AvdR

AVDR Webinar

Actualiteiten en jurisprudentie Contractenrecht V Spreker Mr. L. Reurich, raadsheer-plaatsvervanger Hof Den Haag 9 oktober 2012 08:00 – 10:15 uur

Tel.: 030 - 2201070

AVDRWEBINARS.NL Webinar 0052

Paying respect to Kim Il-sung

Military parade in the Pyongyang

AvdR World Wide CHINA en NOORD KOREA 13 juni 2013 - 22 juni 2013 Actualiteiten Contractenrecht, Goederenrecht en Procesrecht Sprekers: Prof. mr. A.I.M. van Mierlo, advocaat NautaDutilh N.V., hoogleraar privaatrecht Erasmus Universiteit mr. drs. P.J.J. Vonk, senior raadsheer Hof Den Haag, rechter-plaatsvervanger Rechtbank Haarlem

Inhoudsopgave Spreker: Mr. L. Reurich Algemene voorwaarden HR 11 februari 2011, BO7108 HR 2 december 2011, BT6684 HR 27 mei 2011, BP8689 HR 10 juni 2011, BP9994 HR 27 april 2012, BV5560

p.3 p.5 p.9 p.23 p.94

Kwalificatie overeenkomst HR 8 juli 2011, BQ5068 (goodwill) HR 2 september 2011, BQ3876 (maatschap) HR 23 december 2011, BT8457(koop op afbetaling/effectenlease) HR 9 december 2011, BT7500 (artikel 6BBA) HR 27 april 2012, BV 1301

p.13 p.15 p.17 p.47 p.94

Nietigheid en ontbindende voorwaarde HR 22 april 2011, BP6597 (ontbindende voorwaarde) HR 17 juni 2011, BQ 1677 (nietigheid) HR 1 juni 2012, BU5609 (nietigheid)

p.19 p.21 p.103

Ontbinding en opzegging HR 27 mei 2011, BP6997 (ontbinding) HR 8 juli 2011, BQ1684 (ontbinding) HR 28 oktober 2011, BQ9854 (opzegging)

p.25 p.27 p.43

Afbreken onderhandelingen HR 27 mei 2011, BP8707 HR 29 oktober 2010, LJN BN 5612 HR 1 juni 2012, BV1748,

p.29 p.31 p.105

Klachtplicht/verjaring 7:23 BW HR 25 maart 2011, LJN: BP8991 HR 15 april 2011, BP0630 HR 3 februari 2012, BV2719

p.33 p.37 p.91

Koop onroerende zaken HR 8 oktober 2010, LJN BN1252 (Vormerkung) HR 9 december 2011, BU7412 (artikel 7:2 BW)

p.39 p.41

Aansprakelijkheidsrecht HR 16 december 2011, BU4204 (aansprakelijkheid curator) HR 2 december 2011, BR5216 (verjaring) HR 11 november 2011, BR5215 (werkgeversaansprakelijkheid) HR 20 januari 2012, BT7496, 10/02540 (o.d. en overeenkomst) HR 6 april 2012, BU 3784

p.45 p.49 p.51 p.63 p.97

1

Zekerheidsrechten HR 3 februari 2012, BT6947 HR 17 februari 2012, BU6552

p.55 p.81

Vertegenwoordiging HR 3 februari 2012, BU4909, 10/02734

p.61

Redelijkheid en billijkheid HR 17 februari 2012, BU9891 HR 24 februari 2012, BU9855

p.67 p.69

Uitleg HR 9 maart 2012, BU9204 HR 24 februari 2012, BU9889

p.72 p.75

Samenhangende overeenkomsten HR 3 februari 2012, BU4907 HR 20 januari 2012, BU3162

p.83 p.87

Ongerechtvaardigde verrijking HR 24 februari 2012, BV0472

p.79

2

HR 11 februari 2011, BO7108 3.3.2 Ten aanzien van het (subsidiaire) verweer van Attingo dat de door First Data ingeroepen Fenit-voorwaarden vernietigd moeten worden omdat de voorwaarden niet aan Attingo ter hand zijn gesteld en haar aldus geen mogelijkheid is geboden om van de voorwaarden kennis te nemen, overwoog het hof in rov. 4.11 als volgt: "4.11. Wat betreft het subsidiaire verweer van Attingo dat haar niet een redelijke mogelijkheid is geboden om van de Fenit-voorwaarden kennis te nemen, heeft First Data bij gelegenheid van pleidooi aangevoerd dat het mogelijk is om via een zoekopdracht op het internet van de Fenit-voorwaarden kennis te nemen. Dit is echter onvoldoende om aan de norm van artikel 6:233 onder b BW te voldoen. Indien het redelijkerwijs mogelijk is de voorwaarden ter hand te stellen dan dient dit ook te gebeuren. Niet gesteld is door First Data dat dit niet redelijkerwijs mogelijk was. Integendeel, bij gelegenheid van pleidooi heeft (de raadsman van) First Data gesteld dat de voorwaarden ter hand zijn gesteld. Dit is echter door Attingo betwist en First Data heeft met betrekking tot dit punt haar stelling niet verder onderbouwd of hiervan voldoende gespecificeerd bewijs aangeboden. Het hof gaat er daarom vanuit dat de Fenit-voorwaarden niet aan Attingo ter hand zijn gesteld en dat Attingo ook overigens niet een redelijke mogelijkheid is geboden van de voorwaarden kennis te nemen.

Op grond hiervan zal het hof bedingen uit de Fenit-voorwaarden waarop door First Data expliciet dan wel impliciet een beroep wordt gedaan vernietigen."

3.4.1 Onderdeel 2.1 - onderdeel 1 bevat geen zelfstandige klacht - keert zich tegen rov. 4.11 en enkele daarop voortbouwende overwegingen. De inleiding van het onderdeel - gelezen in samenhang met onderdeel 2.1.i - bevat de klacht dat het hof, gelet op HR 1 oktober 1999, LJN ZC2977, NJ 2000/207 en HR 6 april 2001, LJN AB1252, NJ 2002/385, heeft miskend dat de mogelijkheid om via een zoekopdracht op het internet van de Fenit-voorwaarden kennis te nemen, "voldoende is om aan de norm van artikel 6:233 onder b BW te voldoen", zodat de wederpartij van de gebruiker van het beding zich niet op de vernietigbaarheid kan beroepen wanneer hij ten tijde van het sluiten van de overeenkomst met dit beding bekend was of had kunnen zijn.

3.4.2 Bij de beoordeling van het onderdeel dient tot uitgangspunt dat het hof niet heeft vastgesteld - het onderdeel gaat hiervan ook niet uit - dat sprake is van een tussen partijen langs elektronische weg tot stand gekomen overeenkomst en evenmin dat Attingo uitdrukkelijk heeft ingestemd met kennisneming van de algemene voorwaarden langs elektronische weg. Aan de voorwaarden waaronder een redelijke mogelijkheid tot kennisneming als bedoeld in art. 6:233, onder b, BW langs elektronische weg kan worden geboden, is derhalve noch onder de vigeur van het hier toepasselijke art. 6:234 lid 1 (oud) BW noch onder het met ingang van 1 juli 2010 geldende art. 6:234 lid 3 BW voldaan (opmerking verdient dat de verwijzing naar art. 6:230c kennelijk abusievelijk in art. 6:234 is weggevallen), zodat het onderdeel niet tot cassatie kan leiden. Ten overvloede wordt overwogen dat, anders dan het onderdeel kennelijk voorstaat, een redelijke en op de praktijk afgestemde uitleg van de in art. 6:233, onder b, in verbinding met art. 6:234 vervatte regeling niet meebrengt dat, indien de mogelijkheid tot kennisneming langs elektronische weg mag worden geboden, de gebruiker reeds aan zijn uit art. 6:233, onder b, voortvloeiende informatieplicht heeft voldaan indien de desbetreffende voorwaarden (door een zoekopdracht) op internet kunnen worden gevonden. Uit het systeem van art. 6:234 (oud) volgt immers gelijk onder het huidige art. 6:234 het geval is - dat de gebruiker het initiatief tot bekendmaking van de algemene voorwaarden moet nemen, en wel - zo volgt uit de hier eveneens van betekenis te achten toelichting op art. 6:234 leden 2 en 3 (nieuw) (vgl.

Kamerstukken II 2007-2008, 31 358, nr. 3, p. 9-10) - op zodanige wijze dat voor de wederpartij duidelijk is welke voorwaarden op de rechtsverhouding van toepassing zijn en dat de wederpartij daarvan eenvoudig kennis kan nemen. Het oordeel van het hof dat aan de in art. 6:233, onder b, vervatte norm niet reeds is voldaan indien de wederpartij de mogelijkheid heeft zelf door gebruikmaking van internet de toepasselijke voorwaarden te raadplegen, is

3

mitsdien juist.

3.4.3 De klacht van onderdeel 2.1.i dat het hof heeft miskend dat First Data een beroep heeft gedaan op de door de Hoge Raad in zijn hiervoor in 3.4.1 genoemde arresten van 1 oktober 1999 en 6 april 2001 aanvaarde redelijke en op de praktijk afgestemde uitleg van de in art.

6:233, onder b, in verbinding met art. 6:234 lid 1 vervatte regeling, faalt nu de opvatting die het onderdeel ingang wil doen vinden geen steun vindt in het recht. Zij berust voorts, wat betreft de aan het slot van onderdeel 2.1.i vermelde stellingen, op feitelijke nova. Om dezelfde redenen kan de klacht die betrekking heeft op de (beperkende) werking van de redelijkheid en billijkheid niet tot cassatie leiden, nog daargelaten dat het hof een op die werking betrekking hebbende stelling kennelijk en niet onbegrijpelijk niet in de door het onderdeel aangehaalde passage uit de gedingstukken heeft gelezen.

3.4.4 De klacht van de onderdelen 2.1.i en 2.1.ii dat het hof ten onrechte heeft nagelaten zonodig ambtshalve de rechtsgronden aan te vullen, stuit eveneens af op hetgeen hiervoor is overwogen.

4

HR 2 december 2011, BT6684, 10/01596 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) In oktober 2005 hebben Echoput c.s. en [eiseres] een overeenkomst gesloten waarbij partijen zijn overeengekomen dat [eiseres] de werktuigbouwkundige installatie zou verrichten voor het door Echoput c.s. te realiseren restaurant en hotel. (ii) In de aanloop naar het sluiten van deze overeenkomst is door [eiseres] een aantal offertes uitgebracht. Een van deze offertes is de offerte van 12 april 2005. In deze offerte is vermeld: "Op deze aanbieding zijn de Algemene Leveringsvoorwaarden Installerende bedrijven (ALIB '92) van toepassing". In de ALIB '92 is in art. 72 bepaald dat elk geschil tussen installateur en opdrachtgever met uitsluiting van de gewone rechter zal worden beslist door de Raad van Arbitrage voor de metaalnijverheid- en handel. Na het uitbrengen van deze offerte heeft tussen partijen nog een aantal besprekingen plaatsgevonden. (iii) Op 7 oktober 2005 heeft [eiseres] aan Echoput c.s. een 'opdrachtbevestiging' doen toekomen, waarop is vermeld: "Hierbij doen wij u een opdrachtbevestiging toekomen voor het leveren, monteren en bedrijfsklaar opleveren van de werktuigbouwkundige installatie betreffende bovengenoemd project, een en ander volgens onze offerte no. 04.1610/D d.d. 12 april 2005 en uw gesprek met [eiseres] van 12 mei 2005". (iv) Op 26 oktober 2005 is de onder (iii) bedoelde opdrachtbevestiging tussen [betrokkene 1] van [eiseres] en [betrokkene 2] van Echoput c.s. besproken. Een kopie van het stuk is vervolgens namens Echoput c.s. ondertekend. [Eiseres] heeft de overeengekomen werkzaamheden uitgevoerd. (v) In de nacht van 4 op 5 december 2006 is een lekkage ontstaan in de hoofdwaterleiding van de derde verdieping van het hotel/restaurantgebouw. Als gevolg van deze lekkage is in korte tijd een grote hoeveelheid water door het gehele gebouw gestroomd. Echoput c.s. hebben bij brief van 23 januari 2007 [eiseres] aansprakelijk gesteld voor de geleden schade.

3.2.1 Echoput c.s. hebben [eiseres] gedagvaard voor de rechtbank en, kort gezegd, betaling gevorderd van de door hen als gevolg van de lekkage geleden schade. [Eiseres] heeft bij incident gevorderd Echoput c.s. niet-ontvankelijk te verklaren in hun vordering met een beroep op het arbitraal beding in de ALIB '92.

3.2.2 In haar vonnis in het incident heeft de rechtbank geoordeeld dat niet is gebleken dat tussen partijen een overeenkomst tot arbitrage is gesloten. Zij heeft zich dan ook bevoegd geacht van het geschil kennis te nemen en zij heeft de incidentele vordering afgewezen.

De rechtbank heeft vervolgens bepaald dat van dit tussenvonnis hoger beroep kan worden ingesteld.

3.3 Op het door [eiseres] ingestelde hoger beroep heeft het hof het tussenvonnis van de rechtbank bekrachtigd. Het hof heeft nadien bepaald dat tussentijds beroep in cassatie kan worden ingesteld.

3.4.1 Het hof diende, naar het heeft overwogen in rov. 4.3, de vraag te beantwoorden of [eiseres] in de gegeven omstandigheden uit de verklaringen of gedragingen van Echoput c.s. redelijkerwijs heeft mogen begrijpen dat Echoput c.s. de toepasselijkheid van de ALIB '92 hebben aanvaard.

Bij pleidooi in hoger beroep is daartoe door [eiseres] gesteld dat partijen op 12 mei 2005 mondeling overeenstemming hebben bereikt op basis van de offerte van 12 april 2005, waarin naar de ALIB '92 werd verwezen. Daarover heeft het hof in rov. 4.5 geoordeeld.

Daarnaast heeft [eiseres] aangevoerd dat door aanvaarding van de opdrachtbevestiging van 7 oktober 2005, waarin is verwezen naar de offerte van 12 april 2005, met Echoput c.s.

5

overeenstemming is bereikt over de gelding van het in de ALIB '92 opgenomen arbitraal beding. Daarover heeft het hof in rov. 4.7 geoordeeld.

3.4.2 Het hof heeft de bij pleidooi door [eiseres] ingenomen, door Echoput c.s. betwiste, stelling dat partijen op 12 mei 2005 mondeling overeenstemming hadden bereikt op basis van de offerte van 12 april 2005 opgevat als een nieuwe grief en geoordeeld dat daarvoor in dit stadium van het geding geen plaats meer is (rov. 4.5, eerste volzin).

Het hof heeft in rov. 4.5 vervolgens - ten overvloede - overwogen, kort gezegd, dat de stelling dat op 12 mei 2005 mondeling overeenstemming bestond over de op basis van de offerte van 12 april 2005 aan [eiseres] te verlenen opdracht - en dus over toepasselijkheid van de ALIB '92 - moet worden verworpen. Dat oordeel heeft het hof gebaseerd, samengevat weergegeven, op het volgende. Naar van de zijde van Echoput c.s. is verklaard, bestond bij de bespreking met [eiseres] op 15 juni 2005 geen overeenstemming, maar werd deze bespreking juist gevoerd omdat bij Echoput c.s. onvrede bestond over de gang van zaken, nu de gewijzigde bouwvergunning niet tot een aanpassing van de prijs van het door [eiseres] geoffreerde had geleid. Ook uit het verslag van het op 12 juni 2005 gehouden bouwteamoverleg, waarin is vermeld dat men contractueel met [eiseres] in grote lijnen rond was, kan de door [eiseres] gestelde (definitieve) wils-overeenstemming nog niet worden afgeleid, ook al omdat partijen daarna zijn blijven dooronderhandelen (waarbij het hof verwijst naar rov. 4.7). Van enige betaling aan [eiseres] v贸贸r ondertekening van de opdrachtbevestiging van 7 oktober 2005 is niet gebleken. Ook een e-mail van 1 juni 2005 van de zijde van Echoput c.s. wijst nog niet erop dat tussen partijen voordien reeds definitief een overeenkomst was tot stand gekomen.

Dat, zoals [eiseres] stelt, [eiseres] eind juni 2005 reeds een aanvang zou hebben gemaakt met werkzaamheden, maakt nog niet dat tussen partijen overeenstemming bestond over de opdracht en (in het bijzonder) de voorwaarden waaronder die zou worden uitgevoerd.

3.4.3 Het hof heeft eveneens de stelling van [eiseres] verworpen dat door aanvaarding van de opdrachtbevestiging van 7 oktober 2005 met Echoput c.s. overeenstemming is bereikt over de gelding van het arbitraal beding. Daartoe heeft het hof in rov. 4.7 het volgende, samengevat weergegeven, overwogen.

Het als 'opdrachtbevestiging' aangeduide stuk van 7 oktober 2005 moet als een nieuwe offerte worden aangemerkt, die vervolgens, pas nadat daarop diverse wijzigingen waren aangebracht, door Echoput c.s. is aanvaard.

[Eiseres] mocht in de gegeven omstandigheden aan de aanvaarding van dit stuk niet het vertrouwen ontlenen dat door Echoput c.s. ook de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden was aanvaard. De opdrachtbevestiging zelf bevat geen verwijzing naar algemene voorwaarden, maar slechts een verwijzing naar de offerte van 12 april 2005. Er moet van worden uitgegaan dat bij de besprekingen op 12 mei 2005 en 26 oktober 2005 over de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden niet is gesproken. De enkele verwijzing naar de offerte van 12 april 2005 vestigt de aandacht niet op de in die offerte opgenomen verwijzing naar de algemene voorwaarden. De 'opdrachtbevestiging' van 7 oktober 2005 belichaamt de gehele overeenkomst, op welk stuk door Echoput c.s. op 26 oktober 2005 bovendien nog diverse wijzigingen zijn aangebracht voordat deze door Echoput c.s. werd aanvaard en ondertekend. Onder deze omstandigheden mocht [eiseres] uit die ondertekening in de gegeven omstandigheden dan ook redelijkerwijs niet begrijpen dat Echoput c.s. daarmee tevens de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden en het daarin opgenomen arbitragebeding hebben aanvaard.

Gelet op de omstandigheden dat de offerte van 7 oktober 2005 geen verwijzing naar de algemene voorwaarden bevat en toepasselijkheid van die voorwaarden tussen partijen ook niet ter sprake is gebracht, mocht [eiseres] uit de enkele bijsluiting van die algemene voorwaarden redelijkerwijze nog niet begrijpen dat Echoput c.s. de toepasselijkheid van die voorwaarden heeft willen aanvaarden. Het aanbod van [eiseres] om te bewijzen dat deze voorwaarden bij het stuk van 7 oktober 2005 waren gevoegd en op 26 oktober 2005 weer met de opdrachtbevestiging zijn geretourneerd en dat ook bij de eerdere offertes steeds algemene

6

voorwaarden waren bijgesloten, is derhalve niet terzake dienend, zodat daaraan wordt voorbijgegaan.

3.5 De onderdelen 2-2.3 bestrijden met rechts- en motiveringsklachten het oordeel van het hof in rov. 4.5 dat niet is komen vast te staan dat partijen op 12 mei 2005 mondeling overeenstemming hebben bereikt op basis van de offerte van 12 april 2005. Voor zover de klachten al feitelijke grondslag vinden in het bestreden arrest en in de gedingstukken, richten zij zich tegen oordelen die geen blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting en die zozeer zijn verweven met feitelijke waarderingen dat zij in cassatie verder niet op hun juistheid kunnen worden beoordeeld en dus in zoverre voor rekening van het hof moeten worden gelaten. Voor het overige biedt de aangevallen motivering voldoende inzicht in de gedachtegang van het hof en bevat zij geen elementen die in het licht van het debat van partijen zouden meebrengen dat die gedachtegang onbegrijpelijk zou zijn of nadere motivering zou behoeven om de genoemde beslissing te kunnen dragen. De onderdelen falen.

Dat brengt mee dat de onderdelen 1-1.2 bij gebrek aan belang eveneens falen.

3.6.1 Onderdeel 3 komt met rechts- en motiveringsklachten op tegen het oordeel van het hof in rov. 4.7.

3.6.2 De onderdelen 3.1-3.1.4 bestrijden het oordeel dat de 'opdrachtbevestiging' van 7 oktober 2005 als een nieuwe offerte moet worden aangemerkt als onjuist of onvoldoende gemotiveerd. De onderdelen kunnen niet tot cassatie leiden. Het hof heeft, anders dan de onderdelen veronderstellen, niet geoordeeld dat de offerte van 12 april 2005 is vervallen en dat daarom de 'opdrachtbevestiging' van 7 oktober 2005 een offerte is, maar geoordeeld dat partijen op basis van de offerte van 12 april 2005 nog geen overeenstemming hadden bereikt en dat in de 'opdrachtbevestiging' de gehele overeenkomst is neergelegd zoals deze op grond van het tussen partijen verhandelde is komen te luiden. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is ook niet onbegrijpelijk.

3.6.3 Onderdeel 3.2.2 behelst de klacht dat het oordeel van het hof dat [eiseres] aan de aanvaarding van de opdrachtbevestiging van 7 oktober 2005 door Echoput c.s. niet het vertrouwen mocht ontlenen dat de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden was aanvaard, onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd in het licht van de door [eiseres] in hoger beroep aangevoerde, in het onderdeel opgesomde, omstandigheden. Tot die gestelde omstandigheden behoren onder meer dat: - in alle vijf door [eiseres] uitgebrachte, op elkaar aansluitende offertes is verwezen naar de ALIB '92; - Echoput c.s. nooit hebben geprotesteerd tegen de toepasselijkheid van die voorwaarden, noch de toepasselijkheid expliciet hebben afgewezen, noch eigen voorwaarden van toepassing hebben verklaard; - Echoput c.s. bekend moeten worden geacht met het fenomeen algemene voorwaarden, en - in de namens Echoput c.s. ondertekende opdrachtbevestiging van 7 oktober 2005 verwezen wordt naar de offerte van 12 april 2005 èn naar de nadien gemaakte nadere afspraken, waarbij niet valt in te zien waarom deze laatste wel als bindend zouden worden beschouwd en de overige inhoud van de offerte niet.

In onderdeel 3.2.3 wordt geklaagd dat het oordeel van het hof dat de enkele bijsluiting van de algemene voorwaarden bij de opdrachtbevestiging van 7 oktober 2005 bij [eiseres] niet het gerechtvaardigd vertrouwen heeft kunnen wekken dat Echoput c.s. de toepasselijkheid van de ALIB '92 hebben aanvaard, onbegrijpelijk is.

Daartoe wordt aangevoerd dat het hof bij zijn oordeel over de betekenis van de bijsluiting had moeten betrekken hetgeen daaraan is voorafgegaan, zoals de omstandigheden dat op alle door [eiseres] uitgebrachte offertes de ALIB '92 van toepassing zijn verklaard en dat daartegen door Echoput c.s. nooit is geprotesteerd.

7

3.6.4 De onderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Zij slagen. Bij de in cassatie tot uitgangspunt te nemen feitelijke gang van zaken als hiervoor in 3.1 geschetst, kunnen de in de onderdelen aangevoerde omstandigheden, indien deze juist worden bevonden, meebrengen dat [eiseres] erop mocht vertrouwen dat de ALIB '92 door Echoput c.s. waren aanvaard.

Daarbij wordt in het bijzonder in aanmerking genomen dat, wanneer tijdens de uitvoerige onderhandelingen tussen deze professionele partijen door [eiseres] in haar offertes steeds is verwezen naar haar algemene voorwaarden en door haar bij de offerte van 7 oktober 2005 (en bij eerdere offertes) de algemene voorwaarden zijn bijgesloten, zonder dat Echoput c.s. op een en ander afwijzend hebben gereageerd, zulks in de gegeven omstandigheden kan betekenen dat [eiseres] erop mocht vertrouwen dat de algemene voorwaarden door Echoput c.s. zijn geaccepteerd. Het hof heeft in het licht daarvan hetzij onvoldoende inzicht gegeven in zijn gedachtegang, hetzij, anders dan het had behoren te doen, niet al de door [eiseres] aangevoerde omstandigheden in hun onderlinge samenhang kenbaar bij zijn oordeel betrokken. Daarom is zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd.

3.7 Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, behoeven de overige klachten van onderdeel 3 geen behandeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Arnhem van 22 december 2009;

8

27 mei 2011 Eerste Kamer 09/03464 EV/MD Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: DEMERARA DISTILLERS EUROPE B.V., gevestigd te Zaandam, gemeente Zaanstad, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. B.T.M. van der Wiel, tegen [Verweerster], gevestigd te [vestigingsplaats], Duitsland, VERWEERSTER in cassatie, advocaten: mr. L. Kelkensberg en mr. I.E. Reimert.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Demerara en [verweerster].

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 135986/HA ZA 07-737 van de rechtbank Haarlem van 23 april 2001; b. het arrest in de zaak 200.012.402 van het gerechtshof te Amsterdam van 19 mei 2009.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft Demerara beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor Demerara mede door mr. Y.A. Wehrmeijer, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Strikwerda strekt tot vernietiging van het bestreden arrest van het gerechtshof te Amsterdam en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof ter verdere behandeling en beslissing.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In deze zaak gaat het in cassatie om de vraag of de Nederlandse rechter internationaal bevoegd is tot kennisneming van het hierna te noemen geschil, en in het bijzonder om de vraag of de in de algemene voorwaarden van Demerara opgenomen forumkeuze voldoet aan de ingevolge art. 23 lid 1, onder b, dan wel onder c, van de EEX-verordening daaraan te stellen vormvereisten. Daarbij kan worden uitgegaan van het volgende. (i) Demerara is distributeur van rum. [Verweerster] is een van haar afnemers. (ii) Sinds oktober 2005 plaatst [verweerster] regelmatig orders bij Demerara. Op 12 oktober 2005 heeft Demerara voor het eerst een factuur gestuurd aan [verweerster]. Onderaan iedere factuur die Demerara aan [verweerster] stuurt, staat vermeld:

9

"Prijsopgaven en leveringen volgens de verkoop- en leveringsvoorwaarden gedeponeerd bij de K.V.K. te Amsterdam onder nr. (...)." (iii) Op 16 mei 2006 zijn Demerara en [verweerster] per e-mail overeengekomen dat Demerara in 2006 zes vrachtladingen rum franco huis zou leveren aan [verweerster]. (iv) Op 12 september 2006 heeft [verweerster] aan Demerara gemeld dat een van deze zes ladingen, die op 7 augustus 2006 op verzoek van [verweerster] was afgeleverd bij een derde in Duitsland, vervuild was. (v) De facturen waarvan Demerara in deze procedure betaling vordert, dateren van 4, 14, 17 en 28 juli 2006, van 4, 10, 23 en tweemaal 28 augustus 2006 en van 15 september 2006. (vi) Op 8 februari 2007 heeft Demerara aan [verweerster] een Duitstalig overzicht gestuurd van openstaande facturen, waaronder alle facturen genoemd onder (v).

Ook onderaan dit overzicht staat de onder (ii) vermelde mededeling in het Nederlands. (vii) Art. 16.1 van de door Demerara in mei 2006 gebruikte algemene voorwaarden luidt: "In afwijking van de wettelijke regels voor de bevoegdheid van de burgerlijke rechter zal elk geschil tussen koper en verkoper, ingeval de Rechtbank bevoegd is, worden beslecht door de Rechtbank te Haarlem. Verkoper blijft echter bevoegd de koper te dagvaarden voor de volgens de wet of het toepasselijke internationale verdrag bevoegde rechter."

3.2 Demerara heeft [verweerster] gedagvaard voor de rechtbank Haarlem en betaling gevorderd van de openstaande facturen van â‚Ź 162.627,69, vermeerderd met rente en kosten.

De rechtbank heeft zich in het door [verweerster] opgeworpen bevoegdheidsincident onbevoegd verklaard van de vordering in de hoofdzaak kennis te nemen, omdat zij van oordeel was dat, kort gezegd, Demerara onvoldoende heeft gesteld om te kunnen aannemen dat het in haar algemene voorwaarden opgenomen forumkeuzebeding voldoet aan het vormvoorschrift van art. 23 lid 1, onder b of onder c, EEX-verordening (rov. 2.4 respectievelijk 2.8). Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Het hof overwoog daartoe samengevat het volgende. a. De onderhavige forumkeuze kan slechts geldig zijn indien is voldaan aan een van de vormvoorschriften van art. 23 lid 1, onder a tot en met c, van de EEX-verordening, waarvan die onder a ("bij een schriftelijke overeenkomst of bij een schriftelijk bevestigde mondelinge overeenkomst") in dit geding niet aan de orde is (rov. 3.6-3.7). b. Aan het vormvoorschrift van art. 23 lid 1, onder b ("in een vorm die wordt toegelaten door de handelwijzen die tussen partijen gebruikelijk zijn geworden"), is niet voldaan. Demerara stelt dat dit wel het geval is omdat zij op haar facturen stelselmatig naar haar algemene voorwaarden verwijst. Deze omstandigheid is echter onvoldoende om aan te nemen dat tussen partijen wilsovereenstemming bestaat met betrekking tot het forumkeuzebeding, te meer nu vaststaat dat Demerara de algemene voorwaarden nimmer daadwerkelijk aan [verweerster] heeft medegedeeld (rov. 3.8). c. Aan het vormvoorschrift van art. 23 lid 1, onder c ("in de internationale handel, in een vorm die overeenstemt met een gewoonte waarvan partijen op de hoogte zijn of hadden behoren te zijn en die in de internationale handel algemeen bekend is en door partijen bij dergelijke overeenkomsten in de betrokken handelsbranche doorgaans in acht wordt genomen") is evenmin voldaan. Anders dan Demerara lijkt te veronderstellen, is in dit verband niet voldoende dat het in de betrokken handelsbranche (hier: de internationale rumhandel) gebruikelijk is dat algemene voorwaarden worden gehanteerd waarin een forumkeuze is opgenomen en dat het in de betrokken branche gewoon is dat de algemene voorwaarden van toepassing worden verklaard op de wijze waarop Demerara dat heeft gedaan (rov. 3.10).

"Demerara verliest uit het oog dat de daadwerkelijke instemming van de belanghebbenden met de forumkeuze steeds een van de doelstellingen van art. 23 EEX-verordening is, welke wordt gerechtvaardigd door het streven om de zwakste partij bij de overeenkomst te beschermen. Aldus wordt voorkomen dat een partij ongemerkt een beding tot aanwijzing van de bevoegde rechter in de overeenkomst opneemt. Demerara heeft ten bewijze aangeboden dat het in de internationale handel gewoon is de algemene voorwaarden (met een forumkeuzebeding) toepasselijk te verklaren op de wijze waarop zij dat heeft gedaan, te weten

10

door middel van een verwijzing op facturen.

Dit betekent echter nog niet dat het 贸贸k gebruikelijk is dat contractspartijen een bevoegde rechter aanwijzen door een verwijzing op de factuur naar de algemene voorwaarden zonder dat deze voorwaarden daadwerkelijk aan de wederpartij zijn meegedeeld. Demerara heeft in het bijzonder ten aanzien daarvan onvoldoende gesteld.

Zij zal dan ook niet tot bewijslevering worden toegelaten." (rov. 3.11) 3.3.1 Onderdeel 1 bestrijdt het hiervoor in 3.2 onder b weergegeven oordeel van het hof, maar tevergeefs. Anders dan waarvan onderdeel 1.2 uitgaat, heeft het hof geen beslissende betekenis toegekend aan het feit dat Demerara haar algemene voorwaarden nimmer aan [verweerster] heeft medegedeeld. Het heeft zulks wel in samenhang met de overige omstandigheden van het geval van belang geacht, maar daarmee heeft het hof geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot de ingevolge art. 23 lid 1, onder b, geldende formele vereisten voor de geldigheid van een forumkeuzebeding.

3.3.2 Zoals nader is uiteengezet in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 24-26, moet tegen de achtergrond van het streven naar versoepeling van het voorheen geldende vormvoorschrift, maar met behoud van de waarborg dat tussen partijen daadwerkelijk wilsovereenstemming bestaat over de forumkeuze, worden aangenomen dat onder "een vorm die wordt toegelaten door de handelwijzen die tussen partijen gebruikelijk zijn geworden" is te begrijpen het geval dat, indien partijen regelmatig zaken met elkaar doen (waardoor sprake is van een lopende handelsbetrekking) en zij hun relatie steeds hebben geregeld op grond van algemene voorwaarden van de ene partij waarin een forumkeuzebeding is opgenomen welke voorwaarden deze aan de andere partij heeft medegedeeld, deze laatste partij daardoor is gebonden, ook al heeft zij op die mededeling niet uitdrukkelijk gereageerd. Daarmee strookt dat het stilzwijgen van die partij haar slechts als instemming met de forumkeuze kan worden toegerekend, wanneer haar de door de andere partij gehanteerde algemene voorwaarden waarin het forumkeuzebeding is opgenomen, zijn medegedeeld, en wel op een zodanige wijze dat deze het forumkeuzebeding kende of heeft kunnen kennen. De vraag of aan deze eis is voldaan, kan slechts worden beantwoord aan de hand van alle omstandigheden van het geval.

Het ligt op de weg van de partij die zich op het forumkeuzebeding beroept, te stellen en zo nodig te bewijzen dat de mededeling op een zodanige wijze heeft plaatsgevonden dat de wederpartij het forumkeuzebeding kende of heeft kunnen kennen.

3.3.3 Het hof heeft aan zijn oordeel dat aan het vormvoorschrift van art. 23 lid 1, onder b, niet is voldaan ten grondslag gelegd dat daartoe niet voldoende is dat Demerara op haar facturen stelselmatig naar haar algemene voorwaarden verwijst, en het heeft daarbij mede betrokken dat vaststaat dat Demerara de algemene voorwaarden nimmer daadwerkelijk aan [verweerster] heeft medegedeeld. Met dit oordeel, waarin ligt besloten dat in het onderhavige geval de wijze waarop Demerara haar algemene voorwaarden aan [verweerster] heeft medegedeeld, ontoereikend is om aan te nemen dat [verweerster] het daarin opgenomen forumkeuzebeding kende of heeft kunnen kennen, heeft het hof niet blijk gegeven van miskenning van hetgeen in 3.3.2 is overwogen. Het oordeel is ook niet ontoereikend gemotiveerd, nu vaststaat dat geen daadwerkelijke mededeling van de algemene voorwaarden heeft plaatsgevonden, dat deze voorwaarden ook niet op de achterzijde van de aan [verweerster] gezonden facturen zijn vermeld en op de facturen evenmin is vermeld dat een forumkeuzebeding deel uitmaakt van deze algemene voorwaarden.

3.3.4 Op het voorgaande stuiten de nog niet behandelde klachten van onderdeel 1 in hun geheel af.

3.4.1 Onderdeel 2 keert zich tegen het hiervoor in 3.2.c weergegeven oordeel van het hof dat ook aan het vormvereiste van art. 23 lid 1, onder c, EEX-verordening niet is voldaan.

Onderdeel 2.1 voert aan dat het hof in rov. 3.10 en 3.11 een onjuist oordeel heeft gegeven doordat het te hoge eisen aan de op Demerara rustende stelplicht heeft aangenomen.

11

3.4.2 Zoals in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 19 en 34 nader is uiteengezet, moet uit het arrest van het HvJEG van 20 februari 1997, zaak C-106/95 (MSG/Gravières Rhénanes), Jurispr. 1997, p. I-911, LJN AD2692, NJ 1998/565, worden afgeleid dat indien een forumkeuzebeding voldoet aan het vormvoorschrift van art. 23 lid 1, onder c, en niet is geprotesteerd tegen de forumkeuze, wilsovereenstemming tussen partijen met betrekking tot de forumkeuze wordt vermoed te bestaan, behoudens tegenbewijs. Daartoe is vereist dat de gehanteerde vorm overeenstemt met een gewoonte waarvan partijen op de hoogte zijn of hadden behoren te zijn en die in de internationale handel algemeen bekend is en door partijen bij dergelijke overeenkomsten in de betrokken handelsbranche doorgaans in acht wordt genomen.

3.4.3 Het oordeel van het hof dat erop neerkomt dat Demerara niet heeft voldaan aan haar stelplicht met betrekking tot het in het eerste lid onder c bedoelde vormvereiste ter zake van het door haar ingeroepen forumkeuzebeding geeft blijk van miskenning van het in 3.4.2 overwogene. Blijkens de overwegingen van het hof in rov. 3.10 en 3.11 heeft Demerara gesteld en ten bewijze aangeboden dat het in de betrokken handelsbranche (de internationale rumhandel) gebruikelijk is dat algemene voorwaarden worden gehanteerd waarin een forumkeuze is opgenomen en dat het in de betrokken branche gewoon is dat de algemene voorwaarden van toepassing worden verklaard op de wijze waarop Demerara dat heeft gedaan, te weten alleen door middel van verwijzing daarnaar op facturen. Daarmee heeft Demerara in beginsel voldoende gesteld om, indien van een en ander het bewijs is geleverd (en tegen de forumkeuze niet is geprotesteerd), de in het hiervoor vermelde arrest bedoelde conclusie te dragen dat wilsovereenstemming tussen partijen met betrekking tot de forumkeuze wordt vermoed te bestaan, behoudens tegenbewijs. Het hof heeft dit miskend door naar de kern genomen te eisen dat Demerara ook stelde dat tot de in de internationale rumhandel bestaande en algemeen bekende gewoonte behoort dat betrokken partijen - niet alleen voor het van toepassing verklaren van algemene voorwaarden door verwijzing daarnaar op facturen maar - ook voor de aanwijzing van een bevoegde rechter volstaan met een verwijzing op de factuur naar de algemene voorwaarden zonder dat deze voorwaarden daadwerkelijk aan de wederpartij worden meegedeeld.

3.4.4 Onderdeel 2.1 slaagt derhalve. De onderdelen 2.2, 2.3 en 2.4 behoeven na het voorgaande geen afzonderlijke behandeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 19 mei 2009; verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Demerara begroot op € 466,43 verschotten en € 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren E.J. Numann, F.B. Bakels, W.D.H. Asser en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 27 mei 2011.

12

HR 8 juli 2011, BQ5068, goodwill

3.4.1 De onderdelen 1 - 4 van het middel komen op tegen het oordeel van het hof dat de op non-conformiteit gegronde vorderingen van IJsseloevers niet voor toewijzing vatbaar zijn.

Volgens deze onderdelen is, anders dan het hof heeft overwogen, het bepaalde in art. 7:17 BW ook van toepassing in een geval als het onderhavige, waarin een notarispraktijk als onderneming, dat wil zeggen het geheel van activa en passiva van de onderneming, vermeerderd met de goodwill als meerwaarde die uitgaat boven de som van de individueel gewaardeerde activa en passiva, is verkocht en geleverd.

3.4.2 Het gaat hier om de verkoop van een onderneming, waarbij partijen voor de bepaling van de koopsom rekening hebben gehouden met aan de onderneming verbonden goodwill (meerwaarde) doordat zij een waarde aan de onderneming hebben toegekend die uitgaat boven de som van de individueel gewaardeerde activa en passiva. In zodanig geval kan een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst ook bestaan indien de overgedragen onderneming (niet wat betreft de activa maar) wat betreft de goodwill niet beantwoordt aan hetgeen de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten (art. 7:17 BW). Ook indien de goodwill zelf niet aangemerkt kan worden als een zaak of vermogensrecht in de zin van art. 7:1 en 7:47, staat dat aan toepassing van art. 7:17 niet in de weg. Het gaat bij laatstgenoemde bepaling immers om de vraag of de verkochte onderneming, bestaande in het geheel van activa en passiva zoals bij de koopovereenkomst omschreven, een bepaalde kwaliteit of eigenschap mist die door partijen tot uitdrukking was gebracht in de goodwill als aan de onderneming toegekende meerwaarde.

De hierop gerichte klachten van de onderdelen zijn derhalve gegrond. De onderdelen behoeven voor het overige geen behandeling.

3.5 Volgens onderdeel 8 heeft het hof miskend dat art. 3:52 lid 1, aanhef en onder c, BW (dat de verjaring van de rechtsvordering tot vernietiging regelt) niet van toepassing is ten aanzien van de vordering op grond van art. 6:230 lid 2 BW, strekkende tot opheffing van het nadeel bij dwaling.

Het onderdeel faalt. Blijkens laatstgenoemde bepaling kan de rechter "in plaats van de vernietiging uit te spreken", de gevolgen van de overeenkomst wijzigen ter opheffing van het nadeel dat de tot vernietiging bevoegde bij instandhouding van de overeenkomst lijdt.

Daarmee is beoogd het veel ingrijpender middel van de vernietiging achterwege te laten, indien de gevolgen van de rechtshandeling ter opheffing van het nadeel gewijzigd kunnen worden (aldus T.M., Parl. Gesch. Boek 3, blz. 241, bij art. 3:54 BW, dat een overeenkomstige mogelijkheid biedt bij misbruik van omstandigheden). Bij het voorgaande past dat de mogelijkheid om een wijziging van de gevolgen van de overeenkomst te vorderen niet meer bestaat, als de rechtsvordering tot vernietiging van de overeenkomst is verjaard. Opmerking verdient overigens dat, evenals een beroep in rechte op een vernietigingsgrond te allen tijde kan worden gedaan ter afwering van een op de rechtshandeling steunende vordering (art. 3:51 lid 3 BW), ook een beroep in rechte op de wijzigingsmogelijkheid te allen tijde kan worden gedaan ter afwering van een op de rechtshandeling steunende rechtsvordering; een dergelijke situatie is in dit geding echter niet aan de orde.

3.6 De onderdelen 6 en 7 strekken ten betoge dat het hof op onjuiste, althans onbegrijpelijke gronden heeft geoordeeld dat IJsseloevers blijkens de brief van haar raadsman van 28 december 2004 geacht moet worden bekend te zijn geweest met de feiten waarop haar beroep op dwaling is gebaseerd, zodat de daarop betrekking hebbende rechtsvordering ingevolge art.

3:52 lid 1, aanhef en onder c, is verjaard op 28 december 2007.

Ook deze onderdelen treffen geen doel. Blijkens genoemde bepaling begint de verjaring van de rechtsvordering tot vernietiging op grond van dwaling te lopen, als de dwaling is ontdekt.

Daarvoor is een daadwerkelijke (subjectieve) bekendheid vereist met de feiten en omstandigheden waarop het beroep op dwaling is gegrond, zij het dat een absolute zekerheid

13

omtrent die feiten niet vereist is doch een redelijke mate van zekerheid daaromtrent volstaat (vgl. voor de in art. 3:310 lid 1 BW geregelde verjaring HR 24 januari 2003, LJN AF0694, NJ 2003/300). Het oordeel van het hof dat IJsseloevers blijkens bovengenoemde brief geacht moet worden bekend te zijn geweest met de feiten waarop haar beroep op dwaling is gebaseerd, moet kennelijk aldus worden verstaan dat zij blijkens die brief voldoende zekerheid had omtrent de bedoelde feiten. Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is voor het overige gebaseerd op een niet onbegrijpelijk feitelijk oordeel omtrent hetgeen uit die brief volgt.

3.7 Op zichzelf klaagt onderdeel 5 terecht dat het hof in rov. 12 heeft miskend dat IJsseloevers weliswaar geen rechtsvordering tot vernietiging heeft ingesteld noch een buitengerechtelijke vernietigingsverklaring heeft uitgebracht, doch wel op grond van art.

6:230 lid 2 een wijziging van de rechtsgevolgen van de overeenkomst heeft gevorderd. Het onderdeel kan evenwel bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden, nu blijkens hetgeen hiervoor in 3.5 en 3.6 is overwogen, ook laatstbedoelde vordering is verjaard.

14

HR 2 september 2011, BQ3876 (maatschap)

3.6.2 Bij de beoordeling van de onderdelen, die zich voor gezamenlijke behandeling lenen, wordt het volgende vooropgesteld.

Ter beantwoording van de vraag of er op 1 januari 2000 sprake was van een maatschap, heeft het hof zich begeven in een beoordeling van de feitelijke situatie tussen partijen aan de hand van de verschillende, in rov. 4.19 vermelde elementen van een maatschap, waaronder het bestaan van een overeenkomst. Bij gebreke van een schriftelijk maatschapscontract, heeft het hof daartoe gelet op alle overige omstandigheden en aanwijzingen.

In het kader van de vraag of de wil van partijen was gericht op samenwerking op voet van gelijkwaardigheid, heeft het hof voorts overwogen dat het gaat om de wil van partijen zoals deze uit de objectief te interpreteren tussen partijen bestaande contractuele verhouding blijkt (rov. 4.22). Hoewel voor het aannemen van een maatschap niet geĂŤist kan worden dat [verweerder] c.s. zichzelf welbewust beschouwden als vennoten, heeft het hof de perceptie van alle betrokken "vennoten" wel van belang geacht; incidenten waarbij de tussen partijen bestaande verhouding werd gekenschetst op een wijze welke niet met het bestaan van een maatschap in overeenstemming valt te brengen, kunnen, aldus het hof, indien [verweerder] c.s. geen bezwaar maakten tegen die kwalificatie, een uiting ervan vormen dat zij zichzelf niet beschouwden als deel uitmakend van een maatschap of aanverwante figuur (rov. 4.23). Een overweging van dezelfde strekking is opgenomen in rov. 4.67, waarin het hof met betrekking tot het in aanmerking nemen van externe aanwijzingen overweegt dat mogelijk niet doorslaggevend, maar wel illustratief is hoe derden tegen het samenwerkingsverband aankeken, terwijl bovendien de wijze waarop partijen daarop reageerden eveneens van belang kan zijn voor hun perceptie van de situatie (en daarmee voor de vraag of van een affectio societatis sprake kan zijn).

De beoordeling in rov. 4.20 tot en met rov. 4.82 van de afzonderlijke elementen van een maatschap, staat dan ook in de sleutel van de vraag of uit de feiten en omstandigheden kan worden afgeleid dat sprake was van samenwerking tussen partijen op voet van gelijkwaardigheid als vennoten in maatschapsverband en van een daarop gerichte wil van partijen.

3.6.3 In het licht van het voorgaande, kunnen de onderdelen niet tot cassatie leiden.

Onderdeel 1 doet het ten onrechte voorkomen alsof het hof enkel de op 1 januari 2000 bestaande feitelijke situatie heeft gekwalificeerd zonder zich te begeven in de aan de kwalificatievraag voorafgaande vraag of partijen een overeenkomst van maatschap hebben gesloten. Het ziet eraan voorbij dat, temeer waar een schriftelijk contract ontbreekt, de totstandkoming van een overeenkomst, gelijk kennelijk ook de benadering van het hof is geweest, mede kan worden afgeleid uit een tussen partijen op enig moment bestaande feitelijke situatie. Het hof heeft zich daartoe begeven in een beoordeling van de feiten en omstandigheden van het geval. In het bijzonder heeft het hof - zo blijkt uit zijn beoordeling vanaf rov. 4.24 - verschillende verklaringen en gedragingen van partijen in aanmerking genomen en is het nagegaan wat partijen over en weer uit deze verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en redelijkerwijze mochten afleiden, zonder daarbij een of meer specifieke momenten aan te wijzen waarop enige betrokkene zich welbewust als vennoot jegens enige andere betrokkene heeft opgesteld. Gelet op deze beoordeling, ligt in het oordeel dat de tussen partijen op 1 januari 2000 bestaande situatie getypeerd dient te worden als een maatschap (rov. 4.82), besloten het oordeel dat partijen zich jegens elkaar (stilzwijgend) hadden verbonden als vennoten in maatschapsverband samen te werken. Dit oordeel, dat met toepassing van de juiste maatstaf tot stand is gekomen, wordt verder niet (toereikend) op begrijpelijkheid bestreden.

Ook onderdeel 2 faalt. Dat het hof heeft onderkend dat het moet gaan om een contractuele relatie tussen alle betrokkenen, volgt reeds hieruit dat het hof in zijn beoordeling is nagegaan of sprake was van een "wil van partijen" tot samenwerking als vennoten op voet van

15

gelijkwaardigheid, en voorts uit de in rov. 4.65 door het hof verwoorde "tussenstand" dat er sprake was van een "contractuele relatie tussen partijen tot samenwerking". De klacht dat het hof in het bijzonder in rov. 4.20 heeft miskend dat voor het bestaan van een maatschap een contractuele relatie tussen alle betrokkenen nodig is, stuit hierop eveneens af. De vaststelling van het hof dat partijen het erover eens zijn "dat het gaat om een contractuele relatie voor onbepaalde tijd, waarbij zij kennelijk het oog hadden op een duurzame relatie", dient in samenhang met de overige, daarop volgende overwegingen aldus te worden begrepen dat het hof daarin enkel heeft vastgesteld dat partijen op basis van een contractuele relatie binnen de dierenartsenpraktijk werkzaam waren.

Of het ging om een gezamenlijke overeenkomst tot samenwerking als "vennoten" dan wel om afzonderlijke overeenkomsten, heeft het hof eerst op grond van een verdere analyse van de feitelijke omstandigheden van het geval in rov. 4.65 beantwoord.

16

HR 23 december 2011, BT8457

3.7 Het oordeel van het hof dat art. 7A:1576 lid 3 niet ertoe strekt beleggingsproducten als de onderhavige op één lijn te stellen met een koop op afbetaling als bedoeld in art. 7A:1576 lid 1, miskent dat genoemd lid 3 niet uit zichzelf reeds ertoe strekt een bepaalde overeenkomst op een lijn te stellen met een koop op afbetaling. De genoemde bepaling strekt ertoe te voorkomen dat de in de wettelijke regeling van koop en verkoop op afbetaling beoogde bescherming van de (huur)koper wordt ontgaan doordat de desbetreffende overeenkomst in een bepaalde vorm wordt gegoten. Daarom moet de vraag of de onderhavige overeenkomst dezelfde strekking heeft als een koop en verkoop op afbetaling, beantwoord worden in het licht van de zojuist vermelde strekking van art. 7A:1576 lid 3. Zoals bevestigd wordt door de in nr. 14 (slot) van de conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal als tweede geciteerde passage uit de parlementaire geschiedenis, komt het bij de toepassing van lid 3 erop aan dat door de constructie die de partijen aan hun handeling hebben gegeven wordt heengekeken zodat, bijvoorbeeld, een samenstel van overeenkomsten waarbij een zaak verkocht wordt tegen contante betaling doch de koopsom door de verkoper aan de koper ter leen wordt verstrekt onder beding van terugbetaling in termijnen, moet worden aangemerkt als een koop en verkoop op afbetaling.

3.8 De volgens de overeenkomst door de deelnemer te betalen rentetermijnen kunnen weliswaar, zoals het hof heeft geoordeeld, niet worden aangemerkt als termijnen van de koopsom indien men ervan uitgaat dat de koopsom al ten tijde van de aflevering wordt voldaan uit de door Levob aan de deelnemer geleende geldsom, maar het ligt anders wanneer men door de geldleenconstructie heenkijkt en de geldelijke verplichtingen in ogenschouw neemt die, onder welk etiket ook, de deelnemer door het aangaan van een overeenkomst als de onderhavige op zich neemt.

Aldus bekeken verbindt de deelnemer aan de "Overeenkomst Het Levob Hefboomeffect" zich immers om, naar de kern genomen (en behoudens de bevoegdheid van Levob om ingevolge art. 6 van de overeenkomst na afloop van de "rentevaste periode" van vijf jaren een andere "rente" vast te stellen), als tegenprestatie voor de verwerving van de economische eigendom van een bundel effecten ter waarde van ƒ 15.000,-- aan Levob een totale som te betalen van ƒ 32.100,-- (ƒ 15.000,-- + 120 x ƒ 142,50), waarvan een gedeelte van (120 x ƒ 142,50 =) ƒ 17.100,-- gedurende de looptijd van tien jaren te voldoen in maandelijkse termijnen en een gedeelte van ƒ 15.000,-- aan het einde van die looptijd. Daarbij is het slechts een kwestie van constructie of de maandelijkse termijn van ƒ 142,50 is vormgegeven als rente over een lening, dan wel (zonder geldlening) als rente over de schuldig gebleven koopsom, al dan niet met een (gedeeltelijke) aflossingscomponent, met in alle gevallen een forse slotbetaling na verkoop van de aandelen na het verstrijken van de looptijd. Vooropgesteld dat de effecten zijn aan te merken als een "verkochte zaak" die aan het begin van de looptijd wordt "afgeleverd" aan de deelnemer (zie hiervoor in rov 3.3), heeft de overeenkomst derhalve, in het licht van art.

7A:1576 lid 3, onmiskenbaar dezelfde strekking als een koop en verkoop op afbetaling. In zoverre slaagt onderdeel 3.4, en daarmee ook onderdeel 4.

3.9 Opmerking verdient nog dat de wetgever weliswaar ervan heeft afgezien de overeenkomst van geldlening op te nemen bij de in art. 1:88 lid 1 BW genoemde rechtshandelingen waarvoor de toestemming van de andere echtgenoot nodig is, en dat zulks gelet op de vereiste rechtszekerheid in het rechtsverkeer meebrengt dat de andere echtgenoot niet de nietigheid van de geldlening kan inroepen op de grond dat die naar haar strekking op één lijn gesteld kan worden met een wel in art. 1:88 lid 1 genoemde rechtshandeling (vgl. HR 29 november 2002, LJN AE8201, NJ 2003/152), maar zulks staat niet in de weg aan het hiervoor in 3.8 gegeven oordeel. Hier wordt immers niet de nietigheid ingeroepen van een overeenkomst van geldlening, maar van een samenstel van overeenkomsten die op grond van art. 7A:1576 lid 3 naar hun strekking tezamen als een koop en verkoop op afbetaling moeten worden aangemerkt.

17

18

HR 22 april 2011, BP6597

3.4 De stelplicht en bewijslast ten aanzien van het bestaan en het vervuld zijn van een ontbindende voorwaarde berusten bij de partij die zich op (het vervuld zijn van) deze voorwaarde beroept. Het bestaan en vervuld zijn van de ontbindende voorwaarde vormen immers de grondslag van het bevrijdende verweer van de schuldenaar dat de voorwaarde is vervuld. (Vgl. onder meer: HR 9 september 2005, LJN AT5156, NJ 2005/468).

Indien partijen van mening verschillen over de inhoud of betekenis van de ontbindende voorwaarde, berust bij de partij die zich ter bevrijding van haar verbintenis beroept op het vervuld zijn van de voorwaarde ook de bewijslast ten aanzien van feiten en omstandigheden die zij ten gunste van haar uitleg van de ontbindende voorwaarde heeft ingeroepen: de beantwoording van de vraag of de voorwaarde is vervuld, hangt immers ten nauwste samen met de vaststelling van de inhoud of betekenis van de ontbindende voorwaarde.

3.5 Door te oordelen dat de bewijslast ten aanzien van de betekenis van de ontbindende voorwaarde van art. 17 van de intentieverklaring bij Batavus berust, heeft het hof het vorenstaande miskend. Daaraan doet niet af dat Batavus van haar kant ook feiten en omstandigheden heeft aangevoerd die haar uitleg van de ontbindende voorwaarde betreffen; die enkele omstandigheid kan niet meebrengen dat zij de bewijslast daarvan draagt.

19

20

HR 17 juni 2011, BQ 1677

3.4 In dit betoog ligt de klacht besloten dat het hof de aard van de onderhavige contractuele verplichting heeft miskend. Deze klacht slaagt.

Het beding van art. 3.9 AV verplicht [eiser] met de kopers van de door hem te bouwen woningen een koopaannemingsovereenkomst naar het model van de Stichting GIW of een gelijkwaardig instituut te sluiten. Het kennelijk oordeel van het hof dat dit beding kan worden gesplitst in een geldig deel dat kan worden nagekomen en een nietig deel waarvoor dit niet geldt, afhankelijk van het antwoord op de vraag of in de modelovereenkomst onderwerpen worden geregeld die niet respectievelijk wel in strijd zijn met art. 122 Woningwet, berust op een onjuiste rechtsopvatting. Het gaat bij de beoordeling van de nietigheid van dit beding immers niet erom of onderdelen van de voorgeschreven modelovereenkomst zich voor splitsing in een geldig en een nietig deel lenen, maar om beantwoording van de vraag of de bedongen verplichting tot het sluiten van de modelovereenkomst zelf op de voet van art. 3:40 lid 2 BW nietig is wegens strijd met art. 122 Woningwet.

Waar het hof heeft vastgesteld dat de bedoelde modelovereenkomst mede raakt aan onderwerpen ten aanzien waarvan het de Gemeente krachtens art. 122 Woningwet niet vrijstaat rechtshandelingen naar burgerlijk recht te verrichten, kan de Gemeente ten aanzien van die onderwerpen van [eiser] niet bedingen dat hij volgens de GIW-regeling dient te contracteren met zijn kopers.

De door het hof aangenomen nietigheid van dit beding ten aanzien van de bedoelde onderwerpen brengt de nietigheid van het beding in zijn geheel mee. Het beding verplicht immers tot het sluiten van koopovereenkomsten op voorwaarden die bij art. 122 Woningwet verboden onderwerpen betreffen, ten aanzien van welke onderwerpen niet is gesteld of gebleken dat deze voor het ongeoorloofde karakter van het beding van ondergeschikte betekenis zijn.

21

22

HR 10 juni 2011, BP9994

3.4.1 De onderdelen 3.1-3.3 betogen, kort gezegd, dat het hof geen rekening had mogen houden met het door [verweerder] tegen het beroep op de "vrijwaringsclausule" gevoerde verweer dat hij aan die clausule niet is gebonden "mede in verband met de eisen van redelijkheid en billijkheid", nu dit verweer eerst na de memorie van grieven, namelijk bij pleidooi in hoger beroep, is gevoerd, en dat het hof, door bij zijn tussenarrest van 18 november 2008 partijen de gelegenheid te geven het debat met betrekking tot dat verweer nader inhoud te geven, zijn taak als rechter na cassatie en verwijzing heeft miskend nu partijen reeds in twee instanties over de vrijwaringsclausule hadden gedebatteerd en de zaak voor het hof op dit punt in staat van wijzen verkeerde en partijen daarover ook zo dachten.

3.4.2 Dit betoog faalt op grond van het volgende.

Het door [eiser 1] en [eiser 2] in eerste aanleg en in hoger beroep gevoerde verweer dat zij op grond van de "vrijwaringsclausule" niet aansprakelijk zijn, was al in eerste aanleg door [verweerder] bestreden, onder meer met het betoog dat [eiser 1] en [eiser 2] het recht moet worden ontzegd zich op deze clausule te beroepen omdat zij de veiligheidsregels geschonden hebben. De rechtbank is aan een beoordeling van dit verweer niet toegekomen. In het door [verweerder] bij het gerechtshof te Amsterdam ingestelde hoger beroep heeft dit hof dit verweer evenmin beoordeeld omdat het [verweerder] in zijn hoger beroep niet-ontvankelijk heeft verklaard op een zuiver processuele grond.

Die grond is door de Hoge Raad bij zijn eerder genoemde arrest van 22 april 2005 ondeugdelijk geoordeeld.

Bij deze stand van zaken belette geen rechtsregel het hof, toen het tot het oordeel was gekomen dat het debat van partijen over dat verweer nog onvoldoende uitgekristalliseerd was, partijen de gelegenheid te geven nader in te gaan op dat verweer, en onder meer op de vraag of het exoneratiebeding "gerechtvaardigd is". Daarbij heeft het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk het door [verweerder] bij pleidooi in appel gedane beroep op de eisen van redelijkheid en billijkheid opgevat als een nadere uitwerking van zijn in eerste aanleg aangevoerde stellingen ten verwere tegen het beroep op de vrijwaringsclausule. Aldus heeft het hof het debat op dat punt heropend. Als gevolg daarvan diende het hof bij het vormen van zijn eindoordeel over het verweer te letten op al hetgeen ten aanzien van dat verweer door partijen in de loop van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep naar voren was gebracht, dus ook op hetgeen was aangevoerd na de eerste schriftelijke conclusiewisseling in appel.

3.5.1 De onderdelen 3.4 en 3.5 komen in de kern erop neer dat, nu het hof zijn oordeel dat het beroep van [eiser 1] en [eiser 2] op de "vrijwaringsclausule" naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is niet baseert op hun opzet of bewuste roekeloosheid, het hof alle relevante door partijen gestelde omstandigheden had dienen te betrekken, hetgeen het hof heeft nagelaten. Het heeft namelijk, volgens de onderdelen, geen aandacht besteed aan de volgende door [eiser 1] en [eiser 2] gestelde omstandigheden: (i) de vrijwaringsclausule maakt expliciet duidelijk dat afstand wordt gedaan van vorderingen ter zake van letselschade; (ii) de vrijwaringsclausule staat afgedrukt op ĂŠĂŠn A4 en wordt voor iedere wedstrijd door de deelnemer zelf ingevuld; (iii) omdat de kans op ongevallen bij een gevaarlijke sport als karten niet is uit te sluiten, zouden de KNAF en haar functionarissen geen wedstrijden meer kunnen organiseren indien geen aansprakelijkheidsbeperking als deze zou kunnen worden overeengekomen; (iv) de vrijwaringsclausule dient ter bescherming van vrijwilligers en laat de mogelijkheid open dat de KNAF wordt aangesproken, en [verweerder] heeft daartoe ook voldoende mogelijkheid gehad; (v) [eiser 1] en [eiser 2] hebben hun uiterste best gedaan om de wedstrijd op verantwoorde wijze door te laten gaan (via een baankeuring door bevoegde KNAF-commissarissen); (vi) [verweerder] is een professionele karter en was zich heel wel bewust van de risico's.

23

3.5.2 De omstandigheden waarop het hof zijn oordeel heeft gebaseerd heeft het in rov. 4 van zijn eindarrest genoemd: - een kartbaan dient, juist met het oog op de mogelijkheid van technisch of menselijk falen, te voldoen aan strikte veiligheidseisen; - een baanlicentie van de KNAF houdt in dat de baan op het moment van uitschrijven van de licentie voldoet aan de normen en veiligheidseisen voor het houden van kartevenementen "onder" reglementen van de KNAF; - [eiser 1] en [eiser 2] droegen als wedstrijdleiders voor het naleven van de veiligheidsvoorschriften en reglementen van de KNAF de eindverantwoordelijkheid; - zij zijn in gebreke gebleven om te controleren of voor deze baan een licentie was verleend; - zij hebben in strijd met de reglementen van de KNAF gehandeld door de wedstrijd op een niet goedgekeurd circuit te laten plaatsvinden; - hoewel in dit geval geen sprake is van grove schuld of bewuste roekeloosheid, zijn de gedragingen van [eiser 1] en [eiser 2] ernstig verwijtbaar, nu karten een gevaarlijke sport is en de deelnemers voor wat betreft de veiligheid van het circuit afhankelijk zijn van functionarissen zoals [eiser 1] en [eiser 2]; - het feit dat [eiser 1] en [eiser 2] "vrijwilligers" waren, zoals zij zelf stellen maar door [verweerder] wordt betwist, doet aan het voorgaande niet af.

Voorts oordeelde het hof in rov. 5 dat aansprakelijkheid voor schade als de onderhavige niet onverzekerbaar is, dat gesteld noch gebleken is dat de aansprakelijkheid van [eiser 1] en [eiser 2] niet wordt gedekt door hun aansprakelijkheidsverzekeringen en dat de ongevallenverzekering, waarop [verweerder] op grond van zijn rijderslicentie aanspraak kon maken, slechts geleid heeft tot een betrekkelijk geringe uitkering.

3.5.3 In een en ander ligt besloten dat naar het oordeel van het hof noch het belang van de KNAF en haar functionarissen bij een aansprakelijkheidsbeperking als opgenomen in de "vrijwaringsclausule", noch de inhoud en de vorm van die clausule konden afdoen aan de door het hof aangenomen ernstige verwijtbaarheid. De omstandigheid dat [eiser 1] en [eiser 2] vrijwilligers zijn, heeft het hof uitdrukkelijk bij zijn oordeel betrokken en niet doorslaggevend geacht. Voorts blijkt uit de door het hof genoemde omstandigheden dat het van oordeel was dat [eiser 1] en [eiser 2] juist niet hun uiterste best hebben gedaan, ook niet via een baankeuring door bevoegde KNAF-commissarissen, om de wedstrijd op verantwoorde wijze door te laten gaan en dat aan de mate van verwijtbaarheid niet kan afdoen de omstandigheid dat [verweerder] als professionele karter zich heel wel bewust was van de daaraan verbonden risico's, omdat de deelnemers (zoals [verweerder]) op het punt van de veiligheid van het circuit afhankelijk zijn van functionarissen zoals [eiser 1] en [eiser 2].

De door de onderdelen genoemde omstandigheden heeft het hof dus wel degelijk bij zijn oordeel betrokken, zodat de onderdelen uitgaan van een verkeerde lezing van het bestreden arrest en daarom niet tot cassatie kunnen leiden.

24

HR 27 mei 2011, BP6997

3.6.1 Bij de beoordeling van onderdeel 1 wordt het volgende vooropgesteld. De wetgever heeft aan de buitengerechtelijke ontbindingsverklaring geen verdere eisen willen verbinden dan de schriftelijkheidseis (Parl. Gesch. Boek 6, blz. 1015). Naar moet worden aangenomen, ligt hieraan ten grondslag dat de buitengerechtelijke ontbinding een eenvoudig te hanteren instrument moet zijn.

Daarom kan in zijn algemeenheid niet de eis gesteld worden dat een dergelijke verklaring de gronden voor de ontbinding dient te vermelden teneinde rechtsgevolg te kunnen hebben. Dat brengt tevens mee dat de schuldeiser die in zijn ontbindingsverklaring wel een of meer gronden voor de ontbinding heeft genoemd (of die, eventueel desverlangd, alsnog gronden daarvoor heeft opgegeven) in rechte ook andere gronden aan de ontbinding ten grondslag mag leggen dan de reeds eerder door hem vermelde (vlg.-voor de buitengerechtelijke vernietigingHR 11 juli 2008, LJN BD2410, NJ 2010/258). Op het bovenstaande stuit onderdeel 1c af.

25

26

HR 8 juli 2011, BQ1684

3.3.1 Volgens de T.M. op art. 6:265 BW is een niet-gerechtvaardigde ontbindingsverklaring nietig (Parl. Gesch. Boek 6, blz. 1005). Daarmee is geen nietigheid in de zin van art. 3:40 BW bedoeld. De aangehaalde opmerking uit de wetsgeschiedenis moet aldus worden verstaan dat een niet-gerechtvaardigde ontbindingsverklaring niet het daarmee beoogde rechtsgevolg heeft. Zij leidt op zichzelf niet tot ontbinding van de overeenkomst.

3.3.2 Bestrijdt de wederpartij de gerechtvaardigdheid van de ontbindingsverklaring, dan bestrijdt zij in beginsel daarmee ook het met de ontbindingsverklaring beoogde rechtsgevolg.

De rechter zal dan bij declaratoir vonnis over die gerechtvaardigdheid moeten oordelen.

Beslist de rechter dat de ontbindingsverklaring gerechtvaardigd was, dan staat daarmee vast dat deze tot het daarmee beoogde rechtsgevolg heeft geleid, zoals geregeld in de artikelen 6:270 en 6:271 BW. Beslist de rechter daarentegen dat de ontbindingsverklaring niet gerechtvaardigd was, dan staat daarmee in beginsel niet alleen vast dat de overeenkomst partijen nog steeds bindt, maar ook dat de ontbindingsverklaring heeft geleid tot verzuim van de partij die deze verklaring aflegde.

3.3.3 Partijen kunnen zich naar aanleiding van een niet-gerechtvaardigde ontbindingsverklaring zodanig tegenover elkaar gedragen dat daarin een nadere, tot beĂŤindiging van de overeenkomst strekkende, beĂŤindigingsovereenkomst ligt besloten.

Daarnaast kan het beroep op het voortbestaan van de overeenkomst afstuiten op art. 6:248 lid 2 BW (vgl. HR 15 januari 1993, LJN ZC0822, NJ 1993/193 en de MvA II bij art. 6:86, Parl.

Gesch. Boek 6, blz. 307: "Voorts kunnen redelijkheid en billijkheid meebrengen dat de bevoegdheid tot nakoming eindigt (...)").

De wederpartij kan voorts bestrijden dat de ontbindingsverklaring gerechtvaardigd was, maar zich erbij neerleggen dat degene die de ongerechtvaardigde ontbindingsverklaring heeft uitgebracht de overeenkomst niet meer uitvoert; de wederpartij zal dan ook van haar zijde de overeenkomst niet (verder) uitvoeren. In een zodanig geval ziet de wederpartij weliswaar af van haar recht op nakoming, maar dat betekent niet zonder meer dat zij daarmee ook haar rechten prijsgeeft die voortvloeien uit de niet-gerechtvaardigde ontbindingsverklaring.

3.3.4 Art. 6:277 BW strekt ertoe buiten twijfel te stellen dat ook de schade die door de ontbinding wordt veroorzaakt en die bij keuze van andere rechtsmiddelen niet zou zijn geleden, voor vergoeding in aanmerking komt. Hiermee werd het in oudere vakliteratuur wel verdedigde standpunt verworpen dat ontbinding de schuldeiser slechts recht zou geven op vergoeding van schade die het gevolg was van de wanprestatie van de schuldenaar, maar niet van de ontbinding zelf: "De keuze van dit rechtsmiddel mag hem dus niet ten kwade worden geduid" (T.M., Parl. Gesch. Boek 6, blz. 1036). Art. 6:277 stelt echter wat betreft de schadeplichtigheid van de tekortschietende schuldenaar geen andere of verdergaande eisen dan voortvloeien uit art. 6:74 BW. Ook in laatstgenoemde bepaling ligt dus besloten dat (ook) de schade die het gevolg is van het niet (verder) uitvoeren van de overeenkomst, daaronder begrepen het zogenoemde positief contractsbelang, vergoed moet worden door de schuldenaar wiens verzuim heeft geleid tot het niet (verder) uit te voeren van de overeenkomst.

3.4 Onderdeel 2 keert zich tegen de rov. 12 en 13 van het bestreden arrest voor zover daarin is overwogen, kort gezegd, dat de door G4 gevorderde schade wegens "het niet doorgaan van de overeenkomst" slechts toewijsbaar is wanneer de overeenkomst is ontbonden, in welk geval art. 6:277 lid 1 BW grondslag biedt voor vergoeding van het positief contractsbelang.

Uit hetgeen hiervoor in 3.3.3. en 3.3.4 is overwogen, volgt dat het onderdeel doel treft. Het hof heeft ten onrechte overwogen dat schade wegens "het niet doorgaan van de overeenkomst" - waarmee kennelijk is gedoeld op het feit dat de overeenkomst (wederzijds) niet verder is uitgevoerd - slechts toewijsbaar is wanneer de overeenkomst is ontbonden.

Weliswaar is op zichzelf juist dat de vordering van een partij bij een wederkerige

27

overeenkomst tot vergoeding van het positief contractsbelang op de grond dat haar wederpartij als schuldenaar in verzuim verkeert, kan afstuiten op het in art. 6:86 BW besloten recht op zuivering van het verzuim van die wederpartij. Maar indien deze laatste van de mogelijkheid tot zuivering van haar verzuim geen gebruik heeft gemaakt (zoals ten aanzien van Hanzevast het geval is), kan zij aan de vordering tot vergoeding van het positief contractsbelang niet tegenwerpen dat de overeenkomst niet is ontbonden.

3.5 In aanmerking genomen dat G4 een groot aantal vindplaatsen heeft genoemd uit de stukken van de feitelijke instanties waarin zowel zijzelf als Hanzevast zich op het standpunt heeft gesteld, samengevat weergegeven, dat beide partijen zich tegenover elkaar hebben gedragen alsof de overeenkomst door de ontbindingsverklaring van Hanzevast was beĂŤindigd (zie onder meer de in het middel onder 7 vermelde citaten), heeft het hof met zijn door het onderdeel bestreden overweging blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Het onderdeel slaagt.

28

HR 27 mei 2011, BP8707

3.4.2 Het oordeel van het hof houdt in dat partijen geen ruimte hebben gelaten voor de mogelijkheid dat Hemubo op een andere grond dan een daartoe tussen partijen gesloten overeenkomst, recht kan doen gelden op vergoeding van kosten. Dit volgt, naar het hof heeft geoordeeld en in het onderdeel als juist wordt erkend, zonder meer uit de tekst van de voormelde contractuele bepaling. Het hof heeft niet alleen gelet op de tekst van de bepaling doch ook op de strekking ervan, zodat geen reden bestaat aan te nemen dat het hof een onjuiste maatstaf bij de uitleg hiervan heeft aangelegd door alleen op de tekst acht te slaan.

Ten slotte heeft het hof klaarblijkelijk niet miskend dat partijen een van de tekst van de overeenkomst afwijkende bedoeling kunnen hebben gehad, doch het hof heeft in de daartoe door Hemubo aangevoerde omstandigheden, waaronder het bestaan van een bouwteam, niet voldoende grond gezien om die bedoeling aan te nemen. Deze oordelen zijn niet onbegrijpelijk en kunnen, verweven als zij zijn met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie niet op juistheid worden onderzocht. Voor zover het onderdeel strekt ten betoge dat het hof eraan heeft voorbijgezien dat ook aan de redelijkheid en billijkheid te ontlenen gronden voor vergoeding van kosten kunnen bestaan, kan het bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. In het oordeel van het hof ligt immers besloten dat bij de door het hof gegeven uitleg van de overeenkomst - inhoudende dat voor een verplichting tot kostenvergoeding een nadere overeenkomst is vereist - onvoldoende is gesteld om te kunnen aannemen dat die verplichting in dit geval op grond van de redelijkheid en billijkheid bestaat zonder nadere overeenkomst. De klachten van onderdeel II zijn dus tevergeefs voorgesteld.

29

30

HR 29 oktober 2010, LJN BN 5612 3.3.2 De onderdelen 3.1-3.3 van het incidentele middel bestrijden rov. 3.9.2 en 3.9.3 met rechtsklachten (vergezeld van ondersteunende motiveringsklachten) vanuit het perspectief van regels met betrekking tot het afbreken van precontractuele onderhandelingen.

De gedachtegang die, mede blijkens de toelichting, aan de klachten ten grondslag ligt, is dat het hof niet buiten beschouwing had mogen laten de vraag of [eiseres 1], Arcadis en BSP C.V. erop mochten vertrouwen dat DLO zou dooronderhandelen over de samenwerking met derden in het publiekrechtelijke samenwerkingsverband (vereist voor de subsidieverlening waarvan de realisering van het Kennis Facilitair Instituut - onderdeel van het BSP - afhankelijk was) en dat in zoverre sprake was van een precontractuele fase, zodat slechts onder zeer bijzondere omstandigheden een verplichting van DLO tot dooronderhandelen bestond.

Kennelijk heeft het hof deze gedachtegang niet gevolgd omdat het van oordeel was dat er in de verhouding tussen DLO enerzijds en [eiseres 1], Arcadis en BSP C.V. anderzijds geen sprake was van enige precontractuele fase, nu de onderhandelingen tussen partijen, die naar het hof heeft vastgesteld voortvloeiden uit een daartoe in art. 2.5 van de samenwerkingsovereenkomst opgenomen verplichting, betrekking hadden op een wijziging van de bestaande contractuele verhoudingen (samenwerkingsovereenkomst en de samenwerking in BSP C.V.). Dat oordeel is alleszins begrijpelijk en geeft geen blijk van enige miskenning van de grenzen van het toepassingsgebied van de criteria die gelden voor de beantwoording van de vraag onder welke omstandigheden het afbreken van precontractuele onderhandelingen niet meer geoorloofd is en wat van een ongeoorloofd afbreken de rechtsgevolgen zijn. De onderdelen falen reeds daarom.

31

32

HR 25 maart 2011, LJN: BP8991

3.3.1 Wat de klachtplicht betreft heeft het hof zich gebaseerd op de uitleg die de Hoge Raad in zijn arrest van 29 juni 2007, LJN AZ7617, NJ 2008/606, aan art. 7:23 lid 1 heeft gegeven.

Het hof heeft dit juridisch kader - dat in cassatie onbestreden is gebleven - als volgt weergegeven. i) De vraag of de koper binnen bekwame tijd heeft gereclameerd over gebreken aan de afgeleverde zaak, kan niet in algemene zin worden beantwoord. ii) Waar het geen consumentenkoop betreft, dient de koper (a) ter beantwoording van de vraag of de hem afgeleverde zaak aan de overeenkomst beantwoordt het in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van hem te verwachten onderzoek te verrichten en (b) binnen bekwame tijd nadat hij heeft ontdekt of bij een dergelijk onderzoek had behoren te ontdekken dat zulks niet het geval is, hiervan kennis te geven aan de verkoper. iii) De lengte van de onder ii) bedoelde termijn is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. iv) Het onder (a) bedoelde onderzoek dient, gelet op de door art. 7:23 lid 1 beschermde belangen van de verkoper, door de koper te worden ingesteld en uitgevoerd met de voortvarendheid die gelet op de omstandigheden van het geval in redelijkheid van hem kan worden gevergd. In dit verband kunnen onder meer van belang zijn de aard en de waarneembaarheid van het gebrek, de wijze waarop dit aan het licht treedt en de deskundigheid van de koper. v) Onder omstandigheden kan een onderzoek door een deskundige nodig zijn. In beginsel mag de koper de uitslag van het onderzoek afwachten zonder de verkoper van het onderzoek op de hoogte te brengen. vi) Wanneer echter mag worden verwacht dat met het onderzoek lange tijd is gemoeid, of zulks tijdens de loop daarvan blijkt, volgt uit de strekking van art. 7:23 lid 1 dat de koper aan zijn wederpartij onverwijld kennis dient te geven van dat onderzoek en de verwachte duur ervan. vii) De vraag of de onder ii (b) bedoelde kennisgeving binnen bekwame tijd is geschied, dient te worden beantwoord onder afweging van alle betrokken belangen en met inachtneming van alle relevante omstandigheden, waaronder het antwoord op de vraag of de verkoper nadeel lijdt door de lengte van de in acht genomen klachttermijn. Een vaste termijn kan daarbij niet worden gehanteerd, ook niet als uitgangspunt.

3.3.2 De Hoge Raad overweegt bij de beoordeling van onderdeel 1 in aanvulling op voormeld toetsingskader het volgende. De onderzoeks- en klachtplicht van de koper kunnen niet los worden gezien van de aard van de gekochte zaak en de overige omstandigheden (zie iv), omdat daarvan afhankelijk is wat de koper kan en moet doen om een eventueel gebrek op het spoor te komen en aan de verkoper mededeling te doen van een met voldoende mate van waarschijnlijkheid vastgestelde tekortkoming. Naarmate de koper op grond van de inhoud van de koopovereenkomst en de verdere omstandigheden van het geval sterker erop mag vertrouwen dat de zaak beantwoordt aan de overeenkomst, zal van hem minder snel een (voortvarend) onderzoek mogen worden verwacht, omdat de koper in het algemeen mag afgaan op de juistheid van de hem in dit verband door de verkoper gedane mededelingen, zeker als die mogen worden opgevat als geruststellende verklaringen omtrent de aan- of afwezigheid van bepaalde eigenschappen van het gekochte. De vereiste mate van voortvarendheid wat betreft de onderzoeksplicht van de koper zal voorts afhangen van de ingewikkeldheid van het onderzoek.

Als de koper op eenvoudige wijze kan (laten) vaststellen of een vermoed gebrek ook werkelijk bestaat, zal dat onderzoek niet lang mogen duren. Als deze zekerheid alleen op langdurig of kostbaar onderzoek kan worden gebaseerd, zal de koper daarvoor de nodige tijd moeten worden gegund. Als de koper voor het verkrijgen van informatie of voor het verrichten van onderzoek afhankelijk is van de medewerking van derden, zal ook daarmee

33

rekening moeten worden gehouden. Het gebrek aan (tijdige) medewerking van derden komt niet altijd en zonder meer voor rekening van de koper. Bij dit alles is in belangrijke mate mede bepalend (zie hiervoor onder vii) in hoeverre de belangen van de verkoper al dan niet zijn geschaad. Als die belangen niet zijn geschaad, zal er niet spoedig voldoende reden zijn de koper een gebrek aan voortvarendheid te verwijten. In dit verband kan de ernst van de tekortkoming meebrengen dat een nalatigheid van de koper hem niet kan worden tegengeworpen.

3.3.3 Het hof heeft tot uitgangspunt genomen dat [verweerster] op grond van art. 4 en art. 5 van de transportakte zonder meer ervan mocht uitgaan dat de grond van het tankstation was gesaneerd. Daarmee heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat [verweerster] op dit punt in beginsel geen problemen behoefde te vrezen en daarom ook geen reden had tot een (voortvarend) onderzoek. Het hof heeft vervolgens, daarop voortbouwend, geoordeeld dat de omstandigheid dat [verweerster] op 21 maart 1994 bekend werd met het feit dat het perceel was opgenomen in het provinciale saneringsprogramma, daarin geen verandering bracht.

[Verweerster] mocht, toen zij daarvan op de hoogte kwam, nog volstaan met een beperkt onderzoek door schriftelijk bij BP te informeren naar de redenen voor die opname in dat saneringsplan. Juist omdat [verweerster] mede op grond van de haar door [eiseres] verstrekte inlichtingen vooralsnog ervan mocht blijven uitgaan dat de bodem niet was verontreinigd (het hof spreekt in rov. 4.8 van "geruststellende mededelingen in de transportakte"), was er ook geen aanleiding [eiseres] ervan op de hoogte te brengen dat zij navraag bij BP had gedaan.

Dat [verweerster] zich aldus tot BP heeft gericht, valt naar het oordeel van het hof te billijken.

BP was in dit geval de meest gerede bron, aldus het hof. [Verweerster] kon immers de (ernst van de) bodemverontreiniging niet zelf vaststellen. In deze oordelen van het hof ligt besloten dat [verweerster] niet gehouden was [eiseres], die op de hoogte was van de brief van Gedeputeerde Staten van februari 1994 betreffende de opneming van het tankstation in het provinciale saneringsplan, onverwijld in te lichten over het feit dat zij bij BP daaromtrent navraag had gedaan. [Verweerster] behoefde immers nog niet zelf een deskundige in te schakelen voor onderzoek, doch mocht eerst nadere inlichtingen inwinnen bij BP om te kunnen beoordelen of nader onderzoek nodig of wenselijk was. Het antwoord van BP heeft weliswaar lang op zich laten wachten, maar dat kan naar het kennelijke oordeel hof niet aan [verweerster] worden tegengeworpen. Daarbij heeft het hof laten meewegen dat (a) [verweerster] met bekwame spoed actie heeft ondernomen, (b) daarbij in de gegeven omstandigheden mocht wachten op een antwoord van BP, (c) na uitblijven van een antwoord bij BP heeft aangedrongen op beantwoording van haar vraag en (d) toen dit antwoord kwam dadelijk met [eiseres] contact heeft opgenomen.

Gelet op de aard en de ernst van de tekortkoming en in aanmerking genomen dat [eiseres] naar het kennelijke oordeel van het hof geen feiten en omstandigheden heeft aangevoerd op grond waarvan moet worden aangenomen dat zij in haar belangen is geschaad door het enkele feit dat zij niet wist dat [verweerster] bij BP had ge誰nformeerd, getuigt het oordeel van het hof niet van een onjuiste rechtsopvatting en is het ook niet onbegrijpelijk.

3.3.4 [Verweerster] heeft na verwijzing twee nieuwe producties overgelegd en (in verband daarmee) een van haar stellingen gewijzigd. Zij heeft nader gesteld dat zij al in maart 1994 per brief navraag bij BP heeft gedaan, bij brief van 13 december 1994 heeft gerappelleerd en in maart 1995 eerst telefonisch en later bij brief van 5 april 1995 antwoord van BP ontving op haar vragen.

Nu na verwijzing het processuele debat over het al dan niet tijdig voldoen aan de klachtplicht werd voortgezet, is het oordeel van het hof dat deze producties en stellingen binnen de grenzen van de rechtsstrijd na cassatie bleven, niet onjuist of onbegrijpelijk.

Het is voor het overige voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. Het hof is kennelijk uitgegaan van de juiste maatstaf dat de zaak moet worden beoordeeld in de stand waarin zij verkeerde voordat de vernietigde uitspraak werd gewezen, doch dat bij de voortzetting van het debat over een reeds aan de orde zijnd geschilpunt dat na verwijzing opnieuw van belang wordt, onder omstandigheden ook nieuwe producties mogen worden

34

overgelegd. Met de nieuwe producties heeft [verweerster] haar eerdere stellingen gepreciseerd en nader onderbouwd, terwijl zij op ĂŠĂŠn punt een, zoals uit de beide producties blijkt kennelijk op een vergissing terug te voeren, onjuiste feitelijke stellingname heeft gecorrigeerd. Het hof was klaarblijkelijk en niet onbegrijpelijk van oordeel dat hier geen sprake was van een nieuwe dan wel tardieve stellingname of een onaanvaardbare koerswijziging en heeft uitdrukkelijk onder ogen gezien of [eiseres] zich tegen een en ander naar behoren heeft kunnen verweren. Hierop stranden de tegen rov. 4.7 aangevoerde klachten.

3.3.5 Onderdeel 1 faalt mitsdien. De klachten berusten naar de kern genomen erop dat [verweerster] onredelijk lang de tijd heeft genomen voor onderzoek naar de mogelijke verontreiniging van de grond, en zij miskennen dat het hof heeft geoordeeld dat [verweerster] aanvankelijk ermee mocht volstaan bij BP te informeren naar de achtergrond van het saneringsplan in de veronderstelling dat van een ernstige bodemverontreiniging geen sprake zou kunnen zijn, en vervolgens over de aan het licht gekomen feiten tijdig bij [eiseres] heeft geklaagd.

3.4.1 Wat de exoneratie betreft heeft het hof overwogen dat de uitleg van het beding, luidende: "Het verkochte wordt aanvaard in de feitelijke staat, waarin het zich ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst bevond (..)", dient te geschieden aan de hand van de zogenoemde Haviltexmaatstaf, doch dat bij gebreke van stellingen van partijen op dit punt vooral naar de taalkundige betekenis van het beding moet worden gekeken. Deze tekst laat naar het oordeel van het hof de daaraan door [eiseres] toegedachte betekenis van uitsluiting van aanspraken van [verweerster] op grond van de wet, niet toe.

3.4.2 Onderdeel 2 klaagt dat het hof de grenzen van de rechtsstrijd na cassatie heeft miskend omdat reeds voor de vorige cassatieprocedure is komen vast te staan dat deze bepaling een exoneratiebeding is, terwijl dat oordeel (toen) niet in cassatie is bestreden.

3.4.3 Deze klacht faalt. Het oordeel van het hof te 's-Hertogenbosch met betrekking tot de uitleg van het onderhavige beding is door [eiseres] in de eerste cassatie met succes bestreden.

Na verwijzing moest het hof over de door [eiseres] gestelde uitleg van dit beding opnieuw oordelen. Het hof is aan de hand van de juiste maatstaf tot de conclusie gekomen dat een exoneratiebeding als door [eiseres] bedoeld, waarmee de aanspraken van [verweerster] op grond van art. 7:21 BW zijn uitgesloten, daarin niet valt te lezen. Het hof is met dit oordeel niet buiten de grenzen van de rechtsstrijd na cassatie en verwijzing getreden.

35

36

HR 15 april 2011, BP0630

3.5.3 Volgens onderdeel 2.2 is voor ieder gebrek waarover [verweerder] heeft geklaagd een aparte verjaringstermijn gaan lopen, zodat zijn vordering verjaard is voor zover die is gebaseerd op klachten die meer dan twee jaren voor de stuiting van de verjaring ter kennis van [eiser] zijn gebracht.

Dit betoog kan niet leiden tot de conclusie dat de buitengerechtelijke ontbinding heeft plaatsgevonden na verloop van de in art. 7:23 lid 2 bedoelde verjaringstermijn. [eiser] was immers - ook afgezien van de onderhoudsovereenkomst - op grond van de koopovereenkomst gehouden telkens na een klacht over non-conformiteit het gebrek te herstellen (art. 7:21 lid 1, aanhef en onder b, BW). Nu na iedere poging tot herstel bleek dat het melkwinningsysteem nog niet naar behoren functioneerde, is telkens nadat [eiser] daarvan op de voet van art. 7:23 lid 1 (tijdig) in kennis was gesteld, ingevolge art. 7:23 lid 2 ook telkens een nieuwe verjaringstermijn gaan lopen (vgl. Kamerstukken I 2001-2002, 27 809, nr. 323b, blz. 10).

Daarom was de bevoegdheid van [verweerder] om tot ontbinding over te gaan niet verjaard.

Hij heeft immers van die bevoegdheid gebruik gemaakt (ruim) binnen twee jaren nadat hij had geklaagd over het feit dat het melkwinningsysteem - ook na de levering van het 4-KGMsysteem dat volgens [eiser] tot een verbetering van het functioneren van het gehele systeem zou leiden, en ondanks de ook daarna nog gevolgde pogingen tot herstel - nog steeds niet aan de overeenkomst beantwoordde.

Het onderdeel faalt derhalve in zoverre.

3.5.4 Voor zover onderdeel 2.2 mede zou strekken ten betoge dat de vordering tot vergoeding van de gevolgschade is verjaard voor zover deze de in de beginperiode geleden gevolgschade betreft, kan zulks niet tot cassatie leiden. [Eiser] heeft in zijn conclusie van antwoord (onder 42-46) het beroep op de verjaring van art. 7:23 lid 2 uitsluitend gedaan ter zake van de ontbinding, en hij heeft - ook waar hij nadien stelde dat "de rechtsvordering" was verjaard niet aangevoerd dat ter zake van de geleden gevolgschade(s) (telkens) een aparte verjaringstermijn is gaan lopen. Het hof heeft derhalve begrijpelijkerwijze slechts ter zake van de ontbinding onderzocht of sprake was van verjaring. Een beroep op verjaring ter zake van de vordering tot vergoeding van gevolgschade uit de beginperiode, dat een onderzoek van feitelijke aard zou vergen, kan dan ook niet voor het eerst in cassatie gedaan worden.

3.5.5 Opmerking verdient overigens dat ingevolge art. 7:23 lid 2 een schadevordering in beginsel verjaart door verloop van twee jaren nadat (tijdig) is gereclameerd over het gebrek dat die schade heeft veroorzaakt, en dat voor een vordering ter zake van een andere schadepost als gevolg van een later aan het licht gekomen gebrek een nieuwe verjaringstermijn gaat lopen nadat ter zake van dat later gebleken gebrek is gereclameerd. Dit is echter anders indien het gebrek aan de verkochte zaak, na herhaalde pogingen tot herstel daarvan, telkens terugkeert en telkens tot nieuwe (gevolg)schade leidt. In een zodanig geval, dat erdoor wordt gekenmerkt dat tijdig is gereclameerd nadat het gebrek zich voor het eerst voordeed, en dat daarna eveneens is gereclameerd over het terugkeren daarvan, is het in strijd met de strekking van deze bepaling de vordering tot vergoeding van de schade uit de beginperiode verjaard te achten omdat meer dan twee jaren sinds de eerste klacht(en) zijn verstreken.

3.6 De overige in cassatie aangevoerde klachten kunnen evenmin tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

37

38

HR 8 oktober 2010, LJN BN1252 (Vormerkung)

3.3.2 Met de in art. 7:3 BW neergelegde, ook wel als "Vormerkung" aangeduide, rechtsfiguur is beoogd de koper van een registergoed tijdelijk (gedurende zes maanden na de inschrijving van de koop) bescherming te bieden in zijn recht op daadwerkelijke nakoming van de koopovereenkomst. De voor de bescherming van het persoonlijk recht van de koper op onbelaste verkrijging noodzakelijk geachte zakelijke werking van de inschrijving van de koop heeft de wetgever nauwkeurig omschreven door in het derde lid van art. 7:3 onder de letters a tot en met g precies te bepalen welke rechtsfeiten niet tegen de koper kunnen worden ingeroepen (vgl. HR 6 februari 2009, nr. 07/12643, LJN BG5850, NJ 2009/344). De daarin gegeven opsomming van rechtsfeiten is limitatief, gelet op de formulering van dit artikellid, het uitzonderingskarakter van de bepaling waarvan het onderdeel uitmaakt en de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.4 aangehaalde passage uit het Verslag van een schriftelijk overleg, Kamerstukken II 2000-2001, 23 095, nr. 10, blz. 30. Tot die opsomming behoort niet het hier aan de orde zijnde, blijkens de parlementaire geschiedenis door de wetgever onder ogen geziene geval van derdenbeslag onder de koper op de koopsom. Het middel treft derhalve doel, hoezeer ook in een dergelijk beslag een hindernis gelegen kan zijn voor de effectuering van het recht van de koper op daadwerkelijke nakoming van de koopovereenkomst.

39

40

HR 9 december 2011, BU7412

3.4 Het gaat in deze zaak om de vraag hoe art. 7:2 lid 1 BW moet worden uitgelegd indien mondeling overeen-stemming is bereikt over de verkoop van een tot bewoning bestemde onroerende zaak of bestanddeel daarvan (hierna: woonhuis) aan een koper die een natuurlijk persoon is die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf (hierna: een particuliere koper), maar de verkoper weigert zijn medewerking te verlenen aan het opmaken en ondertekenen van een koopakte.

3.5 In art. 7:2 lid 1 is in algemene bewoordingen bepaald - kort gezegd - dat de koop van een woonhuis schriftelijk wordt aangegaan indien de koper een particulier is. Deze regel brengt mee dat de mondelinge overeenstemming de particuliere koper niet bindt zolang die overeenstemming niet schriftelijk is vastgelegd. De formulering van deze regel beperkt zulks niet tot het geval dat de koper weigert zijn medewerking te verlenen aan het opmaken en ondertekenen van de koopakte; naar de letter bestrijkt de bepaling mede het geval dat de verkoper daaraan niet wil meewerken. De formulering van de wet is echter niet steeds beslissend voor de uitleg daarvan, ook niet als deze wet van recente datum is.

3.6 Aan de parlementaire geschiedenis van art. 7:2 vallen aanwijzingen in uiteenlopende zin te ontlenen.

3.6.1 Aan de ene kant maakt de onderhavige bepaling onderdeel uit van een wettelijke regeling die strekt tot bescherming van de koper van onroerende zaken (Kamerstukken II 1992-1993, 23 095, nr. 3, blz. 2; Inleidende opmerkingen in de memorie van toelichting bij art. I). Daarmee strookt dat in de toelichting van de onderhavige bepaling in deze memorie wordt gesproken van "de te beschermen consument-koper" (t.a.p. blz. 6).

Die strekking biedt steun aan de uitleg dat alleen de particuliere koper, en dus niet ook de verkoper, een beroep toekomt op het schriftelijkheidsvereiste van art. 7:2 lid 1.

3.6.2 Aan de andere kant bevat de wetsgeschiedenis een aanwijzing dat niet alleen de particuliere koper, maar ook de verkoper zich op de eis van een schriftelijke koopovereenkomst mag beroepen. In de memorie van antwoord is naar aanleiding van een vraag in het voorlopig verslag opgemerkt (Kamerstukken II 1995-1996, 23 095, nr. 5, blz.

13): "Zolang het vormvereiste van een schriftelijke koopovereenkomst nog niet is vervuld, is de overeenkomst niet rechtsgeldig tot stand gekomen. De sanctie op het niet voldoen aan dit vormvereiste, (...), is namelijk nietigheid van de koop, overeenkomstig de hoofdregel van artikel 39 van Boek 3. Het vormvereiste wordt immers niet alleen in het belang van de koper gesteld, maar ook in dat van de verkoper en dat van eventuele andere gegadigden (...). Dit brengt echter niet met zich mee dat de verkoper zich na het bereiken van mondelinge overeenstemming met de koper zonder meer zou mogen terugtrekken. Denkbaar is immers dat op de verkoper een verplichting rust tot medewerking aan het tot stand brengen van de koop door het opmaken van de daarvoor vereiste akte."

In een latere fase van de parlementaire behandeling heeft de minister, in het kader van de beantwoording van vragen van de vaste commissie voor Justitie, het standpunt dat het schriftelijkheidsvereiste mede het belang van de verkoper dient, herhaald (Kamerstukken II, 2000-2001, 20 095 nr. 10, blz. 20).

3.6.3 Over de vraag of art. 7:2 ook de verkoper beschermt zijn, nadat deze bepaling kracht van wet had verkregen, in de Tweede Kamer nog aanvullende vragen gesteld. Aan de beantwoording daarvan door de minister komt voor de uitleg van deze bepaling echter geen bijzondere betekenis toe aangezien deze uitlating van de minister geen onderdeel heeft uitgemaakt van de totstandkomingsgeschiedenis van de wet.

41

3.7 Bij de uitleg van de onderhavige bepaling moet worden meegewogen dat, indien wordt aangenomen dat ook de verkoper zich op de daarin gestelde eis van een schriftelijk aangegane overeenkomst mag beroepen, de positie van de particuliere koper door de onderhavige wetswijziging in die zin zou zijn verslechterd dat voordien de verkoper jegens hem was gebonden zodra wilsovereenstemming over de beoogde overeenkomst was bereikt, terwijl deze zich na invoering van art. 7:2 aan de rechtsgevolgen van een mondeling bereikte wilsovereenstemming kan onttrekken zolang geen schriftelijke vastlegging daarvan heeft plaatsgevonden. Dat staat op gespannen voet met de consumentenbeschermende strekking van de onderhavige bepaling. Deze consequentie is daarom alleen aanvaardbaar als ook de verkoper een particulier is. Zou dit anders zijn dan zou bovendien de professionele verkoper van een woonhuis in een betere positie verkeren tegenover een particuliere koper, dan tegenover een koper die deze hoedanigheid niet bezit. Als art. 7:2 zijn bescherming tot alle verkopers zou uitstrekken, zou de professionele verkoper immers tegenover een particuliere koper pas zijn gebonden wanneer schriftelijke vastlegging van de koopovereenkomst heeft plaatsgevonden, terwijl hij tegenover een professionele koper al kan zijn gebonden wanneer tussen partijen overeenstemming is bereikt over alle essentialia van de koopovereenkomst.

3.8 Alles afwegend is de Hoge Raad van oordeel dat de hiervoor in 3.4 geformuleerde vraag, mede gelet op art. 3:39 BW, als volgt moet worden beantwoord. Indien mondeling overeenstemming is bereikt over de verkoop van een woonhuis aan een particuliere koper en de verkoper weigert zijn medewerking te verlenen aan het opmaken en ondertekenen van een koopakte, dan mag (ook) de verkoper, mits hij een particulier is, zich erop beroepen dat aan deze mondelinge overeenstemming geen rechtsgevolg toekomt.

3.9 Het voorgaande brengt mee dat de particuliere verkoper of koper die, in het geval als omschreven in art. 7:2 lid 1, weigert zijn medewerking te verlenen aan schriftelijke vastlegging van de met zijn wederpartij bereikte wilsovereenstemming met betrekking tot de koop en verkoop van een woonhuis, daartoe niet door een rechterlijk vonnis kan worden gedwongen omdat uit de wet volgt dat hij niet tot zodanige medewerking is verplicht (vgl. art.

3:296 lid 1 BW). Voor toewijzing van een vordering tot schadevergoeding is om dezelfde reden geen ruimte.

3.10 Niettemin kan onder zeer bijzondere omstandigheden worden geoordeeld dat een beroep op het ontbreken van een schriftelijke vastlegging van de bereikte wilsovereenstemming naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (art. 6:2 lid 2 BW). Als zodanige omstandigheden kunnen in beginsel niet gelden dat de verkoper alsnog een hoger bod ontvangt van een derde, of dat de koper alsnog de voorkeur geeft aan de aankoop van een ander woonhuis, omdat de eis van schriftelijke vastlegging van de bereikte wilsovereenstemming hun nu juist de ruimte geeft alsnog ervan af te zien de beoogde koopovereenkomst te sluiten.

Opmerking verdient ten slotte dat, onder de hier bedoelde zeer bijzondere omstandigheden, de weigerende partij niet ertoe kan worden veroordeeld alsnog haar medewerking te verlenen aan schriftelijke vastlegging van de bereikte wilsovereenstemming, maar slechts kan worden veroordeeld tot vergoeding van de schade die haar wederpartij door deze weigering lijdt.

Daarvoor is dan niet nodig dat tevens de vorenbedoelde schriftelijke vastlegging plaatsvindt.

3.11 Het vorenoverwogene leidt ertoe dat het middel in zijn beide onderdelen geen doel treft omdat de verkoper een particulier is en de aanwezigheid van zeer bijzondere omstandigheden als hiervoor in 3.10 bedoeld, is gesteld noch gebleken.

42

HR 28 oktober 2011, BQ9854

3.5.1 Het gaat te dezen om de opzegging van een duurovereenkomst die voor onbepaalde tijd is aangegaan. Of en, zo ja, onder welke voorwaarden zo'n overeenkomst opzegbaar is, wordt bepaald door de inhoud daarvan en door de van toepassing zijnde wettelijke bepalingen.

Indien, zoals hier, wet en overeenkomst niet voorzien in een regeling van de opzegging, geldt dat de overeenkomst in beginsel opzegbaar is. De eisen van redelijkheid en billijkheid kunnen in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval meebrengen dat opzegging slechts mogelijk is indien een voldoende zwaarwegende grond voor de opzegging bestaat (HR 3 december 1999, LJN AA3821, NJ 2000/120). Uit diezelfde eisen kan, eveneens in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval, voortvloeien dat een bepaalde opzegtermijn in acht moet worden genomen of dat de opzegging gepaard moet gaan met het aanbod tot betaling van een (schade)vergoeding.

3.5.2 De overeenkomsten waar het in deze zaak om gaat, worden daardoor gekenmerkt dat de kabels en leidingen van SNU in gemeentegrond liggen, zonder dat SNU daarvoor een tegenprestatie verschuldigd is. De kosten van een noodzakelijke verplaatsing zijn, behoudens de in 3.1 onder (iii) genoemde uitzondering, voor rekening van de Gemeente. Deze regeling vindt, naar de Gemeente onweersproken in dit geding heeft aangevoerd, zijn oorzaak in het feit dat de energielevering voorheen werd gezien als een overheidstaak, die aanvankelijk werd uitgevoerd door bedrijven die deel uitmaakten van de overheid, en naderhand door vennootschappen waarvan de aandelen volledig in handen waren van de overheid en die ook overigens door de overheid werden beheerst, zonder specifiek winstoogmerk. Aan deze situatie is, naar de Gemeente aan de opzegging ten grondslag heeft gelegd, een einde gekomen met de liberalisering van de energiemarkt.

3.5.3 Indien de opzegging rechtsgeldig is, wordt de verhouding tussen de Gemeente als eigenares van de grond waarin de kabels en leidingen van SNU liggen en SNU verder beheerst door de in 3.1 onder (v) genoemde Verordening. De situatie dat SNU geen tegenprestatie verschuldigd is voor het hebben van de kabels en leidingen in de gemeentegrond, wordt onder de Verordening gecontinueerd. Slechts de regeling van de vergoeding van de kosten van verplaatsing is gewijzigd, in die zin dat nog slechts de mogelijkheid bestaat van nadeelcompensatie en dat volgens het door de Gemeente geformuleerde beleid slechts aanspraak op nadeelcompensatie bestaat als de kabels en leidingen minder dan vijftien jaar in de grond liggen.

3.5.4 In een geval als dit brengen, anders dan het hof oordeelt in rov. 4.8 en 4.9, de eisen van redelijkheid en billijkheid niet mee dat de Gemeente, in verband met het feit dat de vergoeding van de kosten van een noodzakelijke verlegging onder de Verordening minder gunstig wordt voor SNU, een zwaarwegende grond voor de opzegging dient te hebben.

Hierbij zij aangetekend dat het hof niet aan zijn oordeel ten grondslag legt dat SNU en Stedin in hun bedrijfsvoering op enige wijze afhankelijk zijn van de voortzetting van de regeling van de overeenkomsten, laat staan dat dit in een bijzondere mate het geval zou zijn. SNU en Stedin hebben dit ook niet aangevoerd. Ook voor het overige stelt het hof geen omstandigheden vast die zijn oordeel kunnen dragen dat de Gemeente een zwaarwegende grond voor de opzegging dient te hebben. Het oordeel van het hof geeft derhalve blijk van een onjuiste rechtsopvatting dan wel is niet naar behoren gemotiveerd.

43

44

HR 16 december 2011, BU4204 3.4.1 De onderdelen 1.1, 2.1 en 3.1 bevatten de klacht dat het hof bij zijn oordeel niet de terughoudendheid in acht heeft genomen die bij past bij de beantwoording van de vraag of een faillissementscurator bij de uitvoering van zijn taak niet heeft gehandeld zoals in redelijkheid van hem mag worden verlangd en deswege persoonlijk aansprakelijk is. Daarbij heeft de klacht de norm op het oog die is geformuleerd in HR 19 april 1996, LJN ZC2047, NJ 1996/727 (Maclou), te weten dat een curator, kort gezegd, behoort te handelen zoals in redelijkheid mag worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht.

3.4.2 Deze klacht is gegrond. De faillissementscurator kan wegens een onzorgvuldige uitoefening van zijn wettelijke taak tot beheer en vereffening van de boedel persoonlijk aansprakelijk zijn jegens degenen in wier belang hij die taak uitoefent, te weten de (gezamenlijke) schuldeisers, en jegens derden met de belangen van wie hij bij de uitoefening van die taak rekening heeft te houden, zoals de gefailleerde. Voor zover de faillissementscurator bij de uitoefening van zijn taak niet is gebonden aan regels, komt hem in beginsel een ruime mate van vrijheid toe. De curator dient zich te richten naar het belang van de boedel, maar het is in beginsel aan zijn inzicht overgelaten op welke wijze en langs welke weg dat belang het beste kan worden gediend. Hetzelfde geldt voor de wijze waarop hij rekening houdt met andere bij het beheer en de afwikkeling van de boedel betrokken belangen en voor de wijze waarop hij bij dat beheer of die afwikkeling uiteenlopende, soms tegenstrijdige belangen tegen elkaar afweegt. Bij het te gelde maken van het actief van de boedel, waarop de verwijten zien die [verweerder] de Curator in deze zaak maakt, komt de faillissementscurator de hier bedoelde vrijheid toe.

3.4.3 De norm van het Maclou-arrest ziet op genoemde persoonlijke aansprakelijkheid van de curator wegens een onjuiste taakuitoefening in een geval dat de in 3.4.2 bedoelde vrijheid voor hem bestond. Bij de toepassing van deze norm heeft de rechter de vraag te beantwoorden of, uitgaande van bedoelde vrijheid, een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht, in de gegeven omstandigheden in redelijkheid tot de desbetreffende gedragslijn zou hebben kunnen komen. Bij deze toetsing past, zoals uit de norm van het arrest naar haar aard volgt, inderdaad terughoudendheid, zoals de klacht betoogt. Voor persoonlijke aansprakelijkheid is immers vereist dat de curator ook persoonlijk een verwijt kan worden gemaakt van zijn handelen. Daarvoor is vereist dat hij gehandeld heeft terwijl hij het onjuiste van zijn handelen inzag dan wel redelijkerwijze behoorde in te zien.

3.4.4 Het hof heeft het vorenstaande miskend. Het heeft weliswaar geoordeeld dat de Curator bij de uitvoering van zijn taak de norm van het Maclou-arrest heeft overtreden, maar blijkens de overwegingen waarop dat oordeel berust, heeft het daarbij - anders dan met het oog op de hiervoor bedoelde terughoudendheid is vereist - geen recht gedaan aan de positie waarin een faillissementscurator verkeert, zoals die hiervoor in 3.4.2 is omschreven.

45

46

HR 9 december 2011, BT7500

3.3 Het middel klaagt onder meer dat het hof ten onrechte geen onderzoek heeft gedaan naar en geen betekenis heeft toegekend aan de partijbedoelingen en de daarmee samenhangende concrete omstandigheden van het geval. De klacht faalt. Het BBA beoogt bescherming te bieden aan de daarin omschreven "werknemers", en dat brengt mee dat de in art. 1, onder b sub 2°, genoemde criteria objectief van aard zijn (met uitzondering van het vereiste van het persoonlijk verrichten van de arbeid, omdat daarbij van belang is wat partijen zijn overeengekomen en derhalve ook de - subjectieve - partijbedoelingen een rol kunnen spelen (vgl. HR 21 maart 1969, LJN AC4919, NJ 1969/321)). De partijbedoelingen en andere omstandigheden die daarmee samenhangen en die volgens het middel tezamen tot een ander oordeel zouden moeten leiden, heeft het hof dan ook terecht buiten beschouwing gelaten, behalve bij zijn oordeel in rov. 3.12 waar het hof, evenzeer terecht, in het kader van de vraag of de overeenkomst tussen partijen een verplichting voor [verweerder] meebracht de werkzaamheden persoonlijk te verrichten, heeft onderzocht wat partijen dienaangaande bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond.

3.4 De klacht dat het hof ten onrechte heeft aangenomen dat de tussen de TROS en [verweerder] vooreerst bestaande relatie van opdracht zou zijn veranderd in een arbeidsverhouding als bedoeld in het BBA, mist feitelijke grondslag en kan mitsdien niet tot cassatie leiden.

Het hof heeft immers geoordeeld dat tussen partijen steeds sprake is geweest van een overeenkomst van opdracht, maar dat die rechtsverhouding, gelet op de omstandigheden van het geval, aangemerkt moet worden als een arbeidsverhouding als bedoeld in het BBA. 3.5 Het middel klaagt voorts dat het hof, bij de vraag of sprake was van werkzaamheden van bijkomstige betekenis, zich niet heeft mogen beperken tot een onderzoek naar de periode vanaf 2002. De klacht faalt.

De hiervoor in 3.3 vermelde strekking van het BBA brengt mee dat voor bescherming van betrokkene op het moment van beëindiging van de arbeidsverhouding, vereist maar ook voldoende is dat op dat moment aan genoemde criteria wordt voldaan. Het hof heeft dus terecht onderzocht of ten tijde van de beëindiging van de arbeidsverhouding sprake was van werkzaamheden van al dan niet bijkomstige betekenis, en het hoefde mitsdien geen onderzoek te doen naar de financiële situatie van [verweerder] in 1978 of 1983.

47

48

HR 2 december 2011, BR5216 3.4.1 Het hof heeft daartoe in rov. 4.8 onder meer overwogen -dat het hier betreft een vordering uit onrechtmatige daad strekkende tot vergoeding van schade die het gevolg is van blootstelling van [betrokkene 1] aan asbeststof dat is vrijgekomen bij het bewerken van een grote hoeveelheid asbestcement golfplaten; - dat de vordering erop is gebaseerd dat Nefalit in 1979 asbesthoudende golfplaten in het verkeer heeft gebracht, terwijl zij wist dat deze platen gevaarlijk waren bij het normale gebruik en zij nagelaten heeft de afnemers van de platen te waarschuwen voor het gevaar dat aan deze producten was verbonden; - dat art. 3:310 BW betrekking heeft op vorderingen tot vergoeding van schade, waarmee gedoeld wordt op wettelijke verplichtingen tot schadevergoeding die zowel uit toerekenbare tekortkoming als uit onrechtmatige daad kunnen voortkomen; - dat de tekst noch de kennelijke strekking van artikel 3:310 lid 2 BW steun geeft aan de opvatting dat de daarin bepaalde verlenging van de verjaringstermijn tot dertig jaar niet zou gelden voor een vordering als de onderhavige, die strekt tot vergoeding van schade als gevolg van verontreiniging van lucht in de zin van het artikel; - dat daaraan niet afdoet dat de grondslag van de vordering gelegen is in het nalaten te waarschuwen.

3.4.2 Hiertegen keert zich onderdeel 1 van het middel met het betoog, kort samengevat, dat het hof heeft miskend dat in dit geval, waarin asbeststof in de lucht is gekomen als gevolg van het feit dat [betrokkene 1] de door Nefalit geproduceerde asbestplaten heeft verzaagd, geen sprake is van luchtverontreiniging in de zin van art. 3:310 lid 2 BW. Dit betoog is juist. Zoals is overwogen in het arrest HR 24 november 2006, LJN AZ0421, NJ 2006/643 ([Wolkat]/Gemeente Tilburg), heeft de wetgever met het tweede lid van art. 3:310 beoogd een ruimere mogelijkheid van verhaal van kosten van het opruimen van milieuschade te laten bestaan tegenover veroorzakers van vervuiling, waarbij aansluiting is gezocht bij toen nog: het ontwerp van - het Verdrag inzake de burgerrechtelijke aansprakelijkheid voor schade ten gevolge van milieurechtelijke activiteiten (Verdrag van Lugano, Trb. 1993, 149).

Dit verdrag is gericht op verhaal van schade op de veroorzaker van de vervuiling. In het onderhavige geval is echter blijkens de grondslag van de vordering de "gebeurtenis waardoor de schade is veroorzaakt" (als bedoeld in art. 3:310 lid 2) gelegen in het feit dat Nefalit in 1979 asbesthoudende golfplaten in het verkeer heeft gebracht zonder de afnemers te waarschuwen voor het haar bekende gevaar dat bij normaal gebruik aan deze producten was verbonden. Ook al is naderhand bij het slijpen of zagen van deze golfplaten asbestcementstof in de lucht vrijgekomen die door [betrokkene 1] is ingeademd, kan zulks, gelet op de hiervoor weergegeven strekking van de bepaling en op de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 4.4.2 geciteerde passage uit de totstandkomingsgeschiedenis daarvan, niet worden aangemerkt als "verontreiniging van lucht" in de zin van milieuverontreiniging, zoals in art.

3:310 lid 2 is bedoeld.

3.4.3 Hoewel het onderdeel dus gegrond is, kan het bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden. Zoals de erven terecht in cassatie hebben aangevoerd, dient namelijk in het onderhavige geval art. 3:310 lid 2 hoe dan ook toepassing te vinden, nu niet alleen van algemene bekendheid is maar ook in dit geding uit hetgeen het hof in rov. 4.10 - 4.17 in cassatie onbestreden heeft overwogen volgt, dat asbest een bijzonder gevaar van ernstige aard voor personen oplevert als bedoeld in art. 6:175 lid 1 BW (vgl. ook het hierna te noemen arrest van 2 oktober 1998), en dat de vaststaande feiten tot geen andere conclusie kunnen leiden dan dat dit gevaar zich heeft verwezenlijkt.

Dat de vordering van de erven niet gebaseerd is op aansprakelijkheid van Nefalit op de voet van art. 6:175 BW, maar op onrechtmatige daad van Nefalit bestaande in het in het verkeer brengen van asbestcementplaten, waarvan zij wist dat zij gevaarlijk waren bij normaal gebruik en zonder de afnemers van de platen te waarschuwen voor het gevaar dat aan deze producten was verbonden, brengt niet mee dat art. 3:310 lid 2 toepassing mist. Zoals de Hoge Raad heeft overwogen in rov. 3.6.3 van zijn arrest HR 2 oktober 1998, LJN ZC2720, NJ 1999/682 ([A]/De Schelde), onder verwijzing naar Kamerstukken II, 1992/93, 22 599, nr. 5, p. 1, onder 2, beoogt immers de verwijzing in art. 3:310 lid 2 naar schade als gevolg van de

49

verwezenlijking van een gevaar "als bedoeld in art. 175 van Boek 6" niet de toepasselijkheid van art. 3:310 lid 2 te beperken tot vorderingen die op art. 6:175 zijn gegrond, doch duidt die verwijzing slechts aan om welke soort schadelijke stoffen het gaat. Nu de vordering van de erven erop is gebaseerd dat [betrokkene 1] is overleden als gevolg van het door Nefalit op onrechtmatige wijze (zonder waarschuwing) in het verkeer brengen van golfplaten met de (in de zin van art. 6:175) bijzonder gevaar opleverende asbestcementstof, geldt voor die vordering de in art. 3:310 lid 2 bepaalde verjaringstermijn van dertig jaren na het in het verkeer brengen van die platen.

In cassatie is niet bestreden dat die termijn niet was verstreken.

3.5.1 In rov. 4.9 heeft het hof geoordeeld dat ook de korte verjaringstermijn van vijf jaar van art. 3:310 lid 1 niet was verstreken, omdat de erven eerst in 2006 daadwerkelijk bekend zijn geworden met de voor de schade aansprakelijke persoon, terwijl niet gezegd kan worden dat zij onvoldoende voortvarendheid hebben betracht om tot die kennis te komen. Het hof heeft dit oordeel gebaseerd op de volgende, zakelijk samengevatte overwegingen: - in 2003, daarmee binnen de verjaringstermijn van vijf jaar, is Eternit aansprakelijk gesteld; - de erven werden toen geconfronteerd met het verweer van Eternit - dat al in die periode aan Nefalit was gelieerd en op hetzelfde adres was gevestigd als Nefalit dat de diagnose mesothelioom niet vast stond (zij heeft die diagnose pas in 2006 als juist erkend), en dat de asbestcementplaten niet van haar afkomstig waren; - eerdere pogingen van de erven om zelf de herkomst van de platen te achterhalen zijn mislukt als gevolg van tegenwerking van de eigenaar van de manege, reden waarom de omstandigheid dat met duidelijke letters op de platen de naam Asbestona was vermeld, niet van belang is; - terstond na vaststelling van de herkomst van de platen in september 2006 is Nefalit namens de erven aansprakelijk gesteld; - bij brief van 22 november 2006 heeft Nefalit de aansprakelijkheid afgewezen; - op 10 april 2007 is Nefalit in deze procedure gedagvaard.

3.5.2 Hiertegen komt onderdeel 2 onder a, b en c met een groot aantal klachten op.

Onderdeel 2a kan niet tot cassatie leiden want berust op een verkeerde lezing van het arrest, nu het ten onrechte tot uitgangspunt neemt dat het hof een oordeel heeft gegeven over het tijdstip van de bekendheid van de erven met de schade. Het in rov. 4.9 gegeven oordeel heeft slechts betrekking op hun bekendheid met de aansprakelijke persoon.

Onderdeel 2b bestrijdt dit oordeel en betoogt naar de kern genomen dat het hof heeft miskend dat de verjaringstermijn niet ging lopen op het moment dat de erven bekend waren met de voor de schade aansprakelijke persoon, maar op het moment dat van de erven redelijkerwijs kon worden verlangd dat zij een onderzoek zouden instellen naar de identiteit van de aansprakelijke persoon. Voorts klaagt het onderdeel dat het hof geen aandacht heeft besteed aan de essentiĂŤle stelling van Nefalit dat de erven tussen het moment van het overlijden van [betrokkene 1] en het moment waarop zij Nefalit aansprakelijk stelden voor de schade, zich onvoldoende hebben ingespannen om te achterhalen wie de producent was van de platen die [betrokkene 1] in 1979 heeft verwerkt.

Het onderdeel kan niet slagen omdat het uitgaat van een verkeerde lezing van het bestreden arrest. Het hof heeft met zijn oordeel dat niet gezegd kan worden dat de erven onvoldoende voortvarendheid hebben betracht om te komen tot bekendheid met de voor de schade aansprakelijke persoon, tot uitdrukking gebracht dat de erven in de gegeven omstandigheden in voldoende mate uitvoering hebben gegeven aan het redelijkerwijs van hen te verlangen, eenvoudig uit te voeren onderzoek naar de identiteit van de voor de schade aansprakelijke persoon (vgl. HR 3 december 2010, LJN BN6241).

Onderdeel 2c bestrijdt in het bijzonder de overweging van het hof dat eerdere pogingen van de erven om zelf de herkomst van de platen te achterhalen zijn mislukt als gevolg van tegenwerking van de eigenaar van de manege, reden waarom de omstandigheid dat met duidelijke letters op de platen de naam Asbestona was vermeld, niet van belang is, als onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd in het licht van een aantal door het onderdeel genoemde argumenten van feitelijke aard. Het onderdeel faalt omdat hetgeen het hof overweegt niet onbegrijpelijk is of nadere motivering behoefde.

50

HR 11 november 2011, BR5215 3.3 Volgens het middel getuigen deze overwegingen van een onjuiste rechtsopvatting.

Daartoe betoogt het middel in de eerste plaats (onderdeel 1), met verwijzing naar het arrest HR 12 december 2008, LJN BD3129, NJ 2009/332 (Maatzorg), dat op grond van art. 7:611 geen verzekeringsplicht voor een werkgever geldt met betrekking tot door een werknemer geleden schade als gevolg van een eenzijdig ongeval te voet. Voorts wordt betoogd (onderdeel 2) dat het door de kantonrechter gehanteerde uitgangspunt, te weten dat sprake is van een algemene, door de omstandigheden van het geval bepaalde, aansprakelijkheid op de voet van art. 7:611 voor ongevallen die een werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden overkomen, niet alleen tot een ongewenste doorkruising van het bepaalde in art. 7:658 leidt, maar ook tot een onaanvaardbaar grote mate van rechtsonzekerheid ten aanzien van de vraag in welke gevallen een werkgever die niet op de voet van art. 7:658 aansprakelijk kan worden gehouden, schadeplichtig is op grond van art. 7:611 omdat hij heeft verzuimd het desbetreffende risico door een verzekering af te dekken, en in welke gevallen hij dat niet is.

3.4.1 Ter zake van ongevallen die een werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden overkomen, is de werkgever ingevolge art. 7:658 aansprakelijk indien hij is tekortgeschoten in de in lid 1 van deze bepaling vermelde zorgplicht. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad heeft deze bepaling een ruime strekking die correspondeert met een door de Hoge Raad aangenomen ruime zorgplicht en ruime toepassing van het criterium 'in de uitoefening van zijn werkzaamheden'. Deze zorgplicht geldt in de eerste plaats ten aanzien van werkzaamheden die worden verricht op de in art. 1 lid 3, aanhef en onder g, Arbeidsomstandighedenwet (ruim) omschreven 'arbeidsplaats', dat wil zeggen iedere plaats die in verband met het verrichten van arbeid wordt of pleegt te worden gebruikt. De zorgplicht van de werkgever houdt immers nauw verband met zijn zeggenschap over de werkplek en zijn bevoegdheid de werknemer aanwijzingen te geven ter zake van de (wijze van) uitoefening van diens werkzaamheden. Maar ook indien de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden op plaatsen komt die niet als 'arbeidsplaats' in de hiervoor genoemde zin kunnen worden aangemerkt, zoals de openbare weg in geval van deelneming aan het verkeer, kan de zorgplicht van art. 7:658 meebrengen dat de werkgever ten aanzien van de uitoefening aldaar van de werkzaamheden maatregelen treft en aanwijzingen geeft om zoveel mogelijk te voorkomen dat de werknemer schade lijdt. Wanneer de werknemer in de uitoefening van de werkzaamheden deelneemt aan het wegverkeer, zal de omvang van de zorgplicht van de werkgever evenwel slechts beperkt kunnen zijn. De werkgever heeft immers in de regel geen zeggenschap over de inrichting en daarmee samenhangende verkeersveiligheid van de openbare weg, en daarnaast kan een groot aantal andere factoren bijdragen aan het ontstaan van verkeersongevallen, zonder dat de werkgever daarop door het treffen van maatregelen of het geven van aanwijzingen effectief invloed kan uitoefenen, afgezien van de veiligheid van het voertuig dat hij eventueel aan de werknemer ter beschikking heeft gesteld en het geven van onderricht, instructies en voorschriften die de veiligheid van de werknemer kunnen bevorderen. (Vgl. voor het vorenstaande rov. 3.5.4 en 3.5.5 van het hiervoor in 3.3 genoemde arrest Maatzorg).

3.4.2 Opmerking verdient dat in gevallen waarin de werknemer een ongeval overkomt waarvan niet gezegd kan worden dat het zich 'in de uitoefening van zijn werkzaamheden' heeft voorgedaan (zodat art. 7:658 niet van toepassing is), maar waarbij wel een samenhang bestaat tussen de arbeidsovereenkomst en de situatie waarin het ongeval heeft plaatsgevonden, de werkgever onder omstandigheden op grond van art. 7:611 aansprakelijk kan zijn voor de schadelijke gevolgen van het ongeval. Dat zal met name het geval kunnen zijn indien de werkgever voor zijn personeel een activiteit organiseert of doet organiseren waaraan een bijzonder risico op schade voor de deelnemende werknemers verbonden is, in welk geval hij uit hoofde van de in art. 7:611 bedoelde eisen van goed werkgeverschap gehouden is de ter voorkoming van die schade redelijkerwijs van hem te verlangen zorg te

51

betrachten (vgl. HR 17 april 2009, LJN BH1996). Op dezelfde grond is onder bijzondere omstandigheden denkbaar dat de werkgever aansprakelijk is voor ongevallen die de werknemer, ofschoon samenhangend met zijn werkzaamheden, in zijn privĂŠsituatie zijn overkomen, indien met het oog op een de werkgever bekend, specifiek en ernstig gevaar voor de werknemer in diens privĂŠsituatie, gelet op de eisen van goed werkgeverschap preventieve maatregelen van de werkgever hadden mogen worden gevergd (vgl. HR 22 januari 1999, LJN AD2996, NJ 1999/534).

3.4.3 In de rechtspraak van de Hoge Raad is aanvaard dat art. 7:611, naast de zojuist in 3.4.2 vermelde toepassing bij ongevallen die niet door art. 7:658 worden bestreken, in een bepaalde categorie van gevallen ook toepassing kan vinden bij ongevallen die wel binnen het bereik van art. 7:658 vallen, en wel in die zin dat gelet op de eisen van goed werkgeverschap van de werkgever gevergd kan worden zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering ten behoeve van de werknemer. Blijkens de arresten HR 1 februari 2008, LJN BB4767, NJ 2009/331 [C], HR 1 februari 2008, LJN BB6175, NJ 2009/330 [D], en het hiervoor in 3.3 genoemde arrest Maatzorg, is deze uit goed werkgeverschap voortvloeiende verzekeringsverplichting van de werkgever aanvaard met betrekking tot schade die werknemers lijden in de uitoefening van hun werkzaamheden als deelnemer aan het wegverkeer, indien zij (a) als bestuurder van een motorvoertuig betrokken raken bij een verkeersongeval, dan wel indien zij (b) als fietser of voetganger schade lijden als gevolg van een ongeval waarbij een of meer voertuigen zijn betrokken, of (c) als fietser schade lijden als gevolg van een eenzijdig fietsongeval. Is de werkgever tekortgeschoten in de nakoming van deze verzekeringsverplichting, dan is hij voor de daardoor veroorzaakte schade (het missen van de uitkering die de werknemer op grond van een behoorlijke verzekering zou zijn toegekomen) jegens de werknemer aansprakelijk.

3.5 Het middel stelt de vraag aan de orde of de hiervoor in 3.4.3 bedoelde rechtspraak op overeenkomstige wijze heeft te gelden voor gevallen als de onderhavige, waarin een werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden zich als voetganger op de openbare weg bevindt en daarbij als gevolg van een eenzijdig ongeval schade lijdt. Die vraag moet op grond van het navolgende ontkennend worden beantwoord.

De in 3.4.3 bedoelde rechtspraak heeft betrekking op (kort gezegd) verkeersongevallen die een werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden overkomen, zodat daarop het aansprakelijkheidsregime van art. 7:658 van toepassing is. Deze rechtspraak houdt een uitzondering in op de regel dat, wanneer de werkgever niet is tekortgeschoten in de uit art.

7:658 voortvloeiende zorgplicht, er geen plaats is voor een op de billijkheid of op goed werkgeverschap in het algemeen rustende verplichting om een schadevergoeding of tegemoetkoming te betalen, omdat daardoor in strijd met de strekking van art. 7:658 op de werkgever een aansprakelijkheid zou worden gelegd zonder dat sprake is van een tekortkoming ter zake van zijn zorgplicht ter voorkoming van het ongeval (vgl. HR 17 november 1989, LJN AB9375, NJ 1990/572).

Deze uitzondering wordt blijkens de hier bedoelde rechtspraak gerechtvaardigd door een samenstel van factoren dat als volgt kan worden weergegeven.

Enerzijds zijn aan deelneming aan het wegverkeer bijzondere gevaren verbonden, maar anderzijds brengt de omstandigheid dat de werkgever slechts beperkte mogelijkheden en een navenant beperkte zorgplicht heeft om maatregelen te treffen en aanwijzingen te geven teneinde die gevaren te verminderen (zie het slot van 3.4.1 hiervoor), mee dat de werknemer veelal geen baat heeft bij de bescherming die art. 7:658 hem biedt.

De in het wegverkeer door velen met grote regelmaat gelopen risico's van ongevallen hebben mettertijd geleid tot een goede verzekerbaarheid van deze risico's tegen betaalbare premies. In het licht daarvan brengen de eisen van goed werkgeverschap als bedoeld in art. 7:611 mee dat de werkgever, naast zijn (beperkte) zorgplicht ter voorkoming van ongevallen in het verkeer, gehouden is zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering van werknemers wier werkzaamheden ertoe kunnen leiden dat zij betrokken raken bij een verkeersongeval.

Deze uit goed werkgeverschap voortvloeiende verzekeringsverplichting geldt blijkens het arrest Maatzorg met betrekking tot aan werknemers in de uitoefening van hun

52

werkzaamheden overkomen verkeersongevallen in de hiervoor in 3.4.3 onder (a) tot (c) omschreven gevallen. Zij dient bij de huidige stand van de wetgeving ook tot die gevallen beperkt te blijven, omdat het hier gaat om een uitzondering op de in art. 7:658 neergelegde regel dat de werkgever slechts voor arbeidsongevallen aansprakelijk is indien hij is tekortgeschoten in zijn zorgplicht ter voorkoming van ongevallen, welke uitzondering niet tot een te ver gaande aantasting van die regel mag leiden. Op zichzelf bestaan goede argumenten om werknemers een verdergaande, algemene bescherming tegen het risico van ongevallen in verband met hun werkzaamheden te bieden dan art. 7:658 thans biedt, maar het ligt op de weg van de wetgever om een regeling daarvoor te maken; een dergelijke algemene regeling gaat de rechtsvormende taak van de rechter te buiten. Ook is denkbaar dat werkgevers en werknemers voor de hen betreffende onderneming of voor de hen betreffende bedrijfstakken, al dan niet in het kader van af te sluiten CAO's, specifieke voorzieningen ter zake van arbeidsongevallen treffen. Bij de huidige stand van de wetgeving dient echter, mede met het oog op de vereiste rechtszekerheid en de hanteerbaarheid van het recht, de in de rechtspraak aanvaarde en uit goed werkgeverschap voortvloeiende verzekeringsverplichting van de werkgever beperkt te blijven tot de bepaalde, afgebakende categorie van gevallen zoals hiervoor omschreven.

Het geval van een aan de werknemer overkomen eenzijdig voetgangersongeval op de openbare weg is uitdrukkelijk niet onder de verzekeringsverplichting van de werkgever gebracht. Hoezeer ook elke afbakening tot op zekere hoogte een arbitrair karakter heeft, valt hierbij te bedenken dat struikelen of uitglijden naar zijn aard niet een bijzonder, aan de risico's van het wegverkeer verbonden risico is, reden waarom te dier zake in het algemeen geen goede grond bestaat voor een verdergaande bescherming van de werknemer dan bij struikelen of uitglijden op de arbeidsplaats zelf. Voorts kan ook bezwaarlijk worden gezegd dat de mettertijd gegroeide goede verzekerbaarheid van het risico van verkeersongevallen tegen betaalbare premies betrekking heeft op het risico van struikelen of uitglijden.

3.6 Het hiervoor overwogene brengt mee dat het middel gegrond is. Uit art. 7:611 kan niet een verplichting van TNT worden afgeleid om zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering ter dekking van het risico van een eenzijdig voetgangersongeval zoals aan [verweerster] is overkomen.

53

54

HR 3 februari 2012, BT6947, 11/00128 De vraag waarom het in deze zaak gaat 4.3 Het gaat in deze zaak om de vraag of de hiervoor in 4.2 beschreven, door ING gehanteerde constructie voor de verpanding van de vorderingen van haar kredietnemers op derden, rechtsgeldig is. De door het middel aangevoerde klachten houden, samengevat weergegeven, niet alleen in dat de rechtbank heeft miskend dat de afzonderlijke elementen waaruit de onderhavige verpandingsconstructie bestaat, niet aan de wettelijke eisen voldoen, maar ook dat de gevolgen van die constructie voor de verhaalspositie van concurrente schuldeisers van de kredietnemer strijdig zijn met de bedoeling die de wetgever had met de regeling van art. 3:239 lid 1.

De klachten spitsen zich erop toe dat in elk geval de hiervoor beschreven wijze waarop absoluut toekomstige vorderingen vrijwel onmiddellijk na hun ontstaan met een stil pandrecht van de bank worden belast, door de rechtbank ten onrechte rechtsgeldig is geacht.

In art. 3:239 lid 1 is immers, met name met het oog op de verhaalspositie van concurrente schuldeisers, de eis gesteld dat de vestiging van een stil pandrecht op vorderingen op naam slechts bestaande vorderingen kan betreffen, of vorderingen die rechtstreeks zullen worden verkregen uit een ten tijde van de vestiging reeds bestaande rechtsverhouding. Met de onderhavige verpandingsconstructie wordt deze eis, en daarmee dit wetsartikel, onaanvaardbaar ondergraven, aldus nog steeds de samengevat weergegeven klachten van het middel.

Hierna zullen in 4.4-4.6 de elementen waaruit de onderhavige verpandingsconstructie bestaat, ieder afzonderlijk worden beoordeeld, en in 4.8 en 4.9 de door de combinatie daarvan bewerkstelligde gevolgen voor de verhaalspositie van concurrente schuldeisers.

Beoordeling van de afzonderlijke elementen van de onderhavige verpandingsconstructie Is het volmachtbeding onredelijk bezwarend?

4.4.1 Middel I voert aan dat de rechtbank heeft miskend dat het volmachtbeding, als onredelijk bezwarend, vernietigbaar is op de voet van art. 6:233, aanhef en onder a, BW. Volgens het middel berust het oordeel van de rechtbank op een onjuiste rechtsopvatting.

4.4.2 In cassatie is niet gemotiveerd bestreden de overweging van de rechtbank in rov. 4.19 weergegeven hiervoor in 3.2.2 onder (a) - dat [A] te veel verschilt van een consument om reflexwerking aan art. 6:237, aanhef en onder n, BW te kunnen toekennen. Het antwoord op de vraag of het volmachtbeding in de door ING gehanteerde algemene voorwaarden onredelijk bezwarend moet worden geoordeeld, hangt mitsdien ingevolge art.6:233, aanhef en onder a, BW af van de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval. Daarbij kan onder meer betekenis toekomen aan de economische of maatschappelijke positie van partijen en hun onderlinge verhouding, en aan de mate waarin de wederpartij zich de strekking van het beding bewust is geweest (vgl. HR 19 mei 1967, NJ 1967/261).

4.4.3 In deze zaak gaat het om een kredietovereenkomst tussen een bank en een zakelijke cliĂŤnt.

De kredietovereenkomst is tot stand gekomen doordat de kredietnemer het daartoe strekkende aanbod van de bank heeft aanvaard. De onderhavige verpandingsconstructie maakte onderdeel uit van de kredietofferte en de algemene voorwaarden van de bank, waarnaar in de kredietofferte uitdrukkelijk werd verwezen. Een zodanige overeenkomst brengt naar haar aard mee dat de bank een voor haar wederpartij kenbaar belang heeft zich zekerheid te verschaffen voor terugbetaling van het verstrekte krediet. De kenbaarheid van dit belang wordt nog verhoogd indien, zoals in dit geval, in de kredietovereenkomst is bepaald dat de kredietnemer "hierbij, voor zover nodig bij voorbaat", aan de kredietgever alle huidige en toekomstige bedrijfsactiva verpandt, waaronder zijn absoluut toekomstige vorderingen. Het belang van de

55

kredietnemer wordt door het verschaffen van die zekerheid op zichzelf niet ernstig geschaad.

Voorts zal de bank in het algemeen weliswaar de economisch of maatschappelijk sterkere partij zijn, maar dit draagt op zichzelf niet ertoe bij de verpandingsconstructie onredelijk bezwarend te achten tegenover de kredietnemer omdat de bank ten gevolge van die constructie over het algemeen bereid zal zijn onder ruimere voorwaarden tot kredietverlening over te gaan, en deze voort te zetten, dan anders het geval zou zijn geweest, waarmee het belang van de kredietnemer juist is gediend.

4.4.4 De omstandigheid dat de volmacht onherroepelijk is verleend, doet aan het vorenstaande niet af omdat zij strekt tot het verrichten van een rechtshandeling - het vestigen van een pandrecht op vorderingen die de kredietnemer heeft op derden - waartoe de kredietnemer/volmachtgever ([A]) zich jegens de gevolmachtigde (ING) heeft verplicht. Deze onherroepelijke volmacht is aan ING verleend in haar belang dat erin bestaat dat daardoor de voor de (omvang van de) creditering essentiĂŤle zekerheid wordt verhoogd dat de vestiging van het pandrecht daadwerkelijk zal plaatsvinden. Zij is beperkt tot het verrichten van een bepaalde rechtshandeling, namelijk de verpanding van vorderingen. Zij voldoet dus aan de eisen die in art. 3:74 lid 1 BW aan de geldigheid van een onherroepelijke volmacht worden gesteld. De omstandigheid dat het niet langer de kredietnemer is die het moment bepaalt waarop de verpanding plaatsvindt, maar de bank, is het beoogde rechtsgevolg van de onherroepelijke volmacht; zij leidt niet tot ongeldigheid van de volmachtverlening. In het onderhavige geval is voor die ongeldigheid overigens te minder aanleiding omdat [A] zich naar de rechtbank in cassatie onbestreden heeft vastgesteld - ervan bewust was dat zij in de kredietovereenkomst al haar vorderingen, ook haar absoluut toekomstige vorderingen, bij voorbaat heeft verpand.

4.4.5 Ten slotte is, in het licht van het grote belang dat in afdeling 6.5.3 van het Burgerlijk Wetboek wordt gehecht aan overleg tussen degenen die zich bij het sluiten van overeenkomsten van algemene voorwaarden bedienen, en representatieve organisaties van hen die bij de desbetreffende overeenkomsten als hun wederpartijen plegen op te treden, van betekenis dat het volmachtbeding zakelijk gelijkluidend is aan het volmachtbeding dat onderdeel uitmaakt van de Algemene Bankvoorwaarden die zijn opgesteld door de Nederlandse Vereniging van Banken in overleg met de Consumentenbond.

4.4.6 Het oordeel van de rechtbank dat het onderhavige volmachtbeding niet onredelijk bezwarend is in de zin van art. 6:233, aanhef en onder a, BW, is dus juist.

Is sprake van verboden Selbsteintritt?

4.5.1 Door middel II wordt voorts aangevoerd dat de rechtbank heeft miskend dat bij de gebruikmaking van de volmacht sprake is van verboden Selbsteintritt. ING heeft de vorderingen van de kredietnemer/pandgever op derden immers, door middel van de verzamelpandakte, in feite aan zichzelf verpand. Zij is namelijk niet alleen uit eigen hoofde partij bij die akte, maar is tevens opgetreden als gevolmachtigde van haar wederpartij, [A].

4.5.2 Art. 3:68 BW bepaalt dat een gevolmachtigde in beginsel slechts dan als wederpartij van de volmachtgever kan handelen wanneer de inhoud van de te verrichten rechtshandeling zo nauwkeurig vaststaat, dat strijd tussen beider belangen is uitgesloten. De bepaling strekt ertoe te voorkomen dat de gevolmachtigde op de inhoud van de desbetreffende rechtshandeling invloed ten eigen bate kan uitoefenen. Strijd tussen beider belangen, en beĂŻnvloeding van de desbetreffende rechtshandeling ten eigen bate door de gevolmachtigde, is uitgesloten in een geval als het onderhavige, waarin de volmacht het verrichten van een specifiek omschreven rechtshandeling betreft (het vestigen van een pandrecht op vorderingen van de kredietnemer op derden) waartoe de volmachtgever zich ten opzichte van de gevolmachtigde heeft verbonden.

4.5.3 Ook de dubbele hoedanigheid waarin ING partij is bij de daadwerkelijke vestiging van

56

het pandrecht op ten tijde van de verpanding nog toekomstige vorderingen, staat dus niet aan de rechtsgeldigheid van de onderhavige verpandingsconstructie in de weg.

Zijn de verpande vorderingen voldoende bepaald?

4.6.1 Middelen III en IV voeren aan dat de omstandigheid dat de namen van de pandgevers niet in de verzamelpandakte worden genoemd, meebrengt dat niet rechtsgeldig een pandrecht is gevestigd, en dat het feit dat de pandgevers alleen generiek zijn omschreven, tot hetzelfde rechtsgevolg leidt, nu de verpande vorderingen in deze akte niet voldoende zijn bepaald.

4.6.2 Bij verpanding van vorderingen op naam moeten de vorderingen - overeenkomstig art.

3:98 in verbinding met art. 3:84 lid 2 BW - ten tijde van de verpanding in voldoende mate door de in art. 3:239 lid 1 BW bedoelde akte worden bepaald. Deze eis van voldoende bepaaldheid mag niet strikt worden uitgelegd (vgl. HR 20 september 2002, LJN AE7842, NJ 2004/182, alsmede Parl. Gesch. Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 1248). Aan het oordeel van de rechter is overgelaten in welke mate deze vorderingen, indien zij niet reeds ten tijde van de verpanding zijn bepaald, bepaalbaar moeten zijn (vgl. T.M., Parl. Gesch. Boek 3, blz. 402) Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad is voor het overdragen of verpanden van vorderingen op naam noodzakelijk, maar ook voldoende, dat de desbetreffende akte zodanige gegevens bevat dat, eventueel achteraf, aan de hand daarvan kan worden vastgesteld om welke vorderingen het gaat. De enkele omstandigheid dat voor nadere specificaties te rade moet worden gegaan bij de boekhouding van de pandgever en van de bank, brengt niet mee dat de verpande vorderingen onvoldoende bepaalbaar zijn (vgl. HR 20 september 2002, LJN AE7842, NJ 2004/182). De vraag hoe specifiek die gegevens dienen te zijn, moet worden beantwoord aan de hand van de omstandigheden van het geval (vgl. HR 4 maart 2005, LJN AR6165, NJ 2005/326). Een generieke omschrijving van de te verpanden vorderingen kan tot een geldige verpanding leiden indien aan de hand van de gegeven omschrijving kan worden bepaald welke vorderingen zijn verpand, en wie dus de pandgevers zijn. Het ontbreken van nadere specificaties van de betrokken vorderingen hoeft daarom niet eraan in de weg te staan dat zij voldoende bepaald zijn in de zin van art. 3:84 lid 2 BW. Niet is vereist dat de tot verpanding strekkende verklaring van de pandgever met zoveel woorden in de akte is opgenomen. De akte van verpanding behoeft evenmin de titel van de verpanding in te houden. Voldoende is dat de verkrijger van het recht van pand op de vordering redelijkerwijs uit de akte heeft mogen begrijpen dat zij tot vestiging van pandrecht was bedoeld (vgl. HR 29 juni 2001, LJN AB2435, NJ 2001/662).

4.6.3 De onderhavige verzamelpandakte houdt in dat de bank als gevolmachtigde van niet met name genoemde kredietnemers/volmachtgevers een pandrecht tot stand brengt met betrekking tot niet gespecificeerde vorderingen van haar kredietnemers op derden. Gelet op het vorenoverwogene staan de omstandigheden dat de namen van de pandgevers niet in de verzamelpandakte zijn vermeld en dat de pandgevers alleen generiek zijn omschreven, niet in de weg aan een rechtsgeldige verpanding van hun vorderingen op derden. Ook de strekking van de eis van registratie staat hieraan niet in de weg. Deze eis is immers niet zozeer gesteld uit een oogpunt van kenbaarheid van het pandrecht voor derden, maar strekt hoofdzakelijk ertoe dat komt te vast te staan dat de onderhandse akte is tot stand gekomen uiterlijk op de dag van de registratie, zodat antedatering wordt tegengegaan (vgl. HR 19 november 2004, LJN AQ3055, NJ 2006/215).

4.6.4 Opmerking verdient nog dat in een geval als het onderhavige, waarin in de verzamelpandakte niet is gespecificeerd op welke vorderingen of stampandakten deze betrekking heeft, niet zonder meer duidelijk is welke vorderingen en stampandakten door de verzamelpandakte worden bestreken. Mede in verband met de mogelijkheid van antedatering is daarom nodig, wil de onderhavige verpandingsconstructie rechtsgevolg hebben, dat de eerdere datering vaststaat van de akte waarin zowel de titel voor de onderhavige verpanding ligt besloten als, in samenhang met de algemene voorwaarden van de bank, het voor de onderhavige verpandingsconstructie essentiĂŤle volmachtbeding. In deze zaak is hieraan

57

voldaan door registratie van de kredietofferte (tevens stampandakte) van 23 juli 2007.

Slotsom 4.7 Uit het voorgaande volgt dat de hiervoor in 4.4-4.6 besproken afzonderlijke elementen waaruit de onderhavige verpandingsconstructie bestaat, niet in strijd zijn met de wet, meer in het bijzonder met art. 3:239 lid 1.

Dit geldt ook voor de vestiging van een stil pandrecht op vorderingen die op het moment van de verpanding nog niet bestonden en die niet rechtstreeks zijn verkregen uit een op dat moment reeds bestaande rechtsverhouding, voor zover dat pandrecht (op de hiervoor in 4.2 omschreven wijze) door middel van een latere verzamelpandakte is gevestigd op een moment dat deze vorderingen waren ontstaan of rechtstreeks zouden worden verkregen uit een toen reeds bestaande rechtsverhouding.

Beoordeling van de gevolgen van de onderhavige verpandingsconstructie voor de verhaalspositie van concurrente schuldeisers van de kredietnemer 4.8.1 De curator heeft niet alleen de hiervoor besproken bezwaren aangevoerd tegen de elementen waaruit de onderhavige verpandingsconstructie bestaat, maar heeft bovendien erover geklaagd dat aanvaarding van die constructie ten gevolge zou hebben dat art. 3:239 lid 1 onaanvaardbaar wordt ondergraven omdat daardoor de verhaalsmogelijkheden van concurrente schuldeisers vrijwel illusoir worden gemaakt.

4.8.2 Op grond van art. 3:239 lid 1 BW is het mogelijk een stil pandrecht op een vordering op naam te vestigen bij authentieke of geregistreerde onderhandse akte, mits de vordering op het tijdstip van de vestiging van het pandrecht reeds bestaat of rechtstreeks zal worden verkregen uit een dan reeds bestaande rechtsverhouding. Deze beperking van de mogelijkheid toekomstige vorderingen stil te verpanden strekt met name ter bescherming van concurrente schuldeisers, die in de praktijk in belangrijke mate op derdenbeslag zijn aangewezen (Parl.

Gesch. Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 1337). Door de onderhavige constructie wordt verpanding aanzienlijk vereenvoudigd en kunnen ook de op het moment van het aangaan van de verplichting tot verpanding nog absoluut toekomstige vorderingen na hun ontstaan (vrijwel) direct en zonder tussenkomst van de pandgever/kredietnemer, aan de bank worden verpand door middel van (desgewenst: onmiddellijke of dagelijks) registratie van verzamelpandakten.

Dit brengt mee dat onbetaald gebleven concurrente schuldeisers van met bancair krediet gefinancierde bedrijven in feite niet of nauwelijks meer verhaal kunnen nemen op de vorderingen die deze bedrijven hebben op derden. Daarom is deze constructie niet gemakkelijk te verenigen met de in de wetsgeschiedenis gemaakte opmerking dat art. 3:239 ruimte laat voor concurrente schuldeisers die in de praktijk in belangrijke mate op derdenbeslag zijn aangewezen.

4.8.3 Mede in aanmerking genomen dat in de regel ook op de overige activa van bedrijven, zoals met name gebouwen en handelsvoorraden, ten behoeve van financiers of leveranciers zekerheidsrechten zijn gevestigd of voorbehouden, brengt deze verpandingsconstructie dus in feite mee dat de uitgangspunten waarop de artikelen 3:276 en 3:277 lid 1 BW zijn gebaseerd, wat betreft concurrente schuldeisers verregaand zijn uitgehold.

4.9.1 Ondanks het belang van hetgeen hiervoor in 4.8.2 en 4.8.3 naar voren is gebracht, is er op grond van het volgende toch onvoldoende grond om art. 3:239 lid 1 beperkter te interpreteren dan hiervoor als juist is aanvaard.

4.9.2 Ten eerste heeft de wetgever met art. 3:239 lid 1 tegemoet willen komen aan de in de praktijk bestaande wens vorderingen stil te kunnen verpanden. In dat verband is uitdrukkelijk betekenis toegekend aan het belang van een vlot functionerend kredietverkeer, op grond waarvan het voornemen om de mogelijkheid vorderingen op naam stil te verpanden, te beperken tot kredietinstellingen, alsnog is prijsgegeven (MvA II, Parl. Gesch. Boek 3 BW,

58

blz. 761 en 764).

4.9.3 Ten tweede zijn ook concurrente schuldeisers, zij het indirect, in die zin gebaat bij aanvaarding van de voormelde constructie, dat de financiering van bedrijven door banken daardoor wordt bevorderd, zodat kredieten ruimer kunnen worden verleend en in kritieke situaties minder snel aanleiding is de verdere financiering te staken dan anders het geval zou zijn. Bovendien worden ook de belangen van anderen die bij het bedrijf zijn betrokken, zoals met name van de werknemers van dat bedrijf, daardoor gediend.

4.9.4 Ten derde moet ervan worden uitgegaan dat schuldeisers bij het aangaan van een contractuele relatie met een bedrijf, zich voor zover mogelijk zullen gaan instellen op hetgeen hiervoor in 4.8.2 is opgemerkt.

Voor zover zij goederen leveren aan, of diensten verrichten ten behoeve van bedrijven, staan hun in het algemeen voldoende mogelijkheden ten dienste zich eigendom voor te behouden of zekerheid te bedingen voor de voldoening of het verhaal van hun vorderingen.

De middelen 4.10 Voor zover de middelen andere standpunten verdedigen dan hiervoor juist geacht, stuiten zij af op het vorenoverwogene. Ook de overige klachten van de middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4.11 Het vorenstaande brengt mee dat het middel in het incidentele beroep bij gebrek aan belang geen behandeling behoeft.

5. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het principale beroep.

59

60

HR 3 februari 2012, BU4909, 10/02734

3.2.2 De rechtbank heeft de vordering afgewezen.

Zij overwoog, kort samengevat, dat deze reeds daarop afstuit dat FTSI de uitlevering van de desbetreffende CMR-vrachtbrieven niet binnen de bewaartermijn van zes jaren heeft verzocht aan haar contractuele wederpartij Exel, maar aan EFM. In dit verband achtte de rechtbank van belang dat Dutch Air en Exel niet gehouden waren hun gewezen contractpartner FTSI ervan op de hoogte te stellen dat Exel de rechtsopvolgster was van Dutch Air, mede gelet op de omstandigheid dat dit in het handelsregister stond vermeld, en dat niet is gesteld dat Exel voor het einde van de overeengekomen bewaartermijn op de hoogte was van het tot EFM gerichte verzoek van Fujitsu haar de vrachtbrieven ter beschikking te stellen.

3.2.3 Het hof heeft dit vonnis bekrachtigd. Het overwoog, kort samengevat, en voor zover in cassatie van belang, als volgt. Gesteld noch gebleken is dat EFM door Exel gemachtigd was haar te vertegenwoordigen. Zou EFM onbevoegdelijk Exel hebben vertegenwoordigd, dan zou Exel daardoor alleen kunnen zijn gebonden op de voet van art. 3:61 lid 2 BW. FTSI heeft daartoe echter onvoldoende gesteld (rov. 4.12). Voor zover FTSI zich erop heeft beroepen dat Exel jegens haar is gebonden doordat de onjuiste veronderstelling van FTSI dat EFM bevoegd was het onderhavige verzoek namens Exel in ontvangst te nemen en af te handelen, voor haar rekening behoort te komen, faalt dit beroep eveneens. Daarbij is met name in aanmerking te nemen dat Exel en EFM geen deel uitmaakten van een ondoorzichtige groep van organisaties, en dat voor FTSI steeds duidelijk is geweest dat zij communiceerde met EFM. Bovendien blijkt uit het handelsregister dat Exel de rechtsopvolgster is van Dutch Air. Eventuele verwarring daarover moet daarom voor rekening van FTSI blijven. Uit art. 17 lid 2 van de overeenkomst vloeit niet voort dat Dutch Air of Exel haar gewezen contractpartner van de rechtsopvolging op de hoogte had behoren te stellen. Evenmin kan worden gezegd dat Exel na de ontvangst van de brief van 15 juli 2005 aan FTSI had moeten berichten dat niet EFM, maar Exel de rechtsopvolgster is van Dutch Air. Niet gebleken is immers dat Exel van die brief op de hoogte was (rov. 4.14). Het arrest HR 19 februari 2010, LJN BK7671, maakt dit alles niet anders. Ook in dat geval ging het om gedragingen (waaronder nalaten) van de pseudovolmachtgever zelf, en niet slechts om door de pseudogevolmachtigde, zonder toedoen van de pseudo-volmachtgever, gewekte schijn (rov.

4.15).

3.3 Onderdeel 1.1 van het hiertegen gerichte middel - onderdeel 1 bevat geen klacht, maar een inleiding - voert aan dat het hof heeft nagelaten te beslissen op het door Fujitsu gedane beroep op de beperkende werking van de maatstaven van redelijkheid en billijkheid, zulks ter weerlegging van het verweer van Exel dat niet aan haar is gevraagd de vrachtbrieven ter beschikking te stellen, maar aan haar dochtermaatschappij EFM. 3.4 Het onderdeel treft doel. De stukken van de feitelijke instanties laten geen andere lezing toe dan dat Fujitsu heeft aangevoerd dat, indien de wetenschap van het feit dat zij EFM had verzocht om de terbeschikkingstelling van de vrachtbrieven, niet op de voet van art. 3:61 lid 2 BW kan worden toegerekend aan Exel, het laatstgenoemde in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet vrijstaat zich erop te beroepen dat dit verzoek tot EFM was gericht, en niet tot Exel. Zoals het onderdeel terecht aanvoert, is dit beroep op art. 6:248 lid 2 BW te onderscheiden van het door het hof behandelde beroep op art. 3:61 lid 2. Eerstgenoemd beroep strekt immers ertoe het door Exel tegen de vordering gevoerde verweer te weerleggen, terwijl laatstgenoemde stelling mede aan de vordering ten grondslag is gelegd en ertoe strekt dat de bekendheid van EFM met het door Fujitsu tot haar gerichte verzoek om de vrachtbrieven ter beschikking te stellen, rechtens moet worden toegerekend aan Exel. Bovendien moet de gegrondheid van deze beide stellingen van Fujitsu aan uiteenlopende maatstaven worden getoetst.

Het hof, dat uitsluitend het beroep van Fujitsu op art. 3:61 lid 2 heeft behandeld, heeft dus in

61

strijd met art. 24 Rv. het beroep van Fujitsu op art. 6:248 lid 2 onbehandeld gelaten.

3.5 Nu onderdeel 1.1 doel treft, behoeft onderdeel 1.2 geen behandeling.

3.6 Onderdeel 1.3 bevat de klacht dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting heeft blijk gegeven door te oordelen dat het handelen van een dochtermaatschappij uitsluitend kan worden toegerekend aan haar moedermaatschappij wanneer sprake is van gedragingen van die moedermaatschappij, waaronder een nalaten. De hier bedoelde toerekening kan naar verkeersopvattingen ook plaatsvinden zonder eigen gedragingen (een nalaten daaronder begrepen) van de moedermaatschappij, wanneer het handelen van de dochtermaatschappij onder de gegeven omstandigheden voor risico komt van de moedermaatschappij.

3.7.1 Het hiervoor in 3.2.3 samengevat weergegeven oordeel van het hof komt in de kern erop neer dat de bekendheid met het verzoek van Fujitsu niet op de voet van art. 3:61 lid 2 kan worden toegerekend aan Exel, de moedermaatschappij van EFM. De schijn dat EFM bevoegd was om van dit verzoek kennis te nemen namens haar moedermaatschappij Exel, die uitsluitend is gewekt door de pseudogevolmachtigde zonder toedoen van de pseudovolmachtgever, kan deze toerekening immers niet rechtvaardigen, aldus nog steeds het in de kern weergegeven oordeel van het hof.

Dit oordeel is onjuist omdat voor toerekening van schijn van deze vertegenwoordigingsbevoegdheid ook plaats kan zijn ingeval Fujitsu gerechtvaardigd heeft vertrouwd op de bevoegdheid van EFM van dit verzoek kennis te nemen op grond van feiten en omstandigheden die voor risico van de door deze onbevoegd vertegenwoordigde achterman Exel komen en waaruit naar verkeersopvattingen zodanige schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan worden afgeleid. Een "toedoen" van de achterman zoals door het hof verlangd, is daarvoor niet noodzakelijk (vgl. HR 19 februari 2010, LJN BK7671, NJ 2010/115).

3.7.2 Hetgeen het hof voorts nog aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd, maakt het vorenoverwogene niet anders.

Indien Exel en EFM deel hadden uitgemaakt van een ondoorzichtige groep van organisaties met een eveneens ondoorzichtige bevoegdhedenverdeling had zulks onder omstandigheden kunnen bijdragen aan het oordeel dat schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid als hiervoor bedoeld, aanwezig was. Daaruit volgt echter niet dat de omstandigheid dat, zoals het hof heeft vastgesteld, Exel en EFM juist niet deel hebben uitgemaakt van een ondoorzichtige groep van organisaties, het tegengestelde oordeel - dat zulke schijn niet aanwezig was - mede kan rechtvaardigen.

3.7.3 Aan de door het hof voorts in aanmerking genomen omstandigheid dat uit het handelsregister blijkt dat Exel de rechtsopvolgster is van Dutch Air, komt geen betekenis toe indien, zoals Fujitsu stelt, bij haar de aan Exel toe te rekenen schijn was gewekt dat EFM te dezen bevoegd was laatstgenoemde te vertegenwoordigen.

Ten slotte mist de klacht die tot uitgangspunt neemt dat Exel was gehouden Fujitsu op de hoogte te stellen van de rechtsopvolging die inmiddels had plaatsgevonden, onder deze omstandigheden belang.

3.8 De omstandigheid dat onderdeel 1.3 doel treft, brengt mee dat onderdeel 2 geen behandeling behoeft.

Het verwijzingshof zal, met inachtneming van alle door partijen over en weer aan hun standpunten ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden, moeten beoordelen of voor de door Fujitsu bepleite toerekening aanleiding is.

3.9 Het slagen van de onderdelen 1.1 en 1.3 brengt mee dat ook het daarop voortbouwende onderdeel 3 doel treft.

4. Beslissing De Hoge Raad:vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 23

62

HR 20 januari 2012, BT7496, 10/02540

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Eiser] heeft op 3 maart 2002 een overeenkomst van aanneming van werk gesloten met [betrokkene 1], handelende onder de naam [A].

De overeenkomst betrof het realiseren van een kapverdieping inclusief dak op de bestaande woning van [eiser].

De aanneemsom bedroeg € 90.800,-- incl. btw. (ii) [A] heeft in april 2002 een overeenkomst van (onder)aanneming van werk gesloten met [verweerder], die een dakdekkersbedrijf uitoefent. De overeenkomst hield in dat [verweerder] een leien dak (niet bestaande uit natuurleien) en dakgoten zou aanbrengen op het pand van [eiser].

De aanneemsom bedroeg € 23.800,-- incl. btw. (iii) [Verweerder] is met de werkzaamheden aan het dak begonnen in juli 2002. Zij heeft haar werkzaamheden na de bouwvakvakantie niet hervat omdat [A] het overeengekomen deel van de aanneemsom niet aan haar had voldaan. Vervolgens heeft overleg plaatsgevonden tussen [eiser] en [verweerder]. Nadat [eiser] een betaling van € 10.000,-- aan [verweerder] had verricht, heeft [verweerder] het werk hervat. Nadien heeft [eiser] nog twee door [verweerder] aan [A] gezonden facturen van elk € 5.000,-- aan [verweerder] voldaan. Medio november 2002 is het werk gereed gekomen.

3.2.1 Volgens [eiser] vertoonde het dak diverse gebreken.

Hij heeft in dat verband het volgende aangevoerd. Het dak lekte, de leien verschilden van kleur, de leien waren niet naar behoren gelegd, de leien vervormden althans waren krom, een folie onder de leien ontbrak en de dakgoten lekten. In opdracht van [eiser] heeft ir. F.A. van de Kant het dak onderzocht. In zijn rapport van 2 juli 2005 heeft Van de Kant de klachten van [eiser] onderschreven. Volgens het rapport heeft [verweerder] bovendien ernstig gefaald in het bevorderen van het herstel van het dak. De kosten van deskundig herstel van het dak met een natuurstenen lei, met toepassing van folie, panlatten, tengels en dergelijke, inclusief het afvoeren van oud materiaal, steigers en dergelijke, worden in het rapport geraamd op € 35.000,-- excl. btw op basis van 280 m² dakoppervlakte.

3.2.2 [Verweerder] heeft daartegenover aangevoerd dat zij aanvankelijk het gebruik van natuurleien aan [A] had voorgesteld, maar omdat zulks te duur was heeft zij op verzoek van [A] enkele alternatieven voorgesteld (hetzij ardesia leien, hetzij eterniet), waarna [A] koos voor ardesia leien. Ingevolge de overeenkomst tussen [verweerder] en [A] zouden de dakconstructie en dakplaten door [A] worden aangebracht en was zij ([verweerder]) niet gehouden een folielaag, panlatten en tengels tussen de dakplaten en de leien aan te brengen.

De leien moesten volgens instructie van [A] direct op de dakplaten, die niet waterdoorlatend waren, aangebracht worden. De eventuele lekkage is opgetreden doordat de gebruikte partij ardesia leien van slechte kwaliteit bleek te zijn, waardoor de leien zijn kromgetrokken en regenwater onder de leien kon komen. Ook het verkleuren van de leien is een gevolg van de productiefout van de fabrikant, aldus [verweerder].

3.3 [Eiser] vordert in dit geding schadevergoeding van [verweerder] in verband met de door hem gestelde gebreken. Primaire grondslag van de vordering was in feitelijke instanties dat na de bouwvakvakantie van 2002 tussen [eiser] en [verweerder] een aanneemovereenkomst tot stand is gekomen, in de nakoming waarvan [verweerder] is tekortgeschoten. Het hof heeft, anders dan de rechtbank, geoordeeld dat tussen [eiser] en [verweerder] geen overeenkomst tot stand is gekomen en daarom de vordering op deze grondslag in hoger beroep alsnog afgewezen (eindarrest rov. 8.13). [Eiser] komt hiertegen in cassatie niet op.

Subsidiaire grondslag van de vordering is onrechtmatige daad. Volgens [eiser] heeft

63

[verweerder], door op genoemde wijze tekort te schieten in de nakoming van de verplichtingen uit haar overeenkomst met [A], tevens onrechtmatig jegens hem gehandeld omdat ook zijn belangen, die [verweerder] zich mede had aan te trekken, daardoor zijn geschaad. Ook deze grondslag heeft het hof ondeugdelijk geoordeeld. Het hof heeft, in het midden latend of [verweerder] wanprestatie jegens [A] heeft gepleegd, geoordeeld dat de wanprestatie van [verweerder] onder omstandigheden een onrechtmatige daad jegens [eiser] kan vormen. Volgens het hof heeft [eiser] echter geen omstandigheden aangevoerd die tot het oordeel kunnen leiden dat van zodanige onrechtmatige daad sprake is. Het enkele feit dat [eiser] belang had bij een correcte uitvoering van de overeenkomst door [verweerder] is daartoe onvoldoende (tussenarrest rov. 4.6).

3.4.1 Middel I bestrijdt met diverse klachten het oordeel van het hof dat [verweerder] niet onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiser].

3.4.2 Bij de beoordeling van het middel wordt het volgende vooropgesteld. Wanneer iemand zich contractueel heeft gebonden, waardoor de contractverhouding waarbij hij partij is in het rechtsverkeer een schakel is gaan vormen waarmee de belangen van derden, die aan dit verkeer deelnemen, in allerlei vormen kunnen worden verbonden, staat het hem niet onder alle omstandigheden vrij de belangen te verwaarlozen die derden bij de behoorlijke nakoming van het contract kunnen hebben. Indien de belangen van een derde zo nauw zijn betrokken bij de behoorlijke uitvoering van de overeenkomst dat hij schade of ander nadeel kan lijden als een contractant in die uitvoering tekortschiet, kunnen de normen van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, meebrengen dat die contractant deze belangen dient te ontzien door zijn gedrag mede door die belangen te laten bepalen. Bij de beantwoording van de vraag of deze normen zulks meebrengen, zal de rechter de terzake dienende omstandigheden van het geval in zijn beoordeling dienen te betrekken, zoals de hoedanigheid van alle betrokken partijen, de aard en strekking van de desbetreffende overeenkomst, de wijze waarop de belangen van de derde daarbij zijn betrokken, de vraag of deze betrokkenheid voor de contractant kenbaar was, de vraag of de derde erop mocht vertrouwen dat zijn belangen zouden worden ontzien, de vraag in hoeverre het voor de contractant bezwaarlijk was met de belangen van de derde rekening te houden, de aard en omvang van het nadeel dat voor de derde dreigt en de vraag of van hem kon worden gevergd dat hij zich daartegen had ingedekt (HR 24 september 2004, LJN AO9069, NJ 2008/587 (Vleesmeesters/Alog)).

3.4.3 De onderaannemer zal in het algemeen binnen bepaalde grenzen rekening hebben te houden met de belangen van de opdrachtgever en de opdrachtgever zal in het algemeen erop mogen vertrouwen dat de onderaannemer dat doet. Anders dan het middel betoogt, levert een wanprestatie van de onderaannemer jegens de hoofdaannemer op zichzelf nog geen onrechtmatige daad jegens de opdrachtgever op. De hiervoor in 3.2.1 weergegeven stellingen van [eiser], waarvan het hof de juistheid in het midden heeft gelaten en die onmiskenbaar mede als feitelijke basis dienden voor diens vordering uit onrechtmatige daad, kunnen echter, in de context van de onderhavige zaak, het oordeel wettigen dat [verweerder], overeenkomstig het hiervoor in 3.4.2 overwogene, bij de uitvoering van het werk mede jegens [eiser] onzorgvuldig te werk is gegaan en aldus heeft gehandeld in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer jegens [eiser] betaamt. Uit het arrest van het hof wordt niet duidelijk waarom het op dit punt tot een ander oordeel is gekomen. Het oordeel van het hof is daarom onvoldoende gemotiveerd. In zoverre is het middel gegrond. Na verwijzing zal moeten worden onderzocht of genoemde stellingen van [eiser] gegrond zijn en het oordeel rechtvaardigen dat [verweerder], overeenkomstig het hiervoor in 3.4.2 overwogene, onrechtmatig jegens [eiser] heeft gehandeld.

3.5 Onderdeel 1 van middel II keert zich tegen het oordeel van het hof in rov. 4.9.2 van zijn tussenarrest dat de incidentele vordering van [verweerder] tot oproeping in vrijwaring van [B]

64

B.V. toewijsbaar is. Het onderdeel klaagt dat dit oordeel onjuist is en verwijst daarvoor naar HR 14 december 2007, LJN BB7189, NJ 2008/9, volgens welk arrest het niet mogelijk is een derde voor het eerst in hoger beroep in vrijwaring op te roepen. Ook deze klacht is gegrond.

Weliswaar is in deze zaak, anders dan in die van genoemd arrest, al in eerste aanleg gevorderd om de oproeping in vrijwaring te mogen doen, maar die vordering is in die instantie afgewezen en in hoger beroep eerst aan de orde gekomen nadat in de hoofdzaak in eerste aanleg einduitspraak was gedaan, zodat het bezwaar dat is verbonden aan de toewijzing van de vordering, evenzeer opgeld doet als in het geval van het arrest, namelijk dat de waarborg een instantie wordt ontnomen zonder dat daarvoor een voldoende rechtvaardiging bestaat. Het hof heeft de vordering tot oproeping in vrijwaring daarom ten onrechte toewijsbaar geoordeeld.

3.6 Onderdeel 2 van middel II behoeft geen behandeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de arresten van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 13 januari 2009 en 9 februari 2010;

65

66

HR 17 februari 2012, BU9891 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Alcoa heeft in december 2006 een bedrijfspand in Geldermalsen verkocht aan [verweerster]. (ii) In uitingen die van de zijde van Alcoa zijn gedaan - te weten: een verkoopbord en een verkoopbrochure - wordt de oppervlakte van het gebouwde gedeelte van het verkochte object vermeld als circa 12.000 m² en circa 11.940 m². Deze gegevens zijn ontleend aan een aanvankelijke berekening, gemaakt door DTZ Zadelhoff v.o.f. (iii ) Alcoa heeft Savills Nederland B.V. (hierna: Savills) als makelaar ingeschakeld. Savills heeft de verkooptransactie Alcoa/[verweerster] als makelaar begeleid. Daartoe heeft zij onder meer de genoemde verkoopbrochure opgesteld. In die verkoopbrochure staat aangegeven dat de daarin vermelde informatie geheel vrijblijvend is en dat ten aanzien van de juistheid (daarvan) geen aansprakelijkheid kan worden aanvaard. (iv) In de loop van de onderhandelingen is aan [verweerster] een huurovereenkomst met betrekking tot het bedrijfspand ter hand gesteld. Ook daarin wordt een oppervlakte van circa 12.000 m² genoemd. (v) Art. 2 lid 2 van de transportakte luidt: "Indien de door de verkoper opgegeven maat of grootte of de verdere omschrijving van het verkochte niet juist of niet volledig zijn, zal geen van partijen daaraan enig recht ontlenen." (vi) Na de levering is vastgesteld dat de oppervlakte van het gebouwde deel van het verkochte beduidend kleiner is, namelijk (circa) 10.185 m².

3.2.1 [Verweerster] heeft, voor zover in cassatie van belang, gevorderd dat Alcoa en Savills hoofdelijk worden veroordeeld tot vergoeding van de schade die zij stelt te hebben geleden doordat het bedrijfspand een aanmerkelijk kleinere gebouwde oppervlakte heeft dan tot de kooptransactie is medegedeeld. De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen.

3.2.2 Tegen dat vonnis is [verweerster] in hoger beroep gekomen. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd en Alcoa en Savills veroordeeld tot betaling van € 279.660,--, te vermeerderen met de wettelijke rente. Zowel Alcoa als Savills is van dat arrest in cassatie gekomen. Het cassatieberoep van Savills is aanhangig in de zaak met nummer 10/04521, waarin eveneens vandaag uitspraak wordt gedaan.

3.3.1 Onderdeel 4.1-4.5 van het middel klaagt over het oordeel van het hof in rov. 4.3 met betrekking tot het beroep van Alcoa op het (hiervoor in 3.1 onder (v) weergegeven) beding in art. 2 lid 2 van de transportakte. Het hof heeft dat beding, in cassatie onbestreden, aangemerkt als een exoneratiebeding. Het hof becijfert dat de schade wegens gederfde huurinkomsten van [verweerster] € 55.932,-- per jaar bedraagt en overweegt: "Mede gelet op de omvang van het bedrag aan gederfde inkomsten dat [verweerster] aldus jaarlijks mist, acht het hof (het beroep van Alcoa op) voornoemd beding in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar."

3.3.2 De klacht behelst onder meer dat het hof niet is ingegaan op alle relevante omstandigheden, waaronder die welke door Alcoa zijn aangevoerd, zoals de omstandigheden dat Alcoa er niet van op de hoogte was dat de oppervlakte kleiner was dan opgegeven en dat haar derhalve geen verwijt treft, en dat [verweerster] een ervaren handelaar in onroerend goed is en met de bepaling bewust het risico heeft aanvaard dat de oppervlakte kleiner was dan vermeld. Deze klacht treft doel. Het hof heeft in de aangehaalde overweging onvoldoende inzicht gegeven in zijn gedachtegang. Indien het heeft geoordeeld dat de enkele omstandigheid dat [verweerster] door de kleinere oppervlakte jaarlijks een aanzienlijk bedrag aan huurinkomsten derft, reeds aan het beroep op het exoneratiebeding in de weg staat,

67

ongeacht de overige omstandigheden van het geval, getuigt zijn oordeel van een onjuiste rechtsopvatting. Indien het hof echter heeft geoordeeld dat naast de omvang van de gederfde huurinkomsten ook andere omstandigheden meebrengen dat het beroep van Alcoa op het exoneratiebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, heeft het zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd, nu het niet heeft vermeld op welke andere omstandigheden het dat oordeel "mede" heeft gebaseerd, en het bovendien geen aandacht heeft geschonken aan de door Alcoa aangevoerde omstandigheden.

3.4 De overige klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Arnhem van 6 juli 2010;

68

HR 24 februari 2012, BU9855 3.2 [Eiser] c.s. hebben van WLTO schadevergoeding gevorderd ten bedrage van â‚Ź 102.651,--, vermeerderd met buitengerechtelijke kosten en wettelijke rente.

Zij hebben deze vordering gebaseerd op een toerekenbare tekortkoming van WLTO in de nakoming van haar opdracht. [Eiser] c.s. hebben daartoe aangevoerd dat [betrokkene 1], voor wiens handelingen en nalatigheid WLTO verantwoordelijk is, eigener beweging had behoren te onderzoeken of de verkoop inclusief dan wel exclusief omzetbelasting zou moeten geschieden, en dat [betrokkene 1] dit onderzoek achterwege heeft gelaten.

In elk geval had WLTO uit eerdere zakelijke contacten met [eiser] c.s. behoren te begrijpen dat over de koopprijs van de melkquota omzetbelasting moest worden afgedragen.

3.3WLTO heeft betwist dat zij de bemiddelingsopdracht niet naar behoren heeft uitgevoerd en in dat kader aangevoerd dat [eiser] c.s. haar niet ervan in kennis hebben gesteld dat zij omzetbelastingplichtig waren. Volgens WLTO behoefde [betrokkene 1] daarop niet zelf bedacht te zijn nu destijds ongeveer 98% van de melkveehouders onder de zogenoemde 'landbouwregeling' viel. Bovendien hebben [eiser] c.s. de door WLTO aan hen ter tekening voorgelegde koopovereenkomsten ondertekend zonder enige opmerking te maken over het feit dat daarin aan de kopers geen omzetbelasting in rekening werd gebracht. WLTO heeft voorts betoogd dat, als er al sprake is van de gestelde tekortkoming, de schade geheel of ten dele moet worden toegerekend aan nalatigheid van [eiser] c.s.

3.4 De rechtbank heeft geoordeeld dat [betrokkene 1] niet de vereiste zorg in acht heeft genomen door zich er voorafgaand aan zijn bemiddelingswerkzaamheden niet van te vergewissen of over de levering van de door [eiser] c.s. ten verkoop aangeboden melkquota al of niet omzetbelasting zou moeten worden afgedragen, en dat WLTO aansprakelijk is voor dit verzuim. De rechtbank heeft de schade van [eiser] c.s. begroot opâ‚Ź 85.000,--, geoordeeld dat die schade voor de helft een gevolg is van eigen schuld van [eiser] c.s. en de vordering voor een hoofdsom van â‚Ź 42.500,-toegewezen. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd, de vordering van [eiser] c.s. afgewezen en [eiser] c.s. veroordeeld om het doorWLTO ingevolge het vonnis van de rechtbank betaalde terug te betalen.

3.5 Het hof heeft, onder meer, vastgesteld (a) dat [eiser] c.s. wisten dat hun bedrijf omzetbelastingplichtig was en dat over de verkoop van melkquota omzetbelasting berekend moest worden, (b) dat niet in geschil is dat destijds het merendeel van de melkveehouderijen niet omzetbelastingplichtig was en (c) dat zowel [eiser] c.s. als WLTO professionele partijen zijn. Deze en andere door het hof in rov. 3.10 vermelde omstandigheden brachten het hof tot het oordeel (d) dat het op de wegvan [eiser] c.s. gelegen had [betrokkene 1] te informeren dat de opdracht betrof het bemiddelen bij de verkoop van melkquota met omzetbelastingafdracht. Voorts oordeelde het hof (e) dat [eiser] c.s. door op dit punt hun informatieplicht te verzaken niet met succes aan WLTO kunnen tegenwerpen dat zij hiernaar onderzoek had moeten doen en (f) dat de schade die [eiser] c.s. stellen geleden te hebben doordat zij alsnog omzetbelasting

69

over de verkoop van de melkquota hebben moeten afdragen zonder mogelijkheid van doorberekening aan de kopers, volledig aan hen moet worden toegerekend (rov. 3.11).

3.6 Het middel voert onder de nrs. 15 en 21 klachten aan tegen de hiervoor vermelde vaststelling (b). De klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art.

81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3.7 Onder de nrs. 16 en 22-25 wordt geklaagd dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat [eiser] c.s. een informatieplicht hadden, inhoudende dat zij [betrokkene 1] ongevraagd hadden moeten mededelen dat over de koopsom omzetbelasting verschuldigd zou zijn. Volgens de klacht bevat art. 7:400 BW niet een grondslag voor een dergelijke informatieverplichting, en rechtvaardigen ook de door het hof in aanmerking genomen omstandigheden een dergelijke verplichting niet.

Deze klachten falen. De door het hof aanvaarde informatieplicht berust niet op art.

7:400 BW maar betreft een, uit de redelijkheid enbillijkheid in verband met de aard van de onderhavige overeenkomst en de omstandigheden van het geval voortvloeiende, gehoudenheid van [eiser] c.s. (als opdrachtgevers) om [betrokkene 1] te informeren dat in hun geval, anders dan in de meerderheid van de gevallen, over de levering van melkquota omzetbelasting moest worden afgedragen. Het nalaten aan deze "verplichting" te voldoen levert geen tekortkoming van [eiser] c.s. op, maar kan wel tot gevolg hebben dat zij op grond van schuldeisersverzuim of het bepaalde in art.

6:101 BW de nadelige gevolgen van dat nalaten geheel of ten dele zelf te dragen hebben. Dat het hof op grond van de in rov. 3.10 vermelde omstandigheden heeft geoordeeld dat in dit geval op [eiser] c.s. een informatieplicht als hiervoor bedoeld rustte, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.

3.8 De klachten onder de nrs. 17 en 26-30 komen erop neer dat het hof ten onrechte heeft nagelaten een afweging te maken tussen enerzijds de fout van [eiser] c.s. (te weten het nalaten WLTO mede te delen dat de opdracht betrof het bemiddelen bij de verkoop van melkquota met omzetbelastingafdracht) en anderzijds de fout van WLTO (het nalaten om te onderzoeken of de melkquota belast of onbelast moesten worden geleverd).

De klacht is gegrond. Het hof heeft de (door de rechtbank aanvaarde) stelling van [eiser] c.s. dat WLTO heeft nagelaten te voldoen aan de op haar als opdrachtneemster rustende onderzoeksplicht in het midden gelaten, zodat in cassatie veronderstellenderwijze ervan kan worden uitgegaan dat WLTO bij de uitvoering van de bemiddelingsopdracht is tekortgeschoten. Bij die stand van zaken mocht het hof niet zonder meer oordelen dat de fout van [eiser] c.s. eraan in de weg staat dat zij zich kunnen beroepen op de fout van WLTO en dat de volledige door [eiser] c.s. geleden schade daarom aan hen moet worden toegerekend, maar had het de wederzijdse fouten in aanmerking moeten nemen en de schade moeten verdelen in evenredigheid met de mate waarin de aan WLTO enerzijdsen [eiser] c.s. anderzijds toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen.

3.9 De overige klachten behoeven geen behandeling.

4. Beslissing De Hoge Raad:

70

vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 1 juni 2010; verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt LTO Vastgoed B.V. in de kosten vanhet geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] c.s. begroot op â‚Ź 869,11 aan verschotten enâ‚Ź 2.600,- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, J.C. van Oven, C.A. Streefkerk en M.A. Loth, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 24 februari 2012.

71

HR 9 maart 2012, BU9204 3.3 De rechtbank heeft het standpunt van de vrouw ongegrond geoordeeld. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Het hof heeft de vrouw gebonden geoordeeld aan de tekst van het convenant. De stelling van de vrouw dat sprake is van een vergissing heeft het, evenals de rechtbank, onvoldoende aannemelijk geoordeeld. Het door de vrouw gedane aanbod haar stellingen te bewijzen door het overleggen van de correspondentie van de advocaten van partijen heeft het gepasseerd als "niet specifiek", nu die correspondentie betrekking heeft op het concept van het convenant, terwijl het erom gaat wat partijen uiteindelijk bij het ondertekenen van het definitieve convenant zijn overeengekomen (rov. 6).

3.4.1 Het middel keert zich tegen het passeren van genoemd aanbod door het hof. De onderdelen klagen, in onderling verband en samenhang gelezen, dat het oordeel van het hof dat de correspondentie die de vrouw heeft aangeboden in het geding te brengen, niet relevant is, zonder nadere motivering onbegrijpelijk is.

3.4.2 Deze klacht is gegrond. Het aanbod van de vrouw betreft, zoals onderdeel 2 terecht aanvoert, onmiskenbaar alle correspondentie met betrekking tot het convenant.

De man heeft, zoals terecht in onderdeel 3 wordt aangevoerd, niet gesteld dat de hiervoor in 3.1 genoemde, volgens hem gemaakte afspraak vlak voor of bij de ondertekening van het definitieve convenant zou zijn gemaakt (en daarom niet uit de correspondentie blijkt). Tegen de achtergrond van het hiervoor in 3.1 genoemde verweer dat de man heeft gevoerd, en van de hiervoor in 3.2 genoemde stellingen van de vrouw, valt in verband met een en ander inderdaad niet in te zien dat bedoelde correspondentie niet relevant zou zijn voor het antwoord op de vraag hoe de tekst van het convenant valt te begrijpen en of deze inderdaad, zoals de vrouw stelt, maar de man betwist onder verwijzing naar de volgens hem gemaakte afspraak, op het hier aan de orde zijnde punt een vergissing bevat.

3.5 De Hoge Raad tekent bij het vorenoverwogene aan dat van een partij die zich beroept op correspondentie waarover zij beschikt, verlangd mag worden dat zij die correspondentie uit zichzelf in het geding brengt, ook als het vertrouwelijke correspondentie tussen advocaten betreft, voor het overleggen waarvan de toestemming van de (toenmalige) advocaat van de wederpartij dan wel de deken nodig is. De rechter behoeft partijen daartoe niet in de gelegenheid te stellen. Het passeren van het aanbod van de vrouw door het hof berust echter niet op de grond dat het hof geen aanleiding zag de vrouw alsnog deze gelegenheid te geven.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 1 juni 2010;

72

3. Beoordeling van het middel 3.1 [Verweerder], die de Amerikaanse nationaliteit heeft, en Nuon zijn op 10 mei 2005 een arbeidsovereenkomst aangegaan voor drie jaar met de mogelijkheid van tussentijdse opzegging. Voorts is volgens deze overeenkomst Amsterdam de plaats van tewerkstelling van [verweerder] en is Nederlands recht van toepassing. [Verweerder] is op grond van die overeenkomst op 30 juni 2005 bij Nuon in dienst getreden.

3.2 Nuon heeft op 28 juli 2006 de arbeidsovereenkomst opgezegd tegen 1 oktober 2006. Nuon heeft daartoe geen toestemming als bedoeld in art. 6 BBA gevraagd omdat zij meent dat het BBA niet van toepassing is op de overeenkomst.

[Verweerder] vindt echter dat dit laatste wel het geval is en heeft daarom op de voet van art. 9 in verbinding met art. 6 BBA de opzegging vernietigd.

3.3.1 In een procedure op grond van art. 7:685 BW heeft de kantonrechter te Amsterdam op verzoek van Nuon bij beschikking van 11 december 2006 de arbeidsovereenkomst per 1 januari 2007 en onder toekenning aan [verweerder] van een vergoeding ontbonden voor zover deze nog zou blijken te bestaan.

3.3.2 In de onderhavige bodemprocedure heeft Nuon in conventie een verklaring voor recht gevorderd dat de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 oktober 2006 rechtsgeldig door opzegging is geĂŤindigd. [Verweerder] heeft, voorwaardelijk, in reconventie het tegendeel gevorderd. De kantonrechter heeft [verweerder] in het gelijk gesteld, de vordering in conventie van Nuon afgewezen en in reconventie voor recht verklaard, kort samengevat, dat het door Nuon aan [verweerder] gegeven ontslag door [verweerder] rechtsgeldig is vernietigd en dat de arbeidsovereenkomst nog bestond op het moment van de hiervoor genoemde ontbindingsbeschikking.

3.3.3 Het hof heeft in het thans bestreden arrest het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd. In rov. 5.10 vat het hof, in cassatie onbestreden, de kern van het betoog van Nuon aldus samen, dat vaststaat dat [verweerder] na het einde van de arbeidsovereenkomst zou terugkeren naar de Verenigde Staten en dus niet op de Nederlandse arbeidsmarkt zou terugvallen en dat op die grond geen toestemming als bedoeld in art. 6 BBA nodig was. Het hof heeft dit betoog verworpen op grond van de volgende overwegingen: "5.11. In zijn arrest van 23 oktober 1987, NJ 1988, 842 (Sorensen/Aramco) overwoog de Hoge Raad: "Naar moet worden aangenomen strekt immers het BBA nog steeds ter bescherming van de sociaal-economische verhoudingen in Nederland, waarbij met name het in art. 6 van dat besluit gestelde vereiste zowel in het belang van de betrokken werknemers als van de Nederlandse arbeidsmarkt sociaal ongerechtvaardigd ontslag beoogt te voorkomen." In dit arrest wordt derhalve in de omschrijving van de strekking van het BBA mede de bescherming van de werknemer tegen sociaal ongerechtvaardigd ontslag betrokken. Het hof is van oordeel dat voor zover het BBA mede de bescherming van de Nederlandse arbeidsmarkt ten doel had, dat doel inmiddels verregaande relativering verdient. Zoals in de literatuur eerder is opgemerkt (vgl. Even en Van Kampen, ArA 2004/1, p. 57) is het, ook bezien tegen de achtergrond van het mede door Nederland onderschreven sterk toegenomen belang van de Europese Unie en het vrij verkeer van werknemers daarbinnen, achterhaald om nog te spreken over de belangen van de Nederlandse arbeidsmarkt. Veeleer moet worden aangenomen dat thans het BBA een aan de werknemer toekomende vorm van bescherming tegen ongerechtvaardigd ontslag biedt, en dat dat doel de nadruk verdient.

5.12 Uitgaande van een veranderde opvatting over het doel en functie van het BBA valt naar het oordeel van het hof niet in te zien waarom de uit het BBA voortvloeiende bescherming tegen ongerechtvaardigd ontslag aan een werknemer als [verweerder] onthouden zou moeten worden. Het gaat in dit geval om een werknemer die op grond van een arbeidsovereenkomst, waarin Nederlands recht van toepassing is verklaard, werkzaam was in Nederland voor een Nederlandse werkgever, zonder (concreet) vooruitzicht op een structurele of langdurige tewerkstelling in een buitenland.

Daarmee onderscheidt de situatie van [verweerder] zich onvoldoende van die van andere werknemers die werkzaam zijn in Nederland en die zonder meer de bescherming tegen ongerechtvaardigd ontslag op grond van het BBA kunnen inroepen, om hem de vorenbedoelde bescherming te onthouden. Een en ander brengt naar het oordeel van het hof mee dat in het onderhavige geval geen doorslaggevende betekenis kan worden toegekend aan de omstandigheid dat NUON, zoals zij stelt dat dat het geval is, ervan mocht uitgaan dat [verweerder] na de opzegging van zijn arbeidsovereenkomst niet in Nederland zou blijven, maar zou terugkeren naar de Verenigde Staten, en dus niet zou terugvallen op de Nederlandse arbeidsmarkt. Dat de afdeling waarop [verweerder] werkzaam was een duidelijk internationaal karakter had, zoals door NUON naar voren is gebracht, leidt niet tot een ander oordeel. De beantwoording van de vraag of een onder de omstandigheden als [verweerder] in Nederland werkzame werknemer de bescherming van het ontslagverbod van het BBA kan inroepen wordt immers door een dergelijke omstandigheid niet beĂŻnvloed."

3.4.1 Het middel komt tegen deze oordelen op. Het berust op het volgende betoog. Voorheen diende het BBA een tweeledig doel. Naast de bescherming van werknemers tegen ongerechtvaardigd ontslag diende het BBA tevens ter bescherming van sociaal-economische belangen in Nederland en met name ter bescherming van de Nederlandse arbeidsmarkt. Derhalve diende destijds te worden onderzocht in hoeverre het ontslag van een werknemer (sociaaleconomische) gevolgen had, althans gevolgen had voor de Nederlandse arbeidsmarkt. Als het ontslag geen (sociaaleconomische) gevolgen had voor de Nederlandse arbeidsmarkt was het BBA en dus het in artikel 6 daarvan omschreven toestemmingsvereiste niet van toepassing (ongeacht welk recht op de arbeidsovereenkomst van toepassing is). Het hof is thans gelet op rov. 5.11 en 5.12 van mening dat het BBA niet (meer) strekt tot bescherming van de Nederlandse arbeidsmarkt, althans dat dit doel vergaande relativering verdient waardoor als gevolg van deze veranderde opvatting over het doel en de functie van het BBA niet valt in te zien waarom de uit het BBA voortvloeiende bescherming tegen ongerechtvaardigd ontslag aan een werknemer als [verweerder] in verband met de door het hof in rov. 5.12 genoemde omstandigheden onthouden zou moeten worden.

Het hof heeft met deze oordelen het recht geschonden door ervan uit te gaan dat de vorenbedoelde "reikwijdteregel" niet

73

meer geldt, althans dat deze regel dermate aan belang heeft ingeboet dat op grond daarvan niet meer dient te worden bepaald of het BBA van toepassing is. Voorts is rechtens onjuist althans onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd het oordeel van het hof dat, gelet op de omstandigheden die het hof in rov. 5.12 noemt de door het hof in rov. 5.11 beschreven verandering van opvatting over het doel en de functie van het BBA een werknemer als [verweerder], aanspraak geeft op de bescherming van het BBA, aldus nog steeds het middel.

3.4.2 Bij de beoordeling van deze klachten moet het volgende worden vooropgesteld. In een geval als het onderhavige waarin weliswaar ingevolge de door partijen gemaakte rechtskeuze Nederlands recht van toepassing is op de arbeidsovereenkomst maar de omstandigheden van het geval de vraag doen rijzen of het BBA, en meer in het bijzonder art. 6 en 9 daarvan, van toepassing is, hangt, zoals is beslist in HR 23 oktober 1987, LJN AD0017, NJ 1988/842, het antwoord op die vraag af van de mate van betrokkenheid van de sociaal-economische verhoudingen in Nederland en in het bijzonder de belangen van de Nederlandse arbeidsmarkt bij de onderwerpelijke arbeidsovereenkomst en het ontslag.

Naar in genoemd arrest is overwogen en ook thans moet worden aangenomen, strekt immers het BBA nog steeds ter bescherming van de sociaal-economische verhoudingen in Nederland, waarbij met name het in art. 6 van dat besluit gestelde vereiste zowel in het belang van de betrokken werknemers als van de Nederlandse arbeidsmarkt sociaal ongerechtvaardigd ontslag beoogt te voorkomen. Hierbij verdient aantekening dat sinds de wijziging van art. 6 BBA bij art. II van de Wet van 14 mei 1998, houdende wijziging van het Burgerlijk Wetboek, het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 en van enige andere wetten (Flexibiliteit en zekerheid), Stb. 1998, 300, de bescherming van de werknemer tegen sociaal ongerechtvaardigd ontslag als strekking van art. 6 BBA nog meer dan ten tijde van het genoemde arrest op de voorgrond is komen te staan door het vervallen van de vergunningsplicht voor ontslagneming door de werknemer. Van belang is in dat verband bovendien dat de regering bij de totstandkoming van deze wijziging heeft opgemerkt dat zij het noodzakelijk achtte de bestuurlijke preventieve ontslagtoets te handhaven en dat deze ontslagtoets belangrijke functies vervult, niet alleen als algemene, onafhankelijke toets op onredelijk ontslag maar ook als overheidsinstrument om zwakke groepen op de arbeidsmarkt, zoals (gedeeltelijk) arbeidsongeschikten en ouderen, tegen sociaal ongerechtvaardigd ontslag te beschermen, terwijl de ontslagtoets tevens een belangrijk overheidsinstrument vormt om oneigenlijke instroom in de sociale zekerheid tegen te gaan (memorie van toelichting onder 8, Kamerstukken II 1996/97, 25 263, nr. 3, blz. 11). Een en ander wettigt de gevolgtrekking dat het belang van de Nederlandse arbeidsmarkt bij het voorkomen van sociaal ongerechtvaardigd ontslag thans voor een groot deel samenvalt met het belang van de werknemers bij het voorkomen van een zodanig ontslag.

3.4.3 Tegen deze achtergrond is - wat er overigens zij van de overwegingen van het hof met betrekking tot de belangen van de Nederlandse arbeidsmarkt in verband met het vrij verkeer van werknemers binnen de Europese Unie - het oordeel van het hof aan het slot van rov. 5.11 dat moet worden aangenomen dat het doel van het BBA om een aan de werknemer toekomende vorm van bescherming tegen (sociaal) ongerechtvaardigd ontslag te bieden de nadruk verdient, juist.

3.4.4 Het hof heeft in rov. 5.12 op grond van de volgende kenmerken van het onderhavige geval, te weten dat - op de arbeidsovereenkomst Nederlands recht van toepassing is, - de arbeid in Nederland wordt verricht zonder (concreet) vooruitzicht op een structurele of langdurige tewerkstelling in een ander land, en - de werkgever in Nederland is gevestigd, de vraag of in dit geval art. 6 en 9 BBA toepassing moeten vinden, bevestigend beantwoord. Daartoe heeft het hof, uitgaande van het belang van [verweerder] bij de ontslagbescherming die deze bepalingen hem bieden, beslissend geacht dat zijn aldus gekenmerkte situatie zich onvoldoende onderscheidt van die van andere werknemers die werkzaam zijn in Nederland en die zonder meer die ontslagbescherming genieten. In dit oordeel ligt besloten dat de Nederlandse sociaaleconomische verhoudingen in zodanige mate betrokken zijn bij de arbeidsovereenkomst en het ontslag van [verweerder] dat de toepasselijkheid van de genoemde bepalingen gerechtvaardigd is. Aldus heeft het hof in het licht van hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot de huidige strekking van genoemde bepalingen, geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

Dit geldt ook voor het oordeel van het hof dat de door Nuon gestelde omstandigheden dat zij ervan mocht uitgaan dat [verweerder] na de opzegging van de arbeidsovereenkomst niet in Nederland zou blijven maar zou terugkeren naar de Verenigde Staten en dus niet zou "terugvallen op de Nederlandse arbeidsmarkt", en dat [verweerder] werkzaam was op een afdeling met een duidelijk internationaal karakter, niet voldoende zwaarwegend zijn om tot een ander oordeel te komen.

3.4.5 Op het voorgaande stuiten alle klachten van het middel af, ook de motiveringsklachten, nu deze in essentie slechts dienen ter ondersteuning van de rechtsklacht.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep;

74

HR 24 februari 2012, BU9889 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) De Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid heeft bij besluit van 14 november 1949, Stcrt. 1949, nr. 223, laatstelijk gewijzigd bij besluit van 26 november 2008, Stcrt. 2008, nr. 965, deelneming in PME verplicht gesteld voor werknemers in dienst van een werkgever in een onderneming in de Metalektro (hierna: de verplichtstellingsbeschikking). (ii) Per 21 februari 2008 zijn bepalingen van de Collectieve arbeidsovereenkomst in de Metalektro en de Collectieve arbeidsovereenkomst voor het hoger personeel in de Metalektro algemeen verbindend verklaard. Bepalingen van de Collectieve arbeidsovereenkomst Arbeidsmarkt en Opleiding in de Metalektro zijn per 1 april 2008 algemeen verbindend verklaard. Hierna werden deze drie CAO's aangeduid als: de CAO's. (iii) De CAO's en de verplichtstellingsbeschikking kennen nagenoeg gelijkluidende bepalingen die de werkingssfeer regelen (hierna: de werkingssfeerbepalingen). Zij luiden, voor zover hier van belang, als volgt (de nummers worden in de CAO's aangeduid met "lid"): "1. Deze overeenkomst is van toepassing op de arbeidsovereenkomsten van werknemers in dienst van een werkgever in een onderneming in de Metalektro.

2. Tot de 'Metalektro' behoren - voor zover niet genoemd in lid 3 en 4 - ondernemingen waarin, rekening houdende met het in de bedrijfstak geldende normale aantal arbeidsuren, in de regel gedurende ten minste 1.200 uren per week door bij die onderneming in dienst zijnde werknemers als bedoeld in artikel 1 lid 1 van deze overeenkomst, doch met inachtneming van het gestelde onder 5 t/m 14 en 18, werkzaamheden worden verricht en waarin: a. uitsluitend of in hoofdzaak het bedrijf van be- en/of verwerken van metalen wordt uitgeoefend, waaronder onder meer wordt verstaan: 1e: het aanleggen, assembleren, construeren, demonteren, draaien, emailleren, forceren, gieten, herstellen, lassen, monteren, onderhouden, persen, pletten, samenstellen, slopen, verscheuren en/of vermalen, smeden, smelten, trekken, vervaardigen, walsen van metaal (waaronder onder meer te verstaan: aluminium, blik, brons, koper, lood, messing, staal, tin, ijzer, zink en legeringen of composities hiervan) of metalen apparaten, drijfwerk, gereedschappen, machines, toestellen, voorwerpen en werktuigen (...), alles in de ruimste zin des woords (...). d. uitsluitend of in hoofdzaak werknemers ter beschikking worden gesteld als bedoeld in artikel 7:690 B.W. van ondernemingen waarin uitsluitend of in hoofdzaak het bedrijf van be- en/of verwerken van metalen wordt uitgeoefend dan wel die op grond van de overige bepalingen van dit artikel worden geacht te behoren tot de Metalektro; echter, niet tot de Metalektro worden geacht te behoren ondernemingen waarin uitsluitend het bedrijf van het ter beschikking stellen van werknemers van derden wordt uitgeoefend indien de betreffende onderneming: - werknemers voor 25% of meer van de arbeidsuren van de in dienst zijnde werknemers ter beschikking stelt van derden die niet uitsluitend of in hoofdzaak het bedrijf van be- en/of verwerken van metalen uitoefenen dan wel niet op grond van de overige bepalingen van dit artikel worden geacht te behoren tot de Metalektro; - ĂŠn voor 15% of meer van het totale premieplichtige loon op jaarbasis werknemers ter beschikking stelt van derden op basis van uitzendovereenkomsten met uitzendbeding als bedoeld in artikel 7: 691 lid 2 B.W. (...). e. anders dan in hoofdzaak het bedrijf van het be- en/of verwerken van metalen en/of een of meer van de in lid 3 genoemde bedrijven wordt uitgeoefend en daarnaast anders dan in hoofdzaak werknemers ter beschikking worden gesteld als bedoeld in artikel 7:690 B.W. van ondernemingen waarin uitsluitend of in hoofdzaak het bedrijf van be- en/of verwerken van metalen wordt uitgeoefend dan wel die op grond van de overige bepalingen van dit artikel worden geacht te behoren tot de Metalektro, indien in de betreffende onderneming het grootste deel van het totale premieplichtige loon op jaarbasis wordt aangewend ten behoeve van deze activiteiten gezamenlijk. (...)

Onder 'vervaardigen' dient eveneens te worden verstaan het assembleren, monteren en samenstellen uit van derden betrokken onderdelen. (...)" (iv) Vector handelt in totaaloplossingen voor aandrijf- en besturingstechnische vraagstukken en zij onderscheidt hierbij drie typen kernactiviteiten, te weten: a. Drive Components, dat wil zeggen: de verkoop van onderdelen, alsook samengestelde (geassembleerde) onderdelen; b. Drive Solutions, dat wil zeggen: de advisering over en het ontwerpen van aandrijftechnische oplossingen, zoals het schrijven en implementeren van software en het verzorgen van trainingen en workshops; c. Drive Service, dat wil zeggen: het waarborgen van de continuĂŻteit van aandrijfprocessen bij klanten door middel van ondersteuning en advisering bij installatie en inbedrijfstelling. (v) Per 1 april 2008 had Vector 222 werknemers in dienst, verdeeld over 97 verschillende arbeidsfuncties. (vi) Vector is geen lid van enige werkgeversorganisatie die partij is bij een collectieve arbeidsovereenkomst. (vii) Eind 2007 is door ROM bij Vector een onderzoek ingesteld om vast te stellen of Vector onder de werkingsfeer van de Metalektro-CAO's valt. Dit onderzoek bestond uit drie bezoeken aan Vector. (viii) Per brief van 20 februari 2009 heeft de Commissie Werkingssfeer, een orgaan van overleg tussen de Metalektro en de metaal en techniek, Vector bericht dat zij behoort tot de Metalektro voor wat betreft de CAO-regelingen en de pensioenregeling. (ix) Vector heeft van ROM een voorschotnota van 27 maart 2008 ontvangen voor het betalen van de heffing voor 2008.

3.2 Vector heeft in eerste aanleg bij de kantonrechter een verklaring voor recht gevorderd dat de CAO's, de verplichtstelling van deelname in PME en alle daarop steunende of daarmee samenhangende regelingen niet op haar van toepassing zijn. De kantonrechter heeft deze verklaring voor recht gegeven.

3.3.1 In het door ROM en PME ingestelde appel heeft het hof het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd.

75

Het appel spitste zich toe op de toepassing in dit geval van het "hoofdzakelijkheidscriterium", dat voorkomt in het hiervoor in 3.1 (iii) geciteerde lid 2 onder (a) van de werkingssfeerbepaling, te weten dat in de betrokken onderneming "in hoofdzaak het bedrijf van be- en/of verwerken van metalen wordt uitgeoefend".

3.3.2 Bij zijn uitleg heeft het hof vooropgesteld dat partijen het erover eens zijn - dat met "in hoofdzaak" naar de taalkundige betekenis wordt bedoeld "wat het belangrijkste deel betreft", zodat sprake is van een tot de Metalektro behorende onderneming indien daarin voor meer dan vijftig procent het bedrijf van be- en/of verwerken van metalen wordt uitgeoefend (rov. 3.5); - dat wat een onderneming (als Vector) "in hoofdzaak" doet moet worden bezien aan de hand van het aantal door de betrokken medewerkers bestede arbeidsuren en niet aan de hand van de met de verschillende activiteiten behaalde omzet (rov. 3.6).

Ook in cassatie zijn partijen het hierover eens zodat de Hoge Raad daarvan bij het navolgende zal uitgaan.

3.3.3 Partijen verschillen van mening over het antwoord op de vraag of bij het aandeel van meer dan vijftig procent aan fysieke handelingen met metaal ook moeten worden meegeteld de arbeidsuren van de werknemers die dienstbaar zijn aan die fysieke handelingen "zoals de telefoniste, de koffiejuffrouw en de in- en verkopers, het magazijn enz. (de "ondersteuning"), alsmede - naar rato - de arbeidsuren van de "overhead", zoals de leidinggevende, de personeelswerker en de directie" (aldus het hof in rov. 3.7).

Het hof beantwoordt in rov. 3.8 - 3.10 die vraag ontkennend op de volgende, samengevatte, gronden. Uitgaande van de bewoordingen waarin de werkings-sfeerbepalingen zijn gesteld en met name de terminologie van het uitoefenen van "het bedrijf van be- en/of verwerken van metalen" in combinatie met de daarvan gegeven uitvoerige omschrijving die wordt gekenmerkt door fysieke handelingen met metaal, is er geen reden om ook arbeidsuren van de "ondersteuning" of (naar rato) van de "overhead" toe te rekenen aan "het be- of verwerken van metalen". Het hof neemt daarbij ook in aanmerking dat in lid 2 onder e van de werkingssfeerbepalingen een ruimer criterium wordt gehanteerd voor ondernemingen waarin anders dan in hoofdzaak metaal wordt be- en/of verwerkt en daarnaast anders dan in hoofdzaak werknemers ter beschikking worden gesteld aan (kort gezegd) Metalektro-ondernemingen. De desbetreffende onderneming valt dan namelijk al onder de werkingssfeer van de CAO's indien het grootste deel van het totale premieplichtige loon op jaarbasis wordt aangewend ten behoeve van deze activiteiten gezamenlijk. Uit het achterwege laten in lid 2 onder a van de terminologie "ten behoeve van" kan volgens het hof worden opgemaakt dat bij het begrip "in hoofdzaak" niet de arbeidsuren in aanmerking dienen te worden genomen die zijn besteed aan andere dan fysieke handelingen met metaal.

Zou immers een andere, veel ruimere uitleg van het begrip "in hoofdzaak" zijn beoogd, dan was het gebruik van eenzelfde term of een begrip van gelijke strekking (als "ten behoeve van") in lid 2 onder a aangewezen en was het eveneens aangewezen om de vraag op welke wijze "ondersteuning" en "overhead" moeten worden toegerekend, te beantwoorden teneinde interpretatiegeschillen zoveel mogelijk te voorkomen, aldus het hof.

3.4 Het middel bestrijdt deze uitleg als onjuist met het betoog dat voor de beantwoording van de vraag of "in hoofdzaak" een Metalektro-activiteit als bedoeld in de werkingssfeerbepalingen wordt uitgeoefend, niet, zoals het hof van oordeel is, alleen moet worden gelet op de werkzaamheden van de werknemers die "fysieke handelingen met metaal" verrichten maar ook op de werkzaamheden van degenen die die metaalactiviteiten ondersteunen en - pro rato - van degenen die in de "overhead" ten behoeve van die Metalektro-activiteiten en de overige activiteiten van die onderneming werkzaam zijn.

Beslissend voor de toepassing van de werkingssfeerbepalingen is volgens het middel niet welke specifieke "fysieke" werkzaamheden werknemers al dan niet verrichten, maar waarop de werkzaamheden (activiteiten) van de onderneming waarin zij werkzaam zijn, in hoofdzaak gericht zijn.

3.5.1 Uit hetgeen hiervoor in 3.1 (i)-(ii) is vermeld volgt dat de werkingssfeerbepalingen moeten worden aangemerkt als recht in de zin van art. 79 RO. De door het middel bestreden uitleg die het hof geeft aan de werkingssfeerbepalingen is dan ook een rechtsoordeel.

3.5.2 Voor de uitleg van de werkingssfeerbepalingen geldt als uitgangspunt dat de CAO-norm is aangewezen voor de uitleg van die bepalingen in de verhouding tussen enerzijds ROM en PME en anderzijds Vector, aangezien voor laatstgenoemde de bedoeling van de oorspronkelijk contracterende partijen niet kenbaar is, nu, naar het hof in rov. 3.4 onbestreden heeft vastgesteld, de brochure "Werkingssfeer in de metaal" niet kan dienen als een bij de CAO's behorende schriftelijke toelichting, en Vector op de formulering van de bepalingen geen invloed heeft gehad. Een en ander brengt mee dat aan de werkingssfeerbepalingen een uitleg naar objectieve maatstaven moet worden gegeven, waarbij in beginsel de bewoordingen, gelezen in het licht van de gehele tekst van de CAO's, van doorslaggevende betekenis zijn, zodat het niet aankomt op de bedoelingen van de partijen die de CAO's tot stand hebben gebracht, voor zover deze niet uit de daarin opgenomen bepalingen kenbaar zijn, maar op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de CAO's zijn gesteld. Bij deze uitleg kan onder meer acht worden geslagen op de elders in de CAO's gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden (vgl. HR 8 oktober 2010, LJN BM9621, NJ 2010/546).

3.5.3 De uitleg die het hof heeft gegeven aan de werkingssfeerbepalingen is onjuist. Noch de tekst van de werkingssfeerbepalingen zelf noch de overige tekst van de CAO's of die van de verplichtstellingsbeschikking geven voldoende aanknopingspunten voor die uitleg. In het bijzonder kan hetgeen het hof heeft overwogen in verband met de in lid 2 onder e voorkomende terminologie "ten behoeve van" en het ontbreken van een soortgelijke, volgens het hof ruime, term in lid 2 onder a, niet aan zijn oordeel bijdragen, reeds omdat die terminologie in lid 2 onder e geen betrekking heeft op het hoofdzakelijkheidscriterium aangezien de onderneming waarop het bepaalde in lid 2 onder e betrekking heeft nu juist niet aan dat criterium voldoet zodat een ander - overigens niet noodzakelijk als ruimer te beschouwen - criterium geboden was om die onderneming onder de werking van de CAO's te laten vallen.

Evenmin kan de nadere omschrijving in lid 2 onder a van wat onder meer onder "be- en/of verwerken van metalen" wordt verstaan aan de uitleg van het hof steun bieden, aangezien met die omschrijving weliswaar duidelijk wordt gemaakt

76

welke werkzaamheden onder het uitoefenen van het bedrijf van het be- en/of verwerken van metalen worden verstaan, maar daarmee niet de vraag is beantwoord of bij de toepassing van het hoofdzakelijkheidscriterium behoren te worden betrokken de arbeidsuren die in de onderneming worden gemaakt door anderen dan de werknemers die de in lid 2 onder a genoemde werkzaamheden verrichten, teneinde deze werknemers daartoe in staat te stellen of hun daartoe de noodzakelijke ondersteuning te verlenen.

3.5.4 De tekst van lid 2 onder a van de werkingssfeerbepalingen pleit eerder voor een bevestigend antwoord op de zojuist genoemde vraag: "2. Tot de "Metalektro" behoren (...) ondernemingen waarin, rekening houdende met het in de bedrijfstak geldende normale aantal arbeidsuren, in de regel gedurende ten minste 1.200 uren per week door bij die onderneming in dienst zijnde werknemers (...)werkzaamheden worden verricht en waarin: a. uitsluitend of in hoofdzaak het bedrijf van be- en/of verwerken van metalen wordt uitgeoefend, waaronder onder meer wordt verstaan: [volgt de beschrijving van de verschillende wijzen van be- en verwerken van metalen]".

De door de Hoge Raad gecursiveerde woorden "en waarin" duiden erop dat voor de werkingssfeer van de CAO's niet de eis wordt gesteld dat alle of meer dan 50% van de bij de onderneming in dienst zijnde werknemers zelf daadwerkelijk ("fysiek") de onder a bedoelde werkzaamheden verrichten. Voldoende maar ook vereist is immers dat uitsluitend of in hoofdzaak in de onderneming het bedrijf van be- en/of verwerken van metalen wordt uitgeoefend. Daarom ligt het voor de hand om bij de toepassing van het hoofdzakelijkheidscriterium tot uitgangspunt te nemen dat de genoemde bedrijfsuitoefening heeft te gelden als werkzaamheid van de onderneming en niet uitsluitend van de werknemers van de onderneming die zelf "fysiek" de in lid 2 onder a gespecificeerde werkzaamheden verrichten, en dat alle door andere werknemers in de onderneming verrichte werkzaamheden die aan die bedrijfsuitoefening bijdragen, relevant zijn voor de toepassing van het hoofdzakelijkheidscriterium.

3.5.5 Een redelijke uitleg van het gestelde in lid 2 onder a brengt dan ook mee dat bij de toepassing van het hoofdzakelijkheidscriterium alle in de onderneming gewerkte arbeidsuren dienen te worden betrokken die redelijkerwijze vallen toe te rekenen aan de uitoefening van het bedrijf van be- en/of verwerken van metalen.

Dit betreft dus naast de arbeidsuren die door werknemers zijn gemaakt bij het verrichten van de onder a gespecificeerde werkzaamheden, onder meer de arbeidsuren van andere werknemers in de onderneming die eerstgenoemden tot het verrichten van hun werkzaamheden in staat stellen, hun daarbij ondersteuning verlenen, anderszins faciliteren, of ervoor zorgen dat de producten van de bedrijfsuitoefening afzet vinden.

3.6 Op grond van het voorgaande slaagt het middel.

Het bestreden arrest kan niet in stand blijven en verwijzing zal moeten volgen teneinde op de vordering van Vector te beslissen met inachtneming van de hiervoor gegeven uitleg van het hoofdzakelijkheidscriterium.

4. Beslissing De Hoge Raad:

77

78

HR 24 februari 2012, BV0472 4. Beoordeling van het middel 4.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Eiseres 2], [verweerder 1] en [verweerder 3] zijn kinderen van de moeder. [Eiseres 2] is getrouwd met [eiser 1]. (ii) [Eiser 1] en [eiseres 2] hebben in 1983 een groot deel van het aan hun (schoon)ouders toebehorende perceel [001], gelegen te [plaats], door aankoop in eigendom verworven. Dit gedeelte (hierna te noemen: perceel A) is toen onder meer belast met erfdienstbaarheden van weg ten gunste van het niet verkochte deel van perceel [001] (hierna: perceel B) en ten gunste van het naastgelegen perceel [002] (hierna: perceel C). (iii) Perceel C, met daarop een woonhuis, is sedert 1997 eigendom van [verweerder 1]. Perceel B is gedeeltelijk (voor zover thans bekend onder nummer [003]) eigendom van [verweerder 3] en gedeeltelijk (voor zover thans bekend onder nummer [004]) eigendom van [verweerder 1]. Op perceel nummer [003] staat een recreatiewoning, waarvan de moeder het vruchtgebruik had en waarvan [verweerder 3] na het overlijden van de moeder weer de volle eigendom heeft. (iv) Op grond van de Reconstructiewet Midden-Delfland (hierna: Rw.) hebben in het gebied ingrijpende zakenrechtelijke wijzigingen plaatsgevonden. Deze wijzigingen hebben er echter niet toe geleid dat de eigendomsverhoudingen en rechten met betrekking tot de genoemde percelen A, B en C materieel zijn veranderd. Desalniettemin zijn in het op basis van de Rw. opgemaakte plan van toedeling en de daarop volgende akte van toedeling van 23 juni 2006 de hiervoor onder (ii) genoemde erfdienstbaarheden niet opgenomen. (v) Bij brieven van 10 januari en 23 februari 2007 heeft de secretaris van de Reconstructiecommissie aan [verweerder 1] bericht, kort gezegd, dat de erfdienstbaarheden door een fout - van het Kadaster dan wel van de Reconstructiecommissie niet zijn meegenomen in het plan en de akte van toedeling, met als gevolg dat de erfdienstbaarheden van weg zijn vervallen. Bij brief van 4 juni 2007 heeft het Kadaster aan de advocaat van [verweerder] c.s. geschreven: "(...) Allereerst zij opgemerkt dat middels een akte van toedeling op originaire wijze eigendom verkregen wordt. Voor de historie van percelen houdt dit in dat er geen (historische) relatie ligt tussen percelen voor en na een akte van toedeling. Filiatie houdt dus altijd op bij een akte van toedeling. (...) In de akte van toedeling moeten daarom alle zakelijke rechten opnieuw worden beschreven. (...)" (vi) [Eiser] c.s. hebben niet willen meewerken aan het opnieuw vestigen van de erfdienstbaarheden en evenmin aan het treffen van een regeling waarin wordt voorzien in een vergelijkbare uitweg, en stellen zich op het standpunt dat zij daartoe ook niet verplicht zijn. [Eiser] c.s. hebben een hek geplaatst zodat de oorspronkelijke door de erfdienstbaarheden geregelde uitweg niet meer bruikbaar was. Naar aanleiding van een uitspraak in kort geding is dit hek verwijderd.

4.2 [Verweerder] c.s. vorderen in dit geding primair een verklaring voor recht dat de erfdienstbaarheden nog steeds bestaan, subsidiair dat [eiser] c.s. worden veroordeeld mee te werken aan het vestigen van nieuwe erfdienstbaarheden, en meer subsidiair dat [eiser] c.s. worden veroordeeld [verweerder] c.s. een uitweg te verschaffen over het oorspronkelijk aangewezen tracĂŠ dan wel dat voor recht wordt verklaard dat sprake is van een buurweg in de zin van art. 719 (oud) BW. 4.3 Het hof heeft de primair gevorderde verklaring voor recht niet toewijsbaar geoordeeld. Gelet op het systeem van de Rw., betekent het feit dat de erfdienstbaarheden niet in de akte van toedeling zijn beschreven, dat deze zijn vervallen, ongeacht of dit is veroorzaakt door een fout van het Kadaster dan wel de Reconstructiecommissie, aldus het hof. Nu [verweerder] c.s. daartegen niet, overeenkomstig de rechtsgang die is voorzien in de Rw., met bezwaren zijn opgekomen, moet worden uitgegaan van de juistheid en rechtsgeldigheid van het aan de akte van toedeling ten grondslag liggende plan van toedeling (rov. 7).

De subsidiaire vordering heeft het hof evenwel toegewezen. Na eerst te hebben vastgesteld dat inderdaad sprake is geweest van een fout van het Kadaster dan wel de Reconstructiecommissie (rov. 8), heeft het hof geoordeeld, met aanvulling van rechtsgronden, dat in de stellingen van [verweerder] c.s. dat [eiser] c.s. een onterecht voordeel genieten door misbruik te maken van die fout en dat [verweerder] c.s. door dat misbruik nadeel lijden, een beroep besloten ligt op ongerechtvaardigde verrijking. Het hof heeft bij pleidooi dit oordeel op voorhand aan partijen voorgehouden en hun de gelegenheid gegeven zich daarover uit te laten (rov. 9-11). Het heeft het beroep op ongerechtvaardigde verrijking gegrond geoordeeld (rov. 11-13), overwogen dat schadevergoeding ook in natura kan plaatsvinden en vastgesteld dat de subsidiaire vordering van [verweerder] c.s. hier naadloos op aansluit en derhalve toewijsbaar is (rov. 14).

4.4.1 Onderdeel I klaagt dat het hof heeft miskend dat de Rw., met betrekking tot de reconstructie als bedoeld in die wet, een uitputtende regeling kent van de toedeling van rechten, van geldelijke regelingen en van de daartegen openstaande rechtsgangen. Het uitputtende karakter van deze regeling verzet zich ertegen, aldus het onderdeel, dat de burgerlijke rechter zich uitspreekt over een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking die betrekking heeft op een beweerdelijk als gevolg van de reconstructie geleden nadeel.

4.4.2 Zoals uiteengezet in 3.5 van de conclusie van de Advocaat-Generaal, kent de Rw. een regeling die vergelijkbaar is met die van de Ruilverkavelingswet 1954 en de latere Landinrichtingswet. In het - na het arrest van het hof - gewezen HR 24 september 2010, LJN BM9600, NJ 2010/508, is beslist dat deze laatste wet een met procedurele waarborgen omkleed gesloten stelsel van vergoedingen kent en dat naast dat stelsel geen plaats is voor een algemene vordering uit ongerechtvaardigde verrijking. De in de Landinrichtingswet opgenomen termijnen dienen ertoe om binnen korte tijd het proces van ruilverkaveling onherroepelijk te kunnen afronden door middel van een onaantastbare vaststelling van de rechten op in de ruilverkaveling betrokken percelen. Behoudens bijzondere gevallen, is daarmee niet te verenigen, aldus genoemd arrest, dat ter zake van de voordelen en nadelen die voor de betrokkenen uit de ruilverkaveling voortvloeien en waarvoor in het kader van de ruilverkaveling een definitieve (financiĂŤle) regeling wordt getroffen, een vordering op grond van ongerechtvaardigde verrijking zou kunnen worden ingesteld (bij de burgerlijke rechter).

79

4.4.3 Het vorenstaande geldt ook voor de reconstructie op grond van de Rw. en daarom is naast het stelsel van die wet evenmin plaats voor een algemene vordering uit ongerechtvaardigde verrijking. In deze zaak doet zich evenwel het bijzondere geval voor (a) dat zich bij de reconstructie geen wijzigingen hebben voorgedaan in de eigendomsverhoudingen en rechten met betrekking tot de betrokken percelen, behoudens dat de hiervoor in 4.1 onder (ii) genoemde erfdienstbaarheden zijn vervallen doordat deze niet zijn opgenomen in het plan en de akte van toedeling, (b) dat echter vaststaat dat het niet opnemen van die erfdienstbaarheden op een administratieve vergissing van het Kadaster dan wel de Reconstructiecommissie heeft berust, en (c) dat dus vaststaat dat voor het niet opnemen van de erfdienstbaarheden geen reden bestond die het verval daarvan in het kader van de reconstructie kon rechtvaardigen, en dus ook aannemelijk is dat indien genoemde fout niet zou zijn gemaakt, de erfdienstbaarheden bij de reconstructie opnieuw zouden zijn gevestigd.

In een dergelijk bijzonder geval komt de toewijzing van een vordering tot herstel van de erfdienstbaarheden, zoals hier door het hof uitgesproken, niet in strijd met het gesloten stelsel van de wet. Die vordering betreft immers niet een heropening van (het debat over) de verdeling en vaststelling van rechten en aanspraken in het kader van de reconstructie en doorkruist het wettelijk stelsel niet. Het gaat slechts om de correctie achteraf van een vaststaande, onmiskenbare fout, waarbij duidelijk is, door genoemde bijzondere omstandigheden van het geval, hoe de vaststelling van rechten zou zijn geweest indien die fout niet zou zijn begaan, en waarbij de correctie alsnog leidt tot het resultaat waartoe die vaststelling zou hebben geleid. Die correctie betreft dezelfde partijen als ten aanzien van wie de fout is gemaakt en speelt zich uitsluitend tussen hen af. Rechten en belangen van derden zijn niet in het geding.

4.4.4 In genoemd bijzonder geval bestaat op herstel ook zonder meer aanspraak. Die aanspraak vloeit reeds voort uit de eisen van redelijkheid en billijkheid die de rechtsverhouding beheersen die bestaat tussen de eigenaren van de percelen die zijn betrokken bij de - ten onrechte vervallen - erfdienstbaarheden. De vordering tot herstel kan ook worden toegewezen bij wege van schadevergoeding in andere vorm dan betaling van een geldsom als bedoeld in art. 6:103 BW, op grond van ongerechtvaardigde verrijking, op welke grond het hof haar heeft toegewezen.

4.4.5 Het onderdeel is dus ongegrond.

4.5.1 Onderdeel II voert aan dat het hof, door de vordering van [verweerder] c.s. op basis van ongerechtvaardigde verrijking te onderzoeken en toe te wijzen, in strijd met het recht een rechtsgrond heeft aangevuld, nu [verweerder] c.s. niet (duidelijk genoeg) te kennen hebben gegeven toewijzing van de vordering op deze grondslag te wensen.

4.5.2 Het onderdeel faalt. Voor ambtshalve aanvulling van rechtsgronden door de rechter is noodzakelijk, maar ook voldoende, dat een partij zodanige feitelijke stellingen aan zijn vordering ten grondslag legt dat deze - eventueel in onderling verband en samenhang bezien, mits voor zowel de rechter als de wederpartij duidelijk genoeg is dat de desbetreffende stellingen (mede) in die samenhang of dat verband ten grondslag worden gelegd aan de vordering toewijzing van de vordering kunnen rechtvaardigen op de door de rechter bij te brengen rechtsgrond. Het oordeel van het hof dat aan die eisen was voldaan en dat de stellingen van [verweerder] c.s. aldus aanleiding gaven voor een onderzoek naar de vraag of sprake is van ongerechtvaardigde verrijking, is van feitelijke aard en niet onbegrijpelijk.

4.6 Onderdeel III keert zich tegen het oordeel van het hof dat sprake is van een verarming van [verweerder] c.s. door het vervallen van de erfdienstbaarheden. Deze klacht faalt reeds omdat het kennelijke oordeel van het hof in rov. 12 dat door het enkele vervallen van de erfdienstbaarheden al sprake is van een verarming van [verweerder] c.s., geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en geenszins onbegrijpelijk is. Daarbij verdient opmerking dat het enkele feit dat door het vervallen van de erfdienstbaarheden sprake is geweest van een ongerechtvaardigde verrijking, de toewijzing van de vordering tot herstel van de erfdienstbaarheden kon rechtvaardigen op die grondslag.

4.7 Onderdeel IV mist zelfstandige betekenis en behoeft derhalve geen behandeling.

5. Beslissing De Hoge Raad:

80

HR 17 februari 2012, BU6552 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan: (i) Bij vonnis van 25 augustus 2004 is [A] B.V. in staat van faillissement verklaard met aanstelling van mr. Kézér tot curator. (ii) De Rabobank was een van de aandeelhouders van [A] en tevens haar bankier en kredietverstrekker.

In het kader van dat laatste had [A] een stil pandrecht verstrekt op haar (bestaande en toekomstige) inventaris, voorraden en vorderingen. Haar uit dien hoofde bestaande verplichting om toekomstige vorderingen aan de Rabobank te verpanden is [A] steeds nagekomen. De laatste pandlijst dateert van 17 november 2003.

De pandlijst vermeldt onder meer: "De pandgever doet u hierbij overeenkomstig het bepaalde in de desbetreffende akte van verpanding opgave van zijn rechten/vorderingen. De pandgever verklaart bij deze aan u te verpanden, tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen u blijkens uw administratie uit welken hoofde ook van de in de desbetreffende akten van verpanding genoemde debiteur(en) en/of van de pandgever te vorderen heeft of zult hebben, alle ten tijde van ondertekening van de pandlijst bestaande rechten/vorderingen van de pandgever en alle rechten/vorderingen die worden verkregen uit ten tijde van de ondertekening van de pandlijst bestaande rechtsverhoudingen tussen de pandgever en derden, zoals deze onder meer blijken uit de administratie, correspondentie of andere gegevens van de pandgever, daaronder begrepen intercompanyvorderingen en vorderingen in rekening-courant."

Deze pandlijst is op 18 november 2003 geregistreerd bij de Inspectie te Roermond. (iii) Naar aanleiding van de alarmerende financiële situatie van [A] heeft op 17 november 2003 een bespreking tussen [A] en de Rabobank plaatsgevonden. De Rabobank heeft vervolgens bij brief van 18 november 2003 het krediet met onmiddellijke ingang opgezegd en [A] gesommeerd het totaal aan haar verschuldigde bedrag van € 647.728,95 + p.m. binnen veertien dagen te voldoen. Bij deze brief heeft de Rabobank tevens aanspraak gemaakt op de integrale opbrengsten van de aan de bank verpande zaken en vorderingen, waaronder het creditsaldo van de rekening van [A] bij de Dresdner Bank. Verder deelde de Rabobank mede dat zij in beginsel veertien dagen een afwachtende houding zou aannemen om [A] in de gelegenheid te stellen plannen voor de redding van de onderneming op te stellen en te realiseren, alsmede dat zij, indien daartoe aanleiding mocht bestaan, bereid was de opzegging in heroverweging te nemen. (iv) In overeenstemming met op 17 november 2003 gemaakte afspraken tussen de Rabobank en [A] kon [A] per die datum niet meer over haar kredietfaciliteiten en de daarbij behorende rekening beschikken. De Rabobank heeft een nieuwe rekening voor [A] geopend waarop alle nieuwe inkomsten en uitgaven zijn afgewikkeld.

Het is voorgekomen dat debiteuren van [A], waarvan de vorderingen stil verpand waren aan de Rabobank, betaalden op de nieuwe rekening en nieuwe debiteuren waarvan de vorderingen niet verpand waren, betaalden op de oude rekening.

Deze betalingen zijn over en weer - behalve, volgens de curator, een bedrag van € 6.371,94 - "gecorrigeerd". (v) Ten laste van haar rekening bij de Dresdner Bank heeft [A] op 25 en 28 november 2003 en op 1 december 2003 telkens een bedrag van € 12.500,-- (derhalve totaal € 37.500,--) overgemaakt naar haar oude rekening bij de Rabobank.

Deze bedragen bestonden in de opbrengst van de door [A] op haar rekening bij de Dresdner Bank na 17 november 2003 geïnde vorderingen op handelsdebiteuren.

3.2 De curator vordert in deze procedure, voor zover in cassatie van belang, veroordeling van de Rabobank tot betaling van € 37.500,-- met de wettelijke rente daarover vanaf 30 juli 2007. Hij heeft deze vordering gebaseerd op art. 42, althans art. 47, F. en heeft voorts aangevoerd dat de Rabobank niet bevoegd was tot verrekening omdat zij bij de verrekeningen niet te goeder trouw handelde in de zin van art. 54 F., nu zij wist dat [A] in een zodanige toestand verkeerde dat haar faillissement was te verwachten.

3.3 De rechtbank heeft de vordering afgewezen op grond van haar oordeel dat [A] door de overboekingen van in totaal € 37.500,-- van haar rekening bij de Dresdner Bank naar haar oude rekening bij de Rabobank een opeisbare schuld aan de Rabobank deels heeft voldaan uit haar, aan de Rabobank stil verpande, tegoeden bij de Dresdner Bank.

3.4 Het hof achtte de vordering van de curator op basis van de art. 42 of 47 F. niet toewijsbaar. Het heeft evenwel de vordering op basis van art 54 F. toegewezen na, onder meer, te hebben geoordeeld (naar de kern genomen): (a) dat onder het stille pandrecht van de Rabobank niet vielen de vorderingen van [A] op de Dresdner Bank uit hoofde van de creditering van haar bankrekening met de door haar handelsdebiteuren na het opmaken van de pandlijst van 17 november 2003 overgemaakte bedragen (rov. 4.5.4); (b) dat de Rabobank bij gebrek aan goede trouw als bedoeld in art. 54 F. geen beroep toekomt op verrekening van de naar de oude rekening van [A] overgemaakte bedragen van in totaal € 37.500,-- met haar vordering op [A] (rov. 4.5.6 en 4.5.7).

3.5 Onderdeel 1 bestrijdt het hiervoor onder 3.4 onder (a) vermelde oordeel. Het stelt de vraag aan de orde of een schuldenaar aan zijn schuldeiser een stil pandrecht kan verlenen op vorderingen die de schuldenaar zal verkrijgen op zijn bank ten gevolge van creditering van zijn bankrekening met geldbedragen die derden naar die bankrekening zullen overmaken. Het beantwoordt die vraag bevestigend en klaagt dat het hof, anders oordelende, blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Het onderdeel dat, terecht, ervan uitgaat dat art. 3:239 lid 1 BW de mogelijkheid van stille verpanding van toekomstige vorderingen beperkt tot stille verpanding van toekomstige vorderingen die rechtstreeks zullen worden verkregen uit een ten tijde van de verpanding reeds bestaande rechtsverhouding, betoogt dat vorderingen die de schuldenaar als rekeninghouder op zijn bank verkrijgt als gevolg van stortingen van gelden door derden op zijn bankrekening (voldoende) rechtstreeks voortvloeien uit de rekening-courantverhouding van de schuldenaar met zijn bank

81

om onder een door de schuldenaar voordien gevestigd stil pandrecht te kunnen vallen.

3.6 De klacht is ongegrond. De wetgever beoogde ten aanzien van de mogelijkheden van beslag op en stille verpanding van toekomstige vorderingen een gelijke maatstaf te geven en heeft daarom lid 1 van art. 3:239 aangepast aan art. 475 Rv. door in dat lid een beperking aan te brengen waarvan de redactie parallel loopt aan die van art. 475 Rv. (Parl. Gesch.

Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 1247 en blz. 1337). Daarom kan niet worden aanvaard dat, zoals het onderdeel onder 1.3 betoogt, toekomstige vorderingen waarop op grond van art. 475 Rv. geen beslag kan worden gelegd omdat de geëxecuteerde die niet rechtstreeks zal verkrijgen uit een ten tijde van het beslag reeds bestaande rechtsverhouding, wel voorwerp zouden kunnen zijn van stille verpanding. Terecht heeft het hof dan ook voor de beantwoording van de hiervoor in 3.5 bedoelde rechtsvraag aansluiting gezocht bij de rechtspraak met betrekking tot het beslag onder een bankof giro-instelling, waarin beslist is dat een zodanig beslag wel het op het moment van de beslaglegging aanwezige creditsaldo van de rekening van de geëxecuteerde treft, maar niet de nadien daarop ten gevolge van betalingen door derden gecrediteerde bedragen. Ook de overige klachten van het onderdeel onder 1.1-1.3 stuiten hierop af.

3.7 De klacht onder 1.4 mist feitelijke grondslag.

Het hof is in de tweede zin van rov. 4.5.5 niet ervan uitgegaan dat de verbintenis van [A] jegens de Rabobank tot aflossing van het haar verleende krediet een aan die bank verpande schuld was. De bestreden overweging van het hof moet aldus worden begrepen dat de overboeking van de bedragen van totaal € 37.500,-- van de Dresdner Bank naar de Rabobank de (gedeeltelijke) voldoening oplevert van een opeisbare vordering van de Rabobank door aanwending van het tegoed van [A] bij de Dresdner Bank dat niet onder het stille pandrecht van de Rabobank viel.

3.8 Onderdeel 2 is gericht tegen het hiervoor in 3.4 onder (b) vermelde oordeel. Het bestrijdt, terecht, niet het uitgangspunt van het hof dat de Rabobank bij de verrekeningen in rekening courant van de naar de oude bankrekening van [A] overgemaakte bedragen niet te goeder trouw in de zin van art. 54 F. heeft gehandeld indien zij toen, in de periode tussen 25 november en 1 december 2003, wist dat [A] in een zodanige toestand verkeerde dat haar faillissement te verwachten was, ook al was haar faillissement nog niet aangevraagd. Het hof oordeelde dat goede trouw in deze zin bij de Rabobank ontbrak. De omstandigheid dat het faillissement van [A] eerst op 24 augustus 2004 is uitgesproken sluit naar het oordeel van het hof niet uit dat de verrekeningen in november 2003 in het zicht van dat naderende faillissement zijn verricht, omdat uit hetgeen de curator heeft gesteld blijkt dat reeds in november 2003 [A] zodanig onvoldoende financiële armslag had dat de Rabobank niet redelijkerwijze nog in de levensvatbaarheid van het bedrijf kon geloven (rov. 4.5.6). In dit verband wees het hof in het bijzonder op de hiervoor onder 3.1 onder (iii) vermelde brief van 18 november 2003 waarin de Rabobank het aan [A] verleende krediet met onmiddellijke ingang opzegde, [A] sommeerde het totaal verschuldigde bedrag van € 647.728,95 + p.m. binnen veertien dagen te voldoen, aanspraak maakte op alle opbrengsten van de aan haar verpande zaken en vorderingen en waarin zij voorts schreef: "Ook de huidige aandeelhouders hebben afgelopen vrijdag besloten geen aanvullend kapitaal meer ter beschikking te stellen. Thans is dus voorzienbaar dat u niet aan uw financiële verplichtingen zult kunnen blijven voldoen." Uit deze brief blijkt naar het oordeel van het hof dat [A] in een toestand verkeerde dat haar faillissement te verwachten was en dat de Rabobank dat wist. Voorts wees het hof erop dat de binnengekomen bedragen niet bestemd waren voor de voortgezette bedrijfsvoering, maar voor de delging van de schulden van [A] aan de Rabobank (rov. 4.5.7).

3.9 Het aldus gemotiveerde oordeel van het hof dat de Rabobank niet te goeder trouw was in de zin van art. 54 F., geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is ook niet onvoldoende gemotiveerd. Hierop stuiten alle klachten van onderdeel 2 af.

4. Beslissing

82

HR 3 februari 2012, BU4907 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die zijn vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.1.1 - 2.1.30. Kort samengevat komen die op het volgende neer. (i) Euretco is een onderneming die actief is in de meubelbranche. Ten tijde van de hierna omschreven feiten, en ook nog tijdens het geding in feitelijke instanties, was Euretco de moedermaatschappij van Euretco Wonen B.V. (hierna: Euretco Wonen), die eveneens in de meubelbranche actief was. Euretco heeft een verklaring als bedoeld in art. 2:403 lid 1 BW gedeponeerd en is aldus hoofdelijk aansprakelijk voor de uit rechtshandelingen van Euretco Wonen voortvloeiende schulden.

De in dit geding door [verweerster] ingestelde vorderingen zijn gebaseerd op wanprestatie van Euretco Wonen, maar (uitsluitend) gericht tegen Euretco op grond van haar "403-verklaring". Euretco Wonen heeft zich als belanghebbende in de zin van art. 217 Rv. in dit geding gevoegd aan de zijde van Euretco. Voorafgaande aan het cassatiegeding zijn Euretco en Euretco Wonen gefuseerd, met Euretco als verkrijgende rechtspersoon. In verband daarmee is het voor de beoordeling van het geschil niet langer zinvol te onderscheiden tussen beide rechtspersonen. Daarom wordt in het hiernavolgende uitsluitend nog Euretco genoemd als de partij die het aangaat, ook voor zover het gaat om (de beschrijving van) gedragingen of feiten van voor de fusie die Euretco Wonen betreffen. (ii) [Verweerster] is de houdstermaatschappij van [A], die reeds decennia lang actief is in de meubelbranche. [verweerster] bezat tot 12 november 2004 120 aandelen (60%) in het kapitaal van Mondial Keukens Benelux B.V. (hierna: MKB). MKB is een franchiseorganisatie in de keukenbranche waarbij ongeveer 30 franchisenemers zijn aangesloten (iii) Uit hoofde van een tussen [verweerster] en Euretco gesloten koopovereenkomst van 13 oktober 2004, heeft [verweerster] bij notariële akte van 12 november 2004 haar 120 aandelen in MKB aan Euretco geleverd. Na de aandelentransactie bezat Euretco 80% van de aandelen in MKB, en de vereniging Internationale Meubel Groep (hierna: IMG) 20%. De notariële leveringsakte bevat onder meer de volgende bepaling (hierna: de balansgarantie): Artikel 4: 1. Verkoper garandeert het navolgende: (...)

- de laatste balans van de vennootschap de dato éénendertig december tweeduizend drie en de winst- en de verliesrekening over het boekjaar tweeduizend drie, aan partijen voldoende bekend, vormen een getrouw beeld van de samenstelling van het vermogen op gemelde balansdatum en het resultaat over genoemde periode; dit beeld is sedert gemelde balansdatum niet gewijzigd; (...)." (iv) De koopsom voor de 120 aandelen MKB bedroeg € 2,7 miljoen. De betaling daarvan is omgezet in een geldlening, in verband waarmee Euretco in de notariële akte van levering heeft erkend een bedrag van € 2,7 miljoen wegens geldlening aan [verweerster] schuldig te zijn. (v) De voorwaarden van de geldlening zijn vastgelegd in een aan de notariële leveringsakte gehechte onderhandse akte van geldlening van 13 oktober 2004. Daarin is onder meer bepaald dat Euretco een rente van 5% per jaar verschuldigd is, te voldoen in maandelijkse termijnen achteraf, en dat de lening in drie jaarlijkse termijnen van € 900.000,-- wordt afgelost, voor het eerst op 1 april 2005, met dien verstande dat algehele aflossing zal plaatsvinden bij verkoop en levering van de aandelen door Euretco aan een derde. Voorts bevat de leningsakte de volgende clausules: - "Indien uit een due diligence onderzoek van een (potentiële) koper in 2005 blijkt dat de jaarcijfers 2003 van [MKB] met de daarbij behorende toelichting geen juiste voorstelling van zaken geven, zal de daaruit voortvloeiende correctie van de koopprijs in redelijkheid in onderling overleg danwel in een arbitrageprocedure worden bepaald en zal [[verweerster]] het bedrag dat met de correctie is gemoeid aan [Euretco] kwijten op het geleende bedrag." (hierna: de aanpassingsclausule) - "Indien [Euretco] de jaarlijkse aflossing van € 900.000 geheel of gedeeltelijk niet kan voldoen doordat zij er niet in slaagt de aandelen door te plaatsen en tevens de situatie zich voordoet dat de winst van [MKB] ontoereikend is om de dividenduitkering zodanig hoog vast te stellen dat [Euretco] daaruit de overeengekomen aflossingen kan voldoen, zal [Euretco] de aflossingen mogen opschorten totdat op voornoemde wijze(n) wel voldoende aflossingscapaciteit aanwezig is." (hierna: de opschortingsclausule) (vi) Op 30 november 2004 heeft Euretco schriftelijk aan MKB medegedeeld dat zij haar aandelen in MKB aan een derde wenst te verkopen, en dat zij de aandelen conform de statutaire blokkeringsregeling eerst aan de medeaandeelhouder IMG te koop aanbiedt. In reactie daarop heeft IMG bij brief van 13 december 2004 kenbaar gemaakt dat zij gegadigde is voor de aangeboden aandelen en dat zij de voorzitter van de Kamer van Koophandel zal verzoeken drie onafhankelijke deskundigen te benoemen om de waarde van de aandelen te bepalen. Bij brief van 22 februari 2005 heeft zij voorts medegedeeld dat zij gebruik wenst te maken van haar recht tot koop, nadat een herwaardering van de aandelen heeft plaatsgevonden.

IMG heeft aan [betrokkene 1] van Ernst & Young Accountants opdracht gegeven tot een due diligence onderzoek. (vii) Op 23 februari 2005 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen [verweerster], Euretco en IMG, waarbij onder meer is gesproken over een neerwaartse aanpassing van de koopsom van de door Euretco van [verweerster] gekochte aandelen MKB tot € 500.000,--. Overeenstemming hierover is niet bereikt. (viii) Bij brief van 30 maart 2005 heeft Euretco aan [verweerster] medegedeeld dat zij de op 1 april 2005 verschuldigde aflossing van de eerste termijn van de lening met een beroep op de opschortingsclausule in de leningsakte opschort. (ix) Bij brief van 1 april 2005 heeft [verweerster] Euretco gesommeerd binnen zeven dagen de rentetermijnen over februari en maart 2005 te voldoen. Bij brief van 12 april 2005 heeft [verweerster] de overeenkomst van geldlening ontbonden omdat de rentetermijnen over februari en maart 2005, ondanks sommatie, niet betaald waren. (x) Euretco heeft in de periode van 1 november 2004 tot medio februari 2005 ter zake van rente een bedrag van in totaal €

83

40.282,26 betaald. Daarnaast heeft zij op 27 juli 2005 ter zake van "voorschot op rente en/of aflossing lening op aandelen MKB" een bedrag van € 50.000,-- betaald. (xi) In een rapport van 26 augustus 2005 van [betrokkene 1] van Ernst & Young is vermeld dat de door MKB van meubelleveranciers ontvangen bonussen, die ten goede moesten komen aan de bij MKB aangesloten franchisenemers, niet conform de terzake gemaakte afspraak in de jaarrekening van MKB zijn verwerkt en dat de jaarcijfers 2003 niet juist zijn. (xii) De drie door de Kamer van Koophandel aangewezen deskundigen hebben in een rapport van 25 november 2005 de waarde van de aandelen in MKB per ultimo 2004 bepaald op € 184.000,--. Daarvan uitgaande bedroeg de waarde van de door Euretco van [verweerster] gekochte 120 aandelen € 110.400,--.

3.2 In dit geding vordert [verweerster], na wijziging van eis in hoger beroep en voor zover in cassatie nog van belang, een verklaring voor recht dat de overeenkomst van geldlening tussen [verweerster] en Euretco is ontbonden, alsmede veroordeling van Euretco tot ongedaanmaking van de door haar uit hoofde van de geldlening ontvangen prestatie en tot schadevergoeding op te maken bij staat.

3.3 De rechtbank heeft [verweerster] in haar vorderingen niet-ontvankelijk verklaard op de grond dat, nu partijen sedert februari 2005 naar aanleiding van de bonusproblematiek en het due diligence onderzoek een geschil hadden over de omvang van de koopprijs welke volgens Euretco bijgesteld diende te worden tot € 500.000,--, Euretco bevoegd was tot opschorting van haar aflossingsverplichting en renteverplichting. Aangezien Euretco haar uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen bevoegd heeft opgeschort, kon [verweerster] de overeenkomst niet ontbinden, en is [verweerster] in schuldeisersverzuim gebracht zodat [verweerster] zelf niet meer tot opschorting van haar contractuele verplichtingen kan overgaan, aldus de rechtbank.

3.4 Het hof heeft de vorderingen van [verweerster] alsnog toegewezen. Het overwoog daartoe, kort samengevat, als volgt. [verweerster] was krachtens de overeenkomst van geldlening verplicht mee te werken aan een correctie van de koopprijs in onderling overleg of in een arbitrageprocedure, indien uit een due diligence onderzoek van een potentiële koper in 2005 bleek dat de jaarcijfers van MKB over 2003 niet juist waren.

Toen [verweerster] de overeenkomst bij brief van 12 april 2005 ontbond, was het due diligence onderzoek echter nog niet gereed, zodat [verweerster] nog geen verplichting had tot medewerking aan onderling overleg of aan een arbitrageprocedure strekkende tot aanpassing van de koopsom. Euretco had in die situatie [verweerster] moeten aanspreken op haar verplichting daartoe, teneinde haar in crediteursverzuim te brengen, maar dat is niet gebeurd. (rov.

4.6.2 - 4.6.3) In hoger beroep is niet langer in geschil dat Euretco (op grond van de opschortingsclausule) gerechtigd was haar verplichting tot betaling van de eerste aflossingstermijn van € 900.000,-- op te schorten.

Die clausule heeft echter geen betrekking op opschorting van de rentetermijnen, en [verweerster] heeft niet behoeven te begrijpen dat de in de brief van Euretco van 30 maart 2005 aangekondigde opschorting ook op de rentebetaling betrekking had. Een redelijke uitleg van de overeenkomst van geldlening brengt met zich dat een dergelijke opschorting niet bevoegd geschiedde. Euretco beschikte immers over de gekochte aandelen, met de daaraan verbonden voordelen, waarvoor zij de koopsom van [verweerster] had geleend. Het enkele feit dat partijen het niet eens waren over de vraag of de koopsom voor de aandelen aangepast moest worden, brengt nog niet met zich dat Euretco geen vergoeding voor de geleende som aan [verweerster] verschuldigd was. (rov. 4.6.4).

Uit het voorgaande vloeit voort dat [verweerster] ten tijde van de ontbinding niet in crediteursverzuim verkeerde, terwijl Euretco, door ondanks sommatie geen rente te betalen over de maanden februari en maart 2005, wel in verzuim verkeerde zodat [verweerster] bevoegd was de overeenkomst te ontbinden (rov. 4.6.5).

Het beroep van Euretco op de onzekerheidsexceptie van art. 6:263 BW is, nu in rov. 4.6.5 is geoordeeld dat [verweerster] niet in schuldeisersverzuim verkeerde, onvoldoende onderbouwd. Ditzelfde geldt voor het verweer dat [verweerster] handelde in strijd met de redelijkheid en billijkheid dan wel misbruik van recht maakte. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat Euretco de uitkomst van een due diligence onderzoek niet heeft afgewacht voordat zij [verweerster] verzocht mee te werken aan een (neerwaartse) correctie van de koopprijs, en dat zij ook niet [verweerster] met dat doel heeft verzocht mee te werken aan een arbitrageprocedure. (rov. 4.7.4) 3.5.1 Volgens onderdeel 1 van het middel heeft het hof in de rov. 4.6.2 - 4.6.5 miskend dat een onmiskenbare samenhang bestaat tussen de koopovereenkomst met betrekking tot de aandelen MKB, de daarop volgende leveringsakte en de geldleningsovereenkomst. Wanprestatie van [verweerster] bij de verkoop en levering van de aandelen kan dan ook doorwerken in (de uitvoering van) de geldleningsovereenkomst. Euretco heeft zich erop beroepen dat zowel de afspraken in de koop/leveringsakte, als de afspraken in de akte van geldlening, volledig onderdeel uitmaakten van de aandelentransactie, dat [verweerster] de balansgarantie heeft geschonden en dat Euretco op grond daarvan bevoegd was haar verplichtingen jegens [verweerster] - ook die uit hoofde van de geldleningsovereenkomst - op te schorten, zodat de verwerping van het beroep op opschorting onjuist dan wel onbegrijpelijk is, aldus (samengevat) de klachten van het onderdeel.

3.5.2 Het oordeel van het hof moet aldus worden verstaan dat het in de rov. 4.6.1 - 4.6.5 heeft onderzocht of [verweerster] in schuldeisersverzuim verkeerde toen zij de geldleningsovereenkomst bij brief van 12 april 2005 buitengerechtelijk ontbond. Na in rov. 4.6.1 de maatstaf van art. 6:59 BW vooropgesteld te hebben, oordeelde het hof in rov. 4.6.2 - 4.6.3 dat [verweerster], toen zij de overeenkomst bij brief van 12 april 2005 ontbond, nog geen verplichting had tot medewerking aan onderling overleg of aan een arbitrageprocedure strekkende tot aanpassing van de koopsom, en dat Euretco in die situatie [verweerster] had moeten aanspreken op haar verplichting daartoe teneinde haar in schuldeisersverzuim te brengen, hetgeen niet is gebeurd. Vervolgens heeft het hof in rov. 4.6.4 onderzocht of Euretco haar verplichting tot betaling van de rente over de geldlening bevoegd heeft opgeschort, en oordeelde het dat een redelijke uitleg van de overeenkomst van geldlening meebracht dat een dergelijke opschorting niet bevoegd geschiedde. In rov.

4.6.5 concludeerde het hof "uit het voorgaande" dat [verweerster] ten tijde van de ontbinding niet in schuldeisersverzuim

84

verkeerde en dus bevoegd was de overeenkomst te ontbinden vanwege het verzuim van Euretco.

Zoals in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.3 uiteengezet, moet het beroep van [verweerster] op haar buitengerechtelijke ontbindingsverklaring reeds falen indien Euretco haar betalingsverplichting bevoegd heeft opgeschort, omdat in dat geval geen sprake is van een tekortkoming van Euretco die [verweerster] op grond van art. 6:265 BW bevoegd zou maken tot ontbinding. Dit brengt mee dat de vraag of [verweerster] in schuldeisersverzuim verkeerde, naast de vraag of Euretco haar betalingsverplichting bevoegd heeft opgeschort, geen zelfstandige betekenis heeft voor de vraag of de buitengerechtelijke ontbindingsverklaring van [verweerster] rechtsgevolg heeft gehad.

3.5.3 [Verweerster] heeft de buitengerechtelijke ontbindingsverklaring uitgebracht omdat naar haar mening Euretco in verzuim was met de betaling van de rentetermijnen over februari en maart 2005. Euretco heeft zich daartegen verweerd met de stelling dat zij haar verplichting tot betaling van de rentetermijnen bevoegd heeft opgeschort, omdat [verweerster] wanprestatie heeft gepleegd ter zake van de balansgarantie en daarom op grond van de aanpassingsclausule gehouden is mee te werken aan een verlaging van de koopprijs. Het hof heeft dit verweer verworpen op grond van zijn oordeel dat een redelijke uitleg van de overeenkomst van geldlening meebrengt dat de opschorting niet bevoegd geschiedde, omdat Euretco over de gekochte aandelen beschikte waarvoor zij de koopsom van [verweerster] had geleend, en dat het enkele feit dat partijen van mening verschilden over de vraag of de koopsom aangepast moest worden niet meebrengt dat Euretco geen vergoeding (waarmee het hof kennelijk bedoelt: rente) voor de geleende som aan [verweerster] verschuldigd was.

Het onderdeel klaagt terecht dat het hof aldus de (nauwe) samenhang tussen de wederzijdse contractuele verplichtingen heeft miskend, althans zijn oordeel op dit punt in het licht van de stellingen van Euretco onvoldoende heeft gemotiveerd.

Die stellingen houden in, kort samengevat, dat de in de akte van levering opgenomen balansgarantie is geschonden, dat daarom ingevolge de aanpassingsclausule de koopsom voor de aandelen neerwaarts moet worden gecorrigeerd, en dat [verweerster] te dier zake ook tot betaling van schadevergoeding op grond van wanprestatie verplicht is. Euretco heeft daaraan in de feitelijke instanties uitdrukkelijk de conclusie verbonden dat zij gerechtigd was de betaling van de rentetermijnen op te schorten op grond van art. 6:262 BW dan wel art. 6:52 BW. Daarbij heeft zij aangevoerd dat de bepalingen van de leveringsakte en de akte van geldlening in wezen onderdeel uitmaken van ĂŠĂŠn overeenkomst (de aandelentransactie), althans zeer nauw met elkaar samenhangen, en dat slechts voor vastlegging van de afspraken in twee verschillende akten is gekozen om de inhoud van de leningsovereenkomst en de daarin opgenomen aanpassingsclausule niet aan (bepaalde) derden kenbaar te maken.

In het licht van deze stellingen is onbegrijpelijk het oordeel van het hof dat "een redelijke uitleg van de overeenkomst van geldlening" meebrengt dat Euretco niet bevoegd was tot opschorting. Daarbij kan opgemerkt worden dat de inhoud van de aanpassingsclausule, voor zover daarin is bepaald dat de koopsom van de aandelen wordt gecorrigeerd overeenkomstig de (aangepaste) jaarcijfers 2003 van MKB, overeenstemt met de gevolgen van een gedeeltelijke ontbinding waartoe de gestelde wanprestatie van [verweerster] volgens de wet (art. 6:265 in verbinding met art. 6:270 BW) aanleiding zou geven. Reeds de hiervoor in 3.1 onder (iii) - (v) vermelde vaststaande feiten wijzen op een zodanig nauwe samenhang tussen enerzijds de verplichtingen van [verweerster] uit hoofde van de balansgarantie en de aanpassingsclausule en anderzijds de verplichting van Euretco tot betaling van de rentetermijnen, dat onbegrijpelijk is het oordeel dat Euretco niet op grond van de (gestelde) wanprestatie van [verweerster] bevoegd zou zijn tot opschorting van de rentetermijnen.

Onderdeel 1 is derhalve gegrond.

3.5.4 Duidelijkheidshalve verdient nog opmerking dat het hof, gelet op de opbouw van zijn arrest (zie hiervoor in 3.5.2), zijn rov. 4.6.3 kennelijk niet ten grondslag heeft gelegd aan de verwerping van het opschortingsverweer van Euretco in rov. 4.6.4, en dat ook terecht niet heeft gedaan. Het hof heeft, na in rov. 4.6.2 de inhoud van de aanpassingsclausule te hebben weergegeven, in rov. 4.6.3 vastgesteld dat het due diligence onderzoek pas in augustus 2005 was afgerond en op die grond geoordeeld dat [verweerster] ten tijde van de buitengerechtelijke ontbinding (medio april 2005) nog geen verplichting had tot medewerking aan onderling overleg of aan een arbitrageprocedure strekkende tot aanpassing van de koopprijs. Die omstandigheid brengt echter niet mee dat Euretco haar verplichtingen niet zou kunnen opschorten omdat haar tegenvordering niet opeisbaar zou zijn; de opeisbaarheid van de (uit de gestelde wanprestatie van [verweerster] voortvloeiende) vordering van Euretco wordt immers niet weggenomen doordat in de aanpassingsclausule een bepaalde procedure is voorgeschreven (eerst een due diligence rapport, dan onderling overleg, en daarna zo nodig een arbitrageprocedure) waarlangs haar aanspraak op prijsvermindering moet worden gerealiseerd. Ook de omstandigheid dat de door Euretco gestelde wanprestatie ter zake van de balansgarantie en de daaruit voortvloeiende verplichting tot aanpassing van de koopsom (en eventueel tot schadevergoeding) door [verweerster] werden betwist, en derhalve nog niet vaststonden op het moment dat de rentebetalingen werden opgeschort (en [verweerster] tot ontbinding overging), staat er op zichzelf niet aan in de weg dat Euretco op dat moment wel reeds een opeisbare tegenvordering had; vgl. HR 21 september 2007, LJN BA9610, NJ 2009/50 (rov. 4.6). Zoals de Hoge Raad in dat arrest heeft overwogen, zal de rechter die over een opschortingsverweer dient te oordelen moeten onderzoeken of de gestelde tegenvordering bestaat en of en in hoeverre deze het beroep op een opschortingsrecht kan rechtvaardigen, waarbij hij zal moeten volstaan met een voorshands oordeel omtrent (de omvang van) die tegenvordering indien nog bewijslevering of een afzonderlijke procedure moet volgen voordat (de omvang van) de tegenvordering vaststaat. Daarom kan de in de overeenkomst voorgeschreven weg om tot aanpassing van de koopsom te komen (een arbitrageprocedure nadat uit een due diligence onderzoek is gebleken dat de jaarcijfers van MKB over 2003 geen juiste voorstelling van zaken geven) op zichzelf geen reden zijn om het op wanprestatie van [verweerster] gegronde opschortingsverweer van Euretco te passeren, maar zal de rechter zo nodig een voorshands oordeel dienen te geven over de gegrondheid van het opschortingsverweer en de daaraan ten grondslag gelegde stellingen dan wel - hetgeen veelal de voorkeur verdient - de uitkomst van de arbitrageprocedure af te wachten alvorens een eindoordeel te geven.

Uit genoemd arrest van 21 september 2007 vloeit voort dat, indien in een later gevoerde arbitrageprocedure bepaald zou worden dat de koopsom niet (of slechts in geringe mate) wordt bijgesteld, Euretco zich op eigen risico van het opschortingsverweer heeft bediend, ook indien de rechter in de onderhavige procedure dat verweer voorshands gegrond heeft geoordeeld; dat brengt dan mee dat het opschortingsverweer alsnog ongegrond blijkt te zijn geweest, en dat de ontbinding door [verweerster] van de geldleningsovereenkomst achteraf bezien terecht is geweest.

85

3.6 Onderdeel 2 klaagt dat het hof in rov. 4.7.4 het beroep van Euretco op de onzekerheidsexceptie van art. 6:263 BW ten onrechte en op inadequate wijze heeft verworpen. Wat er van de in het onderdeel aangevoerde klachten zij, Euretco heeft bij die klachten geen belang. Zij heeft haar beroep op de onzekerheidsexceptie op dezelfde gronden gebaseerd als haar beroep op het opschortingsrecht van art. 6:262 of 6:52 BW, namelijk op de stelling dat [verweerster] wanprestatie heeft gepleegd ter zake van de balansgarantie en daarom op grond van de aanpassingsclausule verplicht is mee te werken aan aanpassing van de koopsom. Die stelling, indien juist, kan in beginsel de opschorting dragen. Daaraan voegt de stelling dat zij goede grond heeft te vrezen dat [verweerster] niet vrijwillig aan die aanpassing zal meewerken, niets relevants toe.

Ook in dit opzicht berust de gestelde opschortingsbevoegdheid immers uiteindelijk op de (volgens Euretco) reeds gepleegde wanprestatie ter zake van de balansgarantie waaruit de verplichting van [verweerster] tot aanpassing van de koopsom voortvloeit, en niet op de niet-nakoming van een los van die eerdere wanprestatie staande verplichting.

Het onderdeel kan dus niet tot cassatie leiden.

3.7 De klachten van de onderdelen 3 - 6 kunnen evenmin tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 26 januari 2010;

86

HR 20 januari 2012, BU3162

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Foto Noort c.s. en Agfa Europe N.V. (hierna: Agfa Europe) hebben in februari 2004 een huurkoopovereenkomst gesloten met betrekking tot een Agfa D-lab 1 Minilab (hierna: het minilab). Op grond van deze overeenkomst hadden Foto Noort c.s. recht op vijf jaar garantie en service. De garantie en service zouden door [A] B.V. (hierna: [A]) worden verzorgd. (ii) Foto Noort c.s. zijn - op basis van een ook in februari 2004 gemaakte afspraak - met Agfa Finance N.V. (hierna: Agfa Finance) een financial lease-overeenkomst (hierna: financieringsovereenkomst) met betrekking tot het minilab aangegaan. De duur van de financieringsovereenkomst is bepaald op 60 maanden.

De maandelijkse termijnen bedroegen € 2.735,88 inclusief BTW. De slottermijn (koopoptie) bedroeg € 150,--. (iii) Het minilab is in april 2004 geleverd en geïnstalleerd. (iv) De positie van Agfa Europe als contractspartij bij de huurkoopovereenkomst, ook wat de garantie en service betreft, en de positie van Agfa Finance bij de financieringsovereenkomst zijn per 1 november 2004 overgenomen door AgfaPhoto Netherlands B.V. (hierna: AgfaPhoto Netherlands) respectievelijk AgfaPhoto Finance. (v) Op 4 november 2005 is AgfaPhoto Netherlands failliet verklaard. De curator in het faillissement heeft bij brief van 11 november 2005 onder meer bericht: "Met het faillissement heeft AgfaPhoto Netherlands al haar activiteiten gestaakt. Dit betekent dat zij niet meer in staat is de service- en/of andere werkzaamheden die zij in het verleden voor u als klant verrichtte te continueren. De boedel zal dus de overeenkomst die AgfaPhoto Netherlands met u heeft, niet gestand doen." (vi) Eind 2005 hebben Foto Noort c.s. de betaling van de leasetermijnen aan AgfaPhoto Finance gestaakt. Bij brief van 12 juni 2007 heeft AgfaPhoto Finance de financieringsovereenkomst beëindigd.

3.2.1 AgfaPhoto Finance heeft in deze procedure in conventie gevorderd een hoofdelijke veroordeling van Foto Noort c.s. tot betaling van een bedrag van € 132.640,35, bestaande uit de tot de datum van beëindiging van de financieringsovereenkomst onbetaald gebleven lease-termijnen, de leasetermijnen die nog zouden zijn vervallen zonder de voortijdige beëindiging van de financieringsovereenkomst, het bedrag van de koopoptie en de contractuele rente tot 12 juni 2007, met rente en kosten. Daarnaast vordert zij afgifte van het minilab aan haar op straffe van een dwangsom.

Aan deze vorderingen heeft AgfaPhoto Finance ten grondslag gelegd dat Foto Noort c.s. ten onrechte eind 2005 de betaling van de leasetermijnen hebben gestaakt. Voor zover AgfaPhoto Netherlands al zou zijn tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens Foto Noort c.s. onder de huurkoopovereenkomst, kan daarop tegenover AgfaPhoto Finance geen beroep worden gedaan. De eventuele klachten over service en gebreken moeten niet tot haar worden gericht.

3.2.2 Foto Noort c.s. hebben in reconventie gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat de financierings-overeenkomst is ontbonden, althans dat deze overeenkomst alsnog wordt ontbonden, en voorts dat AgfaPhoto Finance wordt veroordeeld tot betaling van de door Foto Noort c.s. geleden schade, op te maken bij staat.

Hieraan hebben zij ten grondslag gelegd, kort weergegeven, dat met de brief van 11 november 2005 van de curator in het faillissement van AgfaPhoto Netherlands kwam vast te staan dat de service- en garantieverplichtingen onder de huurkoopovereenkomst niet meer zouden worden nagekomen en dat de mogelijkheid om van het Agfa-net gebruik te maken zou komen te vervallen, en dat dit alles een tekortschieten onder de huurkoopovereenkomst opleverde dat mede een opschorten van de betaling van de krachtens de financieringsovereenkomst verschuldigde leasetermijnen rechtvaardigde, nu beide overeenkomsten nauw met elkaar samenhangen.

3.2.3 De kantonrechter heeft de vorderingen in conventie, voor zover zij op de tot 12 juni 2007 vervallen leasetermijnen betrekking hebben, toegewezen en de reconventionele vorderingen afgewezen.

3.2.4 Op het door Foto Noort c.s. ingestelde principale hoger beroep en het door AgfaPhoto Finance ingestelde incidentele hoger beroep, heeft het hof in het principale hoger beroep het vonnis van de kantonrechter vernietigd. Het hof heeft in reconventie de financieringsovereenkomst ontbonden en Foto Noort c.s. veroordeeld tot teruggave van het minilab aan AgfaPhoto Netherlands. Het hof heeft voorts, onder afwijzing van de vorderingen in conventie, AgfaPhoto Finance veroordeeld tot vergoeding van de door Foto Noort c.s. geleden schade, op te maken bij staat, en tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten.

Daartoe heeft het hof het volgende, kort weergegeven, overwogen.

Foto Noort c.s. waren eind 2005 gerechtigd de betaling van de leasetermijnen onder de financieringsovereenkomst op te schorten. Uit de brief van 11 november 2005 van de curator in het faillissement van AgfaPhoto Netherlands hebben Foto Noort c.s. mogen afleiden dat AgfaPhoto Netherlands zal tekortschieten in de nakoming van de van Agfa Europe overgenomen verplichting om garantie en service te verlenen. Dit was voor Foto Noort c.s., naar zij hebben gesteld en door AgfaPhoto Finance onvoldoende is weersproken, een essentiële verplichting, zodat sprake was van een ernstige tekortkoming. In deze omstandigheden waren Foto Noort c.s. gerechtigd de huurkoopovereenkomst buitengerechtelijk te ontbinden dan wel de ontbinding daarvan in rechte te vorderen. (rov. 4.5.1-4.5.4). Beoordeeld moet worden of het tekortschieten van AgfaPhoto Netherlands in de nakoming van de huurkoopovereenkomst meebrengt dat Foto Noort c.s. gerechtigd waren het betalen van de uit hoofde van de financieringsovereenkomst verschuldigde leasetermijnen op te schorten. Daartoe moet worden nagegaan of de huurkoopovereenkomst tussen Foto Noort c.s. en Agfa Europe en de financieringsovereenkomst tussen Foto Noort c.s. en (de rechtsvoorganger van) AgfaPhoto Finance zozeer met elkaar

87

verbonden zijn dat ontbinding van de huurkoopovereenkomst tot gevolg heeft dat ook de financieringsovereenkomst niet in stand kan blijven (HR 23 januari 1998, LJN ZC2555, NJ 1999/97) (rov. 4.6) Of die verbondenheid moet worden aanvaard, moet worden vastgesteld aan de hand van de uitleg van de rechtsverhouding tussen partijen in het licht van de omstandigheden. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat in februari 2004 een van de vennoten van Foto Noort c.s., [verweerder 2], op een beurs tot aankoop van het minilab is overgegaan, pas nadat onder meer was overeengekomen dat de financiering van de aankoop door Agfa Finance zou worden geregeld, dat [verweerder 2] toen alleen gesproken heeft met vertegenwoordigers van Agfa Europe, dat ĂŠĂŠn van de verkopers van Agfa Europe nadien met het financieringscontract naar Foto Noort is gekomen, dat [verweerder 2] nooit contact heeft gehad met vertegenwoordigers van Agfa Finance en dat aan [verweerder 2] nimmer duidelijk is gemaakt dat het wat de huurkoopovereenkomst en de financieringsovereenkomst betreft om twee afzonderlijke contracten ging. (rov. 4.6.1-4.6.3). Onder deze omstandigheden moet worden geoordeeld dat de huurkoopovereenkomst en de financieringsovereenkomst zozeer met elkaar verbonden zijn dat ontbinding van de huurkoopovereenkomst leidt tot ontbinding van de financieringsovereenkomst (rov. 4.7).

3.4 Onderdeel 1.1 bestrijdt als onjuist en onderdeel 1.2 als onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd het oordeel van het hof dat, gelet op de in rov. 4.6.1-4.6.3 vermelde omstandigheden, sprake was van zodanige verbondenheid tussen de huurkoopovereenkomst en de financieringsovereenkomst, dat ontbinding van de eerstgenoemde overeenkomst kan leiden tot ontbinding van de laatstgenoemde overeenkomst.

De onderdelen falen. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk en het is toereikend gemotiveerd, ook in het licht van de in onderdeel 1.2 opgesomde omstandigheden waarop AgfaPhoto Finance zich in feitelijke aanleg heeft beroepen.

3.5.1 Onderdeel 2 richt zich tegen rov. 4.11, waarin het hof heeft geoordeeld dat de vordering van Foto Noort c.s. tot ontbinding van de financieringsovereenkomst voor toewijzing in aanmerking komt, nu AgfaPhoto Netherlands is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de huurkoopovereenkomst en die overeenkomst met de financieringsovereenkomst nauw is verbonden.

3.5.2 Onderdeel 2.1 klaagt onder verwijzing naar de klachten van onderdeel 1 over de door het hof aangenomen nauwe verbondenheid tussen die beide overeenkomsten.

Het faalt, nu ook de onderdelen 1.1 en 1.2 falen.

3.5.3 Onderdeel 2.2 klaagt dat het oordeel van het hof onjuist is. Nu noch de curator in het faillissement van AgfaPhoto Netherlands de huurkoopovereenkomst heeft ontbonden, noch Foto Noort c.s. de ontbinding van die overeenkomst hebben ingeroepen of gevorderd en het hof ook niet heeft vastgesteld dat een dergelijke ontbinding heeft plaatsgevonden, heeft het hof miskend, aldus het onderdeel, dat de enkele mogelijkheid van ontbinding van de huurkoopovereenkomst onvoldoende is om de daarmee verbonden financieringsovereenkomst te ontbinden.

Het onderdeel faalt. In cassatie is niet bestreden dat AgfaPhoto Netherlands is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de huurkoopovereenkomst jegens Foto Noort c.s. en dat die tekortkoming zo ernstig is dat zij ontbinding van deze overeenkomst kan rechtvaardigen (zie de onbestreden rov. 4.5.1-4.5.5). Het oordeel van het hof moet aldus worden verstaan dat, gelet op de nauwe feitelijk-economische samenhang tussen de huurkoopovereenkomst en de financieringsovereenkomst, de tekortkoming in de huurkoopovereenkomst naar redelijkheid en billijkheid de door Foto Noort c.s. gevorderde ontbinding van de financieringsovereenkomst rechtvaardigt, ook al is de ontbinding van de huurkoopovereenkomst niet uitdrukkelijk mede gevorderd. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting, in aanmerking genomen dat het hof zijn oordeel mede erop heeft gebaseerd dat Foto Noort c.s. vanwege het faillissement van AgfaPhoto Netherlands geen nakoming meer konden verkrijgen van de met de huurkoopovereenkomst samenhangende essentiĂŤle verplichtingen om garantie en service te verlenen, en dat de curator heeft verklaard dat AgfaPhoto Netherlands de huurkoopovereenkomst niet gestand zal doen. Opmerking verdient nog dat, ook al hebben Foto Noort c.s. niet uitdrukkelijk mede de ontbinding van de huurkoopovereenkomst gevorderd, in hun stellingen besloten ligt dat zij de zojuist weergegeven opstelling van de curator accepteren en deze mede aan hun vordering ten grondslag hebben gelegd, zodat de door hen ingevolge deze overeenkomst ontvangen prestatie ongedaan moet worden gemaakt.

3.5.4 Onderdeel 2.3, waarin ervan wordt uitgegaan dat de overwegingen van het hof aldus moeten worden gelezen dat het de huurkoopovereenkomst als ontbonden heeft aangemerkt, klaagt dat dit oordeel berust op een onbegrijpelijke uitleg van de gedingstukken.

Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden bij gebrek aan belang. Ook indien dat oordeel niet begrijpelijk zou zijn, kan daaraan, zoals volgt uit hetgeen hiervoor in 3.5.3 is overwogen, niet de gevolgtrekking worden verbonden dat de vordering tot ontbinding van de financieringsovereenkomst niet kan worden toegewezen.

3.6 De onderdelen 3.1-3.2 richten zich met rechts- en motiveringsklachten tegen rov. 4.11.1, voor zover het hof daarin heeft geoordeeld dat de ontbinding van de financieringsovereenkomst meebrengt dat Foto Noort c.s. het minilab dienen terug te leveren aan AgfaPhoto Netherlands.

De onderdelen slagen. AgfaPhoto Finance heeft in feitelijke aanleg bij herhaling gesteld dat zij, als opvolger van Agfa Finance, op grond van de financieringsovereenkomst, waarin staat vermeld dat Agfa Finance het minilab aankoopt van [A], de eigendom van het minilab heeft verkregen. In het licht hiervan is het oordeel van het hof niet begrijpelijk.

3.7 Onderdeel 4 klaagt over de onbegrijpelijkheid van de vaststelling van het hof in rov. 4.1 en van zijn oordeel in rov.

4.11.1 dat Foto Noort c.s. de op grond van de financieringsovereenkomst verschuldigde lease-termijnen tot en met november 2005 hebben voldaan.

Het onderdeel slaagt. Blijkens de gedingstukken heeft AgfaPhoto Finance gesteld dat Foto Noort c.s. de leasetermijnen van april, oktober en november 2005 onbetaald hebben gelaten, terwijl Foto Noort c.s. enkel hebben betwist dat zij de leasetermijn van april 2005 niet hebben betaald.

88

3.8 De onderdelen 5.1-5.2 richten zich met een rechts- en motiveringsklacht tegen het oordeel van het hof in rov. 4.12, dat Foto Noort c.s. voldoende aannemelijk hebben gemaakt dat zij door de tekortkoming van AgfaPhoto Netherlands schade hebben geleden, zodat de gevorderde verwijzing naar de schadestaatprocedure kan worden toegewezen.

De onderdelen slagen, omdat het oordeel van het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof is ervan uitgegaan dat de nauwe verbondenheid tussen de huurkoopovereenkomst en de financieringsovereenkomst meebrengt dat AgfaPhoto Finance aansprakelijk is voor de schade die het gevolg is van het tekortschieten van AgfaPhoto Netherlands onder de huurkoopovereenkomst.

Dat gevolg kan daaraan niet worden verbonden, aangezien de bedoelde samenhang alleen van belang is voor het antwoord op de vraag of het tekortschieten van AgfaPhoto Netherlands onder de huurkoopovereenkomst gevolgen heeft voor de gebondenheid van Foto Noort c.s. jegens AgfaPhoto Finance onder de financieringsovereenkomst.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 11 mei 2010; verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Foto Noort c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van AgfaPhoto Finance begroot op â‚Ź 4.149,11 aan verschotten en â‚Ź 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter, de vice-president W.A.M. van Schendel, en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, W.D.H. Asser en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 20 januari 2012.

89

90

HR 3 februari 2012, BV2719 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die zijn vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1.1.

Deze komen, voor zover thans in cassatie van belang, neer op het volgende. (i) [A] B.V. (hierna in navolging van het hof: [A]) heeft bij schriftelijke overeenkomst van 31 mei 2000, als onderdeel van een activatransactie, van Sano B.V. (hierna: Sano) lopende bedrijfsopdrachten gekocht. Ter zake daarvan garandeerde Sano in art. 7.2 van de overeenkomst aan [A] dat de opbrengst van de werkzaamheden voor haar winstgevend zal zijn.

Het tegendeel is volgens [A] gebleken. Bij brief van 8 januari 2001 heeft zij jegens Sano geklaagd over de niet-nakoming van de garantie. (ii) Bij dagvaarding van 6 april 2005 heeft [A] een procedure tegen Sano aangespannen teneinde een veroordeling van deze te krijgen tot vergoeding van de schade die zij heeft geleden door de niet nakoming van de garantieverplichting.

Deze vordering is in twee instanties afgewezen op de grond dat de vordering is verjaard vanwege het verstrijken van de termijn van twee jaar van art. 7:23 lid 2 BW. (iii) [A] had een rechtsbijstandverzekering lopen bij SR. Eind januari 2002 heeft zij voor rechtsbijstand contact met SR opgenomen in verband met de niet-nakoming door Sano van de garantieverplichting. Na een verzoek om informatie bij brief van 30 januari 2002 en na twee herinneringen ter zake van SR, heeft er op 22 april 2002 een bespreking plaatsgevonden, waarbij is afgesproken dat [A] opgave van de schade zou doen. Op die afspraak is door SR bij brief van 12 juli 2002 nog eens gewezen.

Toen ook daarop geen reactie van [A] volgde, heeft SR, zoals door haar in de brief van 12 juli 2002 aangekondigd, in augustus 2002 haar werkzaamheden gestaakt. (iv) Op 7 oktober 2003 zocht [A] telefonisch weer contact met SR. Deze heeft daarop bij brief van 21 oktober 2003 om informatie verzocht over de schade en over de wijze waarop Sano door [A] is aangesproken.

Na een briefwisseling in december 2003 en januari 2004 heeft SR bij brief van 12 februari 2004 een voorstel voor een aanpak van de zaak gedaan. Ondanks drie herinneringen is hierop geen reactie van [A] gekomen.

Eind mei 2004 heeft SR overeenkomstig de aankondiging in de laatste herinneringen het dossier weer gesloten.

3.2 [A] heeft zich op het standpunt gesteld dat degene die voor SR aan haar rechtsbijstand heeft verleend, een beroepsfout heeft gemaakt door haar niet tijdig te attenderen op de verjaringstermijn van twee jaar van art. 7:23 lid 2 BW. Daardoor is stuiting van de verjaring achterwege gebleven. Zou stuiting wel hebben plaatsgevonden dan zou [A] met succes een beroep op non-conformiteit van het geleverde hebben kunnen doen jegens Sano. SR is aansprakelijk voor de schade als gevolg van de begane beroepsfout. In deze procedure vordert [A] - sedert haar faillissement hangende het hoger beroep in deze procedure: de curator - vergoeding van deze schade, op te maken bij staat.

3.3.1 De rechtbank heeft de vordering afgewezen omdat zij de beroepsfout niet aangetoond achtte. Het hof heeft geoordeeld dat wel sprake is geweest van een beroepsfout. De tweejarige verjaringstermijn van art. 7:23 lid 2 BW heeft gelopen van 9 januari 2001 tot 9 januari 2003 en in die periode heeft SR rechtsbijstand verleend van 29 januari 2002 tot in augustus 2002. SR had in de brief van 12 juli 2002 of enige weken later, v贸贸r het sluiten van het dossier in augustus 2002, moeten wijzen op de werking van artikel 7:23 BW, aldus het hof.

3.3.2 Desalniettemin heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Volgens het hof mocht SR, toen [A] na de brief van 12 juli 2002 niets van zich had laten horen, ervan uitgaan dat [A] de zaak verder wilde laten rusten. Dat [A] die wens had, blijkt volgens het hof ook uit een brief van SR van 23 november 2005, waarin wordt gerefereerd aan een telefoonnotitie van 7 oktober 2003, waaruit blijkt dat [A] in juli 2002 had besloten de zaak te laten rusten. De reden voor dat besluit was, naar blijkt uit de eigen stellingen van [A], dat zij represailles vreesde van Sano, die zij bij het uitvoeren van werkzaamheden nog nodig had. Volgens het hof zou een en ander anders zijn, indien [A] had aangevoerd dat zij SR na de brief van 12 juli 2002 had laten weten voorlopig af zien van actie jegens Sano. Daaromtrent heeft [A] echter niets gesteld (rov. 4.5.3 eindarrest).

3.4 De onderdelen 1 en 3 van het middel klagen terecht dat het hiervoor in 3.3.2 weergegeven oordeel van het hof niet begrijpelijk is dan wel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof stelt immers niet vast dat [A] haar vordering evenmin tijdig zou hebben gestuit indien zij door SR zou zijn gewezen op de verjaringstermijn van art. 7:23 lid 2 BW, noch dat SR ervan mocht uitgaan dat [A] van stuiting wilde afzien. SR diende als rechtsbijstandverlener mede op het bestaan van de korte verjaringstermijn van art. 7:23 lid 2 BW te wijzen (en op de mogelijkheid van stuiting) opdat [A] bij haar besluit de zaak te laten rusten, de mogelijkheid van een stuiting kon betrekken. Niet valt dan ook in te zien dat het feit dat SR niet meer van [A] vernam, tot de slotsom kan leiden dat SR niet aansprakelijk is voor de schade die [A] heeft geleden doordat zij niet is gewezen op de verjaringstermijn van art. 7:23 lid 2 BW. 3.5 De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 15 juni 2010;

91

27 april 2012 Eerste Kamer 11/01968 RM/LZ Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. [Eiser 1], wonende te [woonplaats], 2. [Eiser 2], wonende te [woonplaats], 3. [Eiser 3], wonende te [woonplaats], 4. [Eiseres 4], wonende te [woonplaats], 5. [Eiseres 5], gevestigd te [vestigingsplaats], 6. [Eiseres 6], gevestigd te [vestigingsplaats], EISERS tot cassatie, advocaten: mr. M.M. Stolp en mr. B.T.M. van der Wiel, tegen DELOITTE BELASTINGADVISEURS B.V., gevestigd te Rotterdam, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. D.M. de Knijff.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] c.s. en Deloitte.

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 298819/HA ZA 08-88 van de rechtbank Rotterdam van 2 april 2008 en 11 februari 2009; b. de arresten in de zaak 200.035.378/01 van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 14 juli 2009 en 18 januari 2011.

Het arrest van het hof van 18 januari 2011 is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen laatstgenoemd arrest van het hof hebben [eiser] c.s beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Deloitte heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot vernietiging van het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage en tot verwijzing naar een ander hof ter fine van verdere behandeling en afdoening.

De advocaat van Deloitte heeft bij brief van 23 februari 2012 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Eiser tot cassatie onder 1 (hierna: [eiser 1]) was tot 27 december 2000 enig aandeelhouder van eiseres tot cassatie onder 5 (hierna: [eiseres 5]). [Eiseres 5] was toen enig aandeelhoudster van eiseres tot cassatie onder 6 (hierna: Beheer).

Beheer was moedermaatschappij van een aantal werkmaatschappijen waarmee zij een fiscale eenheid vormde. De [A]groep exploiteert een groot makelaars- en assurantiekantoor. (ii) In 2000 heeft [eiser 1] zich tot Deloitte gewend om advies over herstructurering van de [A]-groep met het oog op deelname van eisers tot cassatie onder 2-4 (hierna: [eisers 2-4]) daarin. (iii) Op 11 september 2000 heeft Deloitte aan [eiser 1] een notitie verzonden omtrent de fiscale gevolgen van een herstructurering waarbij aandelen van [eiseres 5] - kort gezegd - worden geschonken aan [eisers 2-4].

In deze brief wordt verwezen naar de algemene voorwaarden van Deloitte. (iv) Aan de herstructurering is vervolgens aldus uitvoering gegeven dat [eiser 1] ieder van [eisers 2-4] 10% van de (certificaten van) aandelen in [eiseres 5] heeft geschonken. (v) Aan [eiser 1] is in verband met deze schenking ter zake van winst uit aanmerkelijk belang op 15 november 2002 een navorderingsaanslag opgelegd van (omgerekend) € 59.845,89, te vermeerderen met (omgerekend) € 18.855,-- aan heffingsrente. (vi) Voorts is aan ieder van [eisers 2-4] ter zake van de schenking een aanslag schenkingsrecht opgelegd van € 57.658,68,

92

waarop telkens â‚Ź 18.323,19 als voorwaardelijke kwijtschelding in mindering is gebracht. (vii) In oktober 2005 heeft Deloitte, nadat [eiser 1] had laten weten dat de tijd rijp was om het hele bedrijf aan [eisers 2-4] over te dragen, opnieuw geadviseerd. (viii) Op 13 december 2006 heeft de raadsman van [eiser] c.s. Deloitte aansprakelijk gesteld voor de schade als gevolg van ondeugdelijke advisering.

3.2 [Eiser] c.s. vorderen in deze procedure veroordeling van Deloitte tot vergoeding van door elk van hen afzonderlijk geleden schade. Zij stellen, kort gezegd, dat Deloitte heeft nagelaten erop te wijzen dat een schenking van aandelen een uit fiscaal oogpunt relatief dure oplossing was en dat de zogenoemde holdingvariant (inhoudende dat elk van [eisers 2-4] een persoonlijke holding zou oprichten, waarna [eiseres 5] alle door haar gehouden aandelen in Beheer zou dienen te verkopen aan een holding waarvan de aandelen gehouden zouden worden door de persoonlijke holdings van [eisers 2-4]) een in fiscaal opzicht voordeliger en gebruikelijker oplossing bood. Met haar onjuiste advies is Deloitte toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van haar overeenkomst met Beheer en heeft zij onrechtmatig gehandeld jegens [eiser 1], [eisers 2-4] en [eiseres 5]. Deloitte heeft bestreden dat zij bij de advisering is tekortgeschoten, en heeft daarnaast een beroep gedaan op de door haar gehanteerde algemene voorwaarden, waarvan art. 14 voorziet in verval van vorderingsrechten en andere bevoegdheden van de opdrachtgever een jaar nadat de opdrachtgever bekend werd of redelijkerwijs bekend kon zijn met het bestaan van deze rechten en bevoegdheden.

3.3 De rechtbank is tot de slotsom gekomen dat niet is komen vast te staan dat Deloitte als adviseur is tekortgeschoten en heeft daarom de vorderingen afgewezen.

3.4 Het hof heeft het beroep van Deloitte op art. 14 van haar algemene voorwaarden gegrond geacht.

[Eiser] c.s. hebben gesteld dat zij door het advies van oktober 2005 bekend zijn geraakt met de fout van Deloitte en dat zij wel hebben begrepen dat de holdingvariant stukken voordeliger was dan de door Deloitte geadviseerde schenkingsvariant. Terecht heeft Deloitte hieruit geconcludeerd dat [eiser] c.s. op dat moment wisten dat zij mogelijk schade zouden lijden en bij wie zij hiervoor zouden moeten zijn, zodat de vordering van [eiser] c.s. op grond van art. 14 van de algemene voorwaarden moet worden afgewezen nu zij pas op 13 december 2006 door de raadsman van [eiser] c.s. aansprakelijk is gesteld, aldus het hof (rov. 13).

3.5 Tot zijn oordeel dat de algemene voorwaarden van Deloitte van toepassing zijn, kwam het hof op basis van, onder meer, zijn oordeel dat [eiser] c.s. als "professionele marktpartij" in de zin van art. 6:235 BW zijn aan te merken (rov. 9), en dat hun op de voet van art. 6:235 geen beroep toekomt op de bescherming die de art. 6:233 en 234 BW bieden (rov.

11). Hiertegen komt het middel onder b 4 op met de klacht dat dit oordeel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd is omdat niet valt in te zien op welke grond het hof heeft geoordeeld dat [eiser 1] en [eisers 2-4] rechtspersonen zijn als bedoeld in art.

6:235 lid 1. Deze klacht is gegrond, nu zonder nadere toelichting, niet valt in te zien waarom [eiser 1] en [eisers 2-4] ten tijde van de opdracht tot advisering aan Deloitte behoorden tot de in art. 6:235 lid 1 bedoelde personen die geen beroep kunnen doen op de vernietigingsgronden bedoeld in de art. 6:233 en 234.

3.6 De klachten behoeven voor het overige geen behandeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 18 januari 2011; verwijst het geding naar het gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Deloitte in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] c.s. begroot op â‚Ź 6.051,49 aan verschotten en â‚Ź 2.600,-- voor salaris.

93

27 april 2012 Eerste Kamer 10/03888 EV/IF Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: DE BEELDBRIGADE B.V., gevestigd te Amsterdam, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. K. Aantjes, tegen [Verweerster], gevestigd te [vestigingsplaats], VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. P.D. van der Kooi.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als De Beeldbrigade en [verweerster].

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 229125/HA ZA 07-730 van de rechtbank Utrecht van 11 juli 2007, 5 september 2007 en 27 februari 2008; b. de arresten in de zaak 200.005.814 van het gerechtshof te Amsterdam van 16 december 2008 (tussenarrest) en 1 juni 2010 (eindarrest).

De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het eindarrest van het hof heeft De Beeldbrigade beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor [verweerster] toegelicht door haar advocaat.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt ertoe dat de gegrondheid van de onderdelen III en IV meebrengt dat het arrest van het hof niet in stand kan blijven, voor zover het hof daarin het beroep van De Beeldbrigade op stuiting van de verjaring van de schadevergoeding van De Beeldbrigade op [verweerster] ingevolge artikel 7:23 lid 2 BW verwerpt. In zoverre wordt tot vernietiging van het bestreden arrest geconcludeerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) De Beeldbrigade is producent van televisieprogramma's. Zij heeft bij [verweerster] ten behoeve van de montage van een van haar programma's het computerprogramma ImageSan met de bijbehorende dragers en apparatuur (hierna: het ImageSan-systeem) aangeschaft, welk computerprogramma met bijbehorende dragers en apparatuur [verweerster] op haar beurt van Bell Microproducts B.V. (hierna: Bell) heeft afgenomen. De levering van het ImageSan-systeem en de installatie van de computerprogrammatuur bij De Beeldbrigade door [verweerster] hebben op 17 mei 2004 plaatsgevonden. (ii) De Beeldbrigade heeft problemen ondervonden met het ImageSan-systeem. De geleverde software bleek niet compatibel met het door De Beeldbrigade gebruikte computerbesturingssysteem. [Verweerster] heeft op 30 juli 2004 een ander computerprogramma geĂŻnstalleerd. (iii) Bij e-mail van 23 juli 2004 en bij brief van 25 augustus 2004 is [verweerster] door De Beeldbrigade aansprakelijk gesteld voor de geleden en nog te lijden schade in verband met het niet naar behoren functioneren van ImageSan. Op 9 november 2004 is vervolgens namens De Beeldbrigade een sommatiebrief verzonden. (iv) Op 12 mei 2005 en 11 augustus 2005 zijn in het kader van een door De Beeldbrigade verzocht voorlopig getuigenverhoor vier getuigen gehoord.

3.2 De Beeldbrigade heeft [verweerster] op 29 maart 2007 gedagvaard. Zij vordert, kort samengevat, een verklaring voor recht dat [verweerster] jegens haar wanprestatie heeft gepleegd, althans onrechtmatig heeft gehandeld, alsmede schadevergoeding tot een bedrag van â‚Ź 67.258,55 met kosten en rente. De rechtbank heeft de vorderingen van De Beeldbrigade goeddeels toegewezen. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd. Daartoe heeft het in rov. 4.6 overwogen: "Het programma ImageSan is vastgelegd op een of meerdere gegevensdragers. Het in deze zaak gestelde gebrek houdt geen verband met deze gegevensdragers, maar met de werking van de daarop vastgelegde software. Anders dan een

94

gegevensdrager, kan die software op zichzelf niet worden aangemerkt als een voor menselijke beheersing vatbaar stoffelijk object en is dan ook geen zaak in de zin van artikel 3:2 BW. Niettemin leidt het feit dat ImageSan standaardsoftware is, die als een pakket kan worden aangeschaft (hier voor ruim € 46.000) en waarmee het recht op het vrije en duurzame gebruik van de software wordt verkregen met de omstandigheid dat het in deze zaak gaat om de kwaliteit van die software en niet om de auteursrechtelijke dimensie daarvan, het hof tot het oordeel dat, op grond van het bepaalde in art. 7:47 BW, titel 7.1 van toepassing moet worden geacht. Dat de software - voor een bedrag van € 2.200 door een specialist geïnstalleerd en getest moet worden alvorens in gebruik te worden genomen, doet hier niet aan af, nu dit het karakter van de tussen partijen gesloten overeenkomst niet wezenlijk anders doet zijn."

Vervolgens heeft het hof, samengevat weergegeven, geoordeeld dat aldus ook de verjaringstermijn van art. 7:23 lid 2 BW van toepassing is, zowel wat betreft de contractuele grondslag van de vordering van De Beeldbrigade als wat betreft die welke op onrechtmatige daad is gebaseerd, omdat die laatste - subsidiaire - vordering op dezelfde feitelijke grondslag berust (rov. 4.7). Nu op basis van de brief van 9 november 2004 een nieuwe verjaringstermijn is gaan lopen en De Beeldbrigade eerst op 29 maart 2007 heeft gedagvaard, zijn haar vorderingen in beginsel verjaard (rov. 4.8). Het betoog van De Beeldbrigade dat de verjaring zou zijn gestuit door het verzoekschrift tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor maakt dit niet anders aangezien De Beeldbrigade niet heeft gesteld dat dit verzoekschrift door [verweerster] is ontvangen binnen twee jaren voor 29 maart 2007 (rov. 4.9). Het beroep door De Beeldbrigade op een brief van 1 december 2005, welke zij om redenen van confraternele vertrouwelijkheid niet heeft overgelegd, kan haar evenmin baten omdat dit beroep voor het eerst bij pleidooi is gedaan, [verweerster] niet met uitbreiding van het partijdebat met dit nieuwe feit heeft ingestemd en daarom de twee-conclusie-regel meebrengt dat dit feit buiten beschouwing moet blijven. Bovendien heeft [verweerster] de gestelde ingebrekestelling van 1 december 2005 bij gebrek aan wetenschap betwist. (rov. 4.10-4.11) 3.3 Onderdeel I van het middel richt zich tegen het oordeel van het hof in rov. 4.6 en 4.7. Het strekt ten betoge dat het oordeel van het hof dat titel 7.1 en dus ook art. 7:23 lid 2 BW op de overeenkomst tussen partijen dient te worden toegepast, onjuist of onbegrijpelijk is. De eerste klacht van het onderdeel voert daartoe allereerst aan dat software een voortbrengsel van de menselijke geest is en dat met betrekking tot ImageSan een gebruiksrecht is verleend, hetgeen aan toepasselijkheid van titel 7.1 in de weg staat.

3.4 Bij de beoordeling van deze klacht wordt vooropgesteld dat het in deze zaak gaat om de verbintenisrechtelijke vraag of de in art. 7:23 BW neergelegde regeling van de verjaring zich leent voor toepassing in de situatie dat standaardsoftware niet blijkt te functioneren zoals werd verwacht door degene die deze software heeft aangeschaft. Niet aan de orde is derhalve de goederenrechtelijke aard van software, en evenmin de kwalificatie van (de titel van verkrijging van) de gebruiksrechten die bij de aanschaf van de software worden verkregen.

3.5 In dit verband is in de eerste plaats van belang dat de toepasselijkheid van de kooptitel niet is beperkt tot de koop van zaken volgens de begripsomschrijving van art. 3:2 BW. Uit art. 7:47 BW, waarin is bepaald dat koop ook betrekking kan hebben op vermogensrechten, blijkt dat de wetgever de kooptitel van toepassing heeft geacht op alle goederen als bedoeld in art. 3:1 BW, en dus aan die titel een ruim bereik heeft willen geven wat betreft het voorwerp van de koopovereenkomst. Voorts is van belang dat een overeenkomst tot het aanschaffen van standaardcomputerprogrammatuur - op een gegevensdrager of via een download - voor een niet in tijdsduur beperkt gebruik tegen betaling van een bepaald bedrag ertoe strekt de verkrijger iets te verschaffen dat geïndividualiseerd is en waarover hij feitelijke macht kan uitoefenen. Dit alles pleit voor toepasselijkheid van de kooptitel op een zodanige overeenkomst.

Deze toepasselijkheid is ook wenselijk omdat de kooptitel een uitgewerkte regeling geeft inzake conformiteit, klachtplicht en verjaring, en omdat met die toepasselijkheid de rechtspositie van de koper wordt versterkt (met name in het geval van consumentenkoop en koop op afstand). In al deze opzichten bestaat geen aanleiding de aanschaf van standaardsoftware te onderscheiden van de koop van zaken en vermogensrechten.

Van belang in dit verband is voorts de afdeling over koop op afstand. Uit art. 7:46d lid 4, aanhef en onder c, BW moet worden afgeleid dat deze afdeling mede van toepassing is op computerprogrammatuur, en wel zonder dat daartoe de omschrijving van het voorwerp van de koopovereenkomst specifiek voor deze afdeling is uitgebreid. Daarom zou het ongerijmd zijn indien niet ook de aanschaf van computerprogrammatuur die niet op afstand is verricht, als koop in de zin van titel 7.1 zou worden gekwalificeerd. Aldus volgt ook uit het stelsel van de wet dat de aanschaf van standaardcomputerprogrammatuur voor een niet in tijdsduur beperkt gebruik tegen betaling van een bepaald bedrag binnen het bereik van de kooptitel valt, ongeacht of sprake is van aanschaf op een gegevensdrager of via een download.

3.6 In cassatie is uitgangspunt dat ImageSan standaardsoftware is, dat De Beeldbrigade het recht op het vrije en duurzame (niet in tijdsduur beperkte) gebruik van ImageSan heeft verkregen en dat het in deze zaak gaat om de eigenschappen van die software en niet om de auteursrechtelijke (of licentierechtelijke) dimensie daarvan. Daarvan uitgaande, en gelet op hetgeen hiervoor in 3.4 en 3.5 is overwogen, is het oordeel van het hof dat de desbetreffende overeenkomst onder het toepassingsbereik van titel 7.1 valt, juist. Dat ImageSan mede een voortbrengsel van de menselijke geest is, kan daaraan in de verhouding tussen De Beeldbrigade en [verweerster] niet afdoen omdat heel wel denkbaar is dat iets zowel de bescherming van een of meerdere intellectuele eigendomsrechten geniet als het object is van koop.

De eerste klacht van onderdeel I stuit op het bovenstaande af.

3.7 De tweede klacht van onderdeel I houdt in dat het hof de grenzen van de rechtsstrijd heeft overschreden. Deze klacht faalt op de gronden genoemd onder 3.16.2 van de conclusie van de Advocaat-Generaal.

3.8 Onderdeel II faalt op de gronden genoemd onder 3.18.1-3.18.2 van de conclusie van de Advocaat-Generaal.

3.9 De klachten van de onderdelen III en IV richten zich tegen het oordeel van het hof in rov. 4.11.

95

De klachten strekken ten betoge dat het hof ten onrechte, althans op niet begrijpelijke gronden, heeft geoordeeld dat het beroep van De Beeldbrigade op stuiting van de verjaring door de brief van 1 december 2005 buiten beschouwing moet blijven (onderdeel III) en dat het hof ten onrechte, althans zonder voldoende motivering, De Beeldbrigade niet heeft toegelaten tot het ter zake door haar aangeboden (tegen)bewijs (onderdeel IV). De klachten zijn gegrond. [Verweerster] heeft voor het eerst in haar memorie van grieven een beroep op verjaring van de rechtsvordering van De Beeldbrigade gedaan. In reactie daarop heeft De Beeldbrigade in haar memorie van antwoord onder 52 aangevoerd dat zij [verweerster] eind 2005 schriftelijk in kennis had gesteld van de schadebegroting en haar voor de laatste maal gesommeerd de schade te vergoeden. In dat licht bezien gelden haar nadere stellingen bij pleidooi als een toelaatbare precisering van deze eerdere stelling. Ook de betwisting door [verweerster] bij gebrek aan wetenschap is geen reden om het door De Beeldbrigade gedane bewijsaanbod te passeren.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 1 juni 2010; verwijst de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof te 's-Gravenhage; veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van De Beeldbrigade begroot op â‚Ź 2.285,07 aan verschotten en â‚Ź 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, als voorzitter, C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp, C.E. Drion en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.B. Bakels op 27 april 2012.

96

6 april 2012 Eerste Kamer 10/01949 EE/MD Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. [Eiseres 1], wonende te [woonplaats], 2. ASR SCHADEVERZEKERING N.V., gevestigd te Utrecht, EISERESSEN tot cassatie, advocaat: mr. N.T. Dempsey, tegen ACHMEA SCHADEVERZEKERINGEN N.V., gevestigd te Apeldoorn, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. K. Teuben.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres 1] en ASR en Achmea.

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 240057/HA ZA 07-2159 van de rechtbank Utrecht van 13 februari 2008 en 23 juli 2008; b. het arrest in de zaak 200.019.982 van het gerechtshof te Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, van 2 februari 2010.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof hebben [eiseres 1] en ASR beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Achmea heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, en voor [eiseres 1] en ASR mede door mr. D.A. van der Kooij, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De advocaat van [eiseres 1] en ASR heeft bij brief van 18 november 2011 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Eiseres 1] en [betrokkene 1] zijn ieder voor 50% eigenaar van een Fries paard, dat werd gestald en verzorgd in manege [A] in [plaats]. (ii) Op 26 oktober 1990 is [betrokkene 2], die als vrijwilligster in de manege werkzaam was, bij de verzorging door dat paard tegen haar knie getrapt, met ernstig letsel tot gevolg. (iii) [Betrokkene 2] heeft [betrokkene 1] bij brief van 8 september 1995 aangesproken tot vergoeding van haar uit het ongeval voortvloeiende schade en hem ter zake op 1 april 1999 gedagvaard voor de rechtbank 's-Hertogenbosch. De rechtbank heeft bij eindvonnis van 15 juni 2001 voor recht verklaard dat [betrokkene 1] aansprakelijk is voor bedoelde schade. (iv) Achmea is de aansprakelijkheidsverzekeraar van [betrokkene 1]. Tussen Achmea en [betrokkene 2] is in augustus 2005 de totale schade vastgesteld op € 602.335, te vermeerderen met wettelijke rente en buitengerechtelijke kosten.

Achmea heeft de schade aanvankelijk slechts vergoed tot het maximum van de verzekeringsdekking van [betrokkene 1], circa € 453.780,-- (ƒ 1 miljoen), vermeerderd met rente en kosten. Nadat [betrokkene 1] in een nieuwe procedure was veroordeeld tot betaling van het restant van de schade, heeft Achmea dat restant op 20 juli 2007 aan [betrokkene 2] betaald. Achmea is door deze betalingen gesubrogeerd in de rechten van [betrokkene 1]. (v) Achmea heeft [eiseres 1] bij brief van 7 augustus 2001 van de inhoud van het vonnis van 15 juni 2001 in kennis gesteld en haar medeaansprakelijk gesteld voor de financiële gevolgen. (vi) ASR is (de rechtsopvolger van) de aansprakelijkheidsverzekeraar van [eiseres 1].

3.2 Achmea vordert in dit geding een verklaring voor recht dat [eiseres 1] en ASR gehouden zijn de helft van de bedragen die Achmea terzake van het ongeval aan [betrokkene 2] heeft betaald, te vergoeden. Zij legt daaraan ten grondslag dat [eiseres 1] voor 50% mede-eigenaar van het paard is en daarom voor 50% hoofdelijk medeaansprakelijk is voor de schadelijke gevolgen van het ongeval.

Voor zover in cassatie nog van belang, hebben [eiseres 1] en ASR zich tegen de vordering verweerd op de grond dat de regresvordering van [betrokkene 1], waarin Achmea is gesubrogeerd, ingevolge art. 3:310 BW is verjaard.

97

De rechtbank heeft dat verweer (en andere verweren) verworpen en de vordering van Achmea toegewezen. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.

3.3 Het hof is in rov. 4.3 veronderstellenderwijs ervan uitgegaan dat art. 3:310 BW op de regresvordering van toepassing is. Ten aanzien van de vraag met ingang van welke datum de in dat artikel bedoelde verjaringstermijn van vijf jaar is aangevangen, overwoog het hof in rov. 4.4 als volgt.

In het midden kan blijven wanneer een regresvordering uit hoofde van art. 6:10 BW ontstaat: bij het tot stand komen van de hoofdelijke verbondenheid (in welk geval de regresvordering een bestaande vordering onder opschortende voorwaarde van betaling is), dan wel pas op het moment dat de hoofdelijke schuldenaar daadwerkelijk meer dan zijn interne aandeel in de schuld aan de schuldeiser betaalt (in welk geval de regresvordering tot dat moment een toekomstige vordering is). Bepalend voor de aanvang van de in art. 3:310 lid 1 bedoelde verjaringstermijn is immers in beginsel het opeisbaar worden van de vordering (vgl. art. 3:313 BW). Deze termijn begint pas te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van zijn schade in te stellen (vgl. HR 31 oktober 2003, NJ 2006/112).

De opeisbaarheid van de vordering geldt daarvoor als ondergrens. Met betrekking tot vorderingen onder opschortende voorwaarde begint de verjaring niet te lopen bij het ontstaan van de vordering, maar pas als de voorwaarde is vervuld, omdat de verbintenis dan pas haar werking krijgt. In beide gevallen (zowel indien de regresvordering een bestaande vordering onder opschortende voorwaarde is, als wanneer het een toekomstige vordering is) is derhalve eerst sprake van een opeisbare vordering nadat de hoofdelijke schuldenaar daadwerkelijk meer dan zijn eigen interne aandeel in de schuld aan de schuldeiser heeft betaald en vangt de verjaring daags nadien aan. De door [eiseres 1] en ASR ingeroepen eisen van redelijkheid en billijkheid die de verhouding tussen hoofdelijke schuldenaren beheersen, leiden niet tot een ander oordeel.

Zolang een crediteur niet in staat is zijn vordering in te stellen in de hiervoor bedoelde zin, is ontneming van zijn recht door verjaring niet te rechtvaardigen.

3.4 Het middel is gericht tegen rov. 4.4 en klaagt, naar de kern genomen, dat het hof ten onrechte heeft overwogen dat de verjaringstermijn van de regresvordering van [betrokkene 1], waarin Achmea is gesubrogeerd, pas is gaan lopen nadat de vordering opeisbaar is geworden. Volgens het middel is bij een regresvordering uit hoofde van art. 6:10 BW voor het aanvangen van de vijfjarige verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW niet (zonder meer) vereist dat de vordering opeisbaar is. In de verschillende onderdelen van het middel wordt, samengevat weergegeven, betoogd dat de vijfjarige verjaringstermijn blijkens art. 3:310 lid 1 de dag nadat de benadeelde bekend is met de schade en de aansprakelijke persoon aanvangt, hetgeen volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad inhoudt dat de verjaringstermijn begint te lopen de dag nadat de benadeelde (hier: de regresgerechtigde) daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van zijn schade in te stellen. Of dat het geval is moet beoordeeld worden aan de hand van alle relevante omstandigheden van het geval, waarbij de opeisbaarheid van de vordering niet (zonder meer) beslissend is. Het hof heeft volgens het middel miskend dat [betrokkene 1] al vanaf 8 september 1995 (toen hij door [betrokkene 2] aansprakelijk werd gesteld), en Achmea in ieder geval vanaf 2 februari 1996 (toen een expertiserapport werd uitgebracht waarin [eiseres 1] als mede-eigenaar van het paard werd genoemd), beiden derhalve geruime tijd voordat de regresvordering opeisbaar werd, bekend waren zowel met de schade van [betrokkene 1] (zijn aansprakelijkheid jegens [betrokkene 2] voor haar gehele schade) als met de aansprakelijke persoon ([eiseres 1] die als de hoofdelijk verbonden medeschuldenaar gehouden is 50% van de schade te dragen). [Betrokkene 1] en Achmea waren derhalve toen reeds daadwerkelijk in staat een voorwaardelijke veroordeling van [eiseres 1] te vorderen (art. 3:296 lid 2 BW), of zij hadden een vordering tot vergoeding van toekomstige schade (art. 6:105 BW) of tot een verklaring voor recht kunnen instellen, dan wel [eiseres 1] in vrijwaring kunnen oproepen of in ieder geval een simpel stuitingsbriefje kunnen sturen. Ook uit de eisen van redelijkheid en billijkheid die op grond van art. 6:8 BW de verhouding tussen hoofdelijk verbonden schuldenaren beheersen, volgt dat een professionele verzekeraar als Achmea het regresrecht geldend moet maken wanneer zij daartoe in staat is, ook al is de vordering nog niet opeisbaar.

3.5 Vooropgesteld kan worden dat het hof in rov. 4.3 terecht tot uitgangspunt heeft genomen dat art. 3:310 lid 1 BW van toepassing is op regresvorderingen uit hoofde van art. 6:l0 BW. Een dergelijke regresvordering kan beschouwd worden als een "rechtsvordering tot vergoeding van schade" in de zin van art. 3:310 lid 1, welk begrip een ruime strekking heeft.

De rechtsvordering strekt ertoe te voorkomen dat de niet aangesproken schuldenaar ten koste van de aangesproken schuldenaar ongerechtvaardigd wordt verrijkt doordat laatstgenoemde het verschuldigde heeft voldaan voor meer dan het gedeelte dat hem aangaat (vgl. HR 4 juni 2004, LJN AO6210, NJ 2006/323).

3.6 Met betrekking tot de vraag op welk moment een regresvordering uit hoofde van art. 6:10 ontstaat, wordt het volgende overwogen. De tekst van art. 6:10 lid 2 ("De verplichting tot bijdragen (...) komt op iedere medeschuldenaar te rusten") en van art. 6:11 lid 1 en 3 ("op het tijdstip van het ontstaan van de verplichting tot bijdragen") wijst erop, mede in het licht van de in de conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal onder 12 geciteerde passages uit de parlementaire geschiedenis, dat de regresvordering pas ontstaat indien de hoofdelijk verbonden schuldenaar de schuld voldoet voor meer dan het gedeelte dat hem aangaat. Deze betaling door de hoofdelijk verbonden schuldenaar is dan ook niet een voorwaarde in de zin van art. 6:21 BW (voorwaardelijke verbintenis), maar een wettelijke voorwaarde voor het ontstaan van de regresvordering. Daarop wijst ook het bestaan van de art. 6:8 en 7:865 BW, die overbodig zouden zijn indien de hoofdelijk verbonden schuldenaar reeds voor de betaling een (voorwaardelijk) schuldeiser van zijn medeschuldenaren zou zijn; vgl. Parl. Gesch. Boek 6, blz. 102, en Parl. Gesch. Boek 7, blz. 462. Daarom moet, anders dan wel is afgeleid uit een aantal eerdere uitspraken van de Hoge Raad (HR 3 juni 1994, LJN ZC1386, NJ 1995/340, HR 3 mei 2002, LJN AD9618, NJ 2002/393, en HR 9 juli 2004, LJN AO7575, NJ 2004/618), tot uitgangspunt dienen dat de regresvordering van een hoofdelijk verbonden schuldenaar pas ontstaat op het moment dat hij de schuld aan de schuldeiser voldoet voor meer dan het gedeelte dat hem aangaat.

3.7.1 Voor zover thans van belang, verjaart ingevolge art. 3:310 lid 1 BW een rechtsvordering tot vergoeding van schade

98

(en dus ook de regresvordering van Achmea, zie hiervoor in 3.5) door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad is daarvoor nodig dat de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de schade in te stellen (HR 31 oktober 2003, LJN AL8168, NJ 2006/112).

3.7.2 Het voorgaande kan echter niet meebrengen dat de korte (vijfjarige) verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 reeds gaat lopen voordat de vordering tot schadevergoeding opeisbaar is geworden. Weliswaar wordt in art. 3:310 lid 1 de opeisbaarheid van de vordering niet uitdrukkelijk als voorwaarde voor het gaan lopen van de korte verjaringstermijn genoemd (anders dan bijvoorbeeld in de art. 3:307 lid 1 en 3:308 lid 1), maar zulks ligt wel besloten in de eis van bekendheid met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon, en in de genoemde eis dat de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van schade in te stellen. De bepaling van art. 3:310 lid 1 is kennelijk gebaseerd op het normale geval dat bekendheid met de schade bestaat omdat die schade er al is. Dat de korte (vijfjarige) verjaringstermijn van een rechtsvordering tot schadevergoeding zou kunnen gaan lopen (en eventueel voltooid zou kunnen worden) voordat de schadevordering opeisbaar is geworden, is ook in strijd met het rechtskarakter van deze verjaring, welke immers het rechtsgevolg van het tenietgaan van de rechtsvordering verbindt aan het gedurende zekere tijd niet geldend maken daarvan. Daarvoor is nodig dat de vordering reeds opeisbaar is, zoals ook tot uitdrukking komt in het algemeen luidende art. 3:313 BW. Daarom kan de vijfjarige verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 niet eerder een aanvang nemen dan op de dag na die waarop de schadevordering opeisbaar is geworden, ook indien voordien reeds bekend is dat de schade geleden zal worden en wie de aansprakelijke persoon is (vgl. HR 10 oktober 2003, LJN AF9416, NJ 2003/680). Dat onder omstandigheden een vordering tot vergoeding van toekomstige schade kan worden ingesteld (art. 6:105 BW), maakt dat niet anders. Hierbij verdient nog opmerking dat een verjaringstermijn die op de voet van art.

3:310 lid 1 is gaan lopen, mede geldt voor de vordering tot vergoeding van schade waarvan de benadeelde redelijkerwijs kon verwachten dat hij die als gevolg van dezelfde schadeveroorzakende gebeurtenis zou kunnen gaan lijden, omdat in zoverre sprake is van afzonderlijke elementen van de reeds ingetreden schade (vgl. HR 19 oktober 2001, LJN ZC3686, NJ 2001/655 en HR 10 september 2010, LJN BM7041).

3.7.3 [Eiseres 1] en ASR beroepen zich ten betoge van het tegendeel vruchteloos op de hiervoor in 3.7.1 vermelde vaste rechtspraak, aangezien de in die rechtspraak aanvaarde maatstaven slechts de strekking hebben om de verjaringstermijn niet eerder te doen aanvangen dan nadat de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van schade in te stellen.

Ook in de arresten HR 9 oktober 2009, LJN BJ4850 en HR 9 juli 2010, LJN BM1688 waarop [eiseres 1] en ASR zich hebben beroepen, ging het om de verjaring van een opeisbare schadevordering van de verhaal zoekende partij (de gemeente Stadskanaal, respectievelijk [B] c.s.), en werd onderzocht of die partij in voldoende mate met haar schade bekend was om daadwerkelijk rechtsmaatregelen tegen de aangesproken partij te kunnen nemen, hetgeen afhankelijk is van de omstandigheden van het geval.

In laatstgenoemd arrest heeft de Hoge Raad weliswaar overwogen "Om deze redenen waren [B] c.s. op het moment dat zij door de curator in rechte werden betrokken daadwerkelijk in staat de rechtsvordering tot verhaal van die schade tegen Ernst & Young - al of niet in vrijwaring - in te stellen, ook al was die schade nog niet voor [B] c.s. ontstaan", maar met laatstgenoemde woorden is niet meer bedoeld dan dat de schade van [B] c.s. (bestaande in de claim van de curator op grond van art. 2:248 BW) zich nog niet had gemanifesteerd in een toewijzend vonnis; gezien de feitelijke omstandigheden van dat geval was uitgangspunt dat [B] c.s. vanwege die claim een opeisbare schadevordering tegen Ernst & Young hadden op grond van tekortkoming of onrechtmatige daad. Anders dan in beide genoemde zaken, is evenwel van een opeisbare regresvordering uit hoofde van art. 6:10 BW pas sprake indien en voor zover de hoofdelijk medeschuldenaar de vordering van de schuldeiser voldoet voor meer dan het gedeelte dat hem aangaat.

3.7.4 Hoofdelijke schuldenaren zijn, ook voordat een regresvordering ontstaat, in hun onderlinge verhouding verplicht zich te gedragen overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid (art. 6:8 in verbinding met art. 6:2 BW). Dit kan echter niet meebrengen dat, indien een hoofdelijk schuldenaar - ondanks bekendheid met het feit dat hij een regresvordering uit hoofde van art. 6:10 zal krijgen - degene op wie hij later regres wil gaan nemen daarvan niet op de hoogte stelt, de verjaringstermijn met betrekking tot de nog niet ontstane regresvordering gaat lopen.

Maar in gevallen waarin de regresvordering van art. 6:10 niet is verjaard, is niet uitgesloten dat het instellen van die rechtsvordering naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, dan wel dat de regresnemer zijn recht heeft verwerkt, op grond van feiten en omstandigheden die (mede) hebben plaatsgevonden voordat de regresvordering is ontstaan, bijvoorbeeld in verband met de omstandigheid dat de hoofdelijke schuldenaar reeds voordien bekend was met het feit dat de regresvordering zou ontstaan maar de voor hem kenbare belangen van degene op wie hij later regres wil nemen, op onaanvaardbare wijze heeft veronachtzaamd.

3.8 Op het voorgaande stuiten alle klachten van het middel af.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiseres 1] en ASR in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Achmea begroot op â‚Ź 385,34 aan verschotten en â‚Ź 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, J.C. van Oven, C.A. Streefkerk en A.H.T. Heisterkamp, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 6 april 2012.

99

100

1 juni 2012 Eerste Kamer 10/02735 EE/IF Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: ESMILO B.V., gevestigd te Badhoevedorp, EISERES tot cassatie, verweerster in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep, advocaten: mr. A.H. Vermeulen en mr. C.S.G. Janssens, tegen MEDIQ APOTHEKEN BEHEER B.V. (voorheen genaamd Mediveen Groep B.V.), gevestigd te Utrecht, VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep, advocaat: mr. K.G.W. van Oven.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Esmilo en Mediq.

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 205506/HA ZA 05-2569 van de rechtbank Utrecht van 8 maart 2006, 10 januari 2007 en 15 augustus 2007; b. het arrest in de zaak 104.004.481 van het gerechtshof te Amsterdam van 16 maart 2010.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft Esmilo beroep in cassatie ingesteld. Mediq heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor Esmilo toegelicht door haar advocaten. De zaak is voor Mediq toegelicht door mr. F.E. Vermeulen en mr.

B.F.L.M. Schim, advocaten te Amsterdam.

De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt tot vernietiging in het principaal beroep en tot verwerping van het voorwaardelijk incidenteel beroep.

De advocaat van Esmilo heeft bij brief van 1 december 2011 op die conclusie gereageerd. Namens Mediq hebben mr.

Vermeulen en mr. Schim voornoemd datzelfde gedaan bij brief van 2 december 2011.

3. Uitgangspunten in cassatie 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten en omstandigheden, voor zover thans van belang. (i) Bij overeenkomst van 3 november 2004 (hierna: "de overeenkomst") heeft Mediq (toen nog 'Mediveen' geheten maar hierna, behoudens in andersluidende citaten, steeds Mediq genoemd) van Esmilo de aandelen gekocht in de besloten vennootschappen Apotheek [A] B.V. en Apotheek [B] B.V. (hierna gezamenlijk ook wel te noemen: "De Apotheken") voor een koopsom van â‚Ź 4.570.142,--. (ii) Aan de overeenkomst is een brief van Mediq aan [betrokkene 1] (directeur en aandeelhouder van Esmilo) van 12 juli 2004 voorafgegaan waarin Mediq de tussen partijen gemaakte afspraken heeft bevestigd. [betrokkene 1] heeft deze brief voor akkoord ondertekend. In de brief is onder meer vermeld dat Mediq en [betrokkene 1] (of zijn B.V.) zouden gaan samenwerken met betrekking tot de export van medicijnen. (iii) [Betrokkene 1] en Mediq hebben na de brief van 12 juli 2004 met elkaar gesproken over de wijze waarop aan de beoogde samenwerking op het gebied van de export van medicijnen invulling zou worden gegeven. In eerste instantie zijn zij uitgegaan van de oprichting van een vennootschap onder firma waarin partijen gezamenlijk deze activiteiten zouden gaan ontplooien. Maar aangezien een personenvennootschap geen handelsvergunning zou krijgen zijn [betrokkene 1] en Mediq daarna overgestapt op het idee een plankvennootschap te gebruiken waarin zij beiden de aandelen zouden houden.

Nog later is uitgegaan van een nieuw op te richten besloten vennootschap (de hierna te noemen Medimilo). (iv) Op basis van dit uitgangspunt heeft op 21 april 2005 een bespreking tussen [betrokkene 1] en Mediq plaatsgevonden.

Ten behoeve van deze bespreking heeft de advocaat van Esmilo/[betrokkene 1] (mr. De NerĂŠe) bij brief van 31 maart 2005 onder andere een notitie "Bespreking op 21 april 2005 te Utrecht" aan Mediq gezonden.

In deze notitie staat onder meer het volgende: "(...) 4. De meeste afspraken over de onderlinge samenwerking tussen [betrokkene 1] en Mediveen uit het concept-v.o.f. contract (...) zullen afdoende in de statuten van Medimilo (...) geregeld kunnen worden, dan wel in een arbeidsovereenkomst van [betrokkene 1] met Medimilo.

5. Voorgesteld wordt om de afspraken tussen Mediveen als leverancier van medicijnen en Medimilo als afnemer vast te

101

leggen in een exclusieve verkoopovereenkomst tussen Mediveen en Medimilo, waarbij ook OPG Groothandel en Esmilo partij zijn. De exclusieve verkoopovereenkomst is een veel voorkomend contract, hetgeen de verklaarbaarheid naar binnen en naar buiten zal bevorderen.

6. Het model biedt met name de kans om op een "natuurlijke" manier de afspraken over de afnameprijzen welke tussen OPG Groothandel, Mediveen en Medimilo moeten worden gemaakt vast te leggen zonder vragen over de achtergronden (quotering, mededinging) op te roepen.

7. Tenslotte kan in de overeenkomst logisch een eenvoudige regeling tussen Mediveen en Esmilo over de beëindiging van de samenwerking worden opgenomen, inhoudende dat in dat geval Mediveen de aandelen Medimilo van Esmilo koopt tegen een "formula price".

8. Een concept voor de beoogde exclusieve verkoopovereenkomst is bijgevoegd. Uiteraard als voorstel ter bespreking op 21 april, zij het niet als een vrijblijvend discussiestuk. In de visie van Esmilo/[betrokkene 1] zullen de voorstellen hetzij aanvaard, hetzij in gewijzigde vorm moeten worden vastgelegd.

9. Voor [betrokkene 1]/Esmilo is het niet aanvaardbaar dat na afloop van de bespreking op 21 april nog inhoudelijke verschillen van mening met OPG/Mediveen over de opzet van de samenwerking zouden overblijven: in herinnering wordt geroepen dat de medicijnexportactiviteiten volgens de overeenkomst van 12 juli 2004 zouden starten op de dag van de overdracht van de aandelen in Apotheek [A] BV, derhalve op 3 november 2004. (...)

12. Mocht onverhoopt op 21 april 2005 géén inhoudelijke overeenstemming worden bereikt, dan zal Esmilo zich ernstig moeten gaan beraden op de vraag of Mediveen dit deel van de overeenkomst van 12 juli 2004 daadwerkelijk wil nakomen." (v) Mr. De Nerée heeft van de bespreking van 21 april 2005 een verslag opgesteld. In dit verslag staat onder andere het volgende: "1. Gelet op het gebrek aan voortgang bij het implementeren van de groothandelsopzet vraagt Esmilo allereerst of Mediveen wellicht van gedachten is veranderd. Hierop wordt geantwoord dat verschillende factoren hebben bijgedragen aan de trage afwikkeling: een majeure reorganisatie binnen de groep en de onderkende gevoelige aspecten.

2.Inmiddels is echter door de RvB besloten dat het project doorgang zal vinden, waarbij van belang is dat de juristen na uitvoerig onderzoek concluderen dat er geen juridische belemmeringen zijn. De zorg ten aanzien van mogelijke naamsbeschadiging voor OPG blijft wel tot omzichtigheid nopen. (...)

13. Als datum van ingang van de aandeelhoudersovereenkomst wordt afgesproken l juni 2005, de datum waarop de groothandel van start moet gaan. In week drie van de maand mei zal [betrokkene 1] met [betrokkene 2], [betrokkene 3] en [betrokkene 4] een bespreking hebben over de hoogte en formulering van de voorgestelde toeslag op de groothandelsprijzen welke Medimilo aan Mediveen gaat betalen. (...)

14. [Betrokkene 1] zal in week 3 van mei met [betrokkene 2], [betrokkene 3] en [betrokkene 4] nader gedetailleerde leveringsafspraken maken. (...)

16. Tussen [betrokkene 1] en [betrokkene 2], [betrokkene 3] en [betrokkene 4] zullen in week 3 van mei nadere streefcijfers voor omzet en winst worden afgesproken. Als eerste indicatie geeft [betrokkene 1] aan dat bij start op 1 juni 2005 een omzet ad € 10 mln dit jaar haalbaar zou moeten zijn.

17. De heer Nerée schetst de achtergrond van het voorstel om in (de exclusieve verkoopovereenkomst, nu dus) de aandeelhoudersovereenkomst een optieregeling op te nemen, krachtens welke Esmilo desgewenst haar aandelen aan Mediveen kan aanbieden en Mediveen verplicht wordt die alsdan tegen een formula price ook af te nemen. De uitwerking hiervan zal door de heer de Nerée op 29 april met Mr Scheefhals kunnen geschieden." (vi) Naar aanleiding van de bespreking van 21 april 2005 heeft mr. De Nerée een concept oprichtingsakte en concept aandeelhoudersovereenkomst opgesteld.

De concept aandeelhoudersovereenkomst van 27 april 2005 is in essentie gelijk aan de exclusieve verkoopovereenkomst, waarin de verkoop tegen een "formula price" is opgenomen. (vii) Op 29 april 2005 heeft de advocaat van Mediq aan mr. De Nerée het volgende laten weten: "Zoals zojuist aan u doorgebeld is besloten dat wij niet in bovengenoemde vennootschap gaan deelnemen. Reden hiervoor is dat wij op geen enkele wijze openbaar willen maken betrokken te zijn bij deze vennootschap. Uiteindelijk stuitte de deelname, zoals gezegd, af op de door OPG te openbaren lijst van geconsolideerde vennootschappen c.q. deelnemingen. De bepalingen waarin Esmilo een vetorecht zou krijgen en het feit dat Esmilo de enig bestuurder is doen daaraan niets af. Dit is door mij besproken met onze accountant. Ook een deelname in een maatschap zou volgens onze huisaccountant tot publicatieplicht en explicatie in de groepsjaarrekening van OPG aanleiding kunnen zijn. Om die reden stelt hij voor, en in navolging daarvan doen wij dat aan u, de samenwerking niet de naam Maatschap te geven, maar als samenwerkingsovereenkomst te duiden. De facto zullen wij gelijkluidende afspraken kunnen maken zoals inmiddels meer dan eens beschreven en besproken. Ons winstrecht staat in direct verband met de leveringen door ons aan uw cliënt. Voor wat betreft de accountancy wordt in onze jaarrekening (i.c. winst- en verliesrekening) dan niet meer opgenomen dan de transacties met de daarop gerealiseerde resultaten. In de samenwerkingsovereenkomst zullen uiteraard de nadere afspraken (zoals bijvoorbeeld het verbod zonder instemming wisselingen in bestuur- en aandeelhouderschap te realiseren) worden opgenomen." (viii) Daarop heeft mr. De Nerée op 3 mei en op 12 mei 2005 concepten voor een samenwerkingsovereenkomst doen toekomen aan de advocaat van Mediq. In deze concepten is geen regeling opgenomen over de goodwill betreffende de exportactiviteiten indien de samenwerking tussen partijen zou worden beëindigd. In de bij e-mail van 3 mei 2005 gezonden begeleidende brief van mr. De Nerée staat vermeld "anderzijds heb ik gemeend de optieregeling uit de aandeelhoudersovereenkomst weg te laten in de samenwerkingsovereenkomst". Aan de hand van het laatste concept heeft op 25 mei 2005 een bespreking tussen partijen plaatsgevonden en aansluitend heeft mr. De Nerée bij brief van 29 juni 2005 een aangepast concept van de samenwerkingsovereenkomst toegezonden. De brief luidt, voor zover relevant, als volgt:

102

"Op 12 mei zond ik u een gewijzigd concept voor de samenwerkingsovereenkomst tussen Medimilo en Mediveen, met de bemerking dat dit concept op dat moment nog niet met cliĂŤnte was besproken. Direct voorafgaande aan de bespreking op 25 mei zond ik u de overigens zeer geringe, tekstuele opmerkingen van [betrokkene 1], welke tijdens de bespreking geen aanleiding tot opmerking zijdens OPG gaven. Derhalve gaat hierbij het aangepaste concept, waarvan ik hoop dat het nu op korte termijn getekend kan worden, aangezien de medicijnexport activiteiten volgens plan gestart zijn. Gaarne verzoek ik dan ook mij op korte termijn te doen weten of er van uw kant nog opmerkingen zijn." (ix) Op 22 juni 2005 heeft [betrokkene 1] namens Medimilo aan Mediq een fax gestuurd waarop een aantal farmaceutische producten is vermeld. Boven deze verder blanco fax staat handgeschreven "Bestelling 22 juni 2005". (x) Bij brief van 12 augustus 2005 heeft Esmilo Mediq in gebreke gesteld wat betreft het uitbetalen van onder meer de restantkoopsom en het uitblijven van medewerking aan de medicijnexportactiviteiten. (xi) In een telefoongesprek van 18 augustus 2005 heeft [betrokkene 2] namens Mediq aan [betrokkene 1] bericht geen toezegging omtrent de medicijnexport te kunnen doen, vanwege de betrokkenheid van [betrokkene 1] bij de levering van producten "die in het buitenland opdoken" welke betrokkenheid zou zijn gebleken uit een FIOD-onderzoek. In een telefoongesprek van 12 september 2005 heeft [betrokkene 2] aan [betrokkene 1] bericht dat Mediq de samenwerkingsovereenkomst geen gestand zou doen wegens verzet binnen de organisatie.

3.2.1 In dit geding heeft Esmilo zich op het standpunt gesteld, kort gezegd en voor zover in cassatie van belang, dat de samenwerkingsovereenkomst waarover tussen partijen is onderhandeld, rechtsgeldig tot stand is gekomen, en dat Mediq ten onrechte heeft geweigerd deze na te komen. Op de voet daarvan heeft zij schadevergoeding gevorderd.

Mediq heeft op diverse gronden bestreden dat de samenwerkingsovereenkomst tot stand is gekomen.

3.2.2 De rechtbank heeft de door Mediq aangevoerde verweren verworpen en haar veroordeeld tot betaling aan Esmilo van een schadevergoeding van â‚Ź 3.865.860,--.

Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd en de vorderingen van Esmilo alsnog afgewezen. Het hof was weliswaar van oordeel dat de door Esmilo aan haar vorderingen ten grondslag gelegde overeenkomst inderdaad tot stand was gekomen, maar het achtte deze overeenkomst nietig.

3.2.3 Het principale cassatieberoep van Esmilo is gericht tegen het oordeel van het hof dat de tussen partijen gesloten overeenkomst nietig is; het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep van Mediq keert zich tegen het oordeel dat deze overeenkomst tot stand is gekomen.

4. Beoordeling van het middel in het principale beroep 4.1 Bij de beoordeling van de klachten wordt vooropgesteld dat de toentertijd geldende wettelijke regelingen als volgt luidden: - Art. 4 Wet op de geneesmiddelenvoorziening (oud): "1. Bij algemene maatregel van bestuur wordt, voor zover het belang van de volksgezondheid zulks vordert, bepaald welke geneesmiddelen slechts mogen worden afgeleverd: a. door hen, die ingevolge artikel 2, eerste lid, onder a, b en c, tot uitoefening der artsenijbereidkunst bevoegd zijn en door de inspecteur ingevolge artikel 14 zijn ingeschreven, mits de aflevering geschiedt in de apotheek, waarvoor zij zijn ingeschreven; b. [vervallen;] c. door in Nederland gevestigde personen, rechtspersonen daaronder begrepen, aan wie daartoe door Onze Minister vergunning is verleend. De vergunninghouder mag de in de aanhef bedoelde geneesmiddelen uitsluitend afleveren aan in Nederland gevestigde personen, rechtspersonen daaronder begrepen, die zodanige geneesmiddelen ingevolge deze wet mogen afleveren, alsmede aan ziekenhuizen en aan bij algemene maatregel van bestuur aangewezen categorieĂŤn van personen of instellingen met inachtneming van de bij of krachtens die maatregel gegeven voorschriften; hij mag niet over de toonbank verkopen, noch open winkel houden. Het bepaalde in de laatste drie volzinnen van artikel 2, eerste lid, onder d, is van toepassing. (...)

3. Het College ter beoordeling van geneesmiddelen, genoemd in artikel 29, eerste lid, besluit bij de inschrijving in het in artikel 3, eerste lid, bedoelde register tevens, welke geneesmiddelen, indien het belang van de volksgezondheid zulks vordert, uitsluitend door de in het eerste lid, onder a, bedoelde personen, en uitsluitend op recept mogen worden afgeleverd. (...) De geneesmiddelen ten aanzien waarvan de eerste volzin toepassing heeft gevonden mogen anders dan op recept slechts worden afgeleverd door de personen, bedoeld in het eerste lid, onder c, met inachtneming van hetgeen in dat artikelonderdeel is bepaald."

- Art. 37c van het Besluit bereiding en aflevering van farmaceutische producten (oud): "De groothandelaar mag zijn farmaceutische producten uitsluitend betrekken van personen die: a. zelf groothandelaar zijn; b.fabrikant, importeur of parallel-groothandelaar zijn; dan wel c. in het bezit zijn van een door een lid-staat afgegeven vergunning als bedoeld in artikel 16 van richtlijn 75/319/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 20 mei 1975 betreffende de aanpassing van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen inzake farmaceutische specialisten (PbEG L 147)."

4.2 Het hof heeft zijn oordeel, samengevat weergegeven, als volgt gemotiveerd. Een overeenkomst die tot een prestatie verplicht die niet rechtstreeks is verboden, maar slechts met overtreding van een wettelijk verbod kan worden verricht, kan een verboden strekking hebben en daarmee nietig zijn op grond van art. 3:40 lid 1 BW, indien partijen zich bij het aangaan van de overeenkomst ervan bewust waren dat de prestatie slechts met overtreding van dat verbod kan worden

103

verricht. In dit geval betekent dit dat partijen zich bij het aangaan van de overeenkomst ervan bewust waren dat de medicijnenexport niet kon plaatsvinden zonder schending van art. 4 lid 3 Wet op de geneesmiddelenvoorziening (oud) of art. 37c van het Besluit bereiding en aflevering farmaceutische producten (oud) (rov. 4.7). Ingevolge deze bepaling mag een groothandelaar zijn farmaceutische producten immers uitsluitend betrekken van personen die zelf groothandelaar, fabrikant, importeur of parallel-groothandelaar zijn (rov. 4.6). Volgens de eigen stellingen van Esmilo was afgesproken dat vier à vijf Mediq-apotheken elk voor een cluster van 20 tot 30 apotheken zouden inkopen en deze inkopen (deels) zouden doorsluizen naar Medimilo. Esmilo heeft gesteld dat aflevering aan Medimilo niet in strijd zou komen met enig wettelijk voorschrift omdat Medimilo over een groothandelsvergunning zou beschikken. Dat sauveert echter niet de strijd met genoemd art. 37c, als in de constructie die volgens Esmilo was afgesproken ervan zou moeten worden uitgegaan dat het de apotheken waren die de medicijnen aan Medimilo zouden afleveren (rov. 4.8). Esmilo heeft niet de stelling van Mediq weersproken dat die apotheken dan zelf in strijd zouden handelen met art. 4 lid 3 Wet op de geneesmiddelenvoorziening (oud) omdat in feite sprake is van doorverkoop door die apotheken aan de groothandel.

Volgens Mediq is een dergelijke gedraging in strijd met het genoemde art. 37c, maar volgens Esmilo is geen sprake van strijd met geldende regelgeving omdat de apothekers in het door partijen gevolgde model moeten worden weggedacht.

Esmilo heeft echter onvoldoende weersproken dat de aanwezigheid van apotheken als tussenschakels kennelijk onvermijdelijk was. Het simpelweg wegdenken van de apotheken maakt niet dat niet (meer) van strijd met het genoemde art. 37c kan worden gesproken (rov. 4.10). Omdat beide partijen zich ervan bewust waren dat het gekozen model tussenkomst van apotheken en derhalve uitvoeringshandelingen in strijd met in ieder geval art. 37c van het Besluit bereiding en aflevering farmaceutische producten (oud) meebracht, heeft de door partijen overeengekomen samenwerking een verboden strekking en is zij nietig op grond van art. 3:40 lid 1 BW (rov. 4.11).

4.3 De onderdelen 1.2.1 en 1.2.2 van het hiertegen gerichte middel bevatten de klacht, zakelijk weergegeven, dat het hof ten onrechte op grond van de enkele omstandigheid dat de overeenkomst tot een bij de wet verboden prestatie verplicht, waarvan beide partijen zich bij het sluiten van de overeenkomst bewust waren, heeft geoordeeld dat de overeenkomst een verboden strekking heeft en dus nietig is.

4.4 Deze klacht treft doel. Weliswaar is art. 3:40 BW in de T.M. nog aldus toegelicht dat indien een prestatie waartoe de overeenkomst volgens haar inhoud of strekking een der partijen verplicht, door de wet is verboden, de overeenkomst volgens het eerste lid nietig is (Parl. Gesch. Boek 3, blz. 191). Maar zoals in de verdere wetsgeschiedenis ligt besloten (zie de citaten in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.13.3 en 3.13.4), en ook in de rechtspraak is aanvaard (zie HR 7 april 2000, LJN AA5401, NJ 2000/652 en HR 11 mei 2001, LJN AB1555, NJ 2002/364), kan niet langer worden geoordeeld dat de enkele omstandigheid dat de overeenkomst tot een door de wet verboden prestatie verplicht, meebrengt dat zij een verboden strekking heeft en dus nietig is, ook niet als beide partijen zich bij het sluiten van de overeenkomst bewust waren van dat wettelijk verbod. Zoals door de regeringscommissaris is opgemerkt is er namelijk een groot aantal wettelijke verboden, in het algemeen van publiekrechtelijke aard, bij het opstellen waarvan de wetgever niet de privaatrechtelijke gevolgen voor ogen had (Parl. Gesch. Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 1138). Een overeenkomst die in strijd komt met een zodanig verbod hoeft niet strijdig te zijn met de openbare orde. Daarom dient de rechter, indien een overeenkomst verplicht tot een door de wet verboden prestatie, in zijn beoordeling of de overeenkomst op die grond in strijd is met de openbare orde in elk geval te betrekken welke belangen door de geschonden regel worden beschermd, of door de inbreuk op de regel fundamentele beginselen worden geschonden, of partijen zich van de inbreuk op de regel bewust waren, en of de regel in een sanctie voorziet, en daarvan in de motivering van zijn oordeel rekenschap af te leggen.

4.5 Na verwijzing zullen partijen in de gelegenheid worden gesteld hun stellingen hieraan aan te passen.

4.6 Het slagen van de onderdelen 1.2.1 en 1.2.2 brengt mee dat de overige klachten van het middel geen behandeling behoeven.

5. Beoordeling van het middel in het voorwaardelijk incidentele beroep De in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

6. Beslissing De Hoge Raad: in het principale beroep: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 16 maart 2010; verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Mediq in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Esmilo begroot op € 6.345,07 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris; in het incidentele beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt Mediq in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Esmilo begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren F.B. Bakels, C.A. Streefkerk, W.D.H. Asser en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 1 juni 2012.

104

1 juni 2012 Eerste Kamer 10/03161 EE/AS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: DE GEMEENTE ALMERE, zetelende te Almere, EISERES tot cassatie, verweerster in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep, advocaat: mr. M.W. Scheltema, tegen 1. [Verweerster 1], gevestigd te [vestigingsplaats], 2. FLEVOLAND INVEST B.V., gevestigd te Lelystad, 3. [Verweerster 3], gevestigd te [vestigingsplaats], VERWEERSTERS in cassatie, eiseressen in het voorwaardelijk incidentelecassatieberoep, advocaat: mr. B.T.M. van der Wiel.

Eiseres tot cassatie wordt hierna aangeduid als de Gemeente. Verweersters in cassatie worden hierna gezamenlijk aangeduid als [verweerster] c.s., en afzonderlijk als Holding, Flevoland en Supermarkten. Holding en Flevoland worden hierna gezamenlijk aangeduid als [verweerster].

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 154829/KG ZA 09-93 van de voorzieningenrechter te Zwolle-Lelystad van 15 april 2009; b. de arresten in de zaak 200.031.494/01 van het gerechtshof te Arnhem van 23 juni 2009 (tussenarrest I), 27 oktober 2009 (tussenarrest II) en 25 mei 2010 (eindarrest).

Het eindarrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het eindarrest van het hof heeft de Gemeente beroep in cassatie ingesteld. [Verweerster] c.s. hebben voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld.

De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor [verweerster] c.s. mede door mr. R.D. Lubach en mr. D.A. van der Kooij, advocaten te Amsterdam.

De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt in het principale beroep tot vernietiging van het arrest voor wat betreft het dictum onder 3, 4 en 6 en tot afdoening door de Hoge Raad zoals in de conclusie voorgesteld. In het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep strekt de conclusie tot verwerping.

De advocaat van de Gemeente heeft bij brief van 3 februari 2012 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel in het principale beroep 3.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan. (i) Holding exploiteert via haar dochtervennootschappen supermarkten in de provincie Flevoland. Flevoland koopt, dan wel bouwt, de voor deze exploitatie nodige gebouwen. Supermarkten is opgericht om een supermarkt te exploiteren op een locatie in de wijk '3KNS' in Almere Buiten-Oost. (ii) Holding (of een aan haar gelieerde vennootschap) heeft in de jaren '90 in Almere-Haven een locatie verworven voor de vestiging van een grote supermarkt.

De Gemeente wenste op deze locatie echter geen supermarkt toe te staan. Partijen hebben vervolgens onderhandeld over een "package deal", die onder meer voorziet in een door de Gemeente aan Supermarkten uit te geven supermarktlocatie in de wijk 3KNS. In 2003 hebben partijen hierover overeenstemming bereikt. (iii) De locatie in de wijk 3KNS zou onderdeel uitmaken van een ontwikkelingsproject. De combinatie Ymere/Blauwhoed is in 2008 door de Gemeente gekozen voor de ontwikkeling van de locatie (onder de projectnaam "Mix to the Max"). (iv) Omdat de realisatie van de locatie in 3KNS lang op zich liet wachten, hebben [verweerster] de Gemeente te kennen gegeven in deze wijk een tijdelijke supermarkt te willen vestigen voor de duur van maximaal vijf jaar.

Ter zitting van de voorzieningenrechter te Zwolle-Lelystad van 30 januari 2007 hebben partijen afgesproken dat zij zullen onderhandelen over een minnelijke regeling ten aanzien van een tijdelijke supermarkt in 3KNS. (v) Op 29 mei 2007 heeft de advocaat van de Gemeente een (eerste) concept van een intentieovereenkomst tussen

105

[verweerster] en de Gemeente aan de advocaat van [verweerster] verstuurd. Art. 13 van dit concept luidt: "13. Voorbehoud goedkeuring 13.1. Deze Overeenkomst is aangegaan onder de opschortende voorwaarde van instemming door het College. Indien deze instemming wordt geweigerd, of niet binnen 1 maand na ondertekening is verkregen, treden Partijen in overleg over aanpassing van de Overeenkomst zodanig dat alsnog instemming van het College kan worden verkregen. Wordt dan niet binnen 1 maand alsnog bedoelde instemming verkregen dan eindigt de Overeenkomst." (vi) Op 9 januari 2008 hebben de Gemeente en [verweerster] ten overstaan van de voorzieningenrechter een schikking getroffen betreffende een aantal geschillen. Partijen zijn toen (opnieuw) overeengekomen dat zij met elkaar in constructief overleg zullen treden teneinde tot een minnelijke regeling te komen over, onder meer, het realiseren van een tijdelijke supermarkt in 3KNS. De schikking is aangegaan "onder voorbehoud van goedkeuring van het college van B&W". (vii) Partijen hebben de onderhandelingen over (de tekst van) de intentieovereenkomst voortgezet. In de loop van de onderhandelingen is Supermarkten als contractspartij aan de zijde van [verweerster] toegevoegd. (viii) Bij brief van 21 januari 2008 heeft de advocaat van de Gemeente een concrete locatie voor de tijdelijke supermarkt vermeld. Bij brief van 24 juli 2008 heeft de advocaat van de Gemeente aan de advocaat van [verweerster] c.s. een aangepast (vierde) concept voor de intentieovereenkomst gezonden. Art. 12.1 van dit concept luidt: "Deze Overeenkomst is aangegaan onder de opschortende voorwaarde van instemming door het College. Indien deze instemming wordt geweigerd, of niet binnen 2 maanden na ondertekening is verkregen, treden Partijen in overleg over aanpassing van de Overeenkomst, zodanig dat alsnog instemming van het College kan worden verkregen. Wordt dan niet binnen 1 maand alsnog bedoelde instemming verkregen dan is de Overeenkomst ontbonden, zonder dat partijen daaraan over en weer enig recht tot schadeloosstelling kunnen ontlenen". (ix) In een brief van 1 december 2008 heeft de raadsman van [verweerster] c.s. geconstateerd dat partijen nog geen overeenstemming hadden over de volgende punten: a. de formulering van de verplichting van [verweerster] c.s. om constructief mee te werken aan de totstandkoming van een overeenkomst met Ymere/Blauwhoed met betrekking tot de definitieve supermarkt (art. 7.1 van de intentieovereenkomst); b. de definiĂŤring van het begrip bruto vloeroppervlak (b.v.o.), en c. het voorbehoud van instemming met de overeenkomst door B&W. In december 2008 hebben partijen verder onderhandeld over deze punten. Op 19 december 2008 heeft er een bespreking plaatsgevonden. Naar aanleiding van deze bespreking heeft de advocaat van [verweerster] c.s. bij brief van 23 december 2008 een voorstel gedaan ter overbrugging van de meningsverschillen over de definiĂŤring van het begrip b.v.o. alsmede een tekstvoorstel voor het voorbehoud van goedkeuring van de overeenkomst door het college van burgemeester en wethouders. (x) In een brief van 6 februari 2009 schreef de advocaat van de Gemeente aan de advocaat van [verweerster] c.s. dat de Gemeente zich afvraagt of het zin heeft de intentieovereenkomst voor de tijdelijke supermarkt te sluiten zolang nog geen overeenstemming is bereikt tussen [verweerster] c.s. en Ymere/Blauwhoed over de realisatie van de definitieve supermarkt. In de brief wordt gerefereerd aan de door [verweerster] c.s. ingediende aanvraag voor een tijdelijke vrijstelling van het bestemmingsplan en voor een bouwvergunning voor de tijdelijke supermarkt, en opgemerkt dat in het kader van de vrijstellingsprocedure aangetoond zal moeten worden dat de supermarkt voorziet in een tijdelijke behoefte. (xi) Op deze door [verweerster] c.s. ingediende aanvragen heeft de Gemeente niet beslist. (xii) In een brief van 27 augustus 2009 schreef de advocaat van [verweerster] c.s. aan de advocaat van de Gemeente dat partijen het eens zijn over de tekst van de intentieovereenkomst. Hij verzocht de intentie-overeenkomst op zo kort mogelijke termijn gereed te maken en ter goedkeuring toe te zenden aan het college. In een brief van 2 oktober 2009 aan de advocaat van [verweerster] c.s. schreef de advocaat van de Gemeente dat de tekst van de intentieovereenkomst naar aanleiding van de laatste correspondentie is aangepast en dat de intentie-overeenkomst naar verwachting op 20 oktober 2009 door B&W behandeld zal worden. Bij deze brief is de aangepaste tekst, aangeduid als concept d.d. 22 september 2009, gevoegd. Art. 12 van dit concept luidt: "12. Voorbehoud goedkeuring 12.1. Deze overeenkomst is aangegaan onder de opschortende voorwaarde van instemming door het College. Indien deze instemming wordt geweigerd, of niet binnen 2 maanden na ondertekening is verkregen, treden Partijen in overleg over aanpassing van de Overeenkomst, teneinde alsnog instemming van het College te verkrijgen. Wordt dan niet binnen 1 maand alsnog bedoelde instemming verkregen dan is de Overeenkomst ontbonden, zonder dat partijen aan de onderhandelingen over deze Overeenkomst over en weer enig recht tot schadeloosstelling kunnen ontlenen. (..)" (xiii) Op 10 november 2009 schreef de advocaat van de Gemeente aan de advocaat van [verweerster] c.s.: "Zoals aangegeven in mijn brief van 2 oktober jl. is de concept Intentieovereenkomst voor de tijdelijke supermarkt 3KNS ter goedkeuring aan het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Almere voorgelegd. Ik liet u al eerder weten dat het college naar aanleiding hiervan heeft besloten onder voorwaarden in te stemmen met de intentieovereenkomst. In onze bespreking van 6 november jl. lichtte ik u vervolgens toe dat het college kan instemmen met de inhoud van de concept intentieovereenkomst 3KNS d.d. 22 september 2009, indien daarin als aanvullende bepalingen/nadere voorwaarden worden opgenomen (i) dat de datum van opening van de definitieve supermarkt wordt vastgelegd, versterkt met een boetebeding, en (ii) dat gelijktijdige exploitatie van de tijdelijke en de definitieve supermarkt niet is toegestaan, ook niet door andere partijen."

3.2 Na de - hiervoor in 3.1 (x) vermelde - brief van de advocaat van de Gemeente van 6 februari 2009 hebben [verweerster] c.s. het onderhavige kort geding tegen de Gemeente aanhangig gemaakt. De vorderingen van [verweerster] c.s. strekken ertoe, voor zover in cassatie van belang, de Gemeente te veroordelen, primair, de grond voor de tijdelijke supermarkt onder de in de intentieovereenkomst opgenomen voorwaarden aan [verweerster] c.s. te verhuren en ter

106

beschikking te stellen, en, subsidiair, de onderhandelingen met [verweerster] c.s. over de totstandkoming van de intentieovereenkomst te hervatten, een en ander met oplegging van een dwangsom. [Verweerster] c.s. hebben hun primaire vordering aanvankelijk gebaseerd op de - hiervoor in 3.1 (viii) genoemde - tekst van 24 juli 2008 van de intentieovereenkomst. Na eiswijziging in hoger beroep hebben zij deze vordering tevens gegrond op de tekst van 22 september 2009 van de intentieovereenkomst, zoals gevoegd bij de - hiervoor in 3.1 (xii) genoemde - brief van 2 oktober 2009.

De Gemeente heeft zich verweerd en in reconventie vorderingen ingesteld die betrekking hebben op de uitvoering van de package deal ten aanzien van, onder meer, de realisering van de definitieve supermarkt in 3KNS. Deze vorderingen spelen in cassatie geen rol meer.

3.3 De voorzieningenrechter heeft de primaire vordering van [verweerster] c.s. afgewezen op de grond dat, ondanks dat partijen over een groot aantal onderdelen van de intentieovereenkomst overeenstemming hadden bereikt, er nog geen overeenkomst tot stand was gekomen.

De voorzieningenrechter achtte het opschorten van de onderhandelingen door de Gemeente bij brief van 6 februari 2009 echter onaanvaardbaar en heeft de subsidiaire vordering toegewezen met oplegging van een dwangsom. De onderhandelingen tussen partijen waren naar zijn oordeel in een zodanig stadium gekomen dat partijen over en weer erop mochten vertrouwen dat de overeenkomst tot stand zou komen. De voorzieningenrechter achtte van belang: a. dat tussen partijen slechts nog de - hiervoor in 3.1 (ix) vermelde - drie punten resteerden waarover zij uitvoerig hebben onderhandeld; b. dat tijdens de - hiervoor in 3.1 (ix) vermelde - bespreking op 19 december 2008 is afgesproken dat partijen met betrekking tot de resterende punten aangepaste (tekst)voorstellen zouden doen en dat de Gemeente, door tijdens deze bespreking zulke specifieke afspraken te maken, bij [verweerster] c.s. het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat een overeenkomst tot stand zou komen; c. dat de Gemeente nooit inhoudelijk heeft gereageerd op de voorstellen van [verweerster] c.s. in de - hiervoor in 3.1 (ix) vermelde - brief van 23 december 2008, en d. dat de Gemeente harerzijds niet is gekomen met een aangepast tekstvoorstel voor art. 7.1 van de intentieovereenkomst.

3.4 De Gemeente heeft, nadat [verweerster] c.s. daarop bij deurwaardersexploot aanspraak hadden gemaakt, een bedrag van â‚Ź 55.000 uit hoofde van de dwangsomveroordeling betaald. Partijen hebben na het vonnis van de voorzieningenrechter de onderhandelingen over de tijdelijke supermarkt voortgezet.

3.5.1 Het hof heeft in het thans bestreden arrest de primaire vordering van [verweerster] c.s. alsnog toegewezen en de Gemeente veroordeeld om binnen twee weken na betekening van het arrest aan [verweerster] c.s. de grond voor de tijdelijke supermarkt te verhuren en ter beschikking te stellen tegen de onder 3, 4, 6 en 7 van de intentieovereenkomst (tekst van 22 september 2009, zoals gevoegd bij de brief van 2 oktober 2009) opgenomen voorwaarden en een door de Gemeente te verbeuren dwangsom verbonden aan deze veroordeling voor iedere dag dat de Gemeente daarmee in strijd handelt. De subsidiaire vordering tot dooronderhandelen, versterkt door een dwangsom, heeft het hof slechts toewijsbaar geacht tot en met 27 augustus 2009 - dat is de dag waarop volgens [verweerster] c.s. in zijn hiervoor in 3.1 (xii) vermelde brief overeenstemming was bereikt - en het heeft het vonnis van de rechtbank voor de periode daarna vernietigd.

3.5.2 Het appel spitste zich met betrekking tot de door [verweerster] c.s. ingestelde vorderingen toe op de vragen of: 1. de Gemeente reeds ten tijde van de beoordeling van de vordering door de voorzieningenrechter gehouden was de grond aan [verweerster] c.s. ter beschikking te stellen op basis van de voorwaarden die zijn vermeld in de tekst van de intentieovereenkomst van 24 juli 2008, dan wel 2. de Gemeente daartoe op grond van het later behaalde onderhandelingsresultaat alsnog gehouden was overeenkomstig de voorwaarden in de tekst van de intentieovereenkomst van 22 september 2009, zoals gevoegd bij de brief van 2 oktober 2009, en: 3. de Gemeente terecht door de voorzieningenrechter is veroordeeld de onderhandelingen over de totstandkoming van een intentieovereenkomst te hervatten.

3.5.3 Het hof heeft in rov. 23-28 de vraag onder 1 ontkennend beantwoord op grond van de volgende - kort samengevatte - overwegingen. De onderhandelaars van de Gemeente hebben, door in de conceptteksten vanaf 29 mei 2007 een voorbehoud van goedkeuring door B&W op te nemen, duidelijk gemaakt dat zij geen mandaat van B&W hadden om de Gemeente aan het onderhandelingsresultaat te binden, en [verweerster] c.s. mochten ook niet erop vertrouwen dat die onderhandelaars een zodanig mandaat wel hadden (rov. 23-24). Het betoog van [verweerster] c.s. dat het de Gemeente (naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid) niet meer vrijstond zich erop te beroepen dat nog geen sprake was van goedkeuring door B&W verwerpt het hof op de grond, kort gezegd, dat ten tijde van het instellen van de vordering door [verweerster] c.s. nog geen sprake was van een volledig vastgestelde tekst van een overeenkomst die ter goedkeuring aan B&W kon worden voorgelegd en dat dit niet valt toe te rekenen aan de Gemeente (rov. 25-28).

3.5.4.1 Het hof heeft de vraag onder 2 bevestigend beantwoord (rov. 29-35). Hetgeen het daartoe heeft overwogen kan als volgt worden samengevat.

3.5.4.2 Na het vonnis van de voorzieningenrechter zijn de onderhandelingen over de intentieovereenkomst voortgezet en hebben de onderhandelaars namens de Gemeente en [verweerster] c.s. overeenstemming bereikt over de resterende geschilpunten, maar B&W hebben de aan hen voorgelegde tekst van de intentieovereenkomst niet onvoorwaardelijk goedgekeurd. [Verweerster] c.s. menen echter dat dit feit niet eraan in de weg staat dat de Gemeente haar verplichtingen uit de overeenkomst dient na te komen (rov. 29).

3.5.4.3 Deze stelling van [verweerster] c.s. beoordeelt het hof in rov. 30 - 34 als volgt.

De advocaten zijn overeengekomen dat B&W nog goedkeuring dienden te verlenen aan het resultaat van die

107

onderhandelingen. In de tekst van de intentieovereenkomst is dit vastgelegd in de vorm van een opschortende voorwaarde. Nu B&W niet onvoorwaardelijk hebben ingestemd met de overeenkomst, is de opschortende voorwaarde in beginsel niet vervuld en is geen definitieve overeenkomst tot stand gekomen. Art. 6:23 lid 1 BW bepaalt echter dat wanneer de partij die bij de niet-vervulling belang had de vervulling heeft belet, de voorwaarde als vervuld geldt indien de redelijkheid en billijkheid dit verlangen. De stelling van [verweerster] c.s. dat de omstandigheid dat B&W de overeenkomst van 22 september 2009 niet hebben goedgekeurd, niet eraan in de weg staat dat de Gemeente de overeenkomst dient na te komen, vat het hof, "zo nodig onder ambtshalve aanvulling van rechtsgronden", op als een beroep op artikel 6:23 lid 1 (rov. 30).

3.5.4.4 Hetgeen het hof in het licht daarvan in rov. 31 voorts overweegt, moet als volgt worden begrepen.

In een situatie als deze, waarin de vervulling van een opschortende voorwaarde bestaat in de goedkeuring van een overeenkomst door een orgaan van ĂŠĂŠn van de partijen bij de overeenkomst, is terughoudendheid op zijn plaats bij het oordeel dat de opschortende voorwaarde ondanks het uitblijven van een goedkeuring door dat orgaan toch is vervuld. De voorwaarde strekt ertoe dit orgaan de mogelijkheid te geven de overeenkomst zelfstandig te beoordelen en daaraan zou worden tekortgedaan wanneer de desbetreffende partij ondanks het uitblijven van goedkeuring toch aan de overeenkomst gebonden zou zijn. Weliswaar gaat het hier niet om een bestuursorgaan dat, zoals bijvoorbeeld de gemeenteraad, op afstand staat van de onderhandelingen, maar om het orgaan dat daarbij direct is betrokken. Nu echter in de praktijk de burgemeesters en de wethouders ieder eigen portefeuilles hebben en eigen ambtelijke diensten aansturen en hier beoogd is dat het voltallige college van B&W met het onderhandelingsresultaat instemt, acht het hof "een veel striktere maatstaf" niet aangewezen (waarmee het hof kennelijk bedoelt een maatstaf die zou leiden tot een sneller aannemen van gebondenheid van de Gemeente).

Het enkele feit dat B&W door de overeenkomst niet onvoorwaardelijk goed te keuren de vervulling van de voorwaarde hebben belet, betekent dan ook niet dat de redelijkheid en billijkheid verlangen dat de voorwaarde toch als vervuld moet gelden.

3.5.4.5 Tegen de achtergrond hiervan beantwoordt het hof vervolgens in rov. 32 - 34 de vraag of de redelijkheid en billijkheid in dit geval toch verlangen dat de voorwaarde als vervuld geldt.

Volgens rov. 32 acht het hof de volgende omstandigheden bij de beantwoording van die vraag van belang.

- Toen partijen in oktober 2009 overeenstemming bereikten over de tekst van de intentieovereenkomst, hadden zij, beiden bijgestaan door een advocaat, gedurende ruim twee jaar over de tekst onderhandeld.

- De overeenstemming werd bereikt nadat de Gemeente door de voorzieningenrechter was veroordeeld om door te onderhandelen en nadat in appel een pleidooi had plaatsgevonden. Bij gelegenheid van dat pleidooi is gebleken dat B&W besloten hadden tot het voeren van de (appel)procedure en dat de Gemeente rechtsgeldig vertegenwoordigd werd. Er dient dan ook van uitgegaan te worden dat B&W op de hoogte waren van hetgeen in de procedure tot aan het pleidooi was gebleken over de onderhandelingen betreffende de intentieovereenkomst tot aan het moment van het pleidooi.

- Bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep is afgesproken dat partijen zouden dooronderhandelen over de intentieovereenkomst. In dat kader is namens de Gemeente meegedeeld dat het standpunt van B&W zou worden gevraagd over het onderhandelingsresultaat.

- [Verweerster] c.s. zijn de Gemeente tegemoetgekomen op de twee resterende geschilpunten ten tijde van het opschorten van de onderhandelingen door in te stemmen met de door de Gemeente voorgestelde tekst van artikel 7.1 van de intentieovereenkomst en de definitie van het begrip b.v.o. Daarnaast hebben partijen overeenstemming bereikt over het programma van eisen betreffende de tijdelijke supermarkt.

- De voorwaarden die B&W verbonden hebben aan goedkeuring van de intentieovereenkomst - het vastleggen van een datum van opening van de definitieve supermarkt, versterkt met een boetebeding en het opnemen van een bepaling die gelijktijdige exploitatie van de tijdelijke en de definitieve supermarkt verbood, ook als de supermarkten niet door dezelfde partijen worden geĂŤxploiteerd - houden verband met de zorg van B&W dat [verweerster] c.s. niet zullen meewerken aan de spoedige ontwikkeling van het project Mix to the Max, en het openen van de definitieve supermarkt, maar zich vooral zullen richten op de exploitatie van de tijdelijke supermarkt.

3.5.4.6 In rov. 33 maakt het hof hieruit een aantal gevolgtrekkingen. [Verweerster] c.s. mochten ervan uitgaan dat B&W bekend waren met de stand van de onderhandelingen op het moment van het pleidooi in hoger beroep en dat toen zij na dat pleidooi instemden met de laatste voorstellen van de Gemeente, zij instemden met voorstellen die ook de goedkeuring hadden van B&W. Hieruit volgt volgens het hof dat [verweerster] c.s. tevens ervan mochten uitgaan dat de toen voorliggende tekst van de intentieovereenkomst ook naar het oordeel van B&W voldoende tegemoet kwam aan de, in het verloop van de onderhandelingen en in de procedure tussen partijen meermalen geuite, wens van de Gemeente dat [verweerster] c.s. zich zouden inspannen om van het project Mix to the Max een succes te maken en voldoende waarborgen bevatte tegen het uitkomen van de, eveneens meerdere malen geuite, verwachting van de Gemeente dat [verweerster] c.s. zich teveel zouden richten op de tijdelijke supermarkt. [Verweerster] c.s. hoefden er naar het oordeel van het hof dan ook geen rekening mee te houden dat B&W over dit onderwerp aanvullende voorwaarden zouden stellen, zeker niet nu de Gemeente bij de onderhandelingen werd bijgestaan door een advocaat die haar vertegenwoordigde in de procedure, al ongeveer een decennium bij deze problematiek betrokken was en daarom geacht werd niet alleen het standpunt van de ambtenaren van de Gemeente, maar ook dat van B&W te kennen. Daarbij acht het hof de door B&W verlangde aanvullende voorwaarden die verband houden met het resultaat van de onderhandelingen tussen [verweerster] c.s. en Ymere/Blauwhoed met betrekking tot de vestiging en exploitatie van de definitieve supermarkt, overbodig respectievelijk nadelig voor de positie van [verweerster] c.s. in die onderhandelingen.

3.5.4.7 In rov. 34 concludeert het hof dat naar zijn voorlopig oordeel de redelijkheid en billijkheid verlangen dat de opschortende voorwaarde van artikel 12.1 van de intentieovereenkomst als vervuld geldt, ook al hebben B&W de overeenkomst niet (onvoorwaardelijk) goedgekeurd, en dat de intentieovereenkomst conform de tekst van 22 september 2009 tussen partijen geldt.

De (gewijzigde) vordering tot nakoming van deze overeenkomst is, nu de Gemeente nakoming weigert, volgens het hof

108

toewijsbaar.

3.6 De onderdelen 1 en 2 van het middel keren zich tegen de toewijzing van de primaire vordering op de grondslag van de tekst van de intentieovereenkomst van 22 september 2009 en bestrijden de beoordeling in rov. 30-34.

3.7.1 Onderdeel 1.1 klaagt, mede in het licht van de toelichting, dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden door het voorbehoud van goedkeuring in art. 12.1 van de tekst van de intentieovereenkomst waarover op ambtelijk niveau met [verweerster] c.s. overeenstemming was bereikt, aan te merken als een opschortende voorwaarde en de stellingen van [verweerster] c.s. op te vatten als een beroep op art. 6:23 BW. Een zodanige voorwaarde impliceert dat een overeenkomst is tot stand gekomen. Echter, partijen gingen ervan uit dat geen overeenkomst tot stand zou komen zo lang het college van B&W zijn goedkeuring niet had verleend. Zij beschouwden het voorbehoud van goedkeuring dan ook niet als een opschortende voorwaarde als bedoeld in art. 6:21 BW, maar als een geldigheidsvereiste voor de totstandkoming van de overeenkomst en als een beperking in de vertegenwoordigingsbevoegdheid van degenen die namens de Gemeente de onderhandelingen voerden. Onderdeel 1.2, dat subsidiair is voorgesteld, verwijt het hof in rov.

32 de stellingen van [verweerster] c.s. op ongeoorloofde wijze te hebben aangevuld en onderdeel 1.3 klaagt dat het hof een ontoelaatbare verrassingsbeslissing heeft gegeven door partijen niet, alvorens te oordelen, de gelegenheid te geven zich uit te laten over de toepasselijkheid van art. 6:23 BW en de consequenties daarvan.

3.7.2 Uit de correspondentie tussen partijen waarnaar onderdeel 1.1 verwijst, volgt dat zij zich op het standpunt stelden dat zolang B&W hun goedkeuring niet aan de op ambtelijk niveau bereikte overeenstemming zouden hebben gegeven, geen sprake zou zijn van binding, of, in de woorden van het slot van de brief van [verweerster] c.s. van 23 december 2008, dat partijen bij het uitblijven van instemming door het college in dezelfde positie zouden verkeren als waarin zij zouden hebben verkeerd indien in het geheel niet over de overeenkomst zou zijn onderhandeld. In de feitelijke instanties is evenwel noch van de zijde van [verweerster] c.s., noch van de zijde van de Gemeente betoogd dat art. 12 aldus moet worden uitgelegd dat in het geheel geen, dus ook geen voorwaardelijke, overeenkomst tot stand komt zolang het college van B&W geen goedkeuring heeft gegeven.

Een zodanig standpunt volgt ook niet uit de verwijzing door de Gemeente in hoger beroep naar de hierboven aangehaalde slotopmerking in de brief van 23 december 2008. Met die opmerking wordt immers niet noodzakelijkerwijs tot uitdrukking gebracht dat, zolang geen goedkeuring van B&W was verkregen, geen enkele juridische status toekwam aan overeenstemming als resultaat van de onderhandelingen die zijn gevoerd tussen [verweerster] c.s. en de onderhandelaars namens de Gemeente.

Tijdens het pleidooi in hoger beroep is door de advocaat van de Gemeente opgemerkt dat de diverse concepten van de intentieovereenkomst alle een voorbehoud van instemming van het college kennen en dat als deze instemming niet wordt verkregen, ook niet na een heronderhandeling, de overeenkomst eindigt. Blijkens het proces-verbaal van de pleitzitting heeft de voorzitter daarop de vraag gesteld "wat er dan eindigt". De advocaat van de Gemeente heeft hierop geantwoord dat "er twee visies zijn, ofwel de overeenkomst welke op ambtelijk niveau is gesloten eindigt of er eindigt feitelijk niets".

Hoe partijen art. 12 precies juridisch hebben geduid was naar het kennelijke en in het licht van het voorgaande allerminst onbegrijpelijke oordeel van het hof voor verschillende uitleg vatbaar. In ieder geval kan niet worden aangenomen dat tussen partijen als uitgangspunt gold dat het voorbehoud diende te worden begrepen in de door het onderdeel bedoelde zin.

In aanmerking genomen dat in de - hiervoor in 3.1 (xii) weergegeven - tekst van art. 12 in de versie van 22 september 2009 het voorbehoud van goedkeuring uitdrukkelijk is geformuleerd als een opschortende voorwaarde, en de verdere inhoud van deze bepaling, die voorziet in ontbinding (beĂŤindiging) indien uiteindelijk geen goedkeuring wordt verkregen, kan art. 12 ook worden begrepen in de zin dat partijen het erover eens waren dat de overeenkomst namens de Gemeente enkel voorwaardelijk kon worden aangegaan en slechts bij goedkeuring afdwingbare rechtsgevolgen zou opleveren. Bij deze stand van zaken heeft het hof niet de grenzen van de rechtsstrijd van partijen veronachtzaamd door het voorbehoud van art. 12 van de intentieovereenkomst uit te leggen als een opschortende voorwaarde in de zin van art. 6:21 BW. Onderdeel 1.1 faalt daarom.

3.8 Uit het voorgaande volgt dat ook onderdeel 1.3 faalt. Het niet nader toegelichte onderdeel 1.2 moet blijkbaar aldus worden begrepen dat het erover klaagt dat het hof, door zijn beslissing (mede) te laten steunen op de twee door het onderdeel onder (a) en (b) vermelde omstandigheden, in strijd met art. 24 Rv. de feitelijke grondslag van de vordering van [verweerster] c.s. heeft aangevuld. Het onderdeel miskent daarmee dat het hier gaat om twee feitelijke gevolgtrekkingen uit de gedingstukken die het hof vrij was aan zijn beslissing ten grondslag te leggen. Daarom kan ook dit onderdeel geen doel treffen.

3.9 Onderdeel 2 bestrijdt het oordeel van het hof dat art. 6:23 lid 1 BW van toepassing is. Subsidiair, namelijk voor het geval dat deze bepaling wel kan worden toegepast, keert het zich tegen het oordeel van het hof dat de redelijkheid en billijkheid verlangen dat de opschortende voorwaarde geacht wordt te zijn vervuld.

3.10.1 Onderdeel 2.1 klaagt dat het hof heeft miskend dat van toepassing van art. 6:23 lid 1 BW eerst sprake kan zijn indien tussen partijen een overeenkomst onder opschortende voorwaarde is tot stand gekomen. Volgens het onderdeel brengt art. 160 lid 1, aanhef en onder e, Gemeentewet mee dat geen rechtsgeldige overeenkomst onder opschortende voorwaarde tot stand kan komen zonder dat de Gemeente tot het aangaan daarvan heeft besloten. Onderdeel 2.2 bevat de subsidiaire klacht dat het hof heeft miskend dat uit onderdeel 1.1 blijkt dat volgens partijen geen overeenkomst tot stand zou komen zolang B&W geen goedkeuring hadden verleend. De onderdelen 2.3 en 2.4 betogen dat het hof heeft miskend dat de voorwaarde van goedkeuring door B&W niet valt te beschouwen als een voorwaarde in de zin van art. 6:21 BW. 3.10.2 De bepaling van art. 160 lid 1, aanhef en onder e, Gemeentewet kent het college van B&W de bevoegdheid toe tot het aangaan van privaatrechtelijke rechtshandelingen. Deze bevoegdheid sluit niet uit dat - gelijk in dit geval, naar het hof kennelijk en alleszins begrijpelijk tot uitgangspunt heeft genomen - met instemming van B&W onderhandelingen over

109

een voorgenomen privaatrechtelijke rechtshandeling namens de gemeente door ambtenaren kunnen worden gevoerd en dat als resultaat van die onderhandelingen een rechtshandeling tot stand komt onder de voorwaarde van goedkeuring door het college van B&W. In een dergelijk geval kan - zoals het hof terecht heeft aangenomen - een zodanige voorwaarde (door partijen of de rechter) worden aangemerkt als opschortende voorwaarde in de zin van art. 6:21 BW, zodat in voorkomend geval ook art. 6:23 lid 1 BW toepassing kan vinden. Daartoe is niet nodig dat de onderhandelaars van de zijde van de gemeente een mandaat (van B&W) hebben om de gemeente te binden, omdat vanwege de opschortende voorwaarde de overeenkomst de gemeente pas bindt nadat de voorwaarde in vervulling is gegaan (of op grond van art.

6:23 geacht wordt in vervulling te zijn gegaan).

Daarom falen de onderdelen 2.1 - 2.4. Daarbij verdient opmerking dat onderdeel 2.2 ten onrechte ervan uitgaat dat tussen partijen uitgangspunt was dat geen overeenkomst tot stand kwam zolang het college van B&W geen goedkeuring had verleend. Zoals hiervoor is gebleken, waren partijen het immers enkel erover eens dat zij zonder die goedkeuring als gevolg van het voorbehoud in art. 12 niet onvoorwaardelijk waren gebonden aan de in de onderhandelingen bereikte intentieovereenkomst.

3.11.1 De onderdelen 2.5-2.12 nemen tot uitgangspunt dat art. 6:23 lid 1 BW in het onderhavige geval kan worden toegepast en keren zich tegen hetgeen het hof heeft overwogen in rov. 32 - 34 ter beantwoording van de vraag of de redelijkheid en billijkheid verlangen dat de opschortende voorwaarde in art. 12.1 van de intentieovereenkomst (tekst van 22 september 2009) op grond van art. 6:23 lid 1 BW als vervuld heeft te gelden.

3.11.2 Hetgeen het hof daartoe overweegt, zoals hiervoor in 3.5.4.5 - 3.5.4.7 weergegeven, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting, is in het licht van de hiervoor in 3.1 tot uitgangspunt genomen feiten en van de overige inhoud van de gedingstukken niet onbegrijpelijk en onttrekt zich voor het overige als verweven met waarderingen van feitelijke aard aan beoordeling door de cassatierechter.

Hierbij wordt naar aanleiding van onderdeel 2.12 nog het volgende overwogen. Het onderdeel klaagt dat de uitleg van het goedkeuringsvoorbehoud als opschortende voorwaarde in rov. 30 tegenstrijdig is met het oordeel in rov. 23 en 24 dat de onderhandelaars van de Gemeente met het opnemen van het voorbehoud in de (eerdere) conceptteksten duidelijk hebben gemaakt dat zij niet het mandaat van B&W hadden om de Gemeente te binden.

Het onderdeel faalt omdat in het oordeel van het hof in rov. 30 dat art. 12 een opschortende voorwaarde bevat in de zin van art. 6:21 BW, in elk geval besloten ligt dat de Gemeente niet onvoorwaardelijk aan de in de onderhandelingen bereikte overeenkomst was gebonden voordat B&W daaraan hun goedkeuring zouden hebben verleend, hetgeen niet onverenigbaar is met het oordeel in rov. 23 en 24 dat [verweerster] c.s. niet erop mochten vertrouwen dat de onderhandelaars van de Gemeente het mandaat hadden de Gemeente te binden zonder nadere beslissing van B&W, zoals het hof in rov. 24 opmerkt.

3.12.1 Onderdeel 3 keert zich tegen het dictum onder 3 waarin de Gemeente is veroordeeld om binnen twee weken na betekening van het arrest de grond voor de tijdelijke supermarkt tegen de in de intentieovereenkomst (tekst van 22 september 2009, zoals gevoegd bij de brief van 2 oktober 2009) onder 3, 4, 6 en 7 opgenomen voorwaarden te verhuren en ter beschikking te stellen. Geklaagd wordt, onder meer, dat het hof heeft miskend dat uit de intentieovereenkomst volgt dat het ter beschikking stellen van de locatie plaatsvindt bij aanvang van de huur en dat de huur pas aanvangt op het moment van de verlening van de bouwvergunning en de vrijstelling voor de tijdelijke supermarkt. Voorts betoogt het onderdeel dat het hof met zijn dictum buiten het petitum is getreden nu [verweerster] c.s. enkel nakoming van de intentieovereenkomst hebben gevorderd zonder daaraan een termijn te verbinden.

Deze klachten slagen. In rov. 34 heeft het hof geoordeeld dat de intentieovereenkomst conform de tekst van 22 september 2009 tussen partijen geldt. In art. 3.3 van de intentieovereenkomst is bepaald dat de huur aanvangt op het moment van verlening van de bouwvergunning/vrijstelling voor de tijdelijke supermarkt en in art. 6.1 dat de Gemeente de locatie bij aanvang van de huur ('in Bouwrijpe staat') ter beschikking zal stellen. Blijkens de in cassatie onbestreden weergave in rov. 2 van het arrest strekt de primaire vordering van [verweerster] c.s. op dit punt ertoe "de gemeente te veroordelen om aan [verweerster] de grond voor de tijdelijke supermarkt (..) tegen de onder 3, 4, 6, 7 van de intentieovereenkomst (tekst van 24 juli 2008, dan wel de tekst van 22 september 2009, zoals gevoegd bij de brief van 2 oktober 2009) opgenomen voorwaarden te verhuren en ter beschikking te stellen". De bepaling van een termijn waarbinnen niet alleen de huurovereenkomst zou moeten worden gesloten maar eveneens de daarvoor benodigde vrijstelling en bouwvergunning zouden moeten worden verkregen, is niet door [verweerster] c.s. gevorderd, en is, zo volgt uit art. 3.3 en 6.1, ook niet in overeenstemming met de tussen partijen geldende intentieovereenkomst.

3.12.2 Het slagen van het onderdeel brengt mee dat de door het hof in het dictum onder 3 uitgesproken veroordeling niet ongewijzigd in stand kan blijven.

De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen door het arrest van het hof wat betreft het bestreden onderdeel van het dictum te vernietigen en te bepalen dat dit onderdeel als volgt dient te luiden: "3. veroordeelt de Gemeente om na betekening van dit arrest aan [verweerster] c.s. de grond voor de tijdelijke supermarkt, zoals aangeduid op de bij brief van 21 januari 2008 gevoegde kaart, tegen de onder 3, 4, 6, 7 van de intentieovereenkomst (tekst van 22 september 2009, zoals gevoegd bij de brief van 2 oktober 2009) opgenomen voorwaarden te verhuren en ter beschikking te stellen;". De Hoge Raad zal tevens het dictum onder 4, waarin een dwangsom wordt bepaald voor overtreding van deze veroordeling, vernietigen nu een dwangsom niet op haar plaats is bij gebreke van een termijn waarbinnen de Gemeente aan de veroordeling dient te voldoen.

3.13.1 Onderdeel 4 keert zich tegen de beantwoording in rov. 37-42 van de in 3.5.2 onder 3 bedoelde vraag of de Gemeente terecht door de voorzieningenrechter is veroordeeld de onderhandelingen over de totstandkoming van een intentieovereenkomst te hervatten. Het hof heeft in rov. 37-42 die vraag enkel nog beoordeeld in verband met de door de Gemeente in incidenteel appel bestreden dwangsomveroordeling en haar bevestigend beantwoord.

Het hof heeft zich met het - hiervoor in 3.3 vermelde - oordeel van de voorzieningenrechter over de vordering tot dooronderhandelen verenigd en dit tot het zijne gemaakt (rov. 38). De door de voorzieningenrechter aangehaalde feiten

110

en omstandigheden kunnen naar het oordeel van het hof de conclusie dragen dat [verweerster] c.s. erop mochten vertrouwen dat de intentieovereenkomst, inhoudende het ter beschikking stellen van een stuk grond door de Gemeente aan [verweerster] c.s. ten behoeve van de exploitatie van een tijdelijke supermarkt, tot stand zou komen (rov. 39). Het hof heeft aan de overwegingen van de voorzieningenrechter nog enkele overwegingen toegevoegd en geconcludeerd dat de Gemeente in strijd met de van een onderhandelende partij te vergen redelijkheid en billijkheid heeft gehandeld door de onderhandelingen (in februari 2009) op te schorten (rov. 40-42).

3.13.2 Onderdeel 4.1 faalt omdat het uitgaat van dezelfde onjuiste rechtsopvatting als aan onderdeel 2.1 ten grondslag ligt.

3.13.3.1 Onderdeel 4.2 klaagt dat, mede in het licht van de bij de beoordeling aan te leggen strenge en terughoudende maatstaf, niet valt in te zien waarom [verweerster] c.s. ten tijde van het wijzen van het vonnis van de voorzieningenrechter erop mochten vertrouwen dat de onderhandelingen zouden resulteren in de intentieovereenkomst.

Betoogd wordt dat op dat moment nog essentiĂŤle geschilpunten openstonden en dat [verweerster] c.s. eerst nĂĄ het vonnis de Gemeente ten aanzien van die geschilpunten zijn tegemoetgekomen.

3.13.3.2 Het hof heeft zich, als gezegd, verenigd met het - hiervoor in 3.3 weergegeven - oordeel van de voorzieningenrechter en dat tot het zijne gemaakt. De voorzieningenrechter heeft in rov. 4.14 in aanmerking genomen dat - zoals ook volgt uit de brief van de advocaat van [verweerster] c.s. van 1 december 2008, vermeld hiervoor in 3.5.1 onder (ix) - tussen partijen nog drie punten van onderhandeling resteerden, en dat op 19 december 2008 een bespreking heeft plaatsgevonden waarin specifieke afspraken over de aanpak van de resterende punten zijn gemaakt. Deze afspraken, die inhielden dat partijen met nieuwe (tekst)voorstellen zouden komen, waren naar het oordeel van de voorzieningenrechter - en het hof - van dien aard dat [verweerster] c.s. ervan mochten uitgaan dat men het over een voorwaardelijke overeenkomst uiteindelijk eens zou worden. Hieraan ligt kennelijk ten grondslag dat uit de bespreking kan worden afgeleid dat de onderhandelingen op dat moment constructief verliepen en dat de daarin gemaakte afspraken een belangrijke ontwikkeling in het onderhandelingsproces waren. Het oordeel dient verder te worden begrepen in het licht van het gegeven - vermeld in rov. 4.14 van het vonnis - dat partijen over bedoelde punten reeds uitvoerig hadden onderhandeld. Uit de hiervoor in 3.1 opgenomen vaststaande feiten blijkt dat partijen al vanaf januari 2007 in onderhandeling waren over een minnelijke regeling ten aanzien van een tijdelijke supermarkt in 3KNS en dat in dat verband verschillende concepten voor een intentieovereenkomst zijn opgesteld. Na de nadere aanpassing van de conceptovereenkomst in juli 2008 hebben partijen verder onderhandeld (vgl. rov. 2.9 van het vonnis in verbinding met rov. 5 van het arrest). Tijdens de bespreking op 19 december 2008 zijn vervolgens specifieke afspraken gemaakt, waaraan van de zijde van [verweerster] c.s. uitvoering is gegeven met de - hiervoor in 3.1 (ix) vermelde - brief van 23 december 2008.

Het hof heeft aan de overwegingen van de voorzieningenrechter nog toegevoegd dat het beroep van de Gemeente op het trage verloop van de onderhandelingen tussen [verweerster] c.s. en Ymere/Blauwhoed over de definitieve supermarkt (zie de hiervoor in 3.1 (x) vermelde brief van haar raadsman van 6 februari 2009), de opschorting niet rechtvaardigt (rov. 42).

Het overwoog onder meer dat de Gemeente niet aannemelijk heeft gemaakt dat het onderhandelingsproces (vooral) door toedoen van [verweerster] c.s. weinig soepel verliep, en voorts dat de Gemeente het voortzetten van de onderhandelingen in redelijkheid niet mocht verbinden aan de positie die [verweerster] c.s. zouden kiezen in de onderhandelingen met Ymere/Blauwhoed, gelet op de ongunstige invloed hiervan op de onderhandelingspositie van [verweerster] c.s. in die onderhandelingen. In de bestreden beoordeling ligt besloten dat voor de door de Gemeente gewenste 'koppeling' tussen de onderhandelingen over de tijdelijke en de onderhandelingen over de definitieve supermarkt, gelet op het stadium waarin eerstgenoemde onderhandelingen verkeerden, geen ruimte meer was. De onderhandelingen hadden zich op het punt van het waarborgen van het tijdelijke karakter van de supermarkt toegespitst op de formulering van art. 7.1, welke bepaling in de versie van 22 september 2009 alsmede in de versie van 24 juli 2008 (enkel) voorziet in een op [verweerster] c.s. rustende inspanningsverplichting de definitieve supermarkt zo spoedig mogelijk te openen.

Bij deze stand van zaken mocht de Gemeente naar het kennelijk oordeel van het hof de voortzetting van de onderhandelingen in redelijkheid niet meer afhankelijk stellen van de voortgang van de onderhandelingen over de definitieve supermarkt.

3.13.3.3 Hetgeen het hof aldus overweegt geeft niet blijk van miskenning van de door het hof aan te leggen maatstaf, is geenszins onbegrijpelijk en onttrekt zich, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, aan verdere beoordeling door de cassatierechter.

3.13.4 De klachten van de onderdelen 4.3 - 4.6, alsmede de onderdelen 5 en 6 kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beoordeling van het middel in het voorwaardelijke incidentele beroep Het slagen van onderdeel 3 van het principale beroep brengt mee dat de voorwaarde waaronder het incidentele middel is voorgesteld, is vervuld. Hetgeen ten aanzien van onderdeel 3 is beslist, brengt echter mee dat het middel bij gebrek aan belang niet kan slagen.

5. Beslissing De Hoge Raad: in het principale beroep: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 25 mei 2010 voor zover het betreft de in het dictum van dat

111