AvdR Webinars

LUNCHWEBINAR JURISPRUDENTIE AANBESTEDINGSRECHT SPREKERS MR. M.J. VIDAL, ADVOCAAT AKD MR. M.G.J. VAN DER VELDEN, ADVOCAAT AKD 9 OKTOBER 2013 12:00 – 14:15 UUR WWW.AVDRWEBINARS.NL WEBINAR 0361

LIVE & ON DEMAND Magna Charta Webinars

Uitspraken Hoge Raad besproken In samenwerking met vier advocatenkantoren verzorgt de Academie voor de Rechtspraktijk een reeks webinars waarin de meest recente uitspraken van de Hoge Raad op verschillende rechtsgebieden worden behandeld. Al vanaf oktober 2013 kunt u elke maand deze colleges volgen.

Elke eerste vrijdag van de maand worden door specialisten de belangrijkste uitspraken van de maand daarvóór met u besproken.

Programma Webinar 1: Webinar 2: Webinar 3: Webinar 4: Webinar 5: Webinar 6: Webinar 7: Webinar 8: Webinar 9: Webinar 10:

4 oktober 2013 1 november 2013 6 december 2013 3 januari 2014 7 februari 2014 7 maart 2014 4 april 2014 2 mei 2014 6 juni 2014 4 juli 2014

12:00 – 14:15 uur NautaDutilh N.V. 12:00 – 14:15 uur Ekelmans & Meijer Advocaten 12:00 – 14:15 uur Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn 12:00 – 14:15 uur BarentsKrans N.V. 12:00 – 14:15 uur NautaDutilh N.V. 12:00 – 14:15 uur Ekelmans & Meijer Advocaten (afwijkend tijdstip) 11:00 – 13:15 uur Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn 12:00 – 14:15 uur BarentsKrans N.V. 12:00 – 14:15 uur NautaDutilh N.V. 12:00 – 14:15 uur Ekelmans & Meijer Advocaten

Sprekers Mr. F.E. Vermeulen, advocaat NautaDutilh N.V. Prof. mr. B.F. Assink, advocaat NautaDutilh N.V. Mr. B.F.L.M. Schim, advocaat NautaDutilh N.V. Mr. R.J. van Galen, advocaat NautaDutilh N.V. Mr. D. Rijpma, advocaat Ekelmans & Meijer Advocaten Mr. A. van Staden ten Brink, advocaat Ekelmans & Meijer Advocaten Mr. K. Teuben, advocaat Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V. Mr. S.M. Kingma, advocaat Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V. Mr. M.W. Scheltema, advocaat Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V. Mr. M.E.M.G. Peletier, advocaat Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V. Mr. J.W.H. Van Wijk, advocaat Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V. Mr. J.C. van Nass, advocaat BarentsKrans N.V. Bezoek onze website voor meer informatie: www.magnacharta.avdrwebinars.nl T 030 - 220 10 70 | F 030 - 220 53 27 E info@magnacharta.nl

W E B I N A R S Magna Charta is onderdeel van de Academie voor de Rechtspraktijk

Inhoudsopgave Mr. M.J. Vidal Mr. M.G.J. van der Velden

Jurisprudentie EU rechtspraak Hof EU d.d. 11 april 2013, C-576/10 (JAAN 2013, 109) (Doornakkers arrest)

p. 4

GvA d.d. 29 mei 2013, T-384/10

p. 7

Hof EU d.d. 13 juni 2013, C-386/11 (JAAN 2013, 130) (Piepenbrock arrest)

p. 14

Hoge raad HR d.d. 3 mei 2013, BZ2900 (JAAN 2013, 111)

p. 21

Gerechtshoven + rechtbanken Gerechtshof Den Haag d.d. 25 mei 2013, ECLI: NL: GHDHA:2013 CA 0901 (JAAN 2013, 132) p. 35 Vz Rb Rotterdam d.d. 31 mei 2013, ECLi: NL: RBROT: 2013: CA 2794

p. 45

Gerechtshof Den Haag d.d. 5 februari 2013, BZ6570 (JAAN 2013, 89)

p. 60

Gerechtshof Arnhem d.d. 19 maart 2013, BZ 6956 (JAAN 2013, 90)

p. 67

Gerechtshof Leeuwarden d.d. 9 april 2013, BZ8213 (JAAN 2013, 112)

p. 75

Vz Rb Noord-Nederland d.d. 5 juni 2013 (JAAN 2013, 143)

p. 83

Vz Rb Noord-Nederland d.d. 12 juni 2013, ECLI: RDNNE: 2013:CA3005 (JAAN 2013, 144)

p. 98

Vz Rb Noord-Holland d.d. 25 juni 2013, ECLI:NL:RBNHO:2013:6947

p. 113

Gerechtshof Amsterdam d.d. 9 juli 2013 (JAAN 2013)

p. 119

Gerechtshof Den Bosch d.d. 13 augustus 2013, ECLI: GHSHE: 2013:3716

p. 134

Vz Rb Gelderland 7 mei 2013, ECLI: NL: RBGEL: 2013: CA 3391

p. 145

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden d.d. 2 juli 2013, ECLI: NL: GHARL: 2013: 4715

p. 159

Gerechtshof Den Haag d.d. 25 juni 2013, ECLI: NL: GHDHA: 2013: 2081

p. 167

VZ Rb Noord-Holland 6 augustus 2013, ECLI: NL: RBNHO: 2013 7584

p. 175

3

JAAN 2013/109 Europese Commissie, 11-04-2013, C 576/10 Niet-nakoming, Richtlijn 2004/18/EG, Toepassing ratione temporis, Concessieovereenkomst voor openbare werken, Beginselen van plaatsen van opdrachten, Overeenkomst onder bezwarende titel, Rechtstreeks economisch belang, Concessieovereenkomst voor onbepaalde tijd, Eigendom van werk, Gemeente Eindhoven wijk Doornakkers Aflevering

2013 afl. 4

College

Europese Commissie

Datum

11 april 2013

Rolnummer

C 576/10

Rechter(s)

mr. Wathelet

Conclusie

(concl. A-G Wathelet)

Noot

mr. R.S. Damsma

Trefwoorden

Niet-nakoming, Richtlijn 2004/18/EG, Toepassing ratione temporis, Concessieovereenkomst voor openbare werken, Beginselen van plaatsen van opdrachten, Overeenkomst onder bezwarende titel, Rechtstreeks economisch belang, Concessieovereenkomst voor onbepaalde tijd, Eigendom van werk, Gemeente Eindhoven wijk Doornakkers

Regelgeving

Richtlijn 2004/18/EG - 1 lid 2 en 3, 2, 16, titel III

» Samenvatting De gemeente Eindhoven heeft in juli 2003 de ontwikkelaar Hurks geselecteerd voor de ontwikkeling van het centrum Doornakkers tussen de bestaande wijk Doornakkers en de nieuwe woonwijk Tongelresche Akkers op haar grondgebied. In juli 2007 hebben de gemeente en Hurks hiertoe een samenwerkingsovereenkomst gesloten. Na een klacht dat de gemeente naar aanleiding van het project centrum Doornakkers de Europese aanbestedingsregels zou hebben geschonden, is de Europese Commissie in 2008 een inbreukprocedure gestart tegen de gemeente Eindhoven. De Europese Commissie stelt dat de gemeente Eindhoven niet één-op-één deze overeenkomst met Hurks had mogen sluiten, zonder hiervoor een Europese aanbestedingsprocedure te organiseren.

A-G Wathelet geeft het HvJ EU advies over deze zaak en komt tot de conclusie dat de gemeente Eindhoven dit wel had mogen doen. Hij geeft het Hof het volgende in overweging: – primair, het beroep van de Europese Commissie te verwerpen op grond dat richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten ratione temporis niet van toepassing is, – subsidiair, het beroep van de Commissie te verwerpen op grond dat richtlijn 2004/18/EG niet van toepassing is daar de betrokken overeenkomst geen concessieovereenkomst voor openbare werken is, – in elk geval de Commissie te verwijzen in de kosten van het Koninkrijk der Nederlanden en te verklaren dat de Bondsrepubliek Duitsland haar eigen kosten zal dragen.

Europese Commissie, tegen Koninkrijk der Nederlanden. » Uitspraak De complete conclusie is te raadplegen op www.sdu-jaan.nl. » Noot Relevante feiten en rechtsvraag De gemeente Eindhoven (‘de gemeente’) had in 2001 het plan opgevat om de wijk Doornakkers te (her)ontwikkelen. Uiteindelijk heeft de gemeente in 2007 met projectontwikkelaar Hurks een samenwerkingsovereenkomst gesloten. Daarin werd samengevat afgesproken dat: 1. de gemeente projectgrond aan Hurks in eigendom zou overdragen; 2. de gemeente Hurks op die projectgrond een aantal voorzieningen (waaronder een winkelcentrum, een zorgcentrum en woningen) zou laten realiseren conform de randvoorwaarden en uitgangspunten van de gemeente, en 3. dat

4

woningcorporatie Woonbedrijf de toekomstige eigenaar van het zorgcentrum zou worden en van de gemeente daartoe een eenmalige subsidie van € 2,41 miljoen zou ontvangen. De waarde van de gronden en de kosten voor verwezenlijking van de bouwwerken overschreden ruimschoots de voor de Europese aanbestedingen toepasselijke drempelwaarde van (circa) € 5 miljoen.

De Europese Commissie (‘de Commissie’) kwalificeerde de afspraken in deze samenwerkingsovereenkomst als een concessieovereenkomst voor openbare werken in de zin van aanbestedingsrichtlijn 2004/18/EG. Volgens de Commissie had de lidstaat Nederland zijn verplichtingen onder deze richtlijn geschonden omdat de gemeente Eindhoven niet conform art. 58 van deze richtlijn een aankondiging in het Publicatieblad van de EU had geplaatst. De Nederlandse regering meende dat van een concessieovereenkomst voor openbare werken echter geen sprake was. Daarop heeft de Commissie de zaak aanhangig gemaakt bij het Hof van Justitie voor de EU (‘het Hof’).

De (sterk verkort) weergegeven conclusie van advocaat-generaal (A-G) Wathelet van 11 april 2013 is interessant, omdat die het standaardarrest voor gebiedsontwikkeling en aanbestedingsrecht, het arrest Helmut Müller (HvJEU 25 maart 2010, zaak C-451/08), verduidelijkt en nader invult.

Toepasselijkheid richtlijn 2004/18/EG Het is allereerst niet zeker of het hof de vragen inhoudelijk zal beoordelen. De A-G meent dat richtlijn 2004/18/EG (waarvan de uiterste datum van omzetting in nationale wetgeving op 31 januari 2006 afliep) niet van toepassing is in het onderhavige geval. De in de samenwerkingsovereenkomst vervatte afspraken lagen volgens de A-G namelijk al in 2002 in feite vast en zijn in de jaren daarna niet wezenlijk meer gewijzigd. Dit zou niet-ontvankelijkheid tot gevolg kunnen hebben, aangezien de Commissie kennelijk verklaard heeft (vgl. punt 80 van de conclusie) dat haar beroep uitsluitend op schending van richtlijn 2004/18/EG is gebaseerd en niet op de voorloper, de richtlijn Werken (93/37/EEG).

Overheidsopdracht voor werken Volgens de definitie van concessie voor openbare werken moet allereerst sprake zijn van een overheidsopdracht. Zoals al opgemerkt, is het Müller-arrest (zaak C-451/08) hier het leidende precedent. Daarin beschrijft het hof zeer gedetailleerd de voorwaarden waaraan moet zijn voldaan wil sprake zijn van een overheidsopdracht voor werken. De A-G concludeert – in mijn optiek terecht – dat aan deze voorwaarden (zie hierna) wordt voldaan: i) Juridisch afdwingbare plicht om de voorgenomen werken te realiseren (rov. 63 Müller) De A-G stelt (in punt 107) vast dat in art. 7.5 van de samenwerkingsovereenkomst is bepaald dat Hurks zich jegens de gemeente verplicht om de kavels te bebouwen overeenkomstig de plandocumenten en het planningsschema. ii) Door de aanbestedende dienst vast te stellen eisen aan het werk die verder gaan dan stedenbouwkundige bevoegdheden (rov. 68 Müller) In het door de gemeente opgestelde programma van eisen is de bestemming van de te realiseren gebouwen bepaald en is tevens het aantal ruimten daarvan, de functie van elk van die ruimten en zelfs de oppervlakte ervan nauwkeurig aangegeven (vgl. punt 97 van de conclusie). Hurks heeft zich ertoe verplicht dit bouwprogramma uit te voeren. Daarmee lijkt niet voor discussie vatbaar dat ook aan deze voorwaarde is voldaan. iii) Rechtstreeks economisch belang van de gemeente (rov. 50 - 54 Müller) De A-G somt in punt 112 van zijn conclusie de vijf voorbeelden op die het hof in het Müller-arrest heeft gegeven van situaties waarin de aanbestedende dienst een rechtstreeks economisch belang bij het werk heeft. De A-G concludeert (in punt 124) dat meerdere van die situaties zich hier voordoen. Wat mij betreft is de duidelijkste daarvan de situatie in het vierde voorbeeld uit Müller – financiële deelneming door de gemeente aan de verwezenlijking van het werk – omdat de gemeente via de subsidie aan woningcorporatie Woonbedrijf voor het verwerven van het zorgcentrum financieel bijdraagt aan de realisatie van het werk. Hiermee was projectontwikkelaar Hurks ervan verzekerd dat het commercieel minst aantrekkelijke onderdeel van het project zou worden afgenomen – en dat was voor Hurks kennelijk een harde voorwaarde tot samenwerking geweest (vgl. punt 98 van de conclusie).

5

Concessie voor openbare werken Met het vaststaan van een overheidsopdracht was de Commissie er echter nog niet, omdat zij de stelling had ingenomen dat sprake was van een concessie van openbare werken.

De voornaamste vraag die voorlag is of überhaupt sprake kan zijn van een concessie indien de ondernemer in kwestie, zoals in dit geval, de eigendom verkrijgt van de gronden waarop gebouwd zal worden. De A-G neemt een duidelijk standpunt in. Hij verzoekt het hof te bepalen dat wanneer de ondernemer in kwestie eigenaar wordt (in plaats van huurder, erfpachter enzovoort) nimmer sprake kan zijn van een concessie. In het arrest Müller had het hof – in navolging van A-G Mengozzi – dit al als uitgangspunt aangenomen, maar de deur nog op een kier gelaten voor een uitzondering, namelijk in geval het exploitatierecht ontstaat uit een ander recht dan het eigendomsrecht. Volgens de A-G zijn er echter nauwelijks voorbeelden die onder deze uitzondering zouden vallen. Voor het standpunt van de A-G valt wat mij betreft veel te zeggen vanuit het oogpunt van rechtszekerheid. Er hoeft bij situaties waarin de eigendom door de overheid aan de marktpartij wordt overgedragen, dan voortaan alleen nog maar aan de voorwaarden voor een overheidsopdracht te worden getoetst (en niet aan de voorwaarden voor een concessie).

Afronding Volgens de A-G was in de Doornakkers-casus sprake van een overheidsopdracht voor werken. Op dit oordeel valt weinig aan te merken. De A-G past de voorwaarden uit het Müller-arrest op een logische wijze toe. Dat leidt tot de opmerkelijke conclusie dat de A-G het hof vermoedelijk zou hebben geadviseerd het beroep van de Commissie toe te wijzen als de Commissie (subsidiair!) de stelling had ingenomen dat sprake was geweest van een overheidsopdracht voor werken.

Het is niettemin te hopen dat het hof, evenals de A-G, in zijn arrest het beroep van de Commissie inhoudelijk zal behandelen, en dan met name ten aanzien van de vraag in hoeverre een eigendomsrecht en een concessie elkaar uitsluiten. Dit zou voor de gebiedsontwikkelingspraktijk een nuttige aanvulling op de bestaande rechtspraak vormen. mr. R.S. Damsma, Advocaat bij Loyens Loeff

6

ARREST VAN HET HOF (Vierde kamer) 15 december 2011 (*) „Verdrag van Rome inzake recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst – Arbeidsovereenkomst – Rechtskeuze van partijen – Dwingende bepalingen van bij gebreke van rechtskeuze toepasselijk recht – Bepaling van dat recht – Werknemer die zijn arbeid in meer dan één verdragsluitende staat verricht” In zaak C-384/10, betreffende een verzoek om een prejudiciële beslissing krachtens het Eerste protocol, van 19 december 1988, betreffende de uitlegging door het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van het Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst, ingediend door het Hof van Cassatie (België) bij beslissing van 7 juni 2010, ingekomen bij het Hof op 29 juli 2010, in de procedure Jan Voogsgeerd tegen Navimer SA, wijst HET HOF (Vierde kamer), samengesteld als volgt: J.-C. Bonichot, kamerpresident, L. Bay Larsen en C. Toader (rapporteur), rechters, advocaat-generaal: V. Trstenjak, griffier: A. Calot Escobar, gezien de stukken, gelet op de opmerkingen van: – J. Voogsgeerd, vertegenwoordigd door W. van Eeckhoutte, advocaat, – de Belgische regering, vertegenwoordigd door L. Van den Broeck als gemachtigde, – de Nederlandse regering, vertegenwoordigd door C. Wissels als gemachtigde, – de Europese Commissie, vertegenwoordigd door R. Troosters en M. Wilderspin als gemachtigden, gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 8 september 2011, het navolgende Arrest 1 Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van artikel 6 van het Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst, ter ondertekening opengesteld te Rome op 19 juni 1980 (PB 1980, L 266, blz. 1; hierna: „Verdrag van Rome”), welk artikel betrekking heeft op individuele arbeidsovereenkomsten.

2 Dit verzoek in ingediend in het kader van een geding tussen J. Voogsgeerd, wonende te Zandvoort (Nederland), en Navimer SA (hierna: „Navimer”), een te Mertert (Luxemburg) gevestigde onderneming, over de betaling aan Voogsgeerd van een ontslagvergoeding wegens verbreking van de arbeidsovereenkomst die deze met die onderneming had gesloten.

Toepasselijke bepalingen Regels inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst 3 Artikel 1, lid 1, van het Verdrag van Rome bepaalt: „De bepalingen van dit Verdrag zijn van toepassing op verbintenissen uit overeenkomst in gevallen waarin uit het recht van verschillende landen moet worden gekozen.”

4 Artikel 3, lid 1, van het Verdrag van Rome luidt als volgt: „Een overeenkomst wordt beheerst door het recht dat partijen hebben gekozen. De rechtskeuze moet uitdrukkelijk zijn gedaan of voldoende duidelijk blijken uit de bepalingen van de overeenkomst of de omstandigheden van het geval. Bij hun keuze kunnen partijen het toepasselijke recht aanwijzen voor de overeenkomst in haar geheel of voor slechts een onderdeel daarvan.”

5 Artikel 4, lid 1, van dit verdrag bepaalt: „Voor zover geen keuze overeenkomstig artikel 3 van het op de overeenkomst toepasselijke recht

7

is gedaan, wordt de overeenkomst beheerst door het recht van het land waarmee zij het nauwst is verbonden. [...]”

6 Artikel 6 van het Verdrag van Rome luidt als volgt: „1.

Ongeacht artikel 3 kan de rechtskeuze van partijen in een arbeidsovereenkomst er niet toe leiden dat de werknemer de bescherming verliest welke hij geniet op grond van de dwingende bepalingen van het recht dat ingevolge het tweede lid van het onderhavige artikel bij gebreke van een rechtskeuze op hem van toepassing zou zijn.

2.

Ongeacht artikel 4 wordt de arbeidsovereenkomst, bij gebreke van een rechtskeuze overeenkomstig artikel 3, beheerst door: a) het recht van het land waar de werknemer ter uitvoering van de overeenkomst gewoonlijk zijn arbeid verricht, zelfs wanneer hij tijdelijk in een ander land tewerk is gesteld, of b) het recht van het land waar zich de vestiging bevindt die de werknemer in dienst heeft genomen, wanneer deze niet in een zelfde land gewoonlijk zijn arbeid verricht, tenzij uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de arbeidsovereenkomst nauwer is verbonden met een ander land, in welk geval het recht van dat andere land toepasselijk is.”

Nationaal recht 7 Artikel 80, lid 2, van de Luxemburgse wet van 9 november 1990 betreffende de oprichting van een Luxemburgs openbaar scheepvaartregister (Loi luxembourgeoise du 9 novembre 1990 ayant pour objet la création d’un registre public maritime luxembourgeois) (Mémorial A 1990, blz. 808), bepaalt: „Bij onrechtmatige beëindiging van de arbeidsovereenkomst voor zeelieden ontstaat een recht op schadevergoeding.

Het ontslag dat in strijd is met de wet en/of niet op reële en ernstige gronden is gebaseerd, is onrechtmatig en vormt een sociaal en economisch abnormale handeling.

De vordering in rechte tot verkrijging van schadevergoeding wegens onrechtmatige beëindiging van de arbeidsovereenkomst voor zeelieden moet op straffe van verval van recht binnen een termijn van drie maanden vanaf de kennisgeving van het ontslag of van de motivering ervan worden ingesteld bij de arbeidsrechter.

Deze termijn wordt geldig geschorst indien de zeeman, zijn lasthebber of zijn vakbond schriftelijk bezwaar indient bij de werkgever.”

8 Artikel 39 van de Belgische wet van 3 juli 1978 betreffende de arbeidsovereenkomsten (Belgisch Staatsblad van 22 augustus 1978) bepaalt: „Is de overeenkomst voor onbepaalde tijd gesloten, dan is de partij die de overeenkomst beëindigt zonder dringende reden of zonder inachtneming van de opzeggingstermijn vastgesteld in de artikelen 59, 82, 83, 84 en 115, gehouden de andere partij een vergoeding te betalen die gelijk is aan het lopend loon dat overeenstemt hetzij met de duur van de opzeggingstermijn, hetzij met het resterende gedeelte van die termijn.”

Hoofdgeding en prejudiciële vragen 9 Op 7 augustus 2001 heeft J. Voogsgeerd op de zetel van Naviglobe NV (hierna: „Naviglobe”), een te Antwerpen (België) gevestigde onderneming, een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd gesloten met Navimer. De partijen hebben het Luxemburgse recht als het op deze overeenkomst toepasselijke recht gekozen.

10 Van augustus 2001 tot april 2002 heeft Voogsgeerd als eerste machinist aan boord van de schepen MS Regina en Prince Henri gewerkt. Deze schepen behoorden toe aan Navimer en hun vaargebied was de Noordzee.

11 Bij brief van 8 april 2002 heeft deze onderneming Voogsgeerd er officieel van in kennis gesteld dat hij was ontslagen. Op 4 april 2003 heeft Voogsgeerd Naviglobe en Navimer voor de Arbeidsrechtbank te Antwerpen gedaagd en gevorderd dat deze ondernemingen er hoofdelijk toe worden veroordeeld hem een ontslagvergoeding overeenkomstig de Belgische wet van 3 juli 1978 betreffende de arbeidsovereenkomsten, vermeerderd met rente en met de kosten, te betalen.

12 Ter ondersteuning van zijn beroep heeft Voogsgeerd aangevoerd dat op grond van artikel 6, lid 1, van het Verdrag van Rome de dwingende bepalingen van de Belgische arbeidswet van toepassing zijn ongeacht de rechtskeuze van de partijen. Hij heeft dienaangaande gesteld dat hij op grond van zijn arbeidsovereenkomst met de Belgische onderneming Naviglobe en niet met de Luxemburgse onderneming Navimer was verbonden en dat hij zijn arbeid hoofdzakelijk in België

8

had verricht, waar hij de instructies kreeg van Naviglobe en waarnaar hij na elke zeereis terugkeerde.

13 Bij vonnis van 12 november 2004 heeft de Arbeidsrechtbank te Antwerpen zich territoriaal onbevoegd verklaard om uitspraak te doen op het beroep tegen Navimer. Het beroep tegen Naviglobe is daarentegen ontvankelijk maar ongegrond verklaard.

14 Tegen dit vonnis heeft Voogsgeerd hoger beroep ingesteld bij het Arbeidshof te Antwerpen.

Na zich territoriaal bevoegd te hebben verklaard, heeft deze rechterlijke instantie de vorderingen tegen Naviglobe ten gronde afgewezen op grond dat verzoeker in het hoofdgeding niet het bewijs had geleverd dat hij ter beschikking van deze vennootschap was gesteld.

15 Ter zake van de arbeidsbetrekking met Navimer heeft het Arbeidshof te Antwerpen geoordeeld dat, gelet op het geheel der betrokken omstandigheden, Voogsgeerd zijn arbeid niet gewoonlijk in een zelfde lidstaat, in dit geval België, had verricht, en dat artikel 6, lid 2, sub a, van het Verdrag van Rome dus niet van toepassing was. Dienaangaande heeft het enerzijds vastgesteld dat verzoeker in het hoofdgeding geen arbeidsovereenkomst met Naviglobe had, dat hij zijn loon van Navimer ontving en dat hij was aangesloten bij een Luxemburgse ziektekostenverzekering, en anderzijds dat verzoeker in het hoofdgeding niet had aangetoond dat hij hoofdzakelijk in de Belgische territoriale wateren had gewerkt. Op grond daarvan heeft het Arbeidshof te Antwerpen geoordeeld dat, aangezien Navimer de vestiging was die Voogsgeerd in dienst had genomen, overeenkomstig artikel 6, lid 2, sub b, van het Verdrag van Rome de dwingende bepalingen van het Luxemburgse recht van toepassing waren op de arbeidsovereenkomst.

16 Zoals uit de verwijzingsbeslissing blijkt, heeft het Arbeidshof te Antwerpen de door Voogsgeerd ter ondersteuning van zijn hoger beroep aangedragen elementen, te weten dat Antwerpen moest worden beschouwd als de plaats waar hij steeds aan boord ging en de instructies voor elke opdracht kreeg, als bewezen beschouwd.

17 Het heeft echter geoordeeld dat op grond van artikel 6, lid 2, sub b, van het Verdrag van Rome alleen het Luxemburgse recht op de arbeidsovereenkomst van toepassing was, en dat het beroep tot schadevergoeding wegens onrechtmatige beëindiging van deze overeenkomst diende te worden verworpen omdat het was ingesteld na het verstrijken van de verjaringstermijn van drie maanden bepaald in artikel 80 van de Luxemburgse wet van 9 november 1990 betreffende de oprichting van een Luxemburgs openbaar scheepvaartregister.

18 Voogsgeerd heeft cassatieberoep ingesteld tegen het gedeelte van het arrest betreffende Navimer, die dus de enige verweerster in het hoofdgeding is. Als cassatiemiddel is aangevoerd dat het Arbeidshof te Antwerpen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting bij de vaststelling van het op de arbeidsovereenkomst toepasselijke recht.

19 Ter ondersteuning van zijn cassatieberoep voert verzoeker in het hoofdgeding aan dat het Arbeidshof te Antwerpen inbreuk heeft gemaakt op de artikelen 1, 3, 4 en 6 van het Verdrag van Rome door te oordelen dat de elementen die hij heeft aangedragen ten bewijze dat hij zijn arbeid gewoonlijk in België onder het gezag van Naviglobe verrichtte, niet van belang waren voor het antwoord op de vraag of de bepalingen van dit verdrag, inzonderheid artikel 6, lid 2, sub b, daarvan, van toepassing waren.

20 De verwijzende rechter merkt op dat, voor zover deze elementen juist zijn, Naviglobe, die te Antwerpen is gevestigd, kan worden beschouwd als de vestiging waarmee Voogsgeerd voor zijn effectieve tewerkstelling is verbonden in de zin van artikel 6, lid 2, sub b, van het Verdrag van Rome.

21 Gelet op deze overwegingen heeft het Hof van Cassatie de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vragen gesteld: „1) Moet met het land waar zich de vestiging bevindt die de werknemer in dienst heeft genomen in de zin van artikel 6, lid 2, sub b, van het [Verdrag van Rome], worden verstaan het land waar zich de vestiging van de werkgever bevindt, die volgens de arbeidsovereenkomst de werknemer in dienst heeft genomen, dan wel het land waar zich de vestiging van de werkgever bevindt, waaraan de werknemer voor zijn effectieve tewerkstelling is verbonden, ook al verricht deze zijn arbeid niet gewoonlijk in een zelfde land?

2) Moet de plaats waar de werknemer, die zijn werk niet gewoonlijk in een zelfde land verricht, zich dient aan te melden en de administratieve onderrichtingen, alsmede de instructies voor het uitvoeren van zijn werkzaamheden ontvangt, te worden aangezien als de plaats van effectieve

9

tewerkstelling in de zin van de eerste vraag?

3) Moet de vestiging van de werkgever waaraan de werknemer voor zijn effectieve tewerkstelling is verbonden in de zin van de eerste vraag, beantwoorden aan bepaalde formele vereisten zoals onder meer het bezit van rechtspersoonlijkheid of volstaat daartoe het bestaan van een feitelijke vestiging?

4) Kan de vestiging van een andere vennootschap, met wie de vennootschap-werkgever bindingen heeft, dienst doen als vestiging in de zin van de derde vraag, ook al is het werkgeversgezag niet overgedragen aan die andere vennootschap?”

Beantwoording van de prejudiciële vragen Voorafgaande opmerkingen Het Hof is bevoegd om uitspraak te doen op het onderhavige verzoek om een prejudiciële 22 beslissing, dat is ingediend door een van de twee Belgische rechterlijke instanties waaraan die bevoegdheid is toegekend in artikel 2, sub a, van het op 1 augustus 2004 in werking getreden Eerste protocol betreffende de uitlegging door het Hof van Justitie van het Verdrag van Rome (PB 1998, C 27, blz. 47).

23 Met zijn vragen wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of elementen zoals de plaats van de effectieve tewerkstelling van de werknemer, de plaats waar deze zich dient aan te melden en de administratieve instructies voor het uitvoeren van zijn werkzaamheden ontvangt, en de feitelijke vestiging van de werkgever van belang zijn voor het bepalen van het op de arbeidsovereenkomst toepasselijke recht in de zin van artikel 6, lid 2, van het Verdrag van Rome.

24 Om te beginnen dient eraan te worden herinnerd dat artikel 6 van het Verdrag van Rome bijzondere collisieregels voor de individuele arbeidsovereenkomst bevat, die afwijken van de algemene regels van de artikelen 3 en 4 van het Verdrag van Rome, welke betrekking hebben op respectievelijk de rechtskeuze en de criteria voor het bepalen van het toepasselijke recht bij gebreke van een rechtskeuze.

25 Zo bepaalt artikel 6, lid 1, van het Verdrag van Rome dat de rechtskeuze van partijen in een arbeidsovereenkomst er niet toe kan leiden dat de werknemer de waarborgen verliest waarin is voorzien door de dwingende bepalingen van het recht dat bij gebreke van een rechtskeuze van toepassing zou zijn. Lid 2 van dat artikel noemt de criteria voor aanknoping van de arbeidsovereenkomst ter bepaling van de lex contractus bij gebreke van een rechtskeuze door partijen.

26 Deze criteria zijn primair het land waar de werknemer „gewoonlijk zijn arbeid verricht” (artikel 6, lid 2, sub a) en subsidiair, bij gebreke daarvan, het land van „de vestiging [...] die de werknemer in dienst heeft genomen” (artikel 6, lid 2, sub b).

27 Voorts wordt in de laatste zin van lid 2 bepaald dat deze twee aanknopingscriteria niet van toepassing zijn wanneer uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de arbeidsovereenkomst nauwer is verbonden met een ander land, in welk geval het recht van dat andere land toepasselijk is.

28 In het hoofdgeding staat vast dat de partijen bij de overeenkomst het Luxemburgse recht als lex contractus hebben gekozen. Ongeacht deze rechtskeuze blijft het echter de vraag welk recht op de overeenkomst van toepassing is, aangezien verzoeker in het hoofdgeding zich voor zijn recht op de ontslagvergoeding op dwingende bepalingen van het Belgische recht beroept. Zoals uit punt 19 van het onderhavige arrest blijkt, betoogt Voogsgeerd dat de rechter in hoger beroep, die heeft geoordeeld dat op grond van artikel 6, lid 2, sub b, van het Verdrag van Rome het Luxemburgse recht op de betrokken overeenkomst van toepassing is, inbreuk heeft gemaakt op verschillende bepalingen van dit verdrag en met name op artikel 6 daarvan. Hij stelt dienaangaande dat hij in het kader van de uitoefening van zijn werkzaamheden geen enkel contact had met Navimer, maar verplicht was zich voor de inscheping te Antwerpen aan te melden bij Naviglobe, die hem instructies gaf.

29 Met zijn vragen verzoekt het Hof van Cassatie het Hof in wezen om uitlegging van artikel 6, lid 2, van het Verdrag van Rome en inzonderheid van het sub b daarvan geformuleerde aanknopingcriterium van het land waar zich de vestiging bevindt die de werknemer in dienst heeft genomen.

30 Er zij echter aan herinnerd dat het volgens de rechtspraak van het Hof in het kader van een prejudiciële procedure aan de verwijzende rechter staat om de rechtsregel van de Unie op het bij

10

hem aanhangige geding toe te passen en om een bepaling van nationaal recht aan die regel toetsen, en het aan het Hof staat om deze rechter de gegevens met betrekking tot de uitlegging van het recht van de Unie te verschaffen, die voor deze laatste van waarde kunnen zijn bij de beoordeling van het effect van die bepaling (zie in die zin arrest van 11 september 2003, Anomar e.a., C-6/01, Jurispr. blz. I-8621, punt 37 en aldaar aangehaalde rechtspraak), en om uit de door de verwijzende rechter verschafte gegevens en met name uit de motivering van het verzoek om een prejudiciële beslissing de elementen van het recht van de Unie te putten die, gelet op het voorwerp van het geding, uitlegging vereisen (zie in die zin arrest van 8 december 1987, Gauchard, 20/87, Jurispr. blz. 4879, punt 7).

31 Ofschoon de vragen in het onderhavige geval betrekking hebben op artikel 6, lid 2, sub b, van het Verdrag van Rome, dient met de advocaat-generaal in punt 60 van haar conclusie en met de Belgische regering en de Europese Commissie in hun opmerkingen te worden vastgesteld dat de elementen die de in het hoofdgeding aan de orde zijnde arbeidsbetrekking kenmerken en door de verwijzende rechter worden genoemd als grond voor zijn verzoek om een prejudiciële beslissing, meer overeenstemming lijken te vertonen met de sub a dan met de sub b van lid 2 van artikel 6 van het Verdrag van Rome geformuleerde criteria.

32 Verder dient erop te worden gewezen dat voor de bepaling van het toepasselijke recht het voor aanknoping van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde arbeidsovereenkomst in aanmerking komende criterium van de plaats waar de werknemer gewoonlijk zijn arbeid verricht, eerst moet worden toegepast, en dat toepassing ervan inaanmerkingneming van het subsidiaire criterium van de plaats van de vestiging die de werknemer in dienst heeft genomen, uitsluit.

33 Dienaangaande zij eraan herinnerd dat het Hof in zijn arrest van 15 maart 2011, Koelzsch (C-29/10, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie), artikel 6, lid 2, sub a, van het Verdrag van Rome aldus heeft uitgelegd dat eerst op grond van elementen als die welke Voogsgeerd heeft aangedragen, dient te worden onderzocht of de werknemer zijn arbeid hoofdzakelijk in een zelfde land verricht.

34 Uit de formulering van artikel 6, lid 2, van het Verdrag van Rome blijkt immers dat de wetgever een rangorde heeft willen vaststellen tussen de criteria die in aanmerking dienen te worden genomen voor het bepalen van het op de arbeidsovereenkomst toepasselijke recht.

35 Deze uitlegging vindt ook steun in de analyse van het door artikel 6 van het Verdrag van Rome nagestreefde doel, de werknemer een passende bescherming te verlenen. Zoals het Hof reeds heeft vastgesteld, moet het in lid 2, sub a, van artikel 6 van dit verdrag genoemde criterium van het land waar de werknemer „gewoonlijk zijn arbeid verricht” dus ruim worden uitgelegd, terwijl het in lid 2, sub b, van dat artikel bedoelde criterium van de plaats van „de vestiging die de werknemer in dienst heeft genomen” slechts toepassing kan vinden wanneer de aangezochte rechter niet in staat is te bepalen in welk land de arbeid gewoonlijk wordt verricht (zie arrest Koelzsch, reeds aangehaald, punt 43).

36 In een geval zoals dat aan de orde in het hoofdgeding, waarin de werknemer zijn werkzaamheden in meer dan één verdragsluitende staat verricht, dient het in artikel 6, lid 2, sub a, van het Verdrag van Rome genoemde criterium ook te worden toegepast wanneer het voor de aangezochte rechter mogelijk is te bepalen met welke staat de arbeid een duidelijk aanknopingspunt heeft (zie arrest Koelzsch, reeds aangehaald, punt 44).

37 In een dergelijk geval moet het criterium van het land waar de arbeid gewoonlijk wordt verricht aldus worden opgevat dat het verwijst naar de plaats waar of van waaruit de werknemer daadwerkelijk zijn beroepswerkzaamheden verricht, en bij gebreke van een centrum van de werkzaamheden naar de plaats waar hij het grootste deel van zijn werkzaamheden verricht (zie arrest Koelzsch, reeds aangehaald, punt 45).

38 Gelet op de aard van arbeid in de zeevaartsector als die welke in het hoofdgeding aan de orde is, moet de verwijzende rechter rekening houden met alle elementen die de werkzaamheid van de werknemer kenmerken, en met name vaststellen in welke staat zich de plaats bevindt van waaruit de werknemer zijn transportopdrachten verricht, instructies voor zijn opdrachten ontvangt en zijn werk organiseert, alsmede de plaats waar zich de arbeidsinstrumenten bevinden (zie arrest Koelzsch, reeds aangehaald, punten 48 en 49).

39 Wanneer uit deze vaststellingen blijkt dat de plaats van waaruit de werknemer zijn transportopdrachten verricht en waar hij ook de instructies voor zijn opdrachten ontvangt, steeds

11

dezelfde is, moet die plaats worden beschouwd als de plaats waar hij gewoonlijk zijn arbeid verricht in de zin van artikel 6, lid 2, sub a. Zoals in punt 32 van het onderhavige arrest is gezegd, moet het criterium van de plaats waar de werknemer gewoonlijk zijn arbeid verricht, immers eerst worden toegepast.

40 De in de verwijzingsbeslissing vermelde elementen die de arbeidsbetrekking kenmerken, te weten de plaats van de effectieve tewerkstelling, de plaats waar de werknemer de instructies ontvangt of de plaats waar deze zich moet aanmelden alvorens zijn opdrachten uit te voeren, zijn dus van belang voor het bepalen van het op deze arbeidsbetrekking toepasselijke recht, in die zin dat wanneer deze plaatsen in hetzelfde land zijn gelegen, de aangezochte rechter kan oordelen dat de situatie onder de regeling van artikel 6, lid 2, sub a, van het Verdrag van Rome valt.

41 Bijgevolg moet artikel 6, lid 2, van het Verdrag van Rome aldus worden uitgelegd dat de aangezochte nationale rechter allereerst moet uitmaken of de werknemer ter uitvoering van de overeenkomst zijn arbeid gewoonlijk in een zelfde land verricht, namelijk het land van waaruit, gelet op het geheel der omstandigheden die zijn werkzaamheid kenmerken, de werknemer het belangrijkste deel van zijn verplichtingen jegens zijn werkgever vervult.

42 Voor het geval dat de verwijzende rechter van mening zou zijn dat hij het bij hem aanhangige geding niet kan beslechten op grond van artikel 6, lid 2, sub a, van het Verdrag van Rome, dient te worden geantwoord op de in het verzoek om een prejudiciële beslissing gestelde vragen.

Eerste en tweede vraag 43 Met zijn eerste en zijn tweede vraag, die samen dienen te worden behandeld, wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of het begrip „vestiging die de werknemer in dienst heeft genomen” in de zin van artikel 6, lid 2, sub b, van het Verdrag van Rome aldus moet worden opgevat dat het verwijst naar de vestiging die de arbeidsovereenkomst heeft gesloten, dan wel naar de vestiging van de onderneming waaraan de werknemer voor zijn effectieve tewerkstelling is verbonden, en in dit laatste geval of die band kan blijken uit de omstandigheid dat de werknemer zich regelmatig moet aanmelden en instructies moet krijgen van laatstgenoemde onderneming.

44 Zoals uit de punten 39 en 40 van het onderhavige arrest blijkt, moet de aangezochte rechter, wanneer hij vaststelt dat de werknemer zich steeds op dezelfde plaats moet aanmelden en daar instructies krijgt, oordelen dat de werknemer zijn arbeid gewoonlijk op die plaats verricht in de zin van artikel 6, lid 2, sub a, van het Verdrag van Rome. Deze elementen, die de effectieve tewerkstelling kenmerken, betreffen alle de vaststelling van het op de arbeidsovereenkomst toepasselijke recht aan de hand van dit laatste aanknopingscriterium en kunnen niet tevens van belang zijn voor de toepassing van artikel 6, lid 2, sub b, van het Verdrag van Rome.

45 Zoals de advocaat-generaal in de punten 65 tot en met 68 van haar conclusie heeft verklaard, staan de tekst en het doel van laatstgenoemde bepaling eraan in de weg dat bij de uitlegging van deze bepaling om de onderneming te bepalen die de werknemer in dienst heeft genomen, rekening wordt gehouden met elementen die niet uitsluitend betrekking hebben op het sluiten van de arbeidsovereenkomst.

46 Het gebruik van de term „in dienst heeft genomen” in artikel 6, lid 2, sub b, van het Verdrag van Rome doelt immers duidelijk alleen op het sluiten van deze overeenkomst of, in het geval van een feitelijke arbeidsbetrekking, op het ontstaan van de arbeidsbetrekking en niet op de modaliteiten van de effectieve tewerkstelling van de werknemer.

47 Bovendien gebiedt de analyse van de structuur van dit artikel 6, lid 2, sub b, dat het in deze bepaling genoemde criterium, dat een subsidiair criterium is, wordt toegepast wanneer het onmogelijk is de arbeidsbetrekking in een bepaalde lidstaat te lokaliseren. Alleen een strikte uitlegging van het restcriterium kan dus ten volle verzekeren dat het op de arbeidsovereenkomst toepasselijke recht voorzienbaar is.

48 Aangezien het criterium van de plaats van vestiging van de onderneming die de werknemer tewerkstelt, niets van doen heeft met de omstandigheden waarin het werk wordt verricht, is de omstandigheid dat deze onderneming op deze of gene plaats is gevestigd, niet van belang voor de vaststelling van deze plaats van vestiging.

49 Slechts ingeval op grond van elementen betreffende de procedure van indienstneming kan worden vastgesteld dat de onderneming die de arbeidsovereenkomst heeft gesloten, in werkelijkheid in naam en voor rekening van een andere onderneming heeft gehandeld, kan de

12

verwijzende rechter oordelen dat het aanknopingscriterium van artikel 6, lid 2, sub b, van het Verdrag van Rome verwijst naar het recht van het land waar zich de vestiging van laatstgenoemde onderneming bevindt.

50 Bijgevolg mag de verwijzende rechter voor dit oordeel geen rekening houden met elementen betreffende het verrichten van de arbeid, maar alleen met elementen betreffende de procedure van het sluiten van de overeenkomst, zoals de vestiging die de personeelsadvertentie heeft gepubliceerd en de vestiging die het indienstnemingsgesprek heeft gevoerd, en moet hij die vestiging precies trachten te lokaliseren.

51 Zoals de advocaat-generaal in punt 73 van haar conclusie heeft beklemtoond, kan de verwijzende rechter in elk geval volgens artikel 6, lid 2, laatste alinea, van het Verdrag van Rome rekening houden met andere elementen van de arbeidsbetrekking wanneer blijkt dat de elementen die betrekking hebben op de twee in dit artikel genoemde aanknopingscriteria, namelijk de plaats waar de arbeid wordt verricht en de plaats waar zich de vestiging bevindt die de werknemer tewerkstelt, grond opleveren om aan te nemen dat de overeenkomst nauwer verbonden is met een andere dan de door die criteria aangewezen staat.

52 Mitsdien moet op de eerste en de tweede vraag worden geantwoord dat het begrip „vestiging van de werkgever die de werknemer in dienst heeft genomen” in de zin van artikel 6, lid 2, sub b, van het Verdrag van Rome aldus moet worden opgevat dat het uitsluitend verwijst naar de vestiging die de werknemer in dienst heeft genomen, en niet naar die waaraan de werknemer voor zijn effectieve tewerkstelling is verbonden.

Derde vraag 53 Met zijn derde vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of voor de toepassing van het in artikel 6, lid 2, sub b, van het Verdrag van Rome genoemde aanknopingscriterium de vestiging moet voldoen aan vormvereisten zoals het bezit van rechtspersoonlijkheid.

54 In dit verband dient er meteen op te worden gewezen dat uit de tekst van deze bepaling duidelijk blijkt dat zij niet alleen ziet op de bedrijfseenheden van de onderneming die rechtspersoonlijkheid bezitten, daar de term „vestiging” doelt op elke vaste inrichting van een onderneming. Bijgevolg kunnen niet alleen dochterondernemingen en agentschappen, maar ook andere eenheden, zoals kantoren van een onderneming, vestigingen in de zin van artikel 6, lid 2, sub b, van het Verdrag van Rome vormen, zelfs wanneer zij geen rechtspersoonlijkheid bezitten.

55 Zoals de Commissie heeft beklemtoond en de advocaat-generaal in punt 81 van haar conclusie heeft verklaard, eist deze bepaling echter dat het gaat om een bestendige vestiging. De zuiver tijdelijke aanwezigheid in een staat van een lasthebber van een onderneming uit een andere staat om werknemers in dienst te nemen kan namelijk niet worden beschouwd als een vestiging die de overeenkomst bij de eerstgenoemde staat aanknoopt. Dit zou in strijd zijn met het in artikel 6, lid 2, sub b, van het Verdrag van Rome genoemde aanknopingscriterium, dat niet de plaats van het sluiten van de overeenkomst is.

56 Indien diezelfde lasthebber daarentegen naar een land reist waar de werkgever een vaste vertegenwoordiging van zijn onderneming heeft, kan zeer wel worden aangenomen dat die vertegenwoordiging een „vestiging” in de zin van artikel 6, lid 2, sub b, van het Verdrag van Rome is.

57 Bovendien is in beginsel vereist dat de vestiging die voor de toepassing van het aanknopingscriterium in aanmerking wordt genomen, behoort tot de onderneming die de werknemer in dienst neemt, dat wil zeggen een wezenlijk onderdeel van de structuur van deze onderneming vormt.

58 Mitsdien moet op de derde vraag worden geantwoord dat artikel 6, lid 2, sub b, van het Verdrag van Rome aldus moet worden uitgelegd dat het bezit van rechtspersoonlijkheid geen vereiste is waaraan de vestiging van de werkgever in de zin van deze bepaling moet voldoen.

Vierde vraag 59 Met zijn vierde en laatste vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen of voor de toepassing van het in artikel 6, lid 2, sub b, van het Verdrag van Rome genoemde aanknopingscriterium, de vestiging van een andere onderneming dan die welke als werkgever wordt genoemd, kan worden geacht als werkgever te handelen, ofschoon het werkgeversgezag van laatstgenoemde niet aan eerstgenoemde is overgedragen.

13

60 In dit verband blijkt uit de verwijzingsbeslissing dat deze vraag wordt gesteld omdat verzoeker betoogt dat hij de instructies steeds van Naviglobe heeft gekregen, en dat tijdens de in aanmerking genomen periode de directeur van deze onderneming ook de directeur was van Navimer, de onderneming die verzoeker in het hoofdgeding formeel in dienst heeft genomen.

61 Wat het eerste element betreft, dient eraan te worden herinnerd dat, zoals uit de punten 39 en 40 van het onderhavige arrest blijkt, een dergelijke omstandigheid in aanmerking moet worden genomen bij het bepalen van de plaats waar de arbeid gewoonlijk wordt verricht, voor de toepassing van artikel 6, lid 2, sub a, van het Verdrag van Rome aangezien het betrekking heeft op het verrichten van de arbeid.

62 Met betrekking tot de stelling van verzoeker in het hoofdgeding dat dezelfde persoon directeur van Naviglobe en van Navimer was, staat het aan de verwijzende rechter, de daadwerkelijke betrekking tussen de twee vennootschappen te beoordelen om uit te maken of Naviglobe daadwerkelijk de hoedanigheid van werkgever van de door Navimer in dienst genomen personeelsleden heeft. De aangezochte rechter moet met name rekening houden met alle objectieve elementen die erop kunnen wijzen dat de werkelijke situatie verschilt van die welke blijkt uit de bewoordingen van de overeenkomst (zie naar analogie arrest van 2 mei 2006, Eurofood IFSC, C-341/04, Jurispr. blz. I-3813, punt 37).

63 Bij die beoordeling vormt de door Navimer genoemde omstandigheid, namelijk het ontbreken van overdracht van het werkgeversgezag aan Naviglobe, een van de elementen die in aanmerking moeten worden genomen, maar zij is op zichzelf niet doorslaggevend om te oordelen dat de werknemer in feite door een andere vennootschap in dienst is genomen dan die welke als werkgever wordt genoemd.

64 Slechts ingeval zou blijken dat een van de twee vennootschappen voor rekening van de andere heeft gehandeld, zou de vestiging van de eerste kunnen worden geacht aan de tweede toe te behoren voor de toepassing van het in artikel 6, lid 2, sub b, van het Verdrag van Rome genoemde aanknopingscriterium.

65 Mitsdien moet op de vierde vraag worden geantwoord dat artikel 6, lid 2, sub b, van het Verdrag van Rome aldus moet worden uitgelegd dat de vestiging van een andere onderneming dan die welke formeel als werkgever wordt genoemd, waarmee laatstgenoemde onderneming banden heeft, als „vestiging” kan worden aangemerkt indien aan de hand van objectieve elementen kan worden aangetoond dat de werkelijke situatie verschilt van die welke blijkt uit de bewoordingen van de overeenkomst, zelfs indien het werkgeversgezag niet formeel aan die andere onderneming is overgedragen.

Kosten 66 Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de verwijzende rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.

Het Hof (Vierde kamer) verklaart voor recht: 1) Artikel 6, lid 2, van het Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst, ter ondertekening opengesteld te Rome op 19 juni 1980, moet aldus worden uitgelegd dat de aangezochte nationale rechter allereerst moet uitmaken of de werknemer ter uitvoering van de overeenkomst zijn arbeid gewoonlijk in een zelfde land verricht, namelijk het land van waaruit, gelet op het geheel der omstandigheden die zijn werkzaamheid kenmerken, de werknemer het belangrijkste deel van zijn verplichtingen jegens zijn werkgever vervult.

2) Voor het geval dat de verwijzende rechter van mening zou zijn dat hij het bij hem aanhangige geding niet kan beslechten op grond van artikel 6, lid 2, sub a, van dat verdrag, dient artikel 6, lid 2, sub b, van dat verdrag te worden uitgelegd als volgt: – het begrip „vestiging van de werkgever die de werknemer in dienst heeft genomen” moet aldus worden opgevat dat het uitsluitend verwijst naar de vestiging die de werknemer in dienst heeft genomen, en niet naar die waaraan de werknemer voor zijn effectieve tewerkstelling is verbonden; – het bezit van rechtspersoonlijkheid is geen vereiste waaraan de vestiging van de werkgever in de zin van deze bepaling moet voldoen;

14

– de vestiging van een andere onderneming dan die welke formeel als werkgever wordt genoemd, waarmee laatstgenoemde onderneming banden heeft, kan als „vestiging� in de zin van artikel 6, lid 2, sub b, van dat verdrag worden aangemerkt indien aan de hand van objectieve elementen kan worden aangetoond dat de werkelijke situatie verschilt van die welke uit de bewoordingen van de overeenkomst blijkt, zelfs indien het werkgeversgezag niet formeel aan die andere onderneming is overgedragen.

15

JAAN 2013/130 Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen, 13-06-2013, C386/11 Publiek-publieke samenwerking, Begrip ‘Overheidsopdracht’, Art. 1 lid 2 sub a Richtlijn 2004/18/EG, Overeenkomst tussen twee territoriale lichamen, Overdracht door lichaam van taak van reiniging van bepaalde ruimten aan ander lichaam tegen financiële vergoeding Aflevering 2013 afl. 5 College

Hof van Justitie EU (Vijfde Kamer)

Datum

13 juni 2013

Rolnummer

C-386/11

Rechter(s)

mr. mr. mr. mr.

Partijen

Piepenbrock Dienstleistungen GmbH & Co. KG advocaat mr. L. Wionzeck, tegen Kreis Düren, advocaten mr. R. Gruneberg en mr. A. Wilden, in tegenwoordigheid van Stadt Düren.

Noot

mr. T. van Wijk

Trefwoorden

Publiek-publieke samenwerking, Begrip ‘Overheidsopdracht’, Art. 1 lid 2 sub a Richtlijn 2004/18/EG, Overeenkomst tussen twee territoriale lichamen, Overdracht door lichaam van taak van reiniging van bepaalde ruimten aan ander lichaam tegen financiële vergoeding

Regelgeving

Richtlijn 2004/18/EU - 1; lid 2 sub a en d Richtlijn 2004/18/EU - 1; lid 8, considerans punt 2

Von Danwitz Rosas Juhász Vajda

» Samenvatting Kreis Düren, een vereniging van gemeenten waartoe Stadt Düren behoort, heeft met Stadt Düren (een ontwerp van) publiekrechtelijke overeenkomst opgesteld waarin hij de taak van reiniging van zijn bureau-, bestuurs- en schoolgebouwen op het grondgebied van Kreis Düren aan Stadt Düren zou overdragen voor een proeffase van twee jaar. Stadt Düren mag ter uitvoering van de haar krachtens lid 1 overgedragen taken een beroep doen op derden. Stadt Düren krijgt een financiële vergoeding voor de door haar gemaakte kosten. Piepenbrock, die voor Kreis Düren de reiniging van diens gebouwen heeft verricht, heeft een beroep ingesteld dat ertoe strekt Kreis Düren te verbieden deze overeenkomst te sluiten zonder Europese aanbestedingsprocedure. Zij heeft daarbij aangevoerd dat de uitvoering van deze taken tegen vergoeding een prestatie overeenkomstig de marktvoorwaarden vormt, die door particuliere dienstverrichters kan worden geleverd. Bovendien, zo stelt Piepenbrock, zou het niet gaan om de in-house uitzondering en de horizontale samenwerkingsuitzondering, waarbij de wetgeving inzake overheidsopdrachten niet van toepassing is. De vordering van Piepenbrock is in eerste aanleg afgewezen, omdat de ontwerpovereenkomst betrekking heeft op een zogeheten delegatieovereenkomst waarop het recht inzake overheidsopdrachten niet van toepassing is. Piepenbrock heeft vervolgens hoger beroep ingesteld bij het Oberlandesgericht Düsseldorf. Het Oberlandesgericht Düsseldorf heeft besloten de behandeling van de zaak te schorsen en het HvJ EU te verzoeken om een prejudiciële beslissing over de volgende vraag: ‘Moet onder ‘overheidsopdracht’ in de zin van art. 1 lid 2 sub a Richtlijn 2004/18/EG een overeenkomst tussen twee territoriale lichamen worden verstaan waarmee één van deze lichamen aan het andere een strikt begrensde bevoegdheid overdraagt tegen vergoeding van de kosten, in het bijzonder wanneer de overgedragen taak geen overheidstaak als zodanig maar louter een accessoire taak is’. Het HvJ EU is van oordeel dat op de vraag moet worden geantwoord dat een overeenkomst zoals die welke in het hoofdgeding aan de orde is, waarmee, zonder een samenwerking tussen de contracterende openbare lichamen tot stand te brengen om

16

een gezamenlijke taak van algemeen belang uit te voeren, een openbaar lichaam aan een ander openbaar lichaam de taak toevertrouwt om, tegen een financiële vergoeding die wordt geacht overeen te stemmen met de kosten die de uitvoering van deze taak veroorzaakt, bepaalde bureau, bestuurs- en schoolgebouwen te reinigen, waarbij het eerste lichaam zich het recht voorbehoudt om de goede uitvoering van deze taak te controleren, en het tweede lichaam een beroep mag doen op derden die voor de uitvoering van deze taak eventueel op de markt zouden kunnen optreden, een overheidsopdracht voor diensten in de zin van art. 1 lid 2 sub d Richtlijn 2004/18/EG is. beslissing/besluit » Uitspraak Arrest 1 Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van artikel 1, lid 2, sub a, van richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (PB L 134, blz. 114).

2 Dit verzoek is ingediend in het kader van een geschil tussen Piepenbrock Dienstleistungen GmbH & Co. KG (hierna: „Piepenbrock”) en Kreis Düren (arrondissement Düren, Duitsland) over een ontwerpovereenkomst waarmee Kreis Düren de taak van de reiniging van gebouwen die zijn gelegen op het grondgebied van Stadt Düren maar toebehoren aan en gebruikt worden door Kreis Düren, tegen een financiële vergoeding aan Stadt Düren (de stad Düren) zou overdragen.

Toepasselijke bepalingen Unierecht 3 Punt 2 van de considerans van richtlijn 2004/18 luidt: „Bij het plaatsen van overheidsopdrachten die worden afgesloten in de lidstaten voor rekening van de staat, territoriale lichamen en andere publiekrechtelijke instellingen moeten de beginselen van het [EG-verdrag] geëerbiedigd worden, met name het vrije verkeer van goederen, vrijheid van vestiging en het vrij verlenen van diensten, alsmede de daarvan afgeleide beginselen, zoals gelijke behandeling, het discriminatieverbod, wederzijdse erkenning, evenredigheid en transparantie. Voor overheidsopdrachten boven een bepaalde waarde is het echter raadzaam om bepalingen voor de coördinatie door de Gemeenschap van de nationale procedures voor de plaatsing van dergelijke opdrachten op te stellen die gebaseerd zijn op die beginselen, om ervoor te zorgen dat zij effect sorteren en daadwerkelijke mededinging op het gebied van overheidsopdrachten te garanderen. [...]”

4 Artikel 1 van die richtlijn bepaalt: [....]

2. a) ‚overheidsopdrachten’ zijn schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel die tussen een of meer ondernemers en een of meer aanbestedende diensten zijn gesloten en betrekking hebben op de uitvoering van werken, de levering van producten of de verlening van diensten in de zin van deze richtlijn. [....] d) ,overheidsopdrachten voor diensten’ zijn andere overheidsopdrachten dan overheidsopdrachten voor werken of leveringen, die betrekking hebben op het verrichten van de in bijlage II bedoelde diensten. [....]

8.

De termen ,aannemer’, ,leverancier’ of ,dienstverlener’ omvatten elke natuurlijke of rechtspersoon of elk openbaar lichaam of elke combinatie van deze personen en/of lichamen die respectievelijk de uitvoering van werken en/of werkzaamheden[,] [...] producten of diensten op de markt aanbiedt.

De term ‚ondernemer’ dekt zowel de termen ‚aannemer’, ‚leverancier’ als ‚dienstverlener’. De term ‚ondernemer’ wordt louter ter vereenvoudiging van de tekst gebruikt. [....]”

5 Reiniging van gebouwen is een dienst in de zin van richtlijn 2004/18, overeenkomstig bijlage II A, categorie 14, erbij.

Duits recht

17

6 Artikel 28, lid 2, van het Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland (grondwet van de Bondsrepubliek Duitsland) bepaalt: „Aan de gemeenten moet het recht zijn gewaarborgd om alle aangelegenheden van de plaatselijke gemeenschap binnen de wettelijke grenzen op eigen verantwoording te regelen. Ook de verenigingen van gemeenten hebben in het kader van hun wettelijke taken met inachtneming van de wetten, het recht op zelfbestuur. [...]”

7 § 23 van het Gesetz über die Kommunale Gemeinschaftsarbeit des Landes NordrheinWestfalen (Wet inzake de gemeentelijke samenwerking van de deelstaat Nordrhein-Westfalen; hierna: „GkG NRW”) luidt als volgt: „1) Gemeenten en verenigingen van gemeenten kunnen overeenkomen dat één van de betrokkenen afzonderlijke taken van de andere betrokkenen in zijn bevoegdheid overneemt of zich ertoe verbindt om dergelijke taken voor de andere betrokkenen te verrichten.

2) Indien een betrokkene een taak van de andere betrokkenen in zijn bevoegdheid overneemt, dan gaan het recht en de verplichting tot uitvoering van de taak op hem over. Indien één van de betrokkenen zich ertoe verbindt om een taak voor de anderen uit te voeren, dan blijven hun rechten en verplichtingen als verantwoordelijke voor de taak onaangetast.

3) De overeenkomst kan aan de andere betrokkenen het recht verlenen om bij de vervulling of de uitvoering van de taken mee te werken; dat geldt eveneens voor de aanstelling van personeel.

4) De overeenkomst moet een redelijke vergoeding vaststellen, die normaliter zo moet worden berekend dat de kosten ten gevolge van de overname of de uitvoering worden gedekt.

5) Indien de geldigheidsduur van de overeenkomst niet beperkt is of meer dan 20 jaar bedraagt, moet de overeenkomst bepalen onder welke voorwaarden en in welke vorm zij door de betrokkenen kan worden opgezegd.”

8 In de verwijzingsbeslissing wordt benadrukt dat, ten eerste, het GkG NRW een onderscheid maakt tussen zogeheten „mandaatovereenkomsten”, waarmee een lichaam zich ertoe verbindt bepaalde taken voor rekening van een ander lichaam te verrichten, en zogeheten „delegatieovereenkomsten”, die een bevoegdheidsoverdracht teweegbrengen en waarmee een lichaam een taak van een ander lichaam overneemt. Ten tweede vallen de „mandaatovereenkomsten” volgens de nationale rechtspraak onder het recht inzake overheidsopdrachten indien zij onder bezwarende titel zijn.

Hoofdgeding en prejudiciële vraag 9 Kreis Düren is een vereniging van gemeenten waartoe Stadt Düren behoort. Op grond van een aantal overeenkomsten heeft Piepenbrock de reiniging van de gebouwen van deze Kreis verricht.

10 Kreis Düren heeft met Stadt Düren een ontwerp van publiekrechtelijke overeenkomst opgesteld waarin hij de taak van reiniging van zijn bureau-, bestuurs- en schoolgebouwen op het grondgebied van Stadt Düren aan haar zou overdragen, om te beginnen voor een proeffase van twee jaar.

11 Artikel 1 van de ontwerpovereenkomst luidt als volgt: „1) Kreis Düren draagt de op hem rustende taak van reiniging van zijn in de stad Düren gelegen en hem toebehorende gebouwen over aan Stadt Düren, waardoor Kreis Düren van zijn verplichtingen wordt bevrijd.

2) De taak van reiniging omvat de reiniging van de gebouwen en de vensters in bureau-, bestuurs- en schoolgebouwen van Kreis Düren.

3) Stadt Düren wordt exclusief bevoegd voor de in de leden 1 en 2 omschreven taak. Het recht en de verplichting om deze taak te uit te voeren gaan over op Stadt Düren (§ 23, lid 1, eerste alternatief, en lid 2, eerste volzin, GkG NRW). Stadt Düren neemt de verplichtingen van Kreis Düren over en is in dat opzicht alleen verantwoordelijk.

4) Stadt Düren mag ter uitvoering van de haar krachtens lid 1 overgedragen taken een beroep doen op derden.”

12 Deze ontwerpovereenkomst voorziet overeenkomstig § 23, lid 4, GkG NRW in een financiële vergoeding voor de kosten van Stadt Düren, die wordt vastgesteld op basis van een uurtarief.

13 Overigens blijkt uit het dossier waartoe het Hof toegang heeft gehad dat in dit ontwerp aan Kreis Düren het recht wordt voorbehouden om de overeenkomst eenzijdig te beëindigen in geval

18

van gebrekkige uitvoering door Stadt Düren.

14 Ten slotte blijkt uit de verwijzingsbeslissing dat de betrokken reinigingstaken zouden worden uitgevoerd door Dürener Reinigungsgesellschaft mbH, een vennootschap waarvan Stadt Düren eigenaar is.

15 Piepenbrock heeft een beroep ingesteld dat ertoe strekt Kreis Düren te verbieden deze overeenkomst te sluiten zonder overheidsopdrachtenprocedure, en heeft daarbij aangevoerd dat de uitvoering van deze taken tegen vergoeding een prestatie overeenkomstig de marktvoorwaarden vormt, die door particuliere dienstverrichters kan worden verricht. In een dergelijke context zou het overigens niet gaan om een soort interne aanbesteding waarop de wetgeving inzake overheidsopdrachten overeenkomstig het arrest van 18 november 1999, Teckal (C 107/98, Jurispr. blz. I 8121) niet van toepassing is, aangezien niet is voldaan aan de toepassingsvoorwaarden voor deze uitzondering, terwijl een verwijzing naar het arrest van 9 juni 2009, Commissie/Duitsland (C 480/06, Jurispr. blz. I 4747) niet relevant is, aangezien er geen sprake is van „horizontale samenwerking” tussen de twee betrokken openbare lichamen.

16 Piepenbrocks vordering is in eerste aanleg afgewezen op grond dat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde ontwerpovereenkomst betrekking heeft op een zogeheten „delegatieovereenkomst” overeenkomstig artikel 23 GkG NRW, waarop het recht inzake overheidsopdrachten niet van toepassing is. Piepenbrock heeft tegen deze beslissing hoger beroep ingesteld bij het Oberlandesgericht Düsseldorf en heeft daarbij aangevoerd dat deze kwalificatie als delegatieovereenkomst geen betekenis heeft, gelet op de kenmerken van de in geding zijnde ontwerpovereenkomst.

17 Kreis Düren voert daarentegen aan dat bij een dergelijke publiekrechtelijke taakdelegatie sprake is van een beslissing die valt onder de interne nationale organisatie waarop het recht inzake overheidsopdrachten niet van toepassing is.

18 De verwijzende rechter benadrukt dit kenmerk van de in geding zijnde ontwerpovereenkomst en vraagt zich af wat de invloed is van de publiekrechtelijke aard van deze overeenkomst op de toepassing van de regels inzake overheidsopdrachten.

19 Ten eerste stelt hij vast dat de betrokken taak niet valt onder de uitoefening van het openbaar gezag in de zin van de artikelen 51, eerste alinea, VWEU en 62 VWEU, en dus om die reden niet valt buiten de werkingssfeer van de bepalingen van het VWEU inzake de vrijheid van vestiging en het vrij verrichten van diensten, en evenmin buiten de werkingssfeer van de handelingen van afgeleid recht ter verwezenlijking van deze vrijheden, zoals richtlijn 2004/18.

20 Ten tweede stelt hij vast dat de uit het reeds aangehaalde arrest Teckal blijkende uitzondering niet van toepassing is op de in geding zijnde ontwerpovereenkomst, aangezien Kreis Düren op Stadt Düren, noch overigens op de vennootschap Dürener Reinigungsgesellschaft, een toezicht uitoefent zoals op zijn eigen diensten.

21 Ten derde merkt de verwijzende rechter op dat de context van de aan hem voorgelegde zaak verschilt van de omstandigheden van de zaak die heeft geleid tot het reeds aangehaalde arrest Commissie/Duitsland, aangezien de hier in geding zijnde ontwerpovereenkomst wordt gekenmerkt door het feit dat de betrokken openbare lichamen niet samenwerken, aangezien het ene lichaam louter en alleen een van zijn taken aan het andere delegeert, hetgeen is toegestaan op grond van het GkG NRW. 22 De verwijzende rechter vraagt zich evenwel af of, in het kielzog van het arrest Commissie/Duitsland, nog andere soorten overeenkomsten tussen territoriale lichamen dan de soort waarop dit arrest betrekking had, buiten het recht inzake overheidsopdrachten vallen. Zo vraagt hij zich af of een onderscheid moet worden gemaakt tussen overeenkomsten inzake taken van algemeen belang als zodanig, zoals afvalverwijdering, en overeenkomsten die slechts indirect de uitvoering van deze taken betreffen, zoals, in casu, de reiniging van gebouwen die worden gebruikt om een dergelijke taak uit te voeren.

23 De verwijzende rechter vraagt zich tevens af of overeenkomsten van intergemeentelijke samenwerking niet algemeen buiten het recht inzake overheidsopdrachten vallen als „handelingen van interne administratieve organisatie”. Hij merkt in dit verband op dat de administratieve organisatie van de lidstaten niet onder de bevoegdheid van de Europese Unie valt en voorts dat de administratieve autonomie van de gemeenten en dus de mogelijkheid om vrijwillige samenwerkingen tussen gemeenten tot stand te brengen, wordt gewaarborgd door artikel 28, lid 2,

19

van het Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland.

24 Aan de andere kant merkt de verwijzende rechter op dat het voorwerp van de in geding zijnde ontwerpovereenkomst eigenlijk identiek is aan een willekeurige aan richtlijn 2004/18 onderworpen opdracht waarbij aan Stadt Düren de uitvoering van reinigingsprestaties onder bezwarende titel zou worden toevertrouwd. Dienaangaande vraagt hij zich af of het in het GkG NRW gemaakte onderscheid tussen „mandaatovereenkomsten” en „delegatieovereenkomsten”, waarbij de betrokken overeenkomst tot deze tweede categorie behoort, doorslaggevend is, aangezien in geval van een overeenkomst betreffende ondergeschikte taken die niet rechtstreeks betrekking hebben op de werkzaamheden van de gemeenten naar buiten toe, de daarmee teweeggebrachte bevoegdheidsoverdracht louter formeel is, aangezien de keuze voor de ene, dan wel de andere mogelijke soort overeenkomst, uit economisch oogpunt feitelijk dezelfde gevolgen sorteert. Daarom overweegt deze rechter dat door het gebruik van een „delegatieovereenkomst”, in de context van het hoofdgeding sprake zou kunnen zijn van „een constructie [...] die bedoeld was om de regels inzake overheidsopdrachten te ontwijken” als vermeld in punt 48 van het reeds aangehaalde arrest Commissie/Duitsland.

25 In deze context heeft het Oberlandesgericht Düsseldorf besloten de behandeling van de zaak te schorsen en het Hof te verzoeken om een prejudiciële beslissing over de volgende vraag: „Moet onder ,overheidsopdracht’ in de zin van artikel 1, lid 2, sub a, van richtlijn 2004/18 [...] een overeenkomst tussen twee territoriale lichamen worden verstaan waarmee één van deze lichamen aan het andere een strikt begrensde bevoegdheid overdraagt tegen vergoeding van de kosten, in het bijzonder wanneer de overgedragen taak geen overheidstaak als zodanig maar louter een accessoire taak is?”

Beantwoording van de prejudiciële vraag 26 Met zijn vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of als overheidsopdracht voor diensten in de zin van artikel 1, lid 2, sub d, van richtlijn 2004/18 moet worden beschouwd, en om die reden aan de bepalingen van deze richtlijn is onderworpen, een overeenkomst als die welke in het hoofdgeding aan de orde is, waarmee een openbaar lichaam aan een ander openbaar lichaam de taak toevertrouwt om bepaalde bureau-, bestuurs- en schoolgebouwen te reinigen en dit tweede lichaam voor de uitvoering van deze taak een beroep mag doen op derden, tegen een financiële vergoeding die wordt geacht overeen te stemmen met de kosten die de uitvoering van deze taak veroorzaakt, en waarbij het zich het recht voorbehoudt om de goede uitvoering van deze taak te controleren.

27 Dienaangaande dient inderdaad te worden opgemerkt dat Kreis Düren zich in de in geding zijnde ontwerpovereenkomst een dergelijke controlebevoegdheid voorbehoudt, aangezien deze overeenkomst bepaalt dat Kreis Düren deze eenzijdig zal kunnen beëindigen in geval van gebrekkige uitvoering door Stadt Düren.

28 In herinnering dient te worden gebracht dat overeenkomstig artikel 1, lid 2, van richtlijn 2004/18, een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel die tussen een ondernemer en een aanbestedende dienst is gesloten en betrekking heeft op de verrichting van in bijlage II A bij deze richtlijn bedoelde diensten, een overheidsopdracht is.

29 Dienaangaande is het in de eerste plaats niet van belang, ten eerste, dat deze ondernemer zelf een aanbestedende dienst is en, ten tweede, dat het betrokken lichaam niet hoofdzakelijk winst nastreeft, niet als een onderneming is georganiseerd of niet op een regelmatige basis op de markt aanwezig is (arrest van 19 december 2012, Ordine degli Ingegneri della provincia di Lecce e.a., C 159/11, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 26).

30 In de tweede plaats zijn activiteiten als die waarop de in geding zijnde ontwerpovereenkomst betrekking heeft, diensten voor reiniging van gebouwen bedoeld in bijlage II A, categorie 14, bij richtlijn 2004/18.

31 In de derde plaats moet een overeenkomst worden geacht te zijn gesloten „onder bezwarende titel” in de zin van artikel 1, lid 2, sub a, van richtlijn 2004/18, zelfs indien de vastgestelde vergoeding beperkt is tot de terugbetaling van de kosten die zijn gemaakt om de overeengekomen dienst te verrichten (zie in die zin, arrest Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce e.a., reeds aangehaald, punt 29).

32 Onder voorbehoud van het door de verwijzende rechter te verrichten onderzoek lijkt het

20

erop, ten eerste, dat een overeenkomst als de in het hoofdgeding voorgenomen overeenkomst alle voormelde kenmerken heeft en dus in beginsel een overheidsopdracht is.

33 Ten tweede lijkt een dergelijke overeenkomst niet te behoren tot de twee types overeenkomsten die, hoewel zij door openbare lichamen zijn gesloten, toch niet binnen de werkingssfeer van het Unierecht inzake overheidsopdrachten vallen.

34 Daarbij gaat het in de eerste plaats om de overeenkomsten gesloten tussen een openbaar lichaam en een persoon die daar rechtens van onderscheiden is, wanneer dit lichaam op deze persoon toezicht uitoefent zoals op zijn eigen diensten en deze persoon tegelijkertijd het merendeel van zijn werkzaamheden verricht ten behoeve van het lichaam of de lichamen die hem beheersen (zie in die zin reeds aangehaalde arresten Teckal, punt 50, alsook Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce e.a., punt 32).

35 Dienaangaande staat vast dat geen van deze voorwaarden is vervuld bij een overeenkomst als de in het hoofdgeding voorgenomen overeenkomst. Uit de verwijzingsbeslissing blijkt immers dat in de context van het hoofdgeding allereerst geen van de lichamen een ander beheerst.

Vervolgens oefent het lichaam dat de uitvoering van een taak aan het andere lichaam toevertrouwt, hoewel het zich het recht voorbehoudt om de goede uitvoering van deze taak te controleren, op het tweede lichaam geen toezicht uit dat kan worden gekwalificeerd als een toezicht zoals op zijn eigen diensten. Ten slotte verricht dit tweede lichaam niet het merendeel van zijn werkzaamheden voor het eerste lichaam.

36 In de tweede plaats gaat het om de overeenkomsten die een samenwerking tussen openbare lichamen tot stand brengen, die ertoe strekt de uitvoering te verzekeren van een taak van algemeen belang die op hen gezamenlijk rust (zie arrest Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce e.a., punt 34).

37 In bedoeld geval zijn de Unierechtelijke regels inzake overheidsopdrachten niet van toepassing voor zover dergelijke overeenkomsten uitsluitend door openbare lichamen zijn gesloten, zonder enige particuliere inbreng, geen enkele particuliere dienstverrichter wordt bevoordeeld tegenover zijn concurrenten en de samenwerking die deze overeenkomsten tot stand brengen uitsluitend wordt beheerst door overwegingen en eisen die verband houden met het nastreven van doelstellingen van algemeen belang (arrest Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce e.a., punt 35).

38 Alle voormelde criteria zijn cumulatief, zodat een opdracht tussen openbare lichamen enkel buiten de werkingssfeer van het Unierecht inzake overheidsopdrachten kan vallen krachtens deze uitzondering indien de overeenkomst waarin deze opdracht wordt vastgesteld aan al deze criteria voldoet (zie in die zin arrest Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce e.a., punt 36).

39 Uit de vaststellingen van de verwijzende rechter blijkt echter dat het voorwerp van de in geding zijnde ontwerpovereenkomst niet erin lijkt te bestaan een samenwerking tussen de twee contracterende openbare lichamen tot stand te brengen om een gezamenlijke taak van algemeen belang uit te voeren.

40 Bovendien blijkt uit die vaststellingen ook dat het in het kader van deze overeenkomst mogelijk is om een beroep te doen op derden voor de uitvoering van de in deze overeenkomst vastgestelde taak, zodat deze derde zou kunnen worden bevoordeeld tegenover de andere ondernemingen die op dezelfde markt actief zijn.

41 Gelet op ĂŠĂŠn en ander, moet op de vraag worden geantwoord dat een overeenkomst zoals die welke in het hoofdgeding aan de orde is, waarmee, zonder een samenwerking tussen de contracterende openbare lichamen tot stand te brengen om een gezamenlijke taak van algemeen belang uit te voeren, een openbaar lichaam aan een ander openbaar lichaam de taak toevertrouwt om, tegen een financiĂŤle vergoeding die wordt geacht overeen te stemmen met de kosten die de uitvoering van deze taak veroorzaakt, bepaalde bureau-, bestuurs- en schoolgebouwen te reinigen, waarbij het eerste lichaam zich het recht voorbehoudt om de goede uitvoering van deze taak te controleren, en het tweede lichaam een beroep mag doen op derden die voor de uitvoering van deze taak eventueel op de markt zouden kunnen optreden, een overheidsopdracht voor diensten in de zin van artikel 1, lid 2, sub d, van richtlijn 2004/18 is.

Kosten 42 Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen

21

incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen.

De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.

Het Hof (Vijfde kamer) verklaart voor recht: Een overeenkomst zoals die welke in het hoofdgeding aan de orde is, waarmee, zonder een samenwerking tussen de contracterende openbare lichamen tot stand te brengen om een gezamenlijke taak van algemeen belang uit te voeren, een openbaar lichaam aan een ander openbaar lichaam de taak toevertrouwt om, tegen een financiële vergoeding die wordt geacht overeen te stemmen met de kosten die de uitvoering van deze taak veroorzaakt, bepaalde bureau, bestuurs- en schoolgebouwen te reinigen, waarbij het eerste lichaam zich het recht voorbehoudt om de goede uitvoering van deze taak te controleren, en het tweede lichaam een beroep mag doen op derden die voor de uitvoering van deze taak eventueel op de markt zouden kunnen optreden, is een overheidsopdracht voor diensten in de zin van artikel 1, lid 2, sub d, van richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten. » Noot Het arrest is een nadere uitwerking van de uitzondering op een aanbestedingsplicht ingeval van een samenwerking tussen overheden. Deze uitzondering is geïntroduceerd in het arrest van 9 juni 2009, Commissie/Duitsland, C-480/06 en vervolgens nader omlijnd bij arrest van 19 december 2012 Azienda Sanitaria Locale di Lecce/Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce («JAAN » 2013/5 met noot van mr. W.M. Ritsema van Eck).

De Duitse verwijzende rechter heeft de prejudiciële vraag gesteld of de ontwerpovereenkomst tussen Kreis Düren en Stadt Düren inzake de taakoverdracht van reiniging van gebouwen binnen het grondgebied van Stadt Düren een overheidsopdracht betreft. In de verwijzingsbeslissing wordt benadrukt dat volgens nationale jurisprudentie zogeheten ‘delegatieovereenkomsten’ die een bevoegdheidsoverdracht teweegbrengen en waarmee een openbaar lichaam een taak van een ander openbaar lichaam overneemt niet onder het recht inzake overheidsopdrachten vallen. Om die reden is het bezwaar van de marktpartij Piepenbrock in eerste aanleg ook afgewezen. Bij de beantwoording van de prejudiciële vraag gaat het hof niet in op de bijzondere omstandigheid van een taakoverdracht, maar wordt de litigieuze ontwerpovereenkomst (gewoon) getoetst aan de criteria van een overheidsopdracht. Van een overheidsopdracht lijkt volgens het hof wel sprake te zijn. Er worden immers (bijlage 2A-)diensten tegen betaling verricht. Het feit dat de opdrachtnemer, Stadt Düren, zelf een aanbestedende dienst is, doet daar – volgens vaste rechtspraak – niet aan af.

Vervolgens gaat het hof in op twee in de jurisprudentie ontwikkelde aanbestedingsuitzonderingen, te weten (quasi-)inbesteding en samenwerking tussen overheden. Van een (quasi)inbestedingssituatie is geen sprake omdat een doorslaggevend toezicht door Kreis Düren op Stadt Düren ontbreekt en Stadt Düren niet het merendeel van haar werkzaamheden voor Kreis Düren verricht. Bij de behandeling van de aanbestedingsuitzondering inzake samenwerking tussen overheden herhaalt het hof dat de samenwerking ertoe moet strekken een taak van algemeen belang te verzekeren die op alle bij samenwerking betrokken overheden rust zonder bevoordeling van een particuliere dienstverrichter. In het onderhavige geval is volgens het hof (vooralsnog) niet gebleken dat er sprake is van een samenwerking om een gezamenlijke taak van algemeen belang uit te voeren. Van belang is daarom dat op alle contracts – respectievelijk samenwerkende partijen een taak van algemeen belang rust waarop de overeenkomst respectievelijk samenwerking ziet.

Louter (een taak van algemeen belang) ondersteunende werkzaamheden (zoals in dit geval reiniging van gebouwen) lijken niet onder deze aanbestedingsuitzondering te vallen. Het beroep op de aanbestedingsuitzondering inzake samenwerking strandt ook op het feit dat in de ontwerpovereenkomst is bepaald dat Stadt Düren voor de uitvoering een beroep op derden mag doen. Volgens het hof zou dat er namelijk toe kunnen leiden dat deze derde wordt bevoordeeld tegenover andere ondernemingen die actief zijn op de markt. Tot een soortgelijk oordeel komt het hof ook in het arrest van 19 december 2012 («JAAN» 2013/5 met noot van mr. W.M. Ritsema van Eck). Wellicht dat de formulering in de overeenkomst te ruim was. Uit de feiten blijkt dat de uitvoering zou worden verricht door een vennootschap waarvan Stadt Düren eigenaar is. Ik meen

22

dat aan de voorwaarde van het niet bevoordelen van een marktpartij wordt voldaan als in de betreffende samenwerkingsovereenkomst wordt opgenomen dat de eventuele uitbesteding van werkzaamheden wordt aanbesteed dan wel dat de uitvoering plaatsvindt door een openbaar lichaam waarmee een (quasi-)inbestedingsrelatie bestaat. Tot slot is van belang dat de verwijzende rechter noch het hof ingaat op de in de art. 18 Richtlijn 2004/18/EG (en art. 2.24a en 3.28 Aanbestedingswet 2012) neergelegde uitzondering op een aanbestedingsplicht inzake het verlenen van een alleenrecht. Ook een alleenrecht betreft immers een overheidsopdracht (voor diensten).

Dit arrest sluit derhalve niet uit dat de beoogde dienstverlening (alsnog) door Stadt D端ren zou kunnen worden uitgevoerd zonder voorafgaande aanbesteding met een beroep op art. 18 Richtlijn 2004/18/EG. mr. T. van Wijk, Advocaat bij Dirkzwager

23

JAAN 2013/111 Hoge Raad 's-Gravenhage, 03-05-2013, 12/00539, LJN BZ2900 Private aanbesteding, Beginselen van gelijkheid en transparantie bij private aanbesteding niet zonder meer van toepassing, Omstandigheden van het geval, De contractsvrijheid tussen private partijen prevaleert boven de fundamentele beginselen van aanbestedingsrecht, Derogerende werking van de eisen van redelijkheid en billijkheid Aflevering

2013 afl. 4

College

Hoge Raad

Datum

3 mei 2013

Rolnummer

12/00539 LJN BZ2900

Rechter(s)

mr. mr. mr. mr. mr.

Partijen

Koninklijke Luchtvaart Maatschappij NV te Amstelveen, eiseres tot cassatie, advocaten: aanvankelijk mr. R.P.J.L. Tjittes en mr. J. den Hoed, thans mr. J.W.H. van Wijk, tegen [Verweerster] te [vestigingsplaats], verweerster in cassatie, advocaat: mr. J.C. Meijroos.

Noot

mr. G. 't Hart

Trefwoorden

Private aanbesteding, Beginselen van gelijkheid en transparantie bij private aanbesteding niet zonder meer van toepassing, Omstandigheden van het geval, De contractsvrijheid tussen private partijen prevaleert boven de fundamentele beginselen van aanbestedingsrecht, Derogerende werking van de eisen van redelijkheid en billijkheid

Regelgeving

Fundamentele beginselen aanbestedingsrecht

Numann Van Buchem-Spapens Heisterkamp Loth Polak

» Samenvatting In juni 2005 start KLM een aanbesteding voor schoonmaakwerkzaamheden aan het interieur van vliegtuigen te verrichten tijdens periodieke technische controles. Deze controles bestaan uit relatief lichte FA-checks van eens in de acht weken en uit zwaardere jaarlijkse FC-checks. In de Request for Quotation (RFQ) staat onder meer: ‘You are hereby advised that KLM is not committed to any course of action as a result of its issuance of this Request For Quotation and/or its receipt of a proposal from you or other firms in response to it. In particular, you should note that KLM might: (….) negotiate with one or more firms; .’ De door de zittende dienstverlener (verweerster)

24

geboden prijs is de laagste. Na het indienen van de offertes laat KLM de inschrijvers vervolgens een proefschoonmaak uitvoeren, waarna de offertes mogen worden aangepast. Na aanpassing van de offertes blijft de prijs van verweerster de laagste.

Hierna vraagt KLM een andere inschrijver, Asito, ‘synergievoordelen’ in kaart te brengen in verband met haar schoonmaakwerkzaamheden op Schiphol-Centrum en biedt zij alleen aan Asito gelegenheid haar prijs opnieuw aan te passen. Dit gebeurt buiten medeweten van verweerster om. KLM gunt uiteindelijk het FA-contract aan Asito en het FC-contract aan verweerster. Omdat verweerster niet wil meewerken aan de overdracht van het FA-contract, besluit KLM ook het FC-contract aan een ander dan verweerster te gunnen. De rechtbank (Rechtbank Amsterdam 6 mei 2009, LJN BI4270) oordeelt met betrekking tot het FA-contract dat de door KLM gehanteerde procedure een aanbesteding is, waarbij KLM zich volledige vrijheid van handelen had voorbehouden ook wanneer dat tot ongelijke behandeling van de inschrijvers zal leiden, en dat het KLM vrijstaat de aanbestedingsprocedure op die wijze in te richten. Het hof (Gerechtshof Amsterdam 20 september 2011, LJN BT1963) vernietigt het vonnis van de rechtbank en oordeelt dat KLM, bij de gunning van het FA-contract aan Asito, de beginselen van gelijkheid en transparantie heeft geschonden, omdat zij na de sluitingsdatum voor het indienen van offertes alleen aan Asito de gelegenheid heeft geboden haar bod nogmaals aan te passen. De gebondenheid aan deze beginselen grondt het hof op het gegeven dat KLM voor een aanbestedingsprocedure heeft gekozen ondanks dat sprake was van een private aanbesteding. Hierdoor is zij gehouden zich te gedragen overeenkomstig de in de precontractuele fase geldende maatstaven van redelijkheid en billijkheid, die in elk geval de eerbiediging van de fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht inhouden.

Het hof verwerpt het betoog van KLM dat zij de toepasselijkheid van deze fundamentele beginselen in haar voorwaarden had uitgesloten.

Hoge Raad: Allereerst stelt KLM in cassatie (in onderdeel I) de vraag aan de orde of bij een private aanbesteding als deze de eisen van redelijkheid en billijkheid die de precontractuele fase beheersen meebrengen dat de aanbesteder de beginselen van gelijkheid en transparantie in acht dient te nemen. De Hoge Raad overweegt onder verwijzing naar het arrest van de HR van 4 april 2003, LJN AF2830, NJ 2004/35 (RZG/ComforMed), dat bij de beantwoording van die vraag centraal staat of de (potentiële) aanbieders aan de aanbesteding redelijkerwijs de verwachting kunnen ontlenen dat de aanbesteder de beginselen van gelijkheid en transparantie in acht zal nemen, zodat hij hen daarin naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet mag teleurstellen. Of in een concreet geval een dergelijke verwachting is gewekt, is afhankelijk van de aanbestedingsvoorwaarden en van de overige omstandigheden van het geval, waaronder de hoedanigheid van de betrokken partijen. Naar het oordeel van de Hoge Raad heeft het hof terecht als uitgangspunt genomen dat KLM in het onderhavige geval aan die beginselen is gebonden en dus niet dat dit bij private aanbestedingen steeds het geval is. Vervolgens klaagt KLM in onderdeel II over het oordeel van het hof dat de uitdrukkelijk bedongen en aanvaarde voorwaarden niet kunnen afdoen aan het gelijkheids- en het transparantiebeginsel, en dat het hof hiermee het beginsel van contractsvrijheid miskent. Het staat partijen vrij, aldus KLM, om in hun (pre)contractuele relatie een inbreuk op de door het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel geboden bescherming overeen te komen. De Hoge Raad oordeelt dat deze klachten doel treffen. Indien het hof tot uitdrukking heeft willen brengen dat door partijen overeengekomen aanbestedingsvoorwaarden nimmer afbreuk kunnen doen aan de toepasselijkheid van het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel, geeft dat oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Uit het hiervoor overwogene volgt

25

immers dat deze beginselen niet bij iedere aanbesteding in acht behoeven te worden genomen, maar dat hun toepasselijkheid onder meer afhankelijk is van de aanbestedingsvoorwaarden en de verwachtingen die de (potentiële) aanbieders op basis daarvan redelijkerwijs mochten hebben. Uit de contractsvrijheid vloeit voort dat het partijen in een aanbesteding door een private (rechts)persoon als bedoeld hiervoor in beginsel vrijstaat om in de aanbestedingsvoorwaarden de toepasselijkheid van het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel uit te sluiten. Dit laat onverlet dat een beroep op een zodanige uitsluiting in verband met de bijzondere omstandigheden van het betrokken geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn. De Hoge Raad is van oordeel dat, indien het hof tot uitdrukking heeft willen brengen dat de door partijen overeengekomen aanbestedingsvoorwaarden de toepasselijkheid van het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel niet uitsluiten, dat oordeel onbegrijpelijk is. Hoewel die voorwaarden niet expliciet melding maken van het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel, laten zij KLM in beginsel alle vrijheid van handelen, en staan zij haar in het bijzonder toe om tijdens het aanbestedingsproces onderhandelingen aan te gaan en een overeenkomst te sluiten met een andere inschrijver of een niet bij de inschrijving betrokken partij. Een dergelijke handelwijze is onverenigbaar met het gelijkheidsbeginsel en, indien zij plaatsvindt buiten medeweten van de (potentiële) aanbieders, met het transparantiebeginsel.

De Hoge Raad vernietigt het arrest van het hof en verwijst het geding naar het Gerechtshof Den Haag. beslissing/besluit » Uitspraak 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 371815/HA ZA 07-1591 van de rechtbank Amsterdam van 6 mei 2009; b. het arrest in de zaak 200.050.354/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 20 september 2011.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft KLM beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor KLM toegelicht door haar advocaat en voor [verweerster] namens haar advocaat door mr. J.L.H. Holthuijsen, advocaat te Maastricht.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot vernietiging en verwijzing.

26

De advocaat van [verweerster] heeft bij brief van 15 februari 2013 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Verweerster] verzorgt schoonmaakwerkzaamheden voor KLM aan het interieur van “wide body” vliegtuigen tijdens een bepaalde periodieke technische controle van die vliegtuigen. Daartoe behoort de zogenoemde FA-check (een relatief lichte technische controle ongeveer eens in de acht weken) en de FC-check (een zwaardere technische controle ongeveer eenmaal per jaar). KLM liet niet alleen door [verweerster], maar ook door de bedrijven Asito, CSU en [A], schoonmaakwerkzaamheden verrichten. (ii) Op 13 juni 2005 heeft KLM een zogenoemde Request for Quotation (RFQ) uitgeschreven voor het verrichten van onder meer de schoonmaakwerkzaamheden die [verweerster] tot dan toe verrichtte tijdens de FA-checks (het FA-contract) en de FCchecks (het FC-contract). De RFQ was gericht aan Asito, [verweerster], CSU en [A]. In de RFQ zijn de toepasselijke voorwaarden vermeld en de te verrichten werkzaamheden gespecificeerd. (iii) De sluitingsdatum voor het indienen van een offerte was 4 juli 2005, maar is door KLM verschoven naar 11 juli 2005. Asito, [verweerster] en CSU hebben tijdig een offerte ingediend. De door [verweerster] geboden prijs was de laagste. KLM heeft de inschrijvers vervolgens een proefschoonmaak laten uitvoeren, waarna de offertes mochten worden aangepast. KLM heeft de inschrijvers tevens verzocht de door hen gehanteerde manuurtarieven kritisch te bezien en hen opnieuw in de gelegenheid gesteld de offertes aan te passen. Asito heeft haar prijs gaandeweg verlaagd.

[Verweerster] heeft haar prijs gehandhaafd, maar die was nog steeds lager dan de door Asito geboden prijs. (iv) KLM heeft daarna, buiten medeweten van [verweerster], aan Asito gevraagd “synergievoordelen” in kaart te brengen in verband met haar schoonmaakwerkzaamheden op Schiphol-Centrum en alleen aan Asito gelegenheid geboden haar prijs nogmaals aan te passen. Asito heeft daarop haar prijs opnieuw verlaagd. KLM heeft vervolgens besloten het FA-contract te gunnen aan Asito en het FCcontract aan [verweerster]. KLM heeft op 8 november 2005 daarover met [verweerster] gesproken en daarvan een bevestiging aan [verweerster] gezonden. (v) Op 2 januari 2006 heeft KLM de medewerking van [verweerster] aan de overdracht van de FA-schoonmaak aan Asito in het overleg over de voortzetting van de samenwerking betrokken. [Verweerster] heeft aan KLM bezwaren kenbaar gemaakt tegen de gang van zaken bij de aanbesteding van het FA-contract. KLM heeft daarin geen aanleiding gezien terug te komen van de gunning van het FA-contract aan Asito. (vi) Partijen hebben verder onderhandeld over het FC-contract. [Verweerster] heeft aan KLM medegedeeld dat zij het FC-contract wenste aan te gaan. KLM heeft zich op het standpunt gesteld dat [verweerster] het FC-contract alleen wordt gegund indien zij van verdere juridische actie tegen KLM afziet. Dat heeft [verweerster] niet aanvaard. KLM

27

heeft daarop aan [verweerster] meegedeeld dat CSU de FC-schoonmaak zou overnemen, althans had overgenomen.

3.2 [Verweerster] vordert in dit geding (1) met betrekking tot het FA-contract: te verklaren voor recht dat KLM bij de aanbesteding jegens [verweerster] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenissen, althans dat zij jegens [verweerster] toerekenbaar onrechtmatig heeft gehandeld, doordat zij heeft gehandeld in strijd met het gunningscriterium in de RFQ en/of in strijd met de in de precontractuele fase geldende maatstaven van redelijkheid en billijkheid, meer in het bijzonder door te handelen in strijd met het gelijkheidsbeginsel en/of het transparantiebeginsel, alsmede veroordeling van KLM tot vergoeding van de door [verweerster] geleden schade, nader op te maken bij staat, en (2) met betrekking tot het FC-contract: primair te verklaren voor recht dat KLM toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenissen jegens [verweerster] door te weigeren mee te werken aan de totstandkoming van de overeenkomst betreffende het FC-contract en/of door te weigeren het contract uit te voeren en [verweerster] in staat te stellen de overeengekomen werkzaamheden te verrichten en/of door het FC-contract aan een derde te gunnen, subsidiair te verklaren voor recht dat KLM de onderhandelingen over het FC-contract niet mocht afbreken op de wijze zoals zij gedaan heeft en dat KLM daarmee toerekenbaar onrechtmatig heeft gehandeld jegens [verweerster], alsmede (primair en subsidiair) veroordeling van KLM tot vergoeding van de door [verweerster] geleden schade, nader op te maken bij staat.

KLM heeft in reconventie voorwaardelijk, te weten voor het geval een overeenkomst ten aanzien van de FC-schoonmaak is tot stand gekomen, gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat die overeenkomst buitengerechtelijk is ontbonden, vernietigd of opgezegd, althans dat die overeenkomst wordt ontbonden althans vernietigd op grond van onvoorziene omstandigheden of dwaling.

De rechtbank heeft met betrekking tot het FA-contract geoordeeld dat de door KLM gehanteerde procedure een aanbesteding is, dat KLM zich daarbij volledige vrijheid van handelen had voorbehouden ook wanneer dat tot ongelijke behandeling van de inschrijvers zou leiden, en dat het KLM vrij stond de aanbestedingsprocedure op die wijze in te richten.

De daarop gerichte vorderingen van [verweerster] zijn afgewezen.

Met betrekking tot het FC-contract heeft de rechtbank geoordeeld dat een overeenkomst is tot stand gekomen en dat die overeenkomst niet is ontbonden of vernietigd en dat daarvoor ook geen grond bestaat. De desbetreffende vorderingen van [verweerster] zijn toegewezen en de voorwaardelijke vorderingen van KLM zijn afgewezen.

3.3 Het hof heeft met betrekking tot het FA-contract, voor zover in cassatie van belang, onder meer het volgende overwogen: “3.2.2 In hoger beroep staat niet ter discussie dat de door KLM gehanteerde procedure een private aanbesteding is. Op die aanbesteding is de Europese en Nederlandse wet- en regelgeving met betrekking tot overheidsaanbestedingen niet van toepassing. Wel brengt de keuze van KLM voor een aanbestedingsprocedure mee dat zij was gehouden zich te gedragen overeenkomstig de in de precontractuele fase geldende maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Die maatstaven houden in elk geval in de eerbiediging van de fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht, te weten het gelijkheidsbeginsel

28

en in het verlengde daarvan het transparantiebeginsel. Die beginselen vormen immers de grondregels voor het voeren van een aanbestedingsprocedure. De regels waken er onder meer tegen dat de private aanbesteder de inschrijvingen, waarvoor veelal aanzienlijke kosten zijn gemaakt, louter gebruikt als pressiemiddel jegens de partij die zij bij voorbaat heeft uitverkozen als toekomstige contractspartij. De toegelaten inschrijvers, waaronder [verweerster], mochten dan ook vooraf redelijkerwijs de verwachting hebben dat KLM als private aanbesteder die beginselen in acht zou nemen. Dat het gaat om professionele partijen doet daaraan niet af. Integendeel, professionele partijen zullen bekend zijn met de grondregels van de aanbestedingsprocedure en de verwachting hebben dat die grondregels worden nageleefd.

3.2.3 KLM heeft in het RFQ zich een zekere mate van vrijheid van handelen voorbehouden.

Het gaat met name om de volgende bepalingen: ‘You are hereby advised that KLM is not committed to any course of action as a result of its issuance of this Request For Quotation and/or its receipt of a proposal from you or other firms in response to it. In particular, you should note that KLM might: - reject any proposal that does not conform to instructions and specifications that are issued herein; - not accept proposals after the stated submission deadline; - reject all proposals, if it so decides; - negotiate with one or more firms; - award bid to one or more firms; - award only a portion of the bid; - make no award. (....)

The supplier also acknowledges that during the RFQ process KLM may, at any time: - Enter into and conclude negotiations with any other supplier for the supply of all or part of KLM’s requirements.

- Terminate the RFQ process with respect to any or all of KLM’s requirements.

- Terminate the RFQ process with and/or further participation by, the supplier.

- Reject at its sole discretion all or part of any RFQ response submitted by the supplier.

- Depart from or modify the proposed framework and/or any other procedures in relation to the RFQ.’ 3.2.4 Het hof vermag niet in te zien dat deze bepalingen inhouden dat KLM de fundamentele beginselen van gelijkheid en transparantie zou mogen negeren en dat [verweerster] als inschrijver dit uit die bepalingen had moeten opmaken. Er is geen reden om aan te nemen dat de gemaakte voorbehouden niet ook met inachtneming van

29

die fundamentele beginselen konden worden uitgeoefend, in die zin dat KLM binnen de door haar gegeven grenzen mocht afwijken van de voorgenomen procedure mits transparant en onder eerbiediging van een gelijke behandeling van de inschrijvers. Dat is in dit geval ook gebeurd met betrekking tot het verschuiven van de sluitingsdatum voor het indienen van de offertes, de proefschoonmaak en het toestaan van aanpassingen van de offertes. In de bepalingen is ook niet met zoveel woorden afstand genomen van de werking van de beginselen. Had KLM een zo vergaande ongebondenheid op het oog gehad dat zij die beginselen niet zou behoeven te eerbiedigen, dan had het op haar weg gelegen om de potentiële inschrijvers daarvoor uitdrukkelijk te waarschuwen, gelet op de door haar gekozen wijze van selectie van haar toekomstige contractspartij het fundamentele karakter van die beginselen en de verwachtingen die de potentiële inschrijvers daarom mochten hebben over de inachtneming daarvan.”

Het hof heeft op grond van deze overwegingen geoordeeld dat KLM jegens de inschrijvers, waaronder [verweerster], gehouden was de beginselen van gelijkheid en transparantie in acht te nemen. Nu vaststaat dat KLM na de sluitingsdatum voor het indienen van offertes alleen aan Asito de gelegenheid heeft geboden haar bod nogmaals aan te passen, staat vast dat KLM jegens [verweerster] die beginselen niet in acht heeft genomen. Daarmee is zij de op haar rustende verplichtingen in de precontractuele fase niet naar behoren nagekomen (rov. 3.2.5). Het hof was voorts van oordeel dat [verweerster] hierdoor is benadeeld omdat het ervoor moet worden gehouden dat KLM de opdracht aan [verweerster] had behoren te gunnen (rov. 3.3.1 - 3.3.5).

Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd voor zover dat betrekking heeft op het FA-contract. Het hof heeft voorts de beslissingen van de rechtbank ten aanzien van het FC-contract onderschreven.

3.4 Onderdeel I is gericht tegen rov. 3.2.2 en stelt de vraag aan de orde of bij een private aanbesteding als de onderhavige de eisen van redelijkheid en billijkheid die de precontractuele fase beheersen meebrengen dat de aanbesteder de beginselen van gelijkheid en transparantie in acht dient te nemen. Bij de beantwoording van die vraag staat centraal of de (potentiële) aanbieders aan de aanbesteding redelijkerwijs de verwachting kunnen ontlenen dat de aanbesteder de beginselen van gelijkheid en transparantie in acht zal nemen, zodat hij hen daarin naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet mag teleurstellen (vgl. HR 4 april 2003, LJN AF2830, NJ 2004/35 (RZG/ComforMed). Of in een concreet geval een dergelijke verwachting is gewekt, is afhankelijk van de aanbestedingsvoorwaarden en van de overige omstandigheden van het geval, waaronder de hoedanigheid van de betrokken partijen.

3.5 Het hof heeft in rov. 3.2.2 terecht tot uitgangspunt genomen dat de door KLM gehanteerde procedure een private aanbesteding is, waarop de Europese en Nederlandse regelgeving met betrekking tot overheidsaanbestedingen niet van toepassing is. Het heeft voorts zijn oordeel dat KLM gehouden was de beginselen van gelijkheid en transparantie in acht te nemen, gegrond op de door haar gekozen aanbestedingsprocedure en de verwachtingen die de toegelaten inschrijvers, waaronder [verweerster], daaraan redelijkerwijs mochten ontlenen. Daarmee heeft het hof als uitgangspunt aanvaard dat KLM in het onderhavige geval aan die beginselen is gebonden, en niet dat dit bij private aanbestedingen steeds het geval is. Voor zover de klachten berusten op een andere lezing van de bestreden rechtsoverweging, falen zij.

30

3.6 Onderdeel II is gericht tegen rov. 3.2.3 en 3.2.4, waar het hof enkele aanbestedingsvoorwaarden uit het RFQ weergeeft en daaraan het volgende oordeel verbindt: “het hof vermag niet in te zien dat deze bepalingen inhouden dat KLM de fundamentele beginselen van gelijkheid en transparantie zou mogen negeren en dat [verweerster] als inschrijver dit uit die bepalingen had mogen opmaken.” Het onderdeel klaagt dat, indien deze overweging aldus moet worden begrepen dat naar het oordeel van het hof de uitdrukkelijk bedongen en aanvaarde voorwaarden niet kunnen afdoen aan het gelijkheids- en het transparantiebeginsel, het hof het beginsel van contractsvrijheid miskent. Het staat partijen vrij om in hun (pre)contractuele relatie een inbreuk op de door het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel geboden bescherming overeen te komen (onderdeel II.1).

Het onderdeel betoogt voorts dat het oordeel van het hof, gelet op de door partijen overeengekomen aanbestedingsvoorwaarden, onbegrijpelijk is.

3.7 Deze klachten treffen doel. Indien het hof tot uitdrukking heeft willen brengen dat door partijen overeengekomen aanbestedingsvoorwaarden nimmer afbreuk kunnen doen aan de toepasselijkheid van het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel, geeft dat oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Uit het hiervoor in 3.4 overwogene volgt immers dat deze beginselen niet bij iedere aanbesteding in acht behoeven te worden genomen, maar dat hun toepasselijkheid onder meer afhankelijk is van de aanbestedingsvoorwaarden en de verwachtingen die de (potentiële) aanbieders op basis daarvan redelijkerwijs mochten hebben. Uit de contractsvrijheid vloeit voort dat het partijen in een aanbesteding door een private (rechts)persoon als bedoeld hiervoor in 3.5 in beginsel vrijstaat om in de aanbestedingsvoorwaarden de toepasselijkheid van het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel uit te sluiten. Dit laat onverlet dat een beroep op een zodanige uitsluiting in verband met de bijzondere omstandigheden van het betrokken geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn.

Indien het hof tot uitdrukking heeft willen brengen dat de door partijen overeengekomen aanbestedingsvoorwaarden de toepasselijkheid van het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel niet uitsluiten, is dat oordeel onbegrijpelijk. Hoewel die voorwaarden niet expliciet melding maken van het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel, laten zij KLM in beginsel alle vrijheid van handelen, en staan zij haar in het bijzonder toe om tijdens het aanbestedingsproces onderhandelingen aan te gaan en een overeenkomst te sluiten met een andere inschrijver of een niet bij de inschrijving betrokken partij. Een dergelijke handelwijze is onverenigbaar met het gelijkheidsbeginsel en, indien zij plaatsvindt buiten medeweten van de (potentiële) aanbieders, met het transparantiebeginsel. De hierop gerichte klachten treffen doel. Voor zover onderdeel IV voortbouwt op onderdeel II, slaagt het eveneens.

3.8 De overige klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 20 september 2011;

31

verwijst het geding naar het gerechtshof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van KLM begroot op € 2.575,49 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris. » Noot Onderhavig arrest biedt na ruim een decennium duidelijkheid over het rechtskader dat van toepassing is op vrijwillige aanbestedingen in zuiver private verhoudingen. De gedachte dat normen die binnen het Europese aanbestedingsrecht tot wasdom kwamen toepassing kunnen vinden op de precontractuele verhoudingen tussen private partijen kwam op naar aanleiding van een arrest van de Hoge Raad over een vrijwillige aanbesteding door zorgverzekeraar RZG (een aanbestedende dienst in de zin van het Europese aanbestedingsrecht). [noot:1] De Hoge Raad overwoog destijds dat de vrijwillige keuze een aanbesteding te volgen meebracht dat, op grond van de tijdens de precontractuele fase geldende maatstaven van redelijkheid en billijkheid,[noot:2] het gelijkheidsbeginsel in acht moest worden genomen. [noot:3] Sindsdien worstelde de rechtspraktijk met de vraag of die toepasselijkheid van algemene beginselen van aanbestedingsrecht enkel opgeld doet voor aanbestedende diensten, of mede voor private aanbesteders met een zekere machtspositie of voor alle (private) aanbesteders die middels concurrentiestelling tot contractsvorming willen komen. [noot:4] De afgelopen jaren deed een enorme reflexwerking van het Europese aanbestedingsrecht haar intrede in de lagere rechtspraak. In toenemende mate werden rechtsvragen die in private aanbestedingen opkwamen ingevuld met behulp van het kader dat binnen het Europese aanbestedingsrecht vorm en reliëf kreeg. Zelden kwam daarbij de vraag op of de doelstelling die met het Europese aanbestedingsrecht wordt nagestreefd – het bijdragen aan de totstandkoming van de interne markt door een daadwerkelijke mededinging op het gebied van overheidsopdrachten te ontwikkelen middels voorafgaande oproepen tot mededinging [noot:5] – zich onverkort laat vertalen naar zuiver private verhoudingen. Deze ontwikkeling van het ‘private’ aanbestedingsrecht werd dan ook niet onverdeeld enthousiast ontvangen. [noot:6] De Hoge Raad werd door KLM voor de vraag gesteld of het houden van een aanbesteding, waartoe KLM voor de schoonmaak van vliegtuigcabines was overgegaan, op zichzelf reeds toepasselijkheid van het gelijkheids- en transparantiebeginsel tot gevolg heeft, of dat een private aanbesteder op grond van zijn contractsvrijheid de toepassing van die beginselen kan uitsluiten. In haar RFQ had KLM zich namelijk (onder meer) het recht voorbehouden met een of meer andere gegadigden in onderhandeling te treden, alsmede om af te wijken van het bepaalde in de RFQ. Een dergelijke handelswijze verdraagt zich niet met het gelijkheids- en transparantiebeginsel (zie r.o. 3.7) en zou ingeval van een Europese aanbesteding als een ernstige inbreuk op de algemene beginselen van aanbestedingsrecht worden gekwalificeerd.

Het Hof Amsterdam koos een gulden middenweg die aan de belangen van beide partijen tegemoet kwam; het stond KLM vrij af te wijken van de procedure die in de RFQ was beschreven, mits die afwijking transparant bekend werd gemaakt en de gelijke kansen voor de inschrijvers daarbij waren geborgd. Zo kon KLM de inschrijfdatum verschuiven, een niet vooraf bekendgemaakte proefschoonmaak introduceren en alle inschrijvers verzoeken nieuwe prijzen aan te bieden, maar mocht KLM niet de inschrijver die op

32

grond van het bekendgemaakte gunningscriterium voor gunning in aanmerking kwam passeren om met een andere inschrijver in onderhandeling te treden. [noot:7] Het hof liet overigens wel ruimte voor afwijking van het gelijkheids- en transparantiebeginsel, maar overwoog dat KLM een dergelijke afwijking explicieter in de aanbestedingsdocumentatie had moeten opnemen.

De Hoge Raad casseert evenwel, enerzijds omdat de overweging dat een private aanbesteder niet kan derogeren aan de toepasselijkheid van het gelijkheids- en transparantiebeginsel de contractsvrijheid miskent (r.o. 3.6) en anderzijds omdat de door KLM in de RFQ opgenomen afwijkingsmogelijkheden (die KLM in wezen volledige vrijheid van handelen boden) onverenigbaar zijn met genoemde beginselen, waaruit voortvloeit dat KLM de toepassing van de beginselen heeft uitgesloten (r.o. 3.7).

De Hoge Raad wijst, kortom, een uitleg van zijn RZG/ComforMed arrest die erop neerkomt dat de algemene beginselen van aanbestedingsrecht op grond van de precontractuele goede trouw altijd toepassing vinden bij private aanbestedingen van de hand. Hoewel de precontractuele goede trouw als dwingend recht niet terzijde kan worden gesteld en daaruit mogelijk had kunnen worden afgeleid dat de enkele omstandigheid dat een aanbesteding wordt gehouden reeds tot toepasselijkheid van het gelijkheids- en transparantiebeginsel leidt, [noot:8] sluit de Hoge Raad deze discussie kort door voorop te stellen dat de maatstaven van redelijkheid en billijkheid in de precontractuele fase worden ingekleurd door de verwachtingen die inschrijvers op grond van de bekendgemaakte aanbestedingsvoorwaarden mogen hebben (zie r.o. 3.7). Gelet op de handelingsruimte die KLM zich voorbehield, kan van een gerechtvaardigde verwachting dat het gelijkheids- en transparantiebeginsel in acht zouden worden genomen geen sprake zijn geweest.

De Hoge Raad houdt de deur voor inkleuring van private aanbestedingen met behulp van communautaire aanbestedingsbeginselen nog wel op een kier; onder bijzondere omstandigheden kan een beroep op een clausule waarmee de toepasselijkheid van algemene beginselen van aanbestedingsrecht is uitgesloten naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn (zie r.o. 3.7). Gelet op die tot terughoudendheid nopende maatstaf en de in deze zaak door de Hoge Raad gesauveerde handelswijze van KLM (hoewel die handelswijze vanuit aanbestedingsrechtelijk perspectief zonder meer onoorbaar is) lijkt deze kier meer van academische dan praktische betekenis.

Het arrest biedt de aanbestedingspraktijk duidelijkheid, waar zonder twijfel grote behoefte aan bestond. Private aanbesteders zijn gebonden aan de door hen bekendgemaakte aanbestedingsvoorwaarden, tenzij de ruimte om van die voorwaarden af te wijken is voorbehouden. Hierbij kan wel de vraag worden gesteld of het kind niet met het badwater is weggegooid. Het hof had duidelijk aandacht voor de belangen van de tot inschrijving genodigden door het gelijkheids- en transparantiebeginsel als belangrijkste waarborgen tegen leuren overeind te houden (zie r.o. 3.2.2 van het vernietigde arrest). Omwille van de contractsvrijheid zijn die waarborgen nu gesneuveld, hoewel geen redelijk argument valt in te brengen tegen gebondenheid aan concrete vooraf bekendgemaakte spelregels anders dan dat volledige vrijheid van handelen nu eenmaal prettiger is dan te worden afgerekend op een inconsistente gedraging. Ook de advocaat-generaal heeft aandacht voor de belangentegenstelling tussen aanbesteders en inschrijvers (zie randnummer 2.9 van diens conclusie), maar doet die tegenstelling af door te abstraheren naar enkelvoudige verhoudingen waarin een partij evenmin

33

zekerheid heeft dat het doen van een aanbod tot aanvaarding leidt. In dat verband wordt echter miskend dat een aanbesteding tot een wezenlijk schever verhouding tussen partijen leidt; de competitieve druk leidt tot substantiële prijsdalingen en een bereidheid (zij het contre cœur) ongunstiger voorwaarden te accepteren. Een aanbesteder maakt als monopsonist nu eenmaal de dienst uit; het gewone loven en bieden verwordt bij aanbestedingen daarom meestal tot slikken of stikken. Waar de uitwassen in de aanbestedingspraktijk voor aanbestedende diensten leidden tot de (zachte) verplichting om waar mogelijk paritaire voorwaarden toe te passen, [noot:9] gaat het licht voor private aanbesteders juist weer op groen om een loopje te nemen met de inspanningen van inschrijvers. Private aanbesteders mogen met behulp van een aanbesteding profiteren van de prijsdruk en verminderde onderhandelingsruimte aan de aanbodzijde, terwijl inschrijvers zich in ruil daarvoor willekeur moeten laten welgevallen. Het recht kent billijker uitkomsten. mr. G. 't Hart, Advocaat bij Houthoff Buruma » Voetnoten [1] HR 4 april 2003, NJ 2004/35, (RZG/ComforMed), m.nt. M.A.M.C. van den Berg.

[2] Art. 6:2 BW. [3] NJ 2004/35, r.o. 3.4.4.

[4] Bijv. G. ’t Hart, ‘Aanbestedingsrecht bij private verhoudingen’, V&O 2005, p. 210-211.

[5] Overweging 36 bij richtlijn 2004/18/EG. [6] Bijv. O.A. Sleeking en R.J. Roks, ‘Vervangt het aanbestedingsrecht de contractvrijheid in de private sector?’ BJB 2013, nr. 6.

[7] Hof Amsterdam 20 september 2011, LJN BT1963, r.o. 3.2.4 en 3.2.5 (CCC/KLM).

[8] Zie bijv. de noot van P.H.L.M. Kuijpers bij Rb. Amsterdam 23 april 2008, BR 2008/192 (Bouter/BAM).

[9] Gids Proportionaliteit, voorschrift 3.9 C, Stcrt. 2013, nr. 3075.

34

JAAN 2013/132 Gerechtshof 's-Gravenhage, 25-05-2013, 200.126.228/01, ECLI:NL:GHDHA:2013:CA0901 Spoedappel met verkorte termijnen. Incidentele vordering, middels voorlopige voorziening in hoger beroep, tot verbod opdrachtverlening voordat in hoger beroep is beslist, Toepasselijkheid Wira, Stelsel Wira verzet zich niet tegen het vragen in hoger beroep van de voorlopige voorziening tot blokkeren opdrachtverlening, Afweging belangen door voorzieningenrechter in hoger beroep, Vordering voorlopige voorziening in hoger beroep tot het toekennen van schorsende werking aan het appel behoeft niet reeds in eerste aanleg gevorderd te zijn, Criteria uit art. 8 lid 1 Wira en art. 3:40 BW niet van toepassing op incidentele vordering in hoger beroep tot verbod opdrachtverlening Aflevering

2013 afl. 5

College

Gerechtshof Den Haag

Datum

25 mei 2013

Rolnummer

200.126.228/01 ECLI:NL:GHDHA:2013:CA0901

Rechter(s)

mr. Van den Berg mr. Bonneur

Partijen

De besloten vennootschap Zorgvervoercentrale Nederland BV, handelende onder de naam ZCN, te Rotterdam, hierna ZCN, advocaat: mr. J.M.E. Yilmaz te Utrecht, tegen 1. [Geïntimeerde 1], gevestigd te [….], gemeente [.…], hierna Geïntimeerde 1, advocaat: mr. M.G.G. van Nisselroij, en 2. gemeente Barendrecht te Barendrecht, 3. gemeente Albrandswaard te Poortugaal, gemeente Albrandswaard, 4. gemeente Ridderkerk te Ridderkerk, hierna de BAR-gemeenten, advocaat: mr. L.Ph.J. van Utenhove te 's-Gravenhage.

Noot

mr. W.M. Ritsema van Eck

Trefwoorden

Spoedappel met verkorte termijnen. Incidentele vordering, middels voorlopige voorziening in hoger beroep, tot verbod opdrachtverlening voordat in hoger beroep is beslist, Toepasselijkheid Wira, Stelsel Wira verzet zich niet tegen het vragen in hoger beroep van de voorlopige voorziening tot blokkeren opdrachtverlening, Afweging belangen door voorzieningenrechter in hoger beroep, Vordering voorlopige voorziening in hoger beroep tot het toekennen van

35

schorsende werking aan het appel behoeft niet reeds in eerste aanleg gevorderd te zijn, Criteria uit art. 8 lid 1 Wira en art. 3:40 BW niet van toepassing op incidentele vordering in hoger beroep tot verbod opdrachtverlening

Regelgeving

Rv - 353 ; jo. 223 stelsel Wira Wira - 8 ; lid 1 BW Boek 3 - 40

» Samenvatting De BAR-gemeenten hebben in september 2012 raamovereenkomsten ten behoeve van het Wmo-vervoer en het leerlingenvervoer Europees openbaar aanbesteed. ZCN en Geïntimeerde 1 hebben zich ingeschreven. Na haar inschrijving heeft ZCN aan de BARgemeenten meegedeeld dat de NMa haar bij beschikking van 20 november 2012 een boete heeft opgelegd wegens overtreding van de Mededingingswet. De BAR-gemeenten hebben ZCN bericht dat zij voornemens zijn te gunnen aan Geïntimeerde 1. ZCN heeft in kort geding onder meer gevorderd de BAR-gemeenten te gebieden haar inschrijving opnieuw te laten beoordelen door een andere beoordelingscommissie en een nieuw gunningsvoornemen bekend te maken. Geïntimeerde 1 heeft als tussenkomende partij gevorderd ZCN niet-ontvankelijk te verklaren, en de BAR-gemeenten te gebieden ZCN van de aanbesteding uit te sluiten. Reden daarvoor is dat ZCN door de NMa een boete opgelegd heeft gekregen wegens overtreding van het kartelverbod, hetgeen als een ernstige beroepsfout moet worden beschouwd. De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van ZCN afgewezen en die van Geïntimeerde 1 in hoofdzaak toegewezen (Voorzieningenrechter Rb. Rotterdam, 26 april 2013, nr. C/10/420449 / KG ZA 13-230, zie «JAAN » 2013/126). Bij spoedappel met verkorte termijnen is ZCN van dit vonnis in hoger beroep gekomen. Daarbij vordert ZCN nu incidenteel dat het hof bij wege van voorlopige voorziening als bedoeld in de art. 353 jo. 223 Rv de BAR-gemeenten zal verbieden om, hangende dit spoedappel, een onherroepelijke beslissing te nemen door tot definitieve gunning van de opdracht over te gaan. Haar belang is, naar zij stelt, te voorkomen dat de onderhavige opdracht definitief aan Geïntimeerde 1 zal worden verleend. Zij wenst de gunning van onderhavige opdracht en geen vervangende schadevergoeding, zo stelt ZCN. Partijen vragen bovendien arrest in het incident. Het hof beslist thans slechts op de vordering van ZCN in het door haar opgeworpen incident en houdt in de hoofdzaak elke verdere beslissing aan.

1. Het hof verwerpt de stelling van de BAR-gemeenten, dat toewijzing van de in het incident gevorderde voorziening tot het niet definitief mogen gunnen totdat in hoofdzaak is beslist, in strijd is met de Wira. De BAR-gemeenten voeren aan dat de wetgever met de in de Wira neergelegde regeling weloverwogen een evenwicht heeft aangebracht tussen de belangen van de aanbestedende dienst tot het zo spoedig mogelijk kunnen sluiten van de overeenkomst, en de belangen van de verliezende inschrijver die meent onjuist te zijn behandeld. Het hof is van oordeel dat weliswaar in de Wira is bepaald dat een met een gunningsbeslissing beoogde opdracht niet mag worden verleend voordat een termijn van minimaal 15 dagen na de gunningsbeslissing is verlopen en, ingeval binnen die termijn een onmiddellijke voorziening bij voorraad wordt gevorderd, daarover door een rechter een beslissing is genomen. Echter noch in de Wira noch elders in de wetgeving is uitgesloten dat na de hier bedoelde beslissing, indien genomen door de

36

voorzieningenrechter in de rechtbank, in hoger beroep de in eerste aanleg in het ongelijk gestelde partij met toepassing van de art. 353 jo. 223 Rv alsnog een voorziening als hier gevraagd vordert. Het stelsel van de Wira houdt in dat in eerste aanleg de bescherming van de belangen van de afgewezen inschrijver die zich onjuist behandeld acht, te allen tijde gedurende een bepaalde periode voorrang heeft en dat na de rechterlijke beslissing de voorgenomen opdracht in beginsel mag worden gegeven, maar dat de voorzieningenrechter in hoger beroep, afhankelijk van de afweging van de in het geding zijnde belangen in een concreet geval (waaronder de door de aanbestedende dienst naar voren gebrachte urgentie van het verlenen van de opdracht) alsnog het sluiten van de beoogde overeenkomst kan blokkeren.

2. Ook onderschrijft het hof de stellingen van de BAR-gemeenten niet dat het hof de vordering slechts zou mogen toewijzen als ZCN de nu gevraagde voorziening reeds in eerste aanleg had gevorderd en dat het hof bij de beoordeling van de vordering slechts rekening zou mogen houden met feiten die zijn gebleken na het vonnis van de voorzieningenrechter in eerste aanleg. Hoger beroep houdt mede de mogelijkheid in de zaak opnieuw te voeren en in eerste aanleg gemaakte ‘fouten’ te herstellen; daaronder valt het alsnog vragen van een voorlopige voorziening voor de duur van het kort geding in hoger beroep, die erop neerkomt dat aan het appel alsnog schorsende werking wordt toegekend. Dat hierbij enige rechtsonzekerheid kan ontstaan, moet, gelet op de mogelijke zwaarte van de betrokken belangen, voor lief worden genomen.

3. Evenmin deelt het hof de opvatting van Geïntimeerde 1 dat het hof de incidentele vordering uitsluitend zou kunnen toewijzen als ZCN stelt en aannemelijk maakt dat de overeenkomst op één van de drie in de Wira genoemde gronden zal worden vernietigd in een bodemgeschil, dan wel dat bij het verlenen van de opdracht sprake zou zijn van misbruik van bevoegdheid dan wel nietigheid van de overeenkomst op grond van art.

3:40 BW. Het hof overweegt dat de onderhavige incidentele vordering van ZCN voor ZCN met name van belang is om te voorkómen dat de striktere criteria die voor de beoordeling van haar vordering gaan gelden nadat de opdracht is verleend, van toepassing worden. Het hof is van oordeel dat, indien die criteria bij de beoordeling van de incidentele vordering reeds zouden gelden, deze haar belang zou verliezen. Een dergelijke beperking vindt ook geen grondslag in de wet.

De slotsom is dat het hof als voorzieningenrechter bij de beoordeling van de incidentele vordering alle betrokken belangen moet afwegen, hetgeen het hof tot de conclusie brengt dat de belangen van de BAR-gemeenten de overhand hebben. Daarbij weegt voor het hof zwaar, dat verzekerd dient te zijn dat het vervoer feitelijk reeds vanaf 1 augustus 2013 voor een belangrijk deel moet worden verricht, dat de organisatie en de voorbereiding daarvan veel voeten in de aarde hebben en dat de BAR-gemeenten er een groot belang bij hebben dat dit vervoer goed wordt voorbereid, vooral gelet op de omstandigheid dat de te vervoeren personen veelal kwetsbaar zijn. De omstandigheid dat de vordering van ZCN na verlening van de opdracht op een andere wijze zal worden beoordeeld weegt daar onvoldoende tegenop. Daartegenover staat dat, indien het hof naderhand tot de slotsom komt dat de opdracht ten onrechte aan Geïntimeerde 1 is verleend, de overeenkomst de ruimte biedt de BAR-gemeenten te bevelen de overeenkomst met Geïntimeerde 1 op te zeggen.

De vordering van ZCN wordt afgewezen. beslissing/besluit

37

» Uitspraak Het geding Bij spoedappeldagvaarding met verkorte termijnen van 6 mei 2013 is ZCN in hoger beroep gekomen van een door de voorzieningenrechter in de rechtbank Rotterdam tussen partijen gewezen vonnis van 26 april 2013. Daarbij heeft ZCN incidenteel gevorderd dat het hof bij wege van voorlopige voorziening als bedoeld in de artikelen 353 jo 223 Rv. de BAR-gemeenten zal verbieden om, hangende dit spoedappel, tot definitieve gunning van een aanbestede opdracht tot het sluiten van raamovereenkomsten ten behoeve van het Wmo-vervoer en het leerlingenvervoer (verder: de opdracht) over te gaan. Het hof heeft daarop, na de BAR-gemeenten in de gelegenheid te hebben gesteld zich daarover uit te laten, de BAR-gemeenten bij wege van voorlopige voorziening bij mondelinge uitspraak verboden om tot definitieve gunning van de opdracht over te gaan totdat het hof op de vordering in het incident heeft beslist. Vervolgens hebben de BARgemeenten en [geïntimeerde 1] elk bij memorie van antwoord in het incident de incidentele vordering van ZCN bestreden. Partijen hebben arrest in het incident gevraagd.

Beoordeling 1. Kort samengevat gaat het in deze zaak om het volgende. De BAR-gemeenten hebben in september 2012 raamovereenkomsten ten behoeve van het Wmo-vervoer en het leerlingenvervoer Europees openbaar aanbesteed. Het gunningscriterium is de economisch meest voordelige inschrijving. ZCN en [geïntimeerde 1] hebben beide ingeschreven. Na haar inschrijving heeft ZCN aan de BAR-gemeenten medegedeeld dat de NMa haar bij beschikking van 20 november 2012 een boete heeft opgelegd ter zake van overtreding van de Mededingingswet. Bij brief van 22 februari 2012 hebben de BARgemeenten ZCN meegedeeld dat zij voornemens zijn de opdracht te gunnen aan [geïntimeerde 1], omdat [geïntimeerde 1] de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan.

2. ZCN heeft bij de voorzieningenrechter in de rechtbank (kort) samengevat gevorderd dat deze de BAR-gemeenten zal gebieden hun gunningsvoornemen in te trekken, alsmede haar inschrijving opnieuw te laten beoordelen door een andere beoordelingscommissie en een nieuw gunningsvoornemen bekend te maken, dan wel (subsidiair) de opdracht opnieuw aan te besteden. [geïntimeerde 1] heeft als tussenkomende partij (kort samengevat) gevorderd dat de voorzieningenrechter ZCN niet-ontvankelijk zal verklaren, de BAR-gemeenten zal gebieden ZCN van de aanbesteding uit te sluiten en hen zal gebieden de opdracht aan geen ander dan aan haar te gunnen. [geïntimeerde 1] heeft naar voren gebracht dat de NMa de boete aan ZCN heeft opgelegd wegens het maken van verboden kartelafspraken over hetzelfde type van vervoer als waarop de onderhavige aanbesteding ziet, dat dit als een ernstige beroepsfout moet worden beschouwd en dat dat op grond van het beschrijvend document bij de aanbesteding tot uitsluiting van ZCN had moeten leiden. De voorzieningenrechter heeft [geïntimeerde 1] in haar betoog gevolgd en heeft de vorderingen van ZCN afgewezen en die van [geïntimeerde 1] in hoofdzaak toegewezen.

3. Het hof zal thans slechts beslissen op de vordering van ZCN in het door haar opgeworpen incident. Het zal in de hoofdzaak elke verdere beslissing aanhouden.

38

Aangezien het hof niet beschikt over het procesdossier van de eerste aanleg, zal het slechts rekening kunnen houden met hetgeen is vermeld in de inleidende dagvaarding en het vonnis van de voorzieningenrechter, en overigens moeten afgaan op de inhoud van de spoedappeldagvaarding en de memories van antwoord in het incident van de BARgemeenten en [geïntimeerde 1] (die van [geïntimeerde 1] met producties).

4. ZCN heeft aan haar incidentele vordering het volgende ten grondslag gelegd. Zij wenst te voorkomen dat de BAR-gemeenten hangende het spoedappel een onherroepelijke beslissing nemen in het kader van de aanbestedingsprocedure. Haar belang is, naar zij stelt, in de eerste plaats te voorkomen dat als gevolg van een rechtsgeldige opdracht aan [geïntimeerde 1] haar vordering, erop gericht dat de opdracht aan haar zal worden gegund, wellicht zal stranden. Zij wenst de onderhavige opdracht, en geen vervangende schadevergoeding. Zij stelt voorts dat zij groot belang heeft bij een onherroepelijk oordeel in hoger beroep over de vragen of de boetebeschikking van de NMa kwalificeert als een ernstige beroepsfout en of de voorzieningenrechter bevoegd is te oordelen, in weerwil van het gemotiveerde standpunt van de aanbestedende dienst, dat uitsluiting de enige optie is. Zij vreest dat het bestreden vonnis nadelige gevolgen heeft voor haar deelname aan andere aanbestedingsprocedures en daarmee voor de continuïteit van haar onderneming. Zij stelt dat [geïntimeerde 1] de opdracht intussen op grond van een tijdelijke opdracht zou kunnen uitvoeren.

5. De BAR-gemeenten brengen in de eerste plaats naar voren dat de incidentele vordering van ZCN reeds moet worden afgewezen omdat de voorzieningenrechter in eerste aanleg niet heeft bepaald dat het instellen van hoger beroep door ZCN opschortende werking heeft en ZCN die opschortende werking in eerste aanleg niet heeft gevorderd, hetgeen voor haar risico komt. De BAR-gemeenten stellen voorts dat het in strijd is met het bepaalde in de Wira indien in spoedappel een incidentele vordering wordt toegewezen, strekkende tot het niet definitief mogen gunnen totdat in de hoofdzaak is beslist. Zij voeren aan dat de wetgever met de in de Wira neergelegde regeling op dit punt weloverwogen een evenwicht heeft aangebracht tussen de belangen van de aanbestedende dienst tot het zo spoedig mogelijk kunnen sluiten van de overeenkomst, en de belangen van de verliezende inschrijver die meent onjuist te zijn behandeld. Zij wijzen ook op de rechtsonzekerheid die door deze gang van zaken ontstaat. Subsidiair brengen zij in het midden dat het hof alleen een voorlopige voorziening als gevorderd zou mogen geven indien feiten die zijn gebleken na het vonnis van de voorzieningenrechter, toewijzing van de incidentele vordering rechtvaardigen.

6. De BAR-gemeenten zetten vervolgens hun belang uiteen bij het op korte termijn kunnen geven van de opdracht. Zij voeren aan dat de contracten met de huidige dienstverleners op 1 augustus 2013 aflopen, dat het feitelijke Wmo-vervoer reeds per die datum door de nieuwe opdrachtgever moet worden verricht en dat het feitelijke leerlingenvervoer per 2 september 2013 van start zal gaan. Zij wijzen erop dat het van belang is dat de winnende inschrijver tijdig de diverse voorbereidende werkzaamheden, maatregelen en investeringen kan plegen; zij menen dat daarvoor in redelijkheid een termijn van minstens drie maanden nodig is. Zij geven een opsomming van de aspecten die daarbij aan de orde zijn, zoals overname van personeel, opleiding van personeel, inschakeling van (medisch) begeleiders, inregelen van de regie, aanschaf en aanpassing van voertuigen, informeren van cliënten en maken en vaststellen van routeplanningen.

Met betrekking tot de belangen van ZCN merken de BAR-gemeenten op dat het met [geïntimeerde 1] te sluiten contract hun uitdrukkelijk de mogelijkheid biedt de overeenkomst eenzijdig op te zeggen met een (begrensde) verrekeningsverplichting. Dat

39

betekent dat, indien het hof daartoe in de hoofdzaak zou verplichten, de opdracht alsnog aan ZCN zou kunnen worden gegeven. Met betrekking tot de tweede door ZCN aangevoerde grond brengen de BAR-gemeenten naar voren dat voor zover bekend er nog geen aanbestedende diensten zijn geweest die ZCN in verband met de door de NMa opgelegde boete hebben uitgesloten van een aanbestedingsprocedure en dat een oordeel op dit punt van het hof in de onderhavige zaak geen onherroepelijk karakter kan hebben, enerzijds omdat het een oordeel in kort geding blijft en anderzijds omdat daartegen beroep in cassatie kan worden ingesteld. Zij wijzen er ten slotte op dat, zo een tijdelijke opdacht aan [geïntimeerde 1] niet juridisch ontoelaatbaar is, het nog maar de vraag is of [geïntimeerde 1] of een andere vervoerder bereid zal zijn om een dergelijk tijdelijk contract te sluiten.

7. Hetgeen [geïntimeerde 1] in haar memorie van antwoord naar voren brengt, heeft overwegend een gelijke strekking als het in de rechtsoverwegingen 5 en 6 weergegeven betoog van de BAR-gemeenten. Daarnaast betoogt [geïntimeerde 1] dat het hof de incidentele vordering uitsluitend zou kunnen toewijzen als ZCN stelt en aannemelijk maakt dat de overeenkomst op één van de drie in de Wira genoemde gronden zal worden vernietigd in een bodemgeschil, dan wel dat bij het verlenen van de opdracht sprake zou zijn van misbruik van bevoegdheid dan wel nietigheid van de overeenkomst op grond van artikel 3:40 BW. [geïntimeerde 1] verwijst daarbij naar uitspraken van dit hof, in het bijzonder LJN BQ4365 en LJN BX0981.

8. Het hof verwerpt de stelling van de BAR-gemeenten, dat toewijzing van de in het incident gevorderde voorziening is strijd is met de Wira. Weliswaar is in de Wira bepaald dat een met een gunningsbeslissing beoogde opdracht niet mag worden verleend voordat een termijn van minimaal 15 dagen na de gunningsbeslissing is verlopen en, ingeval binnen die termijn een onmiddellijke voorziening bij voorraad wordt gevorderd, daarover door een rechter een beslissing is genomen, maar noch in de Wira, noch elders in de wetgeving is uitgesloten dat na de hier bedoelde beslissing, indien genomen door de voorzieningenrechter in de rechtbank, in hoger beroep de in eerste aanleg in het ongelijk gestelde partij met toepassing van de artikelen 353 jo 223 Rv alsnog een voorziening als hier gevraagd vordert. Het stelsel van de Wira houdt in dat in eerste aanleg de bescherming van de belangen van de afgewezen inschrijver die zich onjuist behandeld acht, te allen tijde gedurende een bepaalde periode voorrang heeft en dat na de rechterlijke beslissing de voorgenomen opdracht in beginsel mag worden gegeven, maar dat de voorzieningenrechter in hoger beroep, afhankelijk van de afweging van de in het geding zijnde belangen in een concreet geval (waaronder de door de aanbestedende dienst naar voren gebrachte urgentie van het verlenen van de opdracht) alsnog het sluiten van de beoogde overeenkomst kan blokkeren. Het hof onderschrijft ook niet de stellingen van de BAR-gemeenten, dat het hof de vordering slechts zou mogen toewijzen als ZCN de nu gevraagde voorziening reeds in eerste aanleg had gevorderd en dat het hof bij de beoordeling van de vordering slechts rekening zou mogen houden met feiten die zijn gebleken na het vonnis van de voorzieningenrechter in eerste aanleg. Hoger beroep houdt mede de mogelijkheid in de zaak opnieuw op te zetten en in eerste aanleg gemaakte "fouten" te herstellen; daaronder valt het alsnog vragen van een voorlopige voorziening voor de duur van het kort geding in hoger beroep, die erop neerkomt dat aan het appel alsnog schorsende werking wordt toegekend. Dat hierbij enige rechtsonzekerheid kan ontstaan, moet, gelet op de mogelijke zwaarte van de betrokken belangen, voor lief worden genomen. Evenmin deelt het hof de opvatting van [geïntimeerde 1] dat het de incidentele vordering dient te beoordelen aan de hand van

40

de door [geïntimeerde 1] naar voren gebrachte criteria. De onderhavige incidentele vordering van ZCN is voor ZCN met name van belang om te voorkómen dat de striktere criteria die voor de beoordeling van haar vordering gaan gelden nadat de opdracht is verleend, van toepassing worden. Indien die criteria bij de beoordeling van de incidentele vordering reeds zouden gelden, zou deze haar belang verliezen. Een dergelijke beperking vindt ook geen grondslag in de wet. De slotsom is dat het hof als voorzieningenrechter bij de beoordeling van de incidentele vordering alle betrokken belangen moet afwegen.

9. De afweging van de door partijen naar voren gebrachte belangen brengt het hof tot de conclusie dat de belangen van de BAR-gemeenten de overhand hebben. Daarbij weegt voor het hof zwaar, dat verzekerd dient te zijn dat het vervoer feitelijk reeds vanaf 1 augustus 2013 voor een belangrijk deel moet worden verricht, dat de organisatie en de voorbereiding daarvan veel voeten in de aarde hebben en dat de BAR-gemeenten er een groot belang bij hebben dat dit vervoer goed wordt voorbereid, vooral gelet op de omstandigheid dat de te vervoeren personen veelal kwetsbaar zijn. De omstandigheid dat de vordering van ZCN na verlening van de opdracht op een andere wijze zal worden beoordeeld weegt daar onvoldoende tegenop. Daartegenover staat dat, indien het hof naderhand tot de slotsom komt dat de opdracht ten onrechte aan [geïntimeerde 1] is verleend, de overeenkomst de ruimte biedt de BAR-gemeenten te bevelen de overeenkomst met [geïntimeerde 1] op te zeggen. De kans dat ZCN de opdracht alsnog verkrijgt, blijft bestaan. Aan de wens van ZCN om een onherroepelijk oordeel te geven over de vraag of de door de NMa opgelegde boete als ernstige fout kan of moet worden aangemerkt en of de voorzieningenrechter bevoegd was haar uitsluiting te bevelen, zal het hof niet kunnen voldoen, reeds omdat het oordeel door het hof als voorzieningenrechter in kort geding is gegeven en dus een voorlopig karakter draagt. Het door ZCN aangedragen alternatief van een opdracht voor een beperkte tussenperiode acht het hof, gelet op de daarvan verbonden onzekerheid en extra voorbereidingsinspanningen, geen realistisch alternatief.

10. Het hof komt tot de slotsom dat de vordering van ZCN dient te worden afgewezen.

Het zal de beslissing over de kosten van het incident aanhouden tot de beslissing in de hoofdzaak.

Beslissing Het hof in het incident - wijst de vordering van ZCN tot het treffen van een voorlopige voorziening af; - houdt de beslissing over de kosten van het incident aan tot de beslissing in de hoofdzaak; in de hoofdzaak - verwijst de zaak naar de rol van 28 mei 2013 voor het nemen van memories van antwoord aan de zijden van de BAR-gemeenten en [geïntimeerde 1]; - houdt elke beslissing aan. » Noot

41

Rechtsbescherming na uitspraak in kort geding: uitleg van de arresten van het Gerechtshof Den Haag en Amsterdam In het tijdsbestek van twee jaar zijn van het Gerechtshof Den Haag vijf arresten verschenen over de rechtsbescherming van de inschrijver wiens vordering in eerste aanleg is afgewezen. Het betreft de uitspraken van 17 mei 2011, 17 juli 2012, 27 november 2012, 5 februari 2013 en 21 mei 2013 (respectievelijk ECLI:NL:GHSGR:2011:BQ4565, idem 2012:BX0981, idem 2012:BY8708, idem 2013:BZ6570 en idem 2013:CA0901). Eerder verscheen van het Gerechtshof Amsterdam het arrest van 17 augustus 2012 (ECLI:NL:GHAMS:2010:BN5585).

In de literatuur [noot:1] wordt – naar mijn mening onterecht – aangegeven dat het Hof Den Haag een limitatieve uitleg geeft aan de vernietigingsgronden van art. 8 lid 1 Wira, thans art. 4:15 lid 1 Aanbestedingswet 2012. Het Hof Amsterdam zou een andere uitleg voorstaan omdat in de uitspraak van 17 augustus 2010 is aangegeven dat uit art. 8 lid 1 Wira en de daarbij behorende wetsgeschiedenis niet volgt dat de rechter in andere gevallen niet tot aantasting van de overeenkomst kan overgaan. [noot:2] Het Hof Amsterdam concludeerde dat geen sprake was van schending van de aanbestedingsrechtelijke beginselen en dat het hoger beroep faalde.

In de uitspraken van 27 november 2012 [noot:3] en 5 februari 2012 [noot:4] volgt het Hof Den Haag het stramien dat eerst wordt vastgesteld dat geen sprake is van één van de vernietigingsgronden van art. 8 lid 1 Wira, om vervolgens te toetsen of sprake is van misbruik van bevoegdheid door het sluiten van de overeenkomst voor de aanbestede opdracht of anderszins onrechtmatig handelen van de aanbestedende dienst. Ook noemt het hof nietigheid ex art. 3:40 BW als grond om ingrijpen in de gesloten overeenkomst te rechtvaardigen.

In mijn visie sluiten de uitspraken van beide gerechtshoven dan ook op elkaar aan.

In de eerdere arresten van 17 mei 2011 en 17 juli 2012 heeft het Hof Den Haag verwezen naar de MvT bij de Wira. [noot:5] Bij de inwerkingtreding van de Aanbestedingswet 2012 is voor de art. 4.15 tot en met 4.26 verwezen naar de integrale MvT bij de Wira. [noot:6] Het Hof Den Haag haalt aan dat de wetgever heeft beoogd om een evenwicht aan te brengen tussen de belangen van de aanbesteder, die een overeenkomst wil kunnen sluiten, en de belangen van de verliezende inschrijver, die meent onjuist behandeld te zijn. Naar ik meen zou het hof de volgende passage uit de MvT kunnen bedoelen: ‘In het verlengde van de opschortende termijn die geldt na de gunning van een overheidsopdracht, voorziet de wijzigingsrichtlijn erin dat indien daadwerkelijk beroep bij de rechter wordt ingesteld binnen de termijn, het sluiten van de overeenkomst verdergaand moet worden opgeschort, namelijk totdat de beroepsinstantie een besluit op het beroep heeft genomen. Dit belet de beroepsinstantie niet eerst na te gaan of het beroep als dusdanig ontvankelijk is. De wijzigingsrichtlijn laat het aan de lidstaten om te bepalen of deze periode eindigt hetzij wanneer de beroepsinstantie een besluit heeft genomen over een verzoek tot voorlopige maatregelen, inclusief een besluit over een verdere opschorting van de sluiting van de overeenkomst, hetzij wanneer de beroepsinstantie een besluit ten gronde over de zaak heeft genomen, met name over het verzoek tot vernietiging van een onwettig genomen besluit. In het wetsvoorstel is de keuze gemaakt om opschorting te beperken tot de situatie waarin de rechter is verzocht

42

om een voorlopige voorziening te treffen. Het aanbrengen van een zaak ten gronde schort de termijn niet op. Daarmee wordt enerzijds een reële termijn gewaarborgd om effectief tegen een gunningsbeslissing op te komen, en wordt anderzijds vermeden dat het sluiten van een overeenkomst door het enkel instellen van een zaak ten gronde voor lange tijd kan worden geblokkeerd.’ [noot:7] De wetgever maakt hier een duidelijke keuze. De contractsvrijheid van de aanbestedende dienst is aanvankelijk ingeperkt door art. 55 lid 2 Bao – thans art. 2:127 Aanbestedingswet 2012. Deze beperking strekt zich uit tot de beslissing in eerste aanleg (art. 7 Wira, art. 2:131 Aanbestedingswet 2012). Indien het vonnis in eerste aanleg negatief uitvalt voor de klager geldt deze speciale wettelijke beperking van de contractsvrijheid niet langer. De algemene civielrechtelijke kaders gelden wel, met de bijbehorende toetsing voor misbruik van recht (art. 3:13 BW), onrechtmatige daad (art.

6:162 BW) en de redelijkheid en billijkheid (art. 6:2 BW). Om die reden geeft het Hof Den Haag in haar uitspraken aan dat de aanbestedende dienst met het aangaan van de overeenkomst handelt op eigen risico. [noot:8] Het Hof Den Haag maakt in haar uitspraken verder duidelijk dat voor de beoordeling van een aanbestedingsgeschil in hoger beroep van een kort geding, dezelfde regels gelden als voor andere vorderingen in kort geding. Dat wil zeggen: geen schorsende werking van het appel tenzij zulks is gevorderd en toegewezen in eerste aanleg, of bij incidentele vordering in hoger beroep. Het toetsingskader is daarbij hetzelfde als bij andere civiele vorderingen waar in incident om schorsende werking wordt verzocht. [noot:9] Dit blijkt ook uit het vonnis van de Voorzieningenrechter te Rotterdam van 31 mei 2013, [noot:10] waarin een vordering dat het vonnis opschortende werking zou hebben werd afgewezen.

In de zaak tussen BCD en KLM stuitte de vordering van BCD af op de beperkte mogelijkheden om interpretatieverschillen over de bestekstekst in het kader van een ordemaatregel te beoordelen, en dat in spoedappel geen ruimte is voor nadere bewijsvoering. [noot:11] Ook in de zaak tussen het Spaanse CAF en de HTM oordeelde het hof dat over hetgeen CAF had aangevoerd een verschil van inzicht mogelijk is, doch dat dit een beoordeling op basis van nader onderzoek vergde waarvoor in het hoger beroep geen plaats was. [noot:12] Voor Ricoh kon er geen inhoudelijke motivering af, waarom hetgeen Ricoh had aangevoerd niet van dien aard was dat het sluiten van de overeenkomst naar voorlopig oordeel onrechtmatig moest worden geacht. [noot:13] De incidentele vordering van ZCN strandde op de belangenafweging, [noot:14] ondanks het aangeboden alternatief voor de aanbestedende dienst om (met de zittende inschrijver) een tijdelijke overeenkomst te sluiten om de tussenliggende periode te overbruggen.

Het hof dwingt de aanbestedingsadvocaat in feite zich te verdiepen in de algemene leerstukken over misbruik van recht (met het standaardarrest Ritzen/Hoekstra) en executiegeschillen (wanneer de tenuitvoerlegging van een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis kan worden geschorst). Dat kan uiteraard geen kwaad. Gezien de uitkomst in de hoger beroepzaken knaagt echter de vraag of met de toepassing van het geldende procesrechtelijke kader sprake is van een voldoende doeltreffende rechtsbescherming bij aanbestedingen in Nederland. mr. W.M. Ritsema van Eck, Advocaat Legaltree » Voetnoten

43

[1] Zie bijvoorbeeld recent mr. T.G. Zweers-te Raaij, «JAAN» 2012/46.

[2] Gerechtshof Amsterdam, 17 augustus 2010, ECLI:NL:GHAMS:2010:BN5585, r.o. 4.3.

[3] Gerechtshof Den Haag, 27 november 2012, ECLI:NL:GHSGR:2012:BY8708, r.o. 12.

[4] Idem, 2013:BZ6570, r.o. 5.

[5] TK 2008-2009, 32027 nr 3.

[6] TK 2009-2010, 23440 nr 3.

[7] Zie voetnoot 6, paragraaf 4.1, precontractuele fase.

[8] BQ4365, r.o. 2.6.1 midden, BX0981 r.o. 3.1 een na laatste alinea.

[9] Gerechtshof Den Haag, 21 mei 2013, ECLI:NL:GHDH:2013:CA0901, r.o. 9.

[10] Vzr. Rb. Rotterdam, 31 mei 2013, ECLI:NL:RBROT:213:CA2794, r.o. 4.12.

[11] Gerechtshof Den Haag, 5 februari 2013, BZ6570, r.o. 12 en 8.

[12] Gerechtshof Den Haag, 17 juli 2012, BX0981, r.o. 3.7.

[13] Gerechtshof Den Haag, 17 mei 2011, BQ4365, r.o. 2.6.2.

[14] Zie voetnoot 9.

44

ECLI:NL:RBROT:2013:CA2794 Instantie Rechtbank Rotterdam Datum uitspraak 31-05-2013 Datum publicatie 11-06-2013 Zaaknummer C/10/422568 / KG ZA 13-343 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Kort geding Inhoudsindicatie Aanbesteding; vorderingen afgewezen. vordering opschortende werking vonnis in combinatie met gunningverbod voor de tussentijd wordt ook afgewezen, omdat geen sprake is van bijzondere omstandigheden. Belangen aanbestedende dienst en winnende inschrijver wegen zwaarder.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak vonnis RECHTBANK ROTTERDAM Team Handel zaaknummer / rolnummer: C/10/422568 / KG ZA 13-343 Vonnis in kort geding van 31 mei 2013 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [eiser], gevestigd te Horst,

45

eiseres, advocaat mr. M.G.G. van Nisselroij, tegen 1. de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE SPIJKENISSE, zetelend te Spijkenisse, 2. de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE BERNISSE, zetelend te Abbenbroek, 3. de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE BRIELLE, zetelend te Brielle, 4. de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE WESTVOORNE, zetelend te Rockanje, 5. de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE HELLEVOETSLUIS, zetelend te Hellevoetsluis, gedaagden, advocaat mr. J.W. Fanoy, in welk geschil als tussenkomende partij optreedt: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid DE VIER GEWESTEN B.V., gevestigd te Zwolle, advocaat mr. A.L. Appelman.

Partijen zullen hierna [eiser], de gemeenten en DVG genoemd worden.

1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding d.d. 9 april 2013, met producties

46

- de mondelinge behandeling d.d. 17 mei 2013 - de akte houdende eisvermeerdering, de nadere producties en pleitnotities van [eiser] - de producties en pleitnotities van de gemeenten - de incidentele conclusie houdende een verzoek tot tussenkomst, subsidiair voeging, een productie en de pleitnotities van DVG. 1.2. DVG heeft verzocht te mogen tussenkomen in dit geding. Ter zitting hebben de gemeenten verklaard geen bezwaar te maken tegen die tussenkomst. [eiser] heeft verklaard zich te refereren aan het oordeel van de voorzieningenrechter. De voorzieningenrechter heeft daarop de tussenkomst van DVG toegestaan, aangezien voldoende is gebleken dat DVG belang heeft om benadeling of verlies van haar toekomende rechten te voorkomen en niet is gebleken dat het verzoek tot tussenkomst aan de vereiste spoed en de goede procesorde in dit kort geding in de weg staan.

1.3. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende bestreden alsmede op grond van de inhoud van de door partijen overgelegde producties, kan in dit kort geding van de volgende feiten worden uitgegaan.

2.1. Op 15 januari 2013 hebben de gemeenten een Europese openbare aanbesteding aangekondigd voor de opdracht betreffende het uitvoeren van leerlingenvervoer en collectief vraagafhankelijk vervoer. De gemeenten hebben de opdracht verdeeld in twee percelen: perceel 1 betreffende het leerlingenvervoer voor de gemeenten Bernisse, Brielle, Hellevoetsluis, Spijkenisse en Westvoorne en perceel 2 betreffende het collectief vraagafhankelijk vervoer voor de gemeenten Brielle, Hellevoetsluis en Westvoorne.

2.2. De Offerteaanvraag d.d. 11 januari 2013 luidt voor zover hier van belang: “(…)

Hoofdstuk II. Voorwerp van de aanbesteding (…)

De overeenkomst van opdrachtverstrekking ter zake van het uitvoeren van Leerlingenvervoer (perceel 1) begint op 1 augustus 2013 en wordt aangegaan voor de duur van twee jaar, met de mogelijkheid van verlenging met maximaal drie maal één aaneengesloten periode van twaalf maanden.

De overeenkomst van opdrachtverstrekking ter zake van het uitvoeren van Collectief (perceel 2) Vraagafhankelijk Vervoer begint op 16 mei 2013 en wordt aangegaan voor de duur van twee jaar, met de mogelijkheid van verlenging met maximaal drie maal één aaneengesloten periode van twaalf maanden. (…)

47

Aan de eisen in de Programma’s van Eisen en Wensen dient door de inschrijver voldaan te worden. Het niet voldoen aan de eisen leidt tot het terzijde schuiven van diens offerte (…).

Hoofdstuk III. Aanbestedingskader (…)

III.10 Vereisten waaraan een offerte moet voldoen De offerte (per perceel) dient te bestaan uit: a. de volledig ingevulde en ondertekende Eigen Verklaring (Bijlage B); (…)

Indien niet alle Bijlagen B, C en E voor perceel 1 en/of Bijlagen B, D, en F voor perceel 2 zijn ingeleverd, casu quo die Bijlagen onvolledig zijn ingevuld, casu quo niet ondertekend en/of geparafeerd zijn, dan worden die inschrijvingen door de aanbestedende dienst ter zijde geschoven, tenzij bedoelde onvolkomenheden niet substantieel van aard zijn, zulks ter beoordeling van de aanbestedende dienst (…).

Onder niet substantieel wordt elk herstel of wijziging verstaan, dat niet tot vervalsing van de mededinging leidt,noch schending van het gelijkheidsbeginsel met zich brengt. (…)

Hoofdstuk IV. Beoordelingsmethodiek (…)

IV.1 Geschiktheidseisen (…)

Matrix geschiktheidseisen Geschiktheidseisen Onderdelen Score Geschiktheidseis 1 Niet volledig ingevulde en ondertekende Eigen Verklaring K.O.* (…) (…) (…) (…) * De aanbestedingsprocedure wordt met de betreffende Inschrijver stopgezet indien niet voldaan wordt aan de geschiktheidseis, tenzij wat het geschiktheidseis 1 betreft de onvolkomenheden niet substantieel van aard zijn, zulks ter beoordeling van de aanbestedende dienst. (…)

IV.2. Gunning Als gunningscriterium geldt de laagste prijs (…)”.

48

2.3. Bijlage B ‘Eigen Verklaring’ bij de onder 2.2 genoemde Offerteaanvraag luidt voor zover hier van belang: “(…)

AANWIJZINGEN TEN AANZIEN VAN HET INVULLEN EN INDIENEN VAN DEZE EIGEN VERKLARING (…)

Indien een inschrijver zich aanmeldt met gebruikmaking van onderaannemers (vraag 1 sub d), dient elke onderaannemer de vragen 1, 2 en 3 uit de Eigen Verklaring in te vullen, te ondertekenen en gelijktijdig met de Eigen Verklaring in te dienen.

De inschrijver draagt het risico van een onvolledige invulling en de niet-tijdige aanwezigheid van de Eigen Verklaring met de bijbehorende bijlagen 1 t/m 6. (…)

EIGEN VERKLARING (…) (…)

1. Algemene vragen (…) d. In voorkomend geval, aan welke ondernemingen wordt een deel van de opdracht in onderaanneming gegeven, voor zover de waarde van dat deel van de opdracht gelijk of hoger is dan de voor de dienstverlening geldende drempelwaarde (…)”.

2.4. Bijlage I “Concept Raamovereenkomst Leerlingenvervoer LVV (Perceel 1)” bij de offerteaanvraag luidt voor zover hier van belang: “(…)

Artikel 9 Contractsovername; onderaanneming (…)

2. Indien de opdrachtnemers bij de uitvoering van de overeenkomst van opdrachtverstrekking inzake de verrichting van diensten gebruik wil maken van diensten door derden, dan zal hij daartoe slechts bevoegd zijn na daartoe verkregen voorafgaande schriftelijke toestemming van de opdrachtgever (…).

2.5. Bijlage J “ Conceptraamovereenkomst Collectief Vraagafhankelijk Vervoer WMO (Perceel 2)” bij de offerteaanvraag luidt voor zover hier van belang: “(…)

Artikel 18 Overige eisen (…)

2. Indien de opdrachtnemer gedurende de looptijd van de raamovereenkomst de opdracht geheel of gedeeltelijk wenst uit te besteden aan derden, die ten tijde van de

49

inschrijving niet bekend waren, dient de desbetreffende gemeente hier vooraf schriftelijk akkoord voor te geven (…)”.

2.6. De tweede Nota van Inlichtingen met betrekking tot perceel 1 luidt voor zover hier van belang: “(…)

43 (…)

Wat verstaat u onder “de voor de dienstverlening geldende drempelwaarde” (…)

De EU-drempel van € 200.000,(…)”.

2.7. De tweede Nota van Inlichtingen met betrekking tot perceel 2 luidt voor zover hier van belang: “(…)

36 (…)

Wij kunnen zelfstandig voldoen aan alle eisen die gesteld zijn in het bestek. Op dit moment kunnen wij niet aangeven of wij gebruik maken van onderaannemers voor het uitvoeren van het feitelijke vervoer. Kunt u ermee instemmen dat het ook is toegestaan dat de namen van onderaannemers en de vragen 1 tot en met 3 uit de eigen verklaring na gunning mogen worden opgegeven voor zover het om het uitvoeren van het feitelijke vervoer gaat? (…)

Antwoord (…)

De winnende inschrijver en onderaannemer dienen tezamen te voldoen aan de eisen van de offerteaanvraag, zodat de kwaliteit van het gevraagde vervoer is gewaarborgd.

Uiteraard dient de aanbestedende dienst daarover geïnformeerd te zijn voor het nemen van een gunningsbesluit (…)”.

2.8. [eiser] heeft tijdig ingeschreven op beide onder 2.1 genoemde percelen. De begeleidende brief bij haar inschrijving luidt voor zover hier van belang: “(…) [eiser] schrijft in als hoofdaannemer en kan geheel zelfstandig aan alle eisen van het bestek zelfstandig voldoen. De in te schakelen onderaannemers zullen naar verwachting in aandeel niet boven de aanbestedingsdrempel uitkomen en hebben wij dan ook niet als zodanig vermeld in punt 1d van deze inschrijving. Deze onderaannemers zullen voldoen aan de eisen die in het bestek aan hen gesteld worden. Tijdens de implementatiefase zullen wij deze onderaannemers conform het bestek aan u voorstellen (…)”.

50

2.9. Op 15 maart 2013 heeft op uitnodiging van de gemeenten een gesprek plaatsgevonden tussen (een vertegenwoordiger van) de gemeenten en [eiser].

2.10. Een brief van [eiser] aan de gemeenten d.d. 18 maart 2013 naar aanleiding van het onder 2.4 genoemde gesprek luidt voor zover hier van belang: “(…)

Tijdens het gesprek heeft u verzocht een inschatting te geven van het deel van de opdracht dat wij verwachten in onderaanneming uit te geven. U heeft daarnaast ook nadere informatie verzocht met betrekking tot de aan de offerte gehechte verzekeringspolis.

Hierdoor bevestigen wij dat we verwachten meer dan 50% van de opdracht bij onze (lokale) onderaannemers uit te zetten (…). Uiteraard zullen wij de beoogde in te zetten onderaannemers ook aan u voorleggen (…)”.

2.11. Bij brief d.d. 25 maart 2013 hebben de gemeenten aan [eiser] -die op beide percelen had ingeschreven met de laagste prijs- bericht dat zij de inschrijving van [eiser] op beide percelen ter zijde schuiven. Deze brief luidt voor zover hier van belang: “(…)

Uit de door u ingevulde Eigen Verklaring behorende bij deze aanbesteding blijkt bij vraag 1.d. dat u niet gebruik zult maken van onderaannemers die een deel van de opdracht zullen uitvoeren met een waarde gelijk aan of hoger dan de voor de dienstverlening geldende drempelwaarde.

In uw offerte stelt u dat de in te schakelen onderaannemers naar verwachting in aandeel niet boven de aanbestedingsdrempel zullen uitkomen, zodat u de onderaannemers niet hebt vermeld bij vraag 1.d. in de Eigen Verklaring.

Inmiddels heeft u bij brief van 18 maart 2013 aangegeven dat het uw verwachting is dat u meer dan 50% van de opdracht zult onderbrengen bij onderaannemers.

In Bijlage B, behorende bij de Eigen Verklaring is bepaald dat indien gebruik wordt gemaakt van onderaanneming, ook de onderaannemers de vragen 1, 2 en 3 uit Eigen Verklaringen dienen in te vullen, waarna hun Eigen Verklaringen ondertekend en ingevuld moet worden ingediend.

Bij de derde Nota van Inlichtingen behorende bij deze aanbesteding heeft een inschrijver gevraagd of het is toegestaan de gegevens van de onderaannemer(s) eerst na gunning te mogen verstrekken, aangezien u op dat moment (…) niet kon aangeven of u gebruik zou gaan maken van onderaanneming.

Door de aanbestedende dienst is daarop aangegeven, en daarmee voor u kenbaar gemaakt, dat zowel de winnende inschrijver als de onderaannemers dienen te voldoen aan de eisen van de offerteaanvraag, zodat de kwaliteit van het gevraagde vervoer kan worden gewaarborgd. Verder is aangegeven dat de aanbestedende dienst daarover geïnformeerd dient te zijn vóór het nemen van een gunningbesluit.

51

U heeft niet voldaan aan voornoemde eis, zodat de aanbestedende dienst de door u ingediende offerte in onvoldoende mate kan beoordelen en er uit dien hoofde sprake is van een onregelmatige inschrijving.

Bovenomschreven onregelmatigheid is van substantiële aard, omdat het bieden van herstel door de aanbestedende dienst onvermijdelijk schending van het gelijkheidsbeginsel en belemmering van de vrije mededinging tot gevolg zal hebben (…).

De aanbestedende dienst besluit dan ook uw inschrijving ter zijde te schuiven (…)”.

2.12. Een brief van [eiser] aan de gemeenten d.d. 2 april 2013 luidt voor zover hier van belang: “(…)

Zoals in onze inschrijving vermeld, zijn wij niet voornemens onderaannemers in te schakelen die een deel van de opdracht zullen uitvoeren dat groter is dan de bewuste drempelwaarde van EUR 200.000,- per jaar (…). Tijdens het gesprek (op 15 maart 2013, zie 2.9; opm vzr) hebben wij aangegeven dat onze inschrijving in beginsel is opgesteld, uitgaande van de veronderstelling dat het drempelbedrag gold per onderaannemer per jaar. Mocht onze veronderstelling wat dit betreft onjuist zijn, dan (zo hebben wij wel aangegeven) zullen wij onverminderd conform het bestek en de programma’s van eisen zelf aan de voorwaarden voldoen en het vervoer zelf uitvoeren (…)”.

2.13. Een brief van de gemeenten aan [eiser] d.d. 3 april 2013 luidt voor zover hier van belang: “(…)

Kortom het betreft hier helemaal niet een nieuw (sub) gunningscriterium, zoals u stelt, maar een geschiktheidseis, die voor de aanbestedende dienst met name van belang is voor de doelgroep, waarvoor vervoer wordt gevraagd, te weten leerlingen met een verstandelijke en/of lichamelijke beperking. Voor deze doelgroep is structuur van belang, zodat het inschakelen door u van ongeveer twintig verschillende onderaannemers om onder de EU drempel van € 200.000,--, exclusief BTW te blijven -in welk geval bij de inschrijving geen Eigen Verklaringen van onderaannemers behoeven te worden ingediend- gedurende de gehele looptijd van de overeenkomst van opdracht.

U stelt bij de inschrijving uit te zijn gegaan van een looptijd van de overeenkomst van opdracht van één jaar.

Uw stelling is onjuist en berust niet op een juiste lezing van de offerteaanvraag, noch op een juiste toepassing van het Europese aanbestedingsrecht.

U kunt namelijk op bladzijde 5 van de offerteaanvraag van de aanbestedende dienst lezen, dat de looptijd van de overeenkomst van opdracht twee jaar bedraagt met de mogelijkehid van verlenging met maximaal drie maal één aaneengesloten periode van twaalf maanden (…).

U refereert naar het gesprek, d.d. 15 maart 2013 (…). Dit gesprek had louter tot doel, dat door u duidelijkheid werd verschaft of u al dan niet zelfstandig de opdracht zal uitvoeren. Als u de opdracht zelfstandig zou uitvoeren, dan behoeven de Eigen

52

Verklaringen van de onderaannemers niet te worden overgelegd en dan heeft [eiser] een regelmatige inschrijving ingediend (…)”.

3. Het geschil De vorderingen van [eiser] 3.1. [eiser] vordert -na vermeerdering van eis- bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: primair: 1) de gemeenten te gebieden om, binnen twee dagen na de datum van dit vonnis, de beslissing om [eiser] uit te sluiten van verdere deelname aan de onderhavige aanbestedingsprocedure, in te trekken, althans te herzien en de inschrijving van [eiser] verder te beoordelen en de gemeenten te gebieden het voornemen tot gunning van de opdracht aan een andere partij dan [eiser] in te trekken, alles op straffen van een aan [eiser] te verbeuren dwangsom van € 100.000,-- dan wel een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen bedrag, voor iedere dag of gedeelte van een dag dat de gemeenten hiermee geheel of gedeeltelijk in gebreke blijven, 2) voor zover de gemeenten de opdracht nog willen gunnen, hen te verbieden de opdracht aan een ander dan aan [eiser] te gunnen, op straffe van verbeurte van een aan [eiser] te verbeuren dwangsom van € 700.000,--, althans van een zodanig bedrag als de voorzieningenrechter in goede justitie zal vermenen te behoren, subsidiair: de gemeenten op straffe van een aan [eiser] te verbeuren dwangsom van € 700.000,-dan wel een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen bedrag, te gebieden de aanbestedingsprocedure af te breken, niet tot gunning van de opdracht over te gaan, en voor zover de gemeenten de opdracht nog wensen te vergeven, deze opnieuw aan te besteden, meer subsidiair: 1) een zodanige voorziening, althans zodanige voorzieningen te treffen, als de voorzieningenrechter in goede jusititie zal vermenen te behoren, 2) voor zover de voorzieningenrechter [eiser] niet-ontvankelijk zou verklaren in haar vorderingen, althans de vorderingen van [eiser] zou afwijzen: in het vonnis te bepalen dat, als [eiser] tegen het door de voorzieningenrechter te wijzen vonnis hoger beroep instelt binnen de daarvoor geldende wettelijke termijn, het door de voorzieningenrechter te wijzen vonnis opschortende werking zal hebben, totdat in het hoger beroep een einduitspraak is gedaan en met het verbod aan de gemeenten om, zolang er in hoger beroep geen einduitspraak is gedaan, de opdracht definitief te gunnen aan DVG, althans aan een ander dan aan [eiser], op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 700.000,--, althans een zodanige dwangsom als de voorzieningenrechter in goede justitie zal vermenen te behoren, voor het geval de gemeenten hieraan niet zouden voldoen, primair en subsidiair:

53

de gemeenten hoofdelijk te veroordelen in proceskosten, daaronder begrepen de nakosten, met bepaling dat als deze kosten niet binnen twee weken na de datum van dit vonnis zijn voldaan, de gemeenten daarover de wettelijke rente zijn verschuldigd.

3.2. De gemeenten en DVG voeren gemotiveerd verweer.

3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

De vorderingen van DVG 3.4. DVG vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: 1) [eiser] niet ontvankelijk te verklaren, althans haar vorderingen af te wijzen, 2) de gemeenten te verbieden de onderhavige opdracht aan ieder ander dan aan DVG te gunnen, voor zover zij nog een overeenkomst op basis van de reeds gevoerde aanbestedingsprocedure wensen te sluiten, 3) [eiser] te veroordelen in de proceskosten en de nakosten.

3.5. [eiser] voert gemotiveerd verweer.

3.6. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling 4.1. Het spoedeisend belang vloeit reeds uit de aard van de vorderingen van [eiser] voort. De gemeenten en DVG hebben het spoedeisend belang bovendien niet betwist.

4.2. Blijkens de brief d.d. 25 maart 2013 (zie 2.11) hebben de gemeenten de inschrijving van [eiser] ongeldig verklaard, omdat [eiser] in haar Eigen Verklaring heeft aangegeven dat zij geen gebruik zal maken van onderaannemers voor een deel van de opdracht met een waarde gelijk aan of hoger dan de voor de opdracht geldende drempelwaarde (en dus ook geen Eigen Verklaringen van onderaannemers heeft bijgevoegd), terwijl [eiser] in de brief van 18 maart 2013 heeft aangegeven dat zij verwacht meer dan 50% van de opdracht te zullen onderbrengen bij onderaannemers.

4.3. Tussen partijen is in geschil hoe vraag 1d van bijlage B bij de Offerteaanvraag (zie 2.3) moet worden uitgelegd.

4.4. Naar vaste jurisprudentie dienen uit het oogpunt van transparantie alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure op een duidelijke, precieze en ondubbelzijdige wijze te worden geformuleerd in de aanbestedingsstukken, opdat, enerzijds, alle behoorlijk ge誰nformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en, anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn (HvJ EG 29 april 2004, zaak C-496/99 P; Succhi di Frutta en HR 4 november 2005, NJ 2006,204).

4.5. Daarnaast brengt het transparantiebeginsel mee dat bij de uitleg van de bepalingen van aanbestedingstukken de zogenoemde CAO-norm moet worden toegepast. Dit betekent dat deze bepalingen naar objectieve maatstaven dienen te worden uitgelegd en

54

dat de bewoordingen van die bepalingen, gelezen in het licht van de gehele tekst van de aanbestedingstukken, van doorslaggevende betekenis zijn.

4.6. Met inachtneming van het voorgaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat bij de betekenis van vraag 1d van bijlage B (zie 2.3) “(…) aan welke ondernemingen wordt een deel van de opdracht in onderaanneming gegeven, voor zover de waarde van dat deel van de opdracht gelijk of hoger is dan de voor de dienstverlening geldende drempelwaarde (…)”, moet worden betrokken het antwoord op vraag 36 in de tweede Nota van Inlichtingen met betrekking tot perceel 2 (zie 2.7), welke vraag luidde: “Wij kunnen zelfstandig voldoen aan alle eisen die gesteld zijn in het bestek. Op dit moment kunnen wij niet aangeven of wij gebruik maken van onderaannemers (…) kunt u ermee instemmen dat het ook is toegestaan dat de namen van onderaannemers en de vragen 1 tot en met 3 uit de eigen verklaring na gunning mogen worden opgegeven (…)” en het antwoord van de gemeenten daarop: “De winnende inschrijver en onderaannemer dienen tezamen te voldoen aan de eisen van de offerteaanvraag (…). Uiteraard dient de aanbestedende dienst daarover geïnformeerd te zijn voor het nemen van een gunningsbesluit”.

Tegen die achtergrond moet vraag 1d aldus moet worden uitgelegd dat de inschrijver, die ten tijde van inschrijving het voornemen had een deel van de opdracht (boven de drempelwaarde) te laten uitvoeren door onderaannemers, ook ten aanzien van die onderaannemers een Eigen Verklaring bij haar inschrijving moest voegen. Gelet op het antwoord op vraag 36 mocht een onbevangen, oplettende inschrijver, anders dan [eiser] stelt, er niet vanuit gaan dat bij inschrijving enkel de op dat moment bekende onderaannemers met wie de inschrijver reeds afspraken had gemaakt, moesten worden opgegeven.

4.6.1. De omstandigheid dat voor beide percelen in de conceptraamovereenkomsten (zie 2.4 en 2.5), de Algemene Uitvoeringsbepalingen (bijlage M en N bij de Offerteaanvraag) en de modelraamovereenkomst ‘inzake social return on investment’ (bijlage L bij de Offerteaanvraag) is voorzien in de mogelijkheid dat de uiteindelijke opdrachtnemer tijdens de uitvoering van opdracht onderaannemers inschakelt, waarvoor vooraf toestemming aan de aanbestedende dienst moet worden gevraagd (zodat de gemeenten altijd controle hebben op de in te schakelen onderaannemers), doet aan het voorgaande niet af. Die stukken zien immers op de situatie ná gunning en spelen geen rol bij de beoordeling van de inschrijvingen. In zoverre komt [eiser] geen beroep op het bepaalde in die bijlagen bij de Offerteaanvraag toe. Indien de Offerteaanvraag en vraag 36 in de Nota van Inlichtingen d.d. 7 februari 2013 en het antwoord daarop, in combinatie met de bedoelde bijlagen ten tijde van de inschrijving voor [eiser] onduidelijk was, had het op haar weg gelegen om daaromtrent vragen te stellen aan de gemeenten. Gesteld noch gebleken is dat [eiser] dat heeft gedaan; dat is ook in overeenstemming met de stelling van [eiser], dat zij de aanbestedingsstukken helder achtte.

4.7. Gelet op het gebruik van het meervoud ondernemingen in vraag 1d, in combinatie met het gebruik van het enkelvoud een deel van de opdracht in dezelfde zinsnede, mocht van een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver bovendien verwacht worden dat zij begreep dat zij bij haar inschrijving Eigen Verklaringen van de door haar in te schakelen onderaannemers diende te overleggen, indien die onderaannemers een deel van de opdracht zouden gaan uitvoeren waarvan de totale gezamenlijke waarde de

55

drempelwaarde van € 200.000,-- voor, in elk geval, de initiële contractsperiode van 2 jaar zou overstijgen. In de aanbestedingsstukken zijn geen aanknopingspunten te vinden voor de stelling van [eiser] dat (zij kon aannemen dat) het gaat om de drempelwaarde van € 200.000,-- per onderaannemer per jaar. [eiser] heeft ook niet toegelicht waarop zij deze interpretatie baseerde.

De omstandigheid dat, zoals [eiser] stelt en de gemeenten betwisten, de gemeenten in hun brief van 3 april 2013 (zie 2.13) wellicht zelf ook uitgingen van een drempelwaarde van € 200.000,-- per onderaannemer, doet niet ter zake. Zoals reeds overwogen gaat het er immers om wat de onbevangen, oplettende inschrijver vóór inschrijving uit de aanbestedingsstukken heeft mogen begrijpen.

Datzelfde geldt voor de omstandigheid dat, zoals [eiser] stelt, tijdens het gesprek op 15 maart 2013 niet naar voren is gekomen dat een drempelwaarde van € 200.000,-- voor het totaal in onderaanneming uit te besteden deel van de opdracht zou gelden.

4.8. Vaststaat dat [eiser] bij haar inschrijving geen Eigen Verklaringen heeft overgelegd van de door haar in te schakelen onderaannemers. Blijkens haar brief d.d. 18 maart 2013 had zij echter kennelijk reeds voor inschrijving het voornemen om een substantieel deel van de opdracht te laten uitvoeren door onderaannemers (zij het dat zij nog geen afspraken had gemaakt met specifieke onderaannemers). In die brief bevestigt zij immers aan de gemeenten dat zij verwacht “meer dan 50% van de opdracht bij (…) onderaannemers uit te zetten (…)”. Ter zitting heeft [eiser] ook erkend dat het steeds haar bedoeling is geweest om voor de uitvoering van de opdracht onderaannemers in te schakelen, hetgeen ook blijkt uit de begeleidende brief bij haar inschrijving (zie 2.8).

4.8.1. [eiser] heeft voorts niet betwist dat, zoals de gemeenten stellen, de totale waarde van de opdracht ongeveer € 5.500.000,-- tot € 6.000.000,-- voor de eerste twee jaar bedraagt, zodat de 50% van de opdracht die [eiser] door onderaannemers wil laten uitvoeren, ver boven de drempelwaarde van € 200.000,-- uitkomt.

4.9. Tegen de achtergrond van het voorgaande en nu blijkens paragraaf III.10 de door de inschrijvers in te dienen offerte (onder meer) dient te bestaan uit “volledig ingevulde en ondertekende Eigen Verklaring (Bijlage B)”, bij gebreke waarvan de inschrijving ter zijde wordt geschoven, is de inschrijving van [eiser] in beginsel ongeldig.

4.9.1. De omstandigheid dat [eiser], zoals zij stelt, geheel zelfstandig aan alle eisen van het bestek kan voldoen, maakt dat niet anders. Uit het voorgaande volgt immers dat het er niet om gaat of [eiser] al dan niet zelfstandig aan die eisen kan voldoen, maar om het opgeven van onderaannemers bij inschrijving, indien het voornemen bestaat om een deel van opdracht boven eerdergenoemde drempelwaarde uit te laten voeren door onderaannemers. Dat de gemeenten als aanbestedende dienst die eis mochten stellen is in confesso. Wat zij daarmee precies beoogden doet daarbij niet ter zake.

Anders dan [eiser] stelt, is overigens niet aannemelijk dat de gemeenten achteraf een nieuwe (kwaliteits)toets introduceren. Ook in een geval als dit, waar het gunningscriterium louter de laagste prijs is, staat het de aanbestedende dienst vrij (geschiktheids)eisen aan de inschrijvers, maar ook aan de door deze in te schakelen

56

onderaannemers te stellen. Gelet op de aard van de opdracht hadden de gemeenten een redelijk belang bij kennis op voorhand van de in te schakelen ondernemingen.

4.9.2. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter was er ook geen ruimte voor [eiser] om na inschrijving alsnog Eigen Verklaringen van de door haar in te schakelen onderaannemers te overleggen. Voor aanvulling van gegevens na het tijdstip van aanbesteding is immers slechts ruimte indien er sprake is van een kennelijke omissie of kennelijk geringe fout in de reeds aan de aanbestedende dienst verstrekte gegevens. Het ontbreken van de Eigen Verklaringen van de onderaannemers kan niet als zodanig worden aangemerkt. Het gaat daarbij namelijk niet om kleine tekortkomingen in reeds verstrekte gegevens, maar om het niet voldoen aan inhoudelijke eisen van het bestek: er ontbreken relevante gegevens die bij de inschrijving hadden moeten worden verstrekt.

Het gelijkheidsbeginsel verplicht de gemeenten om alle inschrijvers te houden aan de in het bestek gestelde inhoudelijke eisen. Hieruit volgt dat het de gemeenten niet is toegestaan om een inschrijver na het tijdstip van aanbesteding nog in de gelegenheid te stellen om inhoudelijke stukken als Eigen Verklaringen van onderaannemers te overleggen.

4.9.3. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter zou het gelijkheidsbeginsel daarnaast ondergraven worden, indien [eiser] de mogelijkheid zou hebben om na inschrijving alsnog te beslissen om de opdracht al dan niet geheel zelfstandig uit te voeren. Alle inschrijvers, waaronder de inschrijver die vraag 36 (zie 2.7) heeft gesteld (en naar de gemeenten stellen aanmerkelijk hoger heeft ingeschreven), hebben immers reeds bij inschrijving moeten aangeven of zij gebruik zouden maken van onderaannemers (boven de drempelwaarde). Uit de toelichting ter zitting van zowel de gemeenten als DVG blijkt, dat het in de markt aantrekkelijk wordt gevonden om de keuze (tussen zelf uitvoeren of met behulp van anderen, maar ook welke anderen dan) uit te stellen. [eiser] zou dus een concurrentievoordeel genieten dat de andere inschrijvers niet hadden (en waarop geen van hen gerekend had), als zij die keuze zou mogen uitstellen, zoals zij in feite wenst.

4.10. Tegen de achtergrond van het voorgaande is voorshands voldoende aannemelijk dat de gemeenten de inschrijving van [eiser] terecht ongeldig hebben verklaard, omdat [eiser] geen Eigen Verklaringen van de door haar in te schakelen onderaannemers had overgelegd, terwijl [eiser] voornemens was een substantieel deel van de opdracht te laten uitvoeren door onderaannemers.

De vraag of de gemeenten de inschrijving van [eiser] ook ongeldig mochten verklaren vanwege het ontbreken van verzekeringspolissen, behoeft derhalve geen bespreking meer.

4.11. Volgens vaste jurisprudentie moet een inschrijving die ongeldig is -en daarom buiten beschouwing moet worden gelaten- geacht worden niet te zijn gedaan, zodat zij geen deel uitmaakt van de aanbestedingsprocedure. Dit leidt ertoe dat [eiser] geen belang heeft bij haar primaire vorderingen. Ook de subsidiaire vordering -die neerkomt op heraanbesteding- komt, gelet op het voorgaande, niet voor toewijzing in aanmerking.

4.12. Voor toewijzing van de vordering om te bepalen dat dit vonnis opschortende werking zal hebben, totdat in een door [eiser] in te stellen hoger beroep tegen dit vonnis eindarrest is gewezen, in combinatie met een gunningsverbod voor de tussentijd, is naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen plaats. Een dergelijke vordering is naar het

57

oordeel van de voorzieningenrechter slechts toewijsbaar, indien sprake is van zeer bijzondere omstandigheden en belangen van [eiser] zwaarder wegen dan de belangen van de gemeenten en DVG. [eiser] heeft ter zitting erkend dat van een situatie waarin haar voortbestaan van deze opdracht afhankelijk is, geen sprake is. [eiser] heeft ook geen andere bijzondere omstandigheden aangevoerd. Haar belang (het mislopen van de opdracht) lijkt enkel een financieel belang te zijn. Dat is echter onvoldoende voor toewijzing van de gevraagde schorsing. Een (groot) financieel belang weegt niet (voldoende) op tegen het belang van de gemeenten bij een snelle definitieve gunning en vervolgens uitvoering van de opdracht. Ook het belang van DVG, die niet de zittende opdrachtnemer is, weegt daarbij mee.

De vorderingen van DVG 4.13. Nu de gemeenten zich niet hebben verzet tegen de vordering van DVG om de gemeenten te verbieden de onderhavige opdracht te gunnen aan een ieder ander dan DVG, zal deze vordering, voor zover de gemeenten deze opdracht nog wensen te gunnen, toewijzen.

Proceskosten 4.14. [eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de gemeenten worden begroot op: - griffierecht € 589,00 - salaris advocaat 816,00 Totaal € 1.405,00.

De kosten aan de zijde van DVG worden begroot op: - griffierecht € 589,00 - salaris advocaat 816,00 Totaal € 1.405,00.

5. De beslissing De voorzieningenrechter, ten aanzien van de vorderingen van [eiser] 5.1. wijst de vorderingen af, 5.2. veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van de gemeenten tot op heden begroot op € 1.405,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van veertien dagen na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, 5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad, ten aanzien van de vorderingen van DVG

58

5.4. verbiedt de gemeenten de onderhavige opdracht aan ieder ander dan DVG te gunnen, voor zover zij nog een overeenkomst op basis van de reeds gevoerde aanbestedingsprocedure wensen te sluiten, 5.5. veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van DVG tot op heden begroot op € 1.405,00, 5.6. veroordeelt [eiser] tot betaling van € 131,-- aan nakosten, verhoogd met € 68,-- in het geval betekening van de executoriale titel plaatsvindt, 5.7. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten en in het openbaar uitgesproken op 31 mei 2013, in tegenwoordigheid van mr. L.A. Bosch, griffier.

2083/106

59

ECLI:NL:GHDHA:2013:BZ6570 Instantie Gerechtshof Den Haag Datum uitspraak 05-02-2013 Datum publicatie 08-04-2013 Zaaknummer 200.118.647/01 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Hoger beroep Inhoudsindicatie Overheidsaanbesteding internationale dienstreizen; eisen van een verklaring van een door de opdrachtnemer ingeschakelde derde (leveranciersverklaring); na vonnis in eerste aanleg gegeven opdracht; criteria voor ingrijpen in hoger beroep; opdrachtverlening ondanks bekendheid van instellen hoger beroep misbruik van bevoegdheid?; gelijkheidsbeginsel; aanbod getuigenbewijs in spoedappel; geschil over betekenis van een gedeelte van een knock-out-criterium Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak GERECHTSHOF DEN HAAG Afdeling Civiel recht Zaaknummer : 200.118.647/01 Zaaknummer rechtbank : 426462 Arrest van 5 maart 2013 inzake BCD TRAVEL NEDERLAND B.V., gevestigd te Nieuwegein,

60

appellante, hierna te noemen: BCD, advocaat: mr. W.M. Ritsema van Eck te Leiden, tegen 1. DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Buitenlandse Zaken), zetelend te 's-Gravenhage, hierna te noemen: De Staat c.s., advocaat: mr. M. van Rijn te ’s-Gravenhage, 2. VCK TRAVEL B.V., gevestigd te Amsterdam, hierna te noemen: VCK, advocaat: mr. S.P. Dalmolen te Amsterdam, geïntimeerden.

Het geding Bij exploten van 27 november 2012 (met producties) is BCD in hoger beroep gekomen van een door de voorzieningenrechter in de rechtbank 's-Gravenhage tussen partijen (en een andere afgewezen inschrijver, die ook tegen het vonnis is opgekomen) gewezen vonnis van 30 oktober 2012. Daarbij heeft BCD negen grieven tegen het vonnis aangevoerd, die door de Staat en VCK elk bij memorie van antwoord (die van VCK met producties) zijn bestreden. Vervolgens hebben partijen op 4 februari 2013 de zaak door hun advocaten doen bepleiten, elk aan de hand van overgelegde pleitnotities. Van het pleidooi is proces-verbaal opgemaakt. Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd.

Beoordeling van het hoger beroep 1. Het hof gaat in deze zaak van het volgende uit.

1.1 Het Ministerie van Buitenlandse Zaken (verder: het Ministerie) heeft in mei 2012, mede namens een aantal andere ministeries en instellingen van de Rijksoverheid, een aanbesteding uitgeschreven voor de operationele afwikkeling van internationale dienstreizen en optionele additionele opdrachten, uit te voeren door één reisagent. Het programma van eisen en wensen (verder: het PvE) bevat voor zover thans van belang de volgende eis.

“3.3.1 Vastlegging Leveranciers afspraken (…)

Leveranciersverklaring

61

Voor de vijf Leveranciers van reisdiensten met de hoogste eisomzet bij Opdrachtgever (momenteel KLM/AF/DL, LH, UA, BA, SN), overlegt de Opdrachtnemer jaarlijks een door deze leverancier ondertekende verklaring waarin is vastgelegd: - De soort en hoogte van de voordelen en inkomsten die de Opdrachtnemer ontvangt van de Leverancier in verband met de reizen van de Opdrachtgever/ Deelnemers.

- Hoe de voordelen en inkomsten aan de Opdrachtnemer worden uitgekeerd. Hieronder wordt onder andere maar niet uitsluitend verstaan: contant of in natura; de relatie tot bijvoorbeeld: omzet, transacties of andere criteria; het moment van afrekening datum of andere termijn; - De voorwaarden die gelden voor het bepalen en uitkeren van de betreffende voordelen en inkomsten.

Eis 3.3.1 Inschrijver gaat akkoord met bovenstaande Eisen ten aanzien van vastlegging van leveranciersafspraken en heeft ter toelichting en verificatie, in bijlage 6 een projectie voor het jaar 2012 toegevoegd op basis van de ter beschikking gestelde informatie over het jaar 2011. (‌) Ook geeft de Inschrijver een beschrijving van het proces voor vaststellen en vastleggen van de leveranciersafspraken en een voorbeeld leveranciersverklaring, waaruit duidelijk blijkt dat de vereiste informatie wordt verstrekt.�

De in het PvE opgenomen eisen gelden als knock-outcriteria.

1.2 In totaal hebben vijf partijen, waaronder BCD en VCK, ingeschreven. Bij brief van 20 augustus 2012 heeft het Ministerie aan BCD bericht dat de opdracht niet aan haar zal worden gegund, omdat de inschrijving niet voldeed aan een aantal knock-outcriteria, waaronder de in het PvE onder 3.3.1. opgenomen eis. Tevens heeft het Ministerie daarbij medegedeeld dat het voornemens was de opdracht aan VCK te gunnen.

1.3 BCD heeft bij de voorzieningenrechter gevorderd dat deze de Staat zal bevelen het gunningsvoornemen in te trekken en de onderhavige aanbesteding te staken en gestaakt te houden. BCD heeft daarbij als kern aan haar vordering ten grondslag gelegd dat eis 3.3.1 onrechtmatig is, aangezien naar luid van de door de leveranciers met de reisagenten gesloten overeenkomsten BCD geen informatie uit die overeenkomsten openbaar mag maken of met anderen mag delen, het verstrekken van de leveranciersverklaring niet binnen de macht van de reisagent ligt, dat duidelijk is dat geen van de leveranciers bereid is aan een zodanige verklaring mee te werken, dat leveranciers de mogelijkheid hebben om te bepalen welke inschrijver aan de eis kan voldoen, dat de eis disproportioneel is omdat ook op andere wijze de door de Staat gewenste transparantie kan worden bereikt en dat de Staat bij het stellen van de eis geen rekening heeft gehouden met de gerechtvaardigde belangen van de inschrijvers.

BCD merkt terzijde nog op dat ook VCK niet aan deze eis kan voldoen. De Staat en VCK (in eerste aanleg tussengekomen) hebben de stellingen van BCD bestreden, onder meer door te betogen dat VCK blijkens haar inschrijving wel aan de eis kan voldoen. De voorzieningenrechter heeft de vordering van BCD afgewezen.

62

1.4 Daags na het vonnis van de voorzieningenrechter heeft BCD het Ministerie verzocht rekening te houden met een eventueel spoedappel van BCD. Desalniettemin heeft het Ministerie op 7 november 2012 de opdracht aan VCK gegeven.

2. BCD heeft haar vordering in hoger beroep aldus gewijzigd, dat zij thans vordert (kort samengevat) dat het hof, onder vernietiging van het vonnis van de voorzieningenrechter, de Staat beveelt om het gunningsvoornemen in te trekken en de onderhavige aanbesteding te staken en gestaakt te houden, of, als dat niet meer mogelijk is, de Staat beveelt om de uitvoering van de overeenkomst op zo kort mogelijke termijn stop te zetten en gestaakt te houden, alsmede VCK beveelt daaraan mee te werken, dan wel dat het hof een in goede justitie te bepalen maatregel treft.

3. De eerste grief klaagt erover dat de voorzieningenrechter de feiten onvolledig heeft weergegeven. De grief leidt, gelet op de vrijheid van de rechter bij de bepaling van wat voor de beoordeling van belang wordt geacht en op de omstandigheid dat BCD er niet over klaagt dat bepaalde feiten onjuist door de voorzieningenrechter zijn vastgesteld, niet tot enig resultaat. Het hof heeft in de rechtsoverwegingen 1.1 tot en met 1.4 zelfstandig vastgesteld welke feiten het in deze fase van het geding voor zijn oordeel tot uitgangspunt neemt.

4. De tweede tot en met de achtste grief vallen op onderdelen de rechtsoverwegingen in het vonnis van de voorzieningenrechter aan die hebben geleid tot de afwijzing van de vordering van BCD; de negende grief keer zich tegen die afwijzing zelve en heeft ten doel het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

5. Het hof stelt het volgende voorop. In het onderhavige geval heeft de Staat na het vonnis van de voorzieningenrechter in eerste aanleg ter effectuering van de gunningsbeslissing de aanbestede dienst opgedragen. In hoger beroep ligt dan slechts de vraag voor of het hof dient in te grijpen in de tot stand gekomen overeenkomst en terzake een ordemaatregel moet treffen. Daartoe zal het hof alleen overgaan indien BCD als verliezende inschrijver in hoger beroep feiten en omstandigheden stelt en aannemelijk maakt op grond waarvan geconcludeerd moet worden dat die overeenkomst naar redelijke verwachting op één van de in artikel 8 van de Wet implementatie rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteding (verder Wira) genoemde gronden (kort samengevat: niet-naleving van de plicht tot openbare aanbesteding of niet-naleving van voor de aanbesteding geldende termijnvoorschriften) in een bodemgeschil vernietigd zal worden, dan wel dat de aanbestedende dienst met het aangaan van de overeenkomst jegens de verliezende inschrijver onrechtmatig handelt doordat zij daarbij misbruik van bevoegdheid maakt (hetgeen bijvoorbeeld het geval zal kunnen zijn wanneer de aanbestedende dienst de overeenkomst aangaat met klaarblijkelijke miskenning van fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht) ofwel dat de overeenkomst is aangegaan onder omstandigheden die tot de voorlopige conclusie leiden dat sprake lijkt te zijn van nietigheid op grond van artikel 3:40 BW. 6. BCD stelt niet en ook anderszins is niet gebleken dat sprake is van één van de in artikel 8 van de Wira genoemde gevallen of van nietigheid op grond van artikel 3:40 BW. De kern van het betoog van BCD is, dat eis 3.3.1 (in het bijzonder het laatste streepje daarvan) meebrengt dat de aanbesteding van aanvang af gedoemd was te mislukken, dat de Staat dat had moeten weten, zeker na de vragen die BCD daarover in het kader van de inlichtingenprocedure had gesteld, en dat de Staat het bestek had moeten

63

wijzigen of de aanbesteding had moeten staken. De Staat heeft dat echter niet gedaan, maar voorlopig gegund aan VCK, die, hoewel zij ook moet hebben geweten dat zij niet aan die eis kon voldoen, dat tegen beter weten in wel verklaarde, aldus BCD. BCD voegt daaraan toe dat de Staat het kort geding in eerste aanleg heeft gewonnen op grond van onjuiste verklaringen over een gesprek met de KLM en dat de Staat vervolgens, terwijl hij wist dat BCD spoedappel zou instellen en hij de gronden daarvoor kende, definitief heeft gegund. BCD meent dat dit alles onacceptabel is en tot de conclusie leidt dat de Staat misbruik heeft gemaakt van zijn recht en de fundamentele beginselen van aanbestedingsrecht heeft geschonden. De Staat en VCK hebben het betoog van BCD bestreden.

7. De omstandigheid dat de Staat, hoewel hij wist dat BCD spoedappel zou instellen en de gronden daarvoor kende, toch tot opdrachtverlening is overgegaan, leidt er niet toe dat de Staat misbruik van bevoegdheid heeft gemaakt. Uitgangspunt in het aanbestedingsrecht is dat de aanbestedende dienst in beginsel (op eigen risico) de opdracht mag verlenen nadat de voorzieningenrechter in haar voordeel heeft beslist.

Onder omstandigheden zou een zodanig handelen misbruik van recht kunnen opleveren, maar de enkele omstandigheid dat de door de voorzieningenrechter in eerste aanleg in het ongelijk gestelde partij de aanbestedende dienst heeft medegedeeld dat hoger beroep wordt ingesteld, leidt er niet toe dat sprake is van misbruik van recht. Aan BCD hebben andere wegen opengestaan om de opdrachtverlening na het vonnis van de voorzieningenrechter te blokkeren. In de eerste plaats had BCD in eerste aanleg subsidiair aan de voorzieningenrechter kunnen verzoeken erin te voorzien dat aan zijn uitspraak een wachttermijn werd verbonden en dat een binnen die wachttermijn ingediend spoedappel ertoe zou leiden dat het arrest van het hof diende te worden afgewacht. Bij het instellen van spoedappel had BCD bovendien bij wege van incidentele vordering het hof kunnen verzoeken de Staat te bevelen het sluiten en/of de uitvoering van de overeenkomst op te schorten totdat het hof arrest zou hebben gewezen. BCD heeft geen van deze wegen gevolgd.

8. Ter zake van de juistheid van de weergave van het gesprek tussen de Staat en de KLM bij de voorzieningenrechter in eerste aanleg hebben zowel BCD als de Staat getuigenbewijs aangeboden. Zij miskennen daarbij dat daarvoor in het kader van een spoedappel in beginsel geen ruimte is. De door BCD op dit punt naar voren gebrachte stelling kan in het licht van de gemotiveerde betwisting daarvan door de Staat niet bijdragen aan de conclusie dat het hof een ordemaatregel dient te treffen.

9. Voor zover BCD het standpunt heeft ingenomen dat de litigieuze eis disproportioneel is, onvoldoende rekening houdt met de belangen van de inschrijver en de opdrachtnemer dwingt tot contractbreuk, overweegt het hof als volgt. Het is primair aan de aanbestedende dienst om te bepalen welke eisen zij in het PvE wenst op te nemen. De Staat heeft gemotiveerd naar voren gebracht om welke reden hij een leveranciersverklaring als de onderhavige wenst. Gelet daarop valt die eis voorshands niet als willekeurig of kennelijk onredelijk aan te merken. Indien de bestaande overeenkomsten tussen leveranciers en potentiĂŤle inschrijvers aan het voldoen aan deze eis in de weg staan, dan ligt het op de weg van de inschrijver om terzake een nadere overeenkomst met de leverancier te sluiten, zoals de Staat in de derde Nota van Inlichtingen in het antwoord op vraag 12 heeft medegedeeld. Dat dat onmogelijk is, is niet aannemelijk geworden, gezien de omstandigheid dat VCK verschillende producties heeft overgelegd waaruit blijkt dat leveranciers daartoe bereid zijn. Het hof verwerpt daarom de stelling van BCD dat de onderhavige eis de inschrijver dwingt tot

64

contractbreuk. Met de belangen van de inschrijvers heeft de Staat aldus rekening gehouden dat hij in de derde Nota van Inlichtingen in het antwoord op vraag 16 heeft meegedeeld dat, als in het kader van de uitvoering van de overeenkomst een leverancier weigert een verklaring als bedoeld te ondertekenen, de opdrachtgever, eventueel samen met de opdrachtnemer, de benodigde acties zal ondernemen om de uitgangspunten van transparantie te waarborgen. Het hof deelt het standpunt van BCD niet.

10. De stelling van BCD dat de Staat een fundamenteel beginsel van aanbestedingsrecht zou hebben geschonden begrijpt het hof aldus, dat de Staat het gelijkheidsbeginsel zou hebben geschonden door BCD op grond van (met name) het niet voldoen aan eis 3.3.1 uit te sluiten, terwijl hij VCK niet heeft uitgesloten. BCD stelt niet dat zij aan de betreffende eis heeft voldaan, maar betoogt dat VCK evenmin aan die eis heeft voldaan, omdat zij daaraan niet kàn voldoen. Zij heeft daartoe naar voren gebracht dat uit geen van de door VCK en de Staat in het geding gebrachte producties blijkt, dat VCK aan de eis voldoet.

11. Het moge zo zijn dat uit de in het geding gebrachte producties niet blijkt dat VCK aan de litigieuze eis voldoet, daarmee is nog niet aannemelijk gemaakt dat zij daaraan niet kan voldoen of niet voldoet. De Staat diende de vraag of aan de eis is voldaan, te toetsen aan de akkoordverklaring van VCK terzake en aan de daarbij over te leggen aanvullende stukken, te weten de Projectie 2012, de Beschrijving van het proces voor vaststellen en vastleggen van de Leveranciersverklaringen en de Voorbeeld leveranciersverklaring (zie Bijlage 6 bij het PvE, onder Eis & Wens 3.3.1). Deze stukken zijn niet in het geding gebracht; de Staat en VCK waren daartoe ook niet gehouden omdat het vertrouwelijke bedrijfsgegevens betreft. De enkele stelling van BCD dat VCK niet aan de litigieuze eis heeft voldaan omdat zij daaraan niet kàn voldoen, is onvoldoende om aannemelijk te maken dat de Staat de inschrijving van VCK anders heeft getoetst dan de inschrijvingen van BCD en de andere inschrijvers. De conclusie moet zijn dat niet aannemelijk is geworden dat de Staat het gelijkheidsbeginsel heeft geschonden.

12. Voor het overige komt het onderhavige geschil erop neer dat tussen BCD enerzijds en de Staat en VCK anderzijds onenigheid bestaat over de vraag hoe eis 3.3.1 (en in het bijzonder het laatste streepje daarvan – De voorwaarden die gelden voor het bepalen en uitkeren van de betreffende voordelen en inkomsten –) moet worden uitgelegd. Een zodanig interpretatiegeschil kan er over het algemeen niet toe leiden dat het hof een ordemaatregel treft ter zake van een na een vonnis in eerste aanleg in een aanbestedingsprocedure gegeven opdracht. Feiten en omstandigheden die in het onderhavige geval tot een ander oordeel zouden moeten leiden, zijn gesteld noch gebleken.

13. De slotsom is dat ook de tweede tot en met negende grief niet tot resultaat leiden.

Het hof zal het beroepen vonnis – voor zover thans aan het oordeel van het hof onderworpen – bekrachtigen. Daarbij past een veroordeling van BCD in de proceskosten van de Staat en van VCK. Tot die kosten behoren de nakosten. Ingevolge artikel 237, derde lid, Rv blijft de vaststelling van de proceskosten door het hof in dit arrest beperkt tot de vóór de uitspraak gemaakte kosten.

Beslissing Het hof:

65

- bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank 's-Gravenhage van 30 oktober 2012, voor zover gewezen tussen partijen; - veroordeelt BCD in de kosten van het geding in hoger beroep aan de zijde van de Staat, tot op heden vastgesteld op € 666,- aan verschotten en € 2.682,- aan salaris advocaat, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke van betaling te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening; - veroordeelt BCD in de kosten van het geding in hoger beroep aan de zijde van VCK tot op heden vastgesteld op € 666,- aan verschotten en € 2.682,- aan salaris advocaat, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke van betaling te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening; - verklaart dit arrest ten aanzien van deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.V. van den Berg, M.Y. Bonneur en A.E.A.M. van Waesberghe en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 5 maart 2013 in aanwezigheid van de griffier.

66

ECLI:NL:GHAMS:2013:BZ6956 Instantie Gerechtshof Amsterdam Datum uitspraak 19-03-2013 Datum publicatie 11-04-2013 Zaaknummer 200.093.702/01 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Hoger beroep Inhoudsindicatie Overeenkomst na overheidsaanbesteding. Uitleg: geobjectiveerde Haviltex-maatstaf.

Grondslag voor doorberekening van prijsstijgingen van asfaltbitumen ontbreekt naar de letterlijke bewoordingen van de overeenkomst. Overeenkomst dient niet op door appellante bepleite wijze te worden uitgelegd. Gelet op de aanbestedingsrechtelijke achtergrond van de overeenkomst stond het ge誰ntimeerde verder niet vrij om na gunning van de opdracht aan appellante een beding af te spreken dat een wezenlijke wijziging in de aanbestedingsvoorwaarden zou betekenen, die het economisch evenwicht van de overeenkomst wijzigt in het voordeel van de opdrachtnemer op een wijze die door de voorwaarden van de oorspronkelijke opdracht niet was bedoeld.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak arrest ___________________________________________________________________ _ _ GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team II zaaknummer: 200.093.702/01 zaak/rolnummer rechtbank Noord-Holland: 176404 / HA ZA 10-1717 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 19 maart 2013

67

inzake de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid MNO VERVAT - WEGEN B.V., gevestigd te Nieuw-Vennep, APPELLANTE, tevens incidenteel GEÏNTIMEERDE, advocaat: mr. C. Wiggers te Nieuw-Vennep, tegen: de publiekrechtelijke rechtspersoon HOOGHEEMRAADSCHAP HOLLANDS NOORDERKWARTIER, gevestigd te Edam, gemeente Edam-Volendam, GEÏNTIMEERDE, tevens incidenteel APPELLANTE, advocaat: mr. R.M. Pasma te Amsterdam.

1. Het geding in hoger beroep Partijen worden hierna MNO en het Hoogheemraadschap genoemd.

MNO is bij dagvaarding van 17 augustus 2011 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Haarlem van 25 mei 2011, gewezen tussen MBO als eiseres en het Hoogheemraadschap als gedaagde.

Op 7 december 2011 heeft een comparitie van partijen plaatsgevonden. Bij die gelegenheid heeft MBO een akte genomen houdende toelichting ten behoeve van comparitie van partijen, met producties.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: - memorie van grieven, tevens akte wijziging van eis, met producties; - memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in voorwaardelijk]incidenteel appel, met een productie; - memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel.

Ten slotte is arrest gevraagd.

MNO heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en uitvoerbaar bij voorraad - alsnog het Hoogheemraadschap zal veroordelen tot betaling van € 111.306,64, met wettelijke handelsrente en met beslissing over de proceskosten.

Het Hoogheemraadschap heeft in het principaal appel geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis en in het voorwaardelijk incidenteel appel tot gedeeltelijke

68

vernietiging van rechtsoverweging 5.2 en voor het overige tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten. MNO heeft in het voorwaardelijk incidenteel appel geconcludeerd tot verwerping van het incidenteel appel, met beslissing over de proceskosten.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

2. Feiten 2.1 De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.6 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.

2.1.1. Na het volgen van een openbare aanbestedingsprocedure heeft het Hoogheemraadschap bij brief van 30 mei 2008 aan MNO opdracht verleend voor het uitvoeren van werkzaamheden ten behoeve van het groot onderhoud wegverhardingen 2008 conform het bestek 07.30284 voor een opdrachtsom van € 2.988.000,-- exclusief btw (hierna: de overeenkomst). Op deze overeenkomst zijn van toepassing de Standaard RAW Bepalingen 2005 en, als onderdeel daarvan, de Risicoregeling GWW 1995 (hierna: de Risicoregeling).

2.1.2. De Risicoregeling bevat regels aan de hand waarvan (onder andere) prijsstijgingen van met name genoemde bouwstoffen tussen opdrachtgever en opdrachtnemer worden verrekend. De tekst van de Risicoregeling luidt, voor zover van belang: "Artikel 2 Loonkosten- en brandstoffenbestanddelen; kosten van bouwstofgroepen [...]

3 De verrekening geschiedt met behulp van een loonkostenbestanddeel, één of meer brandstoffenbestanddelen, de in de inschrijvingstaat vermelde bedragen voor leveranties van bouwstoffen en met behulp van de in de artikelen 3, 4 en 5 opgenomen formules. De bestanddelen zijn in het bestek vermeld. [...]

6 De hoeveelheden bouwstoffen die in de door de aannemer te leveren wegenbouwbitumen en mineraal asfaltmengsel inclusief brandstof, exclusief bitumen zijn verwerkt, worden voor de verrekening volgens dit artikel berekend met behulp van de percentages welke bij het vooronderzoek ten behoeve van het vaststellen van de mengselsamenstelling zijn bepaald. […]

Artikel 5 Verrekening van wijzigingen in de kosten van bouwstofgroepen 1 De verrekening van wijziging in kosten van bouwstofgroepen vindt plaats voor de bouwstoffen waarvoor in het bestek een afzonderlijke resultaatsverplichting voor het leveren van de desbetreffende tot bouwstofgroepen behorende bouwstoffen is opgenomen, en geschiedt volgens de formule: [...]"

69

2.1.3. Bij e-mail van 21 augustus 2009 heeft MNO het Hoogheemraadschap bericht op grond van de Risicoregeling een bedrag van € 150.669,42 te verrekenen te hebben. In reactie hierop heeft het Hoogheemraadschap bij brief van 10 september 2009 het volgende bericht aan MNO: "Het is voor het hoogheemraadschap niet duidelijk en niet controleerbaar hoe u tot de door u berekende bedragen bent gekomen. Van toepassing is echter de risicoregeling GWW 1995. Op basis van die regeling en met gebruikmaking van de daarvoor door CROW ontwikkelde formule heeft het hoogheemraadschap gerekend met de beschikbare indexcijfers. Dit leidt tot de bedragen zoals die in de bijlage vetgedrukt zijn weergegeven en het sluit op een bedrag van € 38.748,78 […]

Het voorgaande betekent dat u voor de door het hoogheemraadschap berekende bedragen een declaratie kunt indienen.[…]"

2.1.4. Bij brief van 19 oktober 2009 heeft MNO een toelichting gegeven op haar berekening. Een in het bedrag vervatte post loonkosten heeft MNO laten vallen. Voorts is in het schrijven vermeld: "1. Gasolie, hoog accijnstarief Bedrag is - € 4.845,29, dit is wat ons betreft akkoord.

Voor de onderdelen 2. Slijtlaag bitumen, 3. Asfaltbitumen en 4. Kleeflaag vinden wij andere bedragen.

In de volgende toelichting zullen wij proberen duidelijk te maken hoe wij onze berekening, conform de regeling van de GWW 1995, hebben opgebouwd. […]"

2.1.5. Het Hoogheemraadschap heeft MNO bij brief van 11 november 2009 als volgt bericht: "In uw brief van 19 oktober 2009 geeft u een nadere toelichting en onderbouwing van uw berekening (...) Hieruit blijkt dat wij geen verschil van inzicht meer hebben over onderdeel 1. Gasolie; hoog accijnstarief.

Over de onderdelen Slijtlaag bitumen, Asfaltbitumen en Kleeflaag houden wij echter verschil van mening. Ik wijs u op het volgende.

In de RAW bij hoofdstuk Algemeen Administratief staat onder 01.04.05 de formule voor de verrekening van wijzigingen in kosten van bouwstofgroepen. [...] Het onderdeel "Ti" in deze formule, zijnde 'het gedeelte van het termijnbedrag dat betrekking heeft op de desbetreffende bouwstofgroep' is van doorslaggevende betekenis. Bij een juiste toepassing van de formule zal ook u op de bedragen uitkomen die wij hebben berekend.

Voor de goede orde merk ik nog op dat in de bijlage bij mijn brief van 10 september 2009 weliswaar een andere formule staat, maar dat met de hierboven bedoelde formule is gerekend.

Ik verzoek u nogmaals een declaratie in te dienen voor de door het Hoogheemraadschap berekende bedragen."

70

2.1.6. MNO heeft per e-mail van 11 februari 2010 gereageerd en gemeld dat de formule die het Hoogheemraadschap gebruikt, bedoeld is voor loon en brandstof, terwijl zij de formule voor bouwstoffen heeft gebruikt, omdat bitumen een bouwstof is.

2.1.7. Bij brief van 11 maart 2011 heeft het Hoogheemraadschap als volgt geschreven aan MNO: "[…]Ik stel vast dat over de verrekening van de bitumen geen eensluidend standpunt bestaat. Het komt mij juist voor u te melden dat het hoogheemraadschap vasthoudt aan zijn eerder ingenomen standpunt en de berekeningswijze van het voor verrekening in aanmerking komende deel bitumen.

Als toelichting hierop deel ik u het volgende mede.

In het bestek is het onderdeel bitumen niet als aparte leverantie opgenomen. Dit maakt dat verrekening volgens de standaardformule niet mogelijk is. Vandaar dat ik in de bijlage bij mijn brief van 10 september 2009 […], de volgende formule had opgenomen: […]

Terecht wijst u er in uw e-mailbericht van 11 februari 2010 op dat deze formule is bedoeld voor Loon en brandstof en vermeldt u de formule zoals die in de RAW bij hoofdstuk Algemeen Administratief staat onder 01.04.05. In mijn brief van 11 november 2009 heb ik al aangegeven dat met deze formule is gerekend. Het gaat er echter om welke betekenis aan de verschillende onderdelen in de formule wordt gegeven.

Nogmaals merk ik op dat het onderdeel bitumen niet als aparte leverantie in het bestek is opgenomen. Waar u rekent met een percentage bitumen als onderdeel van de asfaltprijs, rekent het hoogheemraadschap met het gemiddelde percentage bitumen dat in de verschillende asfaltmengsels is verwerkt. […]Het gemiddelde percentage bitumen heeft het hoogheemraadschap vastgesteld aan de hand van de door u op grond van de RA onder 01.04.02.06 geleverde gegevens uit het vooronderzoek. Dit percentage heeft het hoogheemraadschap gebruikt als onderdeel van het termijnbedrag per tijdvak. Voor het berekenen van de verrekening leidt dit tot de volgende formule […]

Met gebruikmaking van deze formule sluit het door u te declareren bedrag op € 38.748,78, zoals ook reeds aangegeven in mijn brief van 10 september 2009. Uw declaratie zie ik thans graag per ommegaande tegemoet."

3. Beoordeling 3.1 Het gaat in deze procedure om de vraag of MNO voor de post asfaltbitumen prijsstijgingen mag doorbereken aan het Hoogheemraadschap volgens de systematiek van de Risicoregeling. De rechtbank heeft deze vraag ontkennend beantwoord en de vordering van MNO afgewezen. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde overwegingen richten zich de grieven van MNO, die gezamenlijk zullen worden besproken.

3.2 Bij de beantwoording van de vraag of MNO prijsstijgingen voor de bestekspost asfaltbitumen mag doorberekenen aan het Hoogheemraadschap, moet de tussen partijen aangegane overeenkomst worden uitgelegd. Hierbij is niet alleen de tekst van de overeenkomst van belang, maar komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen van de overeenkomst mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten

71

verwachten. Daarbij is van bijzondere betekenis dat de overeenkomst tussen partijen is tot stand gekomen als gevolg van een openbare aanbestedingsprocedure, waarop de regels en beginselen van het aanbestedingsrecht van toepassing zijn. Over het bestek dat aan de overeenkomst ten grondslag ligt en de regelingen waarnaar dat bestek verwijst (in het bijzonder de Risicoregeling) heeft MNO als inschrijver wel vragen kunnen stellen, maar niet kunnen onderhandelen. Dat brengt mee dat het hof bij de uitleg van de overeenkomst een geobjectiveerde Haviltex-maatstaf toepast.

3.3 Tussen partijen staat vast dat de bestekspost “asfaltbitumen” niet als afzonderlijke resultaatsverplichting is opgenomen. Artikel 5 van de (van de overeenkomst deel uitmakende) Risicoregeling, op grond waarvan kostenwijzigingen kunnen worden verrekend, is in een dergelijk geval volgens de bewoordingen van dat artikel niet van toepassing. Dat brengt mee, dat een grondslag voor doorberekening van prijsstijgingen van asfaltbitumen naar de letterlijke bewoordingen van de overeenkomst ontbreekt.

3.4 MNO stelt zich op het standpunt dat dit een lacune in de overeenkomst is, die niet door het Hoogheemraadschap werd beoogd; volgens de contra proferentemregel moet dit ontbreken worden uitgelegd in het nadeel van het Hoogheemraadschap, die als deskundige partij de voorwaarden heeft opgesteld.

3.5 Naar ’s hofs oordeel is niet voldoende aannemelijk dat sprake is van een lacune.

Allereerst heeft het Hoogheemraadschap aangevoerd, en heeft MNO niet betwist, dat sprake was van een vaste prijs voor asfalt, waar asfaltbitumen onderdeel van vormt.

Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien hoe een vaste prijs voor een totaalproduct (asfalt) te verenigen valt met een verrekeningsprijs voor een bestanddeel daarvan (asfaltbitumen). Verder heeft het Hoogheemraadschap aangevoerd dat in dit bestek, zoals in de praktijk steeds vaker gebeurt, de leverantie (asfalt) functioneel is omschreven, hetgeen meebrengt dat voor onderdelen van de leverantie (asfaltbitumen) geen afzonderlijke resultaatsverplichting geldt. Gevolg daarvan is dat er in de systematiek van de Risicoregeling geen grondslag is voor verrekening. Met dit een en ander heeft het Hoogheemraadschap voldoende gemotiveerd weersproken dat sprake zou zijn geweest van een - ook door het Hoogheemraadschap niet gewenste - lacune.

3.6 Voorts zij eraan herinnerd, dat de overeenkomst het resultaat is van een door het Hoogheemraadschap gevoerde openbare aanbestedingsprocedure. Het Hoogheemraadschap is als aanbestedende dienst volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie (hierna: HvJ EU) onderworpen aan de algemene beginselen van het gemeenschapsrecht, zoals het beginsel van gelijke behandeling van (potentiële) gegadigden en de daaruit voortvloeiende verplichting tot transparantie. Die beginselen brengen onder meer mee, dat indien gegadigden menen dat het bestek op onderdelen onduidelijk is en toelichting behoeft, zij daarover inlichtingen kunnen vragen aan de aanbesteder, die de antwoorden op die vragen aan alle inschrijvers openbaar dient te maken. Op die wijze had MNO opheldering kunnen vragen over de vraag, of hier al dan niet sprake was van een lacune. Vast staat dat MNO die inlichtingen niet heeft gevraagd.

Dat had wel op haar weg gelegen, waar zij aanvoert dat deze lacune “het risicoprofiel van de overeenkomst wijzigt” (memorie van grieven onder 20), zodat zij, naar het hof begrijpt, kennelijk de keuze had willen kunnen maken niet, dan wel met een ander bod, op de aanbesteding in te schrijven als zij met dat andere risicoprofiel bekend was geweest. Dat - zoals MNO stelt - ook de andere gegadigden hierover geen vragen hebben gesteld, maakt op zichzelf nog niet dat, zoals zij aanvoert, al die andere gegadigden er

72

ook van uitgingen dat asfaltbitumen wel volgens de Risicoregeling verrekend zou worden.

Daarvoor zijn nadere omstandigheden nodig, die niet zijn gebleken.

3.7 Volgens MNO betekent het standpunt van het Hoogheemraadschap ten slotte dat de Risicoregeling in het bestek een dode letter is, maar dat enkele feit, ook indien juist, volstaat niet om aan te nemen dat ook het Hoogheemraadschap ervan uitging dat asfaltbitumen volgens de Risicoregeling zou worden verrekend.

3.8 MNO heeft nog gesteld dat het in de markt niet ongebruikelijk is dat partijen, ondanks het ontbreken van een afzonderlijke resultaatsverplichting, conform de “correcte berekening” asfaltbitumen verrekenen. Deze stelling heeft zij evenwel onvoldoende concreet toegelicht, terwijl haar verwijzing in dat verband naar Rijkswaterstaat die “niet altijd” een afzonderlijke bestekspost voor asfaltbitumen opneemt, ter onderbouwing van haar stelling niet volstaat.

3.9 De slotsom luidt dat naar ’s hofs oordeel de overeenkomst niet op de door MNO bepleite wijze dient te worden uitgelegd. Hieraan doet niet af dat het Hoogheemraadschap de overeenkomst heeft opgesteld. De overeenkomst bevat daarom geen grondslag voor toewijzing van haar vordering.

3.10 Met haar grieven richt MNO zich voorts tegen het oordeel van de rechtbank, dat tussen partijen in het kader van de onderhandelingen over de afrekening geen nadere overeenkomst tot verrekening is tot stand gekomen. De grieven falen ook in zoverre.

MNO heeft onvoldoende concreet gesteld en onderbouwd dat partijen in het kader van hun onderhandelingen over een alternatieve wijze van verrekening over alle essentialia van een nadere overeenkomst overeenstemming hadden bereikt, en niet alleen over de verrekeningswijze, zulks tegenover de gemotiveerde betwisting van het Hoogheemraadschap dat bedoelde overeenstemming niet is bereikt.

3.11 Voor het overige voert MNO met haar grieven aan, dat de redelijkheid en billijkheid meebrengen dat ondanks het ontbreken van een daartoe strekkende grondslag in de overeenkomst, de kosten van asfaltbitumen op de door haar voorgestelde wijze worden verrekend omdat zij redelijkerwijs mocht verwachten dat het Hoogheemraadschap daartoe over zou gaan. Bij de beoordeling van deze grieven stelt het hof het volgende voorop.

3.12 Gelet op de aanbestedingsrechtelijke achtergrond van de overeenkomst stond het het Hoogheemraadschap niet vrij om na gunning van de opdracht aan MNO een beding af te spreken dat een wezenlijke wijziging in de aanbestedingsvoorwaarden zou betekenen.

Dit volgt uit de rechtspraak van het HvJ EU, in het bijzonder de door het Hoogheemraadschap in dit verband terecht aangehaalde uitspraak van 19 juni 2008 in Pressetext, C-454/06. Onder een wezenlijke wijziging valt, zoals blijkt uit die uitspraak, onder meer een wijziging die het economisch evenwicht van de overeenkomst wijzigt in het voordeel van de opdrachtnemer op een wijze die door de voorwaarden van de oorspronkelijke opdracht niet was bedoeld. Volgens het Hoogheemraadschap vormde het voorstel dat zij aan MNO heeft gedaan, te weten bijbetaling van een bedrag van € 13.615,50, ten opzichte van het totaalbedrag van de aanbesteding niet een dergelijke wezenlijke wijziging, maar is de bijbetaling die MNO in deze procedure vordert wel een wijziging van het economisch evenwicht in het voordeel van MNO. MNO heeft dit een en ander niet toereikend weersproken en uit haar proceshouding, waaronder haar eerdere uitlating bij memorie van grieven onder 20, leidt het hof ook af dat zij dit aspect van de

73

overeenkomst eveneens als wezenlijk beschouwt. Voor een dergelijke wezenlijke wijziging geldt een nieuwe aanbestedingsplicht, hetgeen MNO heeft moeten begrijpen; een andere benadering zou de prikkel tot naleving van de beginselen van het (Europese) aanbestedingsrecht (waaronder het transparantiebeginsel en het beginsel van gelijke behandeling) kunnen ondergraven. De gegadigde zou dan immers ervoor kunnen kiezen geen inlichtingen te vragen en na de aanbesteding met de opdrachtgever nadere afspraken te maken, in afwijking van het bestek.

3.13 Tegen deze achtergrond mocht MNO redelijkerwijs niet verwachten dat ondanks het ontbreken van een daartoe strekkende grondslag in de overeenkomst toch volgens de systematiek van de Risicoregeling verrekend zou worden. Dat het Hoogheemraadschap een andere post die ook geen afzonderlijke resultaatsverplichting is (kleeflaag) wel volgens die systematiek heeft verrekend, maakt dat - ook indien juist - nog niet anders, nu gesteld noch gebleken is dat dat een wezenlijke wijziging betrof. Ook wordt dat niet anders indien, zoals MNO betoogt, het in de branche niet ongebruikelijk zou zijn om ook te verrekenen als dit niet als afzonderlijke resultaatsverplichting is afgesproken. Verder leidt ook het argument dat de door MNO gehanteerde prijs heeft te gelden als een markconforme eenheidsprijs niet tot die conclusie. Niet valt ten slotte in te zien dat het handelen van het Hoogheemraadschap ongerechtvaardigde verrijking zou opleveren.

MNO krijgt immers voor de levering van asfalt (waar asfaltbitumen deel van uitmaakt) de overeengekomen prijs betaald.

3.14 MNO heeft geen voldoende concrete feiten gesteld en te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, kunnen leiden tot andere oordelen dan hierboven gegeven. Aan haar bewijsaanbod komt daarom geen betekenis toe voor de beslissing van de zaak zodat dit aanbod, als niet ter zake dienend wordt gepasseerd.

3.15 De grieven in principaal appel falen. Daarmee is de voorwaarde voor het voorwaardelijk incidenteel appel niet ingetreden, zodat het zonder effect blijft. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. MNO zal als in het ongelijk te stellen partij worden verwezen in de kosten van het geding in principaal appel. In het incidenteel appel zal het hof geen kostenveroordeling uitspreken.

4. Beslissing Het hof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; veroordeelt MNO in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van het Hoogheemraadschap begroot op â‚Ź 4.713,-- aan verschotten en â‚Ź 5.264,-- voor salaris; verklaart deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; Dit arrest is gewezen door mrs. R.H. de Bock, G.C.C. Lewin en C.C. Meijer en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 19 maart 2013.

74

ECLI:NL:GHARL:2013:BZ8213 Instantie Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden Datum uitspraak 09-04-2013 Datum publicatie 22-04-2013 Zaaknummer 200.120.024 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Hoger beroep Inhoudsindicatie Aanbesteding. Manipulatieve of reĂŤle inschrijving.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.120.024 (zaaknummer rechtbank Arnhem 235586) arrest van de zesde kamer van 9 april 2013 in de zaak van het openbaar lichaam op basis van gemeenschappelijke regeling Veiligheids- en Gezondsheidsregio Gelderland Midden, zetelend te Arnhem, appellant in het principaal hoger beroep,

75

ge誰ntimeerde in het incidenteel hoger beroep, hierna: VGGM, advocaat: mr. A.B.B. Gelderman, tegen: 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Ziegler Brandweertechniek B.V., gevestigd te Winschoten, ge誰ntimeerde in het principaal hoger beroep, ge誰ntimeerde in het incidenteel hoger beroep, hierna: Ziegler, advocaat: mr. A.L. Appelman, en 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Dutch Rescue Vehicles B.V., gevestigd te Hoogeveen, ge誰ntimeerde in het principaal hoger beroep, appellante in het incidenteel hoger beroep, hierna: DRV, advocaat: mr. B.J. Korthals Altes-van Dijk.

1. Het geding in eerste aanleg Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 13 december 2012 dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Arnhem tussen Ziegler als eiseres en VGGM als gedaagde en DRV als eiseres in het incident tot tussenkomst dan wel voeging en - na toewijzing van de primaire incidentele vordering - als tussenkomende partij in kort geding heeft gewezen.

2. Het geding in hoger beroep 2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 8 januari 2013 met grieven (en producties), - de memorie van antwoord zijdens Ziegler, - de memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep zijdens DRV,

76

- de pleidooien overeenkomstig de pleitnotities.

2.2 Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest op het ten behoeve van de pleidooien door VGGM overgelegde dossier bepaald.

2.3 Gelet op artikel CIII van de Wet herziening gerechtelijke kaart (Staatsblad 2012, 313) wordt in deze voor 1 januari 2013 aanhangig gemaakte zaak uitspraak gedaan door het hof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem.

3. De vaststaande feiten Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.8 van het bestreden vonnis.

4. De motivering van de beslissing in het principaal en het incidenteel hoger beroep 4.1 VGGM heeft een openbare Europese aanbesteding gehouden voor het sluiten van een raamovereenkomst voor de duur van vijf jaar met betrekking tot de levering van Combi Tankautospuiten. In de aanbestedingsdocumenten is bepaald dat zal worden gegund aan de inschrijver met de economisch meest voordelige aanbieding. Deze gunning zal worden bepaald aan de hand van de zogenaamde “wensenbeoordeling” aangevuld met een schouw. Dit blijkt uit bijlage 02 van de aanbestedingsdocumenten (productie 2 inleidende dagvaarding). Uit deze bijlage alsmede uit de bijlagen 06 (waarin de technische en commerciële wensen zijn opgenomen) en 07 (wensinvulformulier) volgt dat inschrijvers maximaal 2000 punten kunnen verdienen: 600 punten met de schouw en 1400 punten door te voldoen aan de technische en commerciële wensen. In deze zaak zijn relevant de commerciële wensen CW.01 en CW.02. CW.01 heeft betrekking op een zo laag mogelijke prijs van de Combi Tankautospuit. CW.02 ziet op een zo gunstig mogelijke prijs voor de onderdelen van de optielijst met daarop acht verschillende opties, ook wel deelwensen genoemd. Deze opties worden vermeld in bijlage 04c (wensen OL.1 tot en met OL.8).

Indien inschrijvers deze opties kunnen aanbieden, moeten zij hun prijzen voor de beschikbare opties opgeven in bijlage 07 in de tabel CW.02 bij “Prijs optielijst”. De beoordeling van de door de inschrijvers opgegeven prijzen voor de opties houdt in dat de inschrijver met de laagste prijs op een deelwens 10 punten ontvangt en dat inschrijvers met een hogere prijs minder punten ontvangen. In bijlage 02 is hierover, voor zover thans relevant, vermeld: “Voor alle wensen waaraan middels een “cijfermatige” opgaaf invulling wordt gegeven geldt dat de puntentoekenning aan de niet best scorende plaats vindt in procenten van het verschil met de eerder genoemde best scorende. Er vindt géén negatieve puntentoekenning plaats. Indien géén opgaaf wordt gedaan worden er géén punten toegekend”.

4.2 Drie inschrijvers, waaronder Ziegler en DRV, hebben op deze opdracht ingeschreven.

Bij brief van 28 september 2012 heeft VGGM aan Ziegler meegedeeld dat hij voornemens is de opdracht aan DRV te gunnen omdat die de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan. Ziegler heeft (na correspondentiewisseling met VGGM) hierop de onderhavige procedure tegen VGGM aangespannen (waarin DRV is tussengekomen), waarin zij primair heeft gevorderd VGGM te verbieden de opdracht definitief aan DRV te gunnen (sub a) althans de opdracht aan een ander dan Ziegler te gunnen, voor zover VGGM de opdracht nog wil gunnen (sub b), en subsidiair VGGM te gebieden elke andere voorlopige voorziening na te komen die de voorzieningenrechter passend acht. De

77

voorzieningenrechter heeft bij het bestreden vonnis de primaire vordering sub a van Ziegler toegewezen, omdat hij van oordeel is dat de inschrijving van DRV terzijde had moeten worden gelegd vanwege het feit dat DRV de hierboven uiteengezette beoordelingssystematiek had doorkruist door, kort samengevat, ten aanzien van zeven van de acht opties (deelwensen) een bedrag van € 0,00 te offreren. Daarnaast oordeelde de voorzieningenrechter dat VGGM, als zij de opdracht nog wil gunnen, over dient te gaan tot herbeoordeling van de twee overgebleven inschrijvingen (waaronder die van Ziegler).

4.3 Onder aanvoering van twaalf grieven (er zijn twee grieven 11), die zich voor gezamenlijke behandeling lenen, komt VGGM in hoger beroep tegen voornoemd vonnis in de hoofdzaak van 13 december 2012.

4.4 In het incidenteel hoger beroep komt DRV onder aanvoering van twee grieven op tegen het bestreden vonnis.

4.5 Nu VGGM geen grieven heeft aangevoerd die de rechtsverhouding tussen VGGM en DRV en/of de uitspraak jegens DRV betreffen, zal het hof het principaal hoger beroep voor zover gericht tegen DRV, verwerpen.

Datzelfde geldt voor het jegens VGGM ingestelde incidenteel hoger beroep van DRV. Het incidenteel hoger beroep voor zover gericht tegen VGGM zal derhalve eveneens worden verworpen.

DRV zal niet-ontvankelijk verklaard worden in haar incidenteel hoger beroep jegens Ziegler omdat incidenteel hoger beroep slechts kan worden ingesteld tegen een principaal appellant, niet tegen andere tegenstanders, ook al zijn zij door appellant in het geding geroepen.

4.6 De kernvraag in deze procedure is of de inschrijving van DRV als manipulatief of irreëel ter zijde had moeten worden gesteld, nu zij voor zeven van de acht opties een nulprijs heeft geoffreerd. Volgens VGGM is dat niet het geval. Daartoe voert hij, kort weergegeven, het volgende aan. Nergens is in de aanbestedingsdocumentatie bepaald dat het inschrijven met één of meer nulprijzen niet is toegestaan. VGGM heeft dit ook niet willen verbieden. Integendeel, als uitgangspunt bij de deelwensen geldt (conform bijlage 06) “een zo gunstig mogelijk commercieel perspectief”. Anders dan de voorzieningenrechter heeft overwogen, is het doel van de aanbestedingsprocedure niet om de materiële prijzen van opties van de verschillende inschrijvers met elkaar te vergelijken, maar om te zien hoeveel het VGGM kost wanneer hij een bepaalde optie wenst af te nemen. Voorts heeft Ziegler, aldus nog steeds VGGM, geen belang bij haar vordering nu het totale verschil in punten tussen DRV en Ziegler meer dan 100 bedraagt, zodat, ervan uitgaande dat Ziegler net als DRV maximaal zou hebben gescoord op de deelwensen CW02, DRV nog steeds de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan. In de derde plaats had Ziegler, mede gelet op het bij haar bekende biedgedrag van DRV (zo heeft DRV bij eerdere aanbestedingsprocedures ook met nulprijzen ingeschreven), haar klachten ten aanzien van de door VGGM gehanteerde beoordelingsmethodiek eerder aan de orde kunnen en moeten stellen. Om daar eerst na de voorlopige gunning aan DRV mee te komen, is te laat; daarmee heeft Ziegler haar recht verwerkt. Ten slotte voert VGGM aan dat Ziegler zelf ook een nulprijs voor een optie (optie OL.8) heeft aangeboden, zodat terzijdestelling van de inschrijving van DRV in strijd zou komen met het gelijkheidsbeginsel.

78

Ziegler stelt zich daarentegen, kort samengevat, op het standpunt dat het verdisconteren van de prijzen van de opties in de prijs van de Combi Tankautospuit door nulprijzen aan te bieden voor de diverse opties, zoals DRV heeft gedaan, volgens het bestek (waarin de prijs voor de Combi Tankautospuit en de prijzen voor de opties volgens haar expliciet zijn uitgesplitst) niet is toegestaan. Daarnaast brengt de door VGGM gehanteerde rekenformule (puntentoekenning aan de niet best scorende inschrijvers geschiedt op basis van het procentenverschil met de best scorende inschrijver) mee dat niet met nulprijzen kan worden ingeschreven, nu rekenkundig gezien het onmogelijk is om te delen door nul. Door toch een prijs van € 0,00 aan te bieden heeft DRV, aldus Ziegler, bewust de toepassing van de rekenformule onmogelijk gemaakt en heeft zij de uitkomsten van de aanbestedingsprocedure gemanipuleerd. Ten aanzien van het punt van de rechtsverwerking (te weten dat zij geen vragen over de gunningsystematiek heeft gesteld) merkt Ziegler op dat dit niet nodig was omdat de beoordelingssystematiek in haar ogen glashelder was: er moest één prijs worden geboden voor de Combi Tankautospuit en afzonderlijke prijzen voor de verschillende opties en gelet op de gunningsystematiek was inschrijven met nulprijzen niet geoorloofd. Dat Ziegler zelf op één van de opties een nulprijs heeft geboden, kan haar (in het kader van de volgens VGGM toepasselijke “pot verwijt de ketel”- doctrine) niet worden tegengeworpen, nu het bieden van de nulprijs voor de desbetreffende optie (OL.8) in dit geval een reële prijs betrof, aangezien het voor haar geen extra kosten oplevert om de doorrijhoogte van de Combi Tankautospuit te verminderen.

Ook DRV huldigt het standpunt dat haar inschrijving niet ongeldig had mogen worden verklaard. In de kern genomen voert zij aan dat het aanbieden van een nulprijs voor bepaalde opties (hetgeen volgens haar ook niet in de aanbestedingsstukken was verboden) niet was gericht op het verstoren van de beoordelingssystematiek, maar was ingegeven door de inrichting van haar bedrijfsprocessen. Afname van alle opties betekent voor haar dat niet steeds afzonderlijk behoeft te worden nagegaan welke (combinaties) opties wel en welke niet moeten worden doorgevoerd. Omdat het de VVGM niets extra kost om de opties af te nemen, neemt volgens DRV de kans aanmerkelijk toe dat alle voertuigen die onder de raamovereenkomst moeten worden geleverd, aan dezelfde eisen moeten voldoen. Dat levert DRV grote efficiencyvoordelen in haar eigen bedrijfsproces op.

4.7 Het hof is voorshands van oordeel dat de inschrijving van DRV niet als manipulatief of irreëel terzijde gesteld had mogen worden. Daartoe overweegt het hof als volgt.

Uitgangspunt is dat een strategische inschrijving (waarmee wordt bedoeld dat inschrijvers hun biedingen op zodanige wijze inrichten dat zij daarmee het maximale aantal punten scoren) in beginsel is toegestaan, tenzij uit de aanbestedingsstukken blijkt dat dit ontoelaatbaar is, en of een strategische inschrijving een grens overschrijdt en verwordt tot een manipulatieve of irreële inschrijving. Deze grens van het toelaatbare is niet in zijn algemeenheid te bepalen, maar zal van geval tot geval moeten worden getrokken.

4.8 In de onderhavige zaak staat vast dat nergens in de aanbestedingsdocumenten is bepaald dat het inschrijven met één of meer nulprijzen niet is toegestaan. Dat brengt naar het voorlopig oordeel van het hof met zich dat DRV, als behoorlijk geïnformeerd en normaal oplettende inschrijver, er niet op bedacht hoefde te zijn dat het aanbieden van één totaalprijs voor de Combi Tankautospuit en het aanbieden van nulprijzen voor de verschillende opties (althans het verdisconteren van kosten van bepaalde opties in de prijs voor de Combi Tankautospuit) niet zouden zijn toegestaan. Het

79

transparantiebeginsel, zoals dat is geformuleerd in HvJ EG 29 april 2004, zaak C-496/99 (Succhi di Frutta) en HR 4 november 2005, LJN AU2806 en recent bevestigd in HR 7 december 2012, LJN BW9233, en dat ertoe strekt te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen, impliceert immers dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om daadwerkelijk na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn. Een en ander brengt niet alleen mee dat alle aanbieders gelijk worden behandeld, maar ook dat zij in gelijke mate, mede met het oog op een goede controle achteraf, een duidelijk inzicht moeten hebben in de voorwaarden waaronder de aanbesteding plaats heeft. Daarnaast dient bij de uitleg van de offerte acht te worden geslagen op de bewoordingen daarvan, gelezen in het licht van de gehele tekst van, in beginsel, alle aanbestedingsstukken. Daarbij komt het aan op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de stukken zijn gesteld. De bedoelingen van de aanbestedende dienst zijn daarbij dus niet van belang, tenzij deze bedoelingen uit de aanbestedingsdocumtenten en de toelichting kenbaar zijn.

In voornoemd arrest van 7 december 2012 heeft de Hoge Raad nog overwogen dat deze transparantieverplichting niet alleen geldt voor gunningscriteria maar ook voor voorwaarden, zoals de uitsluitingsgronden.

4.9 Indien de aanbestedende dienst (VGGM) het inschrijven met nulprijzen in haar aanbestedingsdocumenten niet heeft verboden (zoals hier het geval is) mag een aanbestedende dienst dit dus ook niet aan inschrijvers zoals DRV tegenwerpen.

Bovendien valt uit de aanbestedingsdocumenten ook overigens niet af te leiden dat VGGM het inschrijven met nulprijzen heeft willen verbieden; in de toelichting op de commerciële wensen wordt in bijlage 06 als uitgangspunt “een zo gunstig mogelijk commercieel perspectief” vermeld en in de toelichting op CW.02 wordt aangegeven dat een “zo gunstig mogelijke prijs voor de optielijst” moet worden aangeboden.

4.10 Evenmin valt in te zien dat het inschrijven op de wijze waarop DRV dit heeft gedaan, strijd oplevert met het doel van de uitsplitsing van de prijzen voor enerzijds de Combi Tankautospuit en anderzijds de verschillende opties. Op basis van de gemotiveerde stellingen van VGGM, in samenhang bezien met voormelde uitgangspunten bij de commerciële wensen, acht het hof het aannemelijk dat het doel van deze uitsplitsing niet was, zoals de voorzieningenrechter heeft geoordeeld, om zoveel mogelijk gelijkluidende en concrete (toetsbare, meetbare) informatie te verkrijgen, maar om inzichtelijk te krijgen wat het VGGM kost wanneer een bepaalde optie wel of niet wordt afgenomen. Ziegler heeft daar onvoldoende tegenin gebracht. Nu DRV door middel van haar nulprijzen inzichtelijk heeft gemaakt dat het VGGM niets meer, maar ook niets minder kost wanneer bepaalde opties al dan niet worden afgenomen, is het met de uitsplitsing beoogde doel (te weten inzicht in de kosten) genoegzaam bereikt.

4.11 Ziegler stelt zich verder nog op het standpunt dat de inschrijving van DRV terzijde gelegd had moeten worden omdat DRV door het inschrijven met nulprijzen de beoordelingssystematiek heeft verstoord. Uit deze beoordelingssystematiek, waarbij als

80

gezegd voor de optielijst CW.02 een rekenformule zou worden gehanteerd waarbij de scores zouden worden bepaald op basis van het procentenverschil met de best scorende inschrijver, had DRV volgens Ziegler moeten afleiden dat inschrijven met nulprijzen niet was geoorloofd vanwege het adagium “delen door 0 is flauwekul”.

4.12 Naar het oordeel van het hof heeft DRV in de eerste plaats voldoende aannemelijk gemaakt dat het aanbieden van nulprijzen (voor zeven van de acht opties) er niet op was gericht de beoordelingssystematiek ten eigen bate te verstoren, maar was ingegeven door de inrichting van haar bedrijfsprocessen, zoals onder 4.6 is uiteengezet. Vooralsnog bestaan er geen aanwijzingen dat DRV heeft ingeschreven met abnormaal lage prijzen (waardoor haar inschrijving als manipulatief/irreëel terzijde gelegd had moeten worden).

In de tweede plaats brengt het enkele feit dat de door VGGM gehanteerde beoordelingsmethodiek niet werkt wanneer de laagste prijs € 0,00 is (delen door 0 is nu eenmaal niet mogelijk) niet mee dat VGGM de inschrijving van DRV als ongeldig terzijde diende te leggen. In dit kader moet vanwege het transparantiebeginsel groot gewicht worden toegekend aan een consequente toepassing van de vooraf bekendgemaakte gunningscriteria en de daarbij behorende beoordelingssystematiek (waarin als vermeld nergens het inschrijven met nulprijzen is verboden). Het hof acht hierbij tevens van belang dat Ziegler ook zelf voor één optie (OL.08) met een nulprijs heeft ingeschreven, waaruit het hof begrijpt dat Ziegler als behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver de aanbestedingsdocumenten kennelijk zelf aldus heeft begrepen dat inschrijving voor een optie met een nulprijs onder omstandigheden was toegelaten.

4.13 De conclusie uit het voorgaande luidt dat de aanbieding van DRV van € 0,00 voor zeven van acht opties voor het oordeel CW.02 hooguit wijst op een strategische inschrijving, wat door de aanbestedingsstukken niet wordt verboden, en niet op een manipulatieve/irreële inschrijving, die wel tot uitsluiting zou hebben moeten leiden. Dit betekent dat het principaal hoger beroep van VGGM voor zover dat is gericht tegen Ziegler slaagt.

5. Slotsom De slotsom luidt dat het hoger beroep van VGGM voor zover dat is gericht tegen Ziegler slaagt, zodat het bestreden vonnis in de hoofdzaak in zoverre moet worden vernietigd.

Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof Ziegler in de kosten van beide instanties (voor zover gemaakt door haarzelf en VGGM) veroordelen. Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.

6. De beslissing Het hof, recht doende in kort geding in het principaal hoger beroep verwerpt het hoger beroep van VGGM voor zover het is gericht tegen DRV; veroordeelt VGGM in de kosten van het principaal appel aan de zijde van DRV, tot op heden begroot op nihil; vernietigt het vonnis in de hoofdzaak van 13 december 2012 van de voorzieningenrechter in de rechtbank Arnhem voor zover het is gewezen tussen Ziegler en VGGM en doet in zoverre opnieuw recht;

81

wijst de vorderingen van Ziegler alsnog af; veroordeelt Ziegler in de kosten van beide instanties, tot aan deze uitspraak aan de zijde van VGGM voor wat betreft de eerste aanleg begroot op € 816,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 575,- voor griffierecht en voor wat betreft het hoger beroep aan de zijde van VVGM begroot op € 2.682,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 683,- voor griffierecht, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en -voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening; veroordeelt Ziegler in de nakosten aan de zijde van VGGM, begroot op € 131,- , met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,- in geval Ziegler niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden; verstaat dat het vonnis in de hoofdzaak van 13 december 2012 in stand blijft voor zover het de veroordeling van DRV in de proces- en nakosten betreft. verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af. in het incidenteel hoger beroep verklaart DRV niet-ontvankelijk in haar hoger beroep tegen Ziegler; verwerpt het hoger beroep van DRV voor zover het is gericht tegen VGGM; veroordeelt DRV in de kosten van het incidenteel appel aan de zijden van VGGM en Ziegler, telkens begroot op nihil.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.A. van Rossum, L.J. de Kerpel-van de Poel en A.V. van den Berg en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 9 april 2013.

82

JAAN 2013/143 Voorzieningenrechter Rechtbank Noord-Nederland zp Leeuwarden, 05-06-2013, C/17/126331 / KG ZA 13-103, ECLI:NL:RBNNE:2013:CA2224 Geen abnormaal lage inschrijving, Toepasselijkheid art. 56 Bao, Betekenis gunningscriterium 'economisch meest voordelige inschrijving' Aflevering

2013 afl. 5

College

Voorzieningenrechter Rechtbank Noord-Nederland zp Leeuwarden

Datum

5 juni 2013

Rolnummer

C/17/126331 / KG ZA 13-103 ECLI:NL:RBNNE:2013:CA2224

Rechter(s)

mr. Oostdijk

Partijen

De besloten vennootschap Geomaat BV te Groningen, advocaat: mr. M.B.W. Litjens te Assen, tegen de publiekrechtelijke rechtspersoon Wetterskip Fryslân te Leeuwarden, advocaat: mr. Th. Dankert te Leeuwarden, en de besloten vennootschap MUG Ingenieursbureau BV te Leek, advocaat: mr. S.S. Schouten te Enschede.

Noot

mr. M.G.J. van der Velden

Trefwoorden

Geen abnormaal lage inschrijving, Toepasselijkheid art. 56 Bao, Betekenis gunningscriterium 'economisch meest voordelige inschrijving'

Regelgeving

Bao - 56

» Samenvatting Wetterskip start een openbare Europese aanbesteding voor een raamovereenkomst voor landmeetkundige diensten. De opdracht wordt gegund aan de inschrijver die voldoet aan het programma van eisen en de hoogste score heeft behaald op de kwaliteit (planning, plan van aanpak en tariefstelling) en de tarieven. Het onderwerp ‘tariefstelling’ wordt beoordeeld op basis van laagste prijs. De inschrijver met de laagste inschrijfprijs krijgt het maximale aantal punten van 40. De prijzen van de andere inschrijvers worden hieraan gerelateerd. In een van de NvI’s wordt de vraag gesteld wat wordt bedoeld met de mededeling in het bestek dat de geoffreerde prijzen weer uitgangspunt zijn voor de opdrachten die, gedurende de looptijd van de overeenkomst, zullen worden verstrekt.

Wettterskip antwoordt hierop dat zij hiermee probeert te voorkomen dat een partij laag inschrijft, het contract wint en tijdens de looptijd van het contract tarieven omhoog bijstelt. Wetterskip deelt ook mee dat wanneer zij twijfelt aan de opgegeven tarieven zij op basis van art. 56 Bao zal handelen. Geomaat en Mug schrijven in. Bij brief van 19 maart 2013 bericht Wetterskip, onder mededeling van de scores, dat zij voornemens is te gunnen aan MUG en niet aan Geomaat. Geomaat betwijfelt of de twee inschrijvers

83

met het hoogste aantal behaalde punten (MUG en inschrijver A) wel een reële inschrijving hebben gedaan. Wetterskip zegt geen reden te zien om toepassing te geven aan art. 56 Bao. Geomaat start een kort geding en stelt dat Wetterskip zowel ten aanzien van MUG als inschrijver A ten onrechte heeft geoordeeld dat er geen sprake is van een irreële inschrijving en dat daarom kon worden afgezien van nader onderzoek op grond van art. 56 Bao. Van de uren waarmee MUG en inschrijver A hebben ingeschreven, kan objectief worden vastgesteld dat deze in de praktijk niet realiseerbaar zullen zijn. De voorzieningenrechter overweegt dat een aanbestedende dienst, indien zij van mening is dat sprake lijkt te zijn van een abnormaal lage inschrijving, op grond van art. 56 Bao niet direct tot uitsluiting van de betreffende inschrijver kan overgaan, maar om een toelichting op de inschrijving bij de betreffende inschrijver dient te vragen. De voorzieningenrechter is van oordeel dat Geomaat aan de regeling van art. 56 Bao geen rechten kan ontlenen en zich niet tegen gunning aan Mug kan verzetten, omdat een aanbestedende dienst een discretionaire bevoegdheid heeft om al dan niet van art. 56 Bao gebruik te maken. Art. 56 Bao is geschreven ter bescherming van de belangen van de aanbestedende dienst en tevens ter bescherming van de belangen van de inschrijver die vermoedelijk een abnormaal lage aanbieding heeft gedaan. Ook volgt niet uit de aanbestedingsstukken dat Wetterskip zich heeft verbonden om onder bepaalde omstandigheden zonder meer van haar discretionaire bevoegdheid ex art. 56 Bao gebruik te maken. In de NvI is slechts vermeld dat, wanneer Wetterskip twijfelt aan de opgegeven tarieven, op basis van art. 56 Bao zal worden gehandeld. Enig recht kan Geomaat naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet aan deze zinsnede ontlenen, nog daargelaten dat er naar de mening van Wetterskip kennelijk geen twijfel bestaat omtrent de door MUG opgegeven tarieven. Ook overigens is naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet aannemelijk geworden dat de inschrijving van MUG als een abnormaal lage inschrijving zou moeten worden aangemerkt.

Tevens is de voorzieningenrechter van oordeel dat het betoog van Geomaat, dat de inschrijving van MUG niet als de ‘economisch meest voordelige inschrijving’ kan worden aangemerkt, omdat te verwachten valt dat de lage tarieven die MUG hanteert zullen worden gecompenseerd met relatief meer uren bij de uitvoering van het werk, geen doel treft. Nog daargelaten dat op geen enkele wijze aannemelijk is gemaakt dat MUG bij de uitvoering van de opdracht, zoals Geomaat stelt, haar lage tarieven met meer uren zal compenseren, gaat de stelling van Geomaat er naar het oordeel van de voorzieningenrechter ook aan voorbij dat het bij het gunningscriterium van de economisch meest voordelige aanbieding niet een verplichting is dat de voordeligste aanbieder met de beste prijs per definitie de winnende inschrijving doet. Immers, bij het criterium van de economisch meest voordelige aanbieding mogen ook andere, kwaliteitsaspecten, worden meegewogen.

De vorderingen van Geomaat worden afgewezen. beslissing/besluit » Uitspraak 1. De procedure 1.1. Geomaat heeft Wetterskip in kort geding doen dagvaarden tegen de openbare terechtzitting van 21 mei 2013.

84

1.2. Geomaat heeft toen op de bij dagvaarding geformuleerde gronden gevorderd dat de voorzieningenrechter, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: primair: a. Wetterskip verbiedt uitvoering te geven aan het door haar geuite voornemen tot gunning, dit op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100.000,-, althans een in goede justitie te bepalen dwangsom, indien Wetterskip hieraan niet voldoet; b. Wetterskip gebiedt de opdracht Europese aanbesteding Landmeetkundige diensten, contractnummer CON-0062, aan geen ander dan aan Geomaat te gunnen, op straffe van een dwangsom van € 100.000,-, althans een in goede justitie te bepalen dwangsom, indien Wetterskip hieraan niet voldoet; subsidiair: c. Wetterskip gebiedt om over te gaan tot intrekking van de aanbestedingsprocedure of, voor zover Wetterskip de opdracht alsnog wenst te gunnen, over te gaan tot heraanbesteding, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100.000,-, althans een in goede justitie te bepalen dwangsom, indien Wetterskip hieraan niet voldoet; meer subsidiair: d. Wetterskip gebiedt de inschrijvingen opnieuw te beoordelen met inachtneming van dit vonnis, op straffe van verbeurte van een dwangsom; e. in goede justitie een andere maatregel oplegt die passend is en recht doet aan de belangen van Geomaat, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100.000,-, althans een in goede justitie te bepalen dwangsom, indien Wetterskip hieraan niet voldoet; primair, subsidiair en meer subsidiair: f. Wetterskip veroordeelt in de kosten van het geding, te vermeerderen met de wettelijke rente en de nakosten.

1.3. MUG heeft bij incidentele conclusie tot voeging gevorderd dat het haar, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad en op de minuut en op alle dagen en uren, wordt toegestaan om zich aan de zijde van Wetterskip te voegen in dit kort geding, met conclusie tot afwijzing van de vorderingen van Geomaat en veroordeling van Geomaat in de kosten van het geding, te vermeerderen met nasalaris en wettelijke rente over de kosten van het geding.

1.4. De terechtzitting heeft met instemming van partijen plaatsgevonden op de locatie Groningen van deze rechtbank. De voorzieningenrechter heeft de door MUG in het incident verzochte voeging aan de zijde van Wetterskip ter zitting (mondeling) toegestaan.

Ter terechtzitting hebben partijen hun standpunten toegelicht, waarbij de advocaten van partijen gebruik hebben gemaakt van pleitaantekeningen. Hierbij heeft Wetterskip geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van Geomaat, met veroordeling van Geomaat - bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad - in de kosten van het geding.

85

1.5. Partijen hebben producties overgelegd.

1.6. Ten slotte is vonnis bepaald op heden.

2. De feiten In dit kort geding wordt van de volgende vaststaande feiten uitgegaan.

2.1. Wetterskip heeft een openbare Europese aanbesteding landmeetkundige diensten uitgeschreven betreffende de opdracht tot het verrichten van landmeetkundige dienstenmet contractnummer CON-0062. De opdracht is erop gericht om een contract af te sluiten voor de duur van twee jaar met een optionele verlenging van twee maal één jaar, onder dezelfde voorwaarden. Op de aanbesteding is het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (hierna te noemen: het Bao) van toepassing. Het streven van Wetterskip was om met ingang van 15 april 2013 een raamovereenkomst voor de opdracht te sluiten met de winnende inschrijver. De opdracht heeft een geraamde waarde van € 120.000,- per jaar.

2.2. In hoofdstuk 5 van het door Wetterskip opgestelde Bestek zijn de (sub)gunningscriteria voor de opdracht vermeld. De beoordeling van de inschrijvingen vindt plaats aan de hand van het criterium van de "economisch meest voordelige inschrijving". De opdracht wordt gegund aan de inschrijver die voldoet aan het programma van eisen en de hoogste score heeft behaald op de kwaliteit (planning, plan van aanpak en tariefstelling) en de tarieven. Daarbij is de volgende onderverdeling van de wegingsfactoren gemaakt: Criterium Omschrijving Maximaal aantal punten Gu1 Mate van akkoord met het programma van eisen Knock out Gu2 Uitwerking van de casuïstiek 90 Gu2.1. Planning 30 Gu2.2. Plan van Aanpak 20 Gu 2.3. Gespecificeerde tariefstelling 40 Gu3 Tarieven 10 In paragraaf 5.3. van het bestek is ten aanzien van Gu2 - uitwerking van de casuïstiek het volgende bepaald: "Om de kwaliteit te kunnen beoordelen wordt een document (maximaal 3 A4) gevraagd waarin Inschrijver in een uitwerking beschrijft hoe hij/zij de casus, opgenomen in bijlage B, aanpakt. Dit document dient in ieder geval te bevatten: 1. een planning 2. een plan van aanpak 3. gespecificeerde tariefstelling.

86

(...)

In de uitwerking dient u de volgende 3 onderwerpen te benoemen en te beschrijven: ? Onderdeel 1: Planning (max. 30 punten): Graag ontvangen wij van u een uitgewerkte planning met mijlpalen en een toelichting hoe deze planning tot stand is gekomen. De planning wordt beoordeeld op de gehele doorlooptijd, vanaf het moment van opdracht verstrekking tot oplevering meetgegevens. ? Onderdeel 2: Plan van Aanpak (max. 20 punten): Graag ontvangen wij van u een Plan van Aanpak op basis van de in Bijlage B opgenomen tekening. Daarin moet o.a. aandacht besteed worden aan: I. de werkzaamheden die Opdrachtnemer uitvoert, II. de wijze waarop Opdrachtnemer de werkzaamheden uitvoert en III. welke bijdrage Opdrachtnemer verwacht van Opdrachtgever.

Dit Plan van Aanpak zal beoordeeld worden op: I. of uitvoering plaatsvindt volgens voorschriften in bijlage A, II. de wijze waarop opdrachtgever wordt ontzorgd en III. de manier waarop Opdrachtnemer omgaat met omgevingsfactoren als burgers en Flora & Fauna. ? Onderdeel 3: Gespecificeerde tariefstelling (max. 40 punten): Het onderdeel tariefstelling bestaat uit de prijs, die door de Inschrijver wordt opgegeven voor het uitvoeren van de opdracht in bijlage B (excl. BTW). Dit wordt tevens gezien als Inschrijfprijs. Inschrijver dient voor dit onderdeel bij de Inschrijving een open begroting te voegen (zie Excel bijlage 11-C). Opdrachtgever verstaat hieronder een opsomming van de in te zetten medewerkers met bijbehorende tariefstelling, uiteenzetting van alle gemaakte kosten + de totaalprijs voor betreffende opdracht. De geoffreerde prijzen zijn weer uitgangspunt voor de opdrachten die, gedurende de looptijd van de overeenkomst, zullen worden verstrekt. De gehanteerde tarieven dienen overeen te komen met de opgegeven tarieven onder paragraaf 5.4. in Bijlage 11-B, echter kunnen bij de uitwerking van de case, andere personen worden opgevoerd dan gevraagd in Bijlage 11-B. (...)

Wijze van beoordelen (...)

Het onderwerp gespecificeerde tariefstelling wordt beoordeeld op basis van laagste prijs.

De Inschrijver met de laagste inschrijfprijs excl. BTW krijgt het maximale punten (40).

De prijzen van de andere Inschrijvers worden hieraan gerelateerd, volgens de formule 40 x (A/B) = C. A staat voor ingediende bedrag laagste Inschrijver, B voor bedrag van de te beoordelen Inschrijver en C voor de punten die de te beoordelen Inschrijver krijgt. (...)

87

2.3. In de Eerste Nota van Inlichtingen van Wetterskip zijn - voor zover hier relevant - de navolgende vragen aan de orde gekomen: (...)

Vraag 9. "De prijzen dienen in reële verhouding te staan tot de te verrichten leveringen en diensten. Hoe wordt beoordeeld of sprake is van reële prijzen?"

Hierop heeft Wetterskip geantwoord: "Of de inschrijfprijs reëel is wordt gebaseerd op ervaring bij beoordeling van vergelijkbare opdrachten." (...)

---------------Vraag 15. "De (fictieve) prijs voor de casus telt voor 40% mee voor de gunning van de raamovereenkomst. Hoe gaat de opdrachtgever uitsluiten dat er irreëel (tegen een veel te lage prijs) wordt ingeschreven?"

Hierop heeft Wetterskip geantwoord: "De geoffreerde prijzen die Inschrijver opgeeft bij uitwerking van de casus, zullen uitgangspunt zijn voor de gehele looptijd van de raamovereenkomst en dienen tevens overeen te komen met de opgegeven tarieven onder paragraaf 5.4.

2.4. In de Derde Nota van Inlichtingen van Wetterskip zijn - voor zover hier relevant - de navolgende vragen aan de orde gekomen: (...)

Vraag 8. "Op pagina 22 schrijft u: "De geoffreerde prijzen zijn weer uitgangspunt voor de opdrachten die, gedurende de looptijd van de overeenkomst, zullen worden verstrekt."

Wat wordt hiermee bedoeld?"

Hierop heeft Wetterskip geantwoord: "De afgegeven tarieven en geoffreerde prijzen in deze aanbesteding zijn uitgangspunt voor de raamovereenkomst. Hiermee probeert Opdrachtgever te voorkomen dat een partij laag inschrijft en het contract wint en tijdens de looptijd van het contract tarieven omhoog bijstelt." (...)

-----------------Vraag 17. "Welke sancties hanteert het Wetterskip wanneer de opgegeven tarieven, inclusief de gespecificeerde tariefstelling als onderdeel van de casus, niet in reële verhouding staan tot de te verrichten diensten? Wat doet u wanneer er duidelijk te lage tarieven aangeboden worden? Het is gebruikelijk om bedrijven die kunstgrepen uithalen, uit te sluiten."

Hierop heeft Wetterskip geantwoord:

88

"Wanneer opdrachtgever twijfelt aan opgegeven tarieven zal opdrachtgever op basis van artikel 56 Bao handelen.

-----------------Vraag 39. De (fictieve) prijs van de casus. Het uurtarief komt overeen met de opgegeven tarieven, maar hoe voorkomt u dat er met irreële uren wordt ingeschreven?

Hierop heeft Wetterskip geantwoord: "Beoordelaars hebben ervaring met het beoordelen van vergelijkbare en recente offertes.

Dit zal dan ook getoetst worden op basis van ervaring."

2.5. (Onder meer) Geomaat en MUG hebben (tijdig) ingeschreven op de aanbesteding van de opdracht.

2.6. Bij brief van 19 maart 2013 heeft Wetterskip aan Geomaat medegedeeld dat de inschrijving van Geomaat niet als de economisch meest voordelige inschrijving is beoordeeld en dat deze inschrijving daarom is afgewezen. Tevens is in deze brief medegedeeld dat Wetterskip voornemens is om een raamovereenkomst met MUG - als economisch meest voordelige inschrijver - te sluiten.

Bij de brief van Wetterskip is een bijlage gevoegd met de door de diverse Inschrijvers behaalde scores (in volgorde van behaalde punten). Deze bijlage luidt - voor zover hier van belang - als volgt: Gu1 Gu 2.1. Gu 2.2. Gu2.3. Gu3. Totaal: MUG Akkoord 30,0 20,0 24,0 10,0 84,0 Inschrijver A Akkoord 16,0 14,7 40,0 7,5 78,2 GeoMaat Akkoord 30,0 18,7 13,9 7,9 70,5 (...)

Hier volgt puntsgewijs een korte toelichting op de scoretabel: (...)

Gu2 Uitwerking casuïstiek 2.1. Planning Het maximaal aantal te behalen punten op dit onderdeel was 30. U scoorde het maximaal aantal punten. De korte doorlooptijd en duidelijke toelichting worden gewaardeerd.

2.2. Plan van Aanpak Het maximaal aantal te behalen punten op dit onderdeel was 20. U scoorde 18,7 punten.

Het door u ingediende Plan van Aanpak wordt als goed beoordeeld. Ten opzichte van de score van de nummer één van dit onderdeel mist Opdrachtgever de benoeming van risico's.

2.3. Gespecificeerde tariefstelling

89

Het maximaal aantal te behalen punten was 40 en u scoorde op dit onderdeel 13,9 punten. Dit is het resultaat van de berekeningswijze zoals in de offerteaanvraag beschreven.

Gu3 Tarieven Het maximaal aantal te behalen punten was 10 en u scoorde op dit onderdeel 7,9 punten. Dit is het resultaat van de berekeningswijze zoals in de offerteaanvraag beschreven.

2.7. Bij brief van haar advocaat van 22 maart 2013 heeft Geomaat Wetterskip medegedeeld, dat er gegronde redenen zijn voor twijfel omtrent de vraag of er bij de twee inschrijvers met het hoogste aantal behaalde punten (MUG en inschrijver A, toevoeging rb.) wel sprake is van een reële inschrijving, althans of er reële prijzen zijn gehanteerd alsmede een reële tijdsinschatting, met name met betrekking tot de onderdelen Gu2 (uitwerking casuïstiek) en Gu3 (tarieven). Verder heeft Geomaat Wetterskip verzocht om een nadere motivering van de (voorlopige) gunningsbeslissing en een toelichting op de kwaliteitsbeoordeling.

2.8. Wetterskip heeft bij brief aan de advocaat van Geomaat van 27 maart 2013 de (voorlopige) gunningsbeslissing nader gemotiveerd. In deze brief meldt Wetterskip onder meer: "(...)

Op onderdeel Gu2.2. Plan van Aanpak, heeft uw cliënt 1,3 punten minder gescoord dan de maximale score. Zoals in ons schrijven d.d. 19 maart 2013 met kenmerk WFN1303303 is weergegeven, heeft uw cliënt niet de maximale score behaald, omdat er in het door uw cliënt ingediende Plan van Aanpak geen risico's zijn benoemd. Ter nadere toelichting hierop, kunnen wij u meedelen dat de winnende inschrijver in zijn uitwerking wel heeft aangegeven met welke risico's hij rekening houdt en welke beheersmaatregelen hij treft. Dit is een wijze waarop hij de opdrachtgever ontzorgt. Het ontbreken van risico's en beheersmaatregelen in het plan van aanpak van uw cliënt heeft derhalve geleid tot aftrek van punten op dit onderdeel. (...) De inschrijfprijs van MUG is door het beoordelingsteam als reëel beoordeeld. Zoals ook in de nota's van inlichtingen is weergegeven, hebben de beoordelaars ervaring met het beoordelen van offertes van vergelijkbare opdrachten. De vraag of er sprake is van een irreële inschrijfprijs, is dan ook getoetst op basis van ervaring. Wetterskip Fryslân heeft op basis van deze ervaring een raming gemaakt van de in de offerteaanvraag beschreven opdracht. Eveneens heeft Wetterskip Fryslân in 2011 een gelijksoortige opdracht laten uitvoeren. Op basis van deze informatie is geconcludeerd dat de inschrijfprijs van MUG tussen de 10 en 20% lager ligt dan de raming en de prijsstelling uit 2011. Dit kan verklaard worden door de huidige economische omstandigheden, wat ook bij andere aanbestedingen een prijsverlagend effect heeft. Voor ons is dit echter geen aanleiding geweest om de inschrijving van MUG als irreëel aan te merken.

Eveneens heeft Wetterskip Fryslân m.b.t. Gu3, Tarieven, gekeken naar de vraag of er sprake is van irreële tarieven. Hiertoe heeft Wetterskip Fryslân van de middels bijlage 11-B afgegeven tarieven, per gevraagde categorie, de gemiddelde prijs per uur over alle 13 inschrijvers berekend. Op 4 van de 6 categorieën liggen de uurtarieven van MUG in lijn met het gemiddelde. Slechts bij 2 categorieën liggen de tarieven minder in lijn, zijnde

90

een grotere afwijking van het gemiddelde. Echter, zijn deze tarieven door het beoordelingsteam niet als irreëel beoordeeld, als zijnde dat MUG daarvoor de betreffende werkzaamheden niet zou kunnen verrichten.

Artikel 56 Bao schrijft voor dat, indien er inschrijvingen worden gedaan die in verhouding tot de te verrichten diensten abnormaal laag lijken, de aanbestedende dienst verzoekt om een toelichting. In het geval van de inschrijving van MUG is er naar de mening van Wetterskip Fryslân geen sprake van een abnormaal lage inschrijving, zoals hiervoor ook is onderbouwd. Om die reden hebben wij dan ook geen toepassing gegeven aan het bepaalde in artikel 56 Bao. (...)"

3. Het standpunt van Geomaat 3.1. Geomaat legt aan haar vorderingen - samengevat - het volgende ten grondslag.

3.2. Wetterskip heeft zowel ten aanzien van MUG als inschrijver A ten onrechte geoordeeld dat er geen sprake is van een irreële inschrijving en dat daarom kon worden afgezien van nader onderzoek van de betreffende inschrijvingen op de voet van artikel 56 Bao. Van de uren waarmee MUG en inschrijver A hebben ingeschreven, kan objectief worden vastgesteld dat deze in de praktijk niet realiseerbaar zullen zijn. De irreële uren zijn louter door MUG opgevoerd om binnen de beoordelingssystematiek het hoogste aantal punten te scoren. Ook de door MUG en inschrijver A gehanteerde prijzen zijn niet reëel te noemen. Zowel qua uren als qua prijs wijken de inschrijvingen van MUG en inschrijver A volgens Geomaat significant af van het gemiddelde. Voor zover Wetterskip niet gehouden was om artikel 56 Bao toe te passen, dan is de beoordeling door Wetterskip van de inschrijvingen van MUG en inschrijver A in strijd met de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht. Omdat er in beide gevallen sprake is van irreële inschrijvingen, kunnen deze twee inschrijvingen niet op reële wijze worden vergeleken met de andere inschrijvingen. Genoemde twee inschrijvingen zijn manipulatief.

Redelijkheid en billijkheid brengen met zich dat een inschrijver een aanbesteding niet mag manipuleren. Het accepteren van de irreële inschrijvingen van MUG en inschrijver A door Wetterskip is in strijd met het door Wetterskip als aanbestedende dienst jegens de inschrijvers in acht te nemen gelijkheidsbeginsel, aldus Geomaat.

3.3. De inschrijving van MUG kan volgens Geomaat ook niet als de "economisch meest voordelige inschrijving" worden aangemerkt, aangezien te verwachten valt dat de lage tarieven die MUG hanteert zullen worden gecompenseerd met relatief meer uren bij de uitvoering van het werk.

3.4. Geomaat maakt verder bezwaar tegen de puntenaftrek die Wetterskip op haar inschrijving heeft toegepast ten aanzien van onderdeel Gu2.2., Plan van Aanpak, paragraaf 5.3. Hier heeft Geomaat 1,3 punten minder gescoord dan de maximale score, omdat zij bij het beschrijven van het ontzorgen van de opdrachtgever - anders dan MUG - geen risico's en beheersmaatregelen heeft benoemd. Geomaat heeft in haar Plan van Aanpak uitgebreid beschreven welke werkzaamheden zij zal uitvoeren, de wijze waarop en welke bijdrage van de opdrachtnemer wordt verwacht, overeenkomstig de beschrijving bij onderdeel 2. Uit de toelichting op genoemd onderdeel kan niet worden opgemaakt dat in het Plan van Aanpak ook de risico's en beheersmaatregelen moeten worden beschreven. Nu dit kennelijk wel relevant was voor het behalen van punten, had Wetterskip zulks in de toelichting moeten opnemen. Indien dat was gebeurd, dan had

91

Geomaat ook de risico's en beheersmaatregelen beschreven en had zij het maximaal aantal punten gehaald. Wetterskip heeft ten deze in strijd met het transparantiebeginsel gehandeld. Ten slotte wijst Geomaat er nog op dat voor zover in het Plan van Aanpak van MUG en inschrijver A niet is beschreven dat er een grondslagpunt in de nabijheid van het projectgebied wordt gebruikt, er bij de beoordeling van hun inschrijvingen ten onrechte geen puntenaftrek is toegepast.

4. Het standpunt van Wetterskip en MUG 4.1. Wetterskip en MUG voeren - samengevat - het volgende verweer.

4.2. Wetterskip stelt dat de ingediende plannen van aanpak ten opzichte van elkaar zijn beoordeeld. Daarbij was het aan de diverse inschrijvers om zich op basis van eigen inventiviteit te onderscheiden met hun plan van aanpak. Ter zake de beoordeling van de plannen van aanpak komt aan een beoordelingscommissie beoordelingsvrijheid toe, die de rechter slechts marginaal kan toetsen. In dit geval is het plan van aanpak van MUG op het punt van het ontzorgen van de opdrachtgever beter beoordeeld dan het plan van aanpak van Geomaat. Die vrijheid kwam de beoordelingscommissie toe. Wetterskip heeft verder, anders dan Geomaat stelt, wel degelijk een grondslagpunt toegepast, zo blijkt uit de inschrijving van MUG. Voor een puntenaftrek ter zake bestaat dan ook geen grond.

MUG heeft geen irreële inschrijving gedaan. In dat kader dient te worden vooropgesteld dat Geomaat zichzelf niet als maatstaf kan nemen om te bezien of een andere inschrijver al dan niet reëel heeft ingeschreven. Daarnaast ontlopen de inschrijvingen van MUG en Geomaat elkaar ten aanzien van het aantal voor de uitvoering van de casus genoemde uren weinig; het gaat om een verschil van slechts enkele uren. MUG heeft de tijdsbesteding bovendien uitgebreid gespecificeerd. Dat MUG en overigens ook Geomaat de casus in minder uren konden uitvoeren, is te verklaren vanuit het feit dat zij vaker opdrachten voor Wetterskip uitvoeren. De beoordelaars van Wetterskip hebben niet getwijfeld aan de door MUG opgevoerde prijzen. MUG heeft een scherpere prijs aangeboden aan Geomaat, waarbij op twee onderdelen - waterpasploeg en meetploeg flink lagere tarieven dan gemiddeld zijn aangeboden. Een dergelijke wijze van inschrijving maakt de inschrijving van MUG evenwel nog niet irreëel. Wetterskip was niet gehouden om ten aanzien van de inschrijving van MUG toepassing te geven aan artikel 56 Bao, zoals Geomaat stelt.

4.3. MUG stelt dat zij wel degelijk een grondslagpunt in haar inschrijving heeft opgenomen. Voor puntenaftrek ter zake bestaat dan ook geen grond. Voorts heeft MUG geen irreële inschrijving gedaan. Daarbij dient allereerst te worden bedacht dat de door Geomaat gedane verwijzing naar artikel 56 Bao haar niet kan baten. Dit artikel strekt namelijk ter bescherming van de belangen van de aanbestedende dienst en niet ter bescherming van de belangen van de inschrijvers. Uit artikel 56 Bao vloeit een discretionaire bevoegdheid voor de aanbestedende dienst voort om in voorkomende gevallen een inschrijving als abnormaal laag terzijde te kúnnen leggen, met dien verstande dat alsdan eerst om verduidelijking/toelichting moet zijn gevraagd aan de betreffende inschrijver. Artikel 56 Bao legt geen verplichting op de aanbestedende dienst om een inschrijving als abnormaal laag terzijde te leggen. Dat is in deze kwestie niet anders. In de Nota's van Inlichtingen heeft Wetterskip zich niet verplicht om abnormaal lage inschrijvingen terzijde te leggen. MUG heeft geen irreële prijzen genoemd. Het is MUG toegestaan om scherp in te schrijven. De door MUG gehanteerde prijzen zijn verantwoord en marktconform te noemen. MUG is in staat om de tarieven voor haar meetploegen laag te houden gelet op de inrichting van haar bedrijfsvoering

92

(personeelsbestand) en de marktprijzen liggen heden ten dage nu eenmaal laag. MUG is bovendien de zittende dienstverlener, waardoor zij minder overhead- en offertekosten heeft en mede daarom een scherpere prijs kan bieden. Het aantal door MUG genoemde uren valt evenmin als irreĂŤel te bestempelen. Geomaat heeft haar stellingen ter zake ook niet onderbouwd, aldus MUG. Niet is aangetoond dat MUG haar inschrijving niet zou kunnen waarmaken bij het uitvoeren van de opdracht. De door MUG gedane tijdsinschatting is gebaseerd op reĂŤle uitgangspunten, mede gebaseerd op de kennis die MUG in huis heeft ter zake de specifieke kenmerken van de casus. Het aantal uren dat MUG noemt, wijkt ook weinig af van het aantal uren dat door Geomaat is genoemd.

5. De beoordeling van het geschil 5.1 Het spoedeisend belang bij de gevraagde voorzieningen wordt voldoende aanwezig geacht, nu Geomaat slechts door middel van dit kort geding tegen de (voorlopige) gunningsbeslissing van Wetterskip kan opkomen.

5.2. Ingevolge artikel 56 Bao kan een aanbestedende dienst, indien zij van mening is dat sprake lijkt te zijn van een abnormaal lage inschrijving, niet direct tot uitsluiting van de betreffende inschrijver overgaan, maar dient zij om een toelichting op de inschrijving bij de betreffende inschrijver te vragen.

5.3. Artikel 56 Bao is naar het oordeel van de voorzieningenrechter geschreven ter bescherming van de belangen van de aanbestedende dienst - om te voorkomen dat inschrijvers de opdracht niet althans niet voor de geoffreerde prijs kunnen uitvoeren, alsmede ter bescherming van de belangen van de inschrijver die vermoedelijk een abnormaal lage aanbieding heeft gedaan, opdat een dergelijke inschrijver niet te snel alleen na nadere toelichting op de inschrijving - kan worden uitgesloten. De aanbestedende dienst heeft een discretionaire bevoegdheid om al dan niet van artikel 56 Bao gebruik te maken, waar zij meent dat een bepaalde inschrijving abnormaal laag lijkt.

Zij is niet verplicht om abnormaal lage inschrijvingen uit te sluiten dan wel om een nader onderzoek daarnaar in te stellen. Gelet op het vorenstaande kan Geomaat aan de regeling van artikel 56 Bao geen rechten ontlenen en op die grond zich tegen een (voornemen tot) gunning aan MUG verzetten.

5.4. Een en ander zou anders kunnen zijn, indien in de aanbestedingsdocumenten zou zijn vermeld onder welke omstandigheden Wetterskip als aanbestedende dienst zonder meer van haar bevoegdheid ex artikel 56 Bao gebruik zal maken. In een dergelijk geval is Wetterskip - vanuit het oogpunt van gelijke behandeling van de inschrijvers - verplicht om overeenkomstig deze nadere invulling van haar bevoegdheid te handelen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter volgt uit de aanbestedingsstukken echter niet dat Wetterskip zich heeft verbonden om onder bepaalde omstandigheden zonder meer van haar discretionaire bevoegdheid ex artikel 56 Bao gebruik te maken. In de Derde Nota van Inlichtingen is door Wetterskip - bij haar antwoord op vraag 17 - slechts vermeld dat, wanneer zij twijfelt aan opgegeven tarieven, op basis van artikel 56 Bao zal worden gehandeld. Enig recht kan Geomaat naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet aan deze zinsnede uit de Derde Nota van Inlichtingen ontlenen, nog daargelaten dat er naar de mening van Wetterskip kennelijk geen twijfel bestaat omtrent de door MUG opgegeven tarieven.

5.5. Ook overigens is naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet aannemelijk geworden dat de inschrijving van MUG als een abnormaal lage inschrijving zou moeten

93

worden aangemerkt. Het verschil tussen het aantal uren waarmee MUG en Geomaat op de opdracht hebben ingeschreven, is zeer gering, terwijl MUG - ter zitting - ook voldoende gemotiveerd heeft uiteengezet hoe zij tot de tarieven is gekomen. Geomaat heeft niet aannemelijk weten te maken dat de prijsstelling van MUG als abnormaal laag of manipulatief moet worden beschouwd. Daarbij zij nog opgemerkt dat het feit dat Geomaat zichzelf kennelijk als maatstaf neemt om te bepalen of andere gegadigden te hoge of te lage tarieven aanbieden onvoldoende is om de inschrijving van MUG als abnormaal laag te diskwalificeren. Uit het voorgaande volgt dat Wetterskip niet in strijd met het gelijkheidsbeginsel heeft gehandeld door de inschrijving van MUG qua uren en tarieven te accepteren.

5.6. In de dagvaarding heeft Geomaat gesteld dat indien in het plan van aanpak van MUG en inschrijver A niet zou zijn beschreven dat er een grondslagpunt in de nabijheid van het projectgebied wordt gebruikt, er bij de beoordeling van hun inschrijvingen een puntenaftrek zou moeten plaatsvinden. Dit betoog kan geen hout snijden. MUG en Wetterskip hebben ter zitting gemotiveerd aangegeven dat er wel degelijk gebruik is gemaakt van een grondslagpunt, waarna Geomaat haar stellingen ter zake niet nader heeft onderbouwd. Naar voorlopig oordeel is voor enige puntenaftrek bij MUG ten aanzien van het gebruik van een grondslagpunt dan ook geen enkele grond.

5.7. Geomaat heeft ook gesteld dat de inschrijving van MUG niet als de "economisch meest voordelige inschrijving" kan worden aangemerkt, aangezien naar de mening van Geomaat te verwachten valt dat de lage tarieven die MUG hanteert zullen worden gecompenseerd met relatief meer uren bij de uitvoering van het werk. Dit betoog kan geen doel treffen. Nog daargelaten dat op geen enkele wijze aannemelijk is gemaakt dat MUG bij de uitvoering van de opdracht, zoals Geomaat stelt, haar lage tarieven met meer uren zal compenseren, ziet de stelling van Geomaat er naar het oordeel van de voorzieningenrechter ook aan voorbij dat het bij het gunningscriterium van de economisch meest voordelige aanbieding niet een verplichting is dat de voordeligste aanbieder met de beste prijs per definitie de winnende inschrijving doet. Immers, bij het criterium van de economisch meest voordelige aanbieding mogen ook andere, kwaliteitsaspecten, worden meegewogen (zie gerechtshof Leeuwarden, 5 juni 2012, LJN: BW7551).

5.8. Het bezwaar van Geomaat tegen de puntenaftrek die Wetterskip op haar inschrijving heeft toegepast ten aanzien van onderdeel Gu2.2., Plan van Aanpak, paragraaf 5.3. zal worden verworpen. Geomaat heeft op dit onderdeel 1,3 punten minder dan de maximale score behaald, omdat zij bij het beschrijven van het ontzorgen van de opdrachtgever anders dan MUG - geen risico's en beheersmaatregelen heeft genoemd.

5.9. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter behoefde Wetterskip, anders dan Geomaat meent, in het Bestek niet (specifiek) aan te geven dat er aandacht moest worden besteed aan risico's en beheersmaatregelen. Het betreft hier het kwaliteitsaspect 'ontzorgen van de opdrachtgever'. Van een aanbestedende dienst kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet worden verlangd dat zij exact omschrijft hoe zij wenst dat de inschrijver een bepaald kwaliteitscriterium invult om een maximale score te kunnen behalen. Daarmee zou immers elke concurrentie en inventiviteit uit de markt worden gehaald en het onderscheidend vermogen van de inschrijvers verminderd worden. Een gunningssystematiek (mede) op basis van kwaliteit zal daarom aan een inschrijver ruimte moeten laten om de gestelde vragen naar eigen inzicht te beantwoorden. Daardoor wordt een inschrijver optimaal gestimuleerd om inventief in te

94

schrijven en door middel van de beantwoording van de vraag zoveel mogelijk kenbaar te maken begrip te hebben voor en inzage te hebben in die aspecten van de opdracht die naar zijn oordeel relevant zijn voor de aanbestedende dienst. Tevens kan de inschrijver zo laten zien op welke wijze, in zijn perceptie, de hoogste kwaliteit in het licht van de aan te besteden opdracht zal worden gerealiseerd. Alleen op die wijze kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter door de aanbestedende dienst een serieuze selectie - en daaraan verbonden puntentoekenning - op grond van kwaliteit plaatsvinden.

5.10. Uit het voorgaande volgt dat geen van de bezwaren van Geomaat tegen de door Wetterskip gevolgde aanbestedingsprocedure, waarbij (voorlopig) aan MUG is gegund slaagt. De vorderingen van Geomaat dienen dan ook te worden afgewezen.

5.11. Geomaat zal als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding worden veroordeeld.

De proceskosten worden aan de zijde van Wetterskip vastgesteld op: - vast recht € 589,00 - salaris advocaat € 816,00 ------------Totaal € 1.405,00 De proceskosten worden aan de zijde van MUG vastgesteld op: - vast recht € 589,00 - salaris advocaat € 816,00 ------------Totaal € 1.405,00 Tevens is toewijsbaar de door MUG gevorderde wettelijke rente over de proceskosten alsmede het nasalaris.

5.12. MUG heeft geconcludeerd tot het uitvoerbaar bij voorraad verklaren van het vonnis op de minuut en op alle dagen en uren. Deze verzoeken zullen worden afgewezen. De wet kent niet (meer) de mogelijkheid om een vonnis uitvoerbaar bij voorraad op de minuut te verklaren. Daarnaast heeft MUG niet onderbouwd welk belang zij erbij heeft dat het vonnis uitvoerbaar bij voorraad op alle dagen en uren wordt verklaard.

6. De beslissing De voorzieningenrechter: in het incident 1. staat de voeging van MUG aan de zijde van Wetterskip toe; in de hoofdzaak 2. wijst de vorderingen van Geomaat af;

95

3. veroordeelt Geomaat in de kosten van het geding aan de zijde van Wetterskip, tot op heden vastgesteld op € 1.405,00; 4. veroordeelt Geomaat in de kosten van het geding aan de zijde van MUG, tot op heden vastgesteld op € 1.405,00, vermeerderd met de wettelijke rente over de proceskosten vanaf veertien dagen na de dagtekening van dit vonnis tot aan de dag der voldoening van de proceskosten, indien deze kosten niet binnen veertien dagen na heden zijn voldaan, alsmede het nasalaris, dat wordt vastgesteld op € 131,00 zonder betekening van dit vonnis en € 199,00 in geval van betekening van dit vonnis; 5. verklaart het vonnis voor wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. » Noot Inleiding Bij sommige zaken verbaast het je, dat een teleurgestelde verliezende inschrijver toch maar weer probeert onder het mom van abnormaal lage inschrijving of irreële inschrijving de inschrijvers die beter gescoord hebben dan hij, uit de procedure te laten uitsluiten. De onderhavige zaak lezend lijkt mij dat zo’n geval. Wel is interessant dat aan de hand van dit vonnis van de Voorzieningenrechter enkele hoofdregels uit de jurisprudentie voor abnormaal lage inschrijvingen of irreële inschrijvingen nog eens bevestigd worden.

Relevante feiten De onderhavige aanbestedingsprocedure had als gunningscriterium de economisch meest voordelige inschrijving waarbij prijs en kwaliteit ieder voor 50% meewogen. Het prijscriterium was verdeeld in een fictieve totaalprijs (40% van het totaal) en tarieven (10% van het totaal). Geomaat eindigde als derde en scoorde zowel op prijs als op kwaliteit lager dan winnaar MUG. Geomaat probeert daarom de rechter te overtuigen dat Winnaar MUG en nummer 2 (A) abnormaal laag en irreëel hebben ingeschreven. Winnaar MUG had, zo kan uit de scores afgeleid worden, weliswaar een tarief dat circa 26% lager was dan van Geomaat en circa 33% lager dan dat van A, maar had op de totale fictieve prijs wel weer een stuk lager gescoord dan A. MUG heeft dus blijkbaar meer uren gehanteerd dan A om tot zijn fictieve totaalprijs te komen, maar – gezien de scores – minder dan Geomaat. Het verbaast dan ook niet, dat de rechter het niet aannemelijk acht dat MUG abnormaal laag of irreëel heeft ingeschreven: qua tarief was MUG misschien wel goedkoop, maar qua totaalprijs was zij een mooie middenmoter. Waarom dat irreëel zou zijn heeft Geomaat helaas niet duidelijk weten te maken.

Abnormaal lage inschrijving?

In deze zaak bevestigt de voorzieningenrechter nog maar eens de vaste jurisprudentie: - Uitgangspunt van art. 56 Bao is bescherming van de belangen van de aanbestedende dienst én de inschrijver die (vermoedelijk) een abnormaal lage inschrijving heeft gedaan.

Meent een aanbestedende dienst dat sprake is van een abnormaal lage inschrijving, dan dient hij eerst om verantwoording van de prijsopgave te verzoeken, voordat hij de

96

inschrijver mag uitsluiten. Daarmee wordt de inschrijver beschermd tegen een lichtzinnige uitsluiting (r.o. 5.3).

- De regeling in art. 56 Bao over onderzoek naar abnormaal lage inschrijvingen betreft een discretionaire bevoegdheid van de aanbestedende dienst. Andere inschrijvers kunnen de aanbesteder op basis daarvan in beginsel dan ook niet verplichten tot het doen van onderzoek (r.o. 5.3).

- Als de aanbestedende dienst in de aanbestedingstukken opneemt dat hij in bepaalde gevallen gebruik zal maken van de bevoegdheid van art. 56 Bao, dan moet hij dat ook naleven op grond van het gelijkheidsbeginsel (r.o. 5.4).

Inmiddels is art. 56 Bao vervangen door art. 2.116 Aanbestedingswet 2012. Aangezien de regeling inhoudelijk niet gewijzigd is, blijft de bestaande jurisprudentie op dit punt ook in de toekomst relevant. Met de wijziging van de aanbestedingsrichtlijn, zoals die momenteel door het Europees Parlement geamendeerd wordt (art. 69 concept algemene richtlijn), gaat dat wellicht veranderen. Immers, art. 69 lid 1 van die concept richtlijn zou dan als volgt moeten gaan luiden: “De aanbestedende dienst verplicht ondernemers ertoe de in de inschrijving voorgestelde prijs of kosten nader toe te lichten wanneer de inschrijving in verhouding tot de werken, leveringen of diensten abnormaal laag lijkt te zijn.” Een rechter kan dan dus niet meer oordelen (wat nu wel gedaan wordt in r.o. 5.3), dat een aanbestedende dienst niet verplicht is om nader onderzoek te doen naar abnormaal lage inschrijvingen. De discussie zal zich – mocht de richtlijn inderdaad zo komen te luiden – dan waarschijnlijk gaan toespitsen op de vraag of de aanbestedende dienst had moeten concluderen dat de inschrijving abnormaal laag lijkt. Of dit medeinschrijvers echt gaat helpen, is nog maar de vraag, want zij zullen nog steeds aannemelijk moeten maken dat de inschrijving abnormaal laag lijkt. En dat is – zo blijkt ook weer uit dit vonnis (r.o. 5.5) - geen eenvoudige klus. mr. M.G.J. van der Velden, Advocaat bij AKD

97

JAAN 2013/144 Voorzieningenrechter Rechtbank Noord-Nederland zp Leeuwarden, 12-06-2013, C/17/126916 / KG ZA 13-139, ECLI:NL:RBNNE:2013:CA3005 Wmo-hulpmiddelen, Te laat met indienen bezwaren, Rechtsverwerking, Vervaltermijn, Bezwaren ten aanzien van geschiktheidseisen, Gids Proportionaliteit, Aanbestedingswet 2012 Aflevering

2013 afl. 5

College

Voorzieningenrechter Rechtbank Noord-Nederland zp Leeuwarden

Datum

12 juni 2013

Rolnummer

C/17/126916 / KG ZA 13-139 ECLI:NL:RBNNE:2013:CA3005

Rechter(s)

mr. de Vroome

Partijen

De besloten vennootschap H. Schreuder Groningen BV te Groningen, advocaat: mr. L. van der Ree te Groningen, tegen de gemeenschappelijke regeling Dienst Sociale Zaken en Werkgelegenheid Noardwest Fryslân te Franeker, advocaten: mr. G. Verberne en mr. M.J. de Meij te Amsterdam, en de tussenkomende partijen: 1. de besloten vennootschap Hulpmiddelen Centrum Friesland BV te Burgum, 2. de besloten vennootschap Lammert de Vries Revalidatietechniek BV te Leeuwarden, advocaat: mr. R.H. Knegtering te Leeuwarden.

Trefwoorden

Wmo-hulpmiddelen, Te laat met indienen bezwaren, Rechtsverwerking, Vervaltermijn, Bezwaren ten aanzien van geschiktheidseisen, Gids Proportionaliteit, Aanbestedingswet 2012

Regelgeving

Bao - 45 Bao - 47 Bao - 48 ; lid 1 sub a

» Samenvatting Begin mei 2012 start de Dienst (een gemeenschappelijke regeling waarin een achttal Friese gemeenten samenwerkt) een Europese openbare aanbesteding voor het beschikbaar stellen van Wmo-hulpmiddelen. In het bestek wordt een fatale termijn genoemd voor het aanhangig maken van een kort geding na het voornemen tot gunning.

Met betrekking tot de financiële en economische draagkracht worden minimumnormen met een uitsluitend karakter gesteld. Op eerste verzoek dienen balansen en jaarrekeningen over 2010 en 2011, voorzien van een goedkeurende accountantsverklaring, ter beschikking te worden gesteld. Indien een inschrijver niet kan voldoen aan de minimumnormen volstaat een bankverklaring. Ondanks herhaaldelijke verzoeken tijdens NvI’s om de goedkeurende accountantsverklaring te laten vallen, handhaaft de Dienst dit vereiste. Onder meer Schreuder, HCF/LDV en RSR

98

Revalidatieservice schrijven in. Op 6 februari 2013 bericht de Dienst aan Schreuder dat haar inschrijving wordt uitgesloten en dat zij voornemens is te gunnen aan RSR Revalidatieservice. Reden voor uitsluiting is dat Schreuder niet voldoet aan de financiële minimumcriteria, de eisen ten aanzien van de bankverklaring, en het feit dat zij geen accountantsverklaring heeft overgelegd. In dezelfde brief meldt de Dienst dat de fatale termijn voor het aanhangig maken van een kort geding 28 februari 2013 is. Schreuder reageert niet op deze uitsluitingsbrief. Half april 2013 deelt de Dienst aan Schreuder mee dat RSR Revalidatieservice alsnog is uitgesloten en dat de Dienst voornemens is om de opdracht te gunnen aan HCF/LDV. De Dienst handhaaft de uitsluiting van Schreuder.

Schreuder is het hier niet mee eens en start een kort geding. Zij stelt onder meer dat de gestelde geschiktheidseisen onjuist en disproportioneel zijn, hetgeen in strijd is met de bij de nieuwe Aanbestedingswet behorende Gids Proportionaliteit en de MvT bij de Aanbestedingswet. Ook heeft zij haar bezwaren reeds tijdig in de NvI’s aan de orde gesteld, zo stelt Schreuder. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de bezwaren van Schreuder tegen de gestelde geschiktheidseisen buiten beschouwing moeten worden gelaten. Ten eerste omdat de onderhavige aanbesteding dateert van ruim vóór de datum van inwerkingtreding van de Aanbestedingswet per 1 april 2013, en de Gids Proportionaliteit en de MvT bij de Aanbestedingswet toen nog niet van toepassing waren.

Ten tweede omdat Schreuder haar rechten heeft verwerkt om op te komen tegen de eisen. Schreuder stelt weliswaar dat zij in de NvI’s vragen dienaangaande heeft gesteld, maar deze stelling heeft zij niet nader onderbouwd, bijvoorbeeld door het overleggen van daarop betrekking hebbende stukken. Ook na de (voorlopige) gunningsbeslissing van 6 februari 2013 heeft Schreuder geen bezwaar gemaakt tegen haar onwelgevallige bepalingen uit het bestek. Zij heeft zelfs in het geheel niet gereageerd op deze beslissing. Tegen deze achtergrond heeft Schreuder het gerechtvaardigd vertrouwen bij de Dienst gewekt dat zij niet (meer) tegen de in het bestek gestelde geschiktheidseisen zou opkomen.

Ook ten aanzien van haar uitsluiting en de (voorlopige) gunningsbeslissing is de voorzieningenrechter van oordeel dat Schreuder haar rechten heeft verwerkt om daartegen op te komen. Gezien het feit dat Schreuder binnen de gestelde termijn geen kort geding aanhangig heeft gemaakt, mocht de Dienst er gerechtvaardigd op vertrouwen dat Schreuder geen bezwaar had tegen haar uitsluiting en tegen de (voorlopige) gunningsbeslissing. Niet aannemelijk is geworden dat het door de Dienst gedane beroep op deze termijn in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Het belang van de Dienst bij de vervaltermijn is evident, namelijk dat zij snel duidelijkheid en zekerheid heeft over de uitkomst van de aanbestedingsprocedure. Daarmee verdraagt zich niet dat een uitgesloten inschrijver, zonder iets van zich te laten horen na de gunningsbeslissing, meer dan twee maanden alsnog tegen die beslissing opkomt. De vorderingen van Schreuder worden afgewezen. beslissing/besluit » Uitspraak 1. De procedure 1.1. Schreuder heeft de Dienst in kort geding doen dagvaarden tegen de openbare terechtzitting van 24 mei 2013.

99

1.2. Schreuder heeft toen op de in de dagvaarding geformuleerde gronden en na wijziging van eis gevorderd dat de voorzieningenrechter, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, op alle dagen en uren alsmede op de minuut: primair: I. de Dienst veroordeelt om de opdracht zoals beschreven in het bestek met kenmerk 2012/HM1 aan Schreuder te gunnen; subsidiair: II. de Dienst gebiedt om binnen 48 uur na de datum van het vonnis, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen datum, de voorlopige gunning in te trekken en voor zover gunning reeds heeft plaatsgevonden en/of ter zake reeds een overeenkomst is gesloten, de Dienst verbiedt uitvoering te geven aan die gegunde opdracht en/of gesloten overeenkomst, althans de gunning ongedaan te maken, de Dienst te gebieden de aanbestedingsprocedure voort te zetten met Schreuder en de geldige inschrijvingen in de lopende aanbestedingsprocedure opnieuw te beoordelen met inachtneming van het te wijzen vonnis; meer subsidiair: III. de Dienst gebiedt de opdracht zoals genoemd in de dagvaarding opnieuw aan te besteden met inachtneming van dit vonnis; uiterst subsidiair: IV. een zodanige voorziening treft die hij juist acht; in alle gevallen: V. de Dienst veroordeelt in de kosten van het geding, met bepaling dat de wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van veertien dagen na de datum van het te wijzen vonnis.

1.3. HCF/LDV heeft voorafgaand aan de terechtzitting een incidentele conclusie tot tussenkomst althans voeging ingediend, waarbij zij heeft gevorderd om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: a. HCF/LDV te laten tussenkomen in het tussen Schreuder en de Dienst aanhangige kort geding, althans HCF/LDV in het geding te laten voegen aan de zijde van de Dienst; b. Schreuder niet-ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen, althans de gevorderde voorzieningen te weigeren; c. de Dienst te gebieden om uitvoering te geven aan haar gunningsvoornemen, zoals verwoord in de brief van 19 april 2013 aan HCF/LDV en de opdracht te gunnen aan HCF/LDV, althans de Dienst te verbieden de opdracht te gunnen aan een ander dan HCF/LDV; d. Schreuder te veroordelen in de kosten van het geding.

1.4. De terechtzitting heeft met instemming van partijen plaatsgevonden op de locatie

100

Groningen van deze rechtbank. Ter terechtzitting hebben partijen hun standpunten toegelicht, waarbij de advocaten van partijen gebruik hebben gemaakt van pleitnotities.

De Dienst heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid, althans afwijzing van de vorderingen van Schreuder, met veroordeling van Schreuder in de kosten van het geding, met bepaling dat indien niet binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis aan de proceskostenveroordeling zal zijn voldaan, wettelijke rente daarover verschuldigd is.

1.5. De voorzieningenrechter heeft ter zitting de door HCF/LDV gevorderde tussenkomst (mondeling) toegestaan.

1.6. Het vonnis is bepaald op heden.

2. De feiten In dit kort geding zal van de volgende vaststaande feiten worden uitgegaan.

2.1. De Dienst is een gemeenschappelijke regeling waarin een achttal Friese gemeenten samenwerkt. Tot de taken van de Dienst behoort onder meer het verzorgen van het Wmo-beleid voor de deelnemende gemeenten, waaronder het verstrekken van hulpmiddelen. Deze hulpmiddelen worden op indicatie van de Dienst verstrekt aan inwoners van de gemeenten die daarvoor op grond van de Wmo in aanmerking komen.

2.2. De hulpmiddelen worden thans nog door de Dienst gehuurd van meerdere leveranciers. De Dienst heeft op 8 mei 2012 een aankondiging van een openbare Europese aanbesteding uitgeschreven via www.aanbestedingskalender.nl voor de opdracht (met nummer 2012/HM1) tot het beschikbaar stellen van Wmo-hulpmiddelen aan alle daartoe gerechtigde inwoners van de bij de Dienst aangesloten gemeenten. De opdracht is beschreven in het door de Dienst opgestelde Bestek 2012/HM1 (hierna te noemen: het Bestek). De opdracht heeft een geraamde waarde van â‚Ź 400.000,- per jaar.

De Dienst is voornemens om na de aanbesteding een overeenkomst te sluiten met ĂŠĂŠn leverancier, die de uitstaande hulpmiddelen van de huidige leveranciers zal moeten overnemen. In het Bestek is als ingangsdatum van de nieuwe overeenkomst 1 april 2013 genoemd. Op de aanbesteding is van toepassing het Besluit aanbesteding overheidsopdrachten (Bao).

2.3.1. In hoofdstuk 2 van het Bestek is onder meer bepaald: "(...)

2.15. Voornemen tot gunning Indien en nadat door de Dienst een voornemen tot gunning is vastgesteld, wordt aan alle Inschrijvers gelijktijdig via elektronische post bekend gemaakt aan welke Inschrijver de Dienst voornemens is de Opdracht te gunnen.

101

Bij een eventuele afwijzing van een inschrijving worden de redenen voor de afwijzing vermeld, alsmede de uiterste datum waarop bezwaar moet zijn ingesteld tegen het voornemen tot gunning.

2.16. Gelegenheid tot vragen en bezwaar Na het voornemen tot gunning is er desgewenst gelegenheid tot het stellen van schriftelijke vragen gedurende de eerste 7 kalenderdagen volgend op de dag waarop het voornemen tot gunning bekend is gemaakt, alsmede tot het indienen van eventuele bezwaren zo spoedig mogelijk na de mededeling van de gunningsbeslissing, maar uiterlijk op de datum waarop bezwaar moet zijn ingesteld zoals vermeld in het voornemen tot gunning.

Eventueel bezwaar ten aanzien van deze gunningsbeslissing dient Inschrijver kenbaar te maken door binnen deze termijn een betekende kort geding dagvaarding aanhangig te hebben gemaakt bij de rechtbank te Leeuwarden. Voornoemde termijn is een fatale termijn, betekening van de dagvaarding na genoemde termijn leidt tot nietontvankelijkheid van de vordering.(...)

Indien geen van de afgewezen Inschrijvers binnen genoemde termijn na bekendmaking van het Voornemen tot gunning een kort geding aanhangig heeft gemaakt, gaat Opdrachtgever ervan uit dat de afgewezen Inschrijvers menen geen aanspraak te kunnen maken op gunning van de Opdracht en dat zij geen bezwaren hebben tegen uitvoering van voornoemd Voornemen tot gunning.

2.20. Tegenstrijdigheden Dit bestek met alle bijbehorende bijlagen is met zorg samengesteld. Mocht de Inschrijver desondanks tegenstrijdigheden en/of onvolkomenheden tegenkomen, dan dient de Inschrijver de Opdrachtgever hier schriftelijk van op de hoogte te stellen op het in paragraaf 2.6. vermelde adres en wel uiterlijk op het uiterste tijdstip waarop vragen kunnen worden ingediend (zie paragraaf 2.7.). Indien naderhand blijkt dat dit Bestek tegenstrijdigheden en/of onvolkomenheden bevat en deze zijn niet door Inschrijvers opgemerkt, dan zijn deze voor risico van de Inschrijver. (...)

2.3.2. In hoofdstuk 3 van het Bestek zijn de geschiktheidscriteria opgenomen. Ter zake is onder meer bepaald: (...)

3.1. Algemeen Nadat is gebleken dat Inschrijver heeft voldaan aan alle voorwaarden zoals genoemd in hoofdstuk 2 van dit Bestek, worden de Inschrijvingen beoordeeld op de geschiktheidscriteria.

Alle hier genoemde geschiktheidscriteria hebben een 'uitsluitend karakter'. Het niet voldoen aan een geschiktheidscriterium met een uitsluitend karakter betekent uitsluiting van verdere beoordeling.

Alleen Inschrijvers met onder meer voldoende financiĂŤle en economische draagkracht kunnen een Inschrijving doen. Als een Inschrijver, of consortium van ondernemingen tezamen, niet aan deze criteria kan voldoen, heeft het geen zin om een Inschrijving te

102

doen. Inschrijvingen die niet aan deze formele geschiktheidscriteria voldoen worden niet (verder) in behandeling genomen. (...)

3.3. FinanciĂŤle en economische draagkracht Op eerste verzoek van de Dienst dienen Balansen of balansuittreksels over 2010 en 2011 alsmede de jaarrekeningen van het jaar 2010 en 2011 binnen 7 kalenderdagen na verzoek te worden ingediend. Deze balansen of uittreksels ervan alsmede de financiĂŤle gegevens (jaarrekeningen) dienen te zijn voorzien van een goedkeurende accountantsverklaring. (d) Inschrijver dient op te geven (en op eerste verzoek aan te tonen) dat hij voldoet aan de hieronder genoemde minimumnormen. Genoemde minimumnormen dienen zowel in 2010 als in 2011 te zijn behaald. U dient hiertoe het format te benutten zoals bijgevoegd in Bijlage 6 dan wel 6A. Gegevens balans/resultatenrekening/ratio's Minimumnorm Liquiditeit 1 Solvabiliteit 20% Bedrijfsresultaat 5% Hierbij gelden de volgende definities: Liquiditeit = vlottende activa / vlottende schulden Solvabiliteit = eigen vermogen / totale bedrijfsopbrengst (omzet) Bedrijfsresultaat = Bedrijfsresultaat voor financiĂŤle baten en lasten uitgedrukt in % van de netto omzet (resultaat uit bedrijfsvoering). Als minimumnorm wordt 5% gehanteerd.

U dient de cijfermatige onderbouwing voor de ratio's meteen bij te voegen bij uw Inschrijving; deze onderbouwing dient volledig aan te sluiten bij de gegevens uit de eventueel later op te vragen balansen en jaarrekeningen 2010 en 2011. (e) Indien Inschrijver niet kan voldoen aan de minimumnormen t.a.v. de liquiditeit en/of solvabiliteit en/of bedrijfsresultaat, dan volstaat een bankverklaring, die direct bij Inschrijving dient te worden ingeleverd. In Bijlage 7 is het daartoe te hanteren model voor deze verklaring opgenomen.

2.4. De dienst hanteert als gunningscriterium bij de aanbesteding de economisch meest voordelige inschrijving (paragraaf 4.2. van het Bestek).

2.5. In de Nota van Inlichtingen nummer 2 is als vraag 5 door een inschrijvende partij verzocht om de eis van een goedkeurende accountantsverklaring te laten vervallen. In reactie daarop antwoordt de Dienst: "Anders dan een (goedkeurende) accountantsverklaring, ligt aan een samenstelverklaring geen (inhoudelijke) controle of beoordeling door de accountant ten grondslag. Dit impliceert dat de aanbestedende dienst zelf de verstrekte balansen inhoudelijk zal

103

moeten beoordelen. Dit is onwenselijk. Het vereiste van een goedkeurende accountantsverklaring blijft derhalve van kracht."

2.6. In de Nota van Inlichtingen nummer 3 is als vragen 58 en 59 door één van de inschrijvende partijen opnieuw verzocht om het vereiste van een goedkeurende accountantsverklaring te laten vervallen en wordt gewezen op het kunnen overleggen van een samenstelverklaring. In reactie daarop heeft de Dienst geantwoord dat zij het vereiste van een goedkeurende accountantsverklaring handhaaft.

2.7. (Onder meer) Schreuder, HCF/LDV en RSR Revalidatieservice hebben ingeschreven op de aanbesteding van voornoemde opdracht inzake Wmo-hulpmiddelen.

2.8. De Dienst heeft Schreuder bij brief van 6 februari 2013 medegedeeld dat zij voornemens is om de opdracht - op basis van het gunningscriterium van de economisch meest voordelige inschrijving - te gunnen aan RSR Revalidatieservice. Ten aanzien van de inschrijving van Schreuder vermeldt de brief onder meer: "(...)

Na beoordeling van de geschiktheidscriteria en uw antwoorden op de vragen die uw inschrijving op dit onderdeel opwekte, is de Dienst tot de conclusie gekomen dat zij uw inschrijving dient uit te sluiten aangezien uw inschrijving niet voldoet aan de eisen.

Voor uw inschrijving staan 2 ondernemingen garant voor de nakoming van alle verplichtingen, mocht het tot gunning komen. Een en ander conform besteksparagraaf 3.3. d en f, alsmede Bijlage 8 (holding-/derdeverklaring) en het antwoord op vraag 6 uit de Nota van Inlichtingen 2 d.d. 14-12-2012. Het betreft Bitterzee Holding B.V. en Schreuder Revalidatietechniek B.V. Deze zich garantstellende ondernemingen dienen te voldoen aan de financiële minimumnormen zoals genoemd in 3.3.d.

Uw opgaaf van de liquiditeit (vlottende activa/vlottende passiva) van Bitterzee Holding B.V. komt echter niet overeen met de gegevens op de jaarrekeningen hetgeen in strijd is met bestekparagraaf 3.3. sub e waarin o.a. is vermeld dat de cijfermatige onderbouwing van de ingevulde ratio's in Bijlage 6 volledig dient aan te sluiten op de gegevens uit de balansen en jaarrekeningen 2010 en 2011.

Conform de jaarrekening 2010 van Bitterzee Holding B.V. blijkt deze onderneming destijds een liquiditeitsratio van 0,64 te hebben in plaats van minimaal 1.

Uw verklaring daarvoor, de verhuurde voorzieningen worden gefinancierd uit rekeningcourant in plaats van met lang vreemd vermogen, kunnen we niet accepteren. Zouden we dit wel doen, dan handelt de Dienst in strijd met het gelijkheidsprincipe jegens andere inschrijvers dan wel gegadigden.

De ingevulde ratio's voor Schreuder Revalidatietechniek blijken wel overeen te komen met de gegevens van de jaarrekeningen 2010 en 2011. Voor 2010 zijn de liquiditeit van 0,74 en de solvabiliteit van 18,94% lager dan de gestelde minimumnormen. En voor 2011 is het bedrijfsresultaat met 4,74 lager dan de gestelde minimumnorm.

Deze nonconformiteit kan alleen worden gecompenseerd door het indienen van een geldige bankverklaring. Weliswaar heeft u een bankverklaring ingediend, alleen wijkt deze af van de in het bestek voorgeschreven inhoud en het alternatief zoals gemeld in antwoord op vraag 7 in de Nota van Inlichtingen 2 d.d. 14-12-2012. In deze nota staat:

104

"Een bankverklaring met een afwijkende tekst is toegestaan mits de strekking van de betreffende verklaring gelijk is aan de gevraagde verklaring en hiertoe in elk geval de navolgende elementen bevat: - voldoende financiële draagkracht om de Opdracht uit te kunnen voeren - alle verplichtingen jegens de bank worden nagekomen - alle verplichtingen jegens derden worden nagekomen voor zover de bank redelijkerwijs kan nagaan - oordeel dat inschrijver in een goede financiële positie verkeert."

Uw bank verklaart feitelijk echter alleen dat ze een goede relatie met u onderhoudt en dat het haar ervaring is dat u uw verplichtingen jegens de bank correct bent nagekomen.

Ofwel het eerste, derde en vierde element ontbreken. Hiermee voldoet de verklaring niet aan de gestelde eisen, nog los van de constatering dat uw bank ook een voorwaarde stelt inzake eventuele geschillen hetgeen ook strijdig is met bepaling van het bestek § 2.19.7 en § 2.16. Het niet voldoen aan de financiële minimumcriteria en de niet aan de eisen voldoende bankverklaring nopen de Dienst om uw inschrijving terzijde te leggen, ofwel uit te sluiten.

Overigens ontbreekt ook de goedkeurende accountantsverklaring in de jaarrekeningen van uw garantstellers, zoals gevraagd in het bestek § 3.3. en op vragen verder toegelicht in de Nota's van Inlichtingen (...). De op 23 januari toegezonden brief, waarin KMPG haar oordeelsonthouding (in plaats van een goedkeurende verklaring) toelicht, kan en mag ons oordeel niet wijzigen. Ook deze nonconformiteit alleen al noopt de Dienst om uw inschrijving uit te sluiten.

Overigens is om planmatige redenen en de tijd die nodig bleek om uw inschrijving helder te krijgen op bovengenoemde punten, uw inschrijving gedurende voornoemde onderzoekstijd wel beoordeeld op de gunningscriteria. Omdat de mogelijkheid bestond dat uw antwoorden op de door ons gestelde vragen dusdanig waren, dat uw inschrijving wel zou voldoen aan de geschiktheidscriteria. Dit bleek echter niet het geval. Zou uw inschrijving niet zijn uitgesloten vanwege het niet voldoen aan de geschiktheidscriteria, dan zou uw inschrijving niet als eerste zijn geëindigd. (...)

Mocht u tegen dit voornemen tot gunning in rechte wensen op te komen, dan dient u op straffe van niet-ontvankelijkheid en verval van iedere aanspraak - uiterlijk 28 februari a.s. een juridische procedure aanhangig te hebben gemaakt door middel van een betekende kort geding dagvaarding bij de rechtbank te Leeuwarden.

Indien u binnen de genoemde termijn geen kort geding aanhangig heeft gemaakt, gaan wij ervan uit dat u geen aanspraak meent te kunnen maken op gunning van de opdracht en dat u geen bezwaren heeft tegen de uitvoering van dit voornemen tot gunning. (...)"

2.9. Schreuder heeft niet op deze uitsluitingsbrief gereageerd.

2.10. Bij brief van 19 april 2013 heeft de Dienst aan Schreuder medegedeeld dat RSR Revalidatieservice alsnog was uitgesloten en dat de Dienst voornemens is om de

105

opdracht te gunnen aan HCF/LDV. Blijkens deze brief blijft de uitsluiting van Schreuder, zoals aan haar medegedeeld in de brief van 6 februari 2013, gehandhaafd.

2.11. De advocaat van Schreuder heeft bij e-mail van 1 mei 2013 de Dienst om nadere informatie gevraagd aangaande - samengevat - a) de plaats waarop Schreuder is geëindigd bij de beoordeling, b) de kenmerken en relatieve voordelen van de inschrijving van HCF/LDV ten opzichte van de inschrijving van Schreuder en c) op welke wijze de beoordeling heeft plaatsgevonden zodat kan worden nagegaan hoe de inschrijving van Schreuder zich verhoudt tot de winnende inschrijving.

2.12. De Dienst heeft hierop gereageerd bij e-mail van 2 mei 2013, waarin zij aan de advocaat van Schreuder mededeelt: "Naar aanleiding van de gebleken ongeldigheid van de inschrijving van RSR, zijn nadien de inschrijvingen opnieuw bezien. Aangezien reeds duidelijk was en is dat uw cliënt Schreuder - gezien de door haar ingediende inschrijving - niet voldoet aan de gestelde geschiktheidscriteria, is haar inschrijving niet nader/opnieuw beoordeeld, een en ander mede conform paragraaf 4.1. van het bestek.

Aangezien Schreuder's inschrijving ongeldig is en Schreuder dientengevolge uitgesloten is (zoals reeds op 6 februari 2013 aan Schreuder is bericht) is Schreuder niet in de rangschikking opgenomen. Gezien deze ongeldigheid, is de Dienst op grond van artikel 41, vierde lid, Bao niet gehouden uw vraag onder b) te beantwoorden. De wijze van beoordelen van elk van de (aan de eisen beantwoordende) inschrijvingen is beschreven in het bestek. (...)"

3. Het standpunt van Schreuder 3.1. Schreuder legt aan haar vorderingen ten grondslag dat de Dienst haar inschrijving ten onrechte heeft uitgesloten. Daartoe voert Schreuder het volgende aan.

3.2. De uitsluitingsgronden zoals genoemd in artikel 45 en 47 Bao zien op de integriteit van de inschrijver. De Dienst heeft echter niet aangetoond dat er een reden was voor het toepassen van een uitsluitingsgrond, reden waarom Schreuder (alsnog) dient te worden toegelaten tot de aanbestedingsprocedure. Overigens vermeldt de brief van de Dienst van 6 februari 2013 geen uitsluitingsgronden, maar slechts afwijzingsgronden. Ook om deze reden dient Schreuder alsnog tot de (verdere) aanbestedingsprocedure te worden toegelaten.

3.3. Voorts heeft de Dienst meer geschiktheidseisen gesteld dan noodzakelijk is, dan wel heeft zij onjuiste geschiktheidseisen gesteld, hetgeen in strijd is met het proportionaliteitsbeginsel dan wel onrechtmatig is, aldus Schreuder. Hiertoe verwijst Schreuder onder meer naar de bij de nieuwe Aanbestedingswet behorende Gids Proportionaliteit en de Memorie van Toelichting bij de Aanbestedingswet. Schreuder beschikt niet over een goedkeurende accountantsverklaring, omdat de wet deze voor een onderneming als de hare niet verplicht stelt. Een dergelijke extra financiële en administratieve eis stellen is dan ook disproportioneel en van Schreuder kon niet worden verlangd om daaraan te voldoen. De door de Dienst gestelde financiële ratio's zijn bovendien in strijd met de bedoeling van de geschiktheidseisen en daarmee ongeschikt om de inschrijvers te beoordelen. Het al dan niet voldoen aan de financiële ratio's zegt

106

niets over de absolute cijfers van een onderneming en daarmee over haar draagkracht.

Ten slotte vraagt de Dienst een bankverklaring die mede ziet op de toekomst van Schreuder. Schreuder kan aan deze eis niet voldoen, omdat haar bank (ING Bank) alleen een verklaring over het verleden wil geven. Bij andere aanbestedingen is met een zodanige verklaring altijd genoegen genomen, aldus Schreuder. Zij kan van haar bank niet de door de Dienst gevraagde bankverklaring krijgen. Daarnaast vraagt de Dienst om gegevens voor de toekomst, terwijl zij bij de financiële ratio's enkel naar cijfers uit het verleden kijkt. Een en ander is volgens Schreuder in strijd met het gelijkheidsbeginsel.

Schreuder heeft haar bezwaren tegen de goedkeurende accountantsverklaring en de bankverklaring in de Nota's van Inlichtingen reeds aan de orde gesteld. Schreuder heeft overigens geen bezwaar gemaakt tegen het hanteren van de financiële ratio's, omdat zij meende daaraan te voldoen. Volgens Schreuder hoeft een inschrijver niet onverwijld te klagen over de disproportionaliteit van geschiktheidseisen in het Bestek.

3.4. Tevens stelt Schreuder dat zij, anders dan de Dienst meent, voldoet aan de financiële en economische geschiktheidseisen die de opdracht met zich brengt. Schreuder heeft een passende bankverklaring als bedoeld in artikel 48 lid 1 sub a Bao overgelegd.

Uit deze bankverklaring (van ING Bank) blijkt naar de mening van Schreuder in voldoende mate dat zij financieel draagkrachtig is. Voorts heeft Schreuder een bewijs van verzekering tegen beroepsrisico's overgelegd bij de inschrijving, waarmee is aangetoond dat de Dienst niet of nauwelijks risico loopt indien Schreuder de opdracht uitvoert.

Schreuder heeft de balans en jaarrekeningen 2010 en 2011 overgelegd van de twee garantstellende ondernemingen, Bitterzee Holding B.V. en Schreuder Revalidatietechniek B.V. De uit deze documenten blijkende financiële cijfers maken het standpunt van de Dienst dat Schreuder niet aan de financiële en economische geschiktheidseisen zou voldoen, onhoudbaar. Schreuder houdt ook een ruime kredietfaciliteit bij haar bank aan.

Schreuder is bovendien vaak bij aanbestedingen betrokken en toont zich dan - zowel financieel als inhoudelijk - een betrouwbare partner.

4. Het standpunt van de Dienst en HCF/LDV 4.1. De Dienst voert - samengevat - het volgende verweer. De Dienst stelt voorop dat Schreuder haar rechten heeft verwerkt om bezwaar te maken tegen de door de Dienst gestelde financiële en economische eisen. Deze eisen zijn voldoende duidelijk beschreven in de aanbestedingsdocumenten. Bij brief van 6 februari 2013 heeft de Dienst aan Schreuder medegedeeld, dat zij niet aan genoemde eisen voldoet en daarom wordt uitgesloten van verdere deelname aan de aanbestedingsprocedure. Schreuder heeft nimmer op deze brief gereageerd. De Dienst mocht er dan ook gerechtvaardigd op vertrouwen dat Schreuder geen bezwaren had tegen de gunningsbeslissing. Daarbij komt nog dat Schreuder al vóór de inschrijving bezwaar had moeten maken tegen de door de Dienst gehanteerde eisen. De eisen van redelijkheid en billijkheid die Schreuder jegens de Dienst in acht heeft te nemen, verplichtten haar ertoe om bezwaren tegen de eisen die aan een inschrijving worden gesteld in een vroeg stadium kenbaar te maken. Voorts wijst de Dienst erop, dat zij vrij is in haar keuze van geschiktheidseisen. Op grond van artikel 48 Bao is het toegestaan dat aanbestedende diensten minimumeisen stellen aan de financiële en economische draagkracht van inschrijvers. De door de Dienst in het onderhavige geval gehanteerde financiële en economische eisen zijn gebruikelijk in aanbestedingsprocedures. Ook in de vorige aanbesteding van 'deze' opdracht heeft de Dienst deze eisen gehanteerd. De eisen staan in een redelijke verhouding tot de aard en omvang van de opdracht. Het is niet aan Schreuder om te bepalen of zij financieel gezond genoeg is om de opdracht uit te voeren. Feit is dat Schreuder niet voldoet aan de

107

in het Bestek genoemde geschiktheidseisen. Daarbij komt dat de door Schreuder overgelegde balansen en jaarrekeningen niet zijn voorzien van een goedkeurende accountantsverklaring en dat er geen passende bankverklaring is verstrekt door Schreuder. Vanwege het aldus niet voldoen aan de geschiktseisen was de Dienst - mede op grond van het gelijkheidsbeginsel - verplicht om Schreuder uit te sluiten van de verdere aanbestedingsprocedure.

4.2. HCF/LDV voert - samengevat - het navolgende aan. De inschrijving van Schreuder voldoet op meerdere onderdelen niet aan de gestelde financiële en economische geschiktheidseisen. Zo erkent Schreuder dat zij niet aan de gestelde financiële ratio's voldoet, alsmede dat er geen bankverklaring en accountantsverklaring zijn overgelegd conform hetgeen het Bestek ter zake bepaalt. Overigens had Schreuder een bankverklaring zoals het Bestek eist van haar bank kunnen krijgen, aldus HCF/LDV. De stelling van Schreuder dat zij niet de door het Bestek geëiste bankverklaring kan krijgen, is dan ook onjuist. Het feit dat Schreuder over een ruime kredietfaciliteit bij haar bank beschikt, zegt niets omtrent haar financiële draagkracht of gegoedheid. Voorts wijst HCF/LDV erop, dat bij veel aanbestedingen de eis van het overleggen van een goedkeurende accountantsverklaring bij de jaarstukken geldt. Het stellen van een dergelijke eis is dan ook niet disproportioneel. HCF/LDV stelt verder dat Schreuder te laat is met het uiten van haar bezwaren tegen de financiële en economische geschiktheidseisen uit het Bestek. Van Schreuder mocht worden verwacht dat zij onduidelijkheden of onvolkomenheden in aanbestedingsstukken tijdig aan de orde stelde bij de aanbestedende dienst. Schreuder heeft evenwel geen vragen gesteld naar aanleiding van de eisen in het bestek aangaande de ratio's, de bankverklaring of de goedkeurende accountantsverklaring, hoewel er liefst zeven Nota's van Inlichtingen zijn verschenen. Schreuder heeft ook na de uitsluiting van haar inschrijving geen stappen ondernomen. Daarmee heeft zij haar rechten verwerkt om thans in rechte alsnog bezwaar te maken tegen voornoemde eisen. Schreuder kan in dit kort geding alleen opkomen tegen de na 6 februari 2013 genomen beslissingen, zijnde het (alsnog) uitsluiten van RSR Revalidatietechniek en het (alsnog) voorlopig gunnen van de opdracht aan HCF/LDV, maar tegen die beslissingen ageert Schreuder in dit geval nu juist niet, aldus HCF/LDV. Schreuder dient dan ook niet-ontvankelijk te worden verklaard in haar vorderingen en de opdracht dient conform de voorlopige gunningsbeslissing aan HCF/LDV te worden gegund.

5. De beoordeling van het geschil 5.1. Het spoedeisend belang bij de gevraagde voorzieningen wordt voldoende aanwezig geacht, nu Schreuder slechts door middel van dit kort geding tegen de (voorlopige) gunningsbeslissing van de gemeente kan opkomen.

De geschiktheidseisen 5.2. De voorzieningenrechter zal eerst ingaan op het bezwaar van Schreuder tegen de gestelde financiële en economische geschiktheidseisen.

5.3. De voorzieningenrechter verwerpt het betoog van Schreuder dat de brief van de Dienst d.d. 6 februari 2013 geen uitsluitingsgronden vermeldt. De zinsnede in deze brief dat de Dienst tot de conclusie is gekomen dat zij uw inschrijving dient uit te sluiten aangezien uw inschrijving niet voldoet aan de eisen, is naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet voor tweeërlei uitleg vatbaar. In het Bestek is bepaald dat het

108

niet voldoen aan de geschiktheidseisen uitsluiting met zich brengt en het is juist die mededeling die de Dienst in haar hiervoor bedoelde brief aan Schreuder doet. Er zal derhalve vanuit worden gegaan, dat Schreuder daadwerkelijk door de Dienst van de (verdere) aanbestedingsprocedure is uitgesloten.

5.4. Ter staving van de gestelde disproportionaliteit van de door de Dienst gestelde financiële en economische eisen heeft Schreuder zich mede beroepen op de MvT van de Aanbestedingswet en de bij deze wet behorende Gids Proportionaliteit. De voorzieningenrechter zal deze stukken echter niet bij de beoordeling van dit geschil betrekken, nu de onderhavige aanbesteding reeds dateert van november 2012, ruim vóór de datum van inwerkingtreding van genoemde wet per 1 april 2013 (zie ook voorzieningenrechter rechtbank Rotterdam 31 januari 2013, LJN: BZ 1909).

5.5. Eerst dient de vraag te worden beantwoord of Schreuder haar rechten heeft verwerkt om op te komen tegen de door de Dienst gehanteerde geschiktheidseisen.

Uitgangspunt is dat van rechtsverwerking in een situatie als de onderhavige slechts sprake kan zijn indien de inschrijver c.q. gegadigde (Schreuder) zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het (alsnog) uiten van bezwaren tegen de wijze waarop de aanbestedingsprocedure wordt gevoerd. Voor een geslaagd beroep op rechtsverwerking is enkel tijdsverloop of stilzitten onvoldoende, maar is de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden vereist als gevolg waarvan hetzij bij de aanbestedende dienst (de Dienst) het gerechtvaardigde vertrouwen is gewekt dat de inschrijver/gegadigde geen gebruik (meer) zal maken van de mogelijkheid om bezwaar te maken tegen bepaalde aspecten van de aanbestedingsprocedure, hetzij de positie van de aanbestedende dienst onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard in geval de inschrijver/gegadigde alsnog gebruik maakt van de mogelijkheid om bezwaren aan te voeren. De eisen van redelijkheid en billijkheid die de inschrijver/gegadigde jegens de aanbestedende dienst in acht heeft te nemen, brengen mee dat hij zijn bezwaren duidelijk naar voren brengt en in een zo vroeg mogelijk stadium aan de orde stelt, zodat eventuele onregelmatigheden desgewenst kunnen worden gecorrigeerd met zo min mogelijk consequenties voor het verdere verloop van de aanbestedingsprocedure. Een inschrijver/gegadigde die bezwaren heeft maar er (te lang) mee wacht om die te melden, handelt in strijd met het zogeheten Grossmann-arrest (HvJ EU 12 februari 2004, C 230-02).

Uit dit arrest, met name de overwegingen 37 en 38, waar het HvJEG overwoog: ‘37 Vastgesteld moet worden dat wanneer een persoon geen beroep instelt tegen een besluit van de aanbestedende dienst houdende vaststelling van de specificaties van een oproep tot inschrijving, ofschoon hij zich daardoor gediscrimineerd acht omdat zij hem beletten op zinvolle wijze deel te nemen aan de betrokken aanbestedingsprocedure, en de kennisgeving van het besluit tot gunning van de opdracht afwacht vooraleer deze juist op grond van de discriminerende aard van genoemde specificaties aan te vechten voor de verantwoordelijke instantie, zulks niet beantwoordt aan de doelstellingen van snelheid en doeltreffendheid van richtlijn 89/665.

38 Een dergelijke handelwijze belemmert immers de daadwerkelijke toepassing van de communautaire richtlijnen inzake het plaatsen van overheidsopdrachten, omdat zij de

109

instelling van beroepsprocedures, waarvoor de lidstaten ingevolge richtlijn 89/665 moeten zorgen, zonder objectieve reden kan vertragen.' vloeit voort dat van inschrijver een proactieve houding wordt verwacht die verder gaat dan het uitsluitend stellen van vragen. Van hem kan worden verlangd, op straffe van verval van het recht daarover in een later stadium nog te mogen klagen, dat hij ook zonodig actie in rechte onderneemt tegen de hem onwelgevallige besteksbepalingen vóórdat het tot een (voorlopige) gunningsbeslissing is gekomen. Het Grossmann-arrest ziet naar voorlopig oordeel óók op de toelaatbaarheid van geschiktheidseisen (zie de conclusie van de A-G Keus § 4.5. bij HR 26 juni 2009, NJ 2009, 306).

5.6. Schreuder heeft niet aannemelijk gemaakt dat zij na inschrijving bezwaar heeft gemaakt tegen de haar kennelijk onwelgevallige bepalingen uit het Bestek met betrekking tot de eisen aan de financiële en economische geschiktheid van de inschrijvers. Weliswaar stelt Schreuder gesteld dat zij in de Nota's van Inlichtingen vragen dienaangaande heeft gesteld, maar deze stelling heeft zij niet nader onderbouwd, bijvoorbeeld door het overleggen van daarop betrekking hebbende stukken. Ook na de (voorlopige) gunningsbeslissing d.d. 6 februari 2013 heeft Schreuder geen bezwaar gemaakt tegen haar onwelgevallige bepalingen uit het Bestek. Zij heeft zelfs in het geheel niet gereageerd op deze beslissing. Tegen deze achtergrond heeft Schreuder het gerechtvaardigd vertrouwen bij de Dienst gewekt dat zij niet (meer) tegen de in het Bestek gestelde geschiktheidseisen zou opkomen. Daarmee heeft Schreuder naar het oordeel van de voorzieningenrechter haar recht verwerkt om tegen deze bepalingen op te komen.

5.7. De bezwaren van Schreuder tegen de gestelde geschiktheidseisen moeten daarom buiten beschouwing worden gelaten. Al hetgeen partijen op dit punt overigens nog hebben aangevoerd, kan daarom onbesproken blijven.

De (voorlopige) gunningsbeslissing 5.8. Bij brief van 6 februari 2013 heeft de Dienst aan Schreuder medegedeeld, dat zij is uitgesloten van verdere deelname aan de aanbestedingsprocedure en dat de Dienst voornemens is om de opdracht (voorlopig) te gunnen aan RSR Revalidatietechniek. De voorzieningenrechter stelt vast dat Schreuder - hetgeen zij overigens ook erkent vervolgens niet tegen deze gunningsbeslissing is opgekomen, door een daartoe strekkend kort geding tegen de Dienst aanhangig te maken. Er is, zoals hiervoor al gememoreerd, door Schreuder niet eens op deze beslissing gereageerd. Gelet daarop mocht de Dienst er naar voorlopig oordeel gerechtvaardigd op vertrouwen dat Schreuder geen bezwaar had tegen haar uitsluiting en tegen de (voorlopige) gunningsbeslissing (zie HR 26 juni 2009, NJ 2009). Schreuder heeft aldus haar rechten verwerkt om alsnog tegen haar uitsluiting en de (voorlopige) gunningsbeslissing op te komen. Niet aannemelijk geworden is dat het door de Dienst gedane beroep op deze termijn in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Het belang van de Dienst bij de vervaltermijn is evident, namelijk dat zij snel duidelijkheid en zekerheid heeft over de uitkomst van de aanbestedingsprocedure. Daarmee verdraagt zich niet dat een uitgesloten inschrijver, zonder iets van zich te laten horen na de gunningsbeslissing, meer dan twee maanden alsnog tegen die beslissing opkomt. Een ander wordt ook niet anders door de omstandigheid, dat de Dienst uiteindelijk alsnog heeft besloten om RSR Revalidatietechniek uit te sluiten en te gunnen aan de nummer twee, HCF/LDV, waarna

110

Schreuder alsnog heeft besloten zich op het strijdtoneel te vertonen door het entameren van onderhavig kort geding. De Dienst mocht er ten tijde van het alsnog uitsluiten van RSR Revalidatietechniek en het alsnog (voorlopig) gunnen aan HCF/RSR (reeds) gerechtvaardigd op vertrouwen dat Schreuder zich bij haar uitsluiting en de (voorlopige) gunning aan HCF/LDV had neergelegd.

Conclusie 5.9. De vorderingen van Schreuder dienen op basis van het voorgaande worden afgewezen.

Overig 5.10. Schreuder heeft in de dagvaarding nog gesteld dat nu de Dienst weigert om informatie over de rangschikking van de inschrijvers aan Schreuder te geven, zij Schreuder - geen reden heeft om aan te nemen dat zij niet voor de opdracht in aanmerking zou zijn gekomen. Schreuder wenst deze informatie alsnog op tafel te krijgen, onder verwijzing naar de artikelen 22 en 843a Rv. Hoewel aan dit betoog van Schreuder geen vordering is verbonden, overweegt de voorzieningenrechter dat de Dienst op grond van artikel 41 lid 4 Bao ook niet gehouden was deze informatie aan Schreuder te verstrekken, nu zij was uitgesloten en (derhalve) niet in de rangschikking kon worden opgenomen.

De vorderingen van HCF/LDV als tussenkomende partij 5.11. HCF/LDV heeft gevorderd dat de Dienst wordt veroordeeld om uitvoering te geven aan haar bij brief van 19 april 2013 uitgesproken gunningsvoornemen en aldus de opdracht aan HCF/LDV moet gunnen, althans dat de Dienst wordt verboden om de opdracht aan een ander dan HCF/LDV te gunnen.

5.12. De voorzieningenrechter overweegt als volgt. Volgens vaste jurisprudentie is een ongeclausuleerd gebod tot gunning aan de winnende partij in een aanbestedingsprocedure in strijd met het beginsel van de contractsvrijheid. Wél is toewijsbaar een gebod tot gunning onder de voorwaarde dat de aanbestedende dienst (nog steeds) tot gunning van het werk wenst over te gaan. Uit hetgeen hiervoor is overwogen, vloeit voort dat de Dienst, indien zij de opdracht op basis van de huidige aanbestedingsprocedure nog steeds wenst te gunnen, deze aan HCF/LDV (ten aanzien van wier inschrijving niet gesteld of gebleken is dat deze ongeldig of onregelmatig is) dient te gunnen. In zoverre kan de vordering van HCF/LDV dan ook worden toegewezen (zie ook gerechtshof Den Haag, 24 maart 2009, LJN: BH9023).

Proceskosten 5.13. Schreuder zal als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding worden veroordeeld.

5.14.1. De proceskosten worden aan de zijde van de Dienst vastgesteld op: - vast recht € 589,00 - salaris advocaat € 816,00 -------------

111

Totaal € 1.405,00 5.14.2. De proceskosten worden aan de zijde van HCF/LDV vastgesteld op: - vast recht € 589,00 - salaris advocaat € 816,00 ------------Totaal € 1.405,00 5.14.3. Tevens is toewijsbaar de door de Dienst en HCF/LDV gevorderde wettelijke rente over de proceskosten, zoals hierna in het dictum te melden.

5.14.4. De kostenveroordeling zal, zoals door HCF/LDV is gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. De voorzieningenrechter ziet tevens aanleiding om de door de Dienst gevraagde kostenveroordeling, ambtshalve op de voet van artikel 258 Rv, uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.

6. De beslissing De voorzieningenrechter: in het incident 1. staat de tussenkomst van HCF/LDV toe; in de hoofdzaak 2. wijst de vorderingen van Schreuder af; 3. veroordeelt Schreuder in de kosten van het geding aan de zijde van de Dienst, tot op heden vastgesteld op € 1.405,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten vanaf veertien dagen na dagtekening van het vonnis tot aan de dag der algehele voldoening, indien de proceskosten niet binnen deze termijn zijn voldaan; 4. veroordeelt Schreuder in de kosten van het geding aan de zijde van HCF/LDV, tot op heden vastgesteld op € 1.405,00; 5. gebiedt de Dienst om de opdracht te gunnen aan HCF/LDV, voor zover de Dienst op basis van de onderhavige aanbestedingsprocedure nog steeds tot gunning van de opdracht wenst over te gaan; 6. verklaart dit vonnis ten aanzien van de sub 3, 4 en 5 van het dictum genoemde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

112

ECLI:NL:RBNHO:2013:6947 Instantie Rechtbank Noord-Holland Datum uitspraak 25-06-2013 Datum publicatie 07-08-2013 Zaaknummer C/15/203346 / KG ZA 13-255 Rechtsgebieden Aanbestedingsrecht Bijzondere kenmerken Kort geding Inhoudsindicatie Aanbestedingszaak. Eisende partij heeft geen belang bij haar vordering.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak vonnis RECHTBANK NOORD-HOLLAND Afdeling privaatrecht Sectie Handel & Insolventie zaaknummer / rolnummer: C/15/203346 / KG ZA 13-255 Vonnis in kort geding van 25 juni 2013 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ZIUT B.V., gevestigd te Arnhem, eiseres,

113

advocaat mr. Z.D. van Heesen-Laclé te Amsterdam, tegen de publiekrechtelijke rechtspersoon HOOGHEEMRAADSCHAP HOLLANDS NOORDERKWARTIER, zetelend te Heerhugowaard, gedaagde, advocaat mr. F.G. Horsting te Amsterdam.

Partijen zullen hierna Ziut en het Hoogheemraadschap genoemd worden.

1 De procedure 1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit: 

-

de dagvaarding 

-

de mondelinge behandeling 

-

de pleitnota van Ziut 

-

de pleitnota van het Hoogheemraadschap.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2 De feiten 2.1.

Op 12 december 2012 heeft het Hoogheemraadschap de openbare Europese aanbesteding aangekondigd van het “Servicebestek Openbare Verlichting 2013”. De opdracht betreft onder meer het controleren en onderhouden van verlichtingsinstallaties en het herstellen van storingen en schades aan die installaties. Bij brief van 7 februari 2013 heeft het Hoogheemraadschap de inschrijvers bericht dat zij voornemens was de opdracht te gunnen aan Pilkes Verlichting BV. 2.2.

Ziut en een derde partij hebben deze beslissing aangevochten in kort geding. Bij vonnis in kort geding van 9 april 2013 heeft de voorzieningenrechter in deze rechtbank het

114

Hoogheemraadschap verboden de opdracht Servicebestek Openbare Verlichting 2013 op basis van de gevoerde aanbestedingsprocedure te gunnen en veroordeeld om, voor zover het de opdracht nog wenste te laten uitvoeren, tot heraanbesteding daarvan over te gaan.

2.3.

Bij brief van 18 april 2013 heeft het Hoogheemraadschap de partijen die voor de opdracht hadden ingeschreven onder meer het volgende medegedeeld. (‌) We hebben besloten om het onderhoud aan onze OVL niet opnieuw als een totaal servicecontract in te kopen. Wat we wel zullen doen is de werkzaamheden aan onze OVL per werksoort of beperkte bundeling van werksoorten, afzonderlijk inkopen.

We willen daarbij gebruik maken van een (ad-random) selectie uit de zes inschrijvers bij de aanbesteding van 5 februari.

Deze situatie wordt toegepast voor een periode van zes tot negen maanden omdat wij gelijktijdig het proces starten om te komen tot een prestatiecontract, waarvoor een openbare inkoopprocedure gebruikt zal worden. (‌) 2.4.

Bij brief van 24 april 2013 heeft het Hoogheemraadschap Ziut bericht dat zij was geselecteerd voor de meervoudige onderhandse aanbesteding van de opdracht Inspectie Openbare Verlichting.

2.5.

Ziut heeft het Hoogheemraadschap bij brief van 13 mei 2013 medegedeeld dat zij wel wilde deelnemen aan de randomiser procedure, maar dat zij zich op het standpunt stelde dat de door het Hoogheemraadschap voorgestane, onder 2.3 vermelde werkwijze op grond van de desbetreffende bepalingen van de Aanbestedingswet 2012 en het vonnis in kort geding van 9 april 2013 niet was toegestaan.

2.6.

Bij brief van diezelfde datum heeft ook de advocaat van Ziut het Hoogheemraadschap kenbaar gemaakt dat Ziut de handelwijze van het Hoogheemraadschap in strijd achtte met het vonnis van 9 april 2013 en met de bepalingen van de Aanbestedingswet 2012.

Het Hoogheemraadschap werd verzocht binnen 5 dagen na dagtekening van de brief te bevestigen dat het het onderhoud van de openbare verlichting of onderdelen daarvan niet zonder aanbesteding aan een derde zou opdragen en de verdere uitvoering van een eventueel verleende opdracht of onderdelen daarvan door een derde zou doen staken.` 2.7.

Op 8 mei 2013 heeft het Hoogheemraadschap de opdracht Inspectie Openbare Verlichting aangekondigd. Ziut en een vijftal andere gegadigden hebben voor de opdracht ingeschreven.

115

2.8.

Bij brief van 5 juni 2013 heeft het Hoogheemraadschap Ziut bericht dat de opdracht aan haar zou worden gegund.

3 Het geschil 3.1.

Ziut vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, 3.1.1. ( i) indien het Hoogheemraadschap de opdracht Inspectie Openbare Verlichting en eventuele andere deelopdrachten nog niet heeft gegund, het Hoogheemraadschap zal verbieden tot gunning van de verscheidene deelopdrachten over te gaan en het Hoogheemraadschap zal veroordelen over te gaan tot heraanbesteding voor zover het de opdracht nog wenst te laten uitvoeren, en (ii) indien het Hoogheemraadschap de opdracht Inspectie Openbare Verlichting en eventuele andere deelopdrachten reeds aan een ander dan Ziut heeft gegund, het Hoogheemraadschap zal verbieden verdere uitvoering te geven aan die opdrachten, (iii) althans een zodanige voorziening zal treffen als de voorzieningenrechter juist zal achten, ĂŠĂŠn en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom, met veroordeling van het Hoogheemraadschap in de kosten van het geding, alsmede de nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente.

3.2.

Het Hoogheemraadschap voert verweer.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4 De beoordeling 4.1.

Ziut legt aan haar vordering ten grondslag dat de door het Hoogheemraadschap voorgestane splitsing van de onderhoudsopdrachten aan de openbare verlichting niet voldoet aan de eisen van de Aanbestedingswet 2012 en dat het Hoogheemraadschap door de opdracht in deelopdrachten op te splitsen in strijd handelt met het vonnis in kort geding van 9 april 2013. Verkorting van de looptijd van de opdracht kwalificeert, aldus Ziut, niet als wijziging van de oorspronkelijke opdracht. Voorts stelt Ziut dat de afzonderlijke deelopdrachten aanbestedingsplichtig zijn, omdat de geraamde waarde ervan boven de drempelwaarde ligt. De omstandigheid dat het Hoogheemraadschap een nieuwe aanbesteding voorbereidt voor het prestatiecontract ontslaat haar niet van de verplichting om thans voor de deelopdrachten de juiste procedure te volgen.

4.2.

116

Tenslotte stelt Ziut dat de aanbesteding van de Inspectie Openbare Verlichting onregelmatig is verlopen, omdat het Hoogheemraadschap niet aan de publicatieverplichtingen van de Aanbestedingswet 2012 heeft voldaan en niet heeft gemotiveerd waarom is gekozen voor het gunningscriterium laagste prijs.

4.3.

Het Hoogheemraadschap voert in de eerste plaats aan dat de deelopdracht Inspectie Openbare Verlichting op 5 juni 2013 aan Ziut is gegund en dat van andere deelopdrachten geen sprake is. De vorderingen onder 3.1 sub i en ii missen daardoor feitelijke grondslag, zodat Ziut geen belang heeft bij die onderdelen van haar vordering.

De vordering onder 3.1 sub iii is volgens het Hoogheemraadschap te onbepaald geformuleerd om te kunnen worden toegewezen.

4.4.

Voorts betwist het Hoogheemraadschap dat het het Servicebestek kunstmatig heeft opgesplitst. Het Hoogheemraadschap voert aan dat het op objectieve gronden heeft besloten haar inkoopstrategie te wijzigen. Het is de bedoeling dat begin 2014 een prestatiecontract Europees wordt aanbesteed waarin niet alleen het onderhoud van de openbare verlichting, maar ook diverse andere werkzaamheden zullen worden ondergebracht. Een deel van de werkzaamheden met betrekking tot de openbare verlichting zal voorts worden overgedragen aan gemeenten.

4.5.

Ook betwist het Hoogheemraadschap dat sprake is van deelopdrachten met een gezamenlijke waarde die de drempelwaarde van â‚Ź 200.000,00 overschrijdt. Voorts voert het Hoogheemraadschap aan dat de meervoudige onderhandse aanbesteding van het inspectiebestek wat betreft de publicatieplicht en de motivering van de keuze voor het gunningscriterium laagste prijs volgens de regels is verlopen.

4.6.

De voorzieningenrechter overweegt als volgt. Het Hoogheemraadschap heeft in eerste termijn aangevoerd dat de opdracht Inspectie Openbare Verlichting op 5 juni 2013 is gegund aan Ziut en dat van andere deelopdrachten geen sprake is. Ziut is hierop in tweede termijn niet ingegaan. Daarom moet worden geconcludeerd dat de situaties waarvan Ziut in haar vorderingen onder 3.1 sub i en ii uitgaat niet aan de orde zijn. Bij die stand van zaken heeft Ziut geen belang bij deze vorderingen. De vordering onder 3.1 sub iii is dermate onbepaald geformuleerd dat het Hoogheemraadschap daartegen geen adequaat verweer heeft kunnen voorbereiden. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter zou het daarom in strijd zijn met de goede procesorde om aan die vordering zelfstandige betekenis toe te kennen. Reeds hierop stuiten de vorderingen van Ziut af. De overige door het Hoogheemraadschap gevoerde verweren, waarvoor overigens zeker steekhoudende argumenten zijn aangevoerd, behoeven daardoor geen bespreking meer.

4.7.

Ziut zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van het Hoogheemraadschap worden begroot op:

117



-

griffierecht € 589,00 

-

salaris advocaat 816,00 Totaal € 1.405,00 5 De beslissing De voorzieningenrechter 5.1. weigert de gevraagde voorzieningen, 5.2. veroordeelt Ziut in de proceskosten, aan de zijde van het Hoogheemraadschap tot op heden begroot op € 1.405,00, 5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. Th.S. Röell en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier op 25 juni 2013.

118

ECLI:NL:GHAMS:2013:2336 Instantie Gerechtshof Amsterdam Datum uitspraak 09-07-2013 Datum publicatie 31-07-2013 Zaaknummer 200.125.814/01 OK Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Eerste aanleg - meervoudig Inhoudsindicatie Beschikking van de Ondernemingskamer van 9 juli 2013; OR VAN WATTS INDUSTRIES NETHERLANDS B.V./ WATTS INDUSTRIES NETHERLANDS B.V. Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak Beschikking ___________________________________________________________________ GERECHTSHOF AMSTERDAM ONDERNEMINGSKAMER zaaknummer: 200.125.814/01 OK beschikking van de Ondernemingskamer van 9 juli 2013 inzake DE ONDERNEMINGSRAAD VAN WATTS INDUSTRIES NETHERLANDS B.V., gevestigd te Eerbeek, gemeente Brummen, VERZOEKER,

119

advocaat: mr. D.G. Schouwman, kantoorhoudende te Veenendaal, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid WATTS INDUSTRIES NETHERLANDS B.V., gevestigd te Eerbeek, gemeente Brummen, VERWEERSTER, advocaat: mr. T.J.C.M. Broekman, kantoorhoudende te Hilversum.

1 Het verloop van het geding 1.1 Partijen worden hierna aangeduid als de ondernemingsraad en WINL. 1.2 De ondernemingsraad heeft bij op 23 april 2013 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht, zakelijk weergegeven, bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, te verklaren dat WINL bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid heeft kunnen komen tot het besluit “Focused on improved performance in Europe; De herpositionering van WINL BV ” van 29 maart 2013 en bij wijze van voorziening aan WINL de verplichting op te leggen dit besluit in te trekken en alle gevolgen daarvan ongedaan te maken, alsmede om WINL te verbieden handelingen te verrichten of te doen verrichten ter verdere uitvoering van voornoemd besluit of onderdelen daarvan, kosten rechtens.

1.3 WINL heeft bij op 30 mei 2013 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht – zo begrijpt de Ondernemingskamer – de verzoeken van de ondernemingsraad af te wijzen.

1.4 De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 13 juni 2013. Bij die gelegenheid hebben mr. Schouwman en mr. Broekman de standpunten van de ondernemingsraad respectievelijk WINL toegelicht aan de hand van overgelegde pleitnotities en wat mr. Broekman betreft onder overlegging van een op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere productie. De door de ondernemingsraad op voorhand toegezonden nadere productie is, na bezwaar van WINL vanwege het vertrouwelijke karakter van in die productie vervatte informatie, niet overgelegd en maakt dus geen onderdeel uit van het procesdossier. De ondernemingsraad heeft aan WINL toegezegd de in haar bezit zijnde exemplaren van het desbetreffende stuk te zullen vernietigen. Partijen hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord.

2 De vaststaande feiten 2.1

120

WINL is onderdeel van een multinationale groep van ondernemingen, die in het bijzonder is gericht op fabricage en verkoop van kranen, ventielen, afsluiters en dergelijke ten behoeve van waterleidingen en verwarmingsinstallaties. Aan het hoofd van het concern staat de Amerikaanse vennootschap Watts Water Technologies Inc. (hierna: WWT). WINL is een dochtermaatschappij van Watts Industries Europe B.V. (hierna: WIEU). WIEU is daarnaast de (tussen)houdstermaatschappij van een aantal andere Europese Wattsvennootschappen, onder meer gevestigd in Italië, België, Duitsland, Oostenrijk, Denemarken, Engeland, Spanje en Frankrijk. WINL maakt sinds 1988 onderdeel uit van het Watts-concern en heette voordien Ocean B.V. In het kader van zijn groeistrategie heeft het Watts-concern in de periode van 1988 tot 2011 ongeveer twintig ondernemingen in diverse Europese landen overgenomen. In 2011 heeft het Wattsconcern zijn Franse branchegenoot Socla SAS (hierna: Socla) overgenomen.

2.2 A.S. Kiesouw en J.D. Cawte zijn de gezamenlijk bevoegde bestuurders van WINL. Als bestuurder in de zin van artikel 1 lid 1 sub e WOR treedt op J. Arentsen (hierna: Arentsen), die als controller deel uitmaakt van het managementteam van WINL. 2.3 Bij WINL zijn thans 38 werknemers (33,8 FTE) in dienst. Hiervan zijn 4 FTE gedetacheerd bij WIEU. De activiteiten van WINL in Eerbeek bestaan uit: a. verkoop en marketing; b. productie en assemblage; c. inkoop/goederenstroombesturing en magazijn/expeditie; d. engineering (onderhoud bestaande producten), ontwikkeling van nieuwe producten (R&D) en quality assurance en quality control; e. ondersteunende diensten zoals P&O en administratie.

WINL heeft een deel van de assemblagewerkzaamheden uitbesteed aan Felua-groep, een onderneming in het kader van de Wet Sociale Werkvoorziening. Afhankelijk van de omvang van het werkaanbod zijn 70-110 werknemers van Felua-groep belast met assemblagewerkzaamheden voor WINL. 2.4 Op 9 juni 2011 heeft WINL aan de ondernemingsraad advies gevraagd over de voorgenomen verplaatsing van een deel van de assemblageactiviteiten en de bijbehorende algemene en ondersteunende functies van WINL naar Socla in Frankrijk.

Die adviesaanvraag hield onder meer in: “Een aantal watergerelateerde producten wordt door zowel Socla als WINL ontwikkeld, geproduceerd en verkocht. Er is voor gekozen om de ontwikkeling en productie van waterappendages te centraliseren om kosten te besparen, afbreukrisico te verminderen en de kwaliteit te verhogen. (…)

De keuze voor de productie locatie is Scola in Virey-le-Grand in Frankrijk, in verband met:

121

• schaalgrootte; ◦ omzet (Socla (…) € 54m, WINL € 14m) ◦ grote, goed geoutilleerde plant in Virey-le-Grand, ◦ aantal fte (Scola France 382, WINL 40), • de Franse markt is binnen Europa de grootste markt op het gebied van waterappendages; ◦ van de export van WINL gaat 47% naar Frankrijk, ◦ Socla realiseert 49% van haar omzet in Frankrijk.

Vanwege het strategisch belang van de kunststof keerkleppen, de specifieke kennis die binnen WINL hierover is opgebouwd en de complexiteit van een eventuele transfer naar Socla, is besloten om de assemblage van kunststof keerkleppen bij WINL te continueren.

Ook de messing keerkleppen die specifiek voor de Nederlandse markt bestemd zijn zullen door WINL geassembleerd blijven worden. (…)

Voor de range (insert) kunststof keerkleppen zal WINL Product Competence Centre blijven. (…)

Een nieuwe activiteit zal worden opgestart door WINL; het automatiseren van vlinderkleppen voor de Benelux markt.”

Na een advies van de ondernemingsraad van 2 september 2011, heeft WINL op 8 september 2011 kort gezegd het hierboven aangehaalde voorgenomen besluit genomen en voorts besloten: “Alle kunststof keerkleppen zullen in Eerbeek worden geassembleerd. Dit houdt in dat inserts die momenteel door Socla worden geassembleerd in de nabije toekomst in Eerbeek zullen worden geassembleerd.”

2.5 Op 1 maart 2012 heeft WINL aan de ondernemingsraad advies gevraagd over een voorgenomen besluit dat ertoe strekt om, in afwijking van de onder 2.4 genoemde besluiten, de vlinderkleppen van Scola toch niet in Nederland te automatiseren. De ondernemingsraad heeft daarover op 12 april 2012 negatief geadviseerd. Op 16 april 2012 heeft WINL aan de ondernemingsraad medegedeeld dat zij heeft besloten het automatiseren van vlinderkleppen niet in Eerbeek te zullen laten plaatsvinden.

2.6 Op 10 januari 2013 heeft WINL de ondernemingsraad advies gevraagd over haar voorgenomen besluit “Focused on improved performance in Europe; De herpositionering van WINL BV ”. De adviesaanvraag houdt onder meer in: “3 Strategische koers Watts

122

3.1 Watts Water Technologies (…)

WWT signaleert een neergaande trend in de economieën van Benelux, Frankrijk en Duitsland. Dit komt bovenop de voortdurende economische problemen in de ZuidEuropese landen, de recessie van de laatste maanden in de UK, gecombineerd met een significante daling van economische activiteit in Italië.

Op deze waarnemingen moet WIEU adequaat anticiperen om te komen tot een meer kosteneffectieve bedrijfsvoering in Europa.

3.2 Watts Industries Europe WIEU geeft invulling aan de strategie van WWT door bedrijfsovernames en consolidatie van haar bedrijven om schaalvergroting en synergie te bewerkstelligen. (…)

WIEU richt zich op het integreren van kleine bedrijven in grote organisaties (consolidatie) hetgeen leidt tot schaalvergroting en kostenbesparing. (…)

4 Voorgenomen maatregelen en gevolgen voor WINL 4.1 Strategische keuze Strategie van Watts in combinatie met de aanhoudende economische crisis en onzekere vooruitzichten (…) hebben geleid tot het voorgenomen besluit om alle productie gerelateerde activiteiten vanuit Eerbeek op zo kort mogelijke termijn te verplaatsen naar Socla SAS en Watts Industries Italia Srl. (WIIT). (…)

4.2 Scope Het resterende deel van de assemblage en ontwikkeling van WINL en de aansturing van activiteiten uitgevoerd door Sociale Werkplaats Felua-Apeldoorn worden overgedragen aan Socla en WIIT. (…)

Aan Socla worden overgedragen: - ICO-Sales & Marketing van kunststof- en messing keerkleppen - Assemblage- en testactiviteiten van WINL (inclusief benodigde middelen en eigendom matrijzen)

123

- Relatie met Felua die tijdelijk als Feeder Plant gaat functioneren - Engineering, Research & Development - Gerelateerde functies Aan WIIT worden overgedragen: - Mould Management (inclusief contact met leveranciers van matrijzen) - Gerelateerde functies Aan de ene kant vervalt daarmee het deel van de verkoop- en ondersteunende activiteiten wat gekoppeld is aan het hiervoor genoemde operationele activiteiten, aan de andere kant wordt de verkooporganisatie zo gestructureerd dat zij verder zal opereren als zelfstandige-unit, rapporterend aan de MD Benelux.

Onder deze verkoop- en distributieorganisatie vallen tevens de inkoop-, magazijn- & expeditiefunctie. Algemene ondersteunende diensten worden vanuit WIEU uitgevoerd.

Proefstand en Toolshop worden buiten gebruik gesteld. (…)

5. Effecten op organisatie WINL (…)

Het verplaatsen van de resterende productie/assemblageactiviteiten betekent dat alle arbeidsplaatsen gerelateerd aan productie/assemblage komen te vervallen. (…)

Doordat productverantwoordelijkheid wordt overgedragen aan Socla zal daarmee ook de verantwoordelijkheid ten aanzien van onderhoud aan producten (Engineering) en ontwikkeling (R&D), alsmede hardware en software worden overgedragen. In de nieuwe organisatie van WINL zijn Engineering en R&D dan ook niet opgenomen. (…)

Op de locatie Eerbeek resteert een zelfstandige verkoop- en distributieorganisatie die naast activiteiten ten aanzien van Marketing & Sales ook de verantwoordelijkheden met betrekking tot Inkoop en Magazijn & Expeditie zal dragen. (…)

6. Personele organisatie (…) (…) het voornemen is om 13 mensen (12,0 FTE) gedwongen af te laten vloeien. Eén vacature wordt niet opgevuld. Vier medewerkers (4,0 FTE) worden overgeplaatst naar WIEU. Daarnaast zal één parsoon (0,2 FTE) herplaatst worden bij de nieuwe verkooporganisatie van WINL Additioneel te vervallen arbeidsplaatsen:

124

- 7 detacheringscontracten van Felua- medewerkers; - ca 90 medewerkers bij de Felua te Apeldoorn (…)

7 Financiële achtergrond De aanhoudende druk op de resultaten blijkt uit de Europese cijfers (…).

Watts Europe- Plumbing & Heating excl. Socla & Waus Year Total Net sales Operating Earnings Operating Earnings EUR * mln EUR * mln % of sales 2008 YTD NOV 304,8 38,2 12,5% 2009 YTD NOV 254,5 28,9 11,4% 2010 YTD NOV 263,2 30,8 11,7% 2011 YTD NOV 274,6 26,2 9,5% 2012 YTD NOV 269,2 23,4 8,7% Mede in de wetenschap dat er in de markt prijsverhogingen zijn doorgevoerd is er geen sprake van autonome groei in 2012. De winstgevendheid (“Operating Earnings”) blijft aanzienlijk achter bij vorig jaar. Dit terwijl 2011 in negatieve zin al schril afsteekt bij de voorgaande jaren en de doelstelling van 12%.

Ten aanzien van de voorgenomen reorganisatie wordt een terugverdienperiode van ruim 1 jaar verwacht. De kostenbesparing wordt gerealiseerd door het binnen Socla niet toevoegen van de bij WINL af te vloeien indirecte medewerkers. Daarnaast zullen er op basis van de schaalvergroting kostenbesparing worden gevonden in inkoopvoordeel door grotere volumes en het optimaliseren van processen.

Het WINL budget voor 2013 zal worden aangepast aan de nieuwe activiteiten en organisatie rekening houdend met het moment van de transitie. Aangezien het hele productportfolio blijft bestaan zal de gebudgetteerde omzet aan Nederlandse klanten ongewijzigd blijven. De gebudgetteerde marge zal worden gereduceerd voor de door Socla te hanteren intercompany winstopslag op de kostprijs van artikelen die na de transitie door WINL bij Socla ingekocht worden, waarbij het uitgangspunt is dat de kostprijs van Socla de huidige kostprijs van WINL niet zal overschrijden. Wanneer er in het kader van de transitie toch in het productportfolio wordt gesneden of wanneer de kostprijs wordt overschreden, zal het budget van WINL hiervoor worden aangepast.

8 Adviesprocedure OR en Sociaal Plan (…)

Met de vakbonden zal overleg plaatsvinden om het bestaande Sociaal Plan opnieuw van toepassing op de huidige reorganisatie te verklaren. (…)

9 Samenvatting

125

In de voorafgaande hoofdstukken is uiteengezet op welke wijze WIEU uitvoering gaat geven aan haar voorgenomen besluit ten aanzien van reorganisatie van WINL (…)”

2.7 WINL heeft op 5 februari 2013 op verzoek van de ondernemingsraad nadere financiële informatie verstrekt en op 14 februari 2013 schriftelijke vragen van (de adviseur van) de ondernemingsraad beantwoord. De adviesaanvraag is besproken tijdens een overlegvergadering op 20 februari 2013. De notulen van deze vergadering houden onder meer in: “[Arentsen] vertelt dat het oorspronkelijk bij de vorige reorganisatie al de bedoeling was om de gehele productie naar Frankrijk te verhuizen, maar dat door de inzet van het WINL management is bereikt dat slechts een deel is overgebracht en de technische expertise is behouden. De druk op de cijfers is groot en de US wil daarom haar strategie, die synergie nastreeft, doorvoeren. Gevolg is minder productielocaties en schaalvergroting. Het zogeheten “Less roofs” principe wat de wens tot opschaling inhoudt en waarmee bespaard kan worden op overhead.

[Arentsen] geeft aan het jammer te vinden dat het de bedoeling is om de resterende productie nu ook naar Frankrijk te verplaatsen. Hij geeft ook aan dat het er niet om gaat dat wij deze productie in Nederland niet goed of efficiënt zouden doen (…). Dat je over het voorgenomen besluit dus een mening kunt hebben, maar dat het uiteindelijk gaat om de strategische keus van Watts en de besparing op geconsolideerd niveau. (…)

Het is niet zo dat ontevredenheid over de prestaties van WINL de oorzaak is van de voorgenomen reorganisatie. De druk is ontstaan door de cijfers van de Holding. Door aanhoudend tegenvallende Europese cijfers, is het oude plan om (meer) synergie te realiseren binnen de groep opnieuw op tafel gelegd. Daarbij liggen kleine productie-units automatisch onder vuur. De WINL cijfers vormen dus geen aanleiding voor dit voornemen: ondanks tegenvallende handelsomzet in Nederland was het geboekte resultaat (winst) van de firma ongeveer gelijk aan dat van vorig jaar. Het is een Europese strategie en beslissing. (…)”

2.8 Op 22 februari 2013 heeft WINL vier nadere vragen van de ondernemingsraad, gesteld naar aanleiding van de overlegvergadering van 20 februari 2013, beantwoord en op 13 maart 2013 heeft WINL nadere financiële gegevens verstrekt aan de ondernemingsraad.

2.9 De ondernemingsraad heeft 11 maart 2013 negatief geadviseerd over het voorgenomen besluit. Het advies houdt onder meer in: “3. Context (…)

In 2011 is door advisering van de ondernemingsraad een dialoog ontstaan over de toekomst en de levensvatbaarheid van WINL. Deze dialoog heeft geleid tot een besluit, dat enerzijds de messing-productie naar Socla Frankrijk bracht en tegelijk de positie van WINL in de kunststofkeerkleppen versterkte door van WINL het competence Centre

126

Inserts te maken. Ook werd toegezegd assemblagewerkzaamheden voor vlinderkleppen naar Nederland te halen. (…)

In maart 2012 is een advies gegeven naar aanleiding van het voornemen de productie (assemblage) van vlinderkleppen niet in Nederland te doen laten plaatsvinden. Daarop heeft de raad negatief geadviseerd. (…) In die tijd was ook duidelijk dat de transitie van de messing productie naar Socla niet vlekkeloos verliep en dat de toezeggingen omtrent het centraliseren van de productie van kunststof keerkleppen binnen WINL ook niet volledig gerealiseerd bleek te worden: Socla bleef voor de eigen toepassingen de keerkleppen in Frankrijk produceren. (…) In zijn antwoord gaat de bestuurder uitsluitend in op het advies dat direct betrekking heeft op zijn voornemen en suggereert hij dat wij ons met de andere adviezen op terreinen begeven die nu niet aan de orde zijn.”

4 Positie & rol van de bedrijfsleiding van WINL en de bestuurder (…)

De bestuurder is naast controller van WINL ook controller van een Duitse Watts vestiging. Hij vervult de rol van bestuurder in de zin van de WOR, maar is niet meer dan twee dagen in huis, waarmee zijn ‘hoogste zeggenschap’ over de arbeid niet geloofwaardig kan worden ingevuld. (…) In het handelsregister worden twee bevoegde directeuren vermeld, de heer Kiesouw en de heer Cawte. Zij vervullen beide geen operationele rol binnen WINL (…)

De bestuurder stelt in de overlegvergadering van 20 februari 2013 dat het nu voorliggende voorgenomen besluit rechtstreeks ingegeven is door de concernstrategie (…). Daarbij kijkt het concern naar de resultaten van Watts Europe. Daarin zijn naar de mening van de moeder verbeteringen te reviseren. (…) Vanuit (…) de (…) strategie (…) van de moeder (…), is de wens voortgekomen de productie bij WINL te integreren in andere bestaande Watts-plants. De invloed van de bestuurder op deze strategische keuze wordt, ook door hemzelf, aangeduid als ‘geen’. Daarbij is de invloed van de Nederlandse bestuurder nul. Bestuurders in Nederlandse vennootschappen van concerns zouden dan de facto geen zeggenschap uitoefenen en kunnen dan ook geen voornemens met de ondernemingsraad bespreken waarbij medezeggenschap van wezenlijke invloed kan zijn op het besluit. (…)

Watts werkt met omzet en margedoelstellingen voor haar dochters. (…) De eisen van Watts zijn in het licht van de economische werkelijkheid (crisis) feitelijk steeds onrealistischer geworden. Andere grote concerns stellen wel hun targets bij.

Desalniettemin heeft het management van WINL en ook van Watts Europe geen beargumenteerde andere zienswijze ingebracht dan wel alternatieven aangedragen om daarmee de wereldwijde targets ter discussie te stellen. (…)

5. De businesscase (…)

127

Het voorliggende voornemen gaat uit van een vlekkeloze transitie van (de verantwoordelijkheid voor) productie, R&D, logistiek en Quality (naar verschillende andere vestigingen van Watts in Europa). De raad heeft weinig vertrouwen in een goed verloop hiervan. (…) Immers na twee jaar samenwerken met Socla, blijkt er nog weinig samengewerkt te worden tussen Frankrijk en Nederland. Ook lijkt Socla stoïcijns ten aanzien van wel gemaakte afspraken (zie hierboven het gebruiken van WINL inserts in Socla-messing). (…)

Wij voorzien voor WINL na het verlies van haar laatste productie-activiteiten een verder integratiescenario dreigen: de logistieke functie kan in Socla (Frankrijk en België) geïntegreerd worden en Sales kan gecentraliseerd in de Benelux. Het perspectief voor medewerkers van WINL is na deze reorganisatie dan ook significant ongunstiger dan wanneer de productie wel gehandhaafd blijft in WINL” 2.10 Op 29 maart 2013 heeft WINL aan de ondernemingsraad te kennen gegeven dat zijn advies niet tot wijziging van het voorgenomen besluit heeft geleid. WINL heeft dit besluit daarbij onder meer als volgt toegelicht: “Watts Water Technologies (WWT) streeft voortdurend naar verbetering van het bedrijfsrendement en concurrentiepositie. (…)

Watts Industries Europe (WIEU) geeft invulling aan de strategie van WWT door bedrijfsovernames en consolidatie van haar bedrijven om schaalvergroting en synergie te bewerkstelligen. (…)

WWT signaleert een neergaande trend in de economieën van Benelux, Frankrijk en Duitsland. Dit komt bovenop de voortdurende economische problemen in de ZuidEuropese landen, de recessie van de laatste maanden in de UK, gecombineerd met een significante daling van economische activiteit in Italië. Op deze waarnemingen moet WIEU adequaat anticiperen om te komen tot een meer kosteneffectieve bedrijfsvoering in Europa. Dit is tijdsbepalend voor de uitvoering van de voorgenomen reorganisatie bij WINL. (…)

Zoals in de Business Case is aangegeven is de primaire doelstelling van het voorgenomen besluit, het volgen van de strategische koers van het Amerikaanse Corporate WWT en daarmee van ons moederbedrijf WIEU. (…)

Er zijn wel degelijk alternatieven, voor zover passend binnen de strategie, bekeken en afgewogen voordat het voorgenomen besluit is geformuleerd. Het gaat dan met name om vragen over alternatieve locaties voor Productie, QA, Mould Management en R&D. Tevens zijn afwegingen gemaakt over de positie van Finance en HR ten opzichte van een zelfstandige verkooporganisatie. (…)

Bij de beoordeling van de alternatieven is door het Management Team steeds gekeken naar de beste keuze in het kader van de continuïteit van Watts en WINL in het bijzonder. (…)

128

[u] suggereert (…) dat het Management Team (…) kritiekloos de concernstrategie overneemt en de holding volgt. (…) Wij spreken dit (...) tegen aan de hand van (onder andere) onderstaande voorbeelden (...): - er is door de Bestuurder en het Management Team gesproken met het Europese Management om ten tijde van de reorganisatie van 2011 de verplaatsing van de volledige productie, inclusief kunststof keerkleppen en messing BNL, af te wenden; - na het overhandigen van de nota voor de eerste reorganisatie en gedurende de onderhandelingen met de OR, is het Management Team van WINL door het Europese management verzocht alsnog de gehele productie naar Socla over te hevelen. Ook dit is afgewend; - het Management Team heeft uitgebreid gepleit voor de ontwikkeling van de nieuwe generatie kunststof keerkleppen. R&D heeft de ruimte gekregen om hier uren in te investeren. (…)

Daarnaast onderschrijft hij het Management Team de Watts corporate strategie an sich. (…)

U stelt in (...) uw advies dat de invloed van de Bestuurder ‘geen’ zou zijn. Dit is een onjuiste voorstelling van zaken die in ieder geval blijkt uit het feit dat in de eerdere reorganisatie een ingrijpende wijziging in het oorspronkelijke plan van Watts Industries Europe is gerealiseerd door de Bestuurder en het Management Team. (...) De woorden die u de Bestuurder in de mond legt zijn niet terug te vinden in de notulen van de ORvergadering en uit zijn verband getrokken. (…)

Het kostenvoordeel is vanuit Europees perspectief benaderd en gebaseerd op 12 FTE die gedwongen afvloeien, 1 vacature die niet vervuld wordt en 1 FTE besparing op Europees uitbestede werkzaamheden. (…) De besparingen die voortkomen uit synergie (…) zijn zoals u aangeeft moeilijker te begroten en daarom ook niet meegenomen in de kostenbesparing. (…)

In een gesprek betreffende het voorgenomen besluit hebben vertegenwoordigers van de Felua Groep aangegeven dat het voorgenomen besluit invloed heeft op de Felua Groep, maar dat zij zich hierdoor niet voor onoverkomelijke problemen gesteld zien.

Uw scenario (...) is dat een verdere integratiescenario dreigt. Er zijn op dit moment geen plannen in deze richting. (…)

De alternatieven in uw advies, om de productie bij WINL te handhaven en de bestaande R&D afdeling binnen WINL opdracht te geven de nieuwe generatie keerkleppen te ontwikkelen om daarmee een hoger rendement voor WINL te realiseren, achten wij niet reëel. Dit omdat deze alternatieven voorbijgaan aan de strategische keuze voor schaalvergroting, aan de status van de productontwikkelingsprojecten, aan de

129

mogelijkheid om deze projecten bij Socla voort te zetten en aan de mogelijkheid om bij Socla nieuwe productielijnen te gaan ontwikkelen.”

3 De gronden van de beslissing 3.1 De ondernemingsraad heeft aan zijn verzoek kort gezegd het volgende ten grondslag gelegd: a. De ondernemingsraad heeft op het voorgenomen besluit geen wezenlijke invloed kunnen uitoefenen omdat het besluit is genomen door WWT en niet door WINL. De concernstrategie is dominant. Het besluit wordt door de bestuurder van WINL vrijwel kritiekloos geïmplementeerd. b. De continuïteit van WINL staat op het spel; de bestaande productie van WINL moet en kan in Nederland gehandhaafd blijven; c. De financiële onderbouwing van het besluit is enerzijds, wat betreft de te behalen voordelen te optimistisch en anderzijds een eenzijdige oplossing van de financiële doelstellingen, terwijl WINL aan de rendementseis van WWT voldoet. d. Een evenwichtige afweging van belangen ontbreekt; het negatieve effect op de werkgelegenheid (direct en indirect) staat niet in verhouding tot het extra rendement dat WWT met het besluit denkt te kunnen realiseren. e. Enig reëel onderzoek naar alternatieven heeft niet plaatsgevonden en de door de ondernemingsraad in zijn adviezen aangedragen alternatieven worden ten onrechte verworpen met het enkele argument dat deze niet passen binnen de strategie van WWT. 3.2 WINL heeft verweer gevoerd. De Ondernemingskamer zal hieronder waar nodig op dit verweer ingaan.

3.3 Bij de beoordeling van het onder a. genoemde bezwaar van de ondernemingsraad stelt de Ondernemingskamer het volgende voorop. Gegeven het feit dat WINL onderdeel uitmaakt van het internationaal werkzame Watts-concern, is het onvermijdelijk en vanzelfsprekend dat het belang van WINL mede wordt bepaald door het concernbelang.

Dat neemt niet weg dat WINL bij het voorbereiden en het nemen van haar besluit zelfstandig het concernbelang dient af te wegen naast of tegen de overige belangen van WINL en dat WINL aan de ondernemingsraad inzicht behoort te geven in die belangenafweging. Bij die belangenafweging legt de concernstrategie gewicht in de schaal, maar niet per definitie het doorslaggevende. Een andere opvatting, die erop neerkomt dat WINL een op het niveau van WIEU genomen consolidatiebesluit slechts heeft uit te voeren, zou op onaanvaardbare wijze afbreuk doen aan het wettelijk stelsel van medezeggenschap.

3.4

130

In de adviesaanvraag wordt uiteengezet dat de waarnemingen van WWT ten aanzien van de Europese economie en het beleid van WIEU, gericht op het integreren van kleine bedrijven in grote organisaties, hebben geleid tot het voorgenomen besluit om alle productiegerelateerde activiteiten van WINL te verplaatsen naar Socla en Watts Industries Italia Srl. (WIIT). Onder het kopje “Financiële achtergrond” noemt de adviesaanvraag slechts omzet- en winstgegevens op Europees niveau. De adviesaanvraag vermeldt niet welke rol WINL zelf in de totstandkoming van het voorgenomen besluit heeft gespeeld, laat staan dat duidelijk wordt gemaakt op welke wijze WINL haar belangen heeft afgewogen tegen die van het concern als geheel.

Integendeel: onder het kopje “Samenvatting” staat dat in de adviesaanvraag “is uiteengezet gezet op welke wijze WIEU uitvoering gaat geven aan haar voorgenomen besluit ten aanzien van reorganisatie van WINL” (onderstreping toegevoegd, Ondernemingskamer).

3.5 Uit de notulen van de overlegvergadering van 20 februari 2013 maakt de Ondernemingskamer op dat in de aldaar verwoorde opvatting van de WOR-bestuurder van WINL de (positieve) resultaten van WINL geen aanleiding voor het voorgenomen besluit zijn en dat de beslissing tot het beëindigen van alle productiegerelateerde activiteiten van WINL is genomen op het niveau van WIEU. 3.6 In de toelichting op het besluit geeft de bestuurder voorbeelden waaruit zou moeten blijken dat bestuurder niet kritiekloos de concernstrategie overneemt (zie onder 2.10).

WINL heeft in haar verweerschrift daarnaar verwezen ter bestrijding van het standpunt van de OR dat WINL zich geen eigen oordeel heeft gevormd over het nut en de noodzaak van de concernstrategie. De in de toelichting op het besluit genoemde voorbeelden hebben echter geen betrekking op het onderhavige besluit, maar op de eerdere reorganisatie in 2011 en een eerdere beslissing om te investeren in een nieuwe generatie kunststof keerkleppen. Dat laatste is bovendien inmiddels achterhaald omdat, zoals bij gelegenheid van de mondelinge behandeling is gebleken, de afdeling R&D van WINL inmiddels feitelijk is stilgelegd. De enkele mededeling in de toelichting op het besluit dat “het Management Team de Watts corporate strategie an sich” onderschrijft, geeft evenmin op toereikend inzichtelijke wijze blijk van enige belangenafweging door WINL. 3.7 Op grond van het bovenstaande oordeelt de Ondernemingskamer dat noch de adviesaanvraag van 10 januari 2013, noch de notulen van de overlegvergadering van 20 februari 2013, noch de toelichting op het besluit van 29 maart 2013 blijk geeft van een zelfstandige afweging door WINL van het concernbelang en de overige belangen van WINL, laat staan dat WINL met deze stukken duidelijk heeft gemaakt hoe die belangenafweging tot het onderhavige besluit heeft geleid. Evenmin kan uit andere stukken worden afgeleid dat WINL het bedoelde inzicht aan de ondernemingsraad heeft verschaft.

3.8 In het licht van het bovenstaande heeft WINL onvoldoende haar stelling toegelicht dat zij zich een eigen oordeel heeft gevormd over de redelijkheid van de groepsstrategie en

131

over de noodzaak een kostenbesparing door te voeren vanwege de aanhoudende druk op de groepsresultaten van WIEU en dat zij vervolgens een aantal aspecten heeft afgewogen. In haar verweerschrift stelt WINL dat zij in die afweging onder meer heeft betrokken of verplaatsing van de activiteiten van WINL mogelijk is, of de Nederlandse afzet niet in gevaar komt, of er substantiële financiële voordelen worden bereikt door verplaatsing van de activiteiten (ook in relatie tot de kosten van de reorganisatie) of er alternatieven zijn om tot een zelfde kostenbesparing te komen en of de reorganisatie onverantwoord is vanwege de gevolgen voor de werknemers van WINL en van de Feluagroep. De adviesaanvraag, de notulen van de overlegvergadering en de toelichting op het besluit geven echter geen inhoudelijk inzicht in de gestelde belangenafweging en de in het verweerschrift genoemde factoren hebben merendeels slechts betrekking op de wijze van uitvoering van het besluit tot beëindiging van de productiegerelateerde activiteiten van WINL. 3.9 Een zelfstandige en kenbare afweging door WINL van alle bij het besluit gemoeide belangen (waaronder het concernbelang) is niet alleen vereist met het oog op de verwezenlijking van het medezeggenschapsrecht van de ondernemingsraad, maar had ook voor de hand gelegen in het licht van de volgende omstandigheden: 

-

relatief recent, in september 2011 (zie 2.4), had WINL nu juist besloten de assemblage van kunststof keerkleppen bij WINL te continueren, onder meer vanwege het strategisch belang van de kunststof keerkleppen en de specifieke kennis die binnen WINL hierover is opgebouwd; 

-

dit besluit hield mede in dat inserts die toen door Socla werden geassembleerd, in de nabije toekomst door WINL zouden worden geassembleerd; dit deel van dat besluit is tot op heden niet, althans slechts in zeer geringe mate uitgevoerd, zoals bleek uit hetgeen WINL bij gelegenheid van de mondelinge behandeling desgevraagd daarover opmerkte; 

-

het ligt, gelet op de op consolidatie gerichte strategie van WWT en WIEU, voor de hand dat beëindiging van de productiegerelateerde activiteiten van WINL gevolgen heeft voor de kans op behoud in de toekomst van de resterende activiteiten van WINL. Wat dit laatste betreft constateert de Ondernemingskamer dat de ondernemingsraad in zijn advies op dit risico heeft gewezen (zie 2.9) en dat in reactie daarop WINL in de toelichting op het besluit slechts heeft gesteld dat er “op dit moment geen plannen in deze richting” zijn (zie 2.10). WINL heeft aldus dit risico niet voldoende onder ogen gezien. Dat wordt bevestigd door het feit dat, zoals ter zitting is gebleken, binnen WIEU de reorganisatie die onderwerp is van de onderhavige procedure wordt aangeduid als “phase II” en dat WEU kennelijk het voornemen heeft opgevat om, bij wijze van “phase III” van de herstructurering, de verkoopactiviteiten van WINL over te brengen naar een Watts-vestiging in België.

3.10

132

De conclusie is dat het onder a. genoemde bezwaar van de ondernemingsraad gegrond is; de bestuurder van WINL heeft er geen blijk van gegeven naast het concernbelang de overige belangen van WINL daadwerkelijk te hebben meegewogen en aannemelijk is dat het besluit in wezen door WIEU is genomen, zodat het advies van de ondernemingsraad aan WINL ook niet van wezenlijke invloed kon zijn. Reeds op grond hiervan oordeelt de Ondernemingskamer dat WINL bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot het besluit had kunnen komen. De Ondernemingskamer zal de verzochte voorzieningen tevens toewijzen. De overige bezwaren van de ondernemingsraad behoeven daarom geen bespreking.

4 De beslissing De Ondernemingskamer: verklaart dat Watts Industries Netherlands B.V. bij afweging van de betrokken belangen in redelijkheid niet heeft kunnen komen tot het op 29 maart 2013 aan de ondernemingsraad bekendgemaakte besluit Focused on improved performance in Europe; De herpositionering van WINL BV; legt aan Watts Industries Netherlands B.V. de verplichting op om het genoemde besluit in te trekken; verbiedt Watts Industries Netherlands B.V. handelingen te verrichten ter uitvoering van het genoemde besluit; verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar, voorzitter, mr. G.C. Makkink en mr. G.C.C. Lewin, raadsheren, en drs. J. van den Belt en dr. P.M. Verboom, raden, in tegenwoordigheid van A.J. van Wees, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 9 juli 2013.

133

ECLI:NL:GHSHE:2013:3716 Instantie Gerechtshof 's-Hertogenbosch Datum uitspraak 13-08-2013 Datum publicatie 13-08-2013 Zaaknummer HD 200.125.223/01 Formele relaties Eerste aanleg: ECLI:NL:RBZWB:2013:2713, Meerdere afhandelingswijzen Rechtsgebieden Aanbestedingsrecht Bijzondere kenmerken Hoger beroep Hoger beroep kort geding Inhoudsindicatie Heeft de aanbestedende dienst de referentiewerken van de winnende inschrijver terecht geaccepteerd?

Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak GERECHTSHOF s-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht zaaknummer HD 200.125.223/01 arrest van 13 augustus 2013 in de zaak van 1 [X.] Groenaannemers B.V, gevestigd te [vestigingsplaats], 2. [Y.] B.V.,

134

gevestigd te [vestigingsplaats], appellanten, verder: de Combinatie, advocaat: mr. T.R.M. van Helmond, tegen: Gemeente Breda, zetelende te Breda, geïntimeerde, verder: de Gemeente, advocaat: mr. D. Radder, en [Z.] Aannemings- en Loonbedrijf B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], geïntimeerde, verder: [geïntimeerde], advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven, op het bij exploot van dagvaarding van 4 april 2013 ingeleide hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant gewezen vonnis in kort geding van 7 maart 2013 tussen appellanten - de Combinatie - als eiseressen, de Gemeente als gedaagde en [geïntimeerde] als interveniërende partij.

1 Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer: C/02/258967/KG ZA 13-41) Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2 Het geding in hoger beroep Het verloop van de procedure blijkt uit: 

-

de dagvaarding in hoger beroep met producties (nrs. 16-36); 

-

de memorie van antwoord van de Gemeente met producties (nrs. 3-11); 

-

de memorie van antwoord van [geïntimeerde];

135



-

het pleidooi op 28 juni 2013, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd.

Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3 De gronden van het hoger beroep Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de appeldagvaarding.

4 De beoordeling 4.1 In het vonnis waarvan beroep is de voorzieningenrechter van de volgende feiten uitgegaan: - De Gemeente heeft op 10 oktober 2012 de overheidsopdracht 'Maaien recreatieve grasvelden en gazons 2013 en 2014' met besteksnummer BP010102012 aangekondigd in het Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen. Het betreft een openbare Europese procedure. De korte omschrijving van de opdracht luidt: 'Het werk bestaat in hoofdzaak uit: a. maaiwerkzaamheden; b. onderhoudswerkzaamheden t.b.v. gazonsonderhoud; c. diverse bijkomende werkzaamheden.' 

-

Op de aanbesteding is het ARW 2005 van toepassing verklaard. 

-

Het gunningscriterium is de laagste prijs. 

-

Tot de aanbestedingsstukken behoren een Bestek, een Nota van Inlichtingen (hierna te noemen: NvI) en een Werkbestek. 

-

In het Bestek staat, voor zover relevant: '0.04 INSCHRIJVING 1. (…)

2. Eigen Verklaring Bij de inschrijving moet worden gevoegd de bij het bestek behorende door de inschrijver volledig ingevulde en ondertekende Eigen Verklaring, zoals deze door de aanbestedende dienst is verstrekt bij de aanbestedingsdocumenten. De formele bewijsstukken genoemd

136

in de Eigen Verklaring moeten worden overlegd na een schriftelijk verzoek van de aanbestedende dienst daartoe, binnen de in dat verzoek vermelde termijn. In aanvulling hierop dient de laagste inschrijver een aantal formele bewijsstukken binnen vijf werkdagen te overleggen aan de aanbestedende dienst. In de Eigen Verklaring staat vermeld welke bewijsstukken het hier betreft.

Het niet of niet tijdig verstrekken van de bewijsstukken, kan tot gevolg hebben dat de inschrijver wordt uitgesloten van opdrachtverlening.

De te verstrekken gegevens worden getoetst aan de volgende criteria: a) met betrekking tot de financiële en economische draagkracht: De inschrijver dient in de laatste drie boekjaren een gemiddelde omzet gerealiseerd te hebben gelijk aan of groter dan € 750.00,= exclusief B.T.W. per boekjaar b) met betrekking tot de technische en organisatorische bekwaamheid: De inschrijver dient in een periode van vijf jaar voorafgaand aan de datum van aanbesteding, tijdig opgeleverd te hebben - verleend uitstel daarin begrepen - ten minste twee werken van dezelfde aard en omvang als het aan te besteden werk. Deze werken dienen ieder afzonderlijk een aanneemsom of gefactureerd bedrag gelijk of groter dan € 300.000,= exclusief B.T.W. per kalenderjaar. (…)

1.04 ALGEMENE BESCHRIJVING Het werk bestaat in hoofdzaak uit: a. maaiwerkzaamheden; b. onderhoudswerkzaamheden t.b.v. gazononderhoud; c. diverse bijkomende werkzaamheden.' 

-

Op 21 november 2012 om 14:00 uur sloot de aanbesteding. Uit het proces-verbaal van aanbesteding blijkt dat vijf partijen een inschrijving hebben ingediend, waaronder [geïntimeerde], [A.] Hoveniers BV (hierna te noemen: [A. Hoveniers]) en de Combinatie. [geïntimeerde] heeft ingeschreven met de laagste prijs. [A. Hoveniers] is de op een na laagste inschrijver, gevolgd door de Combinatie met de op twee na laagste prijs. 

-

Bij brief van 19 december 2012 heeft de Gemeente aan de inschrijvers bericht dat zij voornemens is de opdracht te gunnen aan [geïntimeerde] omdat zij voldoet aan de in het bestek gestelde (geschiktheids-)eisen alsmede de laagste prijs heeft geboden. 

-

Bij brief van 27 december 2012 heeft de Combinatie aan de Gemeente bericht dat de Combinatie van oordeel is dat zowel de [geïntimeerde] als [A. Hoveniers] niet kunnen

137

voldoen aan de ervaringseis uit het Bestek zoals genoemd onder paragraaf 0.04 onder 2 onder b van het Bestek. 

-

De Gemeente heeft bij brief van 28 december 2012 aan de Combinatie bericht dat zij naar aanleiding van haar brief van 27 december 2012 nader onderzoek zal instellen.

Tevens bericht de Gemeente dat de Alcateltermijn wordt verlengd hangende het nadere onderzoek en daarmee niet afloopt op 3 januari 2013. 

-

Bij brief van 17 januari 2013 bericht de Gemeente aan de Combinatie onder meer: 'Thans kunnen wij u mededelen dat ook na zorgvuldige bestudering van hetgeen door u is aangegeven er voor ons geen aanleiding is om de beslissing inzake de gunning te herzien. (…)

Verder verzoekt u de gemeente om inzage te geven in de referenties van de inschrijvers die op de eerste en tweede plaats zijn geëindigd om zelf te kunnen onderzoeken of de gunningsbeslissing in stand kan blijven. (…)

Wij beschouwen uw verzoek om informatie als een verzoek op grond van de WOB (…) en wijzen op grond van WOB, artikel 10, eerste lid aanhef en onder c, aangegeven uitzonderingsgronden en beperkingen dit verzoek af.'

4.2 In dit kort geding stelt de Combinatie dat de Gemeente onrechtmatig jegens haar handelt door de inschrijvingen van [geïntimeerde] en [A. Hoveniers] geldig te verklaren omdat deze inschrijvers volgens de Combinatie niet voldoen aan de ervaringseis als vermeld in het Bestek (hiervoor onder 4.1 aangehaald) en omdat de Gemeente de door [geïntimeerde] en [A. Hoveniers] verstrekte referenties onjuist heeft beoordeeld. Op grond hiervan vordert de Combinatie, samengevat, primair de Gemeente te gebieden de voorlopige gunningsbeslissing in te trekken, de inschrijvingen van [A. Hoveniers] en [geïntimeerde] ongeldig te verklaren en een nieuwe voorlopige gunningsbeslissing ten gunste van de Combinatie te nemen (voor zover de Gemeente de opdracht nog wenst te gunnen), subsidiair de Gemeente te gebieden de voorlopige gunningsbeslissing in te trekken, de inschrijvingen van [A. Hoveniers] en [geïntimeerde] opnieuw te beoordelen met name ten aanzien van het voldoen aan de ervaringseis en een nieuwe voorlopige gunningsbeslissing te nemen (voor zover de Gemeente de opdracht nog wenst te gunnen) en meer subsidiair een passende voorlopige voorziening te treffen.

De Gemeente betwist dat zij onrechtmatig jegens de Combinatie heeft gehandeld.

Volgens de Gemeente heeft zij de inschrijvingen en de daarbij behorende referenties nauwkeurig getoetst aan de eisen zoals opgenomen in de aanbestedingsstukken. Voor het intrekken van de voorlopige gunningsbeslissing, het ongeldig verklaren van de inschrijvingen van [geïntimeerde] en [A. Hoveniers] dan wel voor het herbeoordelen van

138

de inschrijvingen en het nemen van een nieuwe gunningsbeslissing bestaat volgens de Gemeente geen aanleiding.

4.3 [geïntimeerde] heeft een incidentele conclusie tot tussenkomst dan wel voeging genomen. De Combinatie heeft tegen toewijzing van deze vordering bezwaar gemaakt, maar de voorzieningenrechter heeft in het beroepen vonnis [geïntimeerde] toegelaten als tussenkomende partij. [geïntimeerde] heeft vervolgens de vorderingen van de Combinatie bestreden. De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van de Combinatie afgewezen en de proceskosten tussen partijen gecompenseerd. Na dit vonnis heeft de Gemeente de opdracht definitief aan [geïntimeerde] gegund, zij het dat de Gemeente daarbij een voorbehoud heeft gemaakt voor het geval in de onderhavige procedure de Gemeente wordt gedwongen de aanbesteding te heropenen.

4.4 In dit kort geding betrof het debat in eerste aanleg met name de vraag of [geïntimeerde] en [A. Hoveniers] hebben aangetoond te voldoen aan de in de aanbestedingsstukken gestelde ervaringseis aan de hand van de door hen overgelegde referenties en of deze ingediende referenties op juiste wijze door de Gemeente zijn beoordeeld. De voorzieningenrechter heeft hierover geoordeeld dat een redelijk geïnformeerde en oplettende inschrijver op basis van de aanbestedingsstukken dient te begrijpen dat onder 'werken van dezelfde aard en omvang als het aan te besteden werk' zoals opgenomen in de referentie-eis niet alleen het maaien van recreatieve grasvelden en gazons wordt verstaan, zoals de Combinatie betoogt en de Gemeente en [geïntimeerde] betwisten. De voorzieningenrechter overweegt hiertoe dat zowel in de Aankondiging als in het Bestek duidelijk is vermeld dat het werk in hoofdzaak bestaat uit 'maaiwerkzaamheden', 'onderhoudswerkzaamheden t.b.v. gazononderhoud' en 'diverse bijkomende werkzaamheden'. Uit de aanbestedingsstukken blijkt aldus duidelijk dat dit de hoofdbestanddelen van het uit te voeren werk zijn en daarom dient de Gemeente naar het oordeel van de voorzieningenrechter op grond van de aanbestedingsstukken te toetsen of de referentiewerken betrekking hebben op de hoofdbestanddelen van de opdracht waaronder 'maaiwerkzaamheden'.

Verder heeft de Combinatie betoogd dat de Gemeente duidelijkheid moet verschaffen over de referenties van [geïntimeerde] aangezien de Gemeente volgens de Combinatie haar oordeel over die referenties onvoldoende heeft onderbouwd. Volgens de voorzieningenrechter gaat de Combinatie hierbij uit van een onjuiste lezing van het Bestek. Omdat de Gemeente naar het oordeel van de voorzieningenrechter terecht is uitgaan van een ruime interpretatie, ziet deze geen grond voor een gebod tot herbeoordeling of het openbaar maken van (meer) informatie over de referenties van [geïntimeerde].

4.5 Grief 1 van de Combinatie betreft de vaststelling van de feiten in het vonnis waarvan beroep (hiervoor onder 4.1 aangehaald). Volgens de Combinatie heeft de voorzieningenrechter nagelaten een aantal door haar met name genoemde feiten vast te stellen met betrekking tot, kort gezegd, het verschil tussen het maaien van recreatieve gazons en grasvelden enerzijds en het maaien van bermen anderzijds en de omstandigheid dat het Bestek alleen op het eerste betrekking heeft. Zoals de Gemeente

139

in haar memorie van antwoord terecht opmerkt, betreffen de door de Combinatie genoemde omstandigheden geen tussen partijen vaststaande feiten, maar stellingen van de Combinatie. Bij de behandeling van de overige grieven komen de door de Combinatie vermelde omstandigheden, voor zover nodig, aan de orde. Overigens zou, wanneer die omstandigheden inderdaad als vaststaande feiten zouden kunnen worden aangemerkt, dit op zichzelf nog niet tot een andere beslissing leiden zodat de grief ook om die reden faalt.

4.6 Met betrekking tot de referentiewerken is in het Bestek opgenomen dat het hierbij gaat om twee werken van dezelfde aard en omvang als het aan te besteden werk. Bij het pleidooi in hoger beroep heeft de Combinatie aangevoerd dat dit criterium minder ruim is dan het criterium werken van vergelijkbare aard en omvang zodat de door [geïntimeerde] opgevoerde werken reeds daarom niet in aanmerking genomen hadden kunnen worden. Daarnaar gevraagd door het hof heeft de Combinatie te kennen gegeven dat dit betoog geen nieuwe grief inhoudt, maar een nadere toelichting op haar grieven.

Het hof kan zich in dit standpunt niet vinden. In eerste aanleg zijn partijen uitgegaan van een ruime interpretatie van het criterium voor de referentiewerken. Zo is in de pleitnota van de Combinatie in eerste aanleg onder het opschrift NAAR AARD EN OMVANG VERGELIJKBAAR: GRASVELDEN EN GAZONS vermeld: De Gemeente heeft gevraagd om referenties die ‘naar aard en omvang vergelijkbaar’ zijn met het aanbestede werk (punt 7). Met andere woorden: de criteria werken van dezelfde aard en omvang en werken van vergelijkbare aard en omvang zijn door partijen in de procedure steeds inwisselbaar geacht. In navolging van partijen is ook de voorzieningenrechter daarvan uitgegaan. Juist wanneer dit voor de Combinatie een belangrijk punt was, had het op haar weg gelegen daarvan bij de daarvoor in aanmerking komende gelegenheid, in dit geval de appeldagvaarding, melding te maken zodat haar wederpartijen hierop bedacht konden zijn bij de inrichting van hun memories van antwoord. In de appeldagvaarding is evenwel geen grief van de Combinatie tegen dit uitgangspunt te vinden, zodat het betoog dat de Combinatie daarover voor het eerst bij het pleidooi in hoger beroep houdt en dat wezenlijk afwijkt van haar eerdere standpunt, als nieuwe grief aangemerkt dient te worden.

4.7 Het hof acht deze nieuwe grief niet toelaatbaar en wel om de volgende redenen. De in artikel 347 lid 1 Rv besloten twee-conclusie-regel brengt mee dat de rechter in beginsel niet behoort te letten op grieven die in een later stadium dan in de memorie van grieven (in dit geval opgenomen in de appeldagvaarding), dan wel (in geval van incidenteel appel) in de memorie van antwoord worden aangevoerd. Op deze in beginsel strakke regel kunnen onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard, met name indien de wederpartij ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat de nieuwe grief alsnog in de rechtsstrijd in hoger beroep wordt betrokken, of indien de aard van het geschil meebrengt dat in een later stadium nog een grief kan worden aangevoerd. Deze omstandigheden doen zich in dit geval niet voor. De advocaat van [geïntimeerde] maakte zelfs uitdrukkelijk bezwaar tegen deze nieuwe grief. Voorts kan in het algemeen het aanvoeren van een grief na het nemen van de memorie van grieven of antwoord toelaatbaar zijn, indien daarmee aanpassing wordt beoogd aan eerst na dat tijdstip voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden en de nieuwe grief ertoe strekt te

140

voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens zou moeten worden beslist, of dat – indien dan nog mogelijk – een nieuwe procedure zou moeten worden aangespannen om het geschil alsnog aan de hand van de juiste en volledige gegevens te kunnen doen beslissen. Ook die omstandigheden doen zich hier niet voor. De consequentie hiervan is dat het hof in het hierna volgende de ruime interpretatie van het criterium voor de referentiewerken, dat wil zeggen: van vergelijkbare aard en omvang, zal (moeten) hanteren.

4.8 Grief 2 van de Combinatie betreft de uitleg van de ervaringseis in het Bestek. Volgens de Combinatie betreft het aanbestede werk een beeldbestek, dat ziet op het maaien van recreatieve grasvelden en gazons, zodat de referentiewerken daar ook betrekking op moeten hebben en niet op een frequentiebestek inhoudende het maaien van bermen. Dat laatste is het geval bij de referentiewerken van [A. Hoveniers] en [geïntimeerde], aldus de Combinatie. De Gemeente en [geïntimeerde] hebben in eerste aanleg benadrukt dat het bij het aanbestede werk gaat om maaiwerkzaamheden , en dat die werkzaamheden het hoofdbestanddeel uitmaken van het aanbestede werk, zodat ook de referentiewerken betrekking moeten hebben op maaiwerkzaamheden en niet specifiek op het maaien van recreatieve grasvelden en gazons.

4.9 Tussen partijen is niet in discussie dat het bij deze aangelegenheid gaat om de wijze waarop de tekst over de ervaringseis zoals opgenomen in het Bestek en de overige aanbestedingsstukken door een redelijk geïnformeerde en oplettende inschrijver dienen te worden begrepen in de omstandigheden van het onderhavige geval en dat de eis gelezen moet worden in het licht van de gehele tekst van de offerte en de overige aanbestedingsstukken.

De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat een redelijk geïnformeerde en oplettende inschrijver op basis van de aanbestedingsstukken dient te begrijpen dat de ervaringseis niet alleen het maaien van recreatieve grasvelden en gazons betreft, aangezien zowel in de Aankondiging als in het Bestek is vermeld dat het werk in hoofdzaak bestaat uit 'maaiwerkzaamheden', 'onderhoudswerkzaamheden t.b.v. gazononderhoud' en 'diverse bijkomende werkzaamheden'. Uit de aanbestedingsstukken blijkt naar het oordeel van de voorzieningenrechter dat dit de hoofdbestanddelen van het uit te voeren werk zijn.

4.10 Grief 2 slaagt in zoverre dat bij toepassing van de hiervoor genoemde maatstaf niet alleen de door de voorzieningenrechter aangehaalde vermeldingen van de aard van het werk van belang zijn, maar ook de nadere omschrijvingen zoals die in de overige aanbestedingsstukken zijn opgenomen. Het gaat om de gehele omschrijving van het werk, ook de titel ('Maaien recreatieve grasvelden en gazons 2013 en 2014' ) en de aanduidingen van de verschillende onderdelen. Daaruit blijkt naar het oordeel van het hof dat het bij het aanbestede werk niet zonder meer gaat om maaiwerkzaamheden in het algemeen of om maaiwerkzaamheden in de ruimste zin van het woord, maar met name om het maaien van recreatieve grasvelden en gazons.

4.11

141

De Combinatie heeft in hoger beroep de nadruk gelegd op de verschillen die zijn aan te wijzen tussen een beeldbestek, waarbij het bestek de aannemer de keuzevrijheid laat ervoor te zorgen dat altijd aan de in het bestek omschreven kwaliteitsnormen wordt voldaan, en een frequentiebestek, waarbij het bestek die keuzevrijheid inperkt en bepaalt op welke vaste tijdstippen de aannemer moet maaien. Het aanbestede werk betreft volgens de Combinatie grotendeels een beeldbestek. Werken zoals de referentiewerken waarop [geïntimeerde] zich beroept, betrekking hebbende op het maaien van bermen, zijn volgens de Combinatie vrijwel altijd frequentiebestekken. Dergelijke referentiewerken komen daarom volgens de Combinatie niet in aanmerking en hadden door de Gemeente niet mogen worden geaccepteerd.

4.12 Ofschoon in de stellingname van de Combinatie besloten lijkt te liggen dat de referentiewerken van [geïntimeerde] niet voldoen omdat het gaat om frequentiebestekken omdat die referentiewerken bestaan uit maaien van bermen c.a., heeft de Combinatie noch in de spoedappeldagvaarding, noch bij gelegenheid van het pleidooi met zoveel woorden gesteld dat de referentiewerken van [geïntimeerde] feitelijk geheel of overwegend frequentiebestekken betroffen.

4.13 Bij het pleidooi in hoger beroep is (met name) door [geïntimeerde] naar voren gebracht dat de verschillen tussen beide soorten bestek in de praktijk niet altijd zo groot zijn als de Combinatie het voorstelt. Het gaat bij het aanbestede werk niet uitsluitend om een beeldbestek en het gaat bij werken die betrekking hebben op het maaien van ruw gras, zoals bij bermen, niet altijd om frequentiebestekken. Bij de referentiewerken gaat het om bermen in het kader van stadsgroen, niet om bijvoorbeeld het maaien van bermen langs rijkswegen, en ook bij het aanbestede werk gaat het om stadgroen, aldus [geïntimeerde]. Door de Combinatie is onvoldoende feitelijk onderbouwd dat dit anders zou zijn. Naar het oordeel van het hof betekent dit dat het in beide gevallen gaat om het maaien van gras in een stedelijke omgeving, waarbij het accent bij het aanbestede werk vooral ligt op de uitvoering van de werkzaamheden op basis van een beeldbestek en dat ten aanzien van de referentiewerken onvoldoende is gebleken dat daaraan geen beeldbestek ten grondslag zou liggen.

4.14 Bij het pleidooi in hoger beroep is van de zijde van het hof de vraag gesteld naar de competenties die zijn vereist voor het maaien van recreatieve grasvelden en gazons ten opzichte van de competenties die zijn vereist voor het maaien van bermen/ruw gras.

Door [geïntimeerde] is in antwoord op deze vraag aannemelijk gemaakt dat die competenties grotendeels dezelfde zijn, maar dat het maaien van ruw gras/bermen een grotere vaardigheid vereist dan het maaien van recreatieve grasvelden en gazons. Het antwoord kwam erop neer dat wie in staat is bermen/ruw gras te maaien zeker ook in staat is om recreatieve grasvelden en gazons te maaien, maar dat het omgekeerde niet het geval is. Mede in het licht hiervan stelt het hof vast dat niet is gebleken dat [geïntimeerde] niet over de wezenlijke competenties zou beschikken om het aanbestede werk uit te voeren en dat uit de opgegeven referentiewerken, die vergelijkbaar blijken te zijn met het aanbestede werk, kan worden afgeleid dat [geïntimeerde] daar wel over beschikt. Ervaringseisen worden bij aanbestedingen gehanteerd om in voldoende mate

142

zeker te stellen dat de gegadigde of inschrijver daadwerkelijk in staat is de opdracht uit te voeren. Door het opvragen van referentiewerken kan de aanbestedende dienst zich ervan vergewissen dat de inschrijver daartoe in staat is en, met andere woorden, over de daarvoor vereiste competenties beschikt.

4.15 De conclusie van het hof over de uitleg van de ervaringseis in het Bestek, zoals deze door een redelijk geïnformeerde en oplettende inschrijver moet worden begrepen, is dat bij toepassing van de hiervoor onder 4.9 vermelde maatstaf niet alle maaiwerkzaamheden in referentiewerken vallen binnen de reikwijdte van dat vereiste, maar wel de maaiwerkzaamheden (in stadsgroen) als [geïntimeerde] in de door haar opgevoerde referentiewerken heeft uitgevoerd. Dat betekent dat grief 2 alsnog wordt verworpen.

4.16 Grief 3 betreft de vraag of de Gemeente meer openheid had moeten betrachten over de inhoud van de referentiewerken die door [geïntimeerde] zijn opgevoerd. Volgens de Combinatie werkt de verkeerde lezing van de voorzieningenrechter van het Bestek door in diens volgens de Combinatie eveneens onjuiste beslissing dat de Gemeente over de inhoud van die referentiewerken geen nadere informatie behoeft te verschaffen.

4.17 Deze grief faalt. In de loop van deze procedure is door [geïntimeerde] zelf zoveel informatie over de inhoud van de door haar opgevoerde referentiewerken verstrekt, dat de wens van de Combinatie om over meer informatie te beschikken inmiddels door de feiten is achterhaald. Daar komt bij dat, zoals hiervoor bij de behandeling van grief 2 al is gebleken, bij een juiste uitleg van het Bestek de door [geïntimeerde] opgevoerde referentiewerken binnen de reikwijdte van de ervaringseis van het Bestek vallen.

4.18 De grieven 4 (inzake de proceskosten) en 5 (inzake het dictum) hebben naast de overige grieven geen zelfstandige betekenis zodat zij het lot daarvan delen en eveneens worden verworpen.

4.19 Nu alle grieven zijn verworpen, zal het vonnis waarvan beroep worden bekrachtigd, zij het op deels andere gronden, met veroordeling van de Combinatie als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep.

Wat [geïntimeerde] betreft is dit met inbegrip van nakosten en wettelijke rente als door haar gevorderd.

5 De uitspraak Het hof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

143

veroordeelt de Combinatie in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Gemeente begroot op € 683,= aan vast recht en op € 2.682,= aan salaris advocaat; veroordeelt de Combinatie in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 683,= aan vast recht en op € 2.682,= aan salaris advocaat en wat betreft de nakosten op € 131,= indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,= vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken proceskostenveroordeling en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening; verklaart beide proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. Brandenburg, B.A. Meulenbroek en C.E.C. Jansen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 13 augustus 2013.

144

ECLI:NL:RBGEL:2013:CA3391 Instantie Rechtbank Gelderland Datum uitspraak 07-05-2013 Datum publicatie 17-06-2013 Zaaknummer 241205 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie Aanbestedingszaak. Gemeente heeft eiseres ten onrechte niet in de gelegenheid gesteld het gebrek in haar inschrijving t.a.v. de verzekeringseis te herstellen. Inschrijving ten onrechte ongeldig verklaard. Gemeente moet inschrijving eiseres opnieuw beoordelen.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak vonnis RECHTBANK GELDERLAND Team kanton en handelsrecht Zittingsplaats Arnhem zaaknummer / rolnummer: C/05/241205 / KG ZA 13-153 Vonnis in kort geding van 7 mei 2013 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid MIC-O-DATA B.V., gevestigd te Hengelo,

145

eiseres, advocaat mr. L.E.M. Haverkort te Enschede, tegen de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE ARNHEM, zetelend te Arnhem, gedaagde, advocaten mr. M.J. Mutsaers en mr. A.B.B. Gelderman te Zwolle, waarin heeft gevorderd als tussenkomende partij, althans voegende partij aan de zijde van de gemeente Arnhem te worden toegelaten: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid VCONSYST B.V., gevestigd te Genemuiden, eiseres in het incident tot tussenkomst, althans voeging, advocaat mr. C.R.V. Lagendijk te Rotterdam.

Partijen zullen hierna Mic-o-data, de gemeente en VConsyst genoemd worden.

1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding - de incidentele conclusie van VConsyst tot primair tussenkomst en subsidiair voeging aan de zijde van de gemeente - de mondelinge behandeling - de pleitnota van Mic-o-data - de pleitnota van de gemeente - de pleitnota van VConsyst.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten 2.1. De gemeente heeft op 29 november 2012 een Europese openbare aanbestedingsprocedure aangekondigd genaamd “Levering en diensten ondergrondse containers Arnhem (LEDOCA)�. Deze aanbestedingsprocedure heeft betrekking op de levering van ondergrondse vuilcontainers en de daarbij behorende dienstverlening.

146

2.2. De opdracht is verdeeld in drie percelen. Perceel 2 betreft het leveren, aanbrengen en onderhouden van een identificatie-, registratie- en datacommunicatie-systeem (toengangscontrole-systeem) op de nieuwe en bestaande ondergrondse containers voor restafval, het verhuren en implementeren van een Container Management Systeem (CMS) en het leveren en verspreiden van afvalpassen (hierna: de opdracht).

2.3. In het bestek “Levering en diensten ondergrondse containers Arnhem (LEDOCA)” met 28 bijlagen van 29 november 2012 (hierna: het bestek) staat de aanbestedingsprocedure omschreven. Op de aanbesteding is de regelgeving in het Besluit aanbestedingsregels voor overheids¬opdrachten (BAO) van toepassing. Het gunningscriterium is voor alle drie de percelen de economisch meest voordelige inschrijving (EMVI).

2.4. In het bestek is onder meer het volgende opgenomen: Hoofdstuk 2. De aanbestedingsprocedure (…)

Paragraaf 2.2 Voorbehouden De opdrachtgever behoudt zich het recht voor overlegging van nadere stukken en documenten van inschrijver te verlangen ten bewijze dat de betreffende inschrijver voldoet aan alle eisen en voorwaarden die zijn opgenomen in het bestek.

Paragraaf 2.7 Beoordeling inschrijvingen Allereerst wordt bezien of de inschrijving voldoet aan de eisen in hoofdstuk 4 van dit bestek.

Het weglaten van gevraagde gegevens en/of bijlagen kan tot uitsluiting leiden.

De aanbesteder behoudt zich eveneens het recht voor gegevens die niet overeenkomstig de in het bestek voorgeschreven wijze zijn aangeleverd, niet in de beoordeling mee te nemen.

Vervolgens toetst de opdrachtgever de inschrijvingen aan de eisen in hoofdstuk 5 van dit bestek, waaronder de uitsluitingsgronden en de geschiktheidscriteria. (…)

Uitsluitend inschrijvers die ook voldoen aan de eisen in hoofdstuk 5, komen voor (voorlopige) gunning van de opdracht in aanmerking.

Ten slotte worden de resterende inschrijvingen beoordeeld aan de hand van de in hoofdstuk 6 van dit bestek gepresenteerde gunningcriteria.

Hoofdstuk 4. Eisen aan de inschrijving (…)

Paragraaf 4.2 Geldigheid Inschrijvingen dienen: • te voldoen aan alle eisen en voorwaarden die in het bestek zijn opgenomen;

147

• onvoorwaardelijk, daaronder mede (maar niet uitsluitend) de algemene voorwaarden van opdrachtgever begrepen; • volledig te zijn, bij gebreke waarvan de betreffende inschrijving van (verdere) deelname aan de aanbesteding wordt uitgesloten. (…) Het volledig en juist indienen van de inschrijving is daarom uitdrukkelijk en uitsluitend de verantwoordelijkheid van de inschrijver.

De opdrachtgever kan inschrijvers wiens inschrijving onvolledig is, verzoeken de inschrijving aan te vullen, indien naar het uitsluitend oordeel van de opdrachtgever daardoor de mededinging niet wordt vervalst. (…)

Wanneer de inschrijving een eenvoudig te herstellen gebrek heeft, kan de opdrachtgever middels een verzoek tot opheldering verzoeken om aanvulling. (…)

Indien de opdrachtgever een inschrijving ongeldig verklaart, wordt de betreffende inschrijver daar schriftelijk van op de hoogte gesteld.

Hoofdstuk 5. Eisen aan de inschrijver Een inschrijver dient zowel op de dag van ontvangst van de inschrijving, op het moment van definitieve gunning van de opdracht als op het moment van ondertekening van de overeenkomst aan alle in het bestek gestelde eisen en voorwaarden – waaronder (maar niet uitsluitend) de eisen en voorwaarden die zijn opgenomen in dit hoofdstuk 5 – te voldoen, bij gebreke waarvan een inschrijver niet voor gunning van de opdracht in aanmerking komt. Indien een inschrijver niet voldoet aan de gestelde eisen en voorwaarden in dit bestek, dan stelt de opdrachtgever die inschrijver daar schriftelijk van op de hoogte. (…)

Paragraaf 5.8 Geschiktheidscriteria Inschrijvers dienen te voldoen aan alle in deze paragraaf opgenomen geschiktheidscriteria.

A. Bedrijfsaansprakelijkheidsverzekering voor bedrijven Inschrijvers dienen (in afwijking van artikel 12 van de algemene inkoopvoorwaarden Arnhem) te beschikken over een bedrijfsaansprakelijkheidsverzekering met een minimale dekking per gebeurtenis van € 1.500.000,00 en een minimale jaarlijkse dekking van € 2.500.000,00.

Ten bewijze dat een inschrijver voldoet aan deze eis dient bij de inschrijving een kopie van de volledige polis van de bedrijfsaansprakelijkheidsverzekering, alsmede alle onderliggende toepasselijke polisbladen te worden gevoegd. (…)

Mocht u op moment van inschrijving nog geen bedrijfsaansprakelijkheidsverzekering bezitten die aan de gestelde eisen voldoet, dan dient u te verklaren dat u op moment van (definitieve) gunning en uitvoering van de opdracht voor eigen rekening over deze verzekering beschikt en deze voordat ondertekening van de overeenkomst plaatsvindt aan opdrachtgever zal overleggen. Deze verklaring voegt u toe achter TAB 5 van uw inschrijving.

148

Instructies bij bedrijfsaansprakelijkheidsverzekering * U voegt een volledige kopie van uw polis en prolongatieblad bedrijfsaansprakelijkheids¬verzekering toe achter TAB 5 van uw inschrijving. * Indien u niet aan de verzekeringseisen voldoet dient u een verklaring toe te voegen waarin u stelt dat u bij gunning aan deze eis zult voldoen. Deze verklaring voegt u toe achter TAB 5. * (…)

2.5. Er zijn zeven nota’s van inlichtingen verschenen ter toelichting van de aanbesteding, waarin onder meer vragen en antwoorden met betrekking tot het bestek zijn opgenomen. De volgende vraag over het bestek, hoofdstuk 2, paragraaf 2.7, blz. 9, is gesteld: Kunt u bevestigen dat alle eisen knock out criteria zijn, en dat bij niet voldoen de inschrijving terzijde gelegd zal worden?

Hierop heeft de gemeente in de nota van inlichtingen van 21 december 2012 als volgt geantwoord: Uw inschrijving moet voldoen aan de eisen uit het bestek en zal conform het bestek en het BAO beoordeeld worden, inclusief een bevoegdheid voor de aanbesteder om desgewenst om verduidelijking te vragen naar aanleiding van een gedane inschrijving.

2.6. Deze nota van inlichtingen heeft twee bijlagen. Bijlage 1 bevat enkele mededelingen van de gemeente en enkele aanvullingen op het bestek, waaronder: Paragraaf 4.2, blz. 15: In deze paragraaf staat de volgende zin: “Wanneer de inschrijving een eenvoudig te herstellen gebrek heeft, kan de opdrachtgever middels een verzoek tot opheldering verzoeken om aanvulling.” Het woord “aanvulling” moet in deze zin worden vervangen door het woord “herstel”.

2.7. Onder andere Mic-o-data en VConsyst hebben een inschrijving ingediend voor perceel 2 van de aanbesteding. De inschrijving van Mic-o-data heeft de gemeente op 14 februari 2013 ontvangen.

2.8. Mic-o-data heeft bij haar inschrijving achter TAB 5 van de inschrijving een kopie van de polis van haar bedrijfsaansprakelijkheidsverzekering toegevoegd. De polis is gedateerd op 26 oktober 2012 en vermeldt een bedrijfsaansprakelijkheidsverzekering geldig tot 1 november 2013 met een verzekerd bedrag per aanspraak van € 1.250.000,00 en een verzekerd bedrag per verzekeringsjaar van € 2.500.000,00.

2.9. Bij brief van 7 maart 2013 (herhaald bij e-mail van 15 maart 2013) heeft de gemeente Mic-o-data bericht dat Mic-o-data niet voor gunning in aanmerking komt, omdat zij een ongeldige inschrijving heeft ingediend doordat de bedrijfsaansprakelijkheids¬verzekering van Mic-o-data niet (volledig) voldoet aan de geschiktheidseisen van paragraaf 5.8 sub a van het bestek. De gemeente heeft haar beslissing in deze brief als volgt gemotiveerd: Inhoudelijke bevindingen met betrekking tot uw inschrijving

149

Par. 5.8 sub A Bestek eist dat de inschrijvers dienen te beschikken over een bedrijfsaansprake¬lijk¬¬heids¬verzekering met een minimale dekking per gebeurtenis van € 1.500.000,00 en een minimale jaarlijkse dekking van € 2.500.000,00. Ten bewijze dat een inschrijver aan deze eis voldoet, dient bij de inschrijving een kopie van de volledige polis van de bedrijfsaansprakelijk¬heids¬verzekering te worden gevoegd, alsmede alle onderliggende toepasselijke polisbladen. Zie ook de bijbehorende instructie: “U voegt een volledige kopie van uw polis en prolongatieblad bedrijfsaansprakelijkheidsverzekering toe achter TAB 5 van uw inschrijving.”

Achter TAB 5 van uw inschrijving heeft u een kopie gevoegd van een “Bedrijven Compact Polis” die Morion Holding B.V. bij Interpolis heeft afgesloten, kennelijk mede ten behoeve van onder andere Mic-o-data B.V. Op bladnummer 3 staat vermeld dat u inderdaad over een bedrijfsaansprakelijkheidsverzeke¬ring beschikt, onder welke verzekering gedekt zijn: “bedrijfsaansprakelijkheid, producten-/dienstenaanspr. Europa, inloop, werkgeversaanspr. Motorrijtuigrisico, werkgeversaanspr.”

Het verzekerd bedrag per aanspraak bedraagt blijkens uw polis echter “slechts” € 1.250.000,00, terwijl par. 5.8 sub A Bestek een minimale dekking per gebeurtenis van € 1.500.000,00 eist.

Uit de overige informatie die bij uw inschrijving is gevoegd hebben wij niet kunnen afleiden dat uw bedrijfsaansprakelijkheidsverzekering wel/toch (volledig) aan de gestelde eisen voldoet.

Voor zover van belang merken wij ook nog op dat de in par. 5.8 sub A Bestek alternatief geëiste bereidverklaring bij uw inschrijving ontbreekt.

2.10. De gemeente heeft in deze brief tot slot medegedeeld dat zij voornemens is de opdracht te gunnen aan VConsyst die de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan.

2.11. Bij brief van 12 maart 2013 heeft Mic-o-data bezwaar gemaakt tegen de beslissing van de gemeente dat de inschrijving van Mic-o-data ongeldig is en tegen het voornemen van de gemeente de opdracht te gunnen aan VConsyst. In de brief staat: Ik heb op 7 maart uw brief ontvangen waarin u aangeeft de inschrijving van Mic-o-data B.V. op de aanbesteding "Levering en Diensten Ondergrondse Containers Arnhem" (LEDOCA) ongeldig verklaard te hebben.

U geeft daarvoor als reden op: 1. dat onder TAB 5 niet een kopie van een polis is gevoegd, waaruit blijkt dat tegen de in het bestek genoemde bedragen is verzekerd; en 2. dat ook de in paragraaf 5.8 sub A Bestek genoemde alternatief geëiste bereidverklaring bij onze inschrijving zou ontbreken.

Om het laatste (punt 2) te beginnen: het klopt dat die verklaring niet achter TAB 5 is gevoegd, maar het klopt niet - zoals u schrijft - dat die verklaring bij onze inschrijving zou ontbreken. De door u voor TAB 5 gevraagde verklaring is feitelijk een doublure met

150

andere gevraagde verklaringen. Die verklaring volgt namelijk ook al rechtstreeks uit het invullen en ondertekenen van verklaringen Bijlage 5 "Gegevens inschrijver" en Bijlage 11 "Akkoordverklaring algemene inkoopvoorwaarden".

Immers: 1. in verklaring bijlage 5 heeft Mic-o-data verklaard onvoorwaardelijk in te stemmen met alle eisen en voorwaarden in het bestek, inclusief de eis voor de bedragen van de verzekering in het bestek onder paragraaf 5.8; en 2. in verklaring bijlage 11 heeft Mic-o-data aangegeven zonder voorbehoud akkoord te gaan met de verplichting om een verzekering af te sluiten (of te hebben afgesloten) ter afdekking van de risico's van de opdracht (12.4 van de inkoopvoorwaarden). Die risico's van de opdracht zijn geconcretiseerd in de bedragen genoemd in paragraaf 5.8, waarvan is verklaard dat Mic-o-data daaraan zal voldoen.

Niet alleen blijkt dus uit onze inschrijving al - los van de ontbrekende de verklaring in TAB 5 - de gevraagde bereidheid, maar bovendien is het afsluiten van de polis al contractueel geborgd en zou kunnen worden gezegd dat het dubbelop is om daar in het kader van de geschiktheid ook nog extra eisen aan te stellen.

Uit het voorgaande blijkt dat Mic-o-data wel geldig heeft ingeschreven.

Overigens is er ten aanzien van de toe te voegen polis er bij ons iets misgegaan, zoals u terecht heeft onderkend. Wij verontschuldigen ons daarvoor. U geeft helaas terecht aan dat u uit onze inschrijving niet kunt halen dat de bedrijfsaansprakelijkheidsverzekering van Mic-o-data voldoet aan de gestelde eisen.

Juist met het oog op de door de gemeente in het kader van deze aanbesteding gestelde eisen had Mic-o-data zijn bedrijfsaansprakelijkheidsverzekering per 1-1-2013 verhoogd naar â‚Ź 2.500.000,00 per incident en â‚Ź 5.000.000,00 per jaar. Op deze wijze wilde Mic-o-data haar enthousiasme voor deze opdracht uitstralen door nu al ruimschoots te voldoen aan de gestelde eisen in het bestek. Echter, door een fout bij het samenstellen van de documentatie is helaas alleen de originele polis en spijtig genoeg niet de aanpassing daarvan bijgesloten. Het moge duidelijk zijn dat Mic-o-data indien het niet voldaan had aan de gestelde eisen natuurlijk een verklaring had toegevoegd waarin het verklaart dat het op het moment van gunning zal beschikken over een verzekering die voldoet aan de eisen.

Voor zover u naar aanleiding van het ten aanzien van punt 1 door ons gestelde niet alsnog zou vinden dat Mic-o-data wel geldig heeft ingeschreven, maken wij graag gebruik van de mogelijkheid tot het doen van een aanvulling ten gevolge van een eenvoudig te herstellen gebrek (paragraaf 4.2). Dit is zonder meer te rechtvaardigen, omdat zoals gezegd uit het samenstel van bijlagen 5 en 11 al de gevraagde bereidheid blijkt. Voor zover nodig spreken wij door middel van deze brief onze bereidheid nogmaals uit, en voegen daaraan bovendien nog de aanvullende polis van de aansprakelijkheidsverzekering toe. In de bijlage heb ik de aanvullende polis bijgesloten die per abuis niet onder TAB 5 was toegevoegd, alsmede het bewijs dat die is aangegaan voorafgaand aan de inschrijving.

151

2.12. De door Mic-o-data meegestuurde aangepaste polisbescheiden betreffen een kopie van de aanvullende (nieuwe) ongedateerde polis van haar bedrijfsaansprakelijkheids¬verzekering en een kopie van de offerte hiervan die gedateerd is op 21 december 2012 en die op diezelfde datum door Mic-o-data voor akkoord is ondertekend en teruggestuurd.

Uit deze stukken blijkt dat de bedrijfsaansprakelijkheidsverzekering van Mic-o-data per 1 januari 2013 is gewijzigd in verband met een verhoging van het verzekerd bedrag. De polis is geldig tot 1 november 2013 en vermeldt een verzekerd bedrag per aanspraak van € 2.500.000,00 en een verzekerd bedrag per verzekeringsjaar van € 5.000.000,00.

2.13. Bij brief van 18 maart 2013 heeft de gemeente op de bezwaren van Mic-o-data gereageerd en aangegeven dat zij geen aanleiding ziet om terug te komen op de voorlopige gunningsbeslissing. In dat verband staat in deze brief: MOD (Mic-o-data, vzr.) heeft niet de gewenste bereidverklaring ingediend, ook niet indirect Vooropgesteld moet worden dat MOD in haar inschrijving géén expliciete bereidverklaring zoals bedoeld in § 5.8 sub A van het bestek heeft ingediend. Ook heeft MOD deze bereidverklaring niet (indirect) verschaft door middel van het invullen en ondertekenen van de bijlagen 5 en 11.

Ten eerste geldt dat de akkoordverklaring in bijlage 5 ziet op een instemming met de gestelde eisen en voorwaarden. Een dergelijke instemming betekent uiteraard niet dat ook daadwerkelijk aan de gestelde eisen voldaan wordt. Om dat te kunnen beoordelen dienen inschrijvers immers, voor wat betreft de verzekeringseis, aan te tonen over een afdoende verzekering te beschikken óf dienen zij een bereidverklaring in te dienen. Aan die eis heeft MOD, ondanks haar instemming met de eisen en voorwaarden in bijlage 5, niet voldaan.

Ten tweede kon de gemeente niet uit de instemming in bijlage 5 afleiden dat MOD bereid is om bij gunning aan de gestelde verzekeringseis te voldoen. Een dergelijke uitleg van bijlage 5 van het bestek verhoudt zich niet met het feit dat de gemeente in het bestek om een expliciete bereidverklaring heeft gevraagd. De uitleg van MOD van bijlage 5 zou de door de gemeente gewenste expliciete bereidverklaring zoals bedoeld in § 5.8 van het bestek volstrekt overbodig maken. Dit terwijl de gemeente deze expliciete verklaring juist wenst te ontvangen in de gevallen dat er nog geen bewijs van een afdoende zijnde verzekering kan worden geleverd. De door MOD gegeven uitleg van bijlage 5 overtuigt daarom niet.

Tot slot kan de gemeente uw stelling niet volgen dat MOD door middel van het invullen en ondertekenen van bijlage 11 reeds een bereidverklaring zou hebben afgegeven. In bijlage 11 verklaren inschrijvers zich akkoord met de algemene inkoopvoorwaarden van de gemeente. Deze inkoopvoorwaarden vergen in artikel 12 inderdaad dat inschrijvers een verzekering hebben afgesloten of zullen afsluiten ter afdekking van de risico's. Het akkoord gaan met deze inkoopvoorwaarden betreft echter geen indirecte, laat staan expliciete, bereidverklaring zoals gevraagd in § 5.8 sub A van het bestek. Ook hier geldt dat een dergelijke uitleg van bijlage 11 zich niet verhoudt met het feit dat de gemeente om een expliciete bereidverklaring heeft gevraagd. Deze uitleg van bijlage 11 zou de door de gemeente gewenste expliciete bereidverklaring overbodig maken. Ook de uitleg

152

van bijlage 11 overtuigt daarom niet. Hier komt nog bij dat de gemeente in § 5.8 van het bestek expliciet is afgeweken van het bepaalde in artikel 12 van de algemene inkoopvoorwaarden. Ook om die reden levert een akkoord met de algemene inkoopvoorwaarden zoals bedoeld in bijlage 11 niet automatisch een bereidverklaring op, zoals bedoeld in § 5.8 van het bestek.

Geen eenvoudig te herstellen gebrek Op grond van § 4,2 van het bestek heeft de gemeente de bevoegdheid om inschrijvers in de gelegenheid te stellen om eenvoudige gebreken te herstellen. Een plicht daartoe wordt niet genoemd. Een dergelijke plicht bestaat ook (juridisch gezien) helemaal niet.

Uit de jurisprudentie blijkt helder dat inschrijvers op Europese aanbestedingsprocedures zorgvuldig moeten zijn en dus zelf verantwoordelijk zijn voor het indienen van een inschrijving die aan de gestelde voorwaarden voldoet. Gelet op die zorgvuldigheid die van inschrijvers verwacht mag worden, zijn aanbestedende diensten niet verplicht om inschrijvers in staat te stellen om gebreken in de inschrijving te repareren, ook niet wanneer het gaat om kleine of 'eenvoudig te herstellen' gebreken.

Ten tweede geldt dat aanbestedende diensten ook niet lichtzinnig gebruik mogen maken van de bevoegdheid om gebreken te laten herstellen, omdat dan snel het gelijkheidsbeginsel geweld wordt aangedaan. Ook is er slechts ruimte voor herstel van een gebrek wanneer een gebrek 'in de risicosfeer' van de aanbestedende dienst ligt én wanneer sprake is van een kennelijke fout/omissie in de inschrijving. Deze omstandigheden zijn niet aan de orde, zodat er ook geen bevoegdheid aanwezig is om MOD in de gelegenheid te stellen om het gebrek te herstellen. De volgende omstandigheden zijn van belang: o Het gebrek in de inschrijving van MOD is niet veroorzaakt door onduidelijkheden in de aanbestedingsdocumentatie, zodat het gebrek in de inschrijving van MOD niet in de risicosfeer van de gemeente ligt. o Van een kennelijke fout (zoals bijvoorbeeld een evidente optelfout) is geen sprake. De gemeente kon niet uit de door MOD verschafte informatie vermoeden, laat staan afleiden, dat MOD wél zou voldoen aan de gestelde eisen. o Herstel van het gebrek is in strijd met het gelijkheidsbeginsel. De concurrentie tussen inschrijvers dient plaats te vinden vóór het verstrijken van de inschrijftermijn en niet daarna. Door het achteraf alsnog mogen indienen van polisbescheiden en/of door MOD alsnog in staat te stellen een bereidverklaring af te geven wordt de eerlijke mededinging tussen inschrijvers geschaad.

2.14. Mic-o-data heeft in een brief van haar advocaat van 20 maart 2013 aan de gemeente nogmaals toegelicht dat de inschrijving van Mic-o-data ten onrechte terzijde is gelegd. De gemeente heeft hierop per brief van 25 maart 2013 gereageerd. De gemeente is bij haar voornemen gebleven de opdracht te gunnen aan VConsyst.

3. Het geschil 3.1. Mic-o-data vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: primair

153

1. de gemeente te verbieden de opdracht voor perceel 2 op basis van haar huidige gunningsvoornemen te gunnen aan VConsyst; 2. de gemeente te gebieden de inschrijving van Mic-o-data geldig te verklaren; 3. de gemeente te gebieden de inschrijving van Mic-o-data mee te nemen in de beoordeling ter bepaling van de EMVI, een en ander conform de aanbestedingsdocumenten en dit vonnis; en 4. de gemeente te gebieden een nieuw gunningsvoornemen als bedoeld in artikel 1 sub f Wira voor perceel 2 bekend te maken binnen vijf werkdagen na het wijzen van dit vonnis; subsidiair 1. de gemeente te verbieden de opdracht voor perceel 2 op basis van haar huidige gunningsvoornemen te gunnen aan VConsyst; 2. de gemeente te gebieden de inschrijving van Mic-o-data, inclusief de op 12 maart 2013 door Mic-o-data aan de gemeente verstrekte polisbescheiden en opheldering, opnieuw te beoordelen en tevens mee te nemen in de beoordeling ter bepaling van de EMVI, een en ander conform de aanbestedingsdocumenten en dit vonnis; en 3. de gemeente te gebieden een nieuw gunningsvoornemen als bedoeld in artikel 1 sub f Wira voor perceel 2 bekend te maken binnen vijf werkdagen na het wijzen van dit vonnis; meer subsidiair - zodanige maatregelen te treffen als de voorzieningenrechter op zijn plaats acht; primair, subsidiair en meer subsidiair - alles op straffe van verbeurte van een dwangsom ten laste van de gemeente en ten gunste van Mic-o-data van € 1.000.000,00 ineens indien de gemeente niet aan het vonnis voldoet, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen dwangsom; - met veroordeling van de gemeente in de kosten van dit geding, vermeerderd met de nakosten tot een bedrag van € 131,00, dan wel indien betekening van het vonnis plaatsvindt, tot een bedrag van € 191,00, alles te voldoen binnen acht dagen na de datum van dit vonnis en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf acht dagen na dit vonnis tot en met de dag der algehele voldoening.

3.2. Mic-o-data legt primair aan haar vorderingen ten grondslag dat haar inschrijving ten onrechte ongeldig is verklaard, omdat zij in tegenstelling tot hetgeen de gemeente beweert, wel voldoet aan de geschiktheidseis, zoals die is opgenomen in het bestek onder paragraaf 5.8 sub A, nu zij door middel van het invullen en ondertekenen van vier verschillende bijlagen reeds een bereidverklaring heeft afgegeven zich afdoende te zullen verzekeren en aldus te zullen voldoen aan de gestelde verzekeringeis.

Daarnaast stelt Mic-o-data subsidiair dat zij per abuis de onjuiste oude verzekerings¬bescheiden bij haar inschrijving heeft gevoegd en dat dit een kennelijke omissie is die eenvoudig is te herstellen, zodat het op de weg van de gemeente had

154

gelegen om hierover opheldering te vragen en haar in staat te stellen alsnog de juiste nieuwe polisbescheiden in te leveren.

3.3. De gemeente voert verweer.

3.4. VConsyst vordert in het incident primair dat zij als tussenkomende partij en subsidiair als voegende partij aan de zijde van de gemeente wordt toegelaten. Als tussenkomende partij vordert VConsyst dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: 1. de vorderingen van Mic-o-data niet-ontvankelijk verklaart, althans deze afwijst; 2. de gemeente verbiedt de opdracht van perceel 2 aan een ander te gunnen dan aan VConsyst, voor zover de gemeente de opdracht van perceel 2 nog wenst te vergeven; - een en ander met veroordeling van Mic-o-data in de kosten van deze procedure, een tegemoetkoming in de door VConsyst gemaakte kosten van juridische bijstand daaronder begrepen, alsmede de nakosten ten bedrage van â‚Ź 131,00 zonder betekening en van â‚Ź 199,00 met betekening van het vonnis, met de aantekening dat als niet binnen twee weken na het wijzen van dit vonnis aan de proceskostenveroordeling is voldaan daarover de wettelijke rente verschuldigd is.

3.5. VConsyst stelt zich op het standpunt dat de gemeente de ontvangen inschrijvingen juist en conform het bekendgemaakt beoordelingskader heeft beoordeeld, dat de inschrijving van Mic-o-data op juiste gronden ongeldig is verklaard en voorst dat VConsyst als eerste en enige voor rechtmatige gunning van de opdracht van perceel 2 in aanmerking komt.

3.6. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling in het incident tot tussenkomst, althans voeging 4.1. Mic-o-data en de gemeente hebben geen verweer gevoerd tegen de tussenkomst van VConsyst en bovendien heeft VConsyst een rechtstreeks en in rechte te erkennen belang om als tussenkomende partij in het geding te komen, omdat VConsyst de inschrijver is aan wie de gemeente voornemens is de opdracht te gunnen. Daarom zal VConsyst worden toegelaten als tussenkomende partij. Mic-o-data en de gemeente zullen in de kosten van het incident worden veroordeeld, welke kosten worden begroot op nihil. in de hoofdzaak 4.2. Het spoedeisend belang bij de vorderingen volgt genoegzaam uit het gegeven dat het hier om een aanbestedingsprocedure gaat.

4.3. De onderhavige zaak gaat in essentie om de vraag of de inschrijving van Mic-o-data op goede gronden ongeldig is verklaard. De gemeente heeft de inschrijving van Mic-odata ongeldig verklaard en Mic-o-data uitgesloten van de gunning van de opdracht, omdat uit de inschrijving van Mic-o-data niet blijkt dat zij (volledig) aan de geschiktheidseis van paragraaf 5.8 sub A van het bestek voldoet. In dat kader voert de gemeente aan dat uit de door Mic-o-data bij de inschrijving overgelegde polisbescheiden achter tabblad 5 blijkt dat Mic-o-data niet afdoenÂŹde is verzekerd, omdat in de polis

155

genoemde dekking per gebeurtenis slechts € 1.250.000,00 bedraagt terwijl paragraaf 5.8 sub A van het bestek een minimale dekking van € 1.500.000,00 per gebeurtenis eist.

Daarnaast stelt de gemeente dat ook de in paragraaf 5.8 sub A van het bestek genoemde alternatief geëiste bereidverklaring ontbreekt achter tabblad 5 van de inschrijving van Mic-o-data.

4.4 In par. 5.8 onder A van het bestek is de eis gesteld dat inschrijvers dienen te beschikken over een bedrijfsaansprakelijkheidsverzekering met een minimale dekking per gebeurtenis van € 1.500.000,- en een minimale jaarlijkse dekking van € 2.500.000,-.

Ten bewijze daarvan dient de inschrijver een kopie van de volledige polis over te leggen.

Indien de inschrijver bij de inschrijving nog niet beschikt over een bedrijfsaansprakelijkheids-verzekering die aan de gestelde eisen voldoet, moet hij verklaren dat hij op het moment van de definitieve gunning en uitvoering van de opdracht wel daarover beschikt. Voor beide alternatieven geldt dat die achter tab 5 van de inschrijving moeten worden bijgevoegd. Deze bepalingen zijn niet voor tweeërlei uitleg vatbaar en voor ieder normaal oplettende en goed geïnformeerde inschrijver duidelijk. Dat is tussen de partijen ook niet in geschil.

4.5 Het primaire standpunt van Mic-o-data is dat zij met de verklaringen die zij in de Bijlagen 5, 10, 11 en 12 heeft afgelegd, zij tevens heeft verklaard dat zij aan de verzekeringseis in par. 5.8 onder A zal voldoen bij de gunning en dat een afzonderlijke verklaring van die strekking achter tab 5 niets toevoegt. Dat standpunt moet worden verworpen. Par. 5.8 onder A kan niet anders worden begrepen dan dat ten bewijze dat aan die eis zal worden voldaan, een specifieke verklaring van die strekking dient te worden overgelegd, indien geen polis wordt overgelegd waaruit blijkt dat aan de verzekeringseis wordt voldaan. Enige aanwijzing dat met de algemene verklaringen in de bijlagen 5, 10, 11 en 12 die betrekking hebben op instemming in het algemeen met de eisen en bepalingen in het bestek en de algemene inkoopvoorwaarden van de gemeente, kon worden volstaan, is er niet. Omgekeerd hoefde de gemeente in die algemene verklaringen niet te lezen dat Mic-o-data had begrepen dat zij aan de verzekeringseis moest voldoen en verklaarde daaraan te zullen voldoen. Het is ook niet aannemelijk dat het feit dat Mic-o-data geen specifieke verklaring heeft overgelegd, berust op de veronderstelling dat de algemene verklaringen voldoende waren. Voor de hand ligt dat zij die specifieke verklaring niet heeft overgelegd, omdat zij de polis als bewijsstuk heeft overgelegd. Een verklaring was dan niet nodig. Het primaire standpunt moet worden verworpen.

4.6 Dan het subsidiaire standpunt van Mic-o-data dat het overleggen van de verkeerde polis een vergissing was die zich voor eenvoudig herstel leende en waartoe zij in de gelegenheid moest worden gesteld. Geconstateerd moet worden dat Mic-o-data, zich kennelijk welbewust van de verzekeringseis, een polis heeft overgelegd die niet voldoet aan het vereiste minimumbedrag per gebeurtenis. Met het overleggen van die polis toonde zij niet aan te voldoen aan de verzekeringseis, maar juist dat zij daaraan niet voldeed, wat tot het rechtstreekse en dadelijke gevolg van uitsluiting zou leiden. De gemeente had moeten begrijpen dat daaraan iets niet klopte. Geen weldenkende inschrijver zal immers alle moeite en tijd steken in een inschrijving om voor een opdracht in aanmerking te komen en tegelijkertijd een bewijsstuk overleggen waaruit blijkt dat hij niet aan een gunninsgeis voldoet en dat tot uitsluiting van gunning moet leiden. De gemeente had zich in de aanbestedingsdocumenten de bevoegdheid voorbehouden om opheldering te vragen en herstel van een eenvoudig te herstellen gebrek toe te staan. De gemeente was in de hiervoor genoemde omstandigheden als goede aanbestedende

156

dienst gehouden om opheldering te vragen, nu voor de hand lag dat Mic-o-data met het overleggen van de polis beoogde aan te tonen dat zij aan de verzekeringseis voldeed, terwijl zij in feite het tegendeel aantoonde en zij evenmin als alternatief een verklaring had overgelegd dat zij daaraan zou voldoen. Als de gemeente dat had gedaan, dan zou aanstonds gebleken zijn dat Mic-o-data wel aan de verzekeringseis voldeed en wel reeds op het moment van haar inschrijving. Dat zulks uit de door Mic-o-data overgelegde aanvullende polis in combinatie met de offerte daarvoor volgt, is noch door de gemeente noch door VConsyst gemotiveerd betwist. Het is de gemeente overigens ook kort na de mededeling aan Mic-o-data bij brief van 7 maart 2013 gebleken door middel van de brief van Mic-o-data van 12 maart 2013 waarbij zij de gemaakte vergissing heeft uiteengezet en de juiste polisbescheiden heeft toegezonden. Aldus is evident dat het om een vergissing ging die zich voor eenvoudig herstel leende. Er kan geen twijfel over bestaan dat Mic-o-data haar polis tijdig voor de inschrijving had aangepast om ruimschoots aan de verzekeringseis te voldoen en dat zij door een vergissing alleen de oude polisbescheiden bij haar inschrijving had gevoegd. Onder deze omstandigheden had de gemeente Mic-o-data gelegenheid moet bieden voor herstel. Het ging enkel om een bewijsstuk van het bestaan van een adequate verzekering die al voor de inschrijving bestond. Het aanbod van Mic-o-data zou daardoor in het geheel geen inhoudelijke wijziging ondergaan. De gemeente zou door herstel toe te staan daarom niet in strijd met het gelijkheidsbeginsel handelen, terwijl overigens ook het communautaire recht zich er niet tegen verzet dat onder deze omstandigheden gelegenheid wordt geboden tot herstel (zie HvJ EU 29 maart 2012, C-599/10 (SAG)). Enige vrees dat Mic-o-data pas op een later tijdstip aan de gunningseis zou voldoen dan waarop daaraan voldaan had moeten zijn, is in de gegeven omstandigheden ongegrond. Voorts geldt dat als aan Mico-data de herstelgelegenheid voor dit eenvoudig te herstellen gebrek niet wordt geboden, de inschrijver die op eerste plaats is geĂŤindigd (VConsyst) profiteert van de vergissing van Mic-o-data bij de inschrijving de juiste verzekeringspolis toe te voegen.

Dat zou nu juist de faire mededinging doorkruisen. Het gelijkheidsbeginsel verzet zich er tegen dat Mic-o-data door de ongeldigverklaring van haar inschrijving, hoewel zij materieel lijkt te voldoen aan de verzekeringseis, sowieso geen kans meer heeft op gunning van de opdracht en dat VConsyst daar profijt van kan hebben.

4.7 De slotsom is dan ook dat de gemeente Mic-o-data ten onrechte niet in de gelegenheid heeft gesteld om het gebrek in haar inschrijving ten aanzien van de verzekeringseis te herstellen. De gemeente heeft derhalve de inschrijving van Mic-o-data niet ongeldig mogen verklaren zoals zij heeft gedaan. De vorderingen van Mic-o-data zullen worden toegewezen op de navolgende wijze. Onder een gunningsvoornemen valt blijkens art. 1 onder f Wira ook de beslissing de opdracht niet te gunnen. Het gebod een nieuw gunningsvoornemen bekend te maken, laat dus de vrijheid van de gemeente onverlet de opdracht niet te gunnen. Aangezien de gemeente zich op het standpunt heeft gesteld dat zij dit vonnis stipt zal naleven, zal geen dwangsom worden opgelegd.

4.9 De gemeente en VConsyst zullen als de grotendeels in het ongelijk gestelde partijen in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Mic-o-data worden begroot op: - dagvaarding â‚Ź 76,71 - griffierecht 589,00 - overige kosten 0,00

157

- salaris advocaat 816,00 Totaal € 1.481,71 5. De beslissing De voorzieningenrechter in het incident 5.1. laat VConsyst toe als tussenkomende partij in het kort geding van Mic-o-data tegen de gemeente, 5.2. veroordeelt Mic-o-data en de gemeente in de proceskosten in het incident, aan de zijde van VConsyst tot op heden begroot op nihil, in de hoofdzaak 5.3. verbiedt de gemeente de opdracht voor perceel 2 op basis van haar huidige gunningsvoornemen te gunnen aan VConsyst, 5.4. gebiedt de gemeente de inschrijving van Mic-o-data, inclusief de op 12 maart 2013 door Mic-o-data aan de gemeente verstrekte polisbescheiden en opheldering, opnieuw te beoordelen en de inschrijving van Mic-o-data tevens mee te nemen in de beoordeling ter bepaling van de economisch meest voordelige inschrijving, een en ander conform de aanbestedingsdocumenten en dit vonnis, 5.5. gebiedt de gemeente een nieuw gunningsvoornemen voor perceel 2 bekend te maken binnen 14 werkdagen na betekening van dit vonnis, 5.6. veroordeelt de gemeente en VConsyst in de proceskosten, aan de zijde van Mic-odata tot op heden begroot op € 1.481,71, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van 14 dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, 5.7. veroordeelt de gemeente en VConsyst in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis is voldaan en er vervolgens betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van het vonnis, en te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten met ingang van 14 dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening, 5.8. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 5.9. wijst het meer of anders gevorderde, waaronder ook de vorderingen van VConsyst, af.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.B. Boonekamp en in het openbaar uitgesproken op 7 mei 2013. Coll.: HS

158

ECLI:NL:GHARL:2013:4715 Instantie Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden Datum uitspraak 02-07-2013 Datum publicatie 11-07-2013 Zaaknummer CD 200.116.512-01 2-7-2013 Rechtsgebieden Aanbestedingsrecht Bijzondere kenmerken Hoger beroep kort geding Inhoudsindicatie Private aanbesteding. Kerkgenootschap vraagt drie offertes voor het restaureren van het hek om de kerk. Daarvoor wordt een aanbestedingsprocedure gevolgd. Is het kerkgenootschap aan de regels voor overheidsaanbestedingen gebonden? Neen.

Opdrachtgever mag zelf procedure vorm geven. Er is geen gunningscriterium vooraf genoemd. Dat betekent niet dat de opdrachtgever daarmee gebonden zou zijn aan het criterium van de laagste prijs. De opdrachtgever mag ook andere aspecten mee laten wegen, waarbij niet van belang is of die criteria in een overheidsaanbesteding waarschijnlijk als selectiecriteria zouden zijn bestempeld. In dit geval geen strijd met eisen van redelijkheid in billijkheid (vgl. HR 3 mei 2013, LJN: BZ2900).

Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.116.512/01 (zaaknummer rechtbank Leeuwarden 121038/ KG ZA 12-200) arrest in kort geding van de eerste kamer van 2 juli 2013 in de zaak van

159

Protestantse Gemeente te Goutum C.A. , gevestigd te Goutum, appellante in het principaal hoger beroep, geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep, in eerste aanleg: gedaagde, hierna: PG Goutum , advocaat: mr. D.A. Westra, kantoorhoudend te Leeuwarden, tegen [geïntimeerde] , gevestigd te [vestigingsplaats], geïntimeerde in het principaal hoger beroep, appellante in het incidenteel hoger beroep, in eerste aanleg: eiseres, hierna: [geïntimeerde] , advocaat: mr. I.J. Woltman, kantoorhoudend te Leeuwarden.

1 Het geding in eerste aanleg In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis van 3 oktober 2012 van de voorzieningenrechter in de rechtbank Leeuwarden.

2 Het geding in hoger beroep 2.1 Het verloop van de procedure is als volgt: 

-

de dagvaarding in hoger beroep d.d. 30 oktober 2012; 

-

de memorie van grieven tevens wijziging van eis (met producties) d.d. 11 december 2012; 

-

de memorie van antwoord/ tevens van grieven in incidenteel hoger beroep (met producties) d.d. 19 maart 2013; 

-

160

de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep d.d. 16 april 2013.

2.2 Vervolgens hebben de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

2.3 De vordering van PG Goutum luidt: "bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de Rechtbank Leeuwarden van 3 oktober 2012, in de procedure met rolnummer 121038 KG ZA 12-200 voor zover gewezen tussen het Kerkgenootschap en geïntimeerde te vernietigen en opnieuw rechtdoende de vorderingen van geïntimeerde alsnog af te wijzen, met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van de procedure in beide instanties".

2.4 In incidenteel appel heeft [geïntimeerde] gevorderd: "uitvoerbaar bij voorraad, om primair 1. tot gunning van het werk aan [geïntimeerde] over te gaan conform de door [geïntimeerde] afgegeven offerte d.d. 06 juni 2012 en het bestek 10.822, dit op straffe van een door het Kerkgenootschap te verbeuren dwangsom van € 5.000,- per dag, dat met een maximum van € 100.000,-, dat het Kerkgenootschap na het in dezen te wijzen vonnis in gebreke blijft het werk aan [geïntimeerde] te gunnen, dan wel een in goede justitie te bepalen bedrag danwel een daarbij in goede justitie te bepalen maximum bedrag; subsidiair 2. het Kerkgenootschap te veroordelen om aan [geïntimeerde] te betalen een voorschot op de door [geïntimeerde] geleden schade als gevolg van de onrechtmatige handelwijze van gedaagden, een bedrag van € 16.065,-, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente dan wel de wettelijke rente vanaf het moment van dagvaarding tot de dag der algehele voldoening, dan wel een zodanige beslissing te nemen als U E.A. Gerechtshof in goede justitie zal vermenen te behoren; Primair, subsidiair 3. veroordeling van het Kerkgenootschap in de kosten van beide instanties".

3 De vermeerdering van eis De memorie van grieven bevat blijkens de kop tevens een vermeerdering van eis.

Aangezien PG Goutum in eerste aanleg (uitsluitend) gedaagde was, is er geen eis die vermeerderd kan worden. Het hof beschouwt dit opschrift dan ook als een verschrijving.

4 Ten aanzien van de feiten 4.1

161

Tegen de weergave van de feiten in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.6) van het vonnis van de voorzieningenrechter zijn geen grieven gericht. Het hof zal ook van deze feiten uitgaan en die feiten, voor zover voor de beoordeling van het hoger beroep relevant, hierna weergeven.

4.2 In mei 2012 heeft de Stichting Behoud Kerkelijke gebouwen in Friesland (verder: de stichting) als directievoerder van de PG Goutum een drietal partijen uitgenodigd om een offerte uit te brengen voor de restauratie van het monumentale hek bij de Agneskerk te Goutum, namelijk [geïntimeerde], smederij [A] en [B] Smederij. Daarbij heeft de stichting een private aanbestedingsprocedure gehanteerd. Aan de drie smederijen is het bestek toegezonden, inclusief bijbehorende tekeningen en is meegedeeld dat zij vragen konden stellen, waarvan een nota van inlichtingen zou worden opgemaakt en verspreid op 23 mei 2012.

4.3 De inschrijving plus bijbehorende stukken moest op uiterlijk 7 juni 2012 om 9 uur per mail zijn ingediend en van de drie binnengekomen inschrijvingen is een proces-verbaal van aanbesteding opgemaakt. Daaruit bleek dat [geïntimeerde] de laagste prijs had geoffreerd, namelijk € 45.900,00, Smederij [A] daar net boven zat met € 46.530,-- en [B] smederij € 4.780,-had geoffreerd.

4.4 PG Goutum noch de door haar ingeschakelde stichting had een gunningcriterium geformuleerd.

4.5 PG Goutum heeft Smederij [A] om een toelichting op haar offerte gevraagd.

4.6 Bij brief van 9 juni 2012 heeft de stichting namens PG Goutum aan [geïntimeerde] meegedeeld dat zij weliswaar de laagste inschrijver was, maar dat de PG Goutum het werk heeft gegund aan Smederij [A], gelet op eerdere positieve ervaringen met dat bedrijf bij de restauratie van het hek om de kerk te Swichum.

5 De beslissing in eerste aanleg 5.1 [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg gesteld dat sprake is van een aanbesteding waarop de regels van de ARW 2005 van toepassing waren en dat de PG Goutum dan wel de stichting (die in eerste aanleg ook in rechte was betrokken) in strijd de fundamentele beginselen van aanbestedingsrecht heeft gehandeld, namelijk die van gelijkheid en transparantie, onder verwijzing naar een arrest van het gerechtshof te Amsterdam d.d.

20 september 2011

162

( LJN : BT1963) gevorderd dat het werk alsnog aan haar wordt gegund. Subsidiair heeft zij schadevergoeding ad € 16.065,-- gevorderd (35% van de gebruikelijke brutomarge).

5.2 PG Goutum heeft zich in eerste aanleg op de ongeldigheid van de inschrijving van [geïntimeerde] beroepen omdat de offerte onvolledig zou zijn, namelijk exclusief demontage en het boren van gaten in natuursteen, terwijl dit wel in het bestek stond.

Subsidiair heeft PG Goutum aangevoerd dat bij gebreke van een gunningcriterium het haar vrij stond om het werk te gunnen aan Smederij [A].

5.3 De voorzieningenrechter heeft de vorderingen tegen de stichting afgewezen. Voorts heeft de voorzieningenrechter overwogen dat het gaat om een private aanbesteding waarop de Europese en nationale wet- en regelgeving betreffende overheidsaanbestedingen niet van toepassing is, maar dat de keuze voor de aanbestedingsprocedure wel meebrengt dat PG Goutum dat zij was gehouden zich te gedragen overeenkomstig de in de precontractuele fase geldende maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Die maatstaven houden in elk geval in de eerbiediging van de fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht, te weten het gelijkheidsbeginsel en in het verlengde daarvan het transparantiebeginsel, waarbij de voorzieningenrechter verwees naar het hiervoor genoemde arrest van het hof Amsterdam van 20 september 2011.

5.4 De voorzieningenrechter heeft het beroep op de ongeldigheid van de inschrijving van [geïntimeerde] als tardief beoordeeld. Voorts heeft hij overwogen dat PG Goutum in strijd met het gelijkheidsbeginsel heeft gehandeld door Smederij [A] wel om een toelichting te vragen en [geïntimeerde] niet, hoewel diens offerte, gelet op de onduidelijkheid over het demonteren en het boren, daarvoor wel aanleiding gaf.

5.5 Het transparantiebeginsel noopt volgens de voorzieningenrechter tot een bekendmaking vooraf van de gekozen gunningcriteria, zodat objectieve toetsing mogelijk is. De gronden die PG Goutum heeft aangevoerd om het werk niet aan [geïntimeerde] te gunnen, zijn niet objectiveerbaar gerechtvaardigd. Geschiktheideisen kunnen niet als gunningcriterium worden gehanteerd. De voorzieningenrechter heeft vervolgens PG Goutum verboden om het werk aan [A] Smederij te gunnen. De overige vorderingen zijdens [geïntimeerde] heeft hij afgewezen.

6 De beoordeling van de grieven 6.1 Het hof stelt voorop, gelijk ook de voorzieningenrechter met juistheid heeft overwogen, dat het hier gaat om een private aanbesteding, waarbij een particuliere rechtspersoon geheel onverplicht een drietal offertes heeft ingewonnen in de vorm van een aanbestedingsprocedure. Noch de Europese noch de Nederlandse wetgeving die betrekking heeft op overheidsaanbestedingen is op deze aanbestedingsprocedure van toepassing. De vele uitspraken van nationale en Europese rechters die beide partijen in

163

hun memories hebben aangehaald en die wel betrekking hebben op overheidsaanbestedingen, zijn dan ook maar van zeer betrekkelijke waarde voor de oplossing van dit geschil.

6.2 Daarbij komt nog dat het arrest van het hof Amsterdam van 20 september 2011 (LJN: BT1963) waarop [ge誰ntimeerde], en in navolging van hem de voorzieningenrechter, de toepasselijkheid over de band van de maatstaven van redelijkheid en billijkheid van zo ongeveer alle belangrijke leerstukken van de overheidsaanbesteding desondanks toch van toepassing heeft geacht, in cassatie geen stand heeft gehouden (HR 3 mei 2013, LJN : BZ2900). De voorzieningenrechter is zelfs nog verder gegaan dan het hof Amsterdam en heeft aangenomen dat op iedere private aanbesteding de beginselen van gelijkheid en transparantie van toepassing zijn. Dit is evenwel niet het geval (zie ro. 3.5 van het aangehaalde arrest van de Hoge Raad).

6.3 De stelling van [ge誰ntimeerde], betrokken in de toelichting op grief I in het incidenteel appel dat een private partij ofwel met een partij in zee mag gaan, ofwel offertes mag vragen maar dan aan het de fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht is gebonden, is dan ook in strijd met het recht zoals dat door de Hoge Raad wordt uitgelegd.

6.4 Een private opdrachtgever kan zich wel binden aan het (overheids)aanbestedingsrecht dan wel delen daarvan, maar dan moeten daarvoor wel concrete aanwijzingen zijn die meer inhouden dan alleen het organiseren van enige vorm van aanbestedingsprocedure.

Dat in casu sprake is van zodanige aanwijzingen, is het hof niet gebleken. De summiere aanbestedingsstukken geven daar geen blijk van. Het hof deelt het oordeel van de voorzieningenrechter dat de eis dat bij de offerte een ingevuld formulier bijlage (K) als bedoeld in de ARW 2005 moest worden gevoegd, bepaald niet inhoudt dat PG Goutum daarmee heeft beoogd het gehele ARW - laat staan de gehele regelgeving inzake overheidsaanbestedingen - integraal van toepassing te verklaren. Ook de omvang van PG Goutum als speler op de relevante markt kan geen verwachtingen op dit punt in het leven hebben geroepen. PG Goutum beheert hoogstens enkele kerkgebouwen. Het hof komt dan ook tot het oordeel dat PG Goutum zich niet vrijwillig aan de voor overheidsaanbestedingen geldende regels heeft onderworpen noch de indruk heeft gewekt dat zij zulks zou doen.

6.5 Dat PG Goutum geen gunningcriterium in de stukken betreffende de aanbestedingsprocedure heeft opgenomen, houdt naar 's hofs oordeel niet in dat zij daarmee in deze aanbesteding gebonden was aan het criterium van de laagste inschrijving en andere overwegingen in het geheel geen rol mocht laten spelen, laat staan dat zij daarbij gebonden zou zijn aan het uitsluitend voor overheidsaanbestedingen gemaakte onderscheid tussen geschiktheidseisen en gunningcriteria. Hetgeen PG Goutum in de aanbestedingsvoorwaarden heeft opgenomen, laat haar naar 's hofs oordeel alle ruimte om bij de gunningsbeslissing andere aspecten dan alleen de prijs te betrekken.

164

6.6 Wel kan de gunningsbeslissing als zodanig, in verband met de bijzondere omstandigheden van het geval, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn. Dat zulks het geval is, heeft [geïntimeerde] echter naar 's hofs oordeel evenwel niet aangetoond.

6.7 De grieven II en IV en V zijdens PG Goutum treffen doel, evenals de daarop voortbouwende grieven VI en VII , zodat het vonnis waarvan beroep niet in stand kan blijven. Bij behandeling van haar overige grieven heeft PG Goutum verder geen belang.

Het incidenteel appel, dat er ten onrechte vanuit gaat dat PG Goutum in strijd met het aanbestedingsrecht zou hebben gehandeld, faalt.

7 De slotsom 7.1 Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen en opnieuw rechtdoende de vorderingen van [geïntimeerde] afwijzen. [geïntimeerde] zal, als de in het ongelijk te stellen partij, in de kosten van de procedure, zowel in eerst aanleg als in hoger beroep - inclusief het incidenteel appel -worden veroordeeld, volgens navolgende staffel.

In eerste aanleg: - griffierecht

€ 287,50

en voor salaris advocaat/gemachtigde overeenkomstig het totaal verschotten € 287,50 liquidatietarief: 1 punten x € 816,-

€ 289,00

(minus € 527,-) De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van PG Goutum zullen worden vastgesteld op: - explootkosten

€ 92,17

- griffierecht

€ 291,00

totaal verschotten

€ 383,17 en voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief:

1,5 punten x € 894,- € 1.341,8 De beslissing Het hof, recht doende in hoger beroep: vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank te Leeuwarden van

165

3 oktober 2012 en doet opnieuw recht; wijst de vordering van [geïntimeerde] alsnog af. veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van PG Goutum wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 289,-- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 287,50 voor verschotten, en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 1.341,-- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 383,17 voor verschotten; verklaart dit arrest (voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft) uitvoerbaar bij voorraad. wijst het meer of anders gevorderde af.

Aldus gewezen door mrs. K.E. Mollema, J.H. Kuiper en M.M.A. Wind en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 2 juli 2013.

166

ECLI:NL:GHDHA:2013:2081 Instantie Gerechtshof Den Haag Datum uitspraak 25-06-2013 Datum publicatie 18-07-2013 Zaaknummer 200.126.228-01 Formele relaties Eerste aanleg: ECLI:NL:RBROT:2013:CA2535, Bekrachtiging/bevestiging Tussenuitspraak: ECLI:NL:GHDHA:2013:CA0901 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Hoger beroep Inhoudsindicatie Overheidsaanbesteding; ernstige fout?; opdracht voorafgaand aan uitspraak in hoger beroep; kwaliteitsbeoordeling door deskundigen Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak GERECHTSHOF DEN HAAG Afdeling Civiel recht Zaaknummer : 200.126.228/01 Zaaknummer rechtbank : C/10/420449 Arrest van 25 juni 2013 inzake ZORGVERVOERCENTRALE NEDERLAND B.V., handelende onder de naam ZCN, gevestigd te Rotterdam,

167

appellante, hierna te noemen: ZCN, advocaat: mr. J.M.E. Yilmaz te Utrecht, tegen 1 […] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], gemeente [gemeente], geïntimeerde, hierna te noemen: [geïntimeerde sub 1], advocaat: mr. L.Ph.J. van Utenhove te 's-Gravenhage, en 2 GEMEENTE BARENDRECHT, zetelend te Barendrecht, 3. GEMEENTE ALBRANDSWAARD, zetelend te Poortugaal, gemeente Albrandswaard, 4. GEMEENTE RIDDERKERK, zetelend te Ridderkerk, geïntimeerden, hierna te noemen: de BAR-gemeenten, advocaat: mr. L.Ph.J. van Utenhove te 's-Gravenhage.

Verdere gang van het geding In deze zaak heeft het hof een tussenarrest gewezen op 21 mei 2013. Het verwijst daarnaar voor het procesverloop tot die datum. In de spoedappeldagvaarding heeft ZCN tien grieven tegen het vonnis van de voorzieningenrechter geformuleerd. Deze zijn door [geïntimeerde sub 1] en de BAR-gemeenten elk bij memorie van antwoord (in beide gevallen met producties) bestreden. ZCN heeft vervolgens haar eis gewijzigd en aanvullende producties in het geding gebracht. Daarna hebben partijen hun zaak op 13 juni 2013 doen bepleiten, ZCN door mr. P.F.C. Heemskerk, advocaat te Utrecht, de BARgemeenten door mr. L.J.W. Sueters, advocaat te ’s-Hertogenbosch, en [geïntimeerde sub 1] door mr. M.M.G. van Nisselroij, advocaat te Venlo, elk aan de hand van overgelegde pleitnotities. Van het pleidooi is proces-verbaal opgemaakt. Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd.

Beoordeling van het hoger beroep 1. Het gaat in deze zaak om het volgende.

168

1.1 De BAR-gemeenten hebben in september 2012 raamovereenkomsten ten behoeve van het Wmo-vervoer en het leerlingenvervoer Europees openbaar aanbesteed. Het gunningscriterium is de economisch meest voordelige inschrijving. Voor het subgunningscriterium prijs kunnen 600 punten worden toegekend en voor het subgunningscriterium kwaliteit 400. Het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (verder: het Bao) is op de aanbesteding van toepassing. Artikel 45, derde lid, van het Bao luidt, voor zover van belang: Een aanbestedende dienst kan van deelneming aan een overheidsopdracht uitsluiten iedere ondernemer: (…) d. die in de uitoefening van zijn beroep een ernstige fout heeft begaan, vastgesteld op een grond die de aanbestedende dienst aannemelijk kan maken; (…); g. die zich in ernstige mate schuldig heeft gemaakt aan valse verklaringen bij het verstrekken van de inlichtingen die ingevolge de artikelen 45 tot en met 53 kunnen worden verlangd, of die inlichtingen niet heeft verstrekt.

1.2 Ingevolge het beschrijvend document dient elke inschrijver bij zijn inschrijving een Eigen Verklaring over te leggen, zakelijk weergegeven onder meer inhoudende dat hij bij de uitoefening van zijn beroep geen ernstige fout heeft begaan als bovenbedoeld en dat hij zich bij het verstrekken van inlichtingen die kunnen worden verlangd, niet in ernstige mate heeft schuldig gemaakt aan valse verklaringen of die inlichtingen niet heeft verstrekt. Het beschrijvend document geeft de opdrachtgever de bevoegdheid om de inschrijver naderhand te verzoeken terzake officiële bewijsstukken over te leggen. Indien de inhoud daarvan niet met het gestelde in de eigen verklaring overeenkomt, wordt naar luid van het beschrijvend document de inschrijver uitgesloten van verdere deelname aan de aanbestedingsprocedure.

1.3 Binnen het subcriterium kwaliteit kunnen onder het subsubcriterium ‘Betrouwbaarheid uitvoering’ maximaal 25 punten worden toegekend voor het subsubsubcriterium ‘Belservice bij vertraging van meer dan 30 minuten’ (verder: Belservice). Dit subsubsubcriterium is nader uitgewerkt als volgt.

Hier wordt een “warme” belservice gevraagd. Inschrijver geeft aan hoe hij dit aanpakt.

Wanneer het vervoerssysteem achter gaat lopen wordt het heel druk voor de planners.

Zij moeten dan ook nog de doelgroepreizigers, die te laat opgehaald dreigen te worden, te woord staan.

Voorts kan binnen dat subcriterium onder het subsubcriterium Implementatieplan voor de subsubsubcriteria ‘Uitwerking van de planning (mijlpalen)’ (verder: Uitwerking) en ‘Vervoersplannen Begeleiding- en leerlingenvervoer’ (verder: Vervoersplannen) onderscheidenlijk 15 en 60 punten worden toegekend. Ter zake van het

169

subsubsubcriterium Uitwerking wordt van de inschrijver een beschrijving verlangd van de logistieke planning die deze voorziet voor de distributie van vervoerspassen. Daarbij geldt naar luid van de 2e Nota van Inlichtingen dat voor het Wmo-vervoer van reeds bestaande vervoerspassen gebruik mag worden gemaakt, maar dat voor alle te vervoeren leerlingen nieuwe passen moeten worden gemaakt. Met betrekking tot het subsubsubcriterium Vervoersplannen heeft de opdrachtgever in de 3e Nota van Inlichtingen aangegeven dat voor de haalbaarheid en de volledigheid van de vervoersplannen elk maximaal 30 punten kunnen worden toegekend.

1.4 Blijkens het beschrijvend document en de 2e Nota van Inlichtingen wordt de beoordeling uitgevoerd door minimaal 4 vakdeskundigen, wordt gescoord volgens de schaal Geen/Slecht-Matig-Voldoende-Goed-Zeer goed (max. score), waarbij, afhankelijk van het maximaal per subsubsubcriterium te behalen punten, voor elke waardering een in een tabel aangegeven aantal punten wordt toegekend, en wordt (na toetsing of de beoordelingssystematiek juist en op gelijke en objectieve wijze is toegepast en na een controle bij grote onderlinge verschillen) het gemiddelde genomen van de door de deskundigen toegekende scores.

1.5 Bij besluit van 20 november 2012 heeft de Nederlandse Mededingingsautoriteit (verder: NMa) aan ZCN een boete opgelegd wegens overtreding van de Mededingingswet. ZCN heeft tegen dat besluit bezwaar gemaakt.

1.6 ZCN heeft op 3 januari 2013 haar inschrijving ingediend. Zij heeft op 20 februari 2013 de BAR-gemeenten mededeling gedaan van de haar door de NMa opgelegde boete, waarbij zij heeft aangegeven waarom naar haar mening van een ernstige fout geen sprake was en waarom, zo dat wel het geval zou zijn, dit niet tot uitsluiting van haar inschrijving zou moeten leiden.

1.7 [geïntimeerde sub 1] heeft eveneens ingeschreven.

1.8 Bij brief van 22 februari 2013 hebben de BAR-gemeenten ZCN medegedeeld dat zij voornemens zijn de opdracht te gunnen aan [geïntimeerde sub 1]. Zij hebben in de eerste bijlage bij die brief de uitslag van de aanbesteding gevoegd. Daaruit blijkt dat [geïntimeerde sub 1] 2,26 punten méér heeft verkregen dan ZCN. De BAR-gemeenten hebben tevens in de tweede bijlage bij die brief (verder: de tweede bijlage) ten aanzien van het subcriterium kwaliteit per subsubsubcriterium puntsgewijs de goede en minder goede elementen aangegeven. Op 5 maart 2013 heeft tussen ZCN en de BAR-gemeenten een gesprek plaatsgevonden. Van dat gesprek heeft ZCN zonder medeweten van de BARgemeenten een geluidsopname gemaakt. De BAR-gemeenten hebben hun beoordeling bij brief van 28 maart 2013 verder toegelicht.

1.9

170

ZCN heeft bij de voorzieningenrechter in de rechtbank (kort samengevat) gevorderd dat deze de BAR-gemeenten zal gebieden hun gunningsvoornemen in te trekken, alsmede haar inschrijving opnieuw te laten beoordelen door een andere beoordelingscommissie en een nieuw gunningsvoornemen bekend te maken, dan wel (subsidiair) de opdracht opnieuw aan te besteden. Daaraan heeft ZCN ten grondslag gelegd dat aan haar bij de subsubsubcriteria Belservice, Uitwerking en Vervoersplannen te weinig punten zijn toegekend. Bij het subsubsubcriterium Belservice betreft dat de omstandigheid dat in de tweede bijlage terzake als minder goed element is aangegeven dat deze belservice niet standaard wordt aangeboden. Bij het subsubsubcriterium Uitwerking gaat het om het als minder goed aangegeven element dat voor het Wmo-vervoer ook passen worden beschreven terwijl dat niet nodig is. Bij het subsubsubcriterium Vervoersplannen richt het bezwaar van ZCN zich tegen het als minder goed beschouwde element dat de routes niet allemaal binnen de aangegeven marges zijn.

1.10 [geïntimeerde sub 1] heeft als tussenkomende partij (kort samengevat) gevorderd dat de voorzieningenrechter ZCN niet-ontvankelijk zal verklaren, de BAR-gemeenten zal gebieden ZCN van de aanbesteding uit te sluiten en hen zal gebieden de opdracht aan geen ander dan aan haar te gunnen. [geïntimeerde sub 1] heeft onder meer aan haar vorderingen ten grondslag gelegd de NMa een boete aan ZCN heeft opgelegd wegens het maken van verboden kartelafspraken over hetzelfde type van vervoer als waarop de onderhavige aanbesteding ziet, dat dit als een ernstige beroepsfout moet worden beschouwd en dat dat op grond van het beschrijvend document bij de aanbesteding tot uitsluiting van ZCN had moeten leiden.

1.11 De voorzieningenrechter heeft [geïntimeerde sub 1] in haar betoog gevolgd en heeft de vorderingen van ZCN afgewezen op de grond dat zij een ernstige beroepsfout heeft gepleegd, dat zij daarom had moeten worden uitgesloten, mede omdat zij op dat punt de eigen verklaring onjuist heeft ingevuld, en dat reeds daarom de vorderingen van ZCN moeten worden afgewezen. De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van [geïntimeerde sub 1] in hoofdzaak toegewezen.

1.12 Nadat het hof in zijn tussenarrest van 21 mei 2013 de door ZCN bij wege van incident ingestelde vordering tot opschorting van de definitieve gunning tot de einduitspraak in hoger beroep had afgewezen, hebben de BAR-gemeenten op 27 mei 2013 de aanbestede opdracht definitief gegund aan [geïntimeerde sub 1]. ZCN heeft daarop haar vorderingen aldus gewijzigd, dat zij thans primair vordert dat het hof de vorderingen van [geïntimeerde sub 1] zal afwijzen, de BAR-gemeenten zal gebieden de inschrijving van ZCN (gedeeltelijk) te laten herbeoordelen door een nieuwe beoordelingscommissie en de BAR-gemeenten zal gebieden om, als de resultaten van de herbeoordeling daartoe aanleiding geven, een gunningsvoornemen ten gunste van ZCN uit te spreken en de BAR-gemeenten zal verbieden verdere uitvoering te geven aan de met [geïntimeerde sub 1] gesloten overeenkomst en/of de BAR-gemeenten zal gebieden deze overeenkomst op te zeggen. Subsidiair vordert ZCN thans dat het hof de vorderingen van [geïntimeerde sub 1] zal afwijzen, de BAR-gemeenten zal verbieden verdere uitvoering te geven aan de overeenkomst met [geïntimeerde sub 1] en/of de BAR-gemeenten zal gebieden de

171

overeenkomst met [geïntimeerde sub 1] op te zeggen, alsmede de BAR-gemeenten zal gebieden om, indien zij de opdracht nog wensen aan te besteden, die aanbesteding uiterlijk binnen drie maanden na dit arrest aan te vangen.

2. De eerste zes grieven van ZCN zijn gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter inzake de beweerde ernstige fout van ZCN en tegen de daaraan ten grondslag liggende overwegingen. Haar laatste vier grieven keren zich tegen het door de voorzieningenrechter ten overvloede gegeven oordeel dat er geen aanleiding is om de BAR-gemeenten te verplichten om tot herbeoordeling op de door ZCN aangegeven punten over te gaan en tegen de overwegingen die de voorzieningenrechter daaraan heeft gewijd.

3. Het hof stelt het volgende voorop. In het onderhavige geval hebben de BARgemeenten na het vonnis van de voorzieningenrechter in eerste aanleg ter effectuering van de gunningsbeslissing de aanbestede dienst opgedragen. In hoger beroep ligt dan slechts de vraag voor of het hof dient in te grijpen in de tot stand gekomen overeenkomst en terzake een ordemaatregel moet treffen. Daartoe zal het hof alleen overgaan indien ZCN als verliezende inschrijver in hoger beroep feiten en omstandigheden stelt en aannemelijk maakt op grond waarvan geconcludeerd moet worden dat die overeenkomst naar redelijke verwachting op één van de in artikel 8 van de Wet implementatie rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteding (verder Wira) genoemde gronden (kort samengevat: niet-naleving van de plicht tot openbare aanbesteding of niet-naleving van voor de aanbesteding geldende termijnvoorschriften) in een bodemgeschil vernietigd zal worden, dan wel dat de aanbestedende dienst met het aangaan van de overeenkomst jegens de verliezende inschrijver onrechtmatig handelt doordat zij daarbij misbruik van bevoegdheid maakt (hetgeen bijvoorbeeld het geval zal kunnen zijn wanneer de aanbestedende dienst de overeenkomst aangaat met klaarblijkelijke miskenning van fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht) ofwel dat de overeenkomst is aangegaan onder omstandigheden die tot de voorlopige conclusie leiden dat sprake lijkt te zijn van nietigheid op grond van artikel 3:40 BW. 4. Dit leidt ertoe dat het hof, hoezeer het het belang van ZCN bij een – zij het voorlopig – oordeel van het hof hierover onderkent, in het midden zal laten of het oordeel van de voorzieningenrechter dat ZCN had moeten worden uitgesloten en de daaraan ten grondslag liggende overwegingen juist zijn. Een behandeling van de daartegen gerichte grieven leidt immers alleen tot resultaat, als die leiden tot vernietiging van die in het vonnis waarvan beroep genomen beslissing. Dat is om de navolgende reden niet het geval.

5. ZCN stelt niet en ook anderszins is niet gebleken dat sprake is van één van de in artikel 8 van de Wira genoemde gevallen of van nietigheid op grond van artikel 3:40 BW. Naar het hof begrijpt stelt ZCN dat sprake is van misbruik van bevoegdheid in de zin van miskenning van fundamentele beginselen van aanbestedingsrecht. De kern van het betoog van ZCN is dat aan haar onvoldoende rechtsbescherming wordt geboden als de gebrekkige motivering van het gunningsvoornemen (op de drie litigieuze punten) door de BAR-gemeenten wordt gesauveerd. Daarbij neemt ZCN als uitgangspunt dat de BARgemeenten aan haar enkel een minder dan maximale score mogen toekennen indien zij daarvoor ten tijde van het beoordelen van de inschrijving een reden hebben en deze aan haar wordt medegedeeld.

172

6. Het hof deelt dit uitgangspunt niet. De BAR-gemeenten hebben blijkens het beschrijvend document en de Nota’s van inlichtingen gekozen voor een beoordelingssystematiek met gebruikmaking van een aantal kwalitatieve begrippen, zoals weergegeven in rechtsoverweging 1.4., teneinde mede rekening te kunnen houden met de eigen kwaliteit en de toegevoegde waarde van de inschrijvers, waarbij alleen het behandelen van onderdelen nog niets zegt over de kwaliteit van de inschrijver op het desbetreffende onderdeel. Een zodanig beoordelingssysteem leidt ertoe dat van de BARgemeenten niet mag worden verwacht dat zij het ontbreken van speciale kwaliteiten als hier bedoeld aantonen. Dit beoordelingssysteem moet voor een ervaren en oplettend inschrijver uit het beschrijvend document en de Nota’s van Inlichtingen duidelijk zijn geweest. Het door ZCN naar voren gebrachte uitgangspunt kan daarom niet worden gevolgd. Daarbij neemt het hof mede in aanmerking dat niet is gesteld of gebleken dat ZCN tegen het beoordelingssysteem op dit punt voorafgaand aan de inschrijving bezwaar heeft gemaakt.

7. Voor zover het betoog van ZCN aldus moet worden begrepen dat de BAR-gemeenten na hun eerste onderbouwing van hun voorlopige gunningsbeslissing in strijd met de Wet implementatie rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteding (verder Wira) nieuwe gronden voor hun beoordeling naar voren hebben gebracht, wijst het hof dat betoog af. Zowel de puntsgewijze toelichting in de tweede bijlage als de toelichting tijdens het gesprek als ook de toelichting bij brief van 28 maart 2013 betreffen dezelfde subsubsubcriteria en elementen, met dien verstande dat de BAR-gemeenten bij het subsubsubcriterium Uitvoering een fout hebben hersteld. Een zodanig herstel acht het hof voorshands binnen het kader van de voortschrijdende toelichting op de beoordeling niet ontoelaatbaar; het is in elk geval onvoldoende voor een conclusie dat de BAR-gemeenten in strijd met de Wira hebben gehandeld of misbruik van bevoegdheid hebben gemaakt.

8. Het hof neemt voorts in aanmerking dat ZCN in hoger beroep niet heeft gegriefd tegen de overweging van de voorzieningenrechter dat de deskundigheid van de beoordelaars niet in twijfel is getrokken en dat niet is weersproken dat de deskundigen hebben gehandeld overeenkomstig de in rechtsoverweging 1.4 van dit arrest weergegeven beoordelingsmethode. Dat betekent dat het hof ervan mag uitgaan dat geen sprake is van ongelijke behandeling en dat de beoordeling zoveel mogelijk is geobjectiveerd. Nu de beoordelingssystematiek door ZCN niet voorafgaand aan de inschrijving is aangevochten, levert naar het voorlopig oordeel van het hof de omstandigheid dat bij een beoordeling door deskundigen aan de hand van kwalitatieve begrippen de beoordelingsresultaten niet tot op de laatste decimaal transparant kunnen worden gemaakt, geen zodanige schending van het transparantiebeginsel op dat sprake is van misbruik van bevoegdheid in de in rechtsoverweging 3 bedoelde zin.

9. De slotsom is dat de laatste vier grieven niet leiden tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep. Het hof zal dat vonnis bekrachtigen en het door ZCN in hoger beroep meer of anders gevorderde afwijzen. Daarbij past een veroordeling van ZCN in de kosten van het hoger beroep aan de zijden van de BAR-gemeenten en [geïntimeerde sub 1]. Tot die kosten behoren de nakosten. Ingevolge artikel 237, derde lid, Rv blijft de vaststelling van de proceskosten door het hof in dit arrest beperkt tot de vóór de uitspraak gemaakte kosten.

Beslissing Het hof:

173

- bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Rotterdam van 26 april 2013; - wijst het door ZCN in hoger beroep meer of anders gevorderde af; - veroordeelt ZCN in de kosten van het geding in hoger beroep aan de zijde van de BARgemeenten, tot op heden vastgesteld op € 683,- aan griffierecht en € 2.682,- aan salaris advocaat; - verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; - veroordeelt ZCN in de kosten van het geding in hoger beroep aan de zijde van de [geïntimeerde sub 1], tot op heden vastgesteld op € 683,- aan griffierecht en € 2.682,aan salaris advocaat, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke van betaling te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.V. van den Berg, E.M. Dousma-Valk en H.D. van Romburgh en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 25 juni 2013 in aanwezigheid van de griffier.

174

ECLI:NL:RBNHO:2013:7584 Instantie Rechtbank Noord-Holland Datum uitspraak 06-08-2013 Datum publicatie 27-08-2013 Zaaknummer C/15/203052 / KG ZA 13-231 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Kort geding Inhoudsindicatie Niet-onherroepelijk boetebesluit NMA. Ernstige beroepsfout? Verantwoordingsplicht van art. 6 Wira.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak vonnis RECHTBANK NOORD-HOLLAND Afdeling privaatrecht Sectie Handel & Insolventie zaaknummer / rolnummer: C/15/203052 / KG ZA 13-231 Vonnis in kort geding van 6 augustus 2013 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid CONNEXXION TAXI SERVICES B.V. , gevestigd te IJsselmuiden, eiseres,

175

advocaat mrs. J.F. van Nouhuys en C.R.V. Lagendijk te Rotterdam, tegen de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE HOORN , zetelend te Hoorn, gedaagde, advocaat mr. S.P. Dalmolen te Amsterdam en de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ZORGVERVOERCENTRALE NEDERLAND B.V., h.o.d.n. ZCN , gevestigd te Rotterdam, tussenkomende partij, advocaat mrs. P.F.C. Heemskerk en J.M.E. Yilmaz te Utrecht.

Partijen zullen hierna Connexxion, de Gemeente en ZCN genoemd worden.

1 De procedure 1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit: 

-

de dagvaarding 

-

de incidentele conclusie tot tussenkomst van ZCN 

-

de conclusie van antwoord van ZCN 

-

de mondelinge behandeling 

-

het mondeling vonnis waarbij de voorzieningenrechter de incidentele vordering tot tussenkomst heeft toegewezen 

-

de pleitnota van Connexxion

176



-

de pleitnota van de Gemeente 

-

de pleitnota van ZCN. 1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2 De feiten 2.1.

Op 1 maart 2013 heeft de Gemeente de Europese openbare aanbesteding aangekondigd van de opdracht “Leerlingenvervoer West-Friesland, perceel 4”, (hierna: de opdracht). De opdracht betreft het vervoer van leerlingen naar scholen voor speciaal onderwijs in de regio West-Friesland. Op de aanbesteding is het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsoverdrachten (Bao) van toepassing. Als gunningscriterium gold de economisch meest voordelige inschrijving.

2.2.

Eveneens op 1 maart 2013 is een Offerteaanvraag gepubliceerd en een Programma van Eisen (PvE). Op 5 en 9 april 2013 zijn Nota’s van Inlichtingen gepubliceerd.

2.3.

In paragraaf 3 van de Offerteaanvraag is vermeld dat inschrijvers onder meer met de Eigen Verklaring konden aantonen dat de uitsluitingsgronden niet op hem/haar van toepassing zijn. In de Eigen Verklaring heeft de Gemeente een aantal facultatieve uitsluitingsgronden van toepassing verklaard. De uitsluitingsgronden houden in dat een inschrijver van deelname aan de aanbesteding wordt uitgesloten, indien zijn onderneming, of een bestuurder ervan, in de uitoefening van zijn beroep een ernstige fout heeft begaan (3.4) en indien zijn onderneming bij het verstrekken van inlichtingen die door de aanbestedende dienst van hem waren verlangd in het kader van aanbestedingsprocedures, zich niet in ernstige mate schuldig heeft gemaakt aan valse verklaringen of zijn onderneming deze inlichtingen niet of niet volledig heeft verstrekt (3.6).

2.4.

Connexxion, ZCN/de BIOS-groep en een derde partij hebben op de aanbesteding ingeschreven.

2.5.

Op 25 april 2013 heeft de Gemeente een tabel met de aan de inschrijvers toegekende scores op Tenderned geplaatst, waaruit blijkt dat de aanbesteding was gewonnen door ZCN/de BIOS-groep.

2.6.

177

Diezelfde dag heeft de Gemeente Connexxion onder meer het volgende bericht.

“Resultaat van de beoordeling: Uw inschrijving is als volgt beoordeeld: U voldoet aan alle uitsluitings- en geschiktheidseisen. Op de gunningcriteria: Borging kwaliteitseisen PvE en Bonus ch heeft u minder punten gescoord dan ZCN. Zie bijlage.”

2.7.

Op 20 november 2012 heeft de Nederlandse Mededingingsautoriteit de BIOS-groep, waar ZCN deel van uitmaakt, en twee andere ondernemingen een boete opgelegd van € 643.000,00 wegens overtreding van artikel 6 Mededingingswet (kartelverbod) gedurende de periode van 17 april 2009 tot en met 1 maart 2011. ZCN heeft tegen dit besluit een bezwaarschrift ingediend, waarop nog niet is beslist.

3 Het geschil 3.1.

Connexxion vordert, na zonder procesrechtelijk bezwaar van de Gemeente en ZCN haar eis te hebben gewijzigd, dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, 3.1.1. de Gemeente zal verbieden de opdracht aan ZCN te gunnen en de Gemeente zal veroordelen de inschrijvingen opnieuw en volledig te (doen) beoordelen door een volledig nieuw beoordelingsteam, althans het bestaande beoordelingsteam, conform de vooraf door de Gemeente bekend gemaakte toetsingskaders en met inachtneming van het te wijzen vonnis, op straffe van verbeurte van een dwangsom 3.1.2. de Gemeente zal veroordelen zodanige transparantie te geven omtrent de herbeoordeling van de inschrijving van ZCN, althans de bestaande beoordeling, dat door Connexxion in voldoende mate kan worden geverifieerd dat de beoordeling door de Gemeente heeft plaatsgevonden conform de kaders van de Offerteaanvraag en de Gemeente zal veroordelen alle inschrijvers in staat te stellen daartegen bezwaar te maken conform de Wet implementatie rechtsbeschermingsrichtlijn aanbesteding (Wira), op straffe van verbeurte van een dwangsom 3.1.3. één en ander met veroordeling van de Gemeente in de kosten van het geding, alsmede de nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de 15e dag na het wijzen van het vonnis.

3.2.

De Gemeente voert verweer.

3.3.

178

ZCN vordert bij incidentele conclusie dat de voorzieningenrechter haar zal toestaan tussen te komen in de procedure tussen Connexxion en de Gemeente.

3.4.

In de hoofdzaak concludeert ZCN tot niet-ontvankelijkverklaring van Connexxion, althans afwijzing van haar vorderingen. Voorwaardelijk, voor het geval dat nodig zou blijken te zijn, vordert ZCN dat de voorzieningenrechter de Gemeente zal veroordelen het gunningsvoornemen ongewijzigd te laten en binnen veertien dagen na het te wijzen vonnis over te gaan tot het sluiten van de overeenkomst met ZCN, met veroordeling van Connexxion in de kosten van het geding, alsmede de nakosten, vermeerderd met wettelijke rente vanaf de 15e dag na het wijzen van het vonnis.

3.5.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4 De beoordeling 4.1.

De incidentele vordering van ZCN om in de hoofdzaak te mogen tussenkomen is ter zitting toegewezen. De voorzieningenrechter acht geen termen aanwezig voor een kostenveroordeling in het incident. t.a.v. de vordering van Connexxion 4.2.

Connexxion legt aan haar vordering ten grondslag dat de Gemeente ZCN ten onrechte niet heeft uitgesloten van deelname aan de aanbesteding. Volgens Connexxion zijn de twee facultatieve uitsluitingsgronden genoemd onder 2.3 op ZCN van toepassing, nu zij zich schuldig heeft gemaakt aan overtreding van het kartelverbod, waarvoor de NMA haar een boete heeft opgelegd, en ZCN voorts in een eerdere aanbesteding, en mogelijk ook in de onderhavige, heeft nagelaten dat in haar Eigen Verklaring te vermelden.

4.3.

Voorts stelt Connexxion dat de Gemeente in strijd met artikel 6 Wira de gunningsbeslissing onvoldoende heeft gemotiveerd. De Gemeente had volgens Connexxion moeten toelichten waarom zij ZCN, ondanks dat de uitsluitingsgronden op haar van toepassing zijn, niet van deelname aan de aanbesteding heeft uitgesloten. Door het ontbreken van een afdoende motivering is Connexxion niet in staat te controleren of de Gemeente de aanbestedingsvoorwaarden op juiste wijze heeft toegepast.

4.4.

Connexxion concludeert uit hetgeen zij onder 4.2 en 4.3 stelt dat de Gemeente in de onderhavige aanbesteding heeft gehandeld in strijd met de aanbestedingsrechtelijke beginselen van gelijkheid en transparantie. De voorgenomen gunning kan daarom volgens Connexxion niet in stand blijven.

4.5.

179

De Gemeente voert aan dat zij ZCN niet van deelname aan de aanbesteding heeft uitgesloten, omdat de omstandigheid dat zij is beboet door de NMA naar haar oordeel niet is aan te merken als een ernstige beroepsfout. Zij wijst erop dat het begrip “ernstige beroepsfout” in de Nederlandse aanbestedingsregelgeving niet is uitgewerkt, zodat een aanbestedende dienst een zekere vrijheid heeft bij de beoordeling of een gedraging al dan niet als ernstige fout moet worden aangemerkt. De Gemeente voert aan dat zij kennis heeft genomen van de beslissing van de NMA en alle relevante omstandigheden heeft afgewogen. Daarbij heeft zij onder meer in aanmerking genomen dat de beslissing van de NMA niet onherroepelijk is, dat ZCN maatregelen heeft getroffen om herhaling van de vastgestelde overtredingen te voorkomen, dat sinds de overtreding een periode van twee jaar is verstreken en dat ZCN de Gemeente tijdig van de boete op de hoogte heeft gebracht. Na afweging van deze omstandigheden is de Gemeente tot het oordeel gekomen dat de gedragingen niet als ernstige beroepsfout zijn te kwalificeren. Indien wel sprake zou zijn van een ernstige fout, acht de Gemeente uitsluiting van ZCN disproportioneel.

4.6.

Wat de motivering van de gunningsbeslissing betreft voert de Gemeente aan dat de inschrijvingen op de subcriteria (borging kwaliteitseisen en besteding jaarlijks te verstrekken bonus) zijn beoordeeld door een deskundige en objectieve beoordelingscommissie. Deze beoordeling is verwerkt tot een scorematrix die aan de inschrijvers is toegezonden. Bij brief van 14 juni 2013 heeft de Gemeente Connexxion nog een nadere toelichting op de toegekende scores verstrekt. De Gemeente is van oordeel dat zij aldus ruimschoots heeft voldaan aan in de Wira neergelegde motiveringsplicht en dat er geen grond is om de inschrijvingen te laten herbeoordelen.

4.7.

ZCN betwist dat zij in de onderhavige aanbesteding een valse Eigen Verklaring heeft ingediend. Zij voert aan dat uit de literatuur en de jurisprudentie van vóór 17 april 2013 volgt dat slechts een onherroepelijke uitspraak als ernstige beroepsfout kwalificeert. De voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag heeft echter in een vonnis in kort geding van 17 april 2013 geoordeeld dat de door de NMA vastgestelde overtreding van het kartelverbod, ook als daarover nog geen onherroepelijk besluit is genomen, als ernstige beroepsfout heeft te gelden. ZCN heeft van dat vonnis geappelleerd. In verband met dit oordeel van de voorzieningenrechter Den Haag heeft ZCN, naar zij aanvoert, in de onderhavige aanbesteding in de Eigen Verklaring aangekruist dat de uitsluitingsgrond van “ernstige beroepsfout” op haar van toepassing is en daarbij een verklaring gevoegd waarin zij toelicht waarom zij meent dat geen sprake is van een ernstige beroepsfout en, mocht dat wel zo zijn, dat uitsluiting van ZCN disproportioneel zou zijn.

4.8.

ZCN betwist voorts dat zij in andere aanbestedingen een valse Eigen Verklaring heeft afgelegd. Zij voert ook aan dat, indien dat wel het geval zou zijn, het afleggen van een valse verklaring in een eerdere aanbesteding voor de onderhavige niet relevant is. Ter onderbouwing wijst zij op de Toelichting Uniforme eigen verklaring aanbestedingen van de Rijksoverheid, waaruit blijkt dat een valse Eigen Verklaring slechts consequenties kan hebben voor de aanbesteding waarin die verklaring wordt ingediend.

4.9.

180

De voorzieningenrechter overweegt als volgt. Bij dagvaarding heeft Connexxion primair gevorderd dat de voorzieningenrechter de Gemeente zal verbieden de opdracht te gunnen aan ZCN, althans aan een ander dan Connexxion. Ter zitting heeft zij haar eis gewijzigd als onder 3.1 vermeld. Kern van de zaak is thans dat Connexxion de Gemeente verwijt dat zij niet inzichtelijk heeft gemaakt waarom zij de onder 2.3 genoemde uitsluitingsgronden niet op ZCN van toepassing acht. Daarom moet, aldus Connexxion, een herbeoordeling van de inschrijvingen plaatsvinden, waarbij de Gemeente zodanige transparantie dient te verschaffen dat Connexxion de herbeoordeling kan controleren.

4.10.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter staat, gelet op het bepaalde in artikel 6 Wira, echter geenszins vast dat de Gemeente gehouden is de transparantie te verschaffen als door Connexxion beoogd.

4.11.

In artikel 6 Wira is bepaald, voor zover hier van belang, dat de mededeling aan iedere inschrijver of gegadigde van een gunningsbeslissing de relevante redenen voor die beslissing dient te bevatten. In artikel 1 sub n Wira worden de relevante redenen gedefinieerd als “de beschrijving van de redenen, bedoeld in artikel 41, tweede tot en met vijfde lid van het Bao (…)”. Artikel 41 lid 2 tot en met 5 Bao verplicht de aanbestedende dienst, kort gezegd, om een verliezende inschrijver in kennis te stellen van de redenen voor de afwijzing van zijn inschrijving en van de kenmerken en voordelen van de uitgekozen inschrijving, alsmede van de naam van de begunstigde.

4.12.

De verantwoordingsplicht van artikel 6 Wira en artikel 41 Bao gaat dus niet zover dat een aanbestedende dienst gehouden zou zijn de afgewezen gegadigden te informeren over de afwegingen die ertoe hebben geleid om uitsluitingsgronden al dan niet van toepassing te achten.

4.13.

In het onderhavige geval is er sprake van een boetebesluit van de NMA, waartegen een bezwaarprocedure loopt. ZCN heeft dat aan de Gemeente gemeld en heeft voorts kenbaar gemaakt welke lessen zij uit de procedure bij de NMA heeft getrokken. De Gemeente heeft daarop besloten ZCN niet van de onderhavige aanbesteding uit te sluiten. Mede gelet op de beoordelingsvrijheid die een aanbestedende dienst bij het beoordelen van inschrijvingen toekomt, kan die beslissing naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet apert onbegrijpelijk worden geacht.

4.14.

Bij die stand van zaken is er geen plaats voor toewijzing van de door Connexxion gevraagde voorzieningen. Connexxion zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding.

4.15.

De kosten aan de zijde van de Gemeente en aan de zijde van ZCN worden voor elk van hen begroot op:

181

- griffierecht € 589,00 - salaris 816,00 Totaal € 1.405,00 4.16.

De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld. t.a.v. de vordering van ZCN 4.17.

ZCN heeft in de hoofdzaak gevorderd dat de voorzieningenrechter de Gemeente zal veroordelen het gunningsvoornemen ongewijzigd te laten en binnen veertien dagen na het te wijzen vonnis over te gaan tot het sluiten van de overeenkomst met ZCN. ZCN heeft bij deze vordering geen belang, nu de Gemeente ter zitting kenbaar heeft gemaakt de opdracht aan haar te willen gunnen. Er zijn geen redenen om aan te nemen dat zij dat niet zal doen. De door ZCN gevraagde voorziening zal daarom worden geweigerd. ZCN zal worden veroordeeld in de kosten van de Gemeente. Die kosten zullen worden begroot op nihil, aangezien niet aannemelijk is dat de Gemeente in verband met de vordering van ZCN extra kosten heeft gemaakt.

5 De beslissing De voorzieningenrechter t.a.v. de vordering van Connexxion 5.1. weigert de gevraagde voorziening, 5.2. veroordeelt Connexxion in de kosten van het geding tot aan de uitspraak van dit vonnis aan de zijde van de Gemeente en aan de zijde van ZCN voor elk van hen begroot op € 1.405,00, 5.3. veroordeelt Connexxion in de na dit vonnis ontstane kosten, aan de zijde van de Gemeente en aan de zijde van ZCN begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Connexxion niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van de 15e dag na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening, 5.4.

182

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad, t.a.v. de vordering van ZCN 5.5. weigert de gevraagde voorziening, 5.6. veroordeelt ZCN in de kosten, aan de zijde van de Gemeente voor zover betrekking hebbend op de vordering van ZCN begroot op nihil.

Dit vonnis is gewezen door mr. Th.S. RĂśell en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier op 6 augustus 2013.ď€

183