Actualiteiten en jurisprudentie Contractenrecht III 0021

AVDR Webinar

Actualiteiten en jurisprudentie Contractenrecht III Spreker Mr. L. Reurich, Raadsheer-plaatsvervanger Hof Den Haag 12 juni 2012 08:00 uur - 11:15 uur

Tel.: 030 - 2201070

AVDRWEBINARS.NL Webinar 0021

Inhoudsopgave Spreker: Mr. L. Reurich

• • • • • •

HR HR HR HR HR HR

19 december 2008, NJ 2009, 28 9 oktober 1992, NJ 1994, 535 23 november 2007, NJ 2008, 552 11 juni 2010, LJN: BL 8297 28 januari 2005, NJ 2008, 55 25 maart 2011, LJN:BP8991

0

p. p. p. p. p. p.

1 23 65 107 118 140

Hoge Raad (Civiele kamer), 19 december 2008, NJ 2009, 28 Essentie Aansprakelijkheid gemeente als wegbeheerder op voet art. 6:174 BW; omkeringsregel; vereisten; inhoud en strekking van de geschonden norm; toedracht; stelplicht en bewijslast.

Ingevolge vaste rechtspraak strekt de omkeringsregel ertoe dat in bepaalde gevallen een uitzondering wordt gemaakt op de hoofdregel van art. 150 Rv. in dier voege dat het bestaan van causaal verband (in de zin van condicio-sine-qua-non-verband) tussen een onrechtmatige gedraging of tekortkoming en het ontstaan van de schade wordt aangenomen, tenzij degene die wordt aangesproken bewijst - waarvoor in het kader van het hier te leveren tegenbewijs voldoende is: aannemelijk maakt - dat de bedoelde schade ook zonder die gedraging of tekortkoming zou zijn ontstaan. Voor toepassing van deze regel is vereist dat sprake is geweest van een gedraging in strijd met een norm die strekt tot het voorkomen van een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade, en dat degene die zich op schending van deze norm beroept, ook bij betwisting aannemelijk heeft gemaakt dat in het concrete geval het specifieke gevaar waartegen de norm bescherming beoogt te bieden, zich heeft verwezenlijkt. In deze regel ligt besloten dat, wanneer partijen erover strijden of is voldaan aan de voorwaarden voor toepasselijkheid daarvan, de rechter in beginsel steeds mede de aan de vordering ten grondslag gelegde normschending moet beoordelen. De aan art. 6:174 BW ten grondslag liggende zorgplicht van de beheerder van openbare wegen strekt met name ter bescherming van de veiligheid van de gebruikers daarvan. De beschermingsomvang van verkeers- en veiligheidsnormen moet ruim worden uitgelegd. Indien een openbare weg niet voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen en daardoor gevaar voor personen of zaken oplevert, zodat de wegbeheerder op de voet van art. 6:174 aansprakelijk is tegenover degene die daardoor schade heeft geleden, zal hij die stelt als gevolg van een ongeval op die weg schade te hebben geleden en ten aanzien van het causaal verband tussen dat ongeval en de gevaarlijke toestand van de weg een beroep doet op de omkeringsregel, omtrent de toedracht van het ongeval feiten dienen te stellen en zonodig aannemelijk te maken waaruit volgt dat een bepaald, uit die toestand voortvloeiend gevaar zich heeft verwezenlijkt, zonder dat nodig is dat hij ook de precieze toedracht van het ongeval aannemelijk maakt. In gevallen als het onderhavige wordt hij immers tegen het bewijsrisico dat is verbonden aan de dienaangaande bestaande onzekerheid, nu juist beschermd door de omkeringsregel.

Samenvatting In de onderhavige zaak is een fietser ten val gekomen. Hij reed heuvelafwaarts op een straat waaraan wegwerkzaamheden werden uitgevoerd. Op een gedeelte onderaan de heuvel was als gevolg van die werkzaamheden een hoogteverschil van enkele centimeters ontstaan, doordat aan de ene kant de toplaag reeds was aangebracht en deze aan de andere kant nog ontbrak. De fietser vordert schadevergoeding van de Gemeente als wegbeheerder en voert daartoe aan dat hij als gevolg van het hoogteverschil ten val is gekomen. Wat het causaal verband betreft beroept hij zich op de omkeringsregel. Het hof wijst de vordering af, omdat de omkeringsregel toepassing mist. De fietser diende de door hem gestelde toedracht te bewijzen, maar heeft dat bewijs niet geleverd en evenmin een daarop toegesneden bewijsaanbod gedaan, aldus het hof. Daartegen richt zich het middel.

Het middel treft doel. Ingevolge vaste rechtspraak strekt de omkeringsregel ertoe dat in bepaalde gevallen een uitzondering wordt gemaakt op de hoofdregel van art. 150 Rv. in dier voege dat het bestaan van causaal verband (in de zin van condicio-sine-qua-nonverband) tussen een onrechtmatige gedraging of tekortkoming en het ontstaan van de schade wordt aangenomen, tenzij degene die wordt aangesproken bewijst - waarvoor in het kader van het hier te leveren tegenbewijs voldoende is: aannemelijk maakt - dat de bedoelde schade ook zonder die gedraging of tekortkoming zou zijn ontstaan. Voor toepassing van deze regel is vereist dat sprake is geweest van een gedraging in strijd met een norm die strekt tot het voorkomen van een specifiek gevaar ter zake van het

1

ontstaan van schade, en dat degene die zich op schending van deze norm beroept, ook bij betwisting aannemelijk heeft gemaakt dat in het concrete geval het specifieke gevaar waartegen de norm bescherming beoogt te bieden, zich heeft verwezenlijkt (HR 29 november 2002, NJ 2004, 304, m.nt. DA onder HR 29 november 2002, NJ 2004, 305). In deze regel ligt besloten dat, wanneer partijen erover strijden of is voldaan aan de voorwaarden voor toepasselijkheid daarvan, de rechter in beginsel steeds mede de aan de vordering ten grondslag gelegde normschending moet beoordelen. De inhoud en strekking van de geschonden norm zijn immers van belang om vast te stellen tegen welk specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade zij bescherming biedt. Dit laatste is weer van belang voor hetgeen de benadeelde dient aan te voeren om aannemelijk te maken dat in het concrete geval het specifieke gevaar waartegen de norm bescherming beoogt te bieden, zich heeft verwezenlijkt. De aan art. 6:174BW ten grondslag liggende zorgplicht van de beheerder van openbare wegen strekt met name ter bescherming van de veiligheid van de gebruikers daarvan. De beschermingsomvang van verkeers- en veiligheidsnormen moet ruim worden uitgelegd. Indien een openbare weg niet voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen, en daardoor gevaar voor personen of zaken oplevert, zodat de wegbeheerder op de voet van art.

6:174 aansprakelijk is tegenover degene die daardoor schade heeft geleden, zal hij die stelt als gevolg van een ongeval op die weg schade te hebben geleden en ten aanzien van het causaal verband tussen dat ongeval en de gevaarlijke toestand van de weg een beroep doet op de omkeringsregel, omtrent de toedracht van het ongeval feiten dienen te stellen en zonodig aannemelijk te maken waaruit volgt dat een bepaald, uit die toestand voortvloeiend gevaar zich heeft verwezenlijkt, zonder dat nodig is dat hij ook de precieze toedracht van het ongeval aannemelijk maakt. In gevallen als het onderhavige wordt hij immers tegen het bewijsrisico dat is verbonden aan de dienaangaande bestaande onzekerheid, nu juist beschermd door de omkeringsregel.

Partij(en) J.E.F. Smeets, te Heerlen, eiser tot cassatie, adv. aanvankelijk mr. M. Haentjes, thans mr. R.A.A. Duk, tegen Gemeente Heerlen, te Heerlen, verweerster in cassatie, adv. mr. G. Snijders., Uitspraak Hof: 4.1 Het gaat in deze zaak, kort samengevat, om het volgende. a) Smeets is in de vroege ochtend van 30 april 1998 met zijn fiets ten val gekomen op de Heesbergstraat te Heerlen. Door deze val heeft hij ernstig hersenletsel opgelopen.

De gemeente is wegbeheerder van deze straat. b) Gezien in de rijrichting van Smeets was de plaatselijke situatie op het moment van het ongeval als volgt. De Heesbergstraat loopt heuvelafwaarts tussen de Heerlerbaan en de Akerstraat met een dalingspercentage van 5,0 Ă 5,5%. Aan de Heesbergstraat werden wegwerkzaamheden uitgevoerd. Op een gedeelte onderaan de heuvel, tussen de Akerstraat en de Kaldebornweg (een zijstraat rechts) was de toplaag met de belijning reeds aangebracht, op het gedeelte tot vlak voor de Kaldebornweg waren alleen nog de twee onderlagen aangebracht en ontbrak de toplaag. Op de grens van beide gedeelten was met het oog op een goede aansluiting overdwars de toplaag weggefreesd tot aan/in de bovenste onderlaag. Daardoor ontstond op die grens een hoogteverschil van enkele centimeters; dit wordt door partijen aangeduid als de richel. Over de exacte hoogte van de richel verschillen partijen van mening. c) De dag na het ongeval is de situatie gefotografeerd door een broer van Smeets (prod.

1–4 inl.dagv.). Door medewerkers van de politie zijn metingen verricht en schriftelijke verklaringen opgesteld. Verder zijn door een verzekeringsexpert en door twee partijdeskundigen rapportages opgesteld die in de procedure zijn overgelegd. Deze stukken komen hier onder nader aan de orde.

2

4.2 Smeets stelt dat hij door de richel ten val is gekomen en vordert op grond van artikel 6:174 BW een verklaring voor recht dat de gemeente jegens hem aansprakelijk is voor de schade die hij heeft geleden en nog zal lijden als gevolg van het hem op 30 april 1998 overkomen ongeval, met veroordeling van de gemeente tot schadevergoeding, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met de wettelijke rente vanaf 30 april 1998. De gemeente heeft de vorderingen van Smeets gemotiveerd bestreden.

4.3 In het tussenvonnis van 3 maart 2004 heeft de rechtbank onder 3.1 vastgesteld dat de gemeente de gestelde toedracht van het ongeval heeft betwist en dat de gemeente zich op het standpunt stelt dat de toestand van de weg niet zodanig was dat sprake was van een gevaarlijk gebrek als bedoeld in artikel 6:174 BW. Vervolgens is de rechtbank veronderstellenderwijs uitgegaan van de door de gemeente betwiste stelling dat Smeets door de richel ten val is gekomen en is verder ingegaan op de toestand van de weg en de al dan niet aanwezige waarschuwingsborden. Naar het oordeel van de rechtbank leverde de richel een voorzienbaar reëel gevaar op voor met name fietsers, zodat de gemeente als wegbeheerder diende te zorgen voor adequate waarschuwings- en beveiligingsborden. In verband met dit laatste is aan de gemeente een bewijsopdracht verstrekt met betrekking tot de plaatsing van borden met de tekst ‘fietsers afstappen’.

4.4 Nadat over en weer getuigen waren gehoord, heeft de rechtbank in het eindvonnis van 6 april 2005 de gemeente in het opgedragen bewijs niet geslaagd geoordeeld, het beroep van de gemeente op eigen schuld aan de zijde van Smeets verworpen en diens vordering toegewezen.

4.5 Met grief I gaat de gemeente onder meer in op het feit dat de rechtbank in het tussenvonnis veronderstellenderwijs is uitgegaan van de juistheid van de stelling van Smeets ten aanzien van de toedracht van het ongeval, maar vervolgens in dat tussenvonnis noch in het eindvonnis op deze veronderstelling is ingegaan. Smeets is het met de gemeente eens dat de betwisting van de gemeente niet onbesproken had mogen blijven (mva/mvg punt 1.3 en 4.2). Het hof sluit zich bij deze opvatting van partijen aan, zodat deze grief in zoverre slaagt.

4.6 Het hof zal nu op de gestelde toedracht van het ongeval ingaan. Hierbij stelt het hof voorop dat het aan Smeets als eiser is om daarover voldoende feiten en omstandigheden te stellen en, bij betwisting, te bewijzen. Aan de betwisting van de gestelde toedracht door de gemeente kan in een geval als dit niet de eis worden gesteld dat door haar wordt aangegeven wat wél de oorzaak van het ongeval was (HR 17 november 2000, NJ 2001,10). Volgens Smeets is het onderzoek naar de oorzaak van het ongeval door de gemeente en/of de politie op ontoereikende wijze uitgevoerd en dient dit voor rekening van de gemeente te komen. Voor zover Smeets hiermee wil betogen dat het ontbreken van gedegen onderzoek kan bijdragen aan het bewijs van de door hem gestelde toedracht, gaat dit niet op aangezien een dergelijke omstandigheid hem niet ontheft van zijn stelplicht en bewijslast. Of het onderzoek al dan niet toereikend is geweest, kan wat dit betreft in het midden blijven.

4.7 Smeets stelt in de inleidende dagvaarding dat hij met een gematigd vaartje van zo'n 20 à 25 km per uur peddelde toen hij plotseling werd geconfronteerd werd met wat hij zag als een zwarte streep (de richel) en dat hij dacht ‘oei, te laat, dat gaat mis’. Volgens zijn stelling in de inleidende dagvaarding was het al licht, maar schemerde het nog. Later in de procedure was er volgens hem sprake van ‘duisternis en niet eens van lichte schemering’ (mva/mvg punt 3.5).

4.8

3

Politiemedewerker J.F. Hille heeft op 10 juni 1998 in een concept proces-verbaal als verklaring van Smeets onder meer genoteerd: ‘Via de Heerlerbaan kwam ik op de Heesbergstr. Het was mij bekend dat er daar aan de weg gewerkt werd. Ik wist bv. dat putdeksels omhoog staken. Ik vond het vreemd dat ze op die manier een weg afwerkten.

Hierna weet ik niets meer. Ik kwam ongeveer 1 week later bij kennis in 't ZH te Heerlen.

Ik denk dat ik gevallen ben over een ‘drempel’ (uitholling) in de weg. Ik weet wel nog dat ik niet hard fietste, ± 20 à 25 km/u.’ (prod. 5 inl. dagv.) .

4.9 Verzekeringsexpert T. Kooijman (optredend voor de verzekeraar van de gemeente) vermeldt in zijn rapport van 24 april 1999 (prod. 2 cva) dat hij Smeets op 7 april 1999 over de toedracht heeft gesproken en dat deze zich van het ongeval zelf niets meer herinnerde. Kooijman komt tot de conclusie dat de toedracht en daarmee de aansprakelijkheid niet vaststaat.

4.10 Op 29 juli 2003 heeft Smeets bij de comparitie van partijen over de toedracht onder meer verklaard: ‘Op de Heesberg ben ik naar beneden gefietst. Op een gegeven moment zag ik een soort zwarte streep, ik denk dat dat een richel is geweest. Ik dacht: ‘oei, te laat’’.

4.11 Door de politie (J.F. Hille en E. Hoekman) is een registratieformulier opgesteld (prod. 14 inl.dagv.). Hierin wordt ervan uitgegaan dat Smeets door de richel ten val is gekomen.

De situatieschets op dit formulier bevat geen afstandsmaten.

4.12 Door politiemedewerker F. Raaijmakers is op 30 april 1998 de situatie ter plaatse bekeken. Van zijn bevindingen is een notitie opgesteld, die op 12 mei 1999 door hem is ondertekend (prod. 6 inl.dagv.). Hierin is als opvatting van Raaijmakers neergelegd dat er duidelijk een verband kon worden gelegd tussen de richel en het ongeval.

4.13 Door politiemedewerker C. Fox zijn na het ongeval de sporen van het ongeval op het wegdek in een met de hand geschreven schets opgenomen (prod. 13 inl.dagv.). Het gaat hierbij om een krasspoor, de ligplaats van slachtoffer en fiets en een bloedvlek. Deze schets is door hem op 13 oktober 2003 uitgewerkt (prod. 3 cvd). Als afstand tussen de richel en de eerste kras in het wegdek geeft hij een afstand van 10,15 meter aan en tussen de richel en de laatste kras een afstand van 15,80 meter. Vanaf de richel situeert hij de ligplaats van slachtoffer en fiets op 17,75 meter en een bloedvlek op 3,40 meter verderop.

4.14 Op verzoek van de gemeente is een rapport d.d. 30 november opgesteld door registerexpert ing. N.L. Bosscha. Hij acht een val over de richel als oorzaak van het ongeval aannemelijk bij een hogere snelheid, te weten 30 à 35 km per uur. op dit rapport heeft C.H. van Oostrom op verzoek van Smeets commentaar geleverd in een rapport d.d. 31 januari 2006 (prod. 1 mva/mvg). Hij acht de gestelde toedracht bij een snelheid van 20 à 25 km per uur mogelijk. Dit commentaar wordt vervolgens bekritiseerd door Bosscha in een rapport d.d. 28 juni 2006 (prod. 12 mva incid.). De partijdeskundigen zijn uitgegaan van de metingen van Fox, met uitzondering van diens meting van de richel (3 cm). De berekening van Bosscha komt ook uit op (ongeveer) 3 cm, maar die van Van Oostrom op gemiddeld 5,5 cm.

4.15 De vraag is nu of Smeets hiermee de door hem gestelde toedracht heeft bewezen. Aan dat bewijs dragen naar het oordeel van het hof zijn eigen verklaringen ter comparitie en tegenover derden niet bij. Van het vallen zelf en de reden daarvoor kan hij zich klaarblijkelijk niets herinneren. Hij denkt dat het door de richel kwam, maar een positieve verklaring daarover ontbreekt. Kennelijk stopt zijn herinnering kort voor het

4

ongeval, zodat hetgeen hij daarover verklaart heel wel op reconstructie achteraf kan berusten. In ieder geval is er geen bewijs aan te ontlenen.

4.16 Afgezien van Smeets zelf zijn er geen verklaringen van personen die het ongeval zelf hebben waargenomen. De verklaringen, notities en rapporten die voorhanden zijn en die hiervoor zijn aangehaald, betreffen steeds interpretaties van de sporen die zijn waargenomen, rechtstreeks dan wel via de schets van Fox. In verschillende van deze stukken wordt ervan uitgegaan dat de richel de oorzaak van het ongeval is geweest. op zich is dat ook een voor de hand liggende verklaring: wanneer een fietser komt te vallen op enige afstand van een richel overdwars (of deze nu 3 cm hoog is of hoger) en er verder geen aanwijzingen zijn voor een andere oorzaak voor het ongeval, zoals in dit geval, gaan de gedachten uit naar een oorzakelijk verband tussen die richel en de valpartij. Een aannemelijke verklaring kan evenwel niet worden gelijkgesteld met bewijs van een betwiste stelling. Het kan heel goed zijn dat het is gebeurd zoals Smeets in deze procedure stelt (even afgezien van zijn snelheid), maar het is evenzeer niet uitgesloten dat het ongeval een andere oorzaak kent. In ieder geval moet worden vastgesteld dat de toedracht op grond van hetgeen Smeets naar voren heeft gebracht en aan producties in het geding heeft gebracht, niet vast staat.

4.17 Evenmin kan worden gezegd dat de gestelde toedracht als voorshands bewezen, behoudens tegenbewijs van de kant van de gemeente, kan worden beschouwd. ook daarvoor is naar het oordeel van het hof onvoldoende rechtstreeks bewijs voorhanden, dat wil zeggen bewijs ten aanzien van het kernpunt: het vallen door de richel. Hierbij neemt het hof ook in aanmerking dat naast de foto's alleen de aantekeningen van Fox concrete informatie over de aangetroffen sporen bieden en dat Smeets juist ten aanzien van de betrouwbaarheid van die aantekeningen en de latere verwerking ervan vraagtekens plaatst.

4.18 Door Smeets wordt in algemene termen nader bewijs aangeboden en hij specificeert dat bewijs ten aanzien van de (opnieuw) te horen personen. Op het punt van de toedracht zelf doet hij evenwel geen gespecificeerd bewijsaanbod. Ten aanzien van de gestelde toedracht acht Smeets zich niet tot nader bewijs gehouden en beroept hij zich op de zogenaamde ‘omkeringsregel’. Deze ‘regel’ houdt in dat indien door een als onrechtmatige daad of wanprestatie aan te merken gedraging een risico ter zake van het ontstaan van schade in het leven is geroepen en dit risico zich vervolgens verwezenlijkt, daarmee het causaal verband tussen die gedraging en de aldus ontstane schade in beginsel is gegeven en het aan degene die op grond van die gedraging wordt aangesproken, is om te stellen en te bewijzen dat die schade ook zonder die gedraging zou zijn ontstaan (HR 27 oktober 2000, NJ2001,119).

4.19 Deze situatie doet zich hier evenwel niet voor. In geschil is niet alleen of de gemeente met de toestand van de weg en de daarbij toegepaste bebording een risico ter zake van het ontstaan van schade in het leven heeft geroepen (1), maar ook of — indien dat het geval blijkt te zijn — dit risico zich vervolgens heeft verwezenlijkt (2). De gemeente heeft niet alleen betwist dat sprake was van een gebrekkige weg in de zin van artikel 6:174 BW (1) maar ook dat Smeets op de richel is gevallen en het risico zich dus heeft verwezenlijkt (2). Dat betekent dat het aan Smeets is de gestelde toedracht te bewijzen en dat de ‘omkeringsregel’ bij deze stand van zaken toepassing mist (HR 19 januari 2001, NJ 2001,524).

4.20 Nu het bewijs dat Smeets ten aanzien van de door hem gestelde toedracht dient te leveren niet is geleverd en hij evenmin een op dit punt voldoende toegesneden bewijsaanbod heeft gedaan, is de conclusie dat de toedracht van het ongeval die Smeets aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd niet is komen vast te staan. De

5

consequentie hiervan is dat de vordering niet voor toewijzing in aanmerking komt. Dit betekent dat de grief I in het principaal appel slaagt en dat de overige grieven van de gemeente geen bespreking behoeven. Dat laatste geldt ook voor de grieven in het incidenteel appel.

4.21 De vonnissen waarvan beroep worden vernietigd en de vordering van Smeets wordt afgewezen. Zowel in eerste aanleg als thans in hoger beroep, zowel in het principaal appel als in het incidenteel appel, heeft Smeets te gelden als de in het ongelijk gestelde partij zodat hij in de kosten daarvan veroordeeld zal worden.

4.22 De gemeente heeft recht op terugbetaling van hetgeen zij ter uitvoering van het vonnis van 6 april 2005 heeft voldaan. Het hof zal de daarop gerichte vordering van de gemeente toewijzen.

Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen, doordat het gerechtshof in zijn te dezen bestreden arrest op de daarin vermelde gronden heeft recht gedaan als in het dictum van dat arrest is aangegeven, zulks ten onrechte om de navolgende, zonodig in onderlinge samenhang te beschouwen, redenen.

Inleiding 1 In de vroege ochtend van 30 april 1998 bevond de Heesbergstraat te Heerlen zich in staat van onderhoud. Ten gevolge van dat onderhoud bestond, kort gezegd, een hoogteverschil tussen de twee weggedeelten waar Smeets op dat moment overheen fietste. Smeets is ten val gekomen en in coma geraakt. Hij blijkt een ernstige hersenbeschadiging te hebben opgelopen. Niemand heeft het ongeval zien gebeuren.

2 Bij inleidende dagvaarding van 22 april 2003 heeft Smeets gevorderd een verklaring voor recht dat de gemeente aansprakelijk is en zal zijn op de voet van artikel 6:174 BW voor alle schade, geleden en nog te lijden door Smeets ten gevolge van het hem overkomen ongeval, met veroordeling van de gemeente om aan Smeets te voldoen alle geleden en nog te lijden schade, op te maken bij staat. In rov. 4.6 tot en met 4.21 van zijn arrest van 25 september 2007 komt het Hof Den Bosch tot de conclusie dat het causaal verband tussen de eerder genoemde oneffenheid in de Heesbergstraat en Smeets' val niet bewezen is en dat Smeets bovendien heeft nagelaten ‘een op dit punt voldoende toegesneden bewijsaanbod’ te doen, zodat, aldus het Hof, deze vordering ‘niet voor toewijzing in aanmerking komt’(rov. 4.20, tweede volzin).

3 Dit oordeel berust, kort samengevat, op de volgende redenering: (i)

Het is aan Smeets als geïntimeerde om voldoende feiten en omstandigheden te stellen en, bij betwisting, te bewijzen dat zijn ongeval is veroorzaakt door reeds genoemde oneffenheid in de Heesbergstraat. Een beroep van Smeets op de ontoereikendheid van het onderzoek naar de doorzaak van het ongeval door gemeente en politie ontslaat hem niet van zijn stelplicht en bewijslast (rov. 4.6, resp. tweede en vijfde volzin).

(ii) Hoewel verschillende van de door gemeente en Smeets aangedragen bewijsmiddelen ervan uitgaan dat de oneffenheid in de Heesbergstraat de val van Smeets heeft veroorzaakt en hoewel dat een aannemelijke verklaring is voor zijn ongeval, is het ‘niet uitgesloten dat het ongeval een andere oorzaak kent’ (rov.

4.16, zesde volzin). Daarom staat de toedracht van Smeets' ongeval niet vast (rov.

4.16, laatste volzin). (iii) Omdat ‘onvoldoende rechtstreeks bewijs voorhanden’ is, kan de door Smeets gestelde toedracht niet als voorshands, behoudens tegenbewijs van de kant van de

6

gemeente, bewezen worden beschouwd (rov. 4.17, resp. tweede en eerste volzin). (iv) Smeets heeft geen voldoende (specifiek) bewijsaanbod gedaan met betrekking tot de toedracht van zijn ongeval, maar heeft zich beroepen op de ‘omkeringsregel’.

Volgens het Hof houdt deze regel in ‘dat indien door een als onrechtmatige daad of wanprestatie aan te merken gedraging een risico ter zake van het ontstaan van schade in het leven is geroepen en dit risico zich vervolgens verwezenlijkt, daarmee het causaal verband tussen die gedraging en de aldus onstane schade in beginsel is gegeven en het aan degene die op grond van die gedraging wordt aangesproken, is om te stellen en te bewijzen dat die schade ook zonder die gedraging zou zijn ontstaan’ (rov. 4.18, laatste volzin). Omdat de gemeente heeft betwist dat het risico dat een gebrekkige weg in het leven roept zich heeft verwezenlijkt, vindt de ‘omkeringsregel’ geen toepassing, aldus het Hof, en dient Smeets derhalve het causaal verband tussen val en de oneffenheid in de Heesbergstraat te bewijzen (rov.

4.19, resp. derde en vierde volzin). (v) Smeets is niet geslaagd in dat bewijs en heeft een onvoldoende toegesneden bewijsaanbod gedaan, zodat zijn vordering niet kan worden toegewezen (rov. 4.20).

Klachten 1 Het Hof is bij zijn in de inleiding onder 3 kort samengevat weergegeven oordeel van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan. Het Hof heeft miskend dat indien is komen vast te staan dat sprake is van een gedraging (of tekortkoming) in strijd met een norm die ertoe strekt een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade bij een ander te voorkomen (het handelen door de gemeente in strijd met het bepaalde in art. 6:174 BW; hetgeen in cassatie veronderstellenderwijs moet worden aangenomen[1.]), het bestaan van het condicio sine qua non-verband tussen de onrechtmatige gedraging door de gemeente en het ontstaan van de door Smeets geleden en nog te lijden schade wordt aangenomen, tenzij de gemeente aannemelijk maakt dat deze schade ook zonder de haar verweten gedraging of tekortkoming zou zijn ontstaan (HR 29 november 2002. NJ 2004, 304 en 305).

Voor zover het Hof aldus de zogenaamde ‘omkeringsregel’ niet zou hebben miskend, is zijn oordeel dat de ‘omkeringsregel’ in dit geval niet van toepassing is onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Met name is in dat verband onbegrijpelijk hoe het Hof heeft kunnen komen tot zijn vaststelling dat de ‘omkeringsregel’ toepassing mist, terwijl het Hof verzuimd heeft te beoordelen of de door de gemeente geschonden norm beoogt de specifieke schade van Smeets te voorkomen en of die normschending in het algemeen de kans op schade als die van Smeets vergroot.

Los van het ten onrechte niet toepassen van de ‘omkeringsregel’, althans het onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd achterwege laten van toepassing van de ‘omkeringsregel’, is 's Hofs oordeel dat de door Smeets gestelde toedracht van het ongeval, behoudens tegenbewijs van de kant van de gemeente, niet voorshands als bewezen kan worden beschouwd onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd.

Deze algemene klachten zullen in de navolgende onderdelen nader worden uitgewerkt.

2 Het in de inleiding onder 3 (iii) geciteerde oordeel van het Hof miskent de ‘omkeringsregel’ zoals Uw Raad in de hierboven aangehaalde arresten heeft gepreciseerd, althans is onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Het Hof zou in rov. 4.17 de door Uw Raad geformuleerde maatstaf voor toepasselijkheid van de ‘omkeringsregel’ hebben moeten toepassen, nu het Hof aldaar beoordeelt of ‘de gestelde toedracht als voorshands bewezen, behoudens tegenbewijs’, kan worden beschouwd (rov. 4.17, eerste volzin). De maatstaf voor de beoordeling of een toedracht behoudens tegenbewijs voorshands bewezen moet worden geacht is geen andere dan de maatstaf voor de beoordeling of causaal verband vermoed dient te worden. Die maatstaf bestaat sinds HR 29 november 2002, NJ 2004, 304 en 305 uit de vraag of vast is komen te staan dat sprake is geweest van schending van een norm die ertoe strekt een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade bij een ander te voorkomen en dit gevaar door de normschending in aanmerkelijke mate wordt vergroot. Het Hof heeft deze maatstaf

7

echter niet aangelegd. Het Hof heeft slechts overwogen dat causaal verband niet als voorshands bewezen kan worden beschouwd omdat ‘onvoldoende rechtstreeks bewijs voorhanden’ was (rov. 4.17, tweede volzin). Voor het vermoeden van causaal verband is echter rechtstreeks bewijs niet noodzakelijk; ook indirect bewijs of ‘hulpfeiten’ kunnen daarvoor voldoende zijn. Toepasselijkheid van de ‘omkeringsregel’ is immers juist dan aangewezen, als rechtstreeks bewijs niet voorhanden is en de aldus ontstane bewijsnood tot onbillijke resultaten zou leiden.

3 Voor zover het Hof in rov. 4.17 van een juiste rechtsopvatting is uitgegaan en de ‘omkeringsregel’ juist heeft toegepast, is zijn oordeel dat de door Smeets gestelde toedracht niet als voorshands bewezen, behoudens tegenbewijs van de gemeente, kan worden beschouwd, onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Het Hof motiveert immers niet waarom in het onderhavige geval geen sprake zou zijn geweest van schending van een norm die ertoe strekt een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade bij een ander te voorkomen, noch dat dit gevaar door de normschending niet in aanmerkelijke mate zou zijn vergroot. Het Hof neemt daarentegen in aanmerking dat ‘naast de foto's alleen de aantekeningen van Fox concrete informatie over de aangetroffen sporen bieden en dat Smeets juist ten aanzien van de betrouwbaarheid van die aantekeningen en de latere verwerking ervan vraagtekens plaatst.’ Indien deze overweging zo moet worden begrepen dat het Hof ermee heeft bedoeld te motiveren waarom Smeets naar zijn oordeel niet aannemelijk heeft gemaakt dat het specifieke gevaar waartegen artikel 6:174 SW bescherming beoogt te bieden zich heeft verwezenlijkt, is deze motivering onbegrijpelijk om de volgende redenen. a. In rov. 4.16, tweede volzin, overweegt het Hof ‘(d)e verklaringen, notities en rapporten (…) betreffen steeds interpretaties van de sporen die zijn waargenomen, rechtstreeks[nadruk adv.] dan wel via de schets van Fox.’ Afgezien van de schets van Fox betreffen de (andere) ingebrachte bewijsmiddelen derhalve ook rechtstreekse informatie over de sporen. Dit is kennelijk tegenstrijdig met de hiervoor geciteerde overweging dat (naast de foto's) alleen[nadruk adv.] de aantekeningen van Fox concrete informatie over de aangetroffen sporen zouden bieden (rov. 4.17, laatste volzin). b. 's Hofs motivering is bovendien onbegrijpelijk in het licht van een notitie van de politie, overgelegd als productie 6 bij inleidende dagvaarding zijdens Smeets. Het Hof neemt ‘in aanmerking dat naast de foto's alleen[nadruk adv.] de aantekeningen van Fox concrete informatie over de aangetroffen sporen bieden (…)’ (rov. 4.17, derde volzin), terwijl de politienotitie, die hoofdzakelijk bestaat uit een verklaring van Raaijmakers, tactisch rechercheur bij de politie Regio Limburg Zuid, concrete informatie over de sporen bevat die niet uit foto's bestaat. In deze notitie verklaart Raaijmakers hoe hij enkele uren na het ongeval naar de Heesbergstraat is gegaan en daar heeft ‘vastgesteld dat de richel in het wegdek behoorlijk hoog was en ook een vrijwel rechte hoek van 90 graden maakte en deze kwam hem dan ook behoorlijk gevaarlijk voor.’ Ook verklaart Raaijmakers: ‘Hij [Raaijmakers, adv.] merkt op dat er duidelijk een verband kon worden gelegd tussen de richel en het ongeval, zoals dat gebeurd moet zijn, doordat er krassen op het wegdek zaten op een afstand die overeen zou kunnen komen met de krassen veroorzaakt door iemand met een fiets, die een val maakt over die richel en vervolgens naast die krassen bloed op het wegdek, kennelijk van de hoofdwond. Het zag eruit als een situatie die inderdaad het ongeval weergaf zoals dat in gedachten iemand overkomen zou moeten zijn die van de Heerlerbaan kwam fietsen en over de richel met de fiets was gevallen. (…) Hij heeft voor alle zekerheid ook gekeken naar mogelijke sporen van auto's die de aanrijding veroorzaakt zouden kunnen hebben, zoals glassporen of laksporen of remsporen, maar van dat alles was er niets te ontdekken. (…) De heer Raaijmakers schat de hoogte van de richel op tenminste 5 en waarschijnlijk 6 cm, wellicht zelfs 7 cm. Hij kan zich wel herinneren dat het gefreesde

8

oppervalk voor de richel onregelmatig was, niet overal van gelijke hoogte. De heer Raaijmakers voegt nog toe, dat de sporen zoals hij die toen heeft gevonden er op wezen, dat de gevallen fietser de richel iets schuin heeft genaderd met zijn fiets, althans niet frontaal maar enigszins in een hoek tegen de richel moet zijn gebotst.’ c. 's Hofs oordeel dat Smeets niet aannemelijk heeft gemaakt dat het specifieke gevaar waartegenartikel 6:174 BW bescherming beoogt te bieden zich heeft verwezenlijkt is voorts tegenstrijdig met de eerdere vaststelling van het Hof dat verschillende van de voorhanden bewijsmiddelen ervan uitgaan dat de oneffenheid in de Heesbergstraat de oorzaak van Smeets' val is geweest (rov. 4.16, derde volzin), dat dat ‘ook een voor de hand liggende verklaring is’ (rov. 4.16, vierde zin), en dat dat een ‘aannemelijke verklaring’ is (rov. 4,16, vijfde zin). d. Ten slotte is onbegrijpelijk hoe het Hof zonder nadere motivering, die echter ontbreekt, heeft kunnen vaststellen dat Smeets niet aannemelijk heeft gemaakt dat het specifieke gevaar waartegen artikel 6:174 BW bescherming beoogt te bieden zich heeft verwezenlijkt in het licht van de door het Hof in rov. 4.7 tot en met rov. 4.14 besproken bewijsmiddelen. Zo kan uit de verklaringen van Smeets zelf als geciteerd in de Inleidende dagvaarding en afgelegd ter comparitie afgeleid worden dat zijn val veroorzaakt is door de oneffenheid in de Heesbergstraat (in rov. 4.7 en elders in deze procedure aangeduid als ‘richel’)[2.] De verklaring van Smeets tegenover politiemedewerker Hille op 10 juni 1998 is zelfs nog specifieker. Hij zei toen: ‘Ik denk dat ik gevallen ben over een ‘drempel’ (uitholling) in de weg’ (rov. 4.8).[3.] Die conclusie wordt bevestigd door het registratieformulier, opgesteld door politiemedewerkers Hille en Hoekman (rov. 4.9).[4.] Ook in de hierboven geciteerde verklaring van politiemedewerker Raaijmakers wordt duidelijk causaal verband gelegd tussen de richel en Smeets' ongeval (rov. 4.12).[5.] Zelfs het op verzoek van de gemeente door Bosscha opgestelde rapport ondersteunt het bestaan van oorzakelijk verband tussen richel en val (rov. 4.13).[6.] Ten slotte wordt gereconstrueerd hoe Smeets door botsing met de richel in de Heesbergstraat ten val is gekomen in het op verzoek van Smeets door Van Oostrom opgestelde rapport.[7.]

4 Ook los van het ten onrechte niet toepassen van de ‘omkeringsregel’, althans het onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd achterwege laten van toepassing van de ‘omkeringsregel’, is 's Hofs oordeel dat de door Smeets gestelde toedracht van het ongeval, behoudens tegenbewijs van de kant van de gemeente, niet voorshands als bewezen kan worden beschouwd onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. In rov. 4.16 oordeelt het Hof onder meer dat de richel de oorzaak van het ongeval is geweest ‘een voor de hand liggende verklaring’ is en nu ‘er verder geen aanwijzingen zijn voor een andere oorzaak voor het ongeval, zoals in dit geval, (…) de gedachten uitgaan naar een oorzakelijk verband tussen die richel en de valpartij’, alsmede dat dit een ‘aannemelijk verklaring’ is voor het ongeval. Gezien deze overwegingen is 's Hofs oordeel dat de gestelde toedracht niet als voorshands bewezen, behoudens tegenbewijs van de kant van de gemeente, kan worden beschouwd, onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. Daartoe is niet voldoende de enkele overweging dat ‘niet is uitgesloten dat het ongeval een andere oorzaak kent’. Die constatering sluit een bewijsvermoeden immers niet uit.

5 De in de inleiding onder 3 (iv) geciteerde opvatting van het Hof geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans is onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. Anders dan in rov. 4.17, waar het Hof toepassing van de ‘omkeringsregel’ zou hebben moeten toetsen maar dat niet, althans onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd gedaan heeft, beoordeelt het Hof in rov. 4.18 en 4.19 wel expliciet of de ‘omkeringsregel’ in het onderhavige geval toepassing dient te vinden. Onder verwijzing naar HR 19 januari 2001, NJ 2001, 524 beslist het Hof dat de ‘omkeringsregel’ toepassing mist, omdat de gemeente betwist heeft dat sprake is geweest van schending van artikel 6:174 BW en tevens betwist heeft dat Smeets op de richel is gevallen en het risico zich dus heeft verwezenlijkt (rov. 4.19, derde volzin). Het Hof laat vervolgens in het midden of er sprake is van schending van de

9

norm die ertoe strekt een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade bij een ander te voorkomen (zoals artikel 6:174 BW), zodat in cassatie er veronderstellenderwijs vanuit moet worden gegaan dat dit het geval is.[8.] 's Hofs beslissing dat de ‘omkeringsregel’ geen toepassing vindt berust derhalve uitsluitend op zijn oordeel dat niet is komen vast te staan dat Smeets op de richel is gevallen en het risico zich heeft verwezenlijkt. Daarmee miskent het Hof nu juist het wezen van de ‘omkeringsregeling’: het condicio sine qua non-verband tussen de (veronderstellenderwijs aan te nemen) onrechtmatige gedraging van de gemeente die een specifiek gevaar voor fietsers als Smeets in het leven heeft geroepen en de door Smeets geleden schade moet, behoudens door de gemeente te leveren tegenbewijs, worden aangenomen. Smeets behoeft niet meer te stellen of te bewijzen dan hij heeft gedaan.

6 Voor zover het Hof in rov. 4.18–4.19 de ‘omkeringsregel’ niet zou hebben miskend, is zijn toepassing ervan onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd om de volgende redenen. a. Het Hof verwijst ter motivering van zijn hierboven weergegeven oordeel naar HR 19 januari 2001,NJ 2001, 524 (Ter Hofte/Oude Monnink Motors). Uit dat arrest (het Hof doelt kennelijk op rov. 3.7 ervan) kan echter niet worden afgeleid dat de enkele betwisting van causaal verband door de laedens de ‘omkeringsregel’ buiten werking stelt. Zoals ook in de literatuur wordt verdedigd, kan uit genoemd arrest (slechts) worden afgeleid dat indien causaal verband aannemelijk is gemaakt, dat verband door (krachtig) tegenbewijs teniet kan worden gedaan.[9.] Het Hof heeft echter niet vastgesteld dat de gemeente overtuigend tegenbewijs heeft geleverd tegen het causaal verband tussen de oneffenheid in de Heesbergstraat en Smeets' val (het Hof heeft zelfs in rov. 4.16 overwogen dat dat verband aannemelijk is). b. Voor zover het Hof de ‘omkeringsregel’ juist heeft toegepast, is onbegrijpelijk, althans onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, hoe het Hof heeft kunnen komen tot zijn vaststelling dat de ‘omkeringsregel’ toepassing mist, hoewel de door de gemeente geschonden norm beoogt de specifieke schade van Smeets te voorkomen en die normschending in het algemeen de kans op schade als die van Smeets vergroot. Sinds HR 29 november 2002. NJ 2004, 304 en 305 dient toetsing aan deze criteria plaats te vinden bij de beoordeling van toepasselijkheid van de ‘omkeringsregel’ en het aannemen van causaal verband waar rechtstreeks bewijs ontbreekt. Uit het bestreden arrest blijkt echter niet dat het Hof aan deze criteria getoetst heeft. Indien het Hof dat wel zou hebben gedaan, zou het Hof hebben moeten vaststellen dat de norm van artikel 6:174 BW, welke norm de gemeente heeft geschonden, althans van welke schending veronderstellenderwijs moet worden uitgegaan,[10.] de specifieke schade zoals Smeets geleden heeft beoogt te voorkomen. Aan artikel 6:174 BW, dat een risico aansprakelijkheid vestigt op de bezitter van een opstal die niet voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen, ligt de norm ten grondslag dat een bezitter van een opstel, meer in het bijzonder een wegbeheerder (artikel 6:174 lid 2, tweede volzin) zijn opstal zo dient te onderhouden dat het geen gevaar voor personen oplevert, aldus woordelijk artikel 6:174 lid 1, eerste volzin.

Voorts zou het Hof hebben moeten vaststellen dat schending van de aldus in artikel 6:174 BW vervatte norm in het algemeen de kans op schade als die Smeets geleden heeft (namelijk: letselschade tengevolge van een verkeersongeval) vergroot. Nu de norm van artikel 6:174 BW specifiek beoogt gevaar voor personen, meer in het bijzonder: verkeersongevallen, te voorkomen en de schending van die norm in het algemeen de kans op schade als die van Smeets vergroot, zou het Hof derhalve tot toepassing van de ‘omkeringsregel’ hebben moeten komen. c. Onbegrijpelijk is voorts 's Hofs motivering van zijn oordeel dat de ‘omkeringsregel’ toepassing mist met zijn verwijzing naar de betwisting van de gemeente dat Smeets ‘op de richel is gevallen’[nadruk adv.]. Even daarboven, in rov. 4.17 overwoog Hof (terecht) echter nog dat het‘kernpunt’ van het bewijs was: het vallen van Smeetsdoor de richel. Nu het springende punt in de procedure is of oorzakelijk verband bestaat tussen de richel en Smeets' val en bovendien nergens in de

10

gedingstukken naar voren komt dat de gemeente zich op het standpunt stelt dat Smeetsop de richel is gevallen, is dit oordeel zonder nadere motivering, die echter ontbreekt, onbegrijpelijk.

7 Het in de inleiding onder 3 (v) aangehaalde oordeel van het Hof dat Smeets geen bewijs heeft geleverd voor de door hem gestelde toedracht van zijn ongeval (rov. 4.20, eerste volzin), is onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Dit oordeel van het Hof steunt op rov.

4.15 en 4.16, waar het Hof de bewijsmiddelen waardeert die met betrekking tot het (oorzakelijk) verband tussen richel en Smeets' ongeval in de procedure zijn ingebracht.

Aldaar overweegt het Hof dat, hoewel aannemelijk, deze bewijsmiddelen niet de toedracht van Smeets' ongeval hebben kunnen bewijzen. Dit oordeel is onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd in het licht van de door het Hof in rov. 4.7 tot en met rov. 4.14 besproken bewijsmiddelen, welke bewijsmiddelen verklaringen van Smeets zelf betreffen, maar ook: het registratieformulier opgesteld door politiemedewerkers Hille en Hoekman (rov. 4.9),[11.]de notitie van de politie (rov. 4.12),[12.] het door Bosscha opgestelde rapport (rov. 4.13),[13.] alsmede het door Van Oostrom opgestelde rapport (rov. 4.13).[14.] In rov. 4.15 beoordeelt het Hof slechts de verklaringen van Smeets zelf en komt tot de vaststelling dat deze niet tot het bewijs kunnen bijdragen. Alle overige bewijsmiddelen stellen echter, min of meer onomwonden en min of meer onafhankelijk van elkaar, het causaal verband tussen de oneffenheid in de Heesbergstraat en Smeets' val vast, en het Hof moet dan ook concluderen dat ‘verschillende’ van deze stukken ervan uitgaan dat de oneffenheid de oorzaak van het ongeval is geweest. Zonder nadere motivering, die echter ontbreekt, is daarom onbegrijpelijk hoe het Hof vervolgens heeft kunnen beslissen dat Smeets geen bewijs heeft geleverd voor het door hem gestelde causaal verband. Geen van de aangehaalde stukken wijst immers in een andere richting, zodat niet valt in te zien welke andere omstandigheid Smeets' val zou kunnen hebben veroorzaakt (vergelijk rov. 4.16, zesde volzin).

Conclusie A-G mr. Spier: 1. Feiten 1.1 Blijkens rov. 4.1 is het Hof 's-Hertogenbosch in zijn thans bestreden arrest van de navolgende feiten uitgegaan.

1.2 Smeets is op 30 april 1998 in de vroege ochtend met zijn fiets op de Heesbergstraat te Heerlen ten val is gekomen, als gevolg waarvan hij ernstig hersenletsel heeft opgelopen.

1.3 De Gemeente is wegbeheerder van de Heesbergstraat.

1.4 Het Hof heeft in rov. 4.1 onder b met betrekking tot de toedracht van het ongeval overwogen: ‘4.1 b) Gezien in de rijrichting van Smeets was de plaatselijke situatie op het moment van het ongeval als volgt. De Heesbergstraat loopt heuvelafwaarts tussen de Heerlerbaan en de Akerstraat met een dalingspercentage van 5,0 à 5,5 %. Aan de Heesbergstraat werden wegwerkzaamheden uitgevoerd. Op een gedeelte onderaan de heuvel, tussen de Akerstraat en de Kaldebornweg (een zijstraat rechts) was de toplaag met de belijning reeds aangebracht, op het gedeelte tot vlak voor de Kaldebornweg waren alleen nog de twee onderlagen aangebracht en ontbrak de toplaag. Op de grens van beide gedeelten was met het oog op een goede aansluiting overdwars de toplaag weggefreesd tot aan/in de bovenste onderlaag. Daardoor onstond op die grens een hoogteverschil van enkele centimeters; dit wordt door partijen aangeduid als de richel. Over de exacte hoogte van de richel verschillen partijen van mening.’

2. Procesverloop 2.1.1

11

Smeets heeft de Gemeente op 22 april 2003 gedagvaard voor de Rechtbank Maastricht en gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat de Gemeente aansprakelijk is voor zijn (nader bij staat op te maken) schade en dat zij wordt veroordeeld tot betaling daarvan.

Deze vordering is hierop gebaseerd dat de Gemeente als bezitter/eigenaar van de openbare weg ex art. 6:174 BW aansprakelijk is omdat de weg niet voldeed aan de eisen die daaraan in de gegeven omstandigheden mochten worden gesteld waardoor de weg een gevaar voor Smeets opleverde, welk gevaar zich ook heeft verwezenlijkt.

2.1.2 Volgens Smeets zouden verschillende buurtbewoners de richel vóór het ongeval hebben gemeden omdat zij deze gevaarlijk achtten. Smeets meent dat door de Gemeente volstrekt onvoldoende is gewaarschuwd voor de richel; zie o.m. cvr onder 3.

2.2.1 De Gemeente heeft de door Smeets gestelde toedracht van het ongeval betwist en aangevoerd dat de toestand van de weg niet zodanig was dat sprake was van een gebrek als bedoeld in art. 6:174 BW. Volgens haar is geen sprake geweest van een groter gevaar dan waarop een normaal mens in de gegeven omstandigheden bedacht had moeten zijn, in welk verband zij uitgaat van een hoogteverschil van 3 cm (cva onder 4.4). Buitendien werd het verkeer gewaarschuwd door borden ‘werk in uitvoering’ en ‘weg in eerste aanleg’ terwijl sprake van een maximumsnelheid van 30 km/u (idem onder 4.6).

2.2.2 De Gemeente acht het mogelijk dat er verband tussen de richel en het ongeval bestaat, maar alleen wanneer Smeets‘met een zeer hoge snelheid zou zijn aan komen rijden’ (cva onder 3.5). Ook kan (het schrikken voor) een auto debet zijn aan het ongeval (idem onder 3.6). De Gemeente wrijft Smeets in elk geval eigen schuld aan, enerzijds omdat hij harder zou hebben gereden dan normaal (15 km/u), maar — volgens zijn eigen stellingen — maar liefst 20 à 25 km/u[1.] en voorts wegens ‘alcoholgebruik’, in welk verband wordt gerept van twee tot drie glazen bier (cva onder 5.3). Zij sluit niet uit dat Smeets veel meer heeft gedronken.

2.3 De Rechtbank heeft in haar tussenvonnis van 3 maart 2004 als uitgangspunt genomen dat veronderstellenderwijs van het door de Gemeente betwiste feit dat Smeets door de litigieuze richel ten val is gekomen, moet worden uitgegaan bij de verdere beoordeling van het geschil (rov. 3.2). Met betrekking tot de vraag of de richel in het wegdek, waarover Smeets stelt te zijn gevallen, een gevaarlijke situatie schept, gaat de Rechtbank uit van een hoogte van de richel van maximaal 3 à 4 cm. Wanneer zo'n hoogteverschil zich plotseling op de rijbaan openbaart, kan dat een voorzienbaar reëel gevaar opleveren voor met name fietsers. Dit impliceert dat de wegbeheerder waarschuwings- en beveiligingsborden zal dienen te plaatsen, des dat alle verkeersdeelnemers zonodig de gelegenheid hebben om zich aan de omstandigheden aan te passen (rov. 3.3). Na de overige door de Gemeente ten tonele gevoerde bebording ongenoegzaam te hebben bevonden (rov. 3.5) wordt de Gemeente toegelaten te bewijzen dat ‘op 30 april 1998 bij alle toegangs- en ontsluitingswegen naar de Heesbergstraat borden ‘fietsers afstappen’ waren geplaatst danwel dat in ieder geval twee borden ‘fietsers afstappen’ waren geplaatst dusdanig dat Smeets langs één van beide borden moet zijn gefietst.’

2.4 In haar eindvonnis van 6 april 2005 heeft de Rechtbank de Gemeente niet is geslaagd geacht in het leveren van het haar opgedragen bewijs. Naar haar oordeel volgt hieruit dat zij ‘in beginsel’aansprakelijk is. Het beroep op eigen schuld wordt als onvoldoende onderbouwd afgewezen (rov. 2.8). De Rechtbank heeft de vorderingen van Smeets toegewezen.

2.5

12

De Gemeente is in hoger beroep gekomen van beide vonnissen. Smeets heeft het beroep bestreden en tevens incidenteel appèl ingesteld dat door de Gemeente is bestreden, waarbij zij terugbetaling heeft gevorderd van het inmiddels betaalde voorschot van € 10.000.

2.6.1 Het Hof heeft in zijn arrest van 25 september 2007 de bestreden vonnissen vernietigd en de vorderingen van Smeets afgewezen; Smeets is veroordeeld tot terugbetaling van hetgeen hij reeds heeft ontvangen.

2.6.2 Het Hof stelt voorop dat het aan Smeets is om voldoende feiten en omstandigheden omtrent de gestelde toedracht van het ongeval te stellen en, bij betwisting, te bewijzen.

De Gemeente behoeft bij haar betwisting niet aan te geven wat wél de oorzaak was (rov.

4.6).

2.6.3 Na bespreking van een aantal stukken (rov. 4.7–4.14) wordt Smeets' verklaring terzijde geschoven omdat hij zich het vallen niet herinnert (rov. 4.15). Vervolgens wordt overwogen: ‘4.16 Afgezien van Smeets zelf zijn er geen verklaringen van personen die het ongeval zelf hebben waargenomen. De verklaringen, notities en rapporten die voorhanden zijn en die hiervoor zijn aangehaald, betreffen steeds interpretaties van de sporen die zijn waargenomen, rechtstreeks dan wel via de schets van A. In verschillende van deze stukken wordt ervan uitgegaan dat de richel de oorzaak van het ongeval is geweest. Op zich is dat ook een voor de hand liggende verklaring: wanneer een fietser komt te vallen op enige afstand van een richel overdwars (of deze nu 3 cm hoog is of hoger) en er verder geen aanwijzingen zijn voor een andere oorzaak voor het ongeval, zoals in dit geval, gaan de gedachten uit naar een oorzakelijk verband tussen die richel en de valpartij. Een aannemelijke verklaring kan evenwel niet worden gelijkgesteld met bewijs van een betwiste stelling. Het kan heel goed zijn dat het is gebeurd zoals Smeets in deze procedure stelt (even afgezien van zijn snelheid), maar het is evenzeer niet uitgesloten dat het ongeval een andere oorzaak kent. In ieder geval moet worden vastgesteld dat de toedracht op grond van hetgeen Smeets naar voren heeft gebracht en aan producties in het geding heeft gebracht, niet vast staat.

4.17 Evenmin kan worden gezegd dat de gestelde toedracht als voorshands bewezen, behoudens tegenbewijs van de kant van de gemeente, kan worden beschouwd. Ook daarvoor is naar het oordeel van het hof onvoldoende rechtstreeks bewijs voorhanden, dat wil zeggen bewijs ten aanzien van het kernpunt: het vallen door de richel. Hierbij neemt het hof ook in aanmerking dat naast de foto's alleen de aantekeningen van A. concrete informatie over de aangetroffen sporen bieden en dat Smeets juist ten aanzien van de betrouwbaarheid van die aantekeningen en de latere verwerking ervan vraagtekens plaatst.

4.18 (…)Ten aanzien van de gestelde toedracht acht Smeets zich niet tot nader bewijs gehouden en beroept hij zich op de zogenaamde ‘omkeringsregel’. Deze ‘regel’ houdt in dat indien door een als onrechtmatige daad of wanprestatie aan te merken gedraging een risico ter zake van het ontstaan van schade in het leven is geroepen en dit risico zich vervolgens verwezenlijkt, daarmee het causaal verband tussen die gedraging en de aldus ontstane schade in beginsel is gegeven en het aan degene die op grond van die gedraging wordt aangesproken, is om te stellen en te bewijzen dat die schade ook zonder die gedraging zou zijn ontstaan (HR 27 oktober 2000, NJ2001, 119).

4.19

13

Deze situatie doet zich hier evenwel niet voor. In geschil is niet alleen of de gemeente met de toestand van de weg en de daarbij toegepaste bebording een risico ter zake van het ontstaan van schade in het leven heeft geroepen (1), maar ook of —indien dat het geval blijkt te zijn— dit risico zich vervolgens heeft verwezenlijkt (2). De gemeente heeft niet alleen betwist dat sprake was van een gebrekkige weg in de zin van art. 6:174 BW (1) maar ook dat Smeets op de richel is gevallen en het risico zich dus heeft verwezenlijkt (2). Dat betekent dat het aan Smeets is de gestelde toedracht te bewijzen en dat de ‘omkeringsregel’ bij deze stand van zaken toepassing mist (HR 19 januari 2001, NJ 2001, 524).

4.20 Nu het bewijs dat Smeets ten aanzien van de door hem gestelde toedracht dient te leveren niet is geleverd en hij evenmin een op dit punt voldoende toegesneden bewijsaanbod heeft gedaan, is de conclusie dat de toedracht van het ongeval die Smeets aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd niet is komen vast te staan. De consequentie hiervan is dat de vordering niet voor toewijzing in aanmerking komt. Dit betekent dat de grief I in het principaal appel slaagt en dat de overige grieven van de gemeente geen bespreking behoeven. Dat laatste geldt ook voor de grieven in het incidenteel appel.’

2.7 Smeets heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. Het beroep is door de Gemeente tegengesproken. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht waarna Smeets nog heeft gerepliceerd.

3. Inleiding 3.1 Dit is een tragische zaak. Ruim tien jaar geleden heeft Smeets ernstig hersenletsel opgelopen. Zijn vordering tot schadevergoeding zal — zoals hierna nog zal blijken — m.i. geheel opnieuw moeten worden beoordeeld omdat het Hof zich heeft beperkt tot een onjuist oordeel over het causaal verband; meer of anders heeft het Hof niet beslist. Dat brengt mee dat Smeets in ruim tien jaar niet verder is gekomen en nog steeds met lege handen staat. Zelfs het heel beperkte door de Gemeente toegekende voorschot moet op grond van 's Hofs arrest worden terugbetaald. Gehoopt mag worden dat het verwijzingshof de zaak voortvarend zal afwikkelen wanneer Uw Raad het bestreden arrest zou vernietigen.

3.2 De zojuist geschetste gang van zaken is eens te triester nu de Gemeente geen poging onbenut laat om de vordering te laten stranden. Als voorbeeld noem ik haar verweer dat rijden met een snelheid die lager lag dan die welke, blijkens een volgens haar geplaatst bord was toegestaan een en andermaal onverantwoord hoog is.

4. Beoordeling van de klachten 4.1 Het lijkt nuttig om eerst onderdeel 5 te behandelen. Ik meen het onderdeel, zo nodig gelezen in samenhang met onderdeel 1 eerste en tweede alinea, aldus te moeten verstaan dat erover wordt geklaagd dat het Hof niet heeft onderzocht óf de Gemeente in strijd met art. 6:174 BW heeft gehandeld. De enkele door het Hof genoemde omstandigheid dat de Gemeente dit heeft bestreden, bracht — ik voeg toe — vanzelfsprekend niet mee dat het Hof beantwoording van die vraag achterwege kon laten.

4.2 Deze klacht snijdt hout.

4.3 Mr Snijders heeft met juistheid opgemerkt dat de omkeringsregel slechts in beeld komt wanneer sprake is van een specifieke normschending (s.t. onder 2.5). Het kan de Gemeente evenwel om twee zelfstandige redenen niet baten:

14

a. 's Hofs oordeel is niet hierop gebaseerd dat van een specifieke normschending geen sprake is. Of, iets vollediger, van een norm die strekt ter voorkoming van een voldoende specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade bij een ander, als dit gevaar door normschending in het algemeen aanmerkelijk wordt vergroot;[2.] b. veronderstellenderwijs aannemend dat de Gemeente tekort is geschoten op de voet van art. 6:174BW is m.i. sprake van zodanige normschending. Immers strekt de norm dat een weg(dek) moet voldoen aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen onmiskenbaar (mede) ter bescherming van ongevallen.

M.i. springt in het oog dat een wegdek, waardoor een weggebruiker onder normale omstandigheden en bij betrachting van een normale (voor)zorg ten val komt, niet voldoet aan bedoelde eisen.[3.] Juist de omstandigheid dat een weg niet aan de daaraan gestelde eisen voldoet, brengt mee dat er in het algemeen een (voldoende) aanmerkelijke kans op schade bestaat.

4.4 Daarmee is niet gezegd dat (of) de weg in casu ‘gebrekkig’ was. Die vraag heeft het Hof — helaas — niet beantwoord. Hoewel het onder de sub 3 genoemde omstandigheden de voorkeur zou verdienen dat Uw Raad die kwestie zelf zou afdoen, is dat m.i. niet mogelijk omdat te weinig feiten zijn vastgesteld. Met name staat niets vast omtrent het hoogteverschil tussen boven- en benedenzijde van de richel en al evenmin over het al dan niet aanwezig zijn van borden.

4.5 's Hofs beroep op het arrest B./C.[4.] gaat niet op. Die zaak ging over het volgende. B. had zijn motorfiets ter inspectie bij C. gebracht die constateerde dat de oliekoeler lekte, waarna zij deze door UPS heeft laten repareren. Hierna is B. bij een toertocht in een flauwe bocht naar links met zijn motor ten val gekomen als gevolg waarvan hij letsel heeft opgelopen. B. heeft C. aangesproken tot schadevergoeding stellend dat de reparatie niet goed is uitgevoerd waardoor tijdens het rijden olie uit de koeler is gaan lekken, hetgeen C. heeft bestreden. Volgens het Hof was — gelet op de getuigenverklaringen en rapporten — de gestelde toedracht niet komen vast te staan; met name was niet komen vast te staan dat tijdens de toertocht een dusdanige hoeveelheid olie op het loopvlak van de achterband terecht is gekomen dat het ongeval daardoor is ontstaan. In cassatie klaagt B. over 's Hofs oordeel dat zijn vordering moet worden afgewezen omdat hij niet is geslaagd in het bewijs dat de lekkende oliekoeler tot het ongeval heeft bijgedragen. Daaromtrent oordeelt Uw Raad: ‘3.7 Het onderdeel ziet eraan voorbij dat in het onderhavige geval niet alleen in geschil was of de aan C. verweten wanprestatie een risico ter zake van het ontstaan van schade in het leven heeft geroepen, maar ook of, in het bevestigende geval, dit risico zich vervolgens heeft verwezenlijkt. C. betwistte immers dat als gevolg van de gebrekkige reparatie uit de koeler een zodanige hoeveelheid olie met het loopvlak van de achterband in aanraking is gekomen dat daardoor het risico in het leven is geroepen dat B. met zijn motor zou slippen, en tevens dat hij bij het ongeval inderdaad is geslipt en het risico zich dus heeft verwezenlijkt. Door onder deze omstandigheden te oordelen dat B. diende te bewijzen dat de lekkende oliekoeler heeft geleid tot het ongeval, voor welk bewijs gegeven de hiervoor in 3.6 vermelde regel zou volstaan dat zowel het in het leven roepen van slipgevaar als het slippen aannemelijk wordt gemaakt, heeft het Hof deze regel dan ook niet miskend.’

4.6.1 In de zojuist genoemde zaak had het Hof in het midden gelaten of de beweerde wanprestatie een risico ter zake van het ontstaan van schade in het leven heeft geroepen.[5.] Daarover werd in cassatie niet geklaagd. Het onderdeel bleef steken in een klacht over de bewijslastverdeling van het causaal verband. In de onderhavige zaak behelst een onderdeel wél de klacht dat het Hof niet in het midden had mogen laten of de Gemeente — kort gezegd — tekort is geschoten. Zo lang dat laatste niet vaststaat,

15

kan niet worden beoordeeld waartoe de geschonden norm strekt en of sprake is van een specifieke normschending als bedoeld in de rechtspraak van Uw Raad.

4.6.2 In dit verband verdient nog opmerking dat de annotator Vranken er, m.i. terecht, op wijst dat de zaak in eerste aanleg, waarin de Rechtbank de bewijslast op B. had gelegd, was ontspoord.[6.] Ook mijn toenmalige ambtgenoot Bakels was die mening toegedaan.[7.]

4.6.3 Bovendien lag de zaak B./C. gecompliceerder dan de onderhavige. In eerstbedoelde zaak was bestreden dat a) een relevante hoeveelheid de olie op het loopvlak van de band terecht was gekomen en b) B. daardoor was geslipt.

In de onderhavige zaak is er één onzekerheid minder. Als we aannemen dat het wegdek gebrekkig was, dan ligt — bij gebreke van een andere plausibele oorzaak — voor de hand dat dit gebrek debet is aan het ongeval. Dan is, als sprake is van een voldoende specifieke normschending, toepassing van de omkeringsregel aangewezen.[8.] Theoretisch kan er een andere oorzaak zijn geweest; de Gemeente zal dat alsnog aannemelijk mogen maken.[9.]

4.7 Aan het voorafgaande doet evenmin af dat — nog steeds in het voetspoor van Vranken en het huidige lid van Uw Raad Bakels — de omkeringsregel ziet op wegneming van het laatste restje causaliteitsonzekerheid.[10.] Immers is 's Hofs oordeel niet gebaseerd op de stelling dat de onzekerheid groot is. Integendeel: uit rov. 4.16 valt op te maken dat het Hof van oordeel is dat de richel een voor de hand liggende verklaring is voor het ongeval.

Weliswaar acht het Hof, zo blijkt verderop, een andere oorzaak ‘niet uitgesloten’, maar waarop het Hof in dat kader het oog heeft is geheel onduidelijk.[11.] Laat staan dat het Hof aangeeft dat de kans op zo'n andere oorzaak reëel is.

4.8 Bij deze stand van zaken missen de andere klachten belang. Voor het geval Uw Raad anders zou oordelen over deze kwestie ga ik er nochtans kort op in.

4.9 Onderdeel 1— voor zover hiervoor niet reeds behandeld — behelst geen zelfstandige klachten (die voldoende aanknopingspunten bieden).

4.10.1 Onderdeel 2 richt zich met een rechtsklacht tegen de volgende passage in rov. 4.17: ‘Evenmin kan worden gezegd dat de gestelde toedracht als voorshands bewezen, behoudens tegenbewijs van de kant van de gemeente, kan worden beschouwd. Ook daarvoor is naar het oordeel van het hof onvoldoende rechtstreeks bewijs voorhanden, dat wil zeggen bewijs ten aanzien van het kernpunt: het vallen door de richel.’

Betoogd wordt dat het Hof hiermee is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van de toepassing van de omkeringsregel. Het onderdeel voert aan dat de maatstaf voor de beoordeling of een toedracht, behoudens tegenbewijs, bewezen moet worden geacht geen andere is dan de maatstaf voor de beoordeling of causaal verband vermoed dient te worden. Die maatstaf zou sinds HR 29 november 2002, NJ 2004, 304 en 305 bestaan uit de vraag of vast is komen te staan dat sprake is geweest van schending van een norm die ertoe strekt een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade bij een ander te voorkomen als dit gevaar door de normschending in aanmerkelijke mate wordt vergroot, welke maatstaf ten onrechte niet is toegepast.

4.10.2 Daarenboven wordt betoogd, als ik het goed zie in het kader van de omkeringsregel, dat indirect bewijs of hulpfeiten voldoende kunnen zijn.

16

4.11 De omkeringsregel betreft een uitzondering op grond van de redelijkheid en billijkheid op de hoofdregel met betrekking van de bewijslastverdeling in art. 150 Rv.[12.] Deze constructie is gebaseerd op een rechterlijk vermoeden.[13.]

4.12 De omkeringsregel is dus een species van het genus rechterlijk vermoeden.[14.] Het verschil is hierin gelegen dat de omkeringsregel geldt voor een specifieke, beperkte en welomschreven categorie gevallen, terwijl het rechterlijk vermoeden ook buiten deze gevallen goede diensten kan bewijzen.

4.13 Uit de opbouw van 's Hofs arrest valt m.i. op te maken dat in rov. 4.16 onder ogen wordt gezien of uit de daar genoemde stukken kan worden afgeleid dat is bewezen dat sprake is van een oorzakelijk verband tussen het ongeval en de richel. Die vraag wordt ontkennend beantwoord. Vervolgens wordt in rov. 4.17 beoordeeld of dit verband ‘voorshands bewezen is’, hetgeen naar 's Hofs oordeel evenmin het geval is. In rov. 4.19 wordt vervolgens — zoals hiervoor bleek op ondeugdelijke grond — uitgelegd waarom de omkeringsregel niet van toepassing is.[15.]

4.14 Tegen deze achtergrond bezien, zal rov. 4.17 zo moeten worden begrepen dat het Hof daarin onderzoekt of buiten de gevallen bestreken door de ‘omkeringsregel’ sprake is van een situatie waarin het condicio sine qua non-verband ‘voorshands’ bewezen is. Die exercitie was m.i. overbodig omdat de omkeringsregel van toepassing is als komt vast te staan dat de weg — kort gezegd — gebrekkig was, maar kwaad kon 's Hofs benadering niet. M.i. loopt het onderdeel daarop stuk.

4.15 Daaraan doet niet af dat op zich juist is, zoals het onderdeel aanvoert, dat het niet alleen aankomt op ‘rechtstreeks bewijs’.[16.] Nog daargelaten dat het Hof klaarblijkelijk evenmin indirect bewijs aanwezig achtte (en het onderdeel ook niet aangeeft waarom dat wel beschikbaar was en waarin dat zou hebben bestaan), kan deze kwestie om de onder 4.14 genoemde grond verder blijven rusten.

4.16 Onderdeel 3 richt zich met een aantal motiveringsklachten tegen rov. 4.17. Het betoogt in de eerste plaats dat het Hof niet motiveert waarom in het onderhavige geval geen sprake zou zijn geweest van schending van een norm die ertoe strekt een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade bij een ander te voorkomen.

4.17 Deze klacht mislukt op de onder 4.14 uiteengezette grond: niet rov. 4.17 maar rov. 4.19 is geplaatst in de sleutel van de omkeringsregel.

4.18 De klacht gaat vervolgens uitvoerig in op de vraag of het gevaar dat schade zou kunnen ontstaan door de normschending in aanmerkelijke mate is vergroot. Het betoog mondt uit in de bestrijding van het aan het Hof toegeschreven oordeel dat Smeets‘niet aannemelijk heeft gemaakt dat het specifieke gevaar waartegen artikel 6:174 BW bescherming beoogt te bieden zich heeft verwezenlijkt’.

4.19 Deze klacht mislukt al aanstonds omdat zij feitelijke grondslag mist. Immers ziet rov.

4.17, waarop het onderdeel is toegespitst, niet op de omkeringsregel. Daar komt nog bij dat het, anders dan de steller lijkt te menen, bij de omkeringsregel aankomt op de vraag of het gevaar in het algemeen aanmerkelijk is vergroot. Bij deze stand van zaken behoef ik niet in te gaan op de — naar in de laatste volzin van de eerste alinea expliciet wordt vermeld — uitwerking van deze klacht in de subonderdelen a t/m d.

4.20

17

Ook onderdeel 4 richt een motiveringsklacht tegen, naar ik begrijp, rov. 4.17 voor zover daarin wordt geoordeeld dat de door Smeets gestelde toedracht van de val niet als voorshands bewezen kan worden beschouwd. Het voert daartoe aan dat dit oordeel tegenstrijdig is met rov. 4.16 waarin wordt geoordeeld dat een voor de hand liggende verklaring is dat de richel de oorzaak van het ongeval is geweest en dat de richel een aannemelijke verklaring is voor het ongeval.

4.21 Voor deze klacht valt zeker wat te zeggen. Eenmaal aangenomen dat de richel een voor de hand liggende verklaring voor het ongeval is (aldus rov. 4.16), kan het enkele niet uitgesloten zijn van een andere (niet door het Hof genoemde) oorzaak m.i. niet gemakkelijk het oordeel dragen dat niet het vermoeden is gewettigd dat de richel de oorzaak van het ongeval is.

4.22 Met aanzienlijke aarzeling acht ik het onderdeel nochtans ongegrond om twee samenhangende redenen: a. 's Hofs oordeel is feitelijk. Het balanceert op de grens van het begrijpelijke; b. het Hof probeert in de laatste volzin van rov. 4.17 in de meest voor de hand liggende interpretatie (de enige waarin daaraan enige zin valt toe te kennen) aan te geven dat vraagtekens kunnen worden geplaatst bij de richel als oorzaak. Weliswaar is dat oordeel zonder nadere toelichting onbegrijpelijk, maar het onderdeel behelst op dat punt geen klacht.

4.23 Onderdeel 6 veronderstelt dat het Hof de omkeringsregel niet zou hebben miskend. Die veronderstelling is, zoals bleek bij de behandeling van onderdeel 5, niet juist. Daarmee ontvalt het belang aan deze klacht.

4.24 Ten overvloede bespreek ik kort de afzonderlijke onderdelen.

4.25 Subonderdeel a voert aan dat uit het door het Hof genoemde arrest niet kan worden afgeleid dat de enkele betwisting van causaal verband door de laedens de omkeringsregel buiten werking stelt. Dat is juist, maar niet relevant omdat het Hof zulks niet heeft geoordeeld.

4.26 Subonderdeel b behelst, als ik het goed zie, een klacht die in essentie overeenkomst met het reeds besproken onderdeel 5. Het slaagt op de eerder genoemde grond.

4.27 Subonderdeel c trekt ten strijde tegen 's Hofs oordeel dat de omkeringsregel toepassing mist onder verwijzing naar de betwisting van de Gemeente dat Smeets ‘op de richel is gevallen’. Dit wordt onbegrijpelijk genoemd nu het Hof in rov. 4.17 overwoog dat het kernpunt van het bewijs was: het vallen van Smeets door de richel.

4.28 Strikt genomen is de klacht gegrond. Het kan Smeets m.i. niet baten omdat het verwijzingshof de al dan niet toepasselijkheid van de omkeringsregel geheel opnieuw zal moeten bezien. In dat kader kan 's Hofs hier gegispte kennelijke typefout worden gecorrigeerd.

4.29 Onderdeel 7 richt een motiveringsklacht tegen 's Hofs oordeel in rov. 4.20 dat Smeets niet is geslaagd in het leveren van bewijs ten aanzien van de door hem gestelde toedracht van het ongeval, welk oordeel steunt op de waardering van de bewijsmiddelen in rov. 4.15 en 4.16: samengevat hoewel het oorzakelijk verband aannemelijk is, heeft Smits met de daar genoemde bewijsmiddelen niet de toedracht van het ongeval kunnen

18

bewijzen. Het onderdeel betoogt dat dit oordeel onbegrijpelijk is gemotiveerd. Immers stellen, volgens het onderdeel, behoudens zijn eigen verklaring, alle bewijsmiddelen ‘min of meer onomwonden en min of meer onafhankelijk van elkaar, het causaal verband tussen de oneffenheid in de Heesbergsestraat en Smeets' val vast.’ Geen van de door het Hof genoemde stukken zou in andere richting wijzen.

4.30 De klacht balanceert m.i. op de grenzen van art. 407 lid 2 Rv. Het wordt aan Uw Raad en het Parket overgelaten om de door het Hof genoemde stukken te beoordelen en te bezien of deze 's Hofs oordeel al dan niet kunnen dragen. De enige ‘steun’ die het onderdeel daarbij biedt, is de bewering dat niets in die stukken in andere richting dan het bestaan van een verband wijst.

4.31 Voorop moet worden gesteld dat bewijswaardering een feitelijke bezigheid is. Het oordeel van de feitenrechter kan in cassatie slechts met vrucht worden bestreden wanneer het onbegrijpelijk is. Dat zal niet spoedig het geval zijn. Daar komt nog bij dat rov. 4.20 niets anders is dan een herhaling van het oordeel in rov. 4.16, welk oordeel niet met een klacht als de onderhavige wordt bestreden. Reeds in dit laatste loopt het onderdeel spaak.

4.32 Ten overvloede: analyse van de betrokken stukken en verklaringen wijst het volgende uit: Rov. 4.11: 's Hofs oordeel moet allicht zo worden begrepen dat weliswaar sprake is van een stelling van de politieambtenaren maar een niet gemotiveerde zodat dit stuk geen bewijs kan opleveren en er evenmin aan kan bijdragen; Rov. 4.13: tegen de achtergrond van het partijdebat moet het hier besproken stuk zo worden opgevat dat enige twijfel rijst over de richel als oorzaak; Rov. 4.14 dit rapport acht een verband mogelijk bij een snelheid die hoger ligt dan de snelheid die Smeets zelf heeft opgegeven. Het is daarom slechts redengevend voor een oorzakelijk verband wanneer van de onjuistheid van Smeets' verklaring wordt uitgegaan.

4.33 In het licht van hetgeen onder 4.32 werd opgemerkt, is 's Hofs oordeel niet onbegrijpelijk. De in rov. 4.12 genoemde notitie maakt dat niet anders.

4.34 Aan het slot van zijn s.t. (onder 35) probeert mr Haentjens de klacht nog op te poetsen met verwijzing naar een aantal — naar hij ruiterlijk toegeeft — in het onderdeel niet genoemde verklaringen. Art. 407Rv. staat daaraan evenwel in de weg zodat ik op deze stellingen niet inga.

Conclusie Deze conclusie strekt tot vernietiging van het arrest van het Hof 's-Hertogenbosch.

Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Smeets heeft bij exploot van 22 april 2003 de Gemeente gedagvaard voor de rechtbank Maastricht en gevorderd, kort gezegd, te verklaren voor recht dat de Gemeente jegens Smeets aansprakelijk is voor alle schade, welke Smeets heeft geleden en nog zal lijden als gevolg van het hem overkomen ongeval op 30 april 1998, met veroordeling van de Gemeente om aan Smeets te voldoen alle geleden en nog te lijden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met rente en kosten.

De Gemeente heeft de vordering bestreden.

De rechtbank heeft, na bij tussenvonnis van 3 maart 2004 de Gemeente tot bewijslevering te hebben toegelaten, bij eindvonnis van 6 april 2005 de vordering van Smeets toegewezen.

Tegen beide vonnissen heeft de Gemeente hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch. Smeets heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.

19

Bij arrest van 25 september 2007 heeft het hof in het principaal en incidenteel appel de vonnissen waarvan beroep vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vordering afgewezen en Smeets veroordeeld tot terugbetaling van hetgeen de gemeente als voorschot aan hem heeft betaald.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft Smeets beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Gemeente heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor de Gemeente mede door mr. F.M. Ruitenbeek-Bart, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot vernietiging van het arrest van het hof 's-Hertogenbosch.

De advocaat van de Gemeente heeft bij brief van 6 november 2008 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i)

Smeets is op 30 april 1998 in de vroege ochtend, omstreeks 05.30 uur, met zijn fiets op de Heesbergstraat te Heerlen (hierna ook: de weg) ten val gekomen (hierna: het ongeval). Dientengevolge heeft hij ernstig hersenletsel opgelopen.

(ii) De Gemeente is wegbeheerder van de Heesbergstraat. (iii) Gezien in de rijrichting van Smeets was de plaatselijke situatie op het moment van het ongeval als volgt. De Heesbergstraat loopt heuvelafwaarts tussen de Heerlerbaan en de Akerstraat met een dalingspercentage van 5 – 5,5. Aan de Heesbergstraat werden wegwerkzaamheden uitgevoerd. Op een gedeelte onderaan de heuvel, tussen de Akerstraat en de Kaldebornweg (een zijstraat rechts) was de toplaag met de belijning reeds aangebracht, op het gedeelte tot vlak voor de Kaldebornweg waren alleen nog de twee onderlagen aangebracht en ontbrak de toplaag. Op de grens van beide gedeelten was met het oog op een goede aansluiting overdwars de toplaag weggefreesd tot aan/in de bovenste onderlaag. Daardoor onstond op die grens een hoogteverschil van enkele centimeters (hierna: de richel).

3.2.1 Smeets heeft de Gemeente, als het overheidslichaam dat moet zorgen dat de weg in goede staat verkeert, op de voet van art. 6:174 BW aansprakelijk gesteld voor de door hem geleden schade. Hij stelde dat hij de richel pas op het laatste moment heeft opgemerkt toen hij de Heesbergstraat afreed, daardoor plotseling in zijn vaart is gestuit, en vervolgens over de kop is geslagen. Wat betreft het causaal verband beriep hij zich op de omkeringsregel.

De Gemeente heeft aangevoerd dat de weg wel degelijk voldeed aan de eisen die men daaraan in gegeven omstandigheden mocht stellen, mede gelet op de ter plaatse aanwezige waarschuwingsborden. Voorts heeft zij de door Smeets gestelde toedracht van het ongeval betwist, en met name bestreden dat Smeets door de aanwezigheid van de richel ten val is gekomen. Voor toepassing van de omkeringsregel is volgens de Gemeente dan ook geen aanleiding.

3.2.2 In haar tussenvonnis oordeelde de rechtbank, zakelijk weergegeven, dat de weg door de aanwezigheid van de richel niet voldeed aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mocht stellen, zodat de Gemeente op de voet van art. 6:174 BW tegenover Smeets aansprakelijk is voor de door hem geleden schade, tenzij zij zou bewijzen dat zij voldoende had gewaarschuwd tegen het onderhavige gevaar. In haar eindvonnis achtte de rechtbank de Gemeente niet in deze bewijslevering geslaagd, en wees daarom de vordering toe.

20

3.2.3 Het hof heeft deze vonnissen vernietigd en de vordering alsnog afgewezen. Het hof heeft in het midden gelaten of de weg ter plaatse voldeed aan de daaraan ingevolge art.

6:174 BW te stellen eisen. De vordering kan immers al daarom niet worden toegewezen omdat de — mede aan de vordering ten grondslag gelegde — omkeringsregel toepassing mist. De Gemeente heeft namelijk niet alleen bestreden dat zij, mede gelet op de ter plaatse neergezette waarschuwingsborden, met de toestand van de weg een risico ter zake van het ontstaan van schade in het leven heeft geroepen, maar ook dat — indien dit al het geval zou zijn — dit risico zich daadwerkelijk heeft verwezenlijkt. Smeets diende dus de door hem gestelde toedracht van het ongeval te bewijzen, maar hij heeft dit bewijs niet geleverd en evenmin een daarop toegesneden bewijsaanbod gedaan (rov.

4.18–4.20).

3.3 Ingevolge vaste rechtspraak strekt de omkeringsregel ertoe dat in bepaalde gevallen een uitzondering wordt gemaakt op de hoofdregel van art. 150 Rv. in dier voege dat het bestaan van causaal verband (in de zin van condicio-sine-qua-non-verband) tussen een onrechtmatige gedraging of tekortkoming en het ontstaan van de schade wordt aangenomen, tenzij degene die wordt aangesproken bewijst — waarvoor in het kader van het hier te leveren tegenbewijs voldoende is: aannemelijk maakt — dat de bedoelde schade ook zonder die gedraging of tekortkoming zou zijn ontstaan. Voor toepassing van deze regel is vereist dat sprake is geweest van een gedraging in strijd met een norm die strekt tot het voorkomen van een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade, en dat degene die zich op schending van deze norm beroept, ook bij betwisting aannemelijk heeft gemaakt dat in het concrete geval het specifieke gevaar waartegen de norm bescherming beoogt te bieden, zich heeft verwezenlijkt (HR 29 november 2002, nr.

C00/298, NJ 2004, 304).

3.4 In deze regel ligt besloten dat, wanneer partijen erover strijden of is voldaan aan de voorwaarden voor toepasselijkheid daarvan, de rechter in beginsel steeds mede de aan de vordering ten grondslag gelegde normschending moet beoordelen. De inhoud en strekking van de geschonden norm zijn immers van belang om vast te stellen tegen welk specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade zij bescherming biedt. Dit laatste is weer van belang voor hetgeen de benadeelde dient aan te voeren om aannemelijk te maken dat in het concrete geval het specifieke gevaar waartegen de norm bescherming beoogt te bieden, zich heeft verwezenlijkt.

3.5 De rechtbank heeft geoordeeld, kort gezegd, dat de weg, door de aanwezigheid van de richel ter plaatse en het ontbreken van een voldoende duidelijke waarschuwing daarvoor, niet voldeed aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mocht stellen en daardoor met name voor fietsers die over de Heesbergstraat naar beneden reden, gevaar opleverde als bedoeld in art. 6:174 BW. De rechtbank doelde hiermee kennelijk op het gevaar dat die fietsers de richel te laat of zelfs in het geheel niet zouden opmerken en, door onverhoeds ertegenaan te rijden, de macht over het stuur zouden verliezen en ten val zouden komen. Omdat het hof de tegen dit oordeel van de rechtbank gerichte grief onbehandeld heeft gelaten, dient in cassatie veronderstellenderwijze van dat oordeel te worden uitgegaan.

3.6 De aan art. 6:174 BW ten grondslag liggende zorgplicht van de beheerder van openbare wegen strekt met name ter bescherming van de veiligheid van de gebruikers daarvan. De beschermingsomvang van verkeers- en veiligheidsnormen moet ruim worden uitgelegd.

3.7 Indien een openbare weg niet voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen, en daardoor gevaar voor personen of zaken oplevert, zodat de wegbeheerder op de voet van art. 6:174 aansprakelijk is tegenover degene die

21

daardoor schade heeft geleden, zal hij die stelt als gevolg van een ongeval op die weg schade te hebben geleden en ten aanzien van het causaal verband tussen dat ongeval en de gevaarlijke toestand van de weg een beroep doet op de omkeringsregel, omtrent de toedracht van het ongeval feiten dienen te stellen en zonodig aannemelijk te maken waaruit volgt dat een bepaald, uit die toestand voortvloeiend gevaar zich heeft verwezenlijkt, zonder dat nodig is dat hij ook de precieze toedracht van het ongeval aannemelijk maakt. In gevallen als het onderhavige wordt hij immers tegen het bewijsrisico dat is verbonden aan de dienaangaande bestaande onzekerheid, nu juist beschermd door de omkeringsregel.

3.8 Uit het voorgaande volgt dat het middel doel treft voor zover het erover klaagt dat het hof hetzij van een onjuiste rechtsopvatting heeft blijk gegeven, hetzij zijn oordeel onbegrijpelijk heeft gemotiveerd, ten aanzien van de hiervoor in 3.7 geformuleerde regel. Het middel behoeft voor het overige geen behandeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 25 september 2007; verwijst het geding naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt de Gemeente in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Smeets begroot op â‚Ź 316,62 aan verschotten en â‚Ź 2.600 voor salaris.

22

Hoge Raad, 9 oktober 1992, NJ 1994, 535 Essentie De Des-zaak. Alternatieve causaliteit (art. 6:99 BW). Samenlopende c.q. hoofdelijke aansprakelijkheid. Verhouding tot EEG-richtlijn produktenaansprakelijkheid. Stelplicht en bewijslast. Marktdeelaansprakelijkheid. Groepsaansprakelijkheid. ‘Collectief begane onrechtmatige daad’.

Samenvatting De regel van art. 6:99 BW moet zowel voor de periode van 1953 tot medio 1967 als later worden toegepast als geldend recht, met dien verstande dat de regel leidde tot een samenlopende aansprakelijkheid voor het geheel en niet, zoals sedert 1 jan. 1992 het geval is, tot een hoofdelijke aansprakelijkheid.

Er kan geen strijd zijn met de EEG-richtlijn produktenaansprakelijkheid en de daarop voortbouwende Nederlandse wetgeving, omdat het hier gaat om een aansprakelijkheid voor produkten die vóór 1985 in het verkeer zijn gebracht.

Er is hier plaats voor toepassing van de regel van art. 6:99. De situatie valt onder de tekst. Voor het door het hof gestelde vereiste dat een ‘concrete gedraging’ moet zijn gesteld is in de tekst geen steun te vinden. Toepassing van het artikel strookt ook met de strekking hiervan. In de T.M. en de parlementaire stukken wordt niet gesproken over een situatie als i.c., maar aannemelijk is dat die situatie destijds buiten het gezichtsveld heeft gelegen. Verder is belangrijk dat het door het hof aanvaarde stelsel tot een onaanvaardbaar resultaat leidt.

Een benadeelde kan volstaan met dagvaarding van een der aansprakelijke personen. Niet kan worden geëist dat de benadeelde stelt — en dat komt vast te staan — wie tot de kring van de aansprakelijke personen behoort. (Volgen nadere regels van stelplicht en bewijslast over en weer.)

Als komt vast te staan dat Des in de relevante periode ook in het verkeer is gebracht door een of meer producenten die daarvoor wegens het ontbreken van een fout niet aansprakelijk is (zijn) en dat de schade van de betrokken Des-dochter ook door deze Des kan zijn veroorzaakt ontheft dit de andere producenten niet van hun aansprakelijkheid voor de gehele schade, tenzij zo'n aansprakelijkheid in de gegeven omstandigheden, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.

Een stelsel van ‘marktdeelaansprakelijkheid’ kan niet worden aanvaard. In het midden kan thans blijven of bij de vaststelling van hetgeen elk der producenten in hun onderlinge verhouding heeft bij te dragen, ook het marktaandeel van elk van hen van belang kan zijn. 's Hofs oordeel dat de pharmaceutische bedrijven niet als een groep zijn opgetreden, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

Voor zover in het betoog — kort gezegd — dat hier sprake is van een ‘collectief jegens de collectieve slachtoffers begane onrechtmatige daad’ en dat deze daad ieder van de bedrijven verplicht tot gehele (of gedeeltelijke) vergoeding van de door ieder individueel slachtoffer geleden schade, althans tot het instellen van een gezamenlijk fonds met de andere bedrijven ten behoeve van de slachtoffers iets anders wordt betoogd dan in het vorenstaande als juist is aanvaard, is hiervoor geen steun te vinden in het recht.[1] Partij(en) B. en 5 anderen, eiseressen tot cassatie, voorwaardelijk incidenteel verweersters, adv. mr. G. Snijders, tegen 1. Bayer Nederland B.V., te Mijdrecht, verweerster in cassatie, voorwaardelijk incidenteel eiseres, adv. mr. H.G.T.J. Jansen, 2.

Brocacef B.V., te Maarssen,

3.

Centrafarm B.V., te Etten-Leur,

23

4.

Dagra B.V., te Diemen, verweersters in cassatie, voorwaardelijk incidenteel eiseressen, adv. mr. C.D. van Boeschoten,

5.

Duphar Nederland B.V., te Amsterdam, verweerster in cassatie, voorwaardelijk incidenteel eiseres, adv. mr. E.J. Dommering,

6.

Medicopharma B.V., te Zaandam,

7.

Nogepha B.V., te Etten-Leur,

8.

Pharbita B.V., te Zaandam,

9.

Pharmachemie B.V., te Haarlem, verweersters in cassatie, voorwaardelijk incidenteel eiseressen, adv. mr. C.D. van Boeschoten,

10. UCB Pharma Nederland B.V., te Breda, verweerster in cassatie, voorwaardelijk incidenteel eiseres, adv. mr. J.B.M.M. Wuisman.

Uitspraak Hof: 2 De grieven in het principaal appel Grief I Ten onrechte — immers op onjuiste feitelijke grondslagen, blijk gevend van een onjuiste rechtsopvatting omtrent oorzakelijk verband en met voorbijgaan van relevante rechtsgronden — heeft de rechtbank de vorderingen van appellanten afgewezen op de gronden vervat in r.o. 5 in verbinding met de r.o. 7 en 8.

Grief II Ten onrechte overweegt de rechtbank in r.o. 5g dat de Des-dochters de gedaagde bedrijven als ‘exponenten van de farmaceutische bedrijfstak’ zouden hebben aangesproken en voor hun keuze slechts zouden hebben aangevoerd dat zij de meerderheid uitmaken van de bedrijven die in de relevante periode Des in Nederland in het verkeer hebben gebracht.

Grief III Ten onrechte legt de rechtbank aan haar oordeel feitelijk ten grondslag dat: a. de gedaagde bedrijven onweersproken zouden hebben gesteld dat in 1963 in ons land 200 farmaceutische groothandelsbedrijven, 37 erkende grossiers en 880 apothekers gevestigd waren en dat ieder daarvan Des, waarvan de grondstof vrijelijk verkrijgbaar was, in het verkeer kan hebben gebracht (r.o. 3); b. als enerzijds gesteld en anderzijds erkend of onvoldoende weersproken zou vaststaan dat in de relevante periode Des in Nederland (ook) in het verkeer is gebracht door een aanzienlijk aantal niet-gedaagden (r.o. 6a, aanhef en 2e gedachtestreepje).

Grief IV Ten onrechte gaat de rechtbank er geheel aan voorbij dat ieder van de gedaagde bedrijven jegens de Des-dochters onrechtmatig heeft gehandeld en hun schade rechtens heeft veroorzaakt door Des voor gebruik tijdens zwangerschap in het verkeer te brengen en tegen de gevaren daarvan niet te waarschuwen. in het incidenteel appel (algemeen) Deze grieven houden het volgende in: Grief I Voorzover het vonnis, waarvan beroep, zo moet worden begrepen dat de rechtbank heeft beslist dat het beginsel van art. 6.1.9.4a NBW reeds geldend recht is, zijn de incidenteel appellanten van mening dat de rechtbank daarmee blijk geeft van een verkeerde rechtsopvatting.

Grief II Voorzover de rechtbank met de zinsnede ‘leveranciers van door de moeders van eiseressen ingenomen Des-tabletten’ als vervat in r.o. 8 van het bestreden vonnis als vaststaand zou hebben aangenomen dat de moeders van de incidenteel geïntimeerden ook daadwerkelijk Des-tabletten hebben ingenomen, is zulks onjuist.

24

in de bijzondere appellen De grieven als vervat in de afzonderlijke memories houden het volgende in: ten aanzien van de geïntimeerden 1 t/m 3 en 5 t/m 10 Grief Voor het geval de rechtbank de door de desbetreffende geïntimeerde gevoerde bijzondere verweren (impliciet) mocht hebben verworpen, heeft de rechtbank die verweren ten onrechte verworpen. ten aanzien van de geïntimeerde sub 4 Grief I Voor zover het vonnis waarvan beroep, zo moet worden begrepen dat de rechtbank heeft beslist dat het beginsel van art. 6.1.9.4a NBW reeds geldend recht is, is incidenteel appellante van mening dat de rechtbank daarmee blijk geeft van een verkeerde rechtsopvatting.

Grief II Voor zover de rechtbank met de zinsnede ‘leveranciers van de door de moeders van eiseressen ingenomen Des-tabletten’ als vervat in r.o. 8 van het bestreden vonnis als vaststaand zou hebben aangenomen dat de moeders van de incidenteel geïntimeerden ook daadwerkelijk Des-tabletten hebben ingenomen, is zulks onjuist.

3 Beoordeling van de zaak in de (bijzondere) incidentele appellen van geïntimeerden 1 t/m 3 en 5 t/m 10 Het hof overweegt vooreerst dat de rechtbank kennelijk uitsluitend om redenen van proceseconomische aard eerst de door alle geïntimeerden gevoerde algemene verweren heeft onderzocht en derhalve bij gegrondbevinding daarvan niet is toegekomen aan de behandeling van de verschillende door geïntimeerden opgeworpen bijzondere verweren.

Het is derhalve zonder meer duidelijk dat laatstgenoemde weren niet impliciet door de rechtbank zijn verworpen, hetgeen betekent dat de bijzondere incidentele appellen voorzover voorwaardelijk ingesteld niet aan de orde behoeven te komen.

Nu geïntimeerden blijkens de memorie van antwoord in het principaal appel tegen de door de rechtbank op dit punt gevolgde opzet geen bezwaar maken, zal het hof om doelmatigheidsredenen de zaak op dezelfde voet behandelen als de rechtbank heeft gedaan. in het principaal appel 1 Geen grief is gericht tegen hetgeen de rechtbank in r.o. 2 van het bestreden vonnis als tussen partijen vaststaand heeft weergegeven, zodat er ook in hoger beroep van kan worden uitgegaan dat alle appellanten lijden of hebben geleden aan de door hen gestelde lichamelijke aandoening, (voornamelijk) bestaande in carcinomen van het urogenitale stelsel.

2 Geïntimeerden hebben het gestelde gebruik van Des-tabletten door de moeders van appellanten gemotiveerd betwist, evenals het door appellanten gestelde verband tussen de aandoening, waaraan zij lijden of hebben geleden, en het gebruik van het Despreparaat, hetgeen betekent dat deze omstandigheden ten processe niet vaststaan.

3 Indien nochtans al vooronderstellenderwijs de juistheid van genoemde stellingen wordt aangenomen, dan stelt de eerste grief de (rechts-)vraag aan de orde of onder het huidige recht het rechtsbeginsel van aansprakelijkheid bij de zogenaamde alternatieve veroorzaking, zoals neergelegd in art. 6.1.9.4a NBW, reeds toepassing vindt en zo ja of te dezen op basis van de stellingen van appellanten aan de voorwaarden voor zodanige aansprakelijkheid is voldaan, respectievelijk of althans in casu gesproken kan worden van groepsaansprakelijkheid dan wel van een onrechtmatige daad van geïntimeerden, hierin bestaande dat zij hebben nagelaten het Des-preparaat naar behoren op zijn deugdelijkheid te onderzoeken en/of het kopend publiek tegen de gevaren van dat

25

preparaat te waarschuwen, welke laatste stelling(en) door appellanten als nadere grondslag van de eis voor het eerst in appel te berde is (zijn) gebracht.

4 Dienaangaande is het hof allereerst van oordeel dat de rechtsregel van art. 6.1.9.4a NBW ook voor het huidige recht reeds als geldend moet worden aanvaard, nu die regel volgens de jongste opvattingen in de rechtsgeleerde literatuur (vgl. Asser/Hartkamp 4–I1988) ook zonder wettelijke grondslag reeds voor positief recht wordt gehouden. Daarbij overweegt het hof dat een andersluidende opvatting tot het uit het oogpunt van billijkheid onwenselijk resultaat zou leiden dat een benadeelde ingeval zijn schade voortspruit uit één van twee of meer gebeurtenissen, voor elk waarvan op zich zelf steeds een ander aansprakelijk is, deze schade niet zou kunnen verhalen omdat hij veelal in de feitelijke onmogelijkheid zal verkeren aan te tonen aan welke gebeurtenis zijn schade valt toe te schrijven.

5 Voorts valt niet in te zien dat toepassing van dit rechtsbeginsel in strijd zou komen met de EEG-richtlijn produktenaansprakelijkheid, nu bij art. 13 van die richtlijn is bepaald dat deze de rechten, die de gelaedeerde ontleent aan (onder meer) het recht inzake buitencontractuele aansprakelijkheid of een op het ogenblik van de kennisgeving van deze richtlijn bestaande speciale aansprakelijkheidsregeling, onverlet laat.

6 Rijst vervolgens de vraag of in de stellingen van appellanten voor toepassing van bedoelde rechtsregel plaats is.

7 Te dien aanzien heeft alvast te gelden dat, wil die regel in aanmerking kunnen worden genomen, (in elk geval) sprake moet zijn van een door geïntimeerden jegens appellanten gepleegde onrechtmatige daad. Het hof is van oordeel dat daarvan op basis van de aan de eis ten grondslag gelegde stellingen niet kan worden gesproken, nu het enkele in het verkeer brengen van het Des-preparaat, al weer aangenomen dat het innemen daarvan de gestelde schade heeft veroorzaakt, weliswaar in beginsel als onrechtmatig kan worden beschouwd, maar op zich nog geen (voltooide) onrechtmatige daad jegens (één of meer van de) appellanten oplevert.

8 Om die aan te kunnen nemen is noodzakelijk dat tevens feiten zijn gesteld, waaruit van een concrete gedraging ten opzichte van (die) appellanten kan blijken, waarbij met name valt te denken aan verkoop van bedoeld preparaat door of via meer dan één geïntimeerde aan telkens één van de moeders van appellanten.

9 Zodanige feiten, welke overigens veeleer zullen leiden tot toepassing van het leerstuk der zogenaamde dubbele veroorzaking en derhalve tot aansprakelijkheid voor het geheel zonder meer, zijn evenwel door geen der appellanten gesteld.

10 Doch ook, indien dit al anders zou zijn en als uitgangspunt zou moeten worden aanvaard dat alle geïntimeerden onrechtmatig jegens appellanten hebben gehandeld door Des in het verkeer te brengen aldus de kring van (potentiële) ‘daders’ zich in beginsel uitstrekt tot al degenen, die in de te dezen relevante periode Des hebben verhandeld in Nederland, dan is voor de toepassing van het beginsel der alternatieve veroorzaking in elk geval vereist dat exact wordt gesteld en vervolgens ook komt vast te staan wie tot de kring der aansprakelijk te houden personen behoort, nu de in concreto geleden schade aantoonbaar het gevolg moet zijn van tenminste één van twee of meer specifiek te stellen en zonodig te bewijzen gebeurtenissen in de zin van art. 6.1.9.4a NBW. 11

26

Indien daarvoor niet reeds uit processueel oogpunt bezien noodzakelijk is om alle plegers van die onrechtmatige daad zonder uitzondering in rechte te betrekken, dan geldt in elk geval dat appellanten niet aan een stelplicht als hierboven bedoeld hebben voldaan en ook niet kunnen voldoen, nu zij erkennen dat de kring van degenen, die Des in de te dezen relevante periode in het verkeer (kunnen) hebben gebracht, groter is dan die van de gezamenlijke geïntimeerden zonder dat zij (kunnen) weten wie allemaal in de relevante periode tot genoemde kring behoorden.

12 Zulks betekent dat, nu appellanten toegeven dat zij niet kunnen aangeven, laat staan bewijzen, dat de gestelde schade (in elk geval) (telkens) is teweeggebracht vanuit een uitputtend aan te geven kring van personen, die Des in het verkeer heeft gebracht, zich daarmee niet naar de eis van meergenoemde rechtsregel laat vaststellen door welk complex van ‘gebeurtenissen’ de gestelde schade tenminste is ontstaan.

13 In dit verband overweegt het hof nog dat appellanten, voorzover zij betogen dat geïntimeerden aan hen op dit punt de nodige informatie hadden behoren te verstrekken, van geïntimeerden niet meer verlangd kan worden dan dat zij terzake een voldoende gemotiveerd verweer voeren, hetgeen naar 's hofs oordeel te dezen het geval is.

14 De conclusie van al het vorenoverwogene moet dan ook luiden dat voor toepassing van bedoeld aansprakelijkheidsbeginsel te deze geen plaats is.

15 Ook het beroep op groepsaansprakelijkheid gaat niet op, aangezien de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat niet is gesteld of gebleken dat geïntimeerden destijds als groep zijn opgetreden. Door appellanten wordt in hoger beroep in dat verband nog wel gesproken van ‘wederzijdse beïnvloeding’ of een gezamenlijk geschapen sfeer, die het gevaar voor toebrenging van schade heeft doen ontstaan’, doch deze stellingen, omtrent welker juistheid overigens evenmin iets vaststaat, kunnen in elk geval in het onderhavige geval niet gelden als rechtens relevant voor deze aansprakelijkheidsvorm.

16 Dit alles leidt er toe dat grief I geen doel treft en dat ook de grieven II en III niet tot een andere beslissing kunnen leiden.

17 Tenslotte kan ook de nader gestelde grondslag appellanten niet baten.

18 Het hof begrijpt de stellingen van appellanten in dit verband aldus dat geïntimeerden in de visie van appellanten naast een onrechtmatige daad, bestaande uit het in het verkeer brengen van het Des-preparaat, gelijk hierboven besproken, nog onrechtmatig jegens appellanten hebben gehandeld door in strijd met hun rechtsplicht de Des-pil niet naar behoren op haar deugdelijkheid te hebben onderzocht en door te verzuimen tegen de gevaren van die pil te waarschuwen.

19 Daargelaten dat ook hier geldt dat het gestelde gebruik en het gestelde verband tussen het gebruik en de aandoening, waaraan appellanten lijden of hebben geleden, niet vaststaat, alsmede ook verder even buiten beschouwing gelaten dat geïntimeerden ontkennen dat het hunnerzijds in het verkeer gebrachte Des-produkt door hen niet naar behoren op zijn deugdelijkheid zou zijn beproefd, is voor zodanige aansprakelijkheid — het in het verkeer brengen van het Des-produkt weggedacht — geen rechtsgrond aanwezig te achten, terwijl, zelfs indien dit al anders zou zijn, in elk geval ook voor de hier gestelde grondslag van de eis geen feiten zijn gesteld, die, indien bewezen, het vereiste causaal verband tussen het gestelde nalaten en de pretense schade zouden kunnen aantonen.

27

20 Immers indien een nalaten als gesteld, dat vanuit het gezichtspunt van appellanten bezien zou kunnen leiden tot aansprakelijkheid voor andermans produkten, achterwege zou zijn gebleven en door geïntimeerden zou zijn gehandeld geheel conform de door appellanten aangenomen rechtsplicht, dan staat daarmee nog niet zonder meer vast dat een gebruik van een ondeugdelijke pil als te deze volgens appellanten is geschied alsdan niet zou hebben plaatsgevonden.

21 Dit betekent dat ook grief IV vruchteloos is voorgesteld.

In het incidenteel (algemeen) appel en in het incidenteel (bijzonder) appel van Dagra Blijkens het vorenoverwogene faalt grief I, evenals grief II, nu deze laatste grief berust op verkeerde lezing van het bestreden vonnis.

Zo in het principaal als in het incidenteel (algemeen) appel en het incidenteel (bijzonder) appel van Dagra Al het bovenstaande leidt er toe, dat het vonnis, waarvan beroep, wat er van de voorgestelde grieven verder zij, behoort te worden bekrachtigd.

In het principaal appel Appellanten dienen als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het principaal appel te worden verwezen.

In het incidenteel (algemeen) appel en in het incidenteel (bijzonder) appel van Dagra Appellanten moeten als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het incidenteel (algemeen) appel worden verwezen. (enz.)

Cassatiemiddel in het principale beroep: Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan de niet-inachtneming nietigheid met zich brengt, omdat het hof heeft overwogen en beslist als vermeld in het hier als ingelast en herhaald te beschouwen arrest waarvan beroep, ten onrechte om de na te noemen, mede in onderling verband en samenhang in aanmerking te nemen redenen: Inleiding Eiseressen tot cassatie zijn alle zes als ongeboren vrucht blootgesteld aan de werking van diëthylstilbestrol, doordat hun moeders deze stof — die meer bekend is onder de afgekorte naam Des — tijdens de zwangerschap hebben ingenomen. Eiseressen lijden alle zes aan bijzondere aandoeningen, waaronder een bijzondere vorm van kanker, adenocarcinoom of clearcell-cancer, in cervix(baarmoederhals) of vagina. Zekerheid bestaat dat het optreden van deze aandoeningen in de regel het gevolg is van blootstelling aan Des in de baarmoeder. Sterke aanwijzingen bestaan, zo niet eveneens zekerheid bestaat, dat deze aandoeningen enkel optreden als gevolg van blootstelling aan Des in de baarmoeder.

Des werd in de ten deze relevante periode(n) aanbevolen voor gebruik tijdens zwangerschap omdat het miskramen en vroeggeboorten zou voorkomen. Artsen plachten het gebruik ervan om deze reden aan zwangere vrouwen voor te schrijven. Sedert 1974 is het gebruik van Des bij zwangerschap verboden in Nederland.

Verweerders in cassatie, hierna verder te noemen de farmaceutische bedrijven, hebben in de ten deze relevante periode in Nederland (als producent dan wel als eerste leverancier bij de distributie) Des voor gebruik tijdens zwangerschap in het verkeer gebracht, hetzij alleen (onder merknaam) als gebruiksklaar produkt, hetzij tevens als grondstof voor zodanig produkt. Eiseressen tot cassatie, hierna te noemen de Desdochters, houden hen in dit geding aansprakelijk voor de schade die zij hebben geleden en zullen lijden ten gevolge van het gebruik door hun moeders van Des. Zij vorderen vergoeding van deze schade nader op te maken bij staat.

Als grondslag voor hun vordering hebben de Des-dochters in de eerste plaats aangevoerd dat de farmaceutische industrie in het algemeen en de farmaceutische bedrijven in Nederland in het bijzonder, met het in het verkeer brengen (en/of doen komen) van Des jegens hen onrechtmatig hebben gehandeld doordat zij bewust of onzorgvuldig het risico hebben aanvaard dat Des schadelijke gevolgen heeft voor de gebruikster en/of het

28

nageslacht van de gebruikster, door onvoldoende eigen onderzoek te doen dan wel door zich te conformeren aan onvoldoende onderzoek van anderen, door geen acht te slaan op in de wetenschap gedane aanbevelingen voor nader onderzoek van het Des-preparaat (in het bijzonder) ook met het oog op kankerverwekkende (en transplacentale) werking, en door duidelijke aanwijzingen dat het middel niet de werking had waarvoor het werd aanbevolen te negeren (en doordat zij bij het in het verkeer brengen van Des niet gewaarschuwd hebben voor het bestaan van genoemd risico, doch integendeel dit hebben verzwegen en juist het inzicht (op indringende wijze) hebben verkondigd (in het bijzonder tegenover specialisten en huisartsen) dat Des een heilzame werking zou hebben bij gebruik tijdens zwangerschap.

Het bijzondere van de zaak is dat niet is na te gaan van welke producenten de Des afkomstig is geweest, die de moeders van de Des-dochters destijds hebben ingenomen.

Aannemelijk is slechts (te maken) dat het gaat om Des die op de Nederlandse markt in het verkeer is gebracht als produkt voor gebruik tijdens zwangerschap. De farmaceutische bedrijven zijn door de Des-dochters in deze procedure betrokken als de enige (hun) bekende, thans bestaande en (voor hen) traceerbare bedrijven, waarvan aannemelijk is dat zij in de betrokken periode(n) in Nederland Des voor genoemd gebruik in het verkeer hebben gebracht (of hebben doen komen), hetzij als producent, hetzij als leverancier onder eigen merknaam.

In het beroepen arrest heeft het hof de vordering van de Des-dochters niet toewijsbaar geoordeeld, evenals de rechtbank in eerste aanleg in verband met — kort gezegd — het punt dat de herkomst van de Des die hun moeders hebben ingenomen, niet is vast te stellen.

Zijn (eigenlijke) beoordeling van de vordering heeft het hof neergelegd in de passage van het arrest op p. 8 t/m 12, onder het kopje ‘in het principaal appel’. De afzonderlijke alinea's van deze passage zullen verder kortheidshalve en aansluitend bij het op dit punt gangbare spraakgebruik, steeds ieder afzonderlijk worden aangeduid als rechtsoverweging en worden aangehaald met het nummer dat ieder van hen draagt indien zij vanaf het kopje, van boven naar beneden, doorlopend worden genummerd van 1 t/m 21 (bij welke nummering steller dezes ervan is uitgegaan dat bovenaan p. 10 een nieuwe (de 10e) alinea begint).

Bij zijn oordeel heeft het hof in r.o. 1 als vaststaand aangemerkt dat de Des-dochters lijden aan de hiervoor aangeduide aandoeningen. Voorts is het hof er bij zijn oordeel blijkens in het bijzonder r.o. 2 en 3 en overigens de verdere inhoud van het arrest, veronderstellenderwijs van uitgegaan dat, zoals door de farmaceutische bedrijven is betwist, 1. de moeders van de Des-dochters tijdens de zwangerschap Des hebben ingenomen en 2. de bedoelde aandoeningen van de Des-dochters hiervan het gevolg zijn.

De beslissing van het hof heeft niet alleen rechtstreeks betekenis voor eiseressen in cassatie. Er zijn meer Des-dochters in Nederland. Bij een groot aantal van hen kan evenmin worden nagegaan van welke producent (of producenten) de Des afkomstig is geweest.

De gevallen van eiseressen en andere Des-dochters die in dezelfde positie verkeren, hebben als gevallen waarin schade is ontstaan door een gebrekkig produkt, een aantal kenmerken gemeen die ze een betrekkelijk bijzonder karakter geeft en die ze onder andere in het bijzonder (geheel of ten dele) onderscheidt van andere gevallen dat schade ontstaat door een gebrekkig produkt, zonder dat vast te stellen is van wie dit produkt afkomstig is. Als zodanig zijn de volgende kenmerken te noemen.

— Alle voor gebruik tijdens zwangerschap in het verkeer gebrachte produkten hadden slechts één werkzaam bestanddeel, dat steeds dezelfde stof was: Des. — Doordat het gebruik van Des schadelijke gevolgen kan hebben, leden alle produkten aan hetzelfde, inherente gebrek, ongeacht van welke producent zij afkomstig waren.

— Het gebruik van Des riep derhalve, ongeacht wiens produkt werd ingenomen, dezelfde kans op dezelfde schade in het leven.

— Deze kans werd bij ieder van de produkten in het leven geroepen bij het gebruik ervan overeenkomstig de bestemming waarvoor het produkt in het verkeer werd gebracht:

29

gebruik bij zwangerschap ter voorkoming van miskramen en vroeggeboorten.

— Des noch de bereidingswijze(n) van Des zijn gepatenteerd. Des is een tegen betrekkelijk geringe kosten, eenvoudig in massaproduktie te vervaardigen stof.

Hetzelfde geldt voor de verwerking van de stof tot een gebruiksklaar preparaat.

— In de ten deze relevante periode bestond in de farmaceutische bedrijfstak het marktgedrag dat indien de verwachting bestond dat voor een bepaalde stof in de vorm van farmaceutisch produkt een afzetmarkt aanwezig was, de producenten, indien mogelijk zonder schending van een patiënt, vrijwel zonder uitzondering ieder ertoe overgingen een dergelijk produkt in het verkeer te brengen daarbij veelal in overwegende mate afgaande op door anderen (al dan niet producent) uitgevoerd onderzoek naar, dan wel uitgedachte theorieën over de (eventueel schadelijke) werking van de stof.

— Voor degenen die Des innamen tijdens zwangerschap, was merk of producent van het produkt in beginsel niet van belang. Het produkt werd afgenomen louter en alleen vanwege het feit dat het werkzame bestanddeel bestond uit Des, van welke stof de hiervoor genoemde preventieve werking werd verwacht.

— Dat niet is na te gaan wiens produkt van de daarvoor in aanmerking komende produkten de schade in het individuele geval heeft veroorzaakt vindt hoofdzakelijk zijn verklaring in het feit dat de schadelijke werking van Des zich eerst laat constateren na het tijdsverloop dat is gelegen tussen geboorte en het volgroeid zijn van een jonge vrouw. Na een dergelijk tijdsverloop zijn patiëntenkaarten en dergelijke bij (huis)artsen en archieven van doktersrecepten en dergelijke bij apothekers (veelal) vernietigd en is het geheugen van de betrokkenen vervaagd.

Waar hierna sprake is van een produkt als Des, een geneesmiddel als Des, een geval als het onderhavige en dergelijke meer, wordt mede verwezen naar de juist opgesomde (gevals)kenmerken.

Onderdeel 1 In r.o. 6 t/m 14 heeft het hof onrechtmatige daad en de regel die gemeenlijk wordt aangeduid als die van alternatieve causaliteit (en die voor het toekomende recht is gecodificeerd in art. 6:99(6.1.9.4a) NBW (= BW?; red.)) niet toereikend geoordeeld als grondslag voor toewijzing van de vordering van de Des-dochters. Dit oordeel heeft het hof op (kortweg gezegd: twee) onjuiste juridische gronden gegeven. Indien ervan wordt uitgegaan dat het (in de ten deze relevante periode op de Nederlandse markt) in het verkeer brengen van Des als geneesmiddel voor gebruik bij zwangerschap, op de wijze en onder de omstandigheden als door de Des-dochters gesteld, onrechtmatig is geweest en ieder van de bedrijven die Des in het verkeer heeft gebracht schuld heeft gehad aan dit onrechtmatig handelen, dan levert dit handelen, behoudens de aanwezigheid van het vereiste causaal verband met de door de individuele Desdochter geleden (en te lijden) schade, een onrechtmatige daad op van ieder van deze bedrijven jegens ieder van de Des-dochters die aan het betreffende in het verkeer gebrachte Des kon worden blootgesteld. Indien er voorts van wordt uitgegaan dat de schade van de individuele Des-dochters (ieder voor hun geheel) door ten minste een van deze onrechtmatige daden is ontstaan, dan is ingevolge de regel van alternatieve causaliteit ieder van de bedrijven die Des in het verkeer heeft gebracht (in beginsel) aansprakelijk voor de schade van de individuele Des-dochter die door dat in het verkeer brengen van Des, kan zijn veroorzaakt.

Dat (i) het in het verkeer brengen van Des als geneesmiddel voor gebruik bij zwangerschap in de ten deze relevante periode onrechtmatig is geweest, (ii) de bedrijven die Des in het verkeer hebben gebracht zonder uitzondering schuld hebben gehad aan dit onrechtmatig handelen en (iii) de schade van de individuele Desdochters door ten ministe (= minste?; red.) één van de onrechtmatige daden bestaande uit het in het verkeer brengen van Des, is ontstaan, is door de Desdochters aan hun vordering ten grondslag gelegd en door het hof veronderstellenderwijs aangenomen dan wel niet anders beslist, en mag derhalve in cassatie tot uitgangspunt worden genomen. Derhalve heeft te gelden dat ieder van de bedrijven, die Des in het verkeer heeft gebracht, (in beginsel) aansprakelijk is voor de

30

schade van de individuele Des-dochter die door dat in het verkeer brengen kan zijn veroorzaakt. Daaraan kan niet afdoen dat naast het in het verkeer brengen van Des, niet blijkt van een nadere ‘concrete gedraging’ van die bedrijven ten opzichte van de betreffende Des-dochter. Daaraan kan evenmin afdoen dat niet is aan te geven welke bedrijven exact allemaal tot de kring van bedrijven behoren die door het in het verkeer brengen van Des de schade van de individuele Des-dochter veroorzaakt kunnen hebben. De oordelen die het hof ten aanzien van de farmaceutische bedrijven tot een andere, de in r.o. 14 (en r.o. 16) door het hof vermelde conclusie(s) voeren, zijn gegeven het vorenstaande onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd of niet begrijpelijk.

Onderdeel 2 a. In r.o. 7 oordeelt het hof op zichzelf met juistheid dat, wil de regel van alternatieve causaliteit ten deze kunnen worden toegepast, sprake moet zijn van een door ieder van de farmaceutische bedrijven als potentiële veroorzakers van de door de individuele Des-dochters geleden schade, jegens de individuele Des-dochter gepleegde onrechtmatige daad. Vervolgens oordeelt het hof evenwel ten onrechte — want onjuist — dat op basis van de door de Des-dochters aan hun eis ten grondslag gelegde stellingen, niet gezegd kan worden dat aan deze voorwaarde is voldaan. Hetgeen door de Des-dochters is aangevoerd, is wel toereikend om met betrekking tot ieder van de daden, die hun individuele schade kan hebben veroorzaakt, te kunnen oordelen dat deze een onrechtmatige daad oplevert telkens jegens ieder van hen, zoals vereist voor toepassing van de regel van alternatieve causaliteit. b. Onder 6 overweegt het hof dat het enkel in het verkeer brengen van het Despreparaat (op de wijze en onder de omstandigheden als door de Des-dochters gesteld) weliswaar in beginsel als onrechtmatig kan worden beschouwd, maar op zich nog geen (voltooide) onrechtmatige daad jegens één of meer van de Desdochters oplevert. Daarvoor is naar het hof onder 8 overweegt, noodzakelijk dat tevens feiten komen vast te staan, waaruit van een concrete gedraging ten opzichte van (die) Des-dochters kan blijken, waarbij met name valt te denken aan verkoop van bedoeld preparaat door of via meer dan één van de farmaceutische bedrijven aan telkens één van de moeders van de Des-dochters. Door aldus te overwegen, geeft het hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans heeft het hof zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd of is dat oordeel niet begrijpelijk. Dat geldt zowel indien het hof door aldus te overwegen als zijn oordeel tot uitdrukking heeft willen brengen dat het enkele in het verkeer brengen van Des nog niet jegens de Des-dochters onrechtmatig is, als indien het als zijn oordeel heeft willen geven dat het enkele in het verkeer brengen van Des nog geen (voltooid) — maar slechts een in beginsel — onrechtmatig handelen oplevert. De gedraging bestaande uit het in het verkeer brengen of doen komen van een geneesmiddel voor bepaald gebruik, zonder voldoende deugdelijk voorafgaand onderzoek naar de effecten van dit middel bij dat gebruik op het menselijk lichaam en de ongeboren vrucht waar dergelijk onderzoek (in de gegeven omstandigheden) op zijn plaats was geweest, terwijl dit middel lijdt aan een daaraan inherent gebrek, als gevolg waarvan ernstige schade kan optreden aan de menselijke gezondheid, is immers op zichzelf reeds onrechtmatig en wel jegens een ieder die, doordat het geneesmiddel in het verkeer is gebracht, wordt blootgesteld aan het gevaar dat bij gebruik van het middel overeenkomstig zijn bestemming de uit het gebrek voortkomende schadelijke gevolgen zich openbaren en/of jegens een ieder die behoort tot de groep van personen voor wie, op grond van bepaalde aandoeningen of lichamelijke toestand, het gebruik van het geneesmiddel is bestemd en, zo het geneesmiddel (mede) bestemd is voor gebruik bij zwangerschap (of niet gecontraïndiceerd is voor gebruik bij zwangerschap) en het gebrek schadelijke gevolgen heeft voor de ongeboren vrucht, het nageslacht van deze potentiële gebruikers en/of deze groep van personen. Het enkele in het verkeer brengen van een zodanig middel behoort rechtens immers juist (reeds mede) achterwege te blijven opdat potentiële

31

gebruikers en/of bedoelde groep van personen en dier nageslacht niet de schadelijke gevolgen ondervinden die (kunnen) ontstaan door het gebruik van het middel.

Een en ander geldt ook dan wel althans met betrekking tot personen als hier de Des-dochters, voor een handelen zoals hier het in het verkeer brengen van een geneesmiddel als Des op de wijze en onder de omstandigheden als ten deze door de Des-dochters gesteld.

In elk geval is indien wordt uitgegaan van de juistheid van de stellingen van de Des-dochters op het punt van de onrechtmatigheid, met het in het verkeer brengen van Des (in beginsel) een zorgvuldigheidsnorm geschonden die strekt tot bescherming van het belang dat het nageslacht van de gebruiksters van Des geen schade door dat gebruik ondervindt. c. In het bijzonder is (ook los van het in het vorige subonderdeel gestelde) de door het hof bedoelde concrete gedraging niet vereist om het in het verkeer brengen van juist bedoeld soort van geneesmiddel of Des (voltooid) onrechtmatig te doen zijn en om dit handelen jegens de potentiële gebruikers en/of dier nageslacht en/of de Des-dochters onrechtmatig te doen zijn. Het enkele hier bedoelde in het verkeer brengen van geneesmiddel (of Des) is daarvoor reeds voldoende omdat daardoor reeds (in het algemeen) (in een voor de toepassing van de regel van alternatieve causaliteit voldoende concrete mate) de (onaanvaardbare) kans op schade in het leven wordt geroepen ten aanzien van een ieder (van wie voor degene die het middel (of Des) in het verkeer brengt gegeven het gebruik waarvoor het middel bestemd is, duidelijk is of behoort te zijn dat) die aan het middel (of Des) zou kunnen worden blootgesteld. d. Ook overigens is (wederom mede los van het in beide vorige subonderdelen gestelde) de door het hof bedoelde concrete gedraging niet vereist — en derhalve het oordeel van het hof onjuist dan wel onvoldoende gemotiveerd of niet begrijpelijk — aangezien (i) met het in het verkeer brengen van bedoeld soort geneesmiddel (of Des) het onrechtmatig handelen voltooid is omdat het intreden van schade (die ontstaat of kan ontstaan door het gebruik ervan volgens bestemming) als gevolg daarvan (in beginsel) nog alleen afhankelijk is van (in hun algemeenheid voorzienbare, maar in het individuele geval ‘toevallige’) gebeurtenissen die (in beginsel) aan dat handelen zijn toe te rekenen, en/of aangezien (ii) voor het intreden van de schade die in het individuele geval ontstaat (ook bij toepassing van de regel van alternatieve causaliteit) telkens rechtens (in beginsel) toereikend is, of telkens rechtens (of in zijn algemeenheid) een genoegzame kans wordt geschapen door, althans telkens rechtens (of in zijn algemeenheid) voldoende is om het intreden van die schade (niet slechts theoretisch denkbaar maar ook) praktisch waarschijnlijk te maken, het door ieder van de bedrijven die aldus handelt op bedoelde wijze en onder bedoelde omstandigheden — op zodanige tijd en plaats dat de schade daarvan het gevolg kan zijn — in het verkeer brengen van een geneesmiddel als Des — in elk geval indien bij het gebruik van het geneesmiddel, de bij dat gebruik betrokken personen (apothekers, artsen en consumenten, althans artsen en consumenten, meer althans consumenten) het niet zozeer gaat om de vraag van welke producent het geneesmiddel afkomstig is, maar veeleer om het werkzame bestanddeel van dat geneesmiddel als zodanig en derhalve de herkomst van het geneesmiddel in het individuele geval betrekkelijk toevallig is, zoals ten deze bij Des het geval is geweest — en (iii) aangezien de vraag of al dan niet voldaan is aan het relativiteitsvereiste bij onrechtmatige daad, indien de onrechtmatigheid van de betreffende gedraging vaststaat, niet afhankelijk is van het antwoord op de vraag of al dan niet een bepaalde nadere gedraging — van wie dan ook — heeft plaatsgevonden. e. De klachten van subonderdeel c hiervoor en de klachten juist in subonderdeel d vermeld, doen in elk geval opgeld gelet op de aard van de schade waarvan de Desdochters vergoeding vorderen en/of omdat het hof de juistheid in het midden heeft

32

gelaten van de stelling van de Des-dochters dat de farmaceutische bedrijven die Des voor gebruik tijdens zwangerschap in verkeer brachten, bewust het risico aanvaarden dat Des schadelijke gevolgen heeft voor gebruikster en/of het nageslacht van gebruikster (en voor het bestaan van dat risico niet op enige wijze waarschuwden). f. Voorts is de door het hof bedoelde concrete gedraging niet vereist — en derhalve het oordeel van het hof onjuist dan wel onvoldoende gemotiveerd of niet begrijpelijk — omdat het ten deze ontbrekende deel van het causaal verband tussen de als mogelijke schadeoorzaak gestelde onrechtmatige gedragingen en de gestelde (individuele) schade — wiens produkt door de moeder van de individuele Des-dochter is ingenomen — behoort tot het soort van causaal verband, waarvan de regel van alternatieve causaliteit beoogt het ontbreken te helen door omdraaiing van de bewijslast ter zake. g. Voor zover het oordeel van het hof dat het enkele in het verkeer brengen van Des (nog) niet onrechtmatig is (jegens de Des-dochters), (mede) zou berusten op een uitleg van hetgeen de Des-dochters op het punt van de onrechtmatigheid van dit handelen hebben gesteld, is deze uitleg niet begrijpelijk in het licht van die stellingen, althans het oordeel van het hof onjuist dan wel onvoldoende gemotiveerd omdat hetzij het hof onvoldoende duidelijk heeft gemaakt waaruit naar zijn uitleg het ten deze ter beoordeling staande — volgens de Des-dochters onrechtmatig — handelen bestaat, hetzij niet (zonder meer) valt in te zien waarom het handelen waarvan het hof op grond van zijn uitleg van de stellingen van de Des-dochters heeft aangenomen dat het ter beoordeling stond, niet onrechtmatig is.

Onderdeel 3 a. In r.o. 10 t/m 13 gaat het hof er (veronderstellenderwijs) van uit dat de farmaceutische bedrijven alle onrechtmatig jegens de Des-dochters hebben gehandeld door Des in het verkeer te brengen en dat (aldus) de kring van (potentiële) daders van de onrechtmatige daad (die — daadwerkelijk — de schade van de individuele Desdochter heeft veroorzaakt) zich in beginsel uitstrekt tot al degenen, die in de ten deze relevante periode Des in Nederland (als markt) in het verkeer hebben gebracht.

Desalniettemin oordeelt het hof dat de farmaceutische bedrijven op grond van de regel van alternatieve causaliteit niet aansprakelijk zijn voor de schade van ieder van de Des-dochters. Dit oordeel is onjuist. b. Ten onrechte overweegt het hof onder 10 dat voor de toepassing van de regel van alternatieve causaliteit vereist is dat exact wordt gesteld en vervolgens ook komt vast te staan wie (allemaal) tot de kring der aansprakelijk te houden personen behoort, omdat de in concreto geleden schade aantoonbaar het gevolg moet zijn van ten minste één van twee of meer specifiek te stellen en zo nodig te bewijzen gebeurtenissen in de zin van art. 6:99 NBW. Eveneens ten onrechte overweegt het hof onder 12 dat ten deze zich niet naar de eis van de regel van alternatieve causaliteit laat vaststellen door welk complex van gebeurtenissen de door de Des-dochters telkens gestelde schade ten minste is ontstaan. Om op grond van de regel van alternatieve causaliteit aansprakelijkheid te kunnen aannemen is niet vereist dat komt vast te staan wie allemaal tot de kring van personen uitputtend is aan te geven dan wel komt vast te staan. Voor vestiging van aansprakelijkheid ingevolge die regel is reeds voldoende dat als vaststaand mag worden aangenomen (i) dat de schade is ontstaan (en alléén kàn zijn ontstaan) door ten minste één van meerdere als zodanig aanwijsbare of benoembare gebeurtenissen (onrechtmatige daden) en (ii) dat voor elk van deze gebeurtenissen aansprakelijkheid bestaat van een andere — al dan niet bekende — persoon. Hetgeen het hof overweegt is daarom onjuist. c. In het bijzonder is onjuist het oordeel van het hof dat degene die zijn vordering grondt op de regel van alternatieve causaliteit, ieder van de gebeurtenissen die zijn schade kan hebben veroorzaakt, zó specifiek moet stellen en aannemelijk maken of bewijzen, als door het hof bedoeld. Voldoende is (in elk geval) dat deze gebeurtenissen op

33

zodanige wijze worden gesteld (of aangevoerd) en komen vast te staan dat zij ieder (naar tijd en plaats, en) naar hun inhoud bepaald of te bepalen zijn, in die zin dat (met het oog op de beoordeling van de vraag, of voor die gebeurtenissen telkens aansprakelijkheid van een andere persoon bestaat, en met het oog op overigens de toepassing van de regel van alternatieve causaliteit, voldoende) duidelijk is waaruit ieder van de gebeurtenissen heeft bestaan (en waar en wanneer deze (bij benadering) hebben plaatsgevonden). Met name is niet vereist dat tevens met betrekking tot iedere gebeurtenis de identiteit wordt gesteld (of aangegeven) en/of komt vast te staan van degene die voor die gebeurtenis aansprakelijk is. Een en ander geldt in elk geval indien het bij de als mogelijke schadeoorzaken gestelde gebeurtenissen telkens gaat om een geneesmiddel als Des, dat telkens op dezelfde — althans voor zover in dit verband van belang niet wezenlijk van elkaar verschillende — onzorgvuldige wijze in het verkeer is gebracht en/of waarvan in het individuele geval — in de hiervoor in subonderdeel 2d bedoelde zin — de herkomst betrekkelijk toevallig is. d. Overigens geldt dat in zover wordt betwist, dat voor één (of meer) van de als mogelijke schadeoorzaken gestelde gebeurtenissen aansprakelijkheid bestaat van een andere persoon of wordt gesteld dat de schade mede zijn oorzaak zou kunnen vinden in een niet als zodanig gestelde gebeurtenis waarvoor geen aansprakelijkheid bestaat, het (in een geval zoals hier) aan degene is die deze betwisting doet of deze stelling(en) aanvoert, (in elk geval) om deze te motiveren (met name) door — kort gezegd — aan te geven om welke (specifieke) gebeurtenis(sen) het gaat, (in het tweede geval:) waarom deze gebeurtenis(sen) de schade zou(den) kunnen hebben veroorzaakt en waarom aansprakelijkheid van een andere persoon voor deze gebeurtenis(sen) ontbreekt, en voorts (mogelijk ook) om eventueel, ter nadere motivering of ter verdere staving hiervan en/of teneinde de wederpartij aanknopingspunten voor een eventuele bewijslevering te verschaffen, nadere feitelijke gegevens te verstrekken omtrent (met name) deze punten. Indien het hof in het bijzonder door te overwegen als vermeld onder 13, een andersluidend oordeel heeft gegeven, is dit derhalve onjuist, althans is dat oordeel niet begrijpelijk of voldoende gemotiveerd, zeker niet nu (het hof) niet (vaststelt, althans motiveert dat) bedoelde betwisting of stelling(en) door (één van) de farmaceutische bedrijven op vooromschreven wijze is gedaan of is (zijn) aangevoerd (op andere punten dan in r.o.

2 vermeld). e. Door de Des-dochters is aan de hiervoor in subonderdelen b en c bedoelde stel(— of motiverings)plicht te deze voldaan. Voor zover (in het bijzonder) hetgeen het hof onder 12 overweegt een ander oordeel inhoudt, is dat oordeel in het licht van het door de Des-dochters aangevoerde niet begrijpelijk, althans gelet op het vorenstaande onjuist dan wel onvoldoende gemotiveerd. De Des-dochters hebben immers aangevoerd dat de door hun geleden schade zijn oorzaak vindt (en alléén zijn oorzaak kàn vinden) in tenminste één (gebeurtenis) van de (in het geheel genomen, beperkte of niet onbeperkte reeks van) gebeurtenissen die ieder afzonderlijk telkens hebben bestaan uit het telkens onder dezelfde omstandigheden en op dezelfde wijze (in de relevante periode en op de relevante markt), onzorgvuldig in het verkeer brengen van Des, dat zij die schade heeft kunnen veroorzaken. f. Voor zover het hof in de aanvang van r.o. 11 als zijn oordeel te kennen heeft gegeven dat een vordering (mede) gegrond op de regel van alternatieve causaliteit alleen dan toewijsbaar is als al degenen die aansprakelijk zijn voor de gebeurtenissen waardoor de schade kan zijn ontstaan, in rechte zijn betrokken (en dit derhalve niet heeft genoemd als zijnde slechts een vereiste dat mogelijk gesteld zou kunnen worden), vloeit reeds uit het hiervoor bij subonderdeel c gestelde voort, dat ook dit oordeel onjuist is. Voorts is dat oordeel onjuist omdat een geding waarin een op de regel van alternatieve causaliteit gebaseerde vordering ter beoordeling van de rechter staat, althans een op de regel van alternatieve causaliteit en (alleen) onrechtmatige daad gebaseerde vordering (zoals hier), niet een processueel ondeelbare rechtsverhouding tot onderwerp heeft en overigens een rechtsgrond ontbreekt waarop dat oordeel kan rusten. Een rechtsgrond voor dat oordeel kan met name niet worden gevonden in de

34

vereisten voor toepassing van de regel van alternatieve causaliteit dat (i) voor elk van alle gebeurtenissen die als schadeoorzaak in aanmerking komen aansprakelijkheid bestaat (van een andere persoon) en (ii) de schade alleen kan zijn veroorzaakt door gebeurtenissen waarvoor een andere persoon aansprakelijk is. Of aan beide vereisten is voldaan laat zich immers ook vaststellen indien niet alle personen in rechte zijn betrokken die aansprakelijk zijn voor de gebeurtenissen waarvan ten minste één de schade heeft veroorzaakt.

Onderdeel 4 Voor zover het hof door te overwegen als onder 9 vermeld, in het bijzonder met de woorden ‘Zodanige feiten, welke overigens veeleer zullen leiden ... tot aansprakelijkheid voor het geheel zonder meer ...’, als zijn oordeel te kennen heeft willen geven, dat de aansprakelijkheid jegens de benadeelde, die (mede) berust op de regel van alternatieve causaliteit, niet (zonder meer) de gehoudenheid inhoudt om de schade in zijn geheel te vergoeden, is dat oordeel onjuist. Bij aansprakelijkheid (mede) ingevolge de regel van alternatieve causaliteit bestaat rechtens een dergelijke gehoudenheid (in beginsel) wèl.

Onderdeel 5 Althans is de beslissing van het hof, in het bijzonder als gemotiveerd in r.o. 6 t/m 14 onjuist en/of onvoldoende gemotiveerd, dan wel heeft het hof ten onrechte nagelaten om met betrekking tot de door de Des-dochters aan hun vordering ten grondslag gelegde stellingen de rechtsgronden aan te vullen, omdat voor het geval dat (i) meerdere farmaceutische bedrijven op telkens — in de vorige onderdelen van dit middel aangeduide — vergelijkbare onrechtmatige wijze een geneesmiddel voor bepaald gebruik in het verkeer brengen dat telkens één en hetzelfde werkzame bestanddeel bevat, (ii) dat geneesmiddel lijdt aan een daaraan als zodanig inherent — uit de eigenschappen van het werkzame bestanddeel voortvloeiend — gebrek, als gevolg van welk gebrek bij het gebruik van het geneesmiddel volgens zijn bestemming (telkens) dezelfde specifieke vorm van) schade optreedt aan de menselijke gezondheid, (iii) daardoor een betrekkelijk groot aantal slachtoffers ontstaat en (iv) door de wijze waarop dat gebrek die schade veroorzaakt in het merendeel van de gevallen niet is vast te stellen, wiens geneesmiddel de schade heeft veroorzaakt, als regel die past in het stelsel van het positieve recht en aansluit bij de wel in het positieve recht geregelde gevallen, moet worden aangenomen, althans anderszins rechtens heeft te gelden, dat ieder van die bedrijven naar rato van zijn aandeel in de totale met het in het verkeer brengen van het geneesmiddel veroorzaakte schade aansprakelijk is voor de schade die het individuele slachtoffer heeft geleden, welk aandeel rechtens gelijk kan (of in beginsel mag) worden gesteld aan het aandeel van het bedrijf in de totale door de bedrijven voor dat bepaalde gebruik in het verkeer gebrachte hoeveelheid van het geneesmiddel.

Voor zover van belang valt er daarbij op te wijzen dat de Des-dochters hebben gesteld dat het aandeel van de door hun ten deze in rechte betrokken farmaceutische bedrijven, de farmaceutische bedrijven, in de totale op de Nederlandse markt in het verkeer gebrachte hoeveelheid Des voor gebruik bij zwangerschap, ruim meer dan de helft bedraagt, zo niet nagenoeg gelijk is aan deze totale hoeveelheid.

Onderdeel 6 In r.o. 15 heeft het hof ook de regel die gemeentelijk wordt aangeduid als die van groepsaansprakelijkheid (en die voor het toekomende recht is gecodificeerd in art.

6:166 (6.3.1.5) NBW (= BW?; red.) niet toereikend geoordeeld als grondslag voor toewijzing van de vordering van de Des-dochters. Het hof overweegt dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat niet is gesteld of gebleken dat de farmaceutische bedrijven (bij het in het verkeer brengen van Des) als (onderdeel van) een groep zijn opgetreden. Hetgeen de Des-dochters in appel naar voren hebben gebracht kan volgens het hof (in elk geval) in het onderhavige geval niet gelden als rechtens relevant voor deze aansprakelijkheidsvorm. Het oordeel dat het hof aldus geeft (en derhalve de conclusie waartoe dit oordeel het hof in r.o. 16 leidt), is onjuist dan wel onvoldoende gemotiveerd. De Des-dochters hebben aangevoerd dat de bedrijven die in de relevante periode Des in het verkeer brachten (op de Nederlandse markt), dit

35

allen — kort gezegd — deden zonder voldoende voorafgaand onderzoek naar de werking van die stof en uit winst- of marktoverwegingen, elkaars gedrag daarbij navolgend en stimulerend en van elkaars inspanningen om de totale afzet van Des (voor gebruik bij zwangerschap) te verhogen daarbij profiterend. In hetgeen door de Des-dochters is aangevoerd, is vervat of ligt besloten (i) dat de bedrijven die Des in het verkeer brachten, gezamenlijk het gevaar in het leven hebben geroepen, dat door het handelen van één van hen (telkens) een van de Des-dochters schade zou lijden, en (ii) dat het in het verkeer brengen van Des door ieder van de bedrijven in bewuste samenhang plaatsvond met het gedrag van de andere bedrijven die Des in het verkeer brachten, in die zin dat niet slechts sprake was van min of meer toevallig samenlopende gedragingen, maar dat de betrokken bedrijven in zeker — voor de toepassing van de regel van groepsaansprakelijkheid relevant — opzicht gemene zaak maakten, dan wel ieder van hen bewust was van het gemeenschappelijke karakter van het in het verkeer brengen van Des en daarbij handelden met bewustzijn dat (de) andere bedrijven naast hun met hetzelfde bewustzijn van gemeenschappelijk optreden Des in het verkeer brachten. Hetgeen door de Des-dochters (aldus) is aangevoerd, is in samenhang met hetgeen zij omtrent de onrechtmatigheid van (en de kans op schade toebrengen bij) het in het verkeer brengen van Des hebben gesteld, voldoende om te kunnen oordelen dat de schade van ieder van hen onrechtmatig is toegebracht door één van een tot een groep behorende bedrijven en dat de kans op het aldus toebrengen van schade deze bedrijven had behoren te weerhouden van hun gedragingen in groepsverband. Dit een (en?; red.) ander is door het hof miskend.

Althans is het oordeel van het hof in het licht van dit een en ander onvoldoende gemotiveerd, dan wel in zoverre het berust op een uitleg van hetgeen door de Desdochters is gesteld of aangevoerd, niet begrijpelijk.

Onderdeel 7 Voorts is de door het hof in het dictum gegeven beslissing onjuist en/of onvoldoende gemotiveerd en/of heeft het hof ten onrechte nagelaten om met betrekking tot de door de Des-dochters aan hun vordering ten grondslag gelegde stellingen de rechtsgronden aan te vullen, omdat in geval dat een geneesmiddel als Des door alle of vele op de farmaceutische markt optredende bedrijven op die markt in het verkeer wordt gebracht, telkens en steeds op de wijze en onder de omstandigheden als ten deze door de Des-dochters gesteld, al die bedrijven in hun gezamenlijkheid of te zamen opgevat als één collectief één onrechtmatige daad begaan jegens allen die als gevolg van het gebruik volgens zijn bestemming van het aldus in het verkeer gebrachte geneesmiddel schade lijden, eveneens opgevat als gezamenlijkheid of als één collectief. Deze collectief jegens de collectieve slachtoffers begane onrechtmatige daad verplicht ieder van de betrokken bedrijven tot gehele (of gedeeltelijke) vergoeding van de door ieder individueel slachtoffer geleden schade, althans tot het instellen van een gezamenlijk fonds met de andere bedrijven ten behoeve van de slachtoffers en bij het in gebreke blijven bij de nakoming van deze verplichting tot gehele vergoeding van de door ieder individueel slachtoffer geleden schade. Tot het aannemen van deze of dergelijke rechtsregel(s) noopt dat de bedrijven opgevat als gezamenlijkheid of collectief én ieder individueel niet hun aansprakelijkheid behoren te ontlopen voor de door hen onrechtmatig toegebrachte schade doordat als gevolg van (i) de specifieke kenmerken van het aan het door hen in het verkeer gebrachte geneesmiddel inherente gebrek en (ii) juist het feit dat niet slechts één van hen, maar zij allen dat geneesmiddel in het verkeer hebben gebracht, in (het merendeel van) de individuele gevallen op het moment dat de schade wordt geconstateerd (allang) niet (meer) is na te gaan, wie van hen voor de schade individueel verantwoordelijk is.

Cassatiemiddelen in het incidentele beroep: 1. Het hof heeft het recht geschonden of zijn arrest niet naar de eis der wet met redenen omkleed, daarmede vormen verzuimend waaruit nietigheid voortvloeit, door in het bestreden arrest te overwegen en te beslissen: (enz.; zie r.o. 4 en 5), welke oordelen en beslissingen met de vermelde gebreken behept zijn wegens een of meer van de navolgende, zonodig in onderling verband te beschouwen, redenen.

1

36

Het hof had in deze zaak te oordelen over gedragingen of gebeurtenissen, te weten het in het verkeer brengen van het geneesmiddel Des, die zich volgens de stellingen van de inleidende dagvaarding hebben voorgedaan in tijdvakken die, hoewel zij voor de onderscheiden incidentele verweersters verschillen, gezamenlijk de periode van begin 1953 tot medio 1967 omvatten. Het hof had dit als uitgangspunt dienen te nemen bij de beantwoording van de vraag of incidenteel eiseressen jegens incidenteel verweersters voor de gestelde schaden aansprakelijk (kunnen) zijn en had dus moeten oordelen dat de gestelde aansprakelijkheid beoordeeld dient te worden naar het recht dat in de, hiervoor vermelde, rechtens relevante periode gold. Door de gestelde aansprakelijkheid te beoordelen aan de hand van de regel die in — het op zichzelf nog niet in werking getreden — art. 6:99 NBW (= BW?; red.) (voorheen art. 6.1.9.4a) staat omschreven en die het hof klaarblijkelijk als in 1988 tot geldend recht uitgegroeid aanmerkt, heeft het hof derhalve een rechtens onjuist criterium aangelegd.

2 Onverminderd het in onderdeel 1 aangevoerde, volgt uit de EEG-richtlijn van 25 juli 1985 betreffende de onderlinge aanpassing van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen der lidstaten inzake de aansprakelijkheid voor produkten met gebreken, althans uit de op die richtlijn berustende Nederlandse wettelijke regeling vervat in de art. 1407a–1407j BW, en in het bijzonder uit art. 13 van de richtlijn, dat de vraag of een regel inzake aansprakelijkheid voor produkten met gebreken reeds geldend recht vormt, beantwoord dient te worden naar een datum niet later dan hetzij 29 juli 1985 hetzij 6 aug. 1985, nu de in art. 13 genoemde dag van kennisgeving van de richtlijn 30 juli 1985 is en op 7 aug.

1985 het Publikatieblad van de Europese Gemeenschappen is verschenen waarin de richtlijn ter algemene kennisgeving is opgenomen . Uit de overwegingen van het hof, waarin dit spreekt van ‘de jongste opvattingen in de rechtsgeleerde literatuur’ en verwijst naar een in 1988 verschenen editie van een handboek, blijkt echter dat het hof het oog heeft gehad op het, in zijn visie, in 1988 en ten tijde van de uitspraak geldende recht, waarmede het hof de uit de richtlijn voortvloeiende beperking miskend heeft.

3 Indien het arrest van het hof aldus verstaan moet worden dat 's hofs oordeel dat een regel als vervat inart. 6:99 BW ook reeds vóór 1988, of zelfs reeds vóór 30 juli of 7 aug.

1985, geldend recht was, dan heeft het hof aldus van een onjuist rechtsoordeel blijk gegeven. Aangezien de in art. 6:99 NBW (= BW?; red.) vervatte regel een regel is die — zowel door omkering van de bewijslast als door de daarmede aanvaarde mogelijkheid dat aansprakelijkheid komt te rusten op een partij die niet de gedraging heeft begaan waaruit aansprakelijkheid voortvloeit — diep ingrijpt in het aansprakelijkheidsrecht, in het bijzonder dat op het terrein van de onrechtmatige daad, zal voor het aanvaarden van de regel als op het rechtens relevante tijdstip geldend recht — mede bezien in het licht van het belang dat men met de gelding van de regel redelijkerwijs rekening kan houden en mede daarop berustende aansprakelijkheid door verzekering kan dekken — vereist zijn dat die regel vervat is in een in werking getreden wettelijke bepaling, althans dat zij (reeds) op het rechtens relevante tijdstip een voldoende ruime aanvaarding in rechtspraak en rechtsliteratuur gevonden heeft. Van het een noch het ander was vóór 7 aug. 1985, laat staan in de periode tussen 1953 en 1967, sprake, althans heeft het hof geheel onvoldoende onderzocht of, respectievelijk vastgesteld dat, zulks het geval was.

Onder deze omstandigheden kan anticiperende toepassing van de regel van art. 6:99 NBW (= BW?; red.) op de in de onderwerpelijke zaak gestelde feiten niet gerechtvaardigd worden.

4 Voor zover het hof zijn bevestigend antwoord op de vraag of een regel als vervat in art.

6:99 NBW (= BW?; red.) als thans geldend recht, of zelfs als in de periode van 1953 tot 1967 reeds geldend recht, beschouwd mag worden, baseert op de billijkheid, kan dat bevestigend antwoord daardoor niet gedragen worden. Het hof verliest ook in zoverre uit het oog dat de regel van art. 6:99 NBW (= BW?; red.) meebrengt, althans kan meebrengen, dat een of meer personen worden genoodzaakt tot vergoeding van schade

37

die zij niet hebben veroorzaakt, hetgeen uit een oogpunt van billijkheid evenzeer als een onwenselijk resultaat beschouwd kan worden. In de gevallen waarop de regel van art.

6:99 NBW (= BW?; red.) betrekking heeft staan belangen tegenover elkaar die ieder op zichzelf uit het oogpunt van billijkheid rechtens bescherming behoeven. De afweging van die tegenover elkaar staande belangen kan slechts geschieden door de wetgever. In ieder geval kan in de billijkheid alleen niet een voldoende argument worden gevonden om de regel van art. 6:99 NBW (= BW?; red.) reeds als vóór de inwerkingtreding daarvan geldend recht aan te merken. Tenslotte is evenmin duidelijk hoe in dit verband tot het oordeel van het hof heeft kunnen bijdragen dat, zoals in het bestreden arrest wordt overwogen, ingeval de schade van een benadeelde voortspruit uit een van twee of meer gebeurtenissen voor elk waarvan steeds een ander aansprakelijk is, deze schade niet verhaald zou kunnen worden, omdat hij veelal in de feitelijke onmogelijkheid zal verkeren aan te tonen aan welke gebeurtenis zijn schade valt toe te schrijven. Doorgaans immers zal, als een schade door meer dan één gebeurtenis veroorzaakt kan zijn, wél kunnen worden vastgesteld aan welke van die gebeurtenissen de schade moet worden toegeschreven, en anderzijds geeft art. 6:99 NBW (= BW?; red.) een regel alleen voor het uitzonderingsgeval dat zulks niet mogelijk is: deze overweging van het hof is dus deels onjuist — het is niet veelal onmogelijk de juiste oorzaak vast te stellen — en deels voegt zij niets nieuws toe dat niet al in de regel van art. 6:99 NBW (= BW?; red.) is uitgedrukt.

II. Het hof heeft voorts het recht geschonden of zijn arrest niet naar de eis der wet met redenen omkleed, daarmede vormen verzuimend waaruit nietigheid voortvloeit, door in het bestreden arrest te overwegen en te beslissen: (enz.; zie r.o. 6 en 7) Die overwegingen en beslissingen zijn met het recht in strijd of onvoldoende gemotiveerd wegens de navolgende, zo nodig in onderling verband te beschouwen, redenen.

1. Indien het hof door te overwegen dat het enkele in het verkeer brengen van het Des-preparaat, aangenomen dat het innemen daarvan de gestelde schade heeft veroorzaakt, in beginsel als jegens incidenteel verweersters onrechtmatig kan worden beschouwd, daarmede heeft bedoeld anders dan veronderstellenderwijs te oordelen dat de verweren, die incidenteel eiseressen hetzij gemeenschappelijk hetzij afzonderlijk hebben gevoerd om de stelling te bestrijden dat zij door het in het verkeer brengen van het preparaat onrechtmatig gehandeld zouden hebben, alle falen, daaronder begrepen de verweren dat hun geen verwijt van onzorgvuldig handelen gemaakt kan worden en/of dat het op grond van de op het ogenblik dat het preparaat in het verkeer werd gebracht beschikbare en voor de betrokken producenten of wederverkopers toegankelijke wetenschappelijke en technische kennis niet mogelijk was het gestelde gebrek te ontdekken en/of dat zij op grond van de toen beschikbare en toegankelijke kennis niet van het in het verkeer brengen van het preparaat hadden behoeven af te zien, dan is dat oordeel rechtens onjuist en in ieder geval van de rechtens vereiste motivering verstoken nu de hier bedoelde verweren in het arrest niet besproken, laat staan met een zich voor bestrijding lenende argumentatie weerlegd, zijn.

2. Bovendien is, als het arrest zo gelezen zou moeten worden als in dit middel wordt verondersteld, de motivering daarvan in zichzelf tegenstrijdig nu het hof elders in zijn arrest, onder meer overwegende: ‘... indien dit al anders zou zijn en als uitgangspunt zou moeten worden aanvaard dat alle geïntimeerden onrechtmatig jegens appellanten hebben gehandeld door Des in het verkeer te brengen en aldus de kring van (potentiële) ‘daders’ zich in beginsel uitstrekt tot al degenen, die in de te dezen relevante periode Des hebben verhandeld in Nederland ...,’ de geponeerde onrechtmatigheid van het in het verkeer brengen van Des slechts als een hypothetisch uitgangspunt behandelt waarvan de feitelijke en juridische juistheid (nog) niet is vastgesteld.

Hoge Raad:

38

1. Het geding in feitelijke instanties Eiseressen tot cassatie — verder te noemen de Des-dochters — hebben bij exploiten van 28 april 1986 verweersters in cassatie — verder te noemen de pharmaceutische bedrijven — gedagvaard voor de Rechtbank te Amsterdam en gevorderd de pharmaceutische bedrijven, aldus dat de een betalende de ander in zoverre zal zijn bevrijd, te veroordelen tot vergoeding aan de Des-dochters van hun hierna vermelde schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

Nadat de pharmaceutische bedrijven tegen de vordering verweer hadden gevoerd, heeft de rechtbank bij vonnis van 25 mei 1988 de vordering afgewezen.

Tegen dit vonnis hebben de Des-dochters hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam, waarna de pharmaceutische bedrijven (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep hebben ingesteld.

Bij arrest van 22 nov. 1990 heeft het hof, voor zover in cassatie van belang, zowel in het principaal als in het incidenteel beroep het bestreden vonnis bekrachtigd. (…)

3. Beoordeling van de middelen in het principale en het incidentele beroep 3.1. In cassatie kan — deels veronderstellenderwijs — van het volgende worden uitgegaan: I. Alle DES-dochters lijden of hebben geleden aan een lichamelijke aandoening, bestaand in carcinomen van het uro-genitale stelsel, waardoor zij ernstige vermogens- en niet-vermogensschade hebben geleden en nog lijden.

II. Deze aandoening is een gevolg van het feit dat de moeders van de Des-dochters in de periode van 1953 tot medio 1967, toen zij van deze dochters zwanger waren, Des(diëthylstilbestrol)-tabletten hebben gebruikt.

III. De pharmaceutische bedrijven hebben in genoemde periode Destabletten in het verkeer gebracht, hetgeen in beginsel als een onrechtmatige daad moet worden aangemerkt die hun kan worden toegerekend.

IV. De Des-dochters weten niet van wie de tabletten die hun moeders hebben gebruikt afkomstig zijn; zij kunnen ook niet aangeven — en bewijzen — dat hun schade is teweeggebracht ‘vanuit een uitputtend aan te geven kring van personen, die Des in het verkeer heeft gebracht’.

In dit geding vorderen de Des-dochters dat ieder der pharmaceutische bedrijven wordt veroordeeld tot vergoeding van de gehele schade, nader op de maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, aldus dat de een betalende de ander in zoverre zal zijn bevrijd. De rechtbank heeft deze vorderingen afgewezen. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.

3.2.

's Hofs overwegingen, voor zover in cassatie van belang, kunnen als volgt worden samengevat: I. De regel van art. 6:99 BW dient ook voor het vóór 1 jan. 1992 geldende, hier toepasselijke recht als geldend recht te worden aangemerkt (r.o. 4).

II. Toepassing van de regel van art. 99 komt niet in strijd met de richtlijn van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 25 juli 1985 inzake produktenaansprakelijkheid (r.o. 5).

III. Er is hier niet een voltooide onrechtmatige daad jegens een of meer van de Des-dochters, nu geen feiten zijn gesteld, waaruit van een concrete gedraging ten opzichte van de Des-dochters kan blijken, waarbij met name valt te denken aan verkoop van Des-tabletten door

39

of via meer dan één van de pharmaceutische bedrijven aan telkens één van de moeders van de Des-dochters; zouden dergelijke feiten zijn gesteld, dan zou zulks ‘veeleer’ leiden ‘tot toepassing van het leerstuk der zogenaamde dubbele veroorzaking en derhalve tot aansprakelijkheid voor het geheel zonder meer’ (r.o. 7–9).

Naar de Hoge Raad begrijpt, brengt het hof hiermede, voor zover in cassatie van belang, tot uitdrukking dat er geen plaats is voor toepasselijkheid van art. 99, nu niet een concrete gedraging als evenbedoeld van de pharmaceutische bedrijven ten opzichte van de Des-dochters is gesteld.

IV. In de r.o. 10–13 gaat het hof veronderstellenderwijs ervan uit dat het onder (III) bedoelde beletsel voor toepasselijkheid van art. 99 niet bestaat. De regel van het artikel is dan echter toch niet toepasbaar, omdat voor toepassing vereist is dat ‘exact wordt gesteld en vervolgens ook komt vast te staan wie tot de kring der aansprakelijk te houden personen behoort’ en de Des-dochters niet hebben gesteld — en hebben toegegeven niet te kunnen stellen, laat staan bewijzen — dat ‘de gestelde schade (in elk geval) (telkens) is teweeggebracht vanuit een uitputtend aan te geven kring van personen, die Des in het verkeer heeft gebracht’.

V.

Ook het beroep op de groepsaansprakelijkheid — als bedoeld in art.

6:166— gaat niet op, omdat de pharmaceutische bedrijven niet als groep zijn opgetreden (r.o. 15).

3.3.

De onderdelen I, 1, 3 en 4 van het middel in het incidentele beroep richten zich tegen het hiervoor in 3.2 onder (I) weergegeven oordeel, onderdeel I, 2 van dit middel tegen het onder (II) weergegeven oordeel.

De onderdelen 1–4 van het middel in het principale beroep richten zich met een reeks van klachten tegen de hiervoor in 3.2 onder (III) en (IV) weergegeven oordelen van het hof; de onderdelen 2 en 4 van dit middel richten zich, evenals onderdeel II van het middel in het incidentele beroep, meer in het bijzonder tegen de r.o. 7–9.

Onderdeel 6 van het middel in het principale beroep richt zich tegen 's hofs oordeel omtrent de groepsaansprakelijkheid, hiervoor in 3.2 onder (V) samengevat.

Onderdeel 5 betoogt dat hier plaats is voor een stelsel van ‘marktaandeelaansprakelijkheid’.

Tenslotte handelt onderdeel 7 over een ‘collectieve’ aansprakelijkheid.

3.4.

De onderdelen I, 1, 3 en 4 van het middel in het incidentele beroep falen.

Aangenomen moet worden dat de regel van art. 99 zowel voor de periode van 1953 tot medio 1967 — toen de moeders van de Des-dochters de Destabletten hebben gebruikt — als later — toen de gevolgen zich bij de Desdochters openbaarden — moet worden toegepast als geldend recht, met dien verstande evenwel dat de regel leidde tot een samenlopende aansprakelijkheid voor het geheel en niet, zoals sedert 1 jan. 1992 ingevolge art. 6:102 het geval is, tot een hoofdelijke aansprakelijkheid.

Het artikel was immers in een op aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad toegespitste, maar overigens niet wezenlijk verschillende formulering als art. 6.3.3 opgenomen in het Ontwerp Meijers voor Boek 6, dat in 1961 is verschenen. Het vormde de neerslag van de toen reeds in ons land geldende rechtsopvattingen. Het artikel is dan ook noch in noch buiten het parlement bestreden.

3.5.

Er kan reeds daarom te dezen geen sprake zijn van strijd met de EEGrichtlijn produktenaansprakelijkheid en de op die richtlijn voortbouwende Nederlandse wetgeving, omdat het hier gaat om een aansprakelijkheid voor produkten die vóór 1985 in het verkeer zijn gebracht en de richtlijn

40

blijkens art. 17 in verbinding met art. 19 hierop in ieder geval niet van toepassing is. Onderdeel I, 2 van het middel in het incidentele beroep faalt derhalve eveneens.

In dit verband verdient opmerking dat thans in het midden kan blijven of hetgeen hierna in de nrs. 3.7.1–6 zal worden overwogen ook toepassing kan vinden wanneer de aansprakelijkheid van een of meer van de producenten enkel berust op de art. 6:185–193 BW. 3.6.

Onderdeel 2 van het middel in het principale beroep heeft in zijn geheel tot uitgangspunt dat het hof heeft geoordeeld dat op basis van de door de Des-dochters aan hun eis ten grondslag gelegde stellingen niet kan worden gezegd dat er door de pharmaceutische bedrijven jegens hen onrechtmatig is gehandeld. Blijkens hetgeen hiervoor in 3.2 onder (III) is overwogen berust dit uitgangspunt op een verkeerde lezing van 's hofs arrest en mist het onderdeel dus feitelijke grondslag. Het kan derhalve niet tot cassatie leiden.

Onderdeel 4 van het middel in het principale beroep mist eveneens feitelijke grondslag: klaarblijkelijk is ook het hof ervan uitgegaan dat toepassing van de regel van art. 99 leidt tot een aansprakelijkheid voor het geheel. Het onderdeel kan dus evenmin tot cassatie leiden.

Hetzelfde geldt voor onderdeel II van het middel in het incidentele beroep.

Het hof heeft slechts bij wege van veronderstelling geoordeeld dat niet opgaan de verweren die de pharmaceutische bedrijven hetzij gemeenschappelijk hetzij afzonderlijk hebben gevoerd om de stelling te bestrijden dat zij door het in het verkeer brengen van Des onrechtmatig hebben gehandeld.

3.7.1. Nu komen de onderdelen 1 en 3 van het middel in het principale beroep aan de orde. Deze onderdelen richten zich tegen de r.o. 7–13 van het hof betreffende de toeppassing (= toepassing?; red.) van art. 99. 's Hofs oordeel dat er te dezen geen plaats is voor toepassing van de regel van art. 99 geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

Er is aanleiding bij de uitleg van deze regel acht te slaan op de tekst, de strekking en de parlementaire geschiedenis van het artikel.

De situatie die zich hier voordoet valt onder de tekst: veronderstellenderwijs moet worden aangenomen dat de bedrijven die in de relevante periode Des in het verkeer hebben gebracht, elk hiervoor wegens hun fout aansprakelijk zijn, dat de gehele schade van elke benadeelde door elk van deze ‘gebeurtenissen’ — het in het verkeer brengen — kan zijn ontstaan en dat de schade ten minste is ontstaan door een van deze ‘gebeurtenissen’. Wanneer het hof in de r.o. 7–9, hiervoor in 3.2 onder (III) samengevat, als vereiste stelt dat er een ‘concrete gedraging’ moet zijn gesteld, stelt het een vereiste waarvoor in de tekst van art. 99 geen steun is te vinden.

Toepassing van het artikel in een situatie als de onderhavige strookt ook met de strekking hiervan. Het artikel wil de onbillijkheid wegnemen dat de benadeelde de schade zelf moet dragen, omdat hij niet kan bewijzen wiens handeling causaal voor zijn schade is (Toelichting Meijers, Parl. Gesch.

NBW, Boek 6, p. 346). Zo een bewijsnood voor de benadeelden doet zich hier voor.

Weliswaar wordt in de Toelichting Meijers en de parlementaire stukken niet gesproken over een situatie als zich hier bij het produkt Des voordoet, maar aannemelijk is dat die situatie destijds buiten het gezichtsveld heeft gelegen. Aan het niet bespreken hiervan mag dus niet de conclusie worden verbonden dat in deze situatie het artikel geen toepassing kan vinden.

3.7.2. Verder is belangrijk dat het door het hof aanvaarde stelsel tot een onaanvaardbaar resultaat leidt.

Hoewel hier veronderstellenderwijs ervan moet worden uitgegaan dat de

41

pharmaceutische bedrijven elk een fout hebben gemaakt door het in het verkeer brengen van Des en dat de Des-dochters door het Des-gebruik door hun moeder ernstig letsel hebben opgelopen, blijven in dit stelsel de Des-dochters niettemin verstoken van een aanspraak op schadevergoeding als gevolg van de enkele omstandigheid dat zij niet kunnen aangeven van wie de Des-tabletten afkomstig waren, die hun moeders hebben gebruikt.

In dit verband verdient opmerking dat een stelsel van ‘marktaandeelaansprakelijkheid’, zoals door onderdeel 5 wordt verdedigd, eveneens ertoe leidt dat de Des-dochters niet van een aanspraak op schadevergoeding verstoken blijven. Dit stelsel kan echter, zoals hierna in 3.8 wordt overwogen, niet worden aanvaard.

3.7.3. Tegenover al het vorenstaande komt niet voldoende gewicht toe aan het in de literatuur aangevoerde en in de conclusie OM onder de nrs. 13–15 uitgewerkte argument dat art. 99 niet passend is voor een situatie als de onderhavige waar het gaat om schadetoebrenging aan een groot aantal benadeelden en iedere producent slechts een — statistisch bepaalbaar — deel van de totale schade van alle benadeelden zal hebben veroorzaakt.

De Des-dochters vorderen in dit geding elk voor zich schadevergoeding van elk der pharmaceutische bedrijven; zij treden — rechtens — niet als groep op en kunnen trouwens ook niet als zodanig optreden. Hiervan uitgaande is het niet redelijk hen in een ongunstiger bewijspositie te plaatsen dan in art. 99 is voorzien, enkel omdat er vele benadeelden zijn.

Daar komt bij dat de producenten, die jegens de benadeelden aansprakelijk zijn voor het geheel, onderling verhaal hebben, zodat zij uiteindelijk in beginsel niet meer behoeven te dragen dan hun aandeel in de totale schade.

Overigens, nu het verhaal in dit geding niet aan de orde is, kan thans in het midden blijven wat elk der producenten in hun onderlinge verhouding heeft bij te dragen.

3.7.4. Zoals hiervoor in 3.2 al is aangestipt heeft het hof in de r.o. 10–13 art. 99 niet van toepassing geacht, omdat de Des-dochters niet hebben gesteld — en ook niet kunnen aangeven — wie tot de kring der aansprakelijke personen behoort, die Des in het verkeer hebben gebracht. Aldus oordelen is het hof ook uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting.

Het hof (r.o. 11) heeft aangenomen dat het niet noodzakelijk is alle plegers van de onrechtmatige daad te dagvaarden. Onderdeel 3f, dat van een andere lezing van 's hofs arrest uitgaat, mist feitelijke grondslag. 's Hofs oordeel op dit punt is overigens juist. Aangenomen moet worden dat een benadeelde kan volstaan met dagvaarding van een der aansprakelijke personen.

Evenmin kan worden geëist dat de benadeelde stelt — en dat komt vast te staan — wie tot de kring van de aansprakelijke personen behoort. Een dergelijke eis leidt al tot een onredelijk resultaat in de klassieke onder het bereik van art. 99 vallende situatie, te weten die waarin meer personen in dezelfde richting schieten of stenen gooien: wanneer niet alle schutters of gooiers zouden kunnen worden geïdentificeerd, zou de benadeelde zelf zijn schade moeten dragen. In een situatie als in dit geding aan de orde is, leidt een eis als evenbedoeld eens te meer tot een onredelijk resultaat: de benadeelde zou zelf haar schade moeten dragen, indien zij niet alle producenten die in de relevante periode Des in het verkeer hebben gebracht, kan identificeren, hoewel een dergelijke identificatie van alle producenten in feite vrijwel onmogelijk zal zijn.

In de schriftelijke toelichting van de pharmaceutische bedrijven wordt ter verdediging van de door het hof gestelde eis een beroep gedaan op een passage uit de Toelichting Meijers op art. 6.3.3 (Parl. Gesch., Boek 6, p.

347, eerste volle alinea). Dit beroep faalt, omdat deze passage niet

42

specifiek op de hier aan de orde zijnde vraag betrekking heeft en daaruit niet een eis als door het hof gesteld mag worden afgeleid.

3.7.5. Ten aanzien van de stelplicht en de bewijslast geldt hier het volgende.

Elk der Des-dochters kan, zoals zij in dit geding ook heeft gedaan, ten aanzien van elk der pharmaceutische bedrijven volstaan met te stellen: I. dat het betrokken pharmaceutische bedrijf in de relevante periode Des in het verkeer heeft gebracht en daarvoor wegens een door hem gemaakte fout aansprakelijk is; II. dat er nog een of meer andere — al dan niet in het geding betrokken — producenten zijn die in de relevante periode eveneens Des in het verkeer heeft (hebben) gebracht en die daarvoor eveneens wegens een fout aansprakelijk is (zijn); en (III): dat zij schade heeft geleden en dat de schade het gevolg is van Des-gebruik, maar dat niet meer is vast te stellen van wie het gebruikte Des afkomstig is.

In beginsel rust de bewijslast van een en ander op de betrokken Desdochter.

De slotwoorden van art. 99 brengen mede dat hiertegenover elk der Desdochters ter afwering van zijn aansprakelijkheid kan stellen en, zo nodig, bewijzen dat de schade van deze Des-dochter niet het gevolg is van gebruik van door hem in het verkeer gebrachte Des. 3.7.6. Denkbaar is tenslotte dat komt vast te staan dat Des in de relevante periode ook in het verkeer is gebracht door een of meer producenten die daarvoor wegens het ontbreken van een fout niet aansprakelijk is (zijn) en dat de schade van de betrokken Des-dochter ook door deze Des kan zijn veroorzaakt. Een en ander ontheft de andere producenten niet van hun aansprakelijkheid voor de gehele schade, tenzij zo een aansprakelijkheid in de gegeven omstandigheden, waaronder de grootte van de kans dat de schade van de betrokken Des-dochter door Des van een niet aansprakelijke producent is veroorzaakt, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.

3.7.7. Het vorenstaande brengt mee dat de onderdelen 1 en 3a–e van het middel in het principale beroep, in onderling verband beschouwd, gegrond zijn. 's Hofs arrest kan niet in stand blijven en verwijzing moet volgen. Nu hier voor gevallen als de onderhavige regels zijn aanvaard waarvan niet kan worden gezegd dat partijen daarmee reeds in volle omvang rekening hadden moeten houden, zullen zij hun stellingen aan die regels mogen aanpassen.

3.8.

Onderdeel 5 betoogt dat ieder der pharmaceutische bedrijven ‘naar rato van zijn aandeel in de totale met het in het verkeer brengen van het geneesmiddel veroorzaakte schade aansprakelijk is voor de schade die het individuele slachtoffer heeft geleden, welk aandeel rechtens gelijk kan (of in beginsel mag) worden gesteld aan het aandeel van het bedrijf in de totale door de bedrijven voor dat bepaalde gebruik in het verkeer gebrachte hoeveelheid van het geneesmiddel’.

Het onderdeel faalt, omdat zo een stelsel van ‘marktaandeelaansprakelijkheid’ — dat in de conclusie van het OM in de nrs. 17–21 is uitgewerkt — niet kan worden aanvaard.

Het is immers niet bevredigend dat in dit stelsel het risico van geldelijk onvermogen van een der producenten, alsmede het risico dat deze niet meer bestaat of niet meer te traceren is, op de slachtoffers wordt gelegd en niet op de producenten. Ook is bezwaarlijk dat de slachtoffers zo veel mogelijk producenten zullen moeten aanspreken en dat in het geding tussen hen en de producenten ook moet worden vastgesteld wat het marktaandeel van elk der producenten was. Bovendien is er in een situatie

43

als de onderhavige uit het oogpunt van slachtofferbescherming geen behoefte aan een marktaandeelaansprakelijkheid, nu elk der producenten, zoals hiervoor is beslist, in beginsel voor het geheel aansprakelijk is.

In het midden kan thans blijven of bij de vaststelling van hetgeen elk der producenten in hun onderlinge verhouding heeft bij te dragen, ook het marktaandeel van elk van hen van belang kan zijn.

3.9.

Onderdeel 6, betreffende de groepsaansprakelijkheid, faalt. 's Hofs oordeel dat de pharmaceutische bedrijven niet als een groep zijn opgetreden, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Verder kan het wegens zijn verwevenheid met waarderingen van feitelijke aard in cassatie niet op zijn juistheid worden getoetst. Het is niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.

3.10. Onderdeel 7 betoogt — kort gezegd — dat hier sprake is van een ‘collectief jegens de collectieve slachtoffers begane onrechtmatige daad’ en dat deze daad ieder van de bedrijven verplicht tot gehele (of gedeeltelijke) vergoeding van de door ieder individueel slachtoffer geleden schade, althans tot het instellen van een gezamenlijk fonds met de andere bedrijven ten behoeve van de slachtoffers. Voor zover hier iets anders wordt betoogd dan in het vorenstaande als juist is aanvaard, is voor dit betoog geen steun te vinden in het recht. Het onderdeel faalt derhalve eveneens.

4. Beslissing De Hoge Raad: in het principale beroep vernietigt het arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 22 nov. 1990; verwijst de zaak naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt de pharmaceutische bedrijven in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Des-dochters begroot op ƒ 1297,30 aan verschotten en ƒ 3000 voor salaris. in het incidentele beroep verwerpt het beroep; veroordeelt de pharmaceutische bedrijven in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Des-dochters begroot op ƒ 150 aan verschotten en ƒ 2500 voor salaris.

Conclusie A-G mr. Hartkamp De inzet van het geding; feiten en procesverloop 1 De eiseressen tot cassatie lijden of hebben geleden aan lichamelijke aandoeningen die voornamelijk bestaan in carcinomen van het urogenitale stelsel. Het gaat in deze procedure om de vraag of de eiseressen de (materiële en immateriële) schade die het gevolg is van deze aandoeningen kunnen verhalen op de verweersters in cassatie (hierna ook aan te duiden als de farmaceutische bedrijven). Het betreft hier een tiental farmaceutische bedrijven die volgens de stellingen van de eiseressen de meerderheid uitmaken van de bedrijven die in de relevante periode het produkt diëthylstilbestrol (Des) in het verkeer hebben gebracht.

Eiseressen hebben een procedure aanhangig gemaakt bij de Rechtbank te Amsterdam.

Zij stelden dat hun aandoeningen het gevolg zijn van het feit dat zij, toen hun moeders in verwachting van hen waren, zijn blootgesteld aan Des, dat destijds door hun moeders is ingenomen als middel om een miskraam of vroeggeboorte te voorkomen. Voorts stelden zij dat de verweersters Des in de relevante periode (1953 tot medio 1967) voor gebruik tijdens zwangerschap in het verkeer hebben gebracht, terwijl nog niet vaststond dat het een doeltreffend middel was en zonder dat voldoende onderzoek was verricht naar de eventuele schadelijke werking; de verweersters zouden aldus bewust of onzorgvuldig het risico van schadelijke bijwerkingen aanvaard hebben. Eiseressen

44

achtten de farmaceutische bedrijven aansprakelijk op grond van onrechtmatige daad en vorderden dat ieder van de bedrijven zou worden veroordeeld tot vergoeding van de gehele schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

De verweersters hebben het Des-gebruik door de moeders van eiseressen betwist evenals het causaal verband tussen Des-gebruik en de aandoeningen van eiseressen.

Ook ontkenden zij dat zij bij het op de markt brengen van het produkt onrechtmatig hadden gehandeld of dat hun schuld te verwijten was. Voorts voerden zij aan dat geen van hen geïdentificeerd kan worden als degene die de Des-tabletten die de moeders van eiseressen mogelijkerwijs hebben geslikt, in het verkeer heeft gebracht en dat evenmin kan worden vastgesteld dat de betreffende Des-tabletten in ieder geval van een van hen afkomstig zijn. Zij stelden in dat verband dat er in 1963 in Nederland 200 farmaceutische fabrikanten, 9 erkende farmaceutische groothandelsbedrijven, 37 erkende grossiers en 880 apotheken gevestigd waren en dat ieder daarvan Des — waarvan de grondstof vrijelijk verkrijgbaar was — in het verkeer kan hebben gebracht. De juistheid van deze laatste stelling is door de rechtbank als vaststaand aangenomen, maar door de eiseressen in hoger beroep betwist en door het hof in het midden gelaten.

2 De Rechtbank te Amsterdam heeft bij vonnis van 25 mei 1988 (gepubliceerd in TvC 1988, p. 274 e.v., m.nt. Hondius) de vordering afgewezen. De rechtbank overwoog onder meer dat geen van de eiseressen in staat was aan te geven van welke leverancier of fabrikant het geneesmiddel dat haar moeder had gebruikt — aangenomen dat dit geneesmiddel inderdaad Des was — afkomstig was en dat in de relevante periode Des in Nederland ook in het verkeer is gebracht door een aanzienlijk aantal niet-gedaagden. De rechtbank ging vervolgens in op de regel van (toen nog) art. 6.1.9.4a NBW (thans art.

6:99 BW) en concludeerde dat voor een omkering van de bewijslast als in dat artikel bedoeld, moest vaststaan dat de dader behoort tot de aansprakelijk gestelde personen en dat die vaststelling onmogelijk is als de schade, zoals in casu, ook het gevolg kan zijn van de daad van een niet aansprakelijk gestelde persoon. De rechtbank achtte voorts geen aanleiding aanwezig om van de farmaceutische bedrijven te verlangen dat zij meer feitelijke gegevens verstrekten ter motivering van hun stelling dat niet vaststond dat de betreffende Des-tabletten in ieder geval van een van hen afkomstig zijn en overwoog tenslotte dat gesteld noch gebleken was dat de bedrijven destijds als groep zijn opgetreden, zodat van groepsaansprakelijkheid geen sprake kon zijn.

3 Op het hoger beroep van de eiseressen heeft het Hof Amsterdam bij arrest van 22 nov.

1990 (gepubliceerd in TvC 1991, p. 123 en TMA 1991, p. 338 e.v., m.nt. Spier) het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Voor zover in cassatie van belang luidt de redenering van het hof — verkort weergegeven — als volgt. Hierbij volg ik de nummering van de rechtsoverwegingen zoals aangegeven in de cassatiedagvaarding op p. 6/7.

Veronderstellenderwijs gaat het hof uit van de juistheid van de stellingen van de eiseressen dat hun moeders Des hebben gebruikt en dat er een verband bestaat tussen dat Des-gebruik en de aandoeningen van de dochters (r.o. 2 en 3).

Het hof is allereerst van oordeel dat de rechtsregel van art. 6.1.9.4a NBW ook voor het oude recht reeds als geldend recht moet worden aanvaard. Dit komt overeen met de jongste opvattingen in de rechtsgeleerde literatuur, is ook billijk en de toepassing van dit rechtsbeginsel komt niet in strijd met de EEG-richtlijn Produktenaansprakelijkheid (r.o. 4 en 5).

Vervolgens rijst de vraag of in de stellingen van de eiseressen plaats is voor toepassing van bedoelde rechtsregel. Deze vraag beantwoordt het hof op twee gronden ontkennend.

Ten eerste meent het hof dat op basis van de aan de eis ten grondslag gelegde stellingen niet gesproken kan worden van een onrechtmatige daad, nu het enkele in het verkeer brengen van het Des-preparaat weliswaar in beginsel als onrechtmatig kan worden beschouwd, maar op zich nog geen voltooide onrechtmatige daad jegens (een of meer) eiseressen oplevert. Daarvoor moeten feiten zijn gesteld waaruit van een concrete gedraging ten opzichte van hen kan blijken, waarbij met name valt te denken aan

45

verkoop van bedoeld preparaat door of via meer dan een bedrijf aan telkens een van de moeders. Zodanige feiten zijn niet gesteld (r.o. 7 t/m 9).

Ten tweede — ook al zou er al sprake zijn van een voltooide onrechtmatige daad — is voor de toepassing van het beginsel van alternatieve veroorzaking in elk geval vereist dat exact wordt gesteld en vervolgens ook vast komt te staan wie tot de kring der aansprakelijk te houden personen behoort. Als daarvoor al niet alle plegers in rechte moeten worden betrokken, geldt in ieder geval dat de dochters niet aan een stelplicht als hierboven bedoeld hebben voldaan en ook niet kunnen voldoen (r.o. 10, 11 en 12).

Van de bedrijven kan niet méér verlangd worden dan dat zij voldoende gemotiveerd verweer voeren, zoals zij in casu hebben gedaan, en niet dat zij op het punt van de kring van personen die Des in het verkeer heeft gebracht nadere informatie verstrekken (r.o.

13).

Ook het beroep op groepsaansprakelijkheid gaat niet op, aangezien de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat niet is gesteld of gebleken dat de bedrijven destijds als groep zijn opgetreden (r.o. 15).

Het oordeel van het hof in de r.o. 18 t/m 20 dat wanneer het in het verkeer brengen wordt weggedacht, het tekortschieten in een verplichting tot onderzoek en waarschuwing geen zelfstandige rechtsgrond vormt voor aansprakelijkheid, wordt in cassatie niet bestreden.

4 De eiseressen hebben beroep in cassatie ingesteld tegen het arrest van het hof. Het aangevoerde cassatiemiddel bestaat uit zeven, in een groot aantal subonderdelen uiteenvallende, onderdelen.

De farmaceutische bedrijven hebben voorwaardelijk incidenteel beroep ingesteld. Zij voeren twee uit respectievelijk vier en twee onderdelen bestaande middelen aan.

Het middel in het principaal cassatieberoep 5 Het middel in het principaal beroep stelt achtereenvolgens de volgende kwesties aan de orde.

Onderdeel 1 bevat een algemene inleidende klacht.

Onderdeel 2 keert zich tegen het oordeel van het hof dat er nog geen sprake is van een voltooide onrechtmatige daad jegens de eiseressen.

Onderdeel 3 valt het oordeel van het hof aan dat de regel van art. 6:99 in casu niet van toepassing is. Verdedigd wordt onder meer: — dat niet is vereist dat komt vast te staan wie tot de kring van potentieel aansprakelijke veroorzakers behoren, maar dat voldoende is dat duidelijk wordt waaruit elk van de gebeurtenissen heeft bestaan; — dat, voor zover het hof heeft geoordeeld dat alle potentiële veroorzakers in rechte moeten worden betrokken, dit onderdeel onjuist is.

Onderdeel 4 richt een klacht tegen het oordeel van het hof voor zover daarin te lezen valt dat alternatieve veroorzaking niet tot aansprakelijkheid voor het geheel leidt.

Onderdeel 5 bevat de stelling dat het hof ten onrechte heeft nagelaten rechtsgronden aan te vullen door geen marktdeelaansprakelijkheid aan te nemen.

Onderdeel 6 meent dat het hof ten onrechte de regel van groepsaansprakelijkheid niet toereikend heeft geoordeeld.

Onderdeel 7 tenslotte verdedigt de stelling dat het hof ten onrechte heeft nagelaten rechtsgronden aan te vullen door niet een onrechtmatige daad van een collectief jegens de collectieve slachtoffers aan te nemen en op die grond de bedrijven tot schadevergoeding te veroordelen, althans te veroordelen tot het instellen van een gemeenschappelijk fonds.

Al deze klachten worden in de onderdelen nader uitgewerkt en aangevuld. Hieronder volgt een bespreking per onderdeel, waarbij ik de volgorde van het middel volg.

Onderdeel 1 behoeft geen aparte bespreking.

Onderdeel 2. Onrechtmatige daad

46

6 Onderdeel 2 komt — in een abundantie van zeven subonderdelen — op tegen de r.o. 7–9 van het arrest. In deze rechtsoverwegingen oordeelt het hof — veronderstellenderwijs uitgaande van het gebruik van Des-tabletten door de moeders van eiseressen en van het verband tussen Des en hun aandoeningen — dat voor toepassing van art. 6:99 in elk geval vereist is dat verweersters jegens eiseressen een onrechtmatige daad hebben gepleegd, en dat daarvan in casu geen sprake is: het in het verkeer brengen van het Des-preparaat (Het hof spreekt hier van het ‘enkele’ in het verkeer brengen, waarmee kennelijk bedoeld is het in het verkeer brengen onder de door eiseressen gestelde omstandigheden. Ik wijs hierop omdat de wending ‘het enkele in het verkeer brengen’ doorgaans in andere zin wordt gebruikt, namelijk in het kader van de vraag of het enkele in het verkeer brengen van een gebrekkig produkt reeds een onrechtmatige daad oplevert, of dat daarvan pas sprake kan zijn in geval van bijkomende omstandigheden die schuld van de producent opleveren; zie Asser-Hartkamp III, nr. 202.) is geen voltooide onrechtmatige daad; de onrechtmatige daad is pas voltooid indien tevens sprake is van een concrete nadere gedraging ten opzichte van eiseressen, met name verkoop aan telkens een van hun moeders.

Het onderdeel zou gegrond zijn, indien het hof heeft bedoeld wat het onderdeel betoogt en de beslissing dus inderdaad op de onrechtmatigheid van de gedraging betrekking heeft. Er kan dunkt mij geen twijfel over bestaan dat in de door de eiseressen gestelde omstandigheden (zie onder 1) het in het verkeer brengen onrechtmatig is, althans kan zijn, ook zonder dat sprake is van nadere gedragingen als door het hof genoemd. Zie bijv. HR 2 febr. 1973, NJ 1973, 315 m.nt. HB, 8 febr. 1982,NJ 1982, 614 m.nt. CJHB en 30 juni 1989, NJ 1990, 652 m.nt. CJHB. 7 Het onderdeel faalt naar mijn mening echter indien het hof, anders dan de strikte bewoordingen van het arrest doen vermoeden, zou doelen op een vereiste voor toepassing van art. 6:99 waaraan binnen het kader van dat artikel moet zijn voldaan; dus op een door dat artikel gesteld vereiste, waaraan men pas toekomt indien onrechtmatigheid en schuld zijn gegeven. Een zodanig vereiste wordt inderdaad voor casusposities als de onderhavige door enkele auteurs verdedigd, en naar mijn mening (ook na heroverweging, want ik ben een van die auteurs) terecht. Een aanwijzing dat het hof dit heeft bedoeld, ligt besloten in de term ‘veroorzaking’ in r.o. 9. Ook in de literatuur worden deze twee dingen (onrechtmatigheid en causaliteitsproblematiek) in dit verband wel door elkaar gehaald; die Dommering-van Rongen, Produktenaansprakelijkheid (1991), p. 307.

Ik ben geneigd het arrest van het hof in deze tweede betekenis op te vatten. Ik acht het onaannemelijk dat het hof het in nr. 6 gestelde zou hebben miskend. Het hof heeft kennelijk willen aansluiten bij de in de literatuur gevoerde discussie inzake het causaal verband. Daarop zal ik thans meer ten gronde ingaan.

Onderdelen 3 en 4. Toepasselijkheid van art. 6:99 8 In onderdeel 3 wordt, kort gezegd (zie ook nr. 5) gesteld dat 's hofs oordeel, dat art.

6:99 in een geval als het onderhavige niet van toepassing is, onjuist is. Onderdeel 4 voegt daaraan de klacht toe dat indien het hof zou hebben beslist dat art. 6:99, indien toepasselijk, niet tot hoofdelijke aansprakelijkheid leidt, dat oordeel onjuist zou zijn.

9 Over onderdeel 4 kan ik kort zijn. Het mist m.i. feitelijke grondslag. Wat het hof in r.o. 9 waarschijnlijk bedoeld heeft, komt hierna in nr. 14 aan de orde.

10 Alvorens in te gaan op onderdeel 3, vermeld ik de volgende Nederlandse literatuur over het onderwerp: Hofmann-Drion-Wiersma. Het Nederlands Verbintenissenrecht II (1959), p. 125; Beekhuis, WPNR 4792 (1963), p. 525 e.v.; Bloembergen, Schadevergoeding bij onrechtmatige daad (diss. 1965), p. 222–239; Knottenbelt, NJB 1982, p. 185–193; Nieuwenhuis, Produktenaansprakelijkheid, Preadvies Vereniging voor Burgerlijk Recht

47

(1987), p. 7–17; Asser-Hartkamp I (1988), nr. 441; Verslag van de vergadering van de Vereniging voor Burgerlijk Recht 1987, WPNR 5869 (1988), p. 220–223; Rijken en Schneider, Kwartaalbericht Nieuw BW 1988, p. 129–132; Hondius, TvC 1988, p.

277/8 (noot onder het rechtbankvonnis in deze zaak); Braams, Buiten-contractuele aansprakelijkheid voor gevaarlijke stoffen (diss. 1989), p. 500–505; KottenhagenEdzes, NJB 1989, p. 1334–1340; Fernhout, Bregonje en Otto, NJB 1989, p. 1376 e.v.; Asser-Hartkamp III (1990), nr. 211; Blaauw, Produktenaansprakelijkheid, in de NGBbundel Aansprakelijkheden (1990), p. 9–14; Boonekamp, Onrechtmatige daad in groepsverband volgens NBW (diss. 1990), p. 29/30, 170/171, 197–212; Den Ouden, in Jaarboek consumentenrecht 1990, p. 117–119; Snijders, Produktenrecht (1990), p.

111/112; Verkade, Van Sint Truiden en Maassen, Produkt in gebreke (1990), p. 22, 119– 122; Tuinstra, Kwartaalbericht Nieuw BW 1990, p. 74–77; Snijder,TMA 1990, p. 141– 149; Spier, Sluipende schade (rede Tilburg 1990); Auping, Ars Aequi 1990, p. 929 e.v.; Boonekamp, BW-krant/Jaarboek 1991, p. 79–94; Dommering-van Rongen, Produktenaansprakelijkheid (diss. 1991), p. 296–309; Van Empel en Ritsema, Aansprakelijkheid voor produkten (1991), p. 74; Knottenbelt, Hoofdstukken Produktenaansprakelijkheid, studiepocket privaatrecht (1991), p. 107–124; Van Wassenaer van Catwijck, Produktenaansprakelijkheid in Europees Verband (1991), p.

82–85; Spier,TMA 1991, p. 38–43 (noot onder het arrest van het hof); Akkermans, WPNR 6043 (1992) sub 10; Bolt, Loterij of rechtspraak? (1992), p. 31 e.v., 43 e.v.

De spil waar deze literatuur om draait is het korte preadvies van Nieuwenhuis uit 1987, die de toepasselijkheid van art. 6:99 in de Des-problematiek heeft verdedigd. Veel latere schrijvers reageren specifiek op dit denkbeeld. Er worden drie mogelijkheden genoemd: toepasselijkheid van art. 6:99, hoewel — zoals bij Des het geval is — niet alle potentiële aansprakelijke personen kunnen worden aangegeven (met als gevolg volledige hoofdelijke aansprakelijkheid van alle gedagvaarde producenten, behoudens het in het artikel aangeduide tegenbewijs); geen enkele aansprakelijkheid omdat het artikel om de voormelde reden niet van toepassing is; marktdeelaansprakelijkheid van de aangesproken producenten, waarbij echter niet duidelijk is hoe zij in het Nederlandse recht kan worden ingepast. De argumenten pro en contra de toepasselijkheid van art.

6:99 plegen te worden gebaseerd op de uitleg van de tekst van het artikel en van de daarbij behorende toelichting.

Van een vermelding van buitenlandse literatuur en rechtspraak zie ik hier af; in het vervolg van de conclusie komen nog enkele schrijvers ter sprake. Veel materiaal wordt vermeld in het reeds geciteerde proefschrift van Dommering-van Rongen alsmede in de schriftelijke toelichting zijdens verweersters. Een aantal Amerikaanse uitspraken bevindt zich in het procesdossier (zie noot 5). De uitspraak in de Sindell-zaak wordt uitvoerig geciteerd bij Boonekamp, diss. p. 197 e.v.

11 Onderdeel 3 wordt, naar ik meen, tevergeefs voorgesteld. Ik acht 's hofs oordeel juist om de volgende redenen.

Als uitgangspunt neem ik een passage in het zojuist geciteerde boek van Dommering-van Rongen. Aan het einde van haar betoog over de onderhavige problematiek (p. 309) merkt zij het volgende op: ‘Zou het zo zijn dat een individueel slachtoffer de gezamenlijke producenten dagvaardt, dan kan men stellen dat iedere gedaagde de totale schade kan hebben veroorzaakt.

Indien echter van een groepsactie sprake is, waarbij de groep uit een belangrijk deel van alle slachtoffers bestaat, dan wordt aan die eis vermoedelijk niet meer voldaan.’

Ik meen dat in deze passage de sleutel voor het begrip van de problematiek verscholen ligt; des te spannender is het dat de schrijfster hem niet duidelijk aanreikt. Immers, in de eerste zin van het citaat geeft zij niet aan tot welke conclusie hij moet leiden. Bij de tweede doet zij dat, naar uit het eerdere betoog blijkt, wel: de constatering brengt haar tot het aanvaarden van marktdeelaansprakelijkheid (en dus tot het afwijzen van hoofdelijke aansprakelijkheid op grond van art. 6:99), omdat niet elke producent de hele

48

schade van de eisende groep kan hebben veroorzaakt. Deze laatste conclusie onderschrijf ik, zoals ik hierna (nr. 17 e.v.) nog nader zal uiteenzetten.

Wat moet daarvan de consequentie zijn voor het in de eerste zin genoemde geval? Zij lijkt, mede gezien de tussen beide zinnen gemaakte tegenstelling, voor de hand te liggen: in dat geval is art. 6:99 wèl van toepassing. Ook de in nr. 10 geciteerde literatuur wijst duidelijk in die richting. De vraagstelling is immers steeds of art. 99 van toepassing kan zijn, hoewel niet alle potentiële ‘daders’ kunnen worden geïdentificeerd; de implicatie is dat het artikel van toepassing zou zijn indien deze moeilijkheid niet zou bestaan.

Toch meen ik dat die opvatting niet kan worden aanvaard; evenzo voor het Duitse recht Bodewig, Archiv für die civilistische Praxis 1985, p. 506 e.v., 525 e.v. Indien de tweede zin juist is, moet hetzelfde voor het geval van de eerste zin gelden. Hoe zou het te verklaren zijn dat indien één vrouw alle producenten dagvaardt, zij haar gehele schade van ieder der gedaagden vergoed zou krijgen, terwijl indien een groep van een zekere omvang (hoe groot is in dit verband niet van belang) optreedt, dat niet voor alle leden daarvan zou gelden? De groep is immers een optelsom van haar leden; elk lid ageert op eigen naam.

12 Naar mijn mening vloeit uit de strekking van art. 99 voort dat het niet op een massaschade als die in de onderhavige zaak van toepassing is (In dezelfde zin over § 830lid 1, tweede zin, BGB Bodewig, a.w., Koch, Haftungsprobleme bei Produktspätschäden (1987), p. 193 e.v., Otte, Marktanteilshaftung (1989), p. 115 e.v., Produkthaftungshandbuch, Bd I, § 42 (Foerste), Rz 35 e.v.). Uit de toelichting (op art.

6.1.9.4a, Parl. Gesch. Boek 6, p. 346 e.v.) vloeit duidelijk voort aan welk soort gevallen bij het ontwerpen van het artikel is gedacht: het geval dat een gelaedeerde schade heeft geleden waarvan zeker is dat zij door een (of meer) van een aantal personen, die jegens hem onrechtmatig hebben gehandeld, is veroorzaakt, zonder dat hij kan bewijzen door wie. Het artikel beoogt de gelaedeerde uit zijn bewijsnood te helpen door de bewijslast op de potentiële daders te leggen, en neemt daarbij op de koop toe dat daardoor personen aansprakelijk kunnen worden gehouden die de schade zeker niet hebben veroorzaakt. Maar de veronderstelling daarbij is, dunkt mij, dat ieder van die aansprakelijk gestelden de schade wel kan hebben veroorzaakt en dus dat niemand wordt veroordeeld tot vergoeding van meer schade dan hij kan hebben veroorzaakt.

Aldus lijkt de afweging van de wetgever mij, ook jegens de aansprakelijk gestelden, redelijk: zij dragen, omdat nu eenmaal ieder van hen de schade veroorzaakt kan hebben, het risico van de bewijsnood terzake van de vraag wie de schade daadwerkelijk heeft veroorzaakt (en daardoor ook, gezien hun regresrecht jegens elkaar, het risico van insolventie van een hunner), maar dat risico beloopt voor ieder van hen niet meer dan het schadebedrag dat door hem zelf veroorzaakt kan zijn — en dat in de opvatting van de wetgever gelijk staat aan het bedrag van de schade die de gelaedeerde heeft geleden.

Bij dit uitgangspunt past dat de vordering van de gelaedeerde tegen alle potentiële daders wordt afgewezen indien zij bewijzen dat één van hen niet aansprakelijk kan zijn krachtens art. 6:162 (tot welk artikel ik mij gezien de onderhavige casus hier kan beperken, hoewel art. 99 uiteraard op alle aansprakelijkheidsgronden van toepassing is).

In dat geval is de omkering van de bewijslast niet meer gerechtvaardigd, omdat nu de mogelijkheid bestaat dat de gelaedeerde zijn schade zelf moet dragen, daar hij immers gelaedeerd kan zijn door de niet aansprakelijke persoon. Toepasselijkheid van het artikel in deze situatie zou er toe leiden dat de kans bestaat dat de gelaedeerde schadevergoeding ontvangt waarop hij geen recht heeft, en dus omgekeerd dat de gedaagden worden veroordeeld tot schadevergoeding hoewel niemand van hen voor het veroorzaken van de schade aansprakelijk is. Deze consequentie: aansprakelijkheid van ieder terwijl niet zeker is dat tenminste een van de aansprakelijk gestelden ook volgens art. 6:162 aansprakelijk is, heeft de wetgever niet gewild.

Hetzelfde geldt mutatis mutandis indien de mogelijkheid bestaat dat de schade is veroorzaakt door een gebeurtenis die voor risico van de gelaedeerde is (bijv. een endogene ziekte) of door een andere uitwendige oorzaak dan een gedraging waarvoor iemand aansprakelijk is (bijv. een natuurgebeuren).

49

13 Dit beeld, dat is afgestemd op de veroorzaking van een bepaalde schade bij een bepaalde gelaedeerde, wordt verstoord indien het gaat om een schade die zowel aan de zijde van de potentiële daders als aan die der gelaedeerden een massaal karakter heeft.

Zou men daarop art. 6:99 toepassen, dan zou dat, als men de totale schade beziet, betekenen dat steeds elk der aansprakelijk gestelden aansprakelijk is voor meer schade dan hij kan hebben veroorzaakt: hij kan immers slechts een deel van de totale schade hebben veroorzaakt. M.i. zou dat een onredelijke regel zijn tegenover de aansprakelijk gestelde producenten, en zulks ongeacht of a. alle producenten dan wel een gedeelte van hen aansprakelijk worden gesteld, en b. of één eiseres optreedt dan wel een groepsactie wordt ingesteld.

Wat punt a betreft zou men kunnen tegenwerpen dat het leed voor de producenten te overzien is, omdat de veroordeelde producenten immers regres kunnen nemen op de anderen, hetgeen tot een betere schadeverdeling leidt naarmate er meer worden gedagvaard. Maar in de praktijk staat vast dat in een situatie als de onderhavige slechts een deel van de producenten kán worden gedagvaard (velen zijn na zoveel tijd niet meer te traceren, gefailleerd of om andere redenen uit de markt verdwenen), zodat de veroordeelde producenten inderdaad méér, wellicht aanzienlijk meer dan hun aandeel in de totale schade zouden moeten dragen. Uit verzekeringsoogpunt leidt dat voorts tot het onaantrekkelijke resultaat dat elke producent ‘de hele markt zou moeten verzekeren’, althans (behalve de door hem zelf veroorzaakte schade) een zodanig gedeelte van de schade als hij, indien veroordeeld, bij gebreke van regresmogelijkheden naar verwachting zelf zal moeten dragen. Verg. ook mijn opmerkingen in WPNR 5869 (1988), p. 220, Verkade, Van Sint Truiden en Maassen, Produkt in gebreke (1990), p. 220.

Wat punt b betreft verwijs ik naar het hierboven nr. 11 i.f. opgemerkte, terwijl bovendien niet is aan te geven op welk punt de regel zou moeten omslaan op de lijn van één enkele eiseres naar een groep van zekere omvang.

Zeer eigenaardig zou bovendien in een dergelijk stelsel de regel uitwerken (zie nr. 12), volgens welke de aansprakelijkheid van alle potentieel aansprakelijke producenten zou wegvallen, indien zij zouden kunnen bewijzen dat de ziekte van een eiseres ook zou kunnen zijn veroorzaakt door een natuurlijke oorzaak (bij welke ziekte is dat trouwens niet het geval?) of door een preparaat dat is vervaardigd door iemand die niet aansprakelijk is (bijv. de ‘apotheker om de hoek’ die de gevaren van Des niet kon kennen).

14 Om deze redenen meen ik dat art. 6:99 naar zijn strekking beschouwd niet voor gevallen als het onderhavige is geschreven en daarvoor ook niet door uitbreidende interpretatie of analogische toepassing geschikt kan worden gemaakt. Heel kort gezegd: iedere producent heeft slechts een (statistisch bepaalbaar) deel van de totale schade veroorzaakt, en op veroorzaking van deelschade is art. 99 niet van toepassing. Voor milieuschade was dit reeds aanvaard; zie Asser-Hartkamp I, nr. 441a, met literatuurverwijzingen, waaraan toe te voegen Akkermans, WPNR 6043 (1992) die ook rechtsvergelijkende gegevens vermeldt.

Dat is m.i. alleen anders in een situatie als die welke ik bij Asser-Hartkamp III, nr. 211 heb aangegeven: een gelaedeerde kan aantonen dat zij capsules van twee verschillende producenten heeft gebruikt. Uitgaande van het feit dat de gelaedeerde die één produkt heeft gebruikt, de producent daarvan (uiteraard indien deze geïdentificeerd kan worden) voor het geheel kan aanspreken (Aldus m.i. terecht het Supreme Court van New York in de Hymowitz-zaak (zie de volgende noot). Er zijn schrijvers die de hierna toe te lichten theorie van de marktdeelaansprakelijkheid zo consequent doorvoeren, dat zij ook in dat geval geen volledige aansprakelijkheid van de producent, en omgekeerd wel een evenredige aansprakelijkheid van de andere op dezelfde markt opererende producenten aanvaarden. (M.m. hetzelfde wordt aangenomen voor het geval de geïdentificeerde producent blijkt te zijn gefailleerd.) Ook komt de variant voor dat men de geïdentificeerde producent wel aansprakelijk acht, maar hem regres op de anderen toekent; verg. de dissenting opinion van rechter Clark in de Smith-zaak.), is in dit geval

50

art. 6:99 van toepassing: de onzekerheid welke van de beide gebruikte produkten de schade heeft veroorzaakt, dient voor risico van de producenten te komen. Evenzo van Empel-Ritsema, Aansprakelijkheid voor produkten (1991), p. 74. Dit wordt ook in Duitsland aangenomen met betrekking tot de grond van risicoaansprakelijkheid geregeld in art. 84 Arzneimittelgesetz; zie De Lousanoff, RIW 1983, p. 151–152 en de schrijvers genoemd bij Bodewig, a.w. p. 517–518 en Dommering-van Rongen, a.w. p. 303 noot 147. Verg. ook Supreme Court Michigan in de zaak Abel/Eli Lilly (produktie 10 bij conclusie van dupliek), p. 12–13. Het geval wordt ook behandeld door Hart/Honoré, Causation in the Law (1985), p. 235–236 met noot 59.

Zoals ik in nr. 7 al aangaf, meen ik dat het hof in beginsel deze zienswijze heeft gevolgd in de r.o. 7–9. Naar aanleiding van onderdeel 4 (zie nr. 9) merk ik nog op dat het hof hier echter kennelijk niet art. 99, doch art. 102 (welke regel ook het oude recht weergeeft) van toepassing heeft geacht; deze bepaling leidt ‘zonder meer’, d.w.z. zonder de bijzondere regel van bewijslastomkering van art. 99, tot aansprakelijkheid voor het geheel. Daarbij is het hof, naar ik aanneem, uitgegaan van de veronderstelling dat in zo'n situatie beide producenten samen dezelfde schade veroorzaken. Dat kan zeker zo zijn, maar daartegen pleit m.i. dat, naar uit de stukken blijkt (verg. ook bijv.

Boonekamp, p. 199), slechts bij een bepaald percentage van de Des-gebruiksters de onderhavige schade (bij hun kinderen) is opgetreden. Niet èlk gebruik (niet het gebruik van elke capsule c.q. elke soort capsules) heeft dus tot schade geleid. Indien dit juist is, en het dus onduidelijk is welke capsule(s) of soort van capsules de schade heeft veroorzaakt (of eventueel: voor welk aandeel van de schade zij beide verantwoordelijk zijn), is naar mijn mening art. 99 van toepassing. Ik merk terzijde op dat dit m.i. zo evident is, dat ik verwacht dat het ook voor het EG-recht (dus ondanks art. 4 Richtlijn produktenaansprakelijkheid = art. 1407d BW) zal gelden.

15 De conclusie is dat ik 's hofs oordeel, dat de regel van art. 6:99 in casu niet van toepassing is, juist acht, zij het op een andere grond dan door het hof aangegeven. Naar mijn mening is art. 99 op een massale schadeveroorzaking als de onderhavige in het geheel niet van toepassing. In de Nederlandse literatuur wordt hierover echter anders gedacht en staat de discussie in het teken van de vraag of voor de toepasselijkheid van art. 99 vereist is dat alle potentiële aansprakelijke personen moeten kunnen worden geïdentificeerd of zelfs moeten worden gedagvaard (Interessant is een reeks Japanse zaken inzake de z.g. Smon Disease, waarin aan dit vereiste werd voldaan (het ging om vier gedaagden, nl. twee producerende ondernemingen, een distribuerende onderneming en de overheid die het geneesmiddel op de markt had toegelaten), en waarin door verschillende District Courts hoofdelijke aansprakelijkheid van alle gedaagden is aanvaard. De beroepszaken lopen nog. Zie Arita, in Frumer en Friedman, Products Liability, Vol. 3A (1991), § 59.03(2) onder (t).).

Overigens ben ik met het hof van mening dat in casusposities waarvoor art. 99 wel is geschreven, voor de toepasselijkheid is vereist dat komt vast te staan wie tot de kring van aansprakelijke personen behoort, omdat alleen dan kan blijken of ten aanzien van allen aan de vereisten voor aansprakelijkheid (met uitzondering van het door het artikel verlichte causaliteitsbewijs) is voldaan. Het hof heeft m.i. — eveneens terecht — niet beslist dat alle mogelijk aansprakelijke personen ook worden gedagvaard, zoals subonderdeel f veronderstelt.

Onderdeel 5. Marktdeelaansprakelijkheid (A); ambtshalve aanvullen van rechtsgronden (B) 16 In onderdeel 5 wordt betoogd dat het hof ten onrechte heeft nagelaten om met betrekking tot de door eiseressen aan hun vordering ten grondslag gelegde stellingen de rechtsgronden in die zin aan te vullen, dat ten laste van de farmaceutische bedrijven een marktdeelaansprakelijkheid wordt aangenomen. Deze stelling kan alleen tot cassatie leiden indien A. marktdeelaansprakelijkheid voor ons recht kan worden aanvaard, en B. het op art. 48 Rv gebaseerde verwijt juist is.

A. Marktdeelaansprakelijkheid

51

17 In navolging van verschillende inmiddels ook ten onzent bekende Amerikaanse rechterlijke beslissingen, waarvan een aantal in de procedure is overgelegd (Bij conclusie van repliek: — Supreme Court of California, 20 maart 1980, Judith Sindell vs Abbott Laboratories e.a. (produktie 7); — State of New York, Court of Appeals, 11 mei 1982, Joyce Bichler vs Eli Lilly Co. e.a. (produktie 8); — State of Michigan Supreme Court, 6 febr. 1984, Gail Abel e.a. vs Eli Lilly Co. e.a. (produktie 10); Bij conclusie van dupliek: — US District Court, District of South Carolina, Colombia Division, 14 mei 1981, Nancy Ryan vs Eli Lilly Co. i.a. (produktie 8); — Court of Appeals of New York, 9 juli 1985, Kaufman vs Eli Lilly Co. e.a. (produktie 119); — Supreme Court of Washington 4 okt. 1984, Martin vs Abbott Lab. (produktie 120); Bij akte bij pleidooi in hoger beroep (zijdens de bedrijven): — Supreme Court of the State of California, 1988, Jan Brown e.a. vs The Superior Court of the City and County of San Francisco (produktie 1); — Illinois Supreme Court, 17 sept. 1989, Sandra Smith vs Eli Lilly Co. e.a. (produktie 2); — State of New York, Court of Appeals, 1989, Hymowitz vs Eli Lilly Co. e.a. (produktie 4).) (zie voor een overzicht ook Snijder, TMA 1990, p. 141 e.v. en Dommering-van Rongen, p. 298 e.v., alsmede Axline, in Frumer and Friedman, Products Liability, Vol. 3A, 1991, § 55.07), van een deel van de in nr. 10 genoemde literatuur (met verwaarlozing van verschillende nuances in de standpunten) noem ik Knottenbelt, NJB 1982, p. 190 e.v., Van Wassenaer van Catwijck, WPNR 5869 (1988), p. 221, Braams, diss., p. 500 e.v., Snijder, a.w. p. 147 e.v., Spier, Sluipende schade (1990), p. 17 e.v., de TMA 1991, p. 43, Dommering-van Rongen, a.w. p. 308, Akkermans, WPNR 6043 (1992), sub 10 en van enige van de voormelde Duitse schrijvers (met name Bodewig en Foerste, alsmede Giesen, International Medical Malpractice Law, 1988, § 1269) zou ik willen verdedigen dat op de farmaceutische bedrijven de door het middel bedoelde aansprakelijkheid behoort te rusten.

Volledige aansprakelijkheid van elk bedrijf voor de in de gehele markt aangerichte schade acht ik bij afwezigheid van een uitdrukkelijke wetsbepaling op de uiteengezette gronden niet voort te vloeien uit het wettelijke systeem (zie de art. 6:1 en 98), omdat zij zodanig onbillijk is jegens de bedrijven dat het evidente belang van de gelaedeerden bij volledige schadevergoeding daartegen niet op weegt.

Anderzijds levert het naar mijn mening een even grove onbillijkheid jegens de gelaedeerden op om de bedrijven geheel van aansprakelijkheid te vrijwaren. In de veronderstelling waarvan in cassatie moet worden uitgegaan heeft immers elk bedrijf onrechtmatig en schuldig gehandeld door de litigieuze geneesmiddelen in het verkeer te brengen en aldus zeer vele zwangere vrouwen en hun nakomelingen aan aanzienlijke gevaren bloot te stellen, die zich bij een deel van hen hebben verwezenlijkt. Tussen het gedrag van elk bedrijf en de schade bestaat een evident causaal verband in die zin, dat statistisch aangenomen kan worden dat elk bedrijf een aantal schadegevallen heeft veroorzaakt dat zich tot het totale aantal schadegevallen (ongeveer) op dezelfde wijze verhoudt als het aandeel van dat bedrijf op de relevante markt tot de gehele omvang van die markt. Zie voor de relevantie van aan statistische gegevens ontleend bewijsmateriaal in ander verband HR 10 dec. 1982, NJ 1983, 687 m.nt. EAA. Niettemin zouden alle bedrijven aan elke aansprakelijkheid ontsnappen op de enkele grond dat de individuele eiseressen niet meer kunnen aantonen door het produkt van welk bedrijf zij zijn gelaedeerd. Het komt mij voor dat dit geen acceptabel resultaat zou zijn. Elk bedrijf behoort proportioneel zijn aandeel in de totale schade te dragen (Een zelfde

52

proportionele, op statistische berekeningen gebaseerde aansprakelijkheid is verdedigbaar indien niet met zekerheid kan worden bewezen of een ziekte is veroorzaakt door een gebrekkig geneesmiddel of een natuurlijke oorzaak heeft; zie Newdick, Law Quarterly Review 101 (1985), p. 405 e.v., p. 423, met lit. In dezelfde zin Auping, AA 1990, p.

929 e.v. inzake het chemische ontbladeringsmiddel Agent Orange.).

18 Gelet op de problemen die het op individuele schade-afwikkeling ingestelde privaat- en procesrecht hier oplevert, zou een voortvarende wetgever een bevredigend resultaat kunnen bereiken door de bedrijven te verplichten een fonds te stichten, waarin zij bijv. naar rato van hun aandeel in de totale schade zouden moeten bijdragen teneinde de gelaedeerden een vergoeding van hun schade te verschaffen; waarschijnlijk een gedeeltelijke vergoeding, omdat niet alle producenten zullen kunnen worden achterhaald.

Dit is overigens niet als verwijt aan onze wetgever bedoeld; bedacht moet worden dat verscheidene essentiële gegevens, waarvan in deze procedure veronderstellenderwijze wordt uitgegaan, nog niet vaststaan. Dit betreft o.m. de vraag van de onrechtmatigheid en de schuld aan de zijde van de bedrijven (die overigens in verschillende Amerikaanse beslissingen zijn aangenomen). De procedure diende er (mede) toe om daarover een uitspraak te verkrijgen, maar dat is niet gebeurd omdat de feitenrechters preliminair het onderhavige punt van causaal verband hebben behandeld.

Wat de positie van de wetgever betreft verdient nog vermelding, dat de minister van Justitie in de enige mij bekende uitlating terzake van deze kwestie de vraag of marktdeelaansprakelijkheid in ons geldende recht kan worden ingepast, uitdrukkelijk open laat en dus ter beantwoording aan de rechter overlaat; zie de memorie van antwoord bij wetsvoorstel 21 202, p. 18–19.

19 Het wil mij voorkomen dat ook de rechter op basis van ons geldende privaatrecht tot marktdeelaansprakelijkheid kan besluiten. De grondslag daarvoor biedt m.i. art. 6:98, dat de ook naar oud recht geldende leer van de redelijke toerekening heeft gecodificeerd.

Beziet men de collectieve schadeveroorzaking, dan is zoals opgemerkt het causale verband in de zin van het conditio sine qua non-verband tussen elk bedrijf en een proportioneel gedeelte van de totale schade gegeven. Dat conditio sine qua non-verband is er echter niet (althans niet door de eiseressen bewijsbaar), indien men de vordering van een individuele gelaedeerde jegens een of meer van de potentieel aansprakelijke bedrijven beziet. Wanneer wij, uitgaande van het voormelde ‘collectieve’ conditio sine qua non-verband, letten op de aard van deze aansprakelijkheid en van deze schade, is het dunkt mij alleszins redelijk om een proportioneel gedeelte van de schade van elke eiseres aan elk bedrijf toe te rekenen in de zin van art. 6:98 (Door de in nr. 11 geciteerde Duitse schrijvers wordt in dit verband een beroep gedaan op § 830, lid 1, tweede zin BGB: niet teneinde een hoofdelijke aansprakelijkheid te realiseren (die ook zij niet aannemen), maar wel om het resultaat te kunnen bereiken dat het ‘individuele’ conditio sine qua non-verband wordt losgelaten. Verg. Bodewig, a.w. p. 535: '§ 830 Abs. 1 Satz 2 BGB reduziert zwar zugunsten des Geschädigten die strengen Anforderungen an den Nachweis der Kausalität vom Beweis ihres tatsächlichen Vorliegens auf den der blossen Möglichkeit; wie jedoch im Normalfall die nachgewiesene Kausalität den gesamten Schaden umfassen muss, so muss dies bei § 830 Abs. 1 Satz 2 BGB auch die mögliche Kausalität’. Wat hiervan zij voor het Duitse recht, naar Nederlands recht schijnt mij een beroep op art. 6:99 niet juist en ook — naast art. 98— geheel overbodig.).

20 Alvorens nog iets verder op deze gedachte voort te borduren, herinner ik eraan dat ook in andere gevallen van meervoudige veroorzaking het ontbreken van conditio sine qua non-verband niet steeds een beletsel vormt voor het aannemen van aansprakelijkheid. Ik noem kort de volgende gevallen van meervoudige veroorzaking, met vermelding van de situatie op het stuk van het conditio sine qua non-verband. a. Mededaderschap met bewuste samenwerking, in die zin dat verschillende gedragingen

53

tezamen tot de schade leiden, zodat ieders gedraging conditio sine qua non is voor de hele schade. In dit geval zijn alle daders voor het geheel aansprakelijk (art. 6:102).

Voorbeeld: twee personen verwonden bij een roofoverval een derde, of de ene houdt het slachtoffer vast terwijl de ander hem verwondt. b. Groepsaansprakelijkheid: er is bewuste samenwerking, maar niet in die zin dat ieders gedraging feitelijk conditio sine qua non is voor de schade, doch slechts ‘in psychische zin’ causaal is voor de schade. Art. 6:166 BW. Voorbeeld: bij een straatrel gooit één belhamel ramen in. In dit geval is dus sprake van een uitzondering op het conditio sine qua non-verband (1), indien dat wordt betrokken op de schadeveroorzaking zèlf.

Alle groepsleden zijn voor het geheel aansprakelijk. c. Samenlopende oorzaken (zonder samenwerking): verschillende gebeurtenissen treden hetzij gelijktijdig hetzij na elkaar op en zijn alle conditio sine qua non voor de gehele schade. Alle daders zijn voor het geheel aansprakelijk (art. 6:102). Voorbeeld: twee auto's maken tegelijkertijd of na elkaar een verkeersfout, waardoor een derde verongelukt. Verg. ook Asser-Hartkamp I, nr. 440 (de rijwielbewaarder laat een fiets onbeheerd buiten staan, die door een derde wordt gestolen); of de onrechtmatig aangereden fietser overlijdt in het ziekenhuis als gevolg van een fout van de anaesthesist. d. Afzonderlijk (gelijktijdig) werkende oorzaken: twee personen schieten een derde beiden een kogel in het hart (Asser-Hartkamp I, nr. 440); of twee fabrieken lozen een giftige stof in het water, terwijl elke lozing op zich voldoende zou zijn om de vervolgens optredende vissterfte te veroorzaken. Uitzondering op conditio sine qua non-verband (2), omdat de schade ook reeds door het gedrag van één der daders veroorzaakt zou zijn. e. Alternatieve oorzaken: art. 6:99. Zie hiervóór nr. 12. Alle mogelijke daders aansprakelijk, behoudens tegenbewijs. Voor zover dat tegenbewijs niet slaagt: uitzondering op conditio sine qua non-verband (3), omdat het zeker is dat (ik beperk mij tot het eenvoudigste geval) slechts één van de aangesprokenen de schade heeft veroorzaakt. Zie Asser-Hartkamp I, nr. 441. f. Onderbroken causaliteit (ook wel überholende Kausalität): de gehele schade zou zijn ingetreden door de eerste gebeurtenis, indien de daarop volgende gebeurtenis haar niet daadwerkelijk had veroorzaakt. Voorbeeld: een bij een verkeersongeval dodelijk gewond slachtoffer blijft op de weg liggen, en wordt door de volgende auto overreden met onmiddellijk dodelijk gevolg. Voor zover men hier aansprakelijkheid van beide daders voor het geheel aanneemt (hetgeen ik geneigd ben steeds te doen, zie AsserHartkamp I, nr. 440, terwijl Bloembergen, diss. p. 239 noot 1 dat kennelijk wil beperken tot gevallen van persoonsschade), levert dat opnieuw een uitzondering op het conditio sine qua non-verband (4) op. g. Hypothetische causaliteit: De schade is veroorzaakt door een bepaalde gebeurtenis, doch zou ook veroorzaakt zijn door een latere gebeurtenis. Voorbeeld: het huis wordt vernield door een brand, terwijl op die plaats de volgende dag een bom valt. Eigentijds voorbeeld: HR 23 juni 1989, NJ 1990, 441 (Kennis/Budel). Hier is alleen degene die de schade veroorzaakte aansprakelijk, zodat van een uitzondering op het conditio sine qua non-vereiste geen sprake is. Hiervan dient echter te worden onderscheiden het geval dat een bepaalde handeling een voortdurende schade — bijv. door blijvende arbeidsongeschiktheid veroorzaakte inkomensschade — heeft teweeggebracht, waarna enige tijd later een gebeurtenis plaatsvindt die voor het vervolg dezelfde schade zou hebben toegebracht, indien zij niet reeds door het eerdere voorval was veroorzaakt.

De tweede gebeurtenis doorbreekt het conditio sine qua non-verband tussen de nadien geleden schade en de eerdere gebeurtenis, doch net als in geval sub f zou ik de voor de beide gebeurtenissen verantwoordelijke personen hoofdelijk voor die schade aansprakelijk willen houden. Uitzondering op conditio sine qua non-verband (5).

Evenzo o.m. Bloembergen, diss. nr. 161 e.v. en Mon. NBW B-45 (Jansen), nr. 27 (p.

51). Men zie voor een dergelijk geval HR 2 febr. 1990, NJ 1991, 292 m.nt. CJHB, in welk geval de tweede gebeurtenis echter niet door een derde was veroorzaakt, doch

54

voor risico van de gelaedeerde was; in die situatie zou ik met de Hoge Raad willen aannemen dat er onvoldoende reden is om een uitzondering op het conditio sine qua non-vereiste te maken. Zie Asser-Hartkamp I (negende druk, 1992), nr. 440a. h. Samenlopende oorzaken, die ieder voor zich slechts een bepaalbaar deel van de schade veroorzaken. Alle daders voor hun aandeel aansprakelijk, hetgeen in overeenstemming is met het conditio sine qua non-vereiste. De aansprakelijkheid bestaat echter óók voor het vergoeden van kosten van preventieve maatregelen, die ook getroffen zouden zijn indien er slechts één veroorzaker van schade was geweest.

Verg. 23 sept. 1988, NJ 1989, 743 m.nt. JHN en JCS (Kalimijnen), hetgeen een uitzondering op het conditio sine qua non-verband (6) oplevert. Zie Asser-Hartkamp I, nrs. 440 en 441a, Akkermans, WPNR 6043 (1992).

Geconcludeerd kan worden dat van de acht genoemde gevallen van meervoudige causaliteit die in de handboeken behandeld plegen te worden (verg. ook Onrechtmatige Daad I (Bloembergen), nr. 310 e.v. en Schadevergoeding, art. 98 (Boonekamp), nr. 18 e.v.) en die ten dele reeds op het Romeinse recht teruggaan (Zie bijv. D. 9,22,9,4; 11 pr.-4; 15,1; 30,4; 32 pr.; 51 pr.-2; 52 pr.; D. 47,8,4,4–6.), in zes gevallen meer of minder ver gaande uitzonderingen op het — ogenschijnlijk zo dwingende — vereiste van conditio sine qua non-verband moeten worden gemaakt. Het is hier niet de plaats om al deze gevallen nader te analyseren (Het probleem van de uitzonderingen op het vereiste van conditio sine qua non-verband is trouwens niet tot meervoudige veroorzaking beperkt; zie Asser-Hartkamp I, nr. 440 en hiervoor noot 6. Men denke ook aan het in de toelichting op Boek 6 (Parl. Gesch. Boek 6, p. 346) genoemde geval, dat gedaagdes onrechtmatige daad tegelijk de oorzaak was van de schade en van het feit dat een derde de onrechtmatige toebrenging van dezelfde schade achterwege liet.). Maar het korte overzicht geeft, dunkt mij, aan dat de stelling, dat niet aan het vereiste van conditio sine qua non-verband is voldaan, geenszins voldoende is om aansprakelijkheid af te weren.

21 Terug naar de marktdeelaansprakelijkheid. Van verschillende zijden is erop gewezen dat de gedachte in theorie misschien mooi is, maar dat de uitwerking op grote praktische moeilijkheden stuit. Men denkt dan in het bijzonder aan het definiëren van de relevante markt en aan het bepalen van de marktaandelen van de deelnemers aan die markt, vaak over een periode die ver in het verleden ligt (Een andere eis, nl. dat een ‘substantieel gedeelte’ van de op de betreffende markt producerende bedrijven wordt gedagvaard, zou ik niet willen stellen. Die eis toont m.i. aan dat men de stap van de alternatieve causaliteit (ten onzent: art. 99) naar de marktdeelaansprakelijkheid — zijde (= zijnde?; red.) een aansprakelijkheid voor een (bepaalbaar) gedeelte van de schade — nog niet principieel heeft gezet.

Dit laatste geldt trouwens ook voor wie de mogelijkheid aanvaardt dat een gedaagde onderneming zich aan aansprakelijkheid kan onttrekken door te bewijzen dat het niet haar produkt is geweest dat de schade van een eiseres heeft veroorzaakt. Vat men marktdeelaansprakelijkheid consequent op, dan moet het verweer luiden dat men geen aandeel had op de relevante markt in de relevante periode. Die beide verweren vallen niet samen: de onderneming die bijv. bewijst dat zij niet de apotheek beleverde waar de (moeder van) eiseres haar geneesmiddelen betrok, levert wel het eerstbedoelde bewijs, maar niet het bewijs in de laatstbedoelde zin, omdat die stelling niet impliceert dat zij niet op dezelfde markt opereerde.

Omgekeerd zou ik — even op het laatste voorbeeld voortbordurende — voorts menen dat indien een eiseres bewijst dat haar moeder haar geneesmiddelen betrok bij een bepaalde apotheek die door vier producenten beleverd werd, dat niet inhoud (= inhoudt?; red.) dat die vier producenten hoofdelijk aansprakelijk zijn voor haar schade; ook hierop is art.

99 dus m.i. niet van toepassing. Deze producenten zijn naar mijn mening hetzij tezamen, hetzij met de andere op dezelfde markt opererende producenten (over wat hier de voorkeur verdient kan men binnen het normatieve kader van art. 98 geredelijk van mening verschillen) aansprakelijk voor een aan hun marktaandeel evenredig deel van de schade van die eiseres.). Aldus bijv. in krachtige bewoordingen het Supreme Court van de staat Illinois in de zaak Smith/Eli Lilly (zie noot 5), p. 21 e.v., overigens met een

55

uitvoerige en even pittige dissenting opinion van twee rechters. Ik onderschat deze problemen niet, maar moet bekennen dat ik toch niet zózeer van het bezwaar onder de indruk ben dat ik de vordering daarop zou willen laten afstuiten. Praktische bezwaren moeten wel héél belangrijk zijn, willen zij kunnen afdoen aan de wenselijkheid om een juist beginsel te erkennen. Het vaststellen van schade en aansprakelijkheid is wel op meer terreinen moeilijk; de rechtspraak heeft daarmee ruimschoots ervaring opgedaan en heeft mogelijkheden gecreëerd om tot bevredigende resultaten te komen. Zo zal op de bedrijven, naar ik zou willen aannemen (zie de rechtspraak, vermeld door Haardt, Losbl. Rv. art. 177, aant. 6), een verplichting rusten om door het verschaffen van relevante gegevens mee te werken teneinde tot een verantwoorde schatting van de marktaandelen te komen. De rechter heeft grote vrijheid bij het vaststellen van de omvang van de te vergoeden schade en de verdeling daarvan over de gedaagden. Naar mijn mening is een door de rechter te verrichten schatting, hoe ‘grof’ misschien ook, uit een oogpunt van billijkheid te verkiezen boven de oplossingen die door de gelaedeerden (alles) resp. de farmaceutische bedrijven (niets) worden verdedigd.

Daarbij speelt mee dat het voor mijn gevoel erg onbevredigend is dat onrechtmatig handelende bedrijven de mogelijkheid zouden hebben zich aan aansprakelijkheid te onttrekken doordat zij buiten staat blijken te zijn om hun produktiecijfers of andere relevante gegevens over een bepaalde periode te produceren. Zie voor deze gedachte ook HR 13 nov. 1987, NJ 1988, 139. Of dat feit aan die bedrijven verwijtbaar is, zal overigens afhangen van de omstandigheden van het geval. Mede in verband hiermee zou ik vanuit materieelrechtelijk gezichtspunt bezien nog willen bepleiten om de rechter de vrijheid te laten niet alleen de grootte van de marktaandelen, maar ook — met overeenkomstige toepassing van de maatstaf van art. 6:102 lid 1, tweede lid jo. art.

101— andere relevante gezichtspunten bij de vaststelling van de aansprakelijkheidsquoten te betrekken. Deze vrijheid zal belangrijker kunnen worden naarmate de vaststelling van de marktaandelen op grotere problemen stuit.

Aannemelijk is trouwens dat indien de aansprakelijkheid in beginsel vaststaat, veel schikkingen zullen worden getroffen die een gang naar de rechter zullen voorkomen.

Andere bezwaren acht ik evenmin doorslaggevend. Het feit dat nog geen ander hoogste gerechtshof in Europa de marktdeelaansprakelijkheid heeft erkend, kan m.i. geen gewicht in de schaal werpen, nu geen ander hof (bij mijn weten) voor die beslissing gesteld is geweest. Bovendien verschilt ons recht nu eenmaal in die zin van dat van onze buurlanden dat niet alle stelsels een regel als art. 6:99 kennen, en, vooral, dat het Nederlandse recht de toerekeningsregel van art. 6:98 heeft aanvaard, die — naar mijn mening, zie Asser-Hartkamp I, nrs. 440 e.v. en hiervoor, nr. 20 — uitdrukkelijk de mogelijkheid openlaat van aansprakelijkheid zonder dat aan het vereiste van individueel conditio sine qua non-verband is voldaan. Op het EG-aspect kom ik in nr. 30 nog terug.

B. Aanvulling van rechtsgronden 22 Het voorgaande kan alleen tot cassatie leiden indien ook gegrond is de klacht dat het hof verzuimd heeft om ambtshalve de door eiseressen aan hun vordering ten grondslag gelegde rechtsgronden aan te vullen.

Ook deze op schending van art. 48 Rv gebaseerde klacht lijkt mij gegrond. Weliswaar hebben eiseressen het accent van hun betoog gelegd op de toepasselijkheid van art.

6:99 en hebben zij voorts de veroordeling van de verweersters gevorderd tot betaling van de gehele door hen geleden schade en wel aldus dat betaling door een der verweersters de anderen zou bevrijden. Toch schijnt het mij op de volgende gronden toe dat ook een veroordeling tot een proportionele aansprakelijkheid door de grondslag van de vordering wordt bestreken.

23 Eiseressen hebben hun vordering gebaseerd op onrechtmatige daad. Met de toespitsing op art. 6:99 wordt die grondslag niet verlaten, aangezien de regel van art. 99 niet een zelfstandige aansprakelijkheidsgrond is, doch — uitgaande van de (veronderstellenderwijs aangenomen) aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad — een uitwerking van de toerekeningsregel inzake het causaal verband vormt. Zie Asser-

56

Hartkamp I, t.a.p. Maar ook de door mij bepleite oplossing vormt een — zij het anders geaarde — uitwerking daarvan. Gelet op de discussie die over de marktdeelaansprakelijkheid is gevoerd en de gegevens die daarover in de procedure zijn verschaft, kon dunkt mij van de feitenrechter worden verlangd dat hij die aansprakelijkheid — aangenomen uiteraard dat zij als geldend recht kan worden aanvaard — op de aangevoerde grondslag van de vordering ambtshalve zou aannemen.

Aan de formulering van het petitum zou ik in dit verband niet te veel betekenis willen toekennen. Het is evident dat aan deze zaak, huiselijk gezegd, zoveel haken en ogen zitten, dat de uitkomst voor de eiseressen hoogst ongewis is. Maar dan lijkt het mij ook a priori waarschijnlijk dat de eiseressen liever een half ei dan een lege dop willen ontvangen. Dat halve ei zou ik daarom als een door hen gewenste (en voor de verweersters nauwelijks als een verrassing te beschouwen) subsidiaire mogelijkheid in hun vordering besloten willen achten. Verg. HR 5 nov. 1982, NJ 1984, 125 en de noot (sub 2) van Brunner.

24 Het voorgaande wordt ook aannemelijk gemaakt door de ten processe ingenomen standpunten. Men zie a. de uitdrukkelijke verklaring (conclusie van repliek onder 5.4) dat eiseressen andere rechtsgronden voor aansprakelijkheid dan alternatieve aansprakelijkheid uitdrukkelijk open houden, zulks in combinatie met hun beroep op de Amerikaanse uitspraken inzake market share liability (waarop door verweersters kort is gereageerd in de conclusie van dupliek, nr. 7.22 e.v.); b. de pleitnotities zijdens eiseressen in eerste aanleg onder nr. 11.2, alsmede de reactie in de pleitnotities zijdens verweersters, p. 16 e.v., 28 e.v. en p. 44 e.v., waarbij opmerking verdient dat de marktdeelaansprakelijkheid door verweersters niet wordt beschouwd als te vallen onder de in de repliek sub 5.4. bedoelde ‘andere rechtsgronden’; c. de algemeen geformuleerde grief I in het principaal appel; en d. de pleitnotities in hoger beroep zijdens eiseressen, p. 37 e.v.

Ook moet worden bedacht dat het in dit stadium van de procedure nog slechts gaat om de beslissing over het causaal verband, en dan nog slechts het causaal verband voor zover verband houdend met de moeilijkheid dat de eiseressen niet kunnen aantonen wiens produkt door hun moeders is gebruikt. Alle andere aspecten van het geschil tussen partijen moeten na verwijzing nog worden uitgevochten. Daarbij past het m.i. niet al te formeel te zijn wat betreft het alsnog toelaten in de procedure van een discussie over de maatstaven voor marktdeelaansprakelijkheid. Zo nodig zouden partijen in staat moeten worden gesteld hun stellingen aan te passen; zie recentelijk HR 7 febr. 1992, RvdW 1992, 46.

In dit verband is nog van belang dat de eiseressen schadevergoeding op te maken bij staat hebben gevorderd. In die procedure is m.i. ook ruimte om te discussiëren over de maatstaven die voor deze vorm van aansprakelijkheid moeten worden in acht genomen, aangezien deze rechtstreeks van belang zijn voor de begroting van de door de verweersters aan de eiseressen uit te keren schadebedragen. Verg. laatstelijk HR 28 juni 1991, RvdW 1991, 176 ( NJ 1992, 420, m.nt. JBMV; red.) en 21 febr. 1992,RvdW 1992, 60 (NJ 1992, 321; red.).

Ik wijs er tenslotte op dat in de literatuur de beide hier aan de orde zijnde gevallen van aansprakelijkheid menigmaal door elkaar heen worden behandeld en beide met de naam ‘marktdeelaansprakelijkheid’ worden betiteld. Zie bijv. Nieuwenhuis, onderdeel V van zijn preadvies, Hondius, TvC p. 277, Boonekamp, diss. p. 208.

Onderdeel 6. Groepsaansprakelijkheid 25 Onderdeel 6 komt op tegen r.o. 15 van het arrest, waarin het hof het beroep op groepsaansprakelijkheid van de farmaceutische bedrijven heeft afgewezen. Het onderdeel wordt mijns inziens tevergeefs voorgesteld.

57

Met Kottenhagen-Edzes, NJB 1989, p. 1337 e.v. en Boonekamp, diss. p. 81 e.v., 211 e.v. meen ik dat van een handelen in groepsverband, als voorwaarde voor de in art. 6:166 bedoelde aansprakelijkheid (die ook naar oud recht reeds bestond), slechts kan worden gesproken in geval van een bewust gezamenlijk optreden, een gemeenschappelijk handelen in bewuste samenhang. Dat daarvan sprake zou zijn geweest, is, naar het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft geoordeeld, door de eiseressen niet gesteld en ligt evenmin in het door hen wèl gestelde besloten. Het ligt ook niet voor de hand. Een aantal op een markt opererende en elkaar beconcurrerende producenten zullen m.i. in de regel geen groep als bedoeld in art. 166 vormen, ook niet indien zij elkaars gedragingen nauwkeurig volgen en dezelfde produkten in de handel brengen.

Onderdeel 7. Collectieve aansprakelijkheid en fondsvorming 26 Onderdeel 7 verwijt het hof niet ambtshalve te hebben onderzocht a. of er een collectieve aansprakelijkheid van alle verweersters jegens alle eiseressen bestaat, en b. of deze collectief gepleegde onrechtmatige daad de verweersters verplicht tot het instellen van een fonds ten behoeve van de slachtoffers en bij het in gebreke blijven in de nakoming van die verplichting tot vergoeding van de door ieder individueel slachtoffer geleden schade. De klacht faalt m.i. in beide onderdelen.

27 ad a. Er doet zich in deze zaak m.i. niet het geval voor dat verschillende personen aansprakelijk zijn voor dezelfde schade, zodat zij volgens art. 6:102 daarvoor hoofdelijk aansprakelijk zijn (aarzelend hierover Boonekamp, a.w. p. 208). Ook de art. 6:99 en 166 zijn niet van toepassing. Zoals eerder in deze conclusie betoogd, acht ik het ook niet redelijk jegens de bedrijven dat ieder van hen voor de gehele — door alle gelaedeerden geleden — schade aansprakelijk zou zijn. De door het onderdeel verdedigde grondslag voor collectieve aansprakelijkheid bestaat daarom m.i. in ons recht niet.

28 ad b. Deze klacht faalt reeds omdat de oprichting van een zodanig fonds niet door de eiseressen is gevorderd. Het is overigens moeilijk in te zien hoe de oprichting van een zodanig fonds — die wellicht door de eiseressen wordt beschouwd als een wijze van vergoeding van de schade op een andere wijze dan door betaling van een geldsbedrag — door individuele gelaedeerden (als hoedanig eiseressen in deze procedure moeten worden beschouwd) van individuele bedrijven zou kunnen worden gevorderd. Men zie over de gedachte van fondsvorming (die ook naar mijn mening zeker aantrekkelijke kanten heeft, zie hierboven nr. 18) verder Boonekamp, diss. p. 205 e.v. en Knottenbelt, Hoofdstukken Produktenaansprakelijkheid, Studiepocket privaatrecht (1991), p. 16 e.v.

De middelen in het incidenteel cassatieberoep 29 Voor het geval het principaal cassatieberoep doel treft — welk geval zich naar mijn mening voordoet — hebben de verweersters incidenteel cassatieberoep ingesteld en daartoe twee middelen voorgedragen.

Middel I is gericht tegen de r.o. 4 en 5 van het bestreden arrest, waarin het hof art. 6:99 als geldend recht heeft aanvaard en heeft geoordeeld dat art. 13 van de EG-richtlijn produktenaansprakelijkheid daaraan geen afbreuk kan doen. Bij dit middel hebben de verweersters in mijn opvatting geen belang, omdat art. 99 op de onderhavige casuspositie niet van toepassing is en hun door mij bepleite aansprakelijkheid daarop dus niet berust. Zie hiervoor nrs. 11 e.v., 17 e.v.

30 Maar ook indien uw Raad hierover anders zou denken en de onderhavige aansprakelijkheid toch op de een of andere manier in verband met art. 99 zou willen brengen, wordt het middel naar mijn mening tevergeefs voorgesteld.

Onderdeel 1 voert aan dat het hof de vraag tot uitgangspunt had moeten nemen of art.

99 (althans een regel als vervat in dat artikel) reeds in de periode 1953–1967 — de periode waarin de geneesmiddelen waardoor de eiseressen zijn gelaedeerd, in het

58

verkeer zijn gebracht — in Nederland gold. Ik onderschrijf dat uitgangspunt niet: naar analogie van art. 173 Overgangswet NBW zou ik beslissend willen achten het tijdstip waarop de schade is ontstaan, en indien dat niet blijkt, het tijdstip waarop zij bekend is geworden. Bij een zich in het lichaam ontwikkelende aandoening dient daartoe m.i. het tijdstip te worden aangehouden waarop de ziekte wordt geconstateerd. In AsserHartkamp I (negende druk, 1992), nrs. 664 en 674 pleit ik ervoor om dat tijdstip ook aan te houden als tijdstip waarop de extinctieve verjaring van de rechtsvordering tot schadevergoeding begint te lopen.

Voorts heb ik er geen twijfel over dat indien, laat ons zeggen in de jaren zeventig of tachtig aan uw Raad de vraag zou zijn voorgelegd of in een geval als waarop de toelichting op art. 99 het oog heeft, dat artikel als geldend recht kon worden beschouwd, die vraag bevestigend zou zijn beantwoord. De regel was immers met de tekst noch met de strekking van de oude wet in strijd, terwijl ook niet gezegd kan worden dat hij niet geïsoleerd uit het stelsel van de nieuwe wet kon worden ‘losgemaakt’. Ook was de kwestie niet omstreden in de doctrine; verg. Wolfsbergen, Onrechtmatige daad (1946), p. 36 e.v., Hofmann-Drion-Wiersma (1959), p. 125, Beekhuis, WPNR 4792 (1963), p.

525, Bloembergen, diss. (1965), nr. 159, Van Schellen, Juridische causaliteit (1972), p.

61 e.v. en Asser-Rutten I (vijfde druk, 1978), p. 204–205 (Overigens is aan deze vorm van aansprakelijkheid kennelijk niet gedacht in het geval, beschreven en bediscussieerd in NJB 1961, p. 968 en 1962, p. 38 en 149.). De onderdelen 3 en 4, die van een andere opvatting uitgaan, acht ik dan ook niet aannemelijk.

Ik zou voorts menen dat voor zover zou worden geoordeeld dat ook gevallen als de kwetsing door het gebruik van Des onder de werking van art. 99 kunnen worden gebracht, daarvoor niet een later tijdstip zou moeten worden aangenomen; geheel onzeker zou zijn waar de caesuur in de tijd zou moeten worden gelegd.

31 Het voorgaande betekent dat het effect van de uit 1985 daterende richtlijn (onderdeel 2) buiten beschouwing kan blijven. Ik acht overigens 's hofs overweging juist; evenzo Dommering-van Rongen, p. 309 noot 188, Boonekamp, BW-krant Jaarboek 1991, p. 84 noot 14. Naar mijn mening belet de richtlijn de Nederlandse rechter niet de buitencontractuele aansprakelijkheid van de producent, mits zij wordt gebaseerd op onrechtmatigheid en schuld, verder te ontwikkelen. Zie in dezelfde zin Stuyk (= Struyk?; red.), NJB 1989, p. 640, Verkade, Van Sint Truiden en Maassen, Produkt in gebreke (1990), p. 122–123, Dommering-van Rongen, a.w. p. 309, en voor Duitsland Produkthaftungshandbuch Bd II, § 70 (Graf von Westphalen), Rz 18; alsmede Blaauw, Bundel Aansprakelijkheden (1990), p. 14 die echter vindt dat zulks niet het geval is voor het aannemen van marktdeelaansprakelijkheid. Wat er van dit laatste zij, ik meen dat dat de richtlijn in elk geval niet van invloed kan zijn op de onderhavige zaak, waarin niet alleen het produkt in het verkeer is gebracht (verg. art. 17 richtlijn), doch ook de aansprakelijkheid is ontstaan vóórdat de richtlijn tot stand is gekomen.

Voorts zou ik hier de hoofdregel willen aanhouden dat een rechterlijke beslissing niet alleen onmiddellijke werking heeft, maar ook aangeeft hoe het recht steeds heeft geluid.

Een regel van rechterlijk overgangsrecht die dit effect beperkt, lijkt mij hier niet nodig, omdat de marktdeelaansprakelijkheid immers niet onredelijk is jegens de producenten (zie hiervóór nr. 17): de regel legt op de bedrijven een aansprakelijkheid die in overeenstemming is met de omvang van de veroorzaakte schade (waartegen zij waarschijnlijk ook verzekerd waren althans hadden kunnen zijn) en ontneemt hun alleen het beroep op de toevallige omstandigheid dat de gelaedeerde niet kan aantonen wiens produkt zij heeft gebruikt.

32 Middel II komt veiligheidshalve op tegen r.o. 7 van het bestreden arrest, namelijk voor het geval daarin gelezen zou moeten worden dat het hof heeft beslist dat het enkele in het verkeer brengen van het Des-preparaat, aangenomen dat het innemen daarvan de gestelde schade heeft veroorzaakt, in beginsel als onrechtmatig kan worden beschouwd jegens de gelaedeerden. Het middel mist feitelijke grondslag: mede gelet op het vonnis van de rechtbank en de daartegen aangevoerde grieven is duidelijk dat het hof bij zijn

59

beslissing over het causaal verband alleen veronderstellenderwijs van de onrechtmatigheid van de gedragingen van verweersters is uitgegaan.

Conclusie De conclusie luidt in het principale beroep: wegens gegrondbevinding van onderdeel 5 tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak; in het incidentele beroep: tot verwerping van het beroep.

Met noot van C.J.H. Brunner Noot 1 Dit arrest betreft aansprakelijkheid voor het niet gepatenteerde geneesmiddel Des, dat door veel producenten in het verkeer is gebracht. Het middel werd voorgeschreven aan zwangere vrouwen ter voorkoming van vroeggeboorte. Jaren later bleek dat veel dochters van de vrouwen die het middel gebruikt hadden — wel aangeduid als Desdochters —, gezondheidsschade hadden opgelopen die aan het middel wordt geweten.

Toen was niet meer te achterhalen welke producent het middel had vervaardigd dat door de moeders van de Des-dochters was gebruikt. In theorie was ook mogelijk dat de moeder het produkt van verschillende producenten had gebruikt. De vragen die beantwoord moesten worden waren of de regel van art. 6:99 BW in de periode 1953 − 1967, toen de moeders van de eiseressen het middel gebruikten, al geldend recht was en of die regel alleen kan worden toegepast, indien alle potentiële veroorzakers worden aangesproken, of tenminste bij name kunnen worden genoemd.

Een aantal andere vragen (of de moeders wel Des hadden gebruikt, of de schade door Des is veroorzaakt en vooral of de producenten onzorgvuldig handelden toen zij het produkt in Nederland in het verkeer brachten) zijn voorshands onbeantwoord gebleven, omdat de aansprakelijkheid van de gedaagde producenten allereerst daarvan afhangt of zij krachtens de regel van art. 6:99 BW hoofdelijk aansprakelijk zijn, ook nu de Desdochters niet kunnen bewijzen wiens produkt hun schade heeft veroorzaakt.

De Des-zaak heeft veel commentaar van juristen uitgelokt, omdat zij maatschappelijk commotie veroorzaakte en omdat het onzeker was of ons recht daarop een deugdelijk antwoord had.

2 Produktaansprakelijkheid Het is onzeker of de bepaling van art. 6:99 naar huidig recht wel mag worden toegepast op de aansprakelijkheid van producenten van gebrekkige produkten, zoals die is geregeld in de EG Richtlijn 85/374/EEG inzake produktaansprakelijkheid die thans in de art.

6:185–193 BW is opgenomen. De kwestie spitst zich toe op art. 6:188 dat bepaalt dat de benadeelde de schade, het gebrek en het oorzakelijk verband tussen het gebrek en de schade moet bewijzen. Is een wettelijk bewijsvermoeden als dat van art. 6:99 daarmee in strijd? Over die vraag zie Knottenbelt, Produktaansprakelijkheid, diss. EUR (1990), p.

40 en Dommering-van Rongen, Produktenaansprakelijkheid, diss. Utr. (1991), p. 309 met verdere gegevens. Deze vraag wordt door de HR niet beantwoord, omdat de Richtlijn eerst op 25 juli 1985 is vastgesteld en zij krachtens art. 17 jo. art. 19 niet van toepassing is op produkten die voor 30 juli 1988 in het verkeer zijn gebracht.

Art. 13 Richtlijn bepaalt dat de Richtlijn de rechten die de gelaedeerde aan het (nationale) recht inzake contractuele en buitencontractuele aansprakelijkheid ontleent, onverlet laat. Een schadevordering gebaseerd op het nationale recht met betrekking tot de onrechtmatige daad, blijft dus mogelijk, inclusief de toepassing daarop van art.

6:99 BW. 2 Alternatieve causaliteit De Hoge Raad oordeelt dat de regel van art. 6:99 reeds geldend recht was in de voor deze zaak relevante periode. De motivering van dit oordeel berust op de stelling (r.o. 3.4 in fine) dat het artikel toen het in het Ontwerp Meijers werd opgenomen, de neerslag was van de toen reeds geldende rechtsopvattingen. Dat zou daaruit blijken (‘dan ook’) dat

60

het artikel noch in, noch buiten het parlement is bestreden. Het was dus niet een voor het nieuwe recht wenselijk geachte wijziging van het bestaande recht, maar codificatie van een reeds geldende ongeschreven regel. De vraag of art. 69 Ow toelaat de regel van art. 6:99 toe te passen op oude zaken, behoefde daardoor geen beantwoording.

In de literatuur voor publicatie van het Ontwerp Meijers voor Boek 6(1961) werd de regel niet als geldend recht vermeld, noch blijkt van toepassing in de rechtspraak. HofmannDrion-Wiersma (1959), p. 125 vermeldde de regel wel, maar de daar vermelde verwijzingen naar rechtspraak betroffen gevallen van onrechtmatig groepsgedrag en niet het weerlegbaar vermoeden van veroorzaking dat nu in art. 6:99 BW is neergelegd en dat betrekking heeft op onafhankelijk van elkaar onrechtmatig handelende personen, die ieder de schade kunnen hebben veroorzaakt. De daar vermelde rechtspraak is dan ook in de losbladige Onrechtmatige Daad door Bloembergen vermeld onder het hoofd groepsaansprakelijkheid (I nr. 158) en niet onder het hoofd alternatieve causaliteit (I nr.

306). Zie ook Boonekamp, Onrechtmatige daad in groepsverband volgens NBW, diss.

Leiden (1990), p. 110. Dat in Nederland geen rechtspraak bestaat waarin de regel werd toegepast, is door Dommering-van Rongen, a.w. p. 302 daarmee verklaard, dat ‘men bij gebreke aan wettelijke regeling een dergelijke regel niet heeft durven aanvaarden’, waarbij zij verwijst naar de Toelichting Ontwerp Meijers, PG Boek 6, p. 346 waar iets dergelijks te lezen valt.

Bij gebreke aan rechtspraak en literatuur lijkt me niet aantoonbaar dat de regel van art.

6:99 BW al geldend Nederlands recht was in de relevante periode, wel echter dat de regel toen billijk en wenselijk werd geacht. Zie, behalve art. 6.3.3 OM en de Toelichting daarop (1961) in PG Boek 6, p. 346, Beekhuis,WPNR 4792 (1963) en Bloembergen, diss.

(1965) nr. 159.

Het oordeel van de Hoge Raad dat de regel van art. 6:99 BW toen al gold heeft een normatief karakter. Enerzijds zijn er sterke aanwijzingen dat de regel toen niet als een regel van geldend recht was aanvaard, anderzijds is niet geheel ondenkbaar, dat de regel op grond van de billijkheid ook toen al zou zijn toegepast, indien de rechter met een sprekend geval van alternatieve veroorzaking van schade geconfronteerd zou zijn geweest. De rechter die nu moet zeggen of de regel al gold, zal zich er moeilijk aan kunnen onttrekken huidige opvattingen over wat de billijkheid vergt, in zijn oordeel te betrekken. Over dergelijke retrospectieve anticipatie op nieuwe wetgeving, zie de oratie van Hartkamp, Wetsuitleg en rechtstoepassing na de invoering van het nieuwe Burgerlijk Wetboek (1992).

3 Gesloten kring van mogelijke daders?

Zodra men aanvaardt, zoals de HR doet, dat de regel van art. 6:99 BW ook in de relevante periode reeds gold, zijn er nog enkele obstakels voor zijn toepassing op een zaak als deze. Een moeilijkheid leverde nog de Toelichting OM op art. 6.3.3 op, nu daarin blijkens PG Boek 6, p. 346/347 voor toepassing wordt geëist dat komt vast te staan (a) dat aan alle personen die de benadeelde aansprakelijk stelt een onrechtmatig handelen jegens hem kan worden toegerekend en (b) dat de door de benadeelde geleden schade het gevolg is van de daad van één dezer personen hoewel de benadeelde niet kan bewijzen van wie.

Uit deze weergave van de vereisten voor toepassing is wel afgeleid — zo door de Rechtbank in deze zaak — dat zeker moet zijn dat één van de gedaagden de schade heeft veroorzaakt. Dat betekent dat alle mogelijke veroorzakers van de schade moeten zijn gedagvaard. Het Hof stelde de laatste eis niet, maar achtte wel nodig dat alle mogelijke daders bij name zijn genoemd. Zo ook concl. OM, onder 15.

De Hoge Raad stelt die eis — in navolging van Nieuwenhuis, Alternatieve causaliteit en aansprakelijkheid naar marktaandeel, preadvies Ned. Ver. voor Burgerlijk Recht (1987), p. 10 e.v. — terecht niet. Zoals de Hoge Raad opmerkt (r.o. 3.7.4) zou daarmee de regel zijn betekenis verliezen, omdat de benadeelde slechts zelden in staat zal zijn de identiteit van alle mogelijke veroorzakers van de schade te achterhalen. De strekking van de bepaling — verlichting van de bewijsnood voor het slachtoffer — verzet zich tegen het stellen van die eis. Nu de wet die eis niet stelt, mag hij niet worden afgeleid uit de

61

Toelichting op het Ontwerp Meijers die waarschijnlijk niet meer eist dan dat komt vast te staan dat de schade onrechtmatig is toegebracht en dat de gedaagde één van de mogelijke daders is en ook zelf onrechtmatig handelde. Over de vraag of alle aan het slachtoffer bekende, mogelijke veroorzakers moeten worden gedaagd of genoemd, spreekt het artikel zich niet uit, evenmin als de Toelichting.

4 Niet aansprakelijke mogelijke veroorzaker Maar, daarmee is de toepasselijkheid van de regel van art. 6:99 BW nog niet gegeven.

Denkbaar is, zoals de Hoge Raad in r.o. 3.7.6 opmerkt, dat komt vast te staan dat de schade van een Des-dochter kan zijn veroorzaakt door een producent die niet aansprakelijk is, omdat hem niet een onrechtmatige daad kan worden toegerekend. Dan ontbreekt een ‘fout’.

Dat is denkbaar, omdat in de relevante periode die aansprakelijkheid niet een risicoaansprakelijkheid was en niet valt uit te sluiten dat aan de ene producent hogere eisen van zorgvuldigheid moeten worden gesteld dan aan de andere. Zo is in theorie mogelijk dat aan producenten in de beginperiode van de productie van het middel niet kan worden verweten dat zij de mogelijke bijwerkingen op lange termijn onvoldoende hebben onderzocht, maar dat dat verwijt later, in verband met de voortschrijdende kennis en techniek van onderzoeksmethoden of van het ontstaan van verdenking dat het middel ongewenste bijwerkingen had, aan latere producenten wel kan worden gemaakt.

Men kan ook denken aan de in de procedure geopperde mogelijkheid dat de Des-moeder Des heeft gebruikt dat door de ‘apotheker om de hoek’ is vervaardigd. Die apotheker behoeft in beginsel niet zelfstandig het na onderzoek op de markt toegelaten middel op schadelijke bijwerkingen te onderzoeken. Is de regel vanart. 6:99 BW ook van toepassing, indien de mogelijkheid bestaat dat de Des-moeder het middel vervaardigd door een niet-aansprakelijke producent heeft gebruikt? Deze vraag wordt in de concl. OM onder 12 ontkennend beantwoord. De Hoge Raad antwoordt in r.o. 3.7.6 echter bevestigend: ook dan zijn de producenten die wel een fout gemaakt hebben door het in het verkeer brengen van het middel, niet van aansprakelijkheid ontheven, tenzij het in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, hen voor de schade aansprakelijk te houden. Bij die gegeven omstandigheden denkt de Hoge Raad vooral aan ‘de grootte van de kans dat de schade van de betrokken Des-dochter door Des van een niet-aansprakelijke producent is veroorzaakt’.

De beslissing van de Hoge Raad lijkt me alleen juist, indien de kans dat de Des-moeder het middel van een niet-aansprakelijke producent heeft gebruikt slechts hypothetisch, of tenminste uiterst gering is. De regel van art. 6:99 zou veel van zijn betekenis verliezen, indien dan de grote producenten die wel een fout maakten en van wie er één naar alle waarschijnlijkheid de schade heeft veroorzaakt, vrijuit zouden gaan. Is die kans echter reëel — aldus Nieuwenhuis, a.w. p. 12/13 — dan zou toerekening ook van die kans aan de producenten die onrechtmatig handelden, de strekking van de regel van art. 6:99 te buiten gaan. Die strekking is alleen om de benadeelde tegemoet te komen in de moeilijkheid te bewijzen wie van de jegens hem aansprakelijke personen de schade daadwerkelijk veroorzaakte, niet ook om daarnaast een wettelijk vermoeden in het leven te roepen dat de schade is veroorzaakt door iemand die uit onrechtmatige daad aansprakelijk is en niet door iemand die geen fout heeft gemaakt. De stelplicht en bewijslast dat een reële kans bestaat dat de moeders van de eisende Des-dochter het middel hadden betrokken van een niet uit onrechtmatige daad aansprakelijke producent, rust, krachtens de uitspraak van de Hoge Raad op de aangesproken producenten. Zij zullen tenminste aannemelijk moeten maken dat in de woonplaats van de moeder van de individuele eiseres Des dat afkomstig van een niet aansprakelijke producent in enige omvang door apothekers is verstrekt. Indien zij niet kunnen aantonen dat toen de apotheker om de hoek het middel zelf maakte, is beslissend of de gedaagden, die een groot marktaandeel hadden, onrechtmatig gehandeld hebben door het produkt in het verkeer te brengen. Die vraag is nog open, omdat in de relevante periode — anders dan

62

in de Verenigde Staten — de onrechtmatigheid niet met de gebrekkigheid van het geneesmiddel was gegeven.

5 Marktaandeelaansprakelijkheid Toepassing van de regel van art. 6:99 BW op massaschade (veel slachtoffers en veel mogelijke daders), heeft het bezwaar dat ieder van de mogelijke veroorzakers in beginsel voor alle schade aansprakelijk is, behoudens het door hem, in gevallen als dit practisch niet te leveren, bewijs dat de concrete schade van het individuele slachtoffer niet door hem is veroorzaakt. De gedachte van aansprakelijkheid naar marktaandeel ligt dan ook voor de hand. In de Californische zaak Sindell v. Abbott Laboratories aanvaardde het Supreme Court California in 1980 in een Des-zaak aansprakelijkheid naar marktaandeel.

In andere staten werd zij echter verworpen. Zie over die aansprakelijkheid Knottenbelt, NJB 1982, p. 185 en dezelfde in Hoofdstukken produktaansprakelijkheid, Studiepockets Privaatrecht nr. 46, § 75(1991), alsmede Dommering-van Rongen, a.w. p.

296 e.v. In de conclusie OM onder 17 − 21 wordt ook voor ons recht met verve bepleit dat in gevallen van massaschade veroorzaakt door meerdere plegers van onrechtmatige daden door een extensieve uitleg van art. 6:98 BW aansprakelijkheid naar marktaandeel zou worden aanvaard. De Hoge Raad wil van marktaandeelaansprakelijkheid niet weten, omdat, zoals hij in r.o. 3.7.3 opmerkt, de eisende Des-dochters elk voor zich schadevergoeding vordert van elk der gedaagden en het niet redelijk is hen in een ongunstiger positie te plaatsen dan in art. 99 voorzien, enkel omdat er ook veel andere benadeelden zijn. Dat lijkt me overtuigend: de regel van art. 6:102 BW dat wanneer op twee of meer personen een verplichting rust tot vergoeding van dezelfde schade, zij hoofdelijk verbonden zijn, is immers een grondregel van ons aansprakelijkheidsrecht, die een beperking op grond van de medebetrokkenheid van een ander bij de veroorzaking van de schade niet toelaat. Wij kennen nu eenmaal geen class-action, waarin schadevergoeding wordt gevorderd voor alle benadeelden tezamen en waarin definitief kan worden beslist over de uiteindelijke schadevergoedingsverplichting van alle aansprakelijke personen. Men bedenke daarbij dat de zaak Lindell v. Abbott Laboratories, aanvankelijk begonnen als een individuele vordering, later tot class action is gepromoveerd. De Hoge Raad merkt in dit verband terecht op dat de eiseressen niet als groep optreden en ‘trouwens ook niet als zodanig kunnen optreden’. De rechter beslist immers alleen tussen partijen en het vonnis levert geen titel of gewijsde op jegens derden. Zou een Nederlandse variant van een class-action wenselijk zijn voor de juridische beheersing van massaschade — hetzelfde geldt voor verplichte fondsvorming door de aansprakelijke personen — dan zal de wetgever daarvoor een speciale procedure moeten vaststellen en de modaliteiten daarvan moeten regelen. Zie daarover Frenk, De afwikkeling van massaschade,NTBR 1993, p. 89 e.v.

6 Marktaandeel en regres Marktaandeel speelt krachtens art. 102 lid 1 wel een rol bij het onderling regres tussen de hoofdelijk aansprakelijke personen: het regres krachtens art. 6:10 BW geschiedt met overeenkomstige toepassing van art. 101, tenzij uit wet of rechtshandeling een andere verdeling voortvloeit. Toepassing van de causaliteitsmaatstaf voor de onderlinge verdeling leidt in gevallen die door art. 99 bestreken worden, noodzakelijkerwijs tot verdeling naar de grootte van de kans die ieder had om deze schade toe te brengen en daarvoor lijkt ieders aandeel in de relevante deelmarkt de juiste maatstaf.

Overigens bedenke men dat het onderlinge regres van hoofdelijk verbonden schuldenaren krachtens art. 6:10 plaatsvindt voor het deel van de schuld dat de regresnemer en de regresplichtige in hun onderlinge verhouding aangaat. Wordt door een producent die de hele schade heeft moeten vergoeden regres genomen op een medeaansprakelijke persoon, dan bepaalt hun onderlinge verhouding, d.w.z. hun respectievelijk marktaandeel, voor welk deel regres kan worden genomen. Heeft de regresnemer een marktaandeel van 10% en de regresplichtige van 20%, dan heeft hij regres voor tweederde deel van de schade. Krachtens art. 6:10 lid 2 en art. 6:12 BW hebben vervolgens beide partijen weer regres op andere medeaansprakelijke personen

63

volgens het inktvleksysteem, tot uiteindelijk ieder bijdraagt naar rato van het onderlinge marktaandeel. Het aandeel van een medeschuldenaar dat onverhaalbaar blijkt, wordt krachtens art. 6:13 omgeslagen tussen de overige schuldenaren.

Marktaandeelaansprakelijkheid verdraagt zich niet met ons wettelijk stelsel, omdat het afwijkt van de hoofdelijke aansprakelijkheid van mededaders en omdat het — zoals de Hoge Raad in ro. 3.8 terecht beklemtoont — het risico van geldelijk onvermogen van een der hoofdelijk aansprakelijke producenten, op de slachtoffers legt en niet op de aansprakelijke producenten. Het verdraagt zich ook niet met het inktvlekstelsel voor het onderlinge regres voor zover het geen rekening houdt met onverhaalbaarheid van een deel van de schade.

7 Betekenis van het arrest Het belang van het arrest is vooral dat het toepassingsgebied van art. 6:99 BW nu ruimer is vastgesteld dan door Rb., Hof en Advocaat-Generaal voor juist werd gehouden.

Daarmee zou het artikel in de toekomst voor gebrekkige produkten, die vrijelijk vervaardigd kunnen worden, naast de bijzondere regeling voor de produktaansprakelijkheid in de art. 185 e.v. BW, een belangrijke rol kunnen blijven spelen. Vereist blijft waarschijnlijk wel, dat de onrechtmatigheid van het in het verkeer brengen wordt aangetoond. Geen bezwaar tegen stapeling van het wettelijk vermoeden van art. 6:99 op de bijzondere regels voor produktenaansprakelijkheid ziet echter Knottenbelt, diss. p. 40/41.

CJHB

64

Hoge Raad (Civiele kamer), 23 november 2007, NJ 2008, 552 Essentie Koop verontreinigde grond. Bindende eindbeslissing?; maatstaf. Beding transportakte ‘aanvaarding verkochte in staat waarin het zich bevindt’: uitleg. Klachtplicht koper van art. 6:89 en art. 7:23 BW geldt ook voor vordering uit onrechtmatige daad; strekking klachtplicht; stelplicht en bewijslast. Conformiteitseis; art. 7:17 BW; maatstaf; alle omstandigheden van geval waaronder mededelingen verkoper.

Het hof — dat niet heeft geoordeeld dat de goede procesorde eraan in de weg staat dat de verkoper van haar litigieuze stelling terugkomt — had zich niet gebonden moeten achten aan de eindbeslissing in het tussentijds hoger beroep dat de verkoper geacht werd de koper te hebben misleid tenzij de verkoper erin slaagt tegenbewijs te leveren, nu de grondslag van zijn (slechts) aan vermoedens ontleende redenering was verdwenen doordat de verkoper — na terugwijzing — van haar stelling was teruggekomen; het had zijn oordeel moeten heroverwegen om te voorkomen dat het einduitspraak zou doen op basis van een voor zijn oordeel cruciaal doch inmiddels achterhaald uitgangspunt. In aansluiting op het vorenstaande klaagt het middel terecht over het passeren van het bewijsoordeel; zonder nadere motivering is onbegrijpelijk waarom dit bewijsaanbod niet terzake dienende zou zijn.

Onbegrijpelijk is ’s hofs oordeel dat het beding in de transportakte dat het verkochte wordt aanvaard in de feitelijke staat waarin het zich ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst bevond, slechts betekent dat de verkoper niet aansprakelijk is voor eventuele zichtbare gebreken maar niet dat de verkoper evenmin instaat voor onzichtbare gebreken.

De art. 6:89 en 7:23 lid 1 en 2 BW gelden voor iedere rechtsvordering van de koper die — en ieder verweer van de koper dat — feitelijk gegrond is op het niet-beantwoorden van de afgeleverde zaak aan de overeenkomst, ook indien door de koper op deze grondslag een rechtsvordering uit onrechtmatige daad wordt gebaseerd. Art. 6:89 en art.

7:23 lid 1 BW strekken mede ertoe de schuldenaar in zoverre te beschermen dat deze erop moet kunnen rekenen dat de schuldeiser die meent dat de verrichte prestatie niet aan de overeenkomst beantwoordt, zulks met spoed aan de schuldenaar meedeelt. Op de koper rust i.v.m. het bepaalde in art. 6:69 en in art. 7:23 BW de verplichting te stellen en zonodig te bewijzen dat en op welke wijze hij tijdig en op voor de verkoper kenbare wijze heeft geklaagd over de tekortkoming.

Bij de beantwoording van de vraag of het tankstation ondanks de bodemverontreiniging voldoet aan het conformiteitsvereiste van art. 7:17 BW, moeten alle van belang zijnde omstandigheden in aanmerking worden genomen, waaronder ook de mededelingen die de verkoper over de zaak heeft gedaan.

Samenvatting Eiseres tot cassatie heeft een perceel grond met daarop een tankstation verkocht en geleverd aan verweerster. Verweerster heeft bij eiseres geklaagd over de door verweerster gestelde verzwijging door eiseres van een bodemverontreiniging. Nadat de rechtbank had geoordeeld dat het beroep op art. 7:17BW en dat op dwaling afstuiten op een in de transportakte opgenomen exoneratieclausule en ook het beroep op een garantie van de hand had gewezen, heeft zij aan verweerster opgedragen te bewijzen dat eiseres verweerster welbewust heeft misleid door de bodemverontreiniging waarmee eiseres bekend was, niet te melden. In het door verweerster ingestelde beroep van dit tussenvonnis heeft het hof geoordeeld dat — mede in aanmerking nemende een stelling van eiseres over de inhoud van een ordner — eiseres, behoudens door haar te leveren tegenbewijs, moet worden geacht verweerster opzettelijk te hebben misleid. De rechtbank heeft vervolgens na getuigenverhoor geoordeeld dat eiseres niet is geslaagd in het tegenbewijs. De rechtbank heeft voorts geoordeeld dat, gelet op de stand van het geding, de goede procesorde zich ertegen verzet dat de volgens eiseres op een vergissing berustende stelling betreffende de inhoud van de ordner wordt teruggenomen.

Zij heeft eiseres veroordeeld tot vergoeding van schade aan verweerster. Eiseres heeft hoger beroep ingesteld tegen het eindvonnis van de rechtbank. Het hof heeft dit vonnis

65

bekrachtigd. Het was onder meer van oordeel dat het niet kan terugkomen van zijn in het tussenarrest zonder voorbehoud gegeven eindbeslissing dat eiseres tegenbewijs dient te leveren. Van bijzondere omstandigheden die het onaanvaardbaar zouden maken dat het hof aan deze eindbeslissing zou zijn gebonden, is volgens het hof niet gebleken.

Het hof — dat niet heeft geoordeeld dat de goede procesorde eraan in de weg staat dat de verkoper van haar litigieuze stelling terugkomt — had zich niet gebonden moeten achten aan de eindbeslissing in het tussentijds hoger beroep dat de verkoper geacht werd de koper te hebben misleid tenzij de verkoper erin slaagt tegenbewijs te leveren, nu de grondslag van zijn (slechts) aan vermoedens ontleende redenering was verdwenen doordat de verkoper — na terugwijzing — van haar stelling was teruggekomen. Het hof had zijn oordeel moeten heroverwegen om te voorkomen dat het einduitspraak zou doen op basis van een voor zijn oordeel cruciaal doch inmiddels achterhaald uitgangspunt. In aansluiting op het vorenstaande klaagt het middel terecht over het passeren van het bewijsoordeel nu zonder nadere motivering onbegrijpelijk is waarom dit bewijsaanbod niet terzake dienende zou zijn. Voorts is onbegrijpelijk het oordeel van het hof dat het beding in de transportakte dat het verkochte wordt aanvaard in de feitelijke staat waarin het zich ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst bevond, slechts betekent dat de verkoper niet aansprakelijk is voor eventuele zichtbare gebreken maar niet dat de verkoper evenmin instaat voor onzichtbare gebreken. Uit de tekst van deze bepaling valt een dergelijk onderscheid, dat in het processuele debat door geen van partijen is verdedigd, niet af te leiden, terwijl ook overigens zonder nadere, evenwel geheel ontbrekende, motivering niet valt in te zien waarop dit door het hof gemaakte onderscheid kan worden gebaseerd.

Ten onrechte heeft het hof het beroep van eiseres, mede met een beroep op het bepaalde in art. 6:89BW en art. 7:23 BW, dat verweerster niet (tijdig) aan haar klachtplicht heeft voldaan, verworpen. Onjuist is ’s hofs overweging dat voormelde bepalingen niet gelden voor onrechtmatig handelen. In de context van art. 7:23 lid 2 BW heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 21 april 2006, NJ 2006, 272 geoordeeld dat de hier bedoelde bepalingen gelden voor iedere rechtsvordering van de koper die — en ieder verweer van de koper dat — feitelijk gegrond is op het niet-beantwoorden van de afgeleverde zaak aan de overeenkomst, ook indien door de koper op deze grondslag een rechtsvordering uit onrechtmatige daad wordt gebaseerd. Hetzelfde moet worden aangenomen voor de regel van art. 7:23 lid 1 en voorart. 6:89, waarvan art. 7:23 een precisering vormt. Art. 6:89 en art. 7:23 lid 1 strekken er mede toe de schuldenaar in zoverre te beschermen dat deze erop moet kunnen rekenen dat de schuldeiser die meent dat de verrichte prestatie niet aan de overeenkomst beantwoordt, zulks met spoed aan de schuldenaar mededeelt. Het hof heeft voorts miskend dat op verweerster in verband met het bepaalde in art. 6:89 BW en in art. 7:23 BW de verplichting rustte te stellen, en bij gemotiveerde betwisting te bewijzen, dat en op welke wijze zij tijdig en op een voor eiseres kenbare wijze heeft geklaagd over de onderhavige tekortkoming. Voorts had het hof bij de beantwoording van de vraag of het tankstation ondanks de bodemverontreiniging voldoet aan het conformiteitsvereiste van art. 7:17, alle van belang zijnde omstandigheden in aanmerking behoren te nemen, waaronder ook de mededelingen die de verkoper over de zaak heeft gedaan. Daarbij is van belang dat ook indien de aanwezigheid van bodemverontreiniging niet in de weg zou staan aan het gebruik van het tankstation (zoals het hof heeft geoordeeld), toch sprake kan zijn van non-conformiteit indien verweerster op grond van mededelingen van eiseres de aanwezigheid van bodemverontreiniging niet behoefde te verwachten.

Partij(en) J.G. Ploum, te Kerkrade, eiseres tot cassatie, verweerster in het voorwaardelijk incidentele beroep, adv. mr. M. Ynzonides, tegen Smeets en Geelen Tankstations B.V., te Kerkrade, verweerster in cassatie, eiseres in het voorwaardelijk incidentele beroep, adv. mr. M.E. Gelpke.

Uitspraak

66

Hof (tussenarrest d.d. 20 december 2001): 4.De beoordeling In het principaal en incidenteel appel: 4.1 In hoger beroep wordt uitgegaan van het volgende: a) Ploum heeft een perceel grond te kerkrade met daarop een tankstation en verdere aanhorigheden (hierna: het tankstation) tegen een prijs van f.1.000.000 verkocht en op 21 januari 1994 geleverd aan Smeets; Ploum had dit tankstation op 30 december 1987 gekocht van de B.V. en dit station is aan haar op 26 september 1988 geleverd; BP Nederland B.V. (hierna: BP) was toen de huurster van het tankstation; bij de verkoop van het tankstation aan Smeets werd Ploum vertegenwoordigd door haar echtgenoot, die van beroep notaris is; Smeets exploiteert in totaal een vijftiental tankstations. b) In de transportakte, waarbij het tankstation aan Smeets werd geleverd, staan o.m. de volgende zinsneden: (i) In de aanhef: ‘het verkochte, door koper te gebruiken als tankstation met verkoopruimte. Ten aanzien van dit gebruik van het verkochte heeft verkoper meegedeeld, dat voor zover hem bekend is, dit gebruik op publiek- of privaatrechtelijke gronden is toegestaan.’ (ii) Art. 2, lid 3: ‘Het verkochte wordt aanvaard in de feitelijke staat, waarin het zich ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst bevond, (…);’ (iii) Art. 4: ‘Voorts verklaart koper van verkoper te hebben ontvangen: (…)

— proces-verbaal sanering tankstation…, gedateerd zeven en twintig mei negentienhonderd acht en tachtig; — rapport van Geoconsult Grondmechanika & Milieutechniek de dato zeven en twintig januari negentienhonderd twee en negentig betreffende een uitgevoerd milieukundig grondonderzoek ter plaatse van de ondergrondse LPG-tank.’ (iv) Art. 5, aanhef en lid f: ‘Verkoper garandeert het volgende: (…) aan hem per dat tijdstip (zijnde bij het aangaan van de koopovereenkomst) van overheidswege of door nutsbedrijven geen veranderingen betreffende het verkochte waren voorgeschreven of aangekondigd, welke toen nog niet waren uitgevoerd.’ c) In de eerste helft van 1988 is bedoeld tankstation verbouwd; bij deze verbouwing is de heer Ploum van architectenbureau Ploum opgetreden als architect voor de rechtsvoorganger van Ploum en de toenmalige huurster BP; in de bouwverslagen van deze verbouwing (producties 6 en 7 bij de conclusies van eis) staat o.m.

— bouwverslag no. 5 d.d. 16 en 24 maart 1988, punt 7: ‘Aangezien de exacte resultaten van het grondonderzoek lang op zich hebben laten wachten (…) en de vervuiling omvangrijker is als werd aangenomen (…) is de planning op de bespreking d.d. 16 maart 1988 bijgesteld…’

— bouwverslag no. 6 d.d. 7 april 1988, punt 8: ‘(…) Tevens heeft de heer Ploum een nieuwe bespreking tussen INTRON en de gemeente belegd met als doel minder grond te saneren en zo mogelijk de tanks te laten zitten (…)’ d) In november 1993 is in opdracht van BP door Ingenieursbureau Van Limborgh Zuid B.V. een saneringsplan voor het tankstation opgesteld; bij dit plan waren gevoegd een indicatief bodemonderzoek van november 1992 en een nader onderzoek van oktober 1993; e) De Gedeputeerde Staten van de provincie Limburg hebben bij brief van februari 1994 aan BP meegedeeld dat het betreffende perceel was opgenomen in het provinciale

67

saneringsprogramma; de echtgenoot van Ploum heeft een afschrift van deze brief bij schrijven van 21 maart 1994 gestuurd aan Smeets; laatstgenoemde heeft bij brief d.d. 27 maart 1995 bij Ploum geklaagd over de bodemverontreiniging en over de door Smeets gestelde verzwijging door Ploum van die verontreiniging; f) In opdracht van Smeets is door Laboran International ten aanzien van bedoeld tankstation een aanvullend nader bodemonderzoek verricht. In het door dit bureau uitgebracht rapport d.d. 17 december 1997 is o.m. vermeld: (i) een aromatenverontreining bij de voormalige afleverzuil van de mengsmering van circa 1,5 m3; (ii) een sterke dieselverontreiniging aan de voorzijde van de shop, welke wordt geschat op circa 700 m3 en waarbij de omvang van de totale dieselverontreiniging wordt geschat op circa 1650 m3; (iii) een lichte verontreiniging met xyleen van het grondwater, stroomafwaarts van de kern van de verontreiniging. g) Smeets heeft in de onderhavige procedure van Ploum gevorderd schadevergoeding, op te maken bij staat, primair op grond van een toerekenbare tekortkoming of onrechtmatig gedrag van Ploum en subsidiair op grond van dwaling. Aan deze vorderingen heeft Smeets — kort samengevat — ten grondslag gelegd: 1. Primair: hoewel Ploum op de hoogte was van de bodemverontreiniging, heeft zij haar mededelingsplicht verzaakt; ook is zij haar garantieverplichtingen niet nagekomen, aangezien zij bekend was met de verontreiniging en het haar bekend was dat een verdere sanering te verwachten viel; het door Ploum geleverde beantwoordt niet aan de koopovereenkomst in de zin van art. 7:17 BW; voorts is de verzwijging van de bodemverontreiniging onrechtmatig jegens Smeets; 2. Subsidiair: Smeets zou, indien zij bekend was geweest met de toestand van het perceel niet of niet op dezelfde voorwaarden hebben gekocht, hetgeen Ploum heeft moeten begrijpen. h) Ploum heeft ter afwering van bedoelde vorderingen — kort samengevat — aangevoerd: 1. Gelet op het hierboven onder 4.1. sub e) gestelde heeft Smeets, nadat zij de bodemverontreiniging had ontdekt, niet binnen bekwame spoed bij Ploum geprotesteerd (art. 6:89 BW en art. 7:23 lid 1 BW); 2. Subsidiair: op grond van de hierboven onder 4.1. sub b) onder (ii) vermelde bepaling in de transportakte heeft Smeets het tankstation aanvaard in de feitelijke staat, waarin dit zich ten tijde van de koopovereenkomst bevond; het betreft een exoneratiebeding, waaraan Smeets als deskundige op het gebied van de exploitatie van tankstations ten opzichte van Ploum als leek op dat gebied is gebonden; Ploum heeft met betrekking tot de afwezigheid van bodemverontreiniging geen garantie verstrekt; 3. Meer subsidiair: Smeets, die te dezen als deskundige moet worden beschouwd, heeft niet voldaan aan haar onderzoeksplicht; zij had een oriënterend bodemonderzoek moeten verrichten; 4. Ploum heeft geen essentiële informatie achtergehouden; zij was niet op de hoogde van de hierboven onder 4.1. sub c) en d) bedoelde bescheiden; Smeets heeft van deze bescheiden, althans van de bouwverslagen, kunnen kennis nemen, want deze bevonden zich in een ordner, die voorafgaande aan de koopovereenkomst aan Smeets ter inzage is gegeven; Ploum is pas op 26 september 1988 juridisch eigenaar van het tankstation geworden; uit de onder 4.1. sub b) onder (iii) bedoelde geschriften blijkt dat het in 1988 slechts om een deelsanering ging en in 1992 om een onderzoek naar slechts een gedeelte van het terrein; 5. Ploum heeft evenmin onrechtmatig ten opzichte van Smeets gehandeld; er is ook geen sprake van verschoonbare dwaling; 6. Smeets heeft geen schade geleden.

68

i) Bij het beroepen vonnis heeft de rechtbank Smeets toegelaten te bewijzen feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat Ploum bij het totstandkomen van de koopovereenkomst op de hoogte was van de aanwezige bodemverontreiniging op het onder 4.1. sub a) bedoelde perceel en dat Ploum Smeets welbewust heeft misleid door het niet melden van de aanwezigheid van die bodemverontreiniging. De rechtbank heeft daartoe — kort samengevat — overwogen: (i) Op de onder 4.1. sub b onder (i) en (ii) vermelde bepalingen in de transportakte stuiten in beginsel af de beroepen van Smeets op art. 7:17 BW. en op dwaling (r.o.3.1.); (ii) Ploum kan zich echter niet met succes op die verweren beroepen, indien zij heeft gegarandeerd dat er geen bodemverontreiniging was dan wel indien een dergelijk beroep naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (r.o.3.2.); (iii) Er is niet gesteld of gebleken dat Ploum heeft gegarandeerd dat het gekochte te gebruiken zou zijn als tankstation en evenmin dat de grond niet vervuild zou zijn; het beroep op het niet beantwoorden van het gekochte en geleverde aan de overeenkomst faalt derhalve; de vraag of Smeets binnen bekwame tijd na de ontdekking van de bodemverontreiniging daarover heeft geklaagd is daarom voor de beslissing niet relevant (r.o.3.3); (iv) Het is aan Smeets om haar stellingen te bewijzen dat Ploum op de hoogte was van de bodemverontreiniging en dat Ploum haar, Smeets, welbewust heeft misleid; indien Smeets in die bewijslevering slaagt, geldt het hiervoor sub (ii) overwogene; in dat geval heeft Ploum een onrechtmatige daad begaan (r.o.3.6.).

Voorts in het principaal beroep: 4.2 De grieven 1 en 2 hangen nauw met elkaar samen en hebben betrekking op de hierboven onder 4.1. sub i) onder (i) t/m (iii) vermelde overwegingen van de rechtbank.

Het hof zal deze grieven gezamenlijk behandelen. Ter toelichting van deze grieven heeft Smeets — zakelijk samengevat — het volgende aangevoerd.

4.2.1 Door de aanwezigheid van de bodemverontreiniging voldoet het verkochte niet aan het conformiteitvereiste van art. 7:17 BW. 4.2.2 Indien er sprake is van ernstige verontreiniging, zoals in casu het geval is, is een beroep op exoneratie uitgesloten, ook indien de verkoper zelf niets van de verontreiniging wist (verg. HR 28 januari 2000, NJ2000, 575).

4.2.3 Bovendien houdt de onder 4.1. sub b) onder (ii) vermelde bepaling art. 2 lid 3 in de transportakte geen exoneratie in (verg. HR 9 oktober 1992, NJ 1994, 289).

4.2.4 De onder 4.1. sub b) onder (i) vermelde clausule bevat bovendien een impliciete garantie.

4.3 Bedoelde grieven treffen om de na te noemen redenen geen doel.

4.3.1 De clausule in de leveringsakte, inhoudende ‘het verkochte, door koper te gebruiken als tankstation met verkoopruimte. Ten aanzien van dit gebruik van het verkochte heeft verkoper meegedeeld, dat voorzover hem bekend is, dit gebruik op publiek- of privaatrechtelijke gronden is toegestaan’ houdt geen (impliciete) garantie in dat er geen ernstige bodemverontreiniging was. Ook heeft de enkele aanwezigheid van

69

bodemverontreiniging nog niet tot gevolg dat het perceel niet voldeed aan het conformiteitvereiste van art. 7:17 BW. 4.3.2 De aanwezigheid van bodemverontreiniging staat immers op zichzelf het gebruik van het verkochte als tankstation met verkoopruimte niet in de weg, maar heeft slechts tot gevolg dat de bodem gesaneerd dient te worden, waarmee in het algemeen niet onbelangrijke kosten zijn gemoeid.

4.3.3 De clausule ‘Het verkochte wordt aanvaard in de feitelijke staat waarin het zich ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst bevindt’ betekent redelijkerwijs slechts dat de verkoper niet aansprakelijk is voor eventuele zichtbare gebreken, maar niet dat de verkoper evenmin in staat voor onzichtbare gebreken; in de clausule is immers niet expliciet opgenomen dat de verkoper zich ook voor onzichtbare gebreken heeft vrij getekend; als uitzondering op de gewone aansprakelijkheidsregels dienen exoneratieclausules beperkend te worden uitgelegd.

4.3.4 De onder 4.2.2. vermelde stelling van Smeets dat bij ernstige bodemverontreiniging een beroep op exoneratie is uitgesloten, vindt geen steun in het recht.

4.3.5 Het door Smeets gedaan beroep op de hierboven vermelde jurisprudentie maakt een en ander niet anders, nu de betreffende arresten kennelijk betrekking hebben op met de onderhavige casus onvergelijkbare situaties.

4.4 Grief 3 van Smeets komt op tegen de hierboven onder 4.1 sub i) onder (iv) vermelde overweging van de rechtbank. Ter toelichting van deze grief heeft Smeets — kort samengevat — het volgende aangevoerd.

4.4.1 Ploum heeft niet voldaan aan haar informatieplicht om mee te delen dat er sprake was van bodemverontreiniging, althans om mee te delen wat zij daarvan wist. Zij heeft nagelaten de hierboven onder 4.1. sub c) en/of d) bedoelde bescheiden aan Smeets te doen toekomen, want anders zouden deze wel zijn opgenomen in de transportakte tezamen met de in die akte wel genoemde bescheiden welke hierboven onder 4.1. sub b) onder (iii) zijn vermeld.

4.4.2 Het is daarom aan Ploum om te bewijzen dat zij aan haar mededelingsplicht heeft voldaan.

4.5 Grief 3 treft doel.

4.5.1 Voorop wordt gesteld dat eventuele wetenschap van degene, die bij het sluiten van de koopovereenkomst namens Ploum als lasthebber is opgetreden, te weten haar echtgenoot, aan Ploum dient te worden toegerekend.

4.5.2 Ploum heeft wel aangevoerd, dat zij niet op de hoogte was van de inhoud van de bewuste bouwverslagen en van de overige in 4.1. sub d) bedoelde bescheiden, alsmede dat een of meer van deze stukken waren opgenomen in een ordner, welke haar echtgenoot ten tijde van de onderhandelingen over de aankoop van het tankstation aan Smeets heeft overhandigd, maar Smeets heeft dit ontkend. 4.5.3. Aan de omstandigheid dat volgens Ploum een of meer van bedoelde bescheiden in de ordner zaten, welke haar echtgenoot aan Smeets zou hebben overhandigd, dient naar het oordeel van het hof het vermoeden te worden ontleend dat die echtgenoot op de hoogte was van de inhoud van

70

die stukken, omdat niet aannemelijk is dat deze echtgenoot, die van beroep notaris is, als belangenbehartiger voor zijn vrouw heeft nagelaten om kennis te nemen van bescheiden, die met het oog op de daarmee gemoeide kosten van invloed konden zijn op de te bedingen prijs voor de onroerende zaak, welke hij voor zijn vrouw diende te verkopen.

4.5.4 Uitgaande van de veronderstelling dat de echtgenoot van Ploum wel degelijk kennis heeft genomen van die bescheiden, behoort voorts aan de omstandigheid dat in de transportakte wel de onder 4.1. sub b onder (iii) genoemde bescheiden zijn opgenomen en niet tevens de onder 4.1. sub c) en/of b) bedoelde stukken, het vermoeden te worden ontleend dat laatstbedoelde bescheiden niet ter kennis van Smeets zijn gebracht, ook niet als onderdeel van de ordner met stukken. Er mag immers vanuit worden gegaan dat, indien de andere op de bodemverontreiniging betrekking hebbende stukken w茅l ter kennis van Smeets zouden zijn gebracht, de echtgenoot van Ploum met diens wetenschap als notaris ter voorkoming van procedures als de onderhavige het belang van die bescheiden zou hebben onderkend en deze daarom tezamen met de onder 4.1. sub b onder (iii) vermelde relatief geruststellende bescheiden, welke 贸贸k op de bodemverontreiniging betrekking hebben en w茅l in de transportakte werden genoemd, zou hebben doen opnemen.

4.5.5 Een en ander brengt met zich dat Ploum, behoudens door haar te leveren tegenbewijs, geacht moet worden Smeets voor wat de bodemverontreiniging aangaat opzettelijk te hebben misleid, hetgeen, ook los van de gesloten koopovereenkomst, ten opzichte van laatstgenoemde onrechtmatig is.

4.5.6 De door beide partijen mede besproken vraag of Smeets wel heeft voldaan aan haar onderzoeksplicht kan buiten bespreking blijven, omdat Smeets gelet op de bescheiden, welke op de bodemverontreiniging betrekking hadden en in de transportakte werden opgenomen, er op mocht vertrouwen dat zij door haar wederpartij omtrent die bodemverontreiniging juist en volledig werd voorgelicht; dit klemt temeer, nu de lasthebber van Ploum een notaris betrof en in het maatschappelijk verkeer aan uitingen van notarissen veel waarde pleegt te worden gehecht.

4.5.7 Overeenkomstig het door haar gedane algemeen luidend bewijsaanbod zal Ploum worden toegelaten om het onder 4.5.5. bedoelde tegenbewijs bij te brengen. Daartoe zal Ploum tenminste dienen aan de tonen, dat haar echtgenoot niet op de hoogte was van meerbedoelde bouwverslagen, alsmede dat deze zich in de betreffende ordner bevonden.

4.5.8 De slotsom is dat het beroepen vonnis derhalve behoort te worden vernietigd en dat de zaak moet worden verwezen naar de rechtbank om met inachtneming van het in dit arrest overwogene de zaak verder te behandelen en te beslissen.

4.6 Indien Ploum geen van de twee bewijsonderdelen waarmaakt of uitsluitend bewijst dat de bouwverslagen wel in de bewuste ordner hebben gezeten, maar niet tevens dat haar echtgenoot niet van de inhoud van die verslagen op de hoogte was, moet worden aangenomen dat Smeets is misleid en zijn de primaire vorderingen van Smeets toewijsbaar.

4.7 Indien Ploum uitsluitend slaagt in het bewijs dat haar echtgenoot niet op de hoogte was van de inhoud van de bouwverslagen maar wel waarmaakt dat die verslagen in de bewuste ordner zaten, is er sprake van wederzijdse dwaling. Alsdan dient de vraag te worden beantwoord voor wiens risico deze wederzijdse dwaling komt. Naar het oordeel van het hof behoort dit risico dan voor rekening van Ploum als verkoopster te komen.

71

Voorts in het incidenteel appel: 4.8 Grief I van Ploum heeft betrekking op de laatste zin van de hierboven onder 4.1. sub i) onder (iii) vermelde overweging van de rechtbank.

4.8.1 In haar toelichting op deze grief heeft Ploum aangevoerd dat Smeets niet, althans niet tijdig heeft voldaan aan haar klachtplicht (zie hierboven onder 4.1. sub e) en onder h) sub 1) en dat de rechtbank reeds op grond van dit meest verstrekkende verweer de vorderingen van Smeets van de hand had moeten wijzen.

4.9 Voorop wordt gesteld dat bedoeld verweer, indien gegrond, alleen zal kunnen opgaan voor zover de vorderingen van Smeets uitsluitend zijn gebaseerd op de contractuele relatie tussen partijen (toerekenbare tekortkoming en dwaling), maar niet voorzover de primaire vorderingen van Smeets zijn gebaseerd op onrechtmatige daad. Voor onrechtmatige daad gelden immers bedoelde artikelen niet. Gelet hierop is bedoeld verweer, indien al gegrond, niet beslissend voor de toewijsbaarheid van alle vorderingen van Smeets en was het reeds om die reden minder geïndiceerd om dit verweer als eerste te onderzoeken. Voor dit laatste is nog minder reden, nu, zoals hierna zal blijken, dit verweer faalt.

4.10 In het onderhavige geval is bedoeld verweer uitsluitend relevant, indien zich na de bewijslevering de hierboven onder 4.7. vermelde situatie zal voordoen. Voor dat geval geldt het volgende.

4.10.1 Vaststaat dat het de echtgenoot van Ploum is geweest, die de onder 4.1. sub e) bedoelde aanschrijving van de provincie Limburg heeft doorgestuurd naar Smeets, zodat Ploum via haar lasthebber geacht moet worden nog eerder dan Smeets op de hoogte te zijn geweest van de bodemverontreiniging.

4.10.2 Nu Ploum dus geacht moet worden reeds op de hoogte te zijn geweest van die bodemverontreiniging en nu haar de op art. 6:88 lid 1 BW stoelende bevoegdheid toekwam om Smeets deswege een termijn te stellen, valt niet in te zien dat Ploum enig redelijk belang had bij een daadwerkelijke klacht van Smeets over die bodemverontreiniging, zodat het betreffende verweer reeds daarom van de hand moet worden gewezen.

4.10.3 Hiernaast geldt het volgende. Bij het te dezen in hoger beroep gehouden pleidooi is namens Smeets bij monde van een van haar directeuren aangevoerd, dat hij onmiddellijk na de toezending door de echtgenoot van Ploum van de aanschrijving van de provincie Limburg van februari 1994 telefonisch bij bedoelde echtgenoot van Ploum over de bodemverontreiniging heeft geklaagd, dat deze hem toen heeft verwezen naar BP als degene die als voormalig huurster van het tankstation verantwoordelijk was voor de bodemverontreiniging, dat hij zich daarna in verbinding heeft gesteld met laatstgenoemde en dat het vervolgens na inschakeling van de juridische afdeling van BP bijna een jaar heeft geduurd voordat BP de aansprakelijkheid had verworpen. Uitsluitend om die reden had Smeets zich volgens haar zeggen pas op 27 maart 1995 wederom tot Ploum gewend.

4.10.4 Ploum heeft bij dat pleidooi de onder 4.10.3 vermelde stellingen van Smeets wel ontkend, maar zij heeft dit slechts bij monde van haar raadsman ‘bij gebrek aan wetenschap’ gedaan. De door Smeets geschetste gang van zaken omtrent haar reactie op de aanschrijving van de provincie is echter zó voor de hand liggend en de ontkenning daarvan namens Ploum ‘bij gebrek aan wetenschap’ zó weinig zeggend, dat die gang van

72

zaken voor juist mag worden gehouden, nu Ploum te dien aanzien geen tegenbewijs heeft bijgebracht en op dat punt evenmin een gespecificeerd bewijsaanbod heeft gedaan.

4.10.5 Een en ander brengt met zich dat grief 1 geen doel kan treffen.

4.11 Grief II houdt in dat Smeets niet heeft bestreden dat BP de mogelijke oorzaak van de vervuiling is en evenmin dat Ploum noch haar rechtsvoorganger die verontreiniging hebben veroorzaakt. Smeets heeft daaraan de conclusie verbonden dat de vorderingen van Smeets reeds om die reden hadden moeten worden afgewezen.

4.12 Grief II vindt geen steun in het recht en kan mitsdien evenmin doel treffen.

4.12.1 Het enkele feit dat noch Ploum noch haar rechtsvoorganger de bodemverontreiniging hebben veroorzaakt staat er geenszins aan in de weg dat Ploum desondanks als verkoopster van een tankstation, waarvan de ondergrond is vervuild, ten opzichte van Smeets als koopster van dat station voor wat die verontreiniging aangaat aansprakelijk kan zijn.

4.13 Nu de grieven falen, dient het incidenteel beroep te worden verworpen.

Voorts in het principaal en incidenteel appel: 4.14 Ploum zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van deze instantie worden verwezen.

5.De uitspraak Het hof: Op het principaal beroep: — vernietigt het vonnis, waarvan beroep; — bepaalt dat Ploum ten overstaan van de rechtbank moet worden toegelaten om het onder 4.5.5. bedoelde tegenbewijs te leveren tegen de onder 4.5.3. en 4.5.4. vermelde vermoedens; — verwijst de zaak ter verdere behandeling en beslissing met inachtneming van dit arrest naar de rechtbank te Maastricht.

Op het incidenteel beroep: — verwerpt dit beroep.

Voorts op het principaal en incidenteel beroep: — veroordeelt Ploum in de kosten van deze instantie en begroot deze kosten tot deze uitspraak aan de zijde van Smeets in het principaal appel op f.475 aan verschotten en op f.5100 aan salaris procureur en in het incidenteel appel op nihil aan verschotten en op f.2550 aan salaris procureur.

Hof (eindarrest d.d. 31 mei 2005): in principaal en incidenteel appel 4.1 Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.

4.1.1 Ploum heeft aan Smeets verkocht en op 21 januari 1994 geleverd een perceel grond met tankstation te Kerkrade; het tankstation was destijds verhuurd aan BP Nederland B.V. (verder BP). In februari 1994 hebben Gedeputeerde Staten van de provincie Limburg aan BP medegedeeld dat het betreffende perceel was opgenomen in het provinciale

73

saneringsprogramma van de provincie; een afschrift. van deze mededeling is door de echtgenoot van Ploum, H.J.M. van de Weijer, op 21 maart 1994 aan Smeets gestuurd.

4.1.2 In onderhavige procedure heeft Smeets van Ploum gevorderd schadevergoeding, op te maken bij staat, primair op grond van toerekenbare tekortkoming of onrechtmatige daad en subisidiair op grond van dwaling. De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 25 mei 2000 Smeets toegelaten te bewijzen feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat Ploum bij het tot standkomen van de koopovereenkomst op de hoogt was van de aanwezige bodemverontreiniging op het onder 4.1.1. bedoelde perceel en dat Ploum Smeets welbewust heeft misleid door het niet melden van de aanwezigheid van die bodemverontreiniging. Bij arrest van 20 december 2001, verbeterd bij herstelaarest van 16 mei 2002, heeft dit hof voormeld tussenvonnis vernietigd en geoordeeld dat Ploum, behoudens door haar te leveren tegenbewijs, geacht moet worden Smeets voor wat de bodemverontreiniging betreft opzettelijk te hebben misleid, alsmede Ploum toegelaten ten overstaan van de rechtbank bedoeld tegenbewijs te leveren en de zaak ter verdere afdoening terugverwezen naar de rechtbank.

4.1.3 Bij het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank geoordeeld dat Ploum niet is geslaagd in haar bewijsopdracht, voor recht verklaard dat Ploum toerekenbaar is tekortgeschoten in haar verplichtingen jegens Smeets door haar voorafgaand aan de koopovereenkomst niet te wijzen op de noodzaak tot sanering en Ploum veroordeeld tot vergoeding van de ten gevolge van deze tekortkoming door Smeets geleden schade, nader op te maken bij staat, alsmede Ploum veroordeeld in de proceskosten.

Voorts in het principaal beroep: 4.2 De gieven 1, 2 (deels) en 3 tot en met 5 komen erop neer dat Ploum terugkomt op haar aanvankelijk in de procedure tot de conclusie na enquĂŞte d.d. 1 augustus 2002 aangehangen stelling dat een of meer van de nader te noemen stukken zich niet in de voor de koop aan Smeets overhandigde ordner hebben bevonden; deze stukken betreffen de bouwverslagen nr. 5 van 16 en 24 maart 1988 en nr. 6 van 7 april 1988 en de rapportage van Intron B.V. van maart 1988. Grief 2 betreft voor het overige de bewijswaardering, grief 6 de verklaring voor recht en grief 7 eigen schuld van Smeets.

4.3 Volgens Smeets kunnen de eerste groep grieven niet slagen omdat aan het arrest van 20 december 2001 gezag van gewijsde toekomt nu Ploum daartegen niet tijdig beroep in cassatie heeft ingesteld. Dit verweer faalt. Bedoeld arrest is geen eindarrest, nu het dictum niet inhoudt een beslissing die ten opzichte van (een van) de betrokken partijen is aan te merken als een beslissing waarmee aan het geding omtrent enig deel van het gevorderde een einde wordt gemaakt (vgl. HR 4 februari 2005; LJNAR6188). Het arrest is derhalve een tussenarrest en dateert van voor de wijziging van het wetboek van burgerlijke rechtsvordering, zodat daartegen ingevolge artikel 401a (oud) Rv., behoudens de hier niet terzake doende uitzondering, ook beroep in cassatie tegelijk met het eindarrest kan worden ingesteld.

4.4 Onder meer aan de onder 4.2. bedoelde later door Ploum verlaten stelling heeft het hof bij arrest van 20 december 2001 het vermoeden ontleend dat de echtgenoot van Ploum op de hoogte was van de inhoud van die stukken en daarmede van de verontreiniging en is het hof tot de zonder enig voorbehoud gegeven eindbeslissing gekomen dat Ploum, behoudens door haar te leveren tegenbewijs, geacht moet worden Smeets voor wat de bodemverontreiniging aangaat opzettelijk te hebben misleid, hetgeen, ook los van de gesloten koopovereenkomst, ten opzichte van Smeets onrechtmatig is (r.o. 4.5.5. van het arrest van 20 december 2002). Voor een eindbeslissing geldt de, op beperking van het processuele debat gerichte, regel dat de rechter daarop in dezelfde instantie niet meer kan terugkomen, behoudens indien bijzondere omstandigheden het

74

onaanvaardbaar zouden maken dat de rechter. aan de eindbeslissing in kwestie zou zijn gebonden. Dit laatste kan met name het geval zijn indien sprake is van een evidente feitelijke of juridische misslag van de rechter of indien de desbetreffende beslissing blijkt te berusten op een, niet aan de belanghebbende partij toe te rekenen, onjuiste feitelijke grondslag. (o.m. HR 16 januari 2004, NJ 2004, 318).

4.5 Van dergelijke bijzondere omstandigheden is niet gebleken. Ploum heeft weliswaar aangevoerd dat het poneren van de aanvankelijke stelling dat de stukken zich bevonden in de ordner die aan Smeets is overhandigd, het gevolg is van een vergissing van de voormalig, raadsman van Ploum, maar niet gezegd kan worden dat deze vergissing niet aan Ploum kan worden toegerekend.

Bij memorie van grieven tegen het eindvonnis, pag. 8 en 10, stelde Ploum, dat tot aan het pleidooi in het eerdere hoger beroep d.d. 8 november 2001 nimmer in enig stuk, noch bij pleidooi in eerste aanleg, het standpunt was ingenomen dat de gewraakte stukken (bouwverslagen en, Intronrapport) zich in de ordner hadden bevonden en dat de desbetreffende opmerking van de advocaat van Ploum bij eerstgenoemd pleidooi had te gelden als een slip of the tongue.

Bij conclusie van antwoord sub 22 echter stelde Ploum, dat Smeets ook inzage had gehad in het onderzoeksrapport van Intron van maart 1988. In de context van de stellingname van Ploum, inhoudende dat Smeets de gehele ordner en daarmee alle relevante stukken hadden ingezien (zie. pag 9 conclusie van antwoord bovenaan), kan alinea 22 van de conclusie van antwoord niet anders worden gelezen dan dat het onderzoeksrapport van intron van maart 1988 in de ordner gezeten heeft.

In de conclusie van antwoord sub 28 wordt dit nog eens met zoveel woorden genoemd.

Voor de conclusie van dupliek sub 4 geldt hetzelfde als voor de conclusie van antwoord sub 22.

Gelet hierop is feitelijk onjuist dat nimmer eerder in de procedure dan bij gelegenheid van het pleidooi van 8 november 2001 het standpunt zou zijn ingenomen dat de bouwverslagen en het Intronrapport van maart 1988 in de ordner zaten. Dat betekent tegelijk dat al veel eerder Ploum (c.q. Van der Weijer) in de gelegenheid was om te constateren dat haar advocaat zich had vergist.

Dat Ploum de vergissing eerst thans in het hoger beroep tegen het eindvonnis rectificeert, komt, nog afgezien van de vraag of een handeling van de advocaat uit de aard der zaak aan de partij behoort te worden toegerekend, derhalve geheel voor rekening van Ploum.

4.6 Ook het oordeel van het hof dat Smeets erop mocht vertrouwen dat zij door haar wederpartij omtrent de bodemverontreiniging juist en volledig werd voorgelicht (r.o.

4.5.6. van het arrest van 21 december 2001) is een zonder enig voorbehoud gegeven eindbeslissing waarop het hof niet kan terugkomen.

4.7 De conclusie is dat de grieven 1, 3 tot en met 5, 7 en grief 2 (deels) falen.

4.8 Grief 2 betreft voor het overige de bewijswaardering. Zoals het hof in het tussenarrest heeft overwogen (r.o. 4.5.7.) zal Ploum tenminste dienen aan te tonen dat haar echtgenoot niet op de hoogte was van meerbedoelde bouwverslagen, alsmede dat deze zich in de betreffende ordner bevonden. Ploum heeft slechts ĂŠĂŠn getuige, haar echtgenoot Van der Weijer, voorgebracht. Deze heeft weliswaar verklaard dat hij niet op de hoogte was van de bouwverslagen en evenmin van de verontreiniging, maar, zoals de rechtbank terecht heeft geoordeeld, vindt deze verklaring geen enkele steun in enig ander bewijsmiddel. In hoger beroep beeft Ploum verklaringen overgelegd waaruit, aldus Ploum, volgt dat zijzelf noch haar echtgenoot de bouwverslagen, de rapportage van Intron B.V. en het saneringsplan van 1993 hebben ontvangen en/of daar kennis van

75

hebben genomen en zij biedt aan de personen van wie die verklaringen afkomstig zijn onder ede te doen horen. Indien de betreffende personen hun verklaringen onder ede bevestigen dan nog staat daarmede niet vast dat de betreffende stukken Ploum en haar echtgenoot niet op andere wijze hebben bereikt, dan wel dat zij niet op andere wijze daarvan kennis hebben gekregen. Aan het terzake gedane bewijsaanbod zal derhalve als niet terzake dienend worden voorbijgegaan. Nu Ploum haar stelling dat de bouwverslagen in de ordner zaten heeft verlaten is evenmin voldaan de bewijsopdracht met betrekking tot het tweede bewijsonderdeel. Het vermoeden dat Ploum, althans haar echtgenoot, Smeets bewust heeft misleid is derhalve niet weerlegd. Deze misleiding levert naast een onrechtmatige daad tevens wanprestatie op, zodat de gevorderde verklaring voor recht terecht door de rechtbank is toegewezen. Het tweede gedeelte van grief 2, alsmede grief 6 falen derhalve eveneens.

4.9 Ploum zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het principale beroep worden veroordeel.

Voorts in het incidentele beroep: 4.10 Nu alle grieven in het principale appel falen is de voorwaarde van het incidentele appel niet vervuld en behoeft de incidentele grief geen nadere bespreking. In incidenteel hoger beroep kan een kostenveroordeling achterwege blijven (vgl. HR 10 juni 1988, NJ 1989, 30).

Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen, doordat het Gerechtshof in zijn ten deze bestreden arresten op de daarin vermelde gronden heeft recht gedaan als in het dictum van die arresten is aangegeven, zulks om de navolgende, zonodig in onderlinge samenhang te beschouwen redenen.

Inleiding 1 Deze zaak draait rond de verkoop en levering begin 1994 door Ploum, die daarbij werd vertegenwoordigd door haar echtgenoot Van de Weijer (notaris van beroep), van een perceel grond met daarop een tankstation aan Smeets. Kort daarna heeft Smeets bij Ploum geklaagd over bodemverontreiniging die door Ploum in het kader van de verkoop zou zijn verzwegen. In deze procedure vordert Smeets op grond van primair toerekenbare tekortkoming of onrechtmatige daad en subsidiair dwaling een verklaring voor recht en schadevergoeding op te maken bij staat in verband met de noodzakelijke sanering van de bodem. Daarbij stelt Smeets zich onder andere op het standpunt dat de verzwijging van de bodemverontreiniging door Ploum onrechtmatig jegens Smeets is. In eerste aanleg heeft de Rechtbank Smeets toegelaten tot bewijs van haar stelling dat Ploum ten tijde van de totstandkoming van de koopovereenkomst op de hoogte was van de bodemverontreiniging en dat Ploum Smeets welbewust heeft misleid door het niet melden van de aanwezigheid van die verontreiniging. Ter gelegenheid van het door Smeets ingestelde tussentijdse hoger beroep van dit vonnis heeft het Hof dit vonnis bij arrest van 20 december 2001 (‘het tussenarrest’) vernietigd. Daarbij komt het Hof op basis van maar liefst drie opeenvolgende vermoedens tot het oordeel dat Ploum, behoudens door haar te leveren tegenbewijs, geacht moet worden Smeets voor wat betreft de bodemverontreiniging aangaat opzettelijk te hebben misleid, hetgeen, ook los van de koopovereenkomst, ten opzichte van Smeets onrechtmatig is. Na terugverwijzing door het Hof heeft de Rechtbank bij eindvonnis van 12 december 2002 geoordeeld dat Ploum niet in de bewijslevering is geslaagd, waarna de vorderingen van Smeets zijn toegewezen. Het hiertegen gerichte hoger beroep is door het Hof bij eindarrest van 31 mei 2005 (‘het eindarrest’) verworpen. Ploum kan zich met diverse oordelen in het tussen- en eindarrest niet verenigen.

Onderdeel 1 (uitleg exoneratie) 2

76

In r.ov. 4.3.3 van het tussenarrest oordeelt het Hof dat de clausule ‘Het verkochte wordt aanvaard in de feitelijke staat waarin het zich ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst bevindt.’ redelijkerwijs slechts betekent dat de verkoper niet aansprakelijk is voor eventuele zichtbare gebreken, maar niet dat de verkoper evenmin instaat voor onzichtbare gebreken, omdat in de clausule immers niet expliciet is opgenomen dat de verkoper zich ook voor onzichtbare gebreken heeft vrijgetekend. Met dit oordeel heeft het Hof zich schuldig gemaakt aan een verboden aanvulling van de feitelijke grondslag van het verweer van Smeets (naar aanleiding van het beroep van Ploum op de exoneratieclausule), dan wel een onbegrijpelijk oordeel gegeven, aangezien Smeets dit verweer voorafgaand aan het tussenarrest nimmer heeft gevoerd, laat staan met de daartoe benodigde feiten en omstandigheden heeft onderbouwd, terwijl uit de stellingen van Ploum duidelijk moet worden afgeleid dat Ploum een ruime uitleg van de clausule voorstaat waarop de vorderingen van Smeets afstuiten.[2.] Nergens rept Smeets van een uitleg die de werking van de clausele beperkt tot zichtbare gebreken; Smeets beroept zich enkel erop dat van een exoneratiebeding geen sprake zou zijn, dan wel dat het beroep daarop naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Dit alles maakt het oordeel van het Hof tot een verboden verrassingsbeslissing. Los hiervan moet de uitleg die het Hof aan de clausule geeft ook in het licht van de in het rechtsverkeer levende opvattingen omtrent de betekenis van een dergelijke exoneratieclausule als onbegrijpelijk worden bestempeld. Zonder nadere motivering, die echter ontbreekt, valt niet in te zien waarom onzichtbare gebreken niet onder de werking van de clausule zouden vallen. De tekst van de clausule biedt daartoe in eik geval geen aanknopingspunt, terwijl de toegevoegde waarde van de clausule nu juist is gelegen in de vrijtekening voor gebreken die partijen bij het aangaan van de overeenkomst niet onder ogen hebben gezien, maar die mogelijk wel aan het goed kleven. Dit geldt bij grondtransacties eens te meer aangezien van zichtbare gebreken — de opstallen daargelaten — veelal geen sprake zal zijn. De uitleg van het Hof maakt de betekenis van de clausule derhalve in belangrijk opzicht illusoir, hetgeen niet de bedoeling van partijen kan zijn geweest. Een en ander moet voor Smeets als deskundige op het gebied van de exploitatie van tankstations, ook duidelijk zijn geweest.

Onderdeel 2 (klachtplicht) 3 In r.ov. 4.9 van het tussenarrest oordeelt het Hof — kort gezegd — dat het op art.

6:89 BW en 7:23 BW gestoelde verweer van Ploum dat Smeets niet, althans niet tijdig heeft voldaan aan haar klachtplicht, alleen kan opgaan voor contractuele vorderingen en niet voor delictuele vorderingen, aangezien de genoemde artikelen niet gelden voor onrechtmatige daad. Ook met dit oordeel heeft het Hof zich schuldig gemaakt aan een verboden aanvulling van de feitelijke grondslag van het verweer van Smeets (naar aanleiding van het beroep van Ploum op de klachtplicht die door Smeets zou zijn verzaakt), dan wel een onbegrijpelijk oordeel gegeven, aangezien Smeets dit verweer voorafgaand aan het tussenarrest eveneens nimmer heeft gevoerd, laat staan met de daartoe benodigde feiten en omstandigheden heeft onderbouwd. Smeets heeft — voor zover in dit kader relevant — enkel betoogd dat art. 7:23 BW niet zou gelden voor de subsidiaire grondslag van haar vordering (dwaling); nergens heeft zij de stelling betrokken dat de art. 6:89 BW en 7:23 BW niet zouden (kunnen) gelden voor de primaire grondslag van de vordering, waaronder die van onrechtmatige daad.[3.] Door dit punt desondanks in zijn oordeel te betrekken, heeft het Hof een verboden verrassingsbeslissing gegeven waarmee het zijn taak als appelrechter heeft miskend, dan wel een onbegrijpelijk oordeel gegeven. Het oordeel van het Hof geeft ook overigens — zowel in de algemene bewoordingen waarin het door het Hof is gesteld als toegespitst op het onderhavige geval — blijk van een onjuiste rechtsopvatting aangezien de genoemde artikelen wel degelijk van toepassing zijn in geval van samenloop van een contractuele en delictuele vordering. Ware het anders, dan zou Smeets — volgens wie immers de argumenten voor de diverse grondslagen van haar vorderingen gelijk zijn[4.]— aan de sanctie verbonden aan het niet voldoen aan de klachtplicht eenvoudigweg kunnen ontkomen door haar vordering niet op toerekenbare tekortkoming maar op onrechtmatig

77

handelen (in casu in de vorm van bedrog) te baseren. Dit zou niet stroken met ons wettelijk systeem.

4 In r.ov. 4.10 (met een opstapje aan het slot van r.ov. 4.9) van het tussenarrest oordeelt het Hof bovendien op een tweetal zelfstandige gronden dat het beroep van Ploum op de klachtplicht faalt. Beide gronden kunnen evenwel in cassatie geen stand houden en wel hierom.

5 In r.ov. 4.10.2 oordeelt het Hof dat nu Ploum via haar echtgenoot geacht moet worden reeds op de hoogte te zijn geweest van de bodemverontreiniging en nu haar de op grond van art. 6:88 lid 1 BW stoelende bevoegdheid toekwam om Smeets deswege een termijn te stellen, niet valt in te zien dat Ploum enig redelijk belang had bij een daadwerkelijke klacht van Smeets over die bodemverontreiniging, zodat het desbetreffende verweer reeds daarom van de hand moet worden gewezen. Ook dit oordeel komt — bij de derde keer moet dit helaas maar gezegd worden — in het licht van de discussie tussen partijen volledig uit de lucht vallen. Smeets heeft dit verweer nergens gevoerd, noch de voor dat verweer benodigde feiten en omstandigheden gesteld (zie de vindplaatsen in noot 3).

Smeets heeft — voor zover relevant — enkel betoogd dat het beroep om art. 7:23 BW in strijd zou komen met de redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 BW), doch dat beroep mag zowel juridisch als feitelijk niet op één lijn worden geplaatst met het door het Hof bijgebrachte ontbreken van enig redelijk belang (lees: art. 3:303 BW). Derhalve heeft het Hof zich ook op dit punt schuldig gemaakt aan een verboden aanvulling van de feitelijke grondslag van het verweer van Smeets (naar aanleiding van het beroep van Ploum op de klachtplicht die door Smeets zou zijn verzaakt) en daarmee een verboden verrassingsbeslissing, dan wel heeft het Hof een onbegrijpelijk oordeel gegeven. Het oordeel van het Hof geeft ook overigens blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans is zonder nadere motivering, die echter ontbreekt, onbegrijpelijk. De enkele omstandigheid dat Ploum Smeets een termijn zou hebben kunnen stellen waarbinnen Smeets moet meedelen welke haar ten dienste staande rechtsmiddelen zij wenst uit te oefenen, laat immers onverlet dat Ploum er zelfstandig belang bij heeft dat Smeets binnen bekwame termijn klaagt over het niet aan de overeenkomst beantwoorden van de zaak omdat Ploum beschermd dient te worden tegen te late en moeilijk te betwisten klachten. Zonder klacht van Smeets bestaat bovendien geen, althans niet onder alle omstandigheden, aanleiding voor Ploum om Smeets überhaupt de in art. 6:88 lid 1 BW bedoelde termijn te stellen.

6 In r.ov. 4.10.3 refereert het Hof aan uitlatingen van de kant van Smeets tijdens het pleidooi in hoger beroep die erop neerkomen dat Smeets kort na ontvangst van de aanschrijving van de Provincie al telefonisch bij de echtgenoot van Ploum heeft geklaagd over de bodemverontreiniging en daarbij door die echtgenoot naar BP is doorverwezen, waarna het ruim een jaar duurde voordat BP de aansprakelijkheid had verworpen, hetgeen verklaart waarom Smeets zich pas op 27 maart 1995 wederom tot Ploum heeft gewend. Vervolgens oordeelt het Hof in r.ov. 4.10.4 dat Ploum deze stellingen bij dat pleidooi slechts bij ‘gebrek aan wetenschap’ heeft ontkend en dat aan deze zó weinig zeggende ontkenning voorbij moet worden gegaan, zodat de door Smeets geschetste gang van zaken voor juist mag worden aangenomen, aangezien Ploum te dien aanzien geen tegenbewijs heeft bijgebracht en op dit punt evenmin een gespecificeerd bewijsaanbod heeft gedaan. Het oordeel dat Ploum de door Smeets geschetste gang van zaken bij pleidooi slechts ‘bij gebrek aan wetenschap’ heeft ontkend, is onbegrijpelijk aangezien het Hof volledig eraan voorbij ziet dat (i) Smeets ook al en wel voor het eerst in de pleitnota in eerste aanleg deze stellingen heeft aangevoerd (pleitnota d. d. 5 januari 1999, pag. 16–17), (ii) uit het audiëntieblad van deze pleitzitting op 5 januari 1999 blijkt dat Ploum heeft ontkend dat het bewuste telefoontje heeft plaatsgevonden en heeft gezegd dat het ongeloofwaardig is omdat het tijdens de hele procedure is verzwegen en dat het een zo wezenlijk element is in verband met de klachtplicht dat je

78

met die mededeling niet wacht tot het pleidooi (audiëntieblad d.d. 5 januari 1999, pag.

1), (iii) de advocaat van Smeets ter gelegenheid van dat pleidooi nog heeft gesteld dat het telefoontje zijn cliënte door het hoofd is geschoten en dat de heer Geelen toen hij alles nog eens naging de aantekening vond in zijn agenda, terwijl de heer Smeets bij het telefoontje aanwezig zou zijn geweest (audiëntieblad d.d. 5 januari 1999, pag. 1–2), (iv) Smeets in haar memorie van grieven in hoger beroep voornoemde stelling inzake het telefoontje niet meer heeft behandeld en in de pleitnota d.d. 8 november 2011 slechts summier heeft aangestipt (pag. 6 bovenaan), terwijl (v) Ploum in haar pleitnota in hoger beroep nog uitgebreid op de kwestie is ingegaan (zie pleitnota d.d. 8 november 2001, pag. 3–6, waarvan de tekst[5.]in het kader van deze motiveringsklacht als hier herhaald en ingelast moet worden beschouwd), waarna (vi) de advocaat van Smeets blijkens het audiëntieblad van de pleitzitting op 8 november 2001 (pag. 2) heeft aangegeven dat er al na drie dagen telefonisch contact is geweest en dat dit blijkt uit de agenda van de heer Geelen. Van stellingen die eerst ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep door Smeets zijn gevoerd, is derhalve, anders dan het Hof in r.ov. 4.10.3–4 suggereert, geen sprake, terwijl van Ploum ook geenszins kan worden gezegd dat zij een en ander slechts ‘bij gebrek aan wetenschap’ heeft ontkend. Tegen deze achtergrond geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting dat het Hof niet, conform de hoofdregel van bewijslastverdeling, Smeets heeft opgedragen bewijs te leveren van haar stelling dat het bewuste telefoontje met de echtgenoot van Ploum daadwerkelijk heeft plaatsgevonden. Het oordeel dat Ploum op dit punt geen gespecificeerd bewijsaanbod heeft gedaan, miskent ten slotte dat aan een aanbod tot het leveren van tegenbewijs, zoals dat onmiskenbaar besloten ligt in het bewijsaanbod zoals gedaan in par. 39 en 48 van de memorie van antwoord tevens houdende (voorwaardelijk) incidenteel appel, niet de eis mag worden gesteld dat het een gespecificeerd bewijsaanbod moet zijn.

Onderdeel 3 (opzettelijke misleiding) 7 De wijze waarop het Hof in het tussenarrest tot de slotsom komt dat sprake is van opzettelijke misleiding door Ploum en de wijze waarop het Hof in het eindarrest aan die slotsom meent te moeten vasthouden, hoewel hét essentiële hulpfeit voor het eerste vermoeden waarop de gehele redenering van het Hof stoelt, uiteindelijk niet komt vast te staan, laat zich als volgt weergeven. Ploum heeft aangegeven niet op de hoogte te zijn geweest van de bewuste bouwverslagen 5 en 6 en van een saneringsplan van november 1993 opgesteld door ingenieursbureau Van Limborgh Zuid B.V. (‘Van Limborgh’) met als bijlagen een indicatief bodemonderzoek van november 1992 en een nader onderzoek van oktober 1993, maar dat een of meer van deze bescheiden in een ordner zaten welke de echtgenoot van Ploum voorafgaand aan de koop aan Smeets zou hebben overhandigd, hetgeen Smeets heeft ontkend (r.ov. 4.5.2 tussenarrest). Aan de omstandigheid dat volgens Ploum een of meer van de bedoelde bescheiden in de ordner zaten die door haar echtgenoot aan Smeets zou zijn overhandigd (hét essentiële hulpfeit), verbindt het Hof het (1e) vermoeden dat die echtgenoot op de hoogte was van de inhoud van die stukken (r.ov. 4.5.3 tussenarrest). Uitgaande van dit vermoeden ontleent het Hof vervolgens aan de omstandigheid dat in de transportakte de zojuist genoemde bouwverslagen en het saneringsplan van Van Limborgh met bijlagen niet zijn opgenomen het (2e) vermoeden dat deze stukken niet ter kennis van Smeets zijn gebracht, ook niet als onderdeel van de ordner die door de echtgenoot van Ploum aan Smeets is overhandigd (r.ov. 4.5.4 tussenarrest[6.]). Aan een en ander koppelt het Hof ten slotte het (3e) vermoeden dat Ploum, behoudens door haar te leveren tegenbewijs, geacht moet worden Smeets ten aanzien van de bodemverontreiniging opzettelijke te hebben misleid, hetgeen, ook los van de koopovereenkomst, ten opzichte van Smeets onrechtmatig is (r.ov. 4.5.5. tussenarrest). In het kader van het door Ploum te leveren tegenbewijs zal Ploum volgens het Hof tenminste dienen aan te tonen dat haar echtgenoot niet op de hoogte was van de bouwverslagen, alsmede dat deze zich in de ordner bevonden (r.ov. 4.5.7 tussenarrest).

Maakt Ploum geen van de twee bewijsonderdelen waar, dan moet worden aangenomen dat Smeets is misleid (r.ov. 4.6 tussenarrest[7.]). Na terugverwijzing naar de Rechtbank en bewijslevering komt de Rechtbank in haar eindvonnis van 12 december 2002 tot de

79

slotsom dat — voor zover thans van belang — Ploum niet is geslaagd in het bewijs van haar stelling dat haar echtgenoot niet op de hoogte was van de bedoelde bouwverslagen, terwijl de Rechtbank voorts constateert dat Ploum geen bewijs heeft bijgebracht van haar (thans verlaten) stelling dat de bouwverslagen in de ordner zaten die Smeets ter inzage is gegeven (r.ov. 2.3). De bij conclusie na enquête door Ploum ingenomen stelling — onder intrekking van de eerdere stelling dat de bouwverslagen zich in de ordner bevonden — dat die bouwverslagen zichniet in die ordner (hebben) bevonden, wordt als zijnde tardief door de Rechtbank verworpen; het misverstand op dit punt tussen enerzijds Ploum en haar echtgenoot en anderzijds de raadsman van Ploum moet volgens de Rechtbank voor risico van Ploum blijven (r.ov. 2.4 en 2.5). Ter gelegenheid van het hoger beroep tegen dit eindvonnis oordeelt het Hof bij eindarrest dat het reeds bij bindende eindbeslissing zou hebben beslist dat Ploum, behoudens door haar te leveren tegenbewijs, geacht moet worden Smeets voor wat de bodemverontreiniging aangaat opzettelijk te hebben misleid, terwijl de leer van de bindende eindbeslissing in dit geval geen ruimte biedt om op die beslissing terug te komen (r.ov. 4.2 en 4.4–4.5).

8 Het oordeel in r.ov. 4.4 van het eindarrest dat het Hof in r.ov. 4.5.5 van het tussenarrest tot de zonder enig voorbehoud gegeven eindbeslissing is gekomen dat Ploum, behoudens door haar te leveren tegenbewijs, geacht moet worden Smeets voor wat de bodemverontreiniging aangaat opzettelijk te hebben misleid, geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het begrip bindende eindbeslissing, althans is — zelfs gegeven de vrijheid van de feitenrechter om eerdere, eigen beslissingen zelf uit te leggen — onbegrijpelijk. De omstandigheden dat in casu (i)

het oordeel van het Hof, dat Ploum — behoudens door haar te leveren tegenbewijs — geacht moet worden Smeets opzettelijk te hebben misleid, rechtstreeks voortbouwt op het rechterlijke vermoeden dat de echtgenoot van Ploum op de hoogte was van de inhoud van de stukken en daarmee van de verontreiniging, zodat tegenbewijs op dat punt na het tussenarrest van het Hof nog openstond,

(ii) het oordeel van het Hof dat Ploum geacht moet worden Smeets opzettelijk te hebben misleid, zelf ook niet meer is dan een voorlopig oordeel aangezien tegenbewijs op dat punt na het tussenarrest van het Hof eveneens nog openstond en (iii) de redenering van het Hof stoeit op nota bene drie opeenvolgende rechterlijke vermoedens (ziepar. 7 hiervoor) , maken zowel ieder voor zich als tezamen genomen dat van een zonder voorbehoud gegeven eindbeslissing op dit punt geen sprake kán zijn. Het Hof heeft dit miskend, dan wel zijn oordeel op dit punt niet naar behoren gemotiveerd.

9 Voor zover het Hof wel terecht en op begrijpelijke wijze de eerdere beslissing heeft aangemerkt als bindende eindbeslissing, geldt dat het daarop volgende oordeel dat de leer van de bindende eindbeslissing in casu geen ruimte biedt om op die beslissing terug te komen (r.ov. 4.5), blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel als onbegrijpelijk moet worden bestempeld. Nu het Hof daaromtrent naar aanleiding van grief 4 van Ploum in elk geval niet in andere zin heeft beslist — sterker nog, de slotalinea r.ov. 4.5 van het eindarrest lijkt erop te duiden dat het Hof het toelaatbaar acht dat Ploum de vergissing eerst thans in het hoger beroep tegen het eindvonnis rectificeert (deze zinsnede is in ander opzicht onbegrijpelijk aangezien Ploum niet eerst ter gelegenheid van het hoger beroep tegen het eindvonnis, maar al ter gelegenheid van haar conclusie na enquête bij de Rechtbank haar stellingname heeft gewijzigd[8.]) — vormt in cassatie uitgangspunt dat het Ploum was toegestaan om in een later stadium van de procedure terug te komen op haar eerder ingenomen feitelijke stelling. Dat geldt eens te meer in het voorliggende geval waarbij Ploum zich met haar nieuw betrokken stelling dat de bewuste bescheiden zich juist niet in de ordner bevonden die aan Smeets zou zijn overhandigd, heeft aangesloten bij de feitelijke stelling die reeds vanaf het begin van de procedure door Smeets zelf is ingenomen[9.], als gevolg waarvan partijen vanaf

80

dat moment geacht moeten worden het roerend eens te zijn over het feit dat de bewuste bescheiden zich juist niet in de ordner bevonden die aan Smeets zou zijn overhandigd (omstandigheid iv). Daarmee is uiteraard — gelijk Smeets ook heeft betoogd[10.]— nog niets gezegd over de vraag of Ploum wel of niet op de hoogte was van die stukken, maar het slaat wel de feitelijke grondslag weg onder het cruciale vermoeden op grond waarvan het Hof uiteindelijk tot het oordeel ‘bedrog’ komt. Het voorgaande betekent dat de vermeende bindende eindbeslissing van het Hof berust op een evidente feitelijke misslag zodat het Hof niet, althans niet zonder nadere motivering die echter ontbreekt, met een beroep op de leer van de bindende eindbeslissing vast kan houden aan die eerdere beslissing. Los hiervan maken de hiervoor in par. 8genoemde drie bijzondere omstandigheden en de in deze par. genoemde vierde bijzondere omstandigheid het onaanvaardbaar dat het Hof aan de bewuste eindbeslissing zou zijn gebonden. Het Hof (in r.ov. 4.5) heeft door deze omstandigheden niet in zijn afweging te betrekken dit miskend, althans op dit punt een onbegrijpelijk oordeel gegeven. Aan dit alles mag in de ogen van Ploum niet afdoen dat haar wisseling van standpunt nu eenmaal in haar risicosfeer valt (r.ov. 4.5, eerste en slotalinea, van het eindarrest). Hier dient het rechtspreken op basis van de werkelijkheid (nota bene in de ogen van beide partijen) te prevaleren boven een louter efficiënte gedingvoering. Bij het voorgaande dient ten slotte nog bedacht te worden dat van een terugkomen op een duidelijke stellingname niet echt sprake is. Leest men al de in noot 8 genoemde passages (aanvankelijke stellingname), dan blijkt dat Ploum eigenlijk verre van duidelijk is ten aanzien van de vraag welke stukken nu exact aan Smeets ter inzage zouden zijn verschaft.[11.] Dit maakt het extra wrang dat Ploum aan een dergelijke stellingname door het Hof wordt opgehangen met het predikaat ‘bedrog’.

10 In elk geval had het in par. 8 en 9 gestelde, met name de daar genoemde omstandigheden, voldoende aanleiding voor het Hof moeten vormen om Ploum, in het kader van het door haar te leveren tegenbewijs, in de gelegenheid te stellen aanvullend bewijs te leveren van haar stelling dat zij niet op de hoogte was c.q. kon zijn van de bewuste stukken en daarmee van de bodemverontreiniging. Door te oordelen dat als de door Ploum aangeboden getuigen hun verklaringen onder ede bevestigen, daarmee nog niet vaststaat dat de desbetreffende stukken Ploum en haar echtgenoot niet op andere wijze hebben bereikt, dan wel dat zij niet op andere wijze daarvan kennis hebben gekregen, maakt het Hof zich schuldig aan een verboden prognose omtrent de uitkomst van de bewijslevering en/of verlangt het Hof een specificatie die in het kader van door Ploum te leveren aanvullend tegenbewijs niet mag worden verlangd, althans niet in deze zaak die zich kenmerkt door de eerder genoemde bijzondere omstandigheden van het geval. (enz.)

Conclusie plv. P-G mr. De Vries Lentsch-Kostense: Inleiding 1 In deze zaak gaat het om de vraag of thans verweerster in cassatie thans eiseres tot cassatie van wie zij een perceel grond heeft gekocht, aansprakelijk kan houden voor de schade die zij lijdt doordat de grond verontreinigd is. Deze vraag is zowel in eerste aanleg als in hoger beroep bevestigend beantwoord. Het principaal cassatiemiddel keert zich tegen 's hofs oordeel dat de bepaling in de transportakte dat het verkochte wordt aanvaard in de feitelijke staat waarin het zich ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst bevond, niet aldus moet worden uitgelegd dat de verkoper niet instaat voor onzichtbare gebreken (middelonderdeel 1). Het middel keert zich voorts tegen 's hofs verwerping van het verweer van de verkoper dat de koper niet heeft voldaan aan zijn klachtplicht die geldt ingevolge als art. 6:89 en 7:23 lid 1 BW (middelonderdeel 2) en tegen het door het hof in zijn eindarrest gegeven oordeel dat de in zijn tussenarrest gegeven beslissing dat de verkoper behoudens door hem te leveren tegenbewijs moet worden vermoed de koper te hebben misleid, een (bindende) eindbeslissing betreft en dat het hof daarvan niet terugkomt nu niet is gebleken van

81

bijzondere omstandigheden die het onaanvaardbaar zouden maken dat het hof aan zijn eindbeslissing is gebonden alsmede tegen 's hofs oordeel dat het aanbod van de verkoper tot het leveren van (aanvullend) tegenbewijs wordt gepasseerd (middelonderdeel 3). Het voorwaardelijk incidenteel cassatiemiddel is gericht tegen 's hofs verwerping van het beroep van de koper op non-conformiteit van het verkochte perceel.

2 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan (zie rechtsoverweging 2.1 t/m 2.6 van het tussenvonnis van de rechtbank van 25 mei 2000 en rechtsoverweging 4.1 van het tussenarrest van 20 december 2001 van het hof): i)

Ploum heeft een perceel grond te Kerkrade met daarop een tankstation en verdere aangehorigheden (hierna: het tankstation) tegen een prijs van f 1.000.000 op 30 december 1987 verkocht en op 21 januari 1994 geleverd aan Smeets (hierna — in navolging van het hof — ook: Smeets). Ploum had dit tankstation op 30 december 1987 gekocht van Groothandel Ploum B.V. en dit station is aan haar op 26 september 1988 geleverd. BP Nederland B.V. (hierna: BP) was toen de huurster van het tankstation.

ii) Bij de verkoop van het tankstation aan Smeets werd Ploum vertegenwoordigd door haar echtgenoot, die van beroep notaris is. Smeets exploiteert in totaal vijftien tankstations. iii) De transportakte, waarbij het tankstation aan Smeets werd geleverd, bevat (onder meer) de volgende passages. [aanhef] ‘Het verkochte, door koper te gebruiken als tankstation met verkoopruimte. Ten aanzien van dit gebruik van het verkochte heeft verkoper meegedeeld, dat voor zover hem bekend is, dit gebruik op publiek- of privaatrechtelijke gronden is toegestaan.’

[Art. 2 lid 3] ‘Het verkochte wordt aanvaard in de feitelijke staat, waarin het zich ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst bevond, (…).’

[Art. 4]: ‘Voorts verklaart koper van verkoper te hebben ontvangen: (…)

— proces-verbaal sanering tankstation (…), gedateerd zeven en twintig mei negentienhonderd acht en tachtig; — rapport van Geoconsult Grondmechanika & Milieutechniek de dato zeven en twintig januari negentienhonderd twee en negentig betreffende een uitgevoerd milieukundig grondonderzoek ter plaatse van de ondergrondse LPG-tank.’

[Art. 5, aanhef en lid f]: ‘Verkoper garandeert het volgende: (…) aan hem per dat tijdstip (zijnde bij het aangaan van de koopovereenkomst) van overheidswege of door nutsbedrijven geen veranderingen betreffende het verkochte waren voorgeschreven of aangekondigd, welke toen nog niet waren uitgevoerd.’ iv) In de eerste helft van 1988 is het tankstation verbouwd. Bij deze verbouwing is Ploum van architectenbureau Ploum opgetreden als architect voor de rechtsvoorgangster van Ploum en de toenmalige huurster BP. In de bouwverslagen van deze verbouwing (prod. 6 en 7 bij de conclusies van eis) staat onder meer: — bouwverslag no. 5 d.d. 16 en 24 maart 1988, punt 7: ‘Aangezien de exacte resultaten van het grondonderzoek lang op zich hebben laten wachten (…) en de vervuiling omvangrijker is als werd aangenomen (…) is de planning op de bespreking d.d. 16 maart 1988 bijgesteld (…).’

— bouwverslag no. 6 d.d. 7 april 1988, punt 8:

82

‘(…) Tevens heeft Ploum een nieuwe bespreking tussen INTRON en de gemeente belegd met als doel minder grond te saneren en zo mogelijk de tanks te laten zitten (…).’ v) In november 1993 is in opdracht van BP door Ingenieursbureau Van Limborgh Zuid B.V. een saneringsplan voor het tankstation opgesteld. Bij dit plan waren gevoegd een indicatief bodemonderzoek van november 1992 en een nader onderzoek van oktober 1993. vi) De Gedeputeerde Staten van de provincie Limburg hebben bij brief van februari 1994 aan BPmeegedeeld dat het desbetreffende perceel was opgenomen in het provinciale saneringsprogramma. De echtgenoot van Ploum heeft een afschrift van deze brief bij schrijven van 21 maart 1994 gestuurd aan Smeets. Smeets heeft bij brief van 27 maart 1995 bij Ploum geklaagd over de bodemverontreiniging en over de door Smeets gestelde verzwijging door Ploum van die verontreiniging. vii) In opdracht van Smeets is door Laboran International ten aanzien van het tankstation een aanvullend nader bodemonderzoek verricht. Het door dit bureau uitgebracht rapport van 17 december 1997 vermeldt onder meer: — een aromatenverontreiniging bij de voormalige afleverzuil van de mengsmering van circa 1,5 m3; — een sterke dieselverontreiniging aan de voorzijde van de shop, welke wordt geschat op circa 700 m3 en waarbij de omvang van de totale dieselverontreiniging wordt geschat op circa 1650 m3; — een lichte verontreiniging met xyleen van het grondwater, stroomafwaarts van de kern van de verontreiniging.

3 Smeets heeft bij inleidende dagvaarding van 4 juli 1996 Ploum gedagvaard voor de rechtbank Maastricht en daarbij primair gevorderd een verklaring voor recht dat Ploum toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens Smeets en dat zij aansprakelijk is voor de door Smeets geleden schade, alsmede vergoeding van de door Smeets als gevolg van deze tekortkoming geleden schade. Subsidiair heeft Smeets gevorderd een verklaring voor recht, inhoudende dat Smeets verschoonbaar heeft gedwaald bij de totstandkoming van de overeenkomst en dat Ploum aansprakelijk is voor de door Smeets geleden schade.

Smeets heeft aan haar vorderingen — kort samengevat — het volgende ten grondslag gelegd. De afgeleverde zaak beantwoordt niet aan de overeenkomst omdat de grond ernstig verontreinigd blijkt te zijn en die verontreiniging en de daaruit voortvloeiende saneringsnoodzaak een normaal gebruik van de grond in de weg staan. Ploum heeft, hoewel zij op de hoogte was van de bodemverontreiniging, haar mededelingsplicht verzaakt. Dit, omdat zij heeft verzuimd aan Smeets ter hand te stellen (dan wel Smeets op de hoogte te stellen van de inhoud van) de hiervoor onder 2 genoemde bouwverslagen en het saneringsplan van Ingenieursbureau Van Limborgh Zuid B.V. en de daarbij gevoegde in 1992 en 1993 uitgebrachte onderzoeksrapporten; en voorts omdat zij tevens heeft verzuimd Ploum mede te delen dat de in 1988 uitgevoerde sanering slechts een deelsanering betrof en zij voorts heeft nagelaten het door Intron in maart 1988 opgemaakte saneringsrapport aan Smeets ter hand te stellen of aan haar de inhoud daarvan mede te delen. Dat het slechts een deelsanering betrof moet Ploum hebben geweten. Ploum, een verre achterneef van Ploum die als architect zowel voor BP als voor de eigenaar van het perceel optrad, is aanwezig geweest bij de besprekingen ter zake van de verbouwing waarvan de hiervoor onder 2 genoemde bouwverslagen zijn opgemaakt; destijds had Ploum de koopovereenkomst ten aanzien van het perceel ook reeds met Groothandel Ploum B.V. gesloten. Smeets mocht erop vertrouwen dat de verstrekte informatie compleet was en dat de sanering de totale bodemverontreiniging omvatte. Voorts heeft Ploum de garantieclausule geschonden die in art. 5 van de transportakte van 21 januari 1994 is opgenomen. Het handelen van Ploum is ook onrechtmatig jegens Smeets nu Ploum een perceel grond heeft verkocht waarvan zij wist dat het vervuild was zonder Smeets op de aanwezigheid van de nog resterende

83

bodemverontreiniging te wijzen. Aan de zijde van Smeets is overigens sprake van dwaling nu Smeets bij bekendheid met de toestand van het perceel dit perceel niet of niet op dezelfde voorwaarden zou hebben gekocht, hetgeen Ploum had moeten begrijpen.

4 Ploum heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer houdt — kort gezegd — het volgende in.

Ploum heeft Smeets het schrijven van Gedeputeerde Staten per brief van 21 maart 1994 aan Smeets doen toekomen; door hierop eerst op 27 maart 1995 te reageren, heeft Smeets niet binnen bekwame tijd geprotesteerd zoals voorgeschreven bij art. 6:89 BW en art. 7:23 lid 1 BW, zodat haar vorderingen reeds op die grond moeten worden afgewezen. Bovendien heeft Smeets het verkochte aanvaard in de feitelijke staat waarin het zich ten tijde van de koop bevond; het betreft hier een exoneratiebeding. Van een in de transportakte neergelegde garantieverplichting is geen sprake.

Ploum heeft overigens haar mededelingsplicht niet geschonden; zij heeft geen essentiële informatie achtergehouden. Zij is pas in september 1988 juridisch eigenaar geworden en was, totdat zij de brief van 17 februari 1994 van Gedeputeerde Staten van de Provincie Limburg aan BP ontving, niet op de hoogte van de bodemverontreiniging en van de bouwverslagen van maart en april 1988 en al evenmin van de in opdracht van BP en buiten medeweten van Ploum in 1993 door Ingenieursbureau Van Limborgh Zuid BV opgesteld saneringsplan met daarbij gevoegd een indicatief bodemonderzoek en een nader onderzoek. Smeets heeft zelf haar onderzoeksplicht geschonden. Notaris H.J.M. Weijer — echtgenoot van Ploum en lasthebber van Ploum bij de verkoop aan Smeets — heeft aan Smeets voor het sluiten van de koopovereenkomst een ordner ter hand gesteld met alle stukken die betrekking hadden op het tankstation en die door Ploum in de loop der jaren waren verzameld, waaronder ook het rapport van Intron van maart 1988.

Smeets heeft ermee volstaan slechts enkele door haar geselecteerde stukken in kopie mee te nemen. Ook al zouden het onderzoeksrapport van Intron van maart 1988 en de bouwverslagen niet ter inzage zijn verstrekt ‘quod uitdrukkelijk non’, dan nog was er geen enkele reden voor Smeets om aan te nemen dan wel erop te vertrouwen dat de bodem volledig gesaneerd en schoon was omdat uit het proces-verbaal van Intron d.d.

27 mei 1988 evident blijkt dat de in 1988 uitgevoerde sanering slechts een deelsanering betrof. Smeets had bovendien ook zelf een bodemonderzoek kunnen (moeten) doen.

Smeets heeft niet gerechtvaardigd erop mogen vertrouwen dat de aan de transportakte gehechte stukken alle informatie over de bodemkwaliteit zouden bevatten. Ploum heeft niet de indruk gewekt dat het perceel geheel gesaneerd was. Aan Ploum kan geen onrechtmatig handelen worden verweten. Het beroep op dwaling gaat niet op nu de dwaling voor rekening van Smeets moet blijven aangezien Smeets als deskundige op het gebied van de exploitatie van tankstations de op haar rustende onderzoeksplicht heeft geschonden.

5 De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 25 mei 2000 — kort samengevat — overwogen als volgt. De in de transportakte onder art. 2 lid 3 opgenomen bepaling dat Smeets het gekochte aanvaardt in de feitelijke staat waarin het zich bevindt, houdt een exoneratieclausule in, zodat het beroep van Smeets opart. 7:17 BW (non-conformiteit) en op dwaling daarop in beginsel afstuit tenzij er door Ploum een garantie is verstrekt dan wel het beroep op de exoneratieclausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Van een garantie is geen sprake. Derhalve is in casu nog slechts relevant de — door Ploum betwiste — stelling van Smeets die daarop neerkomt dat Ploum op de hoogte was van de bodemverontreiniging en dat Ploum Smeets welbewust heeft misleid door het niet melden daarvan, in welk geval Ploum een onrechtmatige daad heeft begaan en zich niet kan beroep op de exoneratieclausule. De rechtbank heeft — onder aanhouding van iedere verdere beslissing — Smeets toegelaten te bewijzen dat Ploum bij het totstandkomen van de koopovereenkomst op de hoogte was van de aanwezige bodemverontreiniging en dat Ploum Smeets welbewust heeft misleid door die bodemverontreiniging niet te melden.

84

6 Tegen dit tussenvonnis heeft Smeets (principaal) hoger beroep aangetekend bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch. De grieven 1 en 2 hebben betrekking op het oordeel van de rechtbank dat de aanwezigheid van de bodemverontreiniging niet meebrengt dat het verkochte niet voldoet aan de conformiteitseis, dat van een garantie geen sprake is en dat art. 2 lid 3 van de transportakte een exoneratie bevat. De derde grief richt zich tegen de bewijslastverdeling. Ter toelichting op de grief dat de rechtbank haar ten onrechte met het haar opgedragen bewijs heeft belast, heeft Smeets in haar pleitnota benadrukt dat Ploum ‘valt in de zelf gegraven kuil’ nu Ploum immers stelt dat het onderzoeksrapport van Intron d.d. maart 1988 wél in de ordner heeft gezeten (hetgeen Smeets uitdrukkelijk ontkent) zodat zij toch kennis heeft gehad van de inhoud van dit rapport, doch tevens uitdrukkelijk ontkent dit rapport te hebben gezien en tevens beweert dat ook de bouwverslagen, die zij stelt niet gekend te hebben, in de ordner hebben gezeten.

Ploum heeft incidenteel appel ingesteld. Zij heeft in haar eerste grief aangevoerd dat de rechtbank reeds op grond van haar (meest verstrekkende) verweer dat Smeets niet tijdig heeft voldaan aan haar klachtplicht, de vorderingen van Smeets had moeten verwerpen.

De tweede grief (die in cassatie geen rol speelt) hield in dat de vorderingen van Smeets reeds hadden moeten worden afgewezen omdat BP de mogelijke oorzaak van de vervuiling is en niet Ploum en/of haar rechtsvoorgangster.

7 Het hof heeft bij arrest van 20 december 2001, hersteld bij herstelarrest van 16 mei 2002, uitsluitend de derde grief in het principaal appel gegrond bevonden; het heeft geoordeeld dat Ploum, behoudens door haar te leveren tegenbewijs, moet worden geacht Smeets voor wat betreft de bodemverontreiniging opzettelijk te hebben misleid en het heeft Ploum (tegen)bewijs opgedragen. Het hof heeft de overige grieven in het principaal appel in die in het incidenteel appel verworpen. Het heeft de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar de rechtbank verwezen.

Het hof heeft hiertoe in het principaal beroep, samengevat weergegeven, het volgende overwogen. De grieven 1 en 2, gericht tegen de verwerping door de rechtbank van het beroep van Smeets op de non-conformiteit van het gekochte perceel, treffen geen doel.

De clausule in de leveringsakte inhoudende‘het verkochte, door de koper te gebruiken als tankstation met verkoopruimte. Ten aanzien van dit gebruik van het verkochte heeft verkoper meegedeeld, dat voor zover hem bekend is, dit gebruik op publiek- of privaatrechtelijke gronden is toegestaan’ houdt geen impliciete garantie in dat er geen ernstige bodemverontreiniging was. De enkele aanwezigheid van bodemverontreiniging heeft nog niet tot gevolg dat het perceel niet voldeed aan het conformiteitsvereiste van art. 7:17 BW (rechtsoverweging 4.3.1 – 4.3.2). De clausule ‘het verkochte wordt aanvaard in de feitelijke staat, waarin het zich ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst bevond’ betekent redelijkerwijs slechts dat de verkoper niet aansprakelijk is voor eventuele zichtbare gebreken, maar niet dat de verkoper evenmin instaat voor onzichtbare gebreken (rechtsoverweging 4.3.3). De stelling van Smeets dat bij ernstige bodemverontreiniging een beroep op de exoneratie is uitgesloten, vindt geen steun in het recht (rechtsoverweging 4.3.4). Grief 3, gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat Smeets dient te bewijzen dat Ploum op de hoogte was van de bodemverontreiniging en dat zij Smeets welbewust heeft misleid, treft doel (rechtsoverweging 4.5). Daarbij moet worden vooropgesteld dat eventuele wetenschap van degene die bij het sluiten van de overeenkomst namens Ploum als lasthebber is opgetreden, te weten haar echtgenoot, aan Ploum dient te worden toegerekend (rechtsoverweging 4.5.1). Ploum heeft aangevoerd dat zij niet op de hoogte was van de inhoud van de bewuste bouwverslagen en van de overige in rechtsoverweging 4.1 sub d bedoelde bescheiden (het door Van Limborgh Zuid in 1993 in opdracht van BP opgestelde saneringsplan met daarbij gevoegd een indicatief bodemonderzoek van november 1992 en een nader onderzoek van oktober 1993). Smeets heeft dit ontkend. Aan de omstandigheid dat volgens Ploum een of meer van bedoelde bescheiden in de ordner zaten die haar echtgenoot aan Smeets zou hebben overhandigd, dient het vermoeden te

85

worden ontleend dat die echtgenoot op de hoogte was van de inhoud van die stukken (rechtsoverweging 4.5.3). Aldus behoort voorts aan de omstandigheid dat in de transportakte deze stukken niet zijn opgenomen, het vermoeden te worden ontleend dat bedoelde stukken niet ter kennis van Smeets zijn gebracht, ook niet als onderdeel van de ordner met stukken (rechtsoverweging 4.5.4). Een en ander brengt met zich dat Ploum, behoudens door haar te leveren tegenbewijs, moet worden geacht Smeets voor wat de bodemverontreiniging aangaat opzettelijk te hebben misleid, hetgeen ook los van de koopovereenkomst ten opzichte van Smeets onrechtmatig is (rechtsoverweging 4.5.5).

De vraag of Smeets heeft voldaan aan haar onderzoeksplicht kan buiten bespreking blijven omdat Smeets, gelet op de in de transportakte opgenomen bescheiden, erop mocht vertrouwen dat zij omtrent de bodemverontreiniging juist en volledig werd voorgelicht (rechtsoverweging 4.5.6). Ploum zal worden toegelaten om tegenbewijs bij te brengen. Daartoe zal Ploum ten minste dienen aan te tonen dat haar echtgenoot niet op de hoogte was van meerbedoelde bouwverslagen alsmede dat deze zich wel in de desbetreffende ordner bevonden (rechtsoverweging 4.5.7). Indien Ploum geen van beide bewijsonderdelen waarmaakt of uitsluitend bewijst dat de bouwverslagen wel in de bewuste ordner hebben gezeten maar niet tevens dat haar echtgenoot niet van de inhoud van die verslagen op de hoogte was, moet worden aangenomen dat Smeets is misleid; dan zijn de primaire vorderingen van Smeets toewijsbaar (rechtsoverweging 4.6). Indien Ploum uitsluitend slaagt in het bewijs dat haar echtgenoot niet op de hoogte was van de inhoud van de bouwverslagen maar niet waarmaakt dat die verslagen in de bewuste ordner zaten, is er sprake van wederzijdse dwaling. Naar het oordeel van het hof behoort deze wederzijdse dwaling voor risico van Ploum als verkoopster te komen (rechtsoverweging 4.7).

In het incidenteel appel heeft het hof, samengevat, het volgende overwogen. Het verweer van Ploum dat Smeets niet heeft voldaan aan haar klachtplicht zal, indien gegrond, alleen kunnen opgaan voorzover de vorderingen van Smeets uitsluitend zijn gebaseerd op de contractuele relatie van partijen, maar niet voorzover de primaire vorderingen van Smeets zijn gebaseerd op onrechtmatige daad. Zoals hierna zal blijken, faalt dit verweer van Ploum (rechtsoverweging 4.9). In het onderhavige geding is het verweer uitsluitend relevant indien zich na bewijslevering de situatie voordoet dat wordt geoordeeld dat sprake is van wederzijdse dwaling. Voor dat geval geldt het volgende. Nu Ploum geacht moet worden — via haar lasthebber die de aanschrijving van de gemeente heeft doorgestuurd aan Smeets — (nog eerder dan Smeets) op de hoogte te zijn geweest van de bodemverontreiniging en nu Ploum de op art. 6:88 lid 1 BW stoelende bevoegdheid toekwam Smeets deswege een termijn te stellen, valt niet in te zien dat Ploum enig redelijk belang had bij een daadwerkelijke klacht van Smeets over die bodemverontreiniging, zodat het verweer reeds daarom faalt. Hiernaast geldt dat namens Smeets is aangevoerd dat zij onmiddellijk na de toezending van de aanschrijving telefonisch bij de echtgenoot van Ploum heeft geklaagd, dat deze haar heeft verwezen naar BP als degene die verantwoordelijk was voor de verontreiniging, dat zij zich in verbinding heeft gesteld met BP en dat het vervolgens bijna een jaar heeft geduurd voordat BP de aansprakelijkheid had verworpen. Ploum heeft deze stellingen wel ontkend, doch slechts ‘bij gebrek aan wetenschap’. De door Smeets geschetste gang van zaken is echter zó voor de hand liggend en de ontkenning van Ploum zo weinig zeggend, dat die gang van zaken voor juist mag worden gehouden nu Ploum geen tegenbewijs heeft bijgebracht en evenmin een gespecificeerd bewijsaanbod heeft gedaan.

8 De rechtbank heeft — nadat de door Ploum en Smeets voorgebrachte getuigen door haar waren gehoord — in haar eindvonnis van 12 december 2002 geoordeeld dat Ploum niet is geslaagd in het te leveren (tegen)bewijs. Zij heeft in dat verband overwogen dat zij — in het licht van het op de eigen stellingen van Ploum gebaseerde vermoeden van het hof dat sprake is geweest van misleiding — de enkele verklaring van Van de Weijer onvoldoende acht om tot een tegengesteld oordeel te komen en dat zij daarbij tevens betrekt dat uit de stellingen van Ploum en uit de getuigenverklaring van Van de Weijer volgt dat Ploum in de relevante periode de beschikking had over het rapport van Intron

86

van maart 1988, welk rapport ook bij vluchtige lezing duidelijk maakt dat sprake is van vervuiling beneden 3.5 meter. Ploum heeft aangevoerd dat haar in de procedure ingenomen stelling dat de bouwverslagen zich in de ordner bevonden — op welke stelling het hof zijn bewijsvermoeden mede heeft gebaseerd — als teruggenomen dient te worden beschouwd en dat deze stelling vervangen wordt door de stelling dat de litigieuze bouwverslagen zich niet in de ordner bevonden. Deze nieuwe feitelijke stelling is tardief voorgedragen. Mede gelet op de door Smeets geuite bezwaren, verzet een goede procesorde zich ertegen, gelet op de stand van het geding, dat de nieuwe stelling alsnog in de beoordeling wordt betrokken, waarbij de rechtbank opmerkt dat de nieuwe stelling tegenovergesteld is aan de stelling die Ploum voorafgaand aan de bewijslevering heeft ingenomen (en bij het hof gehandhaafd), terwijl voor Ploum duidelijk moet zijn geweest dat het om een essentieel punt ging. Als het gaat om een misverstand, moet dat voor rekening van Ploum blijven. De rechtbank heeft voor recht verklaard dat Ploum toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens Smeets door haar voorafgaand aan de totstandkoming van de koopovereenkomst niet te wijzen op de bodemverontreiniging en de noodzaak tot sanering en zij heeft Ploum veroordeeld tot vergoeding van de door Smeets dientengevolge geleden schade.

9 Van dit vonnis is Ploum in hoger beroep gekomen. Smeets heeft (voorwaardelijk) incidenteel appel aangetekend. Bij arrest van 31 mei 2005 heeft het hof in het principaal en incidenteel appel het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Hiertoe heeft het hof, samengevat, als volgt overwogen.

De grieven 1, 2 (ten dele) en 3 t/m 5 van het principaal appel komen erop neer dat Ploum terugkomt van haar aanvankelijk in de procedure tot de conclusie na enquête van 1 augustus 2002 aangehangen stelling dat een of meer van de stukken — de bouwverslagen van 16 en van 24 maart en van 7 april 1988 alsmede de rapportage van Intron B.V. van maart 1988 — zich in de vóór de koop aan Smeets overhandigde ordner hebben bevonden (rechtsoverweging 4.2). Onder meer aan deze stelling heeft het hof bij zijn tussenarrest het vermoeden ontleend dat de echtgenoot van Ploum op de hoogte was van de inhoud van die stukken en daarmede van de verontreiniging en is het hof tot de zonder enig voorbehoud gegeven eindbeslissing gekomen dat Ploum, behoudens door haar te leveren tegenbewijs, geacht moet worden Smeets voor wat betreft de bodemverontreiniging aangaat opzettelijk te hebben misleid, hetgeen, ook los van de gesloten koopovereenkomst, ten opzichte van Smeets onrechtmatig is. Van bijzondere omstandigheden die het onaanvaardbaar zouden maken dat de rechter aan de eindbeslissing in kwestie zou zijn gebonden, is niet gebleken. Ploum heeft aangevoerd dat het poneren van de stelling dat de stukken zich bevonden in de ordner het gevolg is van een vergissing, maar niet gezegd kan worden dat deze vergissing niet aan Ploum kan worden toegerekend. Dat Ploum de vergissing eerst thans in het hoger beroep tegen het eindvonnis rectificeert komt geheel voor rekening van Ploum (rechtsoverweging 4.4 – 4.5). Ook het oordeel van het hof dat Smeets erop mocht vertrouwen dat zij door haar wederpartij omtrent de bodemverontreiniging juist en volledig werd voorgelicht is een zonder enig voorbehoud gegeven eindbeslissing waarvan het hof niet kan terugkomen (rechtsoverweging 4.6). Zoals het hof in het tussenarrest in rechtsoverweging 4.5.7 heeft overwogen, zal Ploum tenminste dienen aan te tonen dat haar echtgenoot niet op de hoogte was van de bouwverslagen, alsmede dat deze zich wel in de ordner bevonden.

Ploum heeft slechts één getuige, haar echtgenoot Van de Weijer, voorgebracht. Deze heeft weliswaar verklaard dat hij niet op de hoogte was van de bouwverslagen en evenmin van de verontreiniging, maar deze verklaring vindt geen steun in enig ander bewijsmiddel. In hoger beroep heeft Ploum verklaringen overgelegd waaruit, aldus Ploum, volgt dat zijzelf noch haar echtgenoot de bouwverslagen, de rapportage van Intron B.V. en het saneringsplan van 1993 hebben ontvangen en/of daarvan kennis hebben genomen en zij biedt aan de personen van wie die verklaringen afkomstig zijn onder ede te doen horen. Indien deze personen hun verklaringen onder ede bevestigen, dan nog staat daarmede niet vast dat de betrokken stukken Ploum en haar echtgenoot niet op andere wijze hebben bereikt, dan wel dat zij niet op andere wijze daarvan kennis

87

hebben gekregen. Aan het terzake gedane bewijsaanbod zal derhalve als niet terzake dienend worden voorbijgegaan. Nu Ploum haar stelling dat de bouwverslagen zich in de ordner bevonden, heeft verlaten, is evenmin voldaan aan de bewijsopdracht met betrekking tot het tweede bewijsonderdeel. Het vermoeden dat Ploum, althans haar echtgenoot, Smeets bewust heeft misleid is derhalve niet weerlegd. Deze misleiding levert naast een onrechtmatige daad tevens wanprestatie op, zodat de gevorderde verklaring voor recht terecht door de rechtbank is toegewezen (rechtsoverweging 4.8).

10 Tegen de arresten van 20 december 2001 en 31 mei 2005 heeft Ploum (tijdig) cassatieberoep ingesteld. Smeets heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep en zij heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Ploum heeft in het incidenteel cassatieberoep geconcludeerd tot verwerping. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht. Smeets heeft nog gedupliceerd.

Het cassatiemiddel in het principale beroep 11 Het cassatiemiddel bevat drie onderdelen die, zoals onder 1 reeds aangegeven, het volgende inhouden. Het eerste onderdeel keert zich tegen 's hofs oordeel dat de bepaling in de transportakte dat het verkochte wordt aanvaard in de feitelijke staat waarin het zich ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst bevond, aldus moet worden uitgelegd dat Ploum niet aansprakelijk is voor zichtbare gebreken, doch niet aldus dat Ploum evenmin instaat voor onzichtbare gebreken; het tweede middelonderdeel keert zich tegen 's hofs verwerping van het verweer van Ploum dat Smeets niet heeft voldaan aan haar klachtplicht die geldt ingevolge art. 6:89 en 7:23 lid 1 BW. Het derde middelonderdeel bestrijdt 's hofs oordeel dat de in het tussenarrest gegeven beslissing dat Ploum behoudens door haar te leveren tegenbewijs moet worden vermoed Smeets opzettelijk te hebben misleid, een (bindende) eindbeslissing betreft en dat het hof daarvan niet terugkomt alsmede tegen 's hofs oordeel dat het aanbod van Ploum tot het leveren van (aanvullend) tegenbewijs wordt gepasseerd. Ik vang aan met de behandeling van het derde onderdeel van het principale middel; vervolgens behandel ik het tweede onderdeel en tot slot het eerste middelonderdeel.

Middelonderdeel 3 12 Middelonderdeel 3 komt op tegen de rechtsoverwegingen 4.4 en 4.5 van het eindarrest van het hof, waarin het hof — zoals hiervoor reeds aangegeven — heeft overwogen als volgt. In zijn tussenarrest heeft het hof aan de later door Ploum verlaten stelling dat de bouwverslagen nr. 5 en 6 en de rapportage van Intron van maart 1988 zich in de aan Smeets overhandigde ordner bevonden, het vermoeden ontleend dat de echtgenoot van Ploum (wiens wetenschap aan Ploum moet worden toegerekend) op de hoogte was van de inhoud van die stukken en daarmede van de verontreiniging; het hof is tot de zonder enig voorbehoud gegeven eindbeslissing gekomen dat Ploum, behoudens door haar te leveren tegenbewijs, geacht moet worden Smeets voor wat de bodemverontreiniging aangaat opzettelijk te hebben misleid, hetgeen ook los van de gesloten koopovereenkomst ten opzichte van Smeets onrechtmatig is; het hof kan van zijn eindbeslissing in dezelfde instantie niet meer kan terugkomen behoudens bijzondere omstandigheden, doch van dergelijke omstandigheden is niet gebleken. Het middelonderdeel bevat een aantal klachten weergegeven in de nrs. 8, 9 en 10, die ik als subonderdelen zal aanduiden.

13 Het middelonderdeel klaagt — in subonderdeel 8 — dat het hof met zijn hiervoor weergegeven overwegingen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het begrip bindende eindbeslissing, althans dat het hof een onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven. Het onderdeel betoogt dat van een zonder voorbehoud gegeven eindbeslissing geen sprake is omdat: — het oordeel van het hof dat Ploum behoudens door haar te leveren tegenbewijs geacht

88

moet worden Smeets opzettelijk te hebben misleid, rechtstreeks voortbouwt op het rechterlijk vermoeden dat de echtgenoot van Ploum op de hoogte was van de inhoud van de stukken en daarmee van de verontreiniging, zodat tegenbewijs op dat punt na het tussenarrest van het hof nog openstond; — het oordeel van het hof dat Ploum geacht moet worden Smeets opzettelijk te hebben misleid, niet meer is dan een voorlopig oordeel aangezien tegenbewijs op dat punt na het tussenarrest van het hof eveneens nog openstond, en — de in de bestreden overwegingen vervatte redenering van het hof stoelt op drie opeenvolgende vermoedens.

14 Dit betoog faalt. De leer van de bindende eindbeslissing die is ontwikkeld in de rechtspraak en verband houdt met het tot 1 januari 2002 geldende stelsel van tussentijds beroep, houdt in dat de rechter in beginsel niet meer kan terugkomen van uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven beslissingen omtrent een feitelijk of juridisch geschilpunt tussen partijen. Of een tussenvonnis een uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven beslissing bevat, wordt bepaald door de bedoeling van de rechter die de beslissing gaf; bij de beoordeling van de vraag of een door de rechter zelf aan zijn beslissing gegeven uitleg begrijpelijk is, is van belang hoe partijen die bedoeling redelijkerwijs moesten verstaan. (Zie Hugenholtz-Heemskerk, 2006, nr. 116 en Asser Procesrecht/Veegens-Korthals-Groen, 2005, nr. 62). Het hof heeft zelf zijn beslissing dat Ploum behoudens door haar te leveren tegenbewijs geacht moet worden Smeets voor wat de bodemverontreiniging aangaat opzettelijk te hebben misleid, gekwalificeerd als uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Anders dan het middelonderdeel kennelijk wil betogen, kan ook een oordeel dat behoudens tegenbewijs moet worden uitgegaan van een bepaald vermoeden, worden gekwalificeerd als een bindende eindbeslissing (HR 31 maart 2000, NJ 2000, 357). De omstandigheid dat tegenbewijs wordt toegelaten impliceert geenszins dat geen sprake kan zijn van een bindende eindbeslissing; in een zodanig geval zal met name van een bindende eindbeslissing sprake zijn ingeval de rechter uitdrukkelijk aangeeft welke de gevolgen zijn van zijn beslissing omtrent de bewijslastverdeling (vgl. HR 12 september 2003, NJ 2003, 604). Dat laatste heeft het hof gedaan in de rechtsoverwegingen 4.6 en 4.7 van zijn tussenarrest. Gelet hierop is het oordeel van het hof dat bedoelde beslissing een bindende eindbeslissing is, ook niet onbegrijpelijk.

15 Subsidiair — dat wil zeggen voorzover 's hofs oordeel dat het in rechtsoverweging 4.5.5 van het tussenarrest een bindende eindbeslissing heeft gegeven niet onjuist of onbegrijpelijk is — klaagt het onderdeel, in subonderdeel 9, dat onjuist of onbegrijpelijk is 's hofs oordeel (in rechtsoverweging 4.4 en 4.5 van zijn eindarrest) dat geen ruimte bestaat om van zijn eindbeslissing terug te komen. Het onderdeel voert daartoe aan dat in cassatie uitgangspunt moet vormen dat het Ploum was toegestaan om in een later stadium van de procedure terug te komen van haar eerder ingenomen feitelijke stelling nu het hof naar aanleiding van de vierde grief van Ploum in ieder geval niet in andere zin heeft beslist, sterker nog de slotalinea van rechtsoverweging 4.5 van het eindarrest erop lijkt te duiden dat het hof het toelaatbaar acht dat Ploum de vergissing eerst thans in het hoger beroep tegen het eindvonnis rectificeert. Het onderdeel betoogt dat dit eens temeer geldt in het voorliggende geval, waarin Ploum zich met haar nieuw betrokken stelling heeft aangesloten bij de feitelijke stelling die reeds van het begin af aan door Smeets is ingenomen. Het onderdeel betoogt dat aldus de feitelijke grondslag onder het cruciale vermoeden van het hof is weggeslagen, hetgeen betekent dat de vermeende eindbeslissing van het hof berust op een evidente feitelijke misslag, zodat het hof niet, althans niet zonder nadere motivering, met een beroep op de leer van de bindende eindbeslissing kan vasthouden aan die eerdere beslissing. Daarnaast voert het onderdeel aan dat de in subonderdeel 8 en 9 genoemde omstandigheden het onaanvaardbaar maken dat het hof aan zijn eindbeslissing zou zijn gebonden nu de rechtspraak op grond van de werkelijkheid dient te prevaleren boven een louter efficiënte gedingvoering. Door

89

deze omstandigheden niet in zijn afweging te betrekken, heeft het hof een onbegrijpelijk oordeel gegeven, aldus het subonderdeel. Aan dit alles mag, aldus het onderdeel niet afdoen dat de wisseling van standpunt nu eenmaal ligt in de risicosfeer van Ploum, waarbij het onderdeel — onder verwijzing naar passages in de gedingstukken — aantekent dat de aanvankelijke stellingname van Ploum verre van duidelijk is.

16 Bij de beoordeling van deze klachten moet het volgende worden vooropgesteld. De leer van de bindende eindbeslissing houdt — zoals gezegd — in dat de rechter in beginsel in dezelfde instantie niet meer kan terugkomen van door hem gegeven eindbeslissingen; dit beginsel lijdt uitzondering indien bijzondere, door de rechter in zijn desbetreffende beslissing nauwkeurig aan te geven, omstandigheden het onaanvaardbaar zouden maken dat de rechter aan de eindbeslissing in kwestie zou zijn gebonden; zulks kan volgens vaste jurisprudentie van uw Raad met name het geval zijn indien sprake is van een evidente feitelijke of juridische misslag van de rechter of indien de desbetreffende beslissing blijkt te berusten op een, niet aan de belanghebbende partij toe te rekenen, onjuiste feitelijke grondslag; zie HR 16 januari 2004, NJ 2004, 318, alsmede onder meer HR 14 december 2002, NJ 2002, 57, HR 5 januari 1996, NJ 1996, 597 m.nt. HER en HR 4 mei 1984, NJ 1985, 3 m.nt. WHH. Verdedigd wordt dat deze leer van de bindende eindbeslissing — die meebrengt dat de rechter die in zijn tussenuitspraak bij wege van bindende eindbeslissing een verkeerde weg inslaat, deze weg moet blijven volgen tot aan zijn einduitspraak tenzij zich een van de uiterst zeldzame uitzonderingen op de leer voordoet, en die zowel is bestreden als verdedigd — (ernstige) heroverweging verdient nu deze leer samenhangt met de mogelijkheid van tussentijds hoger beroep en de wet sedert 2002 het beroep tegen tussenuitspraken uitsluit tenzij de rechter toestemming verleent. Zie bijv. Hugenholtz-Heemskerk, 2006, nr. 116 en Asser Procesrecht/VeegensKorthals-Groen (2005), nr. 62; zie ook de conclusie van mijn ambtgenoot Strikwerda voor HR 16 januari 2004, NJ 2004, 318. In het arrest van 15 september 2006, RvdW 2006, 855, heeft uw Raad geoordeeld dat geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting gaf het oordeel van het hof dat een nieuw uit de getuigenverklaringen blijkend gegeven het onaanvaardbaar maakte dat het hof gebonden zou zijn aan zijn in het tussenarrest gegeven eindbeslissing aangezien het dan zou worden gedwongen tot het doen van een einduitspraak waarvan het weet dat deze ondeugdelijk is. Uit dit arrest zou afgeleid kunnen worden dat de ruimte om terug te komen van een bindende eindbeslissing in die zin is vergroot dat de rechter van zijn beslissing kan terugkomen ingeval hij weet dat deze ondeugdelijk is. Overigens verdient hierbij aantekening dat het tussenarrest van het hof dateert van vóór 2002, zodat in zoverre nog het oude regime inzake de mogelijkheid van tussentijds beroep gold.

17 De in subonderdeel 9 vervatte klachten falen. Het hof heeft in zijn tussenarrest geoordeeld dat aan de omstandigheid dat Ploum de stelling heeft betrokken dat een of meer van de op de bodemverontreiniging betrekking hebbende bescheiden in de ordner zaten, het vermoeden moet worden ontleend dat de echtgenoot van Ploum — wiens wetenschap aan Ploum naar 's hofs onbestreden gebleven oordeel moet worden toegerekend — op de hoogte was van de bodemverontreiniging en dat Ploum derhalve, behoudens door haar te leveren tegenbewijs, geacht moet worden Smeets voor wat betreft de bodemverontreiniging te hebben misleid. Anders dan het middel veronderstelt, kan in cassatie niet ervan worden uitgegaan dat het Ploum was toegestaan om in een later stadium van de procedure terug te komen van haar eerder ingenomen feitelijke stelling. Voorzover de klacht daarvan uitgaat, berust zij op een verkeerde lezing van rechtsoverweging 4.5. Het hof heeft in deze rechtsoverweging tot uitdrukking gebracht dat zulks Ploum niet was toegestaan. Uit de laatste zin van deze overweging, waarin het hof tot de slotsom komt dat het — nog afgezien van de vraag of een handeling van de advocaat uit de aard der zaak aan de partij behoort te worden toegerekend — geheel voor eigen rekening van Ploum komt dat Ploum de vergissing eerst thans in het hoger beroep tegen het eindvonnis rectificeert, kan niet iets anders worden afgeleid. Dat het hof spreekt van ‘eerst thans in hoger beroep’ betekent niet dat het hof over het hoofd

90

heeft gezien dat in eerste aanleg — na verwijzing — het standpunt is ingenomen dat het poneren van de stelling dat de stukken zich bevonden in de ordner het gevolg is van een vergissing van de raadsman van Ploum. Het hof — dat kennelijk tot uitgangspunt neemt dat de rechtbank heeft geoordeeld dat deze nieuwe feitelijke stelling tardief is voorgedragen zodat deze (in eerste aanleg) als niet aangevoerd had te gelden — refereert immers in de aanvang van zijn rechtsoverweging expliciet aan deze reeds in eerste aanleg voorgedragen stelling om vervolgens te oordelen dat deze stelling Ploum niet kan baten. Het hof heeft daartoe onder vermelding van passages uit de gedingstukken overwogen dat het feitelijk onjuist is dat — zoals Ploum stelt in haar memorie van grieven ter adstructie van haar stelling dat het hier gaat om een ‘slip of the tongue’ van haar toenmalige raadsman — nimmer eerder in de procedure dan bij gelegenheid van het pleidooi van 8 november 2001 het standpunt zou zijn ingenomen dat de bouwverslagen en het Intronrapport van maart 1988 in de ordner zaten. Het hof heeft voorts overwogen dat zulks tegelijk betekent dat Ploum al veel eerder in de gelegenheid was om te constateren dat haar advocaat zich had vergist. Het hof heeft klaarblijkelijk geoordeeld dat sprake was van een onaanvaardbare koerswijziging, welke koerswijziging het als strijdig met de eisen van een goede procesorde terzijde heeft gesteld. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en het is ook niet onbegrijpelijk. De voor dit oordeel vereiste — en door het hof in rechtsoverweging 4.5 neergelegde — waardering van de processuele houding van partijen is in beginsel voorbehouden aan de feitenrechter. (Zie o.a. HR 16 november 1990, NJ 1992, 84 m.nt.

HJS; HR 24 mei 1991, NJ 1991, 675 m.nt. MS; HR 3 januari 1997, NJ 1997, 451 m.nt.

JdB; zie voorts de conclusie van mijn ambtgenoot Strikwerda voor HR 13 november 1998, NJ 1999, 173, nr. 13.) Van een feitelijke misslag van het hof is geen sprake geweest.

Voorzover de klacht nog aanvoert dat tussen Smeets en Ploum overeenstemming bestaat over de thans door Ploum ingenomen stelling dat de stukken zich niet in de ordner bevonden, ziet zij eraan voorbij dat Smeets in de onderhavige procedure inderdaad heeft betoogd dat de stukken niet in de ordner zaten, doch dat Smeets nu juist tevens het standpunt heeft ingenomen dat de stelling van Ploum dat de stukken wél in de ordner zaten erop wijst dat Ploum wel degelijk kennis had van de bodemverontreiniging en dat Ploum met haar stelling — die Smeets betwist — ‘valt in de zelf gegraven kuil’ (zie pleitnota eerste aanleg d.d. 5 januari 1999, p. 4; appelpleitnota Smeets d.d. 8 november 2001, p. 4). Ook het hof heeft steeds uitdrukkelijk rekening ermee gehouden dat de stelling van Ploum feitelijk onjuist was, doch aan de enkele omstandigheid dat Ploum zich op bedoeld standpunt stelde de door het middel gewraakte slotsom verbonden. Anders dan het middel veronderstelt gaat het in zoverre dus niet om de vraag of de werkelijkheid moet prevaleren boven een efficiënte gedingvoering, doch om de vraag of het hof aan de eigen stellingen van Ploum het gewraakte voor tegenbewijs vatbaar vermoeden mocht baseren, waarbij het aan Ploum — in het kader van de waarheidsvinding — was (tegen)bewijs te leveren dat haar echtgenoot niet van de litigieuze stukken op de hoogte was. Voorzover wordt geklaagd dat de door het onderdeel genoemde omstandigheden het onaanvaardbaar maken dat het hof aan de eindbeslissing zou zijn gebonden, moet het onderdeel derhalve eveneens falen.

Voorzover het onderdeel klaagt dat het hof de in de subonderdelen genoemde omstandigheden — kort gezegd: dat de desbetreffende eindbeslissing van het hof berustte op rechterlijke vermoedens — in zijn waardering had moeten betrekken, faalt het eveneens; het hof heeft deze omstandigheden meegewogen en heeft geoordeeld dat geen sprake was van bijzondere omstandigheden die het onaanvaardbaar zouden maken dat het aan zijn eindbeslissing is gebonden. Dat oordeel geeft — mede gelet op het hiervoor onder 14 betoogde — niet blijk van een onjuiste rechtopvatting.

18 Voorts bevat het middelonderdeel 3 — in subonderdeel 10 — de klacht dat de in de subonderdelen 8 en 9 aangevoerde omstandigheden voldoende aanleiding voor het hof hadden moeten vormen om Ploum in de gelegenheid te stellen om, in het kader van het door haar te leveren tegenbewijs, aanvullend bewijs te leveren van haar stelling dat zij

91

niet op de hoogte was of kon zijn van de bewuste stukken en daarmee van de bodemverontreiniging. Met zijn in rechtsoverweging 4.8 van zijn eindarrest gegeven oordeel dat, indien de personen van wie de door Ploum overgelegde verklaringen hun verklaringen onder ede bevestigen, daarmee nog niet vaststaat dat de betreffende stukken Ploum en haar echtgenoot niet op andere wijze hebben bereikt, dan wel dat zij niet op andere wijze daarvan kennis hebben gekregen, heeft het hof een verboden prognose omtrent de bewijslevering gegeven, althans een specificatie verlangd die in het kader van te leveren aanvullend tegenbewijs niet mag worden verlangd, aldus het onderdeel.

19 Deze klacht moet worden beoordeeld tegen de achtergrond van het volgende. Aan het middel kan worden toegegeven dat de beoordeling van het bij te brengen bewijs aan de orde dient te komen na de bewijslevering en dat de vraag of het gestelde is bewezen, en zo ja of zulks van belang is, pas aan de orde dient te komen bij de waardering van het gehele bij te brengen bewijs. Zie bijv. HR 10 december 1999, NJ 2000, 637. Uw Raad oordeelde in dat arrest dat het hof zich in zijn bestreden arrest door op voorhand te oordelen dat hetgeen in het kader van te leveren tegenbewijs specifiek te bewijzen was aangeboden niet relevant was, ten onrechte had begeven in een prognose omtrent het resultaat van de bewijsvoering en op grond daarvan het bewijsaanbod had gepasseerd.

Zie voorts het arrest van 9 juli 2004, NJ 2005, 270 m.nt. DA. Het door het hof in het onderhavige geding gepasseerde bewijsaanbod betreft een aanbod in hoger beroep tot het leveren van aanvullend tegenbewijs door middel van getuigen nu Ploum reeds in eerste aanleg — na verwijzing — tot bewijslevering was toegelaten en zij in eerste aanleg van die mogelijkheid gebruik heeft gemaakt. Mogen naar vaste jurisprudentie aan een aanbod tot het doen van tegenbewijs geen specificatieeisen worden gesteld (al mogen wel eisen worden gesteld aan de stelplicht met het oog op de eis dat sprake moet zijn van een voldoende gemotiveerde betwisting), aan een dergelijk aanbod tot aanvullend tegenbewijs mogen wel nadere eisen worden gesteld. Zie uw arrest van 12 september 2003, NJ 2005, 268 m.nt. DA onder NJ 2005, 270. In dat arrest oordeelde uw Raad dat in een situatie waarin de rechter in eerste aanleg bepaalde door de ene partij gestelde feiten en omstandigheden voorshands bewezen heeft geacht en de andere partij heeft toegelaten tot het leveren van tegenbewijs, en voorts die andere partij met het oog daarop een aantal getuigen heeft doen horen, van laatstgenoemde mag worden verwacht dat zij, indien zij vervolgens in hoger beroep een bewijsaanbod doet met de bedoeling aanvullend tegenbewijs te leveren, dit bewijsaanbod nader toelicht, bijvoorbeeld door te specificeren dat en waarom zij (bepaalde) getuigen (opnieuw) wil doen horen. In zijn noot wijst Asser op een naar zijn oordeel uit de jurisprudentie van uw Raad en met name uit HR 14 november 2003, NJ 2005, 269, blijkende ‘meer algemene visie op het bewijsaanbod in hoger beroep, namelijk dat waar in eerste aanleg al getuigenbewijs is geleverd en in hoger beroep bewijsmateriaal is overgelegd, de partij die tegenbewijs wil leveren tegen een of meer door de appelrechter als vaststaand aangenomen feiten, dient aan te geven op grond van welke te bewijzen aangeboden feiten de rechters in hoger beroep tot een ander bewijsoordeel zou kunnen komen’. Uw Raad oordeelde in het arrest van 14 november 2003 dat de rechtbank niet had miskend dat tegenbewijs van rechtswege openstaat, doch dat zij tot uitdrukking had gebracht dat ook in hoger beroep pas voor toelating tot (nadere) bewijslevering, waaronder tegenbewijs, plaats is wanneer de gestelde feiten mede in het licht van het reeds aanwezige bewijsmateriaal voldoende gemotiveerd betwist zijn, en dat hiervan geen sprake was.

20 Het hof heeft in zijn gewraakte overweging vooropgesteld dat Ploum in eerste aanleg slechts één getuige heeft voorgebracht en in hoger beroep verklaringen overlegt waaruit volgens Ploum volgt dat zijzelf noch haar echtgenoot de bouwverslagen, de rapportage van Intron en het saneringsplan van 1993 heeft ontvangen en/of daarvan kennis heeft genomen en voorts dat Ploum aanbiedt de personen van wie die verklaringen afkomstig zijn onder ede te doen horen. Het hof heeft geoordeeld dat aan dit bewijsaanbod als niet

92

terzake dienende moet worden voorbijgegaan. Ik begrijp 's hofs overwegingen aldus dat het hof kennelijk — het bewijsaanbod uitleggend — heeft geoordeeld dat Ploum (die overigens was geconfronteerd met het oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 2.3 van het eindvonnis dat uit de getuigenverklaring van Van de Weijer volgt dat Ploum in de relevante periode de beschikking had over het rapport van Intron van maart 1988) aan de op haar rustende verplichting tot nadere specificatie in zoverre heeft willen voldoen dat zij heeft aangegeven dat naar haar oordeel uit de door haar overgelegde schriftelijke verklaringen volgt dat zijzelf noch haar echtgenoot de bouwverslagen, de rapportage van Intron en het saneringsplan van 1993 hebben ontvangen en/of daar kennis van hebben genomen, doch dat haar dit niet kan baten nu ook indien de betrokken personen hun verklaringen onder ede bevestigen, daarmee nog niet vaststaat dat de desbetreffende stukken Ploum en haar echtgenoot niet op andere wijze hebben bereikt dan wel dat zij niet op andere wijze daarvan kennis hebben gekregen. Het hof heeft aldus kennelijk geoordeeld dat Ploums aanbod voldoende is gespecificeerd waar zij ter adstructie van haar aanbod tot het leveren van nader tegenbewijs aanbood door het onder ede horen van de desbetreffende personen te bewijzen hetgeen in de schriftelijke verklaringen is verklaard, doch het hof is vervolgens tot de slotsom gekomen dat dat aanbod niet ter zake dienende was. Van een verboden prognose is in zoverre geen sprake; evenmin van het eisen van een specificatie die in het kader van het door Ploum te leveren aanvullend tegenbewijs niet mocht worden verlangd. De door middelonderdeel 3 genoemde omstandigheden van het geval doen daaraan — mede gelet op het hiervoor bij de behandeling van het in de subonderdelen 8 en 9 betoogde — niet af.

Middelonderdeel 2 21 Middelonderdeel 2 keert zich met een reeks klachten, opgenomen in de subonderdelen 3–6, tegen 's hofs verwerping van Ploums op art. 6:89 en art. 7:23 BW gebaseerde verweer dat Smeets niet, althans niet tijdig, heeft voldaan aan haar klachtplicht. Het hof heeft deze verwerping gebaseerd op drie zelfstandig dragende gronden. De eerste zelfstandig dragende grond is vervat in rechtsoverweging 4.9 van 's hofs tussenarrest, waarin het hof oordeelde dat bedoeld verweer alleen zal kunnen opgaan voorzover de vorderingen van Smeets uitsluitend zijn gebaseerd op de contractuele relatie tussen partijen (toerekenbare tekortkoming en dwaling) maar niet voorzover de primaire vorderingen van Smeets zijn gebaseerd op onrechtmatige daad. De beide andere zelfstandig dragende gronden zijn vervat in rechtsoverweging 4.10 van 's hofs tussenarrest, waarin het hof het verweer inhoudelijk heeft beoordeeld en verworpen nadat het had vooropgesteld dat Ploums verweer in het onderhavige geval uitsluitend relevant is indien zich na bewijslevering de onder rechtsoverweging 4.7 van het tussenarrest vermelde situatie zal voordoen dat Ploum slaagt in het bewijs dat haar echtgenoot niet op de hoogte was van de inhoud van de bewuste bouwverslagen maar niet slaagt in het bewijs dat die verslagen wel in de bewuste ordner zaten, zodat sprake is van wederzijdse dwaling. Deze vooropstelling wordt door het middel niet bestreden.

Middelonderdeel 2 zou wellicht dan ook reeds kunnen worden verworpen bij gebrek aan belang, aangezien bedoelde situatie zich niet voordoet nu het hof in zijn eindarrest tot de slotsom is gekomen dat Ploum in dat bewijs niet is geslaagd, terwijl middelonderdeel 3 deze slotsom alsmede de bewijslastverdeling tevergeefs bestrijdt. Het middel kan naar mijn oordeel evenwel aldus worden begrepen dat het met zijn bestrijding van 's hofs oordeel in rechtsoverweging 4.9 van het tussenarrest dat Ploums verweer niet zal kunnen opgaan voorzover de primaire vorderingen zijn gebaseerd op onrechtmatige daad, mede de hier bedoelde vooropstelling in rechtsoverweging 10 van het tussenarrest treft aangezien deze vooropstelling — naar ik aanneem — op dat door het middel wél bestreden oordeel is gegrond. Met het oog daarop zal ik ook op middelonderdeel 2 ingaan. Ik vang aan met de behandeling van de klachten in subonderdeel 6 die zich richten tegen de derde zelfstandig dragende grond.

22 Het middelonderdeel bevat in subonderdeel 6 klachten gericht tegen de rechtsoverwegingen 4.10.3 en 4.10.4 van 's hofs tussenarrest, waarin het hof — kort

93

gezegd — als volgt heeft overwogen. Bij pleidooi in hoger beroep is namens Smeets aangevoerd dat zij onmiddellijk na de toezending door de echtgenoot van Ploum van de aanschrijving van de provincie Limburg telefonisch bij de echtgenoot van Ploum over de bodemverontreiniging heeft geklaagd, dat deze hem toen heeft verwezen naar BP als de voor de bodemverontreiniging verantwoordelijke partij, dat Smeets met BP contact heeft gezocht en dat het na inschakeling van de juridische afdeling van BP bijna een jaar heeft geduurd voordat BP de aansprakelijkheid had verworpen. Smeets heeft gesteld dat zij zich uitsluitend om die reden pas op 27 maart 1995 opnieuw tot Ploum heeft gewend.

Ploum heeft deze stellingen slechts ‘bij gebrek aan wetenschap’ betwist. De door Smeets geschetste gang van zaken is zó voor de hand liggend en de ontkenning door Ploum zo weinig zeggend, dat die gang van zaken voor juist mag worden gehouden, nu Ploum geen tegenbewijs heeft bijgebracht en op dat punt geen gespecificeerd bewijsaanbod heeft gedaan.

Het middelonderdeel voert aan dat Smeets haar stellingen ook reeds bij pleidooi in eerste aanleg heeft aangevoerd en ter gelegenheid van het pleidooi — naar blijkt uit het audiëntieblad van deze pleitzitting — tussen partijen een debat heeft plaatsgevonden omtrent het plaatsvinden van het bewuste telefoontje en Smeets vervolgens in haar memorie van grieven de stellingen omtrent het telefoontje niet meer heeft behandeld en deze stellingen in de pleitnota van 8 november 2001 nog slechts kort heeft genoemd, terwijl Ploum in haar appelpleitnota nog uitgebreid op de kwestie van het telefoontje is ingegaan. Het subonderdeel betoogt dat derhalve onbegrijpelijk is 's hofs oordeel dat het om stellingen van Smeets zou gaan die eerst ter gelegenheid van pleidooi in hoger beroep zijn aangevoerd en voorts dat Ploum een en ander slechts ‘bij gebrek aan wetenschap’ heeft ontkend. Het onderdeel klaagt dat het hof voorts blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de bewijslastverdeling, nu het niet aan Smeets heeft opgedragen te bewijzen dat het bewuste telefoontje daadwerkelijk heeft plaatsgevonden. Het onderdeel klaagt ten slotte dat 's hofs oordeel dat Ploum geen gespecificeerd bewijsaanbod heeft gedaan, miskent dat van een aanbod tot het leveren van tegenbewijs niet mag worden geëist dat dit gespecificeerd is, aldus het onderdeel.

23 Het in feitelijke instanties door partijen gevoerde debat omtrent het bewuste telefoontje kan als volgt worden weergegeven. Smeets heeft bij pleitnota in eerste aanleg d.d. 5 januari 1999, p. 16–17, het volgende betoogd. Geleen heeft de aanschrijving van de Provincie van 21 februari pas op 21 maart 1994 ontvangen en hij heeft daarop, in aanwezigheid van Smeets [R.A.J.N.P. Smeets], op 24 maart 1994 telefonisch gereclameerd bij Van de Weijer. Omdat Smeets de onderzoeksrapporten en het saneringsplan niet kende, ging zij ervan uit dat BP als veroorzaker zou kunnen gelden en heeft zij contact opgenomen met BP. Eerst eind 1994 heeft Smeets van BP een afschrift van de stukken gekregen en kon zij vaststellen dat het een oude verontreiniging betrof.

Ter gelegenheid van het pleidooi heeft vervolgens een discussie plaatsgevonden over het gestelde telefoontje. Hierbij heeft Ploum ontkend dat telefonisch contact had plaatsgevonden, waarbij zij heeft aangegeven dat het gestelde telefoontje ongeloofwaardig is omdat dit niet eerder in de procedure was aangevoerd. Smeets heeft hierop gereageerd door te stellen dat Geleen, toen hij alles nog eens naging, een aantekening in zijn agenda had gevonden van het telefoontje (audiëntieblad/p-v pleidooi eerste aanleg d.d. 5 januari 1999). Bij appelpleitnota van 8 november 2001 (p. 6) heeft Smeets gesteld dat Van de Weijer in het genoemde telefoontje heeft ontkend verantwoordelijk te zijn en heeft aangegeven dat de verontreiniging door BP moest zijn veroorzaakt, waarop Smeets contact heeft opgenomen met BP die uiteindelijk liet weten niet verantwoordelijk te zijn welk standpunt Smeets pas na ontvangst van de onderzoeksrapporten en bouwverslagen kon vaststellen en dat de raadsman van Smeets daarna Ploum op 27 maart 1995 aansprakelijk heeft gesteld. Ploum heeft bij appelpleitnota van 8 november 2001 (p. 3) betoogd dat het gestelde telefoontje ongeloofwaardig is, omdat dit pas laat in de procedure is aangevoerd en omdat het telefoontje, indien het had plaatsgevonden, schriftelijk zou zijn bevestigd hetgeen niet is gebeurd. Voorts heeft zij ontkend dat Geleen duidelijk heeft gemaakt dat de zaak niet

94

aan de overeenkomst beantwoordde en dat hij evenmin duidelijk heeft gemaakt welke consequenties hij daaraan heeft willen verbinden (p. 4). Zij heeft gesteld dat uit de stellingen van Smeets omtrent het telefoontje blijkt dat Smeets niet Ploum maar BP aansprakelijk achtte en dat zij niet aan Ploum heeft meegedeeld dat zij de zaak zou onderzoeken en zich haar rechten voorbehield. Zij heeft voorts gesteld dat ook indien Smeets de stukken pas eind 1994 zou hebben ontvangen en op grond daarvan vaststelde dat het om oude verontreiniging ging, Smeets niet tot 27 maart 1995 had mogen wachten met haar klacht (p. 5). Ter gelegenheid van het pleidooi heeft Smeets nog gesteld dat zij door middel van het telefoontje — dat blijkt uit de agenda van Geleen — heeft voldaan aan haar klachtplicht en dat geen schriftelijk contact heeft plaatsgevonden (audiëntieblad/p-v pleidooi d.d. 8 november 2001).

24 De klacht dat onbegrijpelijk is 's hofs oordeel dat Ploum de door Smeets geschetste gang van zaken bij pleidooi slechts bij ‘gebrek aan wetenschap’ heeft ontkend, nu het — anders dan het hof suggereert — niet slechts gaat om stellingen van Smeets die eerst ter gelegenheid van pleidooi in hoger beroep zijn aangevoerd en nu van Ploum geenszins kan worden gezegd dat zij een en ander slechts ‘bij gebrek aan wetenschap’ heeft ontkend, faalt. Het hof heeft in zijn bestreden overweging — in het licht van de hiervoor weergegeven stellingname van Ploum niet onbegrijpelijk — tot uitdrukking gebracht dat de door Smeets aangevoerde feitelijke gang van zaken tot aan de aansprakelijkstelling en daarmee ook het door Smeets gestelde telefonische contact zó zeer voor de hand liggend is en de ontkenning zo weinig zeggend, dat die gang van zaken als onvoldoende gemotiveerd betwist voor juist moet worden gehouden. Dat het hof daarbij de betwisting door Ploum heeft aangeduid als een betwisting ‘bij gebrek aan wetenschap’, doet aan het voorgaande niet af. Dat het hof niet heeft gemeend dat er slechts sprake is geweest van een blote ontkenning gegrond op de stelling dat wetenschap omtrent het gestelde ontbrak, blijkt uit zijn motivering dat de ontkenning van Ploum tegenover de voor de hand liggendheid van de stellingen van Ploum te weinig zeggend is. Dat het hof in zijn overweging niet expliciet tot uitdrukking heeft gebracht dat Ploum de stellingen van Smeets ook in eerste aanleg heeft betwist, doet evenmin aan het voorgaande af.

De klacht dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de bewijslastverdeling en heeft miskend dat van een aanbod tot het leveren van tegenbewijs (zoals dat ligt besloten in par. 39 en par. 48 van de memorie van antwoord tevens houdende incidenteel appel) niet de eis mag worden gesteld dat het gespecificeerd is, faalt evenzeer. Het hof heeft, zoals hiervoor uiteengezet, in rechtsoverweging 4.10.4 — kennelijk en niet onbegrijpelijk — geoordeeld dat de stellingen van Smeets als onvoldoende gemotiveerd betwist vaststaan, waarbij het hof in verband met de beoordeling van de betwisting door Ploum heeft meegewogen dat Ploum geen tegenbewijs heeft bijgebracht of gespecificeerd bewijs heeft aangeboden. Aldus zien de klachten eraan voorbij dat het hof in de bestreden overweging geen bewijsoordeel heeft gegeven noch het bewijsaanbod van Ploum als onvoldoende gespecificeerd heeft gepasseerd; de klachten berusten derhalve op een verkeerde lezing van de bestreden overweging. Indien door de ene partij gestelde feiten door de wederpartij niet voldoende zijn betwist, staan zij vast; er valt dan niets te bewijzen en een bewijsaanbod mag in een zodanig geval worden gepasseerd (zie noot DA onder HR 9 juli 2004, NJ 2005, 270 alsmede (onder meer) HR 3 december 2004, NJ 2005, 160 m.nt. MMM). De in subonderdeel 6 genoemde klachten, gericht tegen rechtsoverwegingen 4.10.3 en 4.10.4 van het tussenarrest van het hof, falen derhalve.

25 Nu de klachten gericht tegen de derde zelfstandig dragende grond falen, behoeven de klachten tegen de eerste en tweede zelfstandig dragende grond geen behandeling meer.

Ten overvloede teken ik nog het volgende aan met betrekking tot de rechtsklacht van subonderdeel 3 tegen 's hofs oordeel (de eerste zelfstandig dragende grond) dat Ploums op art. 6:89 en art. 7:23 gestoelde verweer alleen zal kunnen opgaan voorzover de vorderingen van Smeets uitsluitend zijn gebaseerd op de contractuele relatie tussen partijen (toerekenbare tekortkoming en dwaling) maar niet voorzover de primaire

95

vorderingen van Smeets zijn gebaseerd op onrechtmatige daad. Deze klacht snijdt een probleem aan van samenloop. Zie over deze kwestie uitvoerig Tjittes, De klacht- en onderzoeksplicht bij ondeugdelijke prestaties, RM Themis 2007, p. 15 e.v., nr. 9. Tjittes is van oordeel dat in het kader van art. 7:23 lid 1 BW ook de vordering wegens nonconformiteit gegrond op onrechtmatige daad komt te vervallen ingeval niet aan de ‘klachtplicht’ is voldaan; hij verwijst in dat verband naar HR 21 april 2006, NJ 2006, 272, waarin uw Raad oordeelde dat het tweede lid van art. 7:23 BW ook geldt voor rechtsvorderingen die op onrechtmatige daad zijn gebaseerd indien door de koper op de grondslag dat de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt (tevens) een rechtsvordering uit onrechtmatige daad wordt gebaseerd. Hijma (Asser-Hijma 5-I, 2001, nr. 559) is als ik het goed zie een andere opvatting toegedaan op de grond dat voor een vordering uit onrechtmatige daad een ander (aanvullend) feitencomplex geldt dan voor non-conformiteit en (zo voeg ik hieraan toe met het oog op het door Hijma als ‘moederartikel’ aangeduide art. art. 6:89 BW) voor het leveren van een gebrekkige prestatie in het algemeen. In de onderhavige zaak heeft het hof in zijn tussenarrest geoordeeld dat van non-conformiteit geen sprake is (een oordeel dat in het voorwaardelijk incidenteel beroep wordt bestreden) en dat Ploum behoudens door haar te leveren tegenbewijs geacht moet worden Smeets opzettelijk te hebben misleid, hetgeen ook los van de gesloten koopovereenkomst ten opzichte van Smeets onrechtmatig is. In zijn eindarrest heeft het hof geoordeeld dat Ploum niet in dat bewijs is geslaagd en heeft het het vonnis van de rechtbank bekrachtigd waarbij voor recht werd verklaard dat Ploum toerekenbaar is tekortgeschoten in haar verplichtingen jegens Smeets en waarbij Ploum werd veroordeeld tot betaling van schadevergoeding nader op te maken bij staat.

Middelonderdeel 1 26 Middelonderdeel 1 keert zich tegen het in het tussenarrest gegeven oordeel van het hof dat de clausule‘het verkochte wordt aanvaard in de feitelijke staat waarin het zich ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst bevindt’ redelijkerwijs slechts betekent dat de verkoper niet aansprakelijk is voor eventuele zichtbare gebreken, maar niet dat de verkoper evenmin instaat voor onzichtbare gebreken nu in de clausule niet expliciet is opgenomen dat de verkoper zich ook voor onzichtbare gebreken heeft vrijgetekend. Het middelonderdeel klaagt vooreerst — in subonderdeel 3 — dat het hof met zijn hiervoor weergegeven uitleg de feitelijke grondslag van het verweer van Smeets (naar aanleiding van Ploums beroep op de exoneratieclausule) heeft aangevuld. Het betoogt daartoe dat Smeets dit verweer voorafgaand aan het tussenarrest nimmer heeft gevoerd noch met feiten en omstandigheden heeft onderbouwd, terwijl Ploum een ruime uitleg van de clausule heeft verdedigd. Smeets heeft — aldus het middelonderdeel — nergens gesteld dat de clausule aldus moet worden uitgelegd dat deze beperkt is tot zichtbare gebreken; zij heeft slechts gesteld dat het beroep op de clausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Aldus heeft het hof, volgens het subonderdeel, met zijn uitleg van de clausule tevens een verrassingsbeslissing gegeven. Het onderdeel klaagt voorts dat 's hofs uitleg van de clausule, in het licht van haar tekst en ratio alsmede van de in het rechtsverkeer levende opvattingen, zonder nadere motivering onbegrijpelijk is.

27 Dit middelonderdeel 1 moet naar mijn oordeel bij gebrek aan belang. Het hof heeft immers het beroep op non-conformiteit verworpen op de grond dat de enkele aanwezigheid van bodemverontreiniging niet tot gevolg heeft dat het perceel niet voldoet aan het conformiteitsvereiste en de aanwezigheid van de bodemverontreiniging op zichzelf het gebruik van het verkochte als tankstation niet in de weg staat. Het hof heeft daartoe geoordeeld dat de grief van Smeets gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de vorderingen van Smeets in zoverre afstuiten op bedoeld beding dat dit beding ook ziet op onzichtbare gebreken, faalt al heeft het — anders dan de rechtbank — geoordeeld dat het beding niet zag op onzichtbare gebreken. Het hof heeft de vorderingen van Smeets toegewezen op de grond dat Ploum Smeets opzettelijk heeft misleid; in zodanig

96

geval kan geen beroep op de exoneratieclausule worden gedaan zoals de rechtbank ook reeds had overwogen, een overweging die in appel niet was bestreden.

De klacht heeft uitsluitend belang ingeval het voorwaardelijk incidenteel cassatiemiddel met zijn klacht tegen 's hofs oordeel dat geen sprake is van non-conformiteit aan de orde komt en slaagt. Zoals uit het hiervoor betoogde moge volgen, zal het incidentele middel niet aan de orde komen nu het principaal beroep mijns inziens faalt. Volledigheidshalve ga ik nog — kort — op de klachten in.

28 De rechter is in vergaande mate vrij in de selectie en weging van de bij zijn uitleg in aanmerking te nemen omstandigheden. Hij mag bij een uitleggeschil de in het geding zijnde bepaling zelfstandig uitleggen en daarbij een uitleg geven die door geen der partijen is verdedigd (Zie HR 23 juni 1995, NJ1996, 566 m.nt. HJS; HR 21 juni 1996, NJ 1997, 327 m.nt. DWFV; HR 3 januari 1997, NJ 1998, 127 m.nt. HJS). De rechterlijke vrijheid is evenwel op dit punt niet onbegrensd. Zo treedt de rechter buiten de grenzen van de rechtsstrijd indien het geschil tussen partijen uitsluitend erin bestaat of uitleg a of uitleg b de juiste is (HR 6 oktober 1978, NJ 1979, 91 m.nt. PAS; HR 20 januari 1984, NJ 1987, 295). Voorts moet de rechter erop bedacht zijn dat een zelfstandige uitleg een ontoelaatbare verrassingsuitspraak kan opleveren indien partijen niet in de gelegenheid zijn gesteld zich daarover uit te laten. (Zie voor het voorgaande tevens Tjittes, De (on)vrijheid van de rechter bij de uitleg van contracten, CJHB (Brunner-bundel), Deventer 1994, p. 407–415; zie ook Asser-Hartkamp 4-II, 2005, nr.

288.) In deze procedure hebben beide partijen — onderling verschillende — standpunten ingenomen omtrent de uitleg van het beding. In het onderhavige geval was ook geen sprake van een situatie waarin partijen in verband met het desbetreffende beding de rechter uitsluitend de vraag voorlegden of uitleg a dan wel uitleg b de juiste was. Ook van een verboden aanvulling van de feitelijke grondslag is bij de door het hof gegeven uitleg geen sprake. (Zie ook Tjittes (Brunner-bundel 1994), p. 413: bij een zelfstandige uitleg door de rechter is geen sprake van aanvulling van feiten, maar van de waardering daarvan.) In het uitlegdebat van partijen is de vraag aan de orde geweest of het desbetreffende beding ook het risico van verborgen gebreken bij de koper legt. Van een ontoelaatbare verrassingsbeslissing is derhalve mijns inziens geen sprake. 's Hofs uitleg is ook niet onbegrijpelijk. Voor een verdere toetsing van de door het hof gegeven uitleg is in cassatie geen plaats.

Het voorwaardelijk incidenteel cassatiemiddel 29 Gelet op het falen van het principaal cassatiemiddel is de voorwaarde waaronder het incidenteel cassatiemiddel is ingesteld, niet vervuld. Het behoeft dan ook geen behandeling. Ten overvloede ga ik nog kort op het middel in.

30 Het incidenteel cassatiemiddel keert zich tegen de rechtsoverwegingen 4.2, 4.2.1 t/m 4.2.4, 4.3 en 4.3.1 t/m 4.3.5 van het tussenarrest van 20 december 2001. Hierin overwoog het hof, samengevat weergegeven, als volgt. De grieven 1 en 2, gericht tegen de verwerping door de rechtbank van het beroep van Smeets op de non-conformiteit van het gekochte perceel, treffen geen doel. De clausule in de leveringsakte inhoudende: ‘het verkochte, door de koper te gebruiken als tankstation met verkoopruimte. Ten aanzien van dit gebruik van het verkochte heeft verkoper meegedeeld, dat voor zover hem bekend is, dit gebruik op publiek- of privaatrechtelijke gronden is toegestaan’ houdt geen impliciete garantie in dat er geen ernstige bodemverontreiniging was. De enkele aanwezigheid van bodemverontreiniging heeft nog niet tot gevolg dat het perceel niet voldeed aan het conformiteitsvereiste van art. 7:17 BW (rechtsoverweging 4.3.1–4.3.2).

De clausule ‘het verkochte wordt aanvaard in de feitelijke staat, waarin het zich ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst bevond’ betekent redelijkerwijs slechts dat de verkoper niet aansprakelijk is voor eventuele zichtbare gebreken, maar niet dat de verkoper evenmin instaat voor onzichtbare gebreken (rechtsoverweging 4.3.3). De

97

stelling van Smeets dat bij ernstige bodemverontreiniging een beroep op de exoneratie is uitgesloten, vindt geen steun in het recht (rechtsoverweging 4.3.4).

Het middel stelt voorop dat het hof bij zijn beoordeling van de vraag of het verkochte en geleverde perceel voldeed aan de overeenkomst (art. 7:17 BW) alle (relevante) omstandigheden van het geval diende te betrekken, waarbij geldt dat het hof op grond van de devolutieve werking van het appel (de grieven 1 en 2) ook al hetgeen Smeets in eerste aanleg naar voren heeft gebracht in aanmerking diende te nemen.

Voorzover het middel klaagt dat 's hofs verwerping van het beroep op non-conformiteit onjuist dan wel onbegrijpelijk is in het licht van de stellingen van Smeets dat het perceel de eigenschappen miste die voor normaal gebruik nodig zijn, kan het volgende worden opgemerkt. Gelet op de stellingname van partijen kan in het midden blijven of het hof in dit geval op grond van de devolutieve werking ook de desbetreffende in eerste aanleg aangevoerde stellingen in zijn oordeel had moeten betrekken. Smeets heeft deze stellingen immers ook in hoger beroep aangevoerd, in verband met haar stelling dat als uitgangspunt geldt dat een perceel met ernstige verontreiniging in zijn algemeenheid niet voldoet aan het conformiteitsvereiste van art. 7:17 BW. Deze algemene stelling van Smeets heeft het hof in rechtsoverweging 4.3.1 en 4.3.2 van zijn tussenarrest verworpen.

Voorzover het middel klaagt dat de 's hofs verwerping van het beroep op nonconformiteit onjuist dan wel onbegrijpelijk is in het licht van de overige in het middel genoemde en in eerste aanleg aangevoerde stellingen van Smeets, teken ik het volgende aan. Deze stellingen komen samengevat erop neer dat Smeets slechts de aan de transportakte gehechte stukken had ontvangen en dat bij haar de gerechtvaardigde indruk is ontstaan dat daarin alle informatie was neergelegd over de bodem van het perceel (inleidende dagvaarding, nr. 2 en 3), dat Van de Weijer bij overhandiging van de ordner met die stukken beweerde dat dit alle stukken waren en daarbij vermeldde dat de bodem schoon was — in welk verband Smeets getuigenbewijs heeft aangeboden (conclusie van repliek, nr. 4) — en dat, gelet op de verstrekte informatie, geen reden bestond tot nader onderzoek (conclusie van repliek, nr. 11). Smeets heeft deze stellingen in hoger beroep niet prijsgegeven (zie mvg, nr. 7). Naar het mij voorkomt geldt hier het volgende. Het hof heeft in rechtsoverweging 4.3 bij zijn beoordeling van de grieven 1 en 2 — op andere gronden dan de rechtbank had gedaan — het beroep van Smeets op non conformiteit verworpen. De (alleen) in eerste aanleg geponeerde stellingen van Smeets over de door verkoper gedane mededelingen kunnen worden aangemerkt als stellingen die zijn aangevoerd tegenover de (zowel in eerste als in tweede aanleg aangevoerde) stellingen van Ploum dat het perceel ongeacht de verontreiniging geschikt is voor het gebruik als tankstation. Beide stellingen betreffen immers de vraag welke eigenschappen de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten. Dit betekent dat het hof, waar het het beroep van Smeets op non-conformiteit verwierp op een door Ploum gestelde grond die niet door de rechtbank aan haar beslissing ten grondslag was gelegd, deze in eerste aanleg daartegen aangevoerde stellingen van Smeets in zijn beoordeling diende te betrekken. Aldus komt de vraag aan de orde of 's hofs oordeel onjuist dan wel onbegrijpelijk is in het licht van deze stellingen. Het hof heeft het beroep van Smeets op art. 7:17 BW verworpen op de grond dat de (enkele) aanwezigheid van bodemverontreiniging nog niet tot gevolg had dat het perceel niet voldeed aan het conformiteitsvereiste van art. 7:17 BW nu de aanwezigheid van bodemverontreiniging niet aan gebruik van het verkochte in de weg staat maar slechts tot gevolg heeft dat gesaneerd moet worden waarmee kosten zijn gemoeid. Volgens art. 7:17 lid 2, eerste volzin, BW is voor de beantwoording van de vraag of een zaak voldoet aan de overeenkomst mede van belang welke mededelingen de verkoper over de zaak heeft gedaan nu het gaat om het gehele gerechtvaardigde verwachtingspatroon van de koper (Asser-Hijma, 5-I, 2001, nr. 346a). Uit de bestreden overweging van het hof blijkt niet dat het deze — in beginsel relevante — omstandigheden in zijn beoordeling heeft betrokken. Aldus is het hof bij het bestreden oordeel hetzij uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de bij de beoordeling van een beroep op art. 7:17 BW in aanmerking te nemen omstandigheden, hetzij heeft het hof zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd. Het middel zou derhalve indien de voorwaarde waaronder het is ingesteld

98

zou zijn vervuld, in zoverre slagen. De overige klachten laat ik hier buiten behandeling nu naar mijn oordeel, zoals gezegd, bedoelde voorwaarde niet is vervuld.

Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het principale beroep.

Hoge Raad: 1.Het geding in feitelijke instanties Smeets heeft bij exploot van 4 juli 1996 Ploum gedagvaard voor de rechtbank te Maastricht en gevorderd, kort gezegd, primair: te verklaren voor recht dat Ploum toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens Smeets, alsmede dat Ploum jegens Smeets aansprakelijk is voor de terzake door Smeets geleden schade en Ploum te veroordelen tot het betalen van de schade die Smeets heeft geleden ten gevolge van deze tekortkoming, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. subsidiair: te verklaren voor recht dat Smeets verschoonbaar gedwaald heeft bij de totstandkoming van de overeenkomst, alsmede dat Ploum jegens Smeets aansprakelijk is voor de terzake door Smeets geleden schade en Ploum te veroordelen tot het betalen van de schade die Smeets heeft geleden ten gevolge van deze tekortkoming, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

Ploum heeft de vordering bestreden.

De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 25 mei 2000 Smeets toegelaten tot bewijslevering en iedere verdere beslissing aangehouden.

Tegen dit tussenvonnis heeft Smeets hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch. Ploum heeft (deels voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep ingesteld.

Bij tussenarrest van 20 december 2001, hersteld bij arrest van 16 mei 2002, heeft het hof in het principale beroep het tussenvonnis van de rechtbank vernietigd, bepaald dat Ploum ten overstaan van de rechtbank moet worden toegelaten om het onder rov. 4.5.5. van het arrest bedoelde tegenbewijs te leveren tegen de onder rov. 4.5.3. en 4.5.4. van het arrest vermelde vermoedens en de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar de rechtbank verwezen. In het incidentele beroep heeft het hof het beroep verworpen.

De rechtbank heeft bij eindvonnis van 12 december 2002 voor recht verklaard dat Ploum toerekenbaar is tekortgeschoten in haar verplichtingen jegens Smeets en Ploum veroordeeld om aan Smeets te betalen de schade die Smeets heeft geleden als gevolg van deze toerekenbare tekortkoming, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

Tegen dit eindvonnis heeft Ploum hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch. Smeets heeft voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld.

Het hof heeft bij eindarrest van 31 mei 2005 in het principale en het incidentele beroep het eindvonnis van de rechtbank bekrachtigd. (‌) 2.Het geding in cassatie Tegen beide arresten van het hof heeft Ploum beroep in cassatie ingesteld. Smeets heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. (‌) De conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal strekt tot verwerping van het principale beroep.

De advocaat van Ploum heeft bij brief van 18 september 2007 op de conclusie gereageerd.

3.Uitgangspunten in cassatie 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i)

Ploum heeft een perceel grond te Kerkrade met daarop een tankstation en verdere aanhorigheden (hierna: het tankstation) voor een prijs van Ć’ 1.000.000 verkocht en

99

op 21 januari 1994 geleverd aan Smeets. Ploum had het tankstation op 30 december 1987 gekocht van Groothandel Ploum B.V. Het tankstation is op 26 september 1988 aan haar geleverd. BPNederland B.V. (hierna: BP) was toen de huurster van het tankstation. (ii) Bij de verkoop van het tankstation aan Smeets werd Ploum vertegenwoordigd door haar echtgenoot, die van beroep notaris is. Smeets exploiteert in totaal vijftien tankstations. (iii) De transportakte, waarbij het tankstation aan Smeets werd geleverd, bevat (onder meer) de volgende passages.

[Aanhef] ‘Het verkochte, door koper te gebruiken als tankstation met verkoopruimte. Ten aanzien van dit gebruik van het verkochte heeft verkoper meegedeeld, dat voor zover hem bekend is, dit gebruik op publiek- of privaatrechtelijke gronden is toegestaan.’

[Art. 2 lid 3] ‘Het verkochte wordt aanvaard in de feitelijke staat, waarin het zich ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst bevond, (…).’

[Art. 4]: ‘Voorts verklaart koper van verkoper te hebben ontvangen: (…)

— proces-verbaal sanering tankstation (…), gedateerd zeven en twintig mei negentienhonderd acht en tachtig; — rapport van Geoconsult Grondmechanika & Milieutechniek de dato zeven en twintig januari negentienhonderd twee en negentig betreffende een uitgevoerd milieukundig grondonderzoek ter plaatse van de ondergrondse LPG-tank.’

[Art. 5, aanhef en lid f]: ‘Verkoper garandeert het volgende: (…) aan hem per dat tijdstip (zijnde bij het aangaan van de koopovereenkomst) van overheidswege of door nutsbedrijven geen veranderingen betreffende het verkochte waren voorgeschreven of aangekondigd, welke toen nog niet waren uitgevoerd.’ (iv) In de eerste helft van 1988 is het tankstation verbouwd. Bij deze verbouwing is zekere Ploum van architectenbureau Ploum opgetreden als architect voor de rechtsvoorgangster van Ploum en de toenmalige huurster BP. In de bouwverslagen van deze verbouwing staat onder meer: — bouwverslag no. 5 d.d. 16 en 24 maart 1988, punt 7: ‘Aangezien de exacte resultaten van het grondonderzoek lang op zich hebben laten wachten (…) en de vervuiling omvangrijker is als werd aangenomen (…) is de planning op de bespreking d.d. 16 maart 1988 bijgesteld (…).’

— bouwverslag no. 6 d.d. 7 april 1988, punt 8: ‘(…) Tevens heeft Ploum een nieuwe bespreking tussen INTRON en de gemeente belegd met als doel minder grond te saneren en zo mogelijk de tanks te laten zitten (…).’ (v)

In november 1993 is in opdracht van BP door Ingenieursbureau Van Limborgh Zuid B.V. een saneringsplan voor het tankstation opgesteld. Bij dit plan waren gevoegd een indicatief bodemonderzoek van november 1992 en een nader onderzoek van oktober 1993.

(vi) Gedeputeerde Staten van de provincie Limburg hebben bij brief van februari 1994 aan BPmeegedeeld dat het desbetreffende perceel was opgenomen in het provinciale saneringsprogramma. De echtgenoot van Ploum heeft een afschrift van deze brief bij schrijven van 21 maart 1994 gestuurd aan Smeets. Smeets heeft bij brief van 27 maart 1995 bij Ploum geklaagd over de bodemverontreiniging en over de door Smeets gestelde verzwijging door Ploum van die verontreiniging.

100

(vii) In opdracht van Smeets is door Laboran International een aanvullend nader bodemonderzoek verricht. Het door dit bureau uitgebrachte rapport van 17 december 1997 vermeldt onder meer: — een aromatenverontreiniging bij de voormalige afleverzuil van de mengsmering van circa 1,5 m3; — een sterke dieselverontreiniging aan de voorzijde van de shop, welke wordt geschat op circa 700 m3 en waarbij de omvang van de totale dieselverontreiniging wordt geschat op circa 1650 m3; — een lichte verontreiniging met xyleen van het grondwater, stroomafwaarts van de kern van de verontreiniging.

3.2.1 Smeets heeft primair een verklaring voor recht gevorderd dat Ploum toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens Smeets en dat Ploum aansprakelijk is voor de door Smeets geleden schade, en zij heeft vergoeding gevorderd van de door haar als gevolg van deze tekortkoming geleden schade. Subsidiair heeft Smeets gevorderd een verklaring voor recht, inhoudende dat Smeets verschoonbaar heeft gedwaald bij de totstandkoming van de overeenkomst en dat Ploum aansprakelijk is voor de door Smeets geleden schade.

3.2.2 Smeets heeft aan haar vorderingen — samengevat — het volgende ten grondslag gelegd.

De afgeleverde zaak beantwoordt niet aan de overeenkomst omdat de grond ernstig verontreinigd blijkt te zijn en die verontreiniging en de daaruit voortvloeiende saneringsnoodzaak aan een normaal gebruik van de grond in de weg staan. Ploum heeft, hoewel zij op de hoogte was van de bodemverontreiniging, haar mededelingsplicht verzaakt, omdat zij heeft verzuimd aan Smeets ter hand te stellen (dan wel Smeets op de hoogte te stellen van de inhoud van) de hiervoor in 3.1 onder (iv) genoemde bouwverslagen, het saneringsplan van Ingenieursbureau Van Limborgh Zuid B.V. en de daarbij gevoegde in 1992 en 1993 uitgebrachte onderzoeksrapporten, en voorts omdat zij tevens heeft verzuimd Ploum mede te delen dat de in 1988 uitgevoerde sanering slechts een deelsanering betrof en zij heeft nagelaten het door Intron in maart 1988 opgemaakte saneringsrapport aan Smeets ter hand te stellen of aan haar de inhoud daarvan mede te delen. Smeets mocht erop vertrouwen dat de aan haar verstrekte informatie compleet was en dat de sanering de totale bodemverontreiniging omvatte.

Voorts heeft Ploum de garantieclausule geschonden die in art. 5 van de transportakte van 21 januari 1994 is opgenomen. Het handelen van Ploum is ook onrechtmatig jegens Smeets nu Ploum een perceel grond heeft verkocht waarvan zij wist dat het vervuild was, zonder Smeets op de aanwezigheid van de nog resterende bodemverontreiniging te wijzen. Aan de zijde van Smeets is sprake van dwaling, nu Smeets bij bekendheid met de toestand van het perceel dit perceel niet of niet op dezelfde voorwaarden zou hebben gekocht, hetgeen Ploum had moeten begrijpen.

Ploum heeft de stellingen van Smeets bestreden en ontkend dat zij informatie heeft achtergehouden. Volgens haar aanvankelijke stelling bevatte de ordner die door haar echtgenoot aan Smeets ter hand is gesteld, alle relevante stukken, en heeft Smeets verzuimd al deze stukken in kopie mee te nemen.

3.2.3 Nadat de rechtbank had geoordeeld dat het beroep op art. 7:17 BW en dat op dwaling afstuiten op de inart. 2 lid 3 van de transportakte opgenomen exoneratieclausule en ook het beroep op een garantie van de hand had gewezen, heeft zij aan Smeets opgedragen te bewijzen dat Ploum Smeets welbewust heeft misleid door de bodemverontreiniging waarmee Ploum bekend was, niet te melden.

In het door Smeets ingestelde beroep van dit tussenvonnis heeft het hof geoordeeld dat de wetenschap van degene die als lasthebber van Ploum is opgetreden, haar echtgenoot, aan haar moet worden toegerekend, en dat aan de omstandigheid dat volgens Ploum een of meer van de hiervoor in 3 onder (v) genoemde bescheiden in de ordner zaten die haar echtgenoot aan Smeets zou hebben overhandigd, het vermoeden moet worden ontleend

101

dat haar echtgenoot op de hoogte was van die stukken en voorts dat aan de omstandigheid dat deze stukken niet in de transportakte zijn opgenomen, het vermoeden moet worden ontleend dat zij niet ter kennis van Smeets zijn gebracht, zodat Ploum, behoudens door haar te leveren tegenbewijs, moet worden geacht Smeets opzettelijk te hebben misleid. Het hof heeft voor het overige de grieven van zowel Smeets als (in het incidenteel appel) Ploum verworpen, waarbij het hof heeft geoordeeld dat Ploum de stellingen van Smeets dat zij onmiddellijk na de aanschrijving van de Provincie telefonisch bij de echtgenoot van Ploum heeft geklaagd, slechts bij gebrek aan wetenschap en daarmee onvoldoende gemotiveerd heeft betwist.

3.2.4 De rechtbank heeft vervolgens na getuigenverhoor geoordeeld dat Ploum niet is geslaagd in het tegenbewijs. De rechtbank heeft voorts geoordeeld dat, gelet op de stand van het geding, de goede procesorde zich ertegen verzet dat de volgens Ploum op een vergissing berustende stelling betreffende de inhoud van de ordner wordt teruggenomen. Zij heeft Ploum veroordeeld tot vergoeding van schade aan Smeets.

Ploum heeft hoger beroep ingesteld tegen het eindvonnis van de rechtbank en Smeets heeft voorwaardelijk incidenteel beroep ingesteld dat thans niet ter zake doet. Het hof heeft dit vonnis bekrachtigd. Het was onder meer van oordeel dat het niet kan terugkomen van zijn in het tussenarrest zonder voorbehoud gegeven eindbeslissing dat Ploum tegenbewijs dient te leveren. Van bijzondere omstandigheden die het onaanvaardbaar zouden maken dat het hof aan deze eindbeslissing zou zijn gebonden, is volgens het hof niet gebleken. Als het aanvoeren van de stelling dat de stukken zich wel in de ordner bevonden, berust op een vergissing, komt deze voor rekening van Ploum.

Ook het oordeel dat Smeets erop mocht vertrouwen dat zij door haar wederpartij juist en volledig werd voorgelicht over de bodemverontreiniging, is een zonder voorbehoud gegeven eindbeslissing waarvan het hof niet kan terugkomen. Ploum heeft het tegenbewijs niet geleverd. Aan haar bewijsaanbod in hoger beroep wordt voorbijgegaan, omdat ook als de door haar genoemde personen als getuigen hun verklaringen bevestigen dat Ploum en haar echtgenoot geen kennis hebben genomen van de bouwverslagen, de rapportage van Intron B.V. en het saneringsplan van 1993, noch deze hebben ontvangen, daarmee nog niet vaststaat dat deze bescheiden hun niet op andere wijze hebben bereikt dan wel dat zij niet op andere wijze hebben kennis genomen van deze bescheiden.

4.Beoordeling van het middel in het principale beroep 4.1 De Hoge Raad zal eerst onderdeel 3 behandelen. Dit onderdeel slaagt op grond van hetgeen hierna in 4.2 tot en met 4.4 wordt overwogen.

4.2 Zoals in het onderdeel met juistheid wordt vermeld, berust het oordeel van het hof dat sprake is van opzettelijke misleiding van Smeets door Ploum, op een aantal door het hof aangenomen vermoedens. De redenering van het hof komt op het volgende neer. (a) Ploum heeft gesteld niet op de hoogte te zijn geweest van de bewuste bouwverslagen en het saneringsplan van 1993 met bijlagen betreffende bodemonderzoek, welke bescheiden, althans een of meer daarvan, volgens haar in een door haar echtgenoot aan Smeets overhandigde ordner zaten. (b) Dit laatste leidt tot het vermoeden dat de echtgenoot van Ploum, wiens kennis aan haar wordt toegerekend, wel op de hoogte was van de inhoud van deze stukken. (c) Uitgaande van de omstandigheid dat de echtgenoot van Ploum kennis heeft genomen van deze bescheiden, behoort aan het feit dat wel andere doch niet deze bescheiden in de transportakte zijn opgenomen, het vermoeden te worden ontleend dat zij niet ter kennis van Smeets zijn gebracht, ook niet als onderdeel van de ordner met stukken. (d) Hieruit volgt dat Ploum, behoudens door haar te leveren tegenbewijs, geacht wordt wat de bodemverontreiniging betreft, opzettelijk te hebben misleid.

102

(e) Ploum zal dit bewijs moeten leveren door ten minste aan te tonen dat haar echtgenoot niet op de hoogte was van de bouwverslagen alsmede dat deze zich in de ordner bevonden.

Het door het hof onder (d) aangenomen vermoeden berust dus mede op een vermoeden dat in schakel (b) van de redenering aan de in (a) bedoelde stelling van Ploum is ontleend, terwijl mede daaraan in schakel (c) opnieuw een vermoeden wordt ontleend dat óók inhoudt dat de hier bedoelde bescheiden zich niet in de ordner bevonden, hetgeen voor het hof kennelijk mede reden is geweest aan Ploum ter ontzenuwing van het vermoeden dat zij Smeets opzettelijk heeft misleid, onder meer bewijs op te dragen dat de bescheiden zich wél in de ordner bevonden.

4.3 Anders dan het onderdeel betoogt, bevatten de hiervoor in 4.2 vermelde oordelen van het hof eindbeslissingen. Het hof heeft immers uitdrukkelijk en zonder voorbehoud beslist dat moet worden aangenomen dat Smeets door Ploum opzettelijk is misleid, tenzij Ploum erin slaagt op de door het hof aangegeven wijze tegenbewijs te leveren, waarmee het bewijsrisico zonder enig voorbehoud bij Ploum is gelegd.

4.4.1 Ploum heeft, nadat het hof de zaak naar de rechtbank had teruggewezen en nadat zij niet was geslaagd in haar bewijsvoering, alsnog de juistheid van het verweer van Smeets erkend dat de ten processe bedoelde bescheiden zich niet in de ordner bevonden. Het hof heeft (in rov. 4.4 van zijn eindarrest) overwogen dat het onder meer aan de later door Ploum verlaten stelling omtrent de inhoud van de ordner het vermoeden heeft ontleend dat de echtgenoot van Ploum op de hoogte was van de inhoud van deze stukken en daarmee van de verontreiniging en dat het, op grond daarvan, tot de eindbeslissing is gekomen dat Ploum, behoudens door haar te leveren tegenbewijs, geacht moet worden Smeets opzettelijk te hebben misleid. Van bijzondere omstandigheden die het onaanvaardbaar zouden maken dat het hof aan deze eindbeslissing is gebonden, is volgens het hof niet gebleken. Daarbij heeft het hof in aanmerking genomen dat Ploum, zoals het hof uiteenzet in rov. 4.5, haar stelling in een aantal processtukken heeft gehandhaafd en dat het voor haar rekening komt dat zij deze vergissing eerst in het hoger beroep van het eindvonnis rectificeert.

4.4.2 Het onderdeel neemt terecht tot uitgangspunt dat het hof aldus, anders dan de rechtbank, niet heeft geoordeeld dat de goede procesorde eraan in de weg staat dat Ploum van haar stelling dat de bescheiden in de ordner zaten, terugkomt, zodat in cassatie ervan moet worden uitgegaan dat dit haar vrij stond. Het onderdeel wijst voorts met juistheid erop dat Ploum haar stelling niet pas in hoger beroep doch reeds bij de rechtbank had teruggenomen.

4.4.3 In het onderhavige geval berust het oordeel van het hof niet op een onjuiste feitelijke grondslag (het hof is immers óók, behoudens door Ploum te leveren tegenbewijs, ervan uitgegaan dat de bescheiden zich niet in de ordner bevonden), maar op de hiervoor in 4.2 vermelde vermoedens, waarbij de door Ploum ingenomen stelling de belangrijkste schakel (a) was in zijn redenering.

Nu Ploum deze stelling naderhand had verlaten, was de grondslag van de redenering onder de beide hiervoor in 4.2 onder (b) en (c) vermelde vermoedens van het hof verdwenen, zodat het hof reeds daarin aanleiding had behoren te vinden het (slechts) aan deze vermoedens ontleende oordeel dat Ploum geacht werd Smeets te hebben misleid, te heroverwegen om te voorkomen dat het einduitspraak zou doen op basis van een voor zijn oordeel cruciaal doch inmiddels achterhaald uitgangspunt.

4.4.4 Voor een herziening van zijn oordeel had het hof ook aanleiding moeten vinden in de omstandigheid dat het ontzenuwen van het aangenomen vermoeden in het tussenarrest weliswaar mede afhankelijk was gesteld van het bewijs van het feit dat de bescheiden

103

wĂŠl in de ordner zaten, maar dat dit bewijs zijn betekenis had verloren door de erkenning zijdens Ploum dat die bescheiden destijds niet in de ordner zaten. Ten slotte is in dit verband nog van belang dat Ploum haar desbetreffende stelling al had verlaten nadat de zaak door het hof naar de rechtbank was teruggewezen. Gelet op dit alles had het hof zich in het door Ploum tegen het eindvonnis ingesteld hoger beroep niet zonder meer gebonden moeten achten aan zijn hiervoor bedoelde eindbeslissing, doch had het moeten beoordelen of en in hoeverre zijn hiervoor in 4.2 weergegeven redenering in dit stadium van het geding, gelet op het verloop van het partijdebat en de door Ploum in dit verband aangevoerde grieven, nog voldoende gelding had om een zo verstrekkende conclusie te rechtvaardigen als het hof daaraan in zijn tussenarrest had verbonden.

4.4.5 De hierop gerichte klachten van het onderdeel treffen dus doel.

4.5 In aansluiting op het vorenstaande klaagt het onderdeel ook terecht over het passeren door het hof van het bewijsaanbod van Ploum. Door de erkenning van Ploum dat de hier bedoelde bescheiden niet in de ordner zaten, was een nieuwe processuele situatie ontstaan waarin Ploum aanbood bewijs te leveren van haar stelling dat zij niet op de hoogte was dan wel kon zijn van die bescheiden en daarmee van de bodemverontreiniging. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, is niet begrijpelijk waarom dit bewijsaanbod niet ter zake dienend zou zijn. De redengeving van het hof, die vooruitloopt op hetgeen de getuigen zouden verklaren, is ondeugdelijk.

4.6 De Hoge Raad zal vervolgens de onderdelen 1 en 2 van het middel behandelen. Ook deze onderdelen treffen doel.

4.7 Het oordeel van het hof (in rov. 4.3.3 van het tussenarrest) dat het hiervoor in 3.1 onder (iii) vermelde art. 2 lid 3 van de transportakte slechts betekent dat de verkoper niet aansprakelijk is voor eventuele zichtbare gebreken, maar niet dat de verkoper evenmin instaat voor onzichtbare gebreken, is onbegrijpelijk. Uit de tekst van deze bepaling valt een dergelijk onderscheid, dat in het processuele debat door geen van partijen is verdedigd, niet af te leiden, terwijl ook overigens zonder nadere, evenwel geheel ontbrekende, motivering niet valt in te zien waarop dit door het hof gemaakte onderscheid kan worden gebaseerd.

4.8.1 Ploum heeft, mede met een beroep op het bepaalde in art. 6:89 BW en art. 7:23 BW, betoogd dat Smeets niet, of niet tijdig, aan haar klachtplicht heeft voldaan. Het hof heeft dit verweer op drie afzonderlijke gronden verworpen.

4.8.2 Het hof heeft in de eerste plaats, in rov. 4.9 van zijn tussenarrest, overwogen dat voormelde bepalingen niet gelden voor onrechtmatig handelen. Dit oordeel is onjuist. In de context van art. 7:23 lid 2 BW heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 21 april 2006, nr.

C05/047, NJ 2006, 272 geoordeeld dat de hier bedoelde bepalingen gelden voor iedere rechtsvordering van de koper die — en ieder verweer van de koper dat — feitelijk gegrond is op het niet-beantwoorden van de afgeleverde zaak aan de overeenkomst, ook indien door de koper op deze grondslag een rechtsvordering uit onrechtmatige daad wordt gebaseerd. Hetzelfde moet worden aangenomen voor de regel van art. 7:23 lid 1 en voorart. 6:89, waarvan art. 7:23 een precisering vormt.

4.8.3 Het hof heeft voorts (in rov. 4.10.1 en 4.10.2) geoordeeld dat Ploum geen redelijk belang had bij een daadwerkelijke klacht van Smeets omdat zij via haar echtgenoot, die de aanschrijving van de Provincie aan Smeets heeft doorgestuurd, geacht moet worden reeds op de hoogte te zijn geweest van de bodemverontreiniging en aan Smeets een termijn had kunnen stellen als bedoeld in art. 6:88 BW. Het onderdeel klaagt terecht dat

104

dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting omdat art. 6:89 enart. 7:23 lid 1 mede ertoe strekken de schuldenaar in zoverre te beschermen dat deze erop moet kunnen rekenen dat de schuldeiser die meent dat de verrichte prestatie niet aan de overeenkomst beantwoordt, zulks met spoed aan de schuldenaar mededeelt (vgl. Parl.

Gesch. Boek 6, blz. 316–317), en omdat Ploum geen aanleiding had de in art. 6:88 bedoelde termijn te stellen voordat Smeets haar te kennen had gegeven dat het verkochte niet aan de overeenkomst beantwoordde. Ploum had dus wel degelijk belang erbij dat Smeets haar tijdig zou meedelen dat naar haar mening sprake was van een tekortkoming.

4.8.4 Ten slotte heeft het hof (in rov. 4.10.4) overwogen dat Ploum de stelling van Smeets dat zij tijdig heeft geklaagd over de non-conformiteit van het verkochte, bij pleidooi in hoger beroep slechts bij gebrek aan wetenschap heeft ontkend, en dat de door Smeets geschetste gang van zaken zo voor de hand ligt en de ontkenning van Ploum zo weinigzeggend is dat die gang van zaken voor juist mag worden gehouden, nu Ploum te dien aanzien geen tegenbewijs heeft bijgebracht en geen bewijsaanbod heeft gedaan.

Daarbij heeft het hof eraan voorbijgezien dat Ploum — zoals uit de processtukken blijkt — de stellingen van Smeets op dit punt reeds in eerste aanleg gemotiveerd had betwist en deze betwisting in hoger beroep heeft herhaald, terwijl de gedingstukken geen andere conclusie toelaten dan dat Ploum haar betwisting ook bij pleidooi in hoger beroep van een redengeving heeft voorzien. Het hof heeft voorts miskend dat op Smeets in verband met het bepaalde in art. 6:89 BW en in art. 7:23 BW de verplichting rustte te stellen, en bij gemotiveerde betwisting te bewijzen, dat en op welke wijze zij tijdig en op een voor Ploum kenbare wijze heeft geklaagd over de onderhavige tekortkoming.

5.Beoordeling van het middel in het incidentele beroep 5.1 Het middel, dat door het slagen van het principaal beroep aan de orde komt, keert zich tegen het oordeel van het hof in rov. 4.2 en 4.3 van het tussenarrest waarin het hof de grieven van Smeets heeft verworpen tegen het oordeel van de rechtbank dat het beroep op het ontbreken van conformiteit als bedoeld in art. 7:17 BW en het beroep op dwaling afstuiten op het bepaalde in art. 2 lid 3 van de transportakte. Smeets heeft onder meer aangevoerd dat bij ernstige bodemverontreiniging geen beroep kan worden gedaan op een exoneratieclausule, indien art. 2 lid 3 al in die zin zou kunnen worden opgevat en niet wordt aangenomen dat van een impliciete garantie sprake is geweest. Het hof heeft overwogen dat Ploum geen garantie heeft gegeven en dat het enkele feit dat van bodemverontreiniging sprake is, nog niet meebrengt dat niet is voldaan aan het vereiste van conformiteit, omdat de aanwezigheid van deze verontreiniging op zichzelf niet in de weg staat aan het gebruik van het tankstation, doch ‘slechts tot gevolg [heeft] dat de bodem gesaneerd dient te worden, waarmee in het algemeen niet onbelangrijke kosten zijn gemoeid’.

5.2 Het middel voert terecht aan dat het hof bij zijn beantwoording van de vraag of het tankstation ondanks de bodemverontreiniging voldoet aan het conformiteitsvereiste van art. 7:17, alle van belang zijnde omstandigheden in aanmerking had behoren te nemen, waaronder ook de mededelingen die de verkoper over de zaak heeft gedaan.

Daarbij diende het hof niet alleen de door Smeets in hoger beroep aangevoerde stellingen in zijn beschouwing te betrekken, maar ook hetgeen Smeets in dit verband in eerste aanleg had aangevoerd. Smeets heeft zowel in eerste aanleg als in hoger beroep een aantal stellingen aangevoerd waaruit volgens haar volgde dat het verkochte niet als tankstation bruikbaar was en dat het niet de eigenschappen had die zij mocht verwachten op grond van aan haar gedane mededelingen van de zijde van Ploum. Het hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot art. 7:17 als het heeft miskend dat het alle van belang zijnde omstandigheden in aanmerking had behoren te nemen, dan wel zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd door niet op vorenbedoelde stellingen van Smeets in te gaan. Daarbij is van belang dat ook indien de

105

aanwezigheid van bodemverontreiniging niet in de weg zou staan aan het gebruik van het tankstation (zoals het hof heeft geoordeeld), toch sprake kan zijn van nonconformiteit indien Smeets op grond van mededelingen van Ploum de aanwezigheid van bodemverontreiniging niet behoefde te verwachten.

6.Beslissing De Hoge Raad: in het principale en in het incidentele beroep: vernietigt de arresten van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 20 december 2001 en 31 mei 2005; verwijst de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof te Arnhem; veroordeelt Smeets in de kosten van het principale beroep in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Ploum begroot op € 457,78 aan verschotten en € 2.600 voor salaris; veroordeelt Ploum in de kosten van het incidentele beroep in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Smeets begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.600 voor salaris.

Met noot van Zie noot prof. mr. H.J. Snijders, onder NJ 2008, 553

106

Hoge Raad 11 juni 2010 11 juni 2010 Eerste Kamer 08/04748 EE Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: mr. L. Kelkensberg, tegen [Verweerster], voorheen mede bekend onder de handelsnaam [A] N.V., gevestigd te [vestigingsplaats], VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. K.G.W. van Oven.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en [verweerster].

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 123950/HA ZA 05-685 van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 22 juni 2005 en 19 juli 2006, b. het arrest in de zaak HD 103.004.174 van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 5 augustus 2008.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor [eiser] toegelicht door zijn advocaat en voor [verweerster] door mr. F.E. Vermeulen en mr. B.F.L.M. Schim, advocaten te Amsterdam.

De conclusie van de Advocaat-Generaal D.W.F. Verkade strekt tot vernietiging en verwijzing.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Eiser] heeft in 1989 een geldsom van â‚Ź 265.461,43 uitgekeerd gekregen ter zake van smartengeld en verminderd vermogen arbeid te verrichten als gevolg van een verkeersongeval. (ii) Op 6 augustus 1999 heeft [eiser] zijn gehele vermogen, dat op dat moment bestond uit een effectenportefeuille ter waarde van â‚Ź 478.465,--, overgeboekt naar een geld- en effectenrekening bij [verweerster].

[Verweerster] trad op als beleggings-/vermogensadviseur en uitvoerder van transacties

107

van [eiser]. (iii) De advisering en overige werkzaamheden werden aanvankelijk verricht door [betrokkene 1], werkzaam in het filiaal Arnhem van [verweerster]. Nadat [eiser] in oktober 2000 het vertrouwen in [betrokkene 1] had opgezegd, werden de werkzaamheden in januari 2001 voortgezet door [betrokkene 2], werkzaam in het filiaal Nijmegen. (iv) Op 31 oktober 2002 is, op verzoek van [eiser], de door [verweerster] voor [eiser] aangehouden beleggingsportefeuille geliquideerd. De waarde van de portefeuille bedroeg op dat moment â‚Ź 105.878,50.

De waardedaling is niet uitsluitend het gevolg van waardevermindering van de beleggingen: [eiser] heeft ook bedragen aan zijn rekening onttrokken. (v) Op 15 december 2003 heeft [eiser] een brief verzonden aan [verweerster] (ter attentie van [betrokkene 2]), met opschrift: 'Betreft: Klacht prestaties voormalig account manager en vermogensadviseur'.

3.2 [Eiser] heeft in dit geding een vordering tot schadevergoeding ingesteld wegens, kort gezegd, onzorgvuldige advisering gedurende de gehele periode waarin de adviesrelatie tussen partijen heeft bestaan. [Verweerster] heeft niet alleen de gestelde onzorgvuldigheid betwist, maar ook andere verweren gevoerd, en in dat kader onder meer een beroep gedaan op art. 6:89 BW. De rechtbank heeft dit verweer gegrond geacht. Het hof heeft het daartegen ingestelde beroep verworpen.

3.3 Daartoe heeft het hof, voor zover in cassatie van belang, het volgende overwogen: '4.7 Vervolgens ligt de vraag ter beoordeling voor of [eiser], uitgaande van het bekend zijn eind 2000 met de vermeende gebrekkige prestaties zijdens [verweerster], vervolgens "binnen bekwame tijd" als bedoeld in art. 6:89 BW bij [verweerster] ter zake heeft geprotesteerd.

4.7.1 Teneinde die vraag te kunnen beantwoorden dient allereerst te worden vastgesteld op welk moment [eiser] [verweerster] daadwerkelijk op de hoogte heeft gesteld van de bij hem bestaande concrete bezwaren ter zake de dienstverlening zijdens [verweerster].

De rechtbank heeft in r.o. 4.7 van het vonnis vastgesteld dat [eiser], zoals door [verweerster] was gesteld, eerst op 15 december 2003 een klachtbrief naar [verweerster] heeft gezonden, en dat gesteld noch gebleken is dat [eiser] voordien, bij zijn verzoek om een andere adviseur in oktober 2000, of op enig ander moment, [verweerster] op de hoogte heeft gebracht van de concrete bezwaren die hij had tegen de wijze waarop hij door [betrokkene 1] en later door [betrokkene 2] namens [verweerster] werd geadviseerd. Het hof verenigt zich met deze vaststelling, en neemt deze in appel over. Het hof overweegt dat uit de door [eiser] overgelegde e-mails en gespreksverslagen waarnaar door [eiser] in de toelichting op de grieven 4-I en 4-II ten verwere wordt verwezen, niet van concrete, concludente bezwaren ter zake de zijdens [verweerster] verrichte prestaties blijkt. Veeleer gaat het in die bescheiden om een door [eiser] geuite teleurstelling of onvrede over de ontwikkeling van (onderdelen van) zijn beleggingsportefeuille en het behaalde resultaat. Ook het feit dat [eiser] eind 2000 heeft verzocht om een andere vermogensadviseur kan op zichzelf, zonder bijkomende omstandigheden die niet zijn gesteld, niet als een concludente klacht of protest jegens [verweerster] ter zake haar dienstverlening worden aangemerkt.'

3.4 Volgens onderdeel 1 is hetgeen het hof in 4.7.1 heeft overwogen onjuist of onbegrijpelijk gemotiveerd, voor zover het hof heeft verlangd dat [eiser] concrete bezwaren en concludente klachten of protest heeft geuit. Dit vindt, aldus het onderdeel, geen steun in het recht omdat in de wet, de wetsgeschiedenis of de rechtspraak geen eisen worden gesteld aan de wijze waarop moet worden geprotesteerd.

3.5 Het onderdeel is op het juiste uitgangspunt gebaseerd dat het in art. 6:89 BW bedoelde protest, gelet op art. 3:37 lid 1 BW, vormvrij is. Wat betreft het bezwaar tegen de door het hof gestelde eis dat [eiser] concrete bezwaren en concludente klachten of

108

protest diende te uiten, heeft het volgende te gelden. Gezien de aan art. 6:89 ten grondslag liggende ratio (namelijk dat de schuldenaar wordt beschermd doordat hij erop mag rekenen dat de schuldeiser met bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de verbintenis beantwoordt en, indien dit niet het geval blijkt te zijn, zulks, eveneens met spoed, aan de schuldenaar meedeelt; zie Parl. Gesch. Boek 6, blz. 316-317) kan niet steeds met de enkele mededeling aan de wederpartij worden volstaan dat de door deze verrichte prestatie ten achter blijft bij hetgeen de verbintenis vergt; in beginsel dient de schuldeiser zijn wederpartij, voor zover mogelijk, tevens te informeren over de gestelde aard of omvang van de tekortkoming. Het oordeel van het hof komt erop neer dat [eiser] [verweerster] hierover onvoldoende heeft geïnformeerd. Met dit oordeel wordt niet miskend dat het in art. 6:89 BW bedoelde protest vormvrij is, zodat de rechtsklacht niet kan slagen. De motiveringsklacht van het onderdeel heeft geen zelfstandige betekenis.

Het onderdeel faalt.

3.6 Onderdeel 2 keert zich tegen de motivering van het oordeel in rov. 4.7.1 dat eerst in de brief van 15 december 2003 sprake is van een daadwerkelijke, voor [verweerster] kenbare klacht over de harerzijds verrichte prestaties jegens [eiser]. Het onderdeel voert aan dat [eiser] diverse klachten heeft geuit over de dienstverlening van [verweerster] en dat hem in verband daarmee begin 2001 een andere vermogensadviseur is toegewezen.

Nadien heeft [eiser] ook in 2002 en 2003 klachten geuit over de advisering door [betrokkene 1] namens [verweerster]. Daarmee heeft hij voldaan aan hetgeen art. 6:89 beoogt te bereiken.

3.7 Aangezien de vordering tot schadevergoeding in elk geval mede betrekking heeft op de periode waarin [betrokkene 1] namens [verweerster] adviseerde, treft het onderdeel doel. Het hof heeft immers in rov. 4.6 onder meer "geconstateerd dat [eiser] in de loop van het jaar 2000 reeds zó ontevreden was over de advisering van de toenmalige beleggingsadviseur [betrokkene 1] dat hij het vertrouwen in deze [betrokkene 1] heeft opgezegd (...)", waarna [verweerster] hem een andere beleggingsadviseur heeft toegewezen. [Eiser] heeft volgens het hof dus [verweerster] geïnformeerd over de gestelde aard van de tekortkoming, hetgeen ertoe heeft geleid dat laatstgenoemde maatregelen heeft genomen om aan de klacht tegemoet te komen. In dit licht is het oordeel van het hof dat deze klachten niet aan de daaraan ingevolge art. 6:89 te stellen eisen voldoen, onbegrijpelijk gemotiveerd. Indien de motivering van dit oordeel is gelegen in de overweging "dat [eiser] de relatie met [verweerster] gewoon heeft voortgezet", getuigt dat oordeel van een onjuiste rechtsopvatting omdat de genoemde bepaling niet mede vereist dat de schuldeiser de relatie met zijn wederpartij verbreekt.

3.8 De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 5 augustus 2008; verwijst het geding naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 6.147,62 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, E.J. Numann, F.B. Bakels en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 11 juni 2010.

Conclusie

109

Nr. 08/04748 Mr. D.W.F. Verkade Zitting 19 maart 2010 Conclusie inzake: [Eiser] tegen [Verweerster] 1. Inleiding 1.1. Eiser tot cassatie wordt hierna doorgaans aangeduid als '[eiser]' en verweerster in cassatie als '[verweerster]'.

1.2. In cassatie wordt geklaagd over 's hofs toepassing van artikel 6:89 BW (protestplicht). Naar mijn mening dient het middel te slagen voor zover het (in onderdeel 2) bestrijdt dat het hof door [eiser] geuite klachten, die bovendien hebben geleid tot vervanging van een vermogensadviseur van [verweerster], niet als protest in de zin van art. 6:89 BW heeft opgevat. Het hof overwoog in dat verband dat [eiser], ondanks klachten, 'de relatie met [verweerster] gewoon heeft voortgezet'. Daarmee miskent het hof m.i. dat de plicht om te protesteren over een gebrekkige prestatie niet inhoudt dat de overeenkomst ook (direct of voorwaardelijk) beëindigd dient te worden.

2. Feiten(1) 2.1. [Eiser] heeft in 1989 een geldsom van € 265.461,43 uitgekeerd gekregen ter zake van smartengeld en een verminderd vermogen tot het presteren van arbeid als gevolg van een verkeersongeval.

2.2. [Eiser] heeft dit bedrag aanvankelijk tegen een rente van 7% op een spaarrekening bij de Rabobank te Wageningen gezet. Omstreeks 1995 heeft hij zijn vermogen vervolgens ter belegging overgedragen aan de bank [B] NV te Amsterdam, waarmee hij een adviesrelatie onderhield. Toen begin 1999 de communicatie tussen [eiser] en zijn beleggingsadviseur bij [B] NV verslechterde, besloot [eiser] over te stappen naar een andere vermogensadviseur.

2.3. Op 6 augustus 1999 heeft [eiser] zijn gehele vermogen, dat op dat moment bestond uit een effectenportefeuille ter waarde van € 478.465,00 overgeboekt naar een geld- en effectenrekening bij [verweerster]. [verweerster] trad op als beleggings/vermogensadviseur en uitvoerder van transacties van [eiser].

2.4. Bij [verweerster] werden de advisering en overige werkzaamheden aanvankelijk verricht door [betrokkene 1], werkzaam in het filiaal Arnhem. Nadat [eiser] in oktober 2000 het vertrouwen in [betrokkene 1] had opgezegd, werden de werkzaamheden namens [verweerster] in januari 2001 voortgezet door [betrokkene 2], werkzaam in het filiaal Nijmegen.

2.5. Op 31 oktober 2002 is, op verzoek van [eiser], de door [verweerster] voor [eiser] aangehouden beleggingsportefeuille geliquideerd. De waarde van de portefeuille bedroeg op dat moment € 105.878,50. Deze waardedaling is niet uitsluitend het gevolg van waardevermindering van beleggingen. Door [eiser] zijn ook diverse bedragen onttrokken(2).

2.6. Op 15 december 2003 heeft [eiser] een brief verzonden naar [verweerster] t.a.v.

110

[betrokkene 2], met opschrift: 'Betreft: Klacht prestaties voormalig account manager en vermogensadviseur'.

3. Procesverloop 3.1. Bij inleidende dagvaarding van 3 maart 2005 en na vermindering van eis, heeft [eiser] gevorderd de veroordeling van [verweerster] tot betaling aan hem van een bedrag van â‚Ź 223.648,50 ter zake van schadevergoeding, althans van een bedrag dat de rechtbank in goede justitie zal bepalen, vermeerderd met rente en kosten. Aan zijn vordering heeft [eiser] kort samengevat ten grondslag gelegd dat de bank op meerdere, in de gedingstukken omschreven(3), punten is tekort geschoten in de nakoming van de zorgplicht die op haar rustte jegens [eiser], als gevolg waarvan [eiser] schade heeft geleden. [Eiser] wenst compensatie voor de waardedaling van zijn vermogen die is veroorzaakt door de 'wanprestatie' van [verweerster].

3.2. [Verweerster] voerde gemotiveerd verweer. [Verweerster] stelde daarbij dat er geen sprake was van een schending van de zorgplicht harerzijds. [Verweerster] heeft zich er ook op beroepen dat [eiser] te laat heeft geklaagd en daarom geen beroep meer kan doen op de vermeend gebrekkige prestatie van [verweerster].

3.3. Bij vonnis van 19 juli 2006(4) heeft de rechtbank 's-Hertogenbosch geoordeeld dat [eiser] niet binnen bekwame tijd heeft geprotesteerd als bedoeld in artikel 6:89 BW en daarom thans geen beroep meer kan doen op vermeende gebreken in de prestaties van [verweerster]. De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen.

3.4. [Eiser] is op 9 oktober 2006 van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch en heeft acht grieven tegen het vonnis van de rechtbank opgeworpen. [Verweerster] heeft de grieven bestreden.

3.5. Bij arrest van 5 augustus 2008 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd, onder aanvulling van gronden. Het hof is - kort gezegd - eveneens tot de slotsom gekomen dat [eiser] ingevolge artikel 6:89 BW geen beroep meer toekomt op vermeende gebreken in de prestaties van [verweerster].

3.6. [Eiser] heeft tegen het arrest van het hof - tijdig(5) - beroep in cassatie ingesteld.

[Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk doen toelichten. Vervolgens heeft [eiser] gerepliceerd en [verweerster] gedupliceerd.

4. Bespreking van het cassatiemiddel 4.1. Het middel bevat drie onderdelen en is gericht tegen 's hofs oordeel in rov. 4.74.7.2. Onderdeel 1 verwijt het hof een onjuiste maatstaf te hebben gehanteerd bij de vraag of [eiser] heeft voldaan aan zijn protestplicht ex artikel 6:89 BW. Onderdeel 2 klaagt (voor zover het hof een juiste maatstaf heeft gehanteerd) over een onbegrijpelijke motivering, gelegen in 's hofs overweging dat [eiser] eerst op 15 december 2003 heeft geprotesteerd in de zin van artikel 6:89 BW. In onderdeel 3 komt [eiser] (voor zover het hof er al van uit mocht gaan dat [eiser] pas op 15 december 2003 heeft geprotesteerd) met een motiveringsklacht op tegen de overweging van het hof dat [eiser] de bekwame tijd van artikel 6:89 BW heeft overschreden.

Enige inleidende opmerkingen 4.2.1. Artikel 6:89 BW(6) luidt: 'De schuldeiser kan op een gebrek in de prestatie geen beroep meer doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken, bij de schuldenaar terzake heeft geprotesteerd.'

De bepaling strekt ertoe de schuldenaar die een prestatie heeft verricht te beschermen

111

omdat hij erop moet kunnen rekenen dat de schuldeiser met bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de verbintenis beantwoordt en dat deze, indien dit niet het geval blijkt te zijn, dat eveneens met spoed aan de schuldenaar meedeelt(7). Over de ratio van de bepaling merkt Tjittes nader het volgende op. Late klachten leveren meer bewijsmoeilijkheden op voor de debiteur. Ten tweede is een spoedige mededeling gewenst om te bepalen of er verdere productie of fabricage moet plaatsvinden. Ten derde is het voldoen aan de klachtplicht van belang voor de mogelijkheid van verhaal door de verkoper op eerdere verkopers of fabrikanten. Ten vierde pleegt de crediteur de prestatie extra kritisch te bekijken als hij spijt heeft van de transactie of in financiĂŤle moeilijkheden verkeert. Serieuze klachten zullen daarom als regel spoedig na het (kunnen) constateren daarvan geschieden(8).

4.2.2. Het begintijdstip van de klachttermijn gaat lopen wanneer de crediteur een gebrek in de prestatie heeft ontdekt of behoorde te ontdekken. Over de lengte van de klachttermijn, de 'bekwame tijd', vermeldt de PG Invoeringswet boek 6 op blz. 317: 'Hoeveel tijd de schuldeiser voor een en ander ten dienste staat, moet naar de aard van de overeenkomst en de gebruiken worden beoordeeld.' Naast de aard van de overeenkomst en de gebruiken, zullen ook de aard van de prestatie en de deskundigheid, alsmede de onderlinge verhouding en juridische kennis van betrokkenen bepalend zijn voor de tijd die de schuldeiser heeft om te klagen(9).

4.2.3. Aan de kennisgeving stelt de wet geen andere eisen dan dat er sprake moet zijn van een 'protest'. De wet stelt geen vormeisen.

4.2.4. Voldoet de schuldeiser niet aan de klachtplicht dan is, althans naar de letter en de oorspronkelijke strekking van art. 6:89 BW, de sanctie vergaand: de crediteur verliest iedere rechtsvordering en ieder verweer ter zake van de tekortkoming.

Op zo'n vĂŠrgaand 'alles of niets'-karakter is in de literatuur wel kritiek geuit. Die kritiek is, onder aanhaling van enige andere auteurs, tamelijk recent verwoord door Bollen en Hartlief(10).

4.3. In cassatie is niet bestreden de deeloverweging van het hof in rov. 4.6: '[...] Het voormelde rechtvaardigt naar het oordeel van het hof de gevolgtrekking van de rechtbank dat [eiser] reeds in de laatste maanden van het jaar 2000 bekend was met de naar zijn mening gebrekkige prestaties zijdens [verweerster] [...].'

In cassatie is dus (slechts) aan de orde de vraag of [eiser], uitgaande van het bekend zijn eind 2000 met de vermeende gebrekkige prestaties zijdens [verweerster], vervolgens binnen bekwame tijd ex artikel 6:89 BW bij [verweerster] ter zake heeft geprotesteerd.

Onderdeel 1 (juiste maatstaf?)

4.4. Dit onderdeel komt op tegen hetgeen het hof in rov. 4.7.1 overweegt. De overweging(en 4.7 en) 4.7.1 luiden als volgt: '4.7 Vervolgens ligt de vraag ter beoordeling voor of [eiser], uitgaande van het bekend zijn eind 2000 met de vermeende gebrekkige prestaties zijdens [verweerster], vervolgens "binnen bekwame tijd" als bedoeld in art. 6:89 BW bij [verweerster] ter zake heeft geprotesteerd.

4.7.1 Teneinde die vraag te kunnen beantwoorden dient allereerst te worden vastgesteld op welk moment [eiser] [verweerster] daadwerkelijk op de hoogte heeft gesteld van de bij hem bestaande concrete bezwaren ter zake de dienstverlening zijdens [verweerster].

De rechtbank heeft in r.o. 4.7 van het vonnis vastgesteld dat [eiser], zoals door [verweerster] was gesteld, eerst op 15 december 2003 een klachtbrief naar [verweerster] heeft gezonden, en dat gesteld noch gebleken is dat [eiser] voordien, bij

112

zijn verzoek om een andere adviseur in oktober 2000, of op enig ander moment, [verweerster] op de hoogte heeft gebracht van de concrete bezwaren die hij had tegen de wijze waarop hij door [betrokkene 1] en later door [betrokkene 2] namens [verweerster] werd geadviseerd. Het hof verenigt zich met deze vaststelling, en neemt deze in appel over. Het hof overweegt dat uit de door [eiser] overgelegde e-mails en gespreksverslagen waarnaar door [eiser] in de toelichting op de grieven 4-1 en 4-II ten verwere wordt verwezen, niet van concrete, concludente bezwaren ter zake de zijdens [verweerster] verrichte prestaties blijkt. Veeleer gaat het in die bescheiden om een door [eiser] geuite teleurstelling of onvrede over de ontwikkeling van (onderdelen van) zijn beleggingsportefeuille en het behaalde resultaat. Ook het feit dat [eiser] eind 2000 heeft verzocht om een andere vermogensadviseur kan op zichzelf, zonder bijkomende omstandigheden die niet zijn gesteld, niet als een concludente klacht of protest jegens [verweerster] ter zake haar dienstverlening worden aangemerkt. Immers staat vast dat [eiser] de relatie met [verweerster] gewoon heeft voortgezet. Voorts acht het hof het gesteld[e] bestaan van mondelinge klachten onvoldoende feitelijk onderbouwd. Eerst in de brief van 15 december 2003 is naar het oordeel van het hof sprake van een daadwerkelijke, voor [verweerster] kenbare klacht over de harerzijds verrichte prestaties jegens [eiser]. [Eiser] klaagt in die brief over de toewijzing door [verweerster] van [betrokkene 1] als zijn vermogensadviseur, en maakt voorts aanspraak op een schadevergoeding voor de geleden verliezen ten tijde dat hij [betrokkene 1] als adviseur had alsook de verliezen nadien, doordat zijn vertrouwen in [verweerster] volledig was verdwenen.'

4.5. Onderdeel 1 bestrijdt de door het hof in rov. 4.7.1 neergelegde rechtsopvatting dat voor de vraag of voldaan is aan de protestplicht ex artikel 6:89 BW uitgangspunt is dat de schuldeiser zijn schuldenaar daadwerkelijk op de hoogte dient te stellen van de bij hem bestaande concrete bezwaren ter zake de dienstverlening van de schuldenaar c.q. dat moet blijken van concrete, concludente bezwaren ter zake de zijdens de schuldenaar verrichtte prestatie, c.q. dat sprake moet zijn van een concludente klacht of protest jegens de schuldenaar ter zake diens dienstverlening. Het onderdeel meent dat dit uitgangspunt geen steun vindt in het recht. De wet stelt aan de wijze van protesteren ex artikel 6:89 BW geen eisen. Het gaat erom, aldus de klacht, dat de schuldenaar door het protest van de schuldeiser enig inzicht krijgt in, althans enige aanwijzing krijgt voor een (mogelijk) gebrek in zijn prestatie, zodat hij de kans heeft om maatregelen te nemen om het gebrek in de prestatie te herstellen.

4.6. Ik meen dat deze rechtsklacht faalt. Zoals ik onder 4.2.3 heb aangegeven, stelt de wet geen vormeisen voor de kennisgeving van de klacht als bedoeld in artikel 6:89 BW, in de zin van bijv. een schriftelijkheidsvereiste. Het hof heeft dat echter niet miskend.

Dat de wet, zoals de klacht stelt, aan de wijze van protesteren geen eisen stelt, laat onverlet dat het wel moet gaan om protesteren. Immers, uit de bewoordingen van artikel 6:89 BW volgt dat de schuldenaar moet hebben geprotesteerd, en wel tegen een gebrek in de (of: tegen een gebrekkige) prestatie. Protesteren behoeft niet zo ver te gaan als 'in gebreke stellen', maar veronderstelt naar mijn mening wel mĂŠĂŠr dan alleen het blijk geven van teleurstelling. Van Dale, Groot woordenboek van de Nederlandse taal, 14e druk, geeft de volgende betekenis van 'protesteren': 'mondeling of schriftelijk verklaren dat men zich verzet tegen een handeling, hetzij omdat men daardoor in zijn rechten verkort wordt, of omdat zij met bep. gevoelens of overtuigingen in strijd is, opkomen tegen.'

Tjittes(11) formuleert het als volgt: 'Naar mijn mening moet de kennisgeving zodanig voldoende zijn gemotiveerd dat debiteur/verkoper inzicht wordt gegeven in de aard en omvang van het gebrek, opdat hij maatregelen kan nemen het gebrek te herstellen of het productieproces aan te passen.'

113

En volgens Van Schaick(12) behelst de klachtplicht niet meer, maar ook niet minder, dan een 'mededeling aan de wederpartij dat haar prestatie achterblijft bij wat de verbintenis vergt'.

De opvatting (of: verwoording) van het hof dat sprake moet zijn van voldoende 'concrete bezwaren ter zake de dienstverlening' respectievelijk 'een concludente klacht of protest jegens de schuldenaar ter zake diens dienstverlening' getuigt m.i. in het licht van het vorenstaande niet van een onjuiste rechtsopvatting.

Onderdeel 2 (voor het eerst op 15 december 2003 geprotesteerd?)

4.7. Dit onderdeel bevat eveneens klachten tegen de hierboven weergegeven rov. 4.7.1.

Het onderdeel bestrijdt 's hofs oordeel dat [eiser] eerst op 15 december 2003 daadwerkelijk heeft geprotesteerd in de zin van artikel 6:89 BW. Het onderdeel stelt dat in rechte vast staat dat [eiser] in de loop van 2000 verschillende klachten heeft geuit ter zake de dienstverlening van [verweerster](13), en dat hij begin 2001 op zijn verzoek een andere vermogensadviseur toegewezen heeft gekregen(14). Voorts heeft hij bij e-mail van 25 juni 2002 en mondeling op 18 augustus 2003 geklaagd over de prestaties van zijn vorige beleggingsadviseur. De vaststelling van het hof is onverenigbaar met een en ander en daarom onbegrijpelijk.

4.8. Het hof heeft in rov. 4.7.1 tot uitdrukking gebracht dat de aan de brief van 15 december 2003 voorafgaande mededelingen door [eiser], met de volgens het hof nog onvoldoende concrete, concludente bezwaren omtrent de zijdens [verweerster] verrichte prestatie, niet van die aard waren dat [verweerster] daarin gelezen heeft of moest lezen een protest omtrent een gebrek resp. omtrent een gebrekkige prestatie in de zin van artikel 6:89 BW. Voor zover onderdeel 2 de door het hof gehanteerde maatstaf bestrijdt, bouwt het voort op onderdeel 1 en deelt het het lot daarvan.

4.9. Onderdeel 2 bevat evenwel ook de motiveringsklacht dat onbegrijpelijk is dat het hof de in de loop van 2000 (en vervolgens in juni 2002 en augustus 2003) door [eiser] geuite klachten over de dienstverlening van [verweerster] niet als - tijdige - protesten (of in de woorden van het hof: concrete, concludente bezwaren) in de zin van art. 6:89 BW heeft opgevat.

4.10. Bij de beoordeling van deze klacht moet vooropgesteld worden dat het oordeel van het hof omtrent de vraag of gesproken kan worden van een protest in de zin van art.

6:89 BW in hoge mate van feitelijke aard is(15).

4.11. Voor zover het onderdeel wil betogen dat uit het 'vaststaan' van door [eiser] naar voren gebrachte bezwaren of geuite klachten in mei, oktober en december 2000 blijkens rov. 4.6 van het eindvonnis van de rechtbank, waarnaar het hof in zijn arrest in rov. 4.6 verwijst, de voldoening door [eiser] aan art. 6:89 BW voortvloeit, faalt het. Het gaat t.a.p. om een verwoording van de stellingen van [eiser]. Het enkele feit dat de rechtbank resp. het hof t.a.p. melding maken van diens stellingen over geuite bezwaren resp. van het opzeggen van het vertrouwen in [betrokkene 1], maakt het oordeel van het hof nog niet onbegrijpelijk. Zowel rechtbank als hof vatten die uitingen vervolgens immers niet op als klachten resp. bezwaren, zoals [eiser] stelt, maar als het blijk geven van teleurstelling of onvrede over de beleggingsresultaten. Van het in rechte vaststaan van bezwaren/klachten die de kwalificatie van (een) protest(en) in de zin van art. 6:89 BW verdienen, is dus geen sprake.

4.12. Wel is duidelijk - en staat vast - dat in de betreffende maanden de door (de rechtbank en) het hof bedoelde mededelingen door [eiser] aan [verweerster] zijn gedaan. Ook staat vast, zoals het onderdeel vermeldt, dat [verweerster] aan [eiser], na zijn klachten en het opzeggen van het vertrouwen in [verweerster]s employee [betrokkene 1], op zijn verzoek eind 2000, in 2001 een andere beleggingsadviseur heeft toegewezen (vgl. rov. 4.7.1 en ook rov. 4.2.2, laatste alinea van 's hofs arrest(16)).

114

4.13. De vraag is vervolgens of de door het hof gegeven uitleg aan de mededelingen van [eiser] van mei, oktober (waarbij hij tevens om een andere adviseur verzocht) en december 2000, in die zin dat deze niet kunnen kwalificeren als (een) protest(en) in de zin van art. 6:89 BW, onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd is(17).

De hierop gerichte klacht slaagt naar mijn mening. Onderdeel 2 wijst met reden op de vaststaande - omstandigheid dat [verweerster] op basis van de klachten van [eiser] maatregelen nam om aan die klachten tegemoet te komen, en dat [verweerster] daarmee zodanig inzicht had in [eiser]s klachten om - overeenkomstig de ratio van de protestplicht van art. 6:89 BW - maatregelen te nemen, zoals [verweerster] ook genomen heeft.

Aldus is inderdaad - zonder nadere, toereikende motivering - onbegrijpelijk 's hofs oordeel omtrent de niet-voldoening aan art. 6:89 BW bij gebreke aan een concludente klacht of protest.

4.14. Als toereikende motivering kan m.i. niet gelden 's hofs deeloverweging in rov.

4.7.1 'dat [eiser] de relatie met [verweerster] gewoon heeft voortgezet'. Daargelaten dat van een 'gewone' voortzetting nu juist geen sprake was, miskent het hof dat de plicht om te protesteren over een gebrekkige prestatie niet inhoudt dat de overeenkomst ook (direct of voorwaardelijk) beëindigd dient te worden. Met name op het stuk van duurovereenkomsten c.q. dienstverlening gaat art. 6:89 BW m.i. nu juist van het tegendeel uit. Het protest van art. 6:89 BW is iets anders dan de ingebrekestelling van art. 6:82 BW. 4.15. Ten overvloede: dat art. 6:89 BW aan de protest-eis niet tevens de eis heeft willen stellen (en niet moet stellen) van een aanstonds 'breken' of voorwaardelijk 'breken', laat zich, juist op het stuk van duurovereenkomsten en dienstverlening ook als volgt beredeneren. In dit soort verhoudingen zijn partijen uit op een relatie van een zekere, kortere of langere, duur. In loop van de relatie - of het nu gaat om beleggingsadvisering of bijv. een medische behandeling, de relatie met een advocaat of een architect of een aannemer, of een energieleverancier of, telecom- of internet-provider, enz. enz. kunnen allicht klachten rijzen die enerzijds serieus zijn en serieus geuit worden, maar waarbij de protesterende cliënt er nog allerminst op uit is om de relatie onder de druk te zetten van een (voorwaardelijke) beëindiging. Dat laatste kan immers tot potentiële andere malheurs en/of tot potentiële (aanzienlijke) extra kosten leiden. Deze ongemakkelijke - positie van de in zoverre 'afhankelijke' cliënt is algemeen bekend; ze is bijv. in vrijwel iedere aflevering van consumentenbladen en consumentenkrantenpagina's terug te vinden.

4.16. Indien [eiser]s klachten van eind 2000 wél als een genoegzaam protest in de zin van art. 6:89 BW zouden moeten worden opgevat, kan daaraan niet afdoen dat [eiser] ná die klachten lang gewacht heeft door daaraan pas een nader vervolg te geven met een sommatie op 15 december 2003, respectievelijk een dagvaarding op 3 maart 2005.

Dat overweegt het hof terecht ook niet. Uitgaande van een wél tijdig protest eind 2000, is de kwestie van tijdigheid van daarop volgende stappen onderwerp van de verjaringsregels van art. 3:310 e.v. (waaromtrent het hof niets overweegt).

4.17. Volgens de s.t. namens [verweerster] (nr. 7.10) zou, uitgaande van een tijdig protest in 2000, de klacht niet tot cassatie kunnen leiden wegens gebrek aan belang. De s.t. voert daartoe aan dat in januari 2001 op verzoek van [eiser] toch een andere vermogensadviseur ís aangewezen, en voorts - onder verwijzing naar HR 29 juni 2007 ([A/B])(18) - dat het op de weg van [eiser] had gelegen bij gebleken gebreken in de prestaties van [verweerster] ná toewijzing van die andere adviseur, binnen bekwame tijd daarover te protesteren.

Terecht stelt de repliek namens [eiser] (nrs. 3-4) hier tegenover dat de vervanging van de adviseur begin 2001 niet de schade van [eiser] wegneemt in de daaraan voorafgaande periode, en dat het arrest [A/B] ook niet ziet op aan de (daar: gebrekkige reparatie; hier: vervanging van de adviseur) voorafgaande schade.

115

Onderdeel 3 (Is op 15 december 2003 de bekwame tijd verstreken?)

4.18. Dit onderdeel richt zich tegen rov. 4.7.2, luidende: '4.7.2 Nu uit het voorgaande volgt dat het hof het oordeel van de rechtbank deelt dat eerst op 15 december 2003 sprake is geweest van een daadwerkelijk protesteren jegens [verweerster] over haar gebrekkige prestaties (bestaande in het adviseren door [betrokkene 1]), is de vervolgens te beantwoorden vraag of de "bekwame termijn" die ingevolge art. 6:89 BW aan [eiser] ter beschikking stond, uitgaande van de bekendheid bij [eiser] eind 2000 met die gebrekkige prestaties, op 15 december 2003 was verstreken.

Naar het oordeel van het hof was dat het geval.

Het hof verenigt zich met het oordeel van de rechtbank dat [eiser] met het eerst op 15 december 2003 protesteren bij [verweerster] over de vermeende gebrekkige dienstverlening, derhalve drie jaar na het bekend zijn met het aan [verweerster] verweten gebrek, de "bekwame tijd" van art. 6:89 BW heeft overschreden. Het hof onderschrijft voorts de constatering van de rechtbank dat bijzondere omstandigheden in verband waarmee van [eiser] niet kon worden gevergd dat hij eerder een klacht indiende, niet zijn gesteld of gebleken. Ook in appel zijn dergelijke bijzondere omstandigheden niet gesteld of gebleken, waarmee een mogelijk beroep op de redelijkheid en billijkheid in dit verband onderbouwing mist. Tenslotte neemt het hof in aanmerking dat [verweerster] er op heeft gewezen dat ten gevolge van eerst eind 2003 klagen door [eiser] haar mogelijkheden zijn ontnomen om eventueel schadebeperkend op te treden, en haar is bemoeilijkt de feitelijke toedracht nog na te gaan en ter zake bewijs te leveren, waardoor haar positie is benadeeld.'

4.19. Het onderdeel klaagt over onbegrijpelijkheid van dit oordeel. Het hof heeft volgens het onderdeel op geen enkele wijze inzichtelijk gemaakt op welke gronden het zich verenigt met het oordeel van de rechtbank dat [eiser] met het op 15 december 2003 protesteren bij [verweerster] de bekwame tijd van art. 6:89 BW heeft overschreden.

Daarbij is onbegrijpelijk dat het hof in aanmerking heeft genomen dat [verweerster] ten gevolge van het eerst eind 2003 klagen door [eiser] mogelijkheden zijn ontnomen om eventueel schadebeperkend op te treden, en haar is bemoeilijkt de feitelijke toedracht nog na te gaan en ter zake bewijs te leveren, waardoor haar positie is benadeeld.

4.20. De klacht van onderdeel 3 is een subsidiaire: de Hoge Raad zal m.i. aan behandeling van dit onderdeel voorbij kunnen gaan indien hij de onderdelen 1 en/of 2 gegrond bevindt.

4.21. Als de onderdelen 1 en 2 allebei zouden falen, faalt m.i. ook onderdeel 3. In dat geval heeft het hof kunnen uitgaan van bekendheid bij [eiser] met de gebrekkige prestatie eind 2000 en van het klagen pas op 15 december 2003. Dat drie jaar tijdsverloop een overschrijding van de bekwame termijn oplevert, spreekt - temeer nu, zoals het hof overweegt, geen bijzondere omstandigheden zijn gesteld of gebleken waaruit zou volgen dat van [eiser] niet kon worden gevergd dat hij eerder dan die drie jaar een klacht indiende, terwijl hij wel al op de hoogte was van de gebrekkige advisering - welhaast vanzelf. 'Binnen bekwame tijd' vereist immers een reactie 'op korte termijn'(19), 'met spoed'(20), 'binnen zo korte tijd als in de gegeven omstandigheden in verband met zijn onderzoeksplicht van hem kan worden gevergd'(21). Een nadere motivering van dit (te) lange tijdsverloop behoefde het hof dan ook niet te geven. Het hof behoefde m.i. evenmin een (nadere) motivering te geven van een daardoor ontstane benadeling voor [verweerster], nu dit laatste wel een ratio is van art. 6:89 BW, maar geen zelfstandige toepassingsvoorwaarde vormt in het artikel. Hetgeen het hof niettemin over dit laatste heeft overwogen, moet m.i. gelden als een overweging ten overvloede.

4.22. Aanspraak op een nadere motivering zou slechts kunnen bestaan indien het partijdebat in de feitelijke instanties daartoe aanleiding zou geven(22). Dienaangaande

116

bevat het onderdeel evenwel geen klachten. Hetgeen daaromtrent in de s.t. namens [eiser] nader naar voren is gebracht, acht ik tardief.

4.23. Ten overvloede merk ik nog het volgende op. De rechtbank had haar oordeel omtrent overschrijding van de bekwame termijn gemotiveerd met het tijdsverloop van drie jaar en het ontbreken van bijzondere omstandigheden aan de zijde van [eiser] (in verband waarmee van hem niet zou kunnen worden gevergd dat hij eerder klaagde).

[Eiser] voerde tegen die overweging van de rechtbank - samengevat, voor zover hier van belang - aan dat de rechtbank ook in haar oordeel had moeten betrekken (i) het (ontbreken van) bij [verweerster] gewekt vertrouwen dat [eiser] zijn rechten niet zou uitoefenen, (ii) (het ontbreken van) de door het tijdsverloop ontstane benadeling van de positie van [verweerster] en (iii) de positie van de ondeskundige cliĂŤnt(/klager) tegenover de professionele beleggingsadviseur.

Het hof heeft echter kennelijk en niet onbegrijpelijk het door [verweerster] bij memorie van antwoord daartegen aangevoerde meer overtuigend geoordeeld.

4.24. Het slot van het onderdeel behelst nog de klacht dat de door het hof aangehaalde opmerking van [verweerster] over bemoeilijking van haar mogelijkheden tot schadebeperkend optreden en verweervoering, feitelijke grondslag zou missen, nu [verweerster] door de eerdere klachten van [eiser] (leidend tot het aanstellen van een nieuwe vermogensadviseur voor [eiser]) al in 2000 de kans kreeg schadebeperkend op te treden.

Bij de in nr. 4.21 in fine gegeven reden, waarom deze klacht in het kader van onderdeel 3 m.i. niet kan slagen, komt nog het volgende. In de kern stelt deze deelklacht van onderdeel 3 andermaal het onderwerp van onderdeel 2 aan de orde. Als onderdeel 2 zou falen, moet deze klacht van onderdeel 3 om vergelijkbare redenen eveneens falen.

Eerder, in nr. 4.13, heb ik evenwel aangegeven dat onderdeel 2 m.i. verdient te slagen.

Uit nr. 4.20 vloeit voort dat [eiser] bij deze klacht van onderdeel 3 dan geen belang meer heeft.

5. Conclusie Mijn conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De procureur-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, A-G i.b.d.

117

Hoge Raad (Civiele kamer), 28 januari 2005, NJ 2008, 55 Essentie Tekortkoming. Begroting schade bij missen onstoffelijk voordeel voor verkrijging waarvan uitgaven zijn gedaan; maatstaf; toerekening schade aan aansprakelijke persoon; causaal verband.

Indien iemand uitgaven heeft gedaan ter verkrijging van een op zichzelf niet op geld waardeerbaar onstoffelijk voordeel en hij dit voordeel heeft moeten missen, zal met het oog op het begroten van de door hem geleden schade - die als vermogensschade moet worden aangemerkt - als uitgangspunt hebben te gelden dat de waarde van het gemiste voordeel moet worden gesteld op de voor het verkrijgen daarvan gedane uitgaven die hun doel hebben moeten missen. Indien deze schade op de voet van art. 6:98 BW aan een ander kan worden toegerekend als gevolg van een gebeurtenis waarvoor deze aansprakelijk is, zal die ander deze schade in haar geheel moeten vergoeden, tenzij dit, alle omstandigheden van het geval in aanmerking genomen, onredelijk zou zijn. In het onderhavige geval - waarin thans eiser tot cassatie kosten heeft moeten maken die hun doel hebben gemist doordat hij ten gevolge van een aan thans verweerster in cassatie toe te rekenen oorzaak, een gebrek van de gehuurde motor, zijn deelneming aan de rally Dakar heeft moeten staken - zal daarbij moeten worden onderzocht in hoeverre de door eiser geleden schade op de voet van art. 6:98 BW aan verweerster kan worden toegerekend, waarbij onder meer onder ogen moet worden gezien welke betekenis toekomt aan het stadium van de rally waarin eiser is uitgevallen alsmede of er concrete aanwijzingen zijn dat eiser, indien het gebrek aan de motor zich niet zou hebben voorgedaan, toch de rally niet zou hebben uitgereden.

Samenvatting In deze zaak vordert thans eiser tot cassatie vergoeding van de schade die hij heeft geleden doordat hij wegens een gebrek aan zijn van thans verweerster in cassatie gehuurde motor, zijn deelneming aan de rally Dakar voortijdig heeft moeten staken. Het hof wees de vordering af voorzover deze betrekking heeft op de kosten van deelname, nu deze ook zouden zijn gemaakt indien de rally wel was uitgereden en eveneens indien - zoals de helft van de deelnemers overkomt - de race om wat voor reden dan ook niet wordt uitgereden. De extra kosten voor de vervroegde thuisreis achtte het hof wel toewijsbaar, zij het slechts voor de helft omdat rekening moet worden gehouden met de kans dat eiser om een andere reden zou zijn uitgevallen.

Indien iemand uitgaven heeft gedaan ter verkrijging van een op zichzelf niet op geld waardeerbaar onstoffelijk voordeel en hij dit voordeel heeft moeten missen, zal met het oog op het begroten van de door hem geleden schade - die als vermogensschade moet worden aangemerkt - als uitgangspunt hebben te gelden dat de waarde van het gemiste voordeel moet worden gesteld op de voor het verkrijgen daarvan gedane uitgaven die hun doel hebben moeten missen. Indien deze schade op de voet van art. 6:98 BW aan een ander kan worden toegerekend als gevolg van een gebeurtenis waarvoor deze aansprakelijk is, zal die ander deze schade in haar geheel moeten vergoeden, tenzij dit, alle omstandigheden van het geval in aanmerking genomen, onredelijk zou zijn. Het onderhavige geval wordt hierdoor gekenmerkt dat een huurder die teneinde het overeengekomen gebruik van een gehuurde motor te kunnen maken - het deelnemen aan de rally Dakar - naast het betalen van de huurprijs (aanzienlijke) kosten heeft moeten maken en dat deze kosten hun doel hebben gemist doordat hij ten gevolge van een aan de verhuurder toe te rekenen oorzaak - een gebrek van de gehuurde motor zijn deelneming aan de rally heeft moeten staken. Dergelijke kosten vormen schade die, tenzij dit onredelijk zou zijn, op de voet van art. 6:74 en 6:98 BW volledig moet worden vergoed. Aan toerekening van de schade aan verweerster op de voet van art. 6:98 BW staat niet in de weg de enkele kans dat eiser ten gevolge van enige andere oorzaak de rally niet zou hebben uitgereden. Een statistisch gegeven als door het hof gehanteerd, dat de helft van de deelnemers deze rally niet uitrijdt, is daartoe onvoldoende, reeds omdat daarbij geen onderscheid is gemaakt door welke oorzaak de rally niet is uitgereden. Na verwijzing zal alsnog moeten worden onderzocht in hoeverre de door

118

eiser geleden schade, waaronder de door hem gemaakte kosten die hun doel hebben gemist, op de voet van art. 6:98 BW aan verweerster kan worden toegerekend. Daarbij zal onder meer onder ogen moeten worden gezien welke betekenis toekomt aan het stadium van de rally waarin eiser is uitgevallen, alsmede of er concrete aanwijzingen zijn dat eiser, indien het gebrek aan de motor zich niet zou hebben voorgedaan, toch de rally niet zou hebben uitgereden.

Partij(en) B. Burger, te Amsterdam, eiser tot cassatie, adv. mr. E. van Staden ten Brink, tegen Brouwer Motors B.V., te Zwartebroek, verweerster in cassatie, adv. mr. M.W. Scheltema.

Uitspraak Hof: 4. De vaststaande feiten 4.1 De rechtbank heeft in haar vonnis van 8 november 2001 onder 1 feiten vastgesteld.

Aangezien daartegen als zodanig geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep ook van die feiten uitgaan, met dien verstande dat het hof, overeenkomstig het verhandelde ter genoemde zitting van 20 januari 2003, in afwijking van hetgeen de rechtbank in 1.8 heeft vastgesteld, aanneemt dat Burger de motor op of kort na 3 januari 1999 in het woestijnkamp bij de organisatie heeft ingeleverd en dat, toen Burger de motor vervolgens in Parijs volgens afspraak weer in ontvangst wilde nemen, deze reeds door KTM was opgehaald en naar Oostenrijk meegenomen, alwaar deze niet meer te traceren valt.

5. De motivering van de beslissing in hoger beroep 5.1 Het hof zal eeBrouwerrst het door Brouwer (ook als voorwaardelijke grief in incidenteel appel) aangevoerde en door de rechtbank verworpen primaire verweer behandelen, inhoudende dat zij geen partij was bij de huurovereenkomst met betrekking tot de motor. Burger zou deze overeenkomst (rechtstreeks) met KTM hebben gesloten. Het hof stelt voorop dat als uitgangspunt heeft te gelden dat degenen die een overeenkomst sluiten, daarmee uitsluitend zichzelve binden. Brouwer heeft zich ter ondersteuning van haar stelling dat een overeenkomst tussen Burger en KTM is tot stand gekomen, beroepen op een vijftal brochures van KTM, opgenomen als producties 1 tot en met 5 bij de conclusie van antwoord. Deze brochures zijn echter niet beslissend. Producties 2 tot en met 5 hebben betrekking op de inhoud van het ‘lease-pakket’, maar sluiten niet uit dat een dergelijk pakket op eigen naam kon worden aangeboden en geleverd door Brouwer, die immers Nederlands importeur van KTM artikelen was. Productie 1 veronderstelt weliswaar dat er een rechtstreekse overeenkomst ontstaat tussen de huurder en KTM doordat de huurder zich per fax bij KTM aanmeldt en rechtstreeks het verschuldigde bedrag aan KTM overmaakt, waarna de motorfiets op 28 december 1998 in Granada door KTM ter beschikking van de huurder wordt gesteld, maar in het onderhavige geval is in afwijking van hetgeen in die brochure wordt vermeld, de leaseovereenkomst mondeling met Brouwer gesloten en is ook de betaling aan Brouwer gedaan. Brouwer heeft ook op eigen naam facturen uitgeschreven (producties 1 en 2 bij conclusie van repliek). Voorts is de motor niet eerst op 28 december 1998 in Spanje, maar reeds eerder in Nederland door Brouwer ter beschikking van Burger gesteld. Nu de onderhavige overeenkomst aanmerkelijk afwijkt van de beschrijving in de brochure, kan niet gezegd worden dat Burger op grond van de verstrekte brochures heeft moeten begrijpen dat niet Brouwer, doch KTM partij bij de huurovereenkomst zou worden. Door Brouwer — op wier weg dat had gelegen — is niet gesteld, noch is anderszins gebleken dat Brouwer aan Burger heeft medegedeeld dat zij niet namens zichzelf, doch namens KTM wilde contracteren, of dat Burger dit op andere wijze dan uit de genoemde brochures had moeten begrijpen. Derhalve moet worden aangenomen dat Brouwer de wederpartij van Burger bij de overeenkomst is. Het desbetreffende verweer van Brouwer wordt derhalve verworpen.

119

5.2 Grief I bestrijdt het oordeel van de rechtbank dat Brouwer de door Burger gestelde tekortkoming gemotiveerd heeft betwist, alsmede het oordeel dat uit de stellingen van Burger niet valt af te leiden dat de motor als gevolg van een productiefout is vastgelopen. De grief kan niet slagen. Brouwer heeft de stelling van Burger dat de motor is vastgelopen als gevolg van een productiefout weersproken door er op te wijzen dat er ook andere oorzaken voor het vastlopen kunnen zijn dan de door Burger genoemde. Het aandragen van deze andere oorzaken moet gezien worden als een gemotiveerde betwisting van de stelling van Burger.

5.3 Grieven II, III, IV en V lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. In deze grieven wordt in de eerste plaats de bewijslastverdeling aan de orde gesteld. Anders dan in grief II kennelijk wordt aangevoerd, is er in beginsel geen reden om van de hoofdregel van artikel 150 Rv af te wijken. Nu er — zoals ook door Brouwer is aangevoerd — talloze oorzaken kunnen zijn voor het vastlopen van de motor en Burger zich als grondslag voor zijn vordering beroept op één specifieke mogelijke oorzaak (namelijk een productiefout waardoor een lager eruit is gelopen), ligt het in beginsel op de weg van Burger om het bestaan van de door hem gestelde oorzaak te bewijzen.

5.4 Voor het leveren van het benodigde bewijs was en is Burger aangewezen op een onderzoek van de motor door één of meer deskundigen. Burger heeft gesteld dat het bewijs voor het gestelde gebrek aan de motor, ook nu deze motor niet meer ter beschikking is, is te leveren door een theoretisch onderzoek naar de vraag of het eruit lopen van een big end lager is te wijten aan een productiefout. grief V bestrijdt het oordeel van de rechtbank dat zulk een onderzoek niet mogelijk is. Naar het hof begrijpt heeft de rechtbank twee deskundigen, te weten J.W.M. Mens, verbonden aan TNO Industrie, afdeling Metaaltechnologie, en J. Goedemans, technisch autoadviseur verbonden aan de ANWB-expertisedienst, benaderd met de vraag of de oorzaak van het vastlopen van de motor ook zonder die motor kan worden vastgesteld en hebben beide deskundigen daarop geantwoord dat zij van mening waren dat zo'n onderzoek niet mogelijk is als het betreffende motorblok c.q. bepaalde onderdelen daarvan niet meer aanwezig zijn. Naar het oordeel van het hof heeft de rechtbank op basis daarvan terecht geconcludeerd dat een dergelijk onderzoek niet uitgevoerd kan worden. Nu ook in hoger beroep geen feiten of omstandigheden zijn gesteld of gebleken waaruit zou volgen dat dit anders is, ziet ook het hof geen aanleiding om alsnog een dergelijk onderzoek te bevelen.

In zoverre kan grief V dus niet slagen.

5.5 Derhalve moet worden aangenomen dat een deskundigenonderzoek alleen kon en kan worden verricht als de deskundige(n) de beschikking heeft/hebben over het motorblok, althans de relevante onderdelen daarvan. Een dergelijk onderzoek aan het bewuste motorblok heeft niet plaatsgevonden. Vast staat dat Burger de motor in het kamp in de woestijn bij de organisatie heeft ingeleverd en dat hij deze volgens de reglementen van de rally na afloop van de rally in Parijs zou moeten hebben kunnen afhalen. Vervolgens zou Burger volgens de lease-overeenkomst tot 17 februari 1999 over de motor hebben mogen beschikken voordat hij deze bij Brouwer diende in te leveren. Burger heeft gemotiveerd en onvoldoende weersproken gesteld dat hij in het woestijnkamp vóór inlevering van de motor bij de organisatie geen gelegenheid heeft gehad om de motor te onderzoeken. Voor een dergelijk onderzoek bestond op dat moment naar het oordeel van het hof ook geen noodzaak omdat Burger immers ervan mocht uitgaan dat hij de motor na afloop van de rally in Parijs zou terugkrijgen, waarna hij tot 17 februari 1999 de tijd had voor een onderzoek. Toen hij de motor echter op de afgesproken dag (2 februari 1999, dus ruim vóór 17 februari 1999) in Parijs wilde ophalen, was de motor aldaar niet meer aanwezig omdat deze reeds door KTM bij de organisatie was opgehaald en met andere KTM motoren naar Oostenrijk was meegenomen, hetgeen ook volgens Brouwer in strijd was met de gemaakte afspraken. Als verhuurder die in een nauwe relatie stond

120

met de fabriek KTM, had Brouwer — die wist dat Burger de motor aan het onderzoek van een deskundige wilde onderwerpen — ervoor dienen te zorgen dat KTM de motor niet vóór de door Brouwer overeengekomen einddatum van de huur zou weghalen, dan wel moeten bewerkstelligen dat KTM de motor alsnog aan Burger ten behoeve van een onderzoek ter hand zou stellen. Dat Brouwer dit niet gedaan heeft, is haar toe te rekenen.

5.6 Thans moet worden aangenomen dat de motor niet meer te traceren valt. Het hof is van oordeel dat Burger hierdoor, zoals hij zelf ook ter zitting heeft aangegeven, in de onmogelijkheid is komen te verkeren bewijs van zijn stellingen bij te brengen. Zoals hiervoor onder 5.5 is overwogen, moet dit aan Brouwer worden toegerekend. Zij dient derhalve het risico te dragen van het feit dat geen deskundigenonderzoek verricht kon worden. Dit houdt in dat het hof, nu Brouwer bij gelegenheid van de pleidooien voor dit hof zelf heeft verklaard niet in staat te zijn bewijs te leveren van het feit dat geen productiefout is gemaakt, ervan zal uitgaan dat de motor is vastgelopen ten gevolge van een gebrek aan de motor zelf en dat Brouwer mitsdien gehouden is de daaruit voor Burger voortvloeiende schade aan deze te vergoeden.

5.7 Burger heeft de vergoeding gevorderd van de volgende schadeposten: — inschrijfgeld, inentingen, kampeeruitrusting, hotels, vluchten, visa, kleding, etc; — idem monteur, inclusief verblijfkosten; — huur motor, servicepakket, reserve-onderdelen, banden, allriskverzekering,aanpassingen, transportkosten, gereedschap.

Na vermeerdering van eis beloopt het totaalbedrag van deze door Burger gevorderde kosten 34.017,04 (ƒ 74.963,70), hetgeen is gespecificeerd in de conclusie van repliek na comparitie in eerste aanleg. Het hof is van oordeel dat het merendeel van deze posten niet kan worden toegewezen omdat de bedoelde kosten geen gevolg zijn van het gebrek aan de motor, noch een direct gevolg van het vroegtijdig uitvallen in de rally. Deze kosten hebben alle betrekking op de deelname aan de rally en zijn gemaakt ongeacht het uiteindelijk in de rally behaalde resultaat, zodat zij niet in een zodanig verband staan met de gebeurtenis waarop in het onderhavige geval de aansprakelijkheid van Brouwer berust dat zij Brouwer, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als een gevolg van deze gebeurtenis kunnen worden toegerekend. Deze kosten van deelname zouden ook gemaakt zijn als de rally was uitgereden en eveneens indien — zoals de helft van de deelnemers overkomt — de race om wat voor reden dan ook niet uitgereden wordt. Deelname aan een rally — en zeker aan de onderhavige, die volgens beide partijen geldt als een van de zwaarste ter wereld — bergt een risico in zich dat deelnamekosten worden gemaakt zonder dat de rally volledig wordt uitgereden.

5.8 Slechts enkele van de opgevoerde kosten zijn wel aan te merken als gevolg in evenbedoelde zin van het aangenomen gebrek aan de motor dan wel van het hiervoor onder 5.5 bedoelde handelen of nalaten van Brouwer. Dat zijn de kosten die niet gemaakt zouden zijn bij het uitrijden van de rally. De extra kosten van een vervroegde reis naar huis (terwijl de reis vanaf Dakar reeds was betaald) zijn in beginsel niet aan te merken als directe kosten van deelname aan de rally. Bij deze kosten dient echter, zoals Brouwer in de conclusie van dupliek (onder 68) heeft aangevoerd en Burger daarna niet meer heeft bestreden, de kans in aanmerking genomen te worden dat zij eveneens gemaakt zouden zijn in het geval Burger om een andere reden dan wegens het gebrek aan de motor, zou zijn uitgevallen. Hoe groot deze kans was, is niet met zekerheid vast te stellen. Het hof acht het redelijk dat Brouwer de helft van de door Burger in dit verband opgevoerde kosten (ad ƒ 3447), oftewel ƒ 1723,50 aan deze vergoedt. Ook de vordering tot vergoeding van de kosten van een vergeefse reis naar Parijs om de motor op te halen, komt voor toewijzing in aanmerking. Met betrekking tot deze kosten heeft Brouwer in de conclusie van dupliek (onder 62) aangevoerd, hetgeen Burger daarna niet

121

meer heeft bestreden, dat de gevorderde kilometervergoeding te hoog is. Het hof kan Brouwer hierin volgen en acht een vergoeding van 60 cent per kilometer, oftewel een totaalbedrag van ƒ 600 toewijsbaar. Daarnaast acht het hof het redelijk dat Brouwer de huurprijs van de motor ad ƒ 10.046,- aan Burger restitueert, nu aangenomen moet worden dat er een gebrek aan de motor kleefde. In totaal zal Brouwer derhalve worden veroordeeld tot betaling van ƒ 12.369,50 oftewel 563,03.

6. De slotsom De grieven III en IV slagen, zodat het bestreden vonnis moet worden vernietigd.

Brouwer zal worden veroordeeld tot betaling aan Burger van 5613,03. De wettelijke rente over dit bedrag kan worden toegewezen zoals gevorderd. Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zal Burger in de kosten van beide instanties worden veroordeeld.

Cassatiemiddelen: Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan niet-inachtneming nietigheid medebrengt, doordat het Hof bij arrest onder rolnmmer 2002/107 gewezen en uitgesproken op 15 april 2003 heeft overwogen en beslist, gelijk in 's Hofs arrest vermeld - hier als herhaald en ingelast te beschouwen ;, ten onrechte om één of meer van de navolgende - zonodig in onderling verband en samenhang te beschouwen - redenen.

1 Burger heeft in december 1998 met het oog op de rally Dakar 1999 een KTM-rallymotor 660 (model Dakar 1999) gehuurd van Brouwer. Reeds tijdens de tweede tijdrit is de motor vastgelopen. Burger is wegens tijdsoverschrijding gedeklasseerd. In het arrest a quo heeft het Hof vastgesteld (rov. 5.6) dat de motor is vastgelopen ten gevolge van een gebrek aan de motor zelf en dat Brouwer mitsdien gehouden is Burger de daaruit voor hem voortvloeiende schade te vergoeden. Evenwel acht het Hof het merendeel van de door Burger als schade opgevoerde posten niet toewijsbaar omdat bedoelde kosten volgens het Hof geen gevolg zijn van het gebrek aan de motor, noch een direct gevolg van het vroegtijdig uitvallen in de rally.

Volgens het Hof hebben deze kosten alle betrekking op de deelname aan de rally en zijn zij gemaakt ongeacht het uiteindelijk resultaat zodat zij niet in een zodanig verband staan met de gebeurtenis waarop in het onderhavige geval de aansprakelijkheid van Brouwer berust, dat zij Brouwer, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als een gevolg van deze gebeurtenis kunnen worden toegerekend. Het Hof voegt eraan toe, dat deze kosten ook gemaakt zouden zijn als de rally was uitgereden en eveneens indien —zoals de helft van de deelnemers overkomt— de race om wat voor reden dan ook niet uitgereden wordt. Tenslotte overweegt het Hof dat deelname aan een rally —en zeker aan de onderhavige, die volgens beide partijen geldt als een van de zwaarste ter wereld— een risico in zich bergt dat deelnamekosten worden gemaakt zonder dat de rally volledig wordt uitgereden.

Aldus overwegende en dienovereenkomstig beslissende geeft het Hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de schade die in een geval als dit ten laste van de wanpresterende rallymotorverhuurder (Brouwer) kan worden gebracht. a Het Hof miskent dat het missen van een adequate deelname aan de rally, c.q. de uitgaven, die Burger voor de deelname aan de rally heeft gedaan, en die hun doel hebben gemist doordat de van Brouwer gehuurde motor het al in de prille aanvang van de rally heeft begeven, wel degelijk als schade ten gevolge van het vastlopen van de motor voor vergoeding in aanmerking komen. Daaraan doet niet af, dat de betreffende kosten ook, gemaakt zouden zijn indien de rally zou zijn uitgereden. Weliswaar zou inderdaad in casu aan het uitrijden van de rally geen geldelijk voordeel verbonden zijn, maar dat betekent niet, integendeel, dat het missen van een adequate deelname aan de rally —voor welke deelname aanzienlijke kosten zijn gemaakt— geen tengevolge van het vastlopen van de motor door Burger geleden vermogensschade is/kan zijn, die door Brouwer vergoed moet worden.

122

b Het Hof miskent voorts, dat de sub a bedoelde vermogensschade in den regel zal mogen (en moeten) worden gesteld op de waarde van de kosten die zijn aangewend voor de deelname aan de rally. Onder omstandigheden kan dat anders zijn, maar als het Hof bijzondere omstandigheden te dezen op het oog zou hebben gehad, had het Hof zijn oordeel nader behoren te motiveren, uiteraard in het bijzonder nu het Hof van oordeel was dat terzake niets behoefde te worden vergoed. c 's-Hofs overige overwegingen komen hierop neer, dat het uitrijden van de rally niet zeker is, dat de helft van de deelnemers uitvalt en dat deelname aan een rally, zeker aan één als deze, het risico van uitval met zich brengt. Deze overwegingen zijn, zuiver feitelijk gezien, niet zozeer onjuist, maar niet ter zake doende en geven derhalve blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het begrip (vergoedbare) schade, zijn althans ter motivering van de afwijzing van de betreffende schadevordering ondeugdelijk en in ieder geval onvoldoende. Het gaat immers bij deelname aan een rally om het leveren van een (sportieve) prestatie en het feit dat sommige, dan wel vele, deelnemers aan de rally de eindstreep niet halen doet daaraan uiteraard niet af, maar benadrukt dat: iedere deelnemer betaalt zijn deelnemingsgeld en maakt zijn kosten, omdat hij meent, en omdat hij wil bewijzen, dat hij de eindstreep wel kan halen! Het deelnemingsgeld en de kosten zijn dus —in de ogen van de deelnemer— wèl besteed, ook als blijkt dat de deelnemer zichzelf heeft overschat en/of de van hem verlangde prestatie heeft onderschat.

Als de deelnemer echter, zoals in dit geval, door defecten aan de geleverde motor al in zeer vroeg stadium, en onafhankelijk van zijn prestaties, de rally moet staken dan heeft de deelname en hebben de deelnemingskosten voor hem geen enkele zin (gehad). Dan is er derhalve in zoverre vermogensschade; de kans dat de deelnemer de rally ook om andere redenen zou moeten staken staat daar volstrekt buiten. d Overigens is de algemene, door het Hof hier evenzeer miskende, regel dat het causaal verband tussen een gebeurtenis die tot schadevergoeding verplicht en de daaropvolgende schade niet wordt verbroken door een veronderstelde (hypothetische) gebeurtenis die de bedoelde schade eveneens zou hebben kunnen veroorzaken. Als dat al in de onderhavige bijzondere situatie anders zou zijn, vergt 's-Hofs arrest op dit punt nadere motivering, met name ook waarom op die grond de onderhavige door deelneming aan de rally geleden schade in het geheel niet voor vergoeding in aanmerking zou komen. e Als dat al anders zou zijn en de kans dat Burger de rally om andere redenen zou hebben moeten staken wel zou moeten worden meegewogen, dan wordt daardoor (nog) niet verklaard, waarom Burger zich dan zijn deelnemingskosten volledig onvergoed ziet (terwijl het Hof om die reden de kosten van vervroegde terugkeer voor 50% ten laste van Brouwer brengt). Op dit punt is 's-Hofs arrest derhalve innerlijk tegenstrijdig; het vergt althans nadere motivering.

2 In rov. 5.8 wijst het Hof terzake van de vervroegde thuisreis slechts de helft toe, omdat die kosten eveneens zouden zijn gemaakt ingeval Burger om een andere reden dan wegens een gebrek aan de motor zou zijn uitgevallen. a Dat het Hof die kosten slechts voor 50% toewijst is rechtens onjuist, vergt althans nadere motivering om de hiervoor sub 1c en/of 1d genoemde redenen. b Het Hof overweegt nog, dat Brouwer zich sub 68 van de Dupliek op een en ander heeft beroepen en dat Burger zulks nadien niet meer heeft bestreden. Die overweging kan

123

echter, zo het Hof dat al bedoeld zou hebben, de beslissing op dit punt niet (zelfstandig) dragen. Burger heeft in het gevoerde verweer immers geen reden gezien zijn vordering op dit punt niet ten volle te handhaven. Dat noopte het Hof op deze vordering en dit verweer ten gronde te beslissen. Dat in hoger beroep niet specifiek over dit punt is gedebatteerd doet daaraan niet af en is begrijpelijk omdat de Rechtbank op dit specifieke punt nog niets had beslist.

3 Vorenstaande klachten vitiëren tevens de slotsom van rov. 6 en de beslissing in het dictum, met name ook de kostenveroordeling in twee instanties ten laste van Burger.

Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Eiser tot cassatie — verder te noemen: Burger— heeft bij exploot van 15 februari 2000 verweerster in cassatie — verder te noemen: Brouwer— gedagvaard voor de rechtbank te Arnhem. Na vermeerdering van eis heeft hij gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Brouwer te veroordelen om aan Burger te betalen een bedrag van ƒ 74.963,70, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening.

Brouwer heeft de vordering bestreden.

De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 18 mei 2000 een comparitie van partijen gelast en bij eindvonnis van 8 november 2001 de vordering afgewezen.

Tegen het eindvonnis heeft Burger hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem.

Bij arrest van 15 april 2003 heeft het hof het eindvonnis van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, Brouwer veroordeeld tot betaling aan Burger van 5613,03, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 15 februari 2000 tot aan de dag der algehele voldoening, Burger in de proceskosten in beide instanties veroordeeld, en het meer of anders gevorderde afgewezen.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft Burger beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Brouwer heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot: – vernietiging van het bestreden arrest, doch uitsluitend in zo verre als een bedrag van 5613,03 is toegewezen en voor zover Burger is veroordeeld in de kosten van eerste en tweede aanleg; – Brouwer te veroordelen tot betaling aan Burger van 6.395,12, vermeerderd met de wettelijke rente met ingang van 15 februari 2000 tot aan de dag der algehele voldoening; – veroordeling van Brouwer in de kosten van de eerste en tweede aanleg; – verwerping van het beroep voor het overige; – veroordeling van Brouwer in de kosten van het beroep in cassatie.

De advocaat van Burger heeft op 22 oktober 2004 schriftelijk op deze conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i)

Burger heeft in december 1998 een KTM-rallymotor gehuurd teneinde — als amateur — te kunnen deelnemen aan de rally Dakar 1999. De gehuurde motor is door KTM Motorsport GmbH (hierna: KTM) in Oostenrijk gefabriceerd. Burger heeft de huurprijs van ƒ 10.046,25, evenals de prijs van het door KTM verplicht gestelde ‘Servicepakket Techniek’ ten bedrage van ƒ 7.367,25, betaald aan de importeur van

124

het motormerk KTM, Brouwer, die deze bedragen aan KTM heeft doorbetaald. (ii) Een mailing van KTM aan Burger van 19 november 1998 houdt onder meer in: ‘The motorcycle shall become available to the rider, on Granada, exclusively on December 28, 1998, in a state ‘ready to race’, GPS excluded’. (iii) Op 4 december 1998 heeft Burger de motor bij Brouwer opgehaald. Nadat de motor 500 kilometer was ingereden, is de olie ververst. (iv) Op 26 december 1998 zijn Burger en zijn meerijder Koers met hun monteur per vrachtauto naar de start in Granada in Zuid-Spanje gereden. De rally bestond uit 16 etappes plus een daaraan voorafgaande proloog op 31 december 1998. Op 1 januari 1999 vond de start van de rally plaats. Op 3 januari 1999 hoorde Burger tikkende geluiden uit de motor komen. Burger is doorgereden. Na 30 kilometer is de motor vastgelopen. Burger had de beschikking over een reserve motorblok. Dit motorblok bevond zich in de vrachtauto in het kamp van waaruit de volgende dag de rally zou worden hervat. Burger heeft de motor door een vrachtauto van het leger naar het kamp laten vervoeren. Deze vrachtauto is de volgende ochtend in het kamp aangekomen. De motor is niet gerepareerd. (v) Volgens de officiële eindklassering van de organisatie van de rally heeft Burger de proloog en de eerste twee etappes uitgereden en is hij tijdens de derde etappe samen met vijf andere motorrijders uitgevallen. Burger heeft de motor op of kort na 3 januari 1999 in het woestijnkamp bij de organisatie ingeleverd; toen Burger de motor vervolgens in Parijs volgens afspraak weer in ontvangst wilde nemen, was deze reeds door KTM opgehaald en naar Oostenrijk meegenomen, waar deze niet meer te traceren was.

3.2 Voor zover in cassatie nog van belang — in cassatie zijn niet bestreden de oordelen van het hof dat Brouwer de wederpartij van Burger bij de huurovereenkomst is (rov. 5.1), alsmede dat de motor is vastgelopen ten gevolge van een gebrek aan de motor zelf en dat Brouwer gehouden is de daaruit voor Burger voortvloeiende schade aan deze te vergoeden (rov. 5.6) — gaat het in dit geding om de vraag welke van de door Burger gevorderde schadeposten voor vergoeding in aanmerking komen. Het hof heeft dienaangaande geoordeeld dat het merendeel van deze posten niet kan worden toegewezen omdat de bedoelde kosten geen gevolg zijn van het gebrek aan de motor noch een direct gevolg van het vroegtijdig uitvallen in de rally. Deze kosten van de deelname zouden ook gemaakt zijn als de rally was uitgereden en eveneens indien — zoals de helft van de deelnemers overkomt — de race om wat voor reden dan ook niet wordt uitgereden. Het hof heeft in totaal een bedrag van ƒ 12.369,50 ( 5613.03) toewijsbaar geacht, te weten: (a) de extra kosten van een vervroegde reis naar huis, zij het dat volgens het hof slechts de helft daarvan voor vergoeding in aanmerking komt omdat rekening moet worden gehouden met de kans dat Burger om een andere reden dan wegens het gebrek aan de motor zou zijn uitgevallen, (b) de kosten van een vergeefse reis naar Parijs om de motor op te halen, en (c) de huurprijs van de motor.

3.3.1 Indien iemand uitgaven heeft gedaan ter verkrijging van een op zichzelf niet op geld waardeerbaar onstoffelijk voordeel en hij dit voordeel heeft moeten missen, zal met het oog op het begroten van de door hem geleden schade — die als vermogensschade moet worden aangemerkt — als uitgangspunt hebben te gelden dat de waarde van het gemiste voordeel moet worden gesteld op de voor het verkrijgen daarvan gedane uitgaven die hun doel hebben moeten missen. Indien deze schade op de voet van art. 6:98 BW aan een ander kan worden toegerekend als gevolg van een gebeurtenis waarvoor deze aansprakelijk is, zal die ander deze schade in haar geheel moeten vergoeden, tenzij dit, alle omstandigheden van het geval in aanmerking genomen, onredelijk zou zijn.

3.3.2

125

Het onderhavige geval wordt hierdoor gekenmerkt dat een huurder, Burger, die teneinde het overeengekomen gebruik van een gehuurde motor te kunnen maken — het deelnemen aan de rally Dakar — naast het betalen van de huurprijs (aanzienlijke) kosten heeft moeten maken en dat deze kosten hun doel hebben gemist doordat hij ten gevolge van een aan de verhuurder, Brouwer, toe te rekenen oorzaak — een gebrek van de gehuurde motor — zijn deelneming aan de rally heeft moeten staken. Uit hetgeen hiervoor in 3.3.1 is overwogen, volgt dat dergelijke kosten schade vormen die, tenzij dit onredelijk zou zijn, op de voet van art. 6:74 en 6:98 BW volledig moet worden vergoed.

Zoals hiervoor in 3.2 is aangestipt, is in cassatie niet bestreden dat Brouwer de schade die voor Burger voortvloeit uit het gebrek aan de motor aan deze dient te vergoeden.

Anders dan het hof heeft geoordeeld, kan niet worden gezegd dat de schade niet aan Brouwer als gevolg van haar wanprestatie kan worden toegerekend op de grond dat de kosten ook zouden zijn gemaakt als Brouwer geen wanprestatie zou hebben gepleegd en Burger de rally zou hebben uitgereden of indien hij de rally om een andere reden niet zou hebben uitgereden. In de eerste plaats gaat het niet erom of de kosten zijn gemaakt, maar of de kosten tevergeefs zijn gemaakt, dat wil zeggen hun doel hebben gemist. Van dit laatste is geen sprake indien de rally zou zijn uitgereden. Voorts is voor het geval dat de rally niet zou zijn uitgereden anders dan als gevolg van een gebeurtenis waarvoor een ander aansprakelijk is, op zichzelf wel juist dat de schade (de tevergeefs gemaakte kosten) bij gebreke van een aansprakelijke persoon voor eigen rekening van de benadeelde blijft, maar daaruit kan niet volgen dat hetzelfde ook moet gelden in het geval er wèl een aansprakelijke persoon is.

3.3.3 Aan toerekening van de schade aan Brouwer op de voet van art. 6:98 BW staat evenmin in de weg de enkele kans dat Burger ten gevolge van enige andere oorzaak de rally niet zou hebben uitgereden. Een statistisch gegeven als door het hof gehanteerd, dat de helft van de deelnemers deze rally niet uitrijdt, is daartoe onvoldoende, reeds omdat daarbij geen onderscheid is gemaakt door welke oorzaak de rally niet is uitgereden. Dit een en ander brengt ook mee dat het oordeel van het hof dat de kosten van een vervroegde reis naar huis slechts voor de helft moeten worden vergoed, eveneens niet in stand kan blijven, omdat het blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting dan wel een ontoereikende motivering.

3.4 Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat het middel, dat hierop gerichte klachten bevat, gegrond is. Na verwijzing zal alsnog moeten worden onderzocht in hoeverre de door Burger geleden schade, waaronder de door hem gemaakte kosten die hun doel hebben gemist, op de voet van art. 6:98 BW aan Brouwer kan worden toegerekend.

Daarbij zal onder meer onder ogen moeten worden gezien welke betekenis toekomt aan het stadium van de rally waarin Burger is uitgevallen, alsmede of er concrete aanwijzingen zijn dat Burger, indien het gebrek aan de motor zich niet zou hebben voorgedaan, toch de rally niet zou hebben uitgereden.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Arnhem van 15 april 2003; verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Brouwer in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Burger begroot op 992,34 aan verschotten en 1590 voor salaris.

Conclusie A-G mr. Spier: 1. Inzet van de procedure 1.1 In cassatie gaat het uitsluitend nog om de financiële gevolgen van een door Brouwer gepleegde wanprestatie. Deze wanprestatie bestaat daarin dat Brouwer aan Burger een ondeugdelijke motor(fiets) heeft verhuurd voor de rally van Zuid-Spanje naar Dakar.

126

Door de gebreken van de motor heeft Burger zijn deelname aan deze rally reeds in een vroeg stadium moeten staken.

1.2 In deze procedure vordert Burger vergoeding van een groot aantal schadeposten die verband houden met dit uitvallen. Het Hof heeft slechts een zeer klein aantal daarvan gedeeltelijk toewijsbaar geacht. Daartegen kanten de klachten zich.

2. Feiten 2.1 In het licht van hetgeen onder 1 werd vermeld, kan worden volstaan met een verkorte weergave van de vaststaande feiten, zoals vastgesteld in rov. 1 van het vonnis van de Rechtbank Arnhem van 8 november 2001. Met uitzondering van rov. 1.8 van het vonnis zijn deze feiten door het Hof overgenomen.[1.]

2.2 Burger heeft in december 1998 (van Brouwer)[2.] een KTM-rally-motor 660 LC4 gehuurd teneinde — als amateur — deel te kunnen nemen aan de rally Dakar 1999; de huurprijs bedroeg f 10.046,25. Voorts heeft Burger het door KTM verplicht gestelde ‘Servicepakket Techniek’ voor een bedrag van f 7.367,25 ‘gekocht’.

2.3 Burger heeft onder meer een mailing van KTM ontvangen; daarin wordt het volgende vermeld: ‘(…)

3. The motorcycle shall become available to the rider, on Granada, exclusively on December 28, 1998, in a state ‘ready to race’, GPS excluded.’

2.4 De motor is, behoudens het inrijden gedurende de eerste 500 kilometer en het daarna verversen van olie, ‘ready to race’ aan Burger ter beschikking gesteld.

2.5 Na de motor 500 kilometer te hebben ingereden, is de olie ververst. Op 26 december 1998 zijn Brouwer (bedoeld is ongetwijfeld Burger) en zijn meerijder Koers met hun monteur per vrachtauto naar de start in Granada in Zuid-Spanje gereden. De rally bestond uit 16 etappes plus een daaraan voorafgaande proloog op 31 december 1998.

Op 1 januari 1999 vond de start van de rally plaats. Op 3 januari 1999 hoorde Burger tikkende geluiden uit de motor komen. Burger is doorgereden. Na 30 kilometer te hebben gereden is het blok van de motor vastgelopen. Burger had de beschikking over een reserve motorblok. Dit motorblok bevond zich in de vrachtauto in het kamp van waaruit de volgende dag de rally zou worden hervat. Burger heeft de motor door een vrachtauto van het leger naar het kamp laten vervoeren. Deze vrachtauto is de volgende ochtend in het kamp aangekomen. De motor is niet gerepareerd.

2.6 Volgens de officiële eindklassering van de organisatie van de rally heeft Burger de proloog en de eerste twee etappes uitgereden en is hij tijdens de derde etappe samen met vijf andere motorrijders uitgevallen.

2.7 Burger heeft de motor op of kort na 3 januari 1999 in het woestijnkamp bij de organisatie ingeleverd.

3. Korte schets van het procesverloop 3.1 Bij inleidende dagvaarding van 15 februari 2000 heeft Burger Brouwer gedagvaard voor de Rechtbank te Arnhem en gevorderd Brouwer te veroordelen tot betaling van f 70.163,00. Bij akte houdende rectificatie (alleen te vinden in het B-dossier) is deze vordering vermeerderd tot f 74.963,70. In het petitum van de mvg wordt andermaal

127

gerept van f 70.163. Naar aanleiding van een opmerking in de mva (sic), heeft mr Tienstra bij pleidooi in appèl dit bedrag opnieuw gerectificeerd; wederom wordt aanspraak gemaakt op (thans) 34.017,04.[3.] Aan deze vordering heeft hij de onder 1 en 2 vermelde feiten ten grondslag gelegd.

3.2.1 De schade bestaat, volgens Burger, uit een aantal bij cvr onder 23 e.v. gespecificeerde componenten.

3.2.2 Burger heeft hierbij nog aangestipt dat de onder 3.2.1 genoemde kosten ‘in zodanig verband staan met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust — het in een zeer vroeg stadium van de race uitvallen als gevolg van een gebrek aan de motor waarvoor gedaagde (…) heeft in te staan — dat deze rechtens voor vergoeding in aanmerking komen’ (inl. dagv. onder 7 i.f.).

3.2.3 Bij cvr heeft Burger nog betoogd dat zijn ‘inzet’ is dat hij financieel in staat wordt gesteld om de race nogmaals te kunnen rijden (onder 2).

3.3 Brouwer heeft de vordering bestreden. Zij acht de opgevoerde schadeposten ‘volstrekt irreëel’ (cva onder 49). In dat verband wijst zij er op dat de kans dat Burger de ‘eindstreep’ zou halen sowieso minder dan 50% was (idem onder 50).

3.4 De Rechtbank te Arnhem heeft de vordering bij vonnis van 8 november 2001 afgewezen.

De daartoe bijgebrachte grond doet thans niet meer ter zake.

3.5 Burger heeft hoger beroep ingesteld; dat is door Brouwer bestreden. Brouwer heeft nogmaals benadrukt dat Burger de door hem opgevoerde kosten ‘in ieder geval ook had moeten maken en heeft gemaakt, wanneer hij de rally had uitgereden en wanneer hij niet was uitgevallen’ (o.m. pleitnotities mr Smink onder 20).

3.6 Bij arrest van 15 april 2003 heeft het Hof te Arnhem het bestreden vonnis vernietigd en Brouwer veroordeeld tot betaling van 5613,03 vermeerderd met wettelijke rente.

3.7 Voor zover thans van belang heeft het Hof daartoe het navolgende overwogen: ‘5.7 Burger heeft de vergoeding gevorderd van de volgende schadeposten: — inschrijfgeld, inentingen, kampeeruitrusting, hotels, vluchten, visa, kleding, etc.; — idem monteur, inclusief verblijfkosten; — huur motor, servicepakket, reserve-onderdelen, banden, allrisk-verzekering, aanpassingen, transportkosten, gereedschap.

Na vermeerdering van eis beloopt het totaalbedrag van deze door Burger gevorderde kosten 34.017,04 (f 74.963,70), hetgeen is gespecificeerd in de conclusie van repliek (…). Het hof is van oordeel dat het merendeel van deze posten niet kan worden toegewezen omdat de bedoelde kosten geen gevolg zijn van het gebrek aan de motor, noch een direct gevolg van het vroegtijdig uitvallen in de rally. Deze kosten hebben alle betrekking op de deelname aan de rally en zijn gemaakt ongeacht het uiteindelijk in de rally behaalde resultaat, zodat zij niet in een zodanig verband staan met de gebeurtenis waarop in het onderhavige geval de aansprakelijkheid van Brouwer berust dat zij Brouwer, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als een gevolg van deze gebeurtenis kunnen worden toegerekend. Deze kosten van deelname zouden ook gemaakt zijn als de rally was uitgereden en eveneens indien — zoals de helft van de deelnemers overkomt — de race om wat voor reden dan ook niet uitgereden

128

wordt. Deelname aan een rally — en zeker aan de onderhavige, die volgens beide partijen geldt als een van de zwaarste ter wereld — bergt een risico in zich dat deelnamekosten worden gemaakt zonder dat de rally volledig wordt uitgereden.

5.8 Slechts enkele van de opgevoerde kosten zijn wel aan te merken als gevolg in evenbedoelde zin van het aangenomen gebrek aan de motor dan wel van het hiervoor onder 5.5 bedoelde handelen of nalaten van Brouwer. Dat zijn de kosten die niet gemaakt zouden zijn bij het uitrijden van de rally. De extra kosten van een vervroegde reis naar huis (terwijl de reis vanaf Dakar reeds was betaald) zijn in beginsel niet aan te merken als directe kosten van deelname aan de rally. Bij deze kosten dient echter, zoals Brouwer in de conclusie van dupliek (onder 68) heeft aangevoerd en Burger daarna niet meer heeft bestreden, de kans in aanmerking genomen te worden dat zij eveneens gemaakt zouden zijn in het geval Burger om een andere reden dan wegens het gebrek aan de motor, zou zijn uitgevallen. Hoe groot deze kans was, is niet met zekerheid vast te stellen. Het hof acht het redelijk dat Brouwer de helft van de door Burger in dit verband opgevoerde kosten (ad f 3.447,-), oftewel f 1.723,50 aan deze (het Hof bedoelt ongetwijfeld aan hem) vergoedt. (….) In totaal zal Brouwer derhalve worden veroordeeld tot betaling van f 12.369,50 oftewel 5613,03.’

3.8 Burger heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. Brouwer heeft verweer gevoerd. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten. Brouwer heeft nog gedupliceerd.

4. Inleiding 4.1 In zijn s.t. veronderstelt mr Van Staden ten Brink dat het Hof parten heeft gespeeld dat het Burger niet de kans heeft willen gunnen om ‘nach seiner Façon selig zu werden’ (onder 2.2). Ik denk niet dat het Hof Burger dit heeft misgund. Noch ook lijkt plausibel dat het Hof afkerig stond ten opzichte van deelname aan dit soort races en dat het de vordering daarom heeft afgewezen.

4.2 Het Hof heeft zijn opvatting gegrond op een uitermate beperkte invulling van art.

6:98 BW. Zij is ongetwijfeld onjuist. Maar daarmee is nog niet gezegd dat het arrest gedoemd is te sneven onder het gewicht van de daartegen gerichte klachten.

4.3 In zijn — als steeds — boeiende s.t. veegt mr Van Staden ten Brink het onderhavige geval op één hoop met gevallen waarin bepaalde uitgaven hun doel geheel missen. In dat verband noemt hij o.m. een gemiste vakantie en een gemist concert. Het is inderdaad niet voor redelijke betwisting vatbaar dat in dergelijke gevallen aanspraak bestaat op volledige vergoeding.[4.]

4.4 Dit betoog verliest evenwel uit het oog dat de onderhavige uitgaven hun doel niet volledig hebben gemist. Daarmee gaat de parallel niet op. De vraag rijst dan: wat is rechtens wanneer bepaalde uitgaven ten dele (in casu voor een belangrijk deel) nutteloos zijn aangewend.

4.5 Blijkens de s.t. onder 2.10 zet Burger in op de stelling dat hij aanspraak heeft op volledige vergoeding van de door hem gevorderde schade. Datzelfde geldt voor de onderdelen 1 a – d en 2a. Voor onderdeel 1a vloeit dat voort uit de eerste volzin. Voor zover daarover nog twijfel mogelijk mocht zijn, wordt deze weggenomen door de eerste volzin van onderdeel 1b.

4.6 Onderdeel 1e zet in op de stelling dat in elk geval 50% van een aantal schadeposten voor vergoeding in aanmerking komt.

129

4.7 De klachten kunnen dus niet slagen wanneer het Hof de vordering voor een ander percentage dan 50 of 100 had moeten toewijzen.

4.8 Deze strikte lezing van het middel is natuurlijk niet zonder meer bevredigend. Toch bestaat daarvoor m.i. goede grond. Zoals hierna zal worden aangegeven, opent men een doos van pandora wanneer wordt meegegaan in de benadering die Burger (zowel in cassatie als in feitelijke aanleg) propageert. Ik voel mij daartoe niet geroepen. Noch ook zie ik grond om zonder noodzaak in te gaan op de uitermate interessante vraag welk percentage het Hof wél had moeten toewijzen. Daarbij speelt nog een rol dat die vraag te dele afhangt van een waardering van de feiten.

5. De problematiek van de gedeeltelijk nutteloze uitgaven 5.1 Het gaat in deze zaak m.i. om uitgaven die ten gevolge van een aan Brouwer toe te rekenen omstandigheid voor een deel zinloos zijn geweest. Over de vraag voor welk deel dat geldt, is in feitelijke aanleg niet gedebatteerd. Kennelijk vonden beide partijen die vraag zonder belang. Zij hebben zich immers bekeerd tot het standpunt dat de schadeposten volledig dan wel in het geheel niet voor vergoeding in aanmerking komen.[5.]

5.2.1 Wanneer men vergelijkingen met andere zaken wil maken, zou kunnen worden gedacht aan situaties als de volgende: a. door toedoen van een ander moet iemand een deel van een concert missen; b. een deel van de reis met de Transsiberië-expres gaat in rook op omdat de (enige) trein ergens op de route in brand vliegt; een ander is voor deze brand aansprakelijk.[6.]

5.3 Men zou ook kunnen denken aan een geboekte vakantiereis in een zéér luxe hotel, terwijl men ter plaatse wordt ondergebracht in een hotel in een achterafstraatje. Zulks zal allicht het vakantieplezier vergallen, tenzij men oog heeft voor de pittoreske kanten van het bestaan.[7.] De parallel gaat niet geheel op omdat in dit voorbeeld een mindere prestatie wordt geboden, terwijl in de onderhavige zaak de rally verder geen voortgang kon vinden.

5.4.1 In de onder 5.2 genoemde gevallen valt niet in te zien waarom zonder meer en steeds aanspraak zou bestaan op volledige vergoeding van de kosten. Dat zou trouwens ook tot ongerijmde resultaten leiden. Wanneer het concert kort voor de laatste noot ten einde komt, kan men moeilijk zeggen dat de luisteraar ieder genot heeft gemist.

5.4.2 Ik kan dat uit eigen ervaring verzekeren.[8.] Toen enkele jaren geleden — voor het eerst in jaren — Wagner's complete Ring des Nibelungen in Amsterdam werd uitgevoerd, kwam Siegfried na de eerste akte van Siegfried bij het in het ontvangst nemen van het applaus ten val. De voorstelling werd toen afgebroken. Dat was uiterst teleurstellend, maar de voorstelling was daarmee niet van iedere waarde beroofd. Gesteld dat iemand voor deze val aansprakelijk zou zijn, dan kan moeilijk worden verdedigd dat hij alle toehoorders de volledige prijs van hun toegangskaartje én van de reiskosten naar de Stopera had moeten vergoeden.

5.5 Onder omstandigheden is een ander oordeel denkbaar. Bijvoorbeeld wanneer een concert wordt afgebroken zéér kort ná het begin van de voorstelling. Of (wellicht) wanneer de benadeelde aannemelijk weet te maken dat hij alleen in de finale was geïnteresseerd. Of (misschien) — ik keer terug naar de Transsiberië-expres — wanneer de benadeelde

130

aannemelijk weet te maken dat hij een langere vakantie nodig had om bij te komen, terwijl hij bij de onderbroken reis geen enkel nut heeft gehad doordien de desbetreffende uitgave voor hem nutteloos was.

5.6 Ook in gevallen als in de onderhavige procedure valt (zeker) niet uit te sluiten dat zich omstandigheden kunnen voordoen waaronder (een deel van) de gevorderde schade ten volle voor vergoeding in aanmerking kan komen. Ik behoef daarop evenwel niet nader in te gaan omdat het middel daarop geen beroep doet. Laat staan onder verwijzing naar vindplaatsen in de stukken waarin dergelijke stellingen zijn betrokken.

5.7 Hiervoor werd voor gevallen als onder 5.2 bedoeld betoogd dat volledige vergoeding in beginsel niet aangewezen is. De vraag welk deel wél voor vergoeding in aanmerking komt, zal afhangen van de omstandigheden van het geval. Het zal geenszins steeds zo zijn dat een evenredig deel (corresponderend met het wél genoten genot) moet worden afgetrokken. Zulks in dier voege dat bij een concert van twee uur dat na een half uur wordt afgebroken slechts driekwart op de aansprakelijke persoon kan worden afgewenteld.

5.8 Laten we aannemen dat iemand een spannende film of een treurspel bezoekt. Het is goed denkbaar dat het genoegen slechts een deel daarvan te aanschouwen beperkt is.

Wellicht zelfs in die mate dat voor enige ‘aftrek’ geen goede grond bestaat. Het gaat daarbij goeddeels om een feitelijke kwestie die behoort tot het domein van de feitenrechter.

5.9 In zijn nog steeds belangwekkende dissertatie betoogt Bloembergen dat de benadeelde die zekere consumptieve genoegens moet missen, een schadepost heeft ter grootte van het bedrag dat hij voor het verkrijgen van die genoegens had moeten besteden.[9.] Neemt men dit betoog letterlijk dan zou dat koren op de molen van Burger kúnnen zijn. In de context gelezen, is duidelijk dat Bloembergen niet het oog heeft op gevallen als de onderhavige. Men kan nu eenmaal geen kaartjes kopen voor een deel van een concert of deelnemen aan een (later) deel van een rally. Dat zo zijnde, ligt niet voor de hand om zonder meer en steeds te abstraheren van het genot dat de benadeelde allicht heeft gehad van gedeeltelijke deelname.

5.10 Wanneer het debat in feitelijke aanleg op dit punt stilzwijgt, is het doorhakken van dit soort knopen een hachelijke bezigheid.

5.11 Onder omstandigheden is wellicht niet uitgesloten dat ook een kort durende beperkte deelname aan een zware rally voldoende overeenkomsten vertoont met situaties als onder 5.8 genoemd. Doch zulks moet dan wel worden gesteld en — bij betwisting — voldoende aannemelijk gemaakt. De onder 3.2.2 en 3.2.3 weergegeven stellingen van Burger zijn in dat verband m.i. ontoereikend. Het is dan ook begrijpelijk dat het middel daarbij niet aanhaakt.

5.12 Onder 4.8 sprak ik van het gevaar de doos van Pandora te openen. In dat verband lijkt niet zonder gewicht dat het fenomeen der nutteloos aangewende kosten in internationaal verband zeer omstreden is. Magnus spreekt in dat verband treffend van ‘an unsafe field’.

Weliswaar bestaat in veel landen een vergoedings-plicht, maar ‘only with farreaching restrictions that the injured party can expect for futile expenditures: either typically or reasonably incurred costs or costs spent in the expectation to avoid or mitigate damage of the kind that occurred must be rendered useless.’ [10.]

6. Bespreking van de klachten

131

6.1 In het voorafgaande ligt besloten dat de klachten falen voor zover zij zijn gebaseerd op de stelling dat de gevorderde schade ten volle voor vergoeding in aanmerking komt. Met name de onderdelen 1 a – d lopen daarop stuk. Bij die stand van zaken kan blijven rusten of de door het Hof gekozen invalshoek — art. 6:98 BW — de juiste is.

6.2 Ten overvloede nog het volgende. In onderdeel 1a wordt gesproken van ‘het missen van een adequate deelname aan de rally’. Deze niet nader uitgewerkte stelling — waarvan geen vindplaats in de stukken wordt genoemd — kan niet gelden als een bijzondere omstandigheid als onder 5.5 en 5.11 genoemd.

6.3 Zou Uw Raad het onderdeel evenwel zo lezen dat het erover klaagt dat het Hof ten onrechte heeft aangenomen dat er — kort gezegd — in casu in het geheel geen schade is, dan zou die klacht gegrond zijn, ware het niet dat zij voorbijziet aan 's Hofs redengeving. Deze is immers hierop gebaseerd dat er geen causaal verband is.[11.] Ik sta nochtans kort stil bij deze klacht ten gronde.

6.4 Het doel van schadevergoeding is in beginsel dat de benadeelde in de positie wordt geplaatst waarin hij zou hebben verkeerd indien de laedens zijn (primaire) rechtsplichten zou zijn nagekomen.[12.]

6.5 De aansprakelijkheid van Brouwer staat thans vast. Het gaat slechts om de hoogte van de voor vergoeding in aanmerking komende schade. De omvang van de schade wordt bepaald door een vergelijking van de toestand zoals deze in werkelijkheid is met de toestand die vermoedelijk zou zijn geweest indien het schadeverzoorzakende feit niet zou hebben plaatsgevonden.[13.]

6.6 Het Hof heeft, in cassatie niet bestreden, aangenomen ongeveer de helft van de deelnemers de finish niet haalt (rov. 5.7). Daarin ligt besloten dat er een gerede kans bestaat dat Burger, de ondeugdelijkheid van zijn motor weggedacht, verder zou zijn gekomen dan het punt waar hij werd uitgesloten van verdere deelname.

6.7 Bij een juiste vergelijking naar de onder 6.4 en 6.5 genoemde maatstaf komt Burger dus iets tekort. Geen 100% (zoals hij aanvoert), maar ten minste iets. Door in rov. 5.7 — vrij vertaald — te oordelen dat Burger niets tekort is gekomen, bezondigt het Hof zich ofwel aan een onjuiste rechtsopvatting dan wel is zijn oordeel volstrekt onbegrijpelijk. Het moge zijn dat Burger de kosten toch zou hebben gemaakt, maar hij heeft dat gedaan in de gerechtvaardigde verwachting dat hij de finish zou halen, tenzij sprake zou zijn van een of meer buiten de verhuurder gelegen omstandigheden. Daarop wijst het onderdeel terecht.

6.8 Burger trekt uit de zojuist genoemde omstandigheid evenwel de verkeerde conclusie.

Niet beslissend is dat hij de kosten toch zou hebben gemaakt. Maar evenmin is juist dat zonder enig belang is dat Burger een deel van de race heeft gereden.

6.9 Onderdeel 1b neemt aan dat in beginsel gehoudenheid bestaat tot volledige vergoeding, zij het dan dat uitzonderingen op die regel bestaan. Zoals hiervoor — met name onder 5 — geschetst, is het m.i. juist andersom. De klacht faalt.

6.10 Onderdeel 1c strekt — samengevat — ten betoge dat het Hof geen betekenis had mogen toekennen aan de omstandigheid dat slechts de helft van de rallyrijders de finish haalt en dat deelnemers aan zulk een rally het risico lopen dat deelnamekosten worden gemaakt

132

zonder dat de rally volledig kan worden uitgereden (rov. 5.7 in fine). Volgens het onderdeel betaalt een deelnemer alle kosten ‘omdat hij meent, en omdat hij wil bewijzen, dat hij de eindstreep wel kan halen’. Wordt de finish niet gehaald door het uitvallen van de motor, dan zijn de kosten evenwel zinloos geweest.

6.11 Deze klacht faalt reeds omdat beroep wordt gedaan op een feitelijk novum. In feitelijke aanleg is niet aangevoerd hetgeen onder 6.10 werd geciteerd, laat staan dat wordt aangegeven waar dat zou zijn gebeurd. Zo'n stelling kan niet met vrucht voor het eerst in cassatie worden voorgedragen.

6.12 De klacht faalt ook omdat het enkele feit dat Burger, door een aan Brouwer toe te rekenen omstandigheid, de finish niet heeft gehaald niet betekent dat alle kosten geen enkele zin hebben gehad. Dat blijkt reeds wanneer de casus enigszins wordt gewijzigd.

En wel zo dat Burger tijdens de laatste etappe werd geconfronteerd met het uitvallen van zijn motor. Men kan dan bezwaarlijk volhouden dat alle kosten goede zin ontbeerden.

Dat veroordeelt de stelling die Burger ingang wil doen vinden.

6.13 Onderdeel 1d veronderstelt, als ik het goed zie, dat het Hof de leer van de hypothetische causaliteit heeft toegepast.

6.14 Het mist feitelijke grondslag. Het Hof heeft, integendeel, aangenomen dat er een te ver verwijderd verband bestaat tussen de gevorderde schade en de aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis. Dat valt af te leiden uit de verwijzing naar de aard van de aansprakelijkheid en van de schade (rov. 5.7).

6.15 Onderdeel 1e verwijt het Hof inconsistentie. Immers zou zonder nadere motivering onbegrijpelijk zijn waarom de deelname-kosten volledig onvergoed moeten blijven, terwijl de kosten van vervroegde terugkeer voor 50% voor vergoeding in aanmerking komen.

6.16 Onbegrijpelijk is 's Hofs oordeel niet. Het Hof heeft gemotiveerd waarom het tot dit onderscheid is gekomen.[14.] De in rov. 5.7 besproken kosten worden afgewezen omdat — volgens het Hof — het causaal verband ontbreekt. Omdat — nog steeds volgens het Hof — er wél causaal verband bestaat met de in rov. 5.8 behandelde kosten, is op zich goed te begrijpen waarom een deel daarvan wél voor vergoeding in aanmerking komt.

6.17 Het onderdeel faalt dus.

6.18 Onderdeel 2 trekt ten strijde tegen rov. 2.8. Onderdeel 2a acht onjuist dat het Hof de kosten van vervroegde terugkeer slechts voor 50% toewijst. Het doet daartoe beroep op hetgeen in de onderdelen 1c en 1d is aangevoerd.

6.19 Het onderdeel gaat klaarblijkelijk uit van de gedachte dat de litigieuze kosten volledig voor vergoeding in aanmerking komen.

6.20 Ook hier is een complicatie dat 's Hofs gedachtegang moeilijk te begrijpen is. Dat geldt in het bijzonder voor het juridische kleed waarin het zijn oordeel heeft verpakt. Het arrest kan zo worden gelezen dat het Hof het leerstuk van verlies van een kans toepast. Ook denkbaar is dat het zich baseert op het leerstuk van de hypothetische causaliteit. Ten slotte is mogelijk dat het Hof zijn oordeel heeft gebaseerd op het leerstuk der schade. De hoge mate van ondoorzichtigheid van 's Hofs arrest — waaraan ook Brouwer blijkens zijn

133

s.t. geen duidelijke zin heeft kunnen geven — maakt het formuleren van een klacht een hachelijke bezigheid. Bij die stand van zaken past m.i. de nodige welwillendheid bij beoordeling van het onderdeel.

6.21 Het leerstuk van verlies van een kans mist evident toepassing.[15.] Veeleer gaat het om het tegenovergestelde: verdiscontering van een latere kwade kans.

6.22 Het leerstuk der hypothetische causaliteit zou 's Hofs oordeel niet kunnen schragen. Het zou trouwens het tot een tegengestelde uitkomst leiden dan die waartoe het Hof is gekomen.[16.] De kosten van terugkeer vanuit de plaats waar Burger is gestrand, zijn geheel te herleiden tot de ondeugdelijkheid van de motor. Daarmee is het causaal verband gegeven. De vraag of deze kosten later eveneens zouden zijn gemaakt, doet dan niet meer ter zake. Nog daargelaten — partijen hebben die kwestie laten rusten — dat de omvang van de kosten sterk afhangt van de plaats waar Burger, de defecte motor weggedacht, zou zijn gestrand. Van algemene bekendheid is dat de kosten van terugkeer mede afhangen van de plaats waar de terugreis een aanvang neemt.

6.23 Men zou een ogenblik kunnen menen dat de onder 6.22 verdedigde opvatting op gespannen voet staan met die welke onder 5 werd verdedigd. Die indruk zou niet juist zijn.

6.24 Onder 5 ging het om gevallen waarin kosten worden gemaakt met het oog op een verwacht genot. In dat kader ligt — vanzelfsprekend, zou ik menen — voor de hand om rekening te houden met het genot dat men daadwerkelijk heeft gehad. Hier gaat het om iets anders. Te weten om kosten die rechtstreeks verband houden met en die voortvloeien uit een gebeurtenis waarvoor een ander aansprakelijk is; kosten die men juist niet had willen maken en die geen enkel verband houden met enig genot. Er valt dan niets te ‘verrekenen’.

6.25 Dit laatste kan worden geïllustreerd aan de hand van een voorbeeld. In een bepaalde wijk is het inbraakrisico hoog (zeg 50% per jaar). In een woning wordt door een kapitaalkrachtige en traceerbare dief ingebroken. Het behoeft geen betoog dat de dief, des aangesproken, niet met vrucht kan tegenwerpen dat hetgeen hij heeft ontvreemd met relevante waarschijnlijkheid binnenkort door een collega toch zou zijn meegenomen.

6.26 Het leerstuk der hypothetische causaliteit en de oplossing die Uw Raad daarvoor heeft gevonden, is bovendien buitengewoon nuttig ter voorkoming van chicanes en traineren.

Voorkomen moet worden dat aansprakelijke personen de afwikkeling op de lange baan schuiven in de hoop dat zich in de tussentijd een of meer hypothetische oorzaken voordoen.

6.27 Voor zover het onderdeel een op het hiervoor besprokene gerichte klacht betreft, is het dus gegrond.[17.]Voor het overige behoeft het geen bespreking.

6.28 Gegrondbevinding van onderdeel 2a brengt mee dat onderdeel 2b kan blijven rusten.

6.29 Nu onderdeel 2a gegrond is, slaagt ook onderdeel 3.

7. Afdoening door de Hoge Raad mogelijk 7.1

134

Hoewel 's Hofs arrest, als gezegd, in mijn ogen volledig onjuist is, ligt het — helaas — slechts voor een klein deel voor vernietiging gereed. In dat opzicht kan Uw Raad de zaak m.i. zelf afdoen.

7.2 Na verwijzing zou de verwijzingsrechter tot geen ander oordeel kunnen komen dan dat de kosten van de vervroegde reis naar huis ten volle voor vergoeding in aanmerking komen. Dat brengt mee dat het Hof ƒ 1723,50 (= 782,09) te weinig heeft toegewezen.

7.3 M.i. is het onder de hiervoor geschetste omstandigheden aangewezen om Brouwer in de kosten van alle instanties te veroordelen.

Conclusie Deze conclusie strekt tot: vernietiging van het bestreden arrest, doch uitsluitend in zoverre als een bedrag van 5613,03 is toegewezen en voor zover Burger is veroordeeld in de kosten van eerste en tweede aanleg; Brouwer te veroordelen tot betaling aan Burger van 6395,12, vermeerderd met de wettelijke rente met ingang van 15 februari 2000 tot aan de dag der algehele voldoening; veroordeling van Brouwer in de kosten van de eerste en tweede aanleg; verwerping van het beroep voor het overige; veroordeling van Brouwer in de kosten van het beroep in cassatie.

Met noot van Jac. Hijma 1 Motorliefhebber Burger huurt van motorhuis Brouwer een rallymotor om ‘Dakar 1999’ te rijden (zestien etappes en een proloog). De motor vertoont gebreken; in de derde etappe loopt hij vast, zodat Burger de rally moet staken. Burger spreekt Brouwer aan tot een schadevergoeding ten belope van ƒ 74.973 (€ 34.017). Tot de opgevoerde posten behoren inschrijfgeld, vluchten, visa, overnachting, uitrusting, monteur, huur, verzekering.

Het hof acht Brouwer aansprakelijk wegens wanprestatie (art. 6:74 BW), maar wijst de vordering slechts in beperkte mate toe (€ 5.613). Het overweegt dat de meeste schadeposten ook zouden hebben bestaan als Burger de rally zou hebben uitgereden, zodat zij niet door de tekortkoming zijn veroorzaakt (hof, rov. 5.7-5.8). Burger gaat in cassatie. A-G Spier acht ’s hofs arrest onjuist. De Hoge Raad casseert en verwijst de zaak naar een ander hof ter verdere behandeling en beslissing.

Zie voor het vervolg van de procedure Hof 's-Hertogenbosch 7 maart 2006, gepubliceerd in deze NJ-aflevering ( NJ 2008, 56).

2 Kern van het arrest vormt rov. 3.3.1, waarin de Hoge Raad een algemeen uitgangspunt formuleert voor situaties waarin ‘iemand uitgaven heeft gedaan ter verkrijging van een (...) onstoffelijk voordeel, welk voordeel hij heeft moeten missen’.

Met het oog op de schadebegroting zal, aldus de Raad, ‘als uitgangspunt hebben te gelden dat de waarde van het gemiste voordeel moet worden gesteld op de voor het verkrijgen daarvan gedane uitgaven die hun doel hebben moeten missen’.

Deze overweging vormt de veralgemeniserende bevestiging van een in ons recht reeds geruime tijd zichtbare lijn; zie voor bronnen Schadevergoeding (Lindenbergh), art. 95, aant. 20. Bij de voorbereiding van het nieuwe BW is te dien aanzien zelfs een bepaling ontworpen, welke later als min of meer overbodig is geschrapt. Zie art. 6.1.9.1 lid 2 OM (‘uitgaven welke door een gebeurtenis waarvoor een ander aansprakelijk is, hun doel missen, moeten binnen de grenzen der redelijkheid worden vergoed’), waarover Parl.

Gesch. Boek 6, p. 332-333.

3

135

De Hoge Raad presenteert zijn uitgangspunt met een zekere vanzelfsprekendheid. Het principe doet inderdaad natuurlijk aan, maar is naar het systeem van ons schadevergoedingsrecht zeker niet logisch gegeven. Onderweg moeten, met een dubbelsprong, twee hindernissen worden genomen.

In de eerste plaats kan men niet anders dan vaststellen dat de schade primair in het mislopen van de nagestreefde voordelen is gelegen. Waar die voordelen van onstoffelijke aard zijn, bevindt de situatie zich in eerste instantie op het terrein van de immateriële schade. Dat brengt art. 6:106 BW (smartengeld) in beeld, hetwelk een limitatieve opsomming aandraagt, die gemiste genoegens zoals deze niet omvat. De Raad schrijft veelbetekenend dat de in dit soort gevallen geleden schade als vermogensschade moet worden aangemerkt, en verklaart daarmee het obstakel eenvoudig buiten de orde. Evenzo Gesch. Boek 6, p. 333; Lindenbergh, Smartengeld, diss. 1998, p. 85-87; Bloembergen, Schadevergoeding bij onrechtmatige daad, diss.

1965, p. 203-204.

In de tweede plaats is er een klare klip van causale aard. Voor veel van de betrokken kosten geldt dat zij hoe dan ook zouden zijn gemaakt, zodat de aansprakelijkheidvestigende gebeurtenis (hier: de wanprestatie) geen condicio sine qua non is voor het intreden van de schade. Het is deze constatering, die het hof ertoe brengt veel van de schadeposten ter zijde te schuiven. Onder de – nogal verhullende – vlag van de schadebegroting, stapt de Raad ook over dit causaliteitsprobleem heen. Uniek is dat niet. De condicio-toets wordt waar hij knelt vaker genegeerd, met name in de context der meervoudige veroorzaking; zie art. 6:99 BW (alternatieve causaliteit), alsmede de jurisprudentie vermeld in Schadevergoeding (Boonekamp), art. 6:98, aant. 18 e.v.

4 Hoewel het gekozen uitgangspunt massage van de juridische kaders vergt, is het zeker navolgenswaard. De onderhavige gevallen hebben als bijzonder kenmerk, dat de voordelen welke de benadeelde heeft moeten ontberen door hem tegen een bepaalde prijs zijn aangeschaft (‘gekocht’). Deze bijzonderheid slaat een brug tussen gemist immaterieel voordeel en tegenoverliggend materieel nadeel (vermogensschade), en reikt daarenboven een concrete meetlat aan in de vorm van de nutteloos gebleken aanschafkosten. Hand in hand met deze op de schade georiënteerde argumentatie gaan overwegingen op het stuk van de causaliteit (condicio sine qua non). Degene die de aangeschafte onstoffelijke voordelen heeft misgelopen en deze later alsnog wenst te genieten, zal ten tweeden male de verwervingskosten moeten maken. Van zo’n tweede ronde is de wanprestatie wel degelijk condicio sine qua non. Wanneer de rechter de kosten van de eerste poging zou negeren wegens het ontbreken van condicio-verband, zou hij nadien een vordering inzake de kosten van de tweede poging toch moeten toewijzen. Mede in dit licht kan men evengoed de tevergeefs gedane uitgaven zelf reeds voor vergoeding in aanmerking laten komen. Het gaat hier om een groep gevallen die in de systematiek van de schadevergoedingsleer ten onder dreigt te gaan, maar door de Raad terecht aan boord wordt getrokken.

5 ‘Indien deze schade op de voet van art. 6:98 BW aan een ander kan worden toegerekend (...)’, zo overweegt de Hoge Raad aansluitend, ‘zal die ander deze schade in haar geheel moeten vergoeden, tenzij dit (...) onredelijk zou zijn’ (rov. 3.3.1 slot).

Deze tekst is nog niet zo eenvoudig in het wettelijke denkpatroon in te passen. Dat komt vooral door de inleidende zinsnede (‘Indien (...) kan worden toegerekend’), die veronderstelt dat aan de eisen der causale toerekening is voldaan. De gedachte dat bij gebleken (volledige) toerekenbaarheid in de zin van art. 6:98 BW de schade in principe volledig moet worden vergoed, is circulair. In combinatie hiermee roept de positie van het afsluitende ‘tenzij dit onredelijk zou zijn’ vraagtekens op. Gaat het hier om een groep uitzonderingen die bij de toepassing art. 6:98 ontstaat, of heeft de Raad veeleer het oog op een daarna gelegen gedachtefase, waarin art. 6:98 reeds (met voor de benadeelde positief resultaat) is gepasseerd? De nevel trekt op als wij de inleidende zin ‘Indien (...) kan worden toegerekend’ beperkt opvatten, in dier voege dat deze alleen een kwalitatieve geladenheid heeft (schadepost als zodanig) en niet mede de kwantiteit

136

omvat (omvang van de schadepost). Toerekenbaarheid in kwantitatief opzicht wordt dan niet verondersteld, maar wordt in de besproken overweging toegevoegd aan een veronderstelde toerekenbaarheid in kwalitatief opzicht. Voor het afsluitende ‘tenzij dit onredelijk zou zijn’ blijft zodoende binnen de muren van art. 6:98 toepassingsruimte bestaan.

Aldus verstaan, luidt – met betrekking tot tevergeefs gemaakte kosten – de boodschap van de Hoge Raad als volgt: indien een bepaalde schadepost op zichzelf causaal toerekenbaar is in de zin van art. 6:98 BW, dan zal in principe (par. 6) ook de omvang daarvan causaal toerekenbaar zijn in de zin van art. 6:98, zodat de aansprakelijke persoon in de regel tot volledige vergoeding van deze post is gehouden.

6 Een afroming op causaliteitsgronden zal plaatsvinden als volledige vergoeding van bepaalde kosten, alle omstandigheden in aanmerking genomen, onredelijk zou zijn (rov.

3.3.1 slot). De hier opduikende redelijkheid is niet identiek aan de redelijkheid (en billijkheid) in algemene zin (art. 6:2, 6:248 BW). Veeleer vormt zij een toegespitste variant daarvan, die geketend en getekend wordt door het kader waarin zij is geplaatst (art. 6:98 BW). Met andere woorden: men zoeke niet naar een alomvattend redelijkheidsoordeel, maar naar een antwoord op de specifieke vraag of het redelijk is een bepaalde schade als een gevolg van de litigieuze gebeurtenis toe te rekenen aan de aansprakelijke persoon. In de aloude benaming ‘toerekening naar redelijkheid’ kwam de redelijkheid als Leitmotiv bij de causale toerekening nog helder naar voren; zie o.a. HR 20 maart 1970, NJ 1970, 251 m.nt. GJS (Waterwingebied); vgl. Parl. Gesch. Boek 6, p.

345.

Gezien de ‘tenzij-formule’ ligt het op de weg van de aansprakelijke om te stellen en te beargumenteren dat zich een dergelijke onredelijkheid voordoet. Zwaardere implicaties zou ik aan de besproken overweging niet willen toedichten. Met name denk ik niet dat de Hoge Raad met betrekking tot vergeefse kosten een aangescherpt toerekeningsregime op het oog heeft. Overwegingen van slachtofferbescherming zijn niet aan de orde (vgl. HR 8 februari 1985, NJ 1986, 137 m.nt. GJS (Renteneurose)), en ook overigens bestaat voor een aanscherping geen grond. De Raad heeft reeds eerder aangegeven dat zodra de sluis der condicio sine qua non eenmaal is gepasseerd, het aan de aansprakelijke zal zijn om aan te tonen dat de schade in een zodanig verwijderd verband tot de gebeurtenis staat, dat het causale verband daardoor is verbroken; zie HR 2 oktober 1998, NJ 1998, 831(Nacap/Shellfish). In Burger/Brouwer wordt deze benadering op de kwantitatieve dimensie toegespitst (par. 5); spectaculair is dat niet.

De vraag of een bepaalde schade op de voet van art. 6:98 kan worden toegerekend, is een rechtsvraag. Datgene wat op de aansprakelijke persoon wordt gelegd, heeft daarom niet het karakter van een bewijslast (ie Asser-Hartkamp I, 2004, nr. 436f), maar veeleer dat van een betoog- en argumenteerlast.

7 De fundamentele rov. 3.3.1 vindt enige uitwerking in rov. 3.3.2 en 3.3.3, vooral in die zin dat een aantal contra-argumenten wordt besproken. Wat gestileerd opgesomd, passeren de volgende argumenten de revue. (i) De kosten zouden ook zijn gemaakt als Brouwer geen wanprestatie had gepleegd. Met de begroting van het gemiste voordeel op de verwervingskosten is deze klip impliciet – maar principieel – omzeild (par. 3). De Hoge Raad laat zich niet meer op andere gedachten brengen. (ii) De kosten zouden ook zijn gemaakt als Burger de rally had uitgereden. Deze vergelijking gaat mank, omdat Burger in dat geval ook het volledige genot zou hebben behaald; zij miskent dat Burger voordeel heeft gemist en daarom recht heeft op schadevergoeding.

De Raad brengt het aldus onder woorden, dat het niet erom gaat of de kosten zijn gemaakt, maar of deze tevergeefs zijn gemaakt (rov. 3.3.2).

137

(iii) De kosten zouden (ook zijn gemaakt en) voor de eigen rekening van Burger zijn gebleven als Burger door een andere oorzaak dan Brouwers wanprestatie de rally niet had uitgereden. De Raad overweegt bondig dat hieruit niet kan volgen dat hetzelfde moet gelden als er wél een aansprakelijke persoon bestaat (rov. 3.3.2 slot). Deze benadering sluit aan bij de gangbare opvattingen. Met betrekking tot eventuele andere oorzaken wordt algemeen geleerd, dat het causale verband tussen de eerste oorzaak en de ondervonden schade niet wordt verbroken door de veronderstelling dat deze schade door een tweede oorzaak toch wel zou zijn ontstaan. Zie over deze ‘hypothetische veroorzaking’ Schadevergoeding (Boonekamp), art. 6:98, aant. 20. Ook het feit dat de schade evengoed ‘rechtmatig’ (d.w.z. los van een normschending zoals de wanprestatie) had kunnen intreden, brengt de aansprakelijke persoon geen baat. Het causaliteitsvereiste immers gaat niet zo ver, dat er ook verband zou moeten bestaan tussen het normschendende karakter van de oorzaak en de schade. Zie HR 28 juni 1985, NJ 1986, 356 m.nt. MS (Claas/Van Tongeren); Schadevergoeding (Boonekamp), art. 6:98, aant. 5. (iv) Van alle Dakar-deelnemers rijdt 50% de rally niet uit, zodat de kans groot is dat ook Burger haar door een andere oorzaak niet zou hebben voltooid. Tegen de achtergrond van deze uitvalstatistiek achtte het hof de extra kosten die Burger maakte omdat hij vervroegd moest terugreizen – welke bij uitrijden van de rally niet zouden zijn ontstaan – slechts voor de helft toewijsbaar (hof, rov. 5.8). De Hoge Raad echter verwerpt deze middelende benadering (rov. 3.3.3). Dit standpunt kan in het verlengde van het sub (iii) besprokene worden gesitueerd. Waar het veronderstelde intreden van een tweede oorzaak niet causaliteitbelemmerend is, zal 50% kans op zulk een intreden geen beter lot zijn beschoren.

8 Het standaardvoorbeeld van te vergoeden vergeefse kosten is dat waarin het slachtoffer een gekocht concertkaartje niet kan benutten; zie reeds Parl. Gesch. Boek 6, p. 332. De Dakar-casus is in twee opzichten neteliger.

Ten eerste gaat het hier niet om een transparante één-op-één-relatie (concert— ticketprijs), maar staat tegenover het nagestreefde genot een bont mozaïek van in dat kader gedane, al dan niet noodzakelijk te noemen, uitgaven. De Hoge Raad laat zich door deze complexiteit niet weerhouden, en zet als algemene koers uit dat tevergeefs gemaakte kosten voor vergoeding in aanmerking komen (par. 2).

Een tweede verschil ligt erin dat Burger de proloog en twee etappes heeft uitgereden, zodat hij de onstoffelijke voordelen in beperkte omvang heeft genoten. A-G Spier gaat uitvoerig op dit aspect in (conclusie, sub 5, met vergelijking inzake een afgebroken operauitvoering sub 5.4.2). De Hoge Raad echter laat in zijn kernoverweging deze complicatie onvermeld. M.i. mag men daaruit niet afleiden dat het college een eventueel behaald deelgenot als irrelevant beschouwt. Integendeel. De zinsnede ‘en hij dit voordeel heeft moeten missen’ duidt erop dat de Hoge Raad, eenvoudigshalve, het uitgangspunt verwoordt voor het geval dat het voordeel geheel is gemist. De vraag wat bij gedeeltelijk mislopen rechtens is, laat de Raad aldus bezien onbeantwoord.

9 Wanneer men tot het oordeel komt dat de motorrijder een relevante portie van het onstoffelijke voordeel heeft genoten, dan zal dat in de schadevergoeding kunnen en moeten doorklinken. Daartoe dienen zich diverse vehikels aan: schadebepaling (art.

6:95-97), causale toerekening (art. 6:98), voordeelstoerekening (art. 6:100).

Laatstgenoemde optie ligt gezien de ‘late’ positie die dat leerstuk in het beoordelingproces inneemt niet voor de hand. Hoewel de Raad aan art. 6:98 refereert (rov. 3.4), heeft de – meer fundamentele – weg van de schadevaststelling mijn voorkeur.

Volgt men deze laatste route, dan belast men de aansprakelijke persoon niet eerst met een volle vergoedingsplicht welke men vervolgens terugsnijdt, maar wordt van meet af aan met een begrensde vergoedingsplicht volstaan. Deze intrinsieke insnoering sluit m.i.

138

wezenlijk beter aan bij de bovenbesproken beperkte reikwijdte van het in rov. 3.3.1 vervatte uitgangspunt (par. 8).

Met zijn overweging dat ‘onder meer onder ogen (zal) moeten worden gezien welke betekenis toekomt aan het stadium van de rally waarin Burger is uitgevallen’ (rov. 3.4) laat de Hoge Raad open dat aan dat stadium per saldo géén betekenis toekomt, maar suggereert hij anderzijds dat een potentieel belangrijk punt aan de orde is. Aangezien het gegeven dat een deel van de voordelen toch werd geïncasseerd het besproken uitgangspunt bij de wortel aangrijpt (par. 8), verdient het potentiële gewicht van dit aspect zeker erkenning en beklemtoning.

Burger reed ruwweg 15% van de rally. De gedachte dat hij dus ook 15% van het nagestreefde immateriële voordeel heeft genoten, schiet in haar algemeenheid tekort.

Bepalend is niet een simpele calculatie maar een juridische afweging, die, al naar gelang van de omstandigheden, een uitkomst kan opleveren die (eventueel aanzienlijk) van het rallystadium afwijkt. Evenzo A-G Spier, sub 5.5. Als bijv. de motor vanaf de start al kuren zou hebben vertoond, is denkbaar dat niet van noemenswaard genot kan worden gesproken. Dit neemt niet weg dat waar andersoortige indicaties ontbreken, de rechter bij de raming van het behaalde voordeel kan terugvallen op het percentage van de rally dat betrokkene heeft uitgereden. Zie Hof ’s Hertogenbosch 7 maart 2006, NJ 2008, 56, dat de door Burger tevergeefs gemaakte kosten voor 85% voor Brouwers rekening brengt (rov. 2.9, 2.16).

10 De Hoge Raad wil mede onderzocht zien ‘of er concrete aanwijzingen zijn dat Burger (...) toch de rally niet zou hebben uitgereden’ (rov. 3.4 slot). Met statistische kansen neemt het college geen genoegen (vgl. par. 7 sub iv), maar het acht wel degelijk relevant of deze deelnemer in deze situatie deze rally voortijdig zou hebben verlaten. Ook dit aspect wordt door de Raad met art. 6:98 BW verbonden, maar lijkt mij bij de schadebepaling beter op zijn plaats. In wezen markeren de twee in rov. 3.4 aangedragen factoren samen het in aanmerking te nemen verliestraject: de vraag in welk stadium Burger is uitgevallen beziet waar zijn schade ‘begint’, en de vraag hoe ver Burger anders zou zijn gekomen bepaalt waar zijn schade ‘eindigt’. Schadevaststelling is vermogensvergelijking (met/zonder de wanprestatie), en concrete uitvalindicaties zoals door de Hoge Raad bedoeld bepalen met welke ‘normale situatie’ men de feitelijk gegroeide situatie dient te vergelijken. Zie tevens A-G Spier, sub 6.5, alsmede Keirse, JA 2005/25, sub 14. Ook het uiteindelijk oordelende hof verkiest het kader der schadevaststelling: ‘Dit verweer van Brouwer gaat (...) niet op, zodat dit aspect verder voor de bepaling van de hoogte van de schade niet relevant is’ (Hof ’s-Hertogenbosch 7 maart 2006, NJ 2008, 56, rov. 2.8).

Jac. Hijma

139

Hoge Raad 25 maart 2011 Uitspraak 25 maart 2011 Eerste kamer 09/02340 DV/MD Hoge Raad der Nederlanden ] Arrest in de zaak van: [Eiseres], wonende te [woonplaats], EISERES tot cassatie, advocaat: mr. R.A.A. Duk, tegen [Verweerster], gevestigd te [vestigingsplaats], VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. M.E. Gelpke.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en [verweerster].

1. Het geding Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het arrest in de zaak C05/323HR, LJN BB3733, NJ 2008/552, van de Hoge Raad van 23 november 2007; b. het arrest in de zaak 200.003.861 van het gerechtshof te Arnhem van 3 maart 2009.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het tweede geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

Namens [eiseres] hebben mr. M. Ynzonides en mr. B. van Zelst, beiden advocaat te Amsterdam, de zaak toegelicht. Voor [verweerster] is de zaak toegelicht door haar advocaat.

De conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing ter verdere behandeling en beslissing.

Mr. M. Ynzonides, advocaat te Amsterdam, namens [eiseres], en de advocaat van [verweerster] hebben bij brieven van 21 januari 2011 op de conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 De Hoge Raad verwijst naar zijn eerder tussen partijen gewezen en hiervoor onder 1 vermelde arrest van 23 november 2007. De zaak is verwezen naar het hof, dat het eindvonnis van de rechtbank met verbetering van gronden heeft bekrachtigd. Het hof is tot de slotsom gekomen dat [eiseres] ten tijde van de verkoop van het perceel grond (met tankstation) aan [verweerster] niet op de hoogte was van de aanwezige bodemverontreiniging, doch dat [eiseres] wel aansprakelijk is voor de schade die [verweerster] als gevolg van die verontreiniging lijdt. Het hof oordeelde dat -de door [verweerster] voor haar onderzoek benodigde tijd niet onredelijk lang is te noemen (rov.

4.8); - [verweerster] binnen bekwame tijd als bedoeld in art. 7:23 lid 1 BW bij [eiseres] heeft gereclameerd (rov. 4.9); - het tankstation niet beantwoordt aan de overeenkomst (rov. 4.10); - deze tekortkoming aan [eiseres] is toe te rekenen (rov. 4.11); - [eiseres] zich niet met succes kan beroepen op art. 2 lid 3 van de transportakte (rov. 4.13).

140

3.2 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die zijn vermeld in de conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal onder 4. Het middel stelt twee onderwerpen aan de orde.

Onderdeel 1 heeft betrekking op de klachtplicht als bedoeld in art. 7:23 lid 1 BW en bestrijdt het oordeel van het hof (in rov. 4.6-4.9) dat [verweerster] binnen bekwame tijd heeft geklaagd.

Onderdeel 2 keert zich tegen het oordeel van het hof (in rov. 4.12-4.13) dat art. 2 lid 3 van de transportakte niet een exoneratiebeding bevat.

3.3.1 Wat de klachtplicht betreft heeft het hof zich gebaseerd op de uitleg die de Hoge Raad in zijn arrest van 29 juni 2007, LJN AZ7617, NJ 2008/606, aan art. 7:23 lid 1 heeft gegeven. Het hof heeft dit juridisch kader - dat in cassatie onbestreden is gebleven - als volgt weergegeven. i) De vraag of de koper binnen bekwame tijd heeft gereclameerd over gebreken aan de afgeleverde zaak, kan niet in algemene zin worden beantwoord. ii) Waar het geen consumentenkoop betreft, dient de koper (a) ter beantwoording van de vraag of de hem afgeleverde zaak aan de overeenkomst beantwoordt het in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van hem te verwachten onderzoek te verrichten en (b) binnen bekwame tijd nadat hij heeft ontdekt of bij een dergelijk onderzoek had behoren te ontdekken dat zulks niet het geval is, hiervan kennis te geven aan de verkoper. iii) De lengte van de onder ii) bedoelde termijn is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. iv) Het onder (a) bedoelde onderzoek dient, gelet op de door art. 7:23 lid 1 beschermde belangen van de verkoper, door de koper te worden ingesteld en uitgevoerd met de voortvarendheid die gelet op de omstandigheden van het geval in redelijkheid van hem kan worden gevergd. In dit verband kunnen onder meer van belang zijn de aard en de waarneembaarheid van het gebrek, de wijze waarop dit aan het licht treedt en de deskundigheid van de koper. v) Onder omstandigheden kan een onderzoek door een deskundige nodig zijn. In beginsel mag de koper de uitslag van het onderzoek afwachten zonder de verkoper van het onderzoek op de hoogte te brengen. vi) Wanneer echter mag worden verwacht dat met het onderzoek lange tijd is gemoeid, of zulks tijdens de loop daarvan blijkt, volgt uit de strekking van art. 7:23 lid 1 dat de koper aan zijn wederpartij onverwijld kennis dient te geven van dat onderzoek en de verwachte duur ervan. vii) De vraag of de onder ii (b) bedoelde kennisgeving binnen bekwame tijd is geschied, dient te worden beantwoord onder afweging van alle betrokken belangen en met inachtneming van alle relevante omstandigheden, waaronder het antwoord op de vraag of de verkoper nadeel lijdt door de lengte van de in acht genomen klachttermijn. Een vaste termijn kan daarbij niet worden gehanteerd, ook niet als uitgangspunt.

3.3.2 De Hoge Raad overweegt bij de beoordeling van onderdeel 1 in aanvulling op voormeld toetsingskader het volgende. De onderzoeks- en klachtplicht van de koper kunnen niet los worden gezien van de aard van de gekochte zaak en de overige omstandigheden (zie iv), omdat daarvan afhankelijk is wat de koper kan en moet doen om een eventueel gebrek op het spoor te komen en aan de verkoper mededeling te doen van een met voldoende mate van waarschijnlijkheid vastgestelde tekortkoming. Naarmate de koper op grond van de inhoud van de koopovereenkomst en de verdere omstandigheden van het geval sterker erop mag vertrouwen dat de zaak beantwoordt aan de overeenkomst, zal van hem minder snel een (voortvarend) onderzoek mogen worden verwacht, omdat de koper in het algemeen mag afgaan op de juistheid van de hem in dit verband door de verkoper gedane mededelingen, zeker als die mogen worden opgevat als geruststellende verklaringen omtrent de aan- of afwezigheid van bepaalde eigenschappen van het gekochte. De vereiste mate van voortvarendheid wat betreft de onderzoeksplicht van de koper zal voorts afhangen van de ingewikkeldheid van het onderzoek.

Als de koper op eenvoudige wijze kan (laten) vaststellen of een vermoed gebrek ook werkelijk bestaat, zal dat onderzoek niet lang mogen duren. Als deze zekerheid alleen op langdurig of kostbaar onderzoek kan worden gebaseerd, zal de koper daarvoor de nodige tijd moeten worden gegund. Als de koper voor het verkrijgen van informatie of voor het verrichten van onderzoek afhankelijk is van de medewerking van derden, zal ook daarmee rekening moeten worden gehouden. Het gebrek aan (tijdige) medewerking van derden komt niet altijd en zonder meer voor rekening van de koper. Bij dit alles is in belangrijke mate mede bepalend (zie hiervoor onder vii) in hoeverre de belangen van de verkoper al dan niet zijn geschaad. Als die belangen niet zijn geschaad, zal er niet spoedig voldoende reden zijn de koper een gebrek aan voortvarendheid te verwijten. In dit verband kan de ernst van de tekortkoming meebrengen dat een nalatigheid van de koper hem niet kan worden tegengeworpen.

141

3.3.3 Het hof heeft tot uitgangspunt genomen dat [verweerster] op grond van art. 4 en art. 5 van de transportakte zonder meer ervan mocht uitgaan dat de grond van het tankstation was gesaneerd. Daarmee heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat [verweerster] op dit punt in beginsel geen problemen behoefde te vrezen en daarom ook geen reden had tot een (voortvarend) onderzoek. Het hof heeft vervolgens, daarop voortbouwend, geoordeeld dat de omstandigheid dat [verweerster] op 21 maart 1994 bekend werd met het feit dat het perceel was opgenomen in het provinciale saneringsprogramma, daarin geen verandering bracht. [Verweerster] mocht, toen zij daarvan op de hoogte kwam, nog volstaan met een beperkt onderzoek door schriftelijk bij BP te informeren naar de redenen voor die opname in dat saneringsplan. Juist omdat [verweerster] mede op grond van de haar door [eiseres] verstrekte inlichtingen vooralsnog ervan mocht blijven uitgaan dat de bodem niet was verontreinigd (het hof spreekt in rov. 4.8 van "geruststellende mededelingen in de transportakte"), was er ook geen aanleiding [eiseres] ervan op de hoogte te brengen dat zij navraag bij BP had gedaan. Dat [verweerster] zich aldus tot BP heeft gericht, valt naar het oordeel van het hof te billijken. BP was in dit geval de meest gerede bron, aldus het hof.

[Verweerster] kon immers de (ernst van de) bodemverontreiniging niet zelf vaststellen. In deze oordelen van het hof ligt besloten dat [verweerster] niet gehouden was [eiseres], die op de hoogte was van de brief van Gedeputeerde Staten van februari 1994 betreffende de opneming van het tankstation in het provinciale saneringsplan, onverwijld in te lichten over het feit dat zij bij BP daaromtrent navraag had gedaan. [Verweerster] behoefde immers nog niet zelf een deskundige in te schakelen voor onderzoek, doch mocht eerst nadere inlichtingen inwinnen bij BP om te kunnen beoordelen of nader onderzoek nodig of wenselijk was. Het antwoord van BP heeft weliswaar lang op zich laten wachten, maar dat kan naar het kennelijke oordeel hof niet aan [verweerster] worden tegengeworpen. Daarbij heeft het hof laten meewegen dat (a) [verweerster] met bekwame spoed actie heeft ondernomen, (b) daarbij in de gegeven omstandigheden mocht wachten op een antwoord van BP, (c) na uitblijven van een antwoord bij BP heeft aangedrongen op beantwoording van haar vraag en (d) toen dit antwoord kwam dadelijk met [eiseres] contact heeft opgenomen.

Gelet op de aard en de ernst van de tekortkoming en in aanmerking genomen dat [eiseres] naar het kennelijke oordeel van het hof geen feiten en omstandigheden heeft aangevoerd op grond waarvan moet worden aangenomen dat zij in haar belangen is geschaad door het enkele feit dat zij niet wist dat [verweerster] bij BP had geïnformeerd, getuigt het oordeel van het hof niet van een onjuiste rechtsopvatting en is het ook niet onbegrijpelijk.

3.3.4 [Verweerster] heeft na verwijzing twee nieuwe producties overgelegd en (in verband daarmee) een van haar stellingen gewijzigd. Zij heeft nader gesteld dat zij al in maart 1994 per brief navraag bij BP heeft gedaan, bij brief van 13 december 1994 heeft gerappelleerd en in maart 1995 eerst telefonisch en later bij brief van 5 april 1995 antwoord van BP ontving op haar vragen.

Nu na verwijzing het processuele debat over het al dan niet tijdig voldoen aan de klachtplicht werd voortgezet, is het oordeel van het hof dat deze producties en stellingen binnen de grenzen van de rechtsstrijd na cassatie bleven, niet onjuist of onbegrijpelijk.

Het is voor het overige voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. Het hof is kennelijk uitgegaan van de juiste maatstaf dat de zaak moet worden beoordeeld in de stand waarin zij verkeerde voordat de vernietigde uitspraak werd gewezen, doch dat bij de voortzetting van het debat over een reeds aan de orde zijnd geschilpunt dat na verwijzing opnieuw van belang wordt, onder omstandigheden ook nieuwe producties mogen worden overgelegd. Met de nieuwe producties heeft [verweerster] haar eerdere stellingen gepreciseerd en nader onderbouwd, terwijl zij op één punt een, zoals uit de beide producties blijkt kennelijk op een vergissing terug te voeren, onjuiste feitelijke stellingname heeft gecorrigeerd. Het hof was klaarblijkelijk en niet onbegrijpelijk van oordeel dat hier geen sprake was van een nieuwe dan wel tardieve stellingname of een onaanvaardbare koerswijziging en heeft uitdrukkelijk onder ogen gezien of [eiseres] zich tegen een en ander naar behoren heeft kunnen verweren. Hierop stranden de tegen rov. 4.7 aangevoerde klachten.

3.3.5 Onderdeel 1 faalt mitsdien. De klachten berusten naar de kern genomen erop dat [verweerster] onredelijk lang de tijd heeft genomen voor onderzoek naar de mogelijke verontreiniging van de grond, en zij miskennen dat het hof heeft geoordeeld dat [verweerster] aanvankelijk ermee mocht volstaan bij BP te informeren naar de achtergrond van het saneringsplan in de veronderstelling dat van een ernstige bodemverontreiniging geen sprake zou kunnen zijn, en vervolgens over de aan het licht gekomen feiten tijdig bij [eiseres] heeft geklaagd.

3.4.1 Wat de exoneratie betreft heeft het hof overwogen dat de uitleg van het beding, luidende: "Het verkochte wordt aanvaard in de feitelijke staat, waarin het zich ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst bevond (..)", dient te geschieden aan de hand van de zogenoemde Haviltexmaatstaf, doch dat bij gebreke van stellingen van partijen op dit punt vooral naar de

142

taalkundige betekenis van het beding moet worden gekeken. Deze tekst laat naar het oordeel van het hof de daaraan door [eiseres] toegedachte betekenis van uitsluiting van aanspraken van [verweerster] op grond van de wet, niet toe.

3.4.2 Onderdeel 2 klaagt dat het hof de grenzen van de rechtsstrijd na cassatie heeft miskend omdat reeds voor de vorige cassatieprocedure is komen vast te staan dat deze bepaling een exoneratiebeding is, terwijl dat oordeel (toen) niet in cassatie is bestreden.

3.4.3 Deze klacht faalt. Het oordeel van het hof te 's-Hertogenbosch met betrekking tot de uitleg van het onderhavige beding is door [eiseres] in de eerste cassatie met succes bestreden. Na verwijzing moest het hof over de door [eiseres] gestelde uitleg van dit beding opnieuw oordelen.

Het hof is aan de hand van de juiste maatstaf tot de conclusie gekomen dat een exoneratiebeding als door [eiseres] bedoeld, waarmee de aanspraken van [verweerster] op grond van art. 7:21 BW zijn uitgesloten, daarin niet valt te lezen. Het hof is met dit oordeel niet buiten de grenzen van de rechtsstrijd na cassatie en verwijzing getreden.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiseres] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerster] begroot op â‚Ź 384,34 aan verschotten en op â‚Ź 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren A. Hammerstein, F.B. Bakels, C.A. Streefkerk en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 25 maart 2011.

Conclusie 09/02340 mr De Vries Lentsch-Kostense Zitting 7 januari 2011 Conclusie inzake [Eiseres] tegen [Verweerster] Inleiding 1. In deze zaak gaat het om de vraag of thans eiseres tot cassatie (hierna: [eiseres]) door thans verweerster in cassatie (hierna: [verweerster]) aan wie zij een perceel grond met daarop een tankstation heeft verkocht en geleverd, aansprakelijk kan worden gehouden voor de schade die [verweerster] lijdt doordat de grond verontreinigd blijkt te zijn. In deze zaak is reeds eerder een cassatieberoep ingesteld, hetgeen heeft geresulteerd in het arrest van 23 november 2007, LJN BB3733, NJ 2008, 552. In dat arrest heeft uw Raad zowel het door [eiseres] ingestelde principaal als het door [verweerster] ingestelde incidenteel cassatieberoep tegen de arresten van het gerechtshof 's-Hertogenbosch van 20 december 2001 en 31 mei 2005 gegrond geacht. Uw Raad heeft deze arresten vernietigd en de zaak naar het gerechtshof Arnhem verwezen ter verdere behandeling.

2. Het Bossche hof had bovengenoemde vraag in zijn eindarrest van 31 mei 2005 bevestigend beantwoord. Het overwoog daartoe - kort samengevat - dat het niet terugkwam van zijn bindende eindbeslissing (in het tussentijds hoger beroep) dat [eiseres] behoudens door haar te leveren tegenbewijs moet worden vermoed [verweerster] te hebben misleid, dat [eiseres] niet in dat bewijs is geslaagd, dat het verweer van [eiseres] dat [verweerster] niet heeft voldaan aan de klachtplicht van art. 6:89 en art. 7:23 lid 1 BW niet opgaat omdat de klachtplicht niet geldt voor zover de vordering is gegrond op onrechtmatige daad en dat de clausule in de transportakte dat het verkochte wordt aanvaard in de feitelijke staat waarin het zich ten tijde van het sluiten van de

143

koopovereenkomst bevindt, redelijkerwijs slechts betekent dat de verkoper niet aansprakelijk is voor zichtbare gebreken maar niet dat de verkoper evenmin instaat voor onzichtbare gebreken.

Het hof had voorts geoordeeld dat de enkele aanwezigheid van bodemverontreiniging nog niet tot gevolg had dat het perceel niet voldoet aan het conformiteitsvereiste van art. 7:17 BW. Uw Raad heeft in zijn bovengenoemde arrest geoordeeld dat het hof zich niet gebonden had moeten achten aan de eindbeslissing in het tussentijds hoger beroep en dat het door [eiseres] gedane bewijsaanbod niet gepasseerd had mogen worden. Voorts achtte uw Raad onbegrijpelijk 's hofs oordeel dat genoemde clausule in de transportakte slechts betekent dat de verkoper niet aansprakelijk is voor eventuele zichtbare gebreken maar niet voor onzichtbare gebreken nu niet valt in te zien waarop dit onderscheid kan worden gebaseerd. Verder oordeelde uw Raad onder verwijzing naar zijn inmiddels gewezen arrest van 21 april 2006, LJN AW2582, NJ 2006, 272, dat de klachtplicht van art 6:89 BW en art. 7:23 lid 2 BW geldt voor iedere rechtsvordering van de koper die is gegrond op het niet-beantwoorden van de afgeleverde zaak aan de overeenkomst. In het incidentele cassatieberoep oordeelde uw Raad dat het hof bij de beantwoording van de vraag of sprake is van non-conformiteit alle van belang zijnde omstandigheden in aanmerking had moeten nemen.

3. Het gerechtshof Arnhem is in zijn arrest van 3 maart 2009 tot de slotsom gekomen dat [eiseres] aansprakelijk is voor de schade die [verweerster] lijdt doordat de grond verontreinigd blijkt te zijn.

Het hof oordeelde ten eerste dat het ervoor moet worden gehouden dat [eiseres] ten tijde van de verkoop niet op de hoogte was van de bodemverontreiniging. Het oordeelde voorts dat sprake is van non-conformiteit. Deze oordelen worden in cassatie niet bestreden.

Het hof oordeelde verder dat [verweerster] binnen bekwame tijd in de zin van art. 7:23 lid 1 BW bij [eiseres] heeft geklaagd gelet op hetgeen uw Raad overwoog bij zijn arrest van 29 juni 2007, LJN AZ7617, NJ 2008, 606 m.nt. Hijma. Het hof heeft daarbij de door [verweerster] na verwijzing overgelegde (nieuwe) producties in aanmerking genomen nu deze - aldus het hof - blijven binnen de grenzen van de rechtsstrijd na cassatie en nu [eiseres] de gelegenheid heeft gehad (en benut) op de producties te reageren. Het hof heeft bovendien geoordeeld dat [eiseres] zich niet met succes kan beroepen op het aan de hand van de Haviltex-maatstaf uit te leggen artikel 2 lid 3 van de transportakte nu een exoneratiebeding als door [eiseres] verdedigd, te weten een uitsluiting van de aanspraken die [verweerster] op grond van de wet, in het bijzonder art. 7:21 BW, toekomen, niet erin is te lezen.

Tegen deze oordelen richt [eiseres] zich met een cassatiemiddel dat rechts- en motiveringsklachten bevat.

Voordat ik het middel bespreek, geef ik volledigheidshalve de feiten weer zoals vastgesteld in bovengenoemd verwijzingsarrest van uw Raad alsmede het verloop van het geding. Voorts geef ik weer hetgeen het Arnhemse hof overwoog in zijn thans in cassatie bestreden arrest.

De vaststaande feiten 4. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan (zie rov. 3.1 van uw arrest van 23 november 2007 en ook rov. 3 van het arrest van het hof Arnhem van 3 maart 2009): i) [Eiseres] heeft een perceel grond te Kerkrade met daarop een tankstation en verdere aanhorigheden (hierna: het tankstation) voor een prijs van f 1.000.000 verkocht en op 21 januari 1994 geleverd aan [verweerster]. [Eiseres] had het tankstation op 30 december 1987 gekocht van [eiseres] Het tankstation is op 26 september 1988 aan haar geleverd. BP Nederland B.V. (hierna: BP) was toen de huurster van het tankstation. ii) Bij de verkoop van het tankstation aan [verweerster] werd [eiseres] vertegenwoordigd door haar echtgenoot, die van beroep notaris is. [Verweerster] exploiteert in totaal vijftien tankstations. iii) De transportakte, waarbij het tankstation aan [verweerster] werd geleverd, bevat (onder meer) de volgende passages.

[Aanhef] "Het verkochte, door koper te gebruiken als tankstation met verkoopruimte. Ten aanzien van dit gebruik van het verkochte heeft verkoper meegedeeld, dat voor zover hem bekend is, dit gebruik op publiek- of privaatrechtelijke gronden is toegestaan."

[Art. 2 lid 3] "Het verkochte wordt aanvaard in de feitelijke staat, waarin het zich ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst bevond, (...)."

[Art. 4]: "Voorts verklaart koper van verkoper te hebben ontvangen: (...)

- proces-verbaal sanering tankstation (...), gedateerd zeven en twintig mei negentienhonderd acht

144

en tachtig; - rapport van Geoconsult Grondmechanika & Milieutechniek de dato zeven en twintig januari negentienhonderd twee en negentig betreffende een uitgevoerd milieukundig grondonderzoek ter plaatse van de ondergrondse LPG-tank."

[Art. 5, aanhef en lid f]: "Verkoper garandeert het volgende: (...) aan hem per dat tijdstip (zijnde bij het aangaan van de koopovereenkomst) van overheidswege of door nutsbedrijven geen veranderingen betreffende het verkochte waren voorgeschreven of aangekondigd, welke toen nog niet waren uitgevoerd." iv) In de eerste helft van 1988 is het tankstation verbouwd. Bij deze verbouwing is zekere [eiseres] van architectenbureau [eiseres] opgetreden als architect voor de rechtsvoorgangster van [eiseres] en de toenmalige huurster BP. In de bouwverslagen van deze verbouwing staat onder meer: - bouwverslag no. 5 d.d. 16 en 24 maart 1988, punt 7: "Aangezien de exacte resultaten van het grondonderzoek lang op zich hebben laten wachten (...) en de vervuiling omvangrijker is als werd aangenomen (...) is de planning op de bespreking d.d. 16 maart 1988 bijgesteld (...)."

- bouwverslag no. 6 d.d. 7 april 1988, punt 8: "(...) Tevens heeft [eiseres] een nieuwe bespreking tussen INTRON en de gemeente belegd met als doel minder grond te saneren en zo mogelijk de tanks te laten zitten (...)." v) In november 1993 is in opdracht van BP door [A] B.V. een saneringsplan voor het tankstation opgesteld. Bij dit plan waren gevoegd een indicatief bodemonderzoek van november 1992 en een nader onderzoek van oktober 1993. vi) Gedeputeerde Staten van de provincie Limburg hebben bij brief van februari 1994 aan BP medegedeeld dat het desbetreffende perceel was opgenomen in het provinciale saneringsprogramma. De echtgenoot van [eiseres] heeft een afschrift van deze brief bij schrijven van 21 maart 1994 gestuurd aan [verweerster]. [verweerster] heeft bij brief van 27 maart 1995 bij [eiseres] geklaagd over de bodemverontreiniging en over de door [verweerster] gestelde verzwijging door [eiseres] van die verontreiniging. vii) In opdracht van [verweerster] is door Laboran International een aanvullend nader bodemonderzoek verricht. Het door dit bureau uitgebrachte rapport van 17 december 1997 vermeldt onder meer: - een aromatenverontreiniging bij de voormalige afleverzuil van de mengsmering van circa 1,5 m3; - een sterke dieselverontreiniging aan de voorzijde van de shop, welke wordt geschat op circa 700 m3 en waarbij de omvang van de totale dieselverontreiniging wordt geschat op circa 1650 m3; - een lichte verontreiniging met xyleen van het grondwater, stroomafwaarts van de kern van de verontreiniging.

Het verloop van het geding 5. Voor het verloop van het geding v贸贸r cassatie en verwijzing volsta ik met een verwijzing naar het arrest van uw Raad van 23 november 2007 (rov. 3.2.1-3.2.4) en naar mijn conclusie voor dat arrest (nrs. 3-10).

Uw Raad heeft in dat arrest, zoals hiervoor in de inleiding reeds aan de orde kwam, zowel het principaal als het incidenteel beroep tegen de arresten van het gerechtshof 's-Hertogenbosch van 20 december 2001 en 31 mei 2005 gegrond geacht en de arresten van dat hof vernietigd met verwijzing van de zaak naar het gerechtshof Arnhem ter verdere behandeling.

6. [Verweerster] heeft in de procedure na verwijzing een memorie na verwijzing genomen, bewijs aangeboden, enkele producties in het geding gebracht en geconcludeerd dat het hof het vonnis van de rechtbank Maastricht van 12 december 2002 zal bekrachtigen, zonodig met aanvulling of verbetering van gronden.

[Eiseres] heeft een memorie van antwoord na verwijzing genomen en geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van [verweerster] zal afwijzen.

7. Bij arrest van 3 maart 2009 heeft het gerechtshof te Arnhem het door de rechtbank Maastricht gewezen tussenvonnis van 25 mei 2000 vernietigd. Het hof heeft met verbetering van gronden het eindvonnis van deze rechtbank van 12 december 2002 waarbij de vorderingen van [verweerster] (de verklaring voor recht dat [eiseres] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen en de verwijzing naar de schadestaat) zijn toegewezen, bekrachtigd.

145

Het hof heeft vooropgesteld - in rov. 4.3 - dat gelet op het verwijzingsarrest van 23 november 2007 in beginsel vijf (rechts)vragen aan de orde zijn, waaronder - naast de vragen door het hof genoemd onder a en d - (b) de vraag of [verweerster] binnen bekwame tijd in de zin van art. 7:23 lid 1 BW bij [eiseres] heeft geklaagd over het niet beantwoorden van de afgeleverde zaak van de overeenkomst, (c) de vraag of er aanleiding is [verweerster] op wie volgens uw Raad de verplichting rust te stellen en bij gemotiveerde betwisting te bewijzen dat en op welke wijze zij op voor [eiseres] kenbare wijze heeft geklaagd over de tekortkoming, bewijs op te dragen en (e) de vraag of [eiseres] zich ter afwering van de vorderingen met succes kan beroepen op artikel 2 lid 3 van de transportakte. Het hof overwoog met betrekking tot die vragen als volgt in de rov. 4.6-4.9 resp. 4.12-4.13: "4.6 De volgende vraag is of [verweerster] binnen bekwame tijd in de zin van artikel 7:23 lid 1 BW bij [eiseres] heeft geklaagd. Daarbij geldt ingevolge het arrest van de Hoge Raad van 29 juni 2007, LJN AZ7617, het volgende.

De vraag of de koper binnen de bekwame tijd als bedoeld in art. 7:23 lid 1 heeft gereclameerd over gebreken aan de afgeleverde zaak, kan niet in algemene zin worden beantwoord. De tweede en derde zin van dit eerste lid van deze bepaling bevatten een bijzondere regeling voor een tweetal specifieke gevallen (waaronder de consumentenkoop), die zich overigens in de onderhavige zaak geen van beide voordoen. In andere dan deze gevallen dient de koper (a) ter beantwoording van de vraag of de hem afgeleverde zaak aan de overeenkomst beantwoordt het in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van hem te verwachten onderzoek te verrichten en (b) binnen bekwame tijd nadat hij heeft ontdekt of bij een dergelijk onderzoek had behoren te ontdekken dat de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt, hiervan kennis te geven aan de verkoper.

De lengte van de onder (a) (lees: b; plv. P-G) bedoelde termijn is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Het onder (a) bedoelde onderzoek dient, gelet op de door art. 7:23 lid 1 beschermde belangen van de verkoper, door de koper te worden ingesteld en uitgevoerd met de voortvarendheid die gelet op de omstandigheden van het geval in redelijkheid van hem kan worden gevergd. In dat verband kunnen onder meer van belang zijn de aard en waarneembaarheid van het gebrek, de wijze waarop dit aan het licht treedt, en de deskundigheid van de koper.

Onder omstandigheden kan voor beantwoording van de vraag of de afgeleverde zaak aan de overeenkomst beantwoordt, een onderzoek door een deskundige nodig zijn (zie ook Parl. Gesch.

Boek 7 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 157). In beginsel mag de koper de uitslag van dit onderzoek afwachten zonder de verkoper van het onderzoek op de hoogte te brengen. Wanneer echter mag worden verwacht dat met het onderzoek langere tijd is gemoeid, of zulks tijdens de loop daarvan blijkt, volgt uit de strekking van art. 7:23 lid 1 dat de koper aan zijn wederpartij onverwijld kennis dient te geven van dat onderzoek en de verwachte duur ervan.

In het geval van een niet-consumentenkoop dient de vraag of de kennisgeving binnen bekwame tijd is geschied te worden beantwoord onder afweging van alle betrokken belangen en met inachtneming van alle relevante omstandigheden, waaronder het antwoord op de vraag of de verkoper nadeel lijdt door de lengte van de in acht genomen klachttermijn. Een vaste termijn kan daarbij niet worden gehanteerd, ook niet als uitgangspunt.

4.7 Het hof neemt bij het volgende de door [verweerster] na verwijzing overgelegde (nieuwe) producties in aanmerking, nu deze blijven binnen de grenzen van de rechtsstrijd na cassatie.

[Eiseres] heeft de gelegenheid gehad (en benut) op de producties te reageren.

[Verweerster] mocht op grond van de artikelen 4 en 5 van de transportakte zonder meer ervan uitgaan dat de grond van het tankstation was gesaneerd. Zij werd na levering, door kennisneming van de brief van [betrokkene 1] van 21 maart 1994, bekend met het feit dat Gedeputeerde Staten bij brief van februari 1994 aan BP hadden medegedeeld dat het perceel was opgenomen in het provinciale saneringsprogramma. Hoewel [verweerster], die ten tijde van de koop al een aantal tankstations exploiteerde, in het algemeen enige kennis mag worden toegerekend ten aanzien van saneringen van de grond van tankstations, behoefde de enkele kennisneming van de brief van Gedeputeerde Staten nog niet erop te wijzen dat de bodem ernstig was verontreinigd. Het is in ieder geval te billijken dat [verweerster] eerst nader onderzoek heeft verricht om daarover meer te weten te komen. Dat heeft zij, niet onbegrijpelijk, gedaan door bij BP (aan wie de brief van Gedeputeerde Staten was gericht) navraag te doen en wel reeds bij brief van 25 maart 1994 (productie 3 memorie na verwijzing). [Verweerster] heeft BP daarbij onder meer gevraagd haar kopieĂŤn te doen toekomen van het saneringsplan en van het rapport van [A]. Na enkele rappellen de eerste bij brief van 13 december 1994 (productie 4 memorie na verwijzing) - ontving [verweerster] eerst op 3 april 1995 schriftelijk antwoord van BP (productie 5 memorie na verwijzing), over de inhoud waarvan zij kort tevoren telefonisch door BP was ingelicht. Het antwoord van BP komt erop neer dat de bodem van het tankstation sterk is verontreinigd en dat

146

sprake is van een oude verontreiniging die al aanwezig was voordat zij (in 1987) met de exploitatie van het tankstation begonnen was. BP heeft [verweerster] in de brief medegedeeld dat zij daarom geen enkele aansprakelijkheid wenste te aanvaarden voor de bodemverontreiniging. Deze inlichtingen waren voor [verweerster] aanleiding zich bij brief van haar advocaat van 27 maart 1995 bij [eiseres] te beklagen.

4.8 Gelet op geruststellende mededelingen in de transportakte, de aard van de verkochte zaak, een tankstation met ondergrond, en de omstandigheid dat [verweerster] de ernst van de bodemverontreiniging niet eenvoudig zelf kon vaststellen, is de door [verweerster] voor haar onderzoek benodigde tijd niet onredelijk lang te noemen. De wijze waarop [verweerster] onderzoek heeft gedaan, te weten door navraag te doen bij BP, kan haar niet worden tegengeworpen, nu die onderneming op het eerste gezicht voor nadere inlichtingen de meest gerede bron was.

4.9 Zodra [verweerster] op de hoogte was van de ernstige verontreiniging (de telefonische mededeling van BP voorafgaand aan de brief van 5 april 1995), heeft zij bij brief van 27 maart 1995 bij [eiseres] gereclameerd over de tekortkoming. Dat is gelet op de omstandigheden van het geval binnen bekwame tijd in de zin van artikel 7:23 lid 1 BW. De vraag of [verweerster] (ook) op 24 maart 1994 telefonisch bij [betrokkene 1] heeft gereclameerd behoeft geen beantwoording.

Bewijslevering over deze kwestie komt niet aan de orde. De vragen zoals vermeld onder 4.3, onder b. en c. zijn hiermee beantwoord. (..)

4.12 Voorts dient de (..) vraag te worden beantwoord of [eiseres] zich ter afwering van de vordering met succes kan beroepen op artikel 2 lid 3 van de transportakte. [eiseres] heeft zich subsidiair op het standpunt gesteld (conclusie van antwoord onder 16) dat deze bepaling een exoneratiebeding inhoudt op grond waarvan [verweerster] niet kan klagen over de toestand van de bodem. [Verweerster] heeft dit gemotiveerd betwist en heeft in het door haar ingestelde hoger beroep onder meer aangevoerd dat het beding niet zo kan worden uitgelegd dat het [eiseres] zou vrijtekenen voor schadeclaims als gevolg van non-conformiteit van het verkochte.

4.13 Het artikel luidt voor zoveel hier van belang: Het verkochte wordt aanvaard in de feitelijke staat, waarin het zich ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst bevond. (...).

Ook voor dit beding geldt dat uitleg dient te geschieden aan de hand van de zogenaamde Haviltexmaatstaf, dat wil zeggen dat de vraag hoe in een schriftelijke overeenkomst de verhouding tussen partijen is geregeld, niet kan worden beantwoord op grond van alleen een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen in de overeenkomst, maar dat het aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. In praktisch opzicht is de taalkundige betekenis die de bewoordingen waarin deze bepalingen zijn gesteld, gelezen in de context van het geschrift als geheel, in de desbetreffende kring van het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben, bij de uitleg van dat geschrift vaak wel van groot belang. Nu geen van partijen iets heeft gesteld over uitleg overeenkomstig de Haviltex-maatstaf dringt zich de bedoelde taalkundige uitleg van artikel 2 lid 3 op. Die uitleg brengt dan mee dat met het artikel enkel gezegd wil zijn dat de koper het verkochte aanvaardt in de staat waarin het zich bevond op het tijdstip van het tot stand komen van de koopovereenkomst. Een exoneratiebeding als door [eiseres] verdedigd, dat wil zeggen een uitsluiting van aanspraken die [verweerster] op grond van de wet, in het bijzonder artikel 7:21 BW, jegens [eiseres] toekomen, is er niet in te lezen."

8. [Eiseres] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof. [verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht.

Het cassatiemiddel Middelonderdeel 1: Klachtplicht 9. Middelonderdeel 1 richt zich tegen 's hofs oordeel dat [verweerster] binnen bekwame tijd als bedoeld in art. 7:23 lid 1 BW bij [eiseres] heeft geklaagd. Het middelonderdeel bevat twee klachten. De eerste klacht richt zich tegen rov. 4.8 en 4.9. De klacht luidt dat 's hofs oordeel in deze rechtsoverwegingen dat [verweerster] gelet op de door het hof in aanmerking genomen omstandigheden binnen bekwame tijd bij [eiseres] heeft geklaagd, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans onbegrijpelijk is. De tweede klacht richt zich tegen rov. 4.7. Deze klacht

147

houdt in dat het hof in rov. 4.7 de grenzen van de rechtsstrijd na cassatie en verwijzing heeft overschreden door de na verwijzing door [verweerster] overgelegde (nieuwe) producties in aanmerking te nemen en door niet voorbij te gaan aan drie nieuwe feitelijke stellingen van [verweerster]. Daarbij wordt ook een motiveringsklacht geformuleerd. De opzet van het middelonderdeel volgend, ga ik eerst in op de eerste klacht.

De klacht gericht tegen rov. 4.8 en 4.9; onjuiste rechtsopvatting dan wel onbegrijpelijk oordeel omtrent klachtplicht 10. Het middelonderdeel klaagt dat tegen de achtergrond van de door het hof in rov. 4.7 in aanmerking genomen feiten en omstandigheden, 's hofs oordeel in rov. 4.8 dat de door [verweerster] voor haar onderzoek benodigde tijd niet onredelijk lang is te noemen en 's hofs oordeel in rov. 4.9 dat [verweerster] middels haar brief aan [eiseres] van 27 maart 1995 gelet op de omstandigheden van het geval binnen bekwame tijd in de zin van art. 7:23 lid 1 BW heeft geklaagd, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting dan wel onbegrijpelijk is.

Immers, in weerwil van hetgeen het hof in rov. 4.6 aan de hand van het arrest van uw Raad van 29 juni 2007, LJN AZ7617, NJ 2008, 606 m.nt. Hijma, zelf als juridisch kader heeft uiteengezet, miskent het hof - zo betoogt het middelonderdeel - dat [verweerster] in het kader van de op haar rustende klachtplicht weliswaar onderzoek mag verrichten, maar (i) dat dit onderzoek dan, gelet op de belangen van [eiseres], door [verweerster] moet worden ingesteld en uitgevoerd met de voortvarendheid die gelet op de omstandigheden van het geval in redelijkheid van [verweerster] kan worden gevergd, terwijl (ii) [verweerster], wanneer mag worden verwacht dat met het onderzoek langere tijd is gemoeid of zulks tijdens de loop daarvan blijkt, aan [eiseres] onverwijld kennis dient te geven van dat onderzoek en de verwachte duur ervan.

Indien het hof dit niet heeft miskend, is zijn oordeel onbegrijpelijk - aldus het middelonderdeel omdat (i) [verweerster] na lezing van de brief van [betrokkene 1] van 21 maart 1994 (overgelegd als productie 1 bij conclusie van antwoord van 14 november 1996) aanleiding had om onderzoek te doen, (ii) dat onderzoek uit niet meer bestond dan het opvragen bij BP van onder meer het saneringsplan en het rapport van [A], (iii) de onderzoeksactiviteiten van [verweerster] niet meer hebben behelsd dan een eerste briefje van 25 maart en enkele rappellen waarvan de eerste bij brief van 13 december 1994 (bijna negen maanden na het eerste briefje), (iv) terwijl [verweerster] uiteindelijk pas op 27 maart 1995 (nog weer eens ruim drie maanden later), dat wil zeggen circa een jaar nadat voor [verweerster] aanleiding ontstond onderzoek te doen, bij [eiseres] heeft geklaagd, (v) zonder dat [verweerster] in de tussentijd kennis heeft gegeven aan [eiseres] van het lopende onderzoek en de verwachte duur ervan. Het is "anders gezegd", aldus het onderdeel, onbegrijpelijk hoe het hof (zelfs gegeven de grote mate van vrijheid die het hof in deze feitelijke beoordeling toekomt) nog van oordeel kan zijn dat de door [verweerster] voor haar onderzoek benodigde tijd niet onredelijk lang te noemen is, dat [verweerster] binnen bekwame tijd in de zin van art. 7:23 lid 1 BW bij [eiseres] heeft geklaagd en hoe het hof in dit verband voorbij kan gaan aan de vraag of van [verweerster] niet in de loop van haar onderzoek kon worden verlangd dat zij [eiseres] tussentijds in kennis stelde van dat onderzoek en de verwachte duur ervan (zie de daarop gerichte stelling van [eiseres] in de pleitnotitie van 5 januari 1999, p. 5 halverwege) aangezien het [verweerster] na verloop van tijd (en in elk geval in de aanloop naar het eerste rappelbriefje van 13 december 1994) toch duidelijk zal zijn geworden dat BP niet echt vlot met de informatie over de brug kwam.

11. Bij de beoordeling van deze klachten, kan het volgende worden vooropgesteld.

Het hof heeft bij de beantwoording van de vraag of [verweerster] binnen bekwame tijd in de zin van art. 7:23 lid 1 BW bij [eiseres] heeft geklaagd over de bodemverontreiniging (de nonconformiteit), in rov. 4.6 uitvoerig aangegeven hetgeen bij de beantwoording van deze vraag geldt ingevolge het arrest van uw Raad van 29 juni, LJN AZ7617, NJ 2008, 606 m.nt. Hijma en AA 2008, p. 362 e.v. Het middelonderdeel bestrijdt terecht niet dat het hof in rov. 4.6 het juridische kader aan de hand waarvan bedoelde vraag moet worden beantwoord, juist heeft weergegeven.

Annotator Hijma is uitvoerig ingegaan op dat juridische kader. Hij wijst erop dat de vooropstelling van uw Raad dat de vraag of de koper binnen bekwame tijd heeft gereclameerd niet in algemene zin kan worden beantwoord, verklaring en reliĂŤf vindt doordat uw Raad binnen art. 7:23 lid 1 BW twee gehoudenheden ('Obliegenheiten') van de koper onderscheidt, die, wat de beschikbare termijn betreft, beide "casusgevoelig" blijken: een onderzoeksplicht en een mededelingsplicht. De onderzoeksplicht houdt in dat de koper ter beantwoording van de vraag of de zaak aan de overeenkomst beantwoordt, het in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van hem te verwachten onderzoek moet verrichten. Dat onderzoek moet worden ingesteld en uitgevoerd met de voortvarendheid die gelet op de omstandigheden van het geval in redelijkheid van de koper kan worden gevergd, waarbij als gezichtspunten onder meer gelden de aard en waarneembaarheid van het gebrek, de wijze waarop het gebrek aan het licht treedt en de deskundigheid van de koper. De

148

mededelingsplicht houdt in dat de koper binnen bekwame tijd nadat hij heeft ontdekt of bij bedoeld onderzoek had behoren te ontdekken dat de zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt, hiervan kennis moet geven aan de verkoper. Daarbij geldt dat de vraag of de kennisgeving binnen bekwame tijd is geschied, moet worden beantwoord onder afweging van alle betrokken belangen en met inachtneming van alle relevante omstandigheden. Een vaste termijn kan daarbij niet worden gehanteerd. Gezichtspunt is onder meer de vraag of de verkoper nadeel lijdt door het tijdsverloop tot aan de klacht. Hijma tekent hierbij aan dat uw Raad hierbij zijns inziens niet geheel zuiver, spreekt van "de lengte van de in acht genomen klachttermijn".

12. Hijma gaat vervolgens in op de in genoemd arrest centraal staande vraag wat geldt ingeval het gaat om meer gecompliceerde gebreken voor de vaststelling waarvan een bijzondere deskundigheid wordt verlangd. In dat geval zal de koper het redelijkerwijs van hem te verwachten onderzoek veelal niet zelf kunnen verrichten doch zal hij onderzoek aan een deskundige moeten opdragen.

Hijma wijst erop dat het oordeel van uw Raad dat de koper die een deskundigenonderzoek entameert, de verkoper daarover niet (meteen) behoeft te berichten (in welk verband uw Raad verwees naar de wetsgeschiedenis), naadloos aansluit bij het systeem van art. 7:23 lid 1 BW waarin de mededelingstermijn van start gaat zodra de koper het gebrek heeft ontdekt of had behoren te ontdekken. Hijma constateert dat het met het benodigde onderzoek samenhangende tijdsverloop zodoende in principe niet ten laste komt van de koper.

Vervolgens gaat Hijma in op hetgeen mag worden verwacht ingeval met het onderzoek langere tijd is gemoeid, of wanneer zulks tijdens de loop van het onderzoek blijkt. In deze gevallen dient de koper - zo oordeelde uw Raad - de verkoper 'onverwijld' kennis te geven van het onderzoek en de verwachte duur daarvan, gelet op het door art. 7:23 lid 1 BW gediende belang van verkopers bij rechtszekerheid.

Deze plicht tot onverwijlde kennisgeving doet, aldus Hijma, diverse vragen rijzen. Onverwijld nadat de koper opdracht tot het onderzoek heeft gegeven, of onverwijld nadat het onderzoek is begonnen? Hijma is van oordeel dat dit soort vragen niet los kunnen worden gezien van de fundamentele kwestie welke sanctie aan schending van de onderhavige communicatieplicht is verbonden. Hij is van oordeel dat de koper zijn rechten hoe dan ook pas kan verliezen na ommekomst van de in art. 7:23 lid 1 bedoelde periode en betoogt: "De 'plicht' tot onverwijlde communicatie belichaamt voor hem slechts een mogelijkheid: door haar na te leven conserveert hij zijn klachtrecht, ook wanneer de in art. 7:23 lid 1 genoemde termijn normaliter reeds gedurende het langdurige onderzoek zou verstrijken. Komt de koper zijn communicatieplicht niet na, dan heeft dit alleen als consequentie dat er niets in zijn voordeel verandert. De termijn van art. 7:23 lid 1 blijft dan onverkort - lees: onverlengd - gelden; de verkoper die niet van het in concreto uitgezette onderzoek op de hoogte is gebracht, mag de koper houden aan het algemene 'heeft ontdekt of had behoren te ontdekken' van art. 7:23 lid 1 BW. Voor situaties waarin het onderzoek ondanks zijn lange duur toch nog binnen de reguliere wettelijke perken blijft, heeft de communicatieplicht dan per saldo geen betekenis."

13. Hijma wijst erop dat uw Raad in zijn arrest bij de term kennisgeving 'binnen bekwame tijd' als zodanig nog aantekent dat - bij niet-consumentenkoop - dit begrip zich niet voor standaardisering leent: een vaste termijn kan niet worden gehanteerd, ook niet als uitgangspunt. Daarmee desavoueert uw Raad de lagere rechtspraak die als richtsnoer een kennisgevingstermijn van circa twee maanden aanhield, een lijn die vooral zichtbaar is bij onroerende zaken maar ook wel daarbuiten. Hijma wijst erop dat de term 'binnen bekwame tijd' (mededelingsplicht) naar inhoud en aard relevant minder ruimte voor afwegingen laat dan de toets of de koper het gebrek reeds had behoren te ontdekken (onderzoeksplicht). De binnen art. 7:23 lid 1 BW wenselijke beoordelingsspeelruimte kan zijns inziens beter in die onderzoeksfase dan in de bekwame tijd als zodanig worden gezocht.

14. Keren wij terug naar de in het middel vervatte klachten, die inhouden dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting doordat het de te dezen geldende en ook door het hof met juistheid vooropgestelde criteria niet op juiste wijze althans op onbegrijpelijke wijze heeft toegepast.

Het middelonderdeel gaat kennelijk ervan uit dat in het onderhavige geval voor de beantwoording van de vraag of [verweerster] [eiseres] tussentijds in kennis diende te stellen van het door haar ingestelde onderzoek, geldt hetgeen uw Raad in het hiervoor besproken arrest overwoog met betrekking tot de - onder omstandigheden - op de koper rustende verplichting de verkoper ervan in kennis te stellen dat hij een deskundigenonderzoek heeft geĂŤntameerd. Zie ik het goed, dan heeft uw Raad zich in genoemd arrest uitsluitend uitgesproken over de vraag of melding moet worden gemaakt van het entameren van een deskundigenonderzoek. In het onderhavige geval gaat het om

149

door de koper [verweerster] zelf verricht onderzoek, dat zij uitvoerde, aldus het hof, door bij BP navraag te doen. Het is de vraag of ook met betrekking tot dat onderzoek voor de koper de verplichting geldt de verkoper onverwijld ervan in kennis te stellen dat dat onderzoek is geĂŤntameerd wanneer mag worden verwacht dat met dat onderzoek langere tijd is gemoeid, of wanneer zulks in de loop van het onderzoek blijkt.

Naar mijn oordeel kan deze vraag bevestigend beantwoord worden omdat in navolging van Hijma moet worden aangenomen dat de door uw Raad (in het voetspoor van de parlementaire geschiedenis) aanvaarde 'communicatieplicht' een "opbouw" is op de (geschreven) klachtplicht, in die zin dat de koper zijn rechten hoe dan ook pas kan verliezen na ommekomst van de in art. 7:23 lid 1 genoemde termijn, zodat voor situaties waarin het onderzoek ondanks zijn lange duur toch binnen de reguliere wettelijke perken blijft, de communicatieplicht per saldo geen betekenis heeft en het niet nakomen van deze communicatieplicht niet kan leiden tot de sanctie van art. 7:23 lid 1 BW van algeheel verval van rechten. De communicatieplicht strekt in deze visie slechts ertoe dat de koper door haar na te leven, zijn klachtrecht conserveert ook wanneer de in art. 7:23 lid 1 genoemde termijn reeds gedurende het langdurige onderzoek zou verstrijken. Het ligt voor de hand te aanvaarden dat deze mogelijkheid tot conservering van het klachtrecht ook geldt ingeval de koper geen deskundigenonderzoek laat verrichten doch ander onderzoek doet, bijvoorbeeld onderzoek door, zoals in casu, nadere informatie te vragen bij derden. Door tijdig (met Hijma geef ik aan deze maatstaf de voorkeur boven het "onverwijld" van uw Raad) aan de verkoper te laten weten dat hij een (deskundigen)onderzoek heeft geĂŤntameerd, kan de koper met andere woorden voorkomen dat de lange duur van het onderzoek voor zijn risico komt doordat het onderzoek wordt gekwalificeerd als een onderzoek dat niet is (ingesteld en) uitgevoerd met de - gelet op de omstandigheden van het geval - in redelijkheid te vergen voortvarendheid.

In het onderhavige geval heeft de koper [verweerster] de verkoper [eiseres] niet ervan op de hoogte gesteld dat zij een onderzoek had geĂŤntameerd door bij BP navraag te doen. In casu ligt derhalve de vraag voor of het door [verweerster] verrichte onderzoek is ingesteld en uitgevoerd met de voortvarendheid die gelet op de omstandigheden van het geval in redelijkheid van haar kon worden gevergd, waarbij geldt dat [verweerster], nu zij haar klachtrecht niet heeft geconserveerd door te voldoen aan de 'communicatieplicht', zich niet erop kan beroepen dat een te lange duur van het onderzoek niet voor haar rekening komt omdat zij dat onderzoek moest (en in redelijkheid ook kon) laten verrichten door BP of althans door bij BP informatie in te winnen waarover zij zelf niet beschikte.

15. Bij dit alles roep ik nog in herinnering dat uw Raad in zijn arrest van 23 november 2007 waarbij hij het arrest van het Bossche hof in deze zaak casseerde, heeft geoordeeld dat het oordeel van dat hof dat [eiseres] geen redelijk belang had bij een daadwerkelijke klacht van [verweerster] omdat zij via haar echtgenoot, die de aanschrijving van de provincie aan [verweerster] heeft doorgestuurd, geacht moet worden reeds op de hoogte te zijn geweest van de bodemverontreiniging en aan [verweerster] een termijn had kunnen stellen als bedoeld in art. 6:88 BW, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting omdat art. 6:89 en art. 7:23 lid 1 BW mede ertoe strekken de schuldenaar in zoverre te beschermen dat deze erop moet kunnen rekenen dat de schuldeiser die meent dat de verrichte prestatie niet aan de overeenkomst beantwoordt, zulks met spoed aan de schuldenaar mededeelt, en omdat [eiseres] geen aanleiding had de in art. 6:88 BW bedoelde termijn te stellen voordat [verweerster] haar te kennen had gegeven dat het verkochte niet aan de overeenkomst beantwoordde.

Op dit oordeel is in de literatuur overigens kritiek geuit door Tamboer, "De klachtplicht van de koper in het Nederlandse kooprecht", TvC 2008-6, p. 221 en 222, alsmede door Bollen en Hartlief, "De klachtplicht en de teleurgestelde contractant", NJB 2009, p. 2811. Tamboer is van oordeel dat het belang van de verkoper om beschermd te worden tegen late en daardoor moeilijk te betwisten klachten, bij wetenschap van de verkoper geen bescherming meer verdient aangezien het belang dat de verkoper bij tijdige mededeling van een al dan niet in te stellen actie door de koper heeft, reeds wordt beschermd door het leerstuk van de verjaring. Bollen en Hartlief merken op dat uw Raad zijn oordeel - dat op zich strookt met de tekst van art. 6:89 en 7:23 BW - motiveert met de overweging dat de schuldenaar erop moet kunnen rekenen dat de schuldeiser die meent dat de prestatie niet aan de overeenkomst beantwoordt, zulks met spoed aan de schuldenaar mededeelt.

Ook zij wijzen erop dat bescherming tegen te late en daardoor moeilijk te betwisten klachten de ratio van de klachtplicht is. Zij betogen dat aan de kant van een schuldenaar die weet dat hij tekortschiet, hooguit is gerechtvaardigd het belang dat hij weet waar hij aan toe is en dat daartoe volstaat de reeds in art. 6:88 BW door de wetgever geboden mogelijkheid om de schuldeiser een termijn te stellen waarbinnen deze moet laten weten wat hij van plan is. Wanneer de schuldenaar geen gebruik maakt van die mogelijkheid, volstaan de regels van verjaring zo nodig aangevuld met het leerstuk van rechtsverwerking dat in een voorkomend geval de scherpe kanten wegneemt. De klachtplicht zou in dit geval niet aan de orde moeten zijn. Aldus Bollen en Hartlief.

150

Wat hiervan verder zij, uw Raad heeft, zoals gezegd, anders geoordeeld. Naar mijn oordeel is de omstandigheid dat de verkoper weet of vermoedt dat sprake is van non-conformiteit, overigens gelet op de ratio van de klachtplicht wel een omstandigheid die meeweegt bij de beantwoording van de vraag of binnen bekwame tijd als bedoeld in art. 7:23 lid 1 BW is geklaagd.

Volledigheidshalve wijs ik erop dat na cassatie en verwijzing het Arnhemse hof - in cassatie onbestreden - heeft geoordeeld dat zich in casu niet voordoet de situatie als bedoeld in de tweede zin van art. 7:23 lid 1 BW dat verkoper [eiseres] bij de verkoop wist of behoorde te weten dat de grond was vervuild. [eiseres] is op de hoogte geraakt van het bestaan van vervuiling (niet van de mate van vervuiling) doordat haar echtgenoot de onder de vaststaande feiten genoemde brief van Gedeputeerde Staten van de provincie Limburg heeft ontvangen, welke brief vervolgens is doorgestuurd aan [verweerster]. In deze brief is medegedeeld dat het verkochte perceel was opgenomen in het provinciale saneringsprogramma. Het hof heeft geoordeeld dat de enkele kennisneming van de brief nog niet erop behoefde te wijzen dat de grond ernstig verontreinigd was en dat het in ieder geval te billijken is dat [verweerster] eerst nader onderzoek heeft verricht om meer te weten te komen over de verontreiniging.

16. Voorts vestig ik de aandacht erop dat uw Raad in zijn cassatie-arrest in de onderhavige zaak ook heeft geoordeeld dat op de koper de stelplicht en bewijslast rust dat hij tijdig heeft geklaagd over de non-conformiteit. Daarvan moet in het onderhavige geding na verwijzing worden uitgegaan.

Op dit oordeel is kritiek geuit. Zie onder anderen Krans in zijn annotatie in AA, 2009, p. 188 e.v. met verdere verwijzingen. De annotatie gaat, zoals Krans aangeeft, over ĂŠĂŠn zin, te weten uw overweging dat het hof heeft miskend dat op [verweerster] in verband met het bepaalde in art.

6:89 BW en in art. 7:23 BW de verplichting rustte te stellen, en bij gemotiveerde betwisting te bewijzen, dat en op welke wijze zij tijdig en op een voor [eiseres] kenbare wijze heeft geklaagd over de onderhavige tekortkoming.

17. De beantwoording van vorenbedoelde vraag (de vraag of het door [verweerster] verrichte onderzoek is ingesteld en uitgevoerd met de voortvarendheid die gelet op de omstandigheden van het geval in redelijkheid van haar kon worden gevergd, waarbij geldt dat [verweerster] haar klachtrecht niet heeft geconserveerd door te voldoen aan de 'communicatieplicht') is - om met Hijma te spreken - "casusgevoelig". Deze beantwoording dient immers te geschieden onder afweging van alle betrokken belangen en met inachtneming van alle relevante omstandigheden, waaronder het antwoord op de vraag of de verkoper nadeel lijdt door het tijdsverloop tot aan de klacht (uw Raad spreekt van "de lengte van de in acht genomen klachttermijn"). Daarbij moet ook worden bedacht dat een ontkennende beantwoording inhoudt dat de koper al zijn rechten verliest en dat deze uitkomst in gevallen waarin de non-conformiteit niet eenvoudig is vast te stellen en waarin de verkoper bovendien niet een aantoonbaar relevant nadeel lijdt door bedoeld tijdsverloop, te draconisch is in aanmerking genomen dat het de verkoper is die een tekortkoming heeft begaan door een zaak af te leveren die niet aan de overeenkomst beantwoordt. Bij de vraag of de verkoper nadeel heeft geleden, is van belang dat de ratio van de klachtplicht van art. 7:23 BW is dat de verkoper moet worden beschermd tegen te late en daardoor moeilijk te betwisten klachten.

18. Het hof heeft evenbedoelde vraag bevestigend beantwoord. Het heeft daarbij de bij de beantwoording te hanteren maatstaf vooropgesteld en de in rov. 4.7 na verwijzing overgelegde nieuwe producties in aanmerking genomen aangezien deze naar zijn oordeel blijven binnen de grenzen van de rechtsstrijd na verwijzing en [eiseres] de gelegenheid heeft gehad (en benut) op de producties te reageren.

Het hof heeft overwogen dat [verweerster] op grond van de artikelen 4 en 5 van de transportakte zonder meer ervan mocht uitgaan dat de grond van het tankstation was gesaneerd en dat zij eerst door de brief van [betrokkene 1] van 21 maart 1994 bekend werd met het feit dat Gedeputeerde Staten bij brief van februari 1994 aan BP hadden meegedeeld dat het perceel was opgenomen in het provinciale saneringsprogramma, dat deze enkele kennisneming van de brief van Gedeputeerde Staten nog niet erop behoefde te wijzen dat de bodem ernstig verontreinigd was, althans dat het te billijken is dat [verweerster] eerst nader onderzoek heeft verricht om daarover meer te weten te komen. Het hof achtte het niet onbegrijpelijk dat [verweerster] zulks heeft gedaan door bij BP navraag te doen. Het hof heeft geconstateerd dat [verweerster] dat reeds heeft gedaan bij brief van 25 maart 1994 en dat zij eerst schriftelijk antwoord ontving op 3 april 1995 na enkele rappellen, de eerste bij brief van 13 december 1994. Het hof heeft geoordeeld dat de door [verweerster] voor haar onderzoek benodigde tijd niet onredelijk lang is te noemen gelet op de geruststellende mededelingen in de transportakte, de aard van de verkochte zaak (een tankstation met ondergrond) en de omstandigheid dat [verweerster] de ernst van de bodemverontreiniging niet eenvoudig zelf kon vaststellen. Het hof heeft vervolgens vastgesteld dat [verweerster] zodra

151

zij op de hoogte was van de ernstige verontreiniging (de telefonische mededeling van BP voorafgaand aan de brief van 5 april 1995) bij brief van 27 maart 1995 heeft gereclameerd over de tekortkoming. Het hof heeft geconcludeerd dat dat gelet op de omstandigheden van het geval is binnen de bekwame tijd in de zin van art. 7:23 lid 1 BW. In de overwegingen van het hof speelt, als ik het goed zie, een cruciale rol de vaststelling dat [verweerster] zodra zij op de hoogte was van de ernstige verontreiniging door de telefonische mededeling van BP voorafgaand aan de brief van 5 april 1997, bij brief van 27 maart 1995 heeft gereclameerd over de tekortkoming. Tegen de achtergrond van het hierboven vooropgestelde zou naar mijn oordeel geconcludeerd kunnen worden dat het hof, gegeven de door het hof in aanmerking genomen feitelijke constellatie, niet blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en dat het oordeel van het hof, gezien de vrijheid die aan het hof overigens als feitenrechter toekomt bij de beantwoording van de 'casusgevoelige' vraag of de koper binnen bekwame tijd in de zin van art. 7:23 lid 1 BW heeft geklaagd over de non-conformiteit, in cassatie stand kan houden omdat het oordeel niet onbegrijpelijk is en verder niet op juistheid kan worden getoetst. De tweede klacht van het middelonderdeel klaagt evenwel dat het hof ten onrechte, want met overschrijding van de grenzen van de rechtsstrijd na verwijzing, na verwijzing nieuw aangevoerde feiten in aanmerking heeft genomen. Als deze klacht slaagt, kan 's hofs oordeel geen stand houden.

De klacht gericht tegen rov. 4.7: overschrijding van de grenzen van de rechtsstrijd en/of onbegrijpelijk oordeel 19. De tweede klacht van middelonderdeel 1 houdt in dat het hof in rov. 4.7 de grenzen van de rechtsstrijd na cassatie en verwijzing heeft miskend doordat het hof heeft miskend dat na cassatie en verwijzing geen ruimte voor partijen bestaat om nieuwe feiten en omstandigheden al dan niet gestaafd met nieuwe producties naar voren te brengen, tenzij de Hoge Raad in zijn verwijzingsbeslissing ruimte daarvoor biedt, welke situatie zich hier niet voordoet. Het middelonderdeel licht dit als volgt toe.

Vóór cassatie en verwijzing heeft [verweerster] enkel gesteld dat zij na telefonisch contact met de echtgenoot van [eiseres] contact heeft opgenomen met BP (waarbij geldt dat het Arnhemse hof de juistheid van deze stelling uitdrukkelijk in het midden heeft gelaten) en heeft [verweerster] als productie 9 bij conclusie van eis in het geding gebracht de brief van BP aan [verweerster] van 3 april 1995. [Verweerster] heeft voor het eerst na verwijzing een beroep gedaan op (en overgelegd) haar brieven van 25 maart 1994 en van 13 december 1994 aan BP, en voorts op telefonisch overleg voorafgaand aan de brief van BP aan [verweerster] van 3 april 1995. Het hof had derhalve bij de beantwoording van de vraag of [verweerster] binnen bekwame tijd in de zin van art. 7:23 lid 1 BW bij [eiseres] heeft geklaagd, moeten voorbijgaan aan deze drie nieuwe feitelijke stellingen en de overgelegde brieven. Dat geldt eens te meer indien het hof zich had gerealiseerd dat [verweerster] zowel in eerste aanleg (pleitnota van 5 januari 1999, p. 16) als in de memorie na cassatie en verwijzing (onder nr. 106) de stelling heeft betrokken dat zij eind 1994 via BP afschrift ontving van de opgevraagde stukken. De nieuw ingenomen stellingen zijn onverenigbaar met deze stelling, hetgeen het oordeel van het hof ook onbegrijpelijk maakt. Bovendien is onbegrijpelijk hoe het hof kan oordelen dat [verweerster] binnen bekwame tijd heeft geklaagd indien [verweerster] eind 1994 reeds over de stukken beschikte, terwijl zij zich desondanks eerst bij brief van 27 maart 1995 bij [eiseres] heeft beklaagd.

20. Bij de beoordeling van deze klacht kan het volgende worden vooropgesteld in het voetspoor van Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 200 en Winters, De procedure na cassatie en verwijzing in civiele zaken, 1992, p. 156 e.v.

De rechter naar wie de zaak is verwezen is gebonden aan de in de vernietigde uitspraak gegeven beslissingen die in cassatie niet of tevergeefs zijn bestreden. Deze rechter moet de zaak met inachtneming van de uitspraak van de Hoge Raad behandelen in de stand waarin zij verkeerde toen de vernietigde uitspraak werd gewezen. Het cassatieberoep dient immers niet ertoe voor partijen de gelegenheid tot een nieuwe instructie van de zaak te scheppen. Daarmee geldt als regel dat na verwijzing geen plaats is voor het aanvoeren van nieuwe feiten of rechtsmiddelen en het aanbieden van tevoren niet aangeboden bewijs.

De regel dat voor het stellen van nieuwe feiten na cassatie geen plaats is, is evenwel niet in al zijn gestrengheid gehandhaafd. Partijen mogen in ieder geval een nadere toelichting geven op de door hen reeds vóór de cassatieprocedure gestelde feiten. Ook is aanvaard dat in die gevallen waarin de cassatie-uitspraak van de Hoge Raad nieuwe juridische perspectieven opent, partijen de gelegenheid moet worden geboden in dat perspectief passende nieuwe feiten aan hun vordering of verweer ten grondslag te leggen. Deze gelegenheid wordt partijen ook geboden ingeval de Hoge Raad in een andere procedure een zodanige uitspraak heeft gedaan waarmee partijen vóór de

152

verwijzing nog geen rekening hebben kunnen houden. Min of meer in het verlengde hiervan wordt ook wel aangenomen dat nieuwe feiten mogen worden gesteld voor zover de rechtsstrijd voorheen nog geen aanleiding vormde tot het stellen van deze feiten. Wél geldt dat partijen niet de ruimte hebben om na verwijzing nieuwe feiten en gronden aan te voeren die zij gelet op het debat in eerste aanleg of appel reeds eerder hadden kunnen aanvoeren. Ook staat het partijen vrij zich te beroepen op na de vernietigde uitspraak gewijzigde feitelijke omstandigheden of feiten die zich nadien hebben voorgedaan, mits zij daardoor de grenzen van de rechtsstrijd na cassatie niet overschrijden.

21. Dat de rechter na verwijzing - binnen de, door de uitspraak in cassatie bepaalde, grenzen van de rechtsstrijd na cassatie - recht moet doen in de stand waarin de zaak zich bevond toen de gecasseerde uitspraak werd gewezen, impliceert in beginsel ook dat de rechter na verwijzing recht dient te doen op grond van de reeds voorliggende gedingstukken en dat er geen plaats is voor het in het geding brengen van nieuwe bescheiden, tenzij partijen de gelegenheid moet worden gegeven hun stellingen aan te passen en in dat verband ook nieuwe feiten te stellen in verband met een nieuwe ontwikkeling die is ingeluid in de casserende uitspraak of een andere uitspraak.

Ingeval in cassatie is geoordeeld dat partijen ten onrechte niet in de gelegenheid zijn gesteld hun stellingen te bewijzen, zal de rechter na verwijzing partijen echter alsnog tot bewijslevering moeten toelaten. Dan is geen sprake meer van een recht doen op grond van de stukken die tot dan toe voorlagen. De rechter na verwijzing doet dan overigens slechts hetgeen destijds reeds had moeten geschieden en in die zin doet hij wel degelijk recht in de stand waarin de zaak zich bevond toen het gecasseerde arrest werd gewezen. Iets soortgelijks geldt ingeval de rechter na verwijzing - met inachtneming van de regels met betrekking tot stelplicht en bewijslast - op grond van de reeds aanwezige stukken tot de slotsom komt dat een partij in de gelegenheid moet worden gesteld nader bewijs te leveren met betrekking tot de kwestie die na verwijzing nog ter beslissing voorligt. Hij zal een bewijsopdracht verstrekken en vervolgens zijn beslissing mede baseren op de uitkomsten van de bewijslevering.

Ingeval een partij eigener beweging reeds bij memorie na verwijzing bescheiden overlegt waarmee zij nader bewijs beoogt bij te brengen ter adstructie van haar eerder geponeerde stellingen, zal de verwijzingsrechter op bedoelde bescheiden acht kunnen slaan ingeval hij - op grond van de voor verwijzing voorliggende gedingstukken - oordeelt dat aan de partij die eigener beweging bij memorie na verwijzing bescheiden heeft overgelegd, anders toch ook de gelegenheid tot nader bewijs geboden had moeten worden, een oordeel dat aan hem is voorbehouden mits hij daarbij de grenzen van de rechtsstrijd na verwijzing en de regels inzake stelplicht en bewijslast in acht neemt.

Daarbij zij bedacht dat de verwijzingsrechter ook ambtshalve bewijs kan opdragen.

22. Mijns inziens kan niet worden gezegd dat het cassatie-arrest in de onderhavige zaak (of een andere inmiddels gewezen uitspraak) een nieuwe ontwikkeling in het geding heeft ingeluid waarop partijen niet eerder hebben kunnen inspelen en die van zodanige aard is dat partijen na verwijzing hun stellingen en weren moeten kunnen aanpassen. Anders dan [verweerster] in haar schriftelijke toelichting, meen ik dat het cassatie-arrest in deze zaak noch ook uw hiervoor uitvoerig besproken posterieure arrest van 21 april 2006, LJN AW2582, NJ 2006, 272, m.nt. Hijma een zodanige nieuwe ontwikkeling heeft ingeluid met betrekking tot de klachtplicht van de koper. In het geding vóór verwijzing is ook gedebatteerd over de vraag of [verweerster] binnen bekwame tijd had geklaagd bij [eiseres] over de non-conformiteit. Naar mijn oordeel was dan ook geen plaats voor een nieuwe instructie en een aanpassing van de stellingen en weren. Daaraan doet niet af dat het debat zich vóór verwijzing heeft toegespitst op de vraag of [eiseres] - kort gezegd - "te kwader trouw" was, waarbij werd aangenomen dat de klachtplicht niet geldt voor een op onrechtmatige daad gebaseerde vordering, en dat uw Raad in zijn cassatie-arrest anders heeft beslist, zoals uw Raad ook oordeelde dat de klachtplicht onverkort geldt ingeval ook de verkoper op de hoogte is (geraakt) van het gebrek. Het Arnhemse hof diende naar mijn oordeel derhalve recht te doen in de stand waarin de zaak zich bevond toen de gecasseerde uitspraak werd gewezen en met inachtneming van hetgeen door uw Raad in het cassatie-arrest was beslist.

Dat neemt niet weg dat het het Arnhemse hof vrij stond acht te slaan op eigener beweging door een van de partijen, in casu [verweerster], na verwijzing in het geding gebrachte bescheiden ingeval het van oordeel was dat aan deze partij - in de stand waarin de zaak zich bevond en met inachtneming van hetgeen in het cassatie-arrest is beslist - bewijs opgedragen had moeten worden van haar stellingen. In zoverre bestond geen bezwaar tegen het in aanmerking nemen van door [verweerster] na verwijzing in het geding gebrachte bescheiden ter staving van de feiten die zij vóór verwijzing ten grondslag heeft gelegd aan haar stelling dat zij tijdig en op voor [eiseres] kenbare wijze heeft geklaagd over de non-conformiteit, een vraag die na verwijzing nog diende te worden beantwoord zoals het hof - in cassatie onbestreden - heeft vooropgesteld.

153

23. In casu heeft [verweerster], op wie volgens uw Raad de verplichting rust te stellen en bij gemotiveerde betwisting te bewijzen dat en op welke wijze zij tijdig en op voor [eiseres] kenbare wijze heeft geklaagd over de non-conformiteit, v贸贸r verwijzing aan haar betoog dat zij tijdig heeft geklaagd (een juridische kwalificatie) ten grondslag gelegd (pleitnota 5 jan. 1999, p. 16-17) dat zij na de ontvangen aanschrijving van de provincie contact heeft opgenomen met BP omdat zij aanvankelijk geen kennis droeg van de onderzoeksrapporten en het saneringsplan en meende dat BP wellicht als veroorzaker had te gelden, dat zij pas eind 1994 via BP afschrift ontving van de opgevraagde stukken (de onderzoeksrapporten en het saneringsplan) en dat zij eerst na ontvangst van genoemde stukken kon vaststellen dat het ging om een oude verontreiniging die niet kon zijn veroorzaakt door BP en dat zij vervolgens haar raadsman heeft ingeschakeld en dat indien er enige vertraging is opgetreden voordat een sommatiebrief is verzonden, deze dan is veroorzaakt doordat [verweerster] eerst na ontvangst van de stukken kon vaststellen bij wie zij verhaal moest halen en voorts (pleitnota 8 nov. 2001, p. 6) dat zij nadat zij het schrijven van de provincie ontving, contact heeft opgenomen met BP die na lange tijd liet weten niet verantwoordelijk of aansprakelijk te zijn waarbij zij zich beriep op diverse stukken en dat zij pas na ontvangst van de bijgevoegde onderzoeksrapporten en bouwverslagen kon concluderen dat het standpunt van BP terecht was en dat het ging om een diepe restverontreiniging die niet door BP veroorzaakt was en dat de raadsman pas toen op 27 maart 2005 [eiseres] aansprakelijk kon stellen. (Volledigheidshalve teken ik aan dat [verweerster] bovendien heeft gesteld dat zij - voordat zij BP benaderde - op 24 maart 1994 telefonisch bij [betrokkene 1] heeft gereclameerd, dat [eiseres] deze stelling heeft betwist, dat [eiseres] bewijs heeft aangeboden en dat het hof heeft geoordeeld dat dit punt geen beantwoording behoefde.)

Na verwijzing legt [verweerster] in zoverre een nieuw feitelijk substraat ten grondslag aan haar stelling dat zij tijdig heeft geklaagd, dat zij thans aanvoert dat zij op 13 december 1994 nog steeds niets van BP had ontvangen, dat zij daarom op die datum een reminder stuurde, dat BP eerst op 3 april 1995 (ondanks meerdere rappellen) een inhoudelijke reactie stuurde waarvan de inhoud reeds kort daarvoor telefonisch was medegedeeld zodat haar raadsman op 27 maart 1995 een sommatiebrief aan [eiseres] heeft verzonden (memorie na verwijzing onder 107). In dat verband heeft zij aangetekend dat BP overigens de bouwverslagen en rapporten eerst medio 1995 aan haar heeft gezonden. Tevens heeft [verweerster] na verwijzing in het geding gebracht (en een beroep gedaan op) haar brief van 25 maart 1994 aan BP waarin zij navraag doet bij BP, de rappelbrief van 13 december 1994 van haar aan BP en het schriftelijk antwoord van BP van 3 april 1995 dat zij overigens zonder verdere toelichting reeds bij conclusie van eis in het geding had gebracht.

Het hof heeft - zoals gezegd - bij de beantwoording van de vraag of [verweerster] binnen bekwame tijd heeft geklaagd, met name in aanmerking genomen dat [verweerster] eerst op 3 april 1995 schriftelijk antwoord ontving van BP nadat zij kort tevoren telefonisch was ingelicht en dat deze inlichtingen voor [verweerster] aanleiding waren om zich bij brief van haar advocaat van 27 maart 1995 bij [eiseres] te beklagen. Het hof heeft geoordeeld dat [verweerster] aldus zodra zij op de hoogte was van de ernstige verontreiniging bij brief van 5 april 1995 bij [eiseres] heeft gereclameerd over de tekortkoming. Het komt mij voor dat het hof zich daarmee heeft gebaseerd op een nieuw feitelijk substraat dat [verweerster] eerst na verwijzing ten grondslag heeft gelegd aan haar stelling dat zij tijdig heeft geklaagd en waarvoor het verwijzingsgeding geen ruimte bood.

24. De slotsom moet naar mijn oordeel zijn dat het arrest niet in stand kan blijven. Verwijzing moet volgen niet alleen omdat opnieuw de vraag moet worden beantwoord of [verweerster] binnen bekwame tijd heeft geklaagd ingeval ervan wordt uitgegaan dat zij eind 1994 de rapporten ontving waaruit zij naar eigen zeggen kon opmaken (na bestudering) dat sprake was van bodemverontreiniging. Verwijzing moet ook volgen omdat alsnog de vraag aan de orde is of [verweerster] op 24 maart 1994 telefonisch bij [betrokkene 1] heeft gereclameerd (zie rov. 4.9 van het arrest van het Arnhemse hof).

Middelonderdeel 2: Exoneratie 25. Middelonderdeel 2 klaagt dat het hof met zijn oordeel dat [eiseres] zich niet met succes kan beroepen op artikel 2 lid 3 van de transportakte aangezien een exoneratiebeding als door [eiseres] verdedigd, dat wil zeggen een uitsluiting van aanspraken die [verweerster] op grond van de wet, in het bijzonder art. 7:21 BW, jegens [eiseres] toekomen, niet erin is te lezen, de grenzen van de rechtsstrijd na cassatie en verwijzing miskent aangezien v贸贸r cassatie reeds is komen vast te staan dat art. 2 lid 3 van de transportakte een exoneratiebeding is, terwijl dat oordeel in zoverre in cassatie niet is bestreden. Het middelonderdeel voert ter toelichting aan dat de rechtbank in haar vonnis van 25 mei 2000 heeft geoordeeld dat het beroep van [verweerster] op art. 7:17 BW in beginsel afstuit op artikel 2 lid 3 van de transportakte, dat het Bossche hof naar aanleiding van de

154

door [verweerster] tegen dat oordeel gerichte grief heeft geoordeeld dat artikel 2 lid 3 van de transportakte redelijkerwijs slechts betekent dat de verkoper niet aansprakelijk is voor eventuele zichtbare gebreken maar niet dat de verkoper evenmin instaat voor onzichtbare gebreken, en dat uw Raad vervolgens dat oordeel als onbegrijpelijk heeft bestempeld naar aanleiding van het tegen dat oordeel gerichte cassatieberoep. Het middelonderdeel betoogt dat van de kant van [verweerster] niet is opgekomen tegen het oordeel van het hof Den Bosch dat sprake was van een exoneratiebeding, zodat het het Arnhemse hof na cassatie en verwijzing niet meer vrijstond te oordelen dat van een exoneratiebeding in het geheel geen sprake was.

26. Het middelonderdeel betoogt met recht dat het het Arnhemse hof na verwijzing niet meer vrijstond te oordelen dat met artikel 2 lid 3 van de transportakte in het geheel geen sprake was van een exoneratiebeding nu immers in het eerste cassatieberoep niet door [verweerster] was opgekomen tegen het oordeel van het hof Den Bosch dat hier sprake was van een exoneratiebeding, zij het dan, volgens het oordeel van dat hof, van een exoneratie alleen voor zichtbare gebreken, welke uitleg door [eiseres] met succes in het eerste cassatieberoep is bestreden. (Zie Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 148.)

27. Anders dan het middelonderdeel betoogt, heeft het hof zulks evenwel niet miskend.

Het hof heeft in rov. 4.12 vooropgesteld dat na verwijzing nog de vraag beantwoord moest worden of [eiseres] zich ter afwering van de vordering met succes kan beroepen op artikel 2 lid 3 van de transportakte. Het heeft in dat verband vastgesteld dat [eiseres] zich subsidiair op het standpunt heeft gesteld dat deze bepaling een exoneratiebeding inhoudt op grond waarvan [verweerster] niet kan klagen over de toestand van de bodem, dat [verweerster] dit gemotiveerd heeft betwist en in het door haar ingestelde hoger beroep onder meer heeft aangevoerd dat het beding niet zo kan worden uitgelegd dat het [eiseres] zou vrijtekenen voor schadeclaims als gevolg van nonconformiteit van het verkochte. Daarmee heeft het hof klaarblijkelijk en met juistheid aangegeven dat het had te beoordelen of het litigieuze exoneratiebeding de reikwijdte heeft als door [eiseres] wordt voorgestaan.

Het hof heeft het beding uitgelegd aan de hand van de zogenaamde Haviltex-maatstaf en het is tot de slotsom gekomen dat een exoneratiebeding als door [eiseres] verdedigd, dat wil zeggen als een uitsluiting van aanspraken die [verweerster] op grond van de wet, in het bijzonder artikel 7:21 BW, jegens [eiseres] toekomen, er niet in is te lezen. Daarmee heeft het hof klaarblijkelijk tot uitdrukking gebracht dat het beding niet de reikwijdte heeft als door [eiseres] voorgestaan. Door te oordelen zoals het heeft gedaan is het Arnhemse hof niet getreden buiten de grenzen van de rechtsstrijd na cassatie en verwijzing.

Conclusie De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing ter verdere behandeling en beslissing.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

155