Magna Charta

Leergang Verzekeringsrecht

Een wisselwerking tussen aansprakelijkheid en verzekering?

20 september 2012 Prof. Mr. H. Wansink Mr. N. Vloemans Mr. M.L.S. Kalff

www.magnacharta.nl

“A pessimist sees the difficulty in every opportunity; an optimist sees the opportunity in every difficulty.�

Sir Winston Churchill

Inhoudsopgave prof. mr. H. Wansink mr. N. Vloemans mr. M. Kalff T. Hartlief, 'Een wisselwerking tussen aansprakelijkheid en verzekering?', AV&S 2011, 18.

P.

1

R.S. Meijer, 'Een wisselwerking tussen praktijk en wetenschap?', AV&S 2011,19.

P.

8

HR 11 november 1983, NJ 1984, 331 (Meppelse Ree).

p.

13

HR 8 oktober 2012, NJ 2011, 465 (Hangmat).

P.

25

werkgeversaansprakelijkheid ex art. 7:611 BW, AV&S 2012, 8.

P.

76

Conclusie AG Spier voor NN/Onderlinge (arrest HR 30 maart 2012).

p.

86

P.

103

J.H. Wansink, 'De Hoge Raad en de verzekering van de (indirecte)

T. Hartlief en R.P.J.L. Tjittes, Verzekering en aansprakelijkheid (in: Serie voor recht en praktijk), hoofdstuk 1 (p. 1-20).

Een wisselwerking tussen aansprakelijkheid en verzekering?

Al jaren is de wisselwerking tussen aansprakelijkheid en verzekering onderwerp van debat, waarbij veelal recente jurisprudentie van de Hoge Raad een concrete aanleiding vormt. In het kader van de eerste bijeenkomst van de Vereniging voor Aansprakelijkheids- en Schadevergoedingsrecht (VASR) heeft de auteur een aantal stellingen geformuleerd en kort toegelicht. Een weerslag daarvan vormt deze bijdrage.

Woord vooraf Op 9 juni 2011 vond in Amsterdam de eerste bijeenkomst van de Vereniging voor Aansprakelijkheids- en Schadevergoedingsrecht (VASR) plaats.[2] Tijdens deze themabijeenkomst gewijd aan de relatie tussen aansprakelijkheid en verzekering is gedebatteerd over een aantal door ondergetekende geformuleerde en kort toegelichte stellingen die tegen de achtergrond van een drietal recente ontwikkelingen zijn geformuleerd.

In de eerste plaats is dat de rechtspraak van de Hoge Raad met betrekking tot de op art.

7:611 BW gebaseerde verplichting van de werkgever zorg te dragen voor een ‗behoorlijke verzekering‘.[3] Opmerkelijk is dat deze verplichting nadrukkelijk is gekoppeld aan een door de Hoge Raad geconstateerde verzekerbaarheid: het is als het ware het aanbod dat de verplichting schept.

De tweede ontwikkeling betreft het Hangmat-arrest.[4] In deze zaak is het verzekeringaspect van groot belang. Zo is de feitelijke aanwezigheid van dekking de ‗trigger‘ voor de op art. 6:174 BW gebaseerde claim van de gelaedeerde medebezitter van de opstal in kwestie jegens de andere geweest. Bovendien is het één van de schaarse arresten waarin de Hoge Raad uitdrukkelijk acht slaat op potentiële problemen van verzekerbaarheid: wanneer Achmea had aangetoond dat de koers van de Hoge Raad ‗wezenlijk afbreuk‘ zou hebben gedaan aan de verzekerbaarheid zou dat gewicht in de schaal hebben gelegd, zo suggereert althans de Hoge Raad.

En de laatste ontwikkeling betreft het arrest inzake Verhaeg/Jenniskens:[5] een werkgeversaansprakelijkheidszaak waarin de vraag centraal staat of een uitkering uit sommenverzekering ex art. 6:100 BW in mindering moet komen op de schadevergoeding. De Hoge Raad formuleert diverse uitgangspunten en vuistregels met als een van de meer in het oog springende dat er geen voordeelstoerekening plaatsvindt wanneer er dekking op een aansprakelijkheidsverzekering is. Net als bij de Hangmatzaak rijst onder meer de vraag of aansprakelijkheidsverzekeraars hun dekking in de toekomst in het licht van deze rechtspraak van de Hoge Raad gaan aanpassen.

De genoemde stellingen hebben betrekking op een drietal hoofdvragen: — Waar is het aansprakelijkheidsrecht zonder verzekering? Hoe ontwikkelt zich het aansprakelijkheidsrecht en wat is daarbij de betekenis van aansprakelijkheidsverzekering?

— Wat kan de Hoge Raad eigenlijk met het verzekeringsaspect? Heeft hij werkelijk belangstelling voor problemen van aansprakelijkheidsverzekering en, zo ja, wat kan hij er vervolgens eigenlijk aan doen?

— Het belang van verzekerbaarheid: wisselwerking of samenwerking? Is er méér dan een relatie tussen het aansprakelijkheidsrecht en aansprakelijkheidsverzekering? Is er wellicht sprake van samenspel, misschien zelfs wel samenwerking tussen Hoge Raad en (aansprakelijkheids)verzekeraars?

Hierna volgt, conform deze indeling, een dertiental stellingen voorzien van een korte toelichting. De met een * aangeduide stellingen zijn daadwerkelijk tijdens de VASRthemabijeenkomst aan de orde gesteld.

Stellingen A.WAAR IS HET AANSPRAKELIJKHEIDSRECHT ZONDER VERZEKERING? 1. Van de wetgever mag weinig worden verwacht: hij blijkt niet in staat door marktpartijen en belanghebbenden gewenste wetgeving tot een goed einde te brengen.

1

Toelichting: Na de invoering van het BW 1992 én de invoering van art. 6:175 e.v. (aansprakelijkheid voor gevaarlijke stoffen c.a.) in 1995 heeft de wetgever het laten afweten. De lotgevallen van het Wetsvoorstel verkeersongevallen, kort na aanhangig maken in 1997 gesneuveld in de Tweede Kamer, en van het Wetsvoorstel affectieschade, in 2010 in de Eerste Kamer gestrand, zijn illustratief. Slechts aan het front van verjaring is een enkel resultaat geboekt (art. 3:310 lid 5). Verder komt de (rechts)ontwikkeling uit de Kazernestraat. Politieke bemoeienis met het aansprakelijkheids- en schadevergoedingsrecht is er nauwelijks: slechts de afwikkeling van letselschades krijgt af en toe enige aandacht. Dat betekent dat vooral de Hoge Raad in het brandpunt van onze belangstelling staat.

2. De Hoge Raad heeft weliswaar de regie, maar geen agenda: de ontwikkeling van het aansprakelijkheidsrecht is geen meerjarenplan, maar loopt van arrest naar arrest.

Toelichting: Anderen beheersen de agenda, zij bepalen immers wat zij voorleggen aan de Hoge Raad die daar maar beperkt invloed op heeft.[6] Neem de Hangmat-zaak die niet door de Hoge Raad is uitgelokt,[7] maar ‗opeens‘ op zijn bord ligt. Ontwikkelingen krijgen daarom in de regel gestalte in een gang van arrest naar arrest. Hooguit op een enkel deelterrein van het aansprakelijkheidsrecht, zoals bijvoorbeeld dat van de werkgeversaansprakelijkheid ex art. 7:611 BW, ontwikkelt zich, maar dan ook nog meestal bij toeval,[8] een nieuwe lijn.

3. Het aansprakelijkheidsrecht ontwikkelt zich in één richting: uitdijing, zodat aansprakelijkheidsverzekeraars feitelijk ook steeds meer dekking zijn gaan bieden.

Regelmatig hijsen zij de stormbal, maar werkelijk grote problemen zijn niet gebleken.* Toelichting: Hoewel we dus van arrest naar arrest gaan en het aansprakelijkheidsrecht zich daarmee met horten en stoten ontwikkelt, is er wel één conclusie te trekken.

Uiteindelijk dijt het aansprakelijkheidsrecht steeds verder uit en groeit de aansprakelijkheidslast dus ook steeds:[9] er zijn meer aansprakelijkheden dan voorheen, er kom(t)(en) meer schade(posten) voor vergoeding in aanmerking, er is (zijn) meer regres(rechten), (steeds) meer obstakels voor eisers worden verwijderd (bijvoorbeeld door bewijsregels,[10] maar denk ook aan beperking van de mogelijkheid een beroep op verjaring te doen). Wanneer verzekeraars zich daar niet tegen wapenen althans op reageren, geven zij feitelijk dus ook steeds meer dekking. Weliswaar slaan zij met zekere regelmaat alarm, maar welke, onverwachte, rechtspraak heeft verzekeraars werkelijk voor grote problemen gesteld?[11] En in het verlengde ervan: welke zorg hebben verzekeraars voor de toekomst? Welke ontwikkelingen of keuzes vrezen zij nu werkelijk?

En wat doen zij hieraan?[12] 4. Omdat het aansprakelijkheidsrecht zich niet zonder aansprakelijkheidsverzekering kan ontwikkelen, dient de Hoge Raad acht te slaan op problemen van aansprakelijkheidsverzekering.* Toelichting: Het is iets dat we graag beweren,[13] maar is het ook echt zo? Kan het aansprakelijkheidsrecht zich alleen maar ontwikkelen bij de gratie van aansprakelijkheidsverzekering? Zou het aansprakelijkheidsrecht er anno 2011 zonder het fenomeen aansprakelijkheidsverzekering zoals wij dat nu kennen werkelijk anders uit hebben gezien? En is de consequentie werkelijk dat de Hoge Raad rekening zou moeten houden met problemen van aansprakelijkheidsverzekering ongeacht het type vraag dat aan de orde is (Welk gedrag is onzorgvuldig? Wat is de reikwijdte van de kwalitatieve aansprakelijkheden? enz.) en ongeacht de functie(s) van het aansprakelijkheidsrecht (vergoeding, preventie enz.)? En is daarbij nog relevant wat de oorzaak van de verzekeringsproblemen is: ontwikkelingen op de (her)verzekeringsmarkt, beursklimaat, onverstandige keuzes van verzekeraars enz.?

B.WAT KAN DE HOGE RAAD MET HET VERZEKERINGSASPECT? 5. De Hoge Raad kan wel voortbouwen op verzekeringsmogelijkheden, maar kan zich moeilijk laten leiden door (gestelde) verzekeringsproblemen.

Toelichting: Het is eenvoudiger voor de Hoge Raad om een nieuwe lijn te baseren op gebleken verzekerbaarheid dan iets tegen te houden met een beroep op gestelde

2

verzekeringsproblemen. Bij het laatste is hij sterk afhankelijk van de (kwaliteit van) de aangeleverde informatie en is niet zeker of de problemen zich ook daadwerkelijk zullen gaan voordoen. Wat dat laatste betreft: het verleden heeft in ieder geval geleerd dat gestelde of voorspelde problemen zich in werkelijkheid meestal niet (in die mate) voordoen.[14] De voorspellende krachten van verzekeraars blijken, zacht gezegd, beperkt te zijn.

6. Wanneer de Hoge Raad werkelijk in verzekeringsproblemen geïnteresseerd is, zou hij daaraan bij zijn keuzes en in zijn argumentatie ook meer expliciete aandacht moeten besteden.* Toelichting: Op dit moment — neem werkgeversaansprakelijkheid ex art. 7:658 als voorbeeld (bekend is de herhaalde mededeling dat bij de beoordeling van gedrag de inzichten van destijds beslissend zijn,[15] zodat ‗aansprakelijkheid met terugwerkende kracht‘ niet aan de orde is) — schrijven we sommige beslissingen van de Hoge Raad (mede) toe aan een verzekeringsperspectief, maar of dat klopt, of de Hoge Raad werkelijk aan het verzekeringsaspect heeft gedacht, weten we niet, omdat de Raad nauwelijks expliciete aandacht besteedt aan verzekeringsproblemen. Hetzelfde geldt voor zijn keus voor proportionele aansprakelijkheid in bepaalde gevallen:[16] deze figuur voorkomt c.q. beperkt verzekeringsproblemen die bij alles-of-niets-oplossingen aan de orde zouden zijn, maar is dat werkelijk (mede) de achtergrond van de keuze voor proportionele aansprakelijkheid? Omdat dat niet blijkt, blijft het gissen en blijft ook onduidelijk welke informatie over mogelijke verzekeringsproblemen in cassatie waardevol is en welke minder relevant.[17] Deze onduidelijkheid staat een deugdelijke informatievoorziening en een scherp debat in de weg.

7. De Hoge Raad is niet werkelijk geïnteresseerd in verzekeringsproblemen: ‗wie dan leeft, wie dan zorgt‘ lijkt eerder zijn motto te zijn.* Toelichting: De Hoge Raad zou dus beter aangeven hoe serieus hij (problemen van) verzekerbaarheid neemt. Als ik een voorschot mag geven: niet zo belangrijk als in de doctrine wel wordt gedacht. Mijn inschatting is dat de Hoge Raad beschouwingen over beweerde verzekeringsproblemen met belangstelling leest, maar niet leidend laat zijn voor zijn beslissing. ‗Wie dan leeft, wie dan zorgt‘ lijkt eerder zijn motto te zijn. De Hoge Raad speculeert erop dat aansprakelijkheidsverzekeraars hem blijven volgen en mocht dat anders zijn dat de betrokken (branche/markt)partijen wel een oplossing verzinnen.

Illustratief is het Hangmat-arrest waarin de Hoge Raad ruimte laat voor verzekeraars om dekking aan de door de Hoge Raad aangenomen aansprakelijkheid te onthouden. Op dit moment wordt door verzekeraars, die in een eerdere fase wel wat hebben gesputterd, niet werkelijk overwogen daartoe over te gaan. Een ander voorbeeld biedt hetRollerskate-arrest[18] waarin de Raad tegen het advies van A-G Spier in aansprakelijkheid van werkgevers voor ongevallen bij bedrijfsuitjes niet baseert op art.

7:658 maar op het door verzekeraars gewantrouwde art. 7:611 BW. De Hoge Raad vertrouwt er kennelijk op dat verzekeraars hem niet in de steek zullen laten en uiteindelijk ‗gewoon‘ de 7:611-aansprakelijkheid voor ongevallen bij bedrijfsuitjes zullen (blijven) dekken. En daarvoor bestaat ook wel enige aanleiding.

8. De Hoge Raad heeft gelijk: aansprakelijkheidsverzekeraars volgen hem bijna slaafs, zelden laten zij de keuzes van de Hoge Raad zonder dekking.* Toelichting: Aansprakelijkheidsverzekeraars dekken aansprakelijkheid zoals deze uit het aansprakelijkheidsrecht voortvloeit. Daarmee heeft de Hoge Raad de regie: hij bepaalt wat het aansprakelijkheidsrecht inhoudt en daarmee in wezen ook wat de dekking is.

Verzekeraars spreken in dit verband wel van een ‗open einde‘, anderen hebben wel eens het beeld van de ‗Doos van Pandora‘ gebruikt. Het is immers maar afwachten wat de Hoge Raad doet en dat is soms bepaald spectaculair te noemen.[19] Uiteraard is het zo dat verzekeraars kunnen reageren zoals de Hoge Raad in r.o. 4.3.5 nog eens benadrukte in de Hangmat-zaak, bijvoorbeeld door premies te verhogen of zelfs door alsnog uitsluitingen op te nemen, doch dat doen zij vervolgens zelden. De aanscherping van de opzetuitsluiting na rechtspraak van de Hoge Raad die verzekeraars niet aanstond,[20] is daarvan een schaars voorbeeld. Men kan stellen dat Hoge Raad en

3

aansprakelijkheidsverzekeraars in een Hoge Raad in uitgangspunt in een poldermodel verkeren: verzekeraars laten in het algemeen hetgeen de Hoge Raad bedenkt niet zonder dekking. Positiever geformuleerd: zij geven fundament aan wat de Hoge Raad wenselijk acht.

9. Het kader waarin de Hoge Raad opereert, is weinig geschikt om met verzekeringsmogelijkheden en verzekeringsproblemen rekening te houden.* Toelichting: Voor de pragmatische opstelling van de Hoge Raad (hiervoor stelling 7 en 8) valt begrip op te brengen, zeker wanneer in aanmerking wordt genomen dat het kader waarin hij opereert ook weinig geschikt is om met verzekeringsproblemen rekening te houden. Hij zit in wezen gevangen in het cassatiestelsel. Hij is niet geroepen om abstracte rechtsvragen van het Verbond van Verzekeraars te beantwoorden, maar moet in een dossier tussen twee partijen concrete (rechts)vragen en beslispunten — tijdig — behandelen. De Hoge Raad heeft niet alle tijd van de wereld en kan niet als ware hij Tweede Kamer vragen om een (wetenschappelijk) onderzoek. Hij is opgezadeld met de taak in een concreet dossier tussen twee partijen concrete (rechts)vragen en beslispunten te behandelen. Het gaat dus niet om puur beleidsmatige keuzes; de Hoge Raad heeft niet de verzekeringsbranche als (tegen)partij of gesprekspartner. Dat betekent feitelijk dat het aan de concrete in de procedure betrokken verzekeraar is om te waken over de belangen van verzekeraars (of de verzekeringsbranche). Of het door een verzekeraar in een individuele kwestie uitgedragen standpunt (neem Achmea in de Hangmat-zaak) door de hele branche gewaardeerd en/of gedragen wordt, is dan wel een reële vraag. Daarbij is men ook afhankelijk van de vraag wie de A-G in kwestie is: de ene besteedt aan verzekeringsaspecten meer aandacht dan de andere. Mag het toeval zo belangrijk zijn? En dan is er nog de niet onbelangrijke vraag wie er opkomt voor de belangen van diegenen die het in de toekomst wellicht moeten stellen zonder verzekeringsdekking: kunnen we dat overlaten aan de concrete gedaagde en diens aansprakelijkheidsverzekeraar?

10. Een Hoge Raad ‗nieuwe stijl‘ biedt meer mogelijkheden, maar zelfs dan zal hij hooguit geïnteresseerd zijn in informatie, niet in een gesprek.

Toelichting: Wanneer de voorstellen van de Commissie Hammerstein werkelijkheid worden, de rechtsvormende taak van de Hoge Raad (nog) meer centraal komt te staan en in dat verband ook de mogelijkheden om (informatie van) derden bij het afwegingsproces te betrekken verbeteren, kan de verzekeringsbranche bijvoorbeeld via het Verbond van Verzekeraars makkelijker een bijdrage leveren. De Hoge Raad zal echter niet direct uit zijn op een debat met verzekeraars over de meest wenselijke oplossing of keuze, maar vooral informatie willen over aantallen gevallen (claims), bestaande dekking, uitsluitingen, verzekeringsproblemen die het gevolg zijn van het inslaan van een bepaalde weg enzovoort.

C.HET BELANG VAN VERZEKERBAARHEID: WISSELWERKING OF SAMENWERKING? 11. De Hoge Raad gelooft in de verzekeringsmarkt: hij is (op deelterreinen) geïnteresseerd in verzekerbaarheid (op andere dan aansprakelijkheidsverzekeringsbasis) en schrikt er niet voor terug de markt te prikkelen.* Toelichting: Het voorbeeld van de op art. 7:611 BW gebaseerde werkgeversverplichting om een ‗behoorlijke verzekering‘ af te sluiten is sprekend genoeg. De Hoge Raad doet aan sturing en gelooft in de verzekeringsmarkt.[21] Hij maakt willens en wetens meer van de dekking die feitelijk voor handen is,[22] in de gedachte dat indien en voor zover het er nog niet is verzekeraars wel in beweging zullen komen om ervoor te zorgen dat het er alsnog komt. En hij lijkt gelijk te krijgen: aan verzekeraarszijde zijn diverse specifieke maar ook meer algemene verzekeringsproducten ontwikkeld.[23] 12. Verzekeraars kunnen het initiatief naar zich toetrekken door zich minder te richten op aansprakelijkheidsverzekering, maar meer op andere producten.*

4

Toelichting: Verzekeraars kunnen zich minder afhankelijk opstellen van de Hoge Raad, althans minder afwachtend door 1. de Hoge Raad minder slaafs te volgen in het kader van aansprakelijkheidsverzekering (en eventueel dus eerder over te gaan op aanpassing van de polis om rechtspraak die verzekeraars niet bevalt te neutraliseren) — een soort opzegging van het eerdergenoemde poldermodel dus —; en 2. meer producten op andere basis dan aansprakelijkheidsverzekering te introduceren: denk aan de Hangmat-casus: kan dekking niet beter (alsnog) op first party-basis worden aangeboden?[24] Met dat laatste geven verzekeraars dan meteen ook invulling aan hun ‗maatschappelijke verantwoordelijkheid‘: zij verkopen niet enkel ‗nee‘ maar komen met een alternatieve oplossing, zij het buiten het circuit van aansprakelijkheidsverzekering.

13. Nieuwe verzekeringsproducten lokken nieuwe aansprakelijkheden uit.* Toelichting: De rechtspraak met betrekking tot de ‗behoorlijke verzekering‘ gebaseerd op art. 7:611 BW geeft aanleiding voor vragen omtrent de reikwijdte. De Hoge Raad heeft onder de noemer van goed werkgeverschap een dergelijke werkgeversplicht aan het ongeschreven recht (de arbeidsrechtelijke zorgvuldigheidsnorm) ontleend. [25] Deze heeft betrekking op verkeersschade. Voor de hand ligt de vraag of er buiten de verkeersongevallen nog meer situaties zijn die in de arbeidsverhouding aanleiding geven tot een verzekeringsplicht van de werkgever. Inmiddels wordt in de lagere rechtspraak een vergelijkbare constructie toegepast bij serieuze aan het werk verbonden risico‘s op schade door geweld.[26] Het zal duidelijk zijn dat een nieuw ‗algemeen‘ 7:611-product ook weer ‗triggerend‘ kan werken: hoe meer er verzekerbaar blijkt, des te makkelijker wordt het voor rechters om daaraan een eventuele verzekeringsplicht te koppelen. Dat is in ieder geval wisselwerking tussen aansprakelijkheid & verzekering en lijkt bijna op samenwerking tussen rechterlijke macht en verzekeraars. Maar ook buiten de arbeidsverhouding is de vraag of bepaalde ‗zorgdragers‘, mede gelet op bestaande verzekeringsmogelijkheden, niet verplicht zijn jegens potentiële getroffenen ook voor daadwerkelijke dekking te zorgen.[27] De 7:611-rechtspraak heeft uiteindelijk een inktvlekwerking.

Voetnoot [1] Prof. mr. T. Hartlief is hoogleraar privaatrecht aan de Universiteit Maastricht en een van de hoofdredacteuren van dit blad.

[2] Zie www.vasr.nl.

[3] Zie HR 1 februari 2008, NJ 2009/330-331 (Maasman/Akzo en Kooiker/Taxicentrale Nijverdal) alsmede HR 12 december 2008, NJ 2009/332(Maatzorg/Van der Graaf).

[4] HR 8 oktober 2010, RvdW 2010/1164.

[5] HR 1 oktober 2010, RvdW 2010/1120.

[6] Zie in dit verband ‗De grillige ontwikkeling van het aansprakelijkheidsrecht met het oog op verzekerbaarheid‘, AV&S 2006/16, p. 96 e.v.

[7] HR 8 oktober 2010, RvdW 2010/1164.

[8] Ik bedoel daarmee dat ook pas gaandeweg, na een paar arresten, voor de Hoge Raad duidelijk wordt dat hij lijnen zal moeten trekken om duidelijkheid voor de praktijk te scheppen en om grip op de zaak te houden.

[9]

5

Zie nog ‗Voorwaarts met het aansprakelijkheidsrecht‘, NJB 2006/1959, p. 2521.

[10] Te denken valt aan het palet van oplossingen die in de rechtspraak van de Hoge Raad inmiddels zijn ontwikkeld voor de problemen van causaliteitsonzekerheid waarmee eisers zich geconfronteerd zien. Het gaat daarbij allang niet meer alleen om de zogenoemde omkeringsregel.

[11] Natuurlijk is een hele relevante ontwikkeling de overstap op claims made-dekking en uiteraard zijn premies en/of eigen risico‘s verhoogd, maar verder? Zijn er delen van de markt (beroepsaansprakelijkheid, werkgeversaansprakelijkheid, bestuurdersaansprakelijkheid, medische aansprakelijkheid) werkelijk onverzekerbaar geworden en zo ja, is dat dan echt het gevolg van een problematische rechtsontwikkeling of vallen andere buiten het recht liggende oorzaken aan te wijzen?

[12] Illustratief is de conclusie van A-G Spier voor HR 2 juni 2006, LJN AW6167 in een RSI-zaak.

[13] Ik doe daar zelf ook aan mee. Zie bijv. Anno 2010, Amsterdam: deLex 2010, p.

10 e.v.

[14] Hier zijn zowel het asbest- als het RSI-dossier illustratief. De getallen die na de verjaringsarresten (HR 28 april 2000, NJ 2000/430-431, m.nt. A.R. Bloembergen) zijn genoemd (aantallen mesothelioomslachtoffers die zich nog zouden aandienen) wijken sterk af van het aantal daadwerkelijke claims. Iets vergelijkbaars is aan de orde bij RSI: ook daar valt het met het aantal daadwerkelijke claims enorm mee.

[15] Zie voor werkgeversaansprakelijkheid bijv. HR 25 juni 1993, NJ 1993/386, m.nt.

P.A. Stein en HR 13 oktober 2006, NJ 2008/527 (Vie d’Or) voor toezichthoudersaansprakelijkheid.

[16] Zie HR 31 maart 2006, RvdW 2006/328 (Nefalit/Karamus) in de sfeer van werkgeversaansprakelijkheid en HR 24 december 2010, RvdW2011/35 (Fortis/Bourgonje) in de sfeer van bancaire aansprakelijkheid.

[17] Zie nog ‗Aansprakelijkheid zonder verzekering‘, NJB 2011/1256, p. 1601.

[18] HR 17 april 2009, RvdW 2009/552.

[19] Wat dacht u bijv. van HR 28 februari 1992, NJ 1993/566, m.nt. C.J.H. Brunner (IZA/Vrerink); HR 9 oktober 1992, NJ 1994/535, m.nt. C.J.H. Brunner (DESdochters) en HR 31 maart 2006, RvdW 2006/328 (Nefalit/Karamus)?

[20] HR 6 november 1998, NJ 1999/220, m.nt. M.M. Mendel (Aegon/Van der Linden).

[21] Vgl. de opmerking van raadsheer F.B. Bakels, ‗Aan de vooravond van de derde van Bruinsma‘, NJB 2010/443, p. 546.

[22] Typerend is de opmerking over de verzekerbaarheid van schade van ongemotoriseerde verkeersslachtoffers in HR 12 december 2008, NJ2009/332 (Maatzorg/Van der Graaf).

[23] Een voorbeeld van een algemeen (in de zin van niet tot verkeersschade beperkt) product is de door Nassau Verzekeringen gelanceerde Werknemersschadeverzekering.

[24]

6

Zie ‗In afwachting van de Franse slag‘, NJB 2011/8, p. 17-18. Een ander voorbeeld biedt het voorstel van J.H. Wansink, ‗De aansprakelijkheidsverzekering en opzettelijk veroorzaakte schade: een Januskop in beweging‘, AV&S 2000, p.

16-17 dat hij naar aanleiding van de aanscherping van de opzetuitsluiting heeft gedaan om tegemoet te komen aan de belangen van slachtoffers van geweldpleging. Kern van zijn voorstel is om een ‗stukje‘ first party-verzekering aan de aansprakelijkheidsverzekering voor particulieren toe te voegen. Tegen betaling van premie krijgt het slachtoffer van criminaliteit dan de gelegenheid op zijn eigen aansprakelijkheidsverzekering te claimen.

[25] HR 1 februari 2008, NJ 2009/330-331 (Maasman/Akzo en Kooiker/Taxicentrale Nijverdal) alsmede HR 12 december 2008, NJ 2009/332(Maatzorg/Van der Graaf).

[26] Zie inmiddels Ktr. Rotterdam 8 mei 2008, NJF 2008/432; Hof ‘s-Hertogenbosch 28 september 2010, JAR 2010/195 en Hof Leeuwarden 11 januari 2011, JAR 2011/56.

[27] Daarbij valt bijv. te denken aan scholen, organisatoren van grote evenementen en aan organisatoren van sportactiviteiten. Zie recentelijk Rb. Arnhem 27 april 2011, LJN BQ4768 waarin de (overigens ontkennend beantwoorde) vraag aan de orde is of een verzekeringsplicht kan worden opgelegd aan een motorclub en motorsportvereniging. Grondslag zou dan de zorgvuldigheidsnorm van art.

6:162 BW zijn.

7

Een wisselwerking tussen praktijk en wetenschap?

Al jaren is de wisselwerking tussen aansprakelijkheid en verzekering onderwerp van debat, waarbij veelal recente jurisprudentie van de Hoge Raad een concrete aanleiding vormt. In het kader van de eerste bijeenkomst van de Vereniging voor Aansprakelijkheids- en Schadevergoedingsrecht (VASR) heeft de auteur een aantal stellingen geformuleerd en kort toegelicht. Een weerslag daarvan vormt deze bijdrage.

Op de valreep kreeg ik het verzoek van het VASR-bestuur om naar aanleiding van de hiervoor opgenomen stellingen van Ton Hartlief[2] de discussie te helpen aanjagen over het thema ‗een wisselwerking tussen aansprakelijkheid en verzekering?‘. Naast het gebrek aan voorbereidingstijd vormden het onbepaalde lidwoord en vraagteken in de thematitel een goed excuus om mee te doen: niet te veel pretentie. Beide herhaal ik dan ook bewust in de titel van deze op verzoek van de AV&S-redactie geschreven impressie van mijn interventie op 9 juni jongstleden. Het doel ervan was om vanuit mijn eigen ervaringen met dit thema met Hartlief‘s stellingen te stoeien.[3] De drie hoofdvragen waaraan Hartlief zijn betoog heeft opgehangen, lijken impliciet — mede blijkens zijn dertien stellingen — een ideaalbeeld te veronderstellen. Daarin zouden de Hoge Raad en verzekeraars elkaar bij de les moeten houden om een zowel ethisch als sociaaleconomisch verantwoord aansprakelijkheidsrecht met dito daderdekking en slachtofferbescherming verder te helpen ontwikkelen. [4]Hartlief weet echter als geen ander dat het in de praktijk niet zo werkt en ook niet gaat of zelfs kan werken. Zo is er geen ‗hei‘ waarop die paar wijze raadsheren zich met tientallen, onderling verdeelde, winstbeluste en concurrerende verzekeraars zouden willen terugtrekken voor goed overleg.[5] Maar waarom dan toch gehoopt op een betere wederzijdse voorlichting en afstemming? Wat gaat er nu mis?

Het lijkt mij in elk geval een goede zaak dat verzekeraars — door de bank genomen — díe polisdekkingen op de markt aanbieden waaraan bedrijven, instellingen en particulieren, gezien de stand én het perspectief van de rechtsontwikkeling, behoefte hebben en niet (ook niet ‗een beetje‘) vice versa. Verzekeraars willen juist in die behoefte voorzien om uitkeringen te kunnen doen; voor zover contractueel verplicht aan hun verzekerden[6] en voor de rest aan hun stakeholders. Verzekeraars zijn niet beter geëquipeerd of gelegitimeerd dan andere belangengroepen om (mee) te bepalen hoe het opvangen van individuele en collectieve schades via aansprakelijkheids-, of sociaal verzekeringsrecht dan wel op ‗first party‘-basis het beste kan of behoort te worden geregeld. Actuarische of financieel-organisatorische knowhow kan een nuttig hulpmiddel zijn, maar weegt normatief niet erg zwaar. Rechtspolitiek laat zich niet sturen door rechtseconomie.[7] Ieder weldenkend civilist (en politicoloog) zal het overigens met Hartlief eens zijn dat de Hoge Raad, ondanks de steeds luider door hemzelf — boven de individuele rechtsbescherming — beleden voorkeur voor de rechtsvorming, onvermijdelijk op dat terrein een nogal gehandicapte speler is. Hij is immers goeddeels afhankelijk van de aard en de kwaliteit van de toch al min of meer toevallige input van zijn caseload. Hij kan daarom niet zijn eigen agenda of programma bepalen noch de door hem gewenste informatie over de micro- en macrofeiten bestellen, en zit vast aan en in een systeem.

Kortom, de Hoge Raad kan slechts stapje voor stapje het recht ontwikkelen dan wel dit na een te ferme sprong weer stapje voor stapje corrigeren. Voor geïntegreerd en flankerend beleid mist hij sowieso de outillage en het overzicht. [8] Principieel valt het te betreuren — zeker voor de daardoor getroffen individuele partij of verzekeraar — dat bij deze rechterlijke rechtsontwikkeling, die het zonder goed overgangsrechtelijk instrumentarium moet stellen, het fraaie beginselverbod van terugwerkende kracht soms op het altaar van de sociale of individuele gerechtigheid wordt geofferd.[9] De cassatierechter moet nu eenmaal een Januskop dragen. Echter, het is ook een illusie dat de echte wetgever voor een nieuwe aanpak van privaatrechtelijke ‗details‘ de benodigde politieke wil en belangstelling kan opbrengen. Buiten de context

8

van een hoogst uitzonderlijk en tijdrovend project als het ‗nieuw BW‘, komt dit eigenlijk niet of nauwelijks voor.[10] En misschien is dat ook maar goed, want het risico op juridisch-technische ongelukken neemt niet af met de toename van democratische legitimatie.[11] Kortom de Hoge Raad moet wel zelf verder, juist ín het aansprakelijkheidsrecht, zolang er slachtoffers zijn die compensatie zoeken.

Wetsweigering mag, rechtsweigering niet.

Hartlief wijst er voorts terecht op dat, bovenop de slachtoffer- en consumentenbeschermende initiatieven van de Europese en NBW-wetgever, de Hoge Raad al zo'n vijftien jaar het aansprakelijkhedenterrein steeds verder laat uitdijen. Van krimp lijkt nergens sprake;[12] het is overal sneller en meer, getuige o.a. de door Hartlief als intro gebruikte arresten over art. 7:611, 6:174 en 6:100 BW.[13] Geen verzekeraar is echter verplicht om het volledige scala aan juridisch nuttige dekkingen te (blijven) bieden, laat staan onbeperkt. De verwachting van winstgevendheid, de afstemming op de via NJ/A&V/VR/S&S enzovoort en ‗het intermediair‘ doorsijpelende wensen van de vraagzijde en de alternatieven die de concurrenten aan de aanbodzijde bieden, bepalen — naast gewoonte en inertie — wat er al dan niet (nog) in de etalage staat.[14] Idealiter kan elke verzekeraar zijn blootstelling aan de jurisprudentie en samenleving binnen zijn eigen (sub)markten verder sturen met vertrek of premiedifferentiatie, hogere eigen risico's, lagere maximaal verzekerde sommen, strengere garanties en uitsluitingen enzovoort.

Deze door de rechtseconomie zo zegenrijk geachte sturing door verzekeraars, waarbij hun potentieel tot roekeloosheid verlokkende risico-overname wordt gecompenseerd door hun inspectie en selectie van aspirant-verzekerden alsmede door de bovenbedoelde in de polisvoorwaarden op te nemen stimuli ter vermijding van schadelijk gedrag, blijkt in de praktijk veelal illusoir als gevolg van dezelfde marktkenmerken (concurrentie, gewoonte en inertie).[15] Het lijkt mij bovendien, als het gaat om de potentiële inbreng bij zo'n overleg met de Hoge Raad ‗op de hei‘, een illusie dat verzekeraars echt beschikken over de in Hartlief‘s stellingen en Spier‘s conclusies zo gemiste feitelijke gegevens over de uiterste grenzen van verzekerbaarheid en de redelijke evenwichten daarbinnen. Op grond van mijn eigen ervaring en vooral die van echte verzekeringsjuristen meen ik dat dit soort macro-informatie vaak niet bij de betreffende afdelingen van individuele verzekeraars aanwezig is dan wel om organisatorische of commerciële redenen niet voor ‗publicatie‘ beschikbaar is.[16] Natuurlijk moeten verzekeraars, annotatoren en teleurgestelde (cassatie)advocaten niet hun kritiek inslikken op arresten waarin de Hoge Raad — naar hun oprechte overtuiging — voor handelingen in het verleden met terugwerkende kracht zowel onvoorzienbare als onoverzienbare aansprakelijkheden vestigt.[17] Tot op grote hoogte is een ‗onvoorziene‘ aansprakelijkheid in zoverre onvermijdelijk dat de Hoge Raad meestal pas vele jaren later om een oordeel wordt gevraagd, en de (gerealiseerde) risico's dan al veel beter in kaart zijn gebracht dan ten tijde van het ‗evenement‘. Bovendien waren die risico's als zodanig zelden onvoorzien(baar) maar werd daaraan slechts minder zwaar getild.[18] De nog ‗onvoorzienbare‘ — in de toekomst doorwerkende — aansprakelijkheden wegen voor de verzekeringspraktijk wellicht nog zelfs zwaarder. Maar ook op dit stuk zou de wetgever naar alle waarschijnlijkheid niet meer zekerheid willen bieden dan de nietuitputtende en niet-eenduidige factorenlijstjes van de Hoge Raad.[19] Hoe afkeurenswaardig ook op zuiver dogmatische gronden, zowel in het individuele ‗zielige‘ geval[20] als op het terrein van massale dreigingen speelt mijns inziens daarnaast echter ook het alom afgewezen adagium ‗assurance oblige‘ toch een voorname rol. Ons positieve recht kent overigens op een aantal terreinen — buiten dat van de vestiging van aansprakelijkheid[21] — wel degelijk gewicht toe aan het al dan niet bestaan in een verzekering bij de laedens en/of de gelaedeerde. Denk onder meer aan: de redelijkheidstoetsing van exoneraties in algemene voorwaarden (ook in art. 6:248 lid 2 BW kader); de redelijke toerekening van gevolgen ex art. 6:98 BW; doorbreking van bevrijdende verjaring; voordeeltoerekening ex art. 6:100, 107[22] en 108 BW; matiging en limitering ex art. 6:109 en 110 BW; de TRV van art. 6:197 BW.

9

Trekt het loutere bestaan van een aansprakelijkheidsverzekering aan de zijde van de laedens soms te gemakkelijk diens aansprakelijkheid aan, onverzekerbaarheid is stellig ook geen grond om van aansprakelijkheid af te zien.[23] Opmerking verdient echter wel dat ‗onverzekerbaar‘ een nogal relatief begrip is.[24] Welke premie de verzekeraar ontvangen en de verzekeringnemer betalen ‗moet‘, is vaak een kwestie van (niet) willen.

Door hangmat-, skeeler- en manege-ongevallen komt geen serieuze verzekeraar in problemen en zelfs de onbedoelde asbestdekking heeft in Nederland niet tot faillerende verzekeraars geleid. Ook bij de stelling dat ons uitdijend aansprakelijkheidsrecht slechts bij de gratie van de poldermedewerking van verzekeraars bestaat, past een groot vraagteken. Zo schijnt de verzekeringsplicht op de Antillen zowel bij bedrijven als particulieren slechts een fractie te zijn van die in Nederland, maar een reden om de concordantie van het aansprakelijkheidsrecht op te heffen ziet men daarin niet.

Toegegeven, het zet weinig zoden aan de dijk om scherpere wettelijke of rechterlijke aansprakelijkheidsregels te maken, als de daders niet of veel te laag verzekerd zijn. Zo'n normstelling wordt echter niet zinledig omdat de slachtoffers van de overtreding ervan geen of slechts gering verhaal kunnen vinden.[25] Voor zover dergelijke verhaalsproblemen niet incidenteel en/of individueel bepaald zijn maar een structureel karakter hebben, is er een duidelijke indicatie om naar alternatieven, zoals collectieve fondsen, sociale verzekeringen en ‗first party‘-dekking om te zien. Echter ook dan bieden die alternatieven bepaald geen exclusieve oplossingsrichting, zolang er geen slot zit op aansprakelijkheid voor het ongecompenseerde schadesurplus en subrogatie of regres voor wél betaalde schadevergoedingen mogelijk blijft. … de discussie was geanimeerd en wordt vervolgd.

Voetnoot [1] Mr. R.S. Meijer is (cassatie)advocaat bij Houthoff Buruma met ervaring op o.a. het aansprakelijkheids- en verzekeringsgebied.

[2] AV&S 2011/17.

[3] De navolgende voetnoten dienen niet ter wetenschappelijke onderbouwing van de tekst, maar om enkele terzijdes uit mijn interventie een eigen en weinig storende plaats te geven.

[4] Hoewel men de Hoge Raad moeilijk te weinig eer kan bewijzen, denk ik dat zijn standaardarresten de aansprakelijkheidsrechtspraktijk niet méér sturen dan het gezond verstand van het gemiddelde slachtoffer, de gemiddelde rechtshelper en de gemiddelde verzekeringsjurist. Zo gingen de opkomst en ondergang van de omkeringsregel menigeen voorbij.

[5] Raadsheren schijnen het ook niet altijd eens te zijn en verzekeraars hebben vaak onderling en zelfs intern tegenovergestelde belangen.

[6] Mijn (steeds beperktere) ervaring is dat aan uitkeringsweigeringen, voor zover discutabel, vaak incidentele ‗strong opinions‘ van individuele dossierbehandelaars ten grondslag liggen. Het principiële karakter raakt echter vaak bedolven onder tal van nevenverweren en komt daardoor niet zelden te laat en te bekaaid uit de verf.

[7] Ik acht het een illusie dat als men maar met een hoop multidisciplinaire wijzen en voldoende rust naar de voorzorgmogelijkheden, schadestatistiek en behandelingskosten kijkt, de goede maatschappelijke en juridische oplossing zich

10

vanzelf zal opdringen. De meest verstandige oplossingen kunnen bovendien diametraal in strijd zijn met het gezonde rechtsgevoel. Zo spreekt de zogenoemde 100%-regel hooguit 10% van de automobilisten aan.

[8] De wijze waarop in afdeling 6.3.2 BW in goed overleg tussen de ‗wetgever‘ en het Verbond van Verzekeraars een billijk en haalbaar stelsel is ontwikkeld, geldt als rechtseconomisch voorbeeld. Als schrikbeeld stel ik daartegen over de al van meet af aan ondoordachte en veel te lang op een veel te laag niveau gehandhaafde aansprakelijkheidslimieten voor personenvervoerders in Boek 8 AMvB's.

[9] De aansprakelijkheid van ‗asbest‘-werkgevers valt mijns inziens voor een groot deel in die categorie van mooie regelstelling achteraf, waarvoor latere ‗onschuldige‘ verzekeringnemers de premierekening moeten opnemen, terwijl werknemers van verdwenen bedrijven en bedrijven met verdwenen verzekeraars berooid achterblijven. Hoe zal de Hoge Raad oordelen als over tien jaar blijkt dat mobiele telefoons ‗inderdaad‘ hersentumoren veroorzaken?

[10] Uit mijn NBW-tijd herinner ik me een uiterst gemotiveerd Kamerlid dat moest constateren dat actief meedenken over consumentenkoop en algemene voorwaarden geen herverkiezing in het partijcircuit veiligstelt.

[11] Het afblazen van het Wetsvoorstel affectieschade lijkt mij zo'n ongeluk. Als het ‗zelf bedruipende‘ griffierechtenstelsel wordt ingevoerd, zal veel bestaande slachtofferbescherming tot papieren recht verworden.

[12] De overheid lijkt soms beduidend minder last te hebben van uitdijende aansprakelijkheid. Zo liet HR NJ 2006/430, het slachtoffer van een TBS‘er op proefverlof in de kou staan. Keert het tij bij de Srebrenica-zaak?

[13] Bij de hangmat-zaak teken ik aan dat het pas echt interessant wordt als het door zijn hond gebeten baasje of de door zijn paard afgeworpen ruiter ook voor 50% verhaal mag nemen op de AVP-verzekeraar van het koppel. Waarom liet, ondanks zijn rechtsvormende taak, de Hoge Raad dat nu nog open?

[14] Al kennen wij de reden niet, het is vast op goede grond geschied (Staring), maar het is toch verbazingwekkend hoelang onduidelijke en zelfs onhoudbare clausules in polisvoorwaarden gehandhaafd blijven.

[15] Enerzijds is het aanbod voor dekking van medische aansprakelijkheid sterk verkleind, hoewel de juridische criteria niet wezenlijk zijn uitgedijd; anderzijds vindt er relatief weinig sturing plaats door selectie en garanties.

[16] Voor het antwoord op de vraag hoever de AMvB-limiet voor aansprakelijkheid van taxivervoerders ex art. 8:1157 BW verhoogd kon worden, beschikten de 4 taxiverzekeraars niet over relevante cijfers, omdat de mate van overschrijding van de limiet eerder niet ‗interessant‘ was. Die limiet (ad € 137 mille) bracht bovendien mee dat er geen vraag en aanbod was voor een dekking op het normale WAMniveau.

[17] Bij de werkgeversaansprakelijkheid ex art. 7:611 BW heeft de Hoge Raad naar mijn oordeel een onvoorspelbare en onbeheersbare koers gevaren. De normale verhouding tussen art. 611 en 658 is verstoord. Zie o.a.

HR NJ 2004/235 en 2009/331-332. De ‗logica‘ van risico-overname voor gemotoriseerd werkverkeer ‗dwong‘ vervolgens ook tot gelijke bescherming voor fietsende werknemers. De grens tussen zuiver woon-werkverkeer en quasiwerkverkeer is echter vaag en de ratio voor het verschil met de schuldaansprakelijkheid voor ‗echte‘ arbeidsongevallen en de ‗eigen schuld‘ elders

11

is zoek. Principieel onduidelijk is ook de maatstaf voor zowel het ‗verkrijgbaar‘ als het ‗behoorlijk‘ zijn van een geëigende verzekering, terwijl dekking onder een gewone AVB vooralsnog zeer dubieus is. De complexiteit wordt nog verder vergroot door niet tot een aanvaardbaar dekkingsplafond beperkte werkgeversaansprakelijkheid voor ‗bijzondere gevaren‘, zoals in theorie onderkend in HR NJ 1999/534 en feitelijk toegepast in HR NJ 2009/328.

[18] Ik herinner echter aan de vergelijking tussen blootstelling aan asbestkristallen en straling van mobieltjes.

[19] Zou de slinger van Pitlo ooit weer voor wetgeving of rechtspraak terugslaan naar de hard and fast rules?

[20] In de skeeler-zaak van HR NJ 2007/141 zie ik — napleitend — een duidelijk geval van te ver doorgeslagen aansprakelijkheid als resultaat van de combinatie van extreme zieligheid en een goede AVB-dekking, zonder echt verwijtbare nalatigheid van de school/docent of een relevante ongelukskans, en niettegenstaande een duidelijke exoneratie en risico-aanvaarding.

[21] Een al ouder, wat verkapt voorbeeld van ‗assurance oblige‘ is het Fokker-arrest van HR NJ 1968/102.

[22] Zou het niet redelijk zijn om een aftrek van een particuliere AOV-uitkering wegens schadedelgingsvoordeel te laten compenseren door subrogatie?

[23] Een goedkoop maar duidelijk voorbeeld biedt de wettelijk verplichte en collectief uitgebreide ‗opzet‘-uitsluiting in AVB's en AVP's. Denk ook aan ‗normale‘ maxima van verzekerde sommen, welke bij calamiteiten zoals in Volendam, Bovenkarspel en Enschede volstrekt ontoereikend zijn.

[24] Ik bewaar een goede herinnering aan het evenwichtige akkoord dat Han Wansink en ik — namens het intermediair respectievelijk de verzekeraars — mochten bereiken over een ‗en bloc‘-uitsluiting met geclausuleerde insluiting van het door zijn onvoorziene aard en onoverzienbare omvang onverzekerbaar geachte ‗millennium-risico‘, dat zich vervolgens echter in het geheel niet heeft voorgedaan.

[25] Volgens oud onderzoek wordt voor het leeuwendeel van de ongevallen buiten het verkeer niet geclaimd, ook al zou er een serieuze verhaalkans zijn.

Weterings, Vergoeding van letselschade en transactiekosten, 1999.

12

NJ 1984, 331: Lanting/DLG (Meppelse ree) Essentie Onrechtmatige daad. Frontale botsing tussen naar links, voor overstekende ree uitwijkende auto met tegenligger. Schuld. Error in extremis. HR doet zaak zelf af.

Samenvatting Blijkens zijn oordeel dat sprake was van ‗error in extremis aan de zijde van Vos‘ (de bestuurder van de naar links uitwijkende auto) moet het Hof ervan zijn uitgegaan dat een andere, voor het overige verkeer minder gevaarlijke reactie op het overstekende wild mogelijk geweest was. Voorts is van belang dat Vos zijn gevaarlijke manoeuvre maakte kort nadat hij het gevarenbord nr. 88 was gepasseerd, welk bord hem ertoe verplichtte zich in te stellen op de mogelijkheid dat hij plotseling met vlak voor zijn auto overstekend groot wild zou worden geconfronteerd. Onder deze omstandigheden kan niet worden geoordeeld dat Vos van zijn wijze van rijden — hoezeer zijn reactie op de plotselinge kritieke situatie menselijkerwijs ook begrijpelijk moge zijn — rechtens geen enkel verwijt valt te maken. Het Hof heeft dan ook ten onrechte aangenomen dat Vos ter zake van het ongeval geen schuld treft.

HR beantwoordt de ‗enige nog te beslissen vraag‘ of de reactie van Vos hem als schuld was aan te rekenen, bevestigend, vernietigt het arrest van het Hof en het vonnis van de Rb. en wijst de vordering van Lanting toe.

Partij(en) Klaas Lanting, te Veendam, eiser tot cassatie, adv. Mr. W. Blackstone, tegen Onderlinge Verzekering Maatschappij van het Drentse Landbouwgenootschap, te Assen, verweerder in cassatie, adv. Mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt.

Uitspraak 1 Het geding in feitelijke instanties Lanting heeft bij exploot van 25 maart 1977 de Onderlinge Verzekering Maatschappij van het Drentse Landbouwgenootschap (D.L.G.) gedagvaard voor de Rb. Groningen en gevorderd dat D.L.G. zou worden veroordeeld tot betaling der schade, door Lanting als gevolg van een in de dagvaarding omschreven aanrijding geleden en nog te lijden, welke schade dient te worden opgemaakt bij staat en vereffend volgens de wet.

Nadat D.L.G. tegen die vordering verweer had gevoerd, heeft de Rb. bij vonnis van 19 okt. 1979 D.L.G. toegelaten de door haar gestelde toedracht van het ongeval te bewijzen. Nadat getuigen waren gehoord, heeft de Rb. bij vonnis van 21 nov. 1980 de vordering afgewezen.

Tegen laatstgenoemd vonnis heeft Lanting hoger beroep ingesteld bij het Hof Leeuwarden, waarna D.L.G. mede tegen eerstgenoemd vonnis incidenteel hoger beroep heeft ingesteld.

Bij arrest van 26 mei 1982 heeft het Hof de vonnissen van de Rb. bekrachtigd.

Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2 Het geding in cassatie Tegen het arrest van het Hof heeft Lanting beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

D.L.G. heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor pp. bepleit door hun advocaten.

De concl. van de A-G Biegman-Hartogh strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een ander Hof.

13

3 Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan: — (i) de weg Meppel — Eursinge is een rechte, drukke autoweg, waarop in ieder geval een snelheid van 100 km per uur is toegestaan; de enige rijbaan van deze weg is circa 7 m breed; ter weerszijden van de rijbaan bevinden zich circa 5 m brede bermen; — (ii) op deze autoweg heeft op 16 mei 1976, kort na zonsondergang een nagenoeg frontale botsing plaatsgevonden tussen een door Lanting bestuurde, goed rechts rijdende auto en een tegenligger, bestuurd door wijlen Vos, welke laatste tegen burgerrechtelijke aansprakelijkheid was verzekerd bij D.L.G.; — (iii) deze botsing was daaraan te wijten dat Vos, die circa 80 km per uur reed, toen hij Lanting reeds zeer dicht was genaderd, plotseling en voor Lanting onvoorzienbaar zover naar links is uitgeweken dat hij op de voor het hem tegemoetkomend verkeer bestemde linkerweghelft is beland; — (iv) Vos is naar links uitgeweken als reactie op het plotseling, met grote snelheid ('in een flits'), vlak voor zijn auto, gezien zijn rijrichting: van links naar rechts dwars de weg oversteken van een ree; — (v) negentig meter voor de plaats van het ongeval stond aan de voor Vos rechterzijde van de weg een bord dat een gevaar aanduidt, vastgesteld in de bij het RVV behorende bijlage II onder nr. 88 (overstekend groot wild).

3.2 Het Hof heeft geoordeeld dat onder de hiervoor bedoelde omstandigheden de door Vos aangehouden snelheid van circa 80 km per uur een 'aangepaste snelheid' was, waarmede het Hof kennelijk tot uitdrukking heeft willen brengen dat aan Vos niet valt te verwijten dat hij, ofschoon door het gevaarsbord nr. 88 geattendeerd op de mogelijkheid dat groot wild plotseling zijn rijbaan zou kruisen zijn snelheid niet tot onder de 80 km per uur heeft teruggebracht. Mede in verband hiermede heeft het Hof zich verenigd met het oordeel van de Rb. 'dat de achteraf bezien, onjuiste en fatale reactie van Vos geenszins onbegrijpelijk is en hem niet als schuld is aan te rekenen'.

3.3 Tegen dit oordeel keert zich het middel in het bijzonder in de onderdelen 2, 4 en 5 terecht.

Als reactie op de kritieke situatie waarin Vos door de plotseling vlak voor hem overstekende ree werd gebracht, heeft hij een uiterst gevaarlijke manoeuvre gemaakt: zich plotseling op de voor het tegemoetkomend verkeer bestemde rijstrook begeven, en zulks op een smalle, drukke autoweg, vlak voor een naderende tegenligger. Uit de bestreden uitspraak, noch uit de stukken van het geding blijkt dat D.L.G. heeft aangevoerd dat in verband met de verkeerssituatie een andere, voor het overige verkeer minder gevaarlijke reactie — Lanting heeft in dit verband zowel in prima als in appel gewezen op de mogelijkheid van remmen of uitwijken in de rechter berm — niet mogelijk was en blijkens zijn oordeel dat sprake was 'van error in extremis aan de zijde van Vos' moet het Hof ervan zijn uitgegaan dat een dergelijke reactie mogelijk geweest was.

Voorts is van belang dat Vos zijn gevaarlijke manoeuvre maakte kort nadat hij het gevarenbord nr. 88 was gepasseerd, welk bord hem ertoe verplichtte zich in te stellen op de mogelijkheid dat hij plotseling met vlak voor zijn auto overstekend groot wild zou worden geconfronteerd. Onder deze omstandigheden kan niet worden geoordeeld dat Vos van zijn wijze van rijden — hoezeer zijn reactie op de plotselinge kritieke situatie menselijkerwijs ook begrijpelijk moge zijn — rechtens geen enkel verwijt valt te maken.

Het Hof heeft dan ook ten onrechte aangenomen dat Vos ter zake van het ongeval geen schuld treft.

3.4

14

Uit het vorenoverwogene volgt dat 's Hofs uitspraak moet worden vernietigd, zodat de overige onderdelen van het middel niet behoeven te worden onderzocht.

Blijkens 's Hofs in zoverre in cassatie niet bestreden arrest was immers de enige nog te beslissen vraag of de voormelde reactie van Vos, wiens schuld aan het ongeval naar 's Hofs oordeel 'in de rede' lag, aan Vos als schuld was aan te rekenen, gezien de acute gevaarssituatie, waarin hij door de overstekende ree werd gebracht. Die vraag moet blijkens het vorenoverwogene bevestigend worden beantwoord, zodat de tweede appelgrief van Lanting doel treft en ook het vonnis van de Rb. waarbij Lantings vordering tot schade-vergoeding is afgewezen, moet worden vernietigd.

4 Beslissing De HR: vernietigt het arrest van het Hof Leeuwarden van 26 mei 1982; vernietigt het vonnis van de Rb. Groningen van 21 nov. 1980; veroordeelt D.L.G. aan Lanting te vergoeden de door hem ten gevolge van hogerbedoeld ongeval geleden en nog te lijden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; veroordeelt D.L.G. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Lanting begroot op ƒ 2387,55 waarvan te betalen 1 aan de kandidaat-deurwaarder J. Pranger te Smilde, waarnemende de praktijk van Wolter Dijkstra, deurwaarder te Assen, wegens dagvaardingskosten: ƒ 65,80, 2 aan de Griffier van de HR de ingevolge art. 863 Rv in debet gestelde griffierechten ten bedrage van: ƒ 150, 3 aan de deurwaarder H. Hermans te 's-Gravenhage, wegens afroepgelden ter rolle: ƒ 21,75, 4 aan de adv. Mr. W. Blackstone te 's-Gravenhage: ƒ 2150, waarvan ƒ 2000 voor salaris en ƒ 150 aan verschotten. veroordeelt D.L.G. in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep, maar houdt de begroting van die kosten bij gebreke van de nodige gegevens aan totdat pp. de HR die gegevens hebben verschaft; bepaalt dat de zaak daartoe wederom zal worden uitgeroepen ter rolle van de HR van 25 nov. 1983.

In bovenstaande zaak heeft het Hof o.m. overwogen (Red.): In eerste aanleg heeft het D.L.G. in haar verweer tegen de door Lanting gestelde aansprakelijkheid van het D.L.G. voor de gevolgen van de onderhavige aanrijding in de eerste plaats gesteld dat Vos in een overmachtstoestand verkeerde. Daarnaast heeft het gesteld dat, mocht worden aangenomen dat Vos achteraf minder gelukkig heeft gereageerd, dit geen schuldig gedrag oplevert omdat dit gedrag als een niet verwijtbaar intuitieve reactie op de ontstane noodsituatie beoordeeld moet worden. Het D.L.G. beroept zich daarbij (subs.), zoals dit in de rechtsliteratuur wordt aangeduid, op een error in extremis.

De Rb. heeft kennelijk het beroep op overmachtssituatie verworpen doch wel, gelet op de r.o. 21, het beroep op de error in extremis gehonoreerd. Tegen de verwerping van het beroep op overmachtssituatie is het D.L.G. niet opgekomen, zodat in appel het geschil zich beperkt tot de vraag, of aan het D.L.G. het beroep op de error in extremis toekomt.

Blijkens de op deze grief gegeven toelichting voert Lanting tegen het oordeel van de Rb., zakelijk weergegeven, met name aan dat aan het D.L.G. het beroep op de error in extremis niet toekomt, omdat Vos, hoezeer hij was gewaarschuwd door het bord 'overstekend wild' een snelheid van 80 km/uur heeft aangehouden. Deze snelheid, aldus

15

Lanting, is te hoog, immers moet de snelheid zodanig worden aangepast dat, indien de weggebruiker plotseling wordt geconfronteerd met het gevaar, waarvoor hij wordt gewaarschuwd, hij passend kan reageren.

Lanting geeft niet aan welke die passende reactie had kunnen zijn. Gedacht kan worden aan een reactie, die juist mogelijk wordt gemaakt door die verminderde snelheid en dat is: remmen, dan wel met die verminderde snelheid doorrijdend een aanrijding met het wild riskeren.

Het Hof onderschrijft het standpunt van Lanting niet.

Tussen pp. staat vast dat de door Vos en Lanting bereden weg een drukke autoweg is.

Hierop is in ieder geval een snelheid toegelaten van 100 km/uur. De in eerste aanleg gehoorde getuigen Ziel (opperwachtmeester van de Rijkspolitie), Westers (voormalig groeps-commandant van de Rijkspolitie) en Matthijssen Jr. (buschauffeur) verklaarden dat onder de gegeven omstandigheden een snelheid van 80 km/uur een aangepaste snelheid is. Deze verklaringen zijn juist. Bedacht moet worden dat 'aangepaste snelheid' niet alleen in verband moet worden gebracht met het gevaar voor overstekend wild, waarvoor de weggebruikers worden gewaarschuwd, doch ook met de aard van de weg.

Het is een algemeen bekend feit dat het rijden met een geringe snelheid op autowegen gevaar oplevert niet alleen voor de automobilist zelf maar ook voor de andere weggebruikers. Gesteld kan wel worden dat dat gevaar zich niet kan verwezenlijken, indien iedere weggebruiker passend reageert op de waarschuwing voor overstekend wild, doch daartegenover staat dat ernstig met de mogelijkheid moet worden rekening gehouden dat de andere weggebruikers hetzij helemaal niet reageren, hetzij in verminderde mate reageren, waardoor een gevaarssituatie in het leven wordt geroepen.

Met de Rb. is het Hof daarom van oordeel dat de, achteraf bezien, onjuiste en fatale reactie van Vos geenszins onbegrijpelijk is en hem niet als schuld is aan te rekenen. Hier is dus sprake van een error in extremis aan de zijde van Vos. Deze grief is dus eveneens tevergeefs voorgedragen.

Het cassatiemiddel tegen 's Hofs arrest luidt (Red.): Schending van het recht en verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen, doordien het hof (ook) Lantings principaal appel ongegrond heeft geoordeeld en mitsdien (ook) der Rb. eindvonnis heeft bekrachtigd, cum annexis, zulks op de gronden in zijn arrest vermeld en hier als ingelast te beschouwen, ten onrechte om de navolgende, in onderling verband in aanmerking te nemen, redenen: 1 In de onderhavige procedure gaat het, kort gezegd, om de civielrechtelijke consequenties van een zeer ernstig auto-ongeluk (twee doden, vier zwaargewonden, en twee geheel vernielde auto's), dat op (zondag) 16 mei 1976 heeft plaatsgevonden op de (zeer) drukke (maar tamelijk smalle en slechts een rijbaan bevattende) 'autoweg' MeppelEursinge.

Dit ongeluk is veroorzaakt doordat (verweersters W.A.-verzekerde:) A. Vos, die op die weg (laatstelijk: met een snelheid van 80 km per uur) in de richting Meppel reed, plotseling (en voor eiser Lanting onvoorzienbaar) met zijn auto zijn weghelft, naar links gaand, heeft verlaten en op de andere weghelft (waar Lanting, rijdend in de richting Eursinge, reeds zeer dicht was genaderd) nagenoeg frontaal op Lantings auto is gebotst.

Terecht heeft (ook) het Hof — gelijk eerder reeds de Rb. — deze manoeuvre van Vos (op zichzelf) veroordeeld; zie zijn r.o. met betrekking tot het incidenteel appel: 'Bij een dergelijke wijze van rijden, die — afgezien van de gevolgen — reeds in strijd was met het bepaalde in (art. 22en 32 RVV), ligt schuld aan de zijde van Vos in de rede', alsmede grosse arrest blad 5 in fine waar het Hof spreekt van 'de (…) onjuiste en fatale reactie van Vos'. ('s Hofs formuleringen op dit punt zijn echter onnodig vlak en kleurloos (hetgeen dan wellicht 's Hofs verdere, onjuiste (resp. onbegrijpelijke), gedachtengang heeft beinvloed): objectief gesproken immers heeft Vos, rijdend als voormeld, een der ernstigste verkeersfouten (zo al niet de ernstigste) begaan welke, in de gegeven (uit het procesdossier blijkende) omstandigheden (daar en toen), uberhaupt denkbaar waren; een verkeersfout bovendien welke, naar bij voorbaat duidelijk kon zijn, met grote,

16

welhaast aan zekerheid grenzende, waarschijnlijkheid desastreuse gevolgen zou (kunnen) hebben zowel voor Vos zelf (die dan ook inderdaad bij het ongeval het leven heeft verloren) als voor (de inzittenden van) een of meer tegenliggers) Rb. en Hof nemen aan dat Vos deze fatale manoeuvre maakte om (achterlangs) een ree te ontwijken die (gezien in Vos' rijrichting:) plotseling (en/of 'in een flits') van links naar rechts de weg overstak (en die na het ongeval, dood, in de — voor Vos: — rechterbermsloot is gevonden). NB bij dit alles dat Vos, 90 m voor de plaats van het ongeval een waarschuwingsbord voor 'overstekend groot wild' (volgens model 88 van bijlage II RVV) heeft gepasseerd (welk waarschuwingsbord hij dus, naar redelijkerwijs valt aan te nemen, reeds voordien heeft (resp.: had) kunnen en moeten waarnemen).

Op grond van voormelde toedracht heeft de Rb geoordeeld dat Vos' desbetreffende 'achteraf bezien onjuiste en fatale reaktie (…) evenwel geenszins onbegrijpelijk en Vos niet als schuld aan te rekenen (is) gezien de acute gevaarssituatie, waarin hij door het plotseling overstekend wild geraakte' en, op die grond, Lantings vordering afgewezen.

Bij de behandeling van L's 2e appelgrief (welke luidt: 'Ten onrechte overweegt de Rb., dat de feiten die in het geding zijn komen vast te staan, geen schuld van Vos aan het ongeval opleveren') heeft het Hof allereerst vastgesteld (grosse arrest blad 4 onder/blad 5 boven): dat 'in appel het geschil zich beperkt tot de vraag of aan het D.L.G. het beroep op de error in extremis toekomt.'

Na enkele beschouwingen (op blad 5 grosse arrest) heeft het Hof tenslotte als zijn oordeel uitgesproken: 'dat de, achteraf bezien, onjuiste en fatale reactie van Vos geenszins onbegrijpelijk is en hem niet als schuld is aan te rekenen. Hier is dus sprake van een error in extremis aan de zijde van Vos. Deze grief is dus eveneens tevergeefs voorgedragen'.

Dit oordeel is rechtens onjuist, immers (resp.: en) wordt niet (zonder meer) gewettigd door 's Hofs argumentatie; 's Hofs arrest is op dit punt bovendien — in het licht van hetgeen ten processe is komen vast te staan, resp. (in het bijzonder door L.) is gesteld en in het midden is gebleven — niet naar de eis der wet, immers niet voldoende en niet voldoende begrijpelijk, met redenen omkleed.

Deze generale klacht zal hierna, voor zoveel nodig of wenselijk, nader worden gedetailleerd, toegelicht en aangevuld.

2 's Hofs desbetreffende argumentatie vangt aan als volgt (arrest blad 5, bovenaan): 'Blijkens de op deze grief gegeven toelichting voert Lanting tegen het oordeel van de Rb., zakelijk weergegeven, met name aan dat aan het D.L.G. het beroep op de error in extremis niet toekomt, omdat Vos, hoezeer hij was gewaarschuwd door het bord 'overstekend wild' een snelheid van 80 km/uur heeft aangehouden. Deze snelheid, aldus Lanting, is te hoog, immers moet de snelheid zodanig worden aangepast dat, indien de weggebruiker plotseling wordt geconfronteerd met het gevaar, waarvoor hij wordt gewaarschuwd, hij passend kan reageren.

Lanting geeft niet aan welke die passende reactie had kunnen zijn. Gedacht kan worden aan een reactie, die juist mogelijk wordt gemaakt door die verminderde snelheid en dat is: remmen, dan wel met die verminderde snelheid doorrijdend een aanrijding met het wild riskeren.

Het Hof onderschrijft het standpunt van Lanting niet.'

En daarna bespreekt het Hof, voor zover thans van belang, nog slechts de vraag of Vos' snelheid (vlak voor het ongeluk) van 80 km/uur wel 'een aangepaste snelheid' was. (En zijn bevestigend antwoord op die vraag brengt het Hof dan zonder meer ('daarom') tot zijn hiervoren sub 1 geciteerde 'oordeel'.)

A. Indien men uit dit een en ander zou (moeten) afleiden dat in 's Hofs visie ook L's 2e appelgrief zich tot evengenoemde vraag beperkt, dan zou 's Hofs desbetreffende lezing — in het licht van Lanting's memorie van grieven (m.n. ad grief 2, pag. 3 onderaan t/m pag. 6), junctis zijn overige processtukken (in het bijzonder concl. v. repliek in prima, onder 5, en antw.concl. na enq., onder 4 en 5, waar L op pag. 6 van

17

zijn mem.v.gr. uitdrukkelijk naar verwijst — evidentelijk onjuist en/of volstrekt onbegrijpelijk zijn.

Realiter immers heeft Lanting in zijn mem.v.gr., ter adstructie van zijn (hierboven sub 1 reeds geciteerde) appelgrief, het navolgende aangevoerd: (…)

Een beperking als hiervoren bedoeld is daarin onmogelijk te lezen.

B. Onbegrijpelijk is in het bijzonder ook de middelste alinea van het hiervoren sub 2 aanhef (deze dagv. pag. 4) weergegeven citaat uit 's Hofs arrest.

Zonder meer evident is immers dat een automobilist in de positie van Vos in casu, indien het gevaar van overstekend wild (waarvoor hij tijdig reglementair gewaarschuwd was) zich zou realiseren, daarop (grosso modo) op (een van) drie verschillende wijzen kon reageren (en zulks, in principe:, onverschillig met welke snelheid hij dan reed), t.w.: 1. rechtdoor rijden, althans: op zijn eigen weghelft doorrijden; 2. rechtsaf de (circa 5 m brede) berm ingaan; 3. zich linksafslaand op de andere weghelft begeven; (terwijl dan voor alle 3 mogelijkheden gelijkelijk geldt dat de aanvangsnelheid dan hetzij kon worden aangehouden, hetzij (door remmen) kon worden verminderd, hetzij (door gasgeven) kon worden vergroot).

En evident is ook, op zijn minst in thesi generali, dat in de ten deze vaststaande omstandigheden (drukke, tamelijk smalle, eenbaans-autoweg, met tegenliggers etc.) de vorengenoemde 3e reactiemogelijkheid (die in feite door Vos is gekozen) veruit de slechtste was; zulks niet alleen 'achteraf bezien', maar ook en evenzeer bij overweging vooraf (waartoe het waarschuwingsbord i.c. noopte). Met andere woorden: de sub 1 en 2 genoemde manoeuvres (eventueel gekoppeld met krachtig remmen) zouden i.c. (in elk geval: in thesi generali) stellig passender reacties zijn geweest dan hetgeen Vos realiter heeft gedaan.

En dit alles heeft Lanting ook reeds, in wat andere bewoordingen, uiteengezet (o.m.) in zijn memorie van grieven C. Uit hetgeen hiervoren (sub 2, aanhef en sub A en B) is aangevoerd, blijkt mede dat het Hof, in strijd met zijn taak als appelrechter, L's 2e appelgrief (zoals deze realiter luidt en toegelicht is) slechts zeer gedeeltelijk onderzocht en beoordeeld heeft; de verwerping van deze grief en 's Hofs conclusie zijn mede daarom onjuist, resp. niet naar den eis der wet met redenen omkleed.

3 Na zijn hiervoren sub 2 geciteerde beschouwing voltooit het Hof zijn argumentatie als volgt: (…)

A. Onjuist is hierin al dadelijk, in haar algemeenheid, 's Hofs overweging als zou op 'de door Vos en Lanting bereden (…) drukke autoweg' 'in ieder geval een snelheid toegelaten (zijn) van 100 km/uur'; het is integendeel immers (o.m. krachtens art.

49, 52 en 53 RVV) zo dat op de desbetreffende weg in geen geval een snelheid van meer dan 100 km/uur is toegelaten, en dat aldaar in bepaalde omstandigheden resp. voor bepaalde categorieen motorvoertuigen een lagere (maximum-)snelheid geboden was.

B. Ook de argumentatie waarmede het Hof, voortbouwend op zijn voormelde onjuiste overweging, de bewering als zou 'onder de gegeven omstandigheden een snelheid van 80 km/uur een aangepaste snelheid' zijn 'juist' oordeelt, geeft blijk van een onjuist — en in zijn consequenties: voor de verkeersveiligheid uiterst gevaarlijk — inzicht in de ten deze toepasselijke regels van het verkeersrecht; voorts is die argumentatie innerlijk tegenstrijdig en (mede daardoor) onvoldoende begrijpelijk.

Vooropgesteld zij allereerst dat wel voor autosnelwegen (althans: in beginsel) een bepaalde minimumsnelheid is voorgeschreven (t.w., zie art. 50a lid 1 RVV: 70 resp.

60 km/uur), doch voor 'autowegen' niet; alsmede dat (krachtens art. 87 lid 1 RVV) het gebruik van een autoweg is 'toegestaan voor bestuurders van motorvoertuigen die

18

mogen en kunnen rijden met een snelheid van tenminste 40 km per uur'.

Men kan dus bepaald niet zeggen dat (zoals het Hof min of meer suggereert) op een 'autoweg' (ook als die, zoals i.c., een drukbereden eenbaansweg zou zijn), onder alle omstandigheden of in thesi generali, een snelheid van minder dan 80 km/uur zou zijn te beschouwen als 'een geringe snelheid', welke — zoals het Hof 'algemeen bekend' poneert te zijn — 'gevaar' zou opleveren etc. etc.

Van belang is ten deze voorts art. 49 RVV, dat (mede blijkens zijn toelichting) het oog vooral heeft op snelheidsbeperking.

En nu schrijft art. 50 lid 2 RVV wel (met betrekking tot alle wegen) voor '(De bestuurder) mag de normale gang van andere voertuigen niet belemmeren door zonder noodzaak uitzonderlijk langzaam te rijden in verhouding tot het overige gelijksoortige verkeer ter plaatse' doch de (door steller dezes) cursieve woorden accentueren dat dit reglementaire voorschrift noch 's Hofs visie en argumentatie noch 's Hofs conclusie ondersteunt, laat staan wettigt. 's Hofs redenering (en met name diens opvatting van 'een aangepaste snelheid' ten deze) brengt immers (resp.: trouwens) mede, althans laat de mogelijkheid open, dat de 80 km/uur welke Vos reed, in de gegeven omstandigheden — hetzij in het algemeen, hetzij met name voor hem (met zijn kwaliteiten als bestuurder van zijn auto) — niet voldoende aangepast was aan (en dan dus, realiter, ook geen 'passende' reactie vormde op) het gevaar van overstekend groot wild (waarvoor hij reglementair gewaarschuwd was), zulks bijv. omdat hij (overeenkomstig 's Hofs visie van hetgeen men ten deze moet doen) bij het kiezen van die snelheid ook 'ernstig met de mogelijkheid (…) rekening gehouden' zou (kunnen) hebben dat 'de andere weggebruikers' (ook) niet 'passend' — immers 'hetzij helemaal niet', 'hetzij in verminderde mate' — 'op de waarschuwing voor overstekend (groot) wild' zouden reageren (i.e. in feite: ondanks die waarschuwing te hard zouden blijven rijden) Overigens: het Hof zegt wel dat 'aangepaste snelheid' (ten deze) mede in verband moet worden gebracht met 'de aard van de weg', maar het argumenteert er in feite alleen mee dat het hier 'een (drukke) autoweg' betrof; en het verwaarloost dus kennelijk (en ten onrechte) het (uit het procesdossier mede blijkende) feit dat het ging om een (auto-)weg met slechts een (tamelijk smalle) rijbaan, en ook het (inderdaad) algemeen bekende — en door het onderhavige ongeluk opnieuw bevestigde — feit dat zich op zo'n eenbaansweg, tengevolge van niet voldoende aan de omstandigheden aangepast rijgedrag van een of meer verkeersdeelnemers, gemakkelijk en veelvuldig (nagenoeg) frontale botsingen voordoen met desastreuse gevolgen C. De hiervoren sub 3 B gekritiseerde argumentatie van het Hof (met betrekking tot Vos' snelheid van 80 km/uur als 'aangepaste snelheid') is geheel of goeddeels van abstracte, theoretische aard. Ten processe is echter nimmer geponeerd, laat staan gebleken of zelfs maar aannemelijk geworden (integendeel), dat Vos in concreto, realiter, 80 km/uur is gaan (of blijven) rijden omdat hij daartoe door andere weggebruikers genoopt werd, of omdat (resp.: dat) hij anders zichzelf en/of andere weggebruikers in gevaar zou hebben gebracht; en van een eventuele overmacht kan ten deze trouwens geen sprake (meer) zijn.

Maar daarmede ontvalt dan aan 's Hofs oordeel (als zou Vos' onjuiste en fatale reactie (op het oversteken van de ree) hem niet als schuld aan te rekenen zijn) ook elke (eventueel deugdelijke) grondslag.

D. Ook indien men, met het Hof, zou (moeten) aannemen dat de meergenoemde 80 km/uur ten deze 'een aangepaste snelheid' was, zou dit, zonder meer, nog niet wettigen 's Hofs oordeel als zou Vos' onjuiste en fatale reactie, in de ten processe vaststaande omstandigheden, 'geenszins onbegrijpelijk', laat staan: 'hem niet als schuld (…) aan te rekenen' zijn.

4 Het ten processe bedoelde waarschuwingsbord model 88 bood Vos enerzijds de gelegenheid — en verplichtte hem anderzijds, in het belang van de verkeersveiligheid (dus mede jegens de andere verkeersdeelnemers ter plaatse) — om te anticiperen resp.

19

zich (zo doeltreffend mogelijk) te prepareren op de mogelijkheid dat groot wild de weg (eventueel 'plotseling' of 'in een flits') zou oversteken.

Hoe in een dergelijk geval de desbetreffende bestuurder zich doeltreffend op dat gevaar prepareren en daarop anticiperen kan en moet, laat zich niet, eens voor al, concretiseren, immers zal, of kan, (mede) afhangen van tal van omstandigheden (als: aard en toestand van de weg, het zicht, de intensiteit van het verkeer, etc.), en bijv. ook van de chauffeurs-eigenschappen (als bekwaamheid, reactievermogen, koelbloedigheid e.d.) van de desbetreffende bestuurder (en wellicht ook van de eigenschappen van zijn voertuig). In de concrete omstandigheden van het onderhavige geval (een drukbereden eenbaansautoweg, etc.) mag echter, in elk geval (resp. in principe), van de (gewaarschuwde) bestuurder gevergd worden dat hij zich bij voorbaat realiseert welke maatregelen (rijwijzen) hem (globaal) ten dienste staan indien inderdaad een hert of ree (plotseling) de weg zou oversteken, en ook: welke dier maatregelen hij dan (in principe) niet, of juist wel, zou moeten nemen teneinde de gevaren voor zichzelf en voor de overige verkeersdeelnemers (en eventueel ook voor het overstekende dier) zoveel mogelijk te beperken.

En mede mag dan van hem gevergd worden dat hij, na en in verband met de waarschuwing, zijn rijsnelheid zo regelt (resp. beperkt) en ook overigens zo opmerkzaam, voorzichtig en alert rijdt, dat, wanneer dan inderdaad een ree plotseling oversteekt, hij niet, daardoor in paniek geraakt en/of 'intuitief', toch juist evident verkeerd en fataal reageert.

Het is dus principieel, resp.: in principe, onjuist om — zoals het Hof (en ook reeds de Rb.) klaarblijkelijk heeft gedaan —, bij de beoordeling van het onderhavige feitencomplex, eerst de snelheid (waarmede Vos tot aan de frontale botsing gereden heeft) te isoleren uit Vos' totale rijgedrag (in het tijdvak gelegen tussen de waarneming van het waarschuwingsbord en het ongeluk) en die snelheid (aldus geisoleerd) dan (met de hiervoren sub 3 gekritiseerde redenering) te kwalificeren als 'een aangepaste snelheid', om dan vervolgens — uitgaand van die snelheid als onaantastbaar uitgangspunt — te oordelen dat Vos' uiteindelijke (evident onjuiste en fatale) reactie (op zijn waarneming van de overstekende ree) 'geenszins onbegrijpelijk is etc. etc.' doch als 'error in extremis' te verontschuldigen is (Principieel, resp.: in principe, onjuist in 's Hofs werkwijze is, hiermede samenhangend, ook zijn keuze van het tijdstip van beoordeling; het Hof legt dit, na Vos' snelheid geisoleerd beoordeeld te hebben, klaarblijkelijk op het moment van waarneming van de ree en komt aldus tot zijn 'error in extremis'; maar op grond van het vorenbetoogde lijkt het juister om, in principe, het tijdstip van de waarschuwing (= ca. het tijdstip waarop Vos het waarschuwingsbord heeft kunnen en moeten waarnemen) als uitgangspunt te nemen.)

Het hiervoren aangevoerde brengt mede dat, nu Vos — ondanks de tijdige reglementaire waarschuwing voor overstekend groot wild — op het oversteken van de ree zo 'onjuist en fataal' (en in feite zelfs op de, in de gegeven omstandigheden, slechtst denkbare wijze) heeft gereageerd (terwijl overmacht ten deze niet in aanmerking komt en trouwens van enige relevante, van buiten komende, oorzaak niets gesteld noch gebleken is), deze 'onjuiste en fatale reactie' hem wel degelijk als 'schuld' — voor zover vereist voor een aansprakelijkheid ex art. 1401 BW — is 'aan te rekenen'; en in elk geval: dat 's Hofs andersluidend oordeel niet wordt gewettigd door de door het Hof daarvoor aangevoerde gronden.

5 Het onderhavige — ook in zijn consequenties voor Lanting en zijn familie — zeer ernstige, auto-ongeval is geheel en uitsluitend daaraan te wijten dat Vos, ondanks de reglementaire waarschuwing voor overstekend groot wild, evident-onjuist heeft gereageerd op het oversteken van de ree: van 'overmacht', in welke vorm ook, kan ten deze geen sprake (meer) zijn; en gesteld noch gebleken is dat Lanting of iemand anders in feite iets zou hebben gedaan of nagelaten dat tot Vos' onjuiste wijze van reageren, tot het ontstaan van het ongeval en/of tot de ernstige gevolgen daarvan ook maar iets bijgedragen zou (kunnen) hebben.

20

In die omstandigheden is het dan echter in strijd met elke redelijkheid, en met de grondgedachten, ratio en strekking van de Wet aansprakelijkheidsverzekering motorrijtuigen, dat — ofschoon Vos overeenkomstig genoemde wet bij D.L.G. verzekerd was — Lanting (en zijn familie) niettemin de hun door Vos' evident-onjuiste rijwijze berokkende schade geheel zelf zouden moeten dragen en D.L.G. als WAM-assuradeur geheel vrij uit zou gaan, op grond van de door het Hof in zijn arrest aanvaarde resp. geconstrueerde 'error in extremis' Conclusie A-(G Mr. Biegman-Hartogh 1 Op een zondag in mei 1976 te ca. 20.30 uur reed Vos, die verzekerd was bij verweerster in cassatie, in zijn Citroen c.v. met een snelheid van ca. 80 km/uur op de druk bereden autoweg Meppel — Eursinge, een ca. 7 m brede eenbaansweg waarop voor elke rijrichting slechts een rijstrook beschikbaar was. Plotseling stuurde Vos zijn auto naar links op het voor het hem tegemoetkomend verkeer bestemde weggedeelte, en wel juist op het moment dat eiser tot cassatie Lanting met de door hem bestuurde Audi goed rechts rijdend zeer dicht was genaderd. Een frontale botsing volgde, waarbij zowel Vos als een zoon van Lanting om het leven kwamen, terwijl Lanting zelf, zijn vrouw en zijn twee andere kinderen zwaar werden gewond; beide auto's werden totaal vernield.

Negentig meter voor de plaats van het ongeval, gezien in de rijrichting van Vos stond een waarschuwingsbord model 88, Bijlage RVV (overstekend groot wild); aan beide zijden van de weg bevond zich een ca. 5 m brede berm, dan een 3 m brede sloot, dan ca. 3 m groenstrook en daarachter (aan de voor Vos linkerzijde) bos; in de rechterberm werd kort na het ongeluk een ree aangetroffen die dood was maar nog warm aanvoelde (zie vonnis Rb. van 19 okt. 1979). Na getuigenverhoor heeft de Rb. (r.o. 10 op p. 3 van het vonnis van 21 nov. 1980) als oorzaak van het ongeval aangewezen een plotseling voor Vos van links naar rechts de weg overstekende ree.

De stelling van Lanting dat Vos op de mogelijkheid van overstekend wild bedacht had moeten zijn, gezien het waarschuwingsbord, en zijn snelheid had moeten aanpassen zodat hij door te remmen en/of naar rechts uit te wijken een aanrijding had kunnen voorkomen, werd verworpen. De Rb. leidde uit de feiten af dat Vos een botsing met de ree heeft trachten te vermijden door achter het overstekend wild langs te rijden en zo op de voor hem linker weghelft is beland, en zij vervolgde (r.o. 21 op p. 4): 'Deze achteraf bezien onjuiste en fatale reactie is evenwel geenszins onbegrijpelijk en Vos niet als schuld aan te rekenen gezien de acute gevaarssituatie, waarin hij door het plotseling overstekend wild geraakte'.

2 Tegen deze overweging was in hoger beroep de tweede grief van Lanting gericht (de eerste grief is in cassatie niet meer van belang), maar vergeefs. Het Hof legde uit dat de Rb. geen overmachtssituatie aanwezig heeft geacht — waartegen ook geen grief was ingebracht — maar het beroep 'error in extremis' heeft gehonoreerd, en het Hof was het hiermee eens.

3 Het cassatiemiddel dat uit vijf onderdelen bestaat, acht 's Hofs oordeel dat in dit geval sprake zou zijn van een error in extremis rechtens onjuist en bovendien niet naar de eis der wet met redenen omkleed. Ik zal beginnen met de kernvraag: die naar de schuld van Vos, en pas daarna op de verschillende onderdelen ingaan.

4 Het schijnt mij toe dat in deze zaak, waar de toedracht van de aanrijding met de voor de schuld relevante feiten voldoende is komen vast te staan, Uw Raad de schuldvraag zelf zal kunnen toetsen (zie Onrechtmatige Daad I (C.H. M. Jansen) nr. 287 en voorts de conclusie van de A-G Franx voor HR 26 nov. 1982, NJ 1983, 269 op p. 839 rk).

5 En de vraag is dan of de — onjuiste en fatale — reactie van Vos op het plotseling overstekend wild hem als error in extremis niet als schuld is aan te rekenen. Dat hier

21

sprake was van een door Vos gepleegde onrechtmatige daad wordt niet bestreden; en rechtvaardigingsgronden die in casu aan die daad de onrechtmatigheid zouden kunnen ontnemen waren niet aanwezig: overmacht is niet aangenomen, en van noodtoestand: dat is het opofferen van een geringer belang om een hoger belang te dienen (zie O.D. I– E/F (Jansen) nrs. 174 en 175), was evenmin sprake nu, integendeel, de poging de bok te ontwijken (het geringer belang) had geleid to zo vreselijke gevolgen voor Vos zelf en voor de inzittenden van de hem tegemoetkomende auto (het hoger belang).

6 Blijft alleen de vraag of het Hof een schulduitsluitingsgrond, in dit geval error in extremis, aanwezig kon achten.

Jansen (O.D. I–G/H nr. 286) omschrijft het begrip als het 'in een kritieke situatie op de fout van een ander verkeerd reageren, terwijl de reactie in rustiger omstandigheden beter zou zijn geweest' (zie ook O.D. V (Bouman) nr. 94). Getoetst aan deze definitie betwijfel ik of men in dit geval wel van een error in extremis spreken kan. In de eerste plaats is hier de kritieke situatie ontstaan door het oversteken van het wild, voor welke situatie Vos door een verkeersbord was gewaarschuwd (vgl. O.D. I nrs. 181, 182 en 273 sub 1); Vos reageerde niet verkeerd op de fout van een ander, want die is hier niet gemaakt, zeker niet door de gelaedeerde Lanting, maar evenmin door een derde.

Bovendien was hier, dunkt mij, niet zozeer sprake van 'een reactie die in rustiger omstandigheden beter zou zijn geweest' (Bouman spreekt van 'een — naar achteraf blijkt — minder gelukkige beslissing'), maar heeft Vos van de drie voor hem openstaande mogelijkheden, te weten: al dan niet remmend rechtsaf de brede berm in te rijden, of rechtdoor rijdend een aanrijding met de bok te riskeren, dan wel naar links te sturen waar de tegenligger juist naderde, de voorzienbaar meest ongelukkige beslissing genomen.

Mij schijnt het dan ook toe dat in dit geval de grenzen van het begrip error in extremis zijn overschreden. Zie voor andere gevallen waarin door de rechter een zodanige error evenmin werd aangenomen: O.D. I (Jansen) nr. 286 sub 4 en 5, en met name Hof Amsterdam 29 nov. 1968 VR 1969, 92: 'Bovendien gaan zijn gedragingen de grenzen van een minder doelmatige maar begrijpelijke reactie op een door de aanrijding veroorzaakte schrik te buiten: zij zijn te wijten aan een ontoelaatbaar tekortschieten in het reageren ...'

In het onderhavige geval moet m.i. Vos derhalve rechtens geacht worden schuld te hebben gehad aan de aanrijding, zodat hij (en daarmede zijn WAM-assuradeur) aansprakelijk kan worden gesteld voor de door Lanting geleden schade.

7 Hier aangekomen zou ik de vraag naar de schuld van Vos als afgehandeld kunnen beschouwen en op een volgend punt overgaan. Ik meen hier echter nog het volgende aan te moeten toevoegen.

Het huidig systeem van ons recht betreffende schadevergoeding bij verkeersongevallen berust nog steeds, pleidooien in andere zin ten spijt (zie met name de oratie van A.R. Bloembergen, Leiden 1965, en voorts de literatuur vermeld in O.D. V nr. 207), in beginsel op schuldaansprakelijkheid. Dat kan er wel eens toe leiden dat in bepaalde gevallen waarin iemand schade heeft geleden door toedoen van een ander, men een juridisch betoog over 'schuld' moet houden dat zich soms wel ver verwijdert van de realiteit van 's mensen kunnen, zulks om het in zo'n geval redelijk geachte resultaat: aansprakelijkheid van de schadetoebrenger te bereiken (vgl. bijv. HR 26 maart 1976, NJ1976, 393 m.nt GJS, HR 26 maart 1982, NJ 1982, 292 en HR 8 jan.

1982, NJ 1982, 614 m.nt CJHB).

Zo ook hier, naar mijn gevoel. Want enerzijds ben ik — met Rb. en Hof — van mening dat aan Vos van zijn ook voor hem-zelf fatale reactie menselijkerwijs geen verwijt kan worden gemaakt, maar anderzijds zou het m.i. bepaald onredelijk zijn de gelaedeerde Lanting met alle door het falen van Vos veroorzaakte schade te laten zitten; en zulks temeer nu niet de nabestaanden van Vos, maar zijn assuradeur voor de schadepenningen kan opkomen (zie over verzekering en aansprakelijkheid recentelijk Van Wassenaer van Catwijck in Verkeersrecht 1983 p. 146 e.v. met verdere gegevens).

22

De zienswijze van Langemeijer in: De gerechtigheid in ons burgerlijk vermogensrecht (4de druk 1983 p. 36): '... veel van wat het recht met 'schuld' heeft bedoeld aan te duiden is niet 'schuld' in de zin van verwijtbaarheid, maar slechts het risico van onze algemeen menselijke feilbaarheid', spreekt mij dan ook bijzonder aan. En mij niet alleen: een deel van het commentaar van Schoordijk op art. 6.3.1.1 in zijn Algemeen gedeelte van het verbintenissenrecht naar het NBW, 1979 p. 361 e.v. bestaat uit citaten uit dit deel van Langemeijers studiepocket. Anders Brunner ( VR 1983, p. 140 lk.), die van mening is dat, indien niet in redelijkheid enig verwijt kan worden gemaakt, er sprake is van overmacht; zie daarnaast echter zijn fraai uitgewerkt stelsel van deelregels m.b.t. de toerekening naar redelijkheid in verband met de aard van de aansprakelijkheid en de schade (in VR 1981, p. 210 en 233 e.v., geciteerd in Asser-Rutten 4-III p. 110/111).

8 Tot op heden is, naar ik meen, nog niet duidelijk of de leer van de toerekening naar redelijkheid alleen betrekking heeft op de omvang van de schade waarvoor de laedens aansprakelijk is, dan wel eveneens op de vestiging van aansprakelijkheid, zie AsserRutten 4–I 1981 p. 207 e.v., Asser-Rutten 4-III 1983 p. 107 e.v., Van Schellen in de bundel Non sine causa p. 338 e.v. en op p. 357/358 in laatstgenoemde zin met een beroep op HR 30 juni 1978, NJ 1978, 685 m.nt GJS (Ebele Dillema), en O.D. I (De Groot) nr. 315a sub d.

In het derde lid van art. 6.3.1.1 NBW is eveneens sprake van toerekening van een onrechtmatige daad aan de dader, alleen wordt daarbij, in plaats van naar de redelijkheid, verwezen naar de in het verkeer geldende opvattingen, zie daarover Hartkamp, Compendium Nieuw BW nrs. 314- 316, Hijma-Olthof, Compendium Nederlands vermogensrecht nr. 411 en Van Zeben-Du Pon-Olthof, Parlementaire Geschiedenis Boek 6 NBW ad art. 6.3.1.1 op p. 618/619 met de aldaar genoemde voorbeelden en de in de noten vermelde literatuur, en p. 627–629, en O.D. I nr. 316.

Zou Uw Raad de ontwikkeling van toerekening naar redelijkheid van de schade willen voortzetten in de richting van toerekening naar redelijkheid (in bepaalde gevallen) ook voor wat betreft het bestaan van aansprakelijkheid, en daarmee tevens in de richting van het in hetNBW bepaalde, dan biedt m.i. het onderhavige geval hiertoe een goede gelegenheid.

9 Voor het geval Uw Raad echter van oordeel is dat de vraag naar de aansprakelijkheid van Vos op grond van error in extremis ontkennend moet worden beantwoord, ga ik nu in op de (veelal motiverings-)klachten die in de onderdelen van het cassatiemiddel worden aangevoerd voor zover in het voorgaande nog niet aan de orde gekomen.

Onderdeel 1 behelst, naast de boven reeds besproken kernvraag, slechts inleidende opmerkingen.

Onderdeel 2 bevat in drie subonderdelen klachten over onbegrijpelijkheid van 's Hofs motivering, nu het Hof in strijd met zijn taak als appelrechter de tweede grief van Lanting slecht ten dele heeft onderzocht en beoordeeld.

Hoewel de interpretatie door de rechter van de stellingen van partijen in beginsel wordt beschouwd als feitelijk en dus in cassatie niet voor toetsing vatbaar, kan de begrijpelijkheid van die uitleg in cassatie wel ten toets komen. En in dit geval meen ik dat in het licht van de gedingstukken niet duidelijk is waarom het Hof uitsluitend ingaat op de stelling van Lanting m.b.t. de (te hoge) snelheid waarmee Vos reed, maar geheel voorbijgaat aan hetgeen Lanting voorts heeft aangevoerd m.b.t. de in het bord nr. 88 gelegen waarschuwing, en m.b.t. de verschillende reacties die voor Vos mogelijk waren: remmen; rechtdoor rijden; naar rechts in de berm uitwijken, etc. En hoewel de rechter niet gehouden is op elk onderdeel van iedere stelling van partijen afzonderlijk in te gaan, in dit geval komt het mij toch onbegrijpelijk voor waarom het Hof aan deze voor het geschil wezenlijke stellingen stilzwijgend is voorbijgegaan (vgl. HR 15 april 1983, NJ 1983, 697 m.nt JCS sub 3.3). Dit onderdeel komt mij dus gegrond voor.

10

23

Subonderdeel 3A mist echter m.i. feitelijke grondslag daar het uitgaat van een verkeerde lezing van 's Hofs arrest; de woorden 'in ieder geval' in de zin: '... (een drukke autoweg waarop) in ieder geval een snelheid is toegelaten van 100 km/uur' behoeven niet te worden begrepen als 'tenminste' of 'als minimum', zoals eiser doet, maar behoren m.i. te worden opgevat in de zin van bijvoorbeeld 'toch', aangevend dat de door Vos aangehouden snelheid van 80 km/uur nog ruimschoots onder de toegelaten snelheid bleef.

11 Subonderdeel 3B bestrijdt 's Hofs overweging dat onder de gegeven omstandigheden en gelet op de aard van de autoweg een snelheid van 80 km/u een aangepaste snelheid is, naar mijn mening eveneens vergeefs.

Voor zover dit oordeel al niet feitelijk ('in de gegeven omstandigheden'), en dus in cassatie niet te toetsen is, geeft het m.i. geen blijk van een onjuist inzicht in de ten deze toepasselijke verkeersregels, en onbegrijpelijk is het evenmin. De door het Hof vermelde ervaringsregel, dat het rijden met een (te) geringe snelheid op autowegen gevaar kan opleveren, lijkt mij met het oog op (pogingen tot) onverantwoordelijk inhalen waartoe dit aanleiding kan geven, niet onjuist. En indien dit onderdeel mede de strekking heeft te betogen dat Vos na het zien van het waarschuwingsbord zijn snelheid tot nog minder dan 80 km/u had behoren te verminderen, meen ik dat in dit opzicht althans een wat overtrokken betekenis wordt gehecht aan het waarschuwingsbord, dat trouwens ook geen snelheidsbeperking inhoudt (anders zou ik oordelen als het zou gaan om een bord nr. 83: overstekende kinderen).

12 De subonderdelen 3C en 3D daarentegen treffen m.i. weer doel. Het Hof heeft in rov. 3 m.b.t. het incidenteel appel onder meer overwogen: 'Vaststaat dat Vos met de door hem bestuurde personenauto op het moment, waarop Lanting met de door hem bestuurde personenauto uit tegenovergestelde richting op korte afstand was genaderd, naar links is uitgeweken, waarna beide personenauto's met elkaar in botsing kwamen met de vaststaande fatale gevolgen. Bij een dergelijke wijze van rijden, die — afgezien van de gevolgen — reeds in strijd was met het bepaalde in de art. 22 en 32 RVV, ligt schuld aan de zijde van Vos in de rede'.

Rb. en Hof namen derhalve schuld van Vos aan, behoudens tegenbewijs. Maar waar de snelheid van rijden van Vos in deze overweging niet is betrokken, lijkt mij het enkele feit dat Vos met een 'aangepaste snelheid van 80 km/u' reed, onvoldoende grond voor 's Hofs oordeel dat de 'onjuiste en fatale reactie' van Vos geenszins onbegrijpelijk, en hem niet als schuld is aan te rekenen.

En dit klemt te meer nu het Hof, zoals in onderdeel 4 wordt betoogd, de aanwezigheid van het bord nr. 88 hierbij niet in aanmerking heeft genomen.

Op onderdeel 5 ben ik hiervoor (zie boven sub 7) reeds ingegaan.

13 Daar ik het middel in bijna alle onderdelen gegrond acht, concludeer ik tot vernietiging van het bestreden arrest met verwijzing van de zaak naar een ander Hof ter verdere behandeling en beslissing.

24

HR 8 oktober 2012, NJ 2011, 465 (Hangmat) Essentie Aansprakelijkheid (mede)bezitter gebrekkige opstal ex art. 6:174 BW voor schade andere (mede)bezitter?; relativiteitsvereiste; art. 6:101 BW; redelijke wetstoepassing; deel schade dat overeenkomt met aandeel in opstal; andere omstandigheden zoals eigen nalatigheid.

De bezitter van een gebrekkige opstal is uit hoofde van art. 6:174 BW ook aansprakelijk voor schade die als gevolg van dit gebrek wordt geleden door de andere medebezitter(s).

In aanmerking genomen dat de wetgever aansprakelijkheid tegenover een medebezitter niet heeft uitgesloten, moet dit immers naar maatschappelijke opvattingen, gelet op de belangen van de benadeelde, de bezitter en de aansprakelijkheidsverzekeraar, het meest redelijk worden geacht als reikwijdte van art. 6:174, zodat het in art. 6:163 BW neergelegde relativiteitsvereiste niet aan de vergoeding van de schade in de weg staat.

Dat de aanspraak zich binnen een samenlevingsverband afspeelt, vormt geen reden om een aanspraak van de medebezitter niet te honoreren. Een redelijke wetstoepassing brengt mee dat de benadeelde medebezitter zelf dat gedeelte van de schade draagt dat overeenkomt met zijn aandeel in de opstal, zodat hij op grond van art. 6:174 BW in zoverre geen aanspraak heeft op schadevergoeding jegens de andere bezitter(s) (die dan, mede i.v.m. art. 6:102 lid 2 BW, voor het overige gedeelte van de schade jegens hem hoofdelijk aansprakelijk zijn). Slechts indien aan de zijde van de benadeelde medebezitter ook andere omstandigheden aan het ontstaan van de schade hebben bijgedragen, zoals eigen nalatigheid of onachtzaamheid, kan aanleiding bestaan zijn schade op de voet van art. 6:101 BW voor een groter deel dan zijn aandeel in de opstal voor zijn rekening te laten.

Samenvatting Op 13 juli 2005 is verweerster in cassatie, eiseres in het incidentele cassatieberoep (hierna: A.) een ongeval overkomen. Op die dag hing zij in de tuin bij haar woning een hangmat op aan een gemetselde pilaar. Toen zij in de hangmat lag, is de pilaar afgebroken en over haar heen gevallen. A. zal door het ongeval haar armen en benen nooit meer kunnen gebruiken en is voor de rest van haar leven volledig afhankelijk van de hulp van derden. A. en eiser tot cassatie onder 1, verweerder in het incidentele cassatieberoep (hierna: B.) waren ten tijde van het ongeval gezamenlijk eigenaar van de woning waar het ongeval is gebeurd. Zij hadden een aansprakelijkheidsverzekering voor particulieren afgesloten bij eiseres tot cassatie onder 2, tevens verweerster in het incidentele cassatieberoep (hierna: Achmea) ten behoeve van hen beiden. A. en B. zijn op 24 augustus 2005 in het huwelijk getreden. A. heeft B. en Achmea gedagvaard voor de rechtbank en gevorderd voor recht te verklaren dat B. jegens haar aansprakelijk is voor de gevolgen van het ongeval en voorts B. en Achmea hoofdelijk te veroordelen haar schade, nader op te maken bij staat, te vergoeden, met nevenvorderingen. In het thans bestreden tussenvonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat A. jegens B. en Achmea in beginsel terecht een beroep doet op de aansprakelijkheid ex art. 6:174 BW maar dat dit beroep slechts kan leiden tot een aansprakelijkheid voor maximaal 50% van de schade nu A. als medebezitter met een aandeel (in haar verhouding tot de medebezitter) van 50% in de opstal, dat deel van de schade zelf zal hebben te dragen. Hiertegen keren zich zowel het principale als het incidentele cassatieberoep.

Ter beantwoording van de vraag of art. 6:174 BW uitsluitend een risicoaansprakelijkheid vestigt jegens derden, dat wil zeggen jegens personen die niet de hoedanigheid van (mede)bezitter van die opstal hebben, moet in het bijzonder worden onderzocht of het relativiteitsvereiste aan vergoeding van de schade in de weg staat. Of aan het in art.

6:163 BW neergelegde relativiteitsvereiste is voldaan, hangt naar vaste rechtspraak ervan af wat het doel en de strekking is van de aansprakelijkheidsnorm, aan de hand waarvan moet worden onderzocht tot welke personen en tot welke schade en welke wijzen van ontstaan van schade de daarmee beoogde bescherming zich uitstrekt. In

25

aanmerking genomen dat de wetgever de door A. bepleite aansprakelijkheid niet heeft uitgesloten, hangt de te maken keuze af van wat naar maatschappelijke opvattingen, in aanmerking genomen de belangen van de benadeelde, de bezitter en de aansprakelijkheidsverzekeraar, het meest redelijk moet worden geacht als reikwijdte van art. 6:174 BW. Die keuze valt uit ten gunste van het standpunt van A. Dat de onderhavige aanspraak zich binnen een samenlevingsverband afspeelt, vormt geen reden om een aanspraak van de medebezitter niet te honoreren.

Partij(en)

1. B., te Volkel, gemeente Uden,, 2. Achmea Schadeverzekeringen N.V., te Apeldoorn, eisers tot cassatie, verweerders in het incidentele cassatieberoep, adv.: mr. K. Teuben, tegen A., te Volkel, gemeente Uden, verweerster in cassatie, eiseres in het incidentele cassatieberoep, adv.: mr. E. Grabandt.

Uitspraak Rechtbank (vonnis 21 januari 2009): 2.De feiten 2.1 Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, althans niet of onvoldoende weersproken, alsmede op grond van de door partijen overgelegde stukken, voor zover de inhoud daarvan niet is betwist, staat tussen partijen het volgende vast.

2.2 Op 13 juli 2005 is A., toen 33 jaar oud, een ernstig ongeval overkomen. Op die dag hing zij in de tuin bij haar huis een hangmat op aan een gemetselde pilaar. Toen zij in de hangmat lag, is de pilaar kort boven de grond afgebroken en over haar heen gevallen. A. liep hierbij een hoge complete dwarslaesie op. Verder brak zij haar kaak, neus, jukbeen, oogkas en een rib. Zij heeft na het ongeval tien weken op de IC-afdeling van het ziekenhuis gelegen en aansluitend gedurende tien maanden een revalidatietraject doorlopen. Eind juli 2006 is zij weer thuis gekomen. A. zal door het ongeval haar armen en benen nooit meer kunnen gebruiken. Zij is voor de rest van haar leven rolstoelgebonden en volledig afhankelijk van de hulp van derden.

2.3 A. en B. zijn op 1 december 2004 gezamenlijk eigenaar geworden van de woning waar het ongeval is gebeurd. Zij hebben een aansprakelijkheidsverzekering voor particulieren afgesloten bij Achmea ten behoeve van hen beiden. A. en B. zijn op 24 augustus 2005 (in het ziekenhuis) in het huwelijk getreden en zijn nog altijd gehuwd. Zij hebben twee jonge kinderen.

2.4 De pilaar, die op 13 juli 2005 is afgebroken, stond al in de tuin toen A. en B. de woning verkregen, en is daar gebouwd door de vorige eigenaar van de woning.

De gemetselde pilaar stond solitair en vervulde een aanslagfunctie voor een ongeveer twee meter brede zware houten poort. Het hangwerk van de poort hing aan het huis.

Uit een onderzoek door de afdeling Bouw- en Woningtoezicht van de gemeente Uden is samengevat naar voren gekomen dat door het dichtklappen van de poort en door weersinvloeden scheurvorming was ontstaan in het metselwerk tussen steen en specie, dat de pilaar aan de buitenzijde vanaf de grond was verstevigd met hoekijzers van 1.20 meter, en dat de pilaar onder voornoemde versteviging, vlak boven de grond, is afgebroken. Op het breukvlak was sprake van minimale hechting tussen specie en steen en de pilaar was van binnen niet gevuld met gewapend beton, maar was hol en opgevuld met los puin, aldus de afdeling Bouw- en Woningtoezicht.

26

3.Het geschil 3.1 A. vordert — samengevat — te verklaren voor recht dat B. jegens haar aansprakelijk is voor de gevolgen van het ongeval op 13 juli 2005, en gedaagden hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding van alle door A. geleden en nog te lijden schade, materieel en immaterieel, op te maken bij staat, vermeerderd met rente en kosten.

3.2 Gedaagden voeren verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling 4.1 A. baseert haar vordering jegens B. uitdrukkelijk en uitsluitend op artikel 6:174 lid 1 BW, volgens welke bepaling de bezitter van een gebouw of werk aansprakelijk is indien dit gebouw of werk ten gevolge van zijn gebrekkige toestand gevaar oplevert voor personen of zaken en dit gevaar zich verwezenlijkt.

4.2 A. meent dat uit het rapport van de gemeentelijke afdeling Bouw- en Woningtoezicht volgt dat de opstal gebrekkig was, in die zin dat de pilaar niet voldeed aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mocht stellen, omdat de pilaar in strijd met de bouwvoorschriften en met ongeschikt materiaal was gebouwd. Althans verkeerde de pilaar in een slechte staat, waardoor het gevaar bestond dat hij zou bezwijken, welk gevaar zich ook heeft verwezenlijkt, zo stelt A. Zij acht daarom B. in zijn hoedanigheid van bezitter van de opstal aansprakelijk voor de door haar geleden schade. Op grond van artikel 7:954 BW spreekt zij Achmea rechtstreeks aan ter vergoeding van die schade, in verband met de verzekering die B. bij Achmea heeft afgesloten.

4.3 Vaststaat dat de pilaar die is omgevallen een opstal betreft als bedoeld in artikel 6:174 lid 1 BW, en dat ten tijde van het ongeval zowel A. als B. bezitters waren van deze opstal.

4.4 Het primaire verweer tegen de vordering van A. luidt dat A. geen beroep kan doen op artikel 6:174 BW teneinde schadevergoeding te vorderen van B. als bezitter van de opstal, omdat zij zelf medebezitter is van diezelfde opstal.

Subsidiair beroepen gedaagden zich op de reflexwerking van artikel 6:174 BW, waarbij de kwalitatieve aansprakelijkheid van A. zelf aan haar moet worden toegerekend als een omstandigheid als bedoeld in artikel 6:101 BW. Gedaagden voeren verder aan dat van een gebrekkige opstal geen sprake was en dat de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan A. zelf kan worden toegerekend (eigen schuld verweer).

Aansprakelijkheid jegens medebezitter 4.5 De eerste vraag die de rechtbank zal beantwoorden is, of de omstandigheid dat A. zelf medebezitter is van de opstal in de weg staat aan haar beroep op artikel 6:174 BW jegens B. 4.6 Gedaagden menen van wel en beroepen zich hierbij onder meer op een door hen ingewonnen juridisch advies van professor mr. F.T. Oldenhuis.

In navolging van Oldenhuis voeren gedaagden aan dat de norm van artikel 6:174 BW alleen de belangen beschermt van derden die schade lijden als gevolg van een gebrekkige opstal, en niet tevens de belangen van de bezitter of medebezitter zelf. Meer in het algemeen stellen gedaagden dat titel 3 van boek 6 BW enkel ziet op schade van derden en niet op schade van de dader(s) of de kwalitatief aangesprokene(n) zelf. Een bezitter die door een dakpan van zijn eigen woning wordt getroffen, heeft geen

27

aanspraak jegens zichzelf omdat kwalitatief aansprakelijke en slachtoffer in dit geval samenvallen. Hier geldt de regel dat ieder zijn eigen schade draagt, tenzij de wet de vergoeding van schade bij iemand anders legt. Er is in dit geval geen ruimte voor aansprakelijkheid op grond van de wet omdat men immers geen vordering tegen zichzelf kan richten. Wil men hiervoor verzekerd zijn, dan moet men voor zichzelf een ongevallenverzekering afsluiten. Onder verwijzing naar het advies van Oldenhuis stellen gedaagden dat dit niet anders wordt indien niet ĂŠĂŠn persoon als bezitter functioneert, maar twee personen en sprake is van medebezit. In hun hoedanigheid van bezitter kan volgens gedaagden geen aanspraak ontstaan; er rust op de bezitter slechts een wettelijke verplichting. Slechts een derde, niet zijnde bezitter, die schade lijdt door de gebrekkige opstal, kan een aanspraak doen gelden, aldus gedaagden.

Gedaagden stellen verder dat de aanspraak van A. op B. gekunsteld is en niet past in het stelsel van de wet, dat meebrengt dat medebezitters gelet op artikel 6:180 lid 1 BW hoofdelijk aansprakelijk zijn in geval van artikel 6:174 BW. Beide bezitters A. en B. waren en zijn ook in dezelfde mate verantwoordelijk voor de staat van onderhoud van de opstal, aldus gedaagden.

4.7 A. erkent dat zij, evenals B., belast was en is met de in artikel 6:174 BW neergelegde kwalitatieve aansprakelijkheid voor de schadeveroorzakende pilaar. Maar dit staat volgens haar niet in de weg aan haar vordering jegens B. A. stelt dat aan alle vereisten van artikel 6:174 BW is voldaan (opstal, gebrek, gevaar dat zich heeft verwezenlijkt) en dat niet alleen zijzelf maar ook B., als medebezitter van de opstal, hoofdelijk aansprakelijk is voor de schade. De persoon van de aansprakelijke en het slachtoffer vallen hier niet samen. De omstandigheid dat A. naast slachtoffer ook medebezitter is van de opstal, staat volgens haar aan de vestiging van aansprakelijkheid van B. niet in de weg. Dat zij medebezitter is van de opstal kan naar zij meent pas worden meegewogen in het kader van de eventuele reflexwerking van artikel 6:174 BW. A. voert aan dat ook de polisvoorwaarden van de door B. bij Achmea afgesloten verzekering aansprakelijkheid van B. jegens A. op grond vanartikel 6:174 BW niet uitsluiten.

De rechtbank oordeelt als volgt.

4.8 Het betreft hier personenschade veroorzaakt door een bouwwerk. Volgens artikel 6:174 BW is de bezitter van het bouwwerk aansprakelijk indien de schade een gevolg is van een gebrek in dit bouwwerk. Aan deze in 1992 in werking getreden bepaling ligt de al langer in de wet neergelegde denkwijze ten grondslag dat een benadeelde de mogelijkheid moet hebben schadevergoeding te vorderen van degene tot wiens vermogen het bouwwerk hoort, zodat op de benadeelde niet het risico rust dat niet meer achterhaald kan worden of het gebrek in het bouwwerk is teweeggebracht door een fout bij de bouw of door een onderhoudsverzuim en zo ja, aan wie die fout of dat verzuim kan worden toegerekend.

Het betreft hier een risicoaansprakelijkheid voor de bezitter van een opstal, waarvoor niet van belang is of het gebrek in de opstal een gevolg is van een fout in de constructie of van onvoldoende onderhoud. Ook is voor aansprakelijkheid niet vereist dat de bezitter het gebrek kende of behoorde te kennen. De benadeelde hoeft niet na te gaan aan wie een fout of verzuim kan worden toegerekend, en de bezitter van een bouwwerk kan zich voor een geringe premie tegen de gevolgen van deze wettelijke aansprakelijkheid verzekeren.

4.9 Ingevolge artikel 6:180 lid 1 BW zijn medebezitters hoofdelijk aansprakelijk, zodat de aansprakelijk gestelde bezitter een regresmogelijkheid heeft op eventuele medebezitters.

De bezitter die de schade heeft vergoed, kan in sommige gevallen bovendien verhaal nemen op degene die volgens de algemene bepalingen inzake onrechtmatige daad (schuld)aansprakelijk is voor het ontstaan of voortbestaan van de gebrekkige toestand.

28

Hierbij kan worden gedacht aan degene die het bouwwerk heeft ontworpen of gebouwd, of een vorige eigenaar van het bouwwerk.

4.10 In artikel 6:174 BW is niet bepaald jegens wie of ten aanzien van wiens schade de daar omschreven aansprakelijkheid geldt. Anders dan in een aantal andere artikelen in afdeling 2 van titel 3 boek 6 BW, staat in artikel 6:174 BW niet uitdrukkelijk vermeld dat het moet gaan om schade van ‗derden‘ of van ‗anderen‘. In de parlementaire geschiedenis is aan dit verschil niet uitdrukkelijk aandacht besteed. Tussen partijen is evenwel niet in geschil dat indien een bezitter van een opstal zelf schade lijdt door een gebrek aan die opstal, deze niet zichzelf aansprakelijk kan stellen op grond van artikel 6:174 BW en met succes een beroep kan doen op de door hemzelf afgesloten aansprakelijkheidsverzekering.

4.11 De wettelijke regeling lijkt te zijn geschreven vanuit het perspectief van de (willekeurige) derde-benadeelde jegens de bezitter(s) van de opstal. In aansluiting daarop is in artikel 6:180, eerste lid, BW voorzien in hoofdelijke aansprakelijkheid in het geval deze derdebenadeelde zich geconfronteerd ziet met een kring van (meerdere) bezitters.

Het systeem van de artikelen 6:174 en 180 BW is zo dat in geval er één bezitter is, deze de schade die is toegebracht door de opstal volledig zal hebben te dragen (mogelijk heeft hij verhaal op een derde maar dat blijft hier buiten beschouwing). Zijn er meerdere bezitters, dan zijn deze jegens de benadeelde ieder voor het geheel aansprakelijk. In hun onderlinge verhouding zijn zij echter (in beginsel, in het geval zij geen afwijkende regeling hebben getroffen) aansprakelijk naar rato van ieders aandeel in de opstal. Dat betekent in het geval van twee bezitters (met gelijke aandelen) dat zij in beginsel ieder 50% hebben te dragen. In het geval van 100 appartementseigenaren (met gelijke aandelen) zal ieder van hen 1% van de schade hebben te dragen. Die twee bezitters, die 100 appartementseigenaren, zullen zich, evenals de individuele bezitter, tegen een relatief geringe premie kunnen verzekeren tegen aansprakelijkheid voor door de opstal veroorzaakte schade. Deze laatste omstandigheid heeft blijkens de parlementaire geschiedenis ook een rol gespeeld bij de totstandkoming van de kwalitatieve aansprakelijkheid voor opstallen.

4.12 De vraag waarmee de rechtbank zich in de onderhavige zaak geconfronteerd ziet, is of de wetgever de voorziening die artikel 6:174 BW biedt aan (een) benadeelde(n), heeft willen beperken tot diegenen die niet tevens medebezitter zijn van de opstal. Noch in de wettekst zelf, noch in de parlementaire geschiedenis zijn daarvoor aanknopingspunten te vinden. Het lijkt erop dat de wetgever aan deze mogelijkheid niet heeft gedacht.

Neem nu het (fictieve) geval dat er 100 appartementseigenaren zijn en dat één van hen schade lijdt als gevolg van een gebrek in het gebouw waarin zijn appartementsrecht zich bevindt. Indien in de onderlinge verhouding tussen de appartementseigenaren de risicoaansprakelijkheid van artikel 6:174 BW niet zou gelden, betekent dit dat de benadeelde eigenaar in dat geval zijn schade voor 100% zelf zal hebben te dragen en de andere eigenaren daarin niets hoeven bij te dragen. Dat leidt tot het — naar het oordeel van de rechtbank ongerijmde — resultaat dat als een willekeurige derde schade lijdt, die schade wordt gespreid over alle eigenaren van de opstal, en dat in het geval één van de eigenaren schade lijdt, hij deze volledig zelf zal hebben te dragen. Uitgaande van de situatie dat de risicoaansprakelijkheid van artikel 6:174 BW ook geldt in de onderlinge verhouding tussen medebezitters, is het resultaat dat de schade wordt gedragen door de gezamenlijke eigenaren. De eigenaar die tevens benadeelde is, zal dan zijn schade (slechts) zelf hebben te dragen naar rato van zijn medebezit. In het voorbeeld draagt hij dan zelf 1% van de schade — hij is immers voor 1% medebezitter— en dragen de andere 99 eigenaren de overige 99% van de schade. Het resultaat hiervan is dat de schade komt te drukken op (al) degenen tot wier vermogen het bouwwerk behoort. Dit is naar het oordeel van de rechtbank veel meer in overeenstemming met hetgeen de wetgever in de parlementaire geschiedenis heeft overwogen (zie hiervoor onder 4.8.). Het is terecht dat

29

ook de individuele benadeelde-medebezitter niet wordt opgezadeld met het risico dat niet meer achterhaald kan worden of mogelijk een derde voor de schade schuldaansprakelijk is. Dat risico hoort immers te rusten op het collectief van bezitters. Er is naar het oordeel van de rechtbank ook geen reden om aan te nemen dat de benadeelde die medebezitter is in dit opzicht altijd in een gunstiger positie verkeert dan een willekeurige derde (de benadeelde kan bijvoorbeeld eerst recent appartementseigenaar zijn geworden van een reeds lang geleden opgericht complex, of door erfopvolging bezitter zijn geworden van een aandeel in een opstal). Tegengeworpen zou kunnen worden dat hij voor die schade een ongevallenverzekering had kunnen sluiten, maar dit argument treft evengoed het ‗willekeurige‘ slachtoffer. De wetgever heeft onder andere juist gekozen voor een kwalitatieve aansprakelijkheid voor bouwwerken omdat aansprakelijkheid wegens schade veroorzaakt door een gebrekkige opstal tegen een geringe premie te verzekeren is. Als de gezamenlijke bezitters een dergelijke verzekering tegen (wettelijke) aansprakelijkheid ook hebben gesloten, ziet de rechtbank niet in waarom deze slechts zou hoeven uitkeren in het geval de benadeelde buiten de kring van bezitters valt. Dit zou ook niet stroken met de geest van de kwalitatieve aansprakelijkheidswetgeving, waarvan artikel 6:174 BW onderdeel vormt en waarin telkens de bescherming van de benadeelde voorop staat.

Voor de vestiging van aansprakelijkheid is dan ook in de eerste plaats van belang dat een persoon is aan te wijzen die de hoedanigheid van benadeelde heeft. Die persoon dient voor het verhaal van schade veroorzaakt door een opstal niet te worden belast met de moeizame zoektocht naar een mogelijke schuldaansprakelijke, maar moet zich kunnen verhalen op het vermogen waartoe het bouwwerk behoort. Pas in het kader van dat verhaal wordt van belang of de benadeelde tevens de hoedanigheid van medebezitter heeft. Die hoedanigheid brengt vanzelf met zich dat het gedeelte van de schade dat overeenkomt met het eigen aandeel in de opstal voor eigen rekening dient te blijven (op het eigen vermogen dient te drukken). Het deel van de schade overeenkomend met het aandeel in de opstal van de mede-bezitter(s) kan op de laatste(n) verhaald worden.

Zodoende wordt de schade volledig gedragen door het (collectieve) vermogen waartoe het bouwwerk behoort.

4.13 Een en ander betekent dat A. jegens B. en Achmea in beginsel terecht een beroep doet op de aansprakelijkheid ex artikel 6:174 BW maar dat dit beroep slechts kan leiden tot een aansprakelijkheid voor maximaal 50% van de schade nu A. als medebezitter met een aandeel (in haar verhouding tot de mede-bezitter) van 50% in de opstal, dat deel van schade zelf zal hebben te dragen. Gelet op het voorgaande kan het beroep op reflexwerking zoals gedaan door gedaagden als niet relevant gepasseerd worden.

Overige weren 4.14 De vraag of A. daadwerkelijk een aanspraak heeft op grond van artikel 6:174 BW kan eerst beantwoord worden als vaststaat of sprake is van een gebrek in de zin van dat artikel. Gelet op het verweer van gedaagden staat dit nog niet vast. Weliswaar heeft A. naar voren gebracht dat de uitkomsten van het onderzoek van de afdeling Bouw- en Woningtoezicht van de gemeente Uden tot de conclusie dwingen dat de pilaar niet voldeed aan de daaraan in de gegeven omstandigheden te stellen eisen, nu deze is gebouwd in strijd met de voorschriften, met verkeerde materialen en op verkeerde wijze.

Anderzijds hebben gedaagden uitdrukkelijk betwist dat sprake was van een gebrekkige opstal. Volgens hen bestaan geen bouwvoorschriften voor dergelijke pilaren en voldeed de pilaar, die een aanslagfunctie had voor een brede houten poort, aan de daaraan te stellen veiligheidseisen. De pilaar was nu eenmaal niet bedoeld om een hangmat aan op te hangen, zo stellen gedaagden.

4.15 De rechtbank is voornemens een deskundige te benoemen die licht kan werpen op de vraag of de pilaar moet worden aangemerkt als een gebrekkige opstal.

4.16

30

Ook als komt vast te staan dat sprake is van een gebrek in de zin van artikel 6:174 BW, staat daarmee de omvang van de aansprakelijkheid nog niet vast. Gedaagden hebben immers een beroep gedaan op ‗eigen schuld‘ van A. Gedaagden stellen de volgende omstandigheden als bedoeld in artikel 6:101 BW die aan A. kunnen worden toegerekend en die mede de schade hebben veroorzaakt. Zij stellen dat A. de hangmat aan de pilaar heeft bevestigd, er in is gaan liggen en haar kind bij zich heeft getild zonder zich eerst op de hoogte te stellen van de toestand van de pilaar. Een oppervlakkige inspectie had volgens hen voldoende waarschuwing moeten zijn voor A. om hiervan af te zien. Gedaagden stellen dat A. geen of althans minder ernstig letsel had opgelopen wanneer zij de pallets die in de tuin onder de hangmat lagen eerst had verwijderd, en dat deze omstandigheid haar ook als eigen schuld is aan te rekenen.

A. voert hiertegen kort gezegd aan dat de gebreken aan de pilaar van de buitenzijde niet zichtbaar waren en dat zij van de pilaar een zodanige stevigheid mocht verwachten dat deze een hangmat zou kunnen houden. Voor het geval de rechtbank zou oordelen dat sprake is geweest van bepaald eigen percentage eigen schuld aan haar zijde, doet A. een beroep op de in artikel 6:101 BW opgenomen billijkheidscorrectie. Zij meent dat de ernst van het door haar opgelopen letsel voldoende reden geeft om, ook in geval van eigen schuld aan haar zijde, toch onverkorte schadevergoedingsplicht van gedaagden aan te nemen.

4.17 Indien de gebrekkigheid van de pilaar — en daarmee de aansprakelijkheid van Achmea en B.— komt vast te staan, zal de rechtbank een beslissing dienen te geven over het beroep op eigen schuld en het beroep op de billijkheidscorrectie. De rechtbank wijst er hierbij op, onder verwijzing naar rechtsoverweging 4.13, dat Achmea en B. in geen geval voor meer dan 50% van de schade aansprakelijk zijn.

4.18 De rechtbank zal een comparitie van partijen gelasten door een uit haar midden aangewezen rechter-commissaris om nadere inlichtingen over de zaak te vragen en om met partijen de verdere gang van de procedure te bespreken. Zo zal de rechtbank met partijen van gedachten kunnen wisselen over de vraag welke deskundige benoemd dient te worden en welke vragen deze zal hebben te beantwoorden. De rechtbank dringt er bij partijen op aan dat zij voorafgaand aan de comparitie zoveel mogelijk overeenstemming bereiken over de persoon van de deskundige en de aan deze te stellen vragen. De rechtbank zal bij gelegenheid van de comparitie tevens nagaan of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden.

Met verwijzing naar het proces-verbaal van de comparitie van 16 september 2008 (pagina 4 bovenaan) overweegt de rechtbank nog eens uitdrukkelijk dat een vertegenwoordiger van Achmea ter zitting aanwezig dient te zijn.

4.19 Gelet op het principiële karakter van de zaak en om redenen van proceseconomische aard zal de rechtbank tussentijds hoger beroep van dit vonnis toestaan.

4.20 De rechtbank houdt iedere verdere beslissing aan.

5.De beslissing De rechtbank 5.1 beveelt een verschijning van partijen, bijgestaan door hun advocaten, voor het geven van inlichtingen op de terechtzitting van mr. O.R.M. van Dam in het paleis van justitie te 's Hertogenbosch aan de Leeghwaterlaan 8 op een door de rechtbank vast te stellen datum en tijd, 5.2 bepaalt dat A. en B. dan in persoon aanwezig moeten zijn en dat Achmea dan vertegenwoordigd moet zijn door iemand die van de zaak op de hoogte is en hetzij

31

rechtens hetzij op grond van een bijzondere schriftelijke volmacht bevoegd is haar te vertegenwoordigen, 5.3 bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 11 februari 2009 voor het opgeven van de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten in de maanden maart tot en mei 2009, waarna dag en uur van de comparitie zullen worden bepaald, 5.4 bepaalt dat bij gebreke van de opgevraagde opgave(n) de rechtbank het tijdstip van de comparitie zelfstandig zal bepalen, 5.5 bepaalt dat na de vaststelling van het tijdstip van de comparitie dit in beginsel niet zal worden gewijzigd, 5.6 wijst partijen er op, dat voor de zitting twee uur zal worden uitgetrokken, 5.7 bepaalt dat van dit vonnis hoger beroep kan worden ingesteld voordat het eindvonnis is gewezen, 5.8 houdt iedere verdere beslissing aan.

Principaal cassatieberoep: Schending van het recht en/of verzuim van het vormvereiste van een toereikende motivering doordat de rechtbank heeft geoordeeld als vermeld in rov. 4.8 tot en met 4.13 van haar vonnis, zulks ten onrechte om de navolgende, mede in onderling verband en samenhang in aanmerking te nemen redenen: Klachten 1.

Ten onrechte komt de rechtbank in rov. 4.13 van haar vonnis, op de gronden vermeld in rov. 4.8 tot en met 4.12, tot het oordeel dat A. zich jegens B. en Achmea (in beginsel) kan beroepen op de aansprakelijkheid van art. 6:174 BW. De rechtbank miskent aldus dat art. 6:174 BW slechts een (risico)aansprakelijkheid vestigt van de bezitter van een opstal voor gebreken in die opstal jegens personen die niet de hoedanigheid van (mede)bezitter van die opstal hebben, zodat A., als (mede)bezitter van de afgebroken pilaar, niet op grond van art. 6:174 BW een aanspraak tot schadevergoeding jegens haar medebezitter B. (c.q. diens aansprakelijkheidsverzekeraar Achmea) toekomt. Art. 6:174 BW strekt immers niet tot bescherming van degene die schade lijdt als gevolg van een gebrek in een opstal waarvan hijzelf de (mede)bezitter is. Voorts miskent de rechtbank dat uit art. 6:180 BW, waarin is bepaald dat in gevallen als bedoeld in (onder meer) art. 6:174 BW medebezitters hoofdelijk aansprakelijk zijn, niet volgt dat medebezitters van een opstal die niet aan de daaraan te stellen eisen voldoet op grond van art. 6:174 ook jegens elkaar aansprakelijk zijn. Art. 6:180 BW is slechts van toepassing indien de (mede)bezitter van een opstal op grond van art. 6:174 BW jegens een ander aansprakelijk is — hetgeen gelet op de hiervóór genoemde strekking van art. 6:174 BW niet het geval is voor medebezitters onderling — en vestigt zelf geen aansprakelijkheid.

Het genoemde oordeel van de rechtbank is derhalve rechtens onjuist.

2.

Althans oordeelt de rechtbank in rov. 4.13 van haar vonnis ten onrechte dat B. en Achmea ingevolge art. 6:174 BW voor (maximaal) 50% van de schade van A. aansprakelijk zijn en dat gelet hierop het beroep van B. en Achmea op de ‗reflexwerking‘ van art. 6:174 BW jegens A. als niet relevant gepasseerd kan worden.

Met dit oordeel miskent de rechtbank dat de omstandigheid dat A. zelf (mede)bezitter is van de afgebroken pilaar, en de (eventuele) gebrekkigheid van de pilaar derhalve (mede)

32

in haar risicosfeer is gelegen, meebrengt dat de onderhavige schade, die volgens de stellingen van A. voortvloeit uit het feit dat de pilaar niet aan de daaraan te stellen eisen voldeed als bedoeld in art. 6:174 BW, op de voet van art. 6:101 lid 1 BW geheel, althans in elk geval voor meer dan 50% voor eigen rekening van A. dient te blijven. Zoals B. en Achmea hebben aangevoerd (zie de conclusie van antwoord, sub 21 en 22) is deze schade immers (geheel) het gevolg van een aan A. toe te rekenen omstandigheid als bedoeld in art. 6:101 lid 1 BW. De rechtbank stelt niet vast dat aan A. toe te rekenen omstandigheden, waaronder met name begrepen de omstandigheid dat zij zelf (mede)bezitter is van de onderhavige opstal en derhalve jegens derden (hoofdelijk) aansprakelijk zou zijn voor de (gehele) schade die door een gebrek in die opstal aan een derde zou worden toegebracht, voor minder dan 100% aan het ontstaan van de schade van A. hebben bijgedragen. Het genoemde oordeel van de rechtbank in rov. 4.13 geeft derhalve blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Indien de rechtbank het vorenstaande niet heeft miskend is haar oordeel in rov. 4.13 onvoldoende gemotiveerd. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, valt in het licht van het vorenstaande immers niet in te zien waarom de schade van A. niet geheel, althans in elk geval voor meer dan 50%, voor haar eigen rekening dient te blijven.

En op grond van dit middel te horen eis doen dat het de Hoge Raad behage het vonnis, waarvan beroep, te vernietigen met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad zal vermenen te behoren; kosten rechtens.

Incidenteel cassatieberoep: Middel van cassatie Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen, doordat de Rechtbank heeft geoordeeld als is vervat in het ten deze bestreden vonnis, in het bijzonder in de r.o. 4.11 tot en met 4.13 en 4.17 voor zover de Rechtbank beslist dat Achmea en B. in geen geval voor meer dan 50% van de schade aansprakelijk zijn, zulks ten onrechte om één of meer van de navolgende, zo nodig in onderlinge samenhang te lezen redenen: 1.

Het in de r.o. 4.11 tot en met 4.13 overwogene en besliste is rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk en niet naar de eisen der wet met redenen omkleed. Ten onrechte, althans onbegrijpelijkerwijs en/of niet naar de eisen der wet met redenen omkleed, komt de Rechtbank inr.o. 4.13 van haar vonnis, op de gronden zoals vermeld in de r.o. 4.8 tot en met 4.12, immers tot het oordeel dat het beroep van A. jegens B. en Achmea op aansprakelijkheid ex artikel 6:174 BW slechts kan leiden tot een aansprakelijkheid voor maximaal 50% van de schade nu A. als medebezitter met een aandeel (in haar verhouding tot medebezitter) van 50% in de opstal, dat deel van de schade zelf zal hebben te dragen. a. De Rechtbank miskent in de voornoemde r.o. allereerst het begrip hoofdelijkheid, althans het onderscheid tussen (externe) aansprakelijkheid en (interne) draagplicht van de aansprakelijke personen. Zoals de Rechtbank in de r.o. 4.9 en 4.11 terecht overweegt, zijn medebezitters van een opstal hoofdelijk aansprakelijk. Iedere bezitter is aldus (extern) jegens de benadeelde tot vergoeding van de gehele schade gehouden, met onderling (intern) regres voor het gedeelte dat ieder in de onderlinge verhouding aangaat. A. heeft tegenover B. en Achmea (dus) recht op nakoming voor het geheel (vgl. art. 6:7 lid 1 BW), zodat B. en Achmea jegens A. gehouden zijn de gehele schade te vergoeden. In het licht van het vorenstaande valt niet — althans niet zonder nadere motivering, die ontbreekt — in te zien dat en waarom dat het beroep van A. slechts zou kunnen leiden tot een aansprakelijkheid voor maximaal 50% van de schade. De omstandigheid dat de aansprakelijk gestelde bezitter die de (gehele) schade aan de benadeelde heeft vergoed, in beginsel de mogelijkheid heeft om regres te nemen op (een) eventuele medebezitter(s) voor het gedeelte dat hem c.q. hen aangaat in de onderlinge verhouding, zoals de Rechtbank in de r.o. 4.9 en 4.11 overweegt, doet daar niet aan af. Voor zover de Rechtbank het voorgaande in de r.o.

33

4.12 en 4.13 van het bestreden vonnis miskent, geeft zij blijk van een onjuiste rechtsopvatting, en is het door haar overwogene en besliste mitsdien rechtens onjuist, althans zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk. b. De door de Rechtbank in r.o. 4.13 gegeven beslissing is ook onjuist, althans onbegrijpelijk en niet naar de eisen der wet met redenen omkleed, voor zover de Rechtbank (bovendien) miskent dat rechten uit hoofde van art. 6:174 BW op grond van art. 6:197 lid 2 BW niet vatbaar zijn voor subrogatie ex art. 7:962 BW, zodat Achmea niet in de regresrechten van B. jegens A. treedt. c. Daarbij komt dat een verzekeraar op grond van art. 7:962 lid 3 BW geen recht op verhaal bezit ter zake van veroorzaakte en geleden schade in familieverband. Zo kan de verzekeraar geen verhaal uitoefenen op (onder meer) de verzekeringnemer, een mede-verzekerde, de (niet van tafel en bed gescheiden) echtgenoot. Het door de Rechtbank in r.o. 4.13 weergegeven oordeel dat (kort gezegd) het beroep van A. jegens B. en Achmea op aansprakelijkheid ex artikel 6:174 BW slechts kan leiden tot een aansprakelijkheid van B. en Achmea voor maximaal 50% van de schade getuigt aldus (evenzeer) van een onjuiste rechtsopvatting, althans is onbegrijpelijk en niet naar de eisen der wet met redenen omkleed, voor zover de Rechtbank (ook) dit heeft miskend. d. Het vorenstaande vitieert ook hetgeen de Rechtbank in r.o. 4.17 van haar vonnis overweegt, te weten dat Achmea en B. in geen geval voor meer dan 50% van de schade aansprakelijk zijn.

2.

Daarnaast geldt dat het door de Rechtbank in de r.o. 4.12, 4.13 en 4.17 van het bestreden vonnis overwogene en besliste evenzeer rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk en niet naar de eisen der wet met redenen omkleed is in het licht van het beroep van A. op de billijkheidscorrectie van art. 6:101 BW (zie inleidende dagvaarding sub 28–33 en 59; vgl. ook de r.o. 4.16 en 4.17 van het bestreden vonnis). Niet — althans niet zonder nadere motivering, die ontbreekt — valt in te zien dat en waarom het beroep van A. op de billijkheidscorrectie (zie in het bijzonder de inleidende dagvaarding sub 31 en 33; zie ook r.o. 4.16, slot) in geen geval zou kunnen leiden tot een aansprakelijkheid van B. en Achmea voor de gehele schade, althans voor meer dan 50% van de schade.

3.

Indien en voor zover de Rechtbank het in voorgaande onderdelen niet heeft miskend, geldt dat haar beslissing in de r.o. 4.12, 4.13 en 4.17 zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is. In dat geval wordt immers niet (voldoende) duidelijk welke gedachtegang ten grondslag ligt aan het oordeel van de Rechtbank dat het beroep van A. op aansprakelijkheid ex art. 6:174 BW slechts zou kunnen leiden tot een aansprakelijkheid van B. en Achmea voor maximaal 50% van de schade.

Met conclusie: In het principaal cassatieberoep: tot verwerping; In het incidenteel cassatieberoep: tot vernietiging van de bestreden uitspraak, met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad juist zal achten; kosten rechtens.

Conclusie A-G mr. Spier: 1.Feiten 1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.[1.]

1.2 Op 13 juli 2005 is A., toen 33 jaar oud, een ongeval overkomen (hierna het ongeval). Op die dag hing zij in de tuin bij ‗haar‘ huis een hangmat op aan een gemetselde pilaar.

Toen zij in de hangmat lag, is de pilaar kort boven de grond afgebroken en over haar heen gevallen. Zij liep hierbij een hoge complete dwarslaesie op met bijkomende kwetsuren. Zij zal door het ongeval haar armen en benen nooit meer kunnen gebruiken

34

en is voor de rest van haar leven rolstoelgebonden en volledig afhankelijk van de hulp van derden.

1.3 A. en B. waren ten tijde van het ongeval gezamenlijk eigenaar van de woning waar het ongeval is gebeurd. Zij hadden een aansprakelijkheidsverzekering voor particulieren afgesloten bij Achmea ten behoeve van hen beiden. A. en B. zijn op 24 augustus 2005 in het ziekenhuis in het huwelijk getreden. Zij waren ten tijde van na te noemen vonnis nog steeds gehuwd.

1.4 Volledigheidshalve vermeld ik ook nog dat de pilaar die op 13 juli 2005 is afgebroken, al in de tuin stond toen A. en B. de woning verkregen. Deze is daar gebouwd door de vorige eigenaar van de woning. De gemetselde pilaar stond ‗solitair‘ en vervulde een aanslagfunctie voor een ongeveer twee meter brede zware houten poort. Het hangwerk van de poort hing aan het huis. Uit onderzoek door de afdeling Bouw- en Woningtoezicht van de gemeente Uden is naar voren gekomen dat door het dichtklappen van de poort en door weersinvloeden scheurvorming was ontstaan in het metselwerk tussen steen en specie, dat de pilaar aan de buitenzijde vanaf de grond was verstevigd met hoekijzers van 1.20 meter en dat de pilaar onder deze versteviging, vlak boven de grond, is afgebroken. Op het breukvlak was volgens deze afdeling sprake van minimale hechting tussen specie en steen. De pilaar was van binnen niet gevuld met gewapend beton, maar was hol en opgevuld met los puin.

2.Procesverloop 2.1.1 Op 21 februari 2008 heeft A. Achmea c.s. gedagvaard voor de Rechtbank 's-Hertogenbosch. Zij heeft gevorderd voor recht te verklaren dat B. jegens haar aansprakelijk is voor de gevolgen van het ongeval en om Achmea c.s. hoofdelijk te veroordelen haar schade, nader op te maken bij staat, te vergoeden, zulks met een aantal nevenvoorzieningen.

2.1.2 A. heeft haar vordering — naar de Rechtbank in cassatie niet bestreden heeft geoordeeld[2.] — jegens B. uitsluitend gebaseerd op art. 6:174 lid 1 BW. Zij acht hem in zijn hoedanigheid van bezitter van de opstal aansprakelijk voor de door haar geleden schade. A. heeft Achmea op grond van art. 7:954 BW rechtstreeks aangesproken tot vergoeding van deze schade in verband met de onder 1.3 genoemde verzekering.

2.2 Achmea c.s. hebben — voor zover thans van belang — ten verwere primair aangevoerd dat A. geen beroep kan doen op art. 6:174 BW omdat zij medebezitter is van de litigieuze opstal. Subsidiair beriepen zij zich op de reflexwerking van art. 6:174 BW. 2.3.1 In haar vonnis van 21 januari 2009[3.] overwoog de Rechtbank met betrekking tot de zojuist weergegeven verweren: ‘4.8.

Het betreft hier personenschade veroorzaakt door een bouwwerk. Volgens artikel 6:174 BW is de bezitter van het bouwwerk aansprakelijk indien de schade een gevolg is van een gebrek in dit bouwwerk. Aan deze (…) bepaling ligt de al langer in de wet neergelegde denkwijze ten grondslag dat een benadeelde de mogelijkheid moet hebben schadevergoeding te vorderen van degene tot wiens vermogen het bouwwerk hoort, zodat op de benadeelde niet het risico rust dat niet meer achterhaald kan worden of het gebrek in het bouwwerk is teweeggebracht door een fout bij de bouw of door een onderhoudsverzuim en zo ja, aan wie die fout of dat verzuim kan worden toegerekend.

Het betreft hier een risicoaansprakelijkheid voor de bezitter van een opstal, waarvoor niet van belang is of het gebrek in de opstal een gevolg is van een fout in de constructie of van onvoldoende onderhoud. Ook is voor aansprakelijkheid niet vereist dat de bezitter

35

het gebrek kende of behoorde te kennen. De benadeelde hoeft niet na te gaan aan wie een fout of verzuim kan worden toegerekend, en de bezitter van een bouwwerk kan zich voor een geringe premie tegen de gevolgen van deze wettelijke aansprakelijkheid verzekeren.

4.9.

Ingevolge artikel 6:180 lid 1 BW zijn medebezitters hoofdelijk aansprakelijk, zodat de aansprakelijk gestelde bezitter een regresmogelijkheid heeft op eventuele medebezitters. (…)

4.10 In artikel 6:174 BW is niet bepaald jegens wie of ten aanzien van wiens schade de daar omschreven aansprakelijkheid geldt. Anders dan in een aantal andere artikelen in afdeling 2 van titel 3 boek 6 BW, staat in artikel 6:174 BW niet uitdrukkelijk vermeld dat het moet gaan om schade van ‗derden‘ of van ‗anderen‘. In de parlementaire geschiedenis is aan dit verschil niet uitdrukkelijk aandacht besteed. Tussen partijen is evenwel niet in geschil dat indien een bezitter van een opstal zelf schade lijdt door een gebrek aan die opstal, deze niet zichzelf aansprakelijk kan stellen op grond van artikel 6:174 BW en met succes een beroep kan doen op de door hemzelf afgesloten aansprakelijkheidsverzekering.

4.11 De wettelijke regeling lijkt te zijn geschreven vanuit het perspectief van de (willekeurige) derde-benadeelde jegens de bezitter(s) van de opstal. In aansluiting daarop is in artikel 6:180, eerste lid, BW voorzien in hoofdelijke aansprakelijkheid in het geval deze derdebenadeelde zich geconfronteerd ziet met een kring van (meerdere) bezitters. Het systeem van de artikelen 6:174 en 180 BW is zo dat in geval er één bezitter is, deze de schade die is toegebracht door de opstal volledig zal hebben te dragen (…). Zijn er meerdere bezitters, dan zijn deze jegens de benadeelde ieder voor het geheel aansprakelijk. In hun onderlinge verhouding zijn zij echter (in beginsel, in het geval zij geen afwijkende regeling hebben getroffen) aansprakelijk naar rato van ieders aandeel in de opstal. Dat betekent in het geval van twee bezitters (met gelijke aandelen) dat zij in beginsel ieder 50% hebben te dragen. In het geval van 100 appartementseigenaren (met gelijke aandelen) zal ieder van hen 1% van de schade hebben te dragen. Die twee bezitters, die 100 appartementseigenaren, zullen zich, evenals de individuele bezitter, tegen een relatief geringe premie kunnen verzekeren tegen aansprakelijkheid voor door de opstal veroorzaakte schade. Deze laatste omstandigheid heeft blijkens de parlementaire geschiedenis ook een rol gespeeld bij de totstandkoming van de kwalitatieve aansprakelijkheid voor opstallen.

4.12 De vraag waarmee de rechtbank zich in de onderhavige zaak geconfronteerd ziet, is of de wetgever de voorziening die artikel 6:174 BW biedt aan (een) benadeelde(n), heeft willen beperken tot diegenen die niet tevens medebezitter zijn van de opstal. Noch in de wettekst zelf, noch in de parlementaire geschiedenis zijn daarvoor aanknopingspunten te vinden. Het lijkt erop dat de wetgever aan deze mogelijkheid niet heeft gedacht. Neem nu het (fictieve) geval dat er 100 appartementseigenaren zijn en dat één van hen schade lijdt als gevolg van een gebrek in het gebouw waarin zijn appartementsrecht zich bevindt. Indien in de onderlinge verhouding tussen de appartementseigenaren de risicoaansprakelijkheid van artikel 6:174 BW niet zou gelden, betekent dit dat de benadeelde eigenaar in dat geval zijn schade voor 100% zelf zal hebben te dragen en de andere eigenaren daarin niets hoeven bij te dragen. Dat leidt tot het — naar het oordeel van de rechtbank ongerijmde — resultaat dat als een willekeurige derde schade lijdt, die schade wordt gespreid over alle eigenaren van de opstal, en dat in het geval één van de eigenaren schade lijdt, hij deze volledig zelf zal hebben te dragen. Uitgaande van de situatie dat de risicoaansprakelijkheid van artikel 6:174 BW ook geldt in de onderlinge verhouding tussen medebezitters, is het resultaat dat de schade wordt gedragen door de gezamenlijke eigenaren. De eigenaar die tevens benadeelde is, zal dan zijn schade (slechts) zelf hebben te dragen naar rato van zijn medebezit. In het voorbeeld draagt hij

36

dan zelf 1% van de schade — hij is immers voor 1% medebezitter — en dragen de andere 99 eigenaren de overige 99% van de schade. Het resultaat hiervan is dat de schade komt te drukken op (al) degenen tot wier vermogen het bouwwerk behoort. Dit is naar het oordeel van de rechtbank veel meer in overeenstemming met hetgeen de wetgever in de parlementaire geschiedenis heeft overwogen (zie hiervoor onder 4.8.).

Het is terecht dat ook de individuele benadeelde-medebezitter niet wordt opgezadeld met het risico dat niet meer achterhaald kan worden of mogelijk een derde voor de schade schuldaansprakelijk is. Dat risico hoort immers te rusten op het collectief van bezitters.

Er is naar het oordeel van de rechtbank ook geen reden om aan te nemen dat de benadeelde die medebezitter is in dit opzicht altijd in een gunstiger positie verkeert dan een willekeurige derde (de benadeelde kan bijvoorbeeld eerst recent appartementseigenaar zijn geworden van een reeds lang geleden opgericht complex, of door erfopvolging bezitter zijn geworden van een aandeel in een opstal). Tegengeworpen zou kunnen worden dat hij voor die schade een ongevallenverzekering had kunnen sluiten, maar dit argument treft evengoed het ‗willekeurige‘ slachtoffer. De wetgever heeft onder andere juist gekozen voor een kwalitatieve aansprakelijkheid voor bouwwerken omdat aansprakelijkheid wegens schade veroorzaakt door een gebrekkige opstal tegen een geringe premie te verzekeren is. Als de gezamenlijke bezitters een dergelijke verzekering tegen (wettelijke) aansprakelijkheid ook hebben gesloten, ziet de rechtbank niet in waarom deze slechts zou hoeven uitkeren in het geval de benadeelde buiten de kring van bezitters valt. Dit zou ook niet stroken met de geest van de kwalitatieve aansprakelijkheidswetgeving, waarvan artikel 6:174 BW onderdeel vormt en waarin telkens de bescherming van de benadeelde voorop staat. Voor de vestiging van aansprakelijkheid is dan ook in de eerste plaats van belang dat een persoon is aan te wijzen die de hoedanigheid van benadeelde heeft. Die persoon dient voor het verhaal van schade veroorzaakt door een opstal niet te worden belast met de moeizame zoektocht naar een mogelijke schuld-aansprakelijke, maar moet zich kunnen verhalen op het vermogen waartoe het bouwwerk behoort. Pas in het kader van dat verhaal wordt van belang of de benadeelde tevens de hoedanigheid van medebezitter heeft. Die hoedanigheid brengt vanzelf met zich dat het gedeelte van de schade dat overeenkomt met het eigen aandeel in de opstal voor eigen rekening dient te blijven (op het eigen vermogen dient te drukken). Het deel van de schade overeenkomend met het aandeel in de opstal van de mede-bezitter(s) kan op de laatste(n) verhaald worden. Zodoende wordt de schade volledig gedragen door het (collectieve) vermogen waartoe het bouwwerk behoort.

4.13.

Een en ander betekent dat A. jegens B. en Achmea in beginsel terecht een beroep doet op de aansprakelijkheid ex artikel 6:174 BW maar dat dit beroep slechts kan leiden tot een aansprakelijkheid voor maximaal 50% van de schade nu A. als medebezitter met een aandeel (in haar verhouding tot de mede-bezitter) van 50% in de opstal, dat deel van schade zelf zal hebben te dragen. Gelet op het voorgaande kan het beroep op reflexwerking zoals gedaan door gedaagden als niet relevant gepasseerd worden.‘ 2.3.2 De Rechtbank gaf aan voornemens te zijn een deskundige te benoemen die licht kan werpen op de vraag of de pilaar moet worden aangemerkt als een gebrekkige opstal (rov. 4.14 en 4.15). Een beoordeling van het beroep door Achmea c.s. op eigen schuld aan de zijde van A. en op de billijkheidscorrectie schuift de Rechtbank voor zich uit totdat de gebrekkigheid van de pilaar is komen vast te staan. Wél tekent zij (nogmaals) aan dat de aansprakelijkheid ‗in geen geval‘ bestaat voor meer dan 50% van de schade (rov.

4.17).

2.3.3 De Rechtbank heeft bepaald dat van het vonnis hoger beroep kan worden ingesteld voordat het eindvonnis is gewezen. Partijen zijn overeengekomen het hoger beroep over te slaan.[4.] Achmea c.s. hebben — tijdig — sprongcassatie ingesteld. A. heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep en heeft incidenteel cassatieberoep

37

ingesteld. Nadat Achmea c.s. hadden geconcludeerd tot verwerping hiervan, hebben partijen hun standpunten schriftelijk laten toelichten, waarna Achmea c.s. nog hebben gerepliceerd.

3.De ontvankelijkheid van het cassatieberoep 3.1 Nu partijen zijn overeengekomen het hoger beroep over te slaan, kon aanstonds beroep in cassatie worden ingesteld.[5.]

3.2 Of partijen daarbij werkelijk zijn gebaat, is een andere vraag. Bij verwerping van het beroep is verdere discussie — verduidelijking of aanvulling van stellingen of grondslagen van vordering of verweer — van de door de Rechtbank reeds afgehandelde kwesties afgesneden. Bij vernietiging en verwijzing naar een Hof zou zich de situatie kunnen voordoen dat niet één instantie wordt overgeslagen, maar één extra instantie over de zaak moet oordelen; te weten wanneer tegen 's Hofs arrest (opnieuw) beroep in cassatie wordt ingesteld. Dit berust evenwel op de soevereine keuze van partijen.

4.Bespreking van het principale cassatieberoep 4.1.1 Onderdeel 1 is gericht tegen het oordeel in rov. 4.13, op de gronden vermeld in de rov.

4.8–4.12, dat A. zich jegens Achmea c.s. in beginsel kan beroepen op de aansprakelijkheid van art. 6:174 BW. Het onderdeel bevat twee rechtsklachten. Als ik het goed zie, komt de tweede klacht niet aan de orde als de eerste faalt; ik werk dat hierna verder uit.

4.1.2 De Rechtbank zou allereerst hebben miskend dat art. 6:174 BW slechts een (risico)aansprakelijkheid vestigt van de bezitter van een opstal voor gebreken in die opstal jegens personen die niet de hoedanigheid van (mede)bezitter van die opstal hebben. Daarom heeft A., als medebezitter van de afgebroken pilaar, op grond van art.

6:174 BW geen aanspraak tot schadevergoeding jegens haar medebezitter B., dan wel diens aansprakelijkheidsverzekeraar Achmea.

4.1.3 De Rechtbank zou buitendien hebben miskend dat uit art. 6:180 BW, waarin is bepaald dat in gevallen als bedoeld in (onder meer) art. 6:174BW medebezitters hoofdelijk aansprakelijk zijn, niet volgt dat medebezitters van een gebrekkige opstal op grond van art. 6:174 BW ook jegens elkaar aansprakelijk zijn. Betoogd wordt dat art. 6:180 BW slechts van toepassing is als de (mede)bezitter van een opstal op grond van art.

6:174 BW jegens een ander aansprakelijk is, hetgeen gelet op de strekking van dit artikel niet het geval is voor medebezitters onderling. Art. 6:180 BW vestigt zelf geen aansprakelijkheid, aldus nog steeds het onderdeel.

Het leerstuk der relativiteit 4.2 Nu het pièce de résistance van het principale middel steunt op de gedachte dat het relativiteitsbeginsel in de weg staat aan vergoeding van de gevorderde schade, lijkt goed eerst bij dit fenomeen stil te staan. Anders dan mrs Grabandt en Brandt lijken te menen,[6.] strekken aansprakelijkheid vestigende regels niet (zonder meer) tot bescherming van alle benadeelden of alle soorten schade.[7.]

4.3 Bij de beantwoording van de vraag of aan het in art. 6:163 BW neergelegde relativiteitsvereiste is voldaan, moet aan de hand van doel en strekking van de geschonden norm worden onderzocht tot welke personen, welke schade en welke wijze van ontstaan van schade de beoogde bescherming zich uitstrekt.[8.]

4.4.1

38

In navolging van Hijma heb ik eerder verdedigd dat het niet uitsluitend aankomt op de bedoeling van de wetgever. Ook andere factoren, zoals de actuele maatschappelijke context, voortgeschreden inzichten, redelijkheid en dergelijke meer kunnen een rol spelen.[9.]

4.4.2 In ander verband heb ik al een aantal malen mogen wijzen op de afbrokkelende sociale zekerheid en zelfs op de omstandigheid dat aan twijfel onderhevig is of de huidige WIA wel spoort met vigerend verdragsrecht.[10.] Voorzichtigheid past om dit argument (in dit kader) doorslaggevend te laten zijn. Maar zonder belang is het m.i. evenmin. Zeker als ‗afrondingsfactor‘, te weten wanneer de argumenten pro en contra elkaar goeddeels in evenwicht houden, zou het van beslissende betekenis kunnen zijn.

Dat geldt in het bijzonder ten aanzien van personen met een zó ernstig en (bij de huidige stand van de medische wetenschap) onherstelbaar letsel als dat van A. 4.4.3 In dit verband veroorloof ik me een uitstapje naar de niet denkbeeldige toekomst. We leven in een uitermate turbulente tijd. Los van de dreigingen van klimaatverandering, die hier vermoedelijk geen grote rol spelen, moet daarbij worden gedacht aan (de nasleep van) de financiële crisis en het geweld waarmee — naar ik vermoed — onverantwoordelijke speculanten de aanval hebben ingezet tegen het €-blok. Gehoopt kan slechts worden dat ons land gespaard zal blijven van drastische ingrepen die thans in Griekenland plaatsvinden. Zeker is dat m.i. allerminst.[11.] Verwacht mag worden dat in een dergelijke setting nog verdergaand zal worden gesneden in allerlei voorzieningen.

Dat moge in het algemeen onvermijdelijk zijn, voor personen die zich bevinden in een situatie als A. zou dat een nog verdergaande ingreep betekenen in haar leven. Het past m.i. in een sociale rechtsstaat om de ogen hiervoor niet geheel te sluiten. Dat brengt m.i. mee dat er, zeker in de huidige tijd, terughoudendheid past om met behulp van de relativiteit een vorderingsrecht in zaken waarin het gaat om vergoeding van ernstige letselschade (geheel) te blokkeren, tenzij daarvoor werkelijk goede en klemmende argumenten bestaan.

De ratio(nes) van art. 6:174 BW 4.5.1 Alvorens onze blik te richten op de ratio(nes) van art. 6:174 BW is wellicht goed aan te stippen dat deze voor het oude recht in nevelen waren gehuld.[12.] In de doctrine werden verschillende redenen genoemd, waaronder de profijttheorie, het wegnemen van de moeilijkheid voor de benadeelde aan te tonen wie de aansprakelijke persoon was, de ‗rechtelijke verantwoordelijkheid‘ en de billijkheid.[13.]

4.5.2 In het Amercentrale-arrest[14.] oordeelde Uw Raad, met betrekking tot art. 1405 (oud) BW dat het artikel ten doel had ‗om te voorkomen dat de benadeelden als gevolg van bedoelde moeilijkheid (de ‗schuldige‘ op te sporen, A-G) van schadevergoeding verstoken zouden blijven‘.

4.6 Art. 6:174 lid 1 BW bepaalt dat de bezitter van een opstal die niet voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen en daardoor gevaar voor personen of zaken oplevert aansprakelijk is wanneer dit gevaar zich verwezenlijkt. Over de grondslag is in de parlementaire geschiedenis (de TM) op art. 6:174 BW het volgende te lezen: ‗Wat de rechtsgrond is van deze bijzondere aansprakelijkheid, is zowel hier te lande als in het buitenland betwist. De reden waarom in het ontwerp het onderhavige artikel is opgenomen, is de volgende. Gebouwen en andere met de grond verenigde werken plegen een lange levensduur te hebben. Wanneer wellicht vele tientallen jaren na het bouwen van het werk door de gebrekkige toestand daarvan een ongeluk plaatsvindt, zou het voor de benadeelde vaak moeilijk, zo niet ondoenlijk zijn om uit te zoeken of dat gebrek is teweeggebracht door een fout bij de bouw of door een onderhoudsverzuim en

39

zo ja, aan wie die fout of dat verzuim kan worden toegerekend. Vandaar dat de wetboeken van ouds aan de benadeelde het recht geven zich voor schadevergoeding te wenden tot degene tot wiens vermogen het bouwwerk behoort, zodat deze persoon het risico krijgt te dragen, dat het gebrek niet of niet bewijsbaar is terug te voeren tot de fout van een ander op wie hij regres kan nemen. Er is thans te minder reden om op deze gedachtengang terug te komen, nu de eigenaar of bezitter van het bouwwerk zich voor een geringe premie kan verzekeren tegen de gevolgen van deze wettelijke aansprakelijkheid.‘[15.]

4.7 De primaire grondslag wordt aldus gezocht in de al in het hiervoor geciteerde Amercentrale-arrest genoemde omstandigheid. Daarenboven wordt het verzekeringsargument genoemd. Uit de gekozen bewoordingen (‗te minder‘) valt m.i. af te leiden dat dit laatste argument in 's wetgevers ogen minder zwaar weegt dan het eerder genoemde. Veeleer wordt daarmee tot uitdrukking gebracht dat de in de wet verankerde risico-aansprakelijkheid niet tot praktische problemen behoeft te leiden. [16.]

Het standpunt van Achmea c.s.

4.8.1 In een uitvoerig — door Achmea c.s. in geding gebracht[17.] — advies schetst Prof.

Oldenhuis waarom zijns inziens de vordering zou moeten afketsen op (onder meer) het relativiteitsvereiste. Zijns inziens heeft voor de wetgever steeds ‗de willekeurige derde, die geen rechtsband met de aansprakelijke persoon heeft, model gestaan‘.[18.] Dit wordt nader toegelicht met de mededeling dat het gaat om — in mijn woorden — ‗echte derden‘, in welk verband verderop het woord ‗Selbsteintritt‘ valt.

4.8.2 ZHG meent (verdere) steun voor zijn standpunt te ‗proeven‘[19.] in — naar valt aan te nemen — de volgende exegese in de TM: ‗Volgens het derde lid kan de bezitter die de door de opstal veroorzaakte schade heeft vergoed, verhaal nemen op ieder die volgens de algemene bepalingen over onrechtmatige daad jegens de benadeelde aansprakelijk is wegens het bestaan of voortbestaan van de gebrekkige toestand. Dit kunnen zijn o.a. vorige bezitters (…), een derde die onrechtmatiglijk de gebrekkige toestand deed ontstaan (…). Een bijzondere bepaling is gewenst, omdat ten gevolge van de zgn. relativiteit van de onrechtmatige daad de bezitter deze verhaalsvordering niet op artikel 1 kan baseren.‘[20.]

4.9.1 In haar lezenswaardige s.t. heeft mr Teuben (voorts) de volgende argumenten geëtaleerd.

4.9.2 De artikelen 6:169–172 BW zien op schade aan derden. Er is geen reden aan te nemen dat met art. 6:174 BW iets anders is bedoeld (s.t. sub 2.2 en 2.3).

4.9.3 Verder wijst zij op de strekking als weergeven onder 4.6 en 4.7. In dat verband betoogt zij dat het ‗bij uitstek‘ voor derden lastig zou zijn om aan te geven wie debet is aan het gebrek (sub 2.5). Ook het Amercentrale-arrest spreekt in dat verband van derden (sub 2.6). Achmea c.s. menen[21.] dat dit ook blijkt uit de wetgeschiedenis in welk verband zij beroep doen op de volgende gecursiveerde passage (de rest heb ik toegevoegd om het betoog in het juiste perspectief te plaatsen): ‗Indien een bouwwerk in mede-eigendom toebehoort aan twee of meer personen, is het thans een betwist punt, in hoeverre iedere mede-eigenaar pro parte of hoofdelijk voor het geheel aansprakelijk is; zowel hier als in het buitenland.

Het onderhavige artikel bepaalt dat medebezitters van de opstal hoofdelijk aansprakelijk zijn, zodat de benadeelde zich niet behoeft in te laten met het aantal van de deelgenoten en met het aandeel van ieder hunner. Indien de opstal aan twee of meer personen toebehoort en er dus gemeenschap aanwezig is (…) zullen de deelgenoten in het

40

algemeen medebezitter zijn en dus krachtens het onderhavige artikel hoofdelijk aansprakelijk voor de schade door de gebrekkige toestand van de opstal veroorzaakt. Dit geldt ook voor de appartementseigenaren, die voor schulden welke volgens het reglement gezamenlijke schulden zijn, slechts pro parte aansprakelijk zijn.‘ [22.]

4.9.4 De premie zou gering kunnen zijn juist omdat slechts de schade van derden wordt gedekt (s.t. onder 2.7).

4.9.5 Ook de navolgende passages worden in de strijd geworpen: [23.] ‗Het artikel verstaat onder een gebrekkige toestand een dusdanige toestand dat men — de bezitter, of een ander — een onrechtmatige daad pleegt jegens degene wiens persoon of goed gevaar loopt, indien men, hoewel bekend met de toestand, deze onveranderd laat‘[24.] en ‗Evenmin is (de bezitter van de opstal, A-G) aansprakelijk, indien de benadeelde zelf de gebrekkige toestand van de opstal onrechtmatig had teweeggebracht, omdat dan jegens deze persoon niet een rechtsplicht bestaat om de gebrekkige toestand te doen beëindigen.‘[25.]

Volgens Achmea c.s. zou zich in casu een vergelijkbare situatie voordoen. Het ‗verwijt‘ waarop de vordering steunt, zou immers ook A. treffen.[26.] Zij menen voor deze opvatting steun te kunnen putten uit het Io Vivat-arrest.[27.]

Bespreking van deze argumenten en standpuntbepaling 4.10.1 Ik stel voorop dat uit niets blijkt dat de wetgever een situatie als de onderhavige onder ogen heeft gezien. Daarom kunnen op grond van de wetsgeschiedenis geen werkelijk gefundeerde uitspraken worden gedaan over de vraag die thans ter beantwoording voorligt.[28.]

4.10.2 Ik zeg daarmee zeker niet dat voor de hiervoor samengevatte stellingen van Achmea c.s. niets te zeggen valt. Hun standpunt is verdedigbaar. Maar dat geldt eveneens voor een tegengestelde opvatting. De argumenten ten gunste van die laatste opvatting zijn evenmin dwingend.

4.10.3 Hierna zal en passant enige aandacht worden besteed aan andere risicoaansprakelijkheden. Om verschillende redenen geef ik er evenwel de krachtig voorkeur aan deze zaak op zijn eigen merites te beeoordelen en af te doen: a. deze procedure leent zich er niet voor onderzoek te doen naar de ratio(nes) van andere risico-aansprakelijkheden; b. het is zeker niet ondenkbaar dat een billijke oplossing voor art. 6:174 BW minder aangewezen is voor één of meer van de andere risico-aansprakelijkheden; c. vooral het verzekeringsargument is, zoals te doen gebruikelijk in aansprakelijkheidszaken, blijven steken in kreten. Partijen (met name Achmea c.s.) hebben ervoor gekozen sprongcassatie in te stellen zonder de mogelijkheid te benutten om vooral ook deze kwestie behoorlijk gedocumenteerd te bespreken in appèl. Het lijkt mij ongewenst om verdergaande uitspraken te doen dan nodig is zonder goed zicht op deze kwestie en op de toekomstige verzekerbaarheid te hebben.

Ik zou over dat bezwaar wellicht heen willen stappen wanneer het alleen zou gaan om de belangen van Achmea c.s. (die deze zelf immers mogen veronachtzamen), maar deze zaak heeft onmiskenbaar precedentwerking; ook ten opzichte van andere aansprakelijke personen die er niet de dupe van mogen worden dat Achmea c.s. zich op dit punt in nevelen hullen.

41

4.11.1 Als ik het goed zie, dan is een rode draad in het betoog van Achmea c.s. dat een medebezitter geen ‗derde‘ is. Nog daargelaten dat niet blijkt dat de wetgever in art.

6:174 BW daarop het oog heeft gehad (het tegendeel blijkt trouwens evenmin), het begrip ‗derde‘ heeft (in dit soort zaken) geen duidelijke, laat staan algemeen aanvaarde, betekenis. Het is zeker verdedigbaar dat een medebezitter rechtens geen derde is ten opzichte van een andere medebezitter. Maar dwingend is die benadering allerminst.

4.11.2.1 Het volgende voorbeeld moge dit illustreren. X is (eigenaar en) bezitter van een huis. Na zijn overlijden ontstaat van rechtswege een gemeenschap tussen de erven die aldus medebezitters worden. In het kader van een vlotte verkoop van het huis besluiten de erven het huis gemeubileerd te laten; ook de planten blijven staan. Eén van de erven — Y — (degene die het dichtst in de buurt woont) neemt op zich de planten te verzorgen.

Op een kwade dag valt Y van de trap omdat de trapleuning, waaraan hij zich vasthoudt, afbreekt. Het gebrek aan de leuning was niet bekend en evenmin waar te nemen. Over de vraag of Y, die zijn (door verzekering gedekte) mede-erfgenamen aanspreekt op grond van art. 6:174 BW, al dan niet een ‗derde‘ is, kan m.i. heel verschillend worden gedacht. Een ontkennende beantwoording, die er in de visie van Achmea c.s. toe zou leiden dat Y zijn schade geheel voor eigen rekening moet houden, is mogelijk maar dringt zich niet op. Zonder veel motivering meent Reinhartz dat de anderen in een dergelijk geval jegens Y aansprakelijk zijn.[29.]

4.11.2.2 Volledigheidshalve: in een situatie als zich voordoet in deze procedure is beter dan in het onder 4.11.2.1 besproken voorbeeld verdedigbaar dat A. ten opzichte van de medebezitter niet als derde kan worden aangemerkt, maar ook voor de onderhavige zaal geldt dat evenzeer pleitbaar is dat zij wel als derde geldt. Of algemener gezegd: het is zeker niet onverdedigbaar dat ieder ander dan de benadeelde ipso facto en ipso iure een derde is.

4.11.2.3 Vergelijkbare vragen zou men trouwens in gezinsverband kunnen stellen. Wellicht is verdedigbaar dat een ouder ten opzichte van een kind geen derde is of omgekeerd. De heersende leer is anders[30.] en daarvoor valt m.i. meer te zeggen dan voor het tegendeel.

4.11.3 De zojuist gegeven voorbeelden illustreren m.i. dat het sterk van de omstandigheden van het geval afhangt wat een redelijke oplossing is. Nu geen overtuigende argumenten bestaan om de door het onderdeel aan de orde gestelde rechtsvraag op basis van het zojuist besproken punt af te handelen, verdient het m.i. de voorkeur te zoeken naar andere en sterkere argumenten.

4.12 Het is ongetwijfeld juist dat een medebezitter in voorkomende gevallen beter dan een willekeurige derde op de hoogte zal zijn van degene die verantwoordelijk is voor het gebrek dat de schade heeft berokkend. Maar zeker naarmate onduidelijker is wat de precieze oorzaak is of wanneer dit gebrek (vermoedelijk) valt te herleiden tot een verder verleden (bijvoorbeeld een periode waarin hij nog geen medebezitter was) zal deze persoon niet zelden eveneens in het duister tasten. Nog daargelaten dat de vordering op de verantwoordelijke persoon in dergelijke situaties veelvuldig verjaard zal zijn zodat eventuele wetenschap van degene die voor het gebrek verantwoordelijk is zeker niet steeds soelaas zal bieden.

4.13.1 Waar het onderdeel beroep doet op het onder 4.9.5 genoemde citaat snijdt het m.i. in casu geen hout voor zover het berust op de veronderstelling dat de vordering (mede) is gebaseerd op een aan de medebezitter B. gemaakt verwijt. Immers is de vordering — in

42

cassatie niet bestreden — uitsluitend gebaseerd op art. 6:174 BW[31.] waarvoor een verwijt niet relevant is.

4.13.2 Voor zover zou komen vast te staan dat A. op de hoogte was van het gebrek dat aan de wieg staat van het ongeval zou dat er mogelijk toe kunnen leiden dat de vordering, in het licht van het onder 4.9.5 genoemde IO Vivat-arrest, geheel in rook zal opgaan.[32.] Het onderdeel doet evenwel geen beroep op een vindplaats waar een dergelijke stelling in de procedure bij de Rechtbank is betrokken. Dat valt te begrijpen nu het niet de klacht behelst dat de Rechtbank op een dergelijk verweer niet is ingegaan. Als Uw Raad het principale cassatieberoep zou verwerpen, is voor een dergelijk verweer m.i. geen plaats meer. Immers hebben Achmea c.s. ervoor gekozen sprongcassatie in te stellen waarmee zij de mogelijkheid hebben prijsgegeven hun verweer in appèl nader aan te kleden. Na verwerping van het beroep is m.i. alleen het beroep op eigen schuld nog aan de orde.

4.13.3 De Rechtbank heeft vooralsnog in het midden gelaten of een beroep op eigen schuld op zou kunnen gaan (rov. 4.16). Daarom en omdat de feiten en omstandigheden die Achmea c.s. in dat verband te berde hebben gebracht (nog) niet zijn komen vast te staan, wil ik daarop niet vooruitlopen.

4.14 Ten slotte het verzekeringsperspectief. Ik gaf al aan dat Achmea c.s. weliswaar de stormbal hijsen, maar zij laten na om hun betoog zelfs maar summierlijk te onderbouwen.

4.15.1 In zijn al eerder genoemde advies van 22 februari 2007 rondt Prof. Oldenhuis als volgt af: ‗In een tijd waarin de samenleving in toenemende mate juridiseert lijkt het niettemin wenselijk in de polisvoorwaarden expliciet tot uitdrukking te brengen dat een aanspraak van de ene medebezitter op kwalitatieve grondslag ter zake van letselschade, niet tot de mogelijkheden behoort.‘ 4.15.2 Dit pleidooi heeft, voor zover ik heb kunnen nagaan, tot op heden [33.] geen navolging gevonden; in elk geval niet bij Avéro/Achmea. Daaruit mag m.i. de conclusie worden getrokken dat het van tweeën één is: a. Achmea acht het maatschappelijk onwenselijk dat een verzekerde persoonlijk en zonder op enige dekking te kunnen terugvallen aansprakelijk is voor potentieel aanzienlijke schades jegens — voor zover thans van belang — medebezitters, dan wel b. zij taxeert het risico (de potentiële schadelast) aanzienlijk lager dan zij in cassatie voorwendt.

4.16 Veronderstellenderwijs aannemend dat Achmea de onder 4.15.2 sub a genoemde keuze heeft gemaakt, is m.i. sprake van een maatschappelijk wenselijke keuze. Maar daarmee staat een verweer dat jegens medebezitters, die niet terug kunnen vallen op een verzekeringsdekking, geen aansprakelijkheid kan bestaan op gespannen voet.

4.17 Naar ik begrijp wordt de zorg van Achmea vooral gevoed door een oproep van de ‗Pals Groep‘. Deze instelling, die er kennelijk vanuit gaat dat de Rechtbank 's-Hertogenbosch de hoogste rechter hier te lande is, doet den volke in een persbericht kond van het baanbrekende karakter van het vonnis a quo. Het zou eveneens gelden voor ‗aansprakelijkheid voor roerende zaken (bijv. auto, ladder, meubilair thuis) en dieren (bijv. huisdieren, paarden in een manege)‘. Inmiddels zou vaststaan dat ‗iedere eigenaar‘ zijn medeeigenaar kan aanspreken.[34.]

4.18

43

De oproep van Pals Groep is op zijn minst voorbarig. Om de eerder al genoemde redenen lijkt me nuttig noch nodig om thans uitspraken te doen over andere aansprakelijkheden dan uit hoofde van art. 6:174 BW. Dat zou trouwens gratis adviseren van bedoelde Pals Groep betekenen.

4.19.1 Leopold acht denkbaar dat van het vonnis a quo, als dit in cassatie stand zou houden, een forse toename van het aantal claims uitgaat.[35.]Ik kan dat niet ontkennen, maar het lijkt weinig plausibel dat dit werkelijk zal leiden tot een significant hogere schadelast voor de verzekeringsbranche. Zeker niet wanneer het alleen zou gaan om aansprakelijkheid op de voet van art. 6:174 BW. 4.19.2 De kans dat omarming van het door de Rechtbank aanvaarde standpunt daadwerkelijk zou moeten leiden tot een wezenlijke premieverhoging of stijging van de schadelast lijkt me niet bijzonder groot wanneer we onze blik richten op Frankrijk. Aldaar is een dekking tegen ‗accidents de la vie‘ gangbaar. Deze omvat een zeer ruime dekking die ver uitstijgt boven schades als de onderhavige en eveneens alle andere schades in — kort gezegd — de medebezitsfeer.[36.]

4.19.3 Ook als de schadelast inderdaad zou stijgen, valt niet in te zien waarom dit de verzekerbaarheid in gevaar zou moeten brengen. De enige consequentie zou kunnen zijn dat de premie omhoog gaat. Omdat, zonder nadere toelichting die geheel ontbreekt, weinig plausibel is dat schades in de mede-bezitsfeer in verhouding tot alle andere door WAP-verzekeringen gedekte schades veel voorkomen, komt mij voorshands aannemelijk voor dat het niet zal gaan om een majeure premieverhoging. Nu de premies voor WAPverzekeringen niet erg hoog zijn, lijkt me dat geen groot probleem. Als dat anders zou zijn dan zouden verzekeraars kunnen overwegen om een aparte dekking (in een zelfstandige ‗rubriek‘) te creëren voor aansprakelijkheid jegens een mede-bezitter, uiteraard tegen betaling van een aparte/afzonderlijke premie. Daarbij verdient aantekening dat de premies voor de zojuist genoemde Franse verzekering betrekkelijk bescheiden zijn, zeker wanneer men de uitgebreidheid van de dekking in ogenschouw neemt.[37.]

4.20 Leopold heeft in dit kader nog gewezen op het risico van verzekeringsfraude.[38.] Onmogelijk is dat inderdaad niet. Dat kwam ook, in het kader van de aansprakelijkheid van wegen, in het parlementaire debat aan de orde. De RegeringsCommissaris heeft daarop, m.i. terecht, geantwoord dat de bewijslast op de benadeelde rust.[39.] Daarmee zijn, naar ik vrees, niet alle problemen opgelost.[40.] Maar de enkele omstandigheid dat ook op dit terrein kwade trouw af en toe zal lonen, is in mijn ogen onvoldoende klemmend om slachtoffers van vergoeding te versteken.

4.21 Toch ben ik voor het verzekeringsargument niet geheel ongevoelig, mede gelet op de gretigheid waarmee bepaalde figuren en instellingen een nieuw gouden kalf aan de horizon zien kimmen.

4.22 Klemmende en werkelijk overtuigende argumenten voor de stelling dat art. 6:174 BW in het geheel niet ziet op aansprakelijkheid jegens een mede-bezitter zijn niet aangevoerd en heb ik ook ambtshalve niet gevonden. Evenmin zijn er onweerlegbare of zelfs maar voldoende concrete argumenten in tegengestelde zin. Bij die stand van zaken slaat de balans m.i. door ten gunste van aansprakelijkheid (aanwezig zijn van relativiteit) op de volgende gronden: a. weliswaar is onjuist dat aansprakelijkheden — kort gezegd — een onbeperkte strekking hebben wanneer het tegendeel niet expliciet blijkt, maar

44

b. zonder enige aanwijzing dat dit de bedoeling is geweest van de wetgever, dat hij — zou het probleem onder ogen zijn gezien — vorderingen als de onderhavige hebben willen blokkeren of dat deze vorderingen niet passen in het wettelijk stelsel, is terughoudendheid op haar plaats om een bepaalde categorie slachtoffers steeds in de kou te laten staan; c. uit een oogpunt van billijkheid is niet goed te verdedigen dat art. 6:174 BW zo beperkt zou moeten worden opgevat als door Achmea c.s. bepleit.[41.]

4.23 Maar dit betekent m.i. niet dat de sluisdeuren wagenwijd open moeten worden gezet. En al helemaal niet ten aanzien van de aansprakelijkheid van (bijvoorbeeld) art.

6:173 of 6:179 BW; een kwestie die ik, als gezegd, verkies thans onbeantwoord te laten.

4.24.1 De oud voorzitter van de civiele kamer van Uw Raad Roelvink heeft in een spraakmakend artikel de vraag aan de orde gesteld wat rechtens is wanneer iemand tijdens een housewarming per ongeluk een wijnglas omstoot en daardoor schade berokkent aan de gastheer.[42.]Daarover werd, zo schrijft hij, zowel door rechtsgeleerden als leken verschillend geoordeeld. Het antwoord dat Roelvink op die vraag geeft,[43.] is voor onze zaak niet direct van belang omdat het in casu gaat om een (pretense) aansprakelijkheid waarvoor ‗schuld‘ geen rol speelt.

4.24.2 Wanneer we de zojuist genoemde casus een klein beetje veranderen, komen we dichter in de buurt van het probleem waarvoor de onderhavige zaak ons stelt. De gast stoot niet een wijsglas om, maar een kaars. Daardoor ontstaat brand met aanzienlijke schade als gevolg. Laten we aannemen dat de gastheer niet is verzekerd en de gast wél.

Maatschappelijk bezien, is in zo'n situatie m.i. minder evident dat de gastheer met de schade moet blijven zitten. In het sociale verkeer is het m.i. minder wenselijk om in dit soort settingen met claims te gaan strooien, maar er is een grens aan schades die men zonder morren (als vanzelfsprekend) voor eigen rekening moet willen houden.

4.25 De onderhavige zaak ligt anders dan de onder 4.24.2 besproken casus. Afgezien van de eventuele hobbel van de relativiteit, staat de aansprakelijkheid in de onderhavige zaak vast.[44.] Ook in laatstgenoemde zaak is m.i. om een veelheid van redenen — waaronder het voorkomen van procedures/geschillen over bagatelschades in settingen die zich daarvoor gemeenlijk minder goed lenen, wat bij medebezit doorgaans het geval zal zijn — het nodige te zeggen om in elk geval een drempel in te bouwen vooraleer aansprakelijkheid kan worden aangenomen. Maar wanneer de schade erg groot zou zijn springt niet terstond in het oog dat de schade steeds[45.] (geheel) voor rekening van de benadeelde zou moeten blijven.

4.26 Zeker wanneer — zoals in casu — sprake is van zéér ernstig blijvend letsel, spreekt mij onvoldoende aan om deze steeds en zonder meer bij de benadeelde te laten. Eens te minder gelet op hetgeen onder 4.4 werd opgemerkt.

4.27.1 De oplossing ligt m.i. in de relativiteit. Er valt zeker wat voor te zeggen om aan te nemen dat de relativiteit in medebezit-settingen in de weg staat aan onbeperkte aansprakelijkheden. Denkbaar zou zijn te oordelen dat art. 6:174 BW op een medebezitter jegens een andere medebezitter slechts aansprakelijkheid legt voor (min of meer) ernstige ongevallen.

4.27.2 Denkbaar is ook een regel te aanvaarden inhoudend dat beperkte zaakschade en geringe letselschade in een setting als de onderhavige niet voor vergoeding in aanmerking komen. Dat is wellicht strikt dogmatisch niet helemaal te verzoenen met het huidige leerstuk der relativiteit omdat het in mijn voorstel gaat om de omvang van de schade en

45

de relativiteit niet daarop ziet, maar daaraan valt wel een mouw te passen. Niet onverdedigbaar lijkt dat geringe schade kan worden gezien als een vorm van schade als bedoeld in de rechtspraak van Uw Raad, hiervoor onder 4.3 besproken. De onder 4.4 besproken opvatting zou deze gedachte, zo nodig, wellicht nader kunnen ondersteunen.

4.28.1 Ik sprak zojuist van een beperking tot min of meer ernstige ongevallen omdat dit in mijn ogen nuttig is ter voorkoming van onnodige geschillen in sferen waarin deze maatschappelijk niet aanstonds wenselijk zijn.

4.28.2 Denkbaar zou zijn om een concreet bedrag te noemen. Hoewel daarvoor uit een oogpunt van duidelijkheid wellicht iets valt te zeggen, breek ik daarvoor geen lans om twee redenen. In de eerste plaats is het noemen van een concreet bedrag tamelijk arbitrair.

Bovendien zouden slachtoffers teveel over één kam worden geschoren. Wat voor de één een relevante schade is, is voor de ander iets onbeduidends. Als Uw Raad iets zou voelen voor een benadering als geschetst onder 4.27(.1), dan zou aan de verdere rechtsontwikkeling kunnen worden overgelaten daaraan nadere invulling te geven.

4.28.3 Het zojuist bepleite stelsel is geenzins wezensvreemd aan ons recht. Er zijn talloze situaties waarin zekere drempels moeten worden overschreden vooraleer een vorderingsrecht bestaat. Te denken valt (in de sfeer van de vestiging van aansprakelijkheid) hinder waarvoor een zekere ernst is vereist,[46.] aan het in art. 6:190 lid 1 onder b BW genoemde bedrag en aan smartengeld. Niet ieder letsel, pijn of smart geen daarop aanspraak.[47.]

4.29 Op grond van dit een en ander faalt de onder 4.3.1 weergegeven klacht.

4.30 De onder 4.1.3 vermelde klacht (de pretens zelfstandige grondslag voor aansprakelijkheid van art. 6:180 BW) mist feitelijke grondslag. Niets wijst erop dat de Rechtbank die opvatting was toegedaan. Integendeel: uit rov. 4.11 eerste volzin blijkt duidelijk dat de Rechtbank onderkent dat aansprakelijkheid wordt geregeld in art.

6:174 BW en dat de functie van art. 6:180 BW geen andere is dan hoofdelijkheid in het leven roepen, thans daargelaten voor welke situaties dat gebeurt.

De problematiek van de reflexwerking 4.31 Onderdeel 2 is kennelijk subsidiair voorgesteld (‗althans‘).[48.] Het keert zich tegen het oordeel in rov. 4.13 dat Achmea c.s. op grond van art. 6:174 BW voor maximaal 50% van de schade van A. aansprakelijk (zouden kunnen) zijn en dat gelet hierop het beroep van Achmea c.s. op de zgn. reflexwerking van art. 6:174 BW jegens A. als niet relevant gepasseerd kan worden. Aldus zou de Rechtbank hebben miskend dat de omstandigheid dat A. zelf medebezitter is van de afgebroken pilaar en de eventuele gebrekkigheid van de pilaar mede in haar risicosfeer is gelegen, meebrengt dat de onderhavige schade op de voet van art. 6:101 lid 1 BW geheel, althans in elk geval voor meer dan 50%, voor eigen rekening van A. dient te blijven.[49.]

4.32 Het oordeel van de Rechtbank moet als volgt worden begrepen. Eenmaal aangenomen dat art. 6:174 BW mede strekt tot bescherming van medebezitters valt niet in te zien dat diezelfde omstandigheid op de voet van art. 6:101 BW de vordering teniet kan doen.

4.33 Het onderdeel behelst tegen het onder 4.32 weergegeven oordeel geen (begrijpelijke) klacht. Daarop stuit het af.

4.34

46

Ik laat dan nog maar daar dat m.i. wel iets valt af te dingen op de ontvankelijkheid van deze klacht. Zou zij gegrond zijn, dan zou verwijzing naar een Hof in de rede liggen.

Partijen zouden dan een extra instantie krijgen wat in een situatie waarin het gaat om een vordering tot vergoeding van schade als gevolg van zéér ernstig letsel weinig aantrekkelijk is. Bij die stand van zaken is deze klacht in een sprongcassatie m.i. in strijd met een goede procesorde.

4.35 Ten overvloede ga ik kort op deze heikele problematiek ten gronde in.

4.36 Het beroep op reflexwerking wortelt allicht in het al vaker genoemde advies van Prof.

Oldenhuis: ‗indien zou moeten worden geconcludeerd dat de medebezitter de andere medebezitter wél op de kwalitatieve grondslag van van art. 6:174 zou kunnen aanspreken, ben ik van oordeel dat op de grond van de reflexwerking de schade geheel voor rekening komt van de benadeelde/medebezitter.‘[50.]

4.37 Mrs Grabandt en Brandt hebben uitvoerig uiteengezet waarom de klacht, indien we aan inhoudelijke beoordeling daarvan toe zouden komen, faalt.[51.] In essentie deel ik hun mening en de gronden waarop deze rust. Reeds omdat niet goed valt in te zien wat er valt af te dingen op het oordeel van de Rechtbank, zoals geparafraseerd weergegeven onder 4.32. Maar dat is geen algemeen aanvaarde opvatting zodat ik daarmee niet wil volstaan.

4.38 Het fenomeen ‗reflexwerking‘[52.] werd in de doctrine al geruime tijd gepropageerd[53.] toen zij door Uw Raad werd aangenomen in het arrest General Accident/-Saskia Mulder.[54.] Het ging in die zaak om het volgende. Een motorrijtuig komt op de weg in aanrijding met een fietser. Daardoor ontstaat schade aan het motorrijtuig.

De fietser vergoedt de helft van de schade. De automobilist vordert de andere helft. In cassatie werd aangenomen dat de fietser ‗in beginsel‘ aansprakelijk was voor de schade.

Met betrekking tot de vraag of deze vordering kon slagen, oordeelde Uw Raad: ‘3.3.

Art. 31 lid 1 schept — kort samengevat — een aansprakelijkheid die ruimer is dan die van het gemene recht, voor schade door botsing, aan- of overrijding met een motorrijtuig waarmede op een weg wordt gereden, toegebracht aan niet door dat motorrijtuig vervoerde personen of goederen. Deze aansprakelijkheid heeft tot strekking aan deze personen, onderscheidenlijk de personen aan wie deze goederen toebehoren, een bijzondere bescherming te geven tegen de gevolgen van het zich verwezenlijken van de gevaren die het rijden met een motorrijtuig op een weg meebrengt. Met deze strekking strookt niet dat niet met het motorrijtuig vervoerde personen onverkort naar de regels van het gemene recht zouden kunnen worden aangesproken voor schade die aan het motorrijtuig zelf door een botsing, aan- of overrijding als boven bedoeld is toegebracht, met als gevolg dat zij in dit geval bescherming tegen de gevolgen van het zich verwezenlijken van dezelfde gevaren als boven weergegeven zouden ontberen. Dit brengt mee dat in een geval als het onderhavige art. 31 lid 1 — in verbinding met art. 31 lid 6 — in voege als hierna aan te geven, van overeenkomstige toepassing is.

3.4.

Vooreerst heeft de fietser, wiens schuld aan de aanrijding vaststaat, de schade — dus ook de in 3.1 bedoelde ‗overige‘ schade — volledig te vergoeden als aannemelijk is dat de aanrijding aan de zijde van de eigenaar is te wijten aan ‗overmacht‘ in de zin van art.

31 lid 1, onder welke term is begrepen schuld van iemand voor wie de eigenaar niet aansprakelijk is.

Dat zal met name zo zijn indien aannemelijk is dat de fouten van de fietser voor de eigenaar zo onwaarschijnlijk waren dat deze bij het bepalen van zijn verkeersgedrag met deze mogelijkheid geen rekening behoefde te houden.

47

3.5.

Indien ‗overmacht‘ in vorenbedoelde zin niet aannemelijk is, brengt overeenkomstige toepassing van de leden 1 en 6 van art. 31, deze leden bezien in onderling verband, mee dat de aan het motorrijtuig toegebrachte schade — hoewel de fietser schuld heeft aan de aanrijding — in beginsel voor een gedeelte voor rekening blijft van de eigenaar. Het antwoord op de vraag voor welk gedeelte, hangt in het bijzonder af van de mate waarin de fout van de fietser enerzijds en de in het licht van art. 31 aan het motorrijtuig toe te rekenen omstandigheden anderzijds tot de schade hebben bijgedragen.

Dat betekent derhalve dat de vraag of de fietser meer dan de helft van de schade — dus ook nog een deel van de ‗overige‘ schade — moet vergoeden, in het bijzonder afhangt van de mate waarin de fout van de fietser in vergelijking met de vorenbedoelde omstandigheden aan de zijde van het motorrijtuig tot de door de aanrijding aan het motorrijtuig toegebrachte schade heeft bijgedragen. Moet die ‗bijdrage‘ — kort gezegd — op meer dan 50% worden gesteld, dan heeft de fietser in beginsel ook van de ‗overige‘ schade nog een deel te vergoeden.‘ 4.39.1 Uit de door Uw Raad gegeven formulering blijkt dat in de in het arrest verwoorde regel de mate van verwijtbaarheid van de aangesprokene een belangrijke rol speelt. Is sprake van overmacht (hoogst onwaarschijnlijk verkeersgedrag van de fietser) aan de zijde van de automobilist, dan kan hij zijn schade volledig vorderen van de fietser. Heeft de fout van de fietser voor meer dan 50% aan de schade bijgedragen, dan moet hij in beginsel ook meer dan 50% van de schade dragen.

4.39.2 Bovendien is de regel toegespitst op schade aan het motorrijtuig. Het spreekt geenszins voor zich dat hetzelfde geldt voor (ernstige) letselschade.[55.]

4.39.3 Beide zo-even genoemde omstandigheden brengen mee dat de regels van dit arrest in casu niet zonder meer van toepassing zijn. Enerzijds omdat het thans niet om zaakschade maar om ernstige letselschade gaat en anderzijds omdat van een fout aan de zijde van A. (nog)[56.]niet is gebleken.[57.]

4.40 Het arrest (…/…)[58.] lijkt in andere richting dan onder 4.39.2 vermeld te wijzen. Immers werd daarin niet alleen de leer der reflexwerking herhaald, maar ook werd uitgemaakt dat deze zich uitstrekt tot gevallen van letselschade. Ik verstout mij evenwel de vraag op te werpen of het arrest niet veeleer in andere richting wijst. Voor die laatste opvatting pleit m.i. het volgende: a. gewezen wordt — in mijn parafrase — op het ontbreken van een maatschappelijk draagvlak voor de gedachte dat een (in die zaak) bromfietser, die letsel had opgelopen, de schade volgens de harde regels der reflexwerking zelf zou moeten dragen;[59.] b. verderop wordt het onderscheid en de verschillende benadering van zaak- en letselschade aan de orde gesteld;[60.] c. uit het arrest blijkt heel duidelijk dat de wrange consequenties van de reflexwerking worden onderkend. In gevallen waarin de benadeelde eigen schuld heeft, kan de billijkheidscorrectie de gevolgen verzachten.[61.] In die zaak betekende dat praktisch gesproken dat de gevolgen geheel teniet werden gedaan.[62.]

4.41 Nu zou men kunnen tegenwerpen dat in casu geen sprake is van eigen schuld van de benadeelde (in elk geval heeft de Rechtbank dat nog niet geoordeeld) zodat de billijkheidscorrectie, die de sleutel vormt tot het wegwerken van reflexwerking, in casu geen rol kan spelen. Strikt dogmatisch is dat wellicht juist, maar aldus wordt de benadering van het arrest Saskia Mulder veronachtzaamd. Daarin wordt immers, getransponeerd naar de benadering van het thans geldende recht en geparafraseerd

48

weergegeven, geoordeeld dat de aan de automobilist toe te rekenen omstandigheden (in de woorden van Hartlief en Tjittes: het Betriebsgefahr) [63.] als een oorzaak aan diens zijde moet worden gezien.[64.]

4.42 In dit verband is niet zonder belang dat een (onbeperkte) reflexwerking bij letselschade haaks staat op hetgeen de Minister in de MvT op het later ingetrokken wetsontwerp verkeersongevallen heeft opgemerkt. Hij wijst er — m.i. volkomen terecht — op dat onwenselijk zou zijn om letselschade vrijwel nooit voor vergoeding in aanmerking zou kunnen komen omdat ‗ook voor een gewonde bestuurder geldt dat deze schade ingrijpend kan zijn.‘ Verderop wijst de Minister erop dat: ‗een regel die bepaalt dat ondanks een fout van de ongemotoriseerde laedens (een deel van) de schade voor rekening van de gelaedeerde blijft, niet op een breed maatschappelijk draagvlak kan rekenen. Dit betekent dat de regels van Boek 6 betreffende de wettelijke verplichting tot schadevergoeding onverkort van toepassing zijn.‘[65.]

4.43 In de doctrine wordt wel verdedigd dat reflexwerking een rol zou spelen bij alle vormen van ‗verzwaarde aansprakelijkheid‘.[66.] In dat verband wordt gewezen op een vonnis van de Rechtbank Arnhem.[67.] In die zaak verzocht een dierenarts de eigenares van een door hem te behandelen kat het dier bij de behandeling vast te houden. Hij gaf haar daartoe instructies. Tijdens de behandeling beet de kat omdat zij pijn had en/of in paniek raakte in de vinger van haar bazin, als gevolg waarvan die vinger uiteindelijk moest worden geamputeerd. De Rechtbank oordeelde (voorshands) dat ten gevolge van de reflexwerking van art. 1404 BW (oud) de gedupeerde eigenares een deel van de door haar geleden schade zelf zal moeten dragen (rov. 11).

4.44.1 In dit kader is het bekende arrest over een gebeurlijkheid in de Scheveningse bosjes waarbij een hond (onduidelijk was welke) Kortekaas had gebeten waardoor blijvende beschadiging aan een vinger optrad mogelijk nog van belang.[68.] Het ging daarin om twee onaangelijnde honden die met elkaar in gevecht raakten. De eigenaar van één van die honden probeerde op verzoek van de eigenares van de andere hond beide dieren uit elkaar te halen (omdat die andere hond weerloos was). Het Hof had de vordering afgewezen op grond van risicoaanvaarding. De daartegen gerichte klacht slaagde. Uw Raad overwoog dat, als Kortekaas inderdaad was gebeten door de andere hond (van Bethlehem) laatstgenoemde in beginsel aansprakelijk is op grond van art. 1404 BW (oud). Daaraan werd het volgende toegevoegd: ‗dat wel (…) sprake (kan) zijn van omstandigheden die aan Kortekaas zijn toe te rekenen en die de aansprakelijkheid van Bethlehem verminderen. Maar anders dan het hof heeft overwogen, is het enkele feit dat de eigenaar van een hond deze laat loslopen niet voldoende om hem elke aanspraak op grond van art. 1404 te ontnemen wanneer hij wordt gebeten door een andere hond, doordat beide honden met elkaar zijn gaan vechten en hij in dit gevecht ingrijpt‘ (rov. 3.6).[69.]

4.44.2 In de literatuur wordt dit arrest verschillend uitgelegd. Een aantal auteurs leidt eruit af dat Uw Raad ook reflexwerking van de risico-aansprakelijkheid voor dieren heeft aanvaard en dat met het arrest vaststaat dat de reflexwerking ook geldt bij personenschade.[70.] Deze auteurs gaan er kennelijk vanuit dat Uw Raad met de verwijzing naar de aan de benadeelde toe te rekenen omstandigheden (mede) doelt op het feit dat ook diens eigen hond een rol heeft gespeeld bij het ongeval.

4.44.3 Hartkamp meende destijds na het verschijnen van het arrest dat de uitspraak niet in deze context mag worden geplaatst.[71.] Sieburgh en hij menen dat nog steeds,[72.] zij het dat het standpunt niet wordt gemotiveerd.

49

4.45.1 Van Dam heeft de staf gebroken over de leer van de reflexwerking die hij aanduidt als een ‗op hol geslagen dogmatiek‘.[73.] Sprake zou zijn van een ‗systematische tournure, die de kern van het aansprakelijkheidsrecht miskent en daardoor tot onjuiste uitkomsten leidt. Zij gaat er ten onrechte van uit dat als een regel rechtvaardig is, het spiegelbeeld daarvan ook rechtvaardig is.‘[74.]

4.45.2 Van Dam wijst er vervolgens op dat een risicoaansprakelijkheid er nu juist toe strekt aansprakelijkheid aan een bepaald risico te koppelen ter bescherming van benadeelden.

Vervolgens kraakt hij de Betriebsgefahr-gedachte. Dat gevaar is, in zijn ogen, groter van een ‗passief onveilige auto‘ dan van een ‗passief veilige auto‘, brom- of motorfiets. Deze laatste voertuigen zijn relatief duur en komen daarom in beginsel niet in aanmerking voor personen met een minder hoog inkomen. Dergelijke personen (het grootste deel van de bevolking, zo voeg ik toe) hebben niet alleen zelf een grotere kans op letsel, maar zouden ook een lager percentage van hun schade vergoed krijgen als deze wordt berokkend door een ongemotoriseerde. Hij rondt dan af: ‗Zo ziet de reflexwerking van rechtvaardigheid er dus uit.‘[75.]

4.46 Ik wil niet verhelen niet ongevoelig te zijn voor Van Dams kritiek. Maar dat is niet de enige reden waarom ik, bij heroverweging, twijfels koester over de intrinsieke rechtvaardigheid van de leer van de reflexwerking.[76.]

4.47.1 Afgezien van gevallen van (betrekkelijk beperkte) zaakschade waarvan de aansprakelijkheid niet door de laedens is gedekt (wat intussen uitzondering is en bovendien hoogst onverstandig) heb ik er moeite mee om (relevante) letselschade onvergoed te laten alleen omwille van een dogmatische constructie.

4.47.2 Onder 4.40 zagen we dat ook Uw Raad ruim oog voor dit probleem heeft. Wat met de ene hand (de leer der reflexwerking) wordt weggenomen, wordt met de andere (de billijkheidscorrectie) weer teruggegeven. Erg praktisch is dat wellicht niet. Eenvoudiger is om afscheid te nemen van de leer der reflexwerking en in voorkomende gevallen via de billijkheid of matiging schrijnende vormen/gevallen van aansprakelijkheid te voorkomen.

4.48 Hoe dat ook zij, in het onderhavige geval doet zich een bijzonderheid voor die niet speelde in de hiervoor genoemde zaken. Daarin ging het, kort gezegd, steeds om een situatie waarin de benadeelde, zou hij schade hebben berokkend aan de laedens, op grond van een bijzondere regel — die een verdergaande aansprakelijkheid in het leven roept dan art. 6:162 BW — aansprakelijk zou zijn geweest jegens de laedens. In casu gaat het om iets anders. Uitgaande van de hiervoor verdedigde stelling dat art.

6:174 BW mede ziet op aansprakelijkheid jegens medebezitters, gaat het bij veronderstelde aansprakelijkheid van de ‗benadeelde‘ jegens de ‗laedens‘ om dezelfde aansprakelijkheid. Er is hier dus sprake van een vorm van verzwaarde aansprakelijkheid over en weer.[77.] Zeker in een dergelijke situatie zie ik onvoldoende grond om de leer van de reflexwerking toe te passen.

4.49 Ware ook dit al anders, dan is er in elk geval geen hoede grond om de aansprakelijkheid van B. volledig te doen vervallen. Dat blijkt genoegzaam uit hetgeen onder 4.40 werd besproken. Nu de Rechtbank de aansprakelijkheid heeft beperkt tot 50% mist het onderdeel m.i., hoe dan ook, doel.[78.] De in het onderdeel vervatte klacht die een tegengestelde opvatting vertolkt, mislukt daarom eveneens.

5.Bespreking van het incidentele middel 5.1

50

Het incidentele middel strekt, zakelijk samengevat, ten betoge dat onjuist is dat Achmea c.s. slechts voor maximaal 50% van de schade aansprakelijk zijn.

5.2 Alvorens inhoudelijk op de klachten in te gaan, lijkt goed stil te staan bij de vraag wat in een geval als het onderhavige rechtens is. Daarbij neem ik als uitgangspunt dat onjuist is de stelling dat art. 6:174 BW niet mede strekt tot bescherming van een medebezitter en dat de reflexwerking in casu geen rol speelt. Voor de motivering van deze uitgangspunten zij verwezen naar de behandeling van de principale klachten.

5.3.1 Art. 6:180 lid 1 BW rept van hoofdelijke aansprakelijkheid van medebezitters (meervoud). Een letterlijke interpretatie brengt mee dat deze bepaling niet in beeld komt als er slechts één medebezitter aansprakelijk is.[79.] Ook hoofdelijkheid past trouwens niet in een situatie waarin er slechts één aansprakelijke partij is.

5.3.2 Deze uitleg zou evenwel tot ietwat wonderlijke resultaten leiden. De bepaling zou toepassing missen als er twee medebezitters zijn, van wie er één slachtoffer is, maar mogelijk[80.] wél van stal gehaald kunnen worden als er drie of meer zijn, terwijl slechts één hunner slachtoffer is. Voor zo'n ongelijke behandeling van in essentie gelijke gevallen bestaat m.i. geen goede grond.

5.4 De wetsgeschiedenis van het artikel brengt ons geen stap verder omdat de wetgever klaarblijkelijk niet aan een geval als het onderhavige heeft gedacht. Het lijkt evenwel voor de hand te liggen dat, zou het probleem onder ogen zijn gezien, hoofdelijke aansprakelijkheid, of beter: volledige aansprakelijkheid van de ene bezitter jegens de ander, van de hand zou zijn gewezen.

5.5 Volgens Leopold kan er in bepaalde gevallen iets voor te zeggen zijn om de aansprakelijkheid ‗ab initio‘ te beperken.[81.] Erg duidelijk is haar betoog niet.

5.6 Volgens Oldenhuis legt: ‗Art. 6:180 BW (…) de kwalitatieve aansprakelijkheid op de medebezitter die hoofdelijk aansprakelijk is. Men houde de strekking van die bepaling in het oog. Indien echtelieden beiden als medebezitters van een gebouw moeten worden beschouwd en een van beide partners door een vallende muur van dat gebouw wordt getroffen, zal een aanspraak tegen de andere partner op basis van art. 6:174 jo.180 BW, mede op grond van het relativiteitsvereiste stranden. (…) De strekking van art. 6:180 BW is om derden, die schade lijden jegens beide bezitters te beschermen.‘[82.]

5.7 Reinhartz gaat uit van een twee stappen-benadering. De eerste (door haar aangeduid als: ‗externe‘) stap is aansprakelijkheid van de medebezitter voor het geheel. Na intern regres resteert aansprakelijkheid voor de helft.[83.] Waarop die benadering is gebaseerd, wordt niet vermeld.

5.8.1 Voor zover de onder 5.6 geciteerde opvatting tot uitdrukking bedoelt te brengen dat art.

6:180 BW meebrengt dat een medebezitter in het geheel niet aansprakelijk is jegens een andere medebezitter, overtuigt zij mij niet. Niet alleen wijst niets daarop, maar het ligt weinig voor de hand dat een bepaling die strekt tot bescherming van benadeelden andere benadeelden juist in de kou wil laten staan.

5.8.2 Sterker lijkt me het standpunt dat de hoofdelijkheid van art. 6:180 BW geen betrekking heeft op een onderlinge verhouding tussen medebezitters. Of dat laatste standpunt steeds — met name in gevallen waarin sprake is van een aantal medebezitters en

51

daarnaast slechts één medebezitter die tevens slachtoffer is — juist is, kan thans blijven rusten. Ik haast mij daaraan toe te voegen dat grote voorzichtigheid past om die vraag bevestigend te beantwoorden.[84.]

5.9 De opvatting van Leopold lijkt mij voor een situatie als de onderhavige — twee medebezitters, van wie één slachtoffer — al met al het meest plausibel. Ik werk dat nog wat nader uit.

5.10 Wanneer een bezitter van een opstal schade lijdt door verwezenlijking van een gevaar als bedoeld in art. 6:174 lid 1 BW dan blijft die schade voor zijn eigen rekening, voor zover zij niet door eigen verzekering wordt gedekt. Lijdt een derde (niet medebezitter) schade als gevolg van verwezenlijking van zulk een gevaar, dan is de bezitter in beginsel (te weten behoudens thans niet ter zake dienende uitzonderingen) tot volledige vergoeding daarvan gehouden.

5.11 Een redelijke wetstoepassing brengt m.i. mee dat een geval dat — ontdaan van dogmatiek — precies in het midden ligt van de onder 5.10 genoemde situaties leidt tot aansprakelijkheid voor 50%.

5.12 Hoewel niet rechtstreeks van toepassing[85.] ondersteunt ook art. 6:6 lid 1 BW deze conclusie. Nu, namen we aan, hoofdelijke aansprakelijkheid niet aan de orde is, zouden we uitkomen bij art. 6:6 BW dat is gebaseerd op aansprakelijkheid voor een gelijk deel van de schuldenaren.

5.13 Uitgaande van de hiervoor verdedigde opvatting is het oordeel van de Rechtbank in essentie juist. Alle klachten stuiten daarop af.

5.14 Ten overvloede nog een enkel woord over de afzonderlijke klachten.

5.15 Onderdeel 1a klaagt dat de Rechtbank in rov. 4.11–4.13 het begrip hoofdelijkheid, althans het onderscheid tussen externe aansprakelijkheid en interne draagplicht van de aansprakelijke personen, heeft miskend. In de door mij bepleite benadering is in een situatie als de onderhavige voor het maken van een dergelijk onderscheid geen plaats.

Daarop stuit de klacht af.

5.16 Onderdeel 1b klaagt dat het oordeel van de Rechtbank in rov. 4.13 onjuist, althans onbegrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd is, voor zover daarin wordt miskend dat rechten uit hoofde van art. 6:174 BW op grond van art. 6:197 lid 2 BW niet voor subrogatie ex art. 7:962 BW vatbaar zijn, zodat Achmea niet in de regresrechten van B. jegens A. treedt. Onderdeel 1c klaagt in het verlengde hiervan dat het oordeel onjuist, althans onbegrijpelijk is, aangezien een verzekeraar op grond van art. 7:962 lid 3 BW geen recht op verhaal bezit ter zake van veroorzaakte en geleden schade in familieverband.

5.17.1 Beide klachten missen feitelijke grondslag omdat zij de gedachtegang van de Rechtbank miskennen. Haar oordeel komt er immers op neer dat een redelijke wetstoepassing meebrengt dat de aansprakelijkheid van Achmea in een geval als het onderhavige is beperkt tot 50% omdat haar verzekerde slechts voor 50% aansprakelijk is. Daarvan uitgaande kwam de Rechtbank niet toe aan regres.

5.17.2

52

Voor zover de onderdelen motiveringsklachten vertolken, falen zij bovendien omdat zij miskennen dat rechtsoordelen daarmee niet met vrucht kunnen worden bestreden.

5.18 Onderdeel 1d bouwt uitsluitend voort op de voorgaande onderdelen en is daarom gedoemd het lot daarvan te delen.

5.19 Onderdeel 2 is gericht tegen de rov. 4.12, 4.13 en 4.17 en klaagt dat de daarin gegeven oordelen onjuist, althans onbegrijpelijk en niet voldoende gemotiveerd zijn in het licht van het beroep van A. op de billijkheidscorrectie van art. 6:101 BW.[86.] Volgens het onderdeel valt niet, althans niet zonder nadere motivering, in te zien dat en waarom het beroep van A. op de billijkheidscorrectie in geen geval zou kunnen leiden tot een aansprakelijkheid van Achmea c.s. voor de gehele schade, althans voor meer dan 50% van de schade.

5.20.1 Het onderdeel voldoet niet aan de eisen van art. 410 lid 1 Rv. omdat niet wordt onthuld waarom de billijkheidscorrectie in casu een rol zou spelen.

5.20.2 Intussen laat zich wel raden wat de steller van het onderdeel voor ogen heeft gehad. Hij gaat ook hier klaarblijkelijk uit van de gedachte dat op Achmea c.s. hoofdelijke aansprakelijkheid rust (als medebezitter). In die benadering is de klacht begrijpelijk, maar dat is, zoals we hebben gezien, niet de gedachtegang van de Rechtbank.

5.21 Onderdeel 3 is subsidiair voorgesteld en richt een motiveringsklacht tegen het oordeel dat het beroep van A. op aansprakelijkheid ex art. 6:174 BW slechts zou kunnen leiden tot een aansprakelijkheid van Achmea c.s. voor maximaal 50% van de schade.

5.22 Het onderdeel mist feitelijke grondslag nu voldoende duidelijk is wat de Rechtbank voor ogen heeft gestaan, nog daargelaten dat andermaal uit het oog wordt verloren dat een rechtsoordeel niet met succes met een motiveringsklacht kan worden bestreden.

6.Afronding 6.1 In hun indrukwekkende Handboek buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht citeren Vansweevelt en Weyts De Pages omineuze observatie dat op het stuk van de civielrechtelijke aansprakelijkheid ‗à tous les points de vue et pour toutes sources du droit —loi, jurisprudence, doctrine — (règne) l'anarchie la plus complète‘.[87.]

6.2 Zij relativeren dat en met recht. Maar er zit een kern van waarheid in. De reden is allicht dat sprake is van een oneindige gevarieerdheid van gevallen, waarin de belangen die op het spel staan variëren van onbeduidend tot buitengewoon groot en waarin de belangen van slachtoffers, laedentes, verzekeraars en in voorkomende gevallen de samenleving als geheel sterk uiteenlopen. Bovendien kan niet zelden heel verschillend worden gedacht over wat in een concreet geval een redelijke uitkomst is, terwijl dit perspectief al spoedig verandert wanneer de feiten een beetje worden gewijzigd. En al deze gevallen worden beheerst door een klein aantal wettelijke bepalingen.

6.3 In een toenemend aantal zaken wordt van de rechter gevraagd principiële knopen door te hakken. Soms kan dat zonder dat de beslissing (relevante) gevolgen zal hebben voor andere zaken. Maar dat is (helaas) niet steeds mogelijk. In een groter wordend aantal zaken kunnen arresten een olievlekwerking hebben waarvan — het is in deze tijd van een ongekend grote olieramp in de VS een beladen beeldspraak — de omvang niet valt te overzien.

53

6.4 In veler ogen doet de rechter het nooit goed. Hij is of te vooruitstrevend, of te behoudend. Hij spitst zijn oordeel te zeer toe op de concrete zaak of geeft juist een algemener oordeel. Voor die kritiek is vaak best wat te zeggen, maar de criticasters laten nogal eens na aan te geven hoe het beter had gekund en waarom dat beter was geweest. Dat soort kritiek is daarmee niet zonder waarde, maar het belang is enigs-zins beperkt. Te gemakkelijk verliezen buitenstaanders (verzekeraars, wetenschappers en advocaten) uit het oog: a. dat de rechter moet beslissen (art. 13 Wet AB); b. hoewel hij de gevolgen niet steeds kan overzien; c. dat dit laatste vrijwel steeds op het conto valt te schrijven van partijen die ervoor hebben gekozen de rechter te trakteren op — als het meezit — louter abstracte beschouwingen. Dat geldt ook in belangrijke mate voor deze zaak. Partijen (met name Achmea c.s.) hebben gekozen voor sprongcassatie in stede van een uitgekristalliseerd debat in twee feitelijke instanties. Voor de Hoge Raad is dat een gegeven.

6.5 Wat dan? Welnu, ik heb uitvoerig geschetst dat men over de onderhavige problematiek verschillend kan denken. Echt overtuigende argumenten ten gunste van een van beide standpunten zijn er niet. Een aanzienlijke complicatie is dat het, als ik het goed zie, onmogelijk is om een regel te formuleren die steeds een aansprekend resultaat oplevert.

6.6 Het in mijn ogen minst slechte resultaat, waarmee de uiteenlopende belangen in mijn ogen zo goed mogelijk met elkaar worden verzoend, is in zekere zin een machtswoord. Ik draai daar niet omheen. Maar datzelfde zou het geval zijn bij iedere andere keuze.

6.7 Ten slotte: deze zaak past in een lange reeks zaken waarvoor binnen de grenzen van het bestaande recht geen in alle opzichten bevredigende oplossing valt te geven. Zelfs voor de meest slachtoffer-vriendelijke rechter zijn er grenzen aan het opstuwen van de rechtsontwikkeling. De panacee voor dit soort zaken is m.i. gelegen in de Franse verzekering waarvan onder 4.19.2 melding werd gemaakt.

Conclusie Deze conclusie strekt zowel in het principale als in het incidentele beroep tot verwerping van het beroep.

Hoge Raad: 1.Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de tussenvonnissen in de zaak 171370/HA ZA 08-418 van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 23 april 2008 en 21 januari 2009.

Het tussenvonnis van de rechtbank van 21 januari 2009 is aan dit arrest gehecht.

2.Het geding in cassatie Tegen het tussenvonnis van de rechtbank van 21 januari 2009 hebben B. c.s. beroep in cassatie ingesteld. A. heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor A. mede door mr. J. Brandt, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt zowel in het principale als in het incidentele beroep tot verwerping van het beroep.

Bij brief van 11 juni 2010 heeft mr. M.E.M.G. Peletier, advocaat te 's-Gravenhage, namens B. c.s. op die conclusie gereageerd.

3.Uitgangspunten in cassatie

54

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Op 13 juli 2005 is A., toen 33 jaar oud, een ongeval overkomen (hierna het ongeval). Op die dag hing zij in de tuin bij haar woning een hangmat op aan een gemetselde pilaar. Toen zij in de hangmat lag, is de pilaar kort boven de grond afgebroken en over haar heen gevallen. Zij liep hierbij een hoge complete dwarslaesie op. Verder brak zij haar kaak, neus, jukbeen, oogkas en een rib. Zij heeft na het ongeval tien weken op de IC-afdeling van het ziekenhuis gelegen en aansluitend tien maanden een revalidatietraject doorlopen. Eind juli 2006 is zij weer thuisgekomen. A. zal door het ongeval haar armen en benen nooit meer kunnen gebruiken en is voor de rest van haar leven rolstoelgebonden en volledig afhankelijk van de hulp van derden. (ii) A. en B. waren ten tijde van het ongeval gezamenlijk eigenaar van de woning waar het ongeval is gebeurd. Zij hadden een aansprakelijkheidsverzekering voor particulieren afgesloten bij Achmea ten behoeve van hen beiden.

Art. 3 van de toepasselijke ‗bijzondere voorwaarden aansprakelijkheidsverzekering particulieren‘ houdt, voor zover hier van belang, in: ‘A.Aansprakelijkheid/schade Verzekerd is de aansprakelijkheid van de verzekerden als particulier voor schade die tijdens de looptijd van de verzekering is veroorzaakt of ontstaan en wel voor alle verzekerden tezamen tot ten hoogste het op het polisblad vermelde verzekerde bedrag per gebeurtenis.

B.Onderlinge aansprakelijkheid De aansprakelijkheid van verzekerden voor ten opzichte van elkaar veroorzaakte schade is uitsluitend meeverzekerd voor de door de betrokken verzekerden geleden schade aan personen en voor zover deze verzekerden ter zake van de gebeurtenis geen aanspraken uit anderen hoofde hebben. (…)‘ (iii) A. en B. zijn op 24 augustus 2005 in het huwelijk getreden. (iv) De pilaar die op 13 juli 2005 is afgebroken, stond al in de tuin toen A. en B. de woning verkregen. Deze is daar gebouwd door de vorige eigenaar van de woning.

De gemetselde pilaar stond solitair en vervulde een aanslagfunctie voor een ongeveer twee meter brede zware houten poort. Het hangwerk van de poort hing aan het huis. Uit onderzoek door de afdeling Bouw- en Woningtoezicht van de gemeente Uden is, samengevat, naar voren gekomen dat door het dichtklappen van de poort en door weersinvloeden scheurvorming was ontstaan in het metselwerk tussen steen en specie, dat de pilaar aan de buitenzijde vanaf de grond was verstevigd met hoekijzers van 1.20 meter en dat de pilaar onder deze versteviging, vlak boven de grond, is afgebroken. Op het breukvlak was volgens deze afdeling sprake van minimale hechting tussen specie en steen. De pilaar was van binnen niet gevuld met gewapend beton, maar was hol en opgevuld met los puin.

3.2 A. heeft B. en Achmea gedagvaard voor de rechtbank en heeft gevorderd voor recht te verklaren dat B. jegens haar aansprakelijk is voor de gevolgen van het ongeval en B. en Achmea hoofdelijk te veroordelen haar schade, nader op te maken bij staat, te vergoeden, met nevenvorderingen.

A. heeft haar vordering jegens B. uitsluitend gebaseerd op art. 6:174 lid 1 BW. Zij heeft zich op het standpunt gesteld dat de pilaar een gebrekkige opstal vormt als bedoeld in art 6:174 BW en acht B. in zijn hoedanigheid van (mede)bezitter van de opstal aansprakelijk voor de door haar als gevolg van het afbreken van de pilaar geleden schade.

A. heeft Achmea op grond van art. 7:954 BW rechtstreeks aangesproken tot vergoeding van deze schade in verband met de in 3.1 onder (ii) genoemde verzekering.

3.3

55

B. en Achmea hebben, voor zover thans van belang, de volgende verweren gevoerd.

Primair hebben zij aangevoerd dat A. geen beroep kan doen op art. 6:174 BW omdat zij medebezitter is van de opstal. Subsidiair beroepen zij zich op de reflexwerking van art.

6:174 BW, waarbij de kwalitatieve aansprakelijkheid van A. zelf aan haar moet worden toegerekend als een omstandigheid als bedoeld in art. 6:101 BW. 3.4 Met betrekking tot deze verweren heeft de rechtbank in het bestreden tussenvonnis het volgende overwogen.

‘4.8.

Het betreft hier personenschade veroorzaakt door een bouwwerk. Volgens artikel 6:174 BW is de bezitter van het bouwwerk aansprakelijk indien de schade een gevolg is van een gebrek in dit bouwwerk. Aan deze (…) bepaling ligt de al langer in de wet neergelegde denkwijze ten grondslag dat een benadeelde de mogelijkheid moet hebben schadevergoeding te vorderen van degene tot wiens vermogen het bouwwerk hoort, zodat op de benadeelde niet het risico rust dat niet meer achterhaald kan worden of het gebrek in het bouwwerk is teweeggebracht door een fout bij de bouw of door een onderhoudsverzuim en zo ja, aan wie die fout of dat verzuim kan worden toegerekend.

Het betreft hier een risicoaansprakelijkheid voor de bezitter van een opstal, waarvoor niet van belang is of het gebrek in de opstal een gevolg is van een fout in de constructie of van onvoldoende onderhoud. Ook is voor aansprakelijkheid niet vereist dat de bezitter het gebrek kende of behoorde te kennen. De benadeelde hoeft niet na te gaan aan wie een fout of verzuim kan worden toegerekend, en de bezitter van een bouwwerk kan zich voor een geringe premie tegen de gevolgen van deze wettelijke aansprakelijkheid verzekeren.

4.9.

Ingevolge artikel 6:180 lid 1 BW zijn medebezitters hoofdelijk aansprakelijk, zodat de aansprakelijk gestelde bezitter een regresmogelijkheid heeft op eventuele medebezitters. (…)

4.10 In artikel 6:174 BW is niet bepaald jegens wie of ten aanzien van wiens schade de daar omschreven aansprakelijkheid geldt. Anders dan in een aantal andere artikelen in afdeling 2 van titel 3 boek 6 BW, staat in artikel 6:174 BW niet uitdrukkelijk vermeld dat het moet gaan om schade van ‗derden‘ of van ‗anderen‘. In de parlementaire geschiedenis is aan dit verschil niet uitdrukkelijk aandacht besteed. Tussen partijen is evenwel niet in geschil dat indien een bezitter van een opstal zelf schade lijdt door een gebrek aan die opstal, deze niet zichzelf aansprakelijk kan stellen op grond van artikel 6:174 BW en met succes een beroep kan doen op de door hemzelf afgesloten aansprakelijkheidsverzekering.

4.11 De wettelijke regeling lijkt te zijn geschreven vanuit het perspectief van de (willekeurige) derde-benadeelde jegens de bezitter(s) van de opstal. In aansluiting daarop is in artikel 6:180, eerste lid, BW voorzien in hoofdelijke aansprakelijkheid in het geval deze derdebenadeelde zich geconfronteerd ziet met een kring van (meerdere) bezitters. Het systeem van de artikelen 6:174 en 180 BW is zo dat in geval er één bezitter is, deze de schade die is toegebracht door de opstal volledig zal hebben te dragen (…).

Zijn er meerdere bezitters, dan zijn deze jegens de benadeelde ieder voor het geheel aansprakelijk. In hun onderlinge verhouding zijn zij echter (in beginsel, in het geval zij geen afwijkende regeling hebben getroffen) aansprakelijk naar rato van ieders aandeel in de opstal. Dat betekent in het geval van twee bezitters (met gelijke aandelen) dat zij in beginsel ieder 50% hebben te dragen.

In het geval van 100 appartementseigenaren (met gelijke aandelen) zal ieder van hen 1% van de schade hebben te dragen. Die twee bezitters, die 100 appartementseigenaren, zullen zich, evenals de individuele bezitter, tegen een relatief geringe premie kunnen verzekeren tegen aansprakelijkheid voor door de opstal veroorzaakte schade.

56

Deze laatste omstandigheid heeft blijkens de parlementaire geschiedenis ook een rol gespeeld bij de totstandkoming van de kwalitatieve aansprakelijkheid voor opstallen.

4.12 De vraag waarmee de rechtbank zich in de onderhavige zaak geconfronteerd ziet, is of de wetgever de voorziening die artikel 6:174 BW biedt aan (een) benadeelde(n), heeft willen beperken tot diegenen die niet tevens medebezitter zijn van de opstal. Noch in de wettekst zelf, noch in de parlementaire geschiedenis zijn daarvoor aanknopingspunten te vinden. Het lijkt erop dat de wetgever aan deze mogelijkheid niet heeft gedacht. Neem nu het (fictieve) geval dat er 100 appartementseigenaren zijn en dat één van hen schade lijdt als gevolg van een gebrek in het gebouw waarin zijn appartementsrecht zich bevindt. Indien in de onderlinge verhouding tussen de appartementseigenaren de risicoaansprakelijkheid van artikel 6:174 BW niet zou gelden, betekent dit dat de benadeelde eigenaar in dat geval zijn schade voor 100% zelf zal hebben te dragen en de andere eigenaren daarin niets hoeven bij te dragen. Dat leidt tot het — naar het oordeel van de rechtbank ongerijmde — resultaat dat als een willekeurige derde schade lijdt, die schade wordt gespreid over alle eigenaren van de opstal, en dat in het geval één van de eigenaren schade lijdt, hij deze volledig zelf zal hebben te dragen. Uitgaande van de situatie dat de risicoaansprakelijkheid van artikel 6:174 BW ook geldt in de onderlinge verhouding tussen medebezitters, is het resultaat dat de schade wordt gedragen door de gezamenlijke eigenaren. De eigenaar die tevens benadeelde is, zal dan zijn schade (slechts) zelf hebben te dragen naar rato van zijn medebezit. In het voorbeeld draagt hij dan zelf 1% van de schade — hij is immers voor 1% medebezitter — en dragen de andere 99 eigenaren de overige 99% van de schade. Het resultaat hiervan is dat de schade komt te drukken op (al) degenen tot wier vermogen het bouwwerk behoort. Dit is naar het oordeel van de rechtbank veel meer in overeenstemming met hetgeen de wetgever in de parlementaire geschiedenis heeft overwogen (zie hiervoor onder 4.8.).

Het is terecht dat ook de individuele benadeelde-medebezitter niet wordt opgezadeld met het risico dat niet meer achterhaald kan worden of mogelijk een derde voor de schade schuldaansprakelijk is. Dat risico hoort immers te rusten op het collectief van bezitters.

Er is naar het oordeel van de rechtbank ook geen reden om aan te nemen dat de benadeelde die medebezitter is in dit opzicht altijd in een gunstiger positie verkeert dan een willekeurige derde (de benadeelde kan bijvoorbeeld eerst recent appartementseigenaar zijn geworden van een reeds lang geleden opgericht complex, of door erfopvolging bezitter zijn geworden van een aandeel in een opstal). Tegengeworpen zou kunnen worden dat hij voor die schade een ongevallenverzekering had kunnen sluiten, maar dit argument treft evengoed het ‗willekeurige‘ slachtoffer. De wetgever heeft onder andere juist gekozen voor een kwalitatieve aansprakelijkheid voor bouwwerken omdat aansprakelijkheid wegens schade veroorzaakt door een gebrekkige opstal tegen een geringe premie te verzekeren is. Als de gezamenlijke bezitters een dergelijke verzekering tegen (wettelijke) aansprakelijkheid ook hebben gesloten, ziet de rechtbank niet in waarom deze slechts zou hoeven uitkeren in het geval de benadeelde buiten de kring van bezitters valt. Dit zou ook niet stroken met de geest van de kwalitatieve aansprakelijkheidswetgeving, waarvan artikel 6:174 BW onderdeel vormt en waarin telkens de bescherming van de benadeelde voorop staat. Voor de vestiging van aansprakelijkheid is dan ook in de eerste plaats van belang dat een persoon is aan te wijzen die de hoedanigheid van benadeelde heeft. Die persoon dient voor het verhaal van schade veroorzaakt door een opstal niet te worden belast met de moeizame zoektocht naar een mogelijke schuld-aansprakelijke, maar moet zich kunnen verhalen op het vermogen waartoe het bouwwerk behoort. Pas in het kader van dat verhaal wordt van belang of de benadeelde tevens de hoedanigheid van medebezitter heeft. Die hoedanigheid brengt vanzelf met zich dat het gedeelte van de schade dat overeenkomt met het eigen aandeel in de opstal voor eigen rekening dient te blijven (op het eigen vermogen dient te drukken). Het deel van de schade overeenkomend met het aandeel in de opstal van de mede-bezitter(s) kan op de laatste(n) verhaald worden. Zodoende wordt de schade volledig gedragen door het (collectieve) vermogen waartoe het bouwwerk behoort.

57

4.13.

Een en ander betekent dat A. jegens B. en Achmea in beginsel terecht een beroep doet op de aansprakelijkheid ex artikel 6:174 BW maar dat dit beroep slechts kan leiden tot een aansprakelijkheid voor maximaal 50% van de schade nu A. als medebezitter met een aandeel (in haar verhouding tot de medebezitter) van 50% in de opstal, dat deel van schade zelf zal hebben te dragen. Gelet op het voorgaande kan het beroep op reflexwerking zoals gedaan door gedaagden als niet relevant gepasseerd worden.‘ 3.5 De rechtbank heeft voorts erop gewezen dat de vraag of A. daadwerkelijk een aanspraak jegens B. heeft op grond van art. 6:174 BW, pas kan worden beantwoord als vaststaat dat de afgebroken pilaar gebrekkig was in de zin van deze bepaling (hetgeen door B. en Achmea is betwist). De rechtbank is voornemens om met betrekking tot deze vraag een deskundige te benoemen. (rov. 4.14–4.15). Als deze gebrekkigheid inderdaad komt vast te staan, dient bovendien nog art. 6:101 BW (de mogelijke eigen schuld van A. en een eventuele toepassing van de billijkheidscorrectie) aan de orde te komen. Daarbij wijst de rechtbank nog eens erop dat B. en Achmea in geen geval voor meer dan 50% van de schade aansprakelijk zijn. (rov. 4.17).

4.Beoordeling van het middel in het principale beroep 4.1 Onderdeel 1 van het middel bevat de klacht dat de rechtbank in rov. 4.13, op de gronden vermeld in rov. 4.8–4.12, ten onrechte heeft geoordeeld dat A. zich jegens B. en Achmea (in beginsel) kan beroepen op de aansprakelijkheid van art. 6:174. Daartoe wordt aangevoerd dat de rechtbank heeft miskend dat art. 6:174 uitsluitend een risicoaansprakelijkheid vestigt jegens personen die niet de hoedanigheid van (mede)bezitter van de opstal hebben. Voorts wordt betoogd dat de rechtbank heeft miskend dat uit art. 6:180 BW, waarin is bepaald dat in gevallen als bedoeld in (onder meer) art. 6:174 medebezitters hoofdelijk aansprakelijk zijn, niet volgt dat medebezitters van een gebrekkige opstal ook jegens elkaar aansprakelijk zijn.

4.2 In cassatie moet veronderstellenderwijs ervan worden uitgegaan dat de onderhavige opstal niet voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen en daardoor gevaar voor personen of zaken oplevert, welk gevaar zich heeft verwezenlijkt, een en ander als bedoeld in art. 6:174. Voorts staat vast dat in de verzekeringspolis de onderlinge aanspraken binnen gezinsverband van de medebezitters in geval van letselschade niet van dekking zijn uitgesloten.

De vraag die moet worden beantwoord is deze: is de (mede)bezitter — hier: B. — van een gebrekkige opstal uit hoofde van art. 6:174aansprakelijk voor de schade die een andere medebezitter — hier: A. — als gevolg van dat gebrek lijdt?

4.3.1 Ter beantwoording van de vraag of art. 6:174 uitsluitend een risicoaansprakelijkheid vestigt jegens derden, dat wil zeggen jegens personen die niet de hoedanigheid van (mede)bezitter van die opstal hebben, moet in het bijzonder worden onderzocht of het relativiteitsvereiste aan vergoeding van de schade in de weg staat. Of aan het in art.

6:163 BW neergelegde relativiteitsvereiste is voldaan, hangt naar vaste rechtspraak ervan af wat het doel en de strekking is van de aansprakelijkheidsnorm, aan de hand waarvan moet worden onderzocht tot welke personen en tot welke schade en welke wijzen van ontstaan van schade de daarmee beoogde bescherming zich uitstrekt.

Dienaangaande geldt het volgende.

4.3.2 In de tekst van art. 6:174 is de reikwijdte van de risicoaansprakelijkheid van de bezitter van de gebrekkige opstal niet beperkt, dus ook niet tot derden (in de zojuist omschreven betekenis) die als gevolg van het gebrek schade lijden. Dat de art. 6:169-172 BW, die wel uitdrukkelijk zien op schade aan derden, zijn opgenomen in dezelfde afdeling als art.

6:174, pleit eerder tegen de opvatting dat ook art. 6:174 alleen derden op het oog heeft

58

dan ervoor. De regeling van de hoofdelijke aansprakelijkheid van medebezitters (art.

6:180 lid 1 BW) past bij een op benadeelde derden gerichte aansprakelijkheid, maar is niet van belang voor de beantwoording van de vraag of onderlinge aansprakelijkheid van medebezitters van een gebrekkige opstal mogelijk is.

De bewoordingen van art. 6:174 en het wettelijk stelsel staan dan ook op zichzelf niet in de weg aan de door A. verdedigde opvatting.

4.3.3 Over de grondslag van de aansprakelijkheid van art. 6:174 bevat de geschiedenis van de totstandkoming van die bepaling de volgende passage. ‗Het ontwerp heeft de afzonderlijke regel voor schade door bouwwerken veroorzaakt, gehandhaafd (‌). Wat de rechtsgrond is van deze bijzondere aansprakelijkheid, is zowel hier te lande als in het buitenland betwist. De reden waarom in het ontwerp het onderhavige artikel is opgenomen, is de volgende. Gebouwen en andere met de grond verenigde werken plegen een lange levensduur te hebben. Wanneer wellicht vele tientallen jaren na het bouwen van het werk door de gebrekkige toestand daarvan een ongeluk plaatsvindt, zou het voor de benadeelde vaak moeilijk, zo niet ondoenlijk zijn om uit te zoeken of dat gebrek is teweeggebracht door een fout bij de bouw of door een onderhoudsverzuim en zo ja, aan wie die fout of dat verzuim kan worden toegerekend.

Vandaar dat de wetboeken van ouds aan de benadeelde het recht geven zich voor schadevergoeding te wenden tot degene tot wiens vermogen het bouwwerk behoort, zodat deze persoon het risico krijgt te dragen, dat het gebrek niet of niet bewijsbaar is terug te voeren tot de fout van een ander op wie hij regres kan nemen. Er is thans te minder reden om op deze gedachtengang terug te komen, nu de eigenaar of bezitter van het bouwwerk zich voor een geringe premie kan verzekeren tegen de gevolgen van deze wettelijke aansprakelijkheid.‘ (T.M., Parl. Gesch. Boek 6, blz. 753) Het in deze passage genoemde primaire argument betreft het belang van benadeelden niet te worden belast met het vaak moeilijke onderzoek (waaraan valt toe te voegen: en bewijslevering) of het gebrek aan een fout is te wijten, en, zo ja, aan wiens fout, hetgeen zeker voor derden zal gelden. Andere passages uit de parlementaire geschiedenis (vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 4.8.2, 4.9.3 en 4.9.5) passen bij het beeld dat de wetgever vooral aan dit belang van derden heeft gedacht. Ook de Hoge Raad heeft voormeld belang genoemd in HR 13 juni 1975, LJN AC3080, NJ 1975/509, waar het ging om de strekking van art. 1405 (oud) BW. Aan de wetsgeschiedenis kan echter geen (voldoende) houvast worden ontleend ten gunste van het standpunt dat de wetgever de risicoaansprakelijkheid van de bezitter heeft willen beperken tot die jegens derden en dat hij aanspraken in situaties als de onderhavige heeft willen uitsluiten. De wetgever heeft immers bij de totstandkoming van art. 6:174 niet kenbaar aandacht besteed aan de onderhavige situatie van aanspraken van de ene medebezitter tegen de andere en de parlementaire stukken bieden omtrent de strekking van art. 6:174 niet meer duidelijkheid dan dat met die bepaling in ieder geval is beoogd het bedoelde belang van derden te beschermen.

4.3.4 De kernvraag is of het recht bescherming behoort te verlenen aan degene die, hoewel de aansprakelijkheid van art. 6:174 niet is gebaseerd op overtreding van enigerlei gedragsnorm, zelf in zekere zin medeverantwoordelijk geacht kan worden voor de gebrekkige opstal. Bij de geschetste stand van zaken, waarbij de wetgever de door A. bepleite aansprakelijkheid niet heeft uitgesloten, hangt de te maken keuze af van wat naar maatschappelijke opvattingen, in aanmerking genomen de belangen van de benadeelde, de bezitter en de aansprakelijkheidsverzekeraar, het meest redelijk moet worden geacht als reikwijdte van art. 6:174. Die keuze valt uit ten gunste van het standpunt van A. Daarbij wordt het volgende in aanmerking genomen.

4.3.5

59

Het behoort tot de algemene doelstelling van de kwalitatieve aansprakelijkheid van art.

6:174 dat op de benadeelden niet het risico wordt afgewenteld dat niet of niet eenvoudig kan worden bepaald en bewezen wie voor de door het gebrek veroorzaakte schade eventueel aansprakelijk kan worden gehouden op grond van de schuldaansprakelijkheid van art. 6:162 BW. Deze beschermingsgedachte gaat evenzeer op voor de benadeelde medebezitter.

Het behoeft geen betoog dat het belang van de benadeelde medebezitter, die zijn schade niet (eenvoudig) elders vergoed kan krijgen, om te worden beschermd door het aannemen van aansprakelijkheid van de (mede)bezitter en de daardoor geboden mogelijkheid van verhaal onder de aansprakelijkheidsverzekering van de andere medebezitter, een zwaarwegend belang is. Zoals in de onder 4.3.3 opgenomen passage uit de wetsgeschiedenis is vermeld, wordt vanouds aan de benadeelde het recht gegeven zich voor schadevergoeding te wenden tot degene tot wiens vermogen het bouwwerk behoort. Met dit uitgangspunt strookt niet elke aanspraak jegens de bezitter aan de medebezitter te onthouden op de enkele grond dat deze opstal ook tot het vermogen van de medebezitter behoort. Het feit dat degene die als (enig) bezitter schade ondervindt als gevolg van een gebrek in de opstal niet zichzelf of zijn aansprakelijkheidsverzekeraar kan aanspreken en de eigen schade zelf moet dragen, is geen voldoende klemmende reden de benadeelde medebezitter geen enkele aanspraak jegens de andere bezitter(s) toe te kennen.

Een benadeelde derde kan voor de door hem als gevolg van het gebrek geleden schade iedere bezitter van de opstal, die tegenover hem hoofdelijk aansprakelijk is (art. 6:180 lid 1), voor het geheel aanspreken. In hun onderlinge verhouding zijn de bezitters in beginsel verplicht in de schuld en in de kosten bij te dragen voor het gedeelte van de schuld dat hun in hun onderlinge verhouding aangaat (art. 6:10 lid 1 BW). Dit gedeelte moet in het algemeen worden gesteld op het gedeelte dat overeenkomt met ieders aandeel in de opstal. Dit heeft tot effect dat de schade in zo'n geval wordt gedragen door de bezitters gezamenlijk. Indien de medebezitter die schade lijdt ten gevolge van het gebrek geen enkele aanspraak zou hebben tegenover andere bezitters van de opstal, zou hij de schade volledig zelf moeten dragen en zouden de andere bezitters niets behoeven bij te dragen, hoewel ook zij in dezelfde relatie tot de gebrekkige opstal staan als de medebezitter die schade lijdt ten gevolge van het gebrek. Het is, vorenbedoeld uitgangspunt in aanmerking genomen, uit maatschappelijk oogpunt redelijker de schade van de benadeelde over alle bezitters te verdelen dan uitsluitend de benadeelde medebezitter de schade te laten dragen.

Dat de onderhavige aanspraak zich binnen een samenlevingsverband afspeelt, vormt geen reden om een aanspraak van de medebezitter niet te honoreren. Ook in gevallen waarin aansprakelijkheid in samenlevingsverband wordt aanvaard, zoals in die waarin aanspraken tussen ouders en kinderen ontstaan, gelden in beginsel de gewone aansprakelijkheidsregels (vgl. HR 11 april 1975, LJN AC1932, NJ 1975/373).

De bezitters van een opstal plegen zich te verzekeren tegen de risico's van de in art.

6:174 bedoelde aansprakelijkheid. Deze relatief eenvoudige verzekeringsmogelijkheid was ook voor de wetgever een niet onbelangrijk argument ten gunste van de risicoaansprakelijkheid van art. 6:174. DoorB. en Achmea is niet concreet gemotiveerd aangevoerd dat in het geval een aanspraak van medebezitters op grond vanart.

6:174 wordt aangenomen, daardoor wezenlijk afbreuk wordt gedaan aan de mogelijkheid tegen een relatief geringe premie de wettelijke aansprakelijkheid ter zake van schade door gebrekkige opstallen te verzekeren. Evenmin is voldoende aannemelijk geworden dat de vrees voor een onbeheersbare toename van claims als de onderhavige bewaarheid zal worden. In de polisvoorwaarden en door middel van de premiestelling zal de verzekeraar bovendien met de hier bedoelde aanspraken van medebezitters rekening kunnen houden.

4.4 Het vorenstaande brengt mee dat de eerste klacht van onderdeel 1, dat de rechtbank zou hebben miskend dat art. 6:174 slechts aansprakelijkheid vestigt van de bezitter jegens derden (in de zin van niet-medebezitters), faalt. De tweede klacht, dat de rechtbank de

60

grond van deze aansprakelijkheid zou hebben gezocht in art. 6:180 mist feitelijke grondslag en kan dus niet tot cassatie leiden.

4.5.1 Onderdeel 2 klaagt dat de rechtbank in rov. 4.13 ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, heeft geoordeeld dat B. en Achmea voor maximaal 50% van de schade van A. aansprakelijk zijn en dat, gelet hierop, het beroep op de reflexwerking van art.

6:174 jegensA. als niet relevant moet worden gepasseerd. Daartoe wordt aangevoerd dat de rechtbank heeft miskend dat de onderhavige schade op de voet vanart. 6:101 lid 1 BW geheel, althans voor meer dan 50%, voor rekening van A. moet blijven.

4.5.2 Het onderdeel faalt. De rechtbank heeft — naar uit het voorgaande volgt: terecht — geoordeeld dat art. 6:174 mede strekt ter bescherming van medebezitters. Zoals hierna in 5.2.2 wordt overwogen, brengt redelijke wetstoepassing mee dat de benadeelde medebezitter zelf dat gedeelte van de door hem geleden schade draagt dat overeenkomt met zijn aandeel in de opstal, zodat hij op grond van art. 6:174 in zoverre geen aanspraak op schadevergoeding jegens de andere medebezitter(s) heeft. Daarvan uitgaande, en in aanmerking genomen dat de rechtbank (in cassatie onbestreden) heeft aangenomen dat A. en B. elk voor 50% in de opstal gerechtigd zijn, is de omstandigheid dat A. ook zelf bezitter van de opstal is en uit dien hoofde kwalitatief aansprakelijk jegens anderen (waaronder in voorkomend geval ook jegens B.), reeds afdoende verdisconteerd in de beslissing dat B. voor 50% van de door A. geleden schade aansprakelijk is. Slechts indien aan de zijde van A. ook andere omstandigheden aan het ontstaan van haar schade zouden hebben bijgedragen, zoals eigen nalatigheid of onachtzaamheid (in grotere mate dan van B.), kan aanleiding bestaan haar schade op de voet van art. 6:101 BW geheel of voor meer dan 50% voor haar eigen rekening te laten, maar B. c.s. hebben zich niet op dergelijke omstandigheden beroepen.

5.Beoordeling van het middel in het incidentele beroep 5.1 Het middel richt zich met rechts- en motiveringsklachten tegen het (in rov. 4.11–4.13 en 4.17 vervatte) oordeel van de rechtbank dat B. en Achmea in geen geval voor meer dan 50% van de door A. geleden schade aansprakelijk zijn.

5.2.1 Onderdeel 1a klaagt dat de rechtbank het onderscheid heeft miskend tussen (externe) hoofdelijke aansprakelijkheid voor het geheel en (intern) regres voor het gedeelte dat ieder in de onderlinge verhouding aangaat. Onderdeel 1b klaagt dat de rechtbank heeft miskend dat rechten uit hoofde van art. 6:174 op grond van art. 6:197 lid 2 BW niet vatbaar zijn voor subrogatie op grond van art. 7:962 BW, zodat Achmea niet in de regresrechten van B. jegens A. treedt. Onderdeel 1c wijst erop dat een verzekeraar op grond van art. 7:962 lid 3 BW geen recht op verhaal heeft ter zake van veroorzaakte en geleden schade in familieverband.

Deze onderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

5.2.2 Redelijke wetstoepassing brengt mee dat de benadeelde medebezitter zelf dat gedeelte van de door hem geleden schade draagt dat overeenkomt met zijn aandeel in de opstal, zodat hij op grond van art. 6:174 in zoverre geen aanspraak heeft op schadevergoeding jegens de andere medebezitter(s) (die dan, mede in verband met art. 6:102 lid 2 BW, voor het overige gedeelte van de schade jegens hem hoofdelijk aansprakelijk zijn). Gelet daarop heeft de rechtbank — die, in cassatie onbestreden, tot uitgangspunt heeft genomen dat A. en B. elk voor 50% in de opstal gerechtigd zijn — met juistheid geoordeeld dat B. als de — enige — (mede)bezitter jegens A. aansprakelijk is tot maximaal 50% van de schade. Daarop stuit de klacht van onderdeel 1a af.

Het voorgaande brengt voorts mee dat van een regresvordering van de aangesproken medebezitter op de benadeelde bezitter geen sprake kan zijn. Daarop stuiten de klachten

61

van de onderdelen 1b en 1c af. Onderdeel 1d bouwt voort op de voorgaande onderdelen en deelt het lot daarvan.

5.3 De in de onderdelen 2 en 3 aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

6.Beslissing De Hoge Raad: in het principale beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt B. c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van A. begroot op € 384,34 aan verschotten en € 2.200 voor salaris; in het incidentele beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt A. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van B. c.s. begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.200 voor salaris.

Met noot van T. Hartlief Een bijzonder geval en een opmerkelijke uitkomst 1.

Een opmerkelijk arrest naar aanleiding van een tot de verbeelding sprekende casus zo blijkt niet alleen uit de aandacht in de gewone media maar ook uit commentaren in de vakbladen. Een jonge vrouw ligt in haar eigen tuin in een hangmat die aan één kant is bevestigd aan een gemetselde pilaar; de pilaar breekt bij de grond af en de vrouw loopt een hoge dwarslaesie op waardoor zij de rest van haar leven rolstoelgebonden is. Zij spreekt vervolgens haar (latere) echtgenoot aan ex art. 6:174 (aansprakelijkheid van de bezitter voor gebrekkige opstallen) en ex art. 7:954 ook hun beider aansprakelijkheidsverzekeraar. De aangesproken personen betogen dat gelaedeerde, net als haar echtgenoot medebezitter van de (beweerdelijk gebrekkige) opstal, haar man niet kan aanspreken omdat art. 6:174 in zijn beschermingsbereik zou zijn beperkt tot derden (personen buiten de kring der bezitters). De rechtbank oordeelt anders, een beslissing die intact blijft bij de Hoge Raad. Hiermee is de weg vrijgemaakt voor een vergoeding van maximaal 50% van de schade (omdat de man en de vrouw de opstal gezamenlijk bezitten, blijft dat percentage in ieder geval voor rekening van de vrouw). Deze zaak trekt de aandacht: aansprakelijkheid is niet evident, zodat over de uitkomst dan ook zeer verschillend wordt gedacht. Zie in ieder geval reeds de volgende commentaren: F.T. Oldenhuis, NJB 2010, p. 2456 e.v., F. Leopold, TVP 2010, p. 107 e.v., R.D. Lubach, MvV 2010, p. 317 e.v., P.W. den Hollander, AV&S 2011, p. 44 e.v., J.L. Smeehuijzen, VR 2011, p. 165 e.v. en R.J.P. Kottenhagen, NTBR 2011, p. 246 e.v.

2.

Het lijkt mij gepast meteen aan te geven dat ik mij al eerder kritisch heb uitgelaten over de beslissing van de rechtbank (NJB 2010, p. 2071) én dat de beslissing van de Hoge Raad mij niet op andere gedachten heeft gebracht. Waarom ligt aansprakelijkheid van de man (medebezitter) in deze casus nu niet voor de hand? Uiteindelijk ligt dat aan de combinatie van de hoedanigheid van het slachtoffer en de grondslag van de vordering.

Zou het slachtoffer een derde zijn geweest, bijvoorbeeld iemand die op bezoek was (de buurvrouw), dan was, veronderstellenderwijs uitgaande van een gebrek, aansprakelijkheid van de bezitters van deze opstal ex art. 6:174 niet problematisch. De angel zit hierin dat het werkelijke slachtoffer, dat aangesproken door een derde (de buurvrouw bijvoorbeeld) aansprakelijk zou zijn geweest, nu zelf op die grondslag haar claim baseert. Zij spreekt daarmee iemand, in dit geval haar partner, aan op een punt dat haar evenzeer treft: ‗de pot verwijt de ketel dat hij zwart ziet‘. Vgl. Lubach, MvV 2010, p. 320. Het probleem is niet dat eiser en gedaagde met elkaar in gezinsverband

62

samenleven (anders, zo lijkt het, H.C.F. Schoordijk, WPNR 6876 (2011), p. 177-178): hetzelfde zou gelden wanneer eiser en gedaagde bijvoorbeeld als zakenpartners samen een pand in eigendom zouden hebben. Het probleem is evenmin dat er geen enkele aansprakelijkheid in de verhouding tussen medebezitters zou kunnen bestaan: denkbaar is dat de ene medebezitter de andere met succes ex art. 6:162 aanspreekt bijvoorbeeld wanneer de gedaagde, die in hun onderlinge taakverdeling verantwoordelijk was voor het onderhoud van de opstal, op dat punt is tekortgeschoten. Het kernprobleem is dat het hier gaat om een grondslag waarop eiseres, gelet op haar hoedanigheid, zelf ook aangesproken kan worden (nogmaals en hierna ook voor het gemak: de pot verwijt de ketel). In het aansprakelijkheidsrecht levert dat normaal gesproken een nul op het rekest op. Zie in het kader van art. 6:162 bijvoorbeeld HR 23 februari 2007, NJ 2008, 492 (JBMV) (Aqua Rose) waarin een lid van een toezichthoudend comité tevergeefs de anderen op gebrekkig toezicht aanspreekt: jegens hem is dan niet onrechtmatig gehandeld (jegens een derde eventueel wel), zodat hij volledig met zijn schade blijft zitten. Waar deze (relativiteits)kwestie bij art. 6:162 een meer casuïstisch karakter heeft die ook leidt tot een beoordeling van eisers concrete gedragingen (is er in casu gelet op zijn eigen gedrag wel onrechtmatig jegens eiser in kwestie gehandeld?), heeft deze vraag bij kwalitatieve aansprakelijkheden voor zaken juist een meer abstract karakter die niet tot beoordeling van (elkaars) gedrag noopt. Het gaat puur om de hoedanigheid omdat de wetgever daaraan verantwoordelijkheid heeft gekoppeld: kunnen medebezitters elkaar eigenlijk wel in die kwaliteit aanspreken? Anders geformuleerd en toegespitst op de onderhavige zaak: is art. 6:174 in zijn beschermingsbereik beperkt tot derden (bij wie het ‗pot verwijt de ketel‘-argument immers niet opgaat) of strekt dat zich uit tot medebezitters (bij wie dat argument steeds opgaat)?

3.

Dat hier normaal gesproken een nul op het rekest wordt gegeven, is zo vanzelfsprekend dat, ten eerste, claims op deze grondslag (medebezitters spreken elkaar aan op basis van kwalitatieve aansprakelijkheid) gewoonlijk uitblijven (men komt niet op het idee of, mocht dat al anders zijn, verwerpt het meteen) en, ten tweede, dat er in geleerde beschouwingen en parlementaire stukken geen aandacht aan wordt geschonken. Dat het wel tot deze zaak is gekomen, is naar mijn overtuiging terug te voeren op een combinatie van factoren: (1) de ernst van het letsel en de omvang van de daarmee gepaard gaande schade, (2) het gegeven dat de concrete aansprakelijkheidsverzekering dekking zou bieden aan een eventuele aansprakelijkheid ex art. 6:174 van verzekerden jegens elkaar en (3), daar begint het eigenlijk mee, een belangenbehartiger die er heil in zag om tegen de stroom op te roeien ‗en het te proberen‘. En met succes: rechtbank en Hoge Raad volgen zijn spoor.

4.

Anders dan in diverse commentaren doorklinkt, zou ik de aan de Hoge Raad voorgelegde vraag geen open vraag noemen. Evenmin zou ik zeggen dat voor de ene oplossing (geen aansprakelijkheid) net zoveel te zeggen valt als voor de andere (wel aansprakelijkheid).

De gekozen optie – medebezitters kunnen elkaar in hoedanigheid aanspreken – begon op achterstand en heeft alleen dankzij een staaltje juridisch redeneren (hierna onder 7 en 8) veld kunnen winnen. Een positief oordeel over het arrest is in de regel terug te voeren op het in de concrete zaak gerealiseerde resultaat (vergoeding van de schade van een zwaar getroffen slachtoffer) waarbij in de motivering, zo is mijn indruk, het door de rechtbank geïntroduceerde en door de Hoge Raad overgenomen spreidingsargument doorslaggevend is (hierna onder 12). Bij herhaling heb ik de afgelopen jaren meegemaakt dat gezelschappen van advocaten en rechters bij presentatie van enkel de casus en de claim onmiddellijk tot afwijzing wilden overgaan om daarna aan het twijfelen te worden gebracht door genoemd spreidingsargument.

5.

Partijen zijn sprongcassatie overeengekomen en hebben de kernvraag met betrekking tot het beschermingsbereik van art. 6:174 meteen voorgelegd aan de Hoge Raad. Bij A-G Spier (conclusie onder 3.2, 4.10.3 en 6.4) klinkt door dat hij zich afvraagt of het vanuit

63

het perspectief van de verzekeraar verstandig is geweest het hof over te slaan. Hij suggereert daarmee dat een uitvoeriger debat waarin wellicht ook meer gegevens zouden zijn ingebracht, tot andere resultaten had kunnen leiden. Nu het verzekeringsargument in deze zaak van grote betekenis blijkt (hierna onder 8j en 16), lijkt het in ieder geval zaak onder ogen te zien dat meer dan enkel het belang van de concrete in de procedure betrokken aansprakelijkheidsverzekeraar in het geding is. De verzekeringbranche plukt hier de mogelijk zure vruchten van de procestactiek van een enkele verzekeraar. Dat neemt niet weg dat het debat over de kernvraag nu in ieder geval snel een antwoord van de Hoge Raad heeft opgeleverd. Daarmee is, strikt genomen, de zaak niet afgerond. Zo was nog de vraag of in casu werkelijk sprake is van een gebrekkige opstal (daar is in cassatie veronderstellenderwijs van uitgegaan (r.o.

4.2)) en zo was evenmin beslist of het slachtoffer in kwestie eigen schuld in de zin van art. 6:101 kan worden ‗verweten‘: had zij bijvoorbeeld niet kunnen zien of anderszins kunnen weten dat deze pilaar niet voor het ophangen van een hangmat geschikt was? Zie voor de vraag wat er na verwijzing had kunnen gebeuren de noot van H.E. Bast en M.B.F. van der Valk bij dit arrest in JA 2011/10. Partijen zijn echter al snel tot een schikking gekomen.

6.

Zowel de aangesproken personen als het slachtoffer in kwestie zijn in cassatie gegaan. In het principale cassatieberoep betogen de man en de aansprakelijkheidsverzekeraar dat de rechtbank ten onrechte aansprakelijkheid ex art. 6:174 heeft aangenomen, terwijl de vrouw in het incidentele beroep opkomt tegen de beslissing van de rechtbank dat deze aansprakelijkheid tot maximaal 50% van haar schade beperkt blijft. Beide beroepen worden verworpen. Ik leg hier de nadruk op het principale beroep omdat in dat kader het antwoord op de kernvraag (is art. 6:174 in zijn beschermingsbereik beperkt tot derden?) wordt gegeven.

Het personele bereik van art. 6:174: de redenering van de Hoge Raad 7.

Is de medebezitter van een gebrekkige opstal uit hoofde van art. 6:174, en dus niet ex art. 6:162 maar juist in hoedanigheid, aansprakelijk voor de schade die een andere medebezitter als gevolg van dat gebrek lijdt (r.o. 4.2)? In r.o. 4.3.1 volgt een herformulering van deze vraag: vestigt art. 6:174 uitsluitend een risicoaansprakelijkheid jegens derden (personen die niet de hoedanigheid van (mede)bezitter van die opstal hebben)? Daartoe moet ‗in het bijzonder‘ – die woorden hadden beter kunnen worden weggelaten; is er werkelijk nog meer? – worden onderzocht of het relativiteitsvereiste aan vergoeding van de schade in de weg staat (art. 6:163). Volgens vaste rechtspraak (zie bijv. HR 7 mei 2004, NJ 2006, 281 (JH) (Duwbak Linda), HR 10 november 2006, NJ 2008, 491 (JBMV) (Astrazeneca) en HR 24 maart 2006, NJ 2009, 485 (MRM) (Pfizer/Cosmétique Active)) hangt dat af van doel en de strekking van de aansprakelijkheidsnorm, aan de hand waarvan moet worden onderzocht (1) tot welke personen en (2) tot welke schade en (3) tot welke wijzen van ontstaan van schade de daarmee beoogde strekking zich uitstrekt. In casu gaat het om het eerste aspect: het personele bereik van art. 6:174.

8.

Het achterhalen van doel en strekking van art. 6:174 voert de Hoge Raad eerst langs wettekst, wettelijk stelsel en parlementaire geschiedenis, maar brengt hem uiteindelijk tot het beargumenteerd doorhakken van een knoop: a. De Hoge Raad begint met de tekst van de wet waarbij zowel die van art. 6:174 als die van de afdeling, waarvan deze bepaling deel uitmaakt, relevant blijken. De tekst van art.

6:174 beperkt zijn reikwijdte niet tot derden. Dat dat in andere bepalingen uit afd. 6.3.2 (art. 6:169-172) wel gebeurt ‗pleit eerder tegen de opvatting dat ook art. 6:174 alleen derden op het oog heeft dan ervoor‘. In het kader van het wettelijk stelsel komt ook art.

6:180 (hoofdelijke aansprakelijkheid van medebezitters) voorbij: deze bepaling past bij een op derden gerichte aansprakelijkheid, maar is volgens de Raad niet van belang voor de vraag of onderlinge aansprakelijkheid van medebezitters mogelijk is.

64

b. Dat leidt tot een tussenconclusie: de bewoordingen van art. 6:174 en het wettelijk stelsel staan ‗dan ook op zichzelf‘ niet in de weg aan onderlinge aansprakelijkheid van medebezitters. c. Het ligt voor de hand dat de Hoge Raad daarna de parlementaire geschiedenis onderzoekt. Hieraan ontleent hij een citaat waarin de grondslag van art.

6:174 wordt toegelicht. Kernpunt is dat het bij gebouwen in geval van een ongeval vaak moeilijk is om te achterhalen wat er fout is gegaan en wie daarvoor verantwoordelijk.

Benadeelden zouden hiermee niet belast moeten worden en daarom de persoon tot wiens vermogen het bouwwerk behoort, moeten kunnen aanspreken. Deze persoon zou dan het risico dragen dat het gebrek niet (bewijsbaar) is terug te voeren op de fout van een ander op wie hij regres kan nemen. Dat er geen reden is om deze reeds onder het oude recht (art. 1405 BW (oud)) ingezette lijn te verlaten, wordt in de wetsgeschiedenis nader gemotiveerd met het argument dat deze persoon zich voor een geringe premie tegen deze aansprakelijkheid zou kunnen verzekeren. Na het citaat keert de Hoge Raad terug naar de vraag of de aansprakelijkheid nu tot derden is beperkt of niet. Hij geeft daarbij aan dat het argument dat benadeelden niet met een moeilijk onderzoek moeten worden belast zeker voor derden zal gelden. En ook andere passages in de parlementaire geschiedenis zouden passen bij het beeld dat vooral aan het belang van derden is gedacht. Beslissend is dat volgens hem echter niet, omdat aan de wetsgeschiedenis geen (voldoende) houvast kan worden ontleend voor het standpunt dat de wetgever de aansprakelijkheid tot derden heeft willen beperken. Voor de Hoge Raad is dat logisch: er is ‗immers‘ geen kenbare aandacht besteed aan aanspraken van medebezitters tegen elkaar. ‗En‘ (maar daar had in deze redenering ‗daarom‘ kunnen staan de parlementaire stukken bieden omtrent de strekking van art. 6:174 ‗niet meer duidelijkheid [bestaat] dan dat met die bepaling in ieder geval is beoogd het bedoelde belang van derden te beschermen‘. d. Wet en haar geschiedenis geven, zo bekeken, geen uitsluitsel, zodat de Hoge Raad zelf de knoop omtrent het beschermingsbereik van art. 6:174 moet doorhakken. Voordat hij dat doet, formuleert de Raad de door hem te beslissen kernvraag nogmaals waarbij nu ook de bijzondere hoedanigheid van het slachtoffer in verband wordt gebracht met de grondslag waarop de claim is gebaseerd: behoort het recht bescherming te verlenen aan degene die (hoewel de aansprakelijkheid van art. 6:174 niet is gebaseerd op overtreding van enigerlei gedragsnorm), zelf in zekere zin medeverantwoordelijk geacht kan worden voor de gebrekkige opstal? Ik merk op dat dit enigszins ‗art. 6:101‘-achtig klinkt, namelijk als een gedeeltelijke verantwoordelijkheid. In werkelijkheid is eiseres in de relatie tot de gedaagde net zo verantwoordelijk, waar Hoge Raad dus spreekt van ‗in zekere zin‘ was ‗evenzeer‘ treffender geweest. Dát is nu juist het punt (hiervoor onder 2). e. Omdat de wetgever bescherming van de medebezitter niet uitsluit, is het nu aan de Hoge Raad om te bepalen wat ‗naar maatschappelijke opvattingen, in aanmerking genomen de belangen van de benadeelde, de bezitter en de aansprakelijkheidsverzekeraar, het meest redelijk moet worden geacht als reikwijdte van art. 6:174‘. f. In dat verband wordt primair gekeken naar het belang van de benadeelde waarbij een tweetal elementen in beeld komt. In de eerste plaats is dat de algemene doelstelling van art. 6:174: de daarop gebaseerde beschermingsgedachte zou evenzeer opgaan voor de benadeelde medebezitter. Dat gaat mij te snel: nog afgezien van het feit dat niet wordt getoetst of deze moeilijkheden zich werkelijk (in dezelfde mate als voor een derde) voordoen voor de medebezitter, houdt het gegeven dat hij daarmee kan worden geconfronteerd, niet in dat debeschermingsgedachte ‗evenzeer‘ voor hem zou opgaan.

Niet iedereen die met moeilijkheden kan worden geconfronteerd, verdientbescherming.

Het tweede, naar men aanvoelt belangrijkste, element is het zwaarwegende belang dat een benadeelde die zijn schade niet (eenvoudig) elders vergoed kan krijgen heeft bij bescherming door het aannemen van aansprakelijkheid en daarmee van de mogelijkheid van verhaal op een aansprakelijkheidsverzekering. Ook deze formulering roept vragen op: doelt de Hoge Raad hier op het belang van benadeelden in het algemeen of juist op het belang van deze specifieke (categorie van) benadeelde(n), bedoelt de Raad met ‗niet (eenvoudig) elders vergoed kan krijgen‘ binnen het aansprakelijkheidsrecht of juist ook

65

daarbuiten (eigen voorzieningen en sociale zekerheid; deze bieden immers geen volledige vergoeding)? Het zijn relevante vragen omdat eigenlijk voor alle letselschadeslachtoffers geldt dat zij een, kennelijk zwaarwegend, belang hebben bij aansprakelijkheid en dekking op een aansprakelijkheidsverzekering, omdat zij in ieder geval niet al hun schade (eenvoudig) elders vergoed krijgen. We weten echter dat in ons aansprakelijkheidsrecht, zijn zwaarwegende belang ten spijt, niet ieder slachtoffer in de prijzen valt. Zie ook nog hierna onder 18 e.v. g. Vanouds heeft de benadeelde het recht zich te wenden tot degene tot wiens vermogen het gebouw behoort. Met dit uitgangspunt strookt het volgens de Raad niet de getroffene een aanspraak te ontzeggen op de enkele grond dat deze opstal ook tot zijn vermogen behoort. Dat de enig bezitter niet zichzelf of zijn aansprakelijkheidsverzekeraar kan aanspreken, is een onvoldoende klemmende reden om de benadeelde medebezitter geen enkele aanspraak toe te kennen. h. Vervolgens komt het al aangeduide spreidingsargument waarbij het geval dat een derde wordt getroffen, wordt vergeleken met het geval dat een medebezitter slachtoffer wordt. Een benadeelde derde kan iedere bezitter die tegenover hem hoofdelijk aansprakelijk is voor het geheel aanspreken (art. 6:180 lid 1). In hun onderlinge verhouding zijn zij in het algemeen draagplichtig voor het gedeelte dat overeenkomt met ieders aandeel in de opstal. Het effect hiervan is dat de schade wordt gedragen door de bezitters gezamenlijk. Indien een medebezitter geen enkele aanspraak zou hebben jegens (een) andere medebezitter(s) zou hij de schade volledig zelf dragen en de ander(en) in geheel niet. Vanuit maatschappelijk oogpunt zou het dan redelijker zijn de schade over alle bezitters te verdelen dan haar volledig te laten voor rekening van de benadeelde. i. Dat deze aanspraak in casu in gezinsverband aan de orde is, is voor de Hoge Raad geen reden deze niet te honoreren. Het gezinsverband is dus geen contra-indicatie. In samenlevingsverband gelden in beginsel de gewone aansprakelijkheidsregels waarbij de Raad verwijst naar HR 11 april 1975, NJ 1975, 373 (GJS) (Zopp/Mijnwerkersfonds).

Zoals hiervoor onder 2 al aangegeven is, is het feit dat de medebezitters in kwestie in gezinsverband leven inderdaad niet het probleem. De vraag is of medebezitters, of zij nu in familie- of gezinsverband tot elkaar staan of niet, elkaar kunnen aanspreken ex art.

6:174. De Hoge Raad volgt hier het traditionele spoor dat er in gezinsverband geen bijzondere regels gelden: het normale regime geldt. Dat is hier juist het probleem: wat is op het punt van het beschermingsbereik van art. 6:174 het normale regime? Houdt dat in dat medebezitters elkaar kunnen aanspreken of niet? Zo ja, dan geldt dat – uiteraard – ook wanneer de medebezitters in kwestie met elkaar in gezinsverband verkeren. j. Vervolgens, kennelijk aangekomen bij het belang van de bezitter en de verzekeraar, kan de Hoge Raad met recht stellen dat bezitters zich plegen te verzekeren tegen de in art. 6:174 bedoelde aansprakelijkheid. Een koppeling met de wetsgeschiedenis ligt hier voor de hand: deze relatief eenvoudige verzekeringsmogelijkheid was voor de wetgever immers een niet onbelangrijk argument ten gunste van art. 6:174. De Hoge Raad besteedt wel aandacht aan mogelijke bezwaren op dit punt van een onderlinge aansprakelijkheid van medebezitters. Door de man en de aansprakelijkheidsverzekeraar is echter niet voldoende concreet aangevoerd dat wezenlijk afbreuk zou worden gedaan aan de mogelijkheid tegen geringe premie de aansprakelijkheid ex art. 6:174 te verzekeren. Evenmin is aannemelijk geworden dat moet worden gevreesd voor een onbeheersbare toename van claims. In dit verband wijst de Hoge Raad er ‗bovendien‘ nog op dat de aansprakelijkheidsverzekeraar in polisvoorwaarden en door middel van premiestelling met de aanspraken van medebezitters rekening kan houden. k. Uiteindelijk leidt deze analyse van wet en haar geschiedenis alsmede de nadere argumentatie en belangenafweging tot de conclusie in r.o. 4.4 dat medebezitters onderling wel degelijk een aanspraak op art. 6:174 kunnen baseren. Een ‗redelijke wetstoepassing‘ (r.o. 4.5.2 en 5.2.2) brengt daarbij mee dat de benadeelde (maximaal) dat gedeelte in de schade draagt dat overeenkomt met zijn aandeel in de opstal. In casu is dat 50%.

De Hoge Raad laat zich niet snel tegenhouden

66

9.

Uit de kernoverwegingen blijkt dat de Hoge Raad niet snel een belemmering ziet voor een ruime uitleg (art. 6:174 is in zijn bescherming niet tot derden beperkt). Verschillende potentiële obstakels worden door de Hoge Raad afgevoerd om zo de weg vrij te maken voor zijn eigen oordeel, althans zijn beeld van wat naar maatschappelijke opvattingen de meest redelijke reikwijdte van art. 6:174 is. Zo blijkt, ten eerste, de tekst van art. 6:174 geen belemmering, sterker nog: pleit deze eerder nog voor een ruime uitleg (waarbij de Hoge Raad gebruik maakt van een a contrario-redenering), zo komt, ten tweede, art.

6:180 geen betekenis toe hoewel deze regeling van hoofdelijke aansprakelijkheid van medebezitters past bij een op benadeelde derden gerichte aansprakelijkheid en zo is, ten derde, de parlementaire geschiedenis niet beslissend hoewel deze erop duidt dat vooral aan bescherming van derden werd gedacht. Dit eerste deel van de argumentatie is niet erg overtuigend, zoals anderen vóór mij al hebben aangegeven. Zie Oldenhuis, NJB 2010, p. 2458 e.v., Leopold, TVP 2010, p.109, Lubach, MvV2010, p.

319 en Kottenhagen, NTBR 2011, p. 249. Op elk van de genoemde drie punten valt het nodige af te dingen.

(1) Het op de verschillende redactie van art. 6:174 (het woord ‗derde‘ komt niet in de tekst voor) en van art. 6:169-172 (waarin het woord wel voorkomt) gebaseerde argument toont maar weer eens aan dat a contrario-argumenten met voorzichtigheid moeten worden gehanteerd. Zeker nu in de parlementaire geschiedenis geen enkele indicatie te vinden is voor een bewust onderscheid op dit punt tussen de aansprakelijkheden voor zaken en de aansprakelijkheden voor personen kan aan dit argument eigenlijk geen betekenis worden toegekend, ook niet de beperkte betekenis (‗eerder voor dan tegen‘) die de Hoge Raad daaraan toekent. Oldenhuis, NJB 2010, p.

2458 stelt naar mijn mening met recht dat aannemelijker is dat juist de tekst van de art.

6:169-172 ‗de grondtoon‘ van afdeling 6.3.2 BW aangeeft.

(2) Dat aan art. 6:180 in deze geen betekenis toekomt, stelt de Hoge Raad zonder toelichting. Dat de regeling van hoofdelijke aansprakelijkheid medebezitters past bij een op benadeelde derden gerichte aansprakelijkheid, ‗maar niet van belang [is] voor de beantwoording van de vraag of onderlinge aansprakelijkheid van medebezitters van een gebrekkige opstal mogelijk is‘, spreekt echter niet voor zich.

(3) Ook aan de parlementaire geschiedenis komt wat de Hoge Raad betreft geen beslissende betekenis toe, omdat de kernvraag niet bewust onder ogen is gezien: voor zover passages in de parlementaire geschiedenis een beeld oproepen, past dat bij de uitleg dat alleen derden voor bescherming in aanmerking komen. Ik heb hiervoor onder 3 al aangegeven dat het voor de hand ligt dát de kernvraag niet aan de orde is gesteld: de vraag kwam niet op bij degenen die zich met deze materie bezighielden. Maar stel nu dat de vraag wél tijdens de parlementaire behandeling was gerezen. Ik durf er vergif op in te nemen dat het antwoord destijds had geluid: enkel derden profiteren van de kwalitatieve aansprakelijkheid. Wat zou dat antwoord in de huidige tijd betekenen? In sterke mate bepalend voor de uitkomst van de onderhavige procedure, zo niet beslissend, is het vergoedingsbelang van de benadeelde tegen de achtergrond van de eenvoudige verzekeringsmogelijkheid van de bezitter. Ik vraag me daarom af wat het effect zou zijn geweest van een passage in de wetgeschiedenis waarin de reikwijdte van art.

6:174 expliciet tot derden zou zijn beperkt. Zou de Hoge Raad daar dan anno 2010 niet overheen zijn gestapt/hebben moeten stappen in het licht van zijn verdere argumentatie over wat naar – naar mag worden aangenomen: huidige – maatschappelijke opvattingen de meest redelijke reikwijdte van art. 6:174 is?

Hoe belangrijk is de actuele maatschappelijke context?

10.

In dit arrest is een relativiteitsvraag beantwoord. Interessant is in dit verband de stelling van A-G Spier (conclusie onder 4.4.1 e.v.) die in navolging van Hijma in zijn noot bij HR 7 mei 2004, NJ 2006, 281 (Duwbak Linda) betoogt dat het bij het achterhalen van doel en strekking van een wettelijke regel(ing) niet uitsluitend aankomt op de bedoeling van de wetgever ten tijde van de introductie van de betrokken regeling, maar dat ook andere factoren, zoals de actuele maatschappelijke context, voortgeschreden inzichten e.d. een

67

rol kunnen spelen. In dit verband noemt Spier nadrukkelijk de afbrokkelende sociale zekerheid die hij bij een evenwicht tussen pro‘s en contra‘s als ‗afrondingsfactor‘ wil gebruiken. De Hoge Raad kijkt in casu naar de tekst van de wet, het wettelijk stelsel, de parlementaire geschiedenis (grondslag) en vervolgens, omdat de vraag daarmee nog niet beantwoord zou zijn, naar de maatschappelijke opvattingen en de betrokken belangen.

Daarmee spelen in deze zaak feitelijk actuele inzichten inderdaad een rol, zij het dat de Hoge Raad niet expliciet de (ontwikkelingen binnen de) sociale zekerheid noemt. Wel spreekt hij van een zwaarwegend vergoedingsbelang voor degenen die niet eenvoudig elders hun schade vergoed krijgen. En uiteindelijk heeft dit, tegen de achtergrond van de verzekeringsmogelijkheden voor de bezitter, ook de doorslag gegeven: de argumenten gebaseerd op de andere belangen hebben, afzonderlijk noch in combinatie, de balans naar de andere kant (niet vergoeden van de schade van een medebezitter) doen doorslaan. Mij lijkt het verstandig het sociale zekerheidsargument, of dit nu expliciet (Spier) dan wel impliciet (Hoge Raad?) meespeelt, met meer voorzichtigheid te hanteren.

Feitelijk groeit het belang van het aansprakelijkheidsrecht, en daarmee ook van art.

6:174, voor slachtoffers naar mate de sociale zekerheid minder heil brengt. Dat betekent tevens dat de druk in het aansprakelijkheidsrecht toeneemt, ook bij degene die de beslissing mag nemen: gaat de rechter het slachtoffer dat binnen de sociale zekerheid al nul op het rekest heeft gekregen nu ook nog in het aansprakelijkheidsrecht teleurstellen?

Dat het aansprakelijkheidsrecht een grotere betekenis heeft voor slachtoffers in een tijd waarin de sociale zekerheid afkalft, betekent echter nog niet dat het aansprakelijkheidsrecht in het algemeen of art. 6:174 in het bijzonder een ander doel of een andere strekking zou (moeten) krijgen. Zie in dit verband ook Kottenhagen, NTBR 2011, p. 250. In het aansprakelijkheidsrecht gaat het niet enkel om vergoeding van schade, zoals velen, ook zwaar getroffen letselschadeslachtoffers, wier vordering wordt afgewezen, tot hun verdriet merken. Zie hierna onder 20 e.v.

11.

Dat in casu, in ieder geval op de achtergrond, de ernst van het letsel een grote rol heeft gespeeld, houdt niet in dat de aansprakelijkheid van medebezitters onderling tot het geval van ernstig letsel beperkt is. Het gebeurt wel vaker dat in een zaak waarin een nieuwe stap wordt gezet een dergelijke factor extra accent of gewicht krijgt, terwijl daarna blijkt dat het geen voorwaarde voor toepassing is. Denk in verband met de factor ‗ernstig letsel‘ maar aan HR 28 mei 1999, NJ 1999, 564 (ARB) (Johanna Kruidhof) en HR 5 december 2008, NJ 2009, 387 (JBMV) (Rijnstate/Reuvers). A-G Spier heeft voorzichtig een lans gebroken voor een beperking van de onderlinge aansprakelijkheid van medebezitters ex art. 6:174 tot ernstig letsel (conclusie onder 4.27), maar de beslissing van de Hoge Raad geeft geen aanleiding te denken dat de Raad op hetzelfde spoor zit.

Mij lijkt een dergelijke beperking behalve moeilijk in de rechtspraak vorm te geven (vgl.

Den Hollander,AV&S 2011, p. 48), vanuit een oogpunt van consistentie en systematiek van het aansprakelijkheidsrecht ook eigenlijk niet aantrekkelijk en uiteindelijk ook te zeer ingegeven door het vergoedingsbelang van gelaedeerde, terwijl dat, anders dan in een echt vergoedingssysteem, nu eenmaal niet doorslaggevend is in het aansprakelijkheidsrecht.

Het spreidingsargument. Hoe consequent zijn we eigenlijk?

12.

Het belang van het spreidingsargument voor het draagvlak voor de onderhavige beslissing kan moeilijk worden overschat. Het is op het eerste gezicht inderdaad onredelijk dat de toevallig getroffen medebezitter zijn schade geheel zou moeten dragen, terwijl diezelfde schade wanneer zij bij een derde was gevallen over de kring der bezitters was gespreid. In beide gevallen is er immers schade als gevolg van een gebrek; de lasten daarvan zouden toch steeds over de medebezitters moeten worden verdeeld?

Vgl. Den Hollander, AV&S 2011, p. 47. Intussen is de vraag of deze argumentatie wel zuiver is: is niet juist de vraag wat er gespreid wordt? Ziet die spreiding niet alleen op de schade van derden als gevolg van een gebrek? Zo bekeken zou de vergelijking met het geval dat er slechts één bezitter is ook opgaan: bij schade van derden vindt er spreiding (zij het over slechts één bezitter) plaats, valt de schade bij hem zelf, dan is de schade

68

ook voor zijn rekening. In het eerste scenario kan hij dit afwentelen op een eventuele door hem afgesloten aansprakelijkheidsverzekering, in het tweede zou hij een schadeverzekering moeten afsluiten om te voorkomen dat de schade werkelijk bij hem blijft liggen.

13.

De consequentie van de beslissing is dat in gevallen als deze de getroffene, die dezelfde hoedanigheid bezit als de aangesproken persoon en daarom ook hetzelfde ‗verwijt‘ treft (‗de pot verwijt de ketel‘), de ander voor de helft van zijn schade kan aanspreken.

Verdeling van lasten dus (spreiding), die, opmerkelijk genoeg, uitblijft wanneer in een art. 6:162-setting slachtoffer en dader hetzelfde verwijt te maken valt. Ik roep het Aqua Rose-arrest (HR 23 februari 2007, NJ 2008, 492 (JBMV)) nog even in herinnering en voeg daar het Takkenspel-arrest (HR 25 november 1977, NJ 1978, 331) aan toe: omdat gelaedeerde gedaagde een verwijt maakt dat hemzelf ook treft, ontbreekt de relativiteit en daarmee iedere aansprakelijkheid. Het slachtoffer blijft dus volledig met zijn schade zitten, spreiding van lasten is er niet bij. De conclusie is wat mij betreft niet dat deze art. 6:162-lijn (achteraf gezien) onjuist is, zodat in de toekomst ook in deze gevallen gedeeltelijke vergoeding voor eiser moet zijn weggelegd. Wat mij betreft krijgt hij ook dan een nul op het rekest, althans zolang hij gedaagde een verwijt maakt dat hem evenzeer treft (bij taakverdeling binnen het toezichthoudend comité lag dat wellicht anders aldus terecht Vranken onder 12 in zijn noot bij het Aqua Rose-arrest). Bij art.

6:174 was een afwijzing ook de juiste benadering geweest, maar daar heeft de Hoge Raad nu anders beslist.

Geldt hetzelfde bij andere aansprakelijkheden voor zaken?

14.

Het arrest roept de vraag op of de Hoge Raad dezelfde lijn zal volgen bij andere aansprakelijkheden voor zaken als art. 6:173 (gebrekkige roerende zaken) en 179 (dieren). Geldt nu bijvoorbeeld ook dat echtgenoten elkaar kunnen aanspreken in hun hoedanigheid van medebezitter van een huisdier (hond bijt één van de ‗baasjes‘) (art. 6:179)? En ook bij art. 6:173 rijst deze vraag (één van de echtelieden zakt door de treden van de ‗huisladder‘): is de medebezittende partner nu in hoedanigheid aansprakelijk? Art. 6:179 heeft natuurlijk een andere structuur dan art. 6:173 en 174, gaat immers niet uit van de gebrekkigheid van een bepaalde zaak, doch eerder van inherente aan de zaak verbonden gevaren (de eigen energie van het dier). De vraag is echter of dit wat uitmaakt. A-G Spier gaf in zijn conclusie (4.10.3) al aan dat de vraag naar het beschermingsbereik bij iedere kwalitatieve aansprakelijkheid afzonderlijk zou moeten worden bekeken. al was het maar omdat een art. 6:174-zaak zich niet leent voor een onderzoek naar de rationes van andere risicoaansprakelijkheden voor zaken. Voor hem is dan ook niet ondenkbaar dat het antwoord op de vraag naar het beschermingsbereik van art. 6:174 niet bij andere aansprakelijkheden voor zaken is aangewezen.

15.

Strikt genomen is het inderdaad nodig om de diverse aansprakelijkheden voor zaken ieder op haar eigen merites te beoordelen. De Hoge Raad heeft in het onderhavige arrest ook enkel de vraag naar de reikwijdte van art. 6:174 beantwoord. Dat antwoord geeft echter wel degelijk zicht op het beschermingsbereik van andere aansprakelijkheden voor zaken. Aangenomen mag worden dat de Hoge Raad, mocht hem de vraag naar het beschermingsbereik van art. 6:173 en/of 6:179 worden voorgelegd, deze relativiteitsvraag aan de hand van dezelfde inspiratiebronnen (wet(tekst), wettelijk stelsel, wetsgeschiedenis, belangenafweging) zal beantwoorden. Net zo min als bij art.

6:174 vormt de tekst van art. 6:173 en 6:179 een beletsel voor het oordeel dat medebezitters elkaar kunnen aanspreken. Bestudering van de parlementaire geschiedenis zal uitwijzen dat aan art. 6:173 en 6:179 weliswaar niet exact dezelfde rationes ten grondslag liggen als aan art. 6:174 (M.F. Lameris, PIV-Bulletin 2010/8, p. 1 e.v.), maar ik schat in dat ook hier de Hoge Raad zou uitkomen op de tussenconclusie dat wet en wetsgeschiedenis de vraag naar de reikwijdte niet beantwoorden, zodat het

69

ook dan aan hem is om te bepalen wat naar maatschappelijke opvattingen, gelet op de belangen van de benadeelde, verzekeraar en bezitter de meest redelijke reikwijdte is.

Hoewel ik dus ook wel zie, gelet op de parlementaire geschiedenis van de diverse aansprakelijkheden voor zaken, dat hun achtergrond niet identiek is, kan ik mij niet voorstellen dat de Hoge Raad tot een andere uitkomst komt dan bij art. 6:174. Vgl. C.A. Sieburgh, Controverses rondom legaliteit en legitimatie, preadvies NJV 2011, p. 205. Niet alleen zou dat vanuit een oogpunt van consistentie van het aansprakelijkheidsrecht een merkwaardig resultaat opleveren (medebezitters van een opstal kunnen elkaar wel aanspreken, medebezitters van een roerende zaak of dier niet), ook wat de andere argumenten betreft (vergoedingsbelang benadeelde, verzekeringsaspect (aansprakelijkheid is (relatief) eenvoudig te verzekeren)) zie ik geen rechtvaardiging voor een dergelijk groot verschil in benadering. In vergelijkbare zin I. Kadijk, PIVBulletin 2011/2, p. 9 e.v. en Den Hollander, AV&S 2011, p. 49. Niet uitgesloten is dat er een groter gevaar is voor chicanes en verzekeringsfraude bij art. 6:173 en 179 dan bij art. 6:174, maar dat kan dan aan het beleid van verzekeraars worden overgelaten.

Zie over dat gevaar Leopold, TVP 2009, p. 60, A-G Spier in zijn conclusie onder 4.20 en Lubach, MvV 2010, p. 320.

Verzekeringsconsequenties 16.

De door rechtbank en Hoge Raad gekozen lijn houdt in dat (sommige) verzekeraars méér dekking verlenen dan zij kennelijk hadden gedacht. Bovendien is er het al genoemde het gevaar van fraude en opzetjes waarvan de verzekeraar de dupe zou worden.

Verzekeraars kunnen, zoals de Hoge Raad in r.o. 4.3.5 ook heeft geëxpliciteerd, twee dingen doen: dekking uitsluiten, zodat de bescherming die de Hoge Raad hier mogelijk heeft gemaakt, uiteindelijk een lege huls blijkt, of dekking (blijven) verlenen en – zo nodig – de premies verhogen. Ik schat in dat verzekeraars voor het laatste gaan kiezen, al was het maar omdat de Hoge Raad zijn uitleg, zij het in iets andere bewoordingen, de vanuit maatschappelijk oogpunt meest redelijke heeft genoemd. Zouden verzekeraars dan werkelijk gaan zeggen dat dat zo moge zijn, maar dat die optie het helaas wel zonder hun dekking moet stellen? Dat ligt alleen al vanuit publicitair oogpunt niet voor de hand. Als het daarbij al tot premieverhoging komt - de berichten uit het veld luiden tot nu toe dat verzekeraars daartoe nog niet zijn overgegaan - zal dat een waarschijnlijk beperkte verhoging zijn. Zie in dit verband de conclusie van A-G Spier onder 4.19.3 en overigens ook D.A. Pronk en J. Wildeboer, in Begrenzing van kwalitatieve aansprakelijkheid; de grenzen voorbij? (F.T. Oldenhuis en H. Vorsselman red.), Den Haag 2011, p. 79 e.v.

17.

Beter dan deze route die loopt via aansprakelijkheid en aansprakelijkheidsverzekering, lijkt mij overigens een vorm van ‗directe‘ bescherming: een dekking niet op basis van aansprakelijkheidsverzekering, maar juist op basis van schadeverzekering. Op die manier hoeft het aansprakelijkheidsrecht ook niet onnodig opgerekt te worden. De Fransen wijzen ons hier de weg met een door private verzekeraars op de markt gebrachte polis die dekking biedt tegen de zogenaamde ‗ongevallen van het leven‘. Deze polis aangeduid als ‗La garantie des accidents de la vie‘ zou goed betaalbaar zijn (vgl. ook A-G Spier in zijn conclusie onder 4.19.2 en 4.19.3) en bovendien een behoorlijke dekking bieden. Zij is in de kern een first party-verzekering, en daarmee een eigen voorziening aan de kant van potentiële slachtoffers, die schade dekt die veroorzaakt wordt door ongevallen (of deze zich nu voordoen thuis, in het verkeer, in een ziekenhuis). De dekking wordt geboden onafhankelijk van de vraag of daarvoor iemand aansprakelijk is, maar uitkering geschiedt alsof het aansprakelijkheidsrecht van toepassing was. Dat betekent dat het vergoedingsniveau in principe hetzelfde is als bij het aansprakelijkheidsrecht. Deze polis is niet alleen aantrekkelijk voor degenen die snel uitkering willen en niet willen wachten op de uitkomst van een procedure in het aansprakelijkheidsrecht, maar ook voor hen die vrezen dat zij slachtoffer worden van een ongeval zonder dat een aansprakelijke dader kan worden aangewezen. Het verschil met de benadering in deze zaak is evident: de oplossing wordt niet gezocht in het geforceerd aanwijzen van ‗daders‘, maar in het

70

creëren van vergoedingsmogelijkheden aan de kant van potentiële slachtoffers.

Bovendien gaat het hier om een algemene oplossing die niet verplicht is en daarom ook niemand wordt opgedrongen, maar die gekozen kan worden door diegenen die, getroffen door het noodlot, niet afhankelijk willen zijn van hetgeen op dat moment sociale zekerheid heet. Vgl. A-G Spier onder 6.7 en Kottenhagen, NTBR 2011, p. 252-253.

Balans 18.

De onderhavige zaak wordt sterk gekleurd door een tweetal factoren: de ernst van het letsel (dwarslaesie bij een jonge vrouw die voor de rest van haar leven rolstoelgebonden is) en het gegeven dat de concrete aansprakelijkheidsverzekering dekking zou bieden.

Niet alleen hebben deze omstandigheden ervoor gezorgd dat deze zaak in rechte aan de orde is gesteld (hiervoor onder 3)), maar zij lijken, zo is een vrij algemene indruk, ook invloed te hebben gehad op de uitkomst. Stel bijvoorbeeld dat het slachtoffer in kwestie ‗slechts‘ was getroffen door een ‗simpele‘ enkelbreuk. Zouden rechtbank en Hoge Raad dan tot een zelfde beslissing zijn gekomen? En geldt datzelfde wanneer van daadwerkelijke verzekeringsdekking (in concreto of in het algemeen) geen sprake zou zijn? Ik heb mijn twijfels. Zie ook J.L. Smeehuijzen,VR 2011, p. 166 en R.A. Dozy, in Begrenzing van kwalitatieve aansprakelijkheid; de grenzen voorbij? (F.T. Oldenhuis en H. Vorsselman red.), Den Haag 2011, p. 56 e.v. De Hoge Raad heeft de knoop nu echter doorgehakt. En, het zij toegegeven, het zijn vaak juist hele ‗krasse‘ en daarom ook sprekende gevallen die de stoot geven tot rechtsontwikkeling, soms zelfs aanleiding zijn voor een doorbraak (hiervoor ook onder 11). Ik beschouw deze beslissing echter niet als vooruitgang.

19.

Mijn belangrijkste kritiekpunt is, en ik sta hierin niet alleen (Leopold, TVP 2010, p. 111 en 113, Lubach, MvV 2010, p. 320 en Oldenhuis, NJB2010, p. 2460), dat deze beslissing van aansprakelijkheidsverzekering een soort ongevallenverzekering maakt. De tegenwerping van Schoordijk, WPNR 6876 (2011) p. 177 dat aansprakelijkheidsverzekering in gezinsverband vaker dat effect heeft, miskent juist het karakter van die verzekering. Dat aansprakelijkheidsverzekering er in gezinsverband voor zorgt dat claims daadwerkelijk worden ingediend waar die anders achterwege zouden zijn gebleven (depersonalisatie), neemt niet weg dat er dan ook ‗gewoon‘ (meestal ex art.

6:162) aansprakelijkheid van het ene gezinslid jegens het andere is. Hier wordt deze aansprakelijkheid op minder overtuigende wijze gecreëerd juist om toe te komen aan de dekking op de aansprakelijkheidsverzekering. Feitelijk is de aansprakelijkheidsverzekering daarmee een soort eigen voorziening geworden. Deze beslissing lijkt dan ook te zeer ingegeven door de wens het zwaar getroffen slachtoffer tegemoet te komen.

20.

Het bezwaar van de koers van de Hoge Raad, die met de beste bedoelingen niet alleen dit concrete slachtoffer maar ook anderen in een vergelijkbare positie wenst te beschermen, is dat deze de willekeurige behandeling in onze samenleving van personen met zeer ernstig letsel versterkt. Uiteindelijk zijn heden ten dage de verschillen binnen de groep van door het noodlot getroffenen misschien wel groter dan ooit. De grootste ‗pechvogels‘ zijn degenen die bij gebreke van een ‗dader‘ al helemaal niet aan de poort van het aansprakelijkheidsrecht kunnen aankloppen zoals bij de eenzijdige ongevallen het geval is. Degenen die wel het ‗geluk‘ hebben een ‗dader‘ te kunnen aanwijzen die volgens de regels van het aansprakelijkheidsrecht tot vergoeding verplicht is, zijn aanzienlijk beter af dan diegenen die dat niet kunnen en dus zijn aangewezen op publieke voorzieningen. Dat verschil wordt groter naarmate op dat laatste vlak de bezuinigingstrend voortzet en pijnlijker naarmate in het aansprakelijkheidsrecht ‗willekeuriger‘ wordt opgetreden.

21 Ik geef in dit verband één voorbeeld dat in wezen qua type casus dicht aanligttegen het onderhavige ongeval: de veel voorkomende ongevallen in de particuliere sfeer, ook wel

71

aangeduid als ‗huis-, tuin- en keukenongelukjes‘. Uit de rechtspraak van de Hoge Raad valt af te leiden dat hier sprake is van een serieuze drempel voor aansprakelijkheid. Zie HR 11 december 1987, NJ 1988, 393 (G) (Bushalte), HR 9 december 1994, NJ 1996, 403 (CJHB) (Zwiepende tak) en HR 12 mei 2000, NJ 2001, 300 (JH) (Verhuizende zusjes). Hoewel het hier gaat om ongelukken die op zich vermijdbaar zijn, er vaak sprake is van ernstig letsel en de gedaagde veroorzaker in de regel ook tegen aansprakelijkheid verzekerd is, krijgt de getroffene meestal nul op het rekest. Weliswaar is in het verleden wel betoogd dat het verruimen van aansprakelijkheid slechts tot een beperkte verhoging van de aansprakelijkheidsverzekeringspremies zou leiden (H.A. Bouman in zijn noot onder HR 23 juni 1989, VR 1991, 154 (Surfplank)), doch die stap is niet gezet en naar mijn mening terecht niet. Het aansprakelijkheidsrecht is niet een zuiver vergoedingssysteem: het gaat dus ook niet enkel om het vergoedingsbelang van de getroffene. Hier is het belangrijk dat er een reële eis aan het gedrag van potentiële veroorzakers wordt gesteld: als wij het veroorzaken van ‗ongelukjes‘ onzorgvuldig en dus onrechtmatig gaan noemen, dwingt het recht in wezen tot abnormaal en geforceerd gedrag. Zo eerder al Van der Grinten in zijn noot bij HR 11 december 1987, NJ 1988, 393 (Bushalte) en Hijma in zijn noot bij HR 12 mei 2000, NJ 2001, 300 (JH) (Verhuizende zusjes). Bij de ongelukjes in de particuliere sfeer heeft de Hoge Raad gekozen voor een reële benadering in het aansprakelijkheidsrecht; de consequentie is echter dat vele slachtoffers, ook wanneer zij ernstig letsel hebben opgelopen, met hun schade blijven zitten en dat terwijl de veroorzakers nota bene tegen aansprakelijkheid verzekerd waren.

22 De onderhavige zaak, waarin het vergoedingsbelang van een zwaar getroffen slachtoffer een cruciale rol heeft gespeeld bij een opmerkelijke afbakening van het beschermingsbereik van art. 6:174, legt pijnlijk bloot dat van een consistente behandeling van letselschadeslachtoffers in ons recht geen sprake is. Ook vanuit dat perspectief zou het goed zijn dat verzekeraars werk gaan maken van een product naar Frans voorbeeld (hiervoor onder 17). Zo bekeken zijn verzekeraars na dit arrest inderdaad aan zet.

Voetnoot [1.]Zie rov. 2.2–2.4 van het bestreden vonnis van 21 januari 2009. Ik heb het op enkele plaatsen wat korter samengevat.

[2.]Rov. 4.1.

[3.]LJN: BH0728 en JA 2009, 52.

[4.]Zie blz. 1 van de cassatiedagvaarding onder ‗aangezegd‘ en de s.t. van mrs.

Grabandt en Brand onder 11.

[5.]P-G Hartkamp voor HR 26 september 2003, NJ 2003/645 onder 5 onder verwijzing naar art. 398 aanhef en onder 2 Rv.; Veegens-Korthals Altes-Groen, blz. 92 (zij het niet helemaal duidelijk, nu wordt gesproken van ‗ten minste‘).

[6.]S.t. onder 2.5.

[7.]HR 10 november 2006, NJ 2008/491J.B.M. Vranken rov. 3.3.2; zie ook mijn aan het arrest voorafgaande conclusie onder 4.4–4.14. Vgl. in het kader van art. 6:174 BW G.H. Lankhorst, De relativiteit van de onrechtmatige daad (1992) blz. 159/160 en 170.

[8.]HR 10 november 2006, NJ 2008/491J.B.M. Vranken rov. 3.3.2; HR 24 maart 2006, NJ 2009/485 M.R. Mok; HR 7 mei 2004, NJ 2006/ 281 Jac. Hijma.

[9.]Voor HR 10 november 2006, NJ 2008/491 J.B.M. Vranken onder 4.14. Vgl. G.H. Lankhorst, De relativiteit van de onrechtmatige daad blz. 153 e.v.

[10.]Zie nader M.S.A. Vegter, TRA 2009 blz. 5 e.v.; zie ook mijn conclusie van 7 mei 2010 rolnr 09/00357.

[11.]Ik werk dat verder bewust niet uit.

[12.]C.J.M. Klaassen, Risico-aansprakelijkheid (diss. KU Nijmegen 1991) blz. 105.

[13.]Idem blz. 106/107 en Onrechtmatige Daad art. 174 (Oldenhuis) aant. 4 beiden met verdere bronnen.

[14.]HR 13 juni 1975, NJ 1975/509 GJS.

72

[15.]Parl. Gesch. Boek 6, blz. 753 (voetnoten heb ik weggelaten); zie eveneens blz. 745 voor art. 6:173 BW. [16.]Zie ook mijn conclusie voor HR 15 juni 2001, NJ 2002/336 sub 3.16. In vergelijkbare zin Klaassen, a.w. blz. 108.

[17.]Prod. 2 bij cva.

[18.]Advies onder 2.3. Een bron voor deze stelling trof ik niet aan. Wel de — evenmin nader uitgewerkte — stelling dat de wetsgeschiedenis van art. 6:171 BW hiervoor een ‗treffende illustratie‘ vormt.

[19.]Zijn formulering.

[20.]Parl. Gesch. Boek 6 blz. 757.

[21.]S.t. onder 2.8.

[22.]Parl. Gesch. Boek 6, blz. 756.

[23.]S.t. sub 2.11 en 2.12.

[24.]Parl. Gesch. Boek 6, blz. 755.

[25.]Parl. Gesch. Boek 6, blz. 756. De TM verwijst in dat verband naar HR 5 juni 1936, NJ 1937/67 PS. [26.]S.t. onder 2.14.

[27.]HR 23 februari 2007, NJ 2008/492 J.B.M. Vranken; s.t. sub 2.15.

[28.]Hierna ga ik niet in op de bijdrage van G. Pronk, de Beursbengel maart 09 blz. 12 e.v. omdat zijn betoog mij niet goed duidelijk is.

[29.]TE 2009 oktober nr 5. Daarbij gaat zij er ten onrechte vanuit dat bomen onder art.

6:174 vallen; zie Onrechtmatige Daad art. 174aant. 45.

[30.]Zie nader Onrechtmatige Daad art. 169 (Oldenhuis) aant. 21.

[31.]Zie onder 2.1.2.

[32.]HR 23 februari 2007, NJ 2008/492 J.B.M. Vranken. Zie ook Leopold, TVP 2009 blz.

55.

[33.]Ik ontleen dat aan de meest recente polisvoorwaarden die zijn te vinden op de website van Achmea.

[34.]S.t. onder 2.17.

[35.]TVP 2009 blz. 54 en 60.

[36.]Zie nader M.G. Faure en T. Hartlief, Nieuwe risico's en vragen van aansprakelijkheid en verzekering (2002) blz. 290.

[37.]Zie nader bijvoorbeeld www.axa.fr/prevoyance-protection-desproches/pages/assurances-imprevu-garantie-des-accidents-delavie.aspx.; applis.fr/DevisMAVInternet/Home.mcp; www.barclays.fr/garantie-accidents-de-la-vie@131/477-article.html.

[38.]TVP 2009 blz. 60.

[39.]Parl. Gesch. Boek 6 blz. 760.

[40.]Ik weersta de verleiding nader, aan de hand van concrete voorbeelden, op deze kwestie in te gaan omdat zo'n betoog fraudegevoelige personen in de kaart zou kunnen spelen.

[41.]Anders Leopold, a.w. blz. 58 e.v.; de auteur gaat er daarbij vanuit dat de door de Rechtbank gekozen oplossing ook geldt voor andere risico-aansprakelijkheden.

[42.]In de Brunner-bundel (1994) blz. 325 e.v.

[43.]Blz. 331 e.v.

[44.]Veronderstellenderwijs aannemend dat sprake is van een gebrek; de Rechtbank heeft dat vooralsnog in het midden gelaten.

[45.]De concrete omstandigheden zullen ongetwijfeld een rol spelen; daarop ga ik thans niet verder in.

[46.]Zie nader Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding (Van Maanen) (2009) nr 55.

[47.]Zie nader Schadevergoeding art. 106 Lindenbergh) aant. 13.

[48.]Zie eveneens s.t. mr Teuben onder 2.19.

[49.]De klacht verwijst voor de op dat punt ingenomen stellingen naar de cva onder 21 en 22.

[50.]Advies onder 3 i.f.

[51.]S.t. onder 69–86.

73

[52.]Zie over reflexwerking onder meer Schadevergoeding (Boonekamp) art. 101aant.

14.3; A.J.O. van Wassenaer van Catwijck en R.H.C. Jongeneel, Eigen schuld en medeaansprakelijkheid (1995) hfd. 5; T. Hartlief, Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding (2009) nr 162 en 232 en C.J.M. Klaassen, in: Eigen schuld bij onrechtmatige daad. De verdeelsleutel zoals neergelegd in art. 6:101 BW. Inleidingen, gehouden op het symposion van de Vereniging van Letselschadeadvocaten 1997 blz. 61– 69.

[53.]Zie nader de AA-noot van Kortmann, 1987 blz. 640. Niet elke auteur is ervan gecharmeerd; kritisch is bijvoorbeeld P. van der Nat, in J.H. Nieuwenhuis e.a. (red.), (Nieuw) BW en personenschade.LSA-symposium 1992 blz. 83 en T. Hartlief, AV&S 2001 blz. 75, zij het dat hij het ‗Betriebsgefahr‘ niet zonder belang acht; hij kant zich evenwel vooral tegen het automatisme van de reflexwerking.

[54.]HR 6 februari 1987, NJ 1988/57 CJHB. Zie over de uitspraak onder andere S.C.J.J. Kortmann, AA 1987 blz. 638–643.

[55.]In gelijke zin Kortmann, AA-noot 1987 blz. 642. De vraag wordt eveneens opgeworpen in Van Wassenaer van Catwijck/Jongeneel, Eigen schuld en mede-aansprakelijkheid (1995) blz. 102; zie eveneens mijn mon. Nieuw BW B36 nr 7 blz. 16.

[56.]De vraag of zij — kort gezegd — het pretense gebrek van de pilaar had behoren te kennen, heeft de Rechtbank nog niet beantwoord.

[57.]In mijn al genoemde monografie wordt verdedigd dat Uw Raad zich heel voorzichtig heeft uitgelaten (blz. 16).

[58.]HR 4 mei 2001, NJ 2002/214 CJHB. [59.]Het arrest (rov. 3.7.2 tweede alinea) formuleert het iets anders, met name onder verwijzing naar de 50 en 100%-regel. Maar ik denk de ratio van het arrest niet onjuist weer te geven met mijn parafrase. Voorts wordt gewezen op de wederzijdse verzekeringsaspecten. Volgens Brunner (NJ-noot onder 5) was dit laatste voor Uw Raad van doorslaggevende betekenis; hij is daarover zeer kritisch. In haar uitvoerige conclusie voor het arrest wijst ook A-G De Vries Lentsch-Kostense op maatschappelijke en persoonlijke belangen bij letselschade die meebrengen dat de benadeelde (in die zaak: eigenaar) een goede bescherming krijgt sub 14 blz. 1485 l.k.

[60.]Rov. 3.7.3.

[61.]Rov. 3.7.1 in fine.

[62.]Zie voor de uitwerking daarvan rov. 3.8. Volgens Brunner biedt de door Hof en Uw Raad toegepaste billijkheidscorrectie juist een extra bescherming van de gemotoriseerde weggebruiker (NJ-noot onder 6). Zie voorts C.C. van Dam, VR 2001 nr 11 blz. 351 en 352.

[63.]Verzekering en aansprakelijkheid (1999) blz. 154.

[64.]In die zin ook Asser-Hartkamp & Sieburgh 6-II* nr 116; T. Hartlief, AV&S 2001 blz.

73 en 80 zomede Schadevergoeding art. 101 (Boonekamp)aant. 14.3. Hartlief plaatst hierbij evenwel de kanttekening dat ook mogelijk is dat het Betriebsgefahr alleen wordt meegewogen in de billijkheidscorrectie (blz. 78 en 79). Dat laatste is m.i. evenwel niet de benadering van Uw Raad. Aan de billijkheidscorrectie komen we immers pas toe als er eerst een causale bijdrage is aan beide zijden. Als de automobilist — kort gezegd — niets te verwijten valt, kan dat deze causale bijdrage aan zijn zijde moeilijk in iets anders zijn gelegen dan in het ‗Betriebsgefahr‘. Hartlief kan worden toegegeven dat HR 10 november 2000,NJ 2000/718 in dit verband niet geheel duidelijk is (blz. 78/9).

[65.]TK, 1997–1998, 25759 nr 3 blz. 29/30. Vervolgens wordt nog opgemerkt dat ‗niet ondenkbaar‘ is dat de rechter bij toepassing van art. 6:101BW — kort gezegd — acht slaat op het Betriebsgefahr.

[66.]Kortmann, t.a.p. blz. 642; Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding (Hartlief) (2009) nr 232; C.J.M. Klaassen, Risico-aansprakelijkheid blz. 307 en 308; Schadevergoeding (Boonekamp), art. 101, aant. 14.3 en mijn mon. Nieuw BW B36 nr 7 blz. 15 met de nodige voorzichtigheid.

[67.]21 mei 1987, NJ 1989/195.

[68.]HR 24 januari 1992, NJ 1992/302.

[69.]Vgl. ook HR 27 april 2001, NJ 2002/54 CJHB. Het arrest is in overeenstemming met de in dit opzicht nogal cryptische TM, PG Boek 6 blz. 765.

74

[70.]Van Wassenaer van Catwijck onder HR 24 januari 1992, VR 1992, 132; H.A. Bouman, VR 1994 nr 2 blz. 33; C.J.M. Klaassen, in Van Wassenaer van Catwijck e.a., Eigen schuld bij onrechtmatige daad, LSA-symposion 1997 blz. 66–67; maar zij drukt zich voorzichtig uit. Zij beroept zich onder meer op een cryptische passage in de MvAII, Parl. Gesch. Boek 6 blz. 352. Bovendien worden in die passage nogal wat slagen om de arm gehouden, zo voeg ik toe. Verderop (blz. 69) betoont zij zich geen voorstander van zo'n benadering.

[71.]Asser-Hartkamp 4-I (1996), nr. 451.

[72.]Asser-Hartkamp en Sieburgh 6-II* nr 116.

[73.]VR 2001 nr 11 blz. 349.

[74.]Idem.

[75.]Idem blz. 352.

[76.]Het bijzondere aspect van de, ten tijde van het ongeval, quasi-familiale verhouding kan blijven rusten, al was het maar omdat zelfs binnen familiale verhoudingen (in beginsel) de ‗gewone regels‘ gelden. Zie nader Onrechtmatige Daad art. 162 lid 2 (K.J.O. Jansen) aant. 95.4.

[77.]In vergelijkbare zin s.t. mrs Grabandt en Brandt onder 75.

[78.]In die zin ook Klaassen, diss. blz. 309/310; A.J.O. van Wassenaer, Eigen schuld (diss. 1971) blz. 170–172, ten dele aan de hand van m.i. niet goed vergelijkbare voorbeelden en onder verwijzing naar oudere bronnen; Van Wassenaer van Catwijck/Jongeneel, a.w. blz. 106/107; J.M.M. Maeijer, Matiging van schadevergoeding (diss. 1962) blz. 200. Eender s.t. mrs Grabandt en Brandt onder 82, zij het subsidiair.

[79.]Als ik het goed zie dan wordt dat standpunt ook vertolkt door Leopold, a.w. blz. 56 en Van Wassenaer van Catwijck/Jongeneel, a.w. blz. 167.

[80.]Of dat het geval is, hangt af van de hierna nog te bespreken argumenten.

[81.]A.w. blz. 56. Vgl, maar in een andere setting die hier slechts als illustratie wordt genoemd, A.J. Akkermans, Proportionele aansprakelijkheid bij onzeker causaal verband blz. 95.

[82.]Onrechtmatige daad, art. 173–184 nr. 13.3.

[83.]TE 2009 nr 5.

[84.]Immers zou een bevestigende beantwoording kunnen leiden tot het soort problemen waarop de s.t. van mr Teuben onder 3.3 e.v. doelt.

[85.]Immers is er slechts één schuldenaar.

[86.]Het onderdeel verwijst naar de inleidende dagvaarding onder 28–33 en 59 en de rov. 4.16 en 4.17.

[87.]2009 blz. 19 nr 26.

75

De Hoge Raad en de verzekering van de (indirecte) werkgeversaansprakelijkheid ex art. 7:611 BW Mag de AVB-verzekeraar nog zelf de grenzen van de geboden dekking bepalen? ―De functie die een AVB-polis in het maatschappelijk verkeer vervult en de daarop gebaseerde verwachtingen van verzekerden, rechtvaardigt immers een ruime dekkingsomvang, ook als de gedekte schade elders in de polisvoorwaarden is omschreven als ‗schade aan personen en schade aan zaken‘.‖ (HR 30 maart 2012, LJN BV1295, RvdW2012, 496) 1.Inleiding Als het gaat om de verzekeringsaspecten verbonden aan de zogenaamde indirecte werkgeversaansprakelijkheid ex art. 7:611 BW, heeft de jurisprudentie van de Hoge Raad zich tot voor kort toegespitst op de reikwijdte van de verzekeringsplicht. In zijn recente arrest van 30 maart 2012 heeft de Hoge Raad zich voor het eerst ook uitgesproken over de vraag of de AVB-verzekeraar van de werkgever die nagelaten heeft om een ‗behoorlijke verzekering‘ te sluiten ter dekking van de door de werknemer opgelopen schade waartoe hij als een goed werkgever ingevolge art. 7:611 BW gehouden is, voor die aansprakelijkheid jegens de benadeelde werkgever dekking behoort te verlenen. Een arrest bij de inhoud waarvan naar mijn mening een aantal kritische kanttekeningen past.

2.De reikwijdte van de verzekeringsplicht voor de werkgever Alvorens op het laatstgenoemde arrest meer in detail in te gaan, is het goed stil te staan bij een tweetal arresten van de Hoge Raad van 11 november 2011[2] over de vraag of er grond was voor een verdere verruiming van de reikwijdte van de verzekeringsplicht voor de werkgever, zoals die tot dat moment door de Hoge Raad was aanvaard.[3] Een reikwijdte die de Hoge Raad in het arrest van de uitgegleden postbezorger als volgt omschrijft: ―Blijkens de arresten HR 1 februari 2008, LJN BB4767, NJ 2009/331 [C], HR 1 februari 2008, LJN BB6175, NJ 2009/330 [D], en het hiervoor in 3.3 genoemde arrest Maatzorg, is deze uit goed werkgeverschap voortvloeiende verzekeringsverplichting van de werkgever aanvaard met betrekking tot schade die werknemers lijden in de uitoefening van hun werkzaamheden als deelnemer aan het wegverkeer, indien zij (a) als bestuurder van een motorvoertuig betrokken raken bij een verkeersongeval, dan wel indien zij (b) als fietser of voetganger schade lijden als gevolg van een ongeval waarbij een of meer voertuigen zijn betrokken, of (c) als fietser schade lijden als gevolg van een eenzijdig fietsongeval. Is de werkgever tekortgeschoten in de nakoming van deze verzekeringsverplichting, dan is hij voor de daardoor veroorzaakte schade (het missen van de uitkering die de werknemer op grond van een behoorlijke verzekering zou zijn toegekomen) jegens de werknemer aansprakelijk.‖ Beide ongevallen die aan de arresten van 11 november 2011 ten grondslag liggen, vallen in beginsel buiten de ‗bestaande‘ reikwijdte, nu het gaat om een postbezorger die tijdens het bezorgen van post in de sneeuw op de oprit van een woning uitglijdt, en een medewerker in een tbs-instelling die tijdens de uitvoering van zijn werkzaamheden, door een tbs-patiënt wordt vastgepakt en meermalen met kracht – onder andere op zijn hoofd – wordt geslagen.

Voor beide ongevallen wijst de Hoge Raad een uitbreiding van de reikwijdte van de verzekeringsplicht af. Alhoewel in de aan dit oordeel ten grondslag liggende overwegingen een duidelijk principiële benadering doorklinkt, [4] lijkt tegelijkertijd het element van de (on)verzekerbaarheid van een ruimere verzekeringsplicht een zeker zo zwaarwegend argument te zijn geweest. Ter illustratie het navolgend citaat uit het arrest over de uitgegleden postbezorger: ―De in het wegverkeer door velen met grote regelmaat gelopen risico‘s van ongevallen hebben mettertijd geleid tot een goede verzekerbaarheid van deze risico‘s tegen

76

betaalbare premies. In het licht daarvan brengen de eisen van goed werkgeverschap als bedoeld in art. 7:611 mee dat de werkgever, naast zijn (beperkte) zorgplicht ter voorkoming van ongevallen in het verkeer, gehouden is zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering van werknemers wier werkzaamheden ertoe kunnen leiden dat zij betrokken raken bij een verkeersongeval.

Op zichzelf bestaan goede argumenten om werknemers een verdergaande, algemene bescherming tegen het risico van ongevallen in verband met hun werkzaamheden te bieden dan art. 7:658 thans biedt, maar het ligt op de weg van de wetgever om een regeling daarvoor te maken; een dergelijke algemene regeling gaat de rechtsvormende taak van de rechter te buiten. Ook is denkbaar dat werkgevers en werknemers voor de hen betreffende onderneming of voor de hen betreffende bedrijfstakken, al dan niet in het kader van af te sluiten CAO‘s, specifieke voorzieningen ter zake van arbeidsongevallen treffen. Bij de huidige stand van de wetgeving dient echter, mede met het oog op de vereiste rechtszekerheid en de hanteerbaarheid van het recht, de in de rechtspraak aanvaarde en uit goed werkgeverschap voortvloeiende verzekeringsverplichting van de werkgever beperkt te blijven tot de bepaalde, afgebakende categorie van gevallen zoals hiervoor omschreven.

Het geval van een aan de werknemer overkomen eenzijdig voetgangersongeval op de openbare weg is uitdrukkelijk niet onder de verzekeringsverplichting van de werkgever gebracht. Hoezeer ook elke afbakening tot op zekere hoogte een arbitrair karakter heeft, valt hierbij te bedenken dat struikelen of uitglijden naar zijn aard niet een bijzonder, aan de risico‘s van het wegverkeer verbonden risico is, reden waarom te dier zake in het algemeen geen goede grond bestaat voor een verdergaande bescherming van de werknemer dan bij struikelen of uitglijden op de arbeidsplaats zelf. Voorts kan ook bezwaarlijk worden gezegd dat de mettertijd gegroeide goede verzekerbaarheid van het risico van verkeersongevallen tegen betaalbare premies betrekking heeft op het risico van struikelen of uitglijden.‖ Het verzekeringsaspect In het kader van deze bijdrage beperk ik mij verder tot het verzekeringsaspect.

Vanzelfsprekend verdient steun de opvatting dat voor een uitbreiding van de verzekeringsplicht tot ‗nieuwe‘ risico‘s het vereiste van verzekerbaarheid een onmisbaar uitgangspunt is. Tegelijkertijd valt op dat – naar het lijkt – in de visie van de Hoge Raad een goede verzekerbaarheid zich nog steeds beperkt tot het risico van verkeersongevallen. Dit terwijl juist na de arresten uit 2008 in de kring van aansprakelijkheidsverzekeraars – met succes – is gezocht naar nieuwe verzekeringsvormen. Ik zal deze hieronder bespreken.

Nog in een concept-fase verkeert de variant waarin ‗de behoorlijke verzekering‘ ex art.

7:611 BW als een aparte rubriek (first partydekking) is geintegreerd in de ‗klassieke‘ bedrijfsaansprakelijkheidsverzekering van de werkgever. Een aparte rubriek die zich veelal niet beperkt tot het risico van verkeersongevallen, maar mede ziet op het risico van andere ongevallen dat eigen is aan de uitoefening van de te verrichten werkzaamheden of aan het deelnemen aan (personeels)activiteiten die gerelateerd zijn aan de dienstbetrekking met de werkgever en die zich naar hun aard niet of nauwelijks lenen voor beschermende maatregelen van de zijde van de werkgever en waarvoor mitsdien een aansprakelijkheid van de werkgever ex art. 7:658 of 7:611 BW geen soulaas biedt.[5] Voorts wordt ook voor de vaststelling van de onder de aparte rubriek te vergoeden schade uitgegaan van de regeling in afdeling 6.1.10 BW. Daardoor wordt ook qua omvang van de dekking aansluiting verkregen met die op de rubriek ‗Werkgeversaansprakelijkheid‘ onder de AVB-polis. Dat betekent dat in veel gevallen in het kader van de schadeafwikkeling de vraag onder welke rubriek onder de AVB-polis een schadegeval moet worden gerubriceerd, buiten beschouwing kan blijven.

Daarnaast bestaan er verzekeringsvormen waarbij de aanvullende dekking op de AVBdekking in een aparte polis aangeboden wordt, bijvoorbeeld onder de naam van ‗Werknemersschadeverzekering‘. Aanvullend vaak ook in die zin dat mede het risico van woon-werkverkeer wordt gedekt. Ter illustratie een voorbeeld van de basisdekking:

77

Verzekerd is de schade die verzekerde, of, bij diens overlijden, uitkeringsgerechtigde lijdt als gevolg van een gebeurtenis die heeft plaatsgevonden: - in de uitoefening van de werkzaamheden ten behoeve van werkgever; of - tijdens (personeels)activiteiten, die gerelateerd zijn aan de dienstbetrekking met werkgever; of - tijdens de normale reis tussen woning en werkplek (woon-werkverkeer) en mits de schade niet het gevolg is van het door de werkgever schenden van een veiligheidszorgplicht.

Inmiddels is de ontwikkeling zelfs voortgeschreden in de richting van een meeromvattende verzekering die de werkgever ten behoeve van zijn werknemers sluit.

Een verzekering dus die niet langer het aansprakelijkheidsrisico van de werkgever dekt, maar waarop de getroffen werknemer dan wel de werkgever zelf als direct getroffene de verzekerde/begunstigde is. Benadrukt zij dat voor de werkgever het aansprakelijkheidsrisico wel blijft bestaan en de getroffen werknemer in die gevallen waarin de hier bedoelde verzekering niet of niet genoegzaam uitkeert, dus nog steeds de werkgever zelf tot vergoeding van zijn schade kan aanspreken. Een mooi voorbeeld is de zogenoemde ‗Goed Werkgeverschapverzekering‘, die vijf rubrieken kent. De eerste drie hebben het karakter van een schadeverzekering, waarbij de vaststelling van de schadevergoeding geschiedt overeenkomstig de regeling in afdeling 6.1.10 BW. Het gaat daarbij om: 1. ongevallen tijdens diensttijd; 2. ongevallen tijdens woon-werkverkeer; en 3. ongevallen buiten diensttijd in de volgende omstandigheden: - tijdens een door of namens verzekeringnemer georganiseerd bedrijfsuitje, teambuildingsdag of soortgelijke evenement dat buiten diensttijd plaatsvindt.

Voorwaarde voor polisdekking is dat de verzekeringnemer financieel dan wel organisatorisch invloed moet hebben gehad op het evenement; - tijdens een situatie buiten diensttijd die dusdanig inherent is aan de werkzaamheden dat verzekeringnemer daarvoor op grond van art. 7:611 BW als goed werkgever een financiële voorziening dient te treffen.

De vierde en vijfde rubriek hebben het karakter van een sommenverzekering. De vierde dekt het risico van blijvend letsel als gevolg van een ongeval dat niet valt onder de eerste drie rubrieken, waarbij de werknemer de keuze heeft tussen een uitkering op basis van blijvende arbeidsongeschiktheid dan wel blijvende invaliditeit. De vijfde rubriek is in zoverre een ‗vreemde eend in de bijt‘ dat zij voorziet in een uitkering aan de werkgever wegens gemiste arbeidsinzet indien een werknemer als gevolg van een ongeval blijvend arbeidsongeschikt wordt of overlijdt.

Van de hierboven aangestipte verzekeringsvormen die meer dekken dan alleen het verkeersrisico, kan niet worden gezegd dat zij in dezelfde mate gangbaar zijn als de reeds lang bestaande vormen van directe verzekering ter vergoeding van in het verkeer opgelopen schade. Daarom is het op zich ook heel goed invoelbaar dat de Hoge Raad niet alleen principiële aspecten maar ook het element van verzekerbaarheid heeft laten meewegen in zijn beslissing in de arresten van 11 november 2011 om ‗op de rem te trappen‘ als het gaat om een uitbreiding van de reikwijdte van de verzekeringsplicht ex art. 7:611 BW. Wel valt met Hartlief[6] te hopen dat de arresten geen remmende werking hebben op de voortgang in de ontwikkeling van de hierboven bedoelde verzekeringsvormen. In dat kader valt te betreuren dat door de directe koppeling die de polisvoorwaarden van de Goed Werkgeverschapverzekering voor dekking bij ongevallen buiten de diensttijd leggen met een verzekeringsplicht ex art. 7:611 BW, de arresten op die polisvoorwaarden in ieder geval wel een dekkingsbeperkend effect hebben.

3.De reikwijdte van de vrijheid van de verzekeraar in de begrenzing van de dekking voor de aansprakelijkheid van de nalatige werkgever

78

En dan is aan de orde de vraag of de zogenaamde indirecte aansprakelijkheid van de werkgever ex art. 7:611 BW die voortvloeit uit diens nalatigheid om een ‗behoorlijke verzekering‘ te sluiten, gedekt is onder de klassieke AVB-verzekering. Voor een bevestigend antwoord moet aan twee voorwaarden zijn voldaan: er moet sprake zijn van een onder de dekking vallende vorm van aansprakelijkheid en zo dat het geval is, moet het gaan om aansprakelijkheid voor personen- en/of zaakschade.

Niet voor betwisting vatbaar lijkt de stelling dat aan de eerste voorwaarde wordt voldaan in elke AVB-polis die – en dat is gangbaar – dekking verleent voor ‗de aansprakelijkheid‘ van een verzekerde: daarmee is er in beginsel dekking voor elke uit de wet of een overeenkomst voortvloeiende verplichting tot het vergoeden van schade. Daaronder moet mede worden begrepen aansprakelijkheid voortvloeiende uit de eisen van de redelijkheid en billijkheid, bedoeld in art. 6:248 lid 1 BW, alsmede de aansprakelijkheid overeenkomstig de norm van een goed werkgever ex art. 7:611 BW. Inherent aan de open basisdekking is dat het zwaartepunt bij de begrenzing van de dekking komt te liggen bij de omschrijving van de verzekerde hoedanigheid en activiteiten, het schadebegrip en de specifieke uitsluitingen. De praktijk leert dan ook dat de verruiming die in beginsel in de dekking voor ‗de aansprakelijkheid van de verzekerden‘ besloten ligt, uiteindelijk grotendeels weer teniet wordt gedaan door elders in de polisvoorwaarden opgenomen beperkingen en uitsluitingen.

Het voorgaande impliceert dat het zwaartepunt bij de beoordeling of voor de zogenaamde indirecte aansprakelijkheid van de werkgever exart. 7:611 BW die voortvloeit uit nalatigheid van de werkgever om een ‗behoorlijke verzekering‘ te sluiten, dekking onder de AVB-polis bestaat, ligt bij de toetsing aan het in de polis gehanteerde schadebegrip dat doorgaans uitsluitend ziet op schade aan personen (letsel, ziekte, dood) en aan zaken (zaakbeschadiging).

Op die toetsing ziet het arrest van de Hoge Raad van 30 maart 2012. [7] Een bespreking van het arrest De Onderlinge/Nationale-Nederlanden Aan het arrest ligt ten grondslag een eenzijdig auto-ongeluk van een werknemer van een Onderlinge waarborgmaatschappij, waarbij deze een dwarslaesie heeft opgelopen. De werknemer had geen schadeverzekering inzittenden en hij heeft ook geen andere verkeersdeelnemers aansprakelijk kunnen stellen voor de gevolgen van het ongeval. De Onderlinge maakt als werkgever aanspraak op dekking jegens zijn AVB-verzekeraar (Nationale-Nederlanden) voor zijn indirecte aansprakelijkheid jegens de getroffen medewerker ex art. 7:611 BW. De laatste stelt dat hier sprake is van aansprakelijkheid van de werkgever voor schade door het niet sluiten van een verzekering ten behoeve van de getroffen werknemer en dus om een niet-gedekte zuivere vermogensschade in de vorm van een gemiste verzekeringsuitkering. Op die situatie ziet naar het oordeel van de AVB-verzekeraar niet de gebruikelijke uitsluiting van het motorrijtuigrisico in de AVBpolis en mitsdien doet hij ook geen beroep op die uitsluiting.[8] De Rechtbank ‘sGravenhage deelt het standpunt van de AVB-verzekeraar dat hier sprake is van aansprakelijkheid voor door een derde geleden zuivere vermogensschade en niet voor personen- of letselschade, daartoe overwegende: “4.4.

Blijkens het arrest van het gerechtshof moet de Onderlinge niet (rechtstreeks) de ongevalsschade vergoeden, maar de schade die [X] heeft geleden doordat zij voor hem geen adequate voorziening had getroffen – te weten geen passende verzekering voor de ongevalsschade die hem is overkomen – noch hem terzake had gewaarschuwd. Deze schade is geen ‗schade aan een persoon‘ en kan daarmee ook niet op één lijn worden gesteld. Hieraan doet niet af dat de beide schadebedragen even hoog kunnen uitvallen.

Dit laatste spreekt immers niet vanzelf, en dit vloeit voort uit de respectieve grondslagen, die wezenlijk van elkaar verschillen. Aansprakelijkheid van een werkgever op grond van het (door het hof buiten toepassing gestelde) artikel 7:658 BW is van andere aard dan aansprakelijkheid op grond van artikel 7:611 BW in verbinding met artikel 6:248 lid 1 BW. Bij de eerstbedoelde aansprakelijkheid gaat het om vergoeding van letselschade, en daarmee om schade in de zin van artikel 1.6, bij de laatstbedoelde aansprakelijkheid louter om het missen van een verzekeringsuitkering.

79

Hiervoor biedt artikel 19, gelezen in verbinding met de artikelen 1.8 en 1.6, geen dekking.‖[9] Een oordeel dat het Hof ‘s-Gravenhage vervolgens in hoger beroep bekrachtigt, daartoe onder meer overwegende: “13.

De stelling van [appellante] dat zij als werkgever in beeld is gekomen en op grond van art. 7:611 BW aansprakelijk is gehouden omdat zich een ongeval heeft voorgedaan, zodat de aansprakelijkheid van [appellante] per definitie ziet op de gevolgen van dat ongeval, gaat niet op, nu wordt miskend dat [appellante] als werkgever in beeld is gekomen omdat zij heeft nagelaten een verzekering af te sluiten (of [geïntimeerde] erop te wijzen dat hij daarvoor zelf moest zorgdragen). Het gevolg van dat nalaten is niet het ongeval en dus de ongevalsschade, maar het mislopen van een verzekeringsuitkering (…).

16.

Het hof is dan ook van oordeel dat [appellante] ex art. 7:611 BW niet aansprakelijk is geoordeeld voor de letselschade van [geïntimeerde], maar voor – kort gezegd – het missen van een verzekeringsuitkering en dus zuivere vermogensschade.‖ [10] “21.

Voor zover het standpunt van [appellante] zo moet worden begrepen dat zij heeft willen stellen dat het afwijzen van dekking door Nationale Nederlanden (omdat niet aan het schadebegrip zoals gedefinieerd in de AVB zou zijn voldaan) in strijd met de redelijkheid en billijkheid is, geldt het volgende. Nog daargelaten dat dit strikt genomen een nieuwe grief zou opleveren, gaat deze stelling niet op. In de onderhavige AVB-polis heeft Nationale Nederlanden – zoals besproken in het bovenstaande – de dekking beperkt tot personen- of zaakschade. Het beroep van Nationale Nederlanden op de primaire omschrijving van de dekking kan niet met succes worden afgeweerd met de stelling dat een beroep van de verzekeraar daarop naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Met de dekkingsomschrijving heeft de verzekeraar immers de grenzen omschreven waarbinnen zij bereid was dekking te verlenen, hetgeen haar vrijstond (vgl. HR 9 juni 2006, NJ 2006/326).‖ En dan komt op 30 maart 2012 het arrest van de Hoge Raad, waarin het arrest van het Hof ‘s-Gravenhage wordt vernietigd en de zaak wordt terugverwezen naar het Hof Amsterdam; dit terwijl de A-G Spier had geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. De Hoge Raad start de kernoverwegingen met de weergave van het cassatiemiddel en het uitgangspunt van beoordeling: “4.1 Het middel betoogt in de kern dat het hof bij de uitleg van de polis heeft miskend dat uit de rechtspraak van de Hoge Raad met betrekking tot de aansprakelijkheid van de werkgever voor schade van de werknemer waarvoor de werkgever in een geval als het onderhavige op grond van art. 7:611 BW aansprakelijk is, volgt dat de onderhavige schade niet als vermogensschade behoort te worden gekwalificeerd, althans niet in die zin dat deze schade buiten de dekkingsomvang van de polis zou vallen. De onderhavige schade, waarvoor de werkgever tegenover de werknemer aansprakelijk is, is immers ontstaan als gevolg van het ongeval.

4.2 Bij de beoordeling hiervan dient het volgende tot uitgangspunt. In het door het hof aangehaalde arrest van 1 februari 2008, LJNBB6175, NJ 2009/330 – dat in latere rechtspraak verder is uitgewerkt – is aanvaard, kort gezegd, dat art. 7:611 meebrengt dat – onder nader in dat arrest omschreven voorwaarden – de werkgever uit hoofde van zijn verplichting zich als een goed werkgever te gedragen, gehouden is zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering van werknemers wier werkzaamheden ertoe kunnen leiden dat zij als bestuurder van een motorvoertuig betrokken raken bij een verkeersongeval. Is de werkgever tekortgeschoten in de nakoming van deze

80

verzekeringsverplichting, dan is hij voor de daardoor veroorzaakte schade – het missen van de uitkering die de werknemer op grond van een behoorlijke verzekering zou zijn toegekomen – jegens de werknemer aansprakelijk.

(HR 11 november 2011, LJN BR5215, NJ 2011/597).‖ De Hoge Raad overweegt op het voor dit arrest wezenlijke aspect verder als volgt: “4.3 Weliswaar is de hier bedoelde schade vermogensschade, maar deze enkele omstandigheid brengt niet mee dat de vorenbedoelde aansprakelijkheid van de werkgever tegenover de werknemer buiten de door de onderhavige verzekering geboden dekking valt, mede gelet op de ruime formulering van het hiervoor in 3.1 (iii) geciteerde art. 19 van de polis (cursivering, JHW).

4.4 Een redelijke uitleg van een AVB-polis die mede de aansprakelijkheid van een verzekerde als werkgever tegenover zijn ondergeschikten dekt voor letselschade van werknemers die in dienst van de verzekerde deelnemen aan het wegverkeer, brengt in beginsel mee dat deze tevens dekking verleent tegen een op art. 7:611 gebaseerde aansprakelijkheid van de verzekerde als werkgever op de grond dat hij heeft verzuimd tegen dat risico een behoorlijke verzekering te sluiten voor die werknemers. De functie die een AVB-polis in het maatschappelijk verkeer vervult en de daarop gebaseerde verwachtingen van verzekerden, rechtvaardigt immers een ruime dekkingsomvang, ook als de gedekte schade elders in de polisvoorwaarden is omschreven als ‘schade aan personen en schade aan zaken’, (cursivering JHW). Dit is mede het geval omdat een zodanige verzekering ertoe strekt de werkgever dekking te verlenen voor de gevolgen van zijn aansprakelijkheid ter zake van de schade die zijn werknemers lijden als gevolg van ongevallen. Weliswaar gaat het in geval van een aansprakelijkheid op de voet van art.

7:611 om vermogensschade die strikt genomen geen letselschade is, maar de rechtsgrond voor deze aansprakelijkheid, de bescherming van de werknemer tegen de gevaren van het wegverkeer in de uitoefening van zijn dienstbetrekking (deelneemt, vervallen?, JHW), is dezelfde welke ten grondslag ligt aan de onder omstandigheden – op art. 7:658 te baseren aansprakelijkheid van de werkgever tegenover zijn werknemer voor dezelfde gevaren(cursivering JHW). Voorts betreft de aansprakelijkheid van de werkgever ongevalsschade die de werknemer vergoed zou hebben gekregen indien de werkgever wel zou hebben voldaan aan zijn hier bedoelde verzekeringsplicht. Bovendien wordt de schade die de verzekerde/werkgever lijdt doordat hij op de voet van art.

7:611 in voormelde zin aansprakelijk is tegenover zijn werknemer, indirect veroorzaakt door het letsel van de werknemer.

4.5 Nu het hof vorenstaande uitleg niet aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd en evenmin heeft gemotiveerd waarom het van die uitleg is afgeweken, treft de hiervoor in 4.1 weergegeven klacht van het middel doel.‖ Het oordeel van de Hoge Raad is op zijn zachtst gezegd verrassend en heeft voor het verzekeringsrecht een impact die het belang van de onderhavige zaak verre overschrijdt.[11] Kort gezegd komt het erop neer dat wordt erkend dat in het voorliggende geval de polisomschrijving van het begrip ‗schade‘ helder is en dus sprake is van een niet onder de dekking vallende vermogensschade, maar dat de functie die een AVB-polis in het maatschappelijk verkeer vervult en de daarop gebaseerde verwachtingen van verzekerden een zodanig ruime uitleg van voornoemd schadebegrip rechtvaardigen dat voor die vermogensschade toch dekking bestaat. In feite zoekt de Hoge Raad hier steun bij het Amerikaanse concept van de leer van de ‗reasonable expectations‘ ook buiten gevallen van onduidelijkheid (‗ambiguity‘), waarvan Spier in zijn mooie conclusie – mijns inziens met recht – nu juist duidelijk afstand neemt: “9.28.1

81

In een kleine groep gevallen wordt het leerstuk van de redelijke verwachtingen (waarop het onderdeel niet is gebaseerd) gebruikt: ‗to avoid enforcing policy language that, no matter how clearly expressed or fully explained, would defeat what the court believes are the essential objectives of the insurance policy. In these instances, which occur quite rarely, the language unambiguously fails to support the insured‘s interpretation, but in the court‘s judgment it is so completely at odds with the basic purpose the insurance policy was intended to serve that enforcing it would work substantial injustice‘ (33) (cursivering toegevoegd).

9.28.2 Onderlinge heeft een dergelijke stelling niet betrokken en dat lijkt me terecht. In het algemeen kan m.i. moeilijk worden gezegd dat in een situatie die buiten het blikveld van partijen viel sprake is van ‗substantial injustice‘ wanneer de verzekeraar de verzekerde wil houden aan een – volgens het Hof – duidelijke bepaling van de polisvoorwaarden.

9.28.3 Volledigheidshalve stip ik nog aan dat op dit terrein grote voorzichtigheid aangewezen is.

Bewegingen in deze of gene richting zullen allicht ook van stal worden gehaald in geheel andere settingen. Bijvoorbeeld in allerlei internationale contracten waarin de belangen die op het spel staan in voorkomende gevallen véél groter zijn dan in casu. Te denken valt onder meer aan de termijnhandel, swaps en dergelijke meer waar een belangrijk deel van de financiële wereld om draait.

9.29 Ook wordt wel verdedigd – maar niet door het middel – dat verzekeringen geen gewone ‗producten‘ zijn maar een ‗peace of mind and an expectation that the policyholder is protected‘.(35) Deze opvatting heeft iets weg van de in verzekeraarsland wel gehoorde opvatting van de maatschappelijke positie van verzekeraars, al is nooit geheel duidelijk wat deze mee zou brengen. M.i. past grote voorzichtigheid dit soort vage leerstukken te omarmen. Ook daarvoor geldt dat sprake zou zijn van een sprong in het duister die zeer wel zou kunnen resulteren in een harde en pijnlijke val.‖ Zijn boodschap is helder en komt er – in zijn woorden – op neer dat voorkomen moet worden dat een nog verstopte doos van Pandora wordt geopend. Een doos, waarvan de inhoud mijns inziens niet mag worden onderschat. Immers, de lijn die de Hoge Raad hier in feite uitzet, lijkt zich in beginsel voor alle vormen van (schade)verzekering te (kunnen) lenen. Zij komt erop neer dat de rechter met een beroep op de functie die een polis in het maatschappelijk verkeer vervult en de daarop gebaseerde verwachtingen van verzekerden de door de verzekeraar in de polis aangegeven begrenzing van de primaire dekking mag openbreken, hoe helder die omschrijving op zichzelf ook is.[12] Een ander punt dat op deze plaats bespreking verdient, is dat deze ‗nieuwe‘ lijn zich moeilijk laat rijmen met de ‗oude‘ lijn die de Hoge Raad zelf heeft uitgezet in het zogenaamde Valschermzweeftoestel-arrest van 9 juni 2006 en die hij daarna in een aantal arresten heeft bevestigd: verzekeraars zijn in beginsel vrij in het bepalen van (de omvang van) de (primaire) dekking en daarbij past bij uitstek terughoudendheid om die vrijheid met behulp van art. 6:248 lid 2 BW aan te tasten.[13] Van Tiggele-van der Velde wijst er in dat verband met recht op dat die grenzen medebepalend zijn geweest voor het vaststellen van de verzekeringspremie en de beheersbaarheid van het risico. [14] De primaire dekking die de verzekeraar bereid is te verlenen wordt gevormd door de positieve dekkingsomschrijving in een onlosmakelijk geheel met de uitsluitingen. Dat onlosmakelijk geheel miskent de Hoge Raad in r.o. 4.2 door in de uitgezette lijn de nadruk te leggen op de ruime omschrijving in de in het geding zijnde polis van de algemene positieve dekkingsomschrijving in art. 19, terwijl – gelijk ook de omschrijving zelf aangeeft – deze moet worden gelezen in samenhang met de overige polisbepalingen waaronder de omschrijving van het schadebegrip.[15] Opmerkelijk is in dit verband dat de Hoge Raad in zijn overwegingen geheel voorbijgaat aan onderdeel 3 van het cassatiemiddel dat zich richt tegen r.o. 21 uit het arrest van het

82

hof waarin wordt geoordeeld dat het beroep van Nationale-Nederlanden op de primaire omschrijving van de dekking niet met succes afgeweerd kan worden met de stelling dat een beroep van de verzekeraar daarop naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Zo niet Spier die de door de Onderlinge aangedragen argumenten voor een geslaagd beroep op de beperkende werking van art. 6:248 lid 2 BW onvoldoende acht en voorts er met recht op wijst dat art. 6:248 lid 2 BW de panacee is voor heel bijzondere individuele gevallen. Wanneer de door Onderlinge bepleite benadering op zou gaan, dan zou in feite sprake zijn van een generieke uitzondering voor allicht een vrij groot aantal gevallen, aldus Spier. Daar komt nog bij het element van het generiek niet-gedekt zijn van een beperking of uitsluiting in de primaire dekkingsomschrijving, dit in tegenstelling tot bijvoorbeeld een gevaarbeperkende garantie, waarop van Tiggele-van der Velde heeft gewezen en welk element ook Spier in zijn conclusie voor het Valschermzweeftoestel aan de orde stelt: bij een doorbreking van de grenzen van de primaire dekkingsomschrijving met behulp van de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid kan de verzekeraar een dekking worden opgedrongen die er nimmer is geweest.[16] De door de Hoge Raad uitgezette lijn lijkt ook onverenigbaar met het uitgangspunt in de afdeling 6.5.3 BW ter zake van algemene voorwaarden. Deze is niet van toepassing op zogenoemde kernbedingen in een overeenkomst indien deze duidelijk en begrijpelijk zijn geformuleerd (art. 6:231 BW). In de context van een verzekeringsovereenkomst gaat het daarbij juist om de bedingen die hier aan de orde zijn, te weten bedingen die de grenzen van de primaire dekking bepalen. De uitsluiting van deze bedingen betekent onder meer dat deze bedingen niet toetsbaar zijn op een onredelijk bezwarend karakter.

Daarmee wordt ook hier de autonomie voor de verzekeraar om zelf de reikwijdte van de primaire dekking en de prijs (premie) waartegen de wederpartij deze kan kopen te bepalen, gerespecteerd.[17] 4.Ter afsluiting: 30 maart 2012, een zwarte dag voor verzekeraars Afrondend lijkt de conclusie na een beschouwing van het laatst behandelde arrest gerechtvaardigd dat 30 maart 2012 voor aansprakelijkheidsverzekeraars een zwarte dag is. Zij past in het rijtje van 2 mei 1997 (Forbo) en 6 november 1998 (Aegon/Van der Linden).[18] Maar in de vergelijking is deze derde dag – 30 maart 2012 – nog zwarter.

Anders dan voor beide eerdere arresten is het uiterst betwistbare oordeel van de Hoge Raad niet eenvoudig te neutraliseren met een aanpassing van de in het geding zijnde polisclausule. Het oordeel heeft een principieel karakter nu het tornt aan de vrijheid voor verzekeraars om zelf de grenzen aan te geven waarbinnen zij bereid zijn dekking te verlenen. Daarmee raakt het oordeel van de Hoge Raad niet alleen aansprakelijkheidsverzekeraars, maar verzekeraars in het algemeen.

Dat is een uitkomst die iets bizars heeft in het licht van het gegeven dat in de procedure twee verzekeraars tegenover elkaar stonden. Dat klinkt ook door in de – nogmaals zeer lezenswaardige – conclusie van de A-G Spier: ―Blijkens de cassatiedagvaarding onder 1 (onder het hoofdje de kern van de zaak) betoogt Onderlinge dat alleen juristen kunnen bedenken dat de litigieuze schade, naar ik begrijp, niet onder de dekking valt. Voor die opvatting is best wat te zeggen. Maar om haar rechtens ingang te doen vinden, zou het behulpzaam zijn om de juiste vragen te stellen aan de rechter.

Bovendien is de opmerking, met alle respect, niet gespeend van retoriek en werkt zij het risico in de hand dat op basis van louter gevoelsmatige argumenten een koers wordt ingeslagen waar we later spijt van zouden (kunnen) krijgen. Zoals hierna nader wordt uitgewerkt, is – zeker, maar niet alleen – bij verzekeringsovereenkomsten van belang wat de dekking inhoudt, mede gezien de vrijheid die verzekeraars op dit punt in het licht van inmiddels vaste rechtspraak van Uw Raad hebben. Ook Onderlinge zou later zeer wel spijt kunnen krijgen van spontane oprispingen die de bijl willen zetten aan – volgens ‘s Hofs in cassatie niet bestreden – het oordeel dat de dekkingsomschrijving in casu duidelijk is en dat de litigieuze aansprakelijkheid daarbuiten valt.‖

83

Tot slot nog dit. Met het arrest van 30 maart 2012 wordt in feite een tweeluik voltooid: eerst schept de Hoge Raad een niet op de wet gebaseerde verzekeringsplicht voor de werkgever met als uitvloeisel een aansprakelijkheid jegens de getroffen werknemer bij niet-nakoming van die plicht en vervolgens stelt de Hoge Raad zelf zeker dat voor die aansprakelijkheid – en daarmee voor de daadwerkelijke schadeloosstelling van de getroffen werknemer – in beginsel dekking onder de klassieke AVB-polis van de werkgever bestaat.[19] Met een mooi woord heet dat ook wel ‗social engineering‘! Maar wel een vorm die mijns inziens geen recht doet aan elementaire beginselen van (behoud van) verzekerbaarheid en vrijheid van bedrijfsvoering voor verzekeraars.

Voetnoot [1]Prof. mr. M.H. Wansink is emeritus hoogleraar verzekeringsrecht en werkzaam bij Verzekeringsinstituut EUR en Universiteit Leiden en hoofdredacteur van dit blad.

[2]RvdW 2011/1391 (uitgegleden postbezorger) en 1392 (geslagen tbsmedewerker) NJ 2011/597 en 598.

[3]Zie voor de historie met betrekking tot het verzekeringsaspect mijn bijdrage ‗Verzekering van goed werkgeverschap: hoe en waar?‘, AV&S2009/31, afl. 5, p. 235 e.v.

[4]Dat geldt zeker voor het arrest van de tbs-medewerker: ‗(…). Hoezeer ook elke afbakening tot op zekere hoogte een arbitrair karakter heeft, valt hierbij te bedenken dat het aan de werknemer overkomen arbeidsongeval niet is voorgevallen op een plaats waar de TBS-instelling als werkgever slechts beperkte zeggenschap en invloed heeft, doch integendeel op de arbeidsplaats zelf. In die situatie zou aanvaarding van een uit goed werkgeverschap voortvloeiende verzekeringsverplichting van de werkgever het wettelijk stelsel van werkgeversaansprakelijkheid, dat is gebaseerd op (tekortschieten in) een zorgplicht schade te voorkomen, te vergaand aantasten. Bovendien zou zulks een grote mate van rechtsonzekerheid in het leven roepen, omdat geen duidelijke grens getrokken kan worden met (andere) arbeidsongevallen waarvoor geen verzekeringsverplichting van de werkgever zou gelden. Uit art. 7:611 BW kan dus niet een verplichting van de TBS-instelling worden afgeleid om zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering ter dekking van het risico van een arbeidsongeval zoals aan de werknemer is overkomen.‘ Vgl. ook de conclusie van A-G Spier voor HR 11 november 2011, RvdW 2011/1392.

[5]Er zij op gewezen dat (in ieder geval voor de arresten van november 2011) in de lagere rechtspraak ook voor deze ‗andere‘ risico‘s in een aantal gevallen werd uitgegaan van een verzekeringsplicht ex art. 7:611 BW. Illustratief is de casus in het vonnis van de Ktr. Rotterdam die ziet op het neerschieten van een caissière in de supermarkt in een ‗probleemwijk‘ bij het staande houden van een winkeldief (Rb. Rotterdam 8 mei 2008, NJF 2008/432). Een uitbreiding die recht doet aan het verantwoordelijkheidsbesef dat van een werkgever tegenover zijn werknemers mag worden verwacht.

[6]T. Hartlief, AV&S 2012/1, p. 3.

[7]RvdW 2012/496 (LJN BV1295).

[8]Een opvatting die ik deel zoals ik al verwoord heb in mijn bijdrage ‗Verzekering van goed werkgeverschap: hoe en waar?‘, AV&S 2009/31, afl. 5, p. 235 e.v. Al in zijn arrest van 10 oktober 2003, NJ 2004/22 heeft de Hoge Raad de facto een beroep op de zogenaamde ‗spiegelbeelddekking‘ tussen AVB- en WAM-verzekeringen als het gaat om de uitleg van de uitsluiting van het motorrijtuigrisico op de AVB-polis, aanvaard. Een verzekeringnemer mag er in het algemeen redelijkerwijs van uitgaan, net zoals de verzekeraar van de verzekeringnemer in het algemeen redelijkerwijs niet anders mag verwachten, dat een uitsluiting in de AVB-polis voor het motorrijtuigrisico aansluit bij de dekking van de WAM-verzekering, daaronder begrepen een werkmaterieelpolis. In de zin van art. 3 WAM moet sprake zijn van ‗burgerrechtelijke aansprakelijkheid, waartoe een motorrijtuig aanleiding kan geven‘ ofwel – in de gebruikelijke formulering in WAMpolissen – van ‗aansprakelijkheid voor schade met of door een motorrijtuig‘. Daarbij gaat het – en de A-G Wuisman heeft daarop met recht gewezen in zijn conclusie voor HR 3 juli 2007, NJ2007/586 – om aansprakelijkheid voor schade omdat iemand onrechtmatig met een motorrijtuig aan een ander schade in de vorm van aantasting van persoon of goed

84

heeft toegebracht. Daarvan is hier geen sprake nu het de bestuurder van het motorrijtuig zelf is die letsel heeft opgelopen.

[9]Rb. ‘s-Gravenhage 4 februari 2009, JA 2009/73.

[10]Hof ‘s-Gravenhage 16 november 2010, n.g.

[11]Ik spits mijn bespiegelingen toe op de inhoudelijke aspecten en laat daarmee de cassatietechnische aspecten waarop Spier in zijn conclusie op vele plaatsen ingaat, buiten beschouwing.

[12]In te nemen valt de stelling dat de Hoge Raad met deze vorm van kunst- en vliegwerk ‗alleen maar‘ een laatste puzzelstukje heeft willen toevoegen aan het door hem gewenste systeem van verplichte verzekering ex art. 7:611 BW en dat dus niet zozeer gevreesd behoeft te worden dat de Hoge Raad hetzelfde spoor gaat volgen bij andere vormen van verzekering. De tekst van het arrest geeft daarvoor mijns inziens (helaas) niet, althans onvoldoende grond.

[13]HR 9 juni 2006, NJ 2006/326: ‗Het onderdeel neemt terecht tot uitgangspunt dat waar een verzekeraar in de primaire omschrijving van de dekking bepaalde evenementen heeft uitgesloten, een beroep op de primaire dekkingsomschrijving niet met succes kan worden afgeweerd met de stelling dat een beroep van de verzekeraar daarop naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is met als argument dat de redenen waarom de verzekeraar dit soort evenementen niet wil verzekeren zich in het concrete geval niet voordoen. Met de dekkingsomschrijving heeft de verzekeraar immers de grenzen omschreven waarbinnen hij bereid was dekking te verlenen, hetgeen hem vrijstond.‘ Zie voorts HR 16 mei 2008, NJ 2008/284.

[14]N. Van Tiggele-van der Velde, Contractsvrijheid: Hoe vrij is de verzekeraar in (de wijze van) begrenzing van de door hem geboden dekking?, in: N. van Tiggele-van der Velde & J.H.Wansink (red.), bundel Contractsvrijheid, Deventer: Kluwer 2010, p. 3 e.v. (hierna: N. Van Tiggele-van der Velde 2010).

[15]Art. 19: ‗De verzekering dekt binnen deze rubriek met inachtneming van de algemene polisvoorwaarden de aansprakelijkheid van een verzekerde als werkgever tegenover zijn ondergeschikten voor schade verband houdende met het verrichten van activiteiten voor verzekerden […]‘.

[16]Spier in zijn conclusie onder nr. 3.12 en N. Van Tiggele-van der Velde 2010.

[17]Vgl. Asser/Wansink, Van Tiggele & Salomons 7-IX* 2012/179.

[18]HR 2 mei 1997, NJ 1998/281, m.nt. M.M. Mendel (uitleg schadebegrip) en HR 6 november 1998, NJ 1999/220, m.nt. M.M. Mendel (uitleg opzetclausule).

[19]Dat roept de vraag op of het eigenlijk nog wel zin heeft voor de werkgever de verplichte verzekering te sluiten. Bij een ontkennend antwoord past evenwel de kanttekening dat na het arrest van 30 maart 2012 de kans van slagen van een beroep op misbruik van verzekering door de verzekeraar dat wordt geënt op toepassing van het bepaalde in art. 6:248 lid 2 BW en waarvoor de Hoge Raad aan een aansprakelijkheidsverzekeraar ruimte heeft geboden laat in zijn arrest van 12 januari 2007, NJ 2007/84, tegenover de ‗nalatige‘ werkgever vergroot mag worden geacht.

Immers dat beroep komt hij toe indien hij aannemelijk maakt dat de werkgever bewust – in de veronderstelling dat zijn AVB-polis als vangnet fungeert – de keuze heeft gemaakt om geen ‗behoorlijke verzekering‘ ten behoeve van zijn werknemers af te sluiten.

85

Conclusie AG Spier voor NN/Onderlinge (arrest HR 30 maart 2012)

Conclusie 11/01010 mr. J. Spier Zitting 13 januari 2012 (bij vervroeging) Conclusie inzake de onderlinge waarborgmaatschappij Onderlinge Levensverzekering-Maatschappij 'sGravenhage U.A. (hierna: Onderlinge) tegen Nationale-Nederlanden Schadeverzekering Maatschappij N.V. (hierna: Nationale-Nederlanden) 1. Feiten 1.1 In cassatie kan van de navolgende feiten worden uitgegaan.(1) 1.2 Op 12 januari 1999 heeft een werknemer van Onderlinge, [betrokkene 1], een eenzijdig auto-ongeluk gehad waarbij hij een dwarslaesie heeft opgelopen. [Betrokkene 1] had geen schadeverzekering inzittenden en hij heeft ook geen andere verkeersdeelnemers aansprakelijk kunnen stellen voor de gevolgen van het ongeval.

1.3.1 Ten tijde van het ongeval was Onderlinge bij Nationale-Nederlanden verzekerd op grond van een "Aansprakelijkheidsverzekering voor administratieve bedrijven, detailhandel, horeca, ambachten e.d." (hierna: AVB). Deze verzekering geeft dekking tegen aansprakelijkheid voor schade aan personen en zaken.

1.3.2 De bij de verzekering behorende algemene polisvoorwaarden bepalen in art. 1 (Begrippen) onder meer het volgende: "1.6 Schade Schade aan personen en schade aan zaken.

1.6.1 Schade aan personen Letsel of benadeling van de gezondheid van personen, al of niet de dood tot gevolg hebbend, met inbegrip van de schade die daaruit voortvloeit. [...]

1.8 Aanspraak Vordering tot vergoeding van schade voortvloeiend uit een handelen of nalaten ingesteld tegen verzekerde(n). [...] [...]

1.10 Handelen of nalaten Een gedraging waaruit een aanspraak voortvloeit. Met een handelen of nalaten wordt gelijk gesteld een schadevoorval waarvoor een verzekerde wordt aangesproken uitsluitend omdat hij een bepaalde hoedanigheid bezit."

1.3.3 Rubriek B van de verzekeringspolis bevat de "Bijzondere polisvoorwaarden werkgeversaansprakelijkheid". Deze voorwaarden bepalen onder meer: "Artikel 19 Omschrijving van de dekking De verzekering dekt binnen deze rubriek met inachtneming van de algemene polisvoorwaarden de aansprakelijkheid van een verzekerde als werkgever tegenover zijn ondergeschikten voor schade verband houdende met het verrichten van activiteiten

86

voor verzekerden [...]"

1.4 Aanvankelijk heeft Nationale-Nederlanden namens Onderlinge verweer gevoerd tegen [betrokkene 1]. Bij brief van 22 juni 2001 heeft Nationale-Nederlanden Onderlinge meegedeeld - kort gezegd - dat [betrokkene 1] de grondslag van zijn vordering heeft gewijzigd van art. 7:658 BW in art. 7:611 BW (goed werkgeverschap) en dat voor de aansprakelijkheid van Onderlinge op die gewijzigde grondslag geen dekking bestaat onder de AVB. In de procedure tussen [betrokkene 1] en Onderlinge (hierna ook: de [betrokkene 1]-procedure) heeft het Hof 's-Gravenhage bij (onherroepelijk geworden) arrest van 26 januari 2007 overwogen dat art. 7:658 BW toepassing mist. Het Hof oordeelde dat Onderlinge als goed werkgever een adequate voorziening voor ongevallen in het verkeer voor [betrokkene 1] had moeten treffen en dat Onderlinge, nu zij dit heeft nagelaten, ex art. 7:611 BW aansprakelijk is voor de door [betrokkene 1] geleden schade als gevolg van het ontbreken van een adequate voorziening.(2) 1.5 Onderlinge heeft vervolgens Nationale-Nederlanden verzocht dekking te verlenen, hetgeen Nationale-Nederlanden heeft geweigerd.

2. Procesverloop 2.1 Op 13 juni 2008 heeft Onderlinge Nationale-Nederlanden gedagvaard voor de Rechtbank 's-Gravenhage. Zij heeft gevorderd een verklaring voor recht dat NationaleNederlanden gehouden is tot nakoming van haar verplichtingen voortvloeiende uit de AVB-polis. Aan die vordering heeft zij ten grondslag gelegd dat de AVB-polis dekking biedt voor de schade die zij aan [betrokkene 1] moet vergoeden (zie rov. 3.2 van het eindvonnis).

2.2 In haar vonnis van 4 februari 2009 heeft de Rechtbank de vordering afgewezen.

Onderlinge heeft tegen dat vonnis beroep ingesteld.

2.3 In zijn arrest van 16 november 2010 heeft het Hof 's-Gravenhage het bestreden eindvonnis bekrachtigd. Volgens het Hof is niet in geschil dat de dekking onder de AVBpolis beperkt is tot personen- en zaakschade (rov. 10 en 18). De vraag die - volgens het Hof - dus beantwoord dient te worden, is of de schade waarvoor Onderlinge aansprakelijk is geoordeeld, ongevals- en dus personenschade is dan wel (niet onder de AVB gedekte) zuivere vermogensschade (rov. 10). Het Hof oordeelde vervolgens: "11. (...) Bij arrest van 26 januari 2007 heeft het hof in de procedure tussen de Onderlinge en [betrokkene 1] geoordeeld dat de Onderlinge als goed werkgever een adequate voorziening voor ongevallen in het verkeer voor [betrokkene 1] had moeten treffen (of [betrokkene 1] erop had moeten wijzen dat hij zelf een voorziening moest treffen) en dat zij, nu zij dit heeft nagelaten, ex art. 7:611 BW aansprakelijk is voor de door [betrokkene 1] geleden schade als gevolg van het ontbreken van een adequate voorziening. Voor het antwoord op de vraag voor welke schade de werkgever in een geval als het onderhavige aansprakelijk is, zijn met name de arresten [A]/Taxicentrale Nijverdal (HR 1 februari 2008, NJ 2009, 331) en [ B]/Akzo Nobel (HR 1 februari 2008, NJ 2009, 330) van belang. In die arresten heeft de Hoge Raad overwogen dat "(...) de werkgever uit hoofde van zijn verplichting zich als een goed werkgever te gedragen, gehouden is zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering van werknemers wier werkzaamheden ertoe kunnen leiden dat zij als bestuurder van een motorvoertuig betrokken raken bij een verkeersongeval. (...)

Indien de werkgever is tekortgeschoten in zijn verplichting zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering als hiervoor bedoeld, is hij jegens de werknemer aansprakelijk voorzover deze door die tekortkoming schade heeft geleden."

Deze overweging herhaalt de Hoge Raad in zijn arresten van 12 december 2008, NJ 2009, 332 en 19 december 2008, NJ 2009, 333 en 334.

87

12. Het hof is van oordeel dat uit deze jurisprudentie volgt dat het hier gaat om wanprestatie van de werkgever ten aanzien van zijn uit goed werkgeverschap voortvloeiende verplichting om zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering van werknemers, en dat de schade die de werknemer daardoor lijdt, hierin bestaat dat hij een verzekeringsuitkering misloopt. Dat betekent dat de werknemer door de wanprestatie van de werkgever vermogensschade lijdt. In een geval als het onderhavige is immers niet aan de orde dat de werkgever een zorgplicht voor de veiligheid van de werknemer heeft geschonden waardoor zich een ongeval heeft voorgedaan. In dat geval zou de werkgever (direct) aansprakelijk zijn voor de gevolgen van het ongeval (dat wil zeggen voor de ongevalsschade), ofwel op grond van art.

7:658 BW (ingeval van een werkgerelateerd ongeval), ofwel op grond van art. 7:611 BW (ingeval van een ongeval in het kader van het (doen) organiseren van activiteiten voor het personeel, zoals een bedrijfsuitje). In het onderhavige geval echter heeft de werkgever haar (uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende) verzekeringsplicht geschonden, door geen verzekering af te sluiten of de werknemer niet erop te wijzen dat hij daarvoor zelf moest zorgdragen. Als gevolg daarvan heeft de werknemer geen uitkering van de verzekeringsmaatschappij gekregen. Voor dat gevolg - het mislopen van een geldbedrag en dus het lijden van vermogensschade - is de werkgever aansprakelijk.

13. De stelling van de Onderlinge dat zij als werkgever in beeld is gekomen en op grond van art. 7:611 BW aansprakelijk is gehouden omdat zich een ongeval heeft voorgedaan, zodat de aansprakelijkheid van de Onderlinge per definitie ziet op de gevolgen van dat ongeval, gaat niet op, nu wordt miskend dat de Onderlinge als werkgever in beeld is gekomen omdat zij heeft nagelaten een verzekering af te sluiten (of [betrokkene 1] erop te wijzen dat hij daarvoor zelf moest zorgdragen). Het gevolg van dat nalaten is niet het ongeval en dus de ongevalsschade, maar het mislopen van een verzekeringsuitkering. Ook de stelling dat de schade die [betrokkene 1] lijdt door het nalaten van de Onderlinge erin bestaat dat zijn ongevalsschade niet is beperkt, gaat niet op. Als de Onderlinge een verzekering voor [betrokkene 1] had afgesloten was de ongevalsschade immers even groot geweest, maar had [betrokkene 1] een uitkering van de verzekeringsmaatschappij gekregen. Die uitkering zou [betrokkene 1] hebben gekregen omdat zich een verzekerd evenement had voorgedaan, en niet omdat de verzekeringsmaatschappij aansprakelijk zou zijn voor de gevolgen van het ongeval. Nu de Onderlinge geen verzekering heeft afgesloten dient zij - in plaats van de verzekeringsmaatschappij - dit bedrag uit te keren. Daarmee wordt zij evenwel niet aansprakelijk voor de ongevalsschade. Dat de Onderlinge niet direct aansprakelijk is voor de ongevalsschade volgt ook uit het feit dat zij niet aansprakelijk zou zijn geoordeeld voor de schade van [betrokkene 1], indien zij hem erop had gewezen dat hij zelf voor een verzekering moest zorgdragen, en hij dit had nagelaten. Een andersluidende conclusie kan niet - zoals de Onderlinge betoogt - uit de in rov. 11 vermelde arresten worden afgeleid. (...)

17. De Onderlinge heeft voorts aangevoerd dat zij erop mocht vertrouwen dat het risico van werkgeversaansprakelijkheid in al haar facetten goed was verzekerd, en dat er voor de Onderlinge geen enkele reden was om aan te nemen dat haar aansprakelijkheid niet gedekt zou zijn in een situatie als de onderhavige, waarin ĂŠĂŠn van haar werknemers letselschade heeft geleden en daarvoor zijn werkgever, de Onderlinge, met succes aansprakelijk heeft gesteld. De Onderlinge voert daartoe onder meer aan dat art. 19 van de polisvoorwaarden dekking biedt voor "de aansprakelijkheid van een verzekerde als werkgever tegenover zijn ondergeschikten voor schade verband houdende met het verrichten van activiteiten voor verzekerden", en dus niet beperkt is tot aansprakelijkheid voor schade op grond van art. 7:658 BW. 18. Het hof overweegt dat tussen partijen niet in geschil is dat volgens de AVB-polis alleen personen- en zaakschade wordt gedekt. Het hof is van oordeel dat een redelijke

88

uitleg van de AVB-polis op basis van het Haviltex-criterium meebrengt dat slechts aansprakelijkheid voor letsel-/zaakschade is gedekt die het gevolg is van de aansprakelijkheid scheppende gedraging of nalatigheid van de werkgever. Bij de letselschade van [betrokkene 1] is dat niet het geval. De letselschade van [betrokkene 1] is niet veroorzaakt door de aansprakelijkheid scheppende nalatigheid van de Onderlinge om een verzekering ten behoeve van [betrokkene 1] af te sluiten (althans [betrokkene 1] erop te wijzen dat hij zelf een voorziening moest treffen), zodat de Onderlinge er in de gegeven omstandigheden in redelijkheid niet op heeft mogen vertrouwen dat dekking onder de AVB-polis bestond voor een aansprakelijkheid als de onderhavige.

19. Het hof onderkent overigens dat de Onderlinge destijds niet op de hoogte kon zijn van de onderhavige aansprakelijkheid, nu deze pas later door de Hoge Raad in het leven is geroepen en met terugwerkende kracht geldt. Dat gegeven brengt evenwel nog niet mee dat de Onderlinge zich er in de verhouding tot Nationale Nederlanden op zou kunnen beroepen dat zij erop mocht vertrouwen dat die aansprakelijkheid - waarvan zij niet wist en kon weten dat deze bestond - onder de AVB-polis was gedekt. Ook grief 1 faalt dus."

2.4 Onderlinge heeft tijdig cassatieberoep ingesteld tegen 's Hofs arrest. NationaleNederlanden heeft geconcludeerd tot verwerping; zij heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Onderlinge heeft geconcludeerd tot verwerping van het voorwaardelijk incidentele beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna Nationale-Nederlanden nog heeft gedupliceerd.

3. De prijs van een stoutmoedige rechtsontwikkeling 3.1.1 De rechtspraak met betrekking tot de zogenaamde werkgeversaansprakelijkheid heeft de afgelopen ruim tien jaar een stormachtige ontwikkeling doorgemaakt.(3) Bezien vanuit het oogpunt van slachtoffers kan de ontwikkeling over het algemeen worden toegejuicht. Dat geldt ook - en daar gaat het in deze zaak om - voor een specifieke groep werknemers die in de uitoefening van de werkzaamheden schade opliep.

3.1.2 Over het algemeen, want de schaduwzijde was grote onzekerheid over de reikwijdte van de rechtspraak. Men onderschatte de gevolgen van onzekerheid in dit soort zaken niet. Zij geeft de stoot tot onnodige geschillen, het lang slepen van zaken met alle daaraan voor partijen (en met name ook slachtoffers) verbonden kosten van advocaten, als ze hun zaak verliezen kostenveroordelingen en niet te vergeten te de martelende onzekerheid die, naar onderzoeken uitwijzen, niet bevorderlijk is voor herstel van ziektes en die sowieso een zware aanslag op 's mensen welbevinden heeft.

3.2 De onder 3.1.1 bedoelde rechtspraak heeft onmiskenbaar zegenrijke effecten gehad voor een aantal slachtoffers. Naast de onder 3.1.2 genoemde schaduwzijden heeft deze rechtspraak ook overigens een tamelijk hoge prijs. Aansprakelijkheid die wordt opgerekt, moet worden betaald door de aansprakelijke partij, of, indien en voor zover gedekt door verzekering, door haar verzekeraar. Voor toekomstige schades is dat over het algemeen niet (al te) bezwaarlijk. Immers kunnen potentieel aansprakelijke partijen en verzekeraars rekening dan houden met de nieuwe aansprakelijkheden. Partijen die het risico lopen aansprakelijk te worden gesteld kunnen er dan voor kiezen zich te verzekeren en kunnen, al dan niet na advies te hebben ingewonnen, bepalen tot welke omvang zij deze dekking wensen.(4) Verzekeraars kunnen, grosso modo, de hoogte van de premies bepalen. Zolang statistische gegevens over schades ontbreken, kan dat lastig zijn. Soms zullen de premies te laag zijn. Veelal zullen de premietekorten (kunnen) worden opgevangen door latere verhogingen van de premies.

3.3 Voor het verleden ligt dit alles anders. Rechtspraak die (de facto) met

89

terugwerkende kracht de regels van het aansprakelijkheidsrecht verandert, is niet zonder risico. In voorkomende gevallen is dergelijke jurisprudentie wellicht rechtens niet ook toelaatbaar (ik doel dan niet louter op nationaal recht).(5) Immers worden daardoor onvermijdelijk (zware) lasten gelegd op de aansprakelijke partij en/of(6) haar verzekeraar. Dat behoeft, los van het juridische aspect, niet noodzakelijkerwijs erg problematisch te zijn; maar in een aantal situaties is het dat wel.

3.4.1 Wanneer een rechtsontwikkeling, die zich later inderdaad heeft voltrokken, "in de lucht zat", des dat "men" daarmee redelijkerwijs rekening kon houden, kan in het algemeen niet worden gezegd dat sprake is van een (maatschappelijk) niet gemakkelijk te aanvaarden - zo men wil: dat sprake is van een wat problematische - situatie. De "nieuwe" last die dan op de schouders van aansprakelijke en/of verzekeraar wordt gelegd, was dan immers voldoende voorzienbaar. In elk geval kon men daarop anticiperen.

3.4.2 Toch kรกn ook in een situatie als onder 3.4.1 bedoeld een groot probleem ontstaan. Met name voor particulieren en kleine ondernemingen die worden geconfronteerd met nieuwe aansprakelijkheden die buiten de verzekeringsdekking vallen; een probleem waarop ik eerder heb gewezen. Rechtstheoretisch is best verklaarbaar dat ook zij deze last zullen moeten torsen (op basis van het adagium dat ieder wordt geacht het recht te kennen of met gebruik van de fictie van de declaratoire werking van rechtspraak), maar die benadering is studeerkamerwijsheid die op heel weinig begrip zal kunnen rekenen van betrokkenen.(7) Ook maatschappelijk vind ik minder aantrekkelijk onze kaarten te zetten op deze rechtstheoretische benadering.

3.5 Deze zaak is een treffende illustratie van de gevaren die soms kleven aan een stoutmoedige rechtsontwikkeling. Ter vermijding van misverstand, dat bij kenners van mijn rechtspolitieke opvattingen niet spoedig zal ontstaan: dit is geen pleidooi voor stilstand. Het is goed dat het recht meegaat met en zich aanpast aan de noden van de tijd en aan gewijzigde maatschappelijke inzichten. Talloze arresten van Uw Raad hebben dat op heel overtuigende en in brede kring toegejuichte wijze gedaan. Maar in een enkel geval was gelukkiger geweest om wat meer oog te hebben voor de mogelijke schaduwzijden of de gevolgen, al besef ik heel goed dat dit vaak wijsheid achteraf is.

Soms ook zullen die gevolgen zijn meegewogen maar onderschat; ook mij is dat, terug kijkend, meer dan eens overkomen.

4. Is het verlossende woord al gesproken?

4.1 Zoals bekend werd in de rechtspraak van Uw Raad, waarin art. 7:611 BW tot leven is gewekt voor bepaalde werkgerelateerde ongevallen, aanvankelijk geen koppeling aangebracht met verzekeringen en/of verzekerbaarheid. Dat is eerst gebeurd in 2008.(8) 4.2 In een aantal verkeersarresten van 2008 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat goed werkgeverschap meebracht dat de werkgever zorg draagt "voor een behoorlijke verzekering van werknemers wier werkzaamheden ertoe kunnen leiden dat zij als bestuurder van een motorvoertuig betrokken raken bij een verkeersongeval".(9) 4.3.1 De scherpe kanten werden van de onder 4.2 genoemde rechtspraak afgeslepen door het oordeel dat bij beantwoording van de vraag naar omvang van de verzekering die er had moeten zijn "in het bijzonder betekenis toekomt aan de in de betrokken tijd bestaande verzekeringsmogelijkheden (...) en de heersende maatschappelijke opvattingen omtrent de vraag welke schade (zowel naar aard als naar omvang) een behoorlijke verzekering dient te dekken".(10) De omstandigheid dat "in het bijzonder betekenis toekomt aan de verzekeringsmogelijkheden" zou zo kunnen worden begrepen dat aansprakelijkheid ontbreekt in gevallen waarin die mogelijkheden niet bestonden (of wellicht heel beperkt waren, of mogelijk zelfs wanneer de aansprakelijk gestelde partij

90

op het bestaan van die beperkte mogelijkheden redelijkerwijs niet bedacht behoefde te zijn).

4.3.2 Zelfs wanneer verzekeringsmogelijkheden wél bestonden, betekent dat voor oude gevallen niet (zonder meer) dat zo'n verzekering ook had moeten worden gesloten.

Immers spelen ook de maatschappelijke opvattingen een rol. Nu zijn deze voor het verleden allicht niet gemakkelijk vast te stellen. Ik zou evenwel niet willen uitsluiten dat naar meer gangbare inzichten niet de noodzaak werd en wordt gevoeld verzekeringen aan te gaan voor aansprakelijkheden die destijds nog niet bestonden. Wanneer dergelijke verzekeringen niet of slechts mondjesmaat op de markt waren en/of slechts weinigen deze afsloten, zou daarin een (sterke) aanwijzing kunnen worden gezien voor de toentertijd bestaande maatschappelijke opvattingen.

4.3.3 Hetgeen zojuist werd opgemerkt, betekent dat de vraag of aansprakelijkheid wegens het niet afsluiten van een verzekering in settingen als de onderhavige in een (groot?) aantal oude gevallen allicht praktische betekenis mist omdat dergelijke verzekeringen om één of meer van de onder 4.3.1 en 4.3.2 genoemde redenen in het concrete geval niet hadden moeten worden afgesloten. Deze procedure is kennelijk gebaseerd op de gedachte dat zo'n verzekering in casu wél had moeten worden afgesloten. Die gedachte is niet merkwaardig omdat het Hof in zijn arrest van 2007 geen tournure heeft opgenomen die overeenkomt met of lijkt op die van de arresten van Uw Raad van 2008.

4.4.1 Hoe dit verder ook zij: in de rechtspraak van de Hoge Raad zouden, als men wil, aanknopingspunten gevonden kunnen worden voor de vraag of aansprakelijkheid die wordt gebaseerd op - kort gezegd - het niet hebben afgesloten van een verzekering kan worden gebracht onder AVB-verzekeringen. Immers wordt daarin als argument voor het opschroeven van aansprakelijkheid op de voet van art. 7:611 BW genoemd dat risico's, verbonden aan het wegverkeer, "mettertijd" hebben geleid "tot een goede verzekerbaarheid van deze risico's tegen betaalbare premies".(11) 4.4.2 De onder 4.4.1 genoemde tournure heeft me steeds geïntrigeerd. In de eerste plaats omdat niet helemaal duidelijk is waarop wordt gedoeld. Ik veronderstel dat de Hoge Raad het oog had op verzekeringen buiten de aansprakelijkheidssfeer.(12) Als die veronderstelling juist zou zijn en als, met alle respect, de consequenties van de tournure (ten volle) zijn "doorgerekend", dan ligt in het oordeel besloten dat aansprakelijkheid wegens - kort gezegd - het niet afsluiten van een verzekering niet valt onder een AVB-verzekering.(13) Zou dat laatste immers wel het geval zijn, dan mist (het stellen en beantwoorden van) de vraag of er bovendien andere dekkingen bestonden, veelal goede zin.(14) 4.4.3 Ik haast mij aan dit alles toe te voegen dat de arresten van de Hoge Raad van 2008 voor onze zaak niet rechtstreeks van belang zijn omdat het aankomt of aansprakelijkheid die door het Hof in 2007 is aangenomen al dan niet onder de litigieuze AVB-dekking valt. Maar voor beantwoording van die vraag zou hetgeen onder 4.4.1 en 4.4.2 werd opgemerkt gewicht in de schaal kunnen leggen als we zouden aannemen dat de door de Hoge Raad gekozen bewoordingen bedoeld zijn zoals ze zeer wel kunnen worden gelezen.

5. Willekeur troef? Of: de macht van het toeval 5.1 In de 611-rechtspraak van de Hoge Raad is, als gezegd, niet steeds een (zichtbare) koppeling gelegd met het niet afsluiten van een verzekering. Voor zover het gaat om rechtspraak van vóór 2008 (met name het KLM-arrest) is de verklaring allicht dat dit inzicht toen nog niet was gerijpt.(15) Maar voor het posterieure rollerskate-arrest(16) geldt dat niet. Als ik het goed zie dan is de basis van de aansprakelijkheid in dat arrest wanprestatie bestaande in het in het leven roepen van een (onnodig) gevaarlijke

91

situatie. In de setting van het KLM-arrest was dat minder evident. Daar was door KLM geen gevaarlijke situatie geschapen. De werknemer had zich daarin zelf begeven. Wat KLM nauwkeurig wordt verweten, is in het arrest van het Hof - dat zonder veel eigen motivering door Uw Raad in stand wordt gelaten - niet erg duidelijk te lezen.(17) In mijn conclusie voor HR 24 november 2010, LJN BN9977, NJ 2010, 635 wordt ook een aantal andere grensgevallen genoemd.(18) 5.2 Hetgeen onder 5.1 werd vermeld, maakt duidelijk dat wel erg veel van het toeval of misschien juister: de juridische kapstok waaraan in grensgevallen aansprakelijkheid wordt opgehangen - zou afhangen wanneer zou worden geoordeeld dat aansprakelijkheden als de onderhavige buiten de dekking van AVB-polissen zouden vallen. Dat is intussen meer een verzuchting dan een argument waarom dergelijke aansprakelijkheden wél onder AVB-polissen zouden moeten worden gebracht. Het illustreert hoe ver we in het moeras zijn terecht gekomen.

6. Opvattingen in de doctrine 6.1 De vraag of aansprakelijkheid krachtens art. 7:611 BW, voor zover gekoppeld aan het niet afsluiten van een verzekering, is gedekt onder een AVB-polis hangt in de eerste plaats uiteraard af van de dekkingsomschrijving en eventuele uitsluitingen.

6.2 Partijen gaan er blijkbaar vanuit dat de dekkingsomschrijving voor verschillende uitleg vatbaar is. In de doctrine wordt verschillend geoordeeld over de vraag of aansprakelijkheden als bedoeld onder 6.1 onder een AVB-dekking vallen.

6.3.1 Volgens Wansink, ongetwijfeld een van de grootste kenners van het Nederlandse verzekeringsrecht, dekken AVB-polissen "vanouds" werkgeversaansprakelijkheid. Sinds de introductie van de "Rubriekenpolis" in 2000 is er een zekere kentering ontstaan.(19) 6.3.2 Als ik het goed zie, dan meende Wansink in zijn handboek over aansprakelijkheidsverzekeringen van 2006 - dat aansprakelijkheden die worden gebaseerd op art. 7:611 BW op zich onder AVB-polissen vielen.(20) Daarbij moet uiteraard worden bedacht dat Wansink toen geen kennis kon hebben van de latere jurisprudentiële kentering op het stuk van de invulling van die aansprakelijkheid.

6.4 Wansink meent dat in een situatie als genoemd onder 6.1 geen dekking bestaat onder de AVB-polis wanneer dekking is beperkt tot aansprakelijkheid voor personen- of zaakschade. Voor dekking is z.i. vereist dat bedoelde schade "ontstaat als gevolg van de aansprakelijkheid scheppende gedraging of nalatigheid van verzekerde".(21) Frenk en Salomons vertolken "naar alle waarschijnlijkheid" eenzelfde opvatting; in situaties als hier aan de orde omdat geen sprake is van schade als gevolg van het letsel.(22) 6.5 Als ik het goed zie, meent Van Boom dat steeds dekking bestaat onder de polis als maar aansprakelijkheid wordt aangenomen.(23) Toch past enige voorzichtigheid bij die interpretatie omdat hij dit standpunt inneemt voordat de 2008-arresten waren gewezen.

7. Een belangrijke kwestie?

7.1 Juridisch is de onderhavige zaak stellig interessant. Of zij dat feitelijk (maatschappelijk) ook is, valt moeilijk te beoordelen. Ik heb geen zicht op de vraag hoeveel schades van vóór het arrest Bruinsma Tapijt van 2001 respectievelijk de onder 4.2 genoemde arresten van 2008 nog niet zijn afgewikkeld en om welke bedragen het daarbij gaat. Ik ben geneigd te denken (en hoop) dat nog niet afgewikkelde gevallen van vóór 2001 vrij schaars zullen zijn, maar voor nog niet afgewikkelde zaken en zaken waarin verjaringstermijnen nog niet zijn verstreken, staat voor de rechtstreeks betrokkenen (slachtoffer, laedens en zelfs verzekeraar) in voorkomende individuele

92

gevallen allicht veel op het spel.

7.2 Volgens Onderlinge zou het "in dit geval" om circa fl. 2.000.000 gaan (s.t. noot 14).

Gezien de context van het betoog is niet helemaal duidelijk is wat wordt bedoeld met "in dit geval", maar gezien de bijzondere ernst van het letsel beloopt [betrokkene 1]' schade ongetwijfeld een aanzienlijk bedrag.

7.3 Ik ga niet in op de vraag of onderscheid zou moeten worden gemaakt al naargelang het jaar waarin het ongeval plaatsvond (v贸贸r of na 2001, dan wel 2008). Meer in het algemeen onthoud ik me hierna zo veel mogelijk van stellige uitspraken, al was het maar omdat veel zal afhangen van de bijzonderheden van elk individueel geval.

8. De verkeerde vragen 8.1 De kernvragen die het Hof - en het middel - aan de orde stellen, raken m.i. niet waar het in deze om gaat. Centraal zou moeten staan of een aansprakelijkheid als aangenomen in het onder 1.4 genoemde arrest valt onder de dekking van de litigieuze verzekeringsovereenkomst.

8.2 In plaats daarvan strijden partijen over de betekenis van het begrip vermogensschade. Dat is al aanstonds minder vruchtbaar omdat dit begrip rechtens niet wel omlijnd is. Het krijgt slechts betekenis in een context.

8.3 Belangrijker is dat ik niet kan overzien wat de mogelijke gevolgen zouden kunnen zijn van het toekennen van deze of gene betekenis aan het begrip vermogensschade, of zelfs maar vermogensschade in de zin van aansprakelijkheidspolissen, geabstraheerd van de setting van het litigieuze ongeval en het arrest-[betrokkene 1]. Ik sluit geenszins uit dat er allerlei andere situaties zijn waarin vergelijkbare vragen rijzen; ik houd het zelfs niet voor onmogelijk dat partijen (mede) dergelijke gevallen op het oog hebben zonder dat dit voor de rechter kenbaar is. Door het geven van t茅 algemene antwoorden op de verkeerde vragen zouden onbewust en onbedoeld andere kwesties geraakt kunnen worden. Alleen al daarom lijkt mij niet verstandig om vragen waar het niet om gaat te gaan beantwoorden.

8.4.1 Blijkens de cassatiedagvaarding onder 1 (onder het hoofdje de kern van de zaak) betoogt Onderlinge dat alleen juristen kunnen bedenken dat de litigieuze schade, naar ik begrijp, niet onder de dekking valt. Voor die opvatting is best wat te zeggen. Maar om haar rechtens ingang te doen vinden, zou behulpzaam zijn om de juiste vragen te stellen aan de rechter.

8.4.2 Bovendien is de opmerking, met alle respect, niet gespeend van retoriek en werkt zij het risico in de hand dat op basis van louter gevoelsmatige argumenten een koers wordt ingeslagen waar we later spijt van zouden (kunnen) krijgen. Zoals hierna nader wordt uitgewerkt, is - zeker, maar niet alleen - bij verzekeringsovereenkomsten van belang wat de dekking inhoudt, mede gezien de vrijheid die verzekeraars op dit punt in het licht van inmiddels vaste rechtspraak van Uw Raad hebben. Ook Onderlinge zou later zeer wel spijt kunnen krijgen van spontane oprispingen die de bijl willen zetten aan - volgens 's Hofs in cassatie niet bestreden - oordeel dat de dekkingsomschrijving in casu duidelijk is en dat de litigieuze aansprakelijkheid daarbuiten valt.

9. Bespreking van de klachten in het principaal cassatieberoep 9.1.1 Onderdeel 1 richt zich tegen rov. 11, 12, 13 en 16 van het bestreden arrest.

Volgens het onderdeel geeft 's Hofs oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting omdat het Hof de veroordeling van Onderlinge in de [betrokkene 1]-procedure (in het arrest van 26 januari 2007) ten onrechte uitlegt in het licht van de latere jurisprudentie van de Hoge Raad uit 2008 zoals vermeld in rov. 11. Het Hof had die eerdere

93

veroordeling echter moeten uitleggen in het licht van de jurisprudentie van de Hoge Raad uit 2001 en 2002, waarin duidelijk sprake zou zijn geweest van aansprakelijkheid van de werkgever voor de ongevalsschade van de werknemer.

9.1.2 Indien het Hof het vorenstaande niet zou hebben miskend, zou zijn oordeel omtrent de uitleg van het arrest in de [betrokkene 1]-procedure, in het licht van de stellingen van Onderlinge onbegrijpelijk zijn. Het Hof zou in de [betrokkene 1]procedure (in rov. 4 van het arrest van 26 januari 2007) namelijk expliciet hebben geoordeeld dat het gaat om de vraag of Onderlinge als werkgever aansprakelijk is voor de schade als gevolg van het verkeersongeval dat [betrokkene 1] op 12 januari 1999 is overkomen. Bovendien zou het Hof in de [betrokkene 1]-procedure op verschillende onderdelen impliciet zijn uitgegaan van aansprakelijkheid voor ongevalsschade van de werknemer en niet van aansprakelijkheid voor zuivere vermogensschade.

9.2 De onder 9.1.1 samengevatte klacht mislukt omdat zij, evenals 's Hofs arrest, berust op een onjuist uitgangspunt.

9.3 In het arrest van 2007 is het Hof een weg ingeslagen waarvoor in de rechtspraak van de Hoge Raad (nog) geen steun kon worden gevonden. Immers is de koppeling met het niet afsluiten van een verzekering door de Hoge Raad eerst in de arresten van 2008 gelegd; zie onder 4.2. Het ligt weinig voor de hand om het Hof telepathische gaven toe te dichten. Alleen wanneer men dat zou doen, zou voor de uitleg van 's Hofs arrest mogelijk enige inspiratie kunnen worden geput uit een later arrest van de Hoge Raad.

In zoverre snijdt de klacht hout.

9.4 Zij mislukt evenwel omdat Onderlinge meent dat het Hof voor de uitleg van het arrest van 2007 te rade had moeten gaan bij eerdere rechtspraak van de Hoge Raad.

Voor die benadering kan in voorkomende gevallen veel te zeggen zijn. Met name dan wanneer redelijkerwijs valt aan te nemen dat de rechter daarbij heeft willen aansluiten of misschien zelfs daaruit inspiratie heeft geput. Maar voor de uitleg van een onherroepelijke rechterlijke uitspraak aanknopen bij anterieure rechtspraak van de Hoge Raad is geen goed grond wanneer een rechter duidelijk en onmiskenbaar nieuwe en andere wegen inslaat zoals het Hof in 2007 heeft gedaan; zie andermaal 4.1 en 4.2.

9.5 Voor de goede orde merk ik nog op dat de benadering die het Hof in 2007 heeft gevolgd geenszins dezelfde is als die van de Hoge Raad in 2008. Immers had de werkgever, volgens het arrest van 2007, klaarblijkelijk kunnen volstaan met een mededeling aan de werknemer dat geen voorziening door de werkgever was getroffen en dat hij (de werknemer) werd geacht daarin zelf te voorzien; zie voetnoot 2. De arresten van 2008 zitten niet op dat spoor. Bovendien wordt in het [betrokkene 1]arrest van 2007 geen koppeling gelegd met verzekeringen zoals nader geclausuleerd in de arresten van 2008; zie onder 4.3 en 4.4.

9.6.1 Omdat de benadering die het Hof in 2007 heeft gevolgd niet strookt met eerdere en evenmin met latere rechtspraak van de Hoge Raad ga ik verder niet in op de rechtstheoretische vraag - die het middel trouwens niet aankaart - of (naar meer gangbare opvattingen en mogelijk ook naar de bewoordingen van de arresten van 2008) rechtspraak in het algemeen en bedoelde rechtspraak van 2008 in het bijzonder declaratoir of constitutief is. Zelfs als zou moeten worden aangenomen dat de in de arresten van 2008 gevolgde weg moet worden geacht overeen te komen met het voordien geldende recht (al wist niemand dat nog), blijft overeind dat het Hof in de [betrokkene 1]-procedure een eigen draai heeft gegeven aan de rechtsontwikkeling.

Niet alleen omdat het niet rept van - kort gezegd - de noodzaak tot het afsluiten van een "verzekering" (en de beperkingen die de arresten van 2008 vervolgens daaraan stellen), maar vooral omdat de werkgever had kunnen volstaan met een mededeling aan de werknemer als vermeld onder 9.5. Anders gezegd: het Hof heeft hoe dan ook een eigen benadering gevolgd. In zo'n geval kan bezwaarlijk worden volgehouden dat

94

zijn arrest toch moet worden uitgelegd overeenkomstig eerdere, maar anders luidende, hogere rechtspraak.

9.6.2 Ter illustratie: wanneer een rechter, de rechtspraak van Uw Raad ten spijt, art.

6:171 BW ruim zou uitleggen, dan kan zijn uitspraak niet worden uitgelegd alsof hij deze bepaling - zoals hij had behoren te doen(24) - beperkt had uitgelegd.

9.7 M.i. mislukt de onder 9.1.2 verwoorde klacht omdat zij een rechtsoordeel bestrijdt met een motiveringsklacht. Het Hof was, zij het ten onrechte, van oordeel dat het ten deze aankomt op de uitleg van posterieure arresten. Ik laat rusten of de klacht voldoet aan de daaraan te stellen eisen omdat met heel weinig nauwkeurigheid wordt aangegeven om welke relevante stellingen het zou gaan.

9.8 Ten gronde: het Hof heeft niet over het hoofd gezien dat Onderlinge een andere benadering propageerde dan waartoe het zelf is gekomen. Dat blijkt reeds uit de weergave van haar standpunt in rov. 10. Vervolgens gaat het Hof in rov. 12 en 13 op het standpunt van Onderlinge in. Het gaat daarin evenwel niet mee. Maar de stelling dat het Hof geen acht heeft geslagen op hetgeen door Onderlinge is betoogd - wat het onderdeel kennelijk tot uitdrukking wil brengen - ontbeert feitelijke grondslag.

9.9.1 Anders dan het onderdeel betoogt, gaat het niet (alleen) om de vraag of het arrest van 2007 betrekking heeft op beantwoording van de vraag of Onderlinge als werkgever aansprakelijk is, maar (ook) om de juridische basis van die aansprakelijkheid. Dat het Hof in de [betrokkene 1]-procedure in het kader van de aansprakelijkheidsvraag een oordeel velt over causaliteit en eigen schuld is in de verhouding tussen Onderlinge en Nationale Nederlanden niet van belang. Voor de omvang van de aansprakelijkheid in de relatie werkgever-werknemer doet dat namelijk ter zake. Onderlinge lijkt te miskennen dat het in deze zaak niet gaat om de verhouding werkgever-werknemer, maar om die tussen werkgever en verzekeraar. Die laatste relatie komt in beeld omdat het Hof in 2007 tot de slotsom is gekomen dat Onderlinge als werkgever aansprakelijk is op de nader in het arrest uiteengezette grond.

9.9.2 Bovendien hebben mrs Van Duijvendijk-Brand en Teuben (s.t. onder 4.5 i.f.) er met juistheid op gewezen dat 's Hofs oordeel in het 2007-arrest over eigen schuld is ingekaderd in het niet hebben afgesloten van een verzekering.

9.10 In haar s.t. onder 31 probeert Onderlinge, als ik het goed zie, nog een nieuwe klacht binnen te smokkelen die (mogelijk) is gebaseerd op art. 6:248 lid 1 en/of 2 BW (erg duidelijk is dat niet). Een dergelijke klacht is in het onderdeel niet te lezen zodat ik eraan voorbij ga.

9.11.1 Ambtshalve merk ik nog op dat best iets te zeggen zou zijn voor het betoog dat men zich niet moet blindstaren op de juridische constructie waarop aansprakelijkheid wordt gebaseerd (iets te kort gezegd: het niet treffen van een voorziening) maar veeleer op de achterliggende feiten (een ongeval met letsel als gevolg). Een belangrijke reden waarom dat het geval zou kunnen zijn, is m.i. dat het bij de beslechting van de verzekeringsrechtelijke vraag niet (alleen) aankomt op de causa proxima (wellicht: de juridische constructie) maar veeleer op hetgeen de kern van de zaak raakt.(25) 9.11.2 Onderlinge heeft in feitelijke aanleg een betoog ontwikkeld dat elementen bevat van hetgeen onder 9.11.1 is weergegeven. Het onderdeel haakt daarop evenwel onvoldoende op in, want creĂŤert voor de cassatierechter een zoekplaatje: hij moet zelf maar gaan zoeken welke mogelijk relevante stellingen Onderlinge zou hebben ontwikkeld. Zo'n aanpak is strijdig met art. 407 lid 2 Rv. 9.11.3 Goed beschouwd en ten gronde: de kernstelling van Onderlinge was: de schade van [betrokkene 1] is schade als gevolg van het ongeval (mvg onder 22). [betrokkene

95

1] heeft schade geleden als gevolg van het ongeval, niet als gevolg van het niet afsluiten van een verzekering (onder 23, waarop het onderdeel intussen geen beroep doet). Nu het onderdeel op deze kernstellingen evenwel geen beroep doet, kunnen zij Onderlinge niet baten.

9.11.4 Het betoog waar het onderdeel wĂŠl beroep op doet (mvg onder 31-34), berust op een vergissing. Het verwart de relatie werkgever/werknemer en werkgever/verzekeraar.

9.12 Ook als we over hetgeen onder 9.11.3 is betoogd heen zouden willen stappen (wat cassatietechnisch m.i. niet kan), zou dat Onderlinge niet kunnen baten. Immers laat zij na aan te geven waarom 's Hofs oordeel niet juist of onbegrijpelijk zou zijn. Zo'n oordeel kan niet worden bestreden met de enkele verwijzing naar eerdere eigen stellingen en al helemaal niet wanneer verwijzing naar die stellingen zou moeten worden "ingelezen".

9.13 Ten slotte: de uitleg van rechterlijke uitspraken is een kwestie van feitelijke aard.(26) Bij die uitleg komt het, naar ik meen, aan op de vraag wat de rechter destijds met de uitspraak heeft beoogd en hoe die uitspraak door partijen redelijkerwijs begrepen dient te worden.(27) 9.14 In het arrest van 2007 heeft het Hof de aansprakelijkheid (onder het hoofdje "Artikel 7:611 BW/artikel 6:248 lid 1 BW") gebaseerd op het volgende: [betrokkene 1] moest zich veelvuldig in het verkeer begeven en liep aldus flinke risico's. Het Hof gaat er klaarblijkelijk vanuit dat [betrokkene 1] zich niet realiseerde dat "hij in geval van een ongeval als het onderhavige zowel letterlijk als figuurlijk niet verzekerd was van inkomsten". Hierop wordt overwogen: "De Onderlinge [had] als goed werkgever een adequate voorziening voor ongevallen in het verkeer voor [betrokkene 1] moeten treffen of [betrokkene 1] moeten waarschuwen, dat er geen voorziening was getroffen en dat hij geacht werd zelf een dergelijke voorziening te treffen. Door dit achterwege te laten heeft De Onderlinge zich naar het oordeel van het hof niet als goed werkgever gedragen" (rov. 8.3 en later nog eens in rov. 8.9).

9.15 's Hofs uitleg dat zo'n aansprakelijkheid niet onder de dekking valt, is van feitelijke aard en m.i. niet onbegrijpelijk, al zou een ander oordeel zeker mogelijk zijn geweest.

Het oordeel wordt bovendien niet inhoudelijk bestreden.

9.16 Hoe dit alles ook zij: de klachten zien eraan voorbij dat 's Hofs arrest in verkeerde sleutel is gesteld; zie onder 8. Maar daartegen richten zij zich niet.

9.17 De meer subsidiaire klacht is, als gezegd, gebaseerd op de onjuiste gedachte dat het (mede) aankomt op "de jurisprudentie van Uw Raad van 2008". Zij behoeft mitsdien geen zelfstandige bespreking.

9.18.1 Onderdeel 2 richt zich tegen 's Hofs oordeel dat Onderlinge er in de gegeven omstandigheden in redelijkheid niet op heeft mogen vertrouwen dat dekking onder de AVB-polis bestond voor een aansprakelijkheid als de onderhavige (rov. 18) en dat daaraan niet afdoet dat Onderlinge destijds niet op de hoogte kon zijn van de onderhavige aansprakelijkheid (rov. 19). Het onderdeel klaagt dat dit oordeel onbegrijpelijk is. Immers gingen partijen er in 1999 vanuit dat alle aansprakelijkheid van Onderlinge als werkgever tegenover haar ondergeschikten voor schade (met uitzondering van zuivere vermogensschade zoals bedoeld in par. 3 van de pleitaantekeningen van Onderlinge van 14 september 2010) verband houdende met het verrichten van activiteiten voor verzekerden, gedekt was onder de AVB-polis.

Onderlinge mocht daar in de gegeven omstandigheden in elk geval gerechtvaardigd op vertrouwen. Aan dat vertrouwen mag geen afbreuk worden gedaan doordat in een later

96

stadium een nieuwe aansprakelijkheidsgrond wordt geïntroduceerd. Dat onvoorziene risico zou bij de uitleg van de AVB-polis voor rekening van de (AVB-)verzekeraar moeten komen, aan welke essentiële stelling het Hof niet voorbij had mogen gaan.

9.18.2 Een en ander zou eens te meer gelden omdat in cassatie ervan mag worden uitgegaan - in elk geval bij wege van hypothetische feitelijke grondslag - dat inmiddels verschillende AVB-verzekeraars dekking voor schending van de verzekeringsplicht ex art. 7:611 BW aanbieden zonder dat zulks van invloed is op de premiestelling. Ook tegen deze achtergrond zou rov. 18 en 19 onbegrijpelijk zijn.

9.19 De onder 9.18.2 samengevatte klacht mislukt. Niet alleen omdat sprake is van een novum maar ook omdat niet valt in te zien waarom dit een rol zou moeten (of zelfs maar zou mogen) spelen bij het vertrouwen dat Onderlinge stelt in 1999 te hebben gehad. Bovendien - maar dat ten overvloede - ziet zij eraan voorbij dat (in elk geval) de meeste nieuwe polissen, bij mijn weten, niet gratis worden verstrekt (waarom zouden ze ook).

9.20 De onder 9.18.1 weergegeven klacht mislukt reeds omdat: a. niet wordt aangegeven waarom Onderlinge gerechtvaardigd zou hebben vertrouwd.

Evenmin doet ze beroep op vindplaatsen in haar betoog in feitelijke aanleg waar zij die stelling zou hebben betrokken; b. zonder toelichting, die evenwel ontbreekt, niet valt in te zien waarom Onderlinge gerechtvaardigd zou hebben vertrouwd dat onvoorzienbare en breed bekritiseerde ontwikkelingen in de rechtspraak, waarin een geheel nieuwe basis onder aansprakelijkheid zou worden geschoven, zonder meer onder de dekking zouden vallen.

Laat staan dat, zoals het onderdeel aanvoert, beide partijen dat (gerechtvaardigde) vertrouwen koesterden, zoals het onderdeel betoogt; mrs Van Duijvendijk-Brand en Teuben wijzen daar terecht op (s.t. onder 4.14 en 4.20).

9.21 Het voorafgaande betekent zeker niet dat voor het betoog van Onderlinge niets te zeggen valt. Het is zeker verdedigbaar. Het is ook best denkbaar - misschien zelfs plausibel - dat Onderlinge inderdaad heeft vertrouwd dat letsel- en zaakschade als gevolg van ongevallen waarvoor zij aansprakelijk zou zijn steeds onder de dekking zouden vallen; zie onder 6.3. Als dat zo is, dan moet de oplossing m.i. niet zozeer worden gezocht in het vertrouwen, maar veeleer in de uitleg van de polisbepalingen. Als gezegd, kan 's Hofs oordeel op dat punt de toets in cassatie doorstaan. Bovendien en belangrijker: tegen die uitleg zijn geen klachten gericht.

9.22.1 M.i. heeft ook de vertrouwensvraag een hoge feitelijke component. Het Hof heeft zijn oordeel in rov. 18 en 19 vrij uitvoerig gemotiveerd. Die motivering, die inhoudelijk niet of nauwelijks wordt bestreden, kan 's Hofs oordeel dragen, al was een andere uitkomst denkbaar geweest. Hierbij valt te bedenken dat het onderdeel niet bestrijdt dat een redelijke uitleg van de polis (het Hof bedoelt: de polisvoorwaarden) meebrengt "dat slechts aansprakelijkheid voor letsel-/zaakschade is gedekt die het gevolg is van de aansprakelijkheidscheppende gedraging of nalatigheid van de werkgever. Bij de letselschade van [betrokkene 1] is dat niet het geval" (rov. 18).

9.22.2 Mrs Van Duyvendijk-Brand en Teuben onder 4.18 beroepen zich nog op een uitlating van de minister van Veiligheid en Justitie uit 2010 naar aanleiding van Tweede Kamervragen.(28) De opvatting van de bewindsman dat aansprakelijkheid als de onderhavige niet onder de AVB-dekking valt, legt m.i. weinig gewicht in de schaal bij beantwoording van de vraag waarom het nu gaat. Al was het maar omdat deze wordt gekenmerkt door de bijzonderheid dat het thans gaat om een ongeval in een periode dat de latere rechtspraak van de Hoge Raad onmogelijk kon worden bevroed. Trouwens ook niet door de Hoge Raad zelf zoals blijkt uit de arresten van 2001 en 2002.(29) 9.23 Hetgeen in de s.t. van mrs Ynzonides en Princée onder 39 wordt betoogd, is een

97

novum en blijft dus buiten beschouwing.

9.24 Ten slotte: ik zie heel goed in dat de hiervoor verdedigde opvatting, indien Uw Raad deze zou overnemen, in een aantal gevallen ertoe zal kunnen leiden dat: a. werkgevers - met name kleine werkgevers - in problemen kunnen komen, zij het dan dat de onder 4.3 verdedigde opvatting veel van de pijn wegneemt indien zij zou stroken met hetgeen Uw Raad voor ogen heeft gestaan; b. in bepaalde gevallen als bedoeld onder a werknemers met (ernstige) schade geheel of gedeeltelijk met lege handen kunnen komen te staan; c. er een kern van waarheid zit in de stelling dat Nationale-Nederlanden in deze beroep doet op een bepaling die voor dergelijke gevallen allicht nooit is bedoeld, al was het maar omdat deze destijds niet onder ogen zijn gezien of konden worden gezien.

Misschien is ook wel juist dat alleen juristen zoiets kunnen bedenken, zoals zij heeft aangevoerd; zie onder 8.4.

9.25 Toch schrik ik ervoor terug om in deze zaak door 's Hofs feitelijke en niet onbegrijpelijke oordeel heen te breken, alleen om de onder 9.24 genoemde problemen uit de wereld te helpen. Daarbij geeft voor mij de doorslag dat: a. ook onbevredigend zou zijn om alle problemen zonder meer en eenzijdig op het bord van verzekeraars te leggen; b. rechtspraak constant in beweging is; ook treden steeds nieuwe feiten (risico's) aan het licht die, zoals we de afgelopen decennia hebben gezien, tot aansprakelijkheid leiden. De meeste vernieuwingen zullen gemeenlijk vallen onder de doorgaans ruime dekking van WA-verzekeraars wat in een bepaalde optiek een voordeeltje is voor verzekerden (al was het maar omdat de premie daarop allicht niet was afgestemd).

Mocht dat in een concreet geval anders zijn vanwege een wellicht specieuze bepaling van in- of uitsluiting dan is dat in zekere zin een buitenkansje voor de verzekeraar.

Maar men kan met evenveel recht zeggen dat de verzekeraar in die uitzonderingsgevallen de last niet behoeft te dragen waarop hij niet had gerekend en vaak ook niet had kunnen rekenen; c. het lijkt me bijkans onmogelijk om een regel te formuleren die zo sterk is toegespitst op de onderhavige zaak dat er geen olievlekwerking vanuit gaat. Zelfs als dat mogelijk zou zijn (met het machtwoord dat in het onderhavige geval redelijkerwijs niet anders kan worden geoordeeld dan dat de litigieuze aansprakelijkheid onder de dekking valt)(30) moet ernstig rekening worden gehouden met de mogelijkheid dat een nog verstopte doos van Pandora wordt geopend. De moeilijkheden waarvoor de in een aantal opzichten heilzame rechtspraak inzake goed werkgeverschap ons (en vele anderen) heeft geplaatst, maant mij tot grote voorzichtigheid. Eenzelfde opvatting is uiteraard in ander verband - verdedigd door Gordon Hilliker. Na te hebben opgemerkt dat sommige auteurs de hierna nog te bespreken leer van de "reasonable expectations" ook buiten gevallen van onduidelijkheid ("ambiguity") toepassen, merkt hij op: "The latter approach is fraught with difficulties. It introduces a substantial element of uncertainty in ascertaining the terms of the contract."(31) 9.26 A la barbe van de klachten stip ik nog aan dat in de Amerikaanse verzekeringsliteratuur in het kader van het leerstuk van de reasonable expectations verschillende opties worden besproken waaruit de rechter in voorkomende gevallen kan kiezen en ook kiest wanneer polisvoorwaarden ofwel niet helemaal duidelijk zijn dan wel in 's rechters ogen tot een weinig aansprekend resultaat leiden.(32) Een van de leerstukken die met regelmaat uit de kast worden gehaald is de contra proferentemregel die ook hiertelande wortel heeft geschoten. Daarop doet het middel evenwel geen beroep, allicht omdat in 's Hofs visie van onduidelijkheid geen sprake is; of misschien ook omdat Onderlinge geen zwakke partij is te wier gunste deze regel anders wellicht in stelling had kunnen worden gebracht.

9.27 In weer andere gevallen, waarin een bepaalde uitkomst onredelijk of "unconscionable" wordt geacht, kunnen bepalingen zo worden uitgelegd dat de uitkomst

98

wél aanspreekt.

9.28.1 In een kleine groep gevallen wordt het leerstuk van de redelijke verwachtingen (waarop het onderdeel niet is gebaseerd) gebruikt "to avoid enforcing policy language that, no matter how clearly expressed or fully explained, would defeat what the court believes are the essential objectives of the insurance policy. In these instances, which occur quite rarely, the language unambiguously fails to support the insured's interpretation, but in the court's judgment it is so completely at odds with the basic purpose the insurance policy was intended to serve that enforcing it would work substantial injustice"(33) (cursivering toegevoegd).

9.28.2 Onderlinge heeft een dergelijke stelling niet betrokken en dat lijkt me terecht. In het algemeen kan m.i. moeilijk worden gezegd dat in een situatie die buiten het blikveld van partijen viel sprake is van "substantial injustice" wanneer de verzekeraar de verzekerde wil houden aan een - volgens het Hof - duidelijke bepaling van de polisvoorwaarden. Men draaie de stelling niet om. Ik zeg niet dat hetgeen NationaleNederlanden propageert in het oog springend rechtvaardig is. In een bijzondere setting als de onderhavige is het begrip rechtvaardig en onrechtvaardig diffuus. Wat voor de éne partij rechtvaardig is, is dat niet voor de andere en omgekeerd. Dat is heel betreurenswaardig, maar het is helaas een gegeven.

9.28.3 Volledigheidshalve stip ik nog aan dat op dit terrein grote voorzichtigheid aangewezen is. Bewegingen in deze of gene richting zullen allicht ook van stal worden gehaald in geheel andere settingen. Bijvoorbeeld in allerlei internationale contracten waarin de belangen die op het spel staan in voorkomende gevallen véél groter zijn dan in casu. Te denken valt onder meer aan de termijnhandel, swaps en dergelijke meer waar een belangrijk deel van de financiële wereld om draait.(34) 9.29 Ook wordt wel verdedigd - maar niet door het middel - dat verzekeringen geen gewone "producten" zijn maar een "peace of mind and an expectation that the policyholder is protected".(35) Deze opvatting heeft iets weg van de in verzekeraarsland wel gehoorde opvatting van de maatschappelijke positie van verzekeraars, al is nooit geheel duidelijk wat deze mee zou brengen. M.i. past grote voorzichtigheid dit soort vage leerstukken te omarmen. Ook daarvoor geldt dat sprake zou zijn van een sprong in het duister die zeer wel zou kunnen resulteren in een harde en pijnlijke val.

9.30.1 Onderdeel 3 richt zich tegen rov. 21 waarin wordt geoordeeld dat het beroep van Nationale-Nederlanden op de primaire omschrijving van de dekking niet met succes afgeweerd kan worden met de stelling dat een beroep van de verzekeraar daarop naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dat oordeel wordt rechtens onjuist dan wel onbegrijpelijk genoemd. De regel, geformuleerd in HR 9 juni 2006, LJN AV9435, NJ 2006/326 zou namelijk niet gelden in een geval als het onderhavige, waarin ten tijde van de dekkingsomschrijving de onderhavige aansprakelijkheidsgrond in het geheel nog niet bekend was, terwijl inmiddels is gebleken dat verschillende AVB-verzekeraars dekking voor aansprakelijkheid op de voet van art. 7:611 BW aanbieden, zonder dat zulks van invloed is op de premiestelling.

9.32 Het onderdeel behelst geen klacht tegen de omstandigheid dat het Hof niet (afzonderlijk) is ingegaan op de door Nationale-Nederlanden bij pleidooi betrokken stelling dat "de schade op grond van de redelijkheid en billijkheid evenredig tussen partijen zou moeten worden verdeeld" (rov. 20). Louter uit een oogpunt van redelijkheid zou er wellicht iets voor te zeggen zijn (geweest) de pijn over partijen te verdelen, des dat zij in casu ieder de helft ervan zouden moeten dragen. Voor zover ik weet, is voor die opvatting in de doctrine op dit punt geen steun te vinden. Aan zo'n aanpak zou eenzelfde bezwaar kleven als vermeld onder 9.25 sub c. Daarom moet ook deze deur maar gesloten blijven, zodat niet behoeft te worden ingegaan op de vraag of voor een dergelijke oplossing een voldoende juridische basis zou bestaan.

99

9.33 Als ik het goed begrijp dan meent Onderlinge dat toepassing van de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid hier aangewezen is omdat: a. de litigieuze aansprakelijkheid destijds nog niet bestond en b. sommige verzekeraars inmiddels zonder extra premie dekking aanbieden voor "de onderhavige aansprakelijkheidsgrond" (s.t. onder 45).

9.34 De suggestie van voetnoot 24 in de s.t. van Onderlinge dat de stelling vermeld onder 9.33 sub b op de daar genoemde vinplaatsen zou zijn betrokken is niet juist.

Daarmee valt die grond weg.

9.35 Waarom de onder 9.33 sub a genoemde grond mee zou brengen dat de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid soelaas zou moeten bieden, zoals het onderdeel in het licht van de s.t. vermoedelijk bedoelt te zeggen, is mij niet duidelijk. Het wordt ook niet uitgelegd. Reeds hierop loopt de klacht stuk.

9.36.1 De klacht struikelt trouwens ook omdat 's Hofs oordeel in zijn algemeenheid juist is, al is niet zonder meer uitgesloten dat zich omstandigheden kunnen voordoen waarin zelfs een beroep op een primaire dekkingsomschrijving kan worden getorpedeerd met behulp van art. 6:248 lid 2 BW.(36) Immers blijkt uit inmiddels vaste rechtspraak van Uw Raad dat verzekeraars vrij zijn in het bepalen van (de omvang van) de dekking.(37) 9.36.2 Als een beroep op de beperkende werking in casu al mogelijk zou zijn geweest, dan niet alleen op basis van de daarvoor aangedragen argumenten. Voor zover nodig merk ik daarbij nog op dat art. 6:248 lid 2 BW de panacee is voor heel bijzondere individuele gevallen. Wanneer de door Onderlinge bepleite benadering op zou gaan, dan zou in feite sprake zijn van een generieke uitzondering voor allicht een vrij groot aantal gevallen.

10. Voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep Nu het principaal cassatieberoep niet slaagt, behoeven de klachten in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep geen bespreking.

11. Afdoening 11.1 Het principale middel stelt een aantal op zich beschouwd interessante kwesties aan de orde. Zij gaan evenwel goeddeels heen langs de kern van 's Hofs arrest en stellen in belangrijke mate niet relevante vragen aan de orde. Hoewel een ander oordeel dan waartoe het Hof in het bestreden arrest is gekomen m.i. (zeker) mogelijk zou zijn geweest, is 's Hofs oordeel zo zeer verweven met waarderingen van feitelijke aard dat het in mijn ogen bestand is tegen de daartegen gerichte klachten. Als Uw Raad die opvatting zou delen, zou het beroep met toepassing van art. 81 RO kunnen worden afgedaan.

11.2 Daarvoor pleit m.i. eens te meer dat deze zaak wordt gekenmerkt door een bijzonder feitencomplex: a. het [betrokkene 1]-arrest wijkt af van eerdere ĂŠn latere rechtspraak van Uw Raad; b. ten tijde van het voorval waarop de aansprakelijkheid is gebaseerd, was de latere rechtspraak van Uw Raad voor beide partijen onvoorzienbaar. Dat geldt voor de uitbreiding van de aansprakelijkheid op de voet van art. 7:611 BW in 2001 en 2002 en al helemaal voor de koppeling met een verzekering in de arresten van 2008.

11.3 Rechtsvorming in een setting als vermeld onder 11.2 is niet zonder risico; ook en met name niet voor verzekeraars. Het lijkt aannemelijk dat er niet veel andere gevallen (meer) zijn die nog niet zijn afgewikkeld zodat het belang van de door het middel

100

aangekaarte kwestie zich allicht niet (vĂŠr) uitstrekt buiten de onderhavige zaak. De partijen in deze procedure zijn beide verzekeraars die allicht in staat zijn om de schade te dragen, wat de uitkomst van het cassatieberoep ook moge zijn.

Conclusie Deze conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden Advocaat-Generaal 1 Zie rov. 3 van het in cassatie bestreden arrest en aan rov. 2 van het eindvonnis van de Rechtbank 's-Gravenhage van 4 februari 2009 in samenhang met rov. 2 van 's Hofs arrest.

2 Dat oordeel is onjuist en onbegrijpelijk. Het is onjuist omdat uit het bij dagvaarding in geding gebrachte arrest van 2007 blijkt dat aansprakelijkheid is gebaseerd op het niet treffen van "een adequate voorziening voor ongevallen in het verkeer (...) of [de omstamdigheid dat] [betrokkene 1] moeten waarschuwen, dat er geen voorziening was getroffen en dat hij geacht werd zelf een dergelijke voorziening te treffen" (rov. 8.3).

Het oordeel is onbegrijpelijk omdat uit rov. 11 van het bestreden arrest blijkt dat het Hof inzag dat hetgeen in de tekst is vermeld niet klopt. Omdat in de cassatieklachten de omstandigheid dat het Hof twee alternatieve omstandigheden heeft genoemd waarop de aansprakelijkheid van Onderlinge wordt gebaseerd geen (relevante) rol speelt, ga ik daarop verder niet in.

3 Zie ook de s.t. van mrs Ynzonides en PrincĂŠe onder 18 e.v. en van mrs Van Duijvendijk-Brand en Teuben onder 3.

4 Voor een deel is dat theorie. Met name kleine ondernemingen zullen vaak niet op de hoogte zijn van nut of wenselijkheid van het afsluiten van bepaalde verzekeringen. Te hunnen aanzien ligt hier een taak voor verzekeringstussenpersonen en, als de verzekeringen rechtstreeks worden afgesloten, voor de verzekeraar. Ik ga niet in op de vraag wat de juridische consequenties zouden (kunnen) zijn wanneer tussenpersoon of verzekeraar op dit punt tekort schiet.

5 Vgl. laatstelijk EHRM 12 april 2011, Hoare vs. UK, verkort weergegeven in NJB 2011 p. 1965. Dit arrest maakt duidelijk dat de rechter op dit punt wel de nodige vrijheid heeft. Een vrijheid die het EHRM trouwens, begrijpelijkerwijs, ook voor zich zelf inruimt, zoals een en andermaal blijkt uit uitspraken waarin wordt geoordeeld dat het EVRM een "living instrument" is.

6 En/of omdat vaak sprake is van een eigen risico.

7 Vgl. de boeiende beschouwing van J.B.M. Vranken, WPNR 2011/6912 p. 1113 e.v.

8 HR 1 februari 2008, LJN BB6175 en BB4767, NJ 2009, 330 en 331.

9 Zie, naast de in de vorige noot genoemde arresten o.m. HR 12 december 2008, LJN BD3129, NJ 2009, 332 rov. 3.6.1; zie laatstelijk HR 11 november 2011, LJN BR5215, NJ 2011/597 T. Hartlief.

10 O.m. HR 12 december 2008, LJN BD3129, NJ 2009, 332 rov. 3.6.1 en daarover T. Hartlief, AV&S 2009 p. 222 e.v.

11 Laatstelijk HR 11 november 2011, LJN BR5215, NJ 2011/597 T. Hartlief rov. 3.5. Dat dit argument voor Uw Raad redengevende kracht had blijkt uit de woorden "In het licht daarvan".

12 De juistheid van deze veronderstelling laat ik voor wat zij is. Zie bijvoorbeeld W.H. van Boom, G.N. van Kooten en P.L.M. Schneider, ArA 2008/2 p. 48 e.v.; P. Kruit en M. Trouwborst, Tijdschrift voor de Arbeidsrechtpraktijk 2009 p. 58; A.R. Houweling, Arbeidsrechtelijke annotaties 2009 (8) 1 p. 25 e.v.; T. Hartlief, AV&S 2009 p. 222 e.v.; 13 Uiteindelijk zal de vraag steeds moeten worden beoordeeld op basis van de voorliggende polis(voorwaarden).

14 In vergelijkbare zin N. Frenk en F.R. Salomons, Verkeersrecht 2009-5 p. 140.

101

15 Hartlief heeft er terecht op gewezen dat dit arrest niet wordt genoemd in HR 11 november 2011, NJ 2011/597 en 598; zie zijn noot in NJ 2011/597 onder 16. Aldus rijst inderdaad de vraag of Uw Raad daar impliciet afstand van neemt.

16 HR 17 april 2009, LJN BH1996, RvdW 2009/552. Zoals vermeld in mijn conclusie voor HR 11 november 2011, LJN BR5215, NJ 2011/597 T. Hartlief onder 4.17, met name het citaat daarin sub 3.52.3, wordt dat arrest gekleurd door een cassatietechnisch gegeven.

17 In die zin ook W.H. van Boom, in N. van Tiggele-van der Velde e.a. (red.), Wansinkbundel p. 66 en 68/69.

18 Zie met name onder 3.56 e.v.

19 AV&S 2009 p. 235.

20 De algemene aansprakelijkheidsverzekering p. 72.

21 AV&S 2009 p. 237; verderop wijst hij evenwel op onzekerheden op dit punt.

22 Verkeersrecht 2009-5 p. 140.

23 In Wansink-bundel p. 72.

24 Zie nader Onrechtmatige Daad art. 171 (Oldenhuis) met name aant. 8, ook voor verdere bronnen.

25 Zie Asser-Clausing-Wansink (2007) nr 387. Zie over de causa proxima-leer nr 389, ook voor verdere vindplaatsen. Deze leer wordt intussen gemeenlijk in een wat andere context van stal gehaald; zie eveneens t.a.p.

26 Zie bijv. HR 15 mei 1998, LJN ZC2652, NJ 1999/569, rov. 5.2, en Asser Procesrecht/Van Schaick, 2011, nr. 110.

27 In vergelijkbare zin onder andere A-G Bakels in zijn conclusie (onder 2.14) voor HR 20 december 2002, LJN AF0134, JOL 2002/709, en H.J. Snijders, 'Uitleg van rechterlijke uitspraken', WPNR 6709 (2007), p. 431 e.v. Vgl. voorts onder meer HR 20 mei 1994, LJN ZC1367, NJ 1994/652, rov. 4.4; HR 23 juni 1989, LJN AG6115, NJ 1990/381, rov.

4.4; A-G Bakels in zijn conclusie (onder 3.2 - 3.5) voor HR 7 november 1997, LJN ZC2485, NJ 1998/269 en in zijn conclusie (onder 2.35 e.v.) voor HR 23 januari 1998, LJN ZC2553, NJ 2000/544.

28 Aanhangsel Handelingen II, 2010-2011, 2786.

29 HR 12 januari 2001, NJ 2001, 253 PAS en HR 9 augustus 2002, NJ 2004, 235.

30 Wat intussen niet de invalshoek is van het onderdeel.

31 Liability Insurance Law in Canada (2nd ed.), p. 30.

32 Zie, naast na te noemen bijdrage, Roger C. Henderson, The Doctrine of Reasonable Expectations in Insurance Law, Ohio State Law Journal, Vol. 51, Number 4, 1990 p. 823 e.v. en Robert E. Keeton en Alan I. Widess, Insurance law p. 627 e.v.

33 Peter Nash Swisher, A Realistic Consensus Approach to the Insuance Law Doctrine of Reasonable Expectations, Tort & Insurance Law Journal, Volume 35, Number 3, Spring 2000 p. 767.

34 Vgl. recentelijk Coen Drion, NJB 2012 p. 5.

35 Zie Swisher, a.w. p. 769; ter plaatse wordt een opvatting van Anderson en Fournier geciteerd.

36 Ik moge verwijzen naar mijn conclusie voor HR 8 juli 2011, RvdW 2011, 922 onder 3.8.1 verwijzend naar een voorbeeld gegeven door Van Tiggele-Van der Velde.

37 HR 9 juni 2006, NJ 2006, 326; HR 16 mei 2008, NJ 2008, 284; Rechtshandeling en overeenkomst (Valk, 2010) nr 278; zie ook de s.t. van mrs Van Duijvendijk-Brand en Teuben onder 4.23 e.v.

102