevende naar de andere hulpbehoevende gevallen, als gevolg van gladheid op de openbare weg. 2.5. Bij voornoemd eenzijdig ongeval heeft Van der Graaf een dubbele fractuur (een spiraalbreuk) van het scheenbeen opgelopen.

149


2.6. Van der Graaf lijdt door het ongeval schade en is daarvoor niet verzekerd. 2.7. De arbeidsovereenkomst tussen partijen is vanwege een reorganisatie bij beschikking van de rechtbank van 23 september 2004 ontbonden per 1 december 2004. Van der Graaf heeft hierbij een vergoeding conform het destijds geldende sociaal plan ontvangen, waarbij voornoemde schade uitdrukkelijk niet is betrokken. 2.8. (De gemachtigde van) Van der Graaf heeft Maatzorg onder meer bij brief van 27 januari 2005 aansprakelijk gesteld voor de gevolgen van het ongeval. 2.9. Bij brief van 2 februari 2005 heeft (de verzekeraar van) Maatzorg meegedeeld dat geen aansprakelijkheid wordt erkend. 2.10. Bij dagvaarding in eerste aanleg van 23 februari 2005 heeft Van der Graaf gevorderd: I. voor recht te verklaren dat Maatzorg aansprakelijk is voor de schade voortvloeiend uit het verkeersongeval dat Van der Graaf op 6 januari 2003 heeft bekomen; II. Maatzorg te veroordelen tot een schadevergoeding, nader op te maken bij staat; III. Maatzorg te veroordelen in de kosten van het geding. 2.11. De rechtbank heeft in het vonnis van 16 juni 2005 onder meer overwogen dat Maatzorg in beginsel op grond van artikel 7:658 BW aansprakelijk is voor de door Van der Graaf ten gevolge van het ongeval geleden schade, tenzij Maatzorg aantoont dat zij de in lid 1 van bedoeld artikel genoemde verplichtingen is nagekomen. Vervolgens heeft de rechtbank geoordeeld dat Maatzorg aan haar zorgverplichting ex artikel 7: 658 BW heeft voldaan en geconcludeerd dat de vordering op de primaire grondslag van voornoemd artikel niet kan slagen. Verder heeft de rechtbank overwogen dat nu in casu het ongeval plaatsvond tijdens de uitoefening van de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst van Maatzorg als goed werkgever verlangd mocht worden, dat zij de risico’s die aan het vervoer voor Van der Graaf als haar werknemer verbonden waren tot een minimum zou beperken. Het is daarbij niet van (doorslaggevend) belang of sprake is van vervoer met een motorvoertuig dan wel met een fiets, nu de kans op het ontstaan van een ongeval bij beide vervoermiddelen zonder meer bestaat en bij een fietser – gelet op diens relatief kwetsbare positie in het verkeer – zelfs in versterkte mate aanwezig kan worden geacht. Teneinde haar medewerkers er toe te brengen risico’s tijdens het vervoer (behorende tot de werkzaamheden) te mijden, mag van Maatzorg verlangd worden deze medewerkers effectief te waarschuwen voor bijzondere risico’s en de mogelijke gevolgen daarvan. En voor het geval een risico zich desondanks zou verwezenlijken mag van Maatzorg als goed werkgever verlangd worden de gevolgen daarvan voor haar rekening te nemen, al dan niet door het te voren afsluiten van een adequate verzekering. De rechtbank heeft aansprakelijkheid op grond van artikel 7:611 BW aangenomen, de verklaring voor recht toegewezen en heeft Maatzorg veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding, nader op te maken bij staat en de proceskosten. 2.12. Ter zitting bij het hof heeft Van der Graaf verklaard thans voltijds receptiewerkzaamheden (bij een andere werkgever) te verrichten. 3. Grief I luidt als volgt: “Ten onrechte heeft de kantonrechter in r.o. 4.6 van het vonnis van 16 juni 2005 bepaald dat Van der Graaf aan meer dan normale risico’s is blootgesteld.” 4. Grief 2 luidt: “Ten onrechte heeft de kantonrechter in r.o. 4.7 van het vonnis van 16 juni 2005 bepaald dat van een effectief waarschuwen voor de risico’s die aan het vervoer voor Van der Graaf verbonden waren geen sprake is.” 5. Grief 3 luidt:

150


“Ten onrechte heeft de kantonrechter in r.o. 4.6 van het vonnis van 16 juni 2005 bepaald dat voor het geval een risico zich desondanks zou verwezenlijken van Maatzorg/De Werven als goed werkgever verlangd mag worden de gevolgen daarvan voor haar rekening te nemen, al dan niet door het te voren afsluiten van een adequate verzekering. In het onderhavige geval is weliswaar sprake van een door Maatzorg/De Werven afgesloten verzekering, maar nu deze verzekering geen aansprakelijkheid blijkt te erkennen voor een ongeval als het onderhavige en de verzekeraar derhalve niet tot uitkering van enige schadevergoeding is overgegaan, kan deze verzekering reeds daarom niet als adequaat worden aangemerkt, zo overweegt de kantonrechter in r.o. 4.7 ten onrechte verder.” 5. Grief 4 luidt: “Ten onrechte heeft de kantonrechter in r.o. 4.8 van het vonnis van 16 juni 2005 bepaald dat aan de stelling van Maatzorg/De Werven, dat zij er Van der Graaf op gewezen heeft dat zij een ongevallenverzekering kon afsluiten, nu Van der Graaf deze stelling heeft betwist, en Maatzorg/De Werven heeft nagelaten die stelling voldoende te adstrueren, als onvoldoende onderbouwd voorbij wordt gegaan.” 6. Grief 5 luidt: “Ten onrechte heeft de kantonrechter in r.o. 4.8 van het vonnis van 16 juni 2005 geoordeeld dat, indien de stelling van Maatzorg/De Werven inhoudende dat zij er Van der Graaf op gewezen heeft dat zij een ongevallenverzekering kon afsluiten, wel zou komen vast te staan, dit er niet, althans niet zonder meer, zou toe leiden dat van een aansprakelijkheid van Maatzorg/De Werven voor de door Van der Graaf geleden schade geen sprake meer zou kunnen zijn, dit mede gelet op hetgeen is overwogen in het arrest van de Hoge Raad d.d. 18 maart 2005 (JAR 2005,100).” 7. Grief 6 luidt: “Ten onrechte heeft de kantonrechter bepaald dat het in r.o. 4.6 van het vonnis van 16 juni 2004 (hof: 2005) bedoelde bijzondere risico zich heeft verwezenlijkt en dat geoordeeld dient te worden dat van Maatzorg/De Werven op grond van goed werkgeverschap verlangd mag worden dat zij de schade die Van der Graaf tengevolge van het ongeval op 6 januari 2003 heeft geleden en nog zal lijden voor haar rekening zal nemen zodat de gevorderde verklaring voor recht ter zake van de aansprakelijkheid ex artikel 7: 611 BW zal worden toegewezen.” 8.1. In de toelichting op de grieven brengt Maatzorg het volgende naar voren. 8.2. Het zich per fiets begeven op de openbare weg kan niet gekwalificeerd worden als het worden blootgesteld aan een meer dan normaal risico. 8.3. Er is sprake van een eenzijdig ongeval en niet van een verkeersongeval met een andere weggebruiker waarbij Van der Graaf als fietser een kwetsbare positie had. 8.4. Maatzorg heeft alles gedaan wat redelijkerwijze van haar verwacht kon worden om de – geringe – risico’s die aan het fietsen op de openbare weg tijdens slecht weer verbonden zijn tot een minimum te beperken. Daarbij dient in aanmerking te worden genomen dat Maatzorg geen enkele zeggenschap heeft over de toestand van het openbare wegdek alwaar Van der Graaf met haar fiets ten val is gekomen. 8.5. Maatzorg heeft middels de schriftelijke handreiking “Zorgverlening tijdens extreem slechte weeromstandigheden” alle denkbare redelijke maatregelen getroffen teneinde de risico’s tijdens het reizen van het ene zorgadres naar het andere zorgadres tot een minimum te beperken. In deze handreiking wordt onder meer bepaald dat werknemers, indien zij geconfronteerd worden met extreem slechte weersomstandigheden, binnen kantoortijd ter zake advies kunnen vragen aan de leidinggevende of buiten kantoortijd met (het hoofd van) de bereikbare dienst. Verder is bepaald dat op kosten van Maatzorg gebruik kan worden gemaakt van een taxi. Indien vervoer per taxi niet mogelijk is, mag de hulpbehoevende/cliënt worden afgebeld. Van der Graaf was bekend met deze procedure, maar heeft verzuimd deze te volgen.

151


8.6. Werknemers bij Maatzorg kunnen gebruik maken van een met Centraal Beheer samengesteld (ongevallen)verzekeringspakket waarnaar verwezen wordt in het aan Van der Graaf overhandigde personeelshandboek. Hierin staat voor zover relevant: “5.7. Verzekeringen Maatzorg heeft met Centraal Beheer voor u een aantrekkelijk verzekeringspakket samengesteld tegen speciale premies en voorwaarden. Niet alleen ú kunt hiervan gebruik maken, maar ook uw partner. Tevens geldt deze regeling voor uw kinderen die studiefinanciering ontvangen of waarvoor u kinderbijslag ontvangt. U heeft zelf rechtstreeks contact met Centraal Beheer, dus zonder tussenkomst van Maatzorg. Wij hebben er alle vertrouwen in voor u de weg te hebben geopend naar een vertrouwde en goed bekend staande verzekeringsmaatschappij. U kunt er uw voordeel mee doen. De premies van Centraal Beheer liggen al op een laag niveau en daar komen de extra kortingen en speciale voorwaarden nog eens bij. Het pakket personeelsvoorzieningen omvat de volgende diensten: – autoverzekering – huiseigenaren/huurders verzekering – gezinsongevallenverzekering – overlijdensrisicoverzekering – hypotheek. Als u geïnteresseerd bent in een van deze diensten, kunt u voor meer informatie of het aanvragen van een folder direct bellen met Centraal Beheer. (...)” 9.1. Van der Graaf betwist een personeelshandboek te hebben ontvangen. Zij stelt dat zij slechts een losse ringbandmap met losse hoofdstukken heeft ontvangen waarin de bladzijden met de “handreiking zorgverlening tijdens extreem slechte weersomstandigheden” en het aanbieden van een ongevallenverzekering ontbraken. 9.2. Van der Graaf stelt verder dat voornoemde handreiking niet bedoeld is als een instructie om de werknemers te behoeden voor eventuele gevaren, maar als instructie om de zorgverlening bij extreem slechte weersomstandigheden te waarborgen. Hierin staat onder meer: “In de praktijk komt het voor dat medewerkers van Maatzorg geconfronteerd worden met extreem slechte weersomstandigheden waardoor de zorgverlening ernstig bemoeilijkt wordt. (...) Wellicht dat het formuleren van handreikingen op papier de uitvoerende medewerker toch enige handvatten kan bieden waardoor de zorgverlening in dergelijke omstandigheden op een zorgvuldige wijze kan worden uitgevoerd dan wel aangepast.” 9.3. Voorts stelt Van der Graaf dat het enkele overhandigen van een instructie bij indiensttreding niet kan gelden als afdoende voorlichting met betrekking tot eventuele risico’s en dat een dergelijke belangrijke instructie persoonlijk, zonder overige stukken, overhandigd dient te worden. 9.4. Van der Graaf stelt dat Maatzorg haar er nooit op heeft gewezen dat zij een ongevallenverzekering kon afsluiten. 9.5. Van der Graaf stelt dat de door Maatzorg aangeboden verzekeringen bij Centraal Beheer een totaalpakket vormen met daarin een autoverzekering, een huurdersverzekering, een gezinsongevallenverzekering, een overlijdensrisicoverzekering en een hypotheek. Van der Graaf stelt dat dit misschien een goede secundaire arbeidsvoorwaarde vormt, maar geen adequaat aangeboden verzekering teneinde de gedurende de werkzaamheden bestaande bijzondere risico’s te dekken. 10. Volgens Van der Graaf is Maatzorg jegens haar aansprakelijk, primair op grond van artikel 7:658 BW, subsidiair – indien wordt geoordeeld dat Maatzorg aan haar zorgverplichtingen

152


ex artikel 7:658 BW heeft voldaan of artikel 7:658 BW op de onderhavige zaak niet van toepassing zou zijn – op grond van artikel 7:611 BW. 11. Ter zitting van het hof heeft Maatzorg nog aangevoerd dat artikel 7:658 BW een lex specialis is van artikel 7:611 BW. Wanneer in een door artikel 7:658 BW beheerste situatie de toetsing aan die bepaling gunstig voor de werkgever uitvalt (hij heeft zijn zorgverplichtingen in acht genomen); kan hij niet desondanks op grond van artikel 7:611 BW aansprakelijk worden gehouden, zoals de rechtbank ten onrechte heeft gedaan, aldus Maatzorg. 12. Het hof overweegt als volgt. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Het hof is van oordeel dat de onderhavige situatie, waar sprake is van fietsen op de openbare weg van het huis van de ene hulpbehoevende naar het huis van de andere hulpbehoevende niet wordt beheerst door artikel 7:658 BW. Hoewel dit fietsen plaatsvond in de uitoefening van de werkzaamheden uit de arbeidsovereenkomst, viel dit niet binnen het gezagsgebied van Maatzorg. Dit brengt mee dat in hoger beroep de vraag dient te worden beantwoord of Maatzorg aansprakelijk is op grond van artikel 7:611 BW. 13. Het hof is van oordeel dat het fietsen op de openbare weg in het kader van de functie van Van der Graaf in vergelijking met het fietsen op de openbare weg in het algemeen, geen bijzondere risico met zich mee bracht waarvoor Maatzorg had moeten waarschuwen. Tevens speelt de bijzondere kwetsbaarheid van een fietser in het verkeer zoals deze van belang was in diverse andere rechterlijke uitspraken, in de onderhavige casus geen rol, omdat het in die gevallen ging om de kwetsbaarheid in relatie tot een ongeval waarbij een motorvoertuig betrokken was en het hier gaat om het vallen van de fiets door Van der Graaf zelf. 14. Het hof overweegt verder echter als volgt. 14.1. Tussen partijen staat vast dat Van der Graaf op 6 januari 2003 is gevallen als gevolg van gladheid op de openbare weg. Daarbij staat tevens vast dat geen sprake was van extreem slechte weersomstandigheden. De door Maatzorg gehanteerde handreiking “Zorgverlening tijdens extreem slechte weersomstandigheden”, was derhalve niet van toepassing zodat in het midden kan blijven wat de strekking van die handreiking is. Voorts is niet gesteld of gebleken dat er voor de weersomstandigheden zoals die op 6 januari 2003 aanwezig waren, een (andere) instructie van Maatzorg van toepassing was. 14.2. Voorts is reeds in 2.3 overwogen dat Van der Graaf zich in het kader van haar werkzaamheden van huis naar huis diende te verplaatsen, hetgeen zij deed per fiets. De tijd die daarvoor benodigd was, werd beschouwd als werktijd en werd door Maatzorg uitbetaald. Een (wezenlijk) deel van de werktijd was Van der Graaf derhalve onderweg in het verkeer. Dit maakte onderdeel uit van de verplichtingen die voortvloeiden uit de arbeidsovereenkomst en dit gebeurde in het kader van de voor de werkgever uit te voeren werkzaamheden. Naar het oordeel van het hof brengt het voorgaande met zich mee dat Maatzorg als goed werkgeefster een adequate voorziening had moeten treffen voor ongevallen van haar werknemers in het verkeer of de werknemers uitdrukkelijk had moeten waarschuwen dat er geen voorziening getroffen was en de werknemers geacht werden zelf een dergelijke voorziening te treffen. Het door Maatzorg aanbieden van een algemeen verzekeringspakket kan niet worden aangemerkt als een uitdrukkelijke waarschuwing. Nu Maatzorg dit alles heeft nagelaten, is zij aansprakelijk voor de schade die door het ontbreken van een adequate voorziening is veroorzaakt. De grieven falen. 15. Het hof passeert het bewijsaanbod van Maatzorg als te vaag en niet ter zake dienend. 16. Nu de grieven falen, zal het hof het vonnis van de rechtbank met verbetering van gronden bekrachtigen. Als de in het ongelijk te stellen partij wordt Maatzorg veroordeeld in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van Van der Graaf. (...; red.) Conclusie Advocaat-Generaal (mr. Spier)

153


1. Feiten 1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten zoals vastgesteld door de Rechtbank ’sGravenhage (sector kanton) in rov. 1 onder a t/m h van haar vonnis van 16 juni 2005. Ook het Hof ’s-Gravenhage is blijkens rov. 1 van zijn in cassatie bestreden arrest van die feiten uitgegaan. 1.2. Van der Graaf, geboren op 26 januari 1963, is op 18 februari 2002 in dienst getreden van de rechtsvoorgangster van Maatzorg in de functie van verzorgingshulp B (inhoudend werkzaamheden bij hulpbehoevenden thuis). In dat kader diende zij zich van huis naar huis te bewegen, hetgeen zij deed per fiets. De daarvoor nodige tijd werd beschouwd als werktijd en werd door Maatzorg uitbetaald. 1.3. Op 6 januari 2003 is Van der Graaf tijdens werktijd bij het fietsen van de ene naar de andere patiënt als gevolg van gladheid op de openbare weg van haar fiets gevallen. Het betrof een eenzijdig ongeval. Tengevolge van dit ongeval heeft zij letsel opgelopen. 1.4. Van der Graaf is niet verzekerd voor de (gevolg)schade van dit ongeval. 2. Procesverloop 2.1.1. Van der Graaf heeft bij exploot van 23 februari 2005 Maatzorg gedagvaard voor de Rechtbank ’s-Gravenhage (sector kanton). Zij heeft gevorderd voor recht te verklaren dat Maatzorg aansprakelijk is voor de schade voortvloeiend uit het onder 1.3 genoemde ongeval en Maatzorg te veroordelen tot betaling van schadevergoeding op te maken bij staat. 2.1.2. Van der Graaf heeft naast de onder 1 weergegeven feiten aan haar vordering ten grondslag gelegd dat zij als gevolg van het ongeval aanzienlijke schade lijdt en nog zal lijden. Zij heeft haar vordering primair gebaseerd op art. 7:658 BW en subsidiair op art. 7:611 BW en/of art. 6:248 BW. 2.2. Maatzorg heeft de vordering bestreden. 2.3. Blijkens het p.v. van de comparitie in prima heeft Van der Graaf verklaard dat het slecht weer was maar dat haar dit geen probleem leek omdat ze goed kan fietsen. Toen ze viel was ze van de eerste naar de tweede patiënt op weg. Na haar eerste bezoek ging het ijzelen. Mr. Houben (juridisch adviseur van Interpolis) heeft verklaard dat Maatzorg bij Interpolis is verzekerd “tegen dit soort claims”. 2.4.1. De Kantonrechter heeft overwogen dat, nu het ongeval Van der Graaf is overkomen tijdens de uitoefening van haar werkzaamheden, Maatzorg in beginsel aansprakelijk is ex art. 7:658 BW, tenzij Maatzorg aantoont dat zij haar zorgplicht is nagekomen. Maatzorg heeft aangevoerd dat zij voldoende instructies had gegeven in de vorm van een zogenaamde “handreiking zorgverlening tijdens extreem slechte weersomstandigheden” uit 1997. Volgens die “handreiking” kan gebruik worden gemaakt van een taxi of kan de patiënt worden afgebeld. Zij had geen enkele zeggenschap over de plaats van het ongeval. Volgens de Kantonrechter heeft Maatzorg daarmee voldoende heeft aangetoond dat zij aan haar zorgplicht heeft voldaan (rov. 4.2-4.4). 2.4.2. Ten aanzien van de subsidiaire grondslag wordt overwogen dat, nu het ongeval heeft plaatsgevonden tijdens de uitoefening van de werkzaamheden, van Maatzorg als goed werkgever mocht worden verlangd dat zij de risico’s die aan het vervoer voor Van der Graaf waren verbonden tot een minimum zou beperken. Daarbij is niet van doorslaggevend belang of sprake is van vervoer met een motorrijtuig of een fiets, nu de kans op het ontstaan van een ongeval bij beide vervoermiddelen zonder meer bestaat en bij een fietser – gelet op diens kwetsbare positie in het verkeer – zelfs in versterkte mate. Van Maatzorg mocht worden verlangd dat zij haar medewerkers effectief waarschuwde voor de bijzondere risico’s en de mogelijke gevolgen daarvan. Indien een risico zich desondanks zou verwezenlijken mag van Maatzorg als goed werkgever worden verlangd de gevolgen voor haar rekening te nemen, al dan niet door het vooraf afsluiten van een adequate verzekering (rov. 4.6). Van een effectief waarschuwen was naar het oordeel van de Kantonrechter geen sprake. De genoemde handreiking was niet voldoende, reeds omdat zij ziet op extreem slechte weersomstandigheden waarvan in casu geen sprake was. Niet is gesteld of gebleken dat Maatzorg Van der Graaf zou hebben gewezen op de mogelijke gevolgen van het ongeval. Hoewel er

154


een verzekering was afgesloten, heeft de verzekeraar geen aansprakelijkheid erkend en is ook niet tot uitkering van enige schadevergoeding overgegaan, zodat de verzekering reeds daarom niet als adequaat kan worden aangemerkt (rov. 4.7). Het verweer van Maatzorg dat zij Van der Graaf erop had gewezen dat zij een ongevallenverzekering kon afsluiten, wordt verworpen omdat het in het licht van de betwisting van Van der Graaf onvoldoende is onderbouwd. Zelfs als deze stelling wel vast zou komen te staan zou dit niet (zonder meer) leiden tot de conclusie dat van een aansprakelijkheid van Maatzorg geen sprake meer zou kunnen zijn (HR 18 maart 2005, JAR 2005, 100) (rov. 4.8). 2.4.3. De Kantonrechter heeft de vordering toegewezen. 2.5. Maatzorg heeft hoger beroep ingesteld. Volgens haar is, anders dan bij het besturen van een auto, bij fietsen geen sprake van “extra risico’s” (mvg onder 12.2). Van der Graaf heeft het hoger beroep bestreden. Volgens haar lopen fietsers in het verkeer grote risico’s (mva onder 15). 2.6.1. Na in rov. 8, 9 en 11 de wederzijdse stellingen van partijen te hebben samengevat (rov. 8 t/m 11) oordeelt het Hof dat, hoewel het fietsen plaatsvond in de uitoefening van de werkzaamheden, dit niet viel binnen “het gezagsgebied van Maatzorg” zodat de vraag of Maatzorg aansprakelijk is beantwoord dient te worden op grond van art. 7:611 BW (rov. 12). Naar ’s Hofs oordeel is fietsen op de openbare weg in het kader van de functie van Van der Graaf in vergelijking met het fietsen op de openbare weg in het algemeen geen bijzonder risico waarvoor Maatzorg had moeten waarschuwen. De bijzondere kwetsbaarheid van een fietser speelt in casu geen rol, nu het niet gaat om een ongeval waarbij een motorvoertuig is betrokken, maar om het vallen van de fiets door Van der Graaf zelf (rov. 13). 2.6.2. Het Hof vervolgt zijn gedachtegang aldus: “14.1. Tussen partijen staat vast dat Van der Graaf op 6 januari 2003 is gevallen als gevolg van gladheid op de openbare weg. Daarbij staat tevens vast dat geen sprake was van extreem slechte weersomstandigheden. De door Maatzorg gehanteerde handreiking ‘Zorgverlening tijdens extreem slechte weersomstandigheden’, was derhalve niet van toepassing zodat in het midden kan blijven wat de strekking van die handreiking is. Voorts is niet gesteld of gebleken dat er voor de weersomstandigheden zoals die op 6 januari 2003 aanwezig waren, een (andere) instructie van Maatzorg van toepassing was. 14.2. Voorts is reeds in 2.3. overwogen dat Van der Graaf zich in het kader van haar werkzaamheden van huis naar huis diende te verplaatsen, hetgeen zij deed per fiets. De tijd die daarvoor benodigd was, werd beschouwd als werktijd en werd door Maatzorg uitbetaald. Een (wezenlijk) deel van de werktijd was Van der Graaf derhalve onderweg in het verkeer. Dit maakte onderdeel uit van de verplichtingen die voortvloeiden uit de arbeidsovereenkomst en dit gebeurde in het kader van de voor de werkgever uit te voeren werkzaamheden. Naar het oordeel van het hof brengt het voorgaande met zich mee dat Maatzorg als goed werkgeefster een adequate voorziening had moeten treffen voor ongevallen van haar werknemers in het verkeer of de werknemers uitdrukkelijk had moeten waarschuwen dat er geen voorziening getroffen was en de werknemers geacht werden zelf een dergelijke voorziening te treffen. Het door Maatzorg aanbieden van een algemeen verzekeringspakket kan niet worden aangemerkt als een uitdrukkelijke waarschuwing. Nu Maatzorg dit alles heeft nagelaten, is zij aansprakelijk voor de schade die door het ontbreken van een adequate voorziening is veroorzaakt. (...)” 2.6.3. Hierop heeft het Hof “met verbetering van gronden” het bestreden vonnis bekrachtigd. 2.7. Maatzorg heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. Van der Graaf heeft geconcludeerd tot verwerping en heeft tevens een voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Maatzorg heeft dat op haar beurt bestreden. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, alsmede gere- en gedupliceerd. 3. Inleiding 3.1. De aansprakelijkheid krachtens de artikelen 7:658 en 7:611 BW blijft de gemoederen bezighouden. Hartlief wijst erop dat Uw Raad deze aansprakelijkheid “bij de tijd houdt”, waarbij rechtsvorming en rechtsontwikkeling niet worden geschroomd. [noot:1]

155


3.2. Het principale middel zet (vooral) in op laatstbedoelde, het voorwaardelijk incidentele middel op eerstbedoelde aansprakelijkheid. 3.3. Het lijkt zinvol om deze zaak terug te brengen tot de kern. Daartoe behandel ik eerst de klachten die daar niet over gaan en de klacht van het incidentele middel. Vervolgens zal ik de aansprakelijkheidskwestie in een breder perspectief plaatsen, waarna ik “afdaal” naar de vraag waar het werkelijk om gaat. Aan het slot veroorloof ik mij nog een blik in de toekomst. 4. Afhandeling van het voorwaardelijk incidentele middel 4.1. De incidentele uiteenzetting (die m.i. niet aan de orde komt omdat de voorwaarde waaronder zij is ingesteld niet is vervuld) kan niet als middel worden aangemerkt omdat daarin geen klacht valt te lezen. 4.2. Van der Graaf blijft steken in de stelling dat in een situatie “als waarvan blijkens de processtukken sprake was” wel een waarschuwingsverplichting bestond. Voor de “uitwerking” van deze stelling wordt verwezen naar een groot aantal passages in de mva. Zelfs de kern van de “klacht” (de redengeving waarom een waarschuwingsverplichting bestond) wordt niet vermeld. 4.3.1. Voor zover zou moeten worden aangenomen dat kon worden volstaan met verwijzing naar de samenvatting in de mva onder 54 sub I, ga ik daarop kort in. Ter plaatse wordt betoogd: a. geen instructies zijn verstrekt met betrekking tot het fietsen onder slechte weersomstandigheden; b. evenmin met betrekking tot de wisselende risico’s die het dagelijkse fietsen meebrengt; c. ook is geen adequate verzekering aangeboden; d. Maatzorg heeft geen adequate verzekering afgesloten om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt. 4.3.2. In de s.t. van mr Duk onder 25 wordt nog gewezen op de eis dat een fiets deugdelijk moet zijn. Dat lijkt me juist, maar niet relevant omdat gesteld noch gebleken is dat de litigieuze fiets dat niet was. 4.4. Het verwijt vermeld onder 4.3.1 sub a lijkt in casu weinig klemmend. In een situatie als weergegeven onder 2.3 (de eigen verklaring van Van der Graaf) is niet goed duidelijk wat die waaarschuwing zou hebben moeten inhouden. Eens te minder nu, naar Van der Graaf zelf heeft beklemtoond, zij tot het moment van haar val geen aanwijzingen had dat het glad was (mva onder 23). Als al een waarschuwingsplicht bestond en als deze al zou zijn verzaakt, ontbreekt het causaal verband tussen beide. 4.5. Zonder nadere toelichting is evenmin duidelijk wat een waarschuwing nopens de wisselende risico’s van fietsen zou moeten inhouden. 4.6.1. De overige onder 4.3 vermelde kwesties worden niet door art. 7:658 BW maar door art. 7:611 BW geregeerd, nog daargelaten dat Maatzorg – naar zij onweersproken heeft gesteld – een WA-verzekering heeft afgesloten die haar aansprakelijkheid krachtens art. 7:611 BW dekt; zie onder 2.3. 4.6.2. Hoewel ik op zich best sympathie heb voor de onder 4.3.1 sub d genoemde stelling, gaat zij bij de huidige stand van de rechtsontwikkeling te ver. Wanneer men de stelling zou doortrekken, dan komt zij erop neer dat werkgevers op grond van art. 7:658 BW gehouden zijn om verzekeringen aan te bieden of af te sluiten die schade als gevolg van ongevallen dekken (in het vage wordt gelaten welk van de twee de werkgever zou moeten doen). Dat is evident niet de bedoeling van de wetgever geweest. Bovendien is de goede zin van het voorgestane stelsel in een situatie als de onderhavige niet terstond duidelijk omdat een verplichting als hier bedoeld, zoals hierna nog zal blijken, al bestaat op grond van art. 7:611 BW. Dat laat onverlet dat het in andere

156


gevallen wél verschil kan maken of de verzekeringsplicht op art. 7:658 (m.i. onmogelijk) of 7:611 BW (in beginsel wel mogelijk) kan worden gegrond; zie nader onder 5.7. 4.7. Ik voeg hieraan toe dat mr Duk aldus terstond de vinger legt op de zwakke plek in de – uiterst sympathieke en door mij toegejuichte – rechtspraak over art. 7:611 BW. Ook daarvoor geldt – het is in de literatuur terecht gesignaleerd – dat er een zekere spanning bestaat met de aansprakelijkheid krachtens art. 7:658 BW. [noot:2] Ik kom daarop onder 8 terug. 5. Behandeling van de principale klachten gelegen buiten art. 7:611 BW 5.1. Zoals reeds uiteengezet onder 3 lijkt aangewezen om eerst de principale klachten die niet de juridische kern van de zaak raken te bespreken. Ik zeg daarmee vanzelfsprekend niet dat ze minder belangrijk zijn. 5.2. Onderdeel 1.1 verwijt het Hof (onder meer) buiten de grenzen van de rechtsstrijd te zijn getreden. Immers zou de Kantonrechter hebben geoordeeld dat art. 7:658 BW wél van toepassing was tegen welk oordeel niet was “gegriefd”. 5.3. Deze klacht mist om twee zelfstandige redenen doel: a. het oordeel van de Kantonrechter houdt niet in dat art. 7:658 BW in casu van toepassing is. De Kantonrechter spreekt immers over “in beginsel” (rov. 4.1); zie nader onder 5.6.2; b. daargelaten of in het in de mva ontwikkelde betoog een incidentele grief op dit punt kan worden gelezen, Van der Graaf was daartoe niet gehouden omdat haar vordering ten volle was toegewezen. 5.4. Het onderdeel vertolkt voorts en vooral de opvatting dat wanneer art. 7:658 BW eenmaal van toepassing is voor aansprakelijkheid krachtens art. 7:611 BW nimmer meer ruimte bestaat. 5.5.1. Deze opvatting is niet juist. Dat kan wellicht het beste worden geïllustreerd aan de hand van een voorbeeld. Laten we aannemen dat de werkgever zijn werknemer een vervoermiddel (fiets of auto) ter beschikking stelt om van de ene patiënt naar de andere te rijden. Art. 7:658 BW brengt in zo’n situatie mee dat dit deugdelijk moet zijn. Als aan die eis niet is voldaan, leidt dat (in beginsel) tot aansprakelijkheid op grond van art. 7:658 BW. 5.5.2. Wanneer het ongeval evenwel geen verband houdt met ondeugdelijkheid als zo-even bedoeld en de werkgever op het stuk van instructieplichten niets valt te verwijten [noot:3] (een situatie die zich al spoedig zal voordoen) [noot:4] en de werknemer schade lijdt als gevolg van een verkeersongeval tijdens en in verband met zijn werkzaamheden kán art. 7:611 BW in beeld komen. Voor aansprakelijkheid krachtens art. 7:658 BW zal dan (in beginsel) geen grond bestaan. Immers houdt het ongeval, in de bewoordingen van het arrest Tarioui/Vendrig [noot:5] (rov. 3.5), dan geen verband met het “veiligheidsniveau van de betrokken werkruimte, werktuigen en gereedschappen, alsmede van de organisatie van de betrokken werkzaamheden”. 5.6.1. Anders gezegd: het is, zoals geschetst onder 5.5, allerminst onmogelijk dat één geval wordt beheerst door twee regels. Weliswaar kunnen deze niet tegelijkertijd van toepassing zijn (in zoverre slaat Maatzorg de spijker op de kop), maar het is geenszins ondenkbaar (en zelfs waarschijnlijk) dat één zaak verschillende facetten heeft waarvan de ene door art. 7:658 BW en de andere door art. 7:611 BW wordt geregeerd. [noot:6] 5.6.2. In deze zaak heeft Maatzorg aangevoerd dat werknemers bij extreme weersomstandigheden een taxi konden nemen. [noot:7] Het achterwege laten van zo’n faciliteit zou mogelijk (ik geef er de voorkeur aan daarover thans geen onnodig stellige uitspraken te doen) kunnen worden gerubriceerd onder “de organisatie van de betrokken werkzaamheden” in de zin van het onder 5.5.2 geciteerde arrest. Maar van zodanige weersomstandigheden was in casu geen sprake. Dat is wat Kantonrechter (rov. 4.2 en 4.3) tot uitdrukking brengt wanneer hij eerst onderzoekt of is gehandeld in strijd met art. 7:658 BW. [noot:8] Bij ontkennende beantwoording

157


van die vraag rijst de vervolgvraag: kan aansprakelijkheid wellicht worden gebaseerd op art. 7:611 BW? [noot:9] Het is die vraag die Kantonrechter en Hof vervolgens hebben beantwoord. 5.6.3. Anders gezegd: Kantonrechter en Hof hebben volkomen terecht beide sporen gevolgd. 5.7. In eerlijkheid gezegd, is mij ook niet goed duidelijk waarom Maatzorg (in werkelijkheid allicht Interpolis) het hier besproken standpunt verdedigt. Ik neem aan dat zij niet verwacht daarmee de bestaande rechtspraak gewezen op de voet van art. 7:611 BW van tafel te kunnen vegen. Het gevolg van haar pleidooi zou hooguit kunnen zijn dat daarop het etiket van art. 7:658 BW zou moeten worden geplakt. Aldus zou de aansprakelijkheid worden verscherpt, reeds omdat deze bepaling een andere bewijslast kent en een werknemer vriendelijke regeling inzake eigen schuld die art. 7:611 BW niet kent. Zie nader onder 4.6. 6. Een breder perspectief 6.1. Recht en stilstand zijn onverenigbaar. Dat is niet alleen onvermijdelijk, maar ook goed. Goed recht reflecteert onder meer de inzichten en desiderata van zijn tijd. 6.2. Nu zijn deze desiderata en inzichten niet zelden onduidelijk. Over veel kwesties wordt bovendien heel verschillend gedacht. 6.3. Hartlief meent dat thans meer dan vroeger behoefte bestaat aan keuzeruimte dan aan afgedwongen bescherming. De “moderne werknemer” wil immers serieus genomen worden en kan best zijn eigen boontjes doppen. [noot:10] 6.4. Hartlief snijdt een belangrijk punt aan. Zijn visie zou zeer wel kunnen stroken met de in gezaghebbende en beleidsbepalende kringen gangbare. Marktwerking en keuzevrijheid vervullen daarin inderdaad een belangrijke rol. De vraag is evenwel gewettigd of dit een wenselijke ontwikkeling is. Ook of het wel (steeds) aankomt op bedoelde kringen en of wel voor zich spreekt dat “de massa”, over wier belangen het niet zelden gaat, daar eender over denkt. 6.5. Zoals in een reeks conclusies, vanuit verschillende invalshoeken geschetst, leven we in een tijd van potverteren waarbij – eufemistisch gezegd – de belangen van toekomstige generaties niet hoog op de agenda staan. De wijze waarop de (westerse) wereld omgaat met klimaatverandering moge dienen als pars pro toto. Ik noem nog één ander voorbeeld: de financiële ellende als gevolg van de Amerikaanse hypotheekcrisis en de niet zelden funeste werking van hedgefunds. 6.6. De President (governor) van de Bank of England (de heer Mervyn King) heeft daarover recentelijk de staf gebroken met een zeldzaam gevoel voor understatement: “I think that banks themselves have come to realise in the recent crisis that they are paying the price themselves for having designed compensation packages which provide incentives that are not, in the long run, in the interests of the banks themselves and I would like to think that would change.” [noot:11] 6.7. Deze onfortuinlijke ontwikkeling is geenszins beperkt tot banken. Het bonussysteem is wijdverbreid en zet de deur open voor korte termijn beslissingen. Het spreekt allerminst voor zich dat deze kunnen (en mogen) worden beloond met mega-vergoedingen. Ik spreek dan nog maar niet over de niet onaanzienlijke vertrekpremies van top employees, ook wanneer sprake was van evident disfunctioneren en zelfs wanneer het bedrijf daardoor aanzienlijke schade heeft geleden. 6.8. Voor onze zaak is dat in zoverre van belang dat aan de velen die niet tot deze groep bevoorrechten behoren niet gemakkelijk valt uit te leggen waarom op relatief bescheiden vergoedingen zou moeten worden beknibbeld wanneer een werknemer buiten zijn toedoen als gevolg van zijn werk in een moeilijk parket geraakt, bijvoorbeeld omdat hij bij een ongeval ernstig en blijvend letsel oploopt. Ook voor mij springt een rechtvaardiging voor het meten met twee zo ongelijke maten niet in het oog. 6.9. Ik bedoel aldus geen pleidooi te houden voor vergoedingsplichten waarvoor de wet geen steun biedt. Dat is immers niet aan de rechter. Maar waar de wet die steun wél biedt, past enige

158


voorzichtigheid moord en brand te gaan roepen of de trom van spanningen in het wettelijk stelsel te roeren wanneer de rechter slachtoffers een beetje te hulp schiet. 6.10. In een reeks arresten – binnen en buiten het terrein van de zogenaamde werkgeversaansprakelijkheid – heeft de Hoge Raad inderdaad de helpende hand geboden. Dat heeft geleid tot lovende en bewonderende reacties, maar soms ook tot verguizing. Verguizing niet zelden door personen die geen probleem zien in minder gelukkige ontwikkelingen als heel kort geschetst onder 6.5-6.8. 6.11. Dat betekent (uiteraard) niet dat voor kritiek niets valt te zeggen. Stoutmoedige rechtsontwikkeling roept vragen op: waarom hier wél en op belendende terreinen niet? Waar ligt de grens en waarom? Vragen waarop veelal geen sluitend antwoord mogelijk is. Maar dat is geen rechtvaardiging om de klok van het recht stil te zetten, [noot:12] noch ook om ons onbekommerd over te geven aan de waan van de dag waarin de belangen van “gewone mensen” (tijdelijk) wat minder centraal staan. 7. Bespreking van de principale kernklachten 7.1. De resterende principale klachten scharnieren om de vraag of het Hof in casu aansprakelijkheid op grond van art. 7:611 BW kon aannemen. Alvorens op die vraag in te gaan, lijkt goed eerst stil te staan bij de opvattingen ter zake in rechtspraak en doctrine. 7.2. Wanneer we ons beperken tot schade als gevolg van met de werkzaamheden verband houdende ongevallen, heeft het arrest Bruinsma Tapijt [noot:13] de stoot gegeven tot een belangrijke en heilzame rechtsontwikkeling die is geculmineerd in twee arresten van februari van dit jaar (hierna de “februari-arresten”). [noot:14] 7.3. Het arrest Bruinsma Tapijt had betrekking op schade aan de privé-auto van de werknemer die door hem krachtens met zijn werkgever gemaakte afspraken voor bepaalde werkzaamheden werd gebruikt. In zo’n geval kan aansprakelijkheid buiten (thans) art. 7:658 BW worden aangenomen. Daarbij is, volgens Uw Raad, “mede van belang (...) dat het hier om een voor de werkzaamheden gebruikte zaak gaat en dat de schade aan zo’n zaak ook niet op de werknemer zou kunnen worden afgewenteld als het om de zaak van de werkgever of een derde was gegaan. Voor de aansprakelijkheid van de werkgever voor door de werknemer geleden schade is het arrest derhalve hooguit indirect van betekenis”. [noot:15] 7.4. Als ik het goed zie, dan geldt deze regel nog steeds. Immers wordt deze in de februariarresten niet genuanceerd of aangepast. 7.5. Naar de februari-arresten expliciet vermelden, heeft de onder 7.3 geciteerde rechtsregel “hooguit indirect” betekenis voor letselschade van de werknemer. Dat valt in zoverre goed te begrijpen dat er inderdaad een wezenlijk verschil bestaat tussen situaties van letselschade en schade aan een auto. Bij de auto is het toeval of deze al dan niet van de werkgever is. Bij die stand van zaken zou weinig bevredigend zijn dat de werkgever beter (en daarmee de werknemer slechter) af zou zijn wanneer het ging om een auto van de werknemer. 7.6.1. Maar naast een kenmerkend verschil is er ook een relevante overeenkomst tussen beide gevallen. In beide gevallen lijdt de werknemer schade. Het ligt op zich al weinig voor de hand dat de werkgever slechter af is bij zaakschade (die uit haar aard veelal beperkt zal zijn) en beter bij letselschade (die niet zelden veel groter en ingrijpender zal zijn). [noot:16] 7.6.2. De onder 7.6.1 genoemde benadering staat ook op zéér gespannen voet met fundamentele beginselen die allerwege in het recht te vinden zijn. Als voorbeeld noem ik hier slechts: a. de (naar gangbare inzichten) ruimere toerekening op de voet van art. 6:98 BW ingeval van letselschade; [noot:17]

159


b. het belang dat in het kader van gevaarzetting wordt gehecht aan de aard van de schade (waarbij letselschade een bijzondere plaats inneemt); [noot:18] c. de toepassing van de billijkheidscorrectie bij “eigen schuld”, waarvoor in het bijzonder plaats is ingeval van ernstig letsel; [noot:19] d. de betekenis die aan de aard van de schade toekomt ingeval van matiging op de voet van art. 6:109 BW; [noot:20] e. het belang dat het ESH hecht aan bedrijfsveiligheid en bedrijfsgezondheid (art. 3 en 11); f. de uitvoeringsregeling van de WAM geeft een véél hogere minimumdekking voor letselschade als voor zaakschade (respectievelijk € 5.000.000,= en € 1.000.000,=. [noot:21] 7.6.3. Ook in internationaal verband wordt het belang van letselschade onderkend. In de Draft Common Frame of Reference van de Von Bar-groep wordt letselschade als eerste genoemd in het kader van “legally relevant damage” (art. 2:201). De Principles of European Tort Law wijzen eveneens op het grote belang van letselschade. [noot:22] 7.7.1. Voorts moet worden bedacht dat de Europese Cie. wijst op de strategie de gezondheid en veiligheid op het werk te bevorderen. Zij zijn, volgens de Cie., een van de belangrijkste en meest uitgewerkte aspecten van het EU-beleid voor werkgelegenheid en sociale zaken. [noot:23] Art. 30 ESH noopt tot het treffen van doeltreffende maatregelen tegen armoede en art. 12 tot waarborgen op het stuk van sociale zekerheid “op een toereikend niveau” en een geleidelijk optrekken van dat niveau. [noot:24] Van dat laatste is in ons land in elk geval geen sprake, hetgeen m.i. niet zonder gewicht is bij de invulling van de aansprakelijkheidsmaatstaf ingeval van (ernstige) letselschade. [noot:25] Art. 12 van het Ecosoc-Verdrag noopt tot erkenning van het recht op een zo goed mogelijke gezondheid. 7.7.2. Het is in dit verband wellicht dienstig er nog op te wijzen dat het Committee of Experts on Social Security sociale zekerheid ziet als “a basic human right”. [noot:26] Betoogd wordt dat “Maintaining social standards in line with the human rights instruments should (...) be an automatic reflex foor good governance in any European country”. [noot:27] Verderop wordt het belang beklemtoond van “progressive development of social security”. [noot:28] 7.8. Bij de Europese dimensie moet in het oog worden gehouden dat het begrip “working environment” veel ruimer is dan de eigenlijke werkplek. Het omvat de thuiswerkplek (als daar arbeid wordt verricht) en voorts “the construction site in the case of a construction worker, (...) the classroom for the teacher, (...) the racing circuit for the professional cyclist and so on”. [noot:29] Volgens Blanplain komen alle financiële kosten verband houdend met de veiligheid voor rekening van de werkgever. [noot:30] 7.9.1. Tegen de achtergrond van dit alles ligt minder voor de hand en lijkt ook niet gemakkelijk met internationale verplichtingen in overeenstemming te brengen om prioriteit te geven aan zaakschade. Hoewel ik besef dat dit een politiek beladen kwestie is (waarover ik me als zodanig niet wil uitspreken) valt zeker niet uit te sluiten dat het aansprakelijkheidsrecht, voor zover de wet dat toelaat, een deficit in het sociale verzekeringsrecht moet opvangen. De moeilijkheid bij een dergelijke stelling is evenwel, naar ik grif toegeef, dat dan eerst moet worden vastgesteld óf sprake is van zo’n deficit hetgeen primair ligt op de weg van de Centrale Raad van Beroep. 7.9.2. De strekking van al het voorafgaande is, kortom, dat nationaal en internationaal recht m.i. geen steun bieden voor het geven van voorrang aan zaakschade. De consequentie daarvan is dat de in februari van dit jaar ingezette koers niet onnodig beperkt moet worden geïnterpreteerd.

160


7.10. Hoe dit alles ook zij, Uw Raad rondt de bespreking van eerdere arresten als volgt af: “3.4.1. Art. 7:611 BW is nochtans niet zonder belang voor het onderhavige geval. De aan het gemotoriseerde verkeer verbonden, door velen met grote regelmaat gelopen, risico’s van ongevallen hebben mettertijd geleid tot een goede verzekerbaarheid van deze risico’s tegen betaalbare premies. In het licht hiervan moet, in het verlengde van hetgeen is overwogen in de arresten van 2001 en 2002, worden geoordeeld dat de werkgever uit hoofde van zijn verplichting zich als een goed werkgever te gedragen, gehouden is zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering van werknemers wier werkzaamheden ertoe kunnen leiden dat zij als bestuurder van een motorvoertuig betrokken raken bij een verkeersongeval. De omvang van deze verplichting zal van geval tot geval nader vastgesteld moeten worden met inachtneming van alle omstandigheden, waarbij in het bijzonder betekenis toekomt aan de in de betrokken tijd bestaande verzekeringsmogelijkheden – waarbij mede van belang is of verzekering kan worden verkregen tegen een premie waarvan betaling in redelijkheid van de werkgever kan worden gevergd – en de heersende maatschappelijke opvattingen omtrent de vraag voor welke schade (zowel naar aard als naar omvang) een behoorlijke verzekering dekking dient te verlenen. De verzekering behoeft in elk geval geen dekking te verlenen voor schade die het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. In het bijzonder wanneer voor de werkzaamheden gebruik wordt gemaakt van een eigen auto van de werknemer, kan aan de verplichting ook voldaan worden door de werknemer financieel in staat te stellen om voor een behoorlijke verzekering zorg te dragen, mits hierover in de verhouding tussen de werkgever en de werknemer voldoende duidelijkheid wordt verschaft. Indien de werkgever is tekortgeschoten in zijn verplichting zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering als hiervoor bedoeld, is hij jegens de werknemer aansprakelijk voorzover deze door die tekortkoming schade heeft geleden.” 7.11.1. Deze regel lijkt zwaar te leunen op de goede verzekerbaarheid van de risico’s van het gemotoriseerd verkeer tegen betaalbare premies, waarbij mogelijk is gedacht aan de WAM. [noot:31] Lijkt, want ik denk dat dit niet zo is bedoeld. En terecht niet, want de verplichte WAMverzekering ziet op de aansprakelijkheid van de bestuurder jegens derden. De betaalbare premies van WAM-verzekeringen houden ongetwijfeld mede verband met het verplichte karakter van deze verzekering en daarmee het grote aantal verzekerden. 7.11.2. In dit verband is met name ook van belang dat Uw Raad verderop des werkgevers verplichtingen mede (te weten naast de andere omstandigheden van het geval) koppelt aan de beschikbaarheid van verzekeringen tegen een redelijke premie. 7.12. Het gewicht dat wordt toegekend [noot:32] aan de in de “betrokken tijd bestaande verzekeringsmogelijkheden” ligt in zoverre voor de hand dat niet zonder meer kan bekoren dat de werkgever wordt opgezadeld met onverzekerbare aansprakelijkheid. Het sequeel daarvan is evenwel dat de schadelast blijft liggen bij de werknemer indien en voorzover deze niet door (sociale of eigen) verzekering wordt gedekt. De aanhangers van het aloude beginsel dat schade eerst op een ander kan worden afgewenteld wanneer daarvoor goede grond bestaat, [noot:33] moge dat tot vreugde stemmen, de intrinsieke billijkheid van zo’n oplossing is niet aanstonds evident. 7.13. Er kleeft ook een groot (en tot op heden wat onderbelicht gebleven) nadeel aan deze benadering. Formeel moge het zo zijn dat werkgevers dit soort procedures als gedaagden voeren, in werkelijkheid zullen het niet zelden hun WA-verzekeraars zijn. Aldus doet zich de ietwat merkwaardige situatie voor dat de de facto-gedaagden zelf de omvang van hun aansprakelijkheid bepalen. 7.14. Hoe dit alles ook zij, voor een betrekkelijk korte periode, waarin verzekaars – begiftigd met gezond verstand en een beetje commerciële inslag – kunnen inspelen op de door Uw Raad gesuggereerde “noodzaak” om adequate dekkingen op de markt te brengen, valt er uit een oogpunt van (de facto) rechterlijk overgangsrecht wel iets voor te zeggen om enige voorzichtigheid te betrachten bij het té ver oprekken van de hier bedoelde aansprakelijkheid. Betrekkelijk korte tijd

161


zou evenwel genoeg moeten zijn voor werkgevers (zo nodig met bijstand van hun bedrijfs- of beroepsorganisaties én van professionele makelaars) om verzekeraars ertoe te bewegen om de gewenste dekkingen aan te bieden. [noot:34] Wanneer zij dat nalaten, zie ik geen goede grond om de lasten verder bij de werknemer te leggen. 7.15.1. Kortom: ik verstout mij Uw Raad in overweging te geven de onder 7.10 geciteerde regel in die zin te nuanceren dat voor schades die zijn te herleiden tot gebeurtenissen van ná (zeg) 1 januari 2009 de koppeling aan – kort gezegd – voor redelijke premies verkrijgbare verzekeringen los te laten. 7.15.2. Van die gelegenheid zou dan gebruik gemaakt kunnen worden om een duidelijke indicatie te geven van de gewenste omvang van de dekking. [noot:35] Uit de losse pols zou ik denken dat € 1.000.000,= of in elk geval een voor de meeste gevallen redelijkerwijs toereikend bedrag per schadegeval [noot:36] een redelijke dekking zou zijn. Als dit soort dekkingen gebruikelijk worden, dan zal ongetwijfeld ook de premie betaalbaar worden in de zin van het begin van de eerder geciteerde rov. Dan gaat de parallel met de WAM-verzekering in belangrijke mate op, terwijl de WAM-verzekeringspremies (die betrekking hebben op een veel ruimere dekking) betaalbaar en daarmee naar ik zou menen redelijk zijn. Er is trouwens goede grond aan te nemen dat de premies voor ongevallenverzekeringen als hier bedoeld bescheiden zullen bedragen indien werkgevers op ruime schaap voor hun werknemers dergelijke verzekeringen afsluiten; zie nader onder 8.3. In dit verband valt nog te bedenken dat bedrijven veelal ook allerlei zaken tegen bepaalde risico’s (zoals brand of beschadiging) dekken. De voor deze laatste dekking benodige premies plegen zonder morren te worden beschouwd als bedrijfskosten. Het is enigszins merkwaardig dat dit anders wordt gezien wanneer het om mensen (of, in bedrijfstermen: menselijk kapitaal) gaat. 7.15.3. Als Uw Raad bereid zou zijn de onder 7.15.2 verwoorde suggestie te volgen, ware te overwegen om tevens aan te geven of de verzekeringsuitkering al dan niet kan worden gekort ingeval van eigen schuld van de werknemer – niet zijnde opzet of bewuste roekeloosheid die in elk geval voor zijn rekening komt. [noot:37] Voor een dergelijke uitwerking bestaat m.i. aanleiding omdat de februari-arresten nog een slag om de arm houden nu wordt overwogen dat “de verzekering (...) in elk geval geen dekking [behoeft] te verlenen voor schade die het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer”. [noot:38] Het ligt m.i. voor de hand – en is m.i. ook de strekking van de geciteerde passage – dat in alle gevallen gelegen buiten opzet of bewuste roekeloosheid de werknemer niet van iedere uitkering mag worden verstoken. Maar daarmee is nog niet beantwoord de vraag of de uitkering bij “gewone” schuld al dan niet mag worden gekort. Een korting waartegen art. 7:611 BW (anders dan art. 7:658 BW) zich op zich niet verzet. 7.15.4. In dit laatste verband zij nog aangestipt dat, volgens Kolder, schade-inzittenverzekeringen eigen schuld verdisconteren. [noot:39] Als gezegd, staat art. 7:611 BW daaraan niet in de weg, waarmee nog niet gezegd is dat zo’n korting wenselijk is. Hoe dat ook zij, er is m.i. onvoldoende grond de oren te laten hangen naar de huidige praktijk wanneer Uw Raad zou menen dat voor een korting bij eigen schuld geen grond bestaat. Het moet redelijkerwijs mogelijk zijn om geëigende dekkingen te krijgen. Wanneer Nederlandse verzekeraars daartoe onverhoopt niet bereid zouden zijn (wat onwaarschijnlijk is), dan kan de buitenlandse markt worden verkend. Mij is uit eigen wetenschap bekend dat daar zonder veel moeite en tegen alleszins redelijke premies dekkingen kunnen worden verkregen voor risico’s die Nederlandse verzekeraars onverhoopt mochten weigeren te dekken. [noot:40] 7.15.5. Een bijkomend voordeel van de hier voorgestane benadering is nog dat werkgevers in zoverre verlost zijn van de vraag of aansprakelijkheid op de voet van art. 7:611 BW al dan niet onder hun WAB-verzekering valt; [noot:41] een kwestie die trouwens ook speelt met betrekking tot de onder 8 bepleite toekomstige ontwikkeling. 7.16.1. In de februari-arresten wordt nog geoordeeld dat het mede aankomt op de heersende maatschappelijke opvattingen nopens de vraag voor welke schade een behoorlijke dekking moet worden verleend.

162


7.16.2. Deze benadering heeft als voordeel dat rekening kan worden gehouden met veranderende maatschappelijke inzichten. De schaduwzijde is evenwel dat niet geheel duidelijk is op welke maatschappelijke opvattingen wordt gedoeld en evenmin hoe deze moeten worden vastgesteld. Ik roep hier in herinnering de opvatting van Hartlief over nut en wenselijkheid van keuzevrijheid en het afscheid nemen van de beschermingsgedachte. [noot:42] Ongetwijfeld leeft die gedachte bij een deel van de samenleving, maar is het daarmee de “heersende maatschappelijke opvatting”? En wat te doen als die opvattingen – zoals voor de hand ligt – uiteenlopen? 7.16.3. Zoveel lijkt mij duidelijk: de niet door verzekering gedekte kosten van (in de gegeven omstandigheden redelijke) medische verzorging, verpleging, medicijnen en hulpmiddelen zullen onder de dekking moeten vallen. Datzelfde geldt allicht ook voor inkomensderving, mogelijk met een bovengrens van bijvoorbeeld vijf (of tien?) maal het modale inkomen. [noot:43] 7.16.4. Genuanceerder kan men wellicht denken over smartengeld, [noot:44] al is dat voor velen de enige reële mogelijkheid om nog een klein beetje vreugde uit het bestaan te putten. Het is, cru gezegd, geen pretje om in een kommervolle wijk en dito woning de resterende levensperiode in bijvoorbeeld een rolstoel te moeten slijten. Het is een hele stap om dergelijke beklagenswaardige slachtoffers de mogelijkheid tot enig (meer mogelijkheden bieden de karige in ons land gemeenlijk toegekende bedragen niet) [noot:45] ontsnappen aan de dagelijkse sleur te onthouden. Veeleer ware te overwegen om een drempel in te bouwen, des dat geringe smartengeld-uitkeringen niet behoeven te worden gedekt. [noot:46] 7.17. Kort en goed: ik vraag mij af of het niet de voorkeur verdient om afscheid te nemen van deze niet goed werkbare maatstaf en de oplossing voor de toekomst te zoeken in een in beginsel vast bedrag; zie onder 7.15.2. De onder 7.16.3 genoemde catalogus moge illustreren dat dit bedrag voor ernstige gevallen (waarop de minimale dekking moet worden toegesneden) aanzienlijk zal moeten zijn. Ik ben geneigd te denken dat de eerder genoemde € 1.000.000,= per schadegeval het minimum zou moeten zijn. Ter vergelijking: de minimum-dekking van de WAM voor letsel is € 5.000.000,=. [noot:47] 7.18. De februari-arresten hadden betrekking op ongevallen veroorzaakt door de werknemer als automobilist. Het is dan ook heel begrijpelijk dat de door Uw Raad geformuleerde regel daarop (te weten op “werknemers wier werkzaamheden ertoe kunnen leiden dat zij als bestuurder van een motorvoertuig betrokken raken bij een verkeersongeval”) ziet. Er bestaat daarom geen reden aan te nemen dat Uw Raad de geformuleerde regel zonder meer heeft willen beperken tot deze gevallen. 7.19.1. Fietsers zijn ongetwijfeld kwestbaarder dan bestuurders van motorrijtuigen. [noot:48] Uw Raad heeft daarop een en andermaal gewezen in het kader van de rechtspraak inzake art. 31 WVW (oud). [noot:49] Bij die stand van zaken én in het licht van de bijzondere positie die letselschade in ons recht inneemt, ligt heel weinig voor de hand aan te nemen dat fietsers niet zouden kunnen profiteren van de onder 7.10 geciteerde regel. [noot:50] Deze opvatting strookt ook met die van de Minister van Justitie. [noot:51] Ik kan geen zinnig argument voor een tegengestelde opvatting bedenken. [noot:52] Zo’n argument kan met name ook niet worden ontleend aan de WAM omdat deze niet geldt voor gevallen als in de februari-arresten beslecht. 7.19.2. Natuurlijk onderken ik dat uitbreiding van de zojuist genoemde regel afbakeningsproblemen berokkent. Ik geef ook toe dat het niet eenvoudig (en wellicht zelfs onmogelijk) is om overtuigend te motiveren waarom bepaalde gevallen buiten de werkingssfeer van de regel vallen en andere er binnen. Dat geeft rechtsonzekerheid en dat valt te betreuren. Maar het is de onvermijdelijke consequentie van de in 1992 ingezette koers waarop de latere arresten een logisch vervolg waren; zie nader onder 8. 7.19.3. In theorie zou het mogelijk zijn om te oordelen dat de regel slechts geldt voor de gevallen waarop zij expliciet betrekking heeft. De gevolgen daarvan zouden evenwel zó onbevredigend zijn dat m.i. onaanvaardbaar zou zijn aldus te oordelen. Daarbij komt dat geen goede grond valt te bedenken waarom voor situaties als de onderhavige geen adequate verzekeringsdekking tegen in redelijkheid van de werkgever te vergen premies mogelijk zou zijn. Ook hier geldt dat werkgevers, zo nodig bijgestaan door hun organisaties en professionele makelaars, in staat moeten zijn verzekeraars (niet noodzakelijkerwijs Nederlandse verzekeraars) tot het aanbieden van dergelijke dekkingen te bewegen. [noot:53]

163


7.20. Maar er is meer dat pleit tegen een zeer beperkte lezing van genoemde arresten. Ik voor mij vermag niet in te zien waarom art. 7:611 BW zonder meer en steeds buiten beeld zou moeten geraken voor gevallen waarin deze bepaling eerder soelaas bod, zoals de KLM-zaak [noot:54] en bij iets anders liggende feiten de zaak van de reclasseringsmedewerker die thuis schade opliep toen hij door een cliënt veelvuldig met een ijzeren hamer werd geslagen. [noot:55] 7.21.1. Hoewel voor de onderhavige zaak niet strikt noodzakelijk, is wellicht goed om ook iets te zeggen over de verdere grenzen van de onder 7.10 geciteerde regel. Hiervoor werd al aangegeven dat en waarom deze niet tot bestuurders van motorvoertuigen ware te beperken. Ook fietsers vallen eronder. Daarbij is m.i. onverschillig of het gaat om een botsing met een andere fiets, een niet gemotoriseerde pizzakoerier, skater of een door harde wind neervallende boomtak. Bij deze boomtak valt te bedenken dat de schade aan ’s werknemers auto door zo’n tak, als ik het goed zie, voor vergoeding in aanmerking komt. Dan ligt niet voor de hand anders te oordelen voor letselschade. 7.21.2. Hiervan uitgaande ligt in de rede eender te oordelen voor degene die in het kader van zijn werkzaamheden buiten de werkplek te voet een ongeval krijgt. Daarbij kan worden gedacht aan een postbode, maar ook aan iemand die uit zijn auto of van zijn fiets stapt en op de stoep door bijvoorbeeld een fietser wordt geschept. [noot:56] 7.22. Het wordt tijd de principale klachten onder de loep te nemen. Uit het voorafgaande moge volgen dat de onderdelen 1.2, 1.3, 1.3.1, 1.3.2, 1.3.3 in fine en 1.3.4 m.i. tevergeefs worden voorgedragen. 7.23. Met betrekking tot onderdeel 1.2 verdient nog vermelding dat het is gebaseerd op een onjuiste lezing van ’s Hofs arrest. Immers heeft het Hof niet geoordeeld dat een werkgever steeds op de voet van art. 7:611 BW aansprakelijk is bij het ontbreken van een adequate “voorziening” zoals de passage aan het slot van de eerste alinea van blz. 6 van de cassatiedagvaarding wil doen geloven. Dat volgt heel duidelijk uit rov. 14 dat uitdrukkelijk is toegesneden op ongevallen als de onderhavige. Bovendien ziet het onderdeel over het hoofd dat ’s Hofs oordeel mede is gegrond op de omstandigheid dat het fietsen niet viel binnen het “gezagsgebied van Maatzorg” zodat art. 7:658 BW niet in beeld komt (rov. 12). 7.24.1. Voor zover onderdeel 1.3.2 het Hof verwijt te hebben overwogen dat Van der Graaf een “(wezenlijk) deel van de werktijd” in het verkeer onderweg was, voldoet het niet aan de daaraan te stellen eisen omdat niet uit de doeken wordt gedaan en op basis van de vaststaande feiten én de omstandigheid dat Van der Graaf zich per fiets van de ene naar de andere patiënt verplaatste ook niet valt in te zien, waarom ’s Hofs oordeel op dit punt onbegrijpelijk zou zijn. Bovendien berust het onderdeel op een onjuiste lezing omdat het Hof “wezenlijk” tussen haakjes heeft geplaatst. 7.24.2. De klacht over tegenstrijdigheid tussen rov. 12 en 14 voldoet evenmin aan de eisen. Zonder nadere toelichting, die evenwel ontbreekt, valt niet in te zien waarom de omstandigheid dat Van der Graaf een (wezenlijk) deel van haar tijd aan het fietsen moest besteden ertoe zou leiden dat dit viel onder “het gezagsgebied van Maatzorg”, met welk oordeel het Hof tot uitdrukking brengt dat Maatzorg niet in staat was zinvolle en voldoende concrete instructies voor dat fietsen te geven. Nog geheel daargelaten dat het causaal verband tussen eventuele verzaking van de instructieplicht en de schade in casu zou ontbreken; zie onder 4.4. 7.25. Onderdeel 1.3.3 verwijt het Hof eraan voorbij te hebben gezien dat de “Handreiking” de “ruimte liet voor het kiezen van een alternatieve wijze van vervoer” ook bij plotseling optredende gladheid. 7.26. Deze klacht mislukt omdat de uiteenzettingen van Maatzorg waren ingebed in situaties van “extreem slechte weersomstandigheden” (mvg onder 7.1.3 en 7.3.2). Nu het Hof – in cassatie niet bestreden – in rov. 14.1 heeft geoordeeld dat daarvan geen sprake was, kwam het aan haar betoog niet meer toe. 7.27. Daarom mist ook de vervolgklacht over de bewijslastverdeling doel. 7.28. Vervolgens wordt het Hof aangewreven ten onrechte nog een verkapte “zorgplicht-toets” te hebben uitgevoerd. Mij is niet goed duidelijk waarop hier wordt gedoeld. Voor zover met deze

164


“toets” wordt gedoeld op het treffen van een adequate voorziening dan wel uitdrukkelijk waarschuwen dat deze niet was getroffen, [noot:57] vindt het onderdeel zijn Waterloo in al het voorafgaande, wat er verder ook zij van de vraag of Maatzorg had kunnen volstaan met een mededeling als zojuist bedoeld. Wanneer dat laatste oordeel onjuist zou zijn, is dat slechts nadelig voor Van der Graaf en niet voor Maatzorg. 7.29. Het onderdeel mondt uit in een klacht over de duisterheid van ’s Hofs oordeel over de “nadere instructie”. 7.30. ’s Hofs oordeel is allerminst duister. Het brengt in rov. 14.1 tot uitdrukking dat Maatzorg slechts een “Handreiking” heeft gegeven voor een situatie die zich in casu niet voordoet en niets heeft aangevoerd over een “handreiking” voor de situatie die zich wél voordeed. Wat is daar onduidelijk aan? 7.31. Onderdeel 1.3.4 wil, naar ik begrijp, – naast een klacht die afstuit op het voorafgaande – de stelling ingang doen vinden dat a) de in het Handboek aangeboden “gezinsongevallenverzekering” adequaat was en b) Van der Graaf had moeten begrijpen dat geen collectieve ongevallenverzekering was afgesloten omdat daarvan in de secundaire arbeidsomstandigheden geen melding werd gemaakt. 7.32. De onder 7.31 sub b) genoemde klacht is een ontoelaatbaar novum. De klacht onder a) faalt. Dat behoeft geen toelichting. 7.33. Onderdeel 1.3.5 verwijt het Hof niet genoemde omstandigheden aan zijn oordeel ten grondslag te hebben gelegd. Helaas kan ik op dergelijke omstandigheden evenmin ingaan. Zij het met de kanttekening dat, als gezegd, in rov. 12 nog wel een omstandigheid wordt genoemd. 7.34. Onderdeel 1.4 verwijt het Hof – kort gezegd – het bestreden vonnis te hebben bekrachtigd en geen beperking te hebben aangebracht tot het maximale bedrag waarvoor in casu een verzekering had moeten worden afgesloten. 7.35. Op zich is juist dat de aansprakelijkheid van Maatzorg daartoe had moeten worden beperkt. [noot:58] 7.36. Het is evenwel zeer de vraag of het Hof tot een ander oordeel dan tot bekrachtiging van het bestreden vonnis kon komen. Immers wordt in de grieven niet opgekomen tegen het dictum van het vonnis in prima. De inzet van de grieven was, ook blijkens het petitum, volledige afwijzing van de vordering. Voor zover zou moeten worden aangenomen – zoals het onderdeel doet – dat het dictum van het vonnis van de Kantonrechter dwingt tot vergoeding van integrale schadevergoeding, is dat inderdaad niet juist, maar is de bekrachtiging het onvermijdelijke gevolg van het in appèl niet bestrijden van dat oordeel. 7.37. Voor mij staat evenwel niet vast dat het dictum van de Kantonrechter moet worden verstaan als een gehoudenheid tot integrale vergoeding. Het dictum bouwt ongetwijfeld voort op en sluit qua bewoordingen aan bij rov. 4.9. Daarin wordt verwezen naar rov. 4.6, waarin onder meer sprake is van een adequate verzekering. Het komt mij daarom, al met al, voor dat het kantonrechtelijk dictum aldus moet worden verstaan dat in de schadestaatprocedure kan worden bepaald hoe groot de schade is; in die zin ook de s.t. van mr Duk onder 24. Deze schade vindt, zoals vermeld onder 7.35, haar bovengrens in de niet afgesloten verzekering. 7.38. Dit brengt mee dat het onderdeel faalt. Maatzorg zal daar niet rouwig om zijn als Uw Raad mijn uitleg van beide dicta onderschrijft. 8. Een blik in de toekomst? 8.1. Hiervoor werd ruim aandacht besteed aan de innovatieve rechtspraak waarin art. 7:611 BW is uitgebouwd tot een bescherming voor werknemers die in beginsel geen soelaas kunnen vinden bij art. 7:658 BW omdat de werkgever redelijkerwijs geen zeggenschap heeft over en/of geen zinvolle instructies kan geven met betrekking tot hun buiten de eigenlijke werkplek uitgeoefende werkzaamheden. Rechtspraak die slechts kan worden toegejuicht.

165


8.2. Maar er kleeft ook een klein nadeel aan deze rechtspraak. Dat is daarin gelegen dat art. 7:611 BW werknemers in situaties als kort weergegeven onder 8.1 te hulp snelt, terwijl werknemers die hun heil slechts kunnen zoeken bij art. 7:658 BW omdat het werk op de werkplek plaatsvond in enigszins vergelijkbare situaties bot vangen. Als voorbeeld noem ik slechts de arresten Lagraauw/Van Schie; [noot:59] X/Shell [noot:60] en de Arubaanse schoonmaakster/Casa Grande. [noot:61] 8.3.1. Met de bestaande rechtspraak, noch ook met het wettelijk stelsel zou m.i. onverenigbaar behoeven te zijn om niet alleen in situaties als bedoeld in het onder 7.10 geciteerde arrest maar meer in het algemeen voor ongevallen in werkverband een door de werkgever af te sluiten redelijke verzekering te verlangen. Ook hier zou ik in beginsel willen denken aan een minimumdekking van € 1.000.000,= per werknemer die niet meer zou behoeven te kosten dan ruwweg enkele honderden euro’s per werknemer. [noot:62] 8.3.2. Deze plicht zou dan wortelen in art. 7:611 BW. Art. 7:658 BW zou dan een complementaire schuldaansprakelijkheid behelzen voor de niet door deze verzekering gedekte schade. 8.4.1. Voor een dergelijke uitbouw van het recht zou m.i. met name dan grond kunnen bestaan als omdat de premie van zo’n verzekering betrekkelijk bescheiden is. Daarbij valt nog te bedenken dat de premie van dergelijke verzekeringen ten dele kan worden terugverdiend omdat 1) de aansprakelijkheid krachtens art. 7:658 BW praktisch gesproken in omvang wordt beperkt, als gevolg waarvan 2) de daaruit voortspruitende kosten van WA-verzekering of vergoeding uit eigen middelen afnemen, terwijl 3) ook het aantal procedures wordt verkleind. 8.4.2. Men behoeft geen aanhanger van Marx’ gedachtegoed te zijn om in te zien dat er iets wringt in een stelsel waarin kosten van allerhande bedrijfsverzekeringen tegen machinebreuk, brand, diefstal en wat dies meer zij volstrekt normaal worden gevonden, maar waarin de stormbal wordt gehesen wanneer het gaat om verzekeringen die de schade van (ernstig) getroffen werknemers moeten vergoeden. Dat geldt op zich en al helemaal tegen de achtergrond van hetgeen onder 6 werd betoogd. 8.5. Ik haast mij hieraan toe te voegen dat deze benadering, die mij aantrekkelijk lijkt, in elk geval niet zou moeten gelden voor het verleden. Dat zou een te grote breuk betekenen met het recht waarvan vrijwel alom wordt uitgegaan. Voor de toekomst en voor nieuwe gevallen is zij m.i. alleszins het overwegen waard. Het zou een voor de hand liggend en nuttig voortbouwen betekenen op bestaande rechtspraak die, mogelijk los van enkele uitwerkingskwesties, slechts aanspraak op bewondering kan maken. 8.6. Het voorafgaande is gebaseerd op werkgerelateerde ongevallen. Daarvoor is het, als geschetst, alleszins mogelijk voor een betrekkelijk bescheiden premie een relevante dekking te krijgen. Daarmee is nog niets gezegd over beroepsziektes. 8.7.1. Zoals bekend staan verzekeraars huiverig(er) tegenover beroepsziektes. Voor het heden is die huiver niet gemakkelijk te verklaren. Uit door henzelf verstrekte cijfers blijkt immers dat het hier thans slechts om een beperkt aantal (gemelde) gevallen gaat: 960 in 2003 en 600 in 2007. Asbestziektes waren daaraan in 2007 voor meer dan de helft debet. [noot:63] Omdat de in deze paragraaf bepleite benadering slechts op de toekomstige schadebeurtenissen betrekking heeft, blijven asbestziektes buiten beeld. 8.7.2. Nochtans lijkt enige voorzichtigheid met betrekking tot beroepsziektes op haar plaats. Niet alleen omdat ik geen inzicht heb in de vraag naar de mogelijkheden om en de premies waartegen daarvoor dekkingen als hiervoor bedoeld zijn te krijgen, maar ook omdat verzekeraars kan worden toegegeven dat niet ondenkbaar is dat het spook van talrijke claims op grond van thans nog onbekende ziektes rondwaart. [noot:64] Zolang ter zake van de reële verzekeringsmogelijkheden en de premies op dit punt geen inzicht bestaat, is riskant om op drijfzand regels te bouwen. 8.7.3. Natuurlijk zie ik in dat aldus een in zekere zin niet geheel te verdedigen onderscheid wordt gemaakt tussen arbeidsongevallen en beroepsziektes. Erg aantrekkelijk is dat (inderdaad) niet. Maar het laten voortbestaan van nog veel grotere spanningen in het recht als kort aangeduid onder 8.2 is m.i. nog veel minder aantrekkelijk. Daar komt bij dat een verdere uitbreiding van de hier

166


bepleite regel tot beroepsziektes in het verschiet zou (kunnen) liggen wanneer duidelijkheid als onder 8.7.2 vermeld bestaat. Conclusie Deze conclusie strekt tot verwerping van het principale beroep. Hoge Raad 1. Het geding in feitelijke instanties Van der Graaf heeft bij exploot van 23 februari 2005 Maatzorg gedagvaard voor de rechtbank ’sGravenhage, sector kanton, en gevorderd, kort gezegd, voor recht te verklaren dat Maatzorg aansprakelijk is voor de schade voortvloeiend uit het verkeersongeval dat Van der Graaf op 6 januari 2003 is overkomen en Maatzorg te veroordelen tot een schadevergoeding, nader op te maken bij staat. Maatzorg heeft de vordering bestreden. De kantonrechter heeft, na een comparitie van partijen te hebben gelast, bij vonnis van 16 juni 2005 de vordering toegewezen. Tegen dit vonnis heeft Maatzorg hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te ’s-Gravenhage. Bij arrest van 12 januari 2007 heeft het hof het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd. (...; red.) 2. Het geding in cassatie (...; red.) 3. Beoordeling van het principale en voorwaardelijk incidentele beroep 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i. Van der Graaf, geboren in 1963, is op 18 februari 2002 in dienst getreden bij Maatzorg als verzorgingshulp B. ii. De functie van verzorgingshulp B houdt in het verrichten van werkzaamheden bij hulpbehoevenden thuis. iii. In het kader van haar werkzaamheden diende Van der Graaf zich van huis naar huis te verplaatsen, hetgeen zij deed per fiets. De tijd die daarvoor benodigd was, werd beschouwd als werktijd en werd door Maatzorg uitbetaald. iv. Op 6 januari 2003 is Van der Graaf tijdens werktijd bij het fietsen van de ene hulpbehoevende naar de andere hulpbehoevende gevallen, als gevolg van gladheid op de openbare weg. v. Bij voornoemd eenzijdig ongeval heeft Van der Graaf een dubbele fractuur (een spiraalbreuk) van het scheenbeen opgelopen. vi. Van der Graaf lijdt door het ongeval schade en is daarvoor niet verzekerd. vii. De arbeidsovereenkomst tussen partijen is vanwege een reorganisatie bij beschikking van de kantonrechter van 23 september 2004 ontbonden per 1 december 2004. Van der Graaf heeft hierbij een vergoeding conform het destijds geldende sociaal plan ontvangen, waarbij voornoemde schade uitdrukkelijk niet is betrokken.

167


viii. Van der Graaf heeft Maatzorg onder meer bij brief van 27 januari 2005 aansprakelijk gesteld voor de gevolgen van het ongeval. ix. Bij brief van 2 februari 2005 heeft (de verzekeraar van) Maatzorg meegedeeld dat geen aansprakelijkheid wordt erkend. 3.2.1. Van der Graaf vordert in dit geding een verklaring voor recht dat Maatzorg aansprakelijk is voor de schade als gevolg van het haar overkomen verkeersongeval, alsmede veroordeling tot vergoeding van die schade, nader op te maken bij staat. Zij baseert haar vordering op de primaire grondslag dat Maatzorg op de voet van art. 7:658 BW voor de schade aansprakelijk is en subsidiair op de voet van art. 7:611 BW of de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in art. 6:248 BW. 3.2.2. De kantonrechter heeft bij vonnis van 16 juni 2005 de vordering op de subsidiaire grondslag toegewezen en daartoe onder meer het volgende overwogen. Van der Graaf is het ongeval overkomen in de uitoefening van haar werkzaamheden. Maatzorg is daarom in beginsel op grond van artikel 7:658 BW aansprakelijk voor de door Van der Graaf ten gevolge van het ongeval geleden schade, tenzij Maatzorg aantoont dat zij de in lid 1 van bedoeld artikel genoemde verplichtingen is nagekomen (rov. 4.1). Maatzorg heeft gesteld dat zij ter voldoening aan die verplichtingen voor een situatie als deze voldoende instructies heeft gegeven en dat zij daarnaast alternatieve wijzen van vervoer of invulling van de dienst heeft aangeboden. Binnen haar organisatie wordt een instructie – de “handreiking zorgverlening tijdens extreem slechte weersomstandigheden” uit 1997 – gehanteerd, waarin onder meer is bepaald dat werknemers, indien zij geconfronteerd worden met extreem slechte weersomstandigheden, zoals hier volgens Maatzorg het geval was wegens de gladheid door bevriezing, binnen kantoortijd advies kunnen vragen aan de leidinggevende of buiten kantoortijd contact kunnen opnemen met (het hoofd van) de bereikbare dienst. Bepaald is verder dat op kosten van Maatzorg gebruik kan worden gemaakt van een taxi, terwijl als dit niet mogelijk is, de patiënt of cliënt mag worden afgebeld. Bij een en ander is volgens Maatzorg voorts van belang dat zij geen enkele zeggenschap heeft over de plaats van het ongeval, te weten de openbare weg, en dat zij geen invloed kan uitoefenen op de publieke taak van de wegbeheerder om de openbare weg na sneeuwval schoon te maken (rov. 4.2). Met het vorenstaande, dat niet door Van der Graaf is bestreden, heeft Maatzorg aan haar zorgverplichting op grond van art. 7:658 voldaan. De vordering op de primaire grondslag van dat artikel kan niet slagen (rov. 4.3-4.4). Nu het ongeval plaatsvond tijdens de uitoefening van de werkzaamheden en derhalve ter voldoening aan de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst, mocht van Maatzorg als goed werkgever verlangd worden dat zij de risico’s die aan het vervoer voor Van der Graaf als haar werknemer verbonden waren tot een minimum zou beperken. Het is daarbij niet van doorslaggevend belang of sprake is van vervoer met een motorrijtuig dan wel met een fiets, nu de kans op het ontstaan van een ongeval bij de beide vervoermiddelen zonder meer bestaat en bij een fietser – gelet op diens relatief kwetsbare positie in het verkeer – zelfs in versterkte mate aanwezig kan worden geacht. Teneinde haar medewerkers ertoe te brengen risico’s tijdens het vervoer dat behoort tot de werkzaamheden te mijden, mag van Maatzorg verlangd worden deze medewerkers effectief te waarschuwen voor de bijzondere risico’s en de mogelijke gevolgen daarvan, en mag van Maatzorg als goed werkgever verlangd worden die gevolgen voor haar rekening te nemen al dan niet door het tevoren afsluiten van een adequate verzekering (rov. 4.6). Van een effectief waarschuwen als hier bedoeld noch van een adequate verzekering is sprake (rov. 4.7). Nu het eerder genoemde risico zich heeft verwezenlijkt en Maatzorg de schade voor haar rekening dient te nemen, is zij aansprakelijk op grond van art. 7:611 (rov. 4.9). 3.2.3. Het hof heeft bij het bestreden arrest het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd en heeft daartoe, voor zover in cassatie van belang, het volgende overwogen:

168


“12. (...) Het hof is van oordeel dat de onderhavige situatie, waar sprake is van fietsen op de openbare weg van het huis van de ene hulpbehoevende naar het huis van de andere hulpbehoevende niet wordt beheerst door artikel 7:658 BW. Hoewel dit fietsen plaatsvond in de uitoefening van de werkzaamheden uit de arbeidsovereenkomst, viel dit niet binnen het gezagsgebied van Maatzorg. Dit brengt mee dat in hoger beroep de vraag dient te worden beantwoord of Maatzorg aansprakelijk is op grond van artikel 7:611 BW. 13. Het hof is van oordeel dat het fietsen op de openbare weg in het kader van de functie van Van der Graaf in vergelijking met het fietsen op de openbare weg in het algemeen, geen bijzonder risico met zich meebracht waarvoor Maatzorg had moeten waarschuwen. Tevens speelt de bijzondere kwetsbaarheid van een fietser in het verkeer zoals deze van belang was in diverse andere rechterlijke uitspraken, in de onderhavige casus geen rol, omdat het in die gevallen ging om de kwetsbaarheid in relatie tot een ongeval waarbij een motorvoertuig betrokken was en het hier gaat om het vallen van de fiets door Van der Graaf zelf. 14. Het hof overweegt verder echter als volgt. 14.1. Tussen partijen staat vast dat Van der Graaf op 6 januari 2003 is gevallen als gevolg van gladheid op de openbare weg. Daarbij staat tevens vast dat geen sprake was van extreem slechte weersomstandigheden. De door Maatzorg gehanteerde handreiking ‘Zorgverlening tijdens extreem slechte weersomstandigheden’, was derhalve niet van toepassing zodat in het midden kan blijven wat de strekking van die handreiking is. Voorts is niet gesteld of gebleken dat er voor de weersomstandigheden zoals die op 6 januari 2003 aanwezig waren, een (andere) instructie van Maatzorg van toepassing was. 14.2. Voorts is reeds in 2.3 overwogen dat Van der Graaf zich in het kader van haar werkzaamheden van huis naar huis diende te verplaatsen, hetgeen zij deed per fiets. De tijd die daarvoor benodigd was, werd beschouwd als werktijd en werd door Maatzorg uitbetaald. Een (wezenlijk) deel van de werktijd was Van der Graaf derhalve onderweg in het verkeer. Dit maakte onderdeel uit van de verplichtingen die voortvloeiden uit de arbeidsovereenkomst en dit gebeurde in het kader van de voor de werkgever uit te voeren werkzaamheden. Naar het oordeel van het hof brengt het voorgaande met zich mee dat Maatzorg als goed werkgeefster een adequate voorziening had moeten treffen voor ongevallen van haar werknemers in het verkeer of de werknemers uitdrukkelijk had moeten waarschuwen dat er geen voorziening getroffen was en de werknemers geacht werden zelf een dergelijke voorziening te treffen. Het door Maatzorg aanbieden van een algemeen verzekeringspakket kan niet worden aangemerkt als een uitdrukkelijke waarschuwing. Nu Maatzorg dit alles heeft nagelaten, is zij aansprakelijk voor de schade die door het ontbreken van een adequate voorziening is veroorzaakt.” 3.3. Het middel bestrijdt deze oordelen met een aantal klachten. Bij de beoordeling daarvan wordt het volgende vooropgesteld. 3.4. Vaststaat dat het ongeval Van der Graaf is overkomen in de uitoefening van haar werkzaamheden. Nu het voorwaardelijk voorgestelde incidentele middel als onjuist bestrijdt het oordeel van het hof dat het onderhavige geval niet door art. 7:658 “wordt beheerst”, zal in de eerste plaats beoordeeld worden in hoeverre in dit geval, waarin Van der Graaf schade heeft geleden als gevolg van een (eenzijdig) verkeersongeval op de openbare weg, art. 7:658 toepassing vindt, in dier voege dat het tweede lid van dat artikel meebrengt dat Maatzorg niet aansprakelijk is voor de door Van der Graaf geleden schade, indien komt vast te staan dat voor gevallen als het onderhavige uit het eerste lid van dat artikel geen zorgplicht voor de werkgever voortvloeit, dan wel dat een zodanige zorgplicht daaruit wel voortvloeit en Maatzorg daaraan heeft voldaan. 3.5. De zorgplicht van de werkgever op grond van art. 7:658 BW. 3.5.1. De uit art. 7:658 lid 1 voortvloeiende zorgplicht houdt in algemene bewoordingen in dat de werkgever voor het verrichten van arbeid zodanige maatregelen treft en aanwijzingen geeft als redelijkerwijs nodig is om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt.

169


3.5.2. Bij de beantwoording van de vraag of de werkgever in de gegeven omstandigheden aan deze zorgplicht heeft voldaan, geldt als uitgangspunt dat de omvang van deze zorgplicht in de eerste plaats en in elk geval wordt bepaald door hetgeen op grond van de regelgeving op het terrein van de arbeidsomstandigheden van de werkgever gevergd wordt. De wetgever heeft immers voor ogen gestaan dat er materieel geen onderscheid bestaat tussen enerzijds de zorgplicht van de werkgever die in art. 3 lid 1 van de Arbeidsomstandighedenwet is omschreven als de zorg “voor de veiligheid en de gezondheid van de werknemers inzake alle met het werk verbonden aspecten” – welke omschrijving aansluit bij art. 5 lid 1 van de Kaderrichtlijn Veiligheid en Gezondheid, 89/391/EEG van de Raad van 12 juni 1989 – en anderzijds de civielrechtelijke zorgplicht (zie de memorie van toelichting bij de Wet van 30 november 2006, houdende wijziging van de Arbeidsomstandighedenwet en enige andere wetten in verband met het vergroten van de verantwoordelijkheid van werkgevers en werknemers voor het arbeidsomstandighedenbeleid, Stb. 2006, 673, Kamerstukken II 2005/2006, 30 552, nr. 3, p. 30). 3.5.3. De aldus omschreven zorgplicht heeft een ruime strekking en correspondeert met de door de Hoge Raad aangenomen ruime zorgplicht en de ruime toepassing van het criterium “in de uitoefening van zijn werkzaamheden” in art. 7:658 lid 1 respectievelijk lid 2 (zie onder meer HR 30 november 2007, nr. C06/171, RvdW 2007, 1030, rov. 3.2). Weliswaar is, zoals de Hoge Raad bij herhaling in het kader van art. 7:658 heeft uitgesproken, met de zorgplicht van de werkgever niet beoogd een absolute waarborg te scheppen voor de bescherming van de werknemer tegen het gevaar van arbeidsongevallen, ook niet ten aanzien van werknemers wier werkzaamheden bijzondere risico’s van ongevallen meebrengen. Maar gelet op de zojuist aangegeven ruime strekking van de zorgplicht kan niet snel worden aangenomen dat de werkgever daaraan heeft voldaan en bijgevolg niet aansprakelijk is voor door de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden geleden schade. 3.5.4. In verband met de omvang van de zorgplicht van de werkgever, en meer in het bijzonder ten aanzien van de vraag wat in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs op dit punt van hem gevergd moet worden, pleegt in bepaalde gevallen, zoals ook het onderhavige, betekenis te worden toegekend aan de plaats waar de werknemer de werkzaamheden heeft uitgeoefend waarbij deze als gevolg van een arbeidsongeval schade heeft geleden. De in art. 7:658 lid 1 bedoelde zorgplicht van de werkgever geldt in de eerste plaats ten aanzien van de werkzaamheden die worden verricht op de in art. 1 lid 3, aanhef en onder g, Arbeidsomstandighedenwet – ruim – omschreven “arbeidsplaats”, dat wil zeggen iedere plaats die in verband met het verrichten van arbeid wordt of pleegt te worden gebruikt. De zorgplicht van de werkgever houdt immers nauw verband met zijn zeggenschap over de werkplek en zijn bevoegdheid zijn werknemer aanwijzingen te geven ter zake van de (wijze van) uitoefening van diens werkzaamheden (HR 22 januari 1999, nr. C97/179, NJ 1999, 534; HR 9 augustus 2002, nr. C00/234, NJ 2004, 235; HR 30 november 2007, nr. C06/171, RvdW 2007, 1030). Maar ook indien de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden op plaatsen komt die (bijvoorbeeld omdat de werkgever ter plaatse geen enkele zeggenschap heeft ten aanzien van de gesteldheid, de inrichting, het gebruik door anderen en de veiligheid) niet als “arbeidsplaats” in de hiervoor genoemde zin kunnen worden aangemerkt, zoals de openbare weg in het geval (als het onderhavige) van deelneming aan het verkeer, kan de zorgplicht van art. 7:658 meebrengen dat de werkgever ten aanzien van de uitoefening aldaar van de werkzaamheden maatregelen treft en aanwijzingen geeft om zoveel mogelijk te voorkomen dat de werknemer schade lijdt, zoals het geval was in HR 19 oktober 2001, nr. C99/262, NJ 2001, 663. 3.5.5. Wanneer het gaat om gevallen waarin een werknemer in de uitoefening van de werkzaamheden deelneemt aan het wegverkeer, zal de omvang van de zorgplicht van de werkgever slechts beperkt kunnen zijn. De werkgever heeft immers in de regel geen zeggenschap over de inrichting en daarmee samenhangende verkeersveiligheid van de openbare weg en daarnaast kan een groot aantal andere factoren bijdragen aan het ontstaan van verkeersongevallen, zonder dat de werkgever daarop door het treffen van maatregelen of het geven van aanwijzingen effectief invloed kan uitoefenen, afgezien van de veiligheid van het voertuig dat hij eventueel aan de werknemer ter beschikking heeft gesteld en het geven van onderricht, instructies en voorschriften die de veiligheid van de werknemer kunnen bevorderen.

170


3.6. Een aanvullende zorgplicht van de werkgever op grond van art. 7:611 BW (goed werkgeverschap) ten aanzien van schade door verkeersongevallen waarvoor de werkgever niet aansprakelijk is op grond van art. 7:658 lid 2. 3.6.1. Gelet op enerzijds de bijzondere gevaren die aan deelneming aan het wegverkeer zijn verbonden en anderzijds de zojuist genoemde omstandigheid dat de werkgever slechts beperkte mogelijkheden en een navenant beperkte zorgplicht heeft om maatregelen te treffen en aanwijzingen te geven teneinde die gevaren te verminderen, met als gevolg dat de werknemer die in de uitoefening van zijn werkzaamheden door een verkeersongeval op de openbare weg schade lijdt, veelal geen baat heeft bij de bescherming die art. 7:658 hem biedt, is de vraag gerezen of er voor de werkgever, naast zijn uit art. 7:658 lid 1 voortvloeiende zorgplicht, een aanvullende verplichting bestaat om voorzieningen te treffen teneinde de werknemer voor dergelijke schade, geheel of gedeeltelijk schadeloos te stellen, bijvoorbeeld door uitkering onder een door de werkgever af te sluiten behoorlijke verzekering ten behoeve van de werknemer. 3.6.2. Met betrekking tot schade die werknemers lijden in de uitoefening van hun werkzaamheden als deelnemer aan het wegverkeer, heeft de Hoge Raad die vraag in zoverre bevestigend beantwoord dat hij in zijn arresten van 1 februari 2008, nrs. C06/044 en C06/211, RvdW 2008, 176 en 178 – in het verlengde van hetgeen was overwogen in HR 12 januari 2001, nr. C99/125, NJ 2001, 253 en HR 9 augustus 2002, nr. C00/234, NJ 2004, 235 – heeft geoordeeld dat de werkgever uit hoofde van zijn, in art. 7:611 neergelegde, verplichting zich als een goed werkgever te gedragen, gehouden is zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering van werknemers wier werkzaamheden ertoe kunnen leiden dat zij als bestuurder van een motorvoertuig betrokken raken bij een verkeersongeval. Met betrekking tot die verplichting heeft de Hoge Raad het volgende overwogen. De omvang van deze verplichting zal van geval tot geval nader vastgesteld moeten worden met inachtneming van alle omstandigheden, waarbij in het bijzonder betekenis toekomt aan de in de betrokken tijd bestaande verzekeringsmogelijkheden – waarbij mede van belang is of verzekering kan worden verkregen tegen een premie waarvan betaling in redelijkheid van de werkgever kan worden gevergd – en de heersende maatschappelijke opvattingen omtrent de vraag voor welke schade (zowel naar aard als naar omvang) een behoorlijke verzekering dekking dient te verlenen. De verzekering behoeft in elk geval geen dekking te verlenen voor schade die het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. In het bijzonder wanneer voor de werkzaamheden gebruik wordt gemaakt van een eigen auto van de werknemer, kan aan de verplichting ook voldaan worden door de werknemer financieel in staat te stellen om voor een behoorlijke verzekering zorg te dragen, mits hierover in de verhouding tussen de werkgever en de werknemer voldoende duidelijkheid wordt verschaft. Indien de werkgever is tekortgeschoten in zijn verplichting zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering als hiervoor bedoeld, is hij jegens de werknemer aansprakelijk voorzover deze door die tekortkoming schade heeft geleden. 3.6.3. De onderhavige zaak roept de vraag op of hetgeen hiervoor in 3.6.2 is overwogen op overeenkomstige wijze heeft te gelden voor schade die werknemers lijden als gevolg van een ongeval dat hun overkomt wanneer zij niet aan het gemotoriseerde verkeer maar als fietser of voetganger in de uitoefening van hun werkzaamheden aan het verkeer deelnemen. 3.6.4. Bij de beantwoording van die vraag moet vooropgesteld worden dat geen rechtvaardiging bestaat om ten aanzien van de positie van werknemers die in de uitoefening van hun werkzaamheden zich in het verkeer begeven en als gevolg van een meerzijdig of eenzijdig verkeersongeval schade lijden, onderscheid te maken tussen hen die een motorvoertuig en hen die een ander (niet-gemotoriseerd) voertuig, zoals een fiets, besturen. Evenmin gerechtvaardigd is het maken van onderscheid tussen deze groepen van werknemers en werknemers die in de uitoefening van hun werkzaamheden als voetganger aan het verkeer deelnemen en daarbij schade lijden als gevolg van een ongeval waarbij een voertuig is betrokken. In al die gevallen gaat het immers om risico’s die zijn verbonden aan de deelneming aan het verkeer op de weg, waarvan van algemene bekendheid is dat zij voor met name fietsers en voetgangers een bijzondere kwetsbaarheid meebrengt ten opzichte van aan het verkeer deelnemende (andere) voertuigen. 3.6.5. Daarom moet de hiervoor in 3.6.3 genoemde vraag bevestigend worden beantwoord ten aanzien van de gevallen waarin gezegd moet worden dat deze verkeersdeelnemers als gevolg van

171


hun kwetsbaarheid in het verkeer een bijzonder risico lopen. Voor fietsers en voetgangers geldt als zodanig het risico van letsel- of zaakschade als gevolg van een ongeval waarbij een of meer voertuigen zijn betrokken, en voor fietsers geldt tevens het risico van letsel- of zaakschade als gevolg van een eenzijdig ongeval dat plaatsvindt tijdens het vervoer per fiets. Deze risico’s zijn inmiddels, naar kan worden aangenomen, eveneens goed verzekerbaar tegen betaalbare premies. Bij een en ander verdient aantekening dat er vanuit een oogpunt van gelijke behandeling van werknemers geen goede grond bestaat om anders te oordelen ten aanzien van de schade die werknemers lijden als gevolg van dergelijke verkeersongevallen indien deze plaatsvinden niet op de openbare weg maar op het terrein waarover de werkgever zeggenschap heeft (de arbeidsplaats), voorzover de werkgever voor die schade niet reeds aansprakelijk is op grond van zijn uit art. 7:658 voortvloeiende zorgplicht. Het bijzondere risico dat is verbonden aan de deelneming aan het wegverkeer verandert immers in principe niet doordat het wegverkeer plaatsvindt op de arbeidsplaats. Wel moet worden aangenomen dat de plicht van de werkgever op grond van de arbeidsomstandighedenwetgeving ervoor te zorgen dat verbindingswegen op de arbeidsplaats – dat zijn de routes waarlangs werknemers zich verplaatsen tijdens het werk – zodanig zijn gelegen en ingericht dat zij veilig door voetgangers en voertuigen of transportmiddelen kunnen worden gebruikt (art. 3.14 Arbeidsomstandighedenbesluit, zie HR 6 juni 2008, nr. C07/088, NJ 2008, 326, rov. 3.4.2), sneller tot aansprakelijkheid ingevolge art. 7:658 zal leiden. 3.7. Afdoening van de middelen. 3.7.1. Het hof heeft in rov. 12 geoordeeld dat “de onderhavige situatie” “niet wordt beheerst door art. 7:658 BW”, omdat het fietsen op de openbare weg niet “binnen het gezagsgebied van Maatzorg” viel. Uit hetgeen hiervoor in 3.5.1-3.5.5 is overwogen blijkt dat dit oordeel in zijn algemeenheid op een onjuiste rechtsopvatting berust, zodat het voorwaardelijk incidentele middel daarover terecht klaagt. Het kan evenwel niet tot cassatie leiden omdat het principale middel op grond van het volgende niet slaagt, zodat de voorwaarde waaronder het incidentele middel is voorgesteld niet in vervulling gaat. 3.7.2. Het hof heeft, ervan uitgaande dat Maatzorg niet op grond van art. 7:658 aansprakelijk is voor de door Van der Graaf geleden schade, terecht in rov. 14-14.2 onderzocht of op grond van de uit art. 7:611 voortvloeiende eisen van goed werkgeverschap op Maatzorg de verplichting rustte zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering van de schade die Van der Graaf in de uitoefening van haar werkzaamheden zou kunnen lijden doordat zij als bestuurder van een fiets betrokken zou raken bij een ongeval als het onderhavige. Het hof heeft die vraag bevestigend beantwoord en Maatzorg aansprakelijk geoordeeld voor de door Van der Graaf geleden schade, omdat Maatzorg niet aan die verplichting had voldaan. Uit hetgeen hiervoor in 3.6.1-3.6.5 is overwogen volgt dat dit oordeel, wat er zij van de motivering ervan, juist is. Hierop stuiten alle klachten van de onderdelen 1.1-1.3.5 van het principale middel af. 3.8. Onderdeel 1.4 van het principale middel betreft de omvang van de vergoedingsplicht van Maatzorg. Het klaagt, zakelijk weergegeven, dat indien het hof, door in het dictum van zijn arrest het vonnis van de kantonrechter te bekrachtigen, evenals de kantonrechter heeft geoordeeld dat Maatzorg aansprakelijk is voor de schade voortvloeiende uit het verkeersongeval dat Van der Graaf is overkomen, heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en dat dit oordeel onbegrijpelijk is in het licht van hetgeen het hof zelf in rov. 14.2 overweegt, te weten dat Maatzorg aansprakelijk is voor de schade die door het ontbreken van een adequate voorziening is veroorzaakt. Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden. Het hof heeft – terecht – geoordeeld dat Maatzorg jegens Van der Graaf aansprakelijk is voorzover deze schade heeft geleden als gevolg van het tekortschieten van Maatzorg in haar verplichting zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering als hiervoor bedoeld (zie hiervoor in 3.6.2, slot). In deze zin heeft het hof het vonnis van de kantonrechter klaarblijkelijk – en in het licht van de daaraan voorafgaande overwegingen (in het bijzonder rov. 4.6) begrijpelijk – gelezen. Daarom dient het door het hof bekrachtigde dictum van dat vonnis ook in deze zin te worden verstaan.

172


3.9. Op grond van het voorgaande kan het principale middel niet slagen. Het voorwaardelijk voorgestelde incidentele middel behoeft daarom geen verdere behandeling. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het principale beroep; veroordeelt Maatzorg in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Van der Graaf begroot op € 2.571,34 in totaal, waarvan € 2.496,34 op de voet van art. 243 Rv. te betalen aan de Griffier, en € 75,= aan Van der Graaf. » Noot Verzekeringsplicht op grond van artikel 7:611 BW 1. Verkeersongeval In zijn arrest van 12 december 2008, JAR 2009/15 heeft de Hoge Raad duidelijk gemaakt dat de verplichting van de werkgever om een verzekering af te sluiten ten behoeve van zijn werknemers die zich voor hun werk in het verkeer begeven, niet beperkt is tot bestuurders van motorvoertuigen – zoals afgeleid leek te kunnen worden uit de arresten Maasman/Akzo (JAR 2008/56) en Kooiker/ Taxicentrale Nijverdal (JAR 2008/57) – maar zich ook uitstrekt tot fietsers en zelfs tot voetgangers indien hen een ongeval overkomt waarbij een voertuig is betrokken. De Hoge Raad kwam tot dit oordeel in de zaak van werkneemster Van der Graaf, verzorgingshulp, die met haar fiets ten val kwam, terwijl zij onderweg was van het huis van de ene hulpbehoevende naar de andere. De Hoge Raad oordeelde dat werkgever Maatzorg voor Van der Graaf een verzekering had moeten afsluiten voor ongevallen in het verkeer, en dat, nu zij dat niet had gedaan, zij aansprakelijk was voor de schade van Van der Graaf. De Hoge Raad baseerde dit oordeel op artikel 7:611 BW, maar boog zich eerst ook over artikel 7:658 BW. Het hof had namelijk geoordeeld dat artikel 7:658 BW überhaupt niet van toepassing is op de openbare weg, omdat de werkgever daarover geen zeggenschap heeft. De Hoge Raad vond dit oordeel wat kort door de bocht en gaf aan dat artikel 7:658 BW wel degelijk ook van toepassing kan zijn op plaatsen waarover een werkgever geen of weinig zeggenschap heeft, zoals de openbare weg. De werkgever moet, ook als een werknemer op dergelijke plaatsen moet komen voor zijn werk, maatregelen treffen en aanwijzingen geven om zoveel mogelijk te voorkomen dat de werknemer schade lijdt. De omvang van de zorgplicht zal echter beperkt zijn, zo merkt de Hoge Raad op, omdat de werkgever nu eenmaal niet veel te zeggen heeft over de openbare weg. Daarom is er, mede gelet op het feit dat deelname aan het wegverkeer bijzondere gevaren met zich brengt, behoefte aan een aanvullende verplichting op grond van artikel 7:611 BW, namelijk om een behoorlijke verzekering af te sluiten voor de werknemer die zich in het verkeer moet begeven. Deze verzekeringsplicht geldt niet alleen voor bestuurders van motorvoertuigen, maar ook voor werknemers die een eenzijdig of meerzijdig ongeval krijgen met de fiets of die als voetganger schade lijden door een ongeval waarbij een voertuig is betrokken. Juist ook deze verkeersdeelnemers zijn kwetsbaar ten opzichte van andere voertuigen in het verkeer en daarom is het niet gerechtvaardigd om voor hen een ander regime te laten gelden dan voor bestuurders van motorvoertuigen, aldus de Hoge Raad. Dit is mede het geval, in de visie van de Hoge Raad, omdat verkeersrisico’s van fietsers en voetgangers goed verzekerbaar zijn tegen betaalbare premies. Met dit arrest is de bescherming van werknemers tegen schade als gevolg van een verkeersongeval weer wat verder uitgebreid. Niet alleen moet een werkgever een verzekering afsluiten ten behoeve van werknemers die een auto besturen, maar ook ten behoeve van fietsers en voetgangers. Bij fietsers moeten ook eenzijdige ongevallen gedekt worden, dus ongevallen waarbij geen ander voertuig te pas komt. Ongevallen van voetgangers hoeven alleen verzekerd te worden, voor zover het aanrijdingen door een voertuig betreft. Mijns inziens is het goed te begrijpen dat de Hoge Raad geen onderscheid wil maken tussen bestuurders van motorvoertuigen enerzijds en fietsers en voetgangers in het verkeer anderzijds. Voor zover bekend is het aantal fietsers dat letsel oploopt in het verkeer ook niet lager dan het aantal inzittenden van auto’s dat gewond raakt. [noot:65] Een lastig punt is wel dat er nog steeds weinig duidelijkheid is over de inhoud van de verzekeringsplicht. Voor welk bedrag zou een verzekering afgesloten moeten worden en welke schade moet er precies gedekt worden door die verzekering? In Kooiker/Taxicentrale Nijverdal gaf de Hoge Raad aan dat een uitkering van ƒ 57.838,64

173


onvoldoende was, dit ondanks het feit dat cao-partijen dit een voldoende dekking vonden. In Maasman/Akzo had Maasman 75% van zijn schade vergoed gekregen, maar ook daar vond de Hoge Raad een nader onderzoek naar de redelijkheid van de aangeboden uitkering noodzakelijk. Dit lijkt erop te duiden dat de Hoge Raad uitgaat van een verzekering die een behoorlijk goede dekking biedt (boven de 70% van de schade?). Aan de andere kant gaat de Hoge Raad er in zijn rechtspraak vanuit dat de verkeersrisico’s van bestuurders, fietsers en voetgangers verzekerd moeten kunnen worden tegen betaalbare premies. De kosten van de af te sluiten verzekeringen moeten dus ook niet te hoog zijn. Maar wat is te hoog? Uit een onderzoek van Van Boom, Van Kooten en Schneider blijkt dat er nogal wat verschillende verzekeringen zijn. [noot:66] De kosten daarvan verschillen sterk, afhankelijk van, bijvoorbeeld, de vraag wat de polislimiet is, hoe het causaliteitsbegrip wordt ingevuld, of onverklaarde klachten worden meeverzekerd, of huishoudelijke hulp is inbegrepen, of smartengeld wordt vergoed, enz. Het maakt bovendien veel uit of aansprakelijkheid wordt verzekerd (dus een tekortkoming vereist is) of alleen de schade als gevolg van een bepaalde gebeurtenis. De conclusie van de onderzoekers is dat het huidige polisaanbod geen duidelijke aanwijzing geeft voor het ontwerp van een ‘‘behoorlijke verzekering’’, zoals vereist door de Hoge Raad. Zij adviseren daarom om de verzekeraars in samenspraak met werkgevers- en werknemersorganisaties een behoorlijke verzekering te laten ontwerpen. Dit lijkt een goede suggestie. De overheid zou hier de helpende hand kunnen bieden door te laten onderzoeken wat een redelijke verzekering zou zijn. De Hoge Raad kan dat zelf uiteraard niet. Wel had de Hoge Raad, nu hij in feite aan wetgeving doet, wat concreter aan kunnen geven wat hij precies bedoelt. Werkgevers zijn er niet mee geholpen als aan hen verplichtingen worden opgelegd waarvan de omvang niet duidelijk is. Bovendien nodigt één en ander uit tot het voeren van procedures die niet nodig zijn bij een zich duidelijker uitspreken door ons hoogste rechtscollege. Totdat er meer duidelijkheid is, is het voor werkgevers in elk geval aan te raden om een verzekering af te sluiten, wat voor één dan ook, voor werknemers die zich per auto, fiets, brommer, skateboard, scooter of lopend voor hun werk in het verkeer begeven. Doen zij dat niet en overkomt de werknemer een ongeval, dan is de werkgever aansprakelijk voor het bedrag dat op grond van een behoorlijke verzekering uitgekeerd zou zijn als die er was geweest. Dat is namelijk de schade. In die zin verschillen de arresten Maasman/Akzo, Kooiker/Taxicentrale Nijverdal en Maatzorg/Van der Graaf overigens van eerdere arresten over aansprakelijkheid van de werkgever voor verkeersongevallen, zoals Vonk/Van der Hoeven (JAR 2001/24) en De Bont/Oudenallen (JAR 2002/205). Daarin was het uitgangspunt namelijk dat de werkgever de volledige schade van de gelaedeerde werknemer moest vergoeden. Dat had er in die zaken ook mee te maken dat bestuurders Van der Hoeven en De Bont als enigen van de inzittenden van de busjes die zij bestuurden, hun schade niet vergoed kregen, terwijl de schade van hun collega’s werd vergoed door de WAM-verzekeraars van de busjes. Het is niet met zekerheid te zeggen of de Hoge Raad in de toekomst in een vergelijkbare situatie een verzekeringsuitkering voor werknemers als Van der Hoeven en De Bont wél voldoende zal vinden, nu immers in Maasman/Akzo en Kooiker/Taxicentrale Nijverdal uitdrukkelijk een verzekeringsplicht is geïntroduceerd, of dat hij de lijn Vonk/Van der Hoeven zal willen handhaven in situaties waarin er ongelijke behandeling zou ontstaan als de WAMverzekering een hogere vergoeding zou uitkeren dan een door de werkgever afgesloten verzekering. Het lijkt mij dat, nu er expliciet een verzekeringsplicht is geïntroduceerd, een werkgever aan zijn verplichtingen heeft voldaan als hij een (behoorlijke) verzekering heeft afgesloten en hij niet nog een aanvullende schadevergoeding hoeft uit te keren, ook niet als hierdoor rechtsongelijkheid tussen werknemers ontstaat, maar zekerheid hierover bestaat er op dit moment niet. 2. Woon-werkverkeer en werk-werkverkeer De verzekeringsplicht geldt alleen voor ongevallen tijdens werk-werkverkeer. Het blijkt echter nog niet zo eenvoudig om af te bakenen wanneer daarvan sprake is. In het arrest De Bont/Oudenallen uit 2002 (JAR 2002/205) oordeelde de Hoge Raad dat het woon-werkverkeer waarvan in die zaak sprake was, moest ‘‘worden gekwalificeerd als vervoer dat op één lijn te stellen is met vervoer dat plaatsvindt krachtens de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst en in het kader van de voor de werkgever uit te voeren werkzaamheden.’’ Dat was het geval, volgens de Hoge Raad, omdat De Bont, in verband met een door zijn werkgever aanvaarde opdracht, was aangewezen om met zijn eigen auto het vervoer te verzorgen van zichzelf en enkele mede-werknemers naar een, ver van zijn woonplaats verwijderde, plaats waar zij hun werkzaamheden moesten uitvoeren, en hij in verband daarmee een reisurenvergoeding, een autokostenvergoeding en een meerijderstoeslag ontving. Van woon-werkverkeer dat als werk-werkverkeer moest worden aangemerkt, was volgens de Hoge Raad geen sprake in de zaak van werkneemster Knoppen die een aanrijding kreeg toen zij ’s avonds van haar werk terugreed naar huis na een teambespreking (JAR 2008/14). Knoppen had aangevoerd dat zij voor de teambespreking naar een andere locatie moest dan waar zij gewoonlijk

174


werkte, dat zij de tijd die zij besteedde aan de teambespreking en aan het reizen naar en van de bespreking als overuren kon declareren, en dat zij, als ze thuis zou zijn gekomen, nog verder had moeten werken. Naar het oordeel van de Hoge Raad brachten deze omstandigheden echter niet mee dat sprake was van aan werk-werkverkeer gelijk te stellen woon-werkverkeer, nu ‘‘Knoppen door NCM niet was aangewezen om het vervoer te verrichten op de wijze en met de bestemming als door haar gekozen en voorts dat het vervoer niet met zodanige regels en plichten was omgeven dat het grote overeenkomsten vertoonde met vervoer krachtens de arbeidsovereenkomst.’’ Knoppen had blijkbaar te veel vrijheid om zelf te bepalen hoe ze het vervoer van en naar haar werk regelde. Anders lag dit in een zaak die werd beslist door Gerechtshof ’s-Gravenhage op 26 januari 2007. Deze zaak betrof een verzekeringsadviseur die een ongeval kreeg met zijn auto toen hij op een avond naar huis reed na het thuis bezoeken van een klant. [noot:67] Het hof oordeelde in die zaak dat we´l sprake was van met werkwerkverkeer gelijk te stellen woon-werkverkeer. Daarbij speelde mee dat de verzekeringsadviseur, anders dan in de zaak van Knoppen, hoofdzakelijk vanuit huis werkte en daarnaast van huis uit op pad ging om op diverse plaatsen zakelijke besprekingen te voeren en klanten te bezoeken. Zijn huis was dus zijn uitvalsbasis. Op het kantoor van zijn werkgever kwam hij slechts enkele malen per jaar. Daarnaast ontving de werknemer een vergoeding van i 470,- per maand voor kosten samenhangend met het gebruik van de auto. Het ’s avonds naar huis rijden na een bespreking, zo kan worden geconcludeerd, kan dus wel worden aangemerkt als werk-werkverkeer, maar dan moet eigenlijk vaststaan dat de betrokken werknemer (in belangrijke mate) vanuit huis werkt, zodat zijn huis als zijn werkplek kan worden aangemerkt. Gaat een werknemer die regelmatig vanuit huis werkt en vanuit daar een klant bezoekt, na dit klantenbezoek privéboodschappen doen en overkomt hem daarbij een ongeval, dan is er echter geen sprake van werk-werkverkeer, zo blijkt uit de uitspraak van het Hof ’s-Hertogenbosch (JAR 2008/316). Het hof stelde vast dat de werknemer inderdaad op zaterdag een klant had bezocht en wellicht later op de dag nog een keer bij die klant langs zou gaan, maar dat hij zich, na dat bezoek, in de privésfeer had begeven door met zijn echtgenote boodschappen te gaan doen. Op dat moment was daarom van werk-werkverkeer geen sprake meer. Afgaand op deze uitspraak kan wellicht worden gezegd dat in het vaak genoemde voorbeeld van een werknemer die voor zijn werk onderweg is en van de gelegenheid gebruik maakt om ergens privé iets op te halen of weg te brengen, geen sprake is van werk-werkverkeer. Die werknemer begeeft zich op dat moment immers in de privésfeer. Vermelding verdient ten slotte het arrest van de werknemer, een magazijnmedewerker, die met een ambulance van zijn werkgever naar huis was gegaan na het werk en de volgende ochtend, toen hij weer naar het werk ging, een aanrijding veroorzaakte en daarbij zelf ernstig gewond raakte (JAR 2009/18). De werknemer was gerechtigd om met de ambulance naar huis te gaan, omdat hij nooddienst had, dat wil zeggen opgeroepen zou kunnen worden om vervoer met de ambulance te verzorgen. Hij was echter niet verplicht om de ambulance mee te nemen en had ook met zijn eigen auto naar het werk kunnen gaan. Het hof oordeelde niettemin dat in deze situatie sprake was van met werk-werkverkeer op één lijn te stellen woon-werkverkeer. Het gebruik van de ambulance was rechtmatig, omdat de werknemer nooddienst had en opgeroepen had kunnen worden. Daaraan deed niet af dat de werknemer niet was opgeroepen, dat hij de ambulance gebruikte om naar zijn werk in het magazijn te gaan en dat hij ook zijn eigen auto had kunnen nemen. De Hoge Raad liet het oordeel van het hof in stand. Deze uitspraken overziend kan geconcludeerd worden dat de vraag of sprake is van met werkwerkverkeer gelijk te stellen woon-werkverkeer een sterk feitelijke vraag is, waarbij de omstandigheden van het geval bepalend zijn. Relevante omstandigheden zijn in elk geval: – of de werknemer vanuit huis werkt, zodat verkeer vanuit huis werk-werkverkeer is; – of de werkgever een bepaalde manier van reizen heeft voorgeschreven, bijvoorbeeld samen met collega’s naar een plaats die verder weg is gelegen dan waar gebruikelijk wordt gewerkt; – of de werknemer een vergoeding voor het gebruik van de auto en voor de reistijd krijgt; – of sprake is van bereikbaarheidsdienst/consignatiedienst vanuit huis. 3. Uitbreiding verzekeringsplicht naar andere situaties dan werk-werkverkeer De materie van het woon-werkverkeer en werk-werkverkeer is nog redelijk te overzien. Een veel lastiger kwestie is of de verzekeringsplicht van de werkgever beperkt moet blijven tot verkeersongevallen die een werknemer in de uitvoering van zijn werkzaamheden overkomt of dat deze verzekeringsplicht ook voor ander soort ongevallen of misschien ook voor beroepsziekten moet gelden. De meeste juristen die zich over deze kwestie hebben gebogen, lijken het erover eens te zijn dat het niet gerechtvaardigd is om werknemers meer bescherming te bieden tegen verkeersongevallen dan tegen andere vormen van werkgerelateerdletsel. [noot:68] Of dat moet betekenen dat de verzekeringsplicht die nu is ontwikkeld bij verkeersongevallen, voor alle arbeidsongevallen moet gelden, is echter een nog onbeantwoorde vraag. In de lagere rechtspraak is een verzekeringsplicht aangenomen voor ongevallen tijdens ‘schemerwerktijd’: tijd die is

175


gerelateerd aan het werk, maar geen werktijd vormt in de zin van artikel 7:658 BW. Daartoe behoren bijvoorbeeld personeelsevenementen en tijd die door luchtvaartpersoneel verplicht in het buitenland wordt doorgebracht. In situaties die binnen het bereik van artikel 7:658 BW vallen, is tot nog toe echter (vrijwel) nooit een verzekeringsplicht op grond van artikel 7:611 BW aangenomen. A-G Spier pleit in zijn conclusie bij Maatzorg/ Van der Graaf voor invoering van een verzekeringsplicht voor alle arbeidsongevallen. Hij denkt daarbij aan een minimumdekking van i 1 miljoen per werknemer. Volgens hem zou dit niet meer behoeven te kosten dan enkele honderden euro’s per werknemer. De verzekeringsplicht zou in de visie van Spier niet moeten gelden voor beroepsziekten, omdat er te weinig inzicht zou bestaan in de reële verzekeringsmogelijkheden en premies op dit punt. Voor deze visie valt het nodige te zeggen. Het belangrijkste pluspunt ervan is wel dat met een algemene verzekeringsplicht wordt voorkomen dat verkeersslachtoffers wel en andere werknemers met werkgerelateerde schade geen aanspraak kunnen maken op een verzekeringsuitkering. Spier creëert echter meteen weer een nieuw onderscheid door slachtoffers van beroepsziekten van een dergelijke verzekeringsplicht te willen uitsluiten. Hiervoor kan ik geen rechtvaardiging bedenken. Het lijkt me dat praktische problemen als een gebrek aan inzicht in verzekeringsmogelijkheden onvoldoende onderbouwing vormen voor een nadeliger behandeling van slachtoffers van beroepsziekten. Een beroepsziekte is niet per definitie minder ernstig voor een werknemer dan een arbeidsongeval. De oorzaak van de klachten is bovendien in beide gevallen in het werk gelegen. Het is voor slachtoffers van beroepsziekten vaak al moeilijk om hun schade verhaald te krijgen, omdat het bewijzen van het causaal verband tussen beroepsziekte en werk een moeilijke opgave kan zijn. [noot:69] Er is daarom des te minder reden om hen, ook waar het de introductie van een verzekeringsplicht betreft, stiefmoederlijk te behandelen. Een ander kritiekpunt op de visie van Spier is dat hij nogal luchtig over de lastenverzwaring voor werkgevers heen stapt. Een paar honderd euro per werknemer kan voor bedrijven een behoorlijk bedrag zijn, zeker in deze financieel moeilijke tijden. Het is ook de vraag of het aan de Hoge Raad is om sluipenderwijs een verzekeringsplicht in te voeren. In feite is dit een taak voor de wetgever. Al met al was het mijns inziens beter geweest als de Hoge Raad nooit stappen had gezet op het verzekeringspad. Deze stappen lijken nu echter niet meer terug te draaien. In feite is de stap naar Maatzorg/van der Graaf al gezet met het arrest Bruinsma Tapijt/Schuitmaker uit 1992 (JAR 1992/115). Toen oordeelde de Hoge Raad dat een werkgever niet alleen een risicoaansprakelijkheid heeft voor door de werknemer veroorzaakte schade, maar ook voor aan zaken van de werknemer toegebrachte schade. Daarna kon moeilijk meer volgehouden worden dat een dergelijke risicoaansprakelijkheid niet bestond voor aan de werknemer zelf toegebrachte schade in plaats van aan zijn auto of andere zaken. Een ander uitgangspunt zou meebrengen dat er meer bescherming zou bestaan tegen zaakschade dan tegen letselschade en dat is een uitgangspunt dat maatschappelijk weinig draagvlak heeft. De deur naar Vonk/Van der Hoeven was dus al open gezet met Bruinsma Tapijt/Schuitmaker. In feite heeft de Hoge Raad de schade nog beperkt door niet uit te gaan van een aansprakelijkheid van de werkgever voor de volledige schade, maar ‘slechts’ van een verzekeringsplicht. Nog verder teruggaand zou ook betoogd kunnen worden dat een weeffout in het BW ten grondslag ligt aan de huidige rechtspraak. Het BW kent namelijk een risicoaansprakelijkheid van de werkgever voor schade die de werknemer heeft toegebracht aan zaken van de werkgever of aan derden (artikel 7:661 BW en artikel 6:170 BW), terwijl de aansprakelijkheid van de werkgever voor letsel van de werknemer berust op foutaansprakelijkheid (artikel 7:658 BW). Van meet af aan heeft dus een verschillende regeling gegolden voor zaakschade en letselschade. Omdat de regeling voor zaakschade gunstiger was, lag hierin al de kiem voor de vraagstukken waar wij nu mee te maken hebben. Tegelijkertijd moet echter worden opgemerkt dat voor de wetgever van 1907 niet zozeer het onderscheid tussen letselschade en zaakschade bepalend lijkt te zijn geweest voor de verschillende regelingen, maar het onderscheid tussen door de werknemer veroorzaakte schade en aan de werknemer toegebrachte schade. Daarbij is waarschijnlijk over het hoofd gezien dat een werknemer ook schade aan zichzelf of zijn eigen zaken kan toebrengen, in welk geval beide regimes door elkaar heen gaan lopen met alle gevolgen vandien. Wat hier ook van zij, er zal nu naar mijn mening een meer principiële discussie moeten komen over de vergoedbaarheid van werkgerelateerde letselschade. In de tussentijd zal afgewacht moeten worden of de Hoge Raad de verzekeringsplicht nog verder gaat uitbreiden. De lagere rechtspraak toont zich in elk geval terughoudend. Onlangs verwierp de Kantonrechter Emmen (10 september 2008, JAR 2008/28) het beroep van een werknemer op de verzekeringsplicht van de werkgever in een situatie waarin de werknemer letsel had opgelopen door een val van een ladder. De werkgever was niet ex artikel 7:658 BW tekortgeschoten in zijn zorgplicht. De kantonrechter oordeelde dat, nu de norm van artikel 7:658 BW een nadere specificering is van het goed werkgeverschap van artikel 7:611 BW, het niet logisch zou zijn dat toepassing van de algemene redelijkheids- en billijkheidsnorm tot aansprakelijkheid van de werkgever zou leiden, terwijl toepassing van de meer specifieke zorgvuldigheidsnorm van artikel 7:658 BW niets opleverde. Dat de Hoge Raad tot een ander oordeel was gekomen in de arresten inzake Vonk/Van der Hoeven, Kooiker/Taxicentrale Nijverdal e.d., maakte geen verschil, aldus de

176


kantonrechter, omdat die arresten specifiek betrekking hadden op de situatie waarin een werknemer het slachtoffer was geworden van een verkeersongeval. De rechter merkte verder op dat, nu vast was komen te staan dat de werknemer zijn werk op een veilige manier had kunnen uitvoeren en niet was gebleken dat sprake was van gevaarlijke werkzaamheden, er geen reden was waarom de werkgever een bijzondere verzekering zou hebben moeten afsluiten. Een vergelijkbaar oordeel werd in april 2008 uitgesproken door het Hof Amsterdam in een zaak waarin aansprakelijkheid van de werkgever voor RSI-klachten werd afgewezen. [noot:70] Het hof overwoog dat : ‘‘(subsidiaire) toepassing van artikel 7:611 BW en/of artikel 6:248 BW slechts dan aan de orde [komt] indien mogelijk sprake is van aansprakelijkheid van de werkgever voor schade welke niet beheerst wordt door artikel 7:658 BW. Voor toepassing van de genoemde artikelen is derhalve in een zaak als de onderhavige waarin de vordering is gegrond op het niet naleven van de werkgever van een verplichting als bedoeld in artikel 7:658 BW geen ruimte.’’ Vooralsnog is het beeld dus dat, als artikel 7:658 BW volledig van toepassing is, maar de zorgplicht is nageleefd, er in beginsel geen ruimte is voor een beroep op artikel 7:611 BW. Is artikel 7:658 BW niet of slechts beperkt van toepassing – omdat een werkgever geen of beperkte zeggenschap heeft over de situatie waarin de werknemer zich bevindt, zoals op de openbare weg, of als er geen sprake is van reguliere werktijd, maar van werkgerelateerde activiteiten, zoals een personeelsevenement – dan kan een werkgever aansprakelijk zijn als hij geen verzekering heeft afgesloten. De werkgever is dan aansprakelijk voor het bedrag dat krachtens de verzekering zou zijn uitgekeerd, als die was afgesloten. Hoe dat bedrag moet worden vastgesteld, is vooralsnog onbekend. 4. Werkgeversaansprakelijkheid voor beroepsziekten Voor het kunnen verkrijgen van schadevergoeding voor een beroepsziekte, op welke grond dan ook, is vereist dat komt vast te staan dat er een causaal verband bestaat tussen de verrichte werkzaamheden en de ziekte. In het systeem van artikel 7:658 BW is het aan de werknemer om dat causaal verband te bewijzen. Slaagt hij daar niet in, maar kan hij wel aantonen dat zijn werkgever is tekortgeschoten in zijn zorgplicht en dat zijn gezondheidsklachten daardoor kunnen zijn veroorzaakt, dan kan hij zich beroepen op de omkeringsregel bij het bewijs van causaal verband. In dat geval wordt aangenomen dat de gezondheidsklachten het gevolg zijn van de tekortkoming van de werkgever, tenzij de werkgever aantoont dat dit niet het geval is. In het arrest Unilever/Dikmans uit 2000 oordeelde de Hoge Raad dat, ‘‘wanneer een werknemer bij zijn werk is blootgesteld aan voor de gezondheid gevaarlijke stoffen, het door de werknemer te bewijzen oorzakelijk verband aangenomen moet worden indien de werkgever heeft nagelaten de maatregelen te treffen die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt (...).’’ [noot:71] Het bewijs door de werknemer dat hij was blootgesteld aan gevaarlijke stoffen was in deze zaak dus voldoende voor een verschuiving van de bewijslast. Sinds dit arrest is geprocedeerd en gedebatteerd over de vraag of deze (vroege) omkeringsregel ook geldt waar het beroepsziekten betreft als RSI, OPS/CTE en rugklachten. [noot:72] In het arrest Havermans/Luyckx (JAR 2006/174) overwoog de Hoge Raad in dit opzicht dat de enkele omstandigheid dat een werknemer bij zijn werk is blootgesteld aan voor de gezondheid gevaarlijke stoffen toepassing van de regel van bewijslastverdeling uit Unilever/Dikmans niet zonder meer rechtvaardigt. Daarvoor is ook noodzakelijk dat aannemelijk is gemaakt dat de gezondheidsklachten van de werknemer kunnen zijn veroorzaakt door blootstelling aan de stoffen waarmee hij heeft gewerkt. De blootstelling op zichzelf is dus niet voldoende. Het moet ook aannemelijk zijn dat er een relatie bestaat tussen de blootstelling en de gezondheidsklachten. In Unilever/Dikmans was deze relatie duidelijk, omdat in die zaak artsen bij Dikmans afwijkingen hadden geconstateerd die pasten bij het soort stoffen waarmee hij had gewerkt. Er was dus een nauw verband tussen de bewuste stoffen en de klachten. In Havermans/Luyckx hadden de deskundigen echter aangegeven, dat het niet voor de hand lag dat de klachten van Havermans door het werk kwamen. Daarmee was niet voldaan aan het criterium dat aannemelijk was dat de klachten konden zijn veroorzaakt door het werk, zodat aansprakelijkheid werd afgewezen. In een recent door de Hoge Raad besliste zaak (Landskroon/BAM, JAR 2009/38) kwam de Hoge Raad tot een vergelijkbaar oordeel. In die zaak stond vast dat de werknemer te zwaar had moeten tillen voor zijn werk, dus dat de werkgever nalatig was geweest bij het treffen van veiligheidsmaatregelen. Het stond ook vast dat de werknemer rugklachten had. De ingeschakelde deskundigen, een orthopeed en een neuroloog, concludeerden echter dat er geen directe relatie was tussen de klachten van de werknemer en zijn werkzaamheden bij BAM. De orthopeed vond zelfs dat de rug van de werknemer voor zijn leeftijd bovengemiddeld goed was. Naar het oordeel van de Hoge Raad was daarom niet voldaan aan het tweede vereiste voor toepassing van de omkeringsregel bij het bewijs van causaal verband, namelijk het aannemelijk zijn van causaal verband tussen tekortkoming en letsel. Uit dit arrest, en al eerder uit Havermans/ Luyckx, kan worden afgeleid dat de bewijslastregel van Unilever/Dikmans

177


niet zonder meer kan worden toegepast bij multicausale beroepsziekten waarbij de nodige twijfel kan bestaan over de relatie tussen klachten en werk. Het ‘enkele’ feit dat een werknemer is blootgesteld aan zwaar rugbelastend werk en dat hij rugklachten heeft, is onvoldoende voor een omkering van de bewijslast. Datzelfde geldt in beginsel bij RSI [noot:73] en bij blootstelling aan organische stoffen. Komt er een medisch deskundige in beeld die wel een relatie legt tussen blootstelling en gezondheidsklachten, dan wordt het beeld anders. Op dat moment is in beginsel voldaan aan het criterium dat het causaal verband tussen tekortkoming en letsel aannemelijk moet zijn. In feite worden dit soort zaken als Havermans/Luyckx en Landskroon/BAM dan ook niet beslist door rechters, maar door artsen. Hadden de deskundigen in Landskroon/BAM wel een relatie gelegd tussen zijn rugklachten en zijn werk, dan was zijn vordering tot schadevergoeding zeer waarschijnlijk toegewezen, gelet op het feit dat wel vaststond dat BAM haar zorgplicht onvoldoende had nageleefd. Hetzelfde geldt in Havermans/Luyckx. Het rapport van de medisch deskundige bepaalt dus tot op zeer grote hoogte de uitkomst van de zaak en is vaak zelfs doorslaggevend. In dit licht bezien is het van groot belang wie er als deskundige wordt benoemd, met name ook omdat geneeskunde geen exacte wetenschap is en de persoon van de deskundige dus van grote invloed is op het eindoordeel. In het cassatiemiddel had de advocaat van Landskroon tussen de regels door gepleit voor een strengere toetsing door de Hoge Raad van de benoeming van deskundigen door de feitenrechter. A-G Spier wijst dit pleidooi echter van de hand op de grond dat rechters nu eenmaal geen artsen zijn en de deskundigheid missen om te beoordelen of de hen voorgelegde medische literatuur strookt met de gangbare medische inzichten en of deze inzichten al dan niet in beweging zijn. De rechter zal daarom wel op de artsen moeten afgaan, tenzij een medisch rapport evident ondeugdelijk is. Een andere oplossing is er niet. Wel kunnen natuurlijk eisen worden gesteld aan de wijze van totstandkoming van een medisch rapport, de wijze waarop deskundigen worden benoemd, het geven van inzicht door de deskundige in zijn opvattingen en eerdere publicaties, enz. Meer informatie hierover is te vinden op de website van de Interfacultaire werkgroep medisch deskundigen van de Vrije Universiteit Amsterdam (http://www.rechten.vu.nl/nl/onderzoek/iwmd/index.asp). De invloed van de medisch deskundige blijkt ook uit een ander recent arrest van de Hoge Raad (JAR 2009/39 – Isala Klinieken/Riphagen). Daarin had een medisch secretaresse haar werkgever aansprakelijk gesteld voor de benauwdheidsklachten die naar haar zeggen het gevolg waren van het feit dat zij aan sigarettenrook was blootgesteld op het werk. De werkgever verweerde zich onder meer met de stelling dat de werkneemster al aan astma leed en dat haar gezondheidsklachten hoe dan ook verergerd zouden zijn, ook zonder de blootstelling. Het hof benoemde een deskundige om het causaal verband tussen de klachten en de werkzaamheden te onderzoeken. Deze deskundige concludeerde dat de klachten van de werkneemster verergerd waren in de periode dat zij voor de werkgever werkte en dat de kans dat die verergering het gevolg was van het passief meeroken even groot was als de kans dat er een andere, niet werkgerelateerde, oorzaak voor de klachten was. Het hof oordeelde vervolgens dat de werkgever voor 50% van de schade van de werkneemster aansprakelijk was. In cassatie blijft dit oordeel in stand. De Hoge Raad acht het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk, gelet op het deskundigenrapport en hetgeen partijen naar aanleiding daarvan naar voren hebben gebracht. De vraag naar de (ook in de tijd gemeten) omvang van de schade dient in de schadestaatprocedure beantwoord te worden. In dit arrest wordt aldus uitgegaan van proportionele aansprakelijkheid, zij het dat de term zelf in het arrest niet voorkomt. De kans dat de gezondheidsklachten door het werk komen, is niet heel groot en ook niet heel klein, maar zekerheid hierover bestaat er niet. Het is daarom aan een deskundige om die kans te becijferen. De deskundige heeft dit gedaan. De wijze waarop hij dit heeft gedaan, komt over als ‘natte vingerwerk’. Een meer precieze benadering was waarschijnlijk niet mogelijk, nu de medische wetenschap niet kan vaststellen voor welk percentage benauwdheidsklachten aan verschillende oorzaken zijn te relateren. Het blijft dus een waarschijnlijkheidsoordeel. Een dergelijk oordeel is, vanwege het feitelijke karakter ervan, in cassatie moeilijk aantastbaar. mw. mr. dr. M.S.A. Vegter » Voetnoten [1] NJB 2008 blz. 759. [2]

178


Zie nader, ook voor verdere bronnen, mijn conclusie voor HR 18 maart 2005, JAR 2005, 100 onder 6 en voorts onder veel meer de annotatie van S.M. Christiaan en W.J. Hengeveld onder dit arrest in AV&S 2005 blz. 185 e.v. Er is gelukkig niet alleen kritiek op de uitbouw van art. 7:611 BW; zie voor een positieve benadering T. van Nieuwstadt, Arbeidsrecht 2008/4 blz. 9 met verdere uitwerking daarna. [3] Zie nader onder 4.4-4.5. [4] Zie nader HR 9 augustus 2002, NJ 2004, 235 GHvV rov. 3.3. [5] HR 11 april 2008, RvdW 2008, 416. Zie ook HR 30 november 2007, RvdW 2007, 1030 rov. 3.2. [6] Anders dan de s.t. van mrs Van Duijvendijk-Brand en Peletier onder 4.3 aanvoert, kan ik bij Lindenbergh (Arbeidsongevallen en beroepsziekten blz. 44 e.v.) geen steun vinden voor de door mij verworpen opvatting. Eens te minder omdat hij schrijft dat art. 7:611 BW “tevens een zelfstandige basis [kan] bieden voor een recht op schadevergoeding” (blz. 44). Ook het beroep op Hartlief (RM Themis 2002 blz. 81/2) is m.i. zonder grond omdat hij geenszins betoogt dat het hiervoor geschetste twee sporenbeleid rechtens onmogelijk is. Hij betoogt (terecht) dat – toegepast op het hiervoor gegeven voorbeeld (een door de werkgever verstrekt vervoermiddel moet deugdelijk zijn) – geen aansprakelijkheid op art. 7:611 BW kan worden gebaseerd op de enkele grond dat het vervoermiddel deugdelijk was en desondanks een ongeval plaatsvond. Maar dat laat geheel onverlet dat er een andere grond kan zijn (bijvoorbeeld het ontbreken van een deugdelijke verzekering) waarom in zo’n setting aansprakelijkheid op de voet van art. 7:611 BW kan worden aangenomen. [7] Wat dat precies betekent, is niet uit de verf gekomen. Duidelijk is dat de werknemer, die na het bezoek van een patiënt wordt geconfronteerd met bijvoorbeeld hevige sneeuwval en gladheid, (volgens Maatzorg) een taxi mag bellen. Maar zijn fiets of auto staat intussen bij die patiënt. Moet hij deze te voet weer gaan ophalen buiten werktijd? Of trekt Maatzorg zich ook dat probleem aan? [8] Ook het Hof voert in rov. 13 deze toetsing uit, zij het in minder gelukkige bewoordingen dan de Kantonrechter. Daarom is niet juist de stelling dat het Hof heeft volstaan met het oordeel dat “de onderhavige situatie niet wordt beheerst door art. 7:658 lid 1 BW”, zoals de s.t. van Van Duijvendijk-Brand en Peletier onder 4.1 aanvoert. [9] Vgl. onder meer HR 1 februari 2008, JA 2008, 53 rov. 3.2.3 A.R. Houweling. [10] NJB 2008 blz. 760. [11] Bank of England’s Mervyn King attacks city bonus culture, 1 mei 2008, www.telegraph.co.uk. [12] Zie nader ook mijn conclusie voor HR 18 maart 2005, JAR 2005, 100 onder 7.7 en 7.8. [13] HR 16 oktober 1992, NJ 1993, 264 PAS. [14] HR 1 februari 2008, RvdW 2008, 176 en 178.

179


[15] HR 1 februari 2008, RvdW 2008, 178 rov. 3.3.3. Ik heb hier weggelaten de mogelijkheid dat de werkgever de werknemer een vergoeding ter beschikking stelt om zelf een verzekeringsdekking te kopen of onverhaalbare schade te vergoeden (HR 16 oktober 1992, NJ 1993, 264 PAS rov. 3.4 en HR 1 februari 2008, RvdW 2008, 178 rov. 3.4.1 voorlaatste alinea); immers gaat het daar in casu niet om. [16] In gelijke zin o.m. E.J. van Sandick, VR 2004/7-8 blz. 201. [17] Zie nader Schadevergoeding art. 98 (Boonekamp) aant. 30. [18] Zie nader C.C. van Dam, Aansprakelijkheidsrecht nr 801/2 en 804. [19] HR 22 april 2005, NJ 2006, 20. [20] Zie Asser-Hartkamp I (2004) nr 499. [21] Besluit bedragen aansprakelijkheidsverzekering motorrijtuigen, Stb. 2007, 196. [22] Art. 2:102 lid 2; zie nader Text and Commentary (Koziol) blz. 30 e.v. Zie voor verdere uitwerking ook art. 3:201 onder b; 4:102 lid 1 en 10:401. [23] COM(2007)62 blz. 2; zie nader Roger Blanpain, European Labour law (2003) nr 870. [24] In vergelijkbare zin art. 11 Ecosoc-verdrag. Zie ook art. 25 Universele Verklaring rechten van de mens. [25] In een aantal landen heeft ver uitgebreide sociale zekerheid het aansprakelijkheidsrecht verdrongen; zie Geneviève Viney, Traité de droit civil, Introduction à la responsabilité (1995) blz. 70 e.v. Het omgekeerde ligt m.i. evenzeer voor de hand: afkalvende sociale zekerheid kan het aansprakelijkheidsrecht bezwaarlijk onberoerd laten. [26] CS-SS (2006) 3 blz. 24 e.v.; verderop wordt in overtuigende bewoordingen uitgelegd waarom dit belangrijk is. [27] Idem blz. 25. [28] Idem blz. 26. [29]

180


Roger Blanpain, European Labour Law (2003) nr 869; zie nader ook nr 874. [30] Idem nr 878. [31] Zie rov. 3.4.1 tweede en derde volzin, in het bijzonder de passage “In het licht hiervan”. [32] Zie rov. 3.4.1 “in het bijzonder”. [33] Zie uitvoerig, ook voor verdere bronnen, T. Hartlief, Ieder draagt zijn eigen schade (oratie Leiden 1997). [34] Zie nader mijn conclusie voor HR 18 maart 2005, JAR 2005, 100 onder 7.9. [35] Aldus zou ook worden voldaan aan in de doctrine geuite wensen; zie bijv. W.H. van Boom, in Wansink-bundel blz. 61 e.v. en A.R. Houwelink in zijn noot JA 2008, 53 sub 3. [36] Een veelal ontoereikend bedrag zou immers de, als gezegd, weinig aantrekkelijke consequentie hebben dat zaakschade geheel en letselschade slechts gedeeltelijk wordt vergoed. Het noemen van een bedrag komt de rechtszekerheid ten goede en is daarmee ook in het belang van slachtoffers. Voor bepaalde groepen werknemers zou € 1.000.000,= te weinig kunnen zijn; zie onder 7.16.3. Wellicht zou voor hen een hoger bedrag geïndiceerd zijn. [37] Daarvoor pleit T. van Nieuwstadt, Arbeidsrecht 2008/4 blz. 13. [38] HR 1 februari 2008, RvdW 2008, 178 rov. 3.4.1 tweede alinea i.f. [39] MvV 2008/4 blz. 72. [40] In mijn conclusie voor het KLM-arrest wordt verslag gedaan van een zoektocht op internet van de toenmalige mogelijkheden; zie JAR 2005/100 onder 4.14 e.v. Ik heb het hier, als gezegd, evenwel niet over oude maar over toekomstige schadegebeurtenissen; zie onder 7.15.1. [41] Ik roep in herinnering dat de dekking in deze zaak klaarblijkelijk aansprakelijkheid op grond van art. 7:611 BW omvat; zie onder 2.3. [42] In de samenleving valt ook een tegengestelde trend te bespeuren. Te denken valt aan de aanzwellende roep om class actions, ook voor bagatelschades; zie bijv. Ianika N. Tzankova, Strooischade en dezelfde, Toegang tot het recht bij massaschade. Pleidooien die mij niet in alle opzichten aanspreken. [43]

181


Voor werknemers met een inkomen vér boven modaal zou de eerder genoemde € 1.000.000,= te laag kunnen zijn. Zie ook J.J. van der Helm, VR 2008 blz. 101 noot 33. [44] Tegen vergoeding pleit: C.J. Loonstra, Sociaal Recht 2002 blz. 310; voorzichtiger T. Hartlief, RM Themis 2002/2 blz. 77; AV&S 2003/1 blz. 11. In mijn conclusie voor HR 1 februari 2008, RvdW 2008, 178 heb ik aangegeven dat en waarom zo’n beperking in mijn ogen niet wenselijk is; zie onder 4.24-4.26. In mijn conclusie voor het KLM-arrest (JAR 2005, 100) heb ik mij onder 8.9.2 voorzichtiger uitgelaten. Het verschil in benadering houdt verband met het volgende: in de in deze conclusie besproken problematiek gaat het om aansprakelijkheid die voortbouwt op al vele jaren bestaande rechtspraak. In de KLM-zaak ging het om een uitbouw daarvan waarvan de grenzen erg moeilijk konden worden gemarkeerd. Reeds dat noopte tot een wat voorzichtiger koers, hoe belangrijk smartengeld m.i. voor vele ernstig en langdurig gewonden ook is om een nog enigszins aanvaardbaar leven te kunnen leiden. Maar er is nog een tweede (en misschien wel belangrijker) verschil tussen de KLM-zaak en de onderhavige. In casu moet worden aangenomen dat zaakschade (aan de auto) volledig voor vergoeding in aanmerking komt. In de KLM-zaak speelt dat niet; zie nader onder 7.6-7.9. [45] Zie voor een vergelijking met andere landen W.V.Horton Rogers, Damages for Non-Pecuniary Loss in a Comparative Perspective blz. 295/6. [46] Zie verder m.b.t. het verzekeringsaspect ook R.A. Houweling. SMA 2007 blz. 259 e.v. [47] Die vergelijking gaat uiteraard niet geheel op omdat het aantal slachtoffers waarop de WAM-dekking betrekking heeft groter kan zijn dan één, terwijl deze dekking in beginsel ook soelaas moet bieden voor schade van slachtoffers met een hoog inkomen. [48] Kolder ziet dat mogelijk anders: MvV 2008/4 blz. 75. Zijn gedachtegang kan ik evenwel niet goed volgen. Voor zover hij wil betogen dat fietsers in alle gevallen waarin zij de dupe worden van foutieve gedragingen van automobilisten kunnen profiteren van de zegeningen van WAM of Waarborgfonds (blz. 75/6 lijkt daarop te wijzen) wordt uit het oog verloren dat dan zal moeten worden bewezen dát sprake was van een schadegebeurtenis als bedoeld in art. 3 WAM. De ervaring leert dat dit bewijs zeker niet steeds kan worden geleverd. [49] Zie uitvoerig J. Spier, preadv. NJV 1996 blz. 207 e.v. [50] In gelijke zin T. Hartlief, AV&S 2003/1 blz. 7 (in – door mij ten volle en met overtuiging onderschreven – krachtige bewoordingen); E.J. van Sandick, VR 2004/7-8 blz. 202. [51] TK, vergaderjaar 1998-1999, 25759 nr 5 blz. 1. [52] Met alle respect vind ik de argumentatie van Kolder (MvV 2008/4 blz. 74 e.v.) – schoon juridisch technisch verdienstelijk – niet erg overtuigend. Als ik het goed zie dan ziet hij dat zelf niet wezenlijk anders omdat hij aangeeft dat hetgeen hij Uw Raad in de schoenen schuift slechts “strikt genomen” geldt (blz. 74). [53] Ook Hartlief gaat er vanuit dat de praktijk zich zal weten aan te passen: AV&S 2003/1 blz. 8. [54] HR 18 maart 2005, RvdW 2005, 46; JAR 2005, 100. [55]

182


HR 22 januari 1999, NJ 1999, 534. Uit rov. 3.3 volgt dat de deur niet onder alle omstandigheden wordt dichtgegooid. [56] Zie nader vooral T. Hartlief, AV&S 2003/1 blz. 7/8. Zie voorts A.R. Houwelinks annotatie JA 2008, 53 onder 4. [57] Als iets anders is bedoeld, is de strekking mij niet duidelijk zodat ik er niet op kan ingaan. [58] HR 1 februari 2008, RvdW 2008, 178 rov. 3.4.1 in fine. [59] HR 8 februari 2008, NJ 2008, 93; JA 2008, 34. [60] HR 7 december 2007, JA 2008, 33 B.M. Paijmans. [61] HR 2 maart 2007, JA 2007, 77. [62] Ik ontleen deze veronderstelling aan opmerkingen van de heer F. Warmelink (directeur van AON, een van de grootste verzekeringsmakelaars) in zijn inleiding én tijdens de discussie op een Elsevier-symposium over werkgeversaansprakelijkheid gehouden op 27 mei 2008. Hij tekende daarbij overigens aan dat voor deze betrekkelijk bescheiden premies vereist is dat een werkgever (en bij voorkeur zo veel mogelijk werkgevers) een dergelijke verzekering voor (vrijwel) alle werknemers afsluiten; zulks uit een oogpunt van “anti-selectie”. Volledigheidshalve zij nog aangestipt dat Uw Raad, als ik het goed zie, de hoogte en redelijkheid van premie van minder belang acht dan de beschikbaarheid van dergelijke verzekeringen. Ik leid dat af uit de gekozen bewoordingen van rov. 3.4.1 van het arrest van 1 februari 2008, RvdW 2008, 178 waarin wordt overwogen dat “in het bijzonder” betekenis toekomt aan de verzekeringsmogelijkheidheden en dat (ik voeg toe: slechts) “mede van belang is” of deze tegen in redelijkheid van de werkgever te vergen premies kan worden verkregen. [63] Verzekerd!, 15 mei 2008 blz. 14. [64] Vgl. Anne L.M. Keirse, NJB 2007, blz. 2418 e.v. [65] Zie voor meer informatie de website van de Stichting wetenschappelijk onderzoek verkeersveiligheid (SWOV): www.swov.nl. [66] W.H. van Boom, G.N. van Kooten, P.L.M. Schneider, "Compensatie van verkeersletsel van werknemers: wat is een behoorlijke verzekering?", Arbeidsrechtelijke Annotaties 2008, nr. 2, p. 43-60. [67] LJN: AZ8884. [68] Zie bijv. T. Hartlief, "Vonk/Van der Hoeven, het einde van art. 7:658 BW en een terugkeer naar de Ongevallenwet", AV&S 2003, nr. 1, p 3-13; W.H. van Boom, G.N. van Kooten, P.L.M. Schneider, "Compensatie van verkeersletsel van werknemers: wat is een behoorlijke verzekering?", Arbeidsrechtelijke Annotaties 2008, nr. 2, p. 43-60, i.h.b. p. 60; M.S.A. Vegter, "Verplichte verzekering voor fietsers en voetgangers", TRA 2009, nr. 2, nog te verschijnen.

183


[69] Vgl. Hoge Raad 9 januari 2009, JAR 2009/38 (Landskroon/BAM). [70] Hof Amsterdam 8 april 2008, LJN: BF5949. [71] Hoge Raad 17 november 2000, JAR 2000/261. [72] Dit is met name bepleit door L.E.M. Charlier. Zie recent nog "Het bewijs in beroepsziektezaken II)", Letsel & Schade 2008, nr. 3. [73] Zie Hoge Raad 2 juni 2006, JAR 2006/155 (Campen/Kรถpcke).

184


RAR 2009, 27 Instantie:

Hoge Raad (Civiele kamer)

Datum:

19 december 2008

Magistraten:

Mrs. D.H. Beukenhorst, A.M.J. van BuchemSpapens, A. Hammerstein, J.C. van Oven, F.B. Bakels

Zaaknr:

07/10859

Conclusie:

-

LJN:

BG7775

Roepnaam:

-

BW art. 7:658; BW art. 7:611 Essentie Aansprakelijkheid. Wanneer is sprake van woon-werkverkeer waarvoor een verzekeringsplicht van de werkgever geldt? Samenvatting Tijdens een ‘woon-werkrit’ overkomt de werknemer een ongeval als gevolg waarvan hij ernstig gewond is geraakt. De werknemer had nooddienst en bestuurde uit dien hoofde tijdens het ongeval een aan de werkgever toebehorende auto-ambulance. De werknemer heeft de werkgever aansprakelijk gesteld voor de schade, primair op grond van art. 7:658 BW, subsidiair op grond van art. 7:611 BW. De kantonrechter heeft de vorderingen afgewezen. Het hof wijst de vordering op de subsidiaire grondslag toe. Het hof overweegt daartoe dat de werknemer in het kader van zijn nooddienstwerkzaamheden voor de werkgever, met medeweten van die werkgever, de ambulance 's avonds mee naar huis nam en hij bovendien tijdens zijn nooddienst permanent bereikbaar moest zijn. Onder die omstandigheden – ook al was het geen verplichting om de ambulance mee naar huis te nemen – is het vervoer op één lijn te stellen met de uitoefening van de aan de werknemer opgedragen werkzaamheden, aldus het hof. De werkgever was dus volgens het hof uit hoofde van zijn in art. 7:611BW neergelegde verplichting zich als goed werkgever te gedragen, gehouden zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering. HR: De Hoge Raad stelt voorop dat de werkgever in beginsel jegens de werknemer niet aansprakelijk is terzake van schade ten gevolge van een verkeersongeval tijdens woonwerkverkeer. Onder verwijzing naar het arrest De Bont/Oudenallen overweegt de Hoge Raad echter dat dit uitgangspunt uitzondering kan lijden, als sprake is van bijzondere omstandigheden op grond waarvan het woon-werkverkeer op één lijn moet worden gesteld met vervoer dat plaatsvindt krachtens de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst en in het kader van de voor de werkgever uit te voeren werkzaamheden. Het oordeel van het hof dat in deze sprake is van dergelijke bijzondere omstandigheden, acht de Hoge Raad niet onbegrijpelijk, danwel niet anderszins onvoldoende gemotiveerd. Verwant oordeel Zie ook HR 19 december 2008, RAR 2009, 28; HR 9 augustus 2002, JAR 2002/205 (De Bont/Oudenallen). Zie anders HR 30 november 2007, RAR 2008, 14, JAR 2008/14: werkgever niet aansprakelijk voor schade als gevolg van verkeersongeval tijdens woon-werkverkeer; Hof ’s-Gravenhage 26 januari 2007, RAR 2007, 64, JAR 2007/79: idem; Ktr. Maastricht 18 januari 2006, RAR 2006, 58, JAR 2006/62: idem. Wenk Terzake van ongevallen tijdens woon-werkverkeer heeft de Hoge Raad al in 2001 uitgemaakt dat die niet vallen binnen het bereik van art. 7:658 BW. Dit werd door de Hoge Raad in 2002 nog eens

185


bevestigd, maar in die uitspraak (De Bont/Oudenallen) werd de werkgever wél op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid (art. 7:611 BW) voor de ontstane schade aansprakelijk geacht. Volgens de Hoge Raad kan onder bepaalde bijzondere omstandigheden het vervoer op één lijn worden gesteld met vervoer dat plaatsvindt krachtens de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst en in het kader van de voor de werkgever uit te voeren werkzaamheden. De eisen van redelijkheid en billijkheid brengen dan met zich dat de werkgever de niet door een verzekering gedekte schade die de werknemer lijdt dient te dragen, behoudens in het geval van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer, aldus de Hoge Raad in 2002. Deze lijn is door de Hoge Raad in 2007 nog eens bevestigd (HR 30 november 2007,RAR 2008, 14). Hieruit kan de regel gedestilleerd worden dat schade, opgelopen door ongevallen tijdens ‘gewoon’ woon-werkverkeer, niet voor vergoeding in aanmerking komt — ook niet op grond van art. 7:611 BW of de eisen van redelijkheid en billijkheid, behalve indien sprake is van bepaalde omstandigheden op grond waarvan het woon-werkverkeer in feite gelijk kan worden gesteld met werkverkeer. Het onderscheid tussen ‘gewoon’ woon-werkverkeer en ‘werk’ woon-werkverkeer lijkt enigszins geforceerd en arbitrair en de vraag rijst — zeker in ogenschouw nemende dat het gaat om de vraag of redelijkheid en billijkheid bescherming meebrengen — wat dan het cruciale verschil is tussen ‘gewoon’ woon-werkverkeer en werkverkeer (danwel daarmee op één lijn te stellen verkeer). Het is aan de feitenrechter om deze lastige vraag iedere keer opnieuw te beantwoorden aan de hand van de specifieke omstandigheden van het geval. Partij(en) Arrest in de zaak van: Autoster Bergen B.V., gevestigd te Bergen, eiseres tot cassatie, advocaat: mr. R.S. Meijer, tegen Verweerder, verweerder in cassatie, advocaat: mr. R.A.A. Duk. Uitspraak Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Autoster en verweerder. Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Verweerder heeft bij exploot van 21 juli 2003 Autoster gedagvaard voor de kantonrechter te Venlo en gevorderd, kort gezegd, Autoster te veroordelen tot vergoeding van zijn schade als gevolg van het hem op 22 juli 1998 overkomen ongeval, nader op te maken bij staat, met rente en kosten. Autoster heeft de vordering bestreden. De kantonrechter heeft, na op 28 juli 2004 een tussenvonnis te hebben gewezen, bij eindvonnis van 6 oktober 2004 de vordering van verweerder afgewezen. Tegen deze vonnissen heeft verweerder hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 'sHertogenbosch. Bij arrest van 17 april 2007 heeft het hof, voor zover thans van belang, het eindvonnis van de kantonrechter vernietigd en de vordering van verweerder alsnog toegewezen. (...) 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft Autoster beroep in cassatie ingesteld. (...). Verweerder heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor Autoster mede door mr. N.T. Dempsey, advocaat bij de Hoge Raad. De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot verwerping van het beroep. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

186


i. Verweerder is op 22 juli 1998 een ongeval overkomen. Hij bestuurde toen een aan zijn werkgever toebehorende auto-ambulance. Als gevolg van dit ongeval is hij ernstig gewond geraakt. ii. Ten tijde van het ongeval was verweerder in dienst van de rechtsvoorganger van Autoster. 3.2 Verweerder heeft Autoster aansprakelijk gesteld voor de schade die hij als gevolg van het ongeval heeft geleden. Hij baseerde zijn vordering primair op art 7:658 BW en subsidiair op art. 7:611 BW. De kantonrechter heeft de vordering afgewezen. In het daartegen door verweerder ingestelde beroep heeft het hof dit vonnis vernietigd en de vordering alsnog toegewezen. Het hof oordeelde dat de primaire grondslag van de vordering geen stand kon houden, maar achtte de subsidiaire grondslag terecht voorgedragen. Het overwoog daartoe eerst dat verweerder ten tijde van het ongeval gerechtigd was over de ambulance te beschikken omdat hij toen fungeerde als nooddienstmedewerker (rov. 4.7). Een werknemer die nooddienst had, diende dag en nacht telefonisch bereikbaar te zijn en wanneer een inzet was vereist, diende hij zich met de ambulance zo spoedig mogelijk naar de plaats van inzet te begeven. Om de tijd te besparen die het zou kosten om eerst vanaf het eigen woonhuis te rijden naar de garage van Autoster, namen sommige medewerkers na afloop van hun werkzaamheden de ambulance mee naar huis. Autoster heeft daartegen in de loop der jaren nimmer bezwaar gemaakt. Verweerder maakte dus rechtmatig gebruik van de ambulance. In het licht van deze omstandigheden en mede in aanmerking genomen dat werknemers die nooddienst hadden, vanwege de werkgever beschikten over een mobiele noodtelefoon, die zij altijd bij zich moesten hebben om permanent bereikbaar te zijn, oordeelde het hof dat het gebruik dat verweerder maakte van de auto-ambulance, op één lijn is te stellen met de uitoefening van de hem opgedragen werkzaamheden, waaraan niet afdoet dat hij door Autoster niet verplicht werd de auto-ambulance te gebruiken (ook) voor woon-werkverkeer. Het stond verweerder immers vrij om zijn (wel verplichte) nooddienst zo in te richten dat hij te allen tijde direct over de daarbij te gebruiken auto-ambulance kon beschikken. Dit brengt mee dat in redelijkheid geen onderscheid moet worden gemaakt tussen een rit naar of van een gestrande auto en de rit die verweerder die ochtend maakte naar zijn normale werkzaamheden, waarbij bovendien een kans bestond op een oproep tijdens die rit (rov. 4.13.4). 3.3 Bij de beoordeling van het daartegen gerichte middel wordt vooropgesteld dat de werkgever in beginsel niet aansprakelijk is tegenover de werknemer ter zake van schade die deze ten gevolge van een verkeersongeval lijdt tijdens woon-werkverkeer, zoals onder meer is beslist in HR 30 november 2007, nr. C06/171, RvdW 2007, 1030, ook niet op de voet van art. 7:611 BW. In zijn arrest van 9 augustus 2002, nr. C00/234, NJ 2004, 235 heeft de Hoge Raad echter overwogen dat in gevallen waarin de werknemer zich per auto dient te begeven naar de plaats waar hij zijn werkzaamheden moet uitvoeren, onder omstandigheden de mogelijkheid bestaat dat het vervoer op één lijn moet worden gesteld met vervoer dat plaatsvindt krachtens de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst en in het kader van de voor de werkgever uit te voeren werkzaamheden. In een zodanig geval, dat erdoor wordt gekenmerkt dat het vervoer gepaard gaat met en in zoverre plaatsvindt in de uitoefening van de werkzaamheden, is de werkgever uit hoofde van zijn in art. 7:611 BW neergelegde verplichting zich als een goed werkgever te gedragen, gehouden zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering van de werknemer wiens werkzaamheden ertoe kunnen leiden dat hij als bestuurder van een motorvoertuig betrokken raakt bij een verkeersongeval. Indien de werkgever is tekortgeschoten in de nakoming van die verplichting, is hij jegens de werknemer aansprakelijk voor zover deze door die tekortkoming schade heeft geleden (HR 1 februari 2008, nr. C06/044 en C06/211,RvdW 2008, 176 en 178; HR 12 december 2008, nr. C07/121, LJN BD3129 ( RvdW 2009, 35; red.)). 3.4 In de onderhavige zaak heeft het hof geoordeeld dat, gelet op de bijzondere omstandigheden als in zijn arrest vermeld, het gebruik dat verweerder maakte van de auto-ambulance op één lijn moet worden gesteld met vervoer dat plaatsvindt krachtens de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst en in het kader van de voor de werkgever uit te voeren werkzaamheden. Aldus oordelend heeft het hof geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Gelet op de bijzondere omstandigheden die het hof mede aan dit oordeel ten grondslag heeft gelegd, te weten 1. dat verweerder, omdat hij nooddienst had, ten tijde van het ongeval rechtmatig gebruik maakte

187


van de ambulance op een wijze die in overeenstemming was met de aan hem opgedragen taak, 2. dat op-en-neer-rijden naar het bedrijf van de werkgever en daarmee gepaard gaand tijdverlies in geval van een oproep werd voorkomen doordat verweerder de ambulance al onder zich had, en 3. dat werknemers die nooddienst hadden, permanent bereikbaar dienden te zijn, is dit oordeel niet onbegrijpelijk gemotiveerd. Hieraan doet niet af dat, zoals ten dele veronderstellenderwijs moet worden aangenomen, verweerder op het moment van het ongeluk onderweg was van huis naar het bedrijf van Autoster om met zijn werkzaamheden als magazijnchef te beginnen, dat hij tijdens zijn nooddienst geen noodoproep heeft ontvangen, dat hij niet gehouden was de autoambulance mee naar huis te nemen en daarmee (dus) de volgende ochtend terug te rijden naar zijn werk, en dat Autoster de beslissing van verweerder om de ambulance mee naar huis te nemen om zo nodig snel service te kunnen verlenen, niet heeft beïnvloed. Ook in onderlinge samenhang beschouwd brengen deze omstandigheden immers niet mee dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk of anderszins onvoldoende is gemotiveerd. 3.5 Het middel stuit hierop in al zijn onderdelen af. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Autoster in de kosten van het geding in cassatie, (...). Conclusie A-G mr. Spier: 1. Vaststaande feiten 1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten zoals vermeld in rov. 4.1 van het arrest van het Hof 's-Hertogenbosch van 17 april 2007. 1.2 Verweerder is op 22 juli 1998 een ongeval overkomen. Hij bestuurde toen een auto-ambulance. Als gevolg van dit ongeval is hij ernstig gewond geraakt. 1.3 Ten tijde van het ongeval was verweerder in dienst van de rechtsvoorganger van Autoster.[1] De ambulance was haar eigendom. 2. Procesverloop voor zover nog van belang 2.1 Verweerder heeft Autoster op 21 juli 2003 gedagvaard voor de Kantonrechter Venlo. Hij heeft gevorderd Autoster te veroordelen tot vergoeding van zijn schade als gevolg van het onder 1.2 genoemde ongeval, op te maken bij staat. Deze vordering is subsidiair gebaseerd op art. 7:611 BW. Ten tijde van het ongeval was hij werkzaam in de uitoefening van zijn werkzaamheden; hij vervulde toen een 'nooddienst-functie'.[2] Zijn werkgever heeft dat bevestigd in welk verband hij verwijst naar een brief van 24 februari 1999 aan Bovemij (prod. 3) waarin is te lezen: 'Hij ((verweerder), A-G) reed op dat moment met een auto van ons bedrijf, als gevolg vanhet feit dat hij de nooddienst functie vervulde'. 2.2 In haar cva zet Autoster uiteen dat zij in overleg is met haar verzekeraar (Bovemij) over aansprakelijkheid en draagplicht van Bovemij en dat zij 'mede in verband (daarmee)' de in de cva opgenomen verweren voert (onder 2). Zij betwist dat verweerder ten tijde van het ongeval doende was in de uitoefening van zijn werkzaamheden. Zij neemt afstand van de inhoud van de onder 2.1 geciteerde brief omdat de auteur (de financial controller) niet van de feiten op de hoogte was; verweerder was namelijk niet bevoegd de ambulancedienst te vervullen. De auto is zonder toestemming van Autoster naar huis meegenomen (blz. 4). De stelling van verweerder dat hij voor de nooddienst bij haar stond ingeroosterd ontkent zij 'bij gebrek aan wetenschap' (cvd onder 5). 2.3 Na bij tussenvonnis van 28 juli 2004 een aantal — nadien door partijen beantwoorde — vragen te hebben gesteld, heeft de kantonrechter de vordering afgewezen bij vonnis van 6 oktober 2004. Thans is nog slechts van belang dat de kantonrechter op grond van het door verweerder

188


overgelegde nooddienstrooster ervan uitgaat dat verweerder om de zes weken nooddienst heeft (rov. 5.1). Autoster had ten tijde van het ongeval één ambulance. Daaruit en uit de omstandigheid dat deze door verweerder werd bestuurd, leidt de Kantonrechter af dat verweerder ten tijde van het ongeval nooddienst had, wat trouwens onvoldoende is weersproken. Mitsdien moet worden aangenomen dat hij (in de ambulance) reed ter uitoefening van de opgedragen werkzaamheden (rov. 5.2). 2.4 Verweerder heeft beroep ingesteld tegen beide vonnissen. Autoster heeft dat bestreden; zij kan zich met de bestreden vonnissen verenigen (mva onder 12). 2.5.1 In zijn onder 1.1 genoemde arrest heeft het hof — voor zover nog van belang — het bestreden vonnis vernietigd en de vordering toegewezen. 2.5.2 Volgens het hof is thans tussen partijen in confesso dat verweerder ten tijde van het ongeval gerechtigd was over de ambulance 'te beschikken' omdat hij toen fungeerde als nooddienstmedewerker (rov. 4.7). Een werknemer die nooddienst had, diende dag en nacht telefonisch bereikbaar te zijn en wanneer een inzet was vereist, diende hij zich met de ambulance zo spoedig mogelijk naar de plaats van inzet te begeven. Om tijd te besparen — gemoeid met het vanaf het woonhuis rijden naar de garage van Autoster — namen sommige medewerkers na afloop van hun werkzaamheden de ambulance mee naar huis. Autoster had daartegen in de loop der jaren nimmer bezwaar aangetekend. Verweerder maakte dus rechtmatig gebruik van de ambulance op een wijze die daarmee in overeenstemming was (rov. 4.9). 2.5.3 In rov. 4.13 bespreekt het hof de vordering, voor zover gebaseerd op art. 7:611 BW, meer in het bijzonder het oplopen van de schade tijdens deelname aan het verkeer in de uitoefening van de werkzaamheden (rov. 4.13.3). Na te hebben gewezen op de reeds in rov. 4.9 genoemde omstandigheden, wijst het hof erop dat de betrokken werknemers beschikten over een mobiele noodtelefoon om permanent bereikbaar te zijn; deze dienden zij altijd bij zich te hebben. Dit alles tezamen genomen voert tot de slotsom dat 'dat verweerder in de uitoefening van zijn werkzaamheden gebruik maakte van de (…) autoambulance, waaraan niet afdoet dat hij door Autoster niet verplicht werd om die te gebruiken (ook) voor woon-werkverkeer. Het stond verweerder immers vrij om zijn (wel verplichte) nooddienst zo in te richten dat hij te allen tijde direct over de daarbij te gebruiken auto-ambulance kon beschikken, hetgeen met zich brengt dat in redelijkheid geen onderscheid meer moet worden gemaakt tussen een rit op de weg naar of van een gestrande auto en de rit van verweerder die ochtend naar zijn normale werkzaamheden met bovendien een kans op een oproep tijdens die rit' (rov. 4.13.4 eerste alinea).' 2.6 Autoster heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. Dat is door verweerder bestreden. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna nog is gere- en gedupliceerd. 3. Inleiding en juridisch kader 3.1 Na mijn uitvoerige conlusie van 30 mei 2008 in de zaak Maatzorg/(…) (rolnr. C07/121) lijkt overbodig nader in te gaan op de juridische aspecten van de aansprakelijkheid krachtens art. 7:611 BW. Ik volsta met de opmerking dat Uw Raad in een recent arrest aansprakelijkheid krachtens art. 7:611 BW voor woon-werkverkeer heeft afgewezen[3] en de aansprakelijkheid voor — kort gezegd — werkgerelateerde arbeidsongevallen in het gemotoriseerde verkeer nadere invulling heeft gegeven.[4] 3.2.1 In de onderhavige zaak staat verweerder na tien jaar nog met vrijwel lege handen. Zijn werkgever heeft met een — op zich bewonderenswaardige — openheid aangegeven haar verweer mede invulling te geven door op dat moment nog lopende discussies met haar verzekeraar. Zij heeft (dus) vrijwel alle thans nog relevante stellingen van verweerder ontkend. Kantonrechter én hof

189


hebben de meeste van haar ontkenningen/stellingen (m.i. zeer overtuigend en dan ook niet bestreden) gemotiveerd naar het rijk der fabelen verwezen. 3.2.2 Reeds in de inleidende dagvaarding heeft verweerder zich beroepen op een brief van zijn werkgever waarin deze de stelling die het middel — naar de kern genomen — bestrijdt zelf verwoordt. Autoster heeft de juistheid van het in deze brief gestelde weliswaar bestreden, maar die bestrijding is op zich én in samenhang met haar vele overige, naar is gebleken eveneens onjuiste, stellingen voorzichtig uitgedrukt onaannemelijk. 3.3 's Hofs feitelijke oordelen in rov. 4.7 en 4.9 worden in cassatie niet bestreden. 3.4 's Hofs oordeel is sterk verweven met (een waardering van) de feiten. Het is alleszins begrijpelijk en ruimschoots toereikend gemotiveerd. Het hof heeft niet miskend dat art. 7:611 BW geen soelaas biedt voor wat mrs Meijer en Dempsey 'gewoon' woon-werkverkeer noemen (o.m. s.t. onder 21) . 4. Bespreking van de klachten 4.1.1 Het middel neemt terecht tot uitgangspunt (tweede alinea onder het hoofdje klachten) dat geen aansprakelijkheid bestaat bij 'het 'gewone' woon-werkverkeer'; zie onder 3.1. Het noemt vier omstandigheden die erop zouden wijzen dat daarvan sprake was. Ik loop deze onder 4.2 langs, waarbij tussen haakjes de nummers van de in het middel genoemde stellingen worden vermeld. 4.1.2 Ik plaats daarbij aanstonds de kanttekening dat alle klachten m.i. afstuiten op de eigen stelling van de financial controller van (de rechtsvoorganger van) Autoster van wie, anders dan Autoster heeft aangevoerd, mag worden aangenomen dat hij van de ware toestand op de hoogte was. Niet alleen omdat dit, gezien zijn functie, alleszins in de rede ligt (zodat gedegen toelichting behoefde waarom dit anders zou zijn) maar óók omdat vrijwel alle stellingen van Autoster onjuist zijn bevonden (art. 21 tweede volzin Rv). 4.2.1 Het hof is er, anders dan Autoster betoogt (1), vanuit gegaan dat van 'gewoon' woonwerk-verkeer geen sprake was. In dat verband acht ik met name van belang dat 1. Verweerder nooddienst had, 2. permament bereikbaar moest zijn en 3. de door hem en een aantal andere werknemers gekozen werkwijze in het oog springend voor de uitvoering van deze nooddienst nuttig en zinvol was . Immers kon slechts op die wijze worden bewerkstelligd dat hij, zou een oproep binnenkomen, zo snel mogelijk op de plaats des onheils zou kunnen zijn. Dit — 's hofs — oordeel is volkomen begrijpelijk en een alleszins adequate weerlegging van het betoog van Autoster. 4.2.2 Dat in casu geen noodoproep heeft plaatsgevonden (2) doet m.i. niet ter zake omdat dit wijsheid achteraf is. Het komt niet daarop aan maar op de mogelijkheid dat er zo'n oproep zou komen. 4.2.3 De stelling dat het louter zou gaan om een vrije keuze van verweerder, miskent a) dat sprake is van een uitermate zinvolle en maatschappelijk nuttige keuze (zie onder 4.2.1) én dat de werkgever deze keuze jarenlang heeft gebillijkt. Daarmee brengt het hof — alleszins begrijpelijk — tot uitdrukking dat ook de werkgever inzag dat het ging om een verstandige keuze die hij dan ook van harte steunde. Daarop wijst ook evident de al vaker genoemde brief van de financial controller. Daarmee verliest tevens de onder (4) verwoorde stelling belang. 4.3 Op p. 6 van de cassatiedagvaarding wordt in de eerste volle alinea een subsidiaire klacht vertolkt. Deze neemt aan dat voor 's hofs oordeel dragend is dat verweerder ten tijde van het ongeval met

190


de litigieuze ambulance reed. Die klacht ontbeert feitelijke grondslag. Uit rov. 4.9 en 4.13.4 blijkt heel duidelijk dat het hof zijn oordeel grondt op een aantal omstandigheden in onderlinge samenhang bezien. Bovendien ziet de klacht voorbij aan 's hofs onder 4.2.3 besproken oordeel. 4.4 De volgende alinea neemt aan dat dragend voor 's hofs oordeel is dat verweerder mobiel bereikbaar moest zijn. Ook die klacht berust op een verkeerde lezing nu het hof, als gezegd, een reeks omstandigheden noemt. Voor het overige is de klacht onbegrijpelijk omdat verweerder, anders dan de steller lijkt te zeggen,[5] de ambulance in casu nu juist wél bestuurde. 4.5 De afsluitende alinea van de cassatiedagvaarding noemt nog twee omstandigheden: verweerder bracht de ambulance in casu terug en hij was 'even goed' voor de noodoproep/dienst beschikbaar geweest indien hij voor het 'relatief korte woon-werkvervoer' eigen of andermans auto had gebruikt. Deze klacht faalt. Dat spreekt voor zich; zie, voor zover nodig, onder 4.2.1. Ik laat verder maar rusten dat mr Meijer een novum binnensmokkelt met de bewering dat het ging om relatief kort woon-werkverkeer.[6] In elk geval geeft hij niet aan waar die stelling in feitelijke aanleg zou zijn betrokken. 4.6.1 In de s.t. van mrs. Meijer en Dempsey onder 28/29 wordt in verband met de verzekeringsplicht nog opgemerkt dat de onderhavige zaak speelde vóór de arresten Vonk/Van der Hoeven en De Bont/Oudenallen. Voorts wordt — een ontoelaatbaar novum — nog iets te berde gebracht over de verzekerbaarheid toentertijd. Nog daargelaten dat deze stellingen in het middel niet zijn terug te vinden, zien zij eraan voorbij dat de genoemde arresten (zoals vrijwel altijd) betrekking hebben gevallen die voordien speelden[7] en dat de daarin geformuleerde regel op die oude gevallen wordt toegepast. Wellicht was dat (achteraf bezien) minder gelukkig, maar een debat daarover kan niet voor het eerst in de s.t. in cassatie worden aangezwengeld. 4.6.2 Ik voeg hieraan nog toe dat ik de door beiden uitgesproken zorg voor het met terugwerkende kracht vergaand inperken van het begrip woon-werkverkeer alleszins begrijp. Maar in 's hofs sterk op de concrete omstandigheden toegespitste benadering is daarvan m.i. geen sprake. Daar komt bij dat eveneens voorzichtigheid past bij het vrijwel klakkeloos aannemen dat sprake is van zodanig verkeer. Die laatste oplossing zou weliswaar aantrekkelijk zijn voor de werkgever (en zijn verzekeraar, indien deze dekking verleent), maar navenant nadelig voor slachtoffers, ook wanneer zij de rest van hun leven de ernstige gevolgen van het ongeval mee moeten torsen. Anders gezegd: iedere algemene en categorische regel, die abstraheert van de concrete omstandigheden van het geval, is ofwel zeer aansprakelijke of juist zeer benadeelde onvriendelijk. Alleen al daarom verdient m.i. de voorkeur om deze niet te formuleren. Maar daarvoor bestaan ook andere redenen, waarop ik onder 5.3–5.6 nader inga. 4.7.1 De s.t. namens Autoster onder 31/32 en 40 probeert nog een klacht binnen te smokkelen: de aansprakelijkheid zou niet groter zijn dan het bedrag dat door de ongevallenverzekering is gedekt. Die klacht is in het middel evenwel niet te lezen. Als aansprakelijkheid krachtens art. 7:611 BW bestaat, is de opvatting bovendien niet juist.[8] 4.7.2 Voor de goede orde stip ik hierbij nog aan dat het hof — in cassatie niet bestreden — heeft geoordeeld dat Autoster niet aan haar verplichtingen heeft voldaan door het afsluiten van een collectieve ongevallenverzekering met een maximale dekking van van fl. 60.000 (rov. 4.13.4 in fine). 5. Afronding 5.1 Sommige geleerden — Barendrecht voorop[9] — zullen de in deze conclusie voorgestane afdoening van de klachten ongetwijfeld verketteren. De samenleving heeft, naar zij menen, recht op en behoefte aan hard and fast rules. 5.2

191


Ik wil niet ontkennen dat zulke regels voordelen hebben; men weet (ogenschijnlijk) waaraan men toe is. Maar er kleven aanzienlijke nadelen aan. Ongelijke gevallen worden gelijk behandeld. Vrij algemeen wordt ingezien dat dit een verkeerde toepassing is van het gelijkheidsbeginsel. 5.3.1 Toch heb ik mij uiteraard de vraag gesteld of het niet mogelijk zou zijn om voor woon-werkverkeer een duidelijke regel te formuleren. Bijvoorbeeld door te oordelen dat iedere rit van huis naar de werkgever als zodanig moet worden aangemerkt. Zo'n regel heeft de charme van de eenvoud, maar laat maatoplossingen niet toe.[10] Niet alleen zouden gevallen als de onderhavige er buiten vallen, maar ook gevallen waarin werknemers bij toerbeurt een door de werkgever ter beschikking gesteld busje besturen, één hunner door eigen schuld een ongeval veroorzaakt waardoor alle inzittenden ernstig gewond raken. De bestuurder zou dan als enige niets krijgen.[11] 5.3.2 En hoe zit het met de werknemer die bijvoorbeeld op verzoek van de werkgever, of om taartjes te halen in verband met zijn verjaardag een omweg maakt? 5.3.3 Niet iedere werknemer is werkzaam bij zijn juridische werkgever. Velen (zoals monteurs, stratenmakers, advocaten, vertegenwoordigers etc.) reizen naar verschillende plaatsen. Bestaat dan een kenmerkend verschil tussen een rit van en naar de eigenlijke werkgever en van en naar de eerste cliënt, het eerste bedrijf, het kantongerecht of de eerste straat? Moet daarbij worden gedifferentieerd alnaargelang deze laatste locaties verder weg liggen dan de afstand van het huis van de werknemer en de werkgever? En, zo ja, komen we dan niet in de knoop omdat de ene werknemer veel dichter bij de werkgever woont dan de andere? 5.4.1 Zo zijn oneindig veel meer voorbeelden te bedenken die illustreren dat het, in elk geval in mijn ogen, onmogelijk is om harde en duidelijke regels te formuleren die recht doen aan de specifieke omstandigheden van het geval. Duidelijk is ook dat een regel als onder 5.3.1 bij wijze van voorbeeld gegeven niet voldoet. 5.4.2 Bij die stand van zaken verdient het m.i. sterk de voorkeur om kwesties als de onderhavige in belangrijke mate als feitelijk te bestempelen. Gebeurt dat niet, dan wordt de doos van pandora geopend. Men behoeft geen helderziende te zijn om in te zien dat Uw Raad dan zal worden getracteerd op een eindeloze veelheid van zaken die allemaal een klein beetje van elkaar verschillen. Zaken waarin geen rechtseenheid valt te bereiken (anders dan ten koste van bevredigende uitkomsten in concrete zaken), zoals bijvoorbeeld de lawine van art. 7:658 BWzaken helaas nog vrijwel wekelijks illustreert. 5.5 Deze voorbeelden maken m.i. ook duidelijk dat de door Uw Raad in het arrest (…)/NCM [12]geformuleerde maatstaf (gaat het om vervoer dat met zodanige regels en plichten was omgeven dat het grote overeenkomsten vertoonde met vervoer krachtens de arbeidsovereenkomst?) wel voor een aantal casus duidelijkheid biedt,[13] maar niet voor alle. Met name voor gevallen als de onderhavige kan zowel een bevestigend als een ontkennend antwoord worden verdedigd, afhankelijk van de vraag op welke feiten en omstandigheden men de nadruk legt. 5.6 De door het hof genoemde omstandigheid dat verweerder noodoproepdienst had en in verband daarmee met de ambulance reed (toevallig nu naar zijn werkgever, maar dat was anders geweest wanneer hij ineens een oproep had gekregen, een omstandigheid waarmee rekening moest worden gehouden en die de reden was dat hij met de ambulance reed) is m.i. beter verenigbaar met werkgerelateerdheid dan met het ontbreken daarvan. Dat maakt m.i. de verwevenheid met de feiten duidelijk en daarmee de beperkte toetsingsmogelijkheid in cassatie. 5.7 Het is dan ook wijs én begrijpelijk dat het middel niet heeft ingezet op een regel als geformuleerd onder 5.3.1 tweede volzin.[14] In de s.t. van mrs. Meijer en Dempsey sub 18 wordt de beslissing in

192


het arrestVonk/Van der Hoeven dan ook toegejuicht. Maar wanneer niet voor een regel à la die genoemd onder 5.3.1 wordt gekozen, is de vrijwel onvermijdelijke consequentie dat een beoordeling van dit soort kwesties in belangrijke mate wordt overgelaten aan het oordeel van de feitenrechter, voor zover deze ten minste de juiste maatstaf heeft toegepast, daaronder begrepen de nadere invulling voor aansprakelijkheid in dit soort zaken vermeld onder 5.5. Toetsing in cassatie in dan nog steeds, maar beperkt, mogelijk. Nu het hof de juiste — zo-even bedoelde — maatstaf heeft toegepast, kan zijn oordeel in mijn ogen de toets der kritiek ruimschoots doorstaan. Conclusie Ik heb de eer te concluderen tot verwerping van het beroep. Voetnoot [1] Het hof heeft dat niet expliciet vastgesteld. Het valt af te leiden uit prod. 3 bij cve en uit de onder 2.1 geciteerde prod. 3. [2] Dit wordt in de cvr onder 10 e.v. uitvoerig uitgewerkt. [3] HR 30 november 2007, RvdW 2007, 1030. [4] HR 1 februari 2008, RvdW 2008, 176 en 178. [5] P. 7 regel 2/3 'ongeacht …' [6] Voor zover wordt bedoeld (s.t onder 34) dat minder dan 20 km relatief kort is, kan daarover zeer verschillend worden gedacht. De bron van deze wijsheid is de website routenet waar noot 9 van de cassatiedagvaarding naar verwijst (sic). [7] Te weten in 1995 (Vonk/Van der Hoeven) en 17 februari 1998 (De Bont/Oudenallen); het onderhavige ongeval vond vijf maanden later plaats. [8] HR 1 februari 2008, RvdW 2008, 176 en 178. [9] Zie laatstelijk NJB 2008, 1070 (p. 1332 e.v.). [10] Een dergelijke regel wordt impliciet verworpen in HR 30 november 2007, RvdW 2007, 1030 rov. 3.7. [11] Vgl. HR 12 januari 2001, NJ 2001, 253 PAS waarin die uitkomst niet aanvaardbaar wordt geacht. [12] HR 20 november 2007, JA 2008, 32 rov. 3.6 Van Orsouw en Potharst. [13] Zo zal bijvoorbeeld het eerder genoemde taartjes voorbeeld niet kunnen worden aangemerkt als woonwerkverkeer. [14] Wellicht gebeurt dat wel in de s.t. onder 31 maar hetgeen daar staat, valt in het middel niet te lezen.

193


RAR 2009, 28 Instantie:

Hoge Raad (Civiele kamer)

Datum:

19 december 2008

Magistraten:

Mrs. D.H. Beukenhorst, A.M.J. van BuchemSpapens, E.J. Numann, C.A. Streefkerk, W.D.H. Asser

Zaaknr:

07/10672

Conclusie:

-

LJN:

BD7480

Roepnaam:

-

BW art. 7:611 Essentie Aansprakelijkheid. Wanneer is sprake van woon-werkverkeer waarvoor een verzekeringsplicht van de werkgever geldt; wanneer is sprake van een behoorlijke verzekering? Samenvatting Een werkneemster die haar werkzaamheden normaal gesproken verricht in de vestiging van de werkgever in Gorinchem, wordt op enig moment voor een dag ingeroosterd om te werken in de vestiging in Tiel. Zij krijgt daartoe van de werkgever een auto ter beschikking. Op weg van haar woning naar Tiel overkomt de werkneemster een ongeval als gevolg waarvan zij volledig arbeidsongeschikt raakt. De werkneemster was ten tijde van het ongeval verzekerd onder een door de werkgever afgesloten ongevalleninzittendenverzekering, maar heeft daaruit geen uitkering ontvangen. De werkneemster stelt de werkgever aansprakelijk voor de door haar geleden schade op grond van art. 7:611 BW. Zowel de kantonrechter als het hof wijst de vordering van de werkneemster af, beide echter op andere gronden. Volgens de kantonrechter valt niet in te zien op grond waarvan het vervoer op de dag van het ongeval verschilde van normaal woon-werkverkeer, omdat de werkneemster niet verplicht was in Tiel te gaan werken en evenmin verplicht was daartoe de auto te gebruiken. Het hof overweegt echter dat het vervoer wél op één lijn te stellen was met vervoer dat plaatsvond in het kader van de uitvoering van de werkzaamheden voor de werkgever. Desalniettemin oordeelt het hof dat geen aanleiding bestaat voor aansprakelijkheid van de werkgever, omdat de werkneemster tijdens het ongeval verzekerd was en zij slechts incidenteel aan het verkeer deelnam. HR: De Hoge Raad vernietigt het arrest van het hof. Of sprake is van bijzondere omstandigheden op grond waarvan het vervoer van woning naar werk (of andersom) op één lijn te stellen is met vervoer dat plaatsvindt krachtens de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst en in het kader van de voor de werkgever uit te voeren werkzaamheden, staat volgens de Hoge Raad ter beoordeling aan de feitenrechter en kan in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Het oordeel van het hof in dat opzicht getuigt in ieder geval niet van een onjuiste rechtsopvatting, aldus de Hoge Raad. Terzake van de verzekeringsplicht van de werkgever oordeelt de Hoge Raad dat de omvang van deze verplichting van geval tot geval nader zal moeten worden vastgesteld met inachtneming van alle omstandigheden. Daarbij komt bijzondere betekenis toe aan de in de betrokken tijd bestaande verzekeringsmogelijkheden (alsmede de kosten daarvan) en de heersende maatschappelijke opvatting omtrent de vraag voor welke schade een behoorlijke verzekering dekking dient te verlenen. Schade veroorzaakt door opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer valt hier in ieder geval buiten, aldus de Hoge Raad. In het licht hiervan moet de rechter niet alleen het bestaan van een verzekering vaststellen, maar ook of die verzekering kan worden aangemerkt als een behoorlijke verzekering in de hiervoor bedoelde zin. Volgens de Hoge Raad heeft het hof hier niet aan voldaan. De Hoge Raad voegt daar nog aan toe dat de verzekeringsplicht van de werkgever geldt ongeacht of de werknemer structureel danwel incidenteel in de uitoefening van zijn werkzaamheden aan het wegverkeer deelneemt en dat het oordeel van hof in dat opzicht dus getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Verwant oordeel

194


Zie ook • HR 9 augustus 2002, JAR 2002/205 (De Bont/Oudenallen); • HR 2 december 2005, RAR 2006, 16, JAR 2006/15; • HR 1 februari 2008, RAR 2008, 37 en RAR 2008, 38; • HR 19 december 2008, RAR 2009, 27. Zie anders • HR 30 november 2007, RAR 2008, 14, JAR 2008/14: werkgever niet aansprakelijk voor schade als gevolg van verkeersongeval tijdens woon-werkverkeer; • Hof ’s-Gravenhage 26 januari 2007, RAR 2007, 64, JAR 2007/79: idem; • Ktr Maastricht 18 januari 2006, RAR 2006, 58, JAR 2006/62: idem. Wenk Zie voor beschouwingen over de aansprakelijkheid van de werkgever voor ongevallen tijdens woon-werkverkeer de praktische wenk bij de bespreking van het arrest van de Hoge Raad van dezelfde datum elders in dit nummer (RAR 2009, 27). Opvallend is dat de Hoge Raad in deze uitspraak een nadere afbakening aangeeft tussen verkeer dat wél en verkeer dat niet moet worden beschouwd als woon-werkverkeer. Volgens de Hoge Raad heeft vervoer van de werknemer dat met het oog op het verrichten van de opgedragen werkzaamheden plaatsvindt tussen verschillende arbeidsplaatsen, in beginsel te gelden als vervoer dat plaatsvindt krachtens de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst en in het kader van de voor de werkgever uit te voeren werkzaamheden. Verder is opmerkelijk dat de Hoge Raad overweegt dat de verzekeringsplicht van de werkgever ook geldt als slechts sprake is van incidentele deelname aan het wegverkeer. In de arresten van de Hoge Raad van 1 februari 2008 (RAR 2008, 37 en 38) was dit nog niet zo duidelijk uitgewerkt. Tot slot is in dit verband nog vermeldenswaardig dat de Hoge Raad in een ander arrest van december 2008 heeft geoordeeld dat de verzekeringsplicht ook geldt als sprake is van niet-gemotoriseerde deelname aan het verkeer (voetgangers, fietsers) (HR 12 december 2008, RAR 2009, 25). Voor wat betreft het begrip adequate verzekering sluit de Hoge Raad aan bij zijn eerdere arresten uit 2008 en 2005 (HR 1 februari 2008 RAR 2008, 37 en 38 en HR 2 december 2005, RAR 2006, 16) over ongevallen tijdens werkverkeer. De omvang van de verzekeringsplicht moet van geval tot geval worden vastgesteld, maar is in ieder geval beperkt tot de schade die niet het gevolg is van de opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. Partij(en) Arrest in de zaak van: Eiseres, eiseres tot cassatie, verweerster in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep, advocaat: mr. J. Groen, tegen Verweerster, h.o.d.n. Febo Gorinchem, gevestigd te Gorinchem, verweerster in cassatie, eiseres in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep, advocaat: mr. K. Aantjes. Uitspraak Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als eiseres en Febo. Hoge Raad: (...) 3.Beoordeling van de middelen in het principale en het incidentele beroep 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i.

Eiseres is op 17 januari 2000 in dienst getreden bij Febo in de functie van verkoopmedewerkster. Zij verrichtte haar werkzaamheden hoofdzakelijk bij de vestiging van Febo in Gorinchem.

195


ii. Op maandag 28 augustus 2000 zou eiseres werken in het filiaal van Febo in Tiel. Een zusterbedrijf van Febo heeft aan eiseres een auto ter beschikking gesteld om daarmee naar Tiel te rijden. iii. Op weg naar Tiel heeft eiseres op de autosnelweg Al5 een eenzijdig ongeval gehad met de door haar bestuurde auto. Eiseres is na het ongeval drie dagen ter observatie opgenomen geweest in het ziekenhuis. iv. Eiseres heeft zich nadien meermalen onder doktersbehandeling gesteld en is arbeidsongeschikt geworden. v.

Met ingang van 23 juni 2002 is haar een WAO-uitkering toegekend op basis van een arbeidsongeschiktheid van 80–100%.

vi. Bij besluit van 17 december 2004 heeft het UWV de arbeidsongeschiktheidsuitkering van eiseres ingetrokken. vii. Op verzoek van Febo heeft de rechtbank de arbeidsovereenkomst tussen partijen per 31 december 2005 ontbonden onder toekenning aan eiseres ten laste van Febo van een vergoeding ter grootte van één maand loon. 3.2.1 Eiseres stelt zich in dit geding op het standpunt dat Febo op grond van goed werkgeverschap en de redelijkheid en billijkheid aansprakelijk is voor de schade die eiseres heeft geleden als gevolg van het ongeval van 28 augustus 2000. Op grond daarvan vordert eiseres in dit geding, naast een daartoe strekkende verklaring voor recht, dat Febo wordt veroordeeld tot vergoeding van die schade, op te maken bij staat. Febo heeft hiertegen onder meer aangevoerd, samengevat, dat eiseres niet verplicht was in het filiaal in Tiel te gaan werken en evenmin verplicht was daarvoor de auto te gebruiken. Febo had eiseres gevraagd daar te gaan werken waarvoor aan haar via het zusterbedrijf de auto is uitgeleend omdat eiseres niet over eigen vervoer kon beschikken, terwijl zij ook gebruik had kunnen maken van de trein. 3.2.2 De kantonrechter heeft de vorderingen afgewezen omdat hij van oordeel was, kort gezegd, dat niet viel in te zien waarin het vervoer van eiseres op de dag van het ongeval verschilde van normaal woon-werkverkeer, nu moest worden aangenomen dat zij niet verplicht was in Tiel te gaan werken, noch daartoe de auto te gebruiken, en niet gesteld of gebleken was op grond van welke andere omstandigheden kon worden aangenomen dat het vervoer plaatsvond in het kader van de door haar uit te oefenen werkzaamheden. 3.2.3 Het hof heeft bij het bestreden arrest het eindvonnis van de kantonrechter bekrachtigd. Op grond waarvan het hof tot die beslissing kwam kan, voor zover thans van belang, als volgt worden samengevat. Enerzijds kwam het hof in rov. 3.2 tot de slotsom dat het vervoer in de auto naar Tiel en dus ook het ongeval plaatsvonden in het kader van de door eiseres voor Febo uit te voeren werkzaamheden. Het hof leidde dit af uit de omstandigheden dat Febo niet heeft betwist dat zij het rooster had gemaakt, dat eiseres op initiatief van Febo in Tiel was ingeroosterd voor 28 augustus 2000 en dat eiseres die dag eerst naar de vestiging in Gorinchem is gegaan en vervolgens in de ter beschikking gestelde auto richting Tiel is vertrokken, waarbij het hof overwoog dat het vereiste dat de schade de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden is overkomen, ruim moet worden uitgelegd. Anderzijds oordeelde het hof echter in rov. 4.5–4.7 en 4.9–4.10 dat eiseres tijdens het ongeval verzekerd was onder een door Febo bij Stad Rotterdam afgesloten ongevalleninzittendenverzekering, dat eiseres slechts incidenteel voor Febo aan het verkeer deelnam en dat geen feiten en omstandigheden zijn gebleken op grond waarvan Febo op grond van goed werkgeverschap of de redelijkheid en billijkheid aansprakelijk is voor de gevolgen van het eiseres in de uitvoering van haar werk overkomen ongeval. 3.3.Het incidentele middel 3.3.1 Aangezien de klachten van het principale middel tot uitgangspunt nemen dat, zoals het hof in rov. 3.2 heeft geoordeeld, het vervoer van eiseres in de auto naar Tiel en dus ook het ongeval plaatsvonden in het kader van de door eiseres voor Febo uit te voeren werkzaamheden, en het

196


voorwaardelijk incidentele middel dit oordeel bestrijdt, zal de Hoge Raad eerst laatstgenoemd middel behandelen. 3.3.2 Het incidentele middel betoogt in de eerste plaats, kort gezegd, dat van uitoefening van de werkzaamheden geen sprake kan zijn in een geval als het onderhavige waarin de werknemer bij het besturen van een, via de werkgever door een ander te leen gegeven, auto zelf van de (openbare) weg raakt zonder aanrijding met of uitwijking vanwege andere verkeersdeelnemers. Dit betoog faalt omdat in gevallen van een aan een werknemer overkomen verkeersongeval de aard van het ongeval niet beslissend is voor het antwoord op de vraag of dit heeft plaatsgevonden in de uitoefening van de werkzaamheden. 3.3.3 In de tweede plaats betoogt het middel, kort samengevat, dat, anders dan het hof heeft geoordeeld, de autorit van eiseres van Gorinchem naar Tiel niet anders kan worden gekwalificeerd dan als ‘gewoon woon-werkverkeer’. Bij de beoordeling van deze klacht moet worden vooropgesteld dat in het geval de werknemer zich van zijn woning begeeft naar de plaats waar hij zijn werkzaamheden dient uit te oefenen en omgekeerd (‘woon-werkverkeer’), zulks in beginsel moet worden geacht plaats te vinden in de privésfeer van de werknemer, zodat de schade die de werknemer tijdens dat vervoer lijdt niet wordt geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden. Dat is evenwel anders indien op grond van bijzondere omstandigheden dat vervoer op één lijn te stellen is met vervoer dat plaatsvindt krachtens de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst en in het kader van de voor de werkgever uit te voeren werkzaamheden, zoals onder meer het geval was in de zaak welke is berecht in HR 9 augustus 2002, nr. C00/234, NJ 2004, 235. Of van het een of het ander sprake is, staat aan de feitenrechter ter beoordeling en kan in cassatie niet op juistheid worden onderzocht. Het hof heeft op grond van de in rov. 3.2 vermelde omstandigheden dat Febo niet heeft betwist dat zij het rooster had gemaakt, dat eiseres op initiatief van Febo in Tiel was ingeroosterd voor 28 augustus 2000 en dat eiseres die dag eerst naar de vestiging in Gorinchem is gegaan en vervolgens in de ter beschikking gestelde auto richting Tiel is vertrokken, kennelijk geoordeeld dat het vervoer tussen Gorinchem en Tiel op één lijn te stellen is met vervoer dat plaatsvindt krachtens de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst en in het kader van de voor de werkgever uit te voeren werkzaamheden. Dit oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Hierbij wordt aangetekend dat ter voorkoming van afbakeningsproblemen tussen verkeer dat wel en dat niet moet worden beschouwd als woon-werkverkeer, in beginsel vervoer van de werknemer dat met het oog op het verrichten van de opgedragen werkzaamheden plaatsvindt tussen verschillende arbeidsplaatsen, zoals tussen verschillende vestigingen van de werkgever, heeft te gelden als vervoer dat plaatsvindt krachtens de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst en in het kader van de voor de werkgever uit te voeren werkzaamheden. 3.3.4 Op grond van het voorgaande faalt het incidentele middel. 3.4.Het principale middel 3.4.1 Onderdeel B van het principale middel bestrijdt het oordeel van het hof in rov. 4.5–4.7 dat eiseres tijdens het ongeval verzekerd was onder een door Febo bij Stad Rotterdam afgesloten ongevalleninzittendenverzekering, een oordeel dat kennelijk mede het oordeel draagt dat Febo niet aansprakelijk is voor de door eiseres geleden schade. Het onderdeel betoogt, samengevat, dat het hof ten onrechte tot dit oordeel is gekomen, nu de verzekeraar (Stad Rotterdam) aan Febo heeft laten weten dat niet tot uitkering zou worden overgegaan en dat als er al een verzekering bestond, eiseres daaraan kennelijk geen rechten kon ontlenen, althans terzake niet schadeloos is gesteld en niets heeft ontvangen. 3.4.2 Het oordeel van het hof dat eiseres tijdens het ongeval verzekerd was onder een door Febo bij Stad Rotterdam afgesloten ongevalleninzittendenverzekering, is aan het hof als feitenrechter voorbehouden en kan in cassatie niet op juistheid worden onderzocht. Het is alleszins begrijpelijk gemotiveerd.

197


Voorzover het onderdeel betoogt dat eiseres daaraan kennelijk geen rechten kon ontlenen, althans terzake niet schadeloos is gesteld en niets heeft ontvangen, geldt het volgende. Met betrekking tot schade die werknemers lijden in de uitoefening van hun werkzaamheden als deelnemer aan het wegverkeer, heeft de Hoge Raad in zijn arresten van 1 februari 2008, nr. C06/044 en C06/211, RvdW 2008, 176 en 178 — in het verlengde van hetgeen was overwogen in HR 12 januari 2001, nr. C99/125, NJ 2001, 253 en HR 9 augustus 2002, nr. C00/234, NJ 2004, 235 — geoordeeld dat de werkgever uit hoofde van zijn in art. 7:611 neergelegde verplichting zich als een goed werkgever te gedragen, gehouden is zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering van werknemers wier werkzaamheden ertoe kunnen leiden dat zij als bestuurder van een motorvoertuig betrokken raken bij een verkeersongeval. Met betrekking tot die verplichting heeft de Hoge Raad het volgende overwogen. De omvang van deze verplichting zal van geval tot geval nader vastgesteld moeten worden met inachtneming van alle omstandigheden, waarbij in het bijzonder betekenis toekomt aan de in de betrokken tijd bestaande verzekeringsmogelijkheden — waarbij mede van belang is of verzekering kan worden verkregen tegen een premie waarvan betaling in redelijkheid van de werkgever kan worden gevergd — en de heersende maatschappelijke opvattingen omtrent de vraag voor welke schade (zowel naar aard als naar omvang) een behoorlijke verzekering dekking dient te verlenen. De verzekering behoeft in elk geval geen dekking te verlenen voor schade die het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. In het bijzonder wanneer voor de werkzaamheden gebruik wordt gemaakt van een eigen auto van de werknemer, kan aan de verplichting ook voldaan worden door de werknemer financieel in staat te stellen om voor een behoorlijke verzekering zorg te dragen, mits hierover in de verhouding tussen de werkgever en de werknemer voldoende duidelijkheid wordt verschaft. Indien de werkgever is tekortgeschoten in zijn verplichting zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering als hiervoor bedoeld, is hij jegens de werknemer aansprakelijk voorzover deze door die tekortkoming schade heeft geleden. In het licht hiervan dient de rechter die heeft te oordelen over de door de werknemer aan zijn vordering tot vergoeding van zijn door het ongeval geleden schade ten grondslag gelegde stelling dat de werkgever is tekortgeschoten in zijn verplichting zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering als hiervoor bedoeld, niet alleen het al of niet bestaan van een dergelijke verzekering vast te stellen maar ook of de bestaande verzekering kan worden aangemerkt als een behoorlijke in de hiervoor bedoelde zin. Het betoog van eiseres bij pleidooi in hoger beroep — neergelegd in de pleitnotities van haar zijde onder 24–27 — kwam erop neer dat geen ongevalleninzittendenverzekering was gesloten, in welk betoog noodzakelijkerwijs besloten ligt dat zij geen uitkering onder een dergelijke verzekering had ontvangen. Daarom had het hof, nadat het had vastgesteld dat wel degelijk een ongevalleninzittendenverzekering was afgesloten waaronder eiseres was verzekerd, dienen te onderzoeken waarom eiseres geen uitkering op grond van die verzekering had ontvangen en in dat kader de vraag onder ogen moeten zien of ten aanzien van die verzekering sprake was van een behoorlijke verzekering in de hiervoor bedoelde zin. De in het onderdeel besloten liggende klacht dat het hof zulks ten onrechte heeft nagelaten, slaagt. 3.4.3 Het hof heeft aan zijn oordeel dat Febo voor de gevolgen van het eiseres in de uitoefening van haar werkzaamheden overkomen ongeval niet op grond van goed werkgeverschap aansprakelijk is, mede ten grondslag gelegd dat eiseres niet structureel doch slechts incidenteel voor Febo aan het verkeer deelnam (rov. 4.9). Daarmee heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, aangezien de verplichting van de werkgever om zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering als hiervoor in 3.4.2 bedoeld, geldt ongeacht of de werknemer structureel dan wel incidenteel in de uitoefening van zijn werkzaamheden aan het wegverkeer deelneemt. De daarop gerichte klacht van onderdeel C slaagt dan ook. 3.4.4 Voorzover onderdeel A al begrijpelijke klachten tegen het arrest van het hof bevat, kan het niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 3.5 Het vorenoverwogene brengt mee dat het bestreden arrest niet in stand kan blijven.

198


Na verwijzing zullen partijen in de gelegenheid moeten worden gesteld hun stellingen aan te passen aan hetgeen hiervoor in 3.4.2 is overwogen. 4.Beslissing De Hoge Raad: in het principale beroep: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 23 maart 2007; verwijst het geding naar het gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Febo in de kosten van het geding in cassatie, (...) in het incidentele beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt Febo in de kosten van het geding in cassatie, (...). Conclusie A-G mr. Spier: Zitting 11 juli 2008 (bij vervroeging)[1.] 1.Vaststaande feiten 1.1 In zijn in cassatie bestreden arrest is het Haagse hof blijkens rov. 2 uitgegaan van de volgende feiten. 1.2 Eiseres is 17 januari 2000 bij Febo in dienst getreden als verkoopmedewerkster. Zij verrichtte haar werkzaamheden hoofdzakelijk in de vestiging Gorinchem. 1.3 22 augustus 2000 zou eiseres werken in het filiaal Tiel. Een zusterbedrijf van Febo heeft toen aan eiseres een auto ter beschikking gesteld om naar Tiel te rijden. Op weg naar Tiel heeft op de snelweg een eenzijdig ongeval plaatsgevonden met deze auto. Eiseres heeft daardoor schade opgelopen en is arbeidsongeschikt geraakt. 1.4 De onder 1.2 genoemde arbeidsovereenkomst is op verzoek van Febo per 31 december 2005 ontbonden onder toekenning aan eiseres van één maand loon. 2.Procesverloop 2.1 Op 19 maart 2004 heeft eiseres Febo gedagvaard voor de sector kanton Gorinchem van de Rechtbank Dordrecht. Zij heeft gevorderd primair een verklaring voor recht dat Febo op grond van goed werkgeverschap en de redelijkheid en billijkheid aansprakelijk is voor haar schade als gevolg van het onder 1.3 genoemde ongeval en ‘secundair’ een voorschot van € 5000. Aan deze vordering heeft eiseres, naast de onder 1 vermelde feiten, ten grondslag gelegd dat zij op 28 augustus 2000 opdracht kreeg naar de vestiging te Tiel te gaan waartoe Febo haar een auto ter beschikking stelde. Aansprakelijkheid grondt zij op het arrest van Uw Raad ‘van 12.01.2001’. 2.2 Febo heeft de vordering bestreden. Vóór de vakantie van eiseres was afgesproken dat zij na ommekomst daarvan de eerste werkdag in Tiel zou starten om 10.30 (cva onder 3). Het initiatief ging uit van Febo (sub 8; mva sub 8). Omdat eiseres liet weten dan niet over een auto te kunnen beschikken, liet betrokkene 1 haar weten dat zij dan een auto van A BV te leen kon krijgen (sub 4). Zij zaait twijfel omtrent het pretense ongeval en zet de frontale aanval in op de beweerde schade en het causaal verband. 2.3 Na het wijzen van een tussenvonnis dat (thans) niet meer van belang is, heeft de Kantonrechter de vordering afgewezen bij vonnis van 11 april 2005, nu ‘niet valt in te zien waarin het vervoer van eisers op de dag van het ongeval verschilde van normaal woon-werkverkeer’. 2.4

199


Eiseres heeft beroep ingesteld tegen het eindvonnis. In de toelichting op grief 2 (gericht tegen het oordeel dat sprake is van woon- werkverkeer) wordt aangevoerd dat zij contant geld voor Febo transporteerde (sub 9, 11 en 28). Zij moest eerst om 10.00 uur op de vestiging Gorinchem zijn (sub 10); zij ging lopend naar haar normale werkplek (sub 11). Bij pleidooi heeft zij nog gewezen op het gemakkelijk en voor nog geen € 40 beschikbaar zijn van een verzekering voor ‘de gevolgen van het ongeval’ (pleitnotities mr. Bruinsma onder 25). 2.5 Febo heeft het appèl bestreden en met name ook de stelling omtrent het vervoer van geld (mva onder 12). Vervoer per trein was voor eiseres eenvoudig geweest (sub 13 en 20). 2.6.1 In zijn onder 1.1 genoemde arrest heeft het hof het bestreden vonnis bekrachtigd. Naar 's hofs oordeel is geen sprake van woon- werkverkeer. Immers is eiseres op intiatief van Febo ingeroosterd voor werkzaamheden in Tiel, is zij eerst naar de vestiging te Gorinchem gegaan waar zij een auto van een zusterbedrijf ter beschikking gesteld kreeg waarmee zij naar Tiel is vertrokken (rov. 3.2). 2.6.2 Volgens het hof heeft eiseres voorafgaand aan de pleidooien geen feiten gesteld die aansprakelijkheid op grond van goed werkgeverschap en/of redelijkheid en billijkheid kunnen dragen (rov. 4.3). Bij de pleidooien heeft zij aangevoerd dat Febo geen toereikende schadeverzekering inzittenden zou hebben. Het hof verwerpt die stelling evenwel op grond van de in rov. 4.5 geciteerde — door eiseres in geding gebrachte — brief (rov. 4.7). 2.7 Eiseres heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. Febo heeft het beroep bestreden en heeft voorwaardelijk incidenteel beroep ingesteld, dat door eiseres is bestreden. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. 3.Juridisch kader 3.1 De vraag naar de (omvang van) de aansprakelijkheid van de werkgever voor (letsel)schade opgelopen door een werknemer die in het kader van zijn werkzaamheden een motorrijtuig bestuurt, is beslecht door enkele belangrijke eerder dit jaar gewezen arresten.[2.] In mijn conclusie in de zaakMaatzorg/(...)[3.] wordt ingegaan op de vraag of deze aansprakelijkheid beperkt zou moeten zijn tot bestuurders van motorrijtuigen en de omvang van de verzekeringsplicht. Tevens wordt een in mijn ogen wenselijk toekomstperspectief voor nieuwe gevallen geschetst.[4.] 3.2 In het arrest (...)/NCM[5.] heeft Uw Raad geoordeeld dat voor aansprakelijkheid op grond van goed werkgeverschap geen plaats is wanneer het gaat om schade opgelopen tijdens woon- werkverkeer. De vraag wanneer daarvan sprake is, lijkt mij nauwelijks in abstracto te beantwoorden en is (daarmee) in hoge mate feitelijk.[6.] 3.3 Deze zaak illustreert intussen dat de onder 3.2 genoemde regel iets willekeurigs heeft. In het arrestBruinsma Tapijt/Schuitmaker[7.] wordt aansprakelijkheid voor schade aan de auto van de werknemer in gevallen als daar bedoeld gemotiveerd met de stelling dat het voor de werkgever niet uit mag maken of de werknemer rijdt in een door de werkgever ter beschikking gestelde auto (in welk geval de schade voor rekening van de werkgever komt) of een auto van de werknemer. Die motivering is overtuigend, maar minder overtuigend is dat het kennelijk wél uitmaakt of een werknemer met een hem door de werkgever ter beschikking gestelde auto tijdens woonwerkverkeer letsel oploopt (risico van de werknemer) dan wel tijdens zo'n rit schade aan de auto van de werkgever ontstaat (risico van de werkgever). Ik laat dat verder rusten omdat deze kwestie nu eenmaal recentelijk beslecht is. 3.4 De verplichting van de werkgever om in gevallen als onder 3.1 (en 3.2) genoemd een — kort gezegd — behoorlijke verzekering af te sluiten, brengt mee dat de werkgever zal moeten stellen en bij voldoende gemotiveerde tegenspraak moeten bewijzen:

200


a. dat sprake is van een behoorlijke verzekering en bij welke verzekeraar deze is afgesloten; b. wat de dekking daarvan inhoudt; c. of de werknemer daaraan rechtstreekse aanspraken kan ontlenen.[8.] 3.5 Ingeval de werknemer aan de verzekering geen eigen rechten kan ontlenen (in dier voege dat hij de verzekeraar zelf kan aanspreken) zal de werkgever hem behulpzaam moeten zijn, bijvoorbeeld door zijn aanspraken onder de polis aan de werknemer over te dragen. 3.6.1 In beginsel zal de werkgever m.i. kunnen volstaan met het afsluiten van een behoorlijke verzekering en het bieden van hulp als onder 3.5 genoemd. In beginsel kan hem niet worden aangewreven dat/als een verzekeraar botweg of op (volstrekt) ontoereikende gronden een uitkering weigert. Dat laat onverlet dat van de werkgever in voorkomende gevallen mag worden gevergd dat hij (al dan niet via zijn tussenpersoon) de verzekeraar (zijn wederpartij) aanspoort zich behoorlijk op te stellen. 3.6.2 Ik zou niet willen uitsluiten dat het afsluiten van verzekeringen bij een verzekeraar van wie bij de werkgever bekend is of redelijkerwijs behoort te zijn[9.] dat deze met enige regelmaat zonder goede grond uitkeringen weigert en/of zijn toevlucht zoekt in het openen van chicaneregisters niet geldt als een behoorlijke verzekering als onder 3.1 bedoeld, gesteld dat dergelijke verzekeraars zouden bestaan. Natuurlijk zie ik in dat deze stelling, die met de nodige slagen om de arm wordt betrokken, vér kan gaan. De rechtvaardiging daarvoor is dat het in dit soort gevallen kan gaan om kwetsbare personen wier leven is vergald door potentieel ernstig en blijvend letsel en die een jarenlange energievergende strijd moeten leveren om vergoeding waar zij recht op hebben in de wacht te slepen, terwijl ze in de tussentijd veelal op een houtje zullen moeten bijten. In een dergelijke setting zijn de belangen die voor de benadeelde op het spel staan in het oog springend groter dan bij allerhande vormen van consumentenbescherming (niet zelden met betrekking tot trivialiteiten). Ten aanzien van deze laatste materie hebben rechter en wetgever op talloze plaatsen wél de helpende hand uitgestoken. 4.Beoordeling van het principale beroep 4.1 Het hof heeft op grond van de in rov. 4.5 geciteerde brief aangenomen dat Febo een ongevallen inzittendenverzekering heeft afgesloten. 4.2 Het hof kan worden toegegeven dat deze brief, die door eiseres in geding is gebracht onder het hoofdje ‘weren aan de zijde van FEBO’,[10.] op het eerste gezicht enige steun voor die gedachte biedt. Het is evenwel ten minste twijfelachtig of 's hofs oordeel alleen op deze brief kan worden gebaseerd nu niet is gesteld of gebleken dat de door het hof veronderstelde verzekeraar enig initiatief heeft ontplooid of zelfs maar een afwijzingsbrief heeft gestuurd, hoewel dat in het kader van een behoorlijke schadebehandeling toch wel het allerminste was wat van hem kon worden gevergd. 4.3 Hoe dit zij, het hof heeft niet vastgesteld dat sprake was van een behoorlijke verzekering als bedoeld onder 3.1. Weliswaar valt dat het hof niet euvel te duiden omdat Febo op dit punt niets (laat staan iets concreets) heeft aangevoerd, feit blijft dat het hof klaarblijkelijk zonder belang acht of de dekking behoorlijk is. Dat oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. In het middel — met name onder A — ligt een daarop toegesneden klacht besloten. Deze slaagt. 4.4 Na verwijzing zal moeten worden onderzocht wat de dekking van een eventueel door Febo afgesloten verzekering inhoudt en of deze in de eerder genoemde zin behoorlijk is. Stelplicht en bewijslast rusten, als gezegd, op Febo. Als zij het bestaan van zulk een verzekering niet kan aantonen, dan heeft zij niet aan haar verplichtingen voldaan en schept dat aansprakelijkheid tot het beloop van de door eiseres geleden schade met als maximum de dekking die had moeten zijn afgesloten.[11.] Dit brengt mee dat onderdeel B — dat ziet op de vraag of überhaupt een verzekering is afgesloten — belang mist.

201


4.5 Onderdeel C kant zich kennelijk tegen rov. 4.9. Als ik het goed zie dan gaat het daar om een obiter dictum. Bovendien is het belang van deze kwestie mij niet goed duidelijk nu het hof tot het — weliswaar in het voorwaardelijk incidentele middel bestreden — oordeel is gekomen dat sprake was van werkgerelateerd vervoer (rov. 3.2). 4.6 Voor zover het onderdeel een andere kwestie aan probeert te snijden, is mij onduidelijk welke dat is zodat ik er niet op in kan gaan.[12.] 5.Beoordeling van het voorwaardelijk incidentele middel 5.1 Nu het principale middel slaagt, is de voorwaarde waaronder het incidentele wordt voorgedragen vervuld. 5.2 De onderdelen 4 en 5 (de onderdelen 3 en 6 behelzen geen klacht en hetgeen onder 1 en 2 staat, ziet op het principale beroep) gaan ervan uit dat voor aansprakelijkheid op de voet van art. 7:611 BW geen plaats is als een auto van de weg raakt zonder dat sprake is van een aanraking of uitwijking van andere verkeersdeelnemers. 5.3 Deze klacht faalt. Dat blijkt m.i. duidelijk uit het arrest (...)/Taxicentrale Nijverdal waarin wordt gesproken van het betrokken raken bij een verkeersongeval, zonder dat een beperking wordt aangebracht met betrekking tot de oorzaak daarvan.[13.] Bovendien wordt verderop gesproken van de aan het verkeer verbonden risico's (rov. 3.4.1). Ik vermag niet in te zien waarom verschil zou moeten maken of een werknemer door eigen ‘schuld’ een aanrijding veroorzaakt of door gelijke oorzaak bijvoorbeeld van de weg raakt, slipt of tegen een boom of de vangrails aankomt, tenzij sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid. 5.4.1 Onderdeel 4 doet, ter stoffering van de hier verworpen opvatting, nog beroep op een aantal daar genoemde bronnen. De steller miskent evenwel dat het daar in een aantal gevallen — anders dan in casu — ging om aansprakelijkheid krachtens art. 7:658 BW.[14.] De relevantie van het arrest inzake de reclasseringsmedewerker die thuis door een cliënt op ernstig letsel werd getrakteerd,[15.] is volstrekt duister nu dat arrest geen betrekking heeft op een ook maar enigszins vergelijkbaar feitencomplex en daar dus ook geen licht op werpt. 5.4.2 Voor zover de verwijzingen zo moeten worden begrepen dat zij slechts worden ingeroepen ter ondersteuning van de stelling dat in casu sprake is van gewoon woon- werkverkeer omdat eiseres reed in een haar op eigen verzoek door Febo ter beschikking gestelde auto mist dat betoog doel omdat: a. die enkele omstandigheid daarvoor niet redengevend is. Ook voor evident werkgelerateerde arbeid kan een werkgever op verzoek van de werknemer zeer wel een auto ter beschikking stellen. Als voorbeeld noem ik slechts leaseauto's van vertegenwoordigers, verkopers en talloze anderen die een groot deel van de dag voor hun werkgever met een auto op stap zijn; b. het hof klaarblijkelijk heeft geoordeeld dat er een zakelijke reden was waarom eiseres eerst een bezoek bracht aan het filiaal te Gorinchem om vandaar uit door te reizen naar Tiel. Het hof heeft in dat verband kennelijk de desbetreffende stelling van eiseres (vermeld onder 2.4) plausibel en bovendien onvoldoende weersproken geacht. Onbegrijpelijk is dat allerminst omdat — zonder nadere toelichting die evenwel ontbreekt — minder voor de hand ligt dat Febo eiseres (een verkoopmedewerkster) zonder zakelijke grond een auto (nog wel van een andere — zij het zuster- — onderneming) ter beschikking stelde; zie ook onder 5.8.2. Op grond van dit alles gaat m.i. ook de s.t. van mr. Aantjes onder 13 getrokken parallel met het arrest(...)/NCM[16.] mank. 5.5 De onderdelen 7 en 8 wijzen erop dat: a. eiseres driemaal een voorkeur had geuit in Tiel arbeid te verrichten;

202


b. zij die eerdere malen op eigen gelegenheid naar Tiel ging; c. zij in casu niet over een eigen auto kon beschikken, terwijl Febo een auto van een zusteronderneming ter beschikking heeft gesteld. Alleen daarom was zij die dag in Gorinchem; d. de werktijd begon om 11.00 uur. Onder die omstandigheden zou sprake zijn van woon- werkverkeer. 's hofs anders luidende oordeel wordt gelaakt. 5.6 In deze zaak heeft Febo letterlijk alles bestreden, ook voor zover dat gezien de inzet van de procedure (een verklaring voor recht) prematuur was. Haar eigen stellingen zijn niet geheel consistent en daarmee niet erg geloofwaardig. Zo heeft zij zelf betoogd dat eiseres in Tiel ‘om 10.30 uur aanwezig (zou) zijn om mee te helpen bij de opstart van het Febo-filiaal Tiel’; zie onder 2.2. De onder 5.5 sub d genoemde stelling is daarmee onverenigbaar. 5.7 Het betoog van Febo roept bovendien vragen op. Zij heeft zelf benadrukt dat eiseres zeer wel per trein had kunnen reizen; zie onder 2.5. Daarvan uitgaande rijst de vraag waarom Febo dan een auto ter beschikking heeft gesteld. Febo heeft op dat punt geen enkele toelichting gegeven. Zij heeft volstaan de — a prima vista niet onaannemelijke — daarvoor door eiseres gegeven verklaring te bestrijden. 5.8.1 Het hof heeft, als gezegd, kennelijk gemeend dat a) de stelling van eiseres plausibel en b) het relaas van Febo zo onaannemelijk is dat van een serieuze stellingname geen sprake was. Het ligt voor de hand dat het hof er daarom niet expliciet op is ingegaan. 5.8.2 Niet expliciet, want in rov. 3.2 klinkt een beoordeling van de bewering van Febo voldoende duidelijk door. De omstandigheid dat het hof uit eiseres's eerdere bezoek aan het filiaal Gorinchem voorafgaand aan het ongeval afleidt dat het ongeval plaats vond in de kader van de voor Febo uit te voeren werkzaamheden kan moeilijk anders worden begrepen dan aldus dat het hof de door eiseres betrokken stelling dat zij eerst in het kader van haar werkzaamheden in Gorinchem moest zijn en van daaruit (dus na het begin van haar werkzaamheden) naar Tiel is vertrokken en dat er een zakelijke grond was waarom zij de rit naar Tiel in een auto van (een zusteronderneming van) Febo maakte plausibel achtte. Weliswaar heeft Febo die stelling bestreden, maar naar 's hofs inzicht klaarblijkelijk niet voldoende onderbouwd. 5.9.1 Noch 's hofs onder 5.8.1 genoemde, noch ook zijn onder 5.8.2 vermelde oordeel is onbegrijpelijk, nog daargelaten dat het middel over een eventuele onbegrijpelijkheid op dit punt niet klaagt. 5.9.2 De onder 5.5 sub a en b genoemde omstandigheden doen aan dit eerste niet af, al was het maar omdat Febo — naar zij zelf heeft aangevoerd — eiseres heeft gevraagd om de dag van het ongeval in Tiel te gaan werken. Van de juistheid van de onder c genoemde omstandigheid is het hof, op de onder 5.8 genoemde gronden, niet uitgegaan. De onder d genoemde omstandigheid is klaarblijkelijk onwaar en daarmee irrelevant. 5.10 Onderdeel 9 mist belang. Het gaat in casu immers niet om een situatie die vergelijkbaar is met die van het KLM-arrest, maar om een die wordt beheerst door de onder 3.1 genoemde regels van Uw Raad. Conclusie Deze conclusie strekt: — in het principale beroep tot vernietiging en verwijzing; — in het incidentele beroep tot verwerping.

203


Voetnoot [1.] Volgens het zojuist verschenen Financieel jaarverslag verzekeringsbranche 2007 neemt de ‘doorlooptijd voor bedrijfsaansprakelijkheidsverzekeringen zo'n 10 à 11 dagen toe’ per duizend euro geclaimd bedrag. Dit zou ‘reflecteren’‘dat zaken met een hoog schadebedrag complexer zijn’ (p. 23). Een aantal zaken (zeker niet alle) zal inderdaad complexer zijn naarmate de schade groter is. Maar de genoemde vertragingsfactor acht ik verontrustend hoog. Bij een gevorderd bedrag van € 100.000 zou de met afwikkeling gemoeide tijd, naar ik begrijp, gemiddeld met zo'n drie jaar toenemen; bij € 500.000 zelfs met vijftien jaar. Dat lijkt mij onacceptabel. Deze zaak lijkt daarvan een illustratie. De enige bijdrage die ik daaraan kan leveren, is bij vervroeging concluderen. [2.] HR 1 februari 2008, RvdW 2008, 176 en 178. Deze arresten zijn eveneens gepubliceerd in VR 2008, 56en 57; JA 2008, 52 en 53; Bb 2008, 40 F.C. Carstens. [3.] Rolnr. C07/121; conclusie van 30 mei 2008 (RAR 209, 25; red.). [4.] Zie over die laatste kwestie onder meer ook E. van Orsouw en J. Potharst, JA 2008, 32, p. 280 l.k. [5.] HR 30 november 2007, RvdW 2007, 1030; JA 2008, 32; JAR 2008, 14. [6.] Zie nader mijn conclusie van 13 juni 2008, rolnr. C07/10859 (RAR 2009, 27; red.). Weliswaar is begrijpelijk dat de praktijk naar duidelijkheid snakt (noot van J. van Orsouw en J. Potharst, JA 2008, 32, p. 277 r.k.), maar zoals uiteengezet in genoemde conclusie kan deze moeilijk in abstracto worden gegeven. De wagonladingen 7:658 BW-zaken die de laatste tijd de Kazernestraat inrijden, illustreren m.i. 1. dat het hachelijke bezigheid is om te trachten rechtseenheid te brengen in kwesties die nauw zijn verweven met een beoordeling van feitelijke aard en 2. dat het daarom de voorkeur verdient de toetsing in cassatie te beperken, zoals dat ook gebeurt bij andere in overwegende mate feitelijke kwesties. Natuurlijk heb ik oog voor de schaduwzijden van deze aanpak, maar met schijnzekerheid is niemand gediend; evenmin met hard en fast rules die, bij nader inzien, toch minder gelukkig waren en van lieverlede weer zodanig worden genuanceerd dat we weer terug zijn bij af. [7.] HR 16 oktober 1992, NJ 1993, 264 PAS. Zie expliciet ook HR 1 februari 2008, RvdW 2008, 178. [8.] Ik laat rusten of art. 7:954 lid 1 BW in dit soort zaken wellicht een rol kan spelen. Het antwoord zal m.i. afhangen van de vraag of de verzekering (mede) als een aansprakelijkheidsverzekering (dekking van de aansprakelijkheid van de werkgever op de voet van art. 7:611 BW) kan worden aangemerkt. [9.] In dat verband kan wetenschap van zijn tussenpersoon van belang zijn. [10.] Inl. dagv. onder 25. [11.] HR 1 februari 2008, RvdW 2008, 178 rov. 3.3.3. [12.] Het arrest waar in het onderdeel naar wordt gewezen, is kennelijk Hof 's-Gravenhage 26 januari 2007,LJN AZ8884. [13.] Zie HR 1 februari 2008, RvdW 2008, 178 rov. 3.3.2 en 3.4.1. [14.] Mr. Aantjes ziet er bovendien aan voorbij dat A-G De Vries Lentsch-Kostense in haar conclusie voor HR 9 augustus 2002, NJ 2004, 235 m.nt. GHvV (waar het onderdeel naar verwijst), na bespreking van aansprakelijkheid op de voet van art. 7:658 BW aangeeft dat art. 7:611 BW onder omstandigheden wél soelaas zou kunnen bieden (onder 12 in fine met uitwerking onder 13). Ook HR 16 november 2001, NJ2002, 71 ziet op aansprakelijkheid krachtens art. 7:658 BW. [15.] HR 22 januari 1999, NJ 1999, 534 m.nt. PAS. [16.] HR 30 november 2007, RvdW 2007, 1030.

204


JAR 2009/128 Hoge Raad 17 april 2009, 08/00635. ( Mr. Beukenhorst Mr. Van Buchem-Spapens Mr. Numann Mr. Van Oven Mr. Bakels ) (Concl. A-G Spier ) M/V Communicatie BV te Amersfoort, eiseres tot cassatie, verweerster in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep, advocaat: mr. N.T. Dempsey en mr. B.T.M. van der Wiel, tegen Reiniera Maria van den Brink-Bos te Amersfoort, verweerster in cassatie, eiseres in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep, advocaat: mr. N.C. van Steijn. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als M/VC en Van den Brink. Werkgeversaansprakelijkheid o.g.v. goed werkgeverschap voor letselschade tijdens bedrijfsuitje (rollerskateles) [BW Boek 7 - 611; 658]

Âť Samenvatting De werkgeefster organiseert ongeveer eenmaal per kwartaal een ontspanningsactiviteit voor haar werknemers. In dat kader is er een workshop dansen op rollerskates georganiseerd. De les vond plaats in de kantoorhal op een marmeren vloer. Na enkele meters met de rolschaatsen te hebben gereden op de marmeren vloer is de werkneemster gevallen, waarbij zij haar linkerpols heeft gebroken. Er heeft zich een posttraumatische dystrofie ontwikkeld. De werkneemster houdt de werkgeefster aansprakelijk voor de daardoor geleden schade, primair op grond van art. 7:658 BW en subsidiair op grond van art. 7:611 BW. De kantonrechter heeft de vordering afgewezen. Het hof heeft het vonnis vernietigd en de vordering alsnog toegewezen op grond van art. 7:611 BW. De Hoge Raad overweegt het volgende. Voorop wordt gesteld dat het hof de vordering, voor zover gebaseerd op art. 7:658 BW, heeft afgewezen op de grond dat niet kan worden gezegd dat het ongeval zich heeft voorgedaan in de uitoefening van de werkzaamheden van de werkneemster, omdat een voldoende nauwe band tussen de uitoefening van de door haar te verrichten werkzaamheden en de festiviteit ontbreekt. Als uitgangspunt heeft derhalve te gelden dat het ongeval dat de werkneemster tijdens de festiviteit is overkomen niet kan uitmonden in aansprakelijkheid van de werkgeefster op de voet van art. 7:658 BW. Evenwel kan een werkgever ook aansprakelijk zijn voor de schadelijke gevolgen van een aan zijn werknemer buiten de uitoefening van diens werkzaamheden overkomen ongeval, indien die schade (mede) is ontstaan doordat de werkgever, beoordeeld naar de bijzondere omstandigheden van het geval, zich niet overeenkomstig art. 7:611 BW heeft gedragen als een goed werkgever. Daarbij geldt dat een werkgever die voor zijn personeel een activiteit organiseert of doet organiseren waaraan een bijzonder risico op schade voor de deelnemende werknemers verbonden is, uit hoofde van de eisen van goed werkgeverschap gehouden is de ter voorkoming van die schade redelijkerwijs van hem te verlangen zorg te betrachten. Anders dan het geval is bij toepasselijkheid van art. 7:658 BW, gelden dan geen bijzondere regels omtrent bewijslastverdeling en eigen schuld van de werknemer. Het hof heeft met inachtneming van de in het arrest genoemde omstandigheden kunnen oordelen dat een zodanige samenhang bestaat tussen de activiteit en de arbeidsovereenkomst, dat ten aanzien van die activiteit voor de werkgeefster een op eisen van goed werkgeverschap gebaseerde zorg- en preventieplicht bestond die zij niet is nagekomen, zodat schending van die plicht tot haar

205


aansprakelijkheid leidt voor de schadelijke gevolgen van het ongeval op de voet van art. 7:611 BW in verbinding met art. 6:74 BW. » Uitspraak Hof Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem 30 oktober 2007 (...; red.) 4. De motivering van de beslissing in hoger beroep 4.1. Het gaat in deze zaak kort gezegd om het volgende. Van den Brink is sinds begin 1988 in loondienst van (de rechtsvoorganger) van M/V Communicatie werkzaam, laatstelijk gedurende 25 uur per week op de financiële administratie. M/V Communicatie organiseert ongeveer één maal per kwartaal op vrijdagmiddag, na werktijd, een ontspanningsactiviteit voor haar (ongeveer vijftien) werknemers. Deze activiteiten worden om de beurt door de werknemers voorgesteld en ter goedkeuring aan de directeur van M/V Communicatie voorgelegd. Werknemers die niet bij de organisatie betrokken zijn, zijn niet op de hoogte van de aard van de activiteit, voor hen is dat een verrassing. Ook op vrijdag 1 februari 2002 na werktijd vond een dergelijke ontspanningsactiviteit plaats. Zij bestond uit een workshop dansen op rollerskates (rolschaatsen met vier – twee dubbele – wielen onder een vaste schoen) met begeleidende muziek, welke workshop zou worden gegeven door twee professionele rollerskaters van Groovy Company B.V. in de hal van het kantoor van M/V Communicatie. De (ovale) hal heeft een marmeren vloer en is ongeveer 7 bij 10 meter groot. De deelnemers aan de workshop konden de – van Skate Vondel – gehuurde rollerskates aandoen in een aangrenzende kantoorruimte waar banken stonden en vloerbedekking lag. Van den Brink, die op vrijdagen niet werkt, kwam op 1 februari 2002 om ongeveer 17.30 uur aan in het kantoor van M/V Communicatie. Op dat moment waren enkele werknemers al aan het rolschaatsen in de hal. De medewerkers van Groovy Company waren toen nog bezig met het plaatsen van de geluidsinstallatie. Van den Brink kreeg bij binnenkomst een paar rolschaatsen overhandigd die zij in de kantoorruimte heeft aangedaan. De workshop was toen nog niet begonnen. Van den Brink is vervolgens gaan rolschaatsen, maar is al na enkele meters in de marmeren hal ten val gekomen. Ze heeft daarbij haar linker pols gebroken. Hoewel de breuk is geheeld, heeft het letsel geleid tot een posttraumatische dystrofie. Van den Brink is dientengevolge arbeidsongeschikt geraakt. Van den Brink was ten tijde van het ongeval 47 jaar en had sinds haar jeugd niet meer gerolschaatst. 4.2. Van den Brink houdt M/V Communicatie aansprakelijk voor de door haar als gevolg van het ongeval geleden en te lijden materiële en immateriële schade, primair op grond van artikel 7:658 BW, subsidiair op grond van artikel 7:611 BW dan wel op grond van artikel 6:162 BW in samenhang met artikel 6:76 BW. M/V Communicatie heeft aansprakelijkheid afgewezen. Van den Brink heeft M/V Communicatie vervolgens gedagvaard voor de kantonrechter te Amersfoort en gevorderd: 1. veroordeling van M/V Communicatie tot betaling van € 223.515,=, althans € 196.735,= als schadevergoeding met wettelijke rente als nader in de dagvaarding omschreven; 2. een verklaring voor recht dat M/V Communicatie is gehouden de schade te vergoeden die Van den Brink als gevolg van verlies arbeidsvermogen in de toekomst zal lijden ten gevolge van het ongeval door de stelselwijziging in het kader van de WAO; 3. veroordeling van M/V Communicatie tot het verstrekken van een belastinggarantie als nader in de dagvaarding omschreven; 4. een verklaring voor recht dat M/V Communicatie is gehouden alle eventuele aanslagen, op te leggen door de belastingdienst, die verband houden met deze letselzaak, te vergoeden; 5. veroordeling van M/V Communicatie in de kosten van het geding.

206


4.3. De rechtbank heeft de vordering bij het betreden vonnis afgewezen en Van den Brink in de kosten van het geding veroordeeld. Het principaal hoger beroep 4.4. Van den Brink keert zich met de grieven 1 tot en met 5 tegen het oordeel dat M/V Communicatie niet op de voet van artikel 7:658 BW aansprakelijk is voor de gevolgen van het ongeval. Het hof deelt echter het oordeel van de rechtbank. Artikel 7:658 lid 1 BW schept voor M/V Communicatie de verplichting de lokalen, werktuigen en gereedschappen waarin of waarmee hij de arbeid doet verrichten, op zodanige wijze in te richten en te onderhouden alsmede voor het verrichten van de arbeid zodanige maatregelen te treffen en aanwijzingen te verstrekken als redelijkerwijs nodig is om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt. 4.5. Hoewel de laatste zinsnede in de rechtspraak in ruime zin wordt uitgelegd, kan niet gezegd worden dat het ongeval van Van den Brink zich heeft voorgedaan in de uitoefening van haar werkzaamheden. De aansprakelijkheid van M/V Communicatie op grond van deze bepaling berust op diens zeggenschap over de werknemer en diens bevoegdheid de werknemer aanwijzingen te geven. De rechtbank heeft terecht overwogen dat, wil de bepaling toepassing kunnen vinden, er een voldoende nauwe band tussen de uitoefening van de werkzaamheden en het georganiseerde evenement moet bestaan. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat de band tussen de door Van den Brink te verrichten werkzaamheden en de workshop, het rollerskate dansen, op vrijdagmiddag, na werktijd, ontbreekt. Van den Brink had een administratieve functie. Zij werkte niet op vrijdag. Verder staat vast dat niet alle personeelsleden aan de workshop deelnamen. De stelling van Van den Brink dat zij zich op grond van signalen van M/V Communicatie verplicht voelde of mocht voelen om aan de workshop deel te nemen acht het hof onvoldoende feitelijk toegelicht in het licht van het gemotiveerde verweer van M/V Communicatie, dat erop neer komt dat deelname aan de workshop geheel vrijwillig was, dat de workshop enkel voor het plezier van de werknemers werd georganiseerd en dat aan niet-deelnemen geen arbeidsrechtelijke consequenties verbonden waren. De grieven falen. 4.6. De grieven 6 en 7 zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat aansprakelijkheid van M/V Communicatie voor de gevolgen van het ongeval evenmin op grond van artikel 7:611 BW kan worden aangenomen, aangezien – samengevat – gelet op de omstandigheden van het geval niet kan worden geconcludeerd dat M/V Communicatie is tekort geschoten in haar verplichting zich als een goed werkgever te gedragen. In de toelichting op grief 6 grief voert Van den Brink aan dat zij, anders dan de rechtbank heeft overwogen, verplicht was aan de workshop deel te nemen. Dat betoog is hiervoor echter verworpen. Deze grief kan niet slagen. 4.7. In de toelichting op grief 7 voert Van den Brink aan dat de rechtbank geen acht heeft geslagen op de feiten en omstandigheden die zij in de conclusie van repliek onder 13 tot en met 16 naar voren heeft gebracht en die volgens Van den Brink tot de slotsom moeten leiden dat M/V Communicatie haar verplichting zich als goed werkgever te gedragen heeft geschonden. 4.8. Deze grief slaagt. Hoewel de band tussen de door Van den Brink te verrichten – administratieve – werkzaamheden en de workshop ontbreekt en niet aangenomen kan worden dat Van den Brink verplicht was om daaraan deel te nemen, was de workshop wel aan het werk gerelateerd. Het ging immers om een personeelsactiviteit die gehouden werd in de hal van het kantoor van M/V Communicatie. Verder had M/V Communicatie de activiteit (mede) georganiseerd en had zij, dan wel M/V Events namens haar, de professionele rollerskaters van Groovy Company ingehuurd en de rolschaatsen gehuurd. Anders dan M/V Communicatie heeft betoogd, is het rolschaatsen op een marmeren vloer (die, zoals van algemene bekendheid is, glad en hard is) – zonder voldoende houvast – een risicovolle bezigheid, zeker als tevoren geen beschermingsmiddelen, zoals knie- en polsbeschermers, worden uitgereikt en geen rolschaatsinstructie is gegeven. Hoewel rolschaatsen vier (twee dubbele) wielen hebben, kan niet worden volgehouden dat het valgevaar daardoor beperkt is. Dat risico is, naar van algemene bekendheid is, juist aanzienlijk, zeker voor mensen op middelbare leeftijd die in geen jaren aan rolschaatsen hebben gedaan, zoals Van den Brink. Daaraan doet niet af dat bij een valpartij doorgaans de gevolgen niet zo ernstig zijn. Van den Brink heeft onweersproken gesteld dat zij bij binnenkomst in het kantoor van M/V Communicatie een paar rolschaatsen kreeg overhandigd en dat de twee medewerkers van Groovy Company doende waren de geluidsinstallatie te plaatsen. M/V Communicatie heeft aangevoerd dat zij erop mocht vertrouwen dat de medewerkers van

207


Groovy Company als professionals geen activiteiten zouden organiseren die (evident) gevaarlijk zijn, maar uit de feiten volgt dat die medewerkers hebben toegelaten, althans niet hebben voorkomen dat iemand als Van den Brink zonder instructie en zonder beschermingsmiddelen is gaan rolschaatsen in de hal. Dat dient voor rekening van M/V Communicatie, die bij de organisatie van de workshop gebruik heeft gemaakt van de hulp van Groovy Company, te komen. Van den Brink heeft verder gesteld dat Groovy Company niet beschikte over een aansprakelijkheidsverzekering. M/V Communicatie heeft dat weliswaar betwist, maar zij heeft geen bewijs van die verzekering bijgebracht, wat wel op haar weg lag, nu zij Groovy Company had ingeschakeld. Het hof gaat er dan ook van dat uit een dergelijke polis niet is afgesloten. Vast staat dat zij haar werknemers niet heeft gewezen op het ontbreken van deze verzekering. 4.9. Het hof acht het hiervoor weergegeven nalaten van M/V Communicatie in strijd met wat van een goed werkgever mag worden verwacht. M/V Communicatie heeft onvoldoende gedaan om haar werknemers te beschermen tegen het gevaar van vallen tijdens de workshop en om dekking te bieden tegen de door hen als gevolg van een val geleden schade. M/V Communicatie heeft nog tegengeworpen dat Van den Brink zich op elk moment had kunnen onttrekken aan de workshop, althans aan het rolschaatsen. Dat disculpeert haar echter niet. Het gaat er om of, wanneer een werknemer besluit aan het rolschaatsen deel te nemen, M/V Communicatie voldoende heeft gedaan om deze te beschermen tegen de risico’s van vallen met alle gevolgen van dien. Die vraag moet gelet op het voorgaande ontkennend worden beantwoord. 4.10. De gegrondheid van grief 7 brengt mee dat het hof alsnog zal moeten beslissen over de door Van den Brink gevorderde schadevergoeding, die M/V Communicatie gemotiveerd heeft betwist. Het hof acht termen aanwezig inlichtingen van partijen over de verschillende posten te verkrijgen, waartoe een comparitie van partijen zal worden gelast. Deze comparitie zal tevens worden benut om te bezien of partijen het over een of meer onderwerpen alsnog eens kunnen worden. Het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep 4.11. De voorwaarde waaronder dit hoger beroep is ingesteld is vervuld. De grief klaagt erover dat de rechtbank ten onrechte heeft vastgesteld dat de ontspanningsactiviteit (mede) strekt tot verwezenlijking van de bedrijfsdoelen van M/V Communicatie (teambuilding). De grief behoeft geen bespreking, nu gelet op hetgeen in het principaal hoger beroep is overwogen, de juistheid van deze vaststelling in het midden kan blijven. Slotsom De grieven 1 tot en met 6 in het principaal hoger beroep falen. Grief 7 slaagt. De grief in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep behoeft geen bespreking. Het hof zal, alvorens verder te beslissen, een comparitie van partijen gelasten met het in rov. 4.10 genoemde doel. Het hof zal op de voet van artikel 401 a Rv. bepalen dat van dit tussenarrest beroep in cassatie kan worden ingesteld. (‌; red.) Conclusie Advocaat-Generaal (mr. Spier) 1. Feiten 1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten, zoals vastgesteld door de Rechtbank Utrecht in rov. 1.a-1.e van haar vonnis van 16 augustus 2006, behoudens de vaststelling in rov. 1.b., dat M/VC de ontspanningsactiviteit voor haar medewerkers organiseert (mede) ter verwezenlijking van haar bedrijfsdoeleinden (teambuilding). Ook het Hof Amsterdam is daarvan blijkens rov. 3 van het bestreden arrest uitgegaan, zij het dat het de grief gericht tegen genoemd deel van rov. 1.b niet heeft behandeld en de juistheid van die vaststelling in het midden heeft gelaten. In rov. 4.1 heeft het Hof nog enkele feiten toegevoegd.

208


1.2. Op 1 maart 1988 is Van den Brink bij (een rechtsvoorganger van) M/VC in dienst getreden. Zij was gedurende 25 uur per week werkzaam op haar financiële administratie. Van den Brink werkte niet op vrijdag. Op 1 februari 2002 had M/VC ongeveer 15 personen in dienst. 1.3. M/VC organiseert ongeveer éénmaal per kwartaal op vrijdagmiddag, na werktijd, een ontspanningsactiviteit voor haar medewerkers. Dergelijke activiteiten werden om de beurt door de personeelsleden voorgesteld, waarbij zij hun plan vooraf ter goedkeuring aan de directeur van M/VC dienden voor te leggen. Personeelsleden die niet bij de organisatie betrokken waren, waren niet bekend met de inhoud van de activiteit: het was een verrassing. 1.4. In dit kader is op vrijdag 1 februari 2002 een feest georganiseerd. De organisatie was door M/VC uitbesteed aan M/V Events B.V. Onderdeel van het feest was een workshop dansen op rollerskates (rolschaatsen met vier – twee dubbele – wielen onder een vaste schoen). Voor deze workshop waren twee professionele rollerskaters ingehuurd bij Groovy Company B.V. (hierna Groovy). De rollerskates waren door M/VC gehuurd bij Skate Vondel te Amsterdam. De rollerskateles vond plaats in de kantoorhal van M/VC. De vloer van de (ovale) hal (van 7 bij 10 meter) is van marmer. Het aantrekken van de rollerskates kon geschieden in een aangrenzende kantoorruimte waar banken stonden en vloerbedekking lag. 1.5. Van den Brink arriveerde op vrijdag 1 februari 2002 rond 17:30 uur bij het pand van M/VC. Zij heeft de rollerskates in de kantoorruimte aangetrokken. Op dat moment waren al enkele werknemers aan het rolschaatsen maar de rollerskateles was nog niet begonnen. De medewerkers van Groovy waren nog doende met het plaatsen van de muziekinstallatie. Nadat Van den Brink zich enkele meters op de rollerskates in de marmeren hal had verplaatst, kwam zij in de hal ten val, waarbij zij haar linkerpols brak. De breuk is hersteld maar er heeft zich een posttraumatische dystrofie ontwikkeld. 1.6. Ten tijde van het ongeval was Van den Brink 47 jaar. Zij heeft als kind wel eens op rolschaatsen gestaan maar daarna tot 1 februari 2002 niet meer. 2. Procesverloop 2.1.1. Op 10 november 2005 heeft Van den Brink M/VC gedagvaard voor de Rechtbank Utrecht, sector kanton. Zij heeft gevorderd: 1. M/VC primair te veroordelen tot betaling van € 223.515,=, subsidiair tot betaling van € 196.735,=, althans een door de Kantonrechter in goede justitie te bepalen bedrag; [noot:1] 2. voor recht te verklaren dat MV/C gehouden is tot vergoeding van de schade als gevolg van verlies van arbeidsvermogen, voor zover Van den Brink deze in de toekomst zal lijden ten gevolge van het ongeval door gevolgen van stelselwijziging in het kader van de WAO, een en ander met nevenvorderingen. 2.1.2. Ter onderbouwing van haar vordering heeft Van den Brink – in de weergave van rov. 2, 4 en 7 van het vonnis in prima – aangevoerd dat M/VC voor de gevolgen van het ongeval aansprakelijk is, primair op grond van art. 7:658 BW, subsidiair op grond van art. 7:611 BW, dan wel op grond van art. 6:162 BW jo. art. 6:76 BW. [noot:2] Nopens de op art. 7:658 BW gebaseerde vordering, heeft Van den Brink aangedragen dat er een nauwe band is tussen het rolschaatsevenement en haar werkzaamheden. De directie van M/VC nam het initiatief tot de driemaandelijkse feesten en keurde de daarmee verband houdende activiteiten goed. De feesten werden georganiseerd met het doel de onderlinge verhoudingen op het kantoor te versterken (teamverband). M/VC is een kleine organisatie met een kleine afstand tussen de medewerkers en de directie. De aanname is gerechtvaardigd dat M/VC verwachtte dat de werknemers zouden deelnemen en dat M/VC er niet op heeft mogen vertrouwen dat de werknemers de activiteit zouden merken als “plezier pur sang” waaraan zij vrijblijvend konden deelnemen. Het stond haar niet vrij van deelname af te zien. Met betrekking tot de op art. 7:611 BW gebaseerde vordering heeft Van den Brink gewezen op de parallel met een vonnis gepubliceerd in JAR 2004/108. 2.2. M/VC heeft de vordering weersproken.

209


2.3.1. In rov. 5 heeft de Kantonrechter in zijn vonnis van 16 augustus 2006 overwogen dat wanneer de werknemer deelneemt aan een door of vanwege de werkgever georganiseerde ontspanningsactiviteit die na werktijd plaatsvindt, ’s werkgevers zorgplicht in stand blijft voor zover de werknemer op grond van de arbeidsovereenkomst verplicht is, of zich op grond van signalen van de werkgever verplicht mocht voelen, aan die activiteit deel te nemen. In ieder geval moet een nauwe band bestaan tussen de werkzaamheden en de desbetreffende activiteit. Maar ook wanneer aan die voorwaarde is voldaan, spelen voor het vestigen van werkgeversaansprakelijkheid ook de overige omstandigheden van het geval een rol. 2.3.2. Volgens de Kantonrechter ontbreekt de door Van den Brink gestelde nauwe band tussen het rollerskaten en haar werkzaamheden. De stelling dat zij zich niet aan deelname kon onttrekken zonder arbeidsrechtelijke consequenties is onvoldoende onderbouwd; bovendien is onweersproken dat niet alle personeelsleden aan het rollerskaten hebben deelgenomen en dat zij geen voorbeeldfunctie vervulde die haar tot deelname noopte. Zelfs wanneer ervan zou moeten worden uitgegaan dat van haar werd verwacht dat zij aan de activiteit zou deelnemen, of dat M/VC er niet op heeft mogen vertrouwen dat zij het vrijblijvende karakter van de activiteit herkende, betekent dat niet dat Van den Brink daadwerkelijk aan het onderdeel rollerskaten had moeten deelnemen. Aan de bedoeling van M/VC van het organiseren van het feest om de onderlinge verhoudingen op het kantoor te versterken, zou zij ook hebben kunnen bijdragen wanneer zij had afgezien van het onderdeel rollerskaten, maar wel aan de andere onderdelen van de activiteit had deelgenomen. M/VC is daarom niet op de voet van art. 7:658 BW aansprakelijk (rov. 6). 2.3.3. Aansprakelijkheid op grond van 7:611 BW kan alleen in bijzondere omstandigheden worden aangenomen. De activiteit is na werktijd georganiseerd en deelname aan de activiteit was niet verplicht. Onvoldoende is dat Van den Brink zich verplicht voelde; bovendien was zij niet verplicht aan dit onderdeel deel te nemen. Nu zij ten tijde van het ongeval 47 jaar was en alleen in haar kinderjaren wel eens had gerolschaatst, had afzien van deelname wellicht in de rede gelegen. Voorts is van belang dat de organisatie was uitbesteed aan een professionele rollerskateorganisatie. Onder deze omstandigheden is M/VC niet tekort is geschoten haar verplichtingen van goed werkgeverschap (rov. 8). 2.3.4. Van aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad is evenmin sprake. Het dienaangaande gestelde is onbegrijpelijk en onvoldoende (rov. 9). 2.3.5. De Kantonrechter heeft de vordering afgewezen. 2.4. Van den Brink is in beroep gekomen. M/VC heeft het beroep weersproken en heeft voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld, dat Van den Brink op haar beurt heeft weersproken. 2.5.1. In zijn arrest van 30 oktober 2007 [noot:3] heeft het Hof met betrekking tot de op art. 7:658 BW gebaseerde aansprakelijkheid overwogen: “4.4. (...) Het hof deelt (...) het oordeel van de rechtbank. Artikel 7:658 lid 1 BW schept voor de werkgever de verplichting de lokalen, werktuigen en gereedschappen waarin of waarmee hij de arbeid doet verrichten, op zodanige wijze in te richten en te onderhouden alsmede voor het verrichten van de arbeid zodanige maatregelen te treffen en aanwijzingen te verstrekken als redelijkerwijs nodig is om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt. 4.5. Hoewel de laatste zinsnede in de rechtspraak in ruime zin wordt uitgelegd, kan niet gezegd worden dat het ongeval van Van den Brink zich heeft voorgedaan in de uitoefening van haar werkzaamheden. De aansprakelijkheid van de werkgever op grond van deze bepaling berust op diens zeggenschap over de werknemer en diens bevoegdheid de werknemer aanwijzingen te geven. De rechtbank heeft terecht overwogen dat, wil de bepaling toepassing kunnen vinden, er een voldoende nauwe band tussen de uitoefening van de werkzaamheden en het georganiseerde evenement moet bestaan. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat de band tussen de door Van den Brink te verrichten werkzaamheden en de workshop, het rollerskate dansen, op vrijdagmiddag, na werktijd, ontbreekt. Van den Brink had een administratieve functie. Zij werkte niet op vrijdag. Verder staat vast dat niet alle personeelsleden aan de workshop deelnamen. De stelling van Van den Brink dat zij zich op grond van signalen van de werkgever verplicht voelde of mocht voelen om aan de workshop deel te nemen acht het hof onvoldoende feitelijk toegelicht in het licht van het

210


gemotiveerde verweer van M/V Communicatie, dat erop neer komt dat deelname aan de workshop geheel vrijwillig was, dat de workshop enkel voor het plezier van de werknemers werd georganiseerd en dat aan niet-deelnemen geen arbeidsrechtelijke consequenties verbonden waren. (...)” 2.5.2. Ten aanzien van de art. 7:611 BW gestoelde vordering wordt overwogen: “4.8. (...) Hoewel de band tussen de door Van den Brink te verrichten – administratieve – werkzaamheden en de workshop ontbreekt en niet aangenomen kan worden dat Van den Brink verplicht was om daaraan deel te nemen, was de workshop wel aan het werk gerelateerd. Het ging immers om een personeelsactiviteit die gehouden werd in de hal van het kantoor van M/V Communicatie. Verder had M/V Communicatie de activiteit (mede) georganiseerd en had zij, dan wel M/V Events namens haar, de professionele rollerskaters van Groovy Company ingehuurd en de rolschaatsen gehuurd. Anders dan M/V Communicatie heeft betoogd, is het rolschaatsen op een marmeren vloer (die, zoals van algemene bekendheid is, glad en hard is) – zonder voldoende houvast – een risicovolle bezigheid, zeker als tevoren geen beschermingsmiddelen, zoals knie- en polsbeschermers, worden uitgereikt en geen rolschaatsinstructie is gegeven. Hoewel rolschaatsen vier (twee dubbele) wielen hebben, kan niet worden volgehouden dat het valgevaar daardoor beperkt is. Dat risico is, naar van algemene bekendheid is, juist aanzienlijk, zeker voor mensen op middelbare leeftijd die in geen jaren aan rolschaatsen hebben gedaan, zoals Van den Brink. Daaraan doet niet af dat bij een valpartij doorgaans de gevolgen niet zo ernstig zijn. Van den Brink heeft onweersproken gesteld dat zij bij binnenkomst in het kantoor van M/V Communicatie een paar rolschaatsen kreeg overhandigd en dat de twee medewerkers van Groovy Company doende waren de geluidsinstallatie te plaatsen. M/V Communicatie heeft aangevoerd dat zij erop mocht vertrouwen dat de medewerkers van Groovy Company als professionals geen activiteiten zouden organiseren die (evident) gevaarlijk zijn, maar uit de feiten volgt dat die medewerkers hebben toegelaten, althans niet hebben voorkomen dat iemand als Van den Brink zonder instructie en zonder beschermingsmiddelen is gaan rolschaatsen in de hal. Dat dient voor rekening van M/V Communicatie, die bij de organisatie van de workshop gebruik heeft gemaakt van de hulp van Groovy Company, te komen. Van den Brink heeft verder gesteld dat Groovy Company niet beschikte over een aansprakelijkheidsverzekering. M/V Communicatie heeft dat weliswaar betwist, maar zij heeft geen bewijs van die verzekering bijgebracht, wat wel op haar weg lag, nu zij Groovy Company had ingeschakeld. Het hof gaat er dan ook van dat uit een dergelijke polis niet is afgesloten. Vast staat dat zij haar werknemers niet heeft gewezen op het ontbreken van deze verzekering. 4.9. Het hof acht het hiervoor weergegeven nalaten van M/V Communicatie in strijd met wat van een goed werkgever mag worden verwacht. M/V Communicatie heeft onvoldoende gedaan om haar werknemers te beschermen tegen het gevaar van vallen tijdens de workshop en om dekking te bieden tegen de door hen als gevolg van een val geleden schade. M/V Communicatie heeft nog tegengeworpen dat Van den Brink zich op elk moment had kunnen onttrekken aan de workshop, althans aan het rolschaatsen. Dat disculpeert haar echter niet. Het gaat er om of, wanneer een werknemer besluit aan het rolschaatsen deel te nemen, M/V Communicatie voldoende heeft gedaan om deze te beschermen tegen de risico’s van vallen met alle gevolgen van dien. Die vraag moet gelet op het voorgaande ontkennend worden beantwoord.” 2.5.3. De incidentele grief, die erover klaagt dat de Rechtbank heeft vastgesteld dat de ontspanningsactiviteit (mede) strekte tot verwezenlijking van de bedrijfsdoelen van M/VC (teambuilding), behoeft volgens het Hof geen bespreking gezien hetgeen in het principaal appel is overwogen (rov. 4.11). 2.6. M/VC heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. Van den Brink heeft geconcludeerd tot verwerping en heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. M/VC heeft in het incidentele cassatieberoep tot verwerping geconcludeerd. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht; Van den Brink heeft nog gedupliceerd. 3. De Europeesrechtelijke dimensie Het belang van preventie en veiligheid

211


3.1. In het arrest Maatzorg [noot:4] heeft Uw Raad, à la barbe van de klachten, kort aandacht besteed aan de Europeesrechtelijke dimensie van de zogenaamde werkgeversaansprakelijkheid. In dat voetspoor lijkt goed daar ook in deze zaak enige aandacht aan te schenken. Een problematiek waarop ook in mijn conclusie voor het arrest kort wordt ingegaan onder 7.7 en 7.8. 3.2. Letselpreventie en bevordering van veiligheid staan hoog in het vaandel geschreven. Dat ligt voor de hand wanneer wordt bedacht dat zij een enorme last (2,6 tot 3,8% van het bnp) [noot:5] leggen op de gezondheidszorg en de sociale zekerheid. [noot:6] Veruit de meeste schade is evenwel niet door verzekering gedekt. Dit raakt met name middelgrote en kleine ondernemingen. [noot:7] Gezondheid en veiligheid worden daar vaak gezien als “een kostbaar extraatje”. [noot:8] 3.3. In de EU gebeuren jaarlijks meer dan vier miljoen arbeidsongevallen. 3.4. Het ligt dan ook voor de hand dat de “nieuwe communautaire strategie” is dat op alle niveaus, de werkplek daaronder begrepen, “actie [wordt] ondernomen”. [noot:9] Preventie is daarbij het sleutelwoord. [noot:10] Kleinere ondernemingen zijn daarbij enigszins problematisch, kaderrichtlijn 89/391 ten spijt. [noot:11] Gepleit wordt voor “intelligente en methodische oplossingen (...) waardoor de werkgever op alle operationele niveaus en voor alle activiteiten rekening kan houden met gezondheids- en veiligheidsbeginselen en deze in passende maatregelen kan omzetten.” [noot:12] De juridische aanpak 3.5. De kaderrichtlijn 89/391/EEG is gericht op preventie van beroepsrisico’s en de bescherming van veiligheid en gezondheid (art. 1). Art. 3 geeft nader aan dat dit ziet op “alle stadia van de activiteit in de onderneming” (currsivering toegevoegd). Dit wordt onderstreept door de considerans waaruit blijkt dat beoogd wordt “specifieke richtlijnen” te geven “welke alle risiso’s op het gebied van de gezondheid en veiligheid op de arbeidsplaats dekken”. 3.6.1. De werkgever is verplicht te zorgen voor de veiligheid en de gezondheid van werknemers “inzake alle met het werk verbonden aspecten” (art. 5 lid 1; cursivering toegevoegd). Daartoe treft hij “de nodige maatregelen voor de bescherming van de veiligheid en de gezondheid van de werknemers, met inbegrip van de maatregelen ter preventie van beroepsrisico’s, voor informatie en opleiding alsmede de organisatie en de benodigde middelen” (art. 6 lid 1). Dat betekent dat hij “alle preventiepricipes” inacht neemt om risico’s te voorkomen (art. 6 lid 2; cursivering toegevoegd). 3.6.2. Daarenboven moet de werkgever de risico’s voor veiligheid en gezondheid evalueren (art. 6 lid 3 onder a). 3.7.1. Ter uitwerking van de Kaderrichtlijn is richtlijn 89/654/EEG uitgevaardigd. Deze verstaat onder arbeidsplaats onder meer “elke plaats die bestemd is als locatie voor werkplekken in gebouwen van de onderneming” (art. 2). 3.7.2. Ingevolge art. 9.1 van bijlage I moeten vloeren slipvrij zijn. 3.8. Het voornemen bestaat ter uitvoering van richtlijn 89/391 een nadere richtlijn vast te stellen. [noot:13] 3.9.1. Ook deze beoogde richtlijn heeft een ruime werking en ziet onder meer op alle op de arbeidsplaats gebruikte arbeidsmiddelen. Onder “blootgestelde werknemer” wordt iedere werknemer verstaan “die zich geheel of gedeeltelijk in een gevaarlijke zone bevindt” (art. 2 onder a en d). 3.9.2. De werkgever houdt bij de keuze van arbeidsmiddelen rekening met “bestaande risico’s voor de veiligheid en de gezondheid van werknemers”. Is het onmogelijk de veiligheid en gezondheid te waarborgen bij het gebruik van arbeidsmiddelen, dan treft de werkgever “passende maatregelen om de risico’s tot een minimum te beperken” (art. 3).

212


3.9.3. Arbeidsmiddelen waarop werknemers worden “meegevoerd”, moeten “zodanig uitgevoerd zijn dat het risico voor de werknemer(s) tijdens deze verplaatsing wordt beperkt” (art. 3.1.1 bijlage I). 4. De aard en ernst van de litigieuze risico’s 4.1. In feitelijke aanleg is betrekkelijk uitvoerig – zij het tamelijk abstract – gedebatteerd over aard en ernst van de risico’s verbonden aan het litigieuze rolschaatsen. M/VC heeft aangevoerd dat deze heel beperkt zijn gezien – kort gezegd – de dubbele wielen en de stevige schoen. Het Hof heeft die opvatting niet gevolgd. Zijns inziens is rolschaatsen op een marmeren vloer, zeker zonder beschermingsmiddelen, een risicovolle bezigheid (rov. 4.8). 4.2. Jaarlijks worden gemiddeld 5600 sportblessures, ontstaan tijdens skaten/skeeleren, op een SEH-afdeling van een ziekenhuis behandeld. Dat is aanzienlijk meer (te weten meer dan vijf maal zoveel) als het gemiddelde voor alle sporten tezamen. Vrijwel alle blessures zijn het gevolg van een val. [noot:14] 4.3. Rolschaatsen heeft vaak botbreuken tot gevolg; met name polsbreuken. Desondanks worden veelal geen persoonlijke beschermingsmiddelen gebruikt. [noot:15] 5. Verzekeringstechnische complicaties? 5.1. Bij cvd onder 52 heeft M/VC gesteld dat aansprakelijkheid krachtens art. 7:611 BW niet valt onder haar verzekeringsdekking in welk verband zij een beroep heeft gedaan op matiging. Zij heeft daaraan toegevoegd dat zo’n uitsluiting “normaal” is. 5.2. Uit de dingtalen (bijv. prod. 1 bij inl. dagv.) lijkt te moeten worden afgeleid dat M/VC bij Nationale Nederlanden is verzekerd tegen wettelijke aansprakelijkheid. 5.3.1. Uit de door mij ambtshalve via internet opgevraagde toelichting op de polisvoorwaarden voor bedrijven en beroepen 542-04 (uitgave december 2004) van Nationale Nederlanden is onder het hoofdje vergoedingsplicht werkgever (3.16) het volgende te lezen: “3.16. Vergoedingsplicht werkgever Standaard is in Rubriek B de werkgeversaansprakelijkheid meeverzekerd. Echter de Hoge Raad heeft in verschillende uitspraken de aansprakelijkheid van de werkgever steeds verder uitgebreid. Ook al is er geen sprake van aansprakelijkheid van de werkgever volgens het standaard artikel 7:658 BW – er is dan geen sprake van een verwijt in de richting van de werkgever –, dan nog moet de werkgever voor de schade opkomen. In die gevallen baseert de Hoge Raad de aansprakelijkheid van de werkgever op goed werkgeverschap (zoals in artikel 7:611 BW) en/of de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid (zoals vermeld in artikel 6:248 BW). De schade vloeit hier niet voort uit een onveilige werksituatie waarvoor de werkgever een verwijt gemaakt kan worden. De schade wordt op het bordje van de werkgever gelegd omdat het niet redelijk is de financieel minder draagkrachtige werknemer met de schade te laten zitten. De schade vloeit rechtstreeks voort uit het werkgeversschap en moet daarom als ondernemersrisico worden aangemerkt, waarvoor de verzekeraar geen dekking wil bieden. Wel zijn er speciale polissen die het risico van schade in het verkeer op dit punt voor u kunnen afdichten. Ook hierover kan uw verzekeringsadviseur u het beste adviseren.” 5.3.2. Ik ga niet in op de vraag hoe de betrokken polisvoorwaarden moeten worden uitgelegd en welke betekenis in dat verband aan de zojuist geciteerde toelichting moet worden gehecht. Noch ook op de vraag of de niet uitgewerkte stelling van M/VC voor het onderhavige geval juist is. Omdat M/VC haar polis en polisvoorwaarden niet heeft overgelegd zou ik die vraag trouwens niet kúnnen beantwoorden. 5.4. De bewering van M/VC dat uitsluiting van aansprakelijkheid krachtens art. 7:611 BW “normaal” is, moet met een korrel zout worden genomen. Voor sommige verzekeraars zou die stelling inderdaad opgaan. [noot:16] Maar de stelling gaat zeker niet algemeen op. De opvattingen op dit punt lopen uiteen. [noot:17]

213


5.5.1. Uit het citaat onder 5.3.1 blijkt – het ligt voor de hand – dat verzekeraars op de hoogte zijn van de zich ontwikkelende rechtspraak over aansprakelijkheid krachtens art. 7:611 BW. Aangenomen mag worden dat ook redelijk handelende en redelijk bekwame assurantietussenpersonen daarvan op de hoogte zijn. 5.5.2. Verzekeraars kunnen ook geacht worden op de hoogte te zijn van de hierna uitvoeriger te bespreken opvattingen in de doctrine dat aansprakelijkheid uit hoofde van art. 7:611 en 7:658 BW niet steeds gemakkelijk en nauwkeurig kan worden afgebakend en dat de ontwikkelingen op dat punt nog niet zijn uitgekristalliseerd. Zij zijn daar trouwens zelf mede debet aan door deze kwestie in een reeks procedures aan de orde te stellen (ik bedoel dat geenszins in pejoratieve zin). 5.6. Voor een aantal gevallen ligt, gelet op de huidige stand van de rechtsontwikkeling, m.i. voor de hand dát aansprakelijkheid van de werkgever bestaat. Kwestieus is slechts op welke grond. Dát de werkgever voor de door de werknemer in een situatie als de onderhavige geleden schade aansprakelijk is, ligt – zoals hierna nog zal blijken – m.i. redelijk voor de hand en sluit goed aan bij de in een reeks van uitspraken al gevolgde en door de doctrine in overwegende mate positief beoordeelde benadering. [noot:18] 5.7.1. Bij deze stand van zaken verdient het, gelet op hetgeen onder 5.1-5.4 is geschetst, m.i. de voorkeur om voorzichtigheid te betrachten bij het voor oude gevallen al te ver uitbouwen van de op art. 7:611 BW gebaseerde aansprakelijkheid. Ik heb daar in eerdere conclusies al uitvoerig op gewezen. Het wordt hierna nader uitgewerkt. Veeleer ligt in de rede om in twijfelgevallen aansprakelijkheid te gronden op art. 7:658 BW. Het voordeel daarvan is evident. Aansprakelijkheid valt dan onder de gangbare AVB-dekking wat zowel in het belang van werkgevers als werknemers is. 5.7.2. Verzekeraars zullen deze benadering wellicht verketteren. Zij zouden dan evenwel over het hoofd zien dat: a. de onder 5.7.1 genoemde benadering alleszins in de lijn der verwachtingen lag; b. het op macro-schaal allicht niet om hele grote aantallen gaat; c. veruit de meeste AVB-polissen op claims made basis zijn geschoeid. [noot:19] Dat brengt mee dat zij voor komende jaren ofwel de premie kunnen verhogen of de dekking voor aansprakelijkheid krachtens art. 7:658 BW kunnen aanpassen indien en voor zover daartoe naar hun oordeel aanleiding bestaat. Wanneer werkgevers geen behoefte hebben aan de nieuwe (in dat geval allicht versmalde) dekking of de premie te hoog vinden, kunnen ze de verzekeringsband slaken in welk geval de verzekeraar geen risico meer loopt voor “oude schades”. [noot:20] Kortom: (ook) voor verzekeraars is de geschetste weg niet in relevante mate nadelig. 6. Verkenning van de grenzen van de aansprakelijkheid krachtens art. 7:658 BW 6.1. De omvang en reikwijdte van de aansprakelijkheid krachtens art. 7:658 BW is de afgelopen jaren nader uitgekristalliseerd. Allicht onder invloed van de zich ontwikkelende maatschappelijke ontwikkelingen, de afkalving van de sociale zekerheid (mogelijk tot een niveau dat beneden het verdragsrechtelijk aanvaardbare ligt) [noot:21] en de kort onder 3 en in het arrest Maatzorg [noot:22] geschetste Europeesrechtelijke regelgeving is deze van lieverlede aangescherpt, des dat de werkgever thans eerder aansprakelijk is dan een aantal jaren geleden (“kan niet snel worden aangenomen dat de werkgever daaraan [d.i., zijn zorgplicht, A-G] heeft voldaan”). [noot:23] 6.2. Wanneer we met zevenmijlslaarzen door de rechtspraak lopen, verdienen drie arresten bijzondere aandacht: a. het arrest Bayar/Wijnen; [noot:24] b. het arrest Tarioui; [noot:25] c. het al vaker genoemde Maatzorg-arrest.

214


6.3.1. In het arrest Bayar/Wijnen ging het om de aansprakelijkheid van een werkgever in een situatie waarin een werknemer schade opliep als gevolg van een minstgenomen nogal onverstandig “gebruik” van een potentieel gevaarlijke machine. Uw Raad heeft voor dergelijke gevallen een zeer strenge aansprakelijkheidsmaatstaf aanvaard. Ik ga daarop thans niet nader in omdat het in deze zaak niet gaat om schade als gevolg van het gebruik van of het werken met machines. 6.3.2. Ik stip in dit verband nog aan dat de in dit arrest gevolgde benadering zeer goed aansluit op en in lijn is met de bijna twee decennia eerder gewezen arresten over de aansprakelijkheid van de werkgever in verband met de blootstelling aan asbeststof. [noot:26] 6.4. Aanvankelijk werd door velen aangenomen dat het bijzondere van het onder 6.3.1 genoemde arrest moest worden verklaard doordat het in die zaak en in de door Uw Raad geformuleerde regel (vooral) ging om het gebruik van gevaarlijke apparaten. Zulks tegen de achtergrond van de omstandigheid dat de voorganger van art. 7:658 BW allicht in belangrijke mate bescherming beoogde te bieden tegen risico’s verbonden aan het gebruik van machines. [noot:27] Deze gedachte is niet geheel juist gebleken. Ook in het arrest Tarioui wordt een betrekkelijk strenge regel ontwikkeld, hoewel het daar niet gaat om schade die het gevolg is van het gebruik van of werken met machines. In dat arrest wordt overwogen: “Art. 7:658 lid 1 BW vereist een hoog veiligheidsniveau van de betrokken werkruimte, werktuigen en gereedschappen, alsmede van de organisatie van de betrokken werkzaamheden; bovendien dient de werkgever het op de omstandigheden van het geval toegesneden toezicht te houden op behoorlijke naleving van de door hem gegeven instructies, en op behoorlijk onderhoud van werkruimten en materialen. (...) Het gaat erom of de werkgever voor het verrichten van de arbeid zodanige maatregelen heeft getroffen en aanwijzingen heeft gegeven als redelijkerwijs nodig is om te voorkomen dat een werknemer als Tarioui in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade zou lijden als gevolg van een val door gladheid, ontstaan door waterplassen die in een wasserij ook volgens Vendrig nu eenmaal niet zijn te voorkomen. De omstandigheid dat de werkgever ter afwering van dit gevaar een veiligheidsmaatregel heeft genomen (het ter beschikking stellen van veiligheidsschoenen die mede ertoe dienden om uitglijden te voorkomen) brengt nog niet mee dat de werkgever zich van zijn voormelde verplichtingen heeft gekweten of dat het treffen van andere, meer effectieve, maatregelen met hetzelfde doel (het leggen van rubberen matten) niet van hem kon worden gevergd. Mede in aanmerking genomen dat Tarioui, op zichzelf onweersproken, heeft aangevoerd dat het aanbrengen van rubberen matten een eenvoudige en geëigende veiligheidsmaatregel was tegen het gevaar van uitglijden in een plas water, berust het oordeel van het hof dat er geen reden is om aan te nemen dat Vendrig niet erop had mogen vertrouwen dat de aan [B] ter beschikking gestelde veiligheidsschoenen een in de gegeven omstandigheden afdoende middel zouden bieden tegen het risico van uitglijden, op een onjuiste rechtsopvatting.” 6.5. De met het arrest Tarioui ingezette rechtsontwikkeling heeft totnutoe zijn eindpunt gevonden in het belangrijke arrest Maatzorg. Daarin wordt de aansprakelijkheidsregel als volgt geformuleerd: “3.5.2. Bij de beantwoording van de vraag of de werkgever in de gegeven omstandigheden aan deze zorgplicht heeft voldaan, geldt als uitgangspunt dat de omvang van deze zorgplicht in de eerste plaats en in elk geval wordt bepaald door hetgeen op grond van de regelgeving op het terrein van de arbeidsomstandigheden van de werkgever gevergd wordt. De wetgever heeft immers voor ogen gestaan dat er materieel geen onderscheid bestaat tussen enerzijds de zorgplicht van de werkgever die in art. 3 lid 1 van de Arbeidsomstandighedenwet is omschreven als de zorg ‘voor de veiligheid en de gezondheid van de werknemers inzake alle met het werk verbonden aspecten’ – welke omschrijving aansluit bij art. 5 lid 1 van de Kaderrichtlijn Veiligheid en Gezondheid, 89/391/EEG van de Raad van 12 juni 1989 – en anderzijds de civielrechtelijke zorgplicht (zie de memorie van toelichting bij de Wet van 30 november 2006, houdende wijziging van de Arbeidsomstandighedenwet en enige andere wetten in verband met het vergroten van de verantwoordelijkheid van werkgevers en werknemers voor het arbeidsomstandighedenbeleid, Stb. 2006, 673, Kamerstukken II 2005/2006, 30 552, nr. 3, p. 30). 3.5.3. De aldus omschreven zorgplicht heeft een ruime strekking en correspondeert met de door de Hoge Raad aangenomen ruime zorgplicht en de ruime toepassing van het criterium ‘in de uitoefening van zijn werkzaamheden’ in art. 7:658 lid 1 respectievelijk lid 2 (zie onder meer HR 30 november 2007, nr. C06/171, RvdW 2007, 1030, rov. 3.2). Weliswaar is, zoals de Hoge Raad

215


bij herhaling in het kader van art. 7:658 heeft uitgesproken, met de zorgplicht van de werkgever niet beoogd een absolute waarborg te scheppen voor de bescherming van de werknemer tegen het gevaar van arbeidsongevallen, ook niet ten aanzien van werknemers wier werkzaamheden bijzondere risico’s van ongevallen meebrengen. Maar gelet op de zojuist aangegeven ruime strekking van de zorgplicht kan niet snel worden aangenomen dat de werkgever daaraan heeft voldaan en bijgevolg niet aansprakelijk is voor door de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden geleden schade.” 6.6.1. Voor zover thans van belang wordt de aansprakelijkheid uit hoofde van art. 7:658 BW gemeenlijk beperkt tot de veiligheid van de werkomgeving, wat niet noodzakelijkerwijs een beperking inhoudt tot de plaats waar de werknemer doorgaans werkt. [noot:28] Of, in de bewoordingen van het arrest Maatzorg: in bepaalde gevallen pleegt betekenis te worden toegekend aan de plaats waar de werknemer de werkzaamheden heeft uitgeoefend waarbij deze als gevolg van een arbeidsongeval schade heeft geleden. [noot:29] 6.6.2. In verband met dit laatste wordt aangetekend – het is voor de onderhavige zaak van belang – dat de in art. 7:658 lid 1 BW bedoelde zorgplicht in de bewoordingen van het arrest Maatzorg in de eerste plaats geldt voor de “– ruim – omschreven ‘arbeidsplaats’, dat wil zeggen iedere plaats die in verband met het verrichten van arbeid wordt of pleegt te worden gebruikt,” hetgeen onder meer wordt gekoppeld aan ’s werkgevers zeggenschap over de werkplek (rov. 3.5.4). Blijkens hetzelfde arrest moet trouwens ook het begrip “in de uitoefening van zijn werkzaamheden” ruim worden uitgelegd (rov. 3.5.3). 6.6.3. Ook in de doctrine wordt een ruime uitleg van het begrip “werkplek” (en werktijden) bepleit. [noot:30] Ik kom daarop terug onder 8.7 e.v. 7. Aansprakelijkheid krachtens art. 7:611 BW 7.1. De afgelopen jaren heeft Uw Raad in een aantal gevallen aansprakelijkheid krachtens art. 7:611 BW voor door de werknemer geleden schade verder uitgebouwd. Dat is met name gebeurd voor schade als gevolg van – kort gezegd [noot:31] – verkeersongevallen; een situatie waarin de werkgever in het algemeen niet effectief maatregelen kan treffen of aanwijzingen kan geven. De rationes decidendi zijn hier de bijzondere gevaren die deelneming aan het verkeer meebrengt en de als gezegd beperkte zorgplicht van de werkgever die meebrengt dat art. 7:658 BW doorgaans geen soelaas zal bieden. [noot:32] De omvang van deze aansprakelijkheid is in een aantal arresten beperkt; [noot:33] in cassatie is dat niet aan de orde zodat ik daarop thans niet verder inga. 7.2. Eveneens heeft Uw Raad aansprakelijkheid aangenomen in het bekende KLM-arrest. [noot:34] Van dat arrest is thans met name van belang dat een werkgever niet achterover kan leunen wanneer sprake is van een “bijzonder risico” in een situatie die een zodanige samenhang vertoont met de werkzaamheden dat op de werkgever uit art. 7:611 BW voortvloeiende verplichtingen rusten (rov. 3.9 jo. rov. 3.4). 7.3. In het bekende arrest over de reclasseringsambtenaar die thuis door een “cliënt” werd mishandeld, is aansprakelijkheid op de voet van art. 7:611 BW afgewezen. [noot:35] In zo’n (privé-) situatie is voor aansprakelijkheid krachtens art. 7:658 BW geen plaats. Daaraan wordt door Uw Raad ten overvloede toegevoegd dat voor aansprakelijkheid op grond van goed werkgeverschap wél plaats kan zijn. Daarvoor zijn evenwel bijzondere omstandigheden vereist waarbij “voor gevallen als de onderhavige kan worden gedacht aan een, ook aan de werkgever bekend, specifiek en ernstig gevaar” (rov. 3.3). 8. De rechtspraak van feitenrechters en de opvattingen in de doctrine nopens “uitjes”, feesten en activiteiten Rechtspraak

216


8.1. De vraag of de zorgplicht ex art. 7:658 BW zich ook kan uitstrekken over personeelsuitjes of feestjes is nog niet voorgelegd aan Uw Raad. In de lagere rechtspraak is deze vraag wel enkele malen aan de orde geweest; de opvattingen lopen uiteen. 8.2. Toepasselijkheid van art. 7:658 BW werd aanvaard in de volgende gevallen: a. deelname aan een autorit met een landrover, welke plaatsvond tussen twee zakelijke bijeenkomsten; het geheel stond in het teken van de presentatie van de resultaten van het vorige boekjaar. De middagactiviteit bestond onder meer uit een rit met een landrover over de Ginkelse heide. Volgens de Rechtbank brengt een redelijke uitleg van art. 7A:1638x (oud) BW mee dat ’s werkgevers zorgplicht zich mede uitstrekt “tot door de werkgever georganiseerde (ontspannende) activiteiten, indien, zoals in casu, tussen deze activiteiten en de door de werknemer te verrichten werkzaamheden een voldoende nauw verband bestaat. Daaraan deed niet af dat deelname facultatief was; de werknemer (als chef human resources) had een voorbeeldfunctie. De werkgever heeft niet aan zijn zorgplicht voldaan, nu er geen veiligheidsriemen aanwezig waren. Niet relevant was dat een derde het evenement verzorgde. De werkgever is aansprakelijk ex art. 7A:1638x (oud) BW”; [noot:36] b. een manager overseas projects neemt deel aan een in Ivoorkust gehouden “technical meeting” om nader met elkaar kennis te maken (luierend aan het strand; rov. 4.1). Tijdens het “programme social”, dat onder leiding van de locale vestigingsmanager plaatsvond, is hij na de lunch de zee ingegaan waar hij, tot kniehoogte in het water staande met zijn rug naar de oceaan, met een collega stond te praten. Door een krachtige golf kwam hij ten val waardoor gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid ontstond. Het Hof overweegt dat art. 7:658 BW van toepassing is omdat het uitstapje deel uitmaakte van het programma en niet vrijblijvend was, met name niet voor de werknemer die gelet op zijn functie het goede voorbeeld moest geven. De werkgever was echter niet tekortgeschoten in zijn zorgplicht en was evenmin aansprakelijk op grond van art. 7:611 BW. [noot:37] 8.3. Aansprakelijkheid op grond van art. 7:658 BW werd afgewezen in de volgende gevallen: a. een ongeval tijdens een door de werkgever georganiseerde spelactiviteit (Adventure Games). Deelname kan niet worden aangemerkt als arbeid in de zin van art. 7:658 BW. De werknemer neemt vrijwillig deel aan een recreatieve activiteit buiten werktijd. Het is niet aannemelijk dat het niet meedoen (arbeidsrechtelijke) consequenties zou hebben gehad. Daaraan doet niet af dat de activiteit tevens “bedrijfsdoelstellingen” diende. Het organiserend bedrijf kan niet worden aangemerkt als een hulppersoon van de werkgever in de zin van art. 6:76 BW. Dat de werkgever heeft meegedeeld dat de Games “absoluut veilig” zijn, leidt niet tot “aansprakelijkheid als werkgever”; [noot:38] b. een ongeval tijdens een ballonvaart, die onderdeel vormde van het jaarlijkse kantooruitje. De werkgever is niet aansprakelijk op grond van art. 7:658 BW omdat hij geen zeggenschap had over het bedrijfsuitje en geen bevoegdheid had ten aanzien van het uitje instructies te geven. De werkgever is wel aansprakelijk op grond van art. 7:611 BW. Het ongeval vond namelijk plaats tijdens een kantooruitje, waaraan werknemers in de regel worden geacht deel te nemen. De werkgever heeft gekozen voor een ballonvaart met alle risico’s van dien, terwijl de inhoud van het uitje geheim was voor de werknemers. De werkgever was kennelijk verzekerd. De werkgever heeft de werknemer in een gevaarlijke situatie gebracht, waaraan deze zich moeilijk kon onttrekken. [noot:39] c. deelname, tijdens een sportdag, aan buikglijden op een zeephellingsbaan, waarop de deelnemer met het hoofd oranje pionnen moest omstoten. De sportdag vond plaats buiten de normale werktijd (zaterdag), was buiten het kantoor om georganiseerd, was niet verplicht en was door een groot aantal werknemers ook niet bezocht. Art. 7:658 BW is derhalve niet van toepassing. De werkgever was evenmin aansprakelijk op grond van art. 7:611 BW, nu er zich geen bijzondere omstandigheden zich voordeden. Daar komt bij dat voor sport- en spelsituaties een verhoogde aansprakelijkheidsdrempel geldt; [noot:40] d. schade tijdens een ritje in een daartoe door de werkgever aan de werknemer (een engineer) voor maximaal een uur ter beschikking gestelde “Hummer” op zaterdag. De werknemer verliest de macht over het stuur. De werkgever vordert van de werknemer de schade aan de Hummer. Het

217


rijden van een Hummer kan, volgens de Rechtbank, niet worden aangemerkt als “uitoefenen van zijn werkzaamheden”. Het ritje vond plaats buiten werktijd; het stond de werknemer vrij om het aanbod niet te aanvaarden. Het niet meedoen zou geen consequenties hebben gehad voor de werknemer. Verschillende werknemers hebben het aanbod niet aanvaard. Het gebruik van de Hummer was ook niet inherent aan de functie van de werknemer. Art. 7:611 BW bood de werknemer evenmin soelaas. [noot:41] 8.4. Ik ga thans niet in op uitspraken gelegen buiten het terrein van bedrijfsuitjes of -festiviteiten. [noot:42] De vraag wat daar rechtens is, behoeft thans geen beantwoording. Het antwoord zal, naar valt aan te nemen, sterk afhangen van de omstandigheden van het geval omdat het niet of nauwelijks mogelijk is om voldoende houvast biedende regels te formuleren die niet ofwel een te ruime dan wel een te enge aansprakelijkheid in het leven roepen. 8.5. Voor de rechtspraak in ambtenarenzaken, zij verwezen naar par. 7.15 en 7.16 van mijn conclusie vóór het KLM-arrest. [noot:43] Daaraan kan worden toegevoegd een uitspraak van Rb. Zwolle waarin aansprakelijkheid werd aanvaard voor de door een deelnemer geleden schade tijdens een van dienstwege verplichte sportdag. [noot:44] Opvattingen in de doctrine 8.6. In de literatuur is opgemerkt dat ongevallen tijdens cursussen, personeelsuitjes of “teambuilding op de hei” tot aansprakelijkheid op basis van art. 7:658 BW aanleiding kunnen geven. [noot:45] 8.7. Hartlief is snel geneigd te denken aan toepassing van art. 7:658 BW wat betreft personeelsuitjes, hoewel veel zal afhangen van de omstandigheden van het geval. Hij noemt de volgende omstandigheden: wie heeft de organisatie in handen, heeft de werkgever materiaal en/of accommodatie ter beschikking gesteld? Gaat het om verplichte activiteiten? Als het gaat om verplichte activiteiten tijdens werktijd dan zal er zijns inziens geen twijfel zijn dat art. 7:658 BW van toepassing is. Gaat het om onverplichte activiteiten waarvan duidelijk is dat de werkgever er belang bij heeft [noot:46] dat zijn werknemers daarbij aanwezig zijn, zoals bij representatieve activiteiten, dan lijkt aansprakelijkheid eveneens een reële optie. Betreft het echter een feestje georganiseerd door personeelsleden buiten werkuren en heeft de werkgever niet meer gedaan dan de accommodatie ter beschikking stellen, dan zal aansprakelijkheid ex art. 7:658 BW in beginsel niet aan de orde zijn. [noot:47] Hij wijst er voorts op dat aansprakelijkheid krachtens art. 7:658 BW ontbreekt als er geen enkele zeggenschap of instructiebevoegdheid bestaat. [noot:48] 8.8. In lijn hiermee hebben Heerma van Voss en Van Slooten er op gewezen dat niet verstandig is beslissende betekenis toe te kennen aan de vraag of de werknemer tot deelname aan de activiteit verplicht was. Immers zal hij deelname al spoedig als een sociale “verplichting” ervaren. [noot:49] Een opvatting die ik volledig onderschrijf. 8.9. Lindenbergh wijst erop dat het al dan niet plaatsvinden op de werkplek een relevante omstandigheid is. [noot:50] De meer gangbare opvatting is thans dat het begrip in de uitoefening van de werkzaamheden ruim moet worden uitgelegd. [noot:51] Dat geldt met name ook voor het onderhavige geval. [noot:52] 8.10.1. Een enkele auteur meent bij de beantwoording van de vraag of sprake is van “uitoefening van de werkzaamheden” een parallel te kunnen trekken met het functioneel-verbandcriterium van art. 6:170 BW. [noot:53] In dit verband kan tevens worden verwezen naar de parlementaire geschiedenis van het (inmiddels ingetrokken) wetsvoorstel verkeerongevallen (25 759). Voorwaarde in het voorstel voor de werknemer om bij een verkeersongeval zijn schade vergoed te krijgen, was dat hij ten tijde van het ongeval het motorrijtuig in de uitoefening van zijn werkzaamheden bestuurde. In de memorie van toelichting is opgemerkt dat dit erop neerkomt dat vereist is dat de werknemer ten tijde van het ongeval het motorrijtuig van de werkgever bestuurde in verband met de werkzaamheden die hij voor deze verricht. De vraag naar dit verband zou verwantschap vertonen met die naar het verband dat wordt vereist om de werkgever ex art. 6:170 BW aansprakelijk te doen zijn voor door een ondergeschikte veroorzaakte aanrijdingen. [noot:54] 8.10.2. Heerma van Voss en Van Slooten hebben naar aanleiding van het arrest inzake een uit de hand gelopen bedrijfsetentje [noot:55] betoogd dat de in dat arrest geformuleerde criteria voor de

218


aansprakelijkheid ex art. 6:170 BW, geschikt lijken te zijn om te gebruiken in zaken waarin werknemers zelf schade hebben geleden tijdens een bedrijfsuitje. [noot:56] 8.11.1. In het onder 8.10.2 genoemde arrest werd overwogen dat ter beantwoording van de vraag of tussen de fout van de werknemer en de dienstbetrekking een zodanige functionele samenhang bestaat dat de werkgever voor de daardoor ontstane schade aansprakelijk is alle terzake dienende omstandigheden van het geval in de beoordeling moeten worden betrokken. Concreet genoemd (het gaat expliciet om een enuntiatieve opsomming) worden het tijdstip en de plaats waarop de gedraging werd verricht, de aard van de gedraging en de eventueel door of ingevolge de dienstbetrekking voor het maken van de fout geschapen gelegenheid of de aan de werknemer ter beschikking staande middelen (rov. 4.2.2). Het Hof had mede van belang geacht dat het ging om een door de werkgever georganiseerd, gefaciliteerd feest (bedrijfsuitje), terwijl een dergelijk feest kan worden geacht mede in het belang te zijn van de saamhorigheid in het bedrijf en de motivatie van de daar werkzame personen. Mede daarom heeft het Hof, naar Uw Raad beklemtoont, “op goede gronden geoordeeld dat de voor toepassing van art. 6:170 lid 1 noodzakelijke functionele samenhang bestond.” Dat werd niet anders nu de schade-berokkenende fout buiten werktijd en buiten de werkplek werd gemaakt, geen verband hield met de bedrijfsuitoefening en niet met aan werknemers ter beschikking gestelde zaken of middelen werd gemaakt (rov. 4.5). 8.11.2. Het zou m.i. onnodige spanningen in het recht veroorzaken wanneer in een dergelijke setting wél zou moeten worden aangenomen dat sprake is van een “functionele samenhang” als bedoeld in art. 6:170 BW, maar dat dit onder vergelijkbare omstandigheden niet het geval zou zijn voor het in art. 7:658 lid 2 BW bedoelde “in de uitoefening van de werkzaamheden”. Daarbij is m.i. beslissend dat art. 6:170 BW a) een risico-aansprakelijkheid is en art. 7:658 BW niet en b) dat art. 6:170 BW (mede) ziet op volstrekt willekeurige derden, terwijl art. 7:658 BW het oog heeft op de werknemer. [noot:57] Daarom lijkt heel weinig voor de hand liggend dat de aansprakelijkheid krachtens art. 6:170 BW ruimer zou zijn dan die van art. 7:658 BW. In dit verband stip ik nog aan dat bijvoorbeeld in de common law-rechtspraak – terecht – een (veel) ruimere aansprakelijkheid wordt gehanteerd naarmate meer sprake is van “proximity”. [noot:58] 9. Standpuntbepaling Terreinverkenning 9.1. De hiervoor kort geschetste ontwikkelingen in de rechtspraak zijn in het algemeen positief ontvangen hetgeen erop wijst dat de arresten van Uw Raad in de pas lopen met de gewijzigde maatschappelijke opvattingen. [noot:59] 9.2. Dat neemt niet weg dat deze rechtspraak ook schaduwzijden heeft. Rechtsontwikkeling brengt vaak een zekere periode van enige rechtsonzekerheid teweeg. Dat houdt hiermee verband dat het niet zelden lastig – en soms zelfs onmogelijk – is om aan te geven waar de grenzen precies liggen en waarom zij daar worden gemarkeerd. Daarop is door een aantal auteurs terecht gewezen. Echt behulpzaam is die kritiek daarmee nog niet zolang niet wordt aangegeven hoe het dan wel zou moeten en kunnen. 9.3.1. In mijn conclusie voor het arrest Maatzorg heb ik de suggestie gedaan om art. 7:611 BW – met een overgangsperiode – voor nieuwe schadegevallen te verheffen tot algemene basis waarop aansprakelijkheid kan worden gebaseerd. Art. 7:658 BW zou dan nog slechts in beeld komen voor schades die op de voet van art. 7:611 BW niet of niet ten volle zouden kunnen worden verhaald. Hoewel Uw Raad deze – naar ik zeer wel inzie – aanzienlijke stap niet heeft willen zetten, veroorloof ik mij het eerdere pleidooi te citeren: “8.3.1. Met de bestaande rechtspraak, noch ook met het wettelijk stelsel zou m.i. onverenigbaar behoeven te zijn om niet alleen in situaties als bedoeld in het onder 7.10 geciteerde arrest[ [noot:60]] maar meer in het algemeen voor ongevallen in werkverband een door de werkgever af te sluiten redelijke verzekering te verlangen. Ook hier zou ik in beginsel willen denken aan een minimumdekking van € 1.000.000,= per werknemer die niet meer zou behoeven te kosten dan ruwweg enkele honderden euro’s per werknemer. [noot:61] 8.3.2. Deze plicht zou dan wortelen in art. 7:611 BW. Art. 7:658 BW zou dan een complementaire schuldaansprakelijkheid behelzen voor de niet door deze verzekering gedekte schade.

219


8.4.1. Voor een dergelijke uitbouw van het recht zou m.i. met name dan grond kunnen bestaan als omdat de premie van zo’n verzekering betrekkelijk bescheiden is. Daarbij valt nog te bedenken dat de premie van dergelijke verzekeringen ten dele kan worden terugverdiend omdat 1) de aansprakelijkheid krachtens art. 7:658 BW praktisch gesproken in omvang wordt beperkt, als gevolg waarvan 2) de daaruit voortspruitende kosten van WA-verzekering of vergoeding uit eigen middelen afnemen, terwijl 3) ook het aantal procedures wordt verkleind. 8.4.2. Men behoeft geen aanhanger van Marx’ gedachtegoed te zijn om in te zien dat er iets wringt in een stelsel waarin kosten van allerhande bedrijfsverzekeringen tegen machinebreuk, brand, diefstal en wat dies meer zij volstrekt normaal worden gevonden, maar waarin de stormbal wordt gehesen wanneer het gaat om verzekeringen die de schade van (ernstig) getroffen werknemers moeten vergoeden. Dat geldt op zich en al helemaal tegen de achtergrond van hetgeen onder 6 werd betoogd. 8.5. Ik haast mij hieraan toe te voegen dat deze benadering, die mij aantrekkelijk lijkt, in elk geval niet zou moeten gelden voor het verleden. Dat zou een te grote breuk betekenen met het recht waarvan vrijwel alom wordt uitgegaan. Voor de toekomst en voor nieuwe gevallen is zij m.i. alleszins het overwegen waard. Het zou een voor de hand liggend en nuttig voortbouwen betekenen op bestaande rechtspraak die, mogelijk los van enkele uitwerkingskwesties, slechts aanspraak op bewondering kan maken. 8.6. Het voorafgaande is gebaseerd op werkgerelateerde ongevallen. Daarvoor is het, als geschetst, alleszins mogelijk voor een betrekkelijk bescheiden premie een relevante dekking te krijgen. Daarmee is nog niets gezegd over beroepsziektes. 8.7.1. Zoals bekend staan verzekeraars huiverig(er) tegenover beroepsziektes. Voor het heden is die huiver niet gemakkelijk te verklaren. Uit door henzelf verstrekte cijfers blijkt immers dat het hier thans slechts om een beperkt aantal (gemelde) gevallen gaat: 960 in 2003 en 600 in 2007. Asbestziektes waren daaraan in 2007 voor meer dan de helft debet. [noot:62] Omdat de in deze paragraaf bepleite benadering slechts op de toekomstige schadebeurtenissen betrekking heeft, blijven asbestziektes buiten beeld. 8.7.2. Nochtans lijkt enige voorzichtigheid met betrekking tot beroepsziektes op haar plaats. Niet alleen omdat ik geen inzicht heb in de vraag naar de mogelijkheden om en de premies waartegen daarvoor dekkingen als hiervoor bedoeld zijn te krijgen, maar ook omdat verzekeraars kan worden toegegeven dat niet ondenkbaar is dat het spook van talrijke claims op grond van thans nog onbekende ziektes rondwaart. [noot:63] Zolang ter zake van de reële verzekeringsmogelijkheden en de premies op dit punt geen inzicht bestaat, is riskant om op drijfzand regels te bouwen. 8.7.3. Natuurlijk zie ik in dat aldus een in zekere zin niet geheel te verdedigen onderscheid wordt gemaakt tussen arbeidsongevallen en beroepsziektes. Erg aantrekkelijk is dat (inderdaad) niet. Maar het laten voortbestaan van nog veel grotere spanningen in het recht als kort aangeduid onder 8.2 is m.i. nog veel minder aantrekkelijk. Daar komt bij dat een verdere uitbreiding van de hier bepleite regel tot beroepsziektes in het verschiet zou (kunnen) liggen wanneer duidelijkheid als onder 8.7.2 vermeld bestaat.” 9.3.2. Nu Uw Raad mijn suggestie niet heeft gevolgd, is niet zinvol deze onverkort te herhalen. Nochtans zou ik een lans willen breken voor een variant daarop. Overwogen zou kunnen worden om de onder 9.3.1 gesignaleerde weg in te slaan onder bepaling van een ruime overgangstermijn van bijvoorbeeld drie jaar. Zou de wetgever ongelukkig zijn met de door Uw Raad voor nieuwe gevallen ná de overgangsperiode gewezen weg dan heeft hij ruim de gelegenheid in te grijpen. Zou in de loop van de overgangsperiode een wetsontwerp aanhangig worden gemaakt waarin de nieuwe rechtspraak geheel of gedeeltelijk zou worden “overruled”, dan spreekt m.i. voor zich dat – kort gezegd – alles bij het oude moet blijven. [noot:64] Wanneer de wetgever daarentegen niet reageert, mag daaruit allicht instemming worden afgeleid. [noot:65] 9.4.1. De zojuist voorgestelde benadering behoeft uiteraard een inhoudelijke rechtvaardiging. Zij is hierin gelegen dat helaas maar al te duidelijk is dat het markeren van scherpe, duidelijke en overtuigende grenzen schier onmogelijk is. [noot:66] Bovendien moet de critici die erop hebben gewezen, worden toegegeven dat er iets wringt wanneer voor aansprakelijkheid krachtens

220


art. 7:658 BW – kort gezegd – een verwijt aan het adres van de werkgever nodig is, terwijl dat voor art. 7:611 BW geen vereiste is. [noot:67] 9.4.2. Ik zeg met opzet dat er “iets” in dat verwijt zit omdat deze critici wellicht wat gemakkelijk heenstappen over de omstandigheid dat art. 7:611 BW thans slechts in beeld komt in gevaarlijke situaties waarin de werkgever geen effectieve zeggenschap kan uitoefenen, doordien een verwijt praktisch gesproken moeilijk denkbaar is; zie onder 7. 9.5.1. Zoals al in eerdere conclusies aangegeven, verdient het voor “oude gevallen” m.i. geen aanbeveling om art. 7:611 BW een vergaarbak te maken voor allerlei gevallen waarin art. 7:658 BW geen soelaas biedt. Het is thans nuttig noch nodig om allerlei concrete casusposities te bespreken; ten dele kan trouwens naar eerdere conclusies worden verwezen. Ik volsta ermee op te merken dat een voldoende relevant, aan de werkgever tevoren naar objectieve maatstaven gemeten bekend, gevaar voor de werknemer en het in de gegeven omstandigheden niet kunnen treffen van effectieve maatregelen veelal de sleutelwoorden zullen zijn. [noot:68] Voorzichtigheid is bij de verdere uitbouw van art. 7:611 BW m.i. geboden, al was het maar om de doos van pandora niet onnodig te openen. 9.5.2. Deze benadering brengt tevens mee dat niet te snel en al helemaal niet onnodig naar art. 7:611 BW moet worden gegrepen. 9.5.3. Daar komt, als die opmerking geoorloofd is, nog bij dat bij de huidige stand van de rechtsontwikkeling niet helemaal duidelijk is (en trouwens ook moeilijk kan zijn bij gebreke van op dat punt nuttige, voldoende concrete en verifieerbare stellingen in de aan Uw Raad voorgelegde procedures) of a) voor alle gevallen waarin art. 7:611 BW als panacee wordt gezien een koppeling wordt of moet worden gelegd met – kort gezegd – redelijke en voor redelijke bedragen beschikbare verzekeringen en b) wat dergelijke verzekeringen zouden moeten dekken. [noot:69] Ook in deze procedure hebben partijen met betrekking tot de onder a) genoemde kwestie verstoppertje gespeeld. 9.6.1. “Eerherstel” voor art. 7:658 BW heeft aanzienlijke voordelen voor alle betrokkenen. Voor de werknemer omdat hij – als de werkgever tekort is geschoten – in beginsel volledige vergoeding van zijn schade krijgt. Voor de werkgever en de werknemer omdat deze aansprakelijkheid, als ik het goed zie, gemeenlijk gedekt is onder de standaard AVB. En voor de werkgever en de verzekeraar omdat buiten verwijt geen aansprakelijkheid wordt aangenomen. 9.6.2. Daar komt bij – het weegt voor mij zwaar – dat het stapsgewijs uitbreiden van aansprakelijkheid op grond van art. 7:611 BW onnodige rechtsonzekerheid teweeg brengt. Hoewel aan aansprakelijkheid op grond van art. 7:611 BW wellicht voor gevallen die erg dicht aan liggen tegen die waarvoor Uw Raad reeds aansprakelijkheid op deze voet heeft aanvaard moeilijk valt te ontkomen – omdat niet valt uit te leggen waarom het marginale verschil in de feiten tot een wezenlijk andere uitkomst zou moeten leiden – zou ik er bij de huidige rechtsontwikkeling voor willen pleiten om eerst serieus onder ogen te zien of art. 7:658 BW voldoende soelaas biedt. Een vraag die in een aantal arresten – zoals bijvoorbeeld het KLM-arrest – in cassatie niet aan de orde was gesteld. [noot:70] Toepassing op de onderhavige zaak 9.7. De onderhavige zaak kenmerkt zich door de volgende bijzonderheden: a. het gaat om een evident gevaarlijke activiteit wat de werkgever redelijkerwijs moet hebben geweten; zie onder 4; b. de activiteit werd gehouden op de (marmeren en daarmee voor dit evenement in het oog springend bijzonder gevaarlijke) werkplek. [noot:71] [noot:72] Dat geldt op zich en a fortiori voor (oudere) werknemers – zoals Van den Brink – die geen ervaring hebben met rolschaatsen (zie onder 1.6);

221


c. hoewel de feitelijke organisatie in handen was van een andere (in zekere zin aan M/VC gelieerde) onderneming, [noot:73] was de werkgever daarbij nauw betrokken. Immers heeft de directeur van M/VC goedkeuring gegeven aan dit evenement; zie onder 1.3; d. niet gesteld of zelfs maar gebleken is dat M/VC, het haar redelijkerwijs bekende gevaar ten spijt, tevoren enige (laat staan effectieve) maatregel heeft genomen of aan de feitelijke organisator heeft voorgeschreven om ongevallen te voorkomen. Noch ook is iets gesteld over enig toezicht door M/VC tijdens het in haar eigen onderneming georganiseerde evenement, wat nuttig, nodig en ook eenvoudig uitvoerbaar was geweest nu het evenement werd gehouden op de werkvloer. Daarbij teken ik ten overvloede aan dat ook de aanwezige professionals in casu geen nuttige rol hebben vervuld, doende als ze waren met muziekinstallatie; zie onder 1.5. Buitendien: het treffen van in ten minste een aantal voorkomende gevallen nuttige voorzorgsmaatregelen – zoals het doen gebruiken van beschermers van hoofd, knie en pols – was allerminst kostbaar en had alleen al daarom in de rede gelegen. [noot:74] 9.8.1. Het moge zijn dat de litigieuze activiteit plaatsvond buiten werktijd (zij het voor velen wel in aansluiting daarop) [noot:75] en dat – zoals M/VC heeft gesteld – de werknemers niet verplicht waren daaraan deel te nemen, m.i. is sprake van een voldoende relevante band met het werk om aan te mogen nemen dat de schade is opgelopen in de uitoefening van de werkzaamheden als bedoeld in art. 7:658 lid 2 BW; zie nader onder 3.6.1, 3.7.1, 6.6 en 8.7-8.11. Ik wil best aannemen dat werknemers weg mochten blijven, maar het is een feit van algemene bekendheid dat er een zekere sociale druk bestaat om dat niet te doen. [noot:76] Ook M/VC moet dat redelijkerwijs hebben geweten, althans kunnen begrijpen. De enkele omstandigheid dat zij – in casu nog wel op de marmeren werkvloer – met regelmaat evenementen voor haar personeel organiseert en laat organiseren (en deze kennelijk ook betaalt) onderstreept dat. 9.8.2. Het is wellicht goed in dit verband het in Europees verband op goede grond beklemtoonde belang van preventie in herinnering te roepen; zie onder 3.4 en 3.6. 9.8.3. Bovendien is verdedigbaar dat de enkele omstandigheid dat het ongeval op de werkvloer plaatsvond al voldoende is voor toepasselijkheid van art. 7:658 BW; zie onder 3.5. Ook wanneer dat niet zo zou zijn, geldt dat m.i. in elk geval in samenhang met de onder 9.8.1 genoemde omstandigheid. 9.9.1. Dat een situatie als zo-even geschetst onder 9.8.1 onder art. 7:658 BW kan worden gerubriceerd, is m.i. in lijn met het onder 3.1-3.4 geschetste zorgwekkend hoge aantal arbeidsongevallen, de onder 4 genoemde significante kans op ongevallen, de in de Europese context bestaande wens om ongevallen te voorkomen, zoals geschetst onder 3.5 e.v. en de nog recentelijk door Uw Raad geformuleerde regel dat “gelet op de zojuist aangegeven ruime strekking van de zorgplicht (...) niet snel [kan] worden aangenomen dat de werkgever daaraan heeft voldaan en bijgevolg niet aansprakelijk is voor door de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden geleden schade”. [noot:77] Voor diegenen die geloven in de preventieve werking van het aansprakelijkheidsrecht of in de oprechte wens van verzekeraars om de veiligheid (op de werkvloer) effectief aan te moedigen (door premiestelling, inventarisatie van risico’s, op maat gesneden dekkingen, eigen risico’s, etq) kan het aannemen van aansprakelijkheid in deze en dergelijke gevallen er allicht toe bijdragen dat werkgevers beter nadenken bij het organiseren of afzegenen van evident gevaarlijke activiteiten. Ik roep hier in herinnering dat in Europees verband van de werkgever wordt verlangd dat hij “alle preventieprincipes” in acht neemt om ongevallen te voorkomen, terwijl hij de veiligheids- en gezondheidsrisico’s moet evalueren; zie onder 3.6 en 3.9. M/VC heeft noch het een, noch het ander gedaan; in elk geval heeft zij ter zake niets nuttigs aangevoerd. 9.9.2. Hierbij valt te bedenken dat een werkgever, die mede ter verpozing van zijn werknemers gevaarlijke activiteiten organiseert of doet organiseren, zeer wel maatregelen kán (en dus rechtens moet) treffen deze te voorkomen of tot een aanvaardbaar (dat is zéér beperkt) minimum te beperken. Zelfs met zeer veel goede wil, kan ik niet inzien waarom zo’n verplichting niet zou bestaan en waarom werknemers geheel onnodig zouden mogen worden blootgesteld aan relevante risico’s voor hun gezondheid. 9.10.1. Nu M/VC, het haar redelijkerwijs bekende gevaar ten spijt, haar zegen heeft gegeven aan het op de werkplek organiseren ervan zonder enige maatregel te nemen om de gevaren te

222


voorkomen, althans voldoende te verkleinen, [noot:78] is m.i. ook boven redelijke twijfel verheven dat zij aansprakelijk is uit hoofde van art. 7:658 BW. 9.10.2. In aanmerking genomen dat, zoals uit het voorafgaande moge volgen, de gangbare opvatting is dat de werkgever in situaties als de onderhavige in elk geval aansprakelijk is, kan hooguit de vraag rijzen of deze aansprakelijkheid niet veeleer zou moeten worden gebaseerd op art. 7:611 BW. Op de hiervoor uitvoerig bijgebrachte gronden beantwoord ik die vraag ontkennend. 9.11.1. Hoewel de redenering zeker niet dwingend is, kan voor mijn benadering zekere steun worden geput uit het arrest Zutekouw/Van Oort. [noot:79] Zutekouw was in dienst bij Van Oort. Ingevolge de CAO had Zutekouw voor een bepaalde periode aanspraak op aanvulling van de wettelijke loondoorbetaling bij arbeidsongeschiktheid, tenzij deze door zijn schuld of toedoen is veroorzaakt. Zutekouw was een (fervent) zaalvoetballer en had daardoor reeds een aantal blessures opgelopen; daardoor was hij langdurig arbeidsongeschikt geweest. Van Oort had er tevergeefs op aangedrongen dat Zutekouw zou stoppen met zaalvoetballen. Zutekouw’s vordering tot doorbetaling van de suppletie werd door het Hof afgewezen. In cassatie voerde hij onder meer aan het recht te hebben de wens van zijn werkgever te negeren. Tevergeefs evenwel. De Hoge Raad oordeelt dat ’s Hofs oordeel (rov. 3.4) “dat de keuze om met (zaal)voetbal door te gaan, hoewel hij wist dat deze sport in zijn geval een groter risico dan normaal op arbeidsuitval meebracht, en deze uitval ook al bij herhaling daardoor had plaatsgevonden, en in weerwil van de herhaalde verzoeken van [D] aan hem om met (zaal)voetbal te stoppen, meebrengt dat de opnieuw als gevolg van sportblessures opgetreden arbeidsongeschiktheid aan zijn schuld of toedoen te wijten is geweest, is onjuist nocht onbegrijpelijk.” 9.11.2. Het zou m.i. enigszins wonderlijk zijn wanneer een werknemer door het privé bewust (blijven) entameren van risicovolle activiteiten van een loonsuppletie zou worden verstoken, terwijl de werkgever die zulk een activiteit entameert (of ten minste goedkeurt en betaalt) de dans zou ontspringen wanneer deze – objectief bezien een voldoende voorzienbare – schade teweeg brengt. Een meer algemene regel? 9.12. Hiervoor gaf ik al aan dat het voor de werkgever redelijkerwijs kenbare onnodige gevaar veelal het scharnier zal zijn waarom de vraag of al dan niet aansprakelijkheid moet worden aangenomen bestaat, draait. Het ligt voor de hand dit nader in te vullen aan de hand van de kelderluik-factoren die de laatste jaren een steeds grotere rol spelen in de rechtspraak van Uw Raad, ook in het kader van art. 7:658 BW. [noot:80] 9.13. Ik voor mij ben geneigd te denken dat, in elk geval als vuistregel, aansprakelijkheid op de voet van art. 7:658 BW kan worden aangenomen in al die gevallen waarin de werkgever voor de werknemers activiteiten ontplooit, organiseert, doet organiseren of goedkeurt en (in overwegende mate) betaalt die naar de onder 9.12 genoemde maatstaf voldoende gevaarlijk zijn. Daarbij is m.i. niet beslissend (en in beginsel ook zonder belang) of de werknemer “verplicht” was aan de activiteit deel te nemen, of deze al dan niet op de werkvloer plaatsvonden en of deze al dan niet in werktijd werden gehouden. 9.14.1. Hoewel deze benadering ongetwijfeld nieuwe afbakeningsvragen zal oproepen, ben ik geneigd te denken dat geen vrees behoeft te bestaan voor een olievlekwerking. 9.14.2. Men werpe niet tegen dat deze opvatting de doodsteek is voor het organiseren van allerlei “gezelligheidsactiviteiten”. Dat is m.i. immers niet het geval omdat de door mij bepleite regel slechts ziet op gevaarlijke activiteiten als onder 9.12 nader omschreven. Een goede reden om deze te organiseren, zie ik eerlijk gezegd niet. 9.14.3. Hierbij verdient nog opmerking dat niet aanstonds valt in te zien waarom werkgevers wel geld over zouden (moeten) hebben voor het organiseren van dit soort activiteiten, maar niet voor het vergoeden van eventuele schade. Een dergelijke vergoedingsplicht kan, naar mag worden aangenomen, op macro-schaal ook niet heel erg kostbaar zijn. Zelfs als verzekeraars de premies iets zouden verhogen, is onaannemelijk dat zo’n verhoging significant zal zijn, al was het maar

223


omdat de hier bedoelde aansprakelijkheid een heel klein facet is van de algemene WA-dekking. Mocht dit evenwel anders zijn, dan onderstreept het de omvang van het risico en de wenselijkheid (zo niet noodzaak) een dam op te werpen tegen het onbekommerd en geheel onnodig organiseren van gevaarlijke voldoende werk-gerelateerde activiteiten. 10. En wat nu? 10.1. M/VC heeft in haar principale beroep een reeks klachten gericht tegen ’s Hofs arrest waarin aansprakelijkheid wordt aangenomen op grond van art. 7:611 BW. Ik deel haar mening dat dit ten onrechte is gebeurd. Maar niet op de gronden die zij daartoe aanvoert (maar omdat niet art. 7:611 maar art. 7:658 BW van toepassing is). Ik teken daarbij nog aan dat M/VC, op grond van haar eigen stellingen, meer is gebaat met laatstgenoemde dan met eerstgenoemde aansprakelijkheid. Haar betoog komt er, naar valt aan te nemen, op neer dat ze in het geheel niet aansprakelijk is. Hiervoor heb ik uitvoerig uiteengezet waarom ik die mening niet deel. 10.2. Als M/VC toch aansprakelijk is, dan heeft zij (anders dan haar verzekeraar) belang bij vernietiging op grond van het voorwaardelijk ingestelde incidentele middel. Ook Van den Brink heeft daarin in die setting belang bij omdat haar dan in elk geval geen beroep op matiging kan worden tegengeworpen zoals in prima wel gevoerd. 10.3. De vraag rijst dan of Uw Raad over het principale beroep heen kan stappen door terstond het incidentele te beoordelen met terzijdestelling van de voorwaarde. Op het eerste gezicht luidt het antwoord ontkennend. Bij nadere beschouwing is dat minder evident. 10.4. Volgens een zeer gezaghebbend auteur kan de Hoge Raad een voorwaardelijk incidenteel beroep beoordelen in het volgende geval. A spreekt N in rechte aan op grond van wanprestatie. N doet primair beroep op onbevoegdheid op grond van een arbitraal beding. De Rechtbank verwerpt beide verweren en wijst de vordering toe. N gaat in appèl en richt zich tegen beide beslissingen. Het Hof verwerpt het beroep op de onbevoegdheid en wijst de vordering af. A komt in cassatie tegen de afwijzing. N stelt voorwaardelijk incidenteel beroep in. Volgens deze auteur mag de Hoge Raad de volgorde van behandeling kiezen en dus ook het bestreden arrest vernietigen op grond van het slagen van het incidentele middel. Hij komt dan aan het principale middel niet meer toe. Dit wordt als volgt gemotiveerd: [noot:81] “De reden waarom de Hoge Raad het voorwaardelijke beroep eerst behandelt is dat het geen zin heeft om het principale beroep te behandelen als reeds van te voren vaststaat dat indien dit zou slagen, het incidentele middel aan de orde zou komen en op grond daarvan een voor de eiser even ongunstige uitkomst zou worden bereikt als die waartoe het hof langs een andere weg al was gekomen. De Hoge Raad gaat bij deze werkwijze uit van een verondersteld slagen van het principale cassatieberoep.” 10.5. De onder 10.4 besproken benadering lijkt in overeenstemming met een al wat ouder arrest waarin aan de orde was of een Hof in strijd handelde met de goede procesorde en met zijn taak als appelrechter door na verwerping van de eerste grief in het principale appel vóór zijn beslissing of een of meer andere principaal aangevoerde grieven opgaan en of dit tot gehele of gedeeltelijke toewijzing van de vordering kan leiden, reeds de voorwaardelijk incidentele grieven heeft behandeld en na ongegrond verklaring van het appèl incidenteel eiseres in de kosten van het incidenteel beroep heeft verwezen. Dienaangaande werd overwogen: “dat deze grief echter geen doel treft, daar het aan het Hof vrijstond om reeds vóór de einduitspraak omtrent het principaal appel het incidenteel appel te beoordelen, al was de voorwaarde waaronder dit appel was ingesteld, toen nog niet vervuld, en het aan het Hof eveneens vrijstond om na ongegrondverklaring van het incidenteel appel (..., incidenteel eiseres, A-G) in de daarop gevallen kosten te veroordelen”. [noot:82] 10.6. Hiervan uitgaande, lijkt verdedigbaar dat de Hoge Raad in casu over het principale middel heenstapt en het bestreden arrest vernietigt op grond van het slagen van het incidentele. In het onder 10.4 genoemde voorbeeld is eiser in het principale beroep niet slechter af. In het onderhavige geval is hij zelf beter af omdat de aansprakelijkheid bij het slagen van het incidentele beroep door verzekering is gedekt. Dit veronderstelt uiteraard dat M/VC hoe dan ook aansprakelijk is. Uit het voorafgaande moge blijken dat en waarom dit m.i. het geval is.

224


10.7. Uiteraard heb ik er oog voor dat de hier voorgestane wijze van afdoening een hele stap (voorwaarts) zou zijn. Een alternatief zou zijn om te verstaan (met aanvulling van rechtsgronden) dat M/VC aansprakelijk is, niet op grond van art. 7:611 maar op grond van art. 7:658 BW en verwerping van het beroep voor het overige. Ook daaraan kleven, naar ik zeer wel onderken, wat haken en ogen. 10.8. Een voordeel van de hiervoor bepleite oplossing is dat het Hof dat de zaak verder zal moeten behandelen ter begroting van de schade niet in het m.i. verkeerde kader verder behoeft te gaan. Verweren ontleend aan beweerde eigen schuld, matiging en dergelijke meer zijn dan niet meer relevant, terwijl zij dat mogelijk wél zijn wanneer de zaak verder om cassatietechnische redenen zou moeten worden beoordeeld op de voet van art. 7:611 BW. Immers is nog geen uitgemaakte zaak of in laatstbedoeld kader een beroep op eigen schuld mogelijk is, terwijl een beroep op matiging niet mogelijk is wanneer de schade door verzekering is gedekt [noot:83] (wat beweerdelijk niet het geval zou zijn bij aansprakelijkheid uit hoofde van art. 7:611 BW). 11. Behandeling van de voorwaardelijk incidentele middelen 11.1. Overeenkomstig het onder 10 besprokene, ga ik er hierna veronderstellenderwijs vanuit dat het principale middel hout snijdt. Daarmee kom ik toe aan de voorwaardelijk incidenteel voorgedragen middelen. 11.2.1. Middel I komt op tegen ’s Hofs oordeel in rov. 4.4 en 4.5 dat M/VC niet op de voet van art. 7:658 BW aansprakelijk is voor de gevolgen van het ongeval, nu niet kan worden gezegd dat het ongeval zich heeft voorgedaan in de uitoefening van de werkzaamheden. De subonderdelen 1.1.1 t/m 1.1.4 klagen, naar de kern genomen, dat het Hof uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting door de wijze waarop het de begrippen “zeggenschap over de werknemer” en “bevoegdheid de werknemer aanwijzingen te geven” invult; in elk geval voldoet zijn oordeel niet aan de daaraan te stellen motiveringseisen. De zorgplicht van art. 7:658 BW en de daaruit voortvloeiende aansprakelijkheid houden immers volgens vaste jurisprudentie van Uw Raad nauw verband met de zeggenschap van de werkgever over de werkplek en zijn bevoegdheid de werknemer aanwijzingen te geven ter zake van de uitoefening van zijn werkzaamheden. De zorgplicht en het vereiste dat de schade dient te zijn geleden in de uitoefening van de werkzaamheden dienen ruim te worden uitgelegd. Het Hof heeft daarom ten onrechte niet, althans onvoldoende in zijn oordeelsvorming betrokken dat het ongeval op de werkplek heeft plaatsgevonden. De werkgever heeft namelijk de mogelijkheid en de plicht invloed uit te oefenen op de veiligheid op de werkvloer. Uiteindelijk is dit element doorslaggevend bij de beoordeling of de werkgever aan de zorgplicht van art. 7:658 BW heeft voldaan. Het Hof had op de onder rov. 4.7 t/m 4.9 genoemde gronden dan ook aansprakelijkheid van M/VC op grond van art. 7:658 BW dienen aan te nemen. 11.2.2. De subonderdelen 1.2.1 t/m 1.2.3 klagen dat het Hof in rov. 4.5 ten onrechte overweegt dat de band tussen de door Van den Brink verrichte werkzaamheden en de workshop (het rollerskate dansen) op vrijdagmiddag na werktijd ontbreekt. Door doorslaggevend gewicht toe te kennen aan de aard van de functie van Van den Brink, de omstandigheid dat zij niet op vrijdag werkte en het al dan niet facultatief karakter van de workshop, heeft het Hof het begrip “in de uitoefening van de werkzaamheden” als bedoeld in art. 7:658 lid 2 BW, onvoldoende ruim, althans onjuist uitgelegd, dan wel voldoet zijn oordeel niet aan de daaraan te stellen motiveringseisen. Nu het ongeval plaatsvond tijdens een door de werkgever georganiseerde personeelsactiviteit in de hal van zijn kantoor, is de zeggenschap van de werkgever over de werkplek en diens instructiebevoegdheid aan de werknemer – en daarmee de aansprakelijkheid – reeds gegeven. Er is geen sprake van een ongeval in de privé-situatie van de werknemer, waarin deze zeggenschap en instructiebevoegdheid in de regel ontbreken. Voorts is van belang dat Van den Brink rond 17.30 uur in de hal arriveerde, terwijl het ongeval vlak daarna plaatsvond. 11.2.3. Subonderdeel 1.2.4 klaagt over ’s Hofs oordelen in rov. 4.5 – dat de band tussen de werkzaamheden en de workshop ontbreekt, dat Van den Brink haar stelling dat zij zich op grond van signalen van de werkgever verplicht voelde of mocht voelen om aan de workshop deel te nemen onvoldoende heeft toegelicht in het licht van het gevoerde verweer – alsmede over ’s Hofs oordeel in rov. 4.11 (het in het midden laten of het evenement mede strekte tot verwezenlijking van de bedrijfsdoeleinden van M/VC). Het mag namelijk als feit van algemene bekendheid worden verondersteld dat werkgevers met het organiseren, faciliteren en betalen van evenementen voor

225


hun personeel welhaast per definitie een bedrijfsbelang (teambuilding) na streven. ’s Hofs oordelen zijn derhalve onjuist dan wel onbegrijpelijk. 11.3.1. Deze klachten lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Tezamen treffen zij doel, wat er ook zij van de afzonderlijke klachten. Na al het voorafgaande behoeft dat m.i. geen nadere toelichting. De onjuistheid van ’s Hofs oordeel vloeit voort uit zowel de onder 3 besproken Europeesrechtelijke optiek, de rechtspraak van Uw Raad op het stuk van art. 7:658 BW en de wijze waarop in de rechtspraak en in de doctrine invulling wordt gegeven aan het begrip “in de uitoefening van zijn werkzaamheden” als bedoeld in art. 7:658 lid 2 BW. 11.3.2. Volledigheidshalve stip ik nog aan dat niet beslissend is of Van den Brink zich “verplicht voelde” deel te nemen. Voldoende is dat er een zekere sociale druk op werknemers ligt om dat te doen. Dat daarvan ook in casus sprake was, ligt zozeer voor de hand dat het geen nadere toelichting behoeft. 11.3.3. De in de s.t. van mrs Dempsey en Van der Wiel onder 2.11 beklemtoonde omstandigheid dat het evenement plaatsvond buiten de werktijd (van Van den Brink) heb ik hiervoor al uitvoerig besproken. Ik voeg eraan toe dat de stelling dat hieruit zou blijken dat sprake was van een “privésituatie”, voor zover al serieus gemeend, evengoed, zo niet beter omkeerbaar is. De meeste werknemers geven er, naar de ervaring leert, de voorkeur aan om in hun privébestaan niet op de (marmeren) werkvloer of met (bijna) alle andere werknemers te verkeren. Belangrijker acht ik evenwel dat met even veel recht zou kunnen worden betoogd dat werkgevers die deze en dergelijke activiteiten (doen) entameren buiten werktijd kennelijk wél de voordelen ervan willen “incasseren” (verbetering van de sociale interactie) maar niet de prijs willen betalen dat dit in werktijd gebeurt. In zoverre valt M/VC met de uiteenzetting in de s.t. onder 3.32 in eigen zwaard. 11.3.4. Wat de ook verderop door M/VC in de s.t. bezongen privésituatie betreft, veroorloof ik mij nog de kanttekening dat het in die visie klaarblijkelijk gaat om een louter toevallig in tijd en plaats samenvallende privésituatie van een – in verhouding tot het personeelsbestand – groot aantal werknemers. Een interessante figuur, dat wel; zie ook de dupliek onder 5. 11.3.5. Ten slotte zij nog bedacht dat zeker denkbaar is – niet noodzakelijkerwijs in deze zaak maar wel in andere zaken die voldoende vergelijkbaar zijn – dat een evenement wordt gehouden op een avond of in een weekend, terwijl een enkele werknemer dan (toevallig) “dienst heeft”. Als ik het goed zie dan komt het betoog van M/VC erop neer dat ten opzichte van dergelijke werknemers art. 7:658 BW wél van toepassing zou zijn en voor alle andere werknemers niet. Erg aantrekkelijk kan ik die gedachte niet vinden. 11.4. Volkomen begrijpelijk is ’s Hofs oordeel dat rolschaatsen op een marmeren vloer – zonder voldoende houvast – een risicovolle bezigheid is en dat dit eens temeer klemt wanneer geen beschermingsmiddelen worden uitgereikt en geen rolschaatsinstructie is gegeven. Het Hof kenschetst, eveneens volstrekt begrijpelijk – op zich en a fortiori in het licht van hetgeen onder 4 werd vermeld – dit risico, dat van algemene bekendheid is, als aanzienlijk voor mensen op middelbare leeftijd die in geen jaren op rolschaatsen hebben gestaan. 11.5. Het onder 11.4 vermelde oordeel brengt mee dat de werkgever had moeten afzien van het organiseren in de onder 9.13 bedoelde zin van het litigieuze evenement, of ten minste opdracht had moeten geven én erop had moeten toezien dat dit op zodanige wijze gestalte zou krijgen en met zodanige beschermingsmaatregelen zou worden omgeven dat niet langer sprake was van een meer dan theoretische kans dat een ongeval zou kunnen plaatsgrijpen met potentieel ernstige gevolgen. [noot:84] Dit klemt eens te meer nu a) er geen enkele noodzaak bestond voor het aldus organiseren van dit evenement en b) de kosten van het treffen van beschermende maatregelen als door het Hof in rov. 4.8 genoemd redelijkerwijs niet groot hebben kunnen zijn. Noch op zich, noch ook in relatie tot de totale kosten van het evenement, laat staan in verhouding tot de mogelijke schade. 11.6.1. Bij deze stand van zaken is M/VC tekort geschoten in de zin van art. 7:658 leden 1 en 2 BW. Daarvoor is geen nader feitelijk onderzoek nodig. 11.6.2. Met het oog op nieuwe zaken stip ik nog aan dat, als Uw Raad de hier bepleite benadering mocht volgen, vereist en in beginsel tevens voldoende is dat de feitenrechter de juiste juridische

226


maatstaf aanlegt. Doet hij dat, dan is het oordeel over de vraag of – kort gezegd – sprake is van een voldoende relevante kans die niet had mogen worden genomen (zonder het treffen van voorzorgsmaatregelen) in het algemeen zo nauw verweven met een waardering van feitelijke aard dat deze zich niet leent voor toetsing in cassatie. Het instellen van cassatieberoep zal dan in beginsel weinig zin hebben. 11.7. Middel II wordt voorwaardelijk, namelijk voor het geval dat middel I geen doel zou treffen. Nu het eerste middel slaagt, kom ik aan het tweede niet toe. 12. Afdoening van het principale middel 12.1. Het principale middel strekt in al zijn onderdelen ten betoge dat het Hof ten onrechte aansprakelijkheid op de voet van art. 7:611 BW heeft aangenomen. Op zich is dat juist. De daarvoor door M/VC aangevoerde gronden zijn evenwel ondeugdelijk. Na al het voorafgaande zou ik onnodig in herhalingen vervallen door dat per klacht toe te lichten. 12.2. De volgende klachten klachten wil ik nochtans uitdrukkelijk bespreken: a. onderdeel II.1 voert aan dat ’s Hofs oordeel dat “in dit geval (op een marmeren vloer, zonder voldoende houvast, beschermingsmiddelen en/of voorafgaande instructies) een risicovolle bezigheid is” onvoldoende is gemotiveerd om de verderop in onderdeel IV genoemde redenen; b. in elk geval heeft het Hof het relevante en gespecificeerde bewijsaanbod ten onrechte en ongemotiveerd gepasseerd; c. ook had het Hof niet in het midden mogen laten “hoe aanzienlijk risicovol het rolschaatsen voor mensen als Van den Brink zou zijn”. 12.3. Deze klachten mislukken op talloze gronden: a. M/VC ziet eraan voorbij dat het in casu niet (alleen) ging om “rolschaatsen”, maar om “dansen op rollerskates”; zie onder 1.4; b. het Hof brengt op hoffelijke wijze tot uitdrukking dat M/VC niet aan haar stelplicht heeft voldaan. Zijn in rov. 4.8 vermelde oordeel ligt zozeer voor de hand en is, gelet op hetgeen onder 4 werd vermeld ook zo trefzeker, dat het een zeer gedegen en onderbouwde uitleg vergde waarom een ander oordeel had moeten worden geveld. Hetgeen M/VC op dat punt te berde heeft gebracht, overtuigt geenszins en is bovendien in genen dele gestaafd met enige onderbouwing. Zij is blijven steken in ongeloofwaardige beweringen, weergeven in onderdeel IV.1. ’s Hofs oordeel dat zij niet aan haar stelplicht heeft voldaan, wordt daarom tevergeefs bestreden (als al wordt onderkend dat het Hof aldus heeft geoordeeld); c. het hier relevante bewijsaanbod betreft deskundigenbewijs, zo blijkt uit o.m. de cva onder 64. Volgens vaste rechtspraak is de feitenrechter evenwel niet gehouden deskundigen te benoemen. Ten overvloede: MV/C heeft zich kennelijk niet geroepen gevoeld om een deskundigenrapportage over te leggen wat boekdelen spreekt; d. bij gebreke van enige concrete en aanknopingspunten biedende discussie op dit punt kon het Hof bezwaarlijk met enige nauwkeurigheid aangeven hoe groot de kans op ongevallen en hoe aannemelijk de kans op relevant letsel in casu was. Zijn wél gegeven oordeel is alleszins toereikend en volkomen begrijpelijk; e. de door het Hof geformuleerde ervaringsregel is noch onbegrijpelijk noch onvoldoende gemotiveerd, waarbij wordt opgemerkt dat toetsing in cassatie zeer beperkt mogelijk is indien een rechter zich op een ervaringsregel heeft gebaseerd; [noot:85] f. M/VC heeft zelf te berde gebracht (cva onder 27): “De werknemers van M/V Communicatie zijn, hoewel wel de meesten wel enige ervaring met rolschaatsen hebben, geen ervaren rollerskaters. Dit zal over het algemeen meebrengen dat zij extra oplettend en voorzichtig zijn als zij rollerskates

227


aan hebben”. Uit deze stelling volgt dat ook M/VC – terecht – van mening is dat rolschaatsen een risicovolle bezigheid is voor de participerende werknemers. 12.4. Ook onderdeel IV loopt op dit een en ander stuk. Voor het overige moge ik verwijzen naar par. 11.5 en 11.6. 12.5. De klachten die opkomen tegen ’s Hofs oordeel dat geen sprake is van “uitvoering geven aan een verbintenis ten aanzien waarvan de aansprakelijkheid van M/V Communicatie in geding is” (onderdeel IV.2) mislukken op de hiervoor ampel aangegeven gronden waarin wordt uiteengezet dat en waarom zelfs is voldaan aan het strengere criterium “in de uitoefening van zijn werkzaamheden” als bedoeld in art. 7:658 lid 2 BW. 12.6. In hun s.t. onder 3.1 e.v. voeren mrs Dempsey en Van der Wiel aan dat niet te snel naar art. 7:611 BW moet worden gegrepen. Hiervoor heb ik eenzelfde standpunt verdedigd, zij het ten dele op andere gronden. Zoals reeds vermeld, meen ik dat casus als de onderhavige beter kunnen worden gerubriceerd onder art. 7:658 BW. Dat is niet alleen rechts-systematisch/dogmatisch beter te verklaren, maar uiteindelijk ook in het belang van alle betrokkenen, met name ook dat van de werkgever die stelt dat aansprakelijkheid uit hoofde van art. 7:611 BW niet onder zijn AVB-dekking valt. M/VC lijkt dat niet steeds in het oog te houden. 12.7. De veronderstelling van onderdeel IV.3 dat het Hof een oordeel heeft gegeven over aansprakelijkheid op de voet van art. 6:171 BW mist feitelijke grondslag. 12.7. De vraag of M/VC al dan niet is verzekerd, doet rechtens – in het juiste kader – niet ter zake. Onderdeel V faalt daarom. Datzelfde geldt voor alle andere klachten waarin de verzekeringskwestie aan de orde wordt gesteld. 13. Ten slotte: een oproep tot bezinning 13.1. In deze conclusie wordt een lans gebroken voor het aanvaarden van aansprakelijkheid in een situatie waarin dat in de doctrine al in ruime zin wordt bepleit en waarvoor ook in de feitenrechtspraak steun valt te putten. Sommigen zullen beweren dat zulk een aansprakelijkheid een verdere uitbouw is van het bestaande stelsel. In zoverre is dat laatste juist dat voor de in deze conclusie voorgestane oplossing geen precedent valt aan te wijzen in de rechtspraak van Uw Raad. 13.2. Ik heb mij de vraag gesteld of de huidige economische toestand, waarvan velen vrezen dat we nog slechts aan het begin van de rit omlaag staan, grond oplevert voor een tegengesteld geluid. Voor de onderhavige zaak beantwoord ik die vraag ontkennend. Zeker in een tijd van toenemende werkeloosheid eist (potentieel) langdurige arbeidsongeschiktheid een hoge tol van werknemers in het licht van het vigerende stelsel van arbeidsongeschiktheidsverzekeringen. Bij die stand van zaken kan m.i. geen signaal krachtig genoeg zijn om werkgevers te ontmoedigen hun werknemers zonder enige noodzaak bloot te stellen aan relevante risico’s voor hun gezondheid. 13.3. Buiten deze en dergelijke casusposities ligt de zaak aanzienlijk gecompliceerder. In zaken waarin het gaat om (potentieel) letsel moet in toekomstige zaken waarin het gaat om grensgevallen m.i. een moeilijke afweging worden gemaakt tussen de belangen van slachtoffers en die van ondernemingen die het economisch tij in recordtempo zien verlopen. Naar mijn voorlopige indruk is dat niet de meest gelukkige setting voor een uitbreiding van het aansprakelijkheidsrecht in een andere context dan bewuste en onnodige gevaarzetting of andere gevallen waarin zo’n uitbreiding zich, gelet op de bijzondere omstandigheden van het geval, als noodzakelijk en onvermijdelijk opdringt. 13.4. Buiten gevallen van letselschade is m.i. grote terughoudendheid aangewezen, in elk geval bij een verdere uitbouw van het aansprakelijkheidsrecht. Omdat deze zaak daarop geen betrekking heeft, behoeft daarop thans niet nader te worden ingegaan. Conclusie Op de onder 10 vermelde grond kan het incidentele beroep, de daaraan verbonden voorwaarde ten spijt, worden behandeld. Aldus strekt deze conclusie ertoe dat:

228


– het bestreden arrest in het incidentele beroep wordt vernietigd; – wordt verstaan dat M/VC aansprakelijk is, evenwel niet op de voet van art. 7:611 BW maar op grond van art. 7:658 BW; – het principale beroep verder geen behandeling behoeft. Hoge Raad 1. Het geding in feitelijke instanties Van den Brink heeft bij exploot van 10 november 2005 M/VC gedagvaard voor de rechtbank Utrecht, sector kanton, locatie Amersfoort, en gevorderd, kort gezegd, M/VC te veroordelen tot vergoeding van schade ten bedrage van primair € 223.515,=, subsidiair € 196.735,= die Van den Brink lijdt als gevolg van het ongeval van 1 februari 2002, althans een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen bedrag, en te verklaren voor recht dat M/VC gehouden is tot vergoeding van schade als gevolg van verlies arbeidsvermogen voor zover Van den Brink die in de toekomst zal lijden ten gevolge van het ongeval door gevolgen van stelselwijziging in het kader van de WAO, een en ander met nevenvorderingen. M/VC heeft de vordering bestreden. De kantonrechter heeft bij vonnis van 16 augustus 2006 de vordering afgewezen. Tegen dit vonnis heeft Van den Brink hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. M/VC heeft voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld. Bij arrest van 30 oktober 2007 heeft het hof, na te hebben geoordeeld dat grieven 1 tot en met 6 in het principaal beroep falen en dat grief 7 slaagt, bepaald dat de zaak wordt aangehouden voor het beproeven van een schikking en het geven van inlichtingen, en dat tussentijds cassatieberoep kan worden ingesteld. (...; red.) 2. Het geding in cassatie (...; red.) 3. Beoordeling van het middel in het principale beroep 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i. Op 1 maart 1988 is Van den Brink bij (een rechtsvoorganger van) M/VC in dienst getreden. Zij was gedurende 25 uur per week werkzaam op de financiële administratie. Van den Brink werkte niet op vrijdag. Op 1 februari 2002 had M/VC ongeveer 15 personen in dienst. ii. M/VC organiseert ongeveer eenmaal per kwartaal op vrijdagmiddag, na werktijd, een ontspanningsactiviteit voor haar medewerkers. Dergelijke activiteiten werden om de beurt door de personeelsleden voorgesteld. Zij dienden hun plan vooraf ter goedkeuring aan de directeur van M/VC voor te leggen. Personeelsleden die niet bij de organisatie betrokken waren, wisten niet om welke activiteit het zou gaan, dat was een verrassing. iii. In dit kader is op vrijdag 1 februari 2002 een feest georganiseerd (hierna: de festiviteit). De organisatie was door M/VC uitbesteed aan M/V Events B.V. Onderdeel van het feest was een workshop dansen op rollerskates (dat zijn rolschaatsen met vier – twee dubbele – wielen onder een vaste schoen). Voor deze workshop werd gebruikgemaakt van diensten van twee professionele

229


rollerskaters, die werkzaam waren bij Groovy Company B.V. (hierna Groovy). De rollerskates waren door M/VC gehuurd bij Skate Vondel te Amsterdam. De rollerskateles vond plaats in de kantoorhal van M/VC. De vloer van die hal is van marmer. De vorm daarvan is ovaal; de afmetingen zijn 7x10 m. Het aantrekken van de rollerskates kon geschieden in een aangrenzende kantoorruimte waar banken stonden en vloerbedekking lag. iv. Van den Brink arriveerde op vrijdag 1 februari 2002 omstreeks 17:30 uur bij het pand van M/VC. Zij heeft de rollerskates in de kantoorruimte aangetrokken. Op dat moment waren al enkele werknemers aan het rolschaatsen maar de rollerskateles was nog niet begonnen. De medewerkers van Groovy waren nog bezig met het plaatsen van de muziekinstallatie. Nadat Van den Brink enkele meters op de rollerskates in de marmeren hal had gereden, kwam zij ten val, waarbij zij haar linkerpols brak (hierna: het ongeval). De breuk is hersteld, maar er heeft zich een posttraumatische dystrofie ontwikkeld. v. Ten tijde van het ongeval was Van den Brink 47 jaar. Zij heeft als kind wel eens op rolschaatsen gestaan, maar daarna tot 1 februari 2002 niet meer. 3.2. In dit geding heeft Van den Brink de hiervoor in 1 weergegeven vordering ingesteld. Zij stelde daartoe dat M/VC primair op grond van art. 7:658 BW en subsidiair op grond van art. 7:611, dan wel op grond van art. 6:162 in verbinding met art. 6:76 BW, voor de gevolgen van het ongeval aansprakelijk is. De kantonrechter heeft de vordering afgewezen. In het door Van den Brink ingestelde hoger beroep heeft het hof de primaire grondslag van de vordering ongenoegzaam geoordeeld. Het overwoog daartoe in de kern dat in de gegeven omstandigheden niet gezegd kan worden dat het ongeval zich heeft voorgedaan in de uitoefening van de werkzaamheden van Van den Brink (rov. 4.5). Het hof achtte de vordering echter toewijsbaar op de subsidiaire grondslag daarvan, art. 7:611 BW, daartoe overwegende: “4.8. (...) Hoewel de band tussen de door Van den Brink te verrichten – administratieve – werkzaamheden en de workshop ontbreekt en niet aangenomen kan worden dat Van den Brink verplicht was om daaraan deel te nemen, was de workshop wel aan het werk gerelateerd. Het ging immers om een personeelsactiviteit die gehouden werd in de hal van het kantoor van M/V Communicatie. Verder had M/V Communicatie de activiteit (mede) georganiseerd en had zij, dan wel M/V Events namens haar, de professionele rollerskaters van Groovy Company ingehuurd en de rolschaatsen gehuurd. Anders dan M/V Communicatie heeft betoogd, is het rolschaatsen op een marmeren vloer (die, zoals van algemene bekendheid is, glad en hard is) – zonder voldoende houvast – een risicovolle bezigheid, zeker als tevoren geen beschermingsmiddelen, zoals knie- en polsbeschermers, worden uitgereikt en geen rolschaatsinstructie is gegeven. Hoewel rolschaatsen vier (twee dubbele) wielen hebben, kan niet worden volgehouden dat het valgevaar daardoor beperkt is. Dat risico is, naar van algemene bekendheid is, juist aanzienlijk, zeker voor mensen op middelbare leeftijd die in geen jaren aan rolschaatsen hebben gedaan, zoals Van den Brink. Daaraan doet niet af dat bij een valpartij doorgaans de gevolgen niet zo ernstig zijn. Van den Brink heeft onweersproken gesteld dat zij bij binnenkomst in het kantoor van M/V Communicatie een paar rolschaatsen kreeg overhandigd en dat de twee medewerkers van Groovy Company doende waren de geluidsinstallatie te plaatsen. M/V Communicatie heeft aangevoerd dat zij erop mocht vertrouwen dat de medewerkers van Groovy Company als professionals geen activiteiten zouden organiseren die (evident) gevaarlijk zijn, maar uit de feiten volgt dat die medewerkers hebben toegelaten, althans niet hebben voorkomen dat iemand als Van den Brink zonder instructie en zonder beschermingsmiddelen is gaan rolschaatsen in de hal. Dat dient voor rekening van M/V Communicatie, die bij de organisatie van de workshop gebruik heeft gemaakt van de hulp van Groovy Company, te komen. Van den Brink heeft verder gesteld dat Groovy Company niet beschikte over een aansprakelijkheidsverzekering. M/V Communicatie heeft dat weliswaar betwist, maar zij heeft geen bewijs van die verzekering bijgebracht, wat wel op haar weg lag, nu zij Groovy Company had ingeschakeld. Het hof gaat er dan ook van uit dat een dergelijke polis niet is afgesloten. Vast staat dat zij haar werknemers niet heeft gewezen op het ontbreken van deze verzekering. 4.9. Het hof acht het hiervoor weergegeven nalaten van M/V Communicatie in strijd met wat van een goed werkgever mag worden verwacht. M/V Communicatie heeft onvoldoende gedaan om haar werknemers te beschermen tegen het gevaar van vallen tijdens de workshop en om dekking te

230


bieden tegen de door hen als gevolg van een val geleden schade. M/V Communicatie heeft nog tegengeworpen dat Van den Brink zich op elk moment had kunnen onttrekken aan de workshop, althans aan het rolschaatsen. Dat disculpeert haar echter niet. Het gaat er om of, wanneer een werknemer besluit aan het rolschaatsen deel te nemen, M/V Communicatie voldoende heeft gedaan om deze te beschermen tegen de risico’s van vallen met alle gevolgen van dien. Die vraag moet gelet op het voorgaande ontkennend worden beantwoord.” In het principale cassatieberoep komt M/VC op tegen de beslissing van het hof over de subsidiaire grondslag van de vordering. 3.3. In de diverse onderdelen van het middel wordt, onder meer, geklaagd (kort gezegd) dat de door het hof vastgestelde feiten en omstandigheden niet de conclusie rechtvaardigen dat M/VC haar verplichting zich te gedragen als een goed werkgever als in art. 7:611 BW bedoeld, heeft geschonden. 3.4. Bij de beoordeling van deze klacht wordt vooropgesteld dat het hof de vordering, voor zover gebaseerd op art. 7:658 BW, heeft afgewezen op de grond dat niet kan worden gezegd dat het ongeval zich heeft voorgedaan in de uitoefening van de werkzaamheden van Van den Brink, omdat een voldoende nauwe band tussen de uitoefening van de door haar te verrichten werkzaamheden en de festiviteit ontbreekt. Als uitgangspunt heeft derhalve te gelden dat het ongeval dat Van den Brink tijdens de festiviteit is overkomen niet kan uitmonden in aansprakelijkheid van M/VC op de voet van art. 7:658. 3.5. Evenwel kan een werkgever ook aansprakelijk zijn voor de schadelijke gevolgen van een aan zijn werknemer buiten de uitoefening van diens werkzaamheden overkomen ongeval, indien die schade (mede) is ontstaan doordat de werkgever, beoordeeld naar de bijzondere omstandigheden van het geval, zich niet overeenkomstig art. 7:611 BW heeft gedragen als een goed werkgever. Daarbij geldt dat een werkgever die voor zijn personeel een activiteit organiseert of doet organiseren waaraan een bijzonder risico op schade voor de deelnemende werknemers verbonden is, uit hoofde van de eisen van goed werkgeverschap gehouden is de ter voorkoming van die schade redelijkerwijs van hem te verlangen zorg te betrachten. Anders dan het geval is bij toepasselijkheid van art. 7:658, gelden dan geen bijzondere regels omtrent bewijslastverdeling en eigen schuld van de werknemer. 3.6. Gelet op het voorgaande heeft het hof met inachtneming van de in de rov. 4.8 en 4.9 van zijn arrest vermelde omstandigheden zeer wel kunnen oordelen dat een zodanige samenhang bestaat tussen de activiteit in het kader waarvan het ongeval plaatsvond en de arbeidsovereenkomst, dat ten aanzien van die activiteit voor M/VC een op eisen van goed werkgeverschap gebaseerde zorgen preventieplicht bestond die zij niet is nagekomen, zodat schending van die plicht tot haar aansprakelijkheid leidt voor de schadelijke gevolgen van het ongeval op de voet van art. 7:611 in verbinding met art. 6:74 BW. Dat oordeel is ook voldoende gemotiveerd. De klacht stuit hierop af. 3.7. Ook de overige klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 3.8. Nu het principale beroep faalt, is de voorwaarde waaronder het incidentele beroep is ingesteld, niet vervuld, zodat het geen behandeling behoeft. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het principale beroep; veroordeelt M/VC in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Van den Brink begroot op € 1.219,34 aan verschotten en € 2.200,= voor salaris. » Voetnoten

231


[1] Rov. 2 van het vonnis van de Kantonrechter. In zijn weergave is de eisvermindering met â‚Ź 1.049,20, zoals vermeld onder 36 van de cvr tevens inhoudend akte vermindering eis, buiten beschouwing gelaten. Ook het Hof heeft hieraan blijkens rov. 4.2 voorbijgezien. [2] Rov. 2 van het vonnis van de Kantonrechter. De dagv. rept van art. 6:76 BW jo. art. 6:162 BW (kopje boven rov. 18 e.v.); de Kantonrechter gaat uit van een nevenschikking van beide artikelen. [3] Gepubliceerd in JAR 2008, 11. [4] HR 12 december 2008, RvdW 2009, 35. [5] Werkdocument van de Diensten van de Commissie, CELEX-nummer 52007SC216 onder 2.1. [6] Aanbeveling van de Raad van 31 mei 2007, 2007/C 164/01. [7] Werkdocument van de Diensten van de Commissie, CELEX-nummer 52007SC0216 onder 2.1. [8] Mededeling van de Cie., COM(2004)62, 2004/02/05 blz. 24. [9] Werkdocument, a.w. sub 4. [10] Mededeling van de Cie, COM(2004)62, 2004/02/05. [11] Idem blz. 14 en 15. [12] Idem blz. 21. [13] COM(2006)652,2006/11/03. Op 20 oktober 2008 heeft EESC hierover advies uitgebracht. [14] www.veiligheid.nl/csi/veiligheid.nsf/wwwPrint/Isportblessuresdoorskeelereninli; zie de website van Consument en veiligheid, www.veiligheid.nl en de daar vermelde ongevalscijfers met betrekking tot sportblessures door skeeleren/inline skaten.

232


[15] Consumenten veiligheid, Dolceta, www.dolceta.eu/beligie/Mod3/spip.php?article139 [16] W.H. van Boom, in Wansink-bundel (Van draden en daden) blz. 72. [17] J.H. Wansink gaat ervan uit dat aansprakelijkheid krachtens art. 7:611 BW in beginsel wel is gedekt: De algemene aansprakelijkheidsverzekering (2006) blz. 13/4. Anders H.C.A.M. Mulders (werkzaam bij NN), de Beursbengel september 2006 blz. 29. [18] Vgl. ook HR 22 maart 1991, NJ 1991, 420. [19] Voor zover dat niet het geval is, is dat een bewuste keuze van de verzekeraar. [20] Zie nader J. Spier en O.A. Haazen, Aanspakelijkheidsverzekeringen op claims made grondslag blz. 69 e.v. [21] Vgl. mijn conclusie voor HR 12 december 2008, RvdW 2009, 35 onder 7.7. [22] HR 12 december 2008, RvdW 2009, 35. [23] Rov. 3.5.3 i.f. [24] HR 11 oktober 2005, NJ 2008, 460; zie ook HR 20 januari 2006, NJ 2006, 461. [25] HR 11 april 2008, NJ 2008, 465 G.J.J. Heerma van Voss. [26] In dit verband valt met name te denken aan HR 6 april 1990, NJ 1990, 573 PAS; HR 2 oktober 1998, NJ 1999, 683 JBMV. [27] Vgl. B. Barentsen, Arbeidsongeschiktheid (diss.) blz. 20; HR 29 april 1983, NJ 1984, 19 PAS; HR 10 juni 1983, NJ 1984, 20 PAS. [28] Zie nader mijn Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding (2006) nr 189.

233


[29] Zie voorts: HR 30 november 2007, RvdW 2007, 1030 (Knoppen/NCM); HR 15 december 2000, NJ 2001, 198 (Van Uitert/Jalas), HR 1 juli 1993 NJ 1993, 687 MA (Power/Adross). [30] Zie onder meer: C.J. Loonstra en W.A. Zondag, Arbeidsrechtelijke themata, 2008, blz. 306; C.J.M. Klaassen, NTBR 1997, blz. 107, T. Hartlief, SR 1998, blz. 221-222; T. Hartlief, RM Themis 2002, blz. 71 en AA 1999, blz. 280. [31] Zie voor een nadere omlijning HR 12 december 2008, RvdW 2009, 35 rov. 3.6.4 en 3.6.5. [32] HR 12 december 2008, RvdW 2009, 35 rov. 3.6; HR 1 februari 2008, RvdW 2008, 176 en 178; HR 9 augustus 2002, NJ 2004, 235; HR 12 januari 2001, NJ 2001, 235 en HR 16 oktober 1992, NJ 1993, 264 PAS. [33] Laatstelijk HR 19 december 2008, RvdW 2009, 35. [34] HR 18 maart 2005, JAR 2005, 100. “Aangenomen” is wellicht iets te stellig omdat het arrest weinig eigen oordelen van Uw Raad inhoudt. [35] HR 22 januari 1999, NJ 1999, 534 PAS. [36] Rb. Utrecht, 3 september 1997, JAR 2000, 13. [37] Hof ’s-Hertogenbosch, 22 juni 2004, JAR 2004, 237. [38] Rb. Amsterdam 4 augustus 1999, JAR 1999, 172. Als ik het goed begrijp dan is voor deze laatste opvatting redengevend dat de mededeling plaatsvond “in het kader van de aanwezigheid van EHBO” (rov. 8). [39] Rb Amsterdam 8 januari 2003 en 7 april 2004, JAR 2004, 108. [40] Hof ’s-Hertogenbosch, 6 juli 2004, JAR 2004, 187. [41] Rb Zwolle, 14 maart 2007, JAR 2007, 192. Opmerking verdient dat de werknemer zich tegen de vordering had verweerd met een beroep op art. 7:658 en 7:611 BW. [42]

234


Zie o.m. Rb. Alkmaar, 25 januari 2006, NJF 2006, 285 en JAR 2006, 43; Hof ’s-Gravenhage 27 april 2007, Ondernemingsrecht 2007, 13; Ktr. Rotterdam 12 maart 1996, JAR 1996, 88; Ktr. Rotterdam 29 maart 2005, JAR 2005/92; Ktr. Enschede, 9 november 1993, PRG 1993, 4001; Ktr. Delft, 1 november 2001, NJ 2002, 137; Ktr. Beesterswaag 12 juni 2001, PRG 2001, 5714. [43] HR 18 maart 2005, JAR 2005, 100. [44] Rb Zwolle, 10 oktober 2001, LJN: AD8042. Zie voorts CRvB 2 april 2008 (LJN: BD0050), waarin de Raad in het kader van de vraag of de werknemer verwijtbaar werkeloos was geworden, heeft overwogen dat de gedragingen van de werknemer op een personeelsfeest in het betreffende geval zich niet geheel in de privésfeer hebben afgespeeld. [45] S.D. Lindenberg, Arbeidsongevallen en beroepsziekten, 2000, blz. 91-92; B. Barentsen, Arbeidsongeschiktheid, Aansprakelijkheid, bescherming en compensatie, 2003 (diss. Leiden), blz. 26; T. Hartlief, noot onder het Reclasserings-arrest, AA 1999, blz. 280 en in SR 1998 blz. 222; reeds in NTBR 1996, blz. 62 voorspelde hij dat de rechtsontwikkeling deze kant op zou gaan. [46] Als ik het goed zie, dan gaat hij daar – m.i. terecht – al spoedig vanuit. [47] T. Hartlief, RMThemis, 2002, blz. 71. Zie in gelijke zin: C.J. Loonstra en W.A. Zondag, Arbeidsrechtelijke themata, 2008, blz. 308. [48] RMThemis 2002 blz. 70. [49] NJB 2008 blz. 977. [50] NbBW 1999 blz. 50. [51] Zie naast de al eerder genoemde auteurs: C.J. Loonstra en W.A. Zondag, Arbeidsrechtelijke themata 2008 blz. 307; H.J.G. Brunink en R.M. de Winter, ArbeidsRecht 1999/6-7 en C.J.M. Klaassen, NTBR 1997 blz. 107. [52] T. van Nieuwstadt, ArbeidsRecht 2008 blz. 11. In ArbeidsRecht 2005/11 blz. 5 en 8 werd nog een iets voorzichtiger opvatting gehuldigd. [53] C.J.M. Klaassen, blz. 105-110. Zij heeft daarbij opgemerkt dat in het arrest van Uw Raad van 9 januari 1987, NJ 1987, 948 PAS (Beijzelde loopkat-arrest), een uitdrukkelijke link is gelegd tussen de beschermingsomvang van art. 6:170 lid 3 BW en art. 7A:1638x (oud) BW. [54]

235


TK, 1997-1998, 25 759, nr. 3, blz. 50. Zie tevens: T. Hartlief, SR 1998, blz. 225. [55] HR 9 november 2007, RvdW 2007, 960. [56] G.J.J. Heerma van Voss en J.M. Slooten, NJB 2008, blz. 977. [57] Ook mijn ambtgenoot Huydecoper heeft de verschillen tussen beide bepalingen benadrukt (voor HR 9 november 2007, RvdW 2007, 960 onder 30). Hij is terughoudender dan ik parallellen te trekken. [58] Zie nader Winfield & Jolowicz (Rogers) on Tort (2002) nr 5.8 e.v.; B.S. Markesinis en S.F. Deakin (4e dr) blz. 83 e.v.; Dan B. Dobbs, Torts and Compensation (2e dr) blz. 826 e.v. [59] Ik sluit niet uit dat tot op zekere hoogte sprake is van een wisselwerking, in dier voege dat nieuwe en maatschappelijk nuttige rechtspraak personen die nog niet zo ver waren ervan doordringt dat het tij is gekeerd; daarvan zijn in vele landen voorbeelden te geven. Ik weet ook dat sommige auteurs (niet de minsten) niet veel op hebben met een hoogste rechter die het voortouw neemt. Hun zorg en vrees deel ik allerminst, zoals uit een reeks conclusies moge blijken. [60] HR 1 februari 2008, RvdW 2008, 178. [61] Ik ontleen deze veronderstelling aan opmerkingen van [betrokkene 1] (directeur van AON, een van de grootste verzekeringsmakelaars) in zijn inleiding én tijdens de discussie op een Elsevier-symposium over werkgeversaansprakelijkheid gehouden op 27 mei 2008. Hij tekende daarbij overigens aan dat voor deze betrekkelijk bescheiden premies vereist is dat een werkgever (en bij voorkeur zo veel mogelijk werkgevers) een dergelijke verzekering voor (vrijwel) alle werknemers afsluiten; zulks uit een oogpunt van “anti-selectie”. Volledigheidshalve zij nog aangestipt dat Uw Raad, als ik het goed zie, de hoogte en redelijkheid van premie van minder belang acht dan de beschikbaarheid van dergelijke verzekeringen. Ik leid dat af uit de gekozen bewoordingen van rov. 3.4.1 van het arrest van 1 februari 2008, RvdW 2008, 178 waarin wordt overwogen dat “in het bijzonder” betekenis toekomt aan de verzekeringsmogelijkheidheden en dat (ik voeg toe: slechts) “mede van belang is” of deze tegen in redelijkheid van de werkgever te vergen premies kan worden verkregen. [62] Verzekerd!, 15 mei 2008 blz. 14. [63] Vgl. Anne L.M. Keirse, NJB 2007, blz. 2418 e.v. [64] Eventueel met een anticipatie op het aanhangige ontwerp. [65] Zie nader I. Giesen en H.N. Schelhaas, AA 2006 blz. 162.

236


[66] Uw Raad signaleert dat ook in HR 12 december 2008, RvdW 2009, 35 rov. 3.6.4. [67] Zie onder meer C.J. Loonstra, in C.J.M. Klaassen en e.a. (red.), Aansprakelijkheid in beroep, bedrijf of ambt blz. 109 en T. Hartlief, AV&S 2005 blz. 157 en RMThemis 2002 blz. 83. [68] In vergelijkbare zin T. Hartlief, noot onder het reclasseringsarrest, AA 1999, 280. [69] In HR 12 december 2008, RvdW 2009, 35 rov. 3.6.2 wordt op een aantal punten enige duidelijkheid gegeven. Uw Raad is evenwel begrijpelijkerwijs terughoudend ferme en algemene uitspraken te doen. In mijn aan het arrest voorafgaande conclusie onder 7.15-7.17 en 8.3.1 is nader op dit punt ingegaan, zij het in relatie tot zaken als daar aan de orde. [70] Om al deze redenen (de recente arresten inbegrepen) geef ik er (thans) de voorkeur aan om gevallen als de onderhavige te rubriceren onder art. 7:658 BW. In mijn conclusie voor het KLM-arrest onder 8.10.2 wordt nog met enkele slagen om de arm een lans gebroken voor toepassing van art. 7:611 BW, maar dat hield mede verband met de omstandigheid dat in die zaak art. 7:658 BW niet ter discussie werd gesteld. Bovendien is sedertdien het afbakeningsprobleem, waar Uw Raad in het arrest Maatzorg ook op wijst, pregnanter naar voren gekomen. Daarbij verdient aantekening dat ook in de zojuist bedoelde conclusie tot voorzichtigheid wordt gemaand. [71] Ik bedoel niet te zeggen dat Van den Brink in de hal werkzaam was. [72] Ik zou zelfs niet uit willen sluiten dat dergelijke vloeren, uit aansprakelijkheidsoogpunt, ipso iure uitermate riskant zijn: zie onder 3.7.2. [73] Zie mva onder 10. [74] Zie HR 5 november 1965, NJ 1966, 136 GJS. [75] Zie onder 1.3. [76] Eender G.J.J. Heerma van Voss en J.M. van Slooten, NJB 2008 blz. 977. [77] HR 12 december 2008, RvdW 2009, 35 rov. 3.5.3 i.f. [78]

237


Het tegendeel is niet gesteld. [79] HR 14 maart 2008, NJ 2008, 567 E. Verhulp. [80] O.m. HR 11 oktober 2005, NJ 2008, 460; HR 8 februari 2008, NJ 2008, 93; HR 11 april 2008, NJ 2008, 465 G.J.J. Heerma van Voss. Zie ook A.E. Krispijn en P. Oskam, TVP 2008 bnlz. 85/6. [81] W.D.H. Asser, Civiele cassatie blz. 95/6. [82] HR 9 februari 1968, NJ 1968, 309. Zie voorts W.H. Heemskerk, De eis in reconventie nr 81. Vgl. ook HR 20 november 1987, NJ 1988, 280 rov. 3.3; HR 5 februari 1993, NJ 1995, 716 MS rov. 3.3 en de conclusie van mijn ambtgenote Wesseling-van Gent voor HR 22 september 2006, RvdW 2006, 886 onder 2.1. Deze laatste twee arresten verschillen evenwel in een relevant opzicht van de huidige casus. [83] Art. 6:109 lid 2 BW. [84] Het hanteren van deze criteria is vaste rechtspraak. Volledigheidshalve: het Hof rept van het “doorgaans” “niet zo ernstig” zijn van de gevolgen. Ik veronderstel dat het Hof daarmee – in het licht van het partijdebat – tot uitdrukking wil brengen dat “doorgaans” slechts sprake zal zijn van een (bot)breuk. Voor een volkomen onnodig risico is het in het leven (doen) roepen van een zeer kleine kans daarop m.i. al voldoende voor aansprakelijkheid. Bovendien: ook het Hof houdt klaarblijkelijk – en met juistheid – rekening met ernstiger gevolgen (te weten in de gevallen die buiten “doorgaans” liggen). [85] A-G Asser onder 2.6 van zijn conclusie vóór HR 60 juni 1989, NJ 1989, 805.

238


NJ 2010/635: Arbeidsongeval; werkgeversaansprakelijkheid; art. 7:658 BW; zorgplicht werkgever; stelplicht en bewijslast; gemotiveerde betwisting we... Instantie:

Hoge Raad (Civiele kamer)

Datum:

26 november 2010

Magistraten:

Mrs. J.B. Fleers, E.J. Numann, J.C. van Oven, W.A.M. van Schendel, F.B. Bakels

Zaaknr:

09/04674

Conclusie:

A-G Spier

LJN:

BN9977

Roepnaam:

Fugro Survey

BW art. 7:658, 7:611 Essentie Arbeidsongeval; werkgeversaansprakelijkheid; art. 7:658 BW; zorgplicht werkgever; stelplicht en bewijslast; gemotiveerde betwisting werknemer; algemeen bekend risico van schade; geen rechtstreekse zeggenschap werkplek. ’s Hofs oordeel dat de werknemer in het licht van de gemotiveerde stellingen van de werkgever en de vaststaande feiten, zijn betwisting van het verweer van de werkgever dat zij ten aanzien van de te treffen voorzorgsmaatregelen aan haar verplichtingen heeft voldaan, onvoldoende heeft gemotiveerd, geeft niet blijk van miskenning van de krachtens art. 7:658 lid 2 BW op de werkgever rustende bewijslast. De enkele omstandigheid dat een algemeen bekend risico van schade zich verwezenlijkt, schept voor de werkgever nog niet de verplichting maatregelen te nemen. Niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting geeft ’s hofs oordeel dat de werkgever ter zake van de onhygiënische omstandigheden op de werkplek waar zij geen (rechtstreekse) zeggenschap had, niet aansprakelijk is omdat zij deze niet behoefde te verwachten. Samenvatting Eiser tot cassatie, Jones, was werkzaam bij verweerster in cassatie, Fugro. Fugro houdt zich bezig met offshore-werkzaamheden. Tijdens werkzaamheden op een platform voor de kust van WestAfrika is Jones ziek geworden door het drinken van verontreinigd drinkwater. Vervolgens is hij wederom ziek geworden bij het werken op een