Issuu on Google+

ACTUALITEITEN IE SPREKER MR A.C.M ALKEMA, ADVOCAAT HOFHUIS ALKEMA GROEN 6 MAART 2013 15:00 – 17:15 UUR

WWW.AVDRWEBINARS.NL WEBINAR 0235


W E B I N A R S

H O O G L E R A R E N

De Academie voor de Rechtspraktijk heeft onder de naam Magna Charta Webinars 30 hoogleraren bereid gevonden webinars te verzorgen op de verschillende rechtsgebieden.

Prof. mr. B.J. van Ettekoven, senior rechter Rechtbank Utrecht en hoogleraar Bestuursrecht Universiteit van Amsterdam Prof. mr. dr. I.N. Tzankova, bijzonder hoogleraar Comparative mass litigation Universiteit van Tilburg, advocaat BarentsKrans N.V. en mr. C.M. Verhage, advocaat BarentsKrans N.V. Prof. mr. G.T.M.J. Raaijmakers, hoogleraar Ondernemings- en Effectenrecht Vrije Universiteit Amsterdam, advocaat NautaDutilh N.V. Prof. mr. F.T. Oldenhuis, universitair hoofddocent aan de vakgroep Privaatrecht en Notarieel Recht van de Rijksuniversiteit Groningen Prof. mr. F.W.J.M. Schols, hoogleraar Privaatrecht, in het bijzonder notarieel recht, Radboud Universiteit Nijmegen, estate planner Prof. dr. M.B.M. Loos, hoogleraar Privaatrecht Universiteit van Amsterdam Prof. mr. J.G.J. Rinkes, hoogleraar Privaatrecht Open Universiteit, bijzonder hoogleraar Europees Consumentenrecht Universiteit Maastricht, raadsheer-plaatsvervanger Hof Arnhem, rechter-plaatsvervanger Rechtbank Rotterdam, adviseur Paulussen advocaten Prof. mr. M.M. van Rossum, hoofd Wetenschappelijk Bureau Deterink Advocaten en Notarissen, bijzonder hoogleraar Privaatrecht Open Universiteit Heerlen Prof. mr. M.E. Koppenol-Laforce, hoogleraar Faculteit Rechtsgeleerdheid, Instituut voor Privaatrecht, Ondernemingsrecht, Universiteit Leiden, advocaat Houthoff Buruma Prof. mr. drs. M.L. Hendrikse, bijzonder hoogleraar Handelsrecht en Verzekeringsrecht Open Universiteit (JPR advocatenleerstoel), directeur UvA Amsterdam Centre for Insurance Studies (ACIS), opleidingsdirecteur Master Verzekeringskunde UvA Amsterdam Business School, universitair hoofddocent Privaatrecht Universiteit van Amsterdam, rechterplaatsvervanger Rechtbank Utrecht, lid geschillencommissie Kifid (verzekeringskamer) Prof. mr. G.C.C. Lewin, bijzonder hoogleraar Bijzondere aspecten van het Privaatrecht Universiteit van Amsterdam, raadsheer Hof Amsterdam Prof. mr. CH. E.F.M. Gielen, hoogleraar Intellectueel Eigendomsrecht Universiteit van Groningen, advocaat NautaDutilh N.V. Prof. mr. A.H.N. Stollenwerck, hoogleraar Notarieel en Fiscaal Recht Vrije Universiteit Amsterdam, raadsheerplaatsvervanger Hof Den Bosch Prof. mr. C.A. Schwarz, hoogleraar Handels- en Ondernemingsrecht Universiteit Maastricht Prof. mr. J.M. Hebly, hoogleraar Bouw- en Aanbestedingsrecht Universiteit Leiden, advocaat Houthoff Buruma Prof. mr. G.K. Sluiter, hoogleraar Internationaal Strafrecht Universiteit van Amsterdam, advocaat Bรถhler Advocaten Prof. mr. M.W. Scheltema, hoogleraar Enforcement issues in Private Law Erasmus Universiteit Rotterdam, advocaat Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V. Prof. mr. P. Vlaardingerbroek, hoogleraar Familie- en Personenrecht Universiteit Tilburg, raadsheer-plaatsvervanger Hof Den Bosch, rechter-plaatsvervanger Rechtbank Rotterdam Prof. W.H. van Boom, hoogleraar Privaatrecht Erasmus School of Law, Erasmus Universiteit Rotterdam Prof. mr. dr. G.J. Zwenne, professor Faculteit Rechtsgeleerdheid, Instituut voor Metajuridica, eLaw@Leiden, Universiteit Leiden, advocaat Bird & Bird LLP Prof. dr. S. Perrick, bijzonder hoogleraar Universiteit van Amsterdam, advocaat Spinath & Wakkie Prof. dr. K.F. Haak, hoogleraar Handelsrecht Erasmus Universiteit Rotterdam, rechter-plaatsvervanger Hof Arnhem Prof. W.D. Kolkman, hoogleraar Privaatrecht Rijksuniversiteit Groningen, raadsheer-plaatsvervanger Hof Arnhem Prof. mr. dr. M.G.C.M. Peeters, bijzonder hoogleraar Derivatenrecht Universiteit van Amsterdam, advocaat NautaDutilh N.V. Prof. mr. E.P.M. Vermeulen, hoogleraar Business & Financial Law Universiteit van Tilburg Prof. mr. dr. W. Burgerhart, hoogleraar Rijksuniversiteit Groningen, estate planner Prof. mr. dr. M. Heemskerk, bijzonder hoogleraar Pensioenrecht Radboud Universiteiten Nijmegen, advocaat Onno F. Blom Advocaten Prof. dr. H.B. Winter, bijzonder hoogleraar Toezicht Rijksuniversiteit Groningen Prof. mr. B. Barentsen, bijzonder hoogleraar Albeda leerstoel Universiteiten Leiden Prof. mr. dr. R.F.H. Mertens, bijzonder hoogleraar Zakelijke Rechten Open Universiteit Heerlen, advocaat Paulussen Advocaten

Klik hier voor meer informatie

Magna Charta is onderdeel van de Academie voor de Rechtspraktijk Postbus 13346

|

3507 LH Utrecht

|

T 030 - 220 10 70

E info@magnacharta.nl

|

F 030 - 220 53 27


Inhoudsopgave Spreker Mr. A.C.M. Alkema

Jusrisprudentie Auteursrecht Hoge Raad, 22 februari 2013, IEPT20130222 Gerechtshof Arnhem, 25 september 2012, IEPT20120925 Hof van Justitie EU, 15 maart 2012, IEPT20120315 Gerechtshof Amsterdam, 15 januari 2013, IEPT20130115 Rechtbank Den Haag, 19 december 2012, IEPT20121219 Rechtbank Amsterdam, 12 september 2012, IEPT20120912 Rechtbank Amsterdam, 1 augustus 2012, IEPT20120801 Gerechtshof Leeuwarden, 10 juli 2012, IEPT20120710 Hof van Justitie EU, 3 juli 2012, IEPT20120703 Hof van Justitie EU, 16 februari 2012, IEPT20120216 Rechtbank Den Haag, 20 februari 2013, IEPT20130220 Hoge Raad, 12 oktober 2012, IEPT20121012 Hoge Raad, 21 september 2012, IEPT20120921

p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p.

Databankrecht Gerechtshof Den Haag, 27 maart 2012, IEPT20120327 Gerechtshof Amsterdam, 13 maart 2012, IEPT20120313

p. 185 p. 196

Modellenrecht Hof van Justitie EU, 18 oktober 2012, IEPT20121018 Hof van Justitie EU, 16 februari 2012, IEPT20120216 Gerechtshof Den Haag, 24 januari 2012, IEPT20120124

p. 205 p. 213 p. 223

Merkenrecht/handelsnaamrecht Gerechtshof Den Haag, 15 januari 2013, IEPT20130115 Voorzieningenrechter Rechtbank Den Haag, 15 november 2012, IEPT20121115 Rechtbank Alkmaar, 14 november 2012, IEPT20121114 Rechtbank Den Haag, 31 oktober 2012, IEPT20121031 Voorzieningenrechter Rechtbank Den Haag, 5 september 2012, IEPT20120905 Gerechtshof Leeuwarden, 7 augustus 2012, IEPT20120807 Voorzieningenrechter Rechtbank Den Haag, 21 augustus 2012, IEPT20120821 Hoge Raad, 3 februari 2012, IEPT20120203 Hof van Justitie EU, 19 december 2012, IEPT20121219 Slaafse nabootsing Gerechtshof Den Bosch, 13 maart 2012, IEPT20120313 3

5 38 43 73 77 84 93 97 106 129 136 148 158

p. 236 p. 244 p. 249 p. 257 p. 263 p. 269 p. 277 p. 282 p. 299

p. 314


Gerechtshof Den Bosch, 28 februari 2012, IEPT20120228 Gerechtshof Den Bosch, 15 november 2011, IEPT20111115

p. 324 p. 333

Bevoegdheid Voorzieningenrechter Rechtbank Den Haag, 21 januari 2013, IEPT20130121 p. 344 Gerechtshof van Justitie EU, 12 juli 2012, IEPT20120712 p. 352

4


www.boek9.nl

Hoge Raad, 22 februari 2013, Stokke v H3 Products

AUTEURSRECHT Geen aanleiding te veronderstellen dat naar Europees recht andere oorspronkelijkheidseisen voor werken van toegepaste kunst gelden • Om voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking te komen, is vereist dat het desbetreffende werk een eigen, oorspronkelijk karakter heeft en het persoonlijk stempel van de maker draagt (vgl. HR 30 mei 2008, (Endstra)). Het HvJEU heeft de maatstaf aldus geformuleerd dat het moet gaan om "een eigen intellectuele schepping van de auteur van het werk" (HvJEU 16 juli 2009, (Infopaq I)) . • Deze maatstaf geldt evenzeer indien het een gebruiksvoorwerp betreft (vgl. BenGH 22 mei 1987, en HR 15 januari 1988, (Screenoprints)). Aanleiding voor de veronderstelling dat zulks naar Europees recht anders zou zijn, is er niet. Uitsluiting auteursrechtelijke bescherming strekt zich niet uit tot alle elementen die een technische functie bezitten • Dit werkbegrip vindt haar begrenzing waar het eigen, oorspronkelijk karakter enkel datgene betreft wat noodzakelijk is voor het verkrijgen van een technisch effect. Elementen van het werk die louter een technisch effect dienen of te zeer het resultaat zijn van een door technische uitgangspunten beperkte keuze, zijn van bescherming uitgesloten (vgl. HvJEU 22 december 2010, (BSA) en HR 16 juni 2006, (Kecofa/Lancome)). Daarbij verdient opmerking dat deze uitsluiting van auteursrechtelijke bescherming zich niet uitstrekt tot alle elementen die een technische functie bezitten: daarmee zou de industriële vormgeving ten onrechte buiten het bereik van het auteursrecht geplaatst worden. Technische eisen kunnen voldoende ruimte voor ontwerpmarges en keuzemogelijkheden laten • Het feit dat het werk voldoet aan technische en functionele eisen laat onverlet dat de ontwerpmarges of keuzemogelijkheden zodanig

IEPT20130222, HR, Stokke v H3 Products kunnen zijn dat voldoende ruimte bestaat voor creatieve keuzes van de maker die een werk in auteursrechtelijke zin kunnen opleveren (vgl. HR 8 september 2006, (Slotermeervilla's)). Beschermingsomvang: beoordeling totaalindrukken inclusief onbeschermde (stijl)elementen • Voor de beantwoording van de vraag of sprake is van inbreuk op een auteursrecht op een gebruiksvoorwerp dient beoordeeld te worden in welke mate de totaalindrukken van het beweerdelijk inbreuk makende werk en het beweerdelijk bewerkte of nagebootste werk overeenstemmen. De auteursrechtelijk beschermde trekken of elementen van laatstbedoeld werk zijn daarbij bepalend, met dien verstande dat ook een verzameling of bepaalde selectie van op zichzelf niet beschermde elementen, een (oorspronkelijk) werk kan zijn in de zin van de Auteurswet, mits die selectie het persoonlijk stempel van de maker draagt. Bij de vergelijking van de totaalindrukken dienen dus ook onbeschermde elementen in aanmerking te worden genomen, voor zover de combinatie van al deze elementen in het beweerdelijk nagebootste werk aan de "werktoets" beantwoordt. Voorts geldt dat de enkele omstandigheid dat het werk of bepaalde elementen daarvan, passen binnen een bepaalde mode, stijl of trend niet betekent dat het werk of deze elementen zonder meer onbeschermd zijn. Onderzocht moet worden of de vormgeving van de (combinatie van de) verschillende elementen 11/02739 13 zodanig is dat aangenomen kan worden dat met het ontwerp door de maker op een voldoende eigen wijze uiting is gegeven aan de vigerende stijl, trend of mode (HR 29 december 1995, (Decaux/Mediamax)). Inbreukvraag in hoge mate feitelijk en zeer beperkt toetsbaar in cassatie: niet steeds vereist dat alle stellingen gemotiveerd weerlegd worden • De beoordeling van de auteursrechtelijke beschermingsomvang van een bepaald werk en van de vraag of daarop door een ander werk inbreuk wordt gemaakt, is in hoge mate feitelijk van aard en derhalve slechts in (zeer) beperkte mate vatbaar voor toetsing in cassatie (vgl. HR 5 januari 1979, Heertje/Hollebrand)). • niet steeds vereist dat alle door een partij aangedragen stellingen door de rechter uitdrukkelijk in de motivering worden betrokken. Vindplaatsen: LJN: BY1529 Hoge Raad, 22 februari 2013 (E.J. Numann, F.B. Bakels, J.C. van Oven, C.E. Drion en G. Snijders) Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. de vennootschap naar Noors recht STOKKE AS, gevestigd te Skodje, Noorwegen, 2. STOKKE NEDERLAND B.V., gevestigd te Tilburg, Pagina 1 van 33


www.boek9.nl

3. Peter OPSVIK, wonende te Oslo, Noorwegen, 4. de vennootschap naar Noors recht Peter OPSVIK AS, gevestigd te Oslo, Noorwegen, EISERS tot cassatie, advocaten: aanvankelijk mr. R.A.A. Duk en mr. P.A. Ruig, thans mr, T. Cohen Jehoram en mr. V. Rörsch, tegen 1. H3 PRODUCTS B.V., gevestigd te Swalmen, gemeente Roermond, 2. de vennootschap naar Belgisch recht DEVA INTERNATIONAL BVBA, gevestigd te Wielsbeke, België, 3. Theodore Louis VAN DE POLL, handelend onder de naam Het Babyhuis, wonende te Haarlem, VERWEERDERS in cassatie, advocaat: mr. C.S.G. Janssens. Verzoekers zullen hierna gezamenlijk worden aangeduid als Stokke c.s. en afzonderlijk als Stokke AS, Stokke Nederland en Opsvik en Opsvik AS. Verweerders zullen hierna gezamenlijk worden aangeduid als H3 Products c.s. en afzonderlijk als H3 Products, Deva en het Babyhuis. 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 141611 / HA ZA 07-1510 van de rechtbank Haarlem van 7 januari 2009; b. het arrest in de zaak 200.037.074/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 15 maart 2011. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft Stokke c.s. beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding en het herstelexploot zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. H3 Products c.s. heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen mondeling en schriftelijk toegelicht door hun advocaten en voor Stokke c.s. mede door mr. O.F.A.W. Van Haperen, advocaat te Rotterdam. De conclusie van de Advocaat-Generaal in buitengewone dienst D.W.F. Verkade strekt tot verwerping van het beroep. De advocaat van Stokke c.s. heeft bij brief van 19 oktober 2012 op die conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Opsvik heeft in 1972 de verstelbare Tripp Trapp kinderstoel, hierna: de Tripp Trapp, ontworpen. Sinds 1972 produceert en verkoopt Stokke AS de Tripp Trapp. In Nederland wordt de Tripp Trapp sinds 1995 op de markt gebracht door Stokke Nederland. (ii) De Tripp Trapp bestaat uit twee evenwijdige schuin oplopende staanders van hout waartussen aan de bovenzijde een rugleuning en wat lager een zit- en een voetenplankje zijn geklemd. De staanders zijn voorzien van horizontaal lopende groeven die dienen voor het verstelbaar inschuiven en vastklemmen van de zit- en voetenplankjes, waardoor de hoogte van die plankjes kan variëren en kan worden aangepast aan de grootte

IEPT20130222, HR, Stokke v H3 Products van het kind en de hoogte van een (eet)tafel. Het vastklemmen wordt geborgd door middel van twee metalen verbindingsstangen die zijn gemonteerd met inbusbouten door de staanders. De rugleuning (bestaande uit twee delen) wordt aan de staanders gefixeerd met inbusbouten. De staanders worden gesteund door middel van horizontaal naar achteren lopende liggers van iets breder hout die met een schuine naad aan de onderzijde van de staanders zijn bevestigd. Tussen de twee liggers is met inbusbouten een houten dwarsregel gemonteerd. De aan het hof getoonde modellen zijn wat betreft de uit hout bestaande delen gemaakt van blank gelakt en whitewash beukenhout. De metalen delen (stangen en inbusbouten) zijn zwart gelakt. (iii) Het Babyhuis verkoopt onder meer in haar winkel in Haarlem en op haar website diverse baby- en kinderartikelen. H3 Products is een producent en leverancier van diverse baby- en kinderartikelen, waaronder kinderstoelen. Deze worden onder meer door Deva gedistribueerd. (iv) Sinds half mei 2007 biedt het Babyhuis een kinderstoel aan onder de naam Carlo, hierna: de Carlo. Het Babyhuis betrekt de Carlo van Deva. De stoel wordt door H3 Products geproduceerd. (v) De Carlo bestaat eveneens uit de onder (ii) genoemde elementen, met dien verstande echter dat het staand en op de grond rustend "frame" van de stoel niet vervaardigd is uit (schuin afgesneden) rechte stukken hout maar uit twee aan de bovenzijde licht gebogen (hout)delen die aan de onderzijde met een bocht doorlopen in het "liggende" gedeelte daarvan, dat eveneens licht gebogen is. 3.2 In dit geding vorderen Stokke c.s., kort gezegd, een verklaring voor recht dat met het verveelvoudigen of openbaarmaken van de Carlo inbreuk wordt gemaakt op de auteursrechten van Stokke c.s. op de Tripp Trapp, een bevel aan H3 Products deze inbreuk te staken en gestaakt te houden, met nevenvorderingen, schadevergoeding en vergoeding van de volledige proceskosten op de voet van art. 1019h Rv. H3 Products c.s. hebben zich verweerd en in reconventie gevorderd een verklaring voor recht dat de Carlo geen inbreuk maakt op de auteursrechten van Stokke c.s., alsmede vergoeding van schade en van de daadwerkelijk gemaakte proceskosten. De rechtbank heeft de vorderingen van Stokke c.s., voor zover gebaseerd op hun exploitatierechten, toegewezen en de vorderingen in reconventie afgewezen. 3.3 Het hof heeft het vonnis vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van Stokke c.s. afgewezen, voor recht verklaard dat de Carlo geen inbreuk maakt op de auteursrechten van Stokke c.s. met betrekking tot de Tripp Trapp en Stokke c.s. veroordeeld tot vergoeding aan H3 Products c.s. van schade en van de kosten van het geding. Het overwoog daartoe, kort weergegeven, als volgt. Partijen zijn het erover eens dat de Tripp Trapp in 1972 een baanbrekend ontwerp was en dat daaraan auteursrechtelijke bescherming toekomt. Het succes Pagina 2 van 33


www.boek9.nl

van de Tripp Trapp is niet alleen gelegen in de onderscheidende vormgeving doch met name ook in de praktische bruikbaarheid van de stoel. Deze bruikbaarheid wordt ontleend aan het feit dat de stoel (naast een uit twee gebogen delen bestaande vaste rugleuning) is voorzien van een zit- en een voetenplankje die verstelbaar zijn. Deze verstelbaarheid wordt bereikt door een aantal keuzes van technische aard. Doordat de staanders schuin naar achter hellen, blijft de stoel stabiel en kan het iets grotere kind door het "trap"-ef fect zelf op de stoel klimmen. Doordat de plankjes in vorm gelijk zijn, kan het (iets grotere) voetenplankje dienst doen als zitplaats voor een volwassene. Met de beugel en de rugleuning wordt de veiligheid van het jonge kind gewaarborgd; het ergonomisch gebogen karakter van de rugleuning bevordert het zitgemak. Doordat de staanders zijn voorzien van groeven kunnen de zit- en voetenplankjes worden in- en uitgeschoven. De metalen verbindingsstangen zorgen voor extra stevigheid van het vastklemsysteem. Deze in overwegende mate technisch en functioneel bepaalde kenmerken van de stoel, hoe vernieuwend deze destijds ook mogen zijn geweest, zijn onvoldoende terug te voeren op creatieve keuzes van de maker en de auteursrechtelijke bescherming van de stoel kan derhalve daarop geen betrekking hebben. Dit geldt ook voor (de dikte van) het materiaal en de kleuren waarin de Tripp Trapp is uitgevoerd. Daargelaten dat aspecten als sterkte, flexibiliteit, gebruiksgemak en stevigheid een rol hebben gespeeld, is de keuze voor het materiaal en de basale kleuren terug te voeren op de Scandinavische stijl. Waar Stokke c.s. een auteursrechtelijke bescherming bepleiten die ook stijlelementen en keuzes omvat die in belangrijke mate door techniek en bruikbaarheid zijn ingegeven, zien zij over het hoofd dat het hier in de eerste plaats gaat om een gebruiksvoorwerp en dat het auteursrecht geen grondslag biedt om derden (tot in lengte van jaren) af te houden van de toepassing van de (combinatie van) elementen, waaraan de stoel zijn bruikbaarheid en nut ontleent. (rov. 3.3-3.4.3). De vormgeving van de Carlo houdt voldoende afstand van die van de Tripp Trapp en kan niet als (ongeoorloofde) nabootsing daarvan in de zin van art. 13 Auteurswet worden aangemerkt. Wordt geabstraheerd van de uiterlijke kenmerken die (geheel of in overwegende mate) bepaald zijn door de gebruiksbestemming van de Tripp Trapp, dan blijft over de strakke cursieve L-vorm van het "frame" van de stoel. De keuze voor deze vorm heeft geen (relevant) effect op de functionaliteit van de stoel en valt aan te merken als creatieve inbreng van de maker. Het strakke karakter van de vormgeving, dat als meest karakteristieke kenmerk van de Tripp Trapp kwalificeert, is in de Carlo niet terug te vinden. De vorm van de Carlo is licht gebogen/golvend. De basisvorm van de Carlo doet niet denken aan een cursieve hoofdletter L doch veeleer aan een (onaffe) S. Vanaf de voorzijde bezien is de Carlo aan de bovenzijde smaller dan aan de onderzijde. De Carlo oogt speels en doet enigszins denken aan een

IEPT20130222, HR, Stokke v H3 Products schommelstoel; deze mist stevige/betrouwbare uitstraling van Tripp Trapp. Het totaalbeeld van de Carlo wijkt als gevolg van een en ander zo zeer af van het (door auteursrechtelijk beschermde trekken bepaalde) totaalbeeld van de Tripp Trapp dat van een relevante overeenstemming geen sprake is. Dat de vorm van de Carlo net als die van de Tripp Trapp een open, zwevend karakter heeft, maakt dit niet anders. Met het vervaardigen en op de markt brengen van de Carlo maken H3 Products c.s. geen inbreuk op de auteursrechten van Stokke c.s. Ook van schending van de morele rechten van Opsvik is geen sprake, nu de Carlo niet valt aan te merken als een verveelvoudiging, noch als een wijziging of misvorming van de Tripp Trapp (rov. 3.5.1-3.6). 3.4 Bij de beoordeling van het tegen deze oordelen gerichte middel wordt het volgende vooropgesteld. (a) Om voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking te komen, is vereist dat het desbetreffende werk een eigen, oorspronkelijk karakter heeft en het persoonlijk stempel van de maker draagt (vgl. HR 30 mei 2008, LJN BC2153, NJ 2008/556 (Endstra)). Het HvJEU heeft de maatstaf aldus geformuleerd dat het moet gaan om "een eigen intellectuele schepping van de auteur van het werk" (HvJEU 16 juli 2009, nr. C5/08, LJN BJ3749, NJ 2011/288 (Infopaq I)) . (b) Deze maatstaf geldt evenzeer indien het een gebruiksvoorwerp betreft (vgl. BenGH 22 mei 1987, nr. A 85/3, LJN AK1803, NJ 1987/881 en HR 15 januari 1988, LJN AG5738, NJ 1988/376 (Screenoprints)). Aanleiding voor de veronderstelling dat zulks naar Europees recht anders zou zijn, is er niet. (c) Dit werkbegrip vindt haar begrenzing waar het eigen, oorspronkelijk karakter enkel datgene betreft wat noodzakelijk is voor het verkrijgen van een technisch effect. Elementen van het werk die louter een technisch effect dienen of te zeer het resultaat zijn van een door technische uitgangspunten beperkte keuze, zijn van bescherming uitgesloten (vgl. HvJEU 22 december 2010, nr. C-393/09, LJN BP0405, NJ 2011/289 (BSA) en HR 16 juni 2006, LJN AU 8 94 0, NJ 2006/585 (Kecofa/Lancome)). Daarbij verdient opmerking dat deze uitsluiting van auteursrechtelijke bescherming zich niet uitstrekt tot alle elementen die een technische functie bezitten: daarmee zou de industriĂŤle vormgeving ten onrechte buiten het bereik van het auteursrecht geplaatst worden. (d) Het feit dat het werk voldoet aan technische en functionele eisen laat onverlet dat de ontwerpmarges of keuzemogelijkheden zodanig kunnen zijn dat voldoende ruimte bestaat voor creatieve keuzes van de maker die een werk in auteursrechtelijke zin kunnen opleveren (vgl. HR 8 september 2006, LJN AX3171, NJ 2006/493 (Slotermeervilla's)). (e) Voor de beantwoording van de vraag of sprake is van inbreuk op een auteursrecht op een gebruiksvoorwerp dient beoordeeld te worden in welke mate de totaalindrukken van het beweerdelijk inbreuk makende werk en het beweerdelijk bewerkte of nagebootste werk overeenstemmen. De auteursrechtelijk beschermde trekken of elementen van Pagina 3 van 33


www.boek9.nl

laatstbedoeld werk zijn daarbij bepalend, met dien verstande dat ook een verzameling of bepaalde selectie van op zichzelf niet beschermde elementen, een (oorspronkelijk) werk kan zijn in de zin van de Auteurswet, mits die selectie het persoonlijk stempel van de maker draagt. Bij de vergelijking van de totaalindrukken dienen dus ook onbeschermde elementen in aanmerking te worden genomen, voor zover de combinatie van al deze elementen in het beweerdelijk nagebootste werk aan de "werktoets" beantwoordt. Voorts geldt dat de enkele omstandigheid dat het werk of bepaalde elementen daarvan, passen binnen een bepaalde mode, stijl of trend niet betekent dat het werk of deze elementen zonder meer onbeschermd zijn. Onderzocht moet worden of de vormgeving van de (combinatie van de) verschillende elementen 11/02739 13 zodanig is dat aangenomen kan worden dat met het ontwerp door de maker op een voldoende eigen wijze uiting is gegeven aan de vigerende stijl, trend of mode (HR 29 december 1995, LJN ZC1942, NJ 1996/546 (Decaux/Mediamax)). (f) De beoordeling van de auteursrechtelijke beschermingsomvang van een bepaald werk en van de vraag of daarop door een ander werk inbreuk wordt gemaakt, is in hoge mate feitelijk van aard en derhalve slechts in (zeer) beperkte mate vatbaar voor toetsing in cassatie (vgl. HR 5 januari 1979, LJN AB7291, NJ 1979/339 (Heertje/Hollebrand)). Klachten die in wezen een nieuwe feitelijke beoordeling in cassatie vragen, miskennen de grenzen van de cassatierechtspraak. Overigens dient de wijze waarop de toetsing door de feitenrechter is uitgevoerd in overeenstemming te zijn met de hiervoor weergegeven rechtsregels en moet de uitspraak tenminste zodanig zijn gemotiveerd dat deze voldoende inzicht geeft in de aan haar ten grondslag liggende gedachtegang om de beslissing zowel voor partijen als voor derden — in geval van openstaan van hogere voorzieningen: de hogere rechter daaronder begrepen — controleerbaar en aanvaardbaar te maken (HR 4 juni 1993, LJN ZC0986, NJ 1993/659). Daartoe is evenwel niet steeds vereist dat alle door een partij aangedragen stellingen door de rechter uitdrukkelijk in de motivering worden betrokken. 3.5.1 De onderdelen I en II houden, in een reeks van varianten en vanuit verschillende invalshoeken, in de kern de klacht in dat het hof de totaalindruk van de Tripp Trapp niet juist of genoegzaam heeft beoordeeld. Onderdeel I richt zich meer in het bijzonder tegen rov. 3.4.2-3.4.3, onderdeel II met name tegen rov. 3.5.13.5.4. 3.5.2 Onderdeel 1.1 betoogt dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting blijk heeft gegeven door aan werken van toegepaste kunst - waar het dus gaat om het uiterlijk van producten met een gebruiksfunctie - een beperktere auteursrechtelijke beschermingsomvang toe te kennen dan aan andere categorieën van werken. Geklaagd wordt dat het hof van oordeel is dat de (combinatie van) elementen met een gebruiksfunctie buiten de auteursrechtelijke bescherming behoren te blijven en dat het hof (daardoor) heeft nagelaten zich

IEPT20130222, HR, Stokke v H3 Products een oordeel te vormen over het oorspronkelijke karakter van de specifieke vormgeving van deze elementen en het effect daarvan op de totaalindruk die de Tripp Trapp wekt. De aan dit onderdeel ten grondslag liggende rechtsopvatting is juist, zoals volgt uit hetgeen hiervoor in 3.4 (onder b) is vooropgesteld. De klachten gaan evenwel uit van een onjuiste lezing van de bestreden uitspraak, zodat zij bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie kunnen leiden. Het hof heeft met zijn overweging dat het auteursrecht geen grondslag biedt om derden (tot in lengte van jaren) af te houden van de toepassing van de (combinatie van) elementen waaraan de stoel zijn bruikbaarheid en nut ontleent, niet bedoeld aan werken van industriële vormgeving een beperktere bescherming toe te kennen dan aan andersoortige werken. Het hof heeft hier toepassing gegeven aan de regel dat elementen van het werk die louter een technische functie dienen of te zeer het resultaat zijn van een door technische uitgangspunten beperkte keuze, van auteursrechtelijke bescherming zijn uitgesloten; daartoe heeft het geenszins onbegrijpelijk mede een aantal kenmerken gerekend waaraan de Tripp Trapp haar praktische bruikbaarheid ontleent. 3.5.3 De klachten van onderdeel 1.2 verwijten het hof (in rov. 3.4.3) geen ruime auteursrechtelijke bescherming aan de Tripp Trapp te hebben toegekend. Voor zover daarmee betoogd wordt dat aan dit ontwerp een ruimere auteursrechtelijke bescherming toekomt dan aan andere werken, faalt dat betoog. Voor gebruiksvoorwerpen gelden de hiervoor in 3.4 onder (a) vermelde toetsingsmaatstaf in gelijke mate als voor andere werken. Dat bij de Tripp Trapp sprake is geweest van een baanbrekend ontwerp maakt dat niet anders, al zal bij een zodanig ontwerp in meer dan gemiddelde mate sprake zijn van creatieve - en dus beschermde - wijzen waarop de door de technische randvoorwaarden begrensde ontwerpruimte is benut. Dat het hof dit laatste heeft miskend, valt uit de aan het slot van rov. 3.4.3 opgenomen overweging niet af te leiden. 3.5.4 Daarbij komt dat hier sprake is van een overweging die het oordeel van het hof omtrent de inbreukvraag niet draagt: het hof heeft zich in rov. 3.5.1-3.5.4 immers - zoals het behoorde te doen - gezet aan een vergelijking van de totaalindrukken die beide stoelen maken. Dat het daarbij tot het oordeel is gekomen dat die zozeer verschillen dat de conclusie moet zijn dat de Carlo voldoende afstand houdt van de Tripp Trapp, heeft het hof blijkens de vermelde overwegingen doen steunen op het L-vormige frame van de Tripp Trapp, maar niet uitsluitend 11/02739 17 of hoofdzakelijk: het heeft naast deze L-vorm ook het strakke karakter van de vorm in aanmerking genomen, welk karakter naar het oordeel van het hof wordt benadrukt door verschillende in rov. 3.5.2 genoemde vormgevingselementen, waaronder de rechte lijn van de voorzijde van de voet- en zitplankjes, het rechthoekige uiteinde van de stijlen en de schuin afgesneden uiteinden van de leggers. Het hof heeft voorts grote betekenis toegekend aan de omstandigheid Pagina 4 van 33


www.boek9.nl

dat de Tripp Trapp van de voorzijde bezien een rechthoekige vorm heeft (eveneens rov. 3.5.2) en dat de Tripp Trapp "strak en rechtlijnig" is en een "stevige/betrouwbare uitstraling" heeft (rov. 3.5.3). Het heeft daar tegenovergesteld dat die als "meest karakteristiek te kwalificeren kenmerken" bij de Carlo ontbreken, onder meer als gevolg van de gebogen/golvende staanders en de omstandigheid dat de Carlo van voren bezien aan de bovenzijde smaller is dan aan de onderzijde (eveneens rov. 3.5.3). Bij die stand van zaken was het hof, om zijn oordeel juist en begrijpelijk te doen zijn, niet gehouden uitdrukkelijk in te gaan op alle door Stokke c.s. genoemde vormgevingselementen. 3.5.5 Mede gelet op het hiervoor in 3.4 onder (f) overwogene omtrent de beperkte toetsbaarheid in cassatie van sterk met de feiten verweven oordelen als de onderhavige, kunnen de overige klachten van onderdeel 1.2, die in wezen vragen om een hernieuwde feitelijke beoordeling, waarvoor in cassatie dus geen plaats is, niet tot cassatie leiden. Hetzelfde geldt voor de overige klachten van de onderdelen I en II, voor zover die hierna geen behandeling vinden. 3.5.6 Onderdeel 1.4 klaagt onder (a) - welke klacht wordt uitgewerkt onder (b)-(f) - dat het hof heeft miskend dat, voor zover de stijlelementen en keuzes van de Tripp Trapp in belangrijke mate door techniek en bruikbaarheid zijn ingegeven, deze daarmee nog niet noodzakelijk zijn voor het verkrijgen van een technisch effect, en daarom bij de beoordeling van de totaalindruk niet buiten beschouwing mogen blijven. Deze klacht kan bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. Het hof heeft, blijkens hetgeen het in de eerste volzin van rov. 3.4.3 heeft overwogen, geoordeeld dat die kenmerken onvoldoende zijn terug te voeren op creatieve keuzes. Dat oordeel is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. 3.5.7 Het zo-even overwogene maakt dat ook onderdeel 1.5 faalt, waarvan de centrale klacht is dat het hof zich (te zeer) heeft laten leiden door de maatstaf of de Tripp Trapp elementen kent die een technische of praktische functie vervullen, hoezeer ook juist is de aan het onderdeel ten grondslag liggende rechtsopvatting dat creatieve vormgevingskeuzes ook kunnen bestaan bij elementen die een technische of praktische functie vervullen. 3.5.8 Onderdeel 1.9 klaagt dat het hof te veel gewicht heeft gehecht aan hetgeen blijkt uit (buitenlandse) octrooiaanvragen, waarvan met betrekking tot bepaalde aspecten van de Tripp Trapp sprake is geweest. Betoogd wordt dat de uitvoeringsvorm van een uitvinding zoals getoond in een tekening bij een octrooiaanvrage niet de betekenis heeft dat alle (daarop zichtbare) elementen van die uitvoeringsvorm technisch noodzakelijk zijn en dat art. 2 ROW 1995 meebrengt dat enkel de in de Tripp Trapp vervatte techniek octrooieerbaar is en de esthetische vormgeving van octrooiering is uitgesloten. Weliswaar berust het onderdeel ook in zoverre op een juist uitgangspunt, maar dat het hof die regel heeft

IEPT20130222, HR, Stokke v H3 Products miskend, valt uit de bestreden uitspraak niet af te leiden. Het hof heeft niet anders overwogen dan dat zekere technische aspecten van de Tripp Trapp zijn omschreven in overgelegde octrooiaanvragen. 3.6.1 Voor zover onderdeel II klachten behelst die in wezen een herhaling vormen van die van onderdeel I, maar toegespitst op het oordeel van het hof omtrent de inbreukvraag, falen zij op dezelfde gronden als laatstbedoelde. 3.6.2 De klacht van onderdeel II. 3, die ziet op het door het hof bij beide stoelen geconstateerde "open, zwevende karakter", miskent dat het hof, zonder schending van enige rechtsregel en niet onbegrijpelijk, heeft kunnen oordelen dat de wijze waarop dit effect wordt bereikt, bij de beide stoelen te zeer verschilt, terwijl hetgeen het heeft overwogen omtrent het passen van de uitstraling daarvan in de Scandinavische stijl, dit oordeel niet draagt. 3.7.1 Onderdeel III is gericht tegen rov. 3.6, voor zover daarin is geoordeeld dat de Carlo niet valt aan te merken als een verveelvoudiging, noch als een wijziging of misvorming van de Tripp Trapp. Voor zover deze klachten op de stelling berusten dat de Carlo als een verveelvoudiging van de Tripp Trapp moet worden aangemerkt en dus voortbouwen op die van de onderdelen I en II, delen zij het lot daarvan. Voor zover onderdeel III.1 onder (a) tot uitgangspunt neemt dat het hof heeft geoordeeld dat van een schending van de morele rechten van Opsvik geen sprake is op de enkele grond dat de Carlo geen verveelvoudiging vormt, kan het bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. Het hof overweegt immers dat van een verveelvoudiging noch van een wijziging of misvorming sprake is. 3.7.2 In het oordeel van het hof, dat overwoog (rov. 3.5.1) dat de vormgeving van de Carlo voldoende afstand houdt van die van de Tripp Trapp, ligt besloten dat geen sprake is van misvorming, verminking of andere aantasting van het werk die nadeel zou kunnen toebrengen aan de eer of de naam van Opsvik of aan diens waarde in deze hoedanigheid, als bedoeld in art. 25 Auteurswet en art. 6b is van de Berner Conventie. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Ook in zoverre faalt onderdeel III dus. 3.8 Ook de overige klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere 11/02739 22 motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 3.9.1 Het beroep dient dus te worden verworpen. Als de in het ongelijk gestelde partij dienen Stokke c.s. in de proceskosten te worden verwezen. H3 Products c.s. hebben bij hun schriftelijke toelichting aanspraak gemaakt op vergoeding van de volledige proceskosten op de voet van art. 1019h Rv, tot een bedrag van â‚Ź 25.000 aan honorarium van hun advocaat, te vermeerderen met â‚Ź 2.000,-- aan kantoorkosten en met BTW, een en ander overeenkomstig een met haar advocaat gemaakte afspraak.

Pagina 5 van 33


www.boek9.nl

3.9.2 Anders dan Stokke c.s. betogen, kan een dergelijke aanspraak, mits gespecificeerd, in cassatie ook nog in de schriftelijke toelichting geldend worden gemaakt, nu de wederpartij zich daartegen bij repliek, respectievelijk dupliek nog naar behoren kan verweren. 3.9.3 Stokke c.s. betogen voorts dat het gevorderde bedrag te summier is onderbouwd, nu geen opgave is verstrekt van het aantal gewerkte uren. Op zichzelf is juist dat een dergelijke opgave in beginsel tot de vereiste motivering behoort en een enkele prijsafspraak tussen de betrokken partij en de advocaat aan die eis niet zonder meer voldoet. Mede in het licht van het door Stokke c.s. zelf opgevoerde honorarium van € 55.000,--, beschouwt de Hoge Raad het bedrag van € 27.000,-- evenwel als redelijk en evenredig. Voor toewijzing van een bedrag ter zake van omzetbelasting bestaat geen grond, nu verweerders allen ondernemers zijn. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Stokke c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van H3 Products begroot op € 781,34 aan verschotten en € 27.000,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann, als voorzitter, de vice-president F.B. Bakels en de raadsheren J.C. van Oven, C.E. Drion en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 22 februari 2013.

Conclusie A-G Mr. D.W.F. Verkade Zitting 5 oktober 2012 Conclusie inzake: 1. de vennootschap naar Noors recht Stokke AS, 2. Stokke Nederland BV, 3. [Eiser 3], en 4. [Eiseres 4], eisers tot cassatie (hierna tezamen: Stokke c.s., en afzonderlijk: 'Stokke AS', 'Stokke Nederland', '[eiser 3]' en '[eiseres 4]'), tegen: 1. H3 Products BV, 2. de vennootschap naar Belgisch recht Deva International BVBA, en 3. [Verweerder 3], h.o.d.n. het Babyhuis, verweerders in cassatie (hierna tezamen: H3 Products c.s., en afzonderlijk: 'H3 Products', 'Deva' en 'het Babyhuis'). Inhoudsopgave 1. Inleiding (nrs. 1.1 - 1.5) 2. Feiten (nrs. 2.1 - 2.8) 3. Procesverloop (incl. weergave van overwegingen van het hof)(nrs. 3.1 - 3.6) 4. Auteursrechtelijk kader

IEPT20130222, HR, Stokke v H3 Products 4.A. Nationaal auteursrechtelijk kader (nrs. 4.1.1 4.24) 4.A.a. De 'werktoets': algemeen 4.A.b. De 'werktoets' toegespitst op objecten in de zin van art. 10 lid 1 onder 11o Aw 4.A.c. Het inbreukcriterium: algemeen 4.A.d. Het inbreukcriterium toegespitst op objecten van art. 10 lid 1 onder 11o Aw 4.A.e. Wisselwerking tussen voldoening aan werktoets en inbreukcriterium 4.A.f. Taakverdeling cassatierechter / feitenrechter 4.A.g. Synthese van het voorafgaande 4.B. Unierecht (nrs. 4.25 - 4.40) 4.B.a. Uitgangspunten bezien vanuit Unie-regelgeving 4.B.b. Enige rechtspraak van het HvJEU 5. Bespreking van het cassatiemiddel (nrs. 5.1 - 5.34) 6. Conclusie 1. Inleiding 1.1. De Carlo-kinderstoel van H3 Products vertoont gelijkenissen met de eerdere Tripp Trapp-kinderstoel van Stokke. Het volgens het hof Amsterdam doorslaggevende verschil is dit: - bij de Tripp Trapp vormen de twee evenwijdig schuin oplopende staanders die steunen op horizontaal naar achter lopende liggers een (zeer karakteristieke) strakke cursieve L, - die van de Carlo zijn aan de bovenzijde licht gebogen en lopen aan de onderzijde met een bocht door in het eveneens licht gebogen liggende gedeelte. 's Hofs oordeel dat de totaalindruk van de Carlo daarmee een andere is dan die van de Tripp Trapp, en dat de Carlo dus geen inbreuk maakt op het auteursrecht van Stokke c.s., wordt met tal van klachten bestreden. 1.2. Ik heb in deze zaak, op zichzelf beschouwd, geen rechtsvragen aangetroffen die in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling beantwoording behoeven (in de zin van art. 81 RO). 1.3. Ik wil evenwel niet met die constatering volstaan. Ik concludeer vandaag tevens in twee andere zaken over (beweerde) inbreuk op het auteursrecht op dezelfde Tripp Trapp-kinderstoel(1). In die zaken heeft een ander gerechtshof ('s-Gravenhage) anders geoordeeld over de in het ontwerp van deze stoel al dan niet aanwezige auteursrechtelijk beschermde trekken en de daaraan te verbinden beschermingsomvang. Ik acht de hierop betrekking hebbende oordelen (hoewel zij dus verschillend uitpakken) in overeenstemming met het recht (niet getuigend van een onjuiste rechtsopvatting) en ook voldoende begrijpelijk gemotiveerd. 1.4. Als de Hoge Raad het geraden acht in deze drie zaken zijn rechtscriteria over het al dan niet aannemen van auteursrechtinbreuk te detailleren en/of zijn cassatiecontrole op motivering(sgebreken) aan te scherpen, zou dat de rechtseenheid kunnen bevorderen. Daartegenover staat dat de gevolgen van zodanige detaillering of andere aanscherping voor toekomstige zaken moeilijk te overzien zijn, en dat de cassatieinstantie nu eenmaal niet een 'derde feitelijke instantie' Pagina 6 van 33


www.boek9.nl

is. Als de Hoge Raad in deze drie zaken géén aanleiding ziet om zijn even bedoelde instrumentarium voor auteursrechtzaken aan te passen, zullen de arresten bijdragen aan duidelijkheid over hetgeen via een cassatieberoep al dan niet mogelijk is. 1.5. Hoewel, als gezegd, de bestreden oordelen van het hof een overwegend feitelijk karakter hebben, het hof juiste rechtscriteria heeft toegepast en aan de te stellen motiveringseisen heeft voldaan, heb ik deze conclusie evenals de conclusies d.d. heden in de twee andere 'Tripp Trapp'-zaken - toch voorzien van relatief uitvoerige inleidende beschouwingen over het auteursrechtelijk beoordelingskader. Ik heb dat gedaan omdat mede ter discussie staat of de (m.i. 'Hoge Raadconforme') beoordelingswijze van het hof ook 'Unierecht-conform' zou zijn. Ik meen dat ook dat het geval is, maar dat vergt een 'naast elkaar leggen' van het nationaal auteursrecht en het Unierechtelijk auteursrecht. 2. Feiten(2) 2.1. [eiser 3] heeft in 1972 de verstelbare Tripp Trapp kinderstoel (hierna: 'de Tripp Trapp') ontworpen. Sinds 1972 produceert en verkoopt Stokke AS de Tripp Trapp. Sinds 1995 wordt de Tripp Trapp in Nederland op de markt gebracht door Stokke Nederland. 2.2. Voor de Tripp Trapp is in diverse landen octrooi aangevraagd. Het octrooi is (in ieder geval) in Noorwegen verleend. De maximale tijdsduur is in of omstreeks 1992 verstreken. 2.3. De Tripp Trapp bestaat uit twee evenwijdig schuin oplopende staanders van hout waartussen aan de bovenzijde een rugleuning en wat lager een zit- en een voetenplankje zijn geklemd. De staanders zijn voorzien van horizontaal lopende groeven die dienen voor het verstelbaar inschuiven en vastklemmen van de zit- en voetenplankjes, waardoor de hoogte van die plankjes kan variëren en kan worden aangepast aan de grootte van het kind en de hoogte van een (eet)tafel. Het vastklemmen wordt geborgd door middel van twee metalen verbindingsstangen die zijn gemonteerd met inbusbouten door de staanders. De rugleuning (bestaande uit twee delen) wordt aan de staanders gefixeerd met inbusbouten. De staanders worden gesteund door middel van horizontaal naar achteren lopende liggers van iets breder hout die met een schuine naad aan de onderzijde van de staanders zijn bevestigd. Tussen de twee liggers is met inbusbouten een houten dwarsregel gemonteerd. De aan het hof getoonde modellen zijn voor wat betreft de uit hout bestaande delen gemaakt van blank gelakt en whitewash beukenhout. De metalen delen (stangen en inbusbouten) zijn zwart gelakt. 2.4. Het Babyhuis verkoopt via onder meer haar winkel in Haarlem en haar websites diverse baby- en kinderartikelen. H3 Products is een producent en een leverancier van diverse baby- en kinderartikelen, waaronder kinderstoelen. Deze worden onder meer door Deva gedistribueerd. 2.5. Sinds half mei 2007 biedt het Babyhuis een kinderstoel onder de naam Carlo (hierna 'de Carlo') aan.

IEPT20130222, HR, Stokke v H3 Products Het Babyhuis betrekt de Carlo van Deva. De stoel wordt door H3 Products geproduceerd. 2.6. De Carlo die inzet is van het onderhavige geding bestaat uit de onder 2.3 genoemde elementen, met dien verstande echter dat het staand en op de grond rustend 'frame' van de stoel niet vervaardigd is uit (schuin afgesneden) rechte stukken hout maar uit twee aan de bovenzijde licht gebogen (hout)delen die aan de onderzijde met een bocht doorlopen in het 'liggende' gedeelte daarvan, dat eveneens licht gebogen is. 2.7. Bij brief van 21 mei 2007 hebben Stokke c.s. H3 Products en het Babyhuis verzocht (onder meer) de inbreuk met de Carlo op de auteursrechten op de Tripp Trapp te staken. 2.8. Aan het onder 2.7 genoemde verzoek is van de zijde van H3 Products c.s. geen gevolg gegeven. 3. Procesverloop 3.1. Stokke c.s. hebben bij exploot van 6 november 2007 H3 Products c.s. gedagvaard voor de rechtbank Haarlem. Zij vorderen, samengevat, een verklaring voor recht dat met de Carlo inbreuk wordt gemaakt op de auteursrechten van Stokke c.s. op de Tripp Trapp alsmede een bevel aan H3 Products c.s. om deze inbreuk te staken, met nevenvoorzieningen, alsmede schadevergoeding. 3.2. H3 Products c.s. hebben verweer gevoerd en tevens een vordering in reconventie ingesteld. Zij vorderen, samengevat, een verklaring voor recht dat de Carlostoel geen inbreuk maakt op de auteursrechten op de Tripp Trapp en voorts tot vergoeding van schade aan H3 Products. Aan de vordering in reconventie is ten grondslag gelegd dat H3 Products aanzienlijke schade heeft geleden doordat Stokke c.s. procedures tegen haar aanspannen. Volgens H3 Products kan zij daardoor geen stoelen verkopen en is zij tevens genoodzaakt advocaatkosten te maken(3). Stokke c.s. hebben in reconventie verweer gevoerd. 3.3. De rechtbank heeft bij vonnis van 7 januari 2009, kort samengevat, in conventie geoordeeld dat de Carlostoel van H3 Products c.s. is aan te merken als een verveelvoudiging van de Tripp Trapp en dat H3 Products c.s. inbreuk maken op de auteursrechten op de Tripp Trapp. De rechtbank heeft de vorderingen in reconventie afgewezen. 3.4. H3 Products c.s. hebben hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. Stokke c.s. hebben in het hoger beroep verweer gevoerd en voorts (voorwaardelijk) incidenteel appel ingesteld. 3.5. Het hof heeft bij arrest van 15 maart 2011(4) het vonnis van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van Stokke c.s. afgewezen. Het hof heeft voor recht verklaard dat de Carlo geen inbreuk maakt op de auteursrechten van Stokke c.s. met betrekking tot de Tripp Trapp en heeft voorts Stokke c.s. veroordeeld tot vergoeding aan H3 Products c.s. van de door hen geleden schade. Het hof heeft hiertoe - onder meer - overwogen: '3.3. Partijen zijn het er op zichzelf over eens dat de Tripp Trapp in 1972 een baanbrekend ontwerp was en voorts dat daaraan auteursrechtelijke bescherming toekomt. H3 Products c.s. stellen zich echter op het Pagina 7 van 33


www.boek9.nl

standpunt dat deze bescherming niet verder reikt dan de cursieve L-vorm die het zij-aangezicht van de stoel kenmerkt en dat de overige aspecten van het uiterlijk van de kinderstoel zo zeer bepaald zijn door techniek, stijl en de uit een oogpunt van functionaliteit aan de stoel te stellen eisen dat daaraan bij het bepalen van de auteursrechtelijke beschermingsomvang geen betekenis kan worden toegekend. Ter staving van hun standpunt hebben H3 Products c.s. onder meer gewezen op het destijds (in Noorwegen) verleende octrooi op de Tripp Trapp en de aspecten van het uiterlijk van de stoel die passen in dan wel zijn ontleend aan de zogenoemde Scandinavische stijl. 3.4.1. [...] 3.4.2. Dat het succes van de Tripp Trapp niet alleen is gelegen in de onderscheidende vormgeving doch met name ook in de praktische bruikbaarheid van deze (kinder)stoel wordt door Stokke c.s. uitdrukkelijk onderschreven. Niet in geschil is dat de Tripp Trapp deze bruikbaarheid ontleent aan het feit dat de stoel (naast een uit twee gebogen delen bestaande vaste rugleuning) is voorzien van een zit- en een voetenplankje die verstelbaar zijn op de lengte van de gebruiker en de hoogte van een (eet)tafel. Deze verstelbaarheid wordt bereikt door een aantal keuzes van technische aard die in de door H3 Products c.s. overgelegde (Engelse) octrooiaanvraag van Stokke AS zijn omschreven: twee staanders, voorzien van groeven, waartussen de zit- en voetenplankjes kunnen worden geklemd, een verbinding van deze staanders door middel van de rugleuning en verbindingsstangen alsmede door een regel tussen de liggers. Doordat de staanders niet recht omhoog staan doch schuin naar achter hellen blijft de stoel ondanks haar sobere/ rudimentaire vormgeving stabiel, ook als het kind op het voetenplankje gaat staan, voorts kan als gevolg van het hiermee bereikte 'trap' effect het iets grotere kind zelf op de stoel klimmen en plaatsnemen. Doordat de plankjes qua vorm gelijk zijn kan het (iets grotere) voetenplankje dienst doen als zitplaats voor een volwassene (zie brochure door Stokke c.s. overgelegd als productie 1b). Met de beugel en de rugleuning (in het bijzonder van het hoge model) wordt aan de NEN-EN 1887 veiligheidsvoorschriften voldaan en wordt de veiligheid van het jonge kind gewaarborgd; het ergonomisch gebogen karakter van de rugleuning bevordert het zitgemak. Doordat de staanders zijn voorzien van groeven kunnen de zit- en voetenplankjes worden in- en uitgeschoven. De metalen verbindingsstangen zorgen voor extra stevigheid van het vastklemsysteem. 3.4.3. H3 Products c.s. stellen zich terecht op het standpunt dat deze in overwegende mate technisch en functioneel bepaalde kenmerken van de stoel, hoe vernieuwend deze destijds ook mogen zijn geweest, onvoldoende zijn terug te voeren op creatieve keuzes van de maker en dat derhalve de auteursrechtelijke bescherming van de stoel daarop geen betrekking kan hebben. Dit geldt ook voor (de dikte van) het materiaal en de kleuren waarin de aan het hof getoonde modellen

IEPT20130222, HR, Stokke v H3 Products zijn uitgevoerd (de Tripp Trapp is overigens, blijkens de door Stokke c.s. als productie 40 overgelegde brochures, verkrijgbaar in ten minste tien kleuren). Nog daargelaten dat voor de hand ligt dat aspecten zoals sterkte, flexibiliteit, gebruiksgemak en stevigheid een rol hebben gespeeld is de keuze voor het materiaal en de basale kleuren daarvan tevens terug te voeren op de toepassing van de zogenoemde Scandinavische stijl. Waar Stokke c.s. een (zeer) ruime auteursrechtelijke bescherming van de Tripp Trapp bepleiten, die ook stijlelementen en keuzes omvat die in belangrijke mate door techniek en bruikbaarheid zijn ingegeven, zien zij over het hoofd dat het hier in de eerste plaats gaat om een gebruiksvoorwerp en dat het auteursrecht geen grondslag biedt om derden (tot in lengte van jaren) af te houden van de toepassing van de (combinatie van) elementen, waaraan de stoel zijn bruikbaarheid en nut ontleent. 3.5.1. In het licht van hetgeen onder 3.4.2 en 3.4.3 is overwogen treft het betoog van H3 Products c.s. doel, dat de vormgeving van de Carlo voldoende afstand houdt van die van de Tripp Trapp en niet als (ongeoorloofde) nabootsing daarvan in de zin van artikel 13 Auteurswet kan worden aangemerkt. 3.5.2. Wordt geabstraheerd van de uiterlijke kenmerken die (geheel of in overwegende mate) bepaald zijn door de gebruiksbestemming van de Tripp Trapp, dan blijft over de strakke cursieve L-vorm van het 'frame' van de stoel, bereikt door het steunen van de twee staanders, vervaardigd uit rechte stukken hout, met in een hoek van 70 graden daaraan bevestigde, eveneens uit rechte stukken hout vervaardigde, liggers. Niet in geschil is dat de keuze voor deze vorm van ondersteuning geen (relevant) effect heeft op de functionaliteit van de stoel en valt aan te merken als creatieve inbreng van de maker. Het strakke karakter van de vormgeving is in de aan het hof getoonde modellen van de Tripp Trapp benadrukt door de rechte lijn van de voorzijde van de voet- en zitplankjes, het rechthoekige uiteinde van de stijlen, de schuin afgesneden uiteinden van de leggers en voorts door de parallelle horizontale lijnen van de rugleuning van het lage model. Vanaf de voorzijde bezien heeft de Tripp Trapp een rechthoekige vorm. 3.5.3. Dit als meest karakteristiek te kwalificeren kenmerk van de vormgeving van de Tripp Trapp is in de Carlo niet terug te vinden. De vorm van de Carlo is niet strak en rechtlijnig doch licht gebogen/golvend, de staanders van de Carlo lopen door in de liggers met een ronde bocht waardoor de basisvorm van de stoel niet doet denken aan een cursieve hoofdletter L (of open Z) doch veeleer aan een (onaffe) S. De gebogen lijn van de stoel is terug te vinden in de plankjes die ook aan de voorzijde afgerond zijn en voorts in de afgeronde uiteinden van de staanders/ liggers. Vanaf de voorzijde bezien is de Carlo aan de bovenzijde smaller dan aan de onderzijde. De stoel oogt speels en doet enigszins denken aan een schommelstoel; deze mist de stevige/betrouwbare uitstraling van de Tripp Trapp. 3.5.4. Als gevolg van dit een en ander wijkt het totaalbeeld van de Carlo zo zeer af van dat van het Pagina 8 van 33


www.boek9.nl

(door auteursrechtelijk beschermde trekken bepaalde) totaalbeeld van de Tripp Trapp dat van een relevante overeenstemming geen sprake is. Van overname van elementen die (in relevante mate) een uitdrukking zijn van de eigen intellectuele schepping van de maker is geen sprake. Dat de vormgeving van de Carlo net als die van de Tripp Trapp een open, zwevend karakter heeft, zoals door Stokke c.s. wordt benadrukt, maakt dit niet anders. Nog daargelaten dat de daarmee bereikte eenvoud/minimalistische uitstraling past in de Scandinavische stijl, verschilt de wijze waarop dit effect bij de twee stoelen wordt bereikt (gebruik van één gebogen deel als staander tevens ligger versus gebruik van twee rechte stukken hout die in een scherpe hoek aan elkaar zijn bevestigd) te zeer om daaraan de door Stokke c.s. voorgestane betekenis toe te kennen. Daarbij komt dat laatstbedoeld effect, bereikt door het stabiliseren van het deel van de stoel waaraan het zitvlak (en de voetensteun) is aangebracht door middel van (horizontale) liggers in plaats van door een schoor aan de achterzijde van de stoel, in 1972 niet oorspronkelijk was, zoals onder meer blijkt uit het door H3 Products c.s. als productie 8 bij memorie van grieven overgelegde octrooischrift met betrekking tot een kinderstoel uit 1947. H3 Products c.s. hebben bij pleidooi in hoger beroep in dit verband terecht ook nog gewezen op de in 1932 ontworpen Gispen 101 stoel. Voorts wijst het hof op de in 1927 ontworpen Cantilever stoel, waarvan in de door Stokke c.s. als productie 35 overgelegde uitspraak van het Oberlandesgericht te Keulen gewag wordt gemaakt, welke stoel nog meer dan de Gispen stoel een open zwevend karakter heeft. 3.6. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat H3 Products c.s. door het vervaardigen en op de markt brengen van de Carlo geen inbreuk maken op de auteursrechten van de Stokke c.s. Van schending van de morele rechten van [eiser 3] is voorts geen sprake, reeds omdat de vormgeving van de Carlo niet als verveelvoudiging noch als wijziging of misvorming van de Tripp Trap in de in artikel 25 Auteurswet bedoelde zin aan te merken valt. Dit brengt mee dat de vorderingen van Stokke c.s. niet toewijsbaar zijn. Het betoog van H3 Products c.s. met betrekking tot, kort gezegd, de invloed van handhaving van het auteursrecht op de intracommunautaire handel kan verder onbesproken blijven.' 3.6. Stokke c.s. hebben tijdig(5) cassatieberoep ingesteld. Partijen hebben ter zitting van de Hoge Raad op 9 maart 2012 hun standpunten mondeling doen bepleiten. Vervolgens hebben partijen hun standpunten nog schriftelijk toegelicht en daarna nog schriftelijk van repliek respectievelijk dupliek gediend. 4. Auteursrechtelijk kader 4.1.1. In dit deel 4 van deze conclusie wil ik het juridisch kader schetsen, tegen de achtergrond waarvan de auteursrechtelijke cassatieklachten moeten worden bezien. Onder 4.A bespreek ik het nationaal auteursrechtelijk kader op hoofdpunten. De bevindingen waartoe de bespreking van de deelonderwerpen 4.A.a t/m 4.A.f

IEPT20130222, HR, Stokke v H3 Products (nrs. 4.2 - 4.19) - met een sterk accent op de jurisprudentie van de Hoge Raad - leiden, worden samengevat en van enige nadere accenten voorzien onder 4.A.g (nrs. 4.20 - 4.24). 4.1.2. Ik heb dan nog niets gezegd over het Europese Unierechtelijke auteursrecht, dat niet alleen ambtshalve aandacht zou kunnen verdienen, maar waarop in deze procedure ook een beroep is gedaan. Onder 4.B (nrs. 4.25 - 4.40) ga ik daarop in. Aldaar zal blijken dat de Nederlandse wijze van beoordeling naar nationaal recht in zaken van gestelde auteursrechtinbreuk op werken toepaste kunst m.i. in overeenstemming is met het Unierecht. Prejudiciële vragen aan het HvJEU over Unierechtelijk auteursrecht acht ik niet geïndiceerd. 4.A. Nationaal auteursrechtelijk kader 4.A.a. De 'werktoets': algemeen 4.2. Het wettelijk vertrekpunt voor vatbaarheid voor auteursrechtelijke bescherming is art. 1 Auteurswet (Aw), sprekende over 'een werk van letterkunde, wetenschap of kunst'. Artikel 1 is ten deze uitgewerkt in art. 10 Aw, dat een (niet limitatieve) opsomming geeft van beschermbare werksoorten. 4.3. Hoewel het 'moderne auteursrecht'(6) in de tweede helft van de 19e eeuw (met succes) bevochten is door gerenommeerde literatoren, wetenschappers en kunstenaars, wordt al generaties lang algemeen onderkend - en is in cassatie onomstreden - dat de Auteurswet 'letterkunde, wetenschap of kunst' juist niet met een grote L, W en K schrijft. Evenzo is het al lang communis opinio dat deze drie 'formele' categorieën (zeer) ruim mogen/moeten worden uitgelegd(7). 4.4. Al indiceert het bovenstaande, naast het ruime werkendomein, een lage drempel voor concrete objecten binnen dat domein, toch is nog niet iedere menselijke uiting een werk: een in cassatie evenmin omstreden uitgangspunt. Er blijft een kwalitatieve drempeleis. 4.5. De kwalitatieve drempeleis (of: drempeleisen) voor een auteursrechtelijk beschermbaar 'werk' is (zijn) niet of nauwelijks in de Auteurswet te vinden.(8) Wat als 'werktoets' zou moeten gelden, is in de doctrine ontwikkeld.(9) Wat geldt, is in rechtspraak van de Hoge Raad neergelegd. 4.6. In de rechtspraak van de Hoge Raad heeft zich via de tussenstap van 'eigen of persoonlijk karakter'(10) - het criterium ontwikkeld van het vereiste 'eigen oorspronkelijk karakter en persoonlijk stempel', in de literatuur vaak verkort weergegeven als 'EOK & PS'. Ik noem - met enkele korte citaten - de volgende arresten. 4.6.1. HR 4 januari 1991 (Van Dale /Romme)(11) betrof de door het hof aangenomen auteursrechtelijke bescherming van de verzameling van ca. 230.000 trefwoorden (lemmata) in de 'grote Van Dale'. Romme had dat trefwoordenbestand (van 'A' tot 'zzzz') opgenomen in een computerprogramma, dat als hulpmiddel voor het oplossen van kruiswoordpuzzels was bedoeld. Ik citeer uit rov. 3.4: 'Wil een voortbrengsel kunnen worden beschouwd als een werk van letterkunde, wetenschap of kunst als Pagina 9 van 33


www.boek9.nl

bedoeld in art. 1 in verbinding met art. 10 Aw, vereist is dat het een eigen, oorspronkelijk karakter heeft en het een persoonlijk stempel van de maker draagt. Een verzameling van woorden die deel uitmaken van de Nederlandse taal, voldoet niet zonder meer aan dit vereiste. Op zich zelf is zulk een verzameling immers niet meer dan een hoeveelheid feitelijke gegevens die als zodanig voor auteursrechtelijke bescherming niet in aanmerking komt. Dat zou slechts anders zijn indien de verzameling het resultaat zou zijn van een selectie die een persoonlijke visie van de maker tot uitdrukking brengt. Uit hetgeen het hof heeft overwogen valt niet op te maken dat het hier om zulk een selectie gaat'. Er volgde vernietiging en verwijzing.(12) 4.6.2. Uit HR 24 februari 2006 (Technip / Goossens)(13) zijn de rov. 3.4, 3.5 en 3.6.2 van belang. De zaak betrof de vatbaarheid voor auteursrecht van een kinetisch schema waarmee in de petrochemische industrie het productieproces van ethyleen en propyleen in een verzameling chemische reactievergelijkingen wordt weergegeven. Blijkens het arrest kan dit object binnen het werkbegrip vallen, voor zover de toevoer van gegevens in de reactievergelijkingen op subjectieve selectie berustte. De Hoge Raad overwoog: '3.4 [...] Het gaat om de vraag of het kinetisch schema kan gelden als "werk" in de zin van art. 10 lid 1, aanhef en slot, Auteurswet 1912: "... en in het algemeen ieder voortbrengsel op het gebied van letterkunde, wetenschap of kunst, op welke wijze of in welken vorm het ook tot uitdrukking zij gebracht". Daartoe is vereist dat het voortbrengsel een eigen, oorspronkelijk karakter heeft en het persoonlijk stempel van de maker draagt (zie HR 4 januari 1991, nr. 14449, NJ 1991, 608). 3.5 Uit de door het hof gekozen bewoordingen moet, mede tegen de achtergrond van het partijdebat van partijen, die zich beiden op even genoemd arrest hebben beroepen, worden afgeleid dat het hof de juiste maatstaf heeft toegepast. [...] [Met de] term "subjectieve beoordeling" [heeft het hof] kennelijk niets anders voor ogen gestaan dan het hiervoor bedoelde vereiste dat het werk, hier het kinetisch schema, een eigen, oorspronkelijk karakter dient te hebben en het persoonlijk stempel van de maker dient te dragen om als "werk" voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking te komen. [...] Uit rov. 4.44.6 valt niet af te leiden dat het hof zou hebben miskend dat aan dit vereiste kan zijn voldaan indien de selectie ten behoeve van het kinetisch schema van een groot aantal chemische componenten en reacties uit een veel groter (schier oneindig) aantal van dergelijke componenten en reacties is gebaseerd op wetenschappelijke of technische kennis, inzicht of ervaring, terwijl de selectie betrekking heeft op objectieve wetenschappelijke gegevens en wetmatigheden en gericht is op doeleinden van wetenschappelijke of technische aard. Voorzover onderdeel 1c is gebaseerd op de opvatting dat het hof blijk had moeten geven van een onderzoek naar de vraag of het ondenkbaar is dat twee onafhankelijk van elkaar werkende (teams van) wetenschappers tot

IEPT20130222, HR, Stokke v H3 Products dezelfde selectie zouden zijn gekomen, faalt het, omdat het antwoord op die vraag slechts een van de gezichtspunten vormt, die bij de beoordeling in aanmerking kunnen komen.' Niettemin werd het arrest van het hof vernietigd op basis van motiveringsklachten: '3.6.1 Onderdeel 2 richt zich, voor het geval de onder 1 aangevoerde rechtsklachten falen, tegen rov. 4.4-4.6 met op die klachten voortbouwende motiveringsklachten. [...] De aldus samengevatte klachten, die zich voor gezamenlijke behandeling lenen, zijn terecht voorgesteld. 3.6.2 Hierbij is in de eerste plaats van belang dat de door het hof in rov. 4.5 weergegeven nadere verklaring van prof. Grievink, ook al houdt deze niet met zoveel woorden in dat de beoordeling van de maker van de selectie subjectief is, wel sterke aanwijzingen inhoudt dat bij de selectie de persoonlijke, onder meer op ervaring en analytisch vermogen berustende visie van de maker(s) van het kinetisch schema een belangrijke rol speelt, zodat het nadere, door het hof niet gegeven, motivering behoefde waarom dit schema niet een eigen, oorspronkelijk karakter heeft en het stempel van de maker(s) draagt. Onder deze omstandigheden mocht het hof niet volstaan met de overweging dat prof. Grievink niet heeft verklaard dat de beoordeling van de maker van de selectie subjectief is, en dat zulks in zijn verklaring ook niet besloten ligt.' 4.6.3. In HR 16 juni 2006 (Kecofa/Lancome)(14) oordeelde de Hoge Raad dat een geurcombinatie in aanmerking kan komen voor auteursrechtelijke bescherming. Daartoe werd overwogen: '3.3.2 Bij de beoordeling van dit onderdeel wordt vooropgesteld dat daarin niet wordt bestreden dat een geur - waaronder hierna telkens begrepen: een geurcombinatie - in aanmerking kan komen voor auteursrechtelijke bescherming. Dat uitgangspunt is juist. De in art. 10 Aw, naast de niet-limitatieve opsomming van werksoorten, neergelegde omschrijving van wat als "werk" in de zin van die wet moet worden verstaan luidt algemeen en belet niet daaronder een geur te begrijpen. Dat brengt mee dat voor de vraag of een geur in aanmerking komt voor auteursrechtelijke bescherming beslissend is of het daarbij gaat om een voortbrengsel dat vatbaar is voor menselijke waarneming en of het een eigen, oorspronkelijk karakter heeft en het persoonlijk stempel van de maker draagt. Het werkbegrip van de Auteurswet vindt weliswaar zijn begrenzing waar het eigen, oorspronkelijk karakter enkel datgene betreft wat noodzakelijk is voor het verkrijgen van een technisch effect, maar nu bij een parfum van een louter technisch effect geen sprake is, belet ook deze laatste eis niet het toekennen van auteursrechtelijke bescherming aan de geur van een parfum. De omstandigheden dat de eigenschappen van het menselijk reukzintuig aan het vermogen tot het onderscheiden van geuren grenzen stellen en dat de mate waarin men afzonderlijke geuren kan onderscheiden van mens tot mens verschilt, doen aan het vorenstaande niet af [...].'

Pagina 10 van 33


www.boek9.nl

4.6.4. De aan een werk in het algemeen te stellen eisen waren andermaal tamelijk principieel aan de orde in HR 30 mei 2008 (Erven [A]/Nieuw Amsterdam; 'achterbankgesprekken')(15). Het hof Amsterdam had overwogen: '5. Uitgangspunt in deze zaak is dat ingevolge artikel 10 Aw een werk van letterkunde, wetenschap of kunst dat een eigen, oorspronkelijk karakter heeft en het persoonlijk stempel van de maker draagt, auteursrechtelijk wordt beschermd. [...] Een gewoon gesprek is doorgaans geen werk, dat auteursrechtelijk beschermd wordt. Voor auteursrecht op een gesprek is nodig dat voor de vorm van dat gesprek creatieve keuzes worden gemaakt. 6. [...] De gesprekken werden gevoerd met als doel om justitie informatie te verschaffen [...]. Het doel van de gesprekken was dan ook niet het vormgeven van een verhaal. De gesprekken die [A] met de rechercheurs van de C.I.E. heeft gevoerd zijn aan te merken als zakelijke informatieoverdracht, waarbij [A] weliswaar op eigen wijze heeft gesproken in een soort vraag- en antwoordmodel, hij heeft hierbij echter voor de vorm van het gesprek geen creatieve keuzes gemaakt. In de wijze waarop [A] zijn verhaal heeft verteld komt immers niet tot uiting dat hij bewust een geestelijke creatie wilde scheppen door zijn verhaal een bepaalde vorm te geven. Er kan dan ook niet vanuit worden gegaan dat [A] er bewust voor heeft gekozen zijn verhaal op deze manier, in deze vorm en in deze specifieke omgeving te doen. [...]. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat op de zogenaamde "achterbankgesprekken" geen auteursrecht rust. [...].' De Hoge Raad casseerde 's hofs arrest, onder meer overwegende: '4.3 Naar vaste rechtspraak geldt dat, wil een voortbrengsel kunnen worden beschouwd als een werk van letterkunde, wetenschap of kunst als bedoeld in art. 1 in verbinding met art. 10 Aw, vereist is dat het een eigen, oorspronkelijk karakter heeft en het persoonlijk stempel van de maker draagt (HR 4 januari 1991, nr. 14449, NJ 1991, 608 en HR 24 februari 2006, nr. C04/350, NJ 2007, 37). Het hof heeft deze maatstaf (in rov. 4.4) ook vooropgesteld. 4.4 De gedachtegang van het hof [...] is [...] kennelijk deze geweest dat de omstandigheid dat [A] de door hem verschafte informatie op zijn manier heeft verwoord, weliswaar meebrengt dat de gesprekken een door die wijze van verwoording bepaald ('daarmee samenhangend') eigen karakter hebben, maar dat voor de eigenschap dat zij ook het persoonlijk stempel van de maker dragen, vereist is dat zij het resultaat zijn van menselijk scheppen, waarbij creatieve keuzes zijn gemaakt. Om aan die eis te voldoen is naar het oordeel van het hof nodig dat het werk door de maker als een coherente creatie is geconcipieerd en door hem bewust in een bepaalde vorm(geving) is gegoten. 4.5.1 Het hof heeft aldus terecht de beide elementen van de aan te leggen maatstaf onderscheiden: dat het voortbrengsel een eigen, oorspronkelijk karakter moet

IEPT20130222, HR, Stokke v H3 Products bezitten, houdt, kort gezegd, in dat de vorm niet ontleend mag zijn aan die van een ander werk (vgl. art. 13 Aw). De eis dat het voortbrengsel het persoonlijk stempel van de maker moet dragen betekent dat sprake moet zijn van een vorm die het resultaat is van scheppende menselijke arbeid en dus van creatieve keuzes, en die aldus voortbrengsel is van de menselijke geest. Daarbuiten valt in elk geval al hetgeen een vorm heeft die zo banaal of triviaal is, dat daarachter geen creatieve arbeid van welke aard ook valt te aan te wijzen. 4.5.2 Het gaat hierbij evenwel om een kenmerk dat uit het voortbrengsel zelf is te kennen. Daarom mag niet de eis worden gesteld dat de maker bewust een werk heeft willen scheppen en bewust creatieve keuzes heeft gemaakt, welke eis betrokkenen bovendien voor onoverkomelijke bewijsproblemen kan stellen. Om dezelfde reden kan niet worden geĂŤist dat de maker bewust voor de vorm heeft gekozen die het werk heeft gekregen. Het in 4.5.1 overwogene brengt voorts mee dat een schepping, om een werk in auteursrechtelijke zin te kunnen zijn, niet het karakter van een coherente creatie behoeft te hebben. Waar het hof in andere zin heeft overwogen geeft het bestreden arrest dus blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Hetgeen is beslist in HR 28 juni 1946, NJ 1946, 712 kan, anders dan het hof oordeelde, niet dienen ter ondersteuning van de bewustheidseis, aangezien in de door het hof aangehaalde zinsnede tot uitdrukking is gebracht dat het (slechts) de vorm van de afzonderlijke door Van Gelder vervaardigde voorwerpen was, die voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking kwam, niet het 'bijzondere kunsteffect' daarvan. De bijzin 'die uiting is van datgene, wat den maker tot zijn arbeid heeft bewogen' bedoelde de voorafgaande term 'vormgeving' dus niet te beperken. 4.6 [...] Het hof waarnaar de zaak verwezen wordt, zal opnieuw moeten beoordelen of de achterbankgesprekken voortbrengselen zijn die het persoonlijk stempel van [A] als maker dragen, met inachtneming van hetgeen in dit arrest daaromtrent is overwogen.' 4.A.b. De 'werktoets' toegespitst op objecten in de zin van art. 10 lid 1 onder 11o Aw 4.7.1. In art. 10 lid 1 onder 11o Aw zijn 'werken van toegepaste kunst en tekeningen en modellen van nijverheid' met zo veel woorden als auteursrechtelijk beschermbare werksoort vermeld. Deze rubriek (aanvankelijk: lid 1 onder 10o, en toen omschreven als 'werken van op nijverheid toegepaste kunst') kreeg in 1973 - in samenhang met de op handen zijnde de invoering van de toen nieuwe, speciaal op bescherming van productvormgeving gerichte Eenvormige Beneluxwet inzake Tekeningen of Modellen (BTMW)(16) - haar huidige formulering. 4.7.2. Tot 1987 heeft er veel onzekerheid en discussie bestaan over de vraag of voor auteursrechtelijke bescherming van werken van toegepaste kunst (resp. tekeningen en modellen) een hogere drempel zou gelden dan in het algemeen voor werken in Pagina 11 van 33


www.boek9.nl

auteursrechtelijke zin geldt. Aanleiding daartoe waren de vermelding van het woord 'kunst' in art. 10 lid 1 sub 11o (destijds: 1o0) Aw en - later vooral - de in het toenmalige art. 21 BTMW voorkomende strofe, die voor auteursrechtelijke bescherming het criterium van een 'duidelijk kunstzinnig karakter' formuleerde.(17) Aan de onzekerheid werd een einde gemaakt door de thans aan te halen arresten van het BeneluxGerechtshof (BenGH) en de Hoge Raad van 1985/1988 in de zgn. Screenoprints- of Autojaloezieën-zaak. Er gelden geen zwaardere drempeleisen dan voor werken in het algemeen. 4.8.1. In zijn verwijzingsarrest van 29 november 1985(18) legde de Hoge Raad aan het BeneluxGerechtshof vragen van uitleg van de auteursrechtelijke bepaling van art. 21 BTMW voor. De zaak betrof gepretendeerd auteursrecht op een autojaloezie, door Screenoprints ontworpen om gemonteerd te worden aan Citroën-auto's, en vervolgens door Citroën (zelf) nagemaakt. Zoals gezegd, vereiste art. 21 BTMW destijds 'een duidelijk kunstzinnig karakter' voor auteursrechtelijke bescherming van tekeningen of modellen in de zin van de BTMW. Het Amsterdamse hof had geoordeeld dat de autojaloezie van Screenoprints aan dat criterium niet voldeed. In rov. 3.4 overwoog de Hoge Raad: '3.4 Screenoprints heeft haar beroep op auteursrechtelijke bescherming gebaseerd op art. 10 lid 1 sub 10e (thans vernummerd tot 11e) Auteurswet. Deze wetsbepaling vermeldt "werken van toegepaste kunst en tekeningen en modellen van nijverheid" als behorende tot de werken van letterkunde, wetenschap of kunst, waarvan het uitsluitend recht tot openbaarmaking en verveelvoudiging krachtens art. 1 Auteurswet - behoudens beperkingen bij de wet gesteld - aan de maker toekomt. Daarbij moet men - naar algemeen wordt aanvaard - ervan uitgaan dat de zinsnede "tekeningen en modellen van nijverheid" niet meer is dan een nadere aanduiding van werken die zijn begrepen onder de omschrijving "werken van toegepaste kunst". De vraag welke maatstaf moet worden aangelegd bij het oordeel of er sprake is van een "werk van toegepaste kunst" in de zin van deze wetsbepaling, wordt in de Nederlandse rechtspraak en literatuur niet eenstemmig beantwoord. In een deel van de rechterlijke uitspraken en bij het merendeel van de schrijvers ziet men - zij het niet altijd in gelijkluidende bewoordingen - als (genoegzaam) vereiste vermeld dat er sprake is van een werk met een eigen oorspronkelijk karakter, dat het persoonlijk stempel van de maker draagt (opvatting A); bij een enkele schrijver en in een aantal rechterlijke uitspraken wordt daarenboven de eis gesteld dat het werk "een zekere kunstwaarde" vertoont, hetgeen ook wel aldus wordt geformuleerd dat daarin "een zeker kunstzinnig streven van de maker" tot uitdrukking dient te komen (opvatting B). Algemeen wordt aangenomen dat ook bij opvatting B een betrekkelijk gering gehalte aan kunstwaarde genoeg is.'

IEPT20130222, HR, Stokke v H3 Products De Hoge Raad vroeg vervolgens aan het BeneluxGerechtshof welke eisen uit hoofde van art. 21 BTMW ter zake van tekeningen en modellen aan het werk moeten worden gesteld. In de inleiding tot deze prejudiciële vraag hanteerde de Hoge Raad dus (voor de eerste keer), onder verwijzing naar literatuur, de formulering dat het werk een eigen, oorspronkelijk karakter en het persoonlijk stempel van de maker zou moeten dragen. Dat criterium is, zoals al bleek, in latere arresten - over werken in het algemeen - steeds teruggekeerd. Bij arrest van 22 mei 1987(19) deed het BeneluxGerechtshof uitspraak op de door de Hoge Raad gestelde vragen. In HR 15 januari 1988(20) geeft de Hoge Raad die beantwoording weer: '1.2 Bij arrest van 22 mei 1987, A 85/3, heeft het Benelux-Gerechtshof, uitspraak doende op de door de Hoge Raad in zijn genoemde arrest aan dit hof gestelde vragen, voor recht verklaard: (40) Voor de in art. 21 BTMW bedoelde bescherming uit hoofde van de Auteurswet is vereist dat de tekening of het model kan worden aangemerkt als een werk - dat wil zeggen als een voortbrengsel met een eigen, oorspronkelijk karakter, dat het persoonlijk stempel(21) van de maker draagt - op het gebied van de (toegepaste) kunst. (41) Daarbij geldt dat indien de tekening of het model valt aan te merken als een werk in de onder (40) bedoelde zin, ook is voldaan aan het vereiste dat sprake is van een voortbrengsel op het gebied van de (toegepaste) kunst, behoudens ingeval het eigen, oorspronkelijk karakter enkel datgene betreft wat noodzakelijk is voor het verkrijgen van een technisch effect. (42) Verdergaande vereisten druisen in tegen de door de verdragsluitende Staten ten aanzien van de vereisten voor de auteursrechtelijke bescherming van tekeningen en modellen aanvaarde gemeenschappelijke uitgangspunten.' Het hof te Amsterdam bleek een te strenge maatstaf te hebben aangelegd, zodat vernietiging en verwijzing volgde.(22) Daarmee is overigens niet gezegd dat het criterium van het EOK & PS niet toch een serieuze drempeleis kan blijken in te houden, zoals bijv. blijkt uit het hierna te noemen arrest uit 1995. Op het criterium 'noodzakelijk voor een technisch effect' kom ik nog terug in nrs. 4.23.1 - 4.23.6. 4.8.2. In de zaak die leidde tot HR 27 januari 1995 (Dreentegel)(23) had het Leeuwarder hof over een door Zoontjes ontwikkelde drainerende tegel overwogen: '6. Eenmaal gegeven enerzijds de vierkante grondvorm van de tegel en de min of meer gestandaardiseerde maat der zijkanten (30 cm, ook wel 50 cm), alsmede anderzijds de gedachte om door uitsparingen in de zijkanten het doorlaten van hemelwater en door het aanbrengen van nokken aan de onderzijde het afvoeren van het hemelwater mogelijk te maken c.q. de mogelijkheid daartoe te vergroten, oordeelt het hof de vorm van de door Zoontjens op de markt gebrachte tegel te zeer het resultaat van een door die Pagina 12 van 33


www.boek9.nl

uitgangspunten beperkte keuze om te kunnen zeggen dat het gaat om een voortbrengsel met een eigen, oorspronkelijk karakter dat het persoonlijk stempel van de maker draagt. 7. Dit oordeel wordt bevestigd door de, volgens Zoontjens op toeval berustende, gelijkenis tussen elementen van de dreentegel en elementen van de tegel waarvoor op 3 oktober 1932 in Engeland octrooi werd aangevraagd [...].' De Hoge Raad verwierp de hiertegen gerichte cassatieklachten met de overweging (4.3): 'De klacht onder a mist feitelijke grondslag: het Hof heeft niet miskend dat ook wanneer - zoals het onderdeel het formuleert - "de vorm van het product het resultaat is van een binnen zekere (technische) uitgangspunten beperkte keuze" sprake kan zijn van een werk dat een eigen, oorspronkelijk karakter heeft en het persoonlijk stempel van de maker draagt. Het Hof heeft slechts geoordeeld dat ten aanzien van de Dreentegel aan laatstgenoemd, door het Hof uitdrukkelijk in zijn overwegingen betrokken criterium niet is voldaan omdat, naar 's Hofs oordeel, de vorm van de Dreentegel "te zeer" het resultaat is van een door de door het Hof genoemde technische uitgangspunten beperkte keuze. De onder b geformuleerde motiveringsklacht treft evenmin doel. Het Hof heeft zijn oordeel - dat geenszins onbegrijpelijk is - voldoende met redenen omkleed. Het heeft in rov. 6 aangegeven hoezeer de vorm van de Dreentegel bepaald werd door de wens aan zekere technische eisen te voldoen en dat in rov. 7 nader toegelicht door te wijzen op de gelijkenis tussen de Dreentegel en de tegel waarvoor in 1932 in Engeland octrooi werd aangevraagd: het Hof heeft blijkbaar aangenomen dat de ontwerper van laatstbedoelde tegel zich dezelfde technische eisen had gesteld als die van de Dreentegel en heeft, daarvan uitgaande, erop gewezen dat deze gelijkenis - juist als zij, zoals Zoontjens hadden beweerd, op toeval berustte - aantoont hoezeer de vorm van de tegel door die eisen wordt bepaald. Waar het Hof zijn oordeel aldus genoegzaam had gemotiveerd, behoefde het niet uitdrukkelijk in te gaan op de in het onderdeel bedoelde stellingen die, nu tussen het ontwerpen van de mallen en het ontwerpen van de tegel geen wezenlijk onderscheid bestaat, met dat oordeel onjuist waren bevonden.' 4.8.3. In HR 29 juni 2001(24) was ten aanzien van een vijftal spellen (onder meer) aan de orde de vraag of deze aan de EOK & PS-toets voldeden. De Hoge Raad sauveerde de oordelen van het hof over de auteursrechtelijke beschermbaarheid, niettegenstaande de betrokkenheid daarvan op onbeschermde ideeĂŤn en niettegenstaande de simpelheid van het spelmateriaal (met name bij: Jenga) of de technische bepaaldheid ervan (zoals bij: Vier op 'n rij). Aan de motivering door het hof werden in dit kort geding geen hoge eisen gesteld(25),(26). 4.8.4. In HR 8 september 2006 (Slotermeervilla's)(27) ging het om vakantiehuizen(28), waaraan het hof

IEPT20130222, HR, Stokke v H3 Products auteursrechtelijke bescherming had ontzegd. De Hoge Raad casseerde, na te hebben overwogen: '3.7 In zijn algemeenheid kan niet worden gezegd dat het door het hof bedoelde algemeen bekende feit in verband met dezelfde functionaliteitseisen waaraan veelal moet worden voldaan, de marges voor een origineel ontwerp voor een vakantiehuis uiterst gering maakt. Bovendien kan deze opvatting van het hof, anders dan het hof kennelijk meende, geen houvast bieden bij de beantwoording van de vraag of het ontwerp voor de Slotermeervilla's in voldoende mate oorspronkelijk is om auteursrechtelijk te worden beschermd. Door niettemin de bestreden opvatting tot uitgangspunt te nemen heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.' 4.8.5. In de spijkerbroekenzaak G-Star/Benetton(29) had het hof te Amsterdam overwogen: '4.36. Voor auteursrechtelijke bescherming van het ontwerp van de Elwood is vereist dat de Elwood een eigen, oorspronkelijk karakter bezit en het persoonlijk stempel van de maker draagt. De rechtbank heeft overwogen dat de verschillende elementen van de Elwood zoals de stiksels, inzetstukken en de contrastband weliswaar ieder voor zich bij spijkerbroeken en overige kledingstukken kunnen worden aangetroffen, maar dat de elementen in de Elwood in een zodanige combinatie zijn verwerkt dat dit een origineel product oplevert. Het hof volgt de rechtbank in haar oordeel. De wijze waarop deze karakteristieke elementen, die ook als vormmerk zijn gedeponeerd, in het ontwerp van de Elwood zijn verwerkt, getuigt van een creatieve prestatie van de ontwerper. Daarbij moet tevens voor ogen worden gehouden dat ten tijde van het ontwerp van de Elwood deze elementen nog niet gebruikelijk waren in dat deel van de kledingbranche waarin G-Star en Benetton zich begeven. [...]' Over de hiertegen gerichte cassatieklacht overwoog de Hoge Raad: '3.12 Middel X klaagt over het oordeel (in rov. 4.36) dat de Elwood-broek een auteursrechtelijk beschermd werk is, (mede) omdat haar kenmerkende elementen ten tijde van het ontwerp nog niet gebruikelijk waren in dat deel van de kledingbranche waarin G-Star en Benetton zich begeven. In het middel wordt betoogd dat de omstandigheid dat vormgevingselementen dus in andere branches wel gebruikelijk waren, maakt dat zij niet oorspronkelijk waren en daarom ook niet het persoonlijk stempel van de maker konden dragen. Het middel faalt op de gronden, uiteengezet in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 4.62-4.64.' De desbetreffende passages in de conclusie luidden: '4.62. Een werk dient te beschikken over een eigen, oorspronkelijk karakter dat het persoonlijk stempel van de maker draagt.(30) Ook een verzameling of bepaalde selectie van op zichzelf niet oorspronkelijke elementen kan een werk zijn in de zin van de Auteurswet, mits die selectie het persoonlijk stempel van de maker draagt. Dit valt af te leiden uit het arrest Van Dale/Romme van de Hoge Raad(31) en het vervolgens na verwijzing door Hof 's-Gravenhage gewezen arrest in die zaak.(32) Pagina 13 van 33


www.boek9.nl

4.63. In onze zaak Benetton/G-Star overwoog het hof dienaangaande het volgende [zie de geciteerde rov. 4.36 hierboven]. 4.64. In navolging van de rechtbank heeft het hof dus geoordeeld dat de originaliteit en het persoonlijk stempel van de maker ("getuigt van een creatieve prestatie") zijn gelegen in de combinatie van - op zichzelf bekende - vormgevingselementen. Aldus heeft het hof niet miskend dat deze elementen, op zichzelf, in andere kledingbranches al bekend waren; het hof overweegt dat ook met zoveel woorden, maar het laat rechtens juist en alleszins begrijpelijk - de doorslag geven dat er sprake is van elementen in de Elwood die in een zodanige combinatie zijn verwerkt dat dit een origineel product oplevert. Ook Middel X kan niet tot cassatie leiden.' 4.8.6. In de zaak die leidde tot HR 29 januari 2010 ([B/C])(33) ging het om verlichting voor de glastuinbouw. Aanlegster [B] had daartoe de zgn. GAN-armatuur of GAN doen ontwikkelen, en betichtte Helle ervan dat die met het product Onyx inbreuk op haar auteursrecht maakte. Het hof overwoog in rov. 3.5 dat het uiterlijk zozeer het resultaat van een keuze die door technische uitgangspunten is beperkt, dat de GAN niet als een auteursrechtelijk beschermd werk kan worden aangemerkt. Daartoe overwoog het hof in rov. 3.6 dat gebleken is: '[...] dat de meest kenmerkende aspecten van het uiterlijk van de assimilatielamp, te weten (1) de afmeting van de behuizing (bestaande uit bak, kap en "nek" met daarin de fitting van de lamp), (2) de langwerpige en gestroomlijnde vorm van de armatuur, (3) de (lichte) kleur van de behuizing, (4) de vorm van de reflector, (5) het schuine vlak aan de achter(scharnier)zijde van de kap, (6) de horizontale (ventilatie)gleuf aan weerszijde van de behuizing en (7) de wijze waarop de koelribben zijn aangebracht (zowel op de bak als op de kap, haaks op de lengterichting aan de voorzijde van de behuizing over een afstand die ongeveer de helft van de lengte van de behuizing beloopt), alle verband houden met aan de armatuur uit oogpunt van functionaliteit te stellen eisen. Dit zijn, zakelijk samengevat: het bieden van voldoende ruimte voor de elektronische componenten van de lamp (1), het zo min mogelijk belemmeren van de (zon)lichtstraling c.q. het optimaliseren van het effect daarvan door reflectie (1, 2, 3, en 4), de bereikbaarheid van de technische onderdelen in verband met de reparatie en vervanging daarvan (5 en 6) en de adequate afvoer van warmte (6 en 7) met name ter hoogte van het voorschakelapparaat, zijnde het elektronische component dat de meeste warmte afgeeft. Op grond hiervan moet worden geconcludeerd dat, waar het de reeds genoemde (bepalende) aspecten van het uiterlijk betreft, met de bij de vormgeving van de armatuur gekozen oplossingen steeds een voordelig technisch effect is bereikt. Dit brengt mee dat de keuzemogelijkheden te beperkt waren voor een auteursrechtelijk relevante creatieve inbreng.' De Hoge Raad verwierp het cassatieberoep, onder meer overwegende:

IEPT20130222, HR, Stokke v H3 Products '3.3.1 Onderdeel I, waarin niet wordt bestreden dat de volgens het hof bepalende aspecten van het uiterlijk van de assimilatielamp alle verband houden met technische en functionele eisen en evenmin dat die aspecten voor dat uiterlijk bepalend zijn, keert zich met rechts- en motiveringsklachten tegen het in rov. 3.5 en 3.6, slotzin, neergelegde oordeel. 3.3.2 Deze klachten worden, voor zover zij al feitelijke grondslag hebben, alle tevergeefs voorgesteld omdat het hof bij zijn bestreden oordeel is uitgegaan van de juiste rechtsopvatting, dit oordeel voor het overige verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard - in cassatie niet op juistheid kan worden onderzocht en ten slotte ook toereikend is gemotiveerd.' 4.A.c. Het inbreukcriterium: algemeen 4.9.1. Het inbreukcriterium van art. 13 Aw luidt, voor zover hier van belang, of er sprake is van een 'gehele of gedeeltelijke bewerking of nabootsing in gewijzigde vorm welke niet als een nieuw, oorspronkelijk werk moet worden aangemerkt'. In de literatuur is onderkend dat bij een voor het inbreukcriterium relevante overneming gelet moet worden op overneming van enerzijds'subjectieve' of 'auteursrechtelijk beschermde trekken', en anderzijds 'objectieve trekken' die buiten de bescherming van het auteursrecht vallen. 'Objectief (feitelijk) is om te beginnen al het reeds bestaande materiaal dat de auteur in zijn werk heeft verwerkt: feiten, gegevens, gebruikelijke uitdrukkingen, bestaande stijlkenmerken, gangbare vormen, e.d. Daarnaast is ook datgene objectief dat weliswaar van de auteur afkomstig is, maar dat een objectieve geldigheid bezit: logische hoezeer wellicht ook verrassende - theorieĂŤn, redeneringen, ontdekkingen, onderzoeksresultaten e.d., alsmede datgene wat voortvloeit uit functionele eisen.'(34) 'Het overnemen van die elementen is dus vrij.'(35) De Hoge Raad heeft zich in het hieronder (4.10.2) te vermelden Una Voce Particolare-arrest van 2004 terminologisch bij het ijkpunt 'auteursrechtelijk beschermde trekken' aangesloten. 4.9.2. Anderzijds is onderkend dat, nu een voldoende originele combinatie van (zelfs alle) elk voor zich onbeschermde elementen toch aan de EOK &PS-toets kan voldoen(36), ook weer getoetst moet worden aan het criterium of er sprake is van zodanige overneming uit die voldoende originele combinatie, dat daarmee toch die auteursrechtelijk beschermde (originele 'verzamel-')-trekken herkenbaar worden overgenomen. 4.9.3. Tegen deze achtergrond heeft in de rechtspraak ingang gevonden het belang van een 'totaalindruk', en hand in hand daarmee het criterium of, gelet op het een en ander, de gedaagde voldoende afstand heeft genomen en in zijn object op een voldoende eigen wijze (als een voldoende 'zelfstandig werk') uiting gegeven heeft aan hetgeen deels (stuk voor stuk) vrij is, maar als een originele combinatie van vrije elementen beschermd is. Dit komt naar voren in - onder meer - het verderop (nr. 4.13.1) te vermelden arrest Decaux/Mediamax van 1995.

Pagina 14 van 33


www.boek9.nl

4.10.1. In deze paragraaf onder de titel 'Het inbreukcriterium: algemeen', moet ik evenwel beginnen met het belangrijke arrest van HR 5 januari 1979(37). Het ging over de vraag of het economieleerboek van drs. Hollebrand c.s. inbreuk maakte op dat van prof. Heertje. De Hoge Raad overwoog: 'De beantwoording van de vraag waarvoor de rechter zich in een geding als het onderhavige gesteld ziet, is in hoge mate afhankelijk van de omstandigheden van het geval, in het bijzonder ook van de aard van het beweerdelijk bewerkt of nagebootste werk. De waardering van de mate van eigen persoonlijk karakter dat zulk een werk in verband daarmede kan hebben en van de mate van nieuwheid en oorspronkelijkheid van het beweerdelijk inbreukmakende werk zal veelal van feitelijke aard zijn en zich aan een beoordeling in cassatie onttrekken.' Het arrest van het hof, dat de gestelde inbreuk had afgewezen, bleef in stand. 4.10.2. Het (al genoemde) arrest van HR 29 november 2002, in de zaak Una Voce Particolare(38), had betrekking op beweerde auteursrechtinbreuk door overname van een zgn. format voor een tv-programma. De Hoge Raad overwoog(39), voor zover hier van belang dat voor werken als de onderhavige televisieformats beslissend is: '3.5 [...] 'of het beweerdelijk inbreukmakende werk in zodanige mate de auteursrechtelijk beschermde trekken van het eerdere werk vertoont dat de totaalindrukken die de beide werken maken te weinig verschillen voor het oordeel dat het eerstbedoelde werk als een zelfstandig werk kan worden aangemerkt.' Het oordeel van het hof dat er voldoende verschillen waren, bleef in stand. Het hof kon daarmee (ook) voorbij gaan aan het verlangen van de eiser/appellant dat de gedaagde/geïntimeerde tegenbewijs diende te leveren tegen een ontleningsvermoeden(40). Nu de (voor een inbreukoordeel noodzakelijke) ene schakel in de ketting niet aanwezig bleek te zijn, heeft een onderzoek naar de andere schakel geen belang. Anders dan wel eens gedacht wordt, is bovenstaand criterium in het arrest Una Voce Particolare dus niet een criterium waarvan de draagwijdte beperkt zou zijn tot de (ontlenings-)bewijslastkwestie, maar is het een gewoon materieelrechtelijk criterium bij de uitleg van art. 13 Aw(41). 4.A.d. Het inbreukcriterium toegespitst op objecten in de zin van art. 10 lid 1 onder 11o Aw 4.11.1. Zoals hierboven aangegeven, is bij de beoordeling van gestelde auteursrechtinbreuk van belang in hoeverre het gaat om overneming van subjectieve (auteursrechtelijk beschermde) dan wel objectieve (niet auteursrechtelijk beschermde) trekken. Bij alle soorten werken in diverse (voorbeeld)categorieën van artikel 10 lid 1 Aw kan de verhouding tussen subjectieve en objectieve trekken (ook binnen die categorieën) aanzienlijk variëren. Ik noem als voorbeeld de onder 9o vermelde fotografische werken: het scala kan gaan van enerzijds een voor een wetenschappelijk of zakelijk doel objectief-technisch perfecte weergave van het gefotografeerde object (met

IEPT20130222, HR, Stokke v H3 Products aldus zo goed als 100% objectieve trekken), tot een vrije met een fototoestel gemaakte impressie van een beeld uit de natuur, met gebruikmaking van effecten verkregen door de afstand, de 'hoek', het inspelen op de natuurlijke belichting en het kiezen van eventuele kunstmatige belichting, alsmede verdere variaties die de camera toelaat en die bij het ontwikkel- en afdrukproces mogelijk zijn(42). Hier zullen de subjectieve trekken vergaand overwegen. Daartussen liggen, als geïndiceerd, tal van varianten. Bij 'boeken' (een deel van de in art. 10 lid 1 onder 1o genoemde objecten) kan het gaan om romans met zeer overwegend subjectieve trekken, via leerboeken met veel objectieve trekken(43) en steden(reis-)gidsen met overwegend objectieve trekken, tot wis- of rekenkundige tabellenboeken waarin de subjectieve trekken nagenoeg of geheel afwezig zijn (zelfs al zijn de betrokken tabellen nooit eerder gemaakt, bijv. voor een nieuw BTW-percentage van 19,95 %). Wat de categorie 'werken van toegepaste kunst' betreft: aan het vorenstaande doet niet af dat blijkens het woord 'toegepaste' in art. 10 lid 1 onder 11o Aw per definitie sprake van functionele elementen en daarmee objectieve trekken (het object moet immers aan een bepaalde gebruiksfunctie voldoen). De vormgeving van bijv. een vaas of een verlichtingsornament kan met een roman vergelijkbare subjectieve trekken hebben, waaraan niet afdoet dat de vaas bloemen moet kunnen dragen, en dat het verlichtingsornament licht moet geven. Een roman moet immers ook 'leesbaar' zijn, en een 'historische roman' zal doorgaans historische feiten 'meenemen' en in zoverre objectieve trekken (moeten) laten zien. 4.11.2. De objectieve trekken kunnen evenwel toenemen door het (uit het object blijkende) streven dat het voorwerp objectief zo goed mogelijk aan de functie voldoet: bij toegepaste kunst net zo goed als bijv. bij woordenboeken en reisgidsen. Objectieve trekken zullen veelal ook aanwijsbaar zijn doordat voortgebouwd wordt op voorbeelden van eerdere objecten met hetzelfde gebruiksdoel. Daarnaast zal veelal aansluiting gezocht worden bij contemporaine tendensen qua mode en stijl: eveneens auteursrechtelijk onbeschermde trekken. Dit alles sluit de aanwezigheid van minder of meer subjectieve trekken echter ook weer geenszins uit. 4.12. Bij de vermelding van jurisprudentie in deze rubriek noem ik vooreerst het oude arrest van HR 28 juni 1946, NJ 1946, 712 (Van Gelder/Van Rijn), een zaak over beweerdelijke auteursrechtinbreuk door Van Rijn ten aanzien van kunstnijverheidsvoorwerpen. De Hoge Raad, die Van Gelders cassatieberoep verwierp, overwoog: 'dat alleen de vormgeving, die de uiting is van datgene, wat den maker tot zijn arbeid heeft bewogen, de bescherming van het auteursrecht geniet; dat het Hof, vaststellende dat - buiten de algemeene gelijkenis, die voorwerpen welke tot eenzelfde gebruik bestemd zijn, uit den aard der zaak vertoonen - er van een gelijkenis in uiterlijken verschijningsvorm tusschen

Pagina 15 van 33


www.boek9.nl

de betrokken kunstnijverheidsvoorwerpen geen sprake is, terecht heeft beslist dat er niet is nabootsing; dat zonder deze gelijkenis het bezigen van hetzelfde materiaal, het bewerken daarvan volgens eenzelfde, een bepaald artistiek effect opleverende methode, het volgen van den stijl nog niet meebrengen, dat nabootsing van het werk in gewijzigden vorm, als vermeld in art. 13 van de Auteurswet, aanwezig is'. 4.13.1. Het (al genoemde) arrest van HR 29 december 1995 in de zaak Decaux/Mediamax(44) had betrekking op houders voor reclameborden. In rov. 4.6 had het hof overwogen: 'De vraag is [...] of Mediamax binnen de grenzen die getrokken worden door de mode, trend of stijl enerzijds en door de eisen van functionaliteit anderzijds, voldoende afstand van [Decaux'] Mupi Senior genomen heeft en met haar ontwerp op een voldoende eigen wijze uiting heeft gegeven aan de vigerende stijl, trend of mode van ontwerpen.' Het hof kwam aan de hand van bespreking van een aantal verschillen, in samenhang beschouwd, in rov. 4.14 tot het oordeel dat de 'totaalindrukken van de producten van partijen zodanig verschillend [zijn] dat van inbreuk op het aan Decaux toekomend auteurs- of modelrecht niet gesproken kan worden.' De Hoge Raad oordeelde in rov. 3.3: '[... dat] de door het hof voor de onderhavige toetsing gebezigde [totaalindrukken-] maatstaf zowel uit auteursrechtelijk als uit modelrechtelijk oogpunt juist is'. 4.13.2. Tekstanalyse leert dat het door het hof geformuleerde criterium eensdeels cirkelvorming is: er is geen inbreuk op auteursrecht als de totaalindrukken zodanig verschillend zijn dat van inbreuk op auteursrecht niet gesproken kan worden. De doorbreking van de cirkel zit hierin dat de vergelijking van de totaalindrukken bepalend moet zijn. En dat dus niet beslissend moet zijn (bijv.): de loutere aanwezigheid van één of meer overeenkomsten naast verschillen, of de loutere aanwezigheid van één of meer verschillen naast overeenkomsten. Het komt - door mij geenszins vernieuwend maar variërend gezegd - aan op het door de rechter te bepalen totaalgewicht van de meer of minder vergaande overeenkomsten en de meer of minder vergaande verschillen. Daarbij kan de aanwezigheid van één overeenkomst zwaarder gewogen worden dan tien verschillen; de aanwezigheid van één verschil kan zwaarder gewogen worden dan tien overeenkomsten. Nu hierbij (uiteraard) niet met exacte getallen rekenkundig kan worden opgeteld en afgetrokken, komt het in wezen aan op een (in)schatting. Het woorddeel 'indrukken' (in tegenstelling tot bijv.: 'factoren') duidt daar op. Daarin zit tegelijk een tweede doorbreking van de cirkel. 4.13.3. Het aldus hoogst feitelijke en daarmee corresponderend in cassatie navenant vrijwel onaantastbare karakter van de toepassing van het 'totaalindrukken'-criterium, heb ik hiermee willen

IEPT20130222, HR, Stokke v H3 Products benadrukken (resp. aan de minder gespecialiseerde lezer willen uitleggen). 4.13.4. De Hoge Raad heeft aan zijn accordering van het 'totaalindrukken'-criterium in het arrest Decaux/Mediamax nog iets toegevoegd dat meer richting geeft aan het al dan niet toekennen van gewicht aan bepaalde overeenkomsten tussen de voortbrengselen: '3.4 [...] In deze overwegingen [4.5 en 4.6] heeft het hof tot uiting gebracht dat aan het enkele ontwikkelen of inzetten van een nieuwe mode of stijl geen bescherming krachtens auteurs- of modelrecht toekomt en dat derhalve moet worden onderzocht of - mede gelet op mode, trend of stijl op het onderhavige terrein - Mediamax voldoende afstand van de Mupi Senior heeft genomen en op een voldoende eigen wijze uiting heeft gegeven aan de vigerende stijl, trend of mode van ontwerpen. Een en ander geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. [...]' Daarmee heeft de Hoge Raad geoordeeld dat mode, trend of stijl (ook als die is ingezet door de aanlegger in de procedure) behoort tot de niet auteursrechtelijk beschermde (objectieve) trekken. Vgl. ook de in nr. 4.10.2 al genoemde rov. 3.5 van Una Voce Particolare, waar de Hoge Raad ten deze in algemene zin het criterium van (al dan niet) 'auteursrechtelijk beschermde trekken van het eerdere werk' hanteert. 4.13.5. Dat maakt de positie voor een oorspronkelijk eiser, die in cassatie wil opkomen tegen een voor hem negatief 'totaalindrukken'-oordeel van de hoogste feitenrechter waarin 'objectieve trekken' een voor die eiser negatieve rol speelden, nog moeilijker of onfortuinlijker. 4.13.6. De in de literatuur gestelde vraag of het totaalindrukken-criterium zich leent voor toepassing bij alle soorten werken (met name: ook bij complexe werken?), kan hier blijven rusten. Niet omstreden is de toepasbaarheid bij de beoordeling van (beweerde) inbreuk op werken van toegepaste kunst: mits men zich ervan bewust blijft dat ook daarbij rekening moet worden gehouden met de vraag of overeenstemmende trekken van de wederzijdse producten al dan niet auteursrechtelijk beschermd zijn(45). 4.13.7. Het zojuist gezegde brengt mee dat het inderdaad moet gaan om de totaalindrukken van de auteursrechtelijk beschermde trekken, en dus niet om de totaalindrukken van zowel auteursrechtelijk beschermde als niet-beschermde trekken. De Hoge Raad bracht dat al onder woorden door het onderschrijven van 's hofs oordeel in de Decaux/Mediamax-zaak dat geabstraheerd moet worden van 'mode, trend of stijl' (zelfs als die door Decaux was ingezet). Ik illustreer de juistheid van deze visie nog met een paar eenvoudige voorbeelden. Iemand komt het idee om (voor de toeristenmarkt) klompen te beschilderen met molentjes. Iemand anders volgt met klompen, beschilderd met tulpen. Moeten de klompen as such meetellen bij de totaalindruk? Neen dus. Omdat het in Nederland vaak regent, ontwerpt iemand een (zo strak mogelijk bij de glijbaan aansluitende) Pagina 16 van 33


www.boek9.nl

overkapping voor glijbaantjes op kleuterspeelplaatsen. Iemand anders ontwerpt een frivolere, luchtiger overkapping. Moet de glijbaantjes meetellen bij de totaalindrukken? Neen. Het vorenstaande laat zich eigenlijk nog het fraaist illustreren aan de hand van het arrest Heertje/Hollebrand. Als in die zaak het hof en de Hoge Raad zich mede zouden hebben laten leiden door nietauteursrechtelijk beschermde totaalindrukken, dan zou Hollebrand in de pan zijn gehakt. 4.13.8. Aan het vorenstaande doet niet af dat een combinatie van (allemaal of deels) niet auteursrechtelijk beschermde elementen, toch weer, qua combinatie, aan het EOK & PS-karakter kan voldoen. Maar dan moet - naar het oordeel van de feitenrechter - die (verzamelende) combinatie voldoen aan de EOK & PS-toets (vgl. 4.9.2) en moeten die originele combinatie de totaalindrukken van de objecten van de eiser en de gedaagde bepalen. 4.A.e. Wisselwerking tussen voldoening aan werktoets en inbreukcriterium 4.14. In het voorgaande is al naar voren gekomen dat er sprake is van een wisselwerking tussen de mate waarin een werk voldoet aan de werktoets (art. 1 en 10 Aw) en het inbreukcriterium (art. 13 Aw). De (vuist-)regel is dat naarmate een werk meer 'objectieve' (niet auteursrechtelijk beschermde) trekken omvat, er een grotere overeenstemming tussen de wederzijdse objecten aanwezig zal moeten zijn om tot auteursrechtinbreuk te besluiten. Dit ligt ook voor de hand omdat het auteursrecht enerzijds de drempel (werktoets) niet te hoog wil leggen (waarbij in elk geval een één-op-één nabootsing kan worden bestreden), maar anderzijds geen ruimte wil geven om 'objectieve trekken' te monopoliseren. Het punt van de wisselwerking werd in wezen al fraai verwoord in de onder 4.10.1 aangehaalde rechtsoverweging uit het arrest Heertje/ Hollebrand van 1979, met de daarin gelegde nadruk op de aard van het beweerdelijk bewerkt of nagebootste werk, en de waardering van de mate van eigen persoonlijk karakter dat zulk een werk in verband daarmede kan hebben. 4.15.1. De (vuist-)regel dat een grotere overeenstemming tussen de wederzijdse objecten aanwezig moet zijn om tot auteursrechtinbreuk te besluiten, naarmate een werk minder auteursrechtelijk beschermde trekken omvat, zou men kunnen parafraseren als: een navenant beperkte(r) beschermingsomvang. Dat is - kortheidshalve - wel 'handig'(46). In dogmatisch-theoretische zin acht ik het echter niet juist is. Men kan beter zeggen: (steeds) dezelfde beschermingsomvang volgens het criterium van art. 13 Aw ('gehele of gedeeltelijke bewerking of nabootsing in gewijzigde vorm, welke niet als een nieuw, oorspronkelijk werk moet worden aangemerkt'), maar volgens het Heertje/Hollebrand-criterium (steeds) in het concrete geval rekening houdend met 'de aard van het beweerdelijk bewerkte of nagebootste werk'.(47) Omdat het kortheidshalve 'handig' is en in het Nederlandse auteursrechtelijke spraakgebruik is

IEPT20130222, HR, Stokke v H3 Products ingeburgerd, zal ik hieronder toch de terminologie van een 'beperkte(r) beschermingsomvang' blijven gebruiken. 4.15.2. Ik stip dit punt (nog eens(48)) aan omdat men de laatste tijd in auteursrechtzaken wel een beroep hoort doen op een (zeer) 'ruime' of 'grote' beschermingsomvang: ook in de onderhavige zaak. Zo'n criterium bestaat in het Nederlandse auteursrecht niet als wettelijk criterium en evenmin als geijkt jurisprudentieel criterium. Ook in de literatuur ben ik het als zodanig niet tegengekomen. De eerder aangeduide regel van het arrest Heertje/Hollebrand dat de auteursrechtelijke beschermingsomvang samenhangt met de aard en de mate van oorspronkelijkheid van het object waarvan is (of zou zijn) overgenomen, brengt mee dat - in elk geval: doorgaans - aan 'functionele' werken, zoals bijv. economieleerboeken (de inzet van de zaak Heertje/Hollebrand) of werken van toegepaste kunst(49) (zoals kinderstoelen, de inzet van de onderhavige zaak), zonder inbreuk op auteursrecht méér kan worden ontleend dan aan werken van vrije kunst.(50) Zulke functionele werken genieten in zoverre dus een beperktere beschermingsomvang. Dat criterium (beperktere beschermingsomvang) mag wel algemeen aanvaard heten. Er is (in de auteursrechtelijke communis opinio) sprake van een niet beperkte beschermingsomvang als het gaat om 'vrije' creaties, zoals gedichten, romans, abstracte schilder- en beeldhouwkunst en muziek. Die creaties genieten dus zo'n 'niet beperkte beschermingsomvang'. In andere, en gebruikelijker woorden genieten zij: de normale (immers niet of nauwelijks door aanwezigheid van functionele of objectieve elementen) beperkte beschermingsomvang. Daarbij valt te bedenken dat in Nederland in elk geval sinds 1912 de bescherming nooit beperkt is geweest tot alleen maar letterlijke c.q. één op één overneming, zoals sinds dat jaar het criterium van art. 13 Aw best mooi aangeeft ('gehele of gedeeltelijke bewerking of nabootsing in gewijzigde vorm welke niet als een nieuw, oorspronkelijk werk moet worden aangemerkt'). Ik ontraad - nog steeds - een (retorisch geïnspireerd?) systeem, waarbij een pretens niet (of maar een beetje) vanwege functionele/objectieve factoren beperkte normale beschermingsomvang, een '(zeer) ruime' of 'grote beschermingomvang' zou moeten gaan heten. 4.15.3. Dit klemt te meer, omdat het HvJEU in enige verderop onder 4.B, nrs. 4.29 - 4.40 met enige uitvoerigheid te bespreken - arresten de terminologie 'ruime beschermingsomvang' heeft gebezigd. Uit die arresten blijkt evenwel dat het daarbij gaat om een bescherming volgens het geharmoniseerde Unieauteursrecht die zich niet beperkt tot letterlijke (c.q. één op één overneming). Anders gezegd: het begrip 'reproductie' in de Auteursrechtrichtlijn moet niet naar de letter ('één op één'-reproductie) maar naar de geest worden uitgelegd. Die verduidelijking door het HvJEU is voor sommige lidstaten mogelijk nuttig, Wat Nederland betreft, blijkt het om niet meer te gaan dan

Pagina 17 van 33


www.boek9.nl

wat wij als 'normale' beschermingsomvang beschouwen. 4.15.4. Naar mijn mening wordt het bovenstaande dus niet ontkracht door jurisprudentie van het HvJEU, met name ook niet door de verderop te bespreken arresten Infopaq (2009) en Painer (2011). 4.A.f. Taakverdeling cassatierechter / feitenrechter 4.16. Voor wat betreft de taakverdeling tussen de Hoge Raad en de (gerechtshoven als hoogste) feitenrechters gelden geen bijzondere regels. De Hoge Raad toetst aan (eventueel nader ontwikkelde) rechtsregels, en op vormverzuim, in het bijzonder eventuele onbegrijpelijkheid van de motivering, waaronder het passeren van essentiĂŤle stellingen. 4.17. Ik roep nog eens in herinnering de overweging van de Hoge Raad in het arrest Heertje/ Hollebrand van 1973, luidende: 'De beantwoording van de vraag waarvoor de rechter zich in een geding als het onderhavige gesteld ziet, is in hoge mate afhankelijk van de omstandigheden van het geval, in het bijzonder ook van de aard van het beweerdelijk bewerkt of nagebootste werk. De waardering van de mate van eigen persoonlijk karakter dat zulk een werk in verband daarmede kan hebben en van de mate van nieuwheid en oorspronkelijkheid van het beweerdelijk inbreukmakende werk zal veelal van feitelijke aard zijn en zich aan een beoordeling in cassatie onttrekken.' 4.18.1. In de korte weergave hierboven van een aantal uitspraken van de Hoge Raad zijn toepassingsvoorbeelden van de taakverdeling tussen de Hoge Raad en de feitenrechters te vinden. 4.18.2. Aan de conclusie van A-G Asser voor het arrest Decaux/Mediamax ontleen ik nog het volgende: '2.17. Het middel overvraagt dan ook mijns inziens de rechter als het in feite de eis stelt dat de feitenrechter in een zaak als deze tot een ontleding van de modellen(51) overgaat in verschillende elementen en dwingend een bepaalde wijze van vergelijken en afwegen voorschrijft. De feitenrechter is op dit punt een grote mate van vrijheid gelaten(52). Voldoende is dat hij de beide modellen met elkaar vergelijkt en daarbij op de punten van overeenstemming en van verschil let en in dat kader aandacht schenkt aan met name de aspecten die auteursrechtelijk relevant zijn. 2.18. Ik zie trouwens ook niet op grond waarvan de cassatietoetsing van zulke in hoge mate feitelijke oordelen als die waarom het hier gaat(53), zou moeten worden verruimd door aan te nemen dat de feitenrechter rechtens gehouden is tot de hier voorgestelde wijze van oordeelsvorming, die dan kennelijk ook nog uit de uitspraak zou moeten blijken teneinde die cassatiecontrole mogelijk te maken. [...]' Bij deze observaties sluit ik mij aan. 4.19. In zijn boekje Motiveren in IE-zaken(54) suggereert D.J.G. Visser dat de Hoge Raad voor het niet aanwezig achten van auteursrechtelijke bescherming in het algemeen wat zwaardere motiveringseisen lijkt te stellen, dan bij het oordeel van de feitenrechter dat wel sprake is van voldoende creativiteit. Ik acht die stelling onvoldoende

IEPT20130222, HR, Stokke v H3 Products onderbouwd om haar te kunnen onderschrijven. Visser doet een dergelijke suggestie overigens niet als het gaat om de beoordeling in cassatie van de inbreukvraag. 4.A.g. Synthese van het voorafgaande 4.20. Ik vat mijn bevindingen op basis van het bovenstaande hieronder samen, met enige accentueringen, en (in nrs. 4.23.1 - 4.23.6) een korte nadere uitweiding over het subcriterium 'noodzakelijk voor een technisch effect'. 4.21.1. De auteursrechtelijke drempeleis van het eigen oorspronkelijk karakter en persoonlijk stempel ('EOK & PS') is niet hoog, Volgens het arrest Erven [A]/Nieuw Amsterdam van 2008 is vereist, maar tevens voldoende, (i) 'dat het voortbrengsel een eigen, oorspronkelijk karakter moet bezitten [wat inhoudt] dat de vorm niet ontleend mag zijn aan die van een ander werk' en (ii) dat het 'het persoonlijk stempel van de maker moet dragen [wat] betekent dat sprake moet zijn van een vorm die het resultaat is van scheppende menselijke arbeid en dus van creatieve keuzes (...). Daarbuiten valt in elk geval al hetgeen een vorm heeft die zo banaal of triviaal is, dat daarachter geen creatieve arbeid van welke aard ook valt te aan te wijzen.' In het eerdere arrest Van Dale/Romme is ten deze sprake van 'een selectie die een persoonlijke visie van de maker tot uitdrukking brengt'. Deze algemene criteria gelden ook voor voortbrengselen van toegepaste kunst (vgl. de Screenoprints-jurisprudentie 1985-1988). 4.21.2. De in het arrest Erven [A]/Nieuw Amsterdam geĂŤxpliciteerde eis (i) 'dat het voortbrengsel een eigen, oorspronkelijk karakter moet bezitten [wat inhoudt] dat de vorm niet ontleend mag zijn aan die van een ander werk', behelst uiteraard dat er geen sprake mag zijn van ontlening aan een aanwijsbaar specifiek ander werk. Deze eis (i) impliceert m.i. dat er evenmin sprake mag zijn van (aanwijsbare) overeenstemming met 'erfgoed' in het desbetreffende culturele domein (bij toegepaste kunst spreekt men wel over 'vormgevingserfgoed'). Ik denk overigens dat eis (ii) goeddeels tot hetzelfde resultaat leidt, aangenomen dat concrete overeenstemming met (of met niet meer dan geringe afwijkingen van) 'erfgoed' allicht in aanmerking komt voor de kwalificatie 'zo banaal of triviaal [...] dat daarachter geen creatieve arbeid van welke aard ook valt te aan te wijzen'. 4.21.3. De betrekkelijk lage drempel gaat gepaard met reductie wat betreft de beschermingsomvang (volgens het criterium van art. 13 Aw of er sprake is van een 'gehele of gedeeltelijke bewerking of nabootsing in gewijzigde vorm welke niet als een nieuw, oorspronkelijk werk moet worden aangemerkt'). Ingevolge het m.i. nog steeds geldige arrest Van Gelder/Van Rijn van (1946) kan geen beroep gedaan worden op gelijkenissen 'die voorwerpen welke tot eenzelfde gebruik bestemd zijn, uit den aard der zaak vertoonen'. Volgens dat arrest kan evenmin auteursrechtelijk geklaagd worden over na-apen van hetzelfde in het voortbrengsel gebezigde 'materiaal, het bewerken daarvan volgens eenzelfde, een bepaald artistiek effect Pagina 18 van 33


www.boek9.nl

opleverende methode, [en/of] het volgen van den stijl'. Over stijl, alsmede over trend en mode is in Decaux/Mediamax (1995) in dezelfde lijn overwogen: 'dat aan het enkele ontwikkelen of inzetten van een nieuwe mode of stijl geen bescherming krachtens auteurs- of modelrecht toekomt en dat derhalve moet worden onderzocht of - mede gelet op mode, trend of stijl op het onderhavige terrein - Mediamax voldoende afstand [...] heeft genomen en op een voldoende eigen wijze uiting heeft gegeven aan de vigerende stijl, trend of mode van ontwerpen. [...]' 4.21.4. Daarmee is over de (beperkte) beschermingsomvang nog niet alles gezegd. De rechtspraak van de Hoge Raad en de feitenrechters geeft, evenals de literatuur, bij de hantering van het inbreukcriterium van art. 13 Aw ook overigens blijk van onderscheiding tussen auteursrechtelijk wel beschermbare subjectieve, en auteursrechtelijk niet beschermbare objectieve trekken (vgl. over de 'trekken' ook supra nrs. 4.9.1 - 4.11.2). 4.21.5. Voor bescherming is op zich geen belemmering dat er sprake is van een combinatie van op zichzelf bekende vormgevingselementen (G-Star/Benetton 2006). Maar dan is nodig (i) dat de combinatie van op zichzelf niet oorspronkelijke elementen wel het persoonlijk stempel van de maker draagt (door de feitenrechter - telkens in cassatie vergeefs bestreden positief beoordeeld in G-Star/Benetton 2006, en negatief beoordeeld in [B/C] 2010); en (ii) dat bij gestelde nabootsing juist van een voldoende originele combinatie, de daarin gelegen auteursrechtelijk beschermde (originele 'verzamel-')trekken herkenbaar worden overgenomen. 4.21.6. Voor bescherming is op zich geen belemmering dat het object aan dezelfde functionaliteitseisen moet voldoen als objecten van dezelfde soort (Slotermeervilla's 2006). Maar dat sluit ook weer niet uit dat functionaliteitseisen de marges voor de ontwerper toch uiterst gering kunnen maken, te gering om ruimte te bieden voor een in voldoende mate oorspronkelijk ontwerp. 4.21.7. Voor bescherming is op zich geen belemmering dat 'de vorm van het product het resultaat is van een binnen zekere (technische) uitgangspunten beperkte keuze'. Maar dat houdt niet tegen dat de vorm te zeer het resultaat is van een door technische uitgangspunten beperkte keuze kan blijken (Dreentegel 1995), resp. dat het object zozeer het resultaat van een keuze die door technische uitgangspunten is beperkt, dat dit niet als een auteursrechtelijk beschermd werk kan worden aangemerkt ([B/C] 2010). 4.22. Tegen de achtergrond van het gegeven dat afzonderlijk niet of nauwelijks voor de EOK & PStoets slagende elementen in combinatie toch wel aan die toets kunnen voldoen, en dat herkenbare overneming van te veel van de (originele 'verzamel')trekken wel inbreuk in de zin van art. 13 Aw kan opleveren, wordt - met instemming van de Hoge Raad gewerkt met het concept van een 'totaalindruk', en hand in hand daarmee het criterium of de gedaagde voldoende afstand heeft genomen en in zijn object op

IEPT20130222, HR, Stokke v H3 Products een voldoende eigen wijze (als een voldoende 'zelfstandig werk') uiting gegeven heeft aan hetgeen deels (stuk voor stuk) vrij is, maar als een originele combinatie van vrije elementen beschermd is (Decaux/Mediamax 1995). In de literatuur wordt gesteld dat bij de toetsing aan het totaalindrukken-criterium niet gelet mag worden op niet auteursrechtelijk beschermde trekken(55). Ik acht dat standpunt juist, maar vatbaar voor verduidelijking in die zin dat, zoals vaker aangegeven, een verzameling van (zelfs alle) elk voor zich auteursrechtelijk onbeschermbare elementen/trekken toch origineel kan zijn, en dat in zoverre de toets moet gelden of bij gestelde nabootsing van de originele combinatie de daarin gelegen auteursrechtelijk beschermde (originele 'verzamel-')trekken herkenbaar worden overgenomen. Ik kan daarentegen niet onderschrijven de soms (ook in de onderhavige zaak) gelezen stellingname dat bij het totaalindrukken-criterium de niet auteursrechtelijk beschermde trekken, naast de auteursrechtelijk beschermde trekken, altijd zouden moeten worden meegewogen(56). 4.23.1. Thans volgt de aangekondigde korte nadere uitweiding over het subcriterium 'noodzakelijk voor een technisch effect'. 4.23.2. In de Screenoprints-jurisprudentie is overwogen dat auteursrechtelijke bescherming van een tekening of het model als een voorwerp van toegepaste kunst mogelijk is voor een voortbrengsel met een eigen, oorspronkelijk karakter, dat het persoonlijk stempel van de maker draagt, 'behoudens ingeval het eigen, oorspronkelijk karakter enkel datgene betreft wat noodzakelijk is voor het verkrijgen van een technisch effect'. In het recentere arrest Kecofa/Lancome (2006) overwoog de HR in dezelfde lijn: 'Het werkbegrip van de Auteurswet vindt [...] zijn begrenzing waar het eigen, oorspronkelijk karakter enkel datgene betreft wat noodzakelijk is voor het verkrijgen van een technisch effect'. 4.23.3. Het criterium 'wat noodzakelijk is voor het verkrijgen van een technisch effect' wordt niet (met zoveel woorden) gebezigd in de arresten: - Dreentegel (1995), waarin overeind gehouden is het oordeel van het hof dat 'de vorm van de Dreentegel "te zeer" het resultaat is van een door de door het Hof genoemde technische uitgangspunten beperkte keuze'; - [B/C] (2010), waarin de Hoge Raad een vergelijkbare overweging van het hof overeind hield, en bovendien oordeelde dat het hof is uitgegaan van de juiste rechtsopvatting bij zijn - tot afwijzing van [B]'s vorderingen leidend - oordeel dat de bepalende aspecten van het uiterlijk van de assimilatielamp alle verband houden met technische en functionele eisen en dat die aspecten voor dat uiterlijk bepalend zijn. 4.23.4. Al lijken de laatstbedoelde arresten op het eerste gezicht 'soepeler', ik geloof niet dat tussen de criteria van Screenoprints en Kecofa/Lancome enerzijds, en Dreentegel en [B/C] anderzijds, een (wezenlijk) verschil moet worden gezien.(57) 4.23.5. Te bedenken is dat het criterium 'wat noodzakelijk is voor het verkrijgen van een technisch Pagina 19 van 33


www.boek9.nl

effect' (de woorden 'noodzakelijk' en 'technisch effect' ten spijt) niet een technisch criterium is, maar een juridisch normatief criterium blijft. Daarmee laat zich bijv. verklaren dat de Hoge Raad in het Dreentegel-arrest als gezichtspunt laat meewegen hetgeen omtrent het voortbrengsel (of een vergelijkbaar voortbrengsel) in een octrooi(-aanvrage) is neergelegd: het hof mocht aannemen dat de ontwerper van een gelijk(end) in een octrooiaanvrage vermeld voortbrengsel zich dezelfde technische eisen had gesteld als die van de Dreentegel en, daarvan uitgaande, erop wijzen dat deze gelijkenis aantoont 'hoezeer de vorm van de tegel door die eisen wordt bepaald'. De letterlijk geciteerde woorden acht ik synoniem voor 'wat noodzakelijk is voor het verkrijgen van een technisch effect', ook al zal (even goed) draineren ook wel zonder tegels kunnen. Overigens is daarmee ook weer niet gezegd dat een technische oplossing die voorwerp van een octrooi(aanvrage) is geweest, daardoor per se als 'noodzakelijk voor het verkrijgen van een technisch effect' van auteursrecht is uitgesloten: dat behoeft niet het geval te zijn als die oplossing de toepassing van andere vormgeving ter verkrijging van hetzelfde technisch effect niet te zeer beperkt. 4.23.6. Daar komt bij dat een voortbrengsel waarvan weliswaar niet (in alle opzichten) gezegd kan worden dat het 'noodzakelijk is voor het verkrijgen van een technisch effect', daarnaast vormen kan vertonen die vanwege technische en functionele uitgangspunten gebruikelijk zijn, en daarom tot de (auteursrechtvrije) objectieve trekken behoren. Dat kan ook opgaan voor een combinatie van zulke vormen. Anders gezegd: in vele (misschien wel veruit de meeste) gevallen komen de door technische factoren ingegeven vormen reeds niet over de EOK & PS-drempel omdat er sprake is van door de traditie veroorzaakte objectieve trekken. Vaak ook zal de vraag of zij niet of net wel over die drempel komen in het midden kunnen blijven omdat de bestreden vormgeving van de concurrent, gegeven de objectieve trekken, qua totaalindrukken sowieso voldoende afwijkend wordt geacht. 4.24. Tegen de achtergrond van deze schets van het juridisch kader zal ik onder 5.1 e.v. het cassatiemiddel bespreken. Ik zal tot verwerping van de klachten concluderen. 4.B. Unierecht 4.25. In nr. 4.1.2 heb ik al aangegeven dat de Nederlandse wijze van beoordeling naar nationaal recht in zaken van gestelde auteursrechtinbreuk op werken toepaste kunst m.i. in overeenstemming is met het (Europese) Unierecht. Ik wil die stelling in de nrs. 4.26.1 - 4.40 onderbouwen. 4.B.a. Uitgangspunten bezien vanuit Unie-regelgeving 4.26.1. Tussen 1991 en de 2001 hebben zeven Europese Richtlijnen het licht gezien, waarin telkens deelgebieden van het auteursrecht geharmoniseerd zijn. Ik geef de volgende korte opsomming(58): (i) Richtlijn Computerprogramma's (91/250/EEG) van 14 mei 1991, Pb. L 122/42;

IEPT20130222, HR, Stokke v H3 Products (ii) Richtlijn Verhuur- en leenrecht en naburige rechten (92/100/EEG) van 19 november 1992, Pb. L 346/61, in 2006 vervangen door Richtlijn 2006/115 EG, Pb L 376/28 (een 'gecodificeerde versie'); (iii) Richtlijn Satelliet- en kabeldoorgifte (93/83/EEG) van 27 september 1993, Pb. L 248/15; (iv) Richtlijn Duurverlenging (93/98/EEG) van 29 oktober 1993, Pb. L 290/9, in 2006 vervangen door Richtlijn 2006/116 EG, Pb L 372/12 (een 'gecodificeerde versie'); (v) Databankrichtlijn (96/9/EG) van 11 maart 1996, Pb. L 77/20; (vi) 'Auteursrechtrichtlijn' (of 'ARl' of 'Infosocrichtlijn'), voluit: Richtlijn van het Europese Parlement en de Raad betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij (2001/29/EG) van 22 mei 2001, Pb. L 167/10; (vii) Volgrecht-richtlijn (2001/84/EG) van 27 september 2001, Pb. L 272/32.(59) 4.26.2. Het is duidelijk dat de Richtlijn Computerprogramma's en de Databank-richtlijn tot specifieke 'werksoorten' beperkt zijn: dat blijkt dat uit (de titel en) de toegespitste omschrijving van het toepassingsgebied van deze richtlijnen. In de vijf andere genoemde richtlijnen wordt niet gerefereerd aan (auteursrechtelijke bescherming van) toegepaste kunst of tekeningen en modellen, behoudens twee uitzonderingen. Art. 2 lid 3 van Richtlijn 92/100 (thans art. 3 lid 2 van Richtlijn 2006/115) bepaalt: 'Verhuuren uitleenrechten met betrekking tot bouwwerken en werken van toegepaste kunst vallen niet onder deze richtlijn.' Ook de Volgrecht-richtlijn is op deze werken niet van toepassing(60). Ik zie hierin evenwel uitzonderingen die de regel bevestigen: toepasselijkheid van de richtlijnen op alle werksoorten, tenzij uitdrukkelijk anders blijkt. Dat brengt m.i. mee dat het niet noemen van 'modellen' of 'werken van toegepaste kunst' in de drie andere richtlijnen (waarvan de 'Auteursrechtrichtlijn' wel de belangrijkste mag heten) deze objecten niet aan de werking van die Richtlijnen onttrekt. 4.27.1. Ik wijs vervolgens op een nog niet genoemde richtlijn: Richtlijn 98/71/EG van het Europese Parlement en de Raad van 13 oktober 1998 inzake de rechtsbescherming van modellen, Pb L 289/28 (hierna ook: 'Modellenrichtlijn' of 'ModRl'). Ik citeer punt 8 van de considerans en art. 17(61): '8. Overwegende dat het bij het ontbreken van harmonisatie van het auteursrecht van belang is het beginsel vast te leggen van cumulatie van bescherming uit hoofde van specifieke wetgeving voor ingeschreven modellen en van auteursrecht, waarbij de lidstaten vrij blijven om de omvang van de auteursrechtelijke bescherming en de voorwaarden waaronder deze wordt verleend, te bepalen'. 'Artikel 17. Verhouding tot het auteursrecht. Een model dat overeenkomstig de bepalingen van deze richtlijn in of ten aanzien van een lidstaat is ingeschreven, kan tevens beschermd worden door het Pagina 20 van 33


www.boek9.nl

auteursrecht van die lidstaat vanaf de datum waarop het model is gecreëerd of in vorm is vastgelegd. Elke lidstaat bepaalt de omvang en de voorwaarden van die bescherming, met inbegrip van het vereiste gehalte aan oorspronkelijkheid.' 4.27.2. Wie uit deze bepalingen zou willen afleiden dat harmonisatie van de auteursrechtelijke beschermingsdrempel en de auteursrechtelijke beschermingsomvang van tekeningen en modellen c.q. toegepaste kunst als door de Richtlijnwetgever geheel afgewezen moet gelden, heeft het mis. Die afwijzing geldt slechts voor auteursrechtelijke bescherming die zou cumuleren met bescherming als ingeschreven model(62). Dit blijkt uit HvJEU 27 januari 2011 (Flos/Semeraro)(63). Dat het hof in dit arrest moest stilstaan bij het onderscheid tussen ingeschreven en niet-ingeschreven modellen, had te maken met Italiaanse extra-eisen voor auteursrechtelijke bescherming van ingeschreven modellen en een voorheen zeer beperkte (en door overgangswetgeving nog steeds beperkte) auteursrechtelijke bescherming van niet-ingeschreven modellen. Ik citeer thans uit het arrest: '32 Met betrekking tot de eerste hypothese, dus die waarin de modellen nooit als zodanig zijn ingeschreven, dient te worden vastgesteld dat krachtens artikel 17 van richtlijn 98/71 enkel een model dat overeenkomstig de bepalingen van deze richtlijn in of ten aanzien van een lidstaat is ingeschreven, kan beschermd worden door het auteursrecht van die lidstaat. 33 Daaruit volgt dat de modellen die voor de datum van inwerkingtreding van de nationale wettelijke regeling tot omzetting van richtlijn 98/71 in de rechtsorde van een lidstaat tot het publiek domein behoorden, niet binnen de werkingsfeer van dat artikel vallen. 34 Toch kan niet worden uitgesloten dat de auteursrechtelijke bescherming van de werken die nietingeschreven modellen kunnen vormen, kan voortvloeien uit andere richtlijnen op het gebied van het auteursrecht, met name richtlijn 2001/29, voor zover aan de toepassingsvoorwaarden hiervan is voldaan, hetgeen de verwijzende rechter moet onderzoeken. 35 Met betrekking tot de tweede hypothese, dus die waarin de modellen tot het publiek domein zijn gaan behoren omdat de uit de inschrijving voortvloeiende bescherming vervallen is, zij eraan herinnerd dat de eerste zin van artikel 17 van richtlijn 98/71 bepaalt dat een model dat in of ten aanzien van een lidstaat is ingeschreven, tevens beschermd kan worden door het auteursrecht van die lidstaat vanaf de datum waarop het model is gecreëerd of in vorm is vastgelegd, terwijl de tweede zin van dat artikel de lidstaten toestaat, de omvang en de voorwaarden van die bescherming, met inbegrip van het vereiste gehalte aan oorspronkelijkheid, te bepalen.' Ergo: de niet geharmoniseerde vrijheid voor de lidstaten tot bepaling van 'omvang en de voorwaarden van die bescherming, met inbegrip van het vereiste

IEPT20130222, HR, Stokke v H3 Products gehalte aan oorspronkelijkheid' bestaat ten aanzien van cumulerend auteursrecht naast bescherming van het voortbrengsel als ingeschreven model (rov. 35). De Modellenrichtlijn 98/71/EG zegt in het geheel niets over auteursrechtelijke bescherming van nietingeschreven modellen. Voor niet-ingeschreven modellen komt men uit bij de Auteursrechtrichtlijn 2001/29 'voor zover aan de toepassingsvoorwaarden hiervan is voldaan' (rov. 32-34). 4.28.1. Op basis van de nrs. 4.26.1 - 4.27.2 moet geconcludeerd worden dat er inderdaad een (door het HvJEU al bevestigde) grondslag is om (ook) werken van toegepaste kunst c.q. (ongeregistreerde) modellen onderworpen te achten aan het harmoniserend bereik van de Richtlijn 2001/29. Daaraan doet niet af dat deze 'ARl' of 'Infosoc-richtlijn' blijkens haar titel en blijkens de considerans gericht is op de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht in de informatiemaatschappij, en dat je naar tekst en strekking daarbij niet meteen denkt aan modellen of 'toegepaste kunst'. Overigens zij toegegeven dat art. 1 ARl het toepassingsgebied niet beperkt tot 'auteursrecht in de informatiemaatschappij', maar spreekt over auteursrecht 'in het kader de interne markt, met bijzondere klemtoon op de informatiemaatschappij'. 4.28.2. Uit andere betrekkelijk recente arresten van het HvJEU, waarover dadelijk, is gebleken dat onder dat harmoniseringsbereik van de ARl niet alleen de beschermingsomvang, maar ook de beschermingsvoorwaarden kunnen vallen(64). 4.B.b. Enige rechtspraak van het HvJEU 4.29. Het HvJEU heeft in prejudiciële procedures enige uitspraken gedaan, waarbij het bereik van in nr. 4.26.1 genoemde deelrichtlijnen, met name de 'Auteursrechtrichtlijn' 2001/29 breed wordt geïnterpreteerd. 4.30. Een echo hiervan (niet een echte klacht) is in de onderhavige zaak (Stokke c.s./ H3 Products c.s.-)zaak te vinden in de middelonderdelen I.4.b en II.1.d, waar Stokke c.s. refereren aan het Infopaq-arrest van HvJEG 16 juli 2009 (C-5/08)(65). Stokke c.s. doen dat kennelijk omdat zij in dat arrest een (zeer) lage beschermingsdrempel en een desalniettemin (tamelijk) ruime beschermingsomvang onderkennen, hetgeen uiteraard in hun stellingname past. 4.31.1. Infopaq. Inzet van de Infopaq-zaak was of Deense dagbladuitgevers zich konden verzetten tegen Infopaq's 'Data capture'-systeem, waarbij - kort gezegd - dagbladartikelen elektronisch worden gescand op zoektermen, en de klanten van Infopaq bij de 'treffers' de passage waarin de zoekterm voorkomt plus vijf woorden ervoor en vijf woorden erna (totaal 11 woorden) aangeleverd krijgen, inclusief verwijzing naar de bron. De (m.i. typische 'Infosoc-') vraag was of dat inbreuk op auteursrecht opleverde. 4.31.2. Hoewel de ARl niet het werkbegrip, maar wel het reproductierecht harmoniseert, liet het HvJ zich (om overigens alleszins logische redenen) ook over het werkbegrip uit. Dat resulteerde (in rov. 37) in 's Hofs criterium van 'materiaal dat oorspronkelijk is in die zin dat het gaat om een eigen intellectuele schepping van Pagina 21 van 33


www.boek9.nl

de auteur ervan'. Daarop volgde de - in de Infopaqsetting relevante - toevoeging: '38 Met betrekking tot delen van een werk dient te worden vastgesteld dat uit geen enkele bepaling van richtlijn 2001/29 of van een andere op dit gebied geldende richtlijn blijkt dat deze delen onder een andere regeling vallen dan die welke geldt voor het volledige werk. Bijgevolg worden zij auteursrechtelijk beschermd zodra zij als dusdanig de oorspronkelijkheid van het volledige werk in zich dragen.(66) 39 Gelet op de overwegingen in punt 37 van het onderhavige arrest worden de verschillende delen van een werk dus beschermd op grond van artikel 2, sub a, van richtlijn 2001/29 op voorwaarde dat zij bepaalde van de bestanddelen bevatten die de uitdrukking vormen van de eigen intellectuele schepping van de auteur van dit werk.' 4.31.3. In rov. 40 e.v. gaat het vervolgens om de beschermingsomvang. Hier vindt het Hof in de considerans en de structuur van de Auteursrechtrichtlijn 2001/29 reden om te besluiten tot 'een ruime definitie' van de reproductiehandelingen van art. 2. Dit leidt tot de rov. 43-51: '43 Bijgevolg komt aan de op grond van artikel 2 van richtlijn 2001/29 verleende bescherming een ruime omvang toe' met - per saldo - het oordeel in rov. 51(67): 51 Gelet op een en ander dient op de eerste vraag te worden geantwoord dat een handeling die onderdeel is van een data-captureprocede waarbij een uit elf woorden bestaand fragment uit een beschermd werk in een computergeheugen wordt opgeslagen en wordt geprint, kan vallen onder het begrip gedeeltelijke reproductie in de zin van artikel 2 van richtlijn 2001/29 indien - hetgeen de verwijzende rechter dient na te gaan - de aldus weergegeven bestanddelen de uitdrukking zijn van de eigen intellectuele schepping van de auteur ervan.' 4.32. BSA. Een volgend arrest van het Hof van Justitie over het werkbegrip is HvJEU 22 december 2010 (C393/09; BSA)(68). Aan de orde was de vraag of de grafische gebruikersinterface van een computerprogramma valt onder het regime van Richtlijn Computerprogramma's (91/250/EEG), en voor zover dat niet het geval is, niettemin krachtens het 'gemeenrechtelijk auteursrecht' van de Auteursrechtrichtlijn 2001/29 beschermd zou kunnen zijn (rov. 44). Na een verwijzing naar het Infopaqarrest overwoog het Hof: '46 Bijgevolg kan de grafische gebruikersinterface als werk auteursrechtelijke bescherming genieten, indien hij een eigen intellectuele schepping van zijn auteur is. 47 Het staat aan de nationale rechter om na te gaan of dit in de voor hem dienende zaak het geval is. 48 Bij zijn beoordeling dient de nationale rechter met name rekening te houden met de schikking en de specifieke configuratie van alle onderdelen van de grafische gebruikersinterface, teneinde vast te stellen welke daarvan het oorspronkelijkheidscriterium vervullen. In dit verband voldoen onderdelen van de grafische gebruikersinterface die louter worden

IEPT20130222, HR, Stokke v H3 Products gekenmerkt door hun technische functie, niet aan dit criterium.' 4.33. Painer. Nog een arrest van het HvJEU waarin het werkbegrip en ook de beschermingsomvang aan de orde was, is: HvJEU 1 december 2011 (Painer)(69). Dat het hof in deze zaak oordeelde over het werkbegrip kan overigens niet verrassend heten. Het ging over de bij een foto aan te leggen werktoets. Het auteursrecht op (nu juist) foto's was en is (toevallig) geregeld in Richtlijn 93/98 (die hoofdzakelijk gaat over beschermingstermijnen), met een materieel criterium in art. 6: 'Foto's die oorspronkelijk zijn in de zin dat zij een eigen schepping van de auteur zijn, worden overeenkomstig artikel 1 beschermd. Om te bepalen of de foto's voor bescherming in aanmerking komen, mogen geen andere criteria worden aangelegd [...]'. Kort samengevat ging het in de zaak Painer om een de publicatie in Oostenrijke en Duitse bladen van foto's van de jarenlang vermiste Natascha K. (School)fotografe Painer had Natascha K. op de lagere school gefotografeerd. De door Painer gemaakte foto's werden na Natascha K.'s vermissing (op 10-jarige leeftijd) in 1998 door de autoriteiten gebruikt bij een opsporingsoproep. Nadat Natascha K., inmiddels 17, in 2006 aan haar ontvoerder was ontsnapt en voor haar eerste verschijning in het openbaar, hebben de door Painer gedaagde kranten de oude foto's gepubliceerd, of een montagefoto gepubliceerd aan de hand van die foto's, waarmee de kranten voorzagen in een foto met het vermoedelijke gezicht van Natascha K. (tot haar eerste verschijning in het openbaar). In de (Oostenrijkse) hoofdprocedure waren onder andere de vragen aan de orde of [i] de door Painer gemaakte schoolfoto's wel aan de werktoets voldeden en zo ja [ii] of de montagefoto daarvan een auteursrechtelijk relevante bewerking vormde. Op vragen van het Oberste Gerichtshof oordeelde het Hof van Justitie, mede onder verwijzing naar het Infopaqarrest, en na enige verdere overwegingen (87-98) per saldo: '99 [...] dat artikel 6 van richtlijn 93/98 aldus moet worden uitgelegd dat een portretfoto [...] in aanmerking komt voor auteursrechtelijke bescherming mits hetgeen de nationale rechter in ieder afzonderlijk geval dient na te gaan - een dergelijke foto een intellectuele schepping van de auteur is die de persoonlijkheid van deze laatste weerspiegelt en tot uiting komt door de vrije creatieve keuzen van die auteur bij de totstandkoming van die foto. Wanneer is vastgesteld dat de betrokken portretfoto de hoedanigheid heeft van een werk, geniet dit een bescherming die niet geringer is dan die waarvoor ieder ander werk, een fotografisch werk daaronder begrepen, in aanmerking komt.' 4.34.1. In zijn noot onder de Infopaq- en BSAarresten(70) heeft Hugenholtz een aantal observaties gegeven. Daaruit licht ik in de eerste plaats de volgende: terwijl algemeen werd aangenomen dat het werkbegrip - een kernbegrip in het auteursrecht - zich goeddeels aan harmonisatie had weten te onttrekken, is dat in de besproken arresten een illusie gebleken (zulks

Pagina 22 van 33


www.boek9.nl

tot 'verbijstering en verontwaardiging' in buitenlandse door Hugenholtz genoemde literatuur(71)). 4.34.2. Van mijn kant gaf ik al aan (nr. 4.27.2) dat dit ook moet gelden voor de beschermingsvoorwaarden en beschermingsomvang van (niet als model ingeschreven) toegepaste kunst. Ook de onderhavige zaak moet dus conform EU-auteursrecht worden berecht, en komt daarmee potentieel in aanmerking voor prejudiciële vragen aan het HvJEU. Potentieel: want daarvoor is geen reden indien voldoende duidelijk is dat het Unierecht ten deze geen nadere eisen stelt aan de door de Hoge Raad bewaakte toepassing van het Nederlandse auteursrecht. 4.35.1. Hugenholtz geeft aan dat de gevolgen van de arresten Infopaq en BSA ingrijpender lijken voor Duitsland en voor het Verenigd Koninkrijk, gewend aan een hogere resp. lagere drempel, dan voor Nederland. 4.35.2. Thans een letterlijk citaat uit Hugenholtz' noot: 'Voor Nederland lijken de gevolgen minder ingrijpend te zijn. Weliswaar overheerst ook hier de verbazing(72), doch algemeen wordt aangenomen dat de materiële consequenties beperkt zullen blijven. Met enige goede wil zou immers kunnen worden beweerd dat de door Hoge Raad geformuleerde werktoets (het werk moet een eigen oorspronkelijk karakter en het persoonlijk stempel van de maker hebben) grosso modo op hetzelfde neerkomt als de communautaire maatstaf van 'eigen intellectuele schepping'(73). 4.36. Ik sluit mij bij Hugenholtz' commentaar aan, en leg daar nog een accent bovenop. 'Goede wil' (van Hugenholtz, of van wie dan ook) is nooit weg, maar het Unierechtelijke criterium is of er redelijke twijfel over kan bestaan dat de EOK & PS-toets van de Hoge Raad inderdaad conform is aan de door het HvJEU aan de dag gelegde toets. Ik meen - zeker na het arrest Erven [A]/Nieuw Amsterdam c.s.(74) - dat er voor redelijke twijfel geen plaats is. In dit verband geef ik nog enkele nadere observaties bij de arresten Infopaq, BSA en Painer. 4.36.1. Eerst op het punt van de werktoets, die in HvJEU-termen (Painer) luidt: 'een intellectuele schepping van de auteur die de persoonlijkheid van deze laatste weerspiegelt en tot uiting komt door de vrije creatieve keuzen van die auteur'. In het oog moet worden gehouden dat het HvJEU als rechter op cassatieniveau natuurlijk niet een feitelijk oordeel gegeven heeft over de voldoening aan dat criterium van de concrete Deense dagbladberichten, of de 11-woorden-citaten daaruit (Infopaq), noch over een concrete grafische gebruikersinterface van een computerprogramma (BSA), noch over een concrete Natascha-foto (Painer). Waar het in de drie zaken om ging, was dat het HvJEU geconfronteerd werd met eventuele categorische uitsluitingen in de nationale wet of rechtspraak van dagbladberichten, of de 11-woorden-citaten daaruit (Infopaq), of van grafische gebruikersinterfaces van computerprogramma's (BSA) of van portretfoto's (Painer).

IEPT20130222, HR, Stokke v H3 Products Zulke categorische uitsluitingen zijn door het HvJEU van de hand gewezen (net zoals de Hoge Raad die op basis van nationaal auteursrecht van de hand gewezen zou hebben). 4.36.2. Daarmee heeft het HvJEU (uiteraard) niet gezegd dat ieder dagbladbericht, of de 11-woordencitaten daaruit (Infopaq), of iedere grafische gebruikersinterface (BSA), of iedere portretfoto (Painer) aan de werktoets voldoet (net zomin als de Hoge Raad dat op basis van nationaal auteursrecht zou hebben gedaan). 4.37. Ik citeer hiertoe (ten overvloede) nog enige overwegingen uit de drie arresten, met mijnerzijds aangebrachte cursiveringen. 4.37.1. Uit Infopaq: 39 [...] worden de verschillende delen van een werk dus beschermd op grond van artikel 2, sub a, van richtlijn 2001/29 op voorwaarde dat zij bepaalde van de bestanddelen bevatten die de uitdrukking vormen van de eigen intellectuele schepping van de auteur van dit werk.' 4.37.2. Uit BSA: '46 Bijgevolg kan de grafische gebruikersinterface als werk auteursrechtelijke bescherming genieten, indien hij een eigen intellectuele schepping van zijn auteur is.' Het HvJEU geeft hierbij aan de nationale rechter caveat's mee: '48 Bij zijn beoordeling dient de nationale rechter met name rekening te houden met de schikking en de specifieke configuratie van alle onderdelen van de grafische gebruikersinterface, teneinde vast te stellen welke daarvan het oorspronkelijkheidscriterium vervullen. In dit verband voldoen onderdelen van de grafische gebruikersinterface die louter worden gekenmerkt door hun technische functie, niet aan dit criterium.' 4.37. 3. Uit Painer: '90 Met betrekking tot een portretfoto moet worden opgemerkt dat de auteur bij het maken daarvan op verschillende manieren en op verschillende momenten zijn vrije en creatieve keuzes zal kunnen maken. 91 In de voorbereidende fase kan de auteur de enscenering, de pose van de te fotograferen persoon of de belichting kiezen. Bij het nemen van de portretfoto kan hij de camera-instelling, de invalshoek of de gecreëerde sfeer kiezen. Bij het ontwikkelen van het cliché tot slot kan de auteur kiezen tussen diverse technieken, of in voorkomend geval software gebruiken. 92 Met die diverse keuzes is de auteur van een foto dus in staat, zijn werk een "persoonlijke noot" te geven. 93 In het geval van een portretfoto is de vrijheid waarover de auteur beschikt om zijn creatieve bekwaamheden uit te oefenen dan ook niet noodzakelijkerwijs beperkt of zelfs nihil. 94 Gelet op het voorgaande moet dus worden geconstateerd dat een portretfoto krachtens artikel 6 van richtlijn 93/98 auteursrechtelijke bescherming kan genieten mits - hetgeen de nationale rechter in ieder afzonderlijk geval dient na te gaan - een dergelijke foto een intellectuele schepping van de auteur is die de Pagina 23 van 33


www.boek9.nl

persoonlijkheid van deze laatste weerspiegelt en tot uiting komt door de vrije creatieve keuzen van die auteur bij de totstandkoming van die foto.' 4.38. Vervolgens geef ik nog enkele nadere observaties bij de drie arresten Infopaq, BSA en Painer op het punt van de beschermingsomvang. Ik onderken dat het Hof in Infopaq en Painer met zo veel woorden spreekt over een 'ruime' (beschermings-)omvang (op basis van art. 2 van Richtlijn 2001/29). Maar valt over de vraag hoe ruim dat is, uit de arresten nog iets te leren? Ook hiertoe sta ik nader stil bij de arresten, met mijnerzijds aangebrachte cursiveringen. 4.38.1. Uit Infopaq: '44 Met betrekking tot persartikelen schuilt de eigen intellectuele schepping van de auteur ervan, waarvan sprake in punt 37 van het onderhavige arrest, in de regel in de vorm, de presentatie van het onderwerp en het taalgebruik. [...] 45 Met betrekking tot de beschermde bestanddelen van dergelijke werken zij opgemerkt dat deze bestaan uit woorden die, afzonderlijk beschouwd, als dusdanig geen intellectuele schepping van de auteur die ze gebruikt, vormen. Enkel via de keuze, de schikking en de combinatie van deze woorden op een oorspronkelijke wijze kan de auteur uitdrukking aan zijn creatieve geest geven en tot een resultaat komen dat een intellectuele schepping vormt. 46 De woorden als dusdanig vormen dus geen bestanddelen die worden beschermd. Gelet op de eis van een ruime uitlegging van de omvang van de door artikel 2 van richtlijn 2001/29 verleende bescherming kan niet worden uitgesloten dat bepaalde afzonderlijke zinnen, of zelfs zinsneden van de betrokken tekst, de oorspronkelijkheid van een publicatie zoals een persartikel aan de lezer kunnen overdragen via het overbrengen van een bestanddeel dat in se de uitdrukking vormt van de eigen intellectuele schepping van de auteur van dit artikel. Dergelijke zinnen of zinsneden kunnen dus in aanmerking komen voor de op grond van artikel 2, sub a, van deze richtlijn geboden bescherming. 48 Gelet op deze overwegingen kan de weergave van een fragment uit een beschermd werk dat - zoals in het hoofdgeding - bestaat uit elf opeenvolgende woorden ervan, een gedeeltelijke reproductie in de zin van artikel 2 van richtlijn 2001/29 vormen indien - hetgeen de verwijzende rechter dient na te gaan - een dergelijk fragment een bestanddeel van het werk omvat dat als dusdanig uitdrukking geeft aan de eigen intellectuele schepping van de auteur.' Hoewel ik onderken dat het HvJEU woordelijk spreekt over een ruime (beschermings-) omvang (op basis van art. 2 van richtlijn 2001/29), blijkt uit de hierboven geciteerde rov. dat die 'ruimheid' zo ver gaat dat het Hof niet kan uitsluiten (rov. 47) dat 11 overgenomen woorden uit een persartikel 'de oorspronkelijkheid [...] kunnen overdragen', indien een dergelijk fragment een bestanddeel van het werk omvat dat als dusdanig uitdrukking geeft aan de eigen intellectuele schepping van de auteur, hetgeen de feitenrechter dient na te gaan (rov. 47-48).

IEPT20130222, HR, Stokke v H3 Products Niet ruimer dan dat. Au fond niet zo ruim dus. En ik voeg hieraan toe dat - niettegenstaande andere terminologie - ik hierin wezenlijk niets anders kan lezen dan een bescherming die zich uitstrekt tot, maar ook niet verder gaat dan, overneming van wat in Hoge Raad-teminologie heet 'auteursrechtelijk beschermde trekken'. Ik zie dus niet in dat de criteria zoals die in Nederland door de Hoge Raad zijn ontwikkeld, van het Europese Infopaq-arrest zouden afwijken. 4.38.2. Wat BSA betreft: in dat arrest spreekt het HvJEU niet over ruime beschermingsomvang. Ik wijs intussen nogmaals op de in nr. 4.37.2 aangehaalde rov. 48. Hetgeen het HvJEU daar in verband met de werktoets overwogen heeft, kan m.i. niet anders dan 'doorwerken' in gevallen waarin (aspecten van) een gebruikersinterface enerzijds 'net' de toets doorstaa(t)(n), maar anderzijds beoordeeld moet worden of een beweerdelijk inbreukmakende gebruikersinterface inderdaad onder de beschermingsomvang valt. 4.38.3. Dan de beschermingsomvang in Painer (cursiveringen toegevoegd door mij, A-G): '95 Wat in de tweede plaats de vraag betreft of die bescherming geringer is dan de bescherming die andere werken, met name andere fotografische werken, genieten, moet meteen al worden opgemerkt dat de auteur van een beschermd werk aan artikel 2, sub a, van richtlijn 2001/29 vooral het uitsluitende recht ontleent om de directe of indirecte, tijdelijke of duurzame, volledige of gedeeltelijke reproductie van dit materiaal, met welke middelen en in welke vorm ook, toe te staan of te verbieden. 96 Dienaangaande heeft het Hof geoordeeld dat aan de op grond van artikel 2 van richtlijn 2001/29 verleende bescherming een ruime omvang moet toekomen (zie arrest Infopaq International, reeds aangehaald, punt 43). 97 Bovendien moet worden vastgesteld dat niets in richtlijn 2001/29 of in een andere op het betrokken gebied toepasselijke richtlijn de conclusie wettigt dat de omvang van een dergelijke bescherming zou worden bepaald door eventuele verschillen in de mogelijkheden van artistieke schepping bij de totstandbrenging van diverse categorieĂŤn werken. 98 In het geval van een portretfoto kan de door artikel 2, sub a, van richtlijn 2001/29 verleende bescherming dan ook niet geringer zijn dan de bescherming die andere werken, andere fotografische werken daaronder begrepen, genieten. 99 Gelet op het voorgaande moet op de vierde vraag worden geantwoord dat artikel 6 van richtlijn 93/98 aldus moet worden uitgelegd dat een portretfoto krachtens die bepaling in aanmerking komt voor auteursrechtelijke bescherming mits - hetgeen de nationale rechter in ieder afzonderlijk geval dient na te gaan - een dergelijke foto een intellectuele schepping van de auteur is die de persoonlijkheid van deze laatste weerspiegelt en tot uiting komt door de vrije creatieve keuzen van die auteur bij de totstandkoming van die foto. Wanneer is vastgesteld dat de betrokken portretfoto de hoedanigheid heeft van een werk, geniet Pagina 24 van 33


www.boek9.nl

dit een bescherming die niet geringer is dan die waarvoor ieder ander werk, een fotografisch werk daaronder begrepen, in aanmerking komt.' Ik teken aan dat het Hof onder verwijzing naar Infopaq wederom spreekt over een 'ruime beschermingsomvang' (rov. 96), maar dat de mate van dat 'ruime', wederom uit de verdere overwegingen van het arrest moet worden afgeleid. In rov. 97 wijst het hof een categorische, geringere bescherming voor bepaalde soorten van werken af, in rov. 98 herhaald en toegespitst op portretfoto's. In rov. 99 herhaalt het hof voorwaarden van de door de feitenrechter uit te voeren werktoets. Slaagt het object (de portretfoto) daarvoor, dan geniet het 'een bescherming die niet geringer is dan die waarvoor ieder ander werk, een fotografisch werk daaronder begrepen, in aanmerking komt.' Ik lees (ook hier) niets over een 'ruime' bescherming. Ik noteer nog dat het hof geen nadere uitspraak doet over de omvang van de 'bescherming [...] waarvoor ieder ander werk [...] in aanmerking komt'. Kortom: ik zie niet in dat de criteria zoals die in door de Hoge Raad op basis van nationaal auteursrecht zijn ontwikkeld, zouden afwijken van de criteria van het Painer-arrest. 4.38.4. Dat de Hoge Raad voor 'toegepaste kunst' ofwel 'tekeningen en modellen' geen zwaardere auteursrechtelijke toets (geen 'extra kunst-eis' of eis van 'duidelijke kunstzinnigheid') hanteert, werd al beslist in de Screenoprints-jurisprudentie(75). 4.39.1. Beschermingzoekenden kunnen (in grensgevallen) al gauw in euforie geraken door het gegeven dat het HvJ niet heeft uitgesloten dat reeds een passage van 11 woorden in een dagbladartikel aan het werkkarakter kan voldoen. Maar het Hof heeft niet beslist dat zo'n passage daaraan voldoet: dat is te beoordeling van de nationale (feiten-)rechter. Gelijke opmerkingen zijn te maken over de 's hofs - naar de feitenrechter verwijzende - overwegingen over grafische gebruikersinterface (BSA-arrest, met een niet te miskennen 'waarschuwing' in rov. 48) en over een portretfoto van een kind in zijn of haar lagereschoolomgeving (Painer-arrest, met zo'n 'waarschuwing' in rov. 93). 4.39.2. In de genoemde Infopaq- en Painer-zaken was een mechanische c.q. elektronische reproductie van het voortbrengsel (tekst, foto) van de eiser in confesso. Onder die omstandigheden kan het niet verbazen dat het Hof van Justitie, aangenomen dat het voortbrengsel aan de werktoets voldoet, een (in beginsel) verboden verveelvoudiging aanneemt. Over beschermingsomvang in gevallen van beweerde 'namaak' of 'plagiaat' die los staan van mechanische overneming, is jurisprudentie van het HvJEU nog niet voorhanden, met name ook niet over het gewicht in dat verband van de verhouding tussen objectieve en subjectieve trekken (zie hiervoor nrs. 4.9.1 - 4.11.2). Dat het Hof van Justitie voor dit (in de Richtlijnen over auteursrecht (juist) nog niet geadresseerde, maar in de EU alom bekende probleem) oog zal hebben, laat zich overigens afleiden uit de meergenoemde rov. 48 van het BSA-arrest.

IEPT20130222, HR, Stokke v H3 Products 4.40. Per saldo zie ik noch in het door Stokke c.s. aangeraakte Infopaq-arrest, noch in de daarop gevolgde arresten BSA en Painer, aanleiding om te concluderen tot door de Hoge Raad aan het HvJEU te stellen prejudiciĂŤle vragen. 5. Bespreking van het cassatiemiddel Algemeen 5.1. Het middel is gericht tegen de rov. 3.4.2, 3.4.3, 3.5.1 t/m 3.5.4 en 3.6 van 's hofs arrest. Het is opgebouwd uit de onderdelen I tot en met III. 5.2. Aan de nogal obligate openingszin van 4.1 voeg ik het volgende toe. De bestreden zeven (deel-)rov. beslaan in het arrest 4 bladzijden in een relatief groot lettertype. De hiertegen gerichte (deel-)klachten zijn er minstens 42 (met tal van subsidiaire varianten en tal van kruisverwijzingen), en beslaan in de cassatiedagvaarding circa 21 bladzijden in een relatief klein lettertype.(76) 5.3. Zo'n verhouding gaat wel eens ten koste van de van (goede) cassatieklachten te verlangen precisie, en m.i. zo ook hier. Het heeft er niet alleen de schijn van, maar het blijkt ook bij bestudering van het cassatiedossier, dat Stokke c.s. (in een zaak waarin de waardering van de mate van eigen persoonlijk karakter van het werk aan eisende zijde en van de mate van nieuwheid en oorspronkelijkheid van het beweerdelijk inbreukmakende werk 'veelal van feitelijke aard [zal] zijn en zich aan een beoordeling in cassatie onttrekken'(77)) in wezen - in de vorm van rechts- en motiveringsklachten - een hernieuwde beoordeling van hun stellingen vragen. Zulk een beoordeling gaat evenwel de taak van de cassatierechter te buiten.(78) Rechtsvragen die in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling beantwoording behoeven (in de zin van art. 81 RO) heb ik niet aangetroffen (vgl. ook mijn inleidende opmerking onder 1.2). 5.4. In het licht van het onder 5.3 gezegde, zal ik op de klachten merendeels een (althans voor mijn doen) 'verkorte behandeling' toepassen. Ik zal daarbij natuurlijk vaak terugvallen op de bovenstaande - niet zo korte - inleidende beschouwingen. Middelonderdeel I 5.5. Onderdeel I is in het bijzonder gericht tegen de rov. 3.4.2 en 3.4.3. De eerste en naar het voorkomt meest verstrekkende rechtsklacht, onder I.1.a en I.1.b, is dat het hof voor werken in de zin van art. 10 lid 1 onder 11o Aw een beperkter beschermingsregime, althans een hogere beschermingsdrempel (en/of een beperktere beschermingsduur(79)) zou hanteren dan geldt voor de andere categorieĂŤn van werken. Onderdeel I.1.a wil dit afleiden uit de passage in rov. 3.4.3 'dat het hier in de eerste plaats gaat om een gebruiksvoorwerp en dat het auteursrecht geen grondslag biedt om derden (tot in lengte van jaren) af te houden van de toepassing van de (combinatie van) elementen, waaraan de stoel zijn bruikbaarheid en nut ontleent'. 5.6. De klacht faalt wegens verkeerde lezing en mist dus feitelijke grondslag. Het hof verwijst naar 'een gebruiksvoorwerp'. Dat impliceert de aanwezigheid van objectieve trekken (in Hoge Raad-termen ook wel: Pagina 25 van 33


www.boek9.nl

elementen die onvoldoende zijn terug te voeren op creatieve keuzes van de maker). Dat zulke objectieve trekken afdoen aan beschermbaarheid althans beschermingsomvang is vaste rechtspraak, zoals uiteengezet in nrs. 4.9.1 e.v. Wat het hof t.a.p. overweegt, heeft, anders dan de klacht veronderstelt, niet te maken met een speciaal regime voor de werkcategorie van art. 10 lid 1 Aw vanwege het formele 11o vakje aldaar, maar met de inhoudelijke kant van de betrokken werksoort of subsoort: de aard van het werk naar de regel van het arrest Heertje/Hollebrand. Bij sommige werksoorten (muziekwerken, gedichten) doen 'objectieve trekken' zich in (veel) geringer mate voor dan bij andere, zoals bij bepaalde soorten boeken (bijv. leerboeken, reisgidsen, kookboeken). Bij art. 10 lid 1 sub 11o doet zich het gegeven voor dat toegepaste kunst de aanwezigheid van (meer of minder) objectieve trekken impliceert(80) (evenals trouwens het geval is bij bouwwerken (art. 10 lid 1 sub 6o) en bij aardrijkskundige kaarten (art. 10 lid 1 sub 7o)). Voor zover onderdeel I.1.b klaagt dat volgens het hof de (combinatie van) elementen met een gebruiksfunctie buiten de auteursrechtelijke bescherming(somvang) moeten worden gelaten, berust het eveneens op een verkeerde lezing, omdat het hof zulks niet heeft overwogen. Het hof doelt klaarblijkelijk op (een combinatie van) elementen, waaraan het object (de stoel) in zodanige mate zijn bruikbaarheid en nut ontleent, dat 'van elementen die (in relevante mate) een uitdrukking zijn van de eigen intellectuele schepping van de maker' geen sprake is (vgl. 's hofs rov. 3.5.4; naar blijken zal eveneens vergeefs aangevochten). Met andere woorden: (ook in combinatie) te zeer 'objectieve trekken' (vgl. nrs. 4.9.1 - 4.11.2). Voor zover onderdeel I.1.b betoogt dat het hof het 'noodzakelijkheid'-criterium (van HR 16 juni 2006, NJ 2006, 585, Kecofa/Lancome en Benelux-Gerechtshof 22 mei 1987, NJ 1987, 881, Screenoprints) zou hebben miskend, faalt het op de gronden als aangegeven onder 4.23.1 - 4.23.6. 5.7. Aan het vorenstaande kan onderdeel I.1.c niet afdoen. De hierboven aangegeven, (wel) voor juist te houden lezing van de rov. 4.3.2 en 4.3.3 laat zich niet ontkrachten door de beweerde omstandigheid dat het hof zich zou hebben beperkt tot het in het algemeen benoemen van de functie van bepaalde elementen van het gebruiksvoorwerp en zou hebben nagelaten zich een oordeel te vormen over het oorspronkelijke karakter van de specifieke vormgeving van deze elementen en het effect daarvan op het totaalbeeld van het Tripp Trapp ontwerp. Die beweringen miskennen de inhoudelijke beoordeling van het oorspronkelijke karakter daarvan verderop in het arrest (met name rov. 3.5.2) en berusten dus op hun beurt op een onjuiste, want te beperkte lezing van het arrest. In onderdeel I.1.c nog aangeduide bezwaren tegen overwegingen in het arrest in verband met de 'Scandinavische stijl' resp. 'de octrooiaanvrage' lenen zich voor bespreking bij meer uitgewerkte klachten daarover (I.4.d resp. I.9).

IEPT20130222, HR, Stokke v H3 Products 5.8. Voor zover onderdeel I.1.d de aan het hof verweten onjuiste rechtsopvatting wil baseren op een volgens het hof te lange beschermingsduur van auteursrecht voor objecten in de zin van art. 10 lid 1 sub 11o ('tot in lengte van jaren', waarmee het hof kennelijk het oog heeft op de termijn van 70 jaar na de dood van de maker), berust het ook op een verkeerde lezing. Hier is klaarblijkelijk sprake van een kort verwoorde, maar overigens juiste reflectie van de algemeen aanvaarde opvatting dat de Aw (zonder formaliteiten, zonder kosten, en bovendien voor zoveel langere duur) niet een 'eenvoudige' vervanger voor octrooibescherming behoort te zijn, zodat rechtsvorming in het auteursrecht (ook daarom), minst genomen bij wege van gezichtspunt, acht moet slaan op aspecten die bij sollicitatie naar octrooieerbaarheid (vanwege praktisch/ technisch voordeel) nooit voor meer dan 20-jarige bescherming in aanmerking zouden kunnen komen. 5.9. Onderdeel I.2.a klaagt dat 's hofs ontkennende beantwoording in rov. 3.4.3 van de vraag of de Tripp Trapp een ruime auteursrechtelijke bescherming toekomt evenzeer blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof zou niet geoordeeld hebben aan de hand van het EOK & PS-criterium. Voor zover het onderdeel met het woord 'evenzeer' doelt op een herhaling van de eerdere klachten, deelt het het lot daarvan. Het onderdeel geeft overigens niet aan wat het bedoelt met een 'ruime auteursrechtelijke bescherming'. Zie voor bezwaren tegen dit - m.i. niet bestaande auteursrechtelijke - criterium nrs. 4.15.1 - 4.15.4. Het hof geeft wel aan wat het daarmee bedoelt, namelijk: 'een (zeer) ruime auteursrechtelijke bescherming van de Tripp Trapp [...], die ook stijlelementen en keuzes omvat die in belangrijke mate door techniek en bruikbaarheid zijn ingegeven'. Met de verwijzing daarnaar heeft het hof klaarblijkelijk het oog op criteria overeenkomstig het EOK & PS-criterium, zodat de klacht (ook de deelklacht in fine dat het hof zich geen (kenbaar) oordeel zou hebben gevormd over de vraag waaruit het EOK & PS bij het te beoordelen werk bestaat) feitelijke grondslag mist. 5.10. Volgens onderdeel I.2.b zou 's hofs oordeel te zeer een beperking van de auteursrechtelijke bescherming van de Tripp Trapp inhouden en daarbij getuigen van innerlijke tegenstrijdigheid, nu het hof zelf in rov. 3.3 (onbetwist in cassatie) heeft vastgesteld dat de Tripp Trapp een baanbrekend ontwerp is en in rov. 3.4.2 dat het succes van de Tripp Trapp (mede) is gelegen in de onderscheidende vormgeving. Volgens de klacht past daarbij een ruime beschermingsomvang. Wat de klacht over (niet) 'ruime beschermingsomvang' betreft, verwijs ik naar nr. 5.9. Voor zover onderdeel I.2.b verder nog bespreking behoeft, merk ik op dat de daarin bedoelde tegenstrijdigheid niet valt in te zien. Iets wat kan gelden als een baanbrekend ontwerp, al dan niet met onderscheidende vormgeving, maakt daarmee nog niet per se aanspraak op auteurechtelijke bescherming, laat staan - in het licht van technische voordelen - op een

Pagina 26 van 33


www.boek9.nl

zgn. ruime beschermingsomvang. Vgl. nrs. 4.23.14.23.6. 5.11. De klacht van onderdeel I.2.c over beweerde afwijking van een 'vaste lijn' in andere jurisprudentie van feitenrechters omtrent 'een revolutionair ontwerp' e.d., leent zich voor verkorte behandeling: - geen rechtsregel dwingt een feitenrechter ertoe het oordeel van andere feitenrechters te volgen, of uit te leggen waarom hij dat niet volgt; - zoals zojuist aangegeven, heeft (ook) het Amsterdamse hof gesproken van een 'baanbrekend ontwerp', maar dat leidt nog niet tot een 'ruime beschermingsomvang' (nu daargelaten wat daaronder zou moeten worden verstaan); - het onderdeel geeft niet aan - met citaten of voldoende gespecificeerde verwijzingen - dat en waar de vermelde instanties inderdaad gerept hebben van een 'ruime beschermingsomvang' (laat staan: in welke min of meer ruime zin). 5.12. Ook onderdeel I.3 leent zich voor verkorte behandeling: - het gaat uit van een (opzichtig) onjuiste lezing/citering, door in de aanhef het hof in de mond te leggen de woorden 'met name' terwijl in rov. 3.4.2 staat: 'met name ook'; - daarmee valt de bodem onder de klacht weg; - de s.t. namens H3 Products c.s. (nr. 4.22) laat voorbeelden zien van wat Stokke c.s. ten deze gesteld hebben en waarop het hof zijn oordeel ten deze kon baseren. 5.13. Onderdeel I.4 leent zich eveneens voor verkorte behandeling. Subonderdeel I.4.a: - de klacht over miskenning door het hof van het 'noodzakelijk'-criterium (van HR 16 juni 2006, NJ 2006, 585, Kecofa/Lancome en Benelux-Gerechtshof 22 mei 1987, NJ 1987, 881, Screenoprints), faalt op de gronden als aangegeven onder 4.23.1 - 4.23.6; - de stelling dat de vorm van de Tripp Trapp niet te zeer het resultaat zou zijn van een door technische uitgangspunten beperkte keuze (onder verwijzing naar HR 27 januari 1995, NJ 1997, 273, Dreentegel), miskent dat 's hofs oordeel in andere zin bij uitstek een feitelijk oordeel is; - daaraan doet niet af dat een andere feitenrechter daarover anders heeft geoordeeld; - het hof behoefde niet te motiveren waarom hij daarover anders dacht. Subonderdeel I.4.b: - dat het hof uit het oog verloren zou hebben dat de omstandigheid dat zuiver functionele en technische kenmerken of stijl op zichzelf onbeschermbaar zijn, nog niet wil zeggen dat die elementen niet kunnen bijdragen aan het EOK van een werk en dus ook relevant kunnen zijn voor het beoordelen van de beschermingsomvang, blijkt niet. De mate waarin zulks het geval is, betreft bij uitstek een feitelijk oordeel. Subonderdeel I.4.c: - de klacht over hetgeen het hof in rov. 3.4.3 heeft overwogen over kleuren, en over sterkte, flexibiliteit, gebruiksgemak en stevigheid bij de keuze van het

IEPT20130222, HR, Stokke v H3 Products materiaal, berust op verkeerde lezing. Het hof heeft de keuze daarvan niet gerelateerd aan 'in overwegende mate technisch en functioneel bepaalde kenmerken', maar aan elementen die in het algemeen (of: overigens) 'onvoldoende zijn terug te voeren op creatieve keuzes van de maker' (anders gezegd: anderszins objectieve trekken). Subonderdeel I.4.d: - ook de klacht over hetgeen het hof in rov. 3.4.3 heeft overwogen in verband met de Scandinavische stijl berust op verkeerde lezing. Het hof heeft niet miskend dat binnen een stijl, bijv. de Scandinavische stijl, nadere (auteursrechtelijk beschermbare) vormgeving mogelijk is, maar het hof heeft klaarblijkelijk geoordeeld dat de hier bedoelde elementen te zeer zijn terug te voeren op de Scandinavische stijl (d.w.z. vormgevingserfgoed) om te voldoen aan de EOK & PS-toets. Dit betreft bij uitstek een feitelijk oordeel(81). Subonderdeel I.4.e: - voor zover dit onderdeel klaagt over (niet) 'ruime beschermingsomvang' betreft, verwijs ik wederom naar nr. 5.9. Voor het overige bouwt de klacht voorts op de eerdere klachten. Ik merk nog op dat in het door Stokke c.s. aangehaalde arrest HR 29 juni 2001, LJN AB2391, NJ 2001, 602, rov. 3.5.3 (Impag/Milton Bradley; 'Vijf spellen') een (algemeen) oordeel over 'ruime beschermingsomvang' niet te lezen valt; Subonderdeel I.4.f: - deze klacht leent zich voor gezamenlijke behandeling met de onderdelen I.6 en I.7: zie aldaar. 5.14. Ook onderdeel I.5 leent zich voor verkorte behandeling: - het onderdeel komt neer op een herhaling van de eerdere klachten; - het onderdeel miskent dat aanwezigheid van '(een oneindige hoeveelheid) beschikbare alternatieve vormgevingsmogelijkheden' niet meebrengt dat alle, of diverse combinaties van de in casu (hier: door [eiser 3]) daaruit gekozen mogelijkheden reeds daarom aan het EOK & PS-criterium voldoen(82); - het onderdeel miskent ook dat de omstandigheid dat verstelbare stoelen een wezenlijk andere vormgeving kunnen hebben, geenszins uitsluit dat de vormgeving van een bepaald type verstelbare stoel niettemin (in tal van opzichten) onvoldoende is terug te voeren op creatieve keuzes van de maker. 5.15. De onderdelen I.6 en I.7 lenen zich, met onderdeel I.4.f, voor gezamenlijke (verkorte) bespreking. De klachten komen erop neer dat het hof in (rov. 3.4.2 en rov. 3.4.3 van) het arrest zou hebben volstaan met een beoordeling van slechts enkele (losse) elementen en kenmerken van het werk (I.4.f), respectievelijk slechts de stijlelementen en de technische en (in de ogen van het Hof) functioneel bepaalde kenmerken I.6), en niet het totaalontwerp dat deze opleveren (I.4.f en I.7) in zijn beoordeling zou hebben betrokken. De klachten missen feitelijke grondslag. Zij miskennen (reeds) dat het hof in rov. 3.5.1 t/m 3.5.4 nadrukkelijk het totaalbeeld van de Tripp Trapp (naast het totaalbeeld van de Carlo) in ogenschouw neemt, Pagina 27 van 33


www.boek9.nl

waarbij in rov. 3.5.2 nog in het bijzonder ingaat op andere vormgevingsaspecten van de Tripp Trapp (en de Carlo) dan stijlelementen en technische en functioneel bepaalde kenmerken.(83) 5.16. Onderdeel I.8 lijkt geheel voort te bouwen op de eerdere onderdelen en moet het lot daarvan delen. Voor zover het nog andere klachten zou willen omvatten, zijn die onvoldoende gespecificeerd (art. 407 lid 2 Rv.). 5.17. Het eveneens voor verkorte bespreking aan aanmerking onderdeel I.9 (met subonderdelen a t/m e) faalt op de gronden, vermeld in nrs. 4.23.1 - 4.23.6. 5.18. Mijn korte bespreking van onderdeel I.10 houdt in: - dat het onderdeel, voor zover het voortbouwt op de onderdelen I.1 t/m I.8, het lot daarvan deelt, - de omstandigheid dat de NEN-norm met veiligheidsvoorschriften dateert uit 1997, en het TRIPP TRAPP ontwerp uit 1972, doet er niet aan af dat een met die voorschriften overeenkomend ontwerp op dienovereenkomstige veiligheid is gericht en in zoverre deel uitmaakt van functionele/objectieve trekken. Dat ligt besloten in de verwijzing door het hof in rov. 3.4.2 naar de NEN-EN-norm. Tegen die achtergrond behoefde het hof niet (nader) in te gaan op de door Stokke c.s. in onderdeel I.10 bedoelde stellingname. Middelonderdeel II 5.19. Middelonderdeel II is in het bijzonder gericht tegen de rov. 3.5.1 t/m 3.5.4. De meest principiële onderdelen II.1.a en II.1.c klagen over miskenning van het 'totaalindrukken'-criterium zoals, volgens het middelonderdeel, 'geformuleerd' in HR 29 december 1995, NJ 1996, 548 (Decaux/Mediamax). Dat arrest is door mij hierboven al gereleveerd in nr. 4.13.1 e.v. Volgens onderdeel II.1.a blijkt die miskenning uit de omstandigheid dat het hof uitsluitend, althans in hoofdzaak, acht geslagen heeft op de strakke cursieve L-vorm van het frame van de Tripp Trapp stoel. Volgens onderdeel II.1.c heeft het hof slechts lippendienst aan het 'totaalindrukken'-criterium bewezen, door het weliswaar in rov. 3.5.4 te noemen, maar het niet (althans niet juist) toe te passen. Dit zou blijken uit onder meer de tweede volzin van rov. 3.5.4, waar het hof alleen, althans te zeer, de overname van (losse) elementen van de Tripp Trapp beoordeelt, zonder daarbij een oordeel over de totaalindruk te geven, althans inzicht te geven wat nu die totaalindruk is, hetgeen tevens geldt voor de beoordeling van de Carlo-stoel. 5.20. Bij de beoordeling van deze klachten (en de verdere klachten van middelonderdeel II) is het dienstig om te bezien wat de Hoge Raad nu precies overwoog over het (of: een) 'totaalindrukken'-criterium. Ik kan daartoe verwijzen naar nr. 4.13.1 e.v. Daar bleek (nu kort samengevat) dat de vergelijking van de totaalindrukken bepalend moet zijn, en dat dus niet beslissend moet zijn (bijv.): de loutere aanwezigheid van één of meer overeenkomsten naast verschillen, of de loutere aanwezigheid van één of meer verschillen naast overeenkomsten; dat het aankomt op het door de rechter te bepalen totaalgewicht van de meer of minder

IEPT20130222, HR, Stokke v H3 Products vergaande overeenkomsten en de meer of minder vergaande verschillen; dat de aanwezigheid van één overeenkomst zwaarder gewogen worden dan tien verschillen of de aanwezigheid van één verschil kan zwaarder gewogen worden dan tien overeenkomsten. En dat het daarmee om een hoogst feitelijke beoordeling gaat. Daar kwam nog bij dat (blijkens rov. 3.4 van het arrest Decaux/Mediamax) mode, trend of stijl (ook als die is ingezet door de aanlegger in de procedure) behoort tot de niet auteursrechtelijk beschermde (objectieve) trekken. Na de uiteenzetting in nrs. 4.13.1 - 4.13.8 komen de subonderdelen van onderdeel II m.i. goeddeels voor een verkorte wijze van afdoening in aanmerking. 5.21.1. Ik kan dus kort aangeven waarom de in nr. 5.19 weergegeven subonderdelen II.1.a en II.1.c (reeds) falen: het 'totaalindrukken'-criterium brengt (anders dan optel- en aftrekwerk) nu juist mee dat verschil ten aanzien van één vormelement of kenmerk kan en mag leiden tot het oordeel dat er sprake is van andere totaalindrukken. 5.21.2. Overigens berusten de onderdelen m.i. ook op verkeerde lezing van rov. 3.5.1 - 3.5.4, nu het hof daar diverse aspecten van de vormgeving van de Tripp Trapp resp. de Carlo bespreekt. Dat het hof de afwijking in de Carlo stoel van de strakke cursieve Lvorm van het frame van de Tripp Trapp stoel voor de totaalindrukken bepalend vindt, doet daaraan niet af. 5.22. In het verlengde hiervan behoeft ook onderdeel II.1.d slechts een korte bespreking. Anders dan het onderdeel veronderstelt, verdraagt zich met het 'totaalindrukken'-criterium zeer wel dat de feitenrechter (objectieve, althans objectievere) kenmerken met een gebruiksbestemming op de achtergrond plaatst en aan een uitgesproken subjectieve trek (hier: de L-vorm van het frame) een overheersend 'totaalindruk'-bepalend karakter toekent. Anders dan het onderdeel suggereert, is dat (juist) niet een beperking van de beoordeling tot dat element, en is van innerlijke tegenstrijdigheid geen sprake. Dat de feitenrechter de in onderdeel II.1.d bedoelde op zichzelf niet oorspronkelijke, technisch(e) (noodzakelijke) elementen (met een gebruiksbestemming) en/of stijlelementen bij de beoordeling van de totaalindrukken op de achtergrond plaatst is geheel in overeenstemming met rov. 3.4 van het Decaux/Mediamax-arrest, aangehaald in nr. 4.13.4. 5.23. Het nog niet besproken subonderdeel b van onderdeel I.2 (over het niet ingaan door het hof op een door Stokke c.s. voorgehouden andersluidend oordeel van een andere feitenrechter) faalt omdat, als eerder gezegd, geen rechtsregel een feitenrechter ertoe noopt het oordeel van andere feitenrechters te volgen, of uit te leggen waarom hij dat niet volgt. 5.24. Bij onderdeel II.2 kan ook met een verkorte bespreking worden volstaan. Subonderdelen II.2.a en II.2.d: - deze falen overeenkomstig hetgeen ik hierboven (met name in nrs. 5.21.1-5.22) heb opgemerkt. Subonderdeel II.2.c(84): - dit subonderdeel faalt (reeds) op de gronden als vermeld in nr. 5.15. Pagina 28 van 33


www.boek9.nl

5.25. Ook de subonderdelen II.3.a en II.3.b behoeven slechts een verkorte bespreking. Subonderdeel II.3.a: - voor zover dit subonderdeel zich beroep op een andersluidend oordeel van een andere feitenrechter, faalt het op de grond als aangegeven in nr. 5.23; - voor het overige behelst dit subonderdeel slechts een inleiding. Subonderdeel II.3.b: - dit subonderdeel berust (in zijn eerste en laatste volzin) op een onjuiste lezing waar het poneert dat het hof de uiterlijke vormgeving(selementen) waarmee het (open, zwevende) effect wordt bereikt 'buiten de inbreukvraag' zou laten. Het hof heeft in rov. 3.5.4 klaarblijkelijk de desbetreffende vormgeving(selementen) wel meegewogen, maar niet zwaar genoeg bevonden om ze te laten bijdragen aan overeenstemmende totaalindrukken van de Tripp Trapp respectievelijk de Carlo stoel; - overigens bevat dit subonderdeel - zoals het zelf aangeeft - een herhaling van de klachten in subonderdelen I.4.b, I.4.d en I.4.e, en deelt het in zoverre het lot daarvan. 5.26. Ik sta iets langer stil bij de subonderdelen II.3.cII.3.e. Het lijkt mij dienstig om goed voor ogen te hebben wat het hof (kennelijk) bedoelt met een 'open, zwevend karakter' van een stoel als de onderhavige Tripp Trapp of Carlo. Ik heb daarvoor veel meer woorden dan deze kernachtige drie woorden nodig. Maar in het licht van het partijdebat en de daarbij overgelegde illustraties kan hiermee niets anders bedoeld zijn dan: een stoel die niet (achterover) omvalt, niettegenstaande het ontbreken van achterpoten of een andere met het zitvlak verbonden ondersteuning aan de achterkant of in het midden van de stoel. Wat de (noodzakelijke) verbinding tussen de staanders en wat de rugsteun betreft kan daaraan nog worden toegevoegd: niet gesloten, maar daarentegen (zo) weinig (mogelijk) resp. smalle horizontale elementen. 5.27. Ik bespreek nu de subonderdelen II.3.c-II.3.e in omgekeerde volgorde. 5.28. Subonderdeel II.3.e faalt omdat het uitgaat van een onjuiste lezing. Klaarblijkelijk heeft het hof niet het oog gehad op (slechts) een 'effect', maar daarentegen op uiterlijke vormgeving waarmee het ('open, zwevend') effect bereikt wordt. 5.29.1. Subonderdeel II.3.d, dat uitgaat van diezelfde onjuiste lezing, leest daarom - en ook overigens - ten onrechte in rov. 3.5.4 dat het hof bij zijn beoordeling van de totaalindrukken de specifieke vormgevingselementen waarmee het open, zwevend karakter wordt bereikt, buiten beoordeling zou hebben gelaten. Ook hier moet gelden dat het hof aldaar de desbetreffende vormgeving(selementen) wel heeft meegewogen, maar niet zwaar genoeg bevonden om ze te laten bijdragen aan overeenstemmende totaalindrukken van de Tripp Trapp respectievelijk de Carlo. 5.29.2. Daartoe noemt het hof in de tweede volzin van de tweede alinea en in de derde alinea van rov. 3.5.4

IEPT20130222, HR, Stokke v H3 Products een aantal redenen. Hier is klaarblijkelijk dragend voor 's hofs - bij uitstek feitelijk - oordeel: dat de wijze waarop het open, zwevend karakter/effect bij de twee stoelen wordt bereikt daartoe te veel verschilt (gebruik van ĂŠĂŠn gebogen deel als staander tevens ligger versus gebruik van twee rechte stukken hout die in een scherpe hoek aan elkaar zijn bevestigd). Dat oordeel is niet onbegrijpelijk, te minder in het licht van de - ook begrijpelijke, niet zelfstandig dragende steunargumenten in rov. 3.5.4, nl. [i] dat de daarmee bereikte eenvoud/ minimalistische uitstraling past in de Scandinavische stijl (dus het Scandinavische vormgevingserfgoed(85), A-G), alsmede [ii] dat het open, zwevend karakter/effect, bereikt door het stabiliseren van het deel van de stoel waaraan het zitvlak (en de voetensteun) is aangebracht door middel van (horizontale) liggers in plaats van door een schoor aan de achterzijde van de stoel, in 1972 niet oorspronkelijk was (waartoe het hof drie voorbeelden noemt). 5.29.3. Voor zover het onder [ii] bedoelde steunargument toch dragend zouden worden geoordeeld, merk ik nog op dat de daarop in het slot van het subonderdeel gerichte pijlen geen doel treffen. Juist nu Stokke c.s. zich kennelijk op het standpunt stellen dat het open, zwevend karakter bij uitstek tot de auteursrechtelijk beschermde trekken van de Tripp Trapp behoort, respectievelijk bij de beoordeling van de totaalindrukken zwaar zou moeten meewegen, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is alleszins begrijpelijk te achten 's hofs relativering, onder verwijzing naar de voorbeelden uit 1947, 1932 en 1927. Bij hetgeen het hof hieromtrent overweegt heeft hij klaarblijkelijk niet (alleen) het oog op een 'effect sec', maar (mede) op de uiterlijke vormgeving waarmee dit effect bereikt wordt (getuige de zinsnede: 'laatstbedoeld effect, bereikt door het stabiliseren van het deel van de stoel waaraan het zitvlak (en de voetensteun) is aangebracht door middel van (horizontale) liggers in plaats van door een schoor aan de achterzijde van de stoel'). 5.29.4. Dat - zoals het subonderdeel aanvoert bedoelde stoelen uit 1947, 1932 en 1927 een volstrekt ander totaalbeeld zouden bieden dan de Tripp Trapp stoel, en dat de combinatie van vormgevingselementen waarmee het open, zwevende karakter bij deze stoelen wordt bereikt, ook niet zou zijn terug te vinden in (het totaalbeeld van) de Tripp Trapp (MvA Stokke c.s. nr. 96), doet er niet aan af dat het nog steeds gaat om vormgevingselementen die zorgen voor 'het stabiliseren van het deel van de stoel waaraan het zitvlak (en de voetensteun) is aangebracht door middel van (horizontale) liggers in plaats van door een schoor aan de achterzijde van de stoel'. En daarmee: dat het gaat om - bekende - vormgevingselementen die het hof zonder schending van een rechtsregel, en niet onbegrijpelijk, mocht laten meewegen bij zijn oordeel over de vraag of, zoals door Stokke c.s. gepretendeerd, het 'open, zwevend karakter' van de Tripp Trapp in auteursrechtelijke context al dan niet als in Stokke's

Pagina 29 van 33


www.boek9.nl

voordeel (mee-)beslissend voor de 'totaalindrukken' moest worden beschouwd. 5.30.1. Indien mijn opinie over subonderdeel II.3.d hout snijdt, valt daarmee m.i. ook het doek voor subonderdeel II.3.c. Daarin wordt (inderdaad) zwaar getamboereerd op de vormgeving met het open, zwevend karakter van de Tripp Trapp, als medebepalend voor de totaalindruk. In het verlengde daarvan wordt onbegrijpelijk geacht dat het hof daaraan geen betekenis wil toekennen vanwege een (volgens Stokke c.s.) ondergeschikt verschil in de vorm van een deel van de staanders, (ook) omdat dit oordeel niet te rijmen zou zijn met 's hofs overweging dat de vormgeving van de Carlo net als die van de Tripp Trapp een open, zwevend karakter heeft. 5.30.2. Het in het subonderdeel hiertoe (tussen aanhalingstekens) opgenomen citaat uit rov. 3.5.4: 'door gebruik van één gebogen deel als staander versus gebruik van twee rechte stukken hout die in een scherpe hoek aan elkaar zijn bevestigd', is niet correct. Het correcte citaat had moeten luiden: [door] 'gebruik van één gebogen deel als staander tevens ligger versus gebruik van twee rechte stukken hout die in een scherpe hoek aan elkaar zijn bevestigd' (curs. toegevoegd). 5.30.3. Het subonderdeel klaagt: 'Deze andere uitvoering van de staanders heeft immers (evident) geen invloed op het totaalbeeld van een open, zwevend karakter'. Omdat het klaagt op basis van een onjuist citaat uit 's hofs rov. 3.5.4, mist het feitelijke grondslag. Ik teken aan dat ik het verschil tussen een 'staander' en een 'staander tevens ligger' niet zo maar als onbetekenend kan afdoen. 5.30.4. Ook als ik hier overheen stap, gaat de klacht niet op. Bij mijn (naar voren gehaalde) bespreking van subonderdeel II.3.d is gebleken dat het hof kon oordelen dat het 'open, zwevend karakter' van de Tripp Trapp als door Stokke c.s. vormgegeven, (nu kort gezegd:) niet de volgens Stokke c.s. aangevoerde eigenschap als (beslist) medebepalend voor de 'totaalindrukken' kon claimen. Dat kan de feitenrechter alleszins aanleiding geven om aan een andere uitvoering van de staanders (en liggers) wel degelijk invloed toe te kennen ten aanzien van het totaalbeeld van een 'open, zwevend karakter'. Ook daarop strandt de klacht dus. Anders dan in dit subonderdeel II.3.c geklaagd wordt, gaf het hof in rov. 3.5.4 ook met feiten en omstandigheden aan waarom hij tot dat oordeel kwam, zoals bleek bij de bespreking van subonderdeel II.3.d. De klacht dat het hof 'in zijn arrest geen andere feiten of omstandigheden heeft geleverd' mist dus feitelijke grondslag. Op een ander (hoger/eenvoudiger) niveau kan (nog eens) gezegd worden dat het subonderdeel faalt omdat het met klachten, die in wezen vragen om een feitelijke herbeoordeling waarvoor in cassatie geen plaats is, opkomt tegen een in hoge mate feitelijk - en niet onbegrijpelijk - oordeel.

IEPT20130222, HR, Stokke v H3 Products 5.31. Bij onderdeel II.4 kan ik met een verkorte bespreking volstaan. Subonderdeel II.4.a: - de klachten (die in de kern erop neerkomen dat het hof aan de hand van de stellingen van Stokke c.s. het louter licht buigen van een deel van de staanders, evenals de afgeronde vorm van de voorzijde van de plankjes en de afgeronde uiteinden van de staanders/liggers, als ondergeschikt had moeten aanmerken), falen omdat zij zich richten op een bij uitstek feitelijk oordeel, dat - mede in het licht van hetgeen ik over eerder besproken klachten (waarvan het subonderdeel deels een herhaling inhoudt) heb opgemerkt - niet onbegrijpelijk is. Subonderdeel II.4.b: - een regel dat de feitenrechter bij de beoordeling van een inbreukvraag meer nadruk zou dienen te leggen op de punten van overeenstemming en niet op de punten van verschil is niet te vinden in HR 29 december 1995, NJ 1996, 546 (Decaux/Mediamax), om niet te zeggen: integendeel (in de zin dat het juist niet aankomt op 'optellen en aftrekken')(86). Zij ligt evenmin besloten in andere rechtspraak van de Hoge Raad over Nederlands auteursrecht. Voor zover zo'n regel besloten ligt in het door Stokke c.s. aangehaalde arrest HR 16 april 1999 (Bigott/ Doucal)(87), zij opmerkt dat het daar niet ging om auteursrecht maar om Arubaans merkenrecht: zie rov. 3.6-3.7 van dat arrest (een dienovereenkomstige regel in het Europees geharmoniseerde merkenrecht is mij niet bekend); - voor het overige komt de inhoud van het subonderdeel neer op een herhaling van eerdere klachten. Subonderdeel II.4.c: - ook de inhoud van dit subonderdeel komt goeddeels neer op een herhaling van eerdere klachten. Ik stip bij enkele stellingen in dit subonderdeel nog het volgende aan: - de stelling dat de vraag of sprake is van inbreuk niet van zuiver feitelijke aard is, en dat er zodanig moet worden gemotiveerd dat na te gaan is of de feitenrechter de auteursrechtelijke regels heeft nageleefd, kan Stokke c.s. niet baten, nu uit mijn voorafgaande beschouwingen blijkt dat dit laatste het geval is; - van ongerijmdheid van 's hofs oordeel omtrent de andere totaalindruk bleek geen sprake, en zo'n beweerde ongerijmdheid kan zeker niet worden afgeleid uit een beschouwing aan de hand van vier (nieuwe) illustraties in de cassatieschriftuur; - de klacht dat over een 'doen denken van de Carlostoel aan een schommelstoel' niets gesteld is, miskent dat de rechter bij de beoordeling van de inbreukvraag niet gebonden is aan de stellingen van partijen; - voor het beroep op een uitspraak van een andere feitenrechter (c.q. een administratieve instantie) geldt hetgeen in opgemerkt in nr. 5.23. 5.32. Onderdeel III keert zich tegen de afwijzing door het hof (in rov. 3.6) van de gestelde inbreuk op morele rechten van [eiser 3].

Pagina 30 van 33


www.boek9.nl

5.33. Voor zover onderdeel III.1.a met de klacht dat het hof een verveelvoudiging had moeten aannemen voortbouwt op de daaraan voorafgaande onderdelen I en II, deelt het het lot daarvan. Het onderdeel klaagt verder dat het hof miskent dat het enkele feit dat geen sprake is van verveelvoudiging in de zin van artikel 13 Aw niet betekent dat geen sprake is van schending van morele rechten. Het voert aan dat uit de tekst van art. 6bis Berner Conventie (BC) blijkt dat het (persoonlijkheids)recht van de auteur om zich te verzetten tegen elke misvorming, verminking of andere wijziging los staat van het vermogensrechtelijke verveelvoudigingsrecht. Volgens het onderdeel hanteert het hof dus een onjuiste maatstaf. Voor zover het onderdeel hiermee wil betogen dat het hof op basis van een ander criterium dan dat van art. 13 Aw (en de daarop gebaseerde jurisprudentie van de Hoge Raad) tot een 'verveelvoudiging' had moeten concluderen, faalt het, aangezien zo'n ander criterium niet bestaat. Het onderdeel geeft ook niet aan waarin dit zou moeten bestaan. Voor het overige bestaat bij onderdeel III.1.a, naast onderdeel III.1.b, geen belang. 5.34. Onderdeel III.1.b bevat - ten slotte - de motiveringsklacht dat uit het arrest niet blijkt dat het hof heeft onderzocht of sprake is van verminking (c.q. aantasting of misvorming) van het Tripp Trapp ontwerp, waarbij het hof geen acht geslagen heeft op stellingen van Stokke c.s. dat in de Carlo stoel het Tripp Trapp ontwerp te herkennen is, terwijl [eiser 3] zich verzet tegen de aanpassingen die in de Carlo-stoel zijn doorgevoerd, welke hem nadeel toebrengen. Het onderdeel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Niet alleen in 's hof deeloverweging in rov. 3.6 dat de vormgeving van de Carlo niet als verveelvoudiging van de vormgeving van de Tripp Trapp valt aan te merken, maar ook in het oordeel in de rov. 3.5.2 - 3.5.4, (per saldo) medebrengend dat 'het totaalbeeld van de Carlo zo zeer af[wijkt] van dat van het (door auteursrechtelijk beschermde trekken bepaalde) totaalbeeld van de Tripp Trapp dat van een relevante overeenstemming geen sprake is' en dat geen sprake is 'van overname van elementen die (in relevante mate) een uitdrukking zijn van de eigen intellectuele schepping van de maker', ligt besloten dat naar het oordeel van het hof in de Carlo niet het Tripp Trapp ontwerp te herkennen is. Daarmee is dus ook gemotiveerd de conclusie van het hof in rov. 3.6 dat de vormgeving van de Carlo niet als wijziging of misvorming (waarin besloten ligt: verminking of andere aantasting) van de Tripp Trapp in de in artikel 25 Aw bedoelde zin valt aan te merken. Ik teken nog aan dat de door Stokke c.s. ingenomen stellingen waarnaar zij in dit verband verwijzen(88) niet inhouden dat ook indien een verveelvoudiging (kopie, namaak) in auteursrechtelijke zin niet aanwezig geoordeeld zou worden, toch een inbreuk in de zin van art. 25 Aw zou voorliggen. M.i. hebben Stokke c.s. een zodanige stelling ook terecht niet betrokken. Het moet niet zo zijn dat iemand die zou navolgen (navolgingsvrijheid is een uitgangspunt van het recht) en daarbij naar het oordeel

IEPT20130222, HR, Stokke v H3 Products van de rechter voldoende afstand houdt (hier: in auteursrechtelijke zin), juist bij of door dat houden van afstand 'gestraft' zou worden wegens het beweerdelijk 'wijzigend of verminkend (e.d.) zijn' van die afwijking(89). Dat zou leiden tot een onwerkbare situatie, die door de verdragsluitende partijen van de BC en door de wetgever van de Aw niet bedoeld kan zijn. Ook andere omstandigheden waarmee, ondanks het ontbreken van een verveelvoudiging in auteursrechtelijke zin toch sprake van aantasting van het ontwerp van de Tripp Trapp sprake zou (kunnen) zijn (waarbij gedacht zou kunnen worden aan bijv. beledigend commentaar van H3 Products c.s. op dat ontwerp) zijn niet gesteld. 6. Conclusie Mijn conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

Noten 1 Ter voorkoming van eventueel nodeloos tijdverlies geef ik de volgende leeswijzer mee: in de drie conclusies in de zaken met rolnrs. 11/00447, 11/02739 en 11/04114 zijn de nrs. 4.1.1 - 4.1.2, en de nrs. 4.2 4.40 identiek, behoudens toespitsingen op elke afzonderlijke zaak in de nrs. 4.24 en 4.30. 2 Ontleend aan rov. 3.1 van het - in dit opzicht niet bestreden arrest. 3 Ontleend aan het vonnis van de rechtbank van 7 januari 2009 (LJN BH0491, IER 2009, 21 m.nt. Grosheide) onder rov. 3.5 en 3.6. 4 LJN BQ3808. 5 De cassatiedagvaarding is betekend op 30 mei 2011. 6 Vgl. Spoor/Verkade/Visser, Auteursrecht (2005), 1.15, p. 19. Hierna geciteerd als: SVV (2005). 7 Vgl. bijv. Van Lingen, Auteursrecht in hoofdlijnen, 6e druk (2007), p. 53, SVV (2005), 3.4-3.5 en 3.143.15. Zie over geurcombinaties het in nr. 4.6.3 te vermelden arrest van HR 16 juni 2006 (Kecofa/Lancome). 8 Vgl. evenwel het uit 1985 stammende art. 45a in het hoofdstuk over filmwerken, waar gesproken wordt over een 'bijdrage van scheppend karakter'. 9 Vgl. - naast de bekende handboeken met verwijzingen - het recente artikel van Hugenholtz, Works of literature, science and art, in: Hugenholtz/ Quaedvlieg/ Visser, A century of Dutch Copyright Law, Auteurswet 1912 - 2012, DeLex Amsterdam 2012 p. 33-55. 10 HR 27 januari 1961, NJ 1962, 355 m.nt. HB (Explicator). 11 LJN ZC0104, NJ 1991, 608 m.nt. DWFV, AA 41 (1992) 1, p. 31 m.nt. HCJ, AMI 1991, p. 177 m.nt. JHS, CR 1991, p. 84 m.nt. Hugenholtz, IER 1991, nr. 38, p. 96 m.nt. FWG. 12 Na verwijzing is feitelijk alsnog geoordeeld dat de trefwoordenverzameling aan de door de HR geformuleerde eisen voldeed: Hof 's-Gravenhage 1 april 1993, NJ 1994, 58, AMI 1993, p. 134 m.nt. HCJ, CR 1993, p. 165 m.nt. PBH, IER 1993, nr. 16, p. 82. Pagina 31 van 33


www.boek9.nl

13 NJ 2007, 37, AMI 2006, p. 153 m.nt. Quaedvlieg, IER 2006, nr. 39, p. 140. 14 LJN AU8940, NJ 2006, 585 m.nt. JHS, AMI 2006, p. 161 m.nt. Quaedvlieg, IER 2006, 54, p. 201, AA 2006, p. 821 m.nt. Hugenholtz. 15 LJN BC2153, NJ 2008, 556 m.nt. EJD, AMI 2008/5, nr. 12, p. 136 m.nt. Senftleben, IER 2008, nr. 58, p. 227 m.nt. Seignette, AA 2008, p. 819 m.nt. Hugenholtz. 16 In 2006 overgebracht naar (titel III) van het Benelux-Verdrag inzake de Intellectuele Eigendom (Merken en tekeningen of modellen), afgekort BVIE. 17 Vgl. nader SVV (2005), 3.38 (waaraan dit nr. ontleend is), met verwijzingen. 18 NJ 1987, 880, AMI 1986, p. 13, BIE 1986, nr. 15, p. 55. 19 NJ 1987, 881 m.nt. LWH, AMI 1987, p. 78 m.nt. JHS, BIE 1987, nr. 49, p. 196 m.nt. Ste., IER 1987, nr 40, p. 70 (met ill.), AA 1987, p. 717 (met ill.) m.nt. H. Cohen Jehoram. 20 NJ 1988, 376, BIE 1988, nr. 49, p. 170. Zie ook de volgende voetnoot. 21 In het BenGH-arrest stond hier 'karakter', maar dat moest volgens de HR gelezen worden als 'stempel': rov. 2, tweede alinea van het arrest van 15 januari 1988. 22 Art. 21 BTMW is overigens per 1 december 2003 vervallen. 23 NJ 1997, 293 m.nt. Gielen (Zoontjens/Kijlstra). 24 LJN AB2391, NJ 2001, 602 m.nt. DWFV, AMI 2001, nr. 15, p. 111 (met ill.) m.nt. Hugenholtz, IER 2001, nr. 41, p. 227 (met ill.) m.nt. HMHS. 25 In vergelijking tot de motiveringseisen volgens het Van Dale/Romme-arrest (maar dat was een bodemgeschil). 26 De HR kon in deze spellen-zaak ook wijzen op tardieve argumentatie in cassatie op het stuk van technische gebruiksvoordelen e.d.: vgl. bijv. rov. 3.5.3. 27 LJN AX3171, NJ 2006, 493, AMI 2006, p. 220 m.nt. Koelman, IER 2006, nr. 84, p. 300 (Timans/ Haarsma c.s.). 28 Bouwkundige werken worden in art. 10, lid 1 onder 8o Aw afzonderlijk genoemd, maar m.i. is er geen relevant verschil met werken als bedoeld in art. 10, lid 1 onder 11o Aw. 29 HR 8 september 2006. LJN AV3384, NJ 2006, 492, BIE 2007, nr. 7, p. 41, IER 2006, nr. 93, p. 294. 30 [Voetnoot hier niet overgenomen.] 31 [Voetnoot hier niet overgenomen.] 32 [Voetnoot hier niet overgenomen.] 33 LJN BK1599, RvdW 2010, 223. 34 Citaat uit SVV (2005), 3.10 (voetnoten hier niet overgenomen). 35 Citaat uit SVV (2005), 4.8. 36 Vgl. bijv. het oordeel in de spijkerbroekenzaak GStar/Benetton, vermeld in nr. 3.9.5. 37 NJ 1979, 339 m.nt. LWH. 38 HR 29 november 2002, LJN AE8456, NJ 2003, 17, AMI 2003, nr. 1, p. 15 m.nt. D.J.G. Visser, IER 2003, nr. 17, p. 93 m.nt. FWG, NTBR 2003/4, p. 224 m.nt. Quanjel-Schreurs (Wassenaar (Accordo) / Tros). Vgl.

IEPT20130222, HR, Stokke v H3 Products ook Gielen, De totaalindruk in het auteursrecht, IER 2004, nr. 55, p. 255. 39 In het verlengde van het chronologisch eerdere arrest Decaux/Mediamax: zie hierna 4.13.1. 40 Als bedoeld in HR 21 februari 1992, NJ 1993, 164 m.nt. JHS (Barbie). 41 Daaraan kan niet afdoen dat rov. 3.5 in fine rept van 'een zelfstandig werk' en niet van de art. 13-riedel 'een nieuw, oorspronkelijk werk'. Daarover ging het niet in het Una Voce Particolare-arrest. 42 Vgl. rov. 91 van het - hierna nog ter sprake komende Painer-arrest van HvJEU 2011. Een leerzame beschouwing over foto's als 'werken' is ook te vinden in de conclusie van de A-G Asser voor HR 1 juni 1990, NJ 1991, 377 (Lamoth/Kluwer; stilist). 43 Vgl. de inzet van de zaak Heertje/Hollebrand. 44.LJN ZC1942, NJ 1996, 546 m.nt. DWFV; zie ook Quaedvlieg, AMI 1996, p. 195. 45 Vgl. SVV (2005), 4.9; Gielen, De totaalindruk in het auteursrecht, IER 2004, nr. 55, p. 255. 46 Ik onderken dat het gebruik van deze terminologie (kleinere vs. ruimere beschermingomvang) in de octrooirechtelijke en merkenrechtelijke context in de afgelopen decennia niet alleen is ingeslopen, maar daar zelfs tot het juridisch acquis is gaan behoren. 47 Vgl. Grosheide, 'Zwakke werken. Een pleidooi voor een merkenrechtelijke benadering van de inbreukvraag in het auteursrecht', in: Intellectuele eigenaardigheden, Opstellen aangeboden aan mr. Theo R. Bremer (1998), p. 126 (132). 48 Zie eerder de CPG, nrs. 4.8 t/m 4.8.4 in de zaak leidend tot HR 2 september 2011, nr. 09/04977, LJN BQ3894 (G-Star/Bestseller Retail). Door de Hoge Raad beslist met toepassing van art. 81 RO. 49 Bij de categorie 'werken van toegepaste kunst' (art. 10 lid 1, sub 11o Auteurswet) is per definitie sprake van functionele elementen, vgl. nr. 4.11.1. 50 Vgl. in deze zin bijv. SVV (2005) 4.8, p. 158 e.v. 51 NB: de A-G spreekt hier over modellen in de auteursrechtelijke context. 52 De A-G verwijst hier naar het arrest Heertje/Hollebrand. 53 De A-G verwijst hier andermaal naar het arrest Heertje/Hollebrand. 54 DeLex, Amsterdam (2011), p. 15. 55 Zie bijv. SVV (2005), 4.9. 56 Vgl. ook nr. 4.13.7. Zo'n standpunt lijkt ge誰nspireerd door bepaalde evoluties in het merkenrecht, maar het laat zich m.i. niet overplanten naar het auteursrecht. 57 Dat is gezien de jaartallen van de arresten al onwaarschijnlijk. 58 Doorgaans met alleen de 'roepnaam'. 59 Er kan nog gewezen worden op de (alle IE-rechten, en dus ook het auteursrecht omvattende) Handhavingsrichtlijn (2004/48/EG) van 29 april 2004, Pb. L 157/45. 60 In de Volgrecht-richtlijn is de constructie een andere: in art. 2 lid 1 noemt de kunstwerken waarop het volgrecht van toepassing limitatief op (vgl. punt 21 van de considerans). Bouwwerken en werken van toegepaste kunst worden daarbij niet genoemd. Pagina 32 van 33


www.boek9.nl

61 Hetzelfde staat in punt 33 van de considerans respectievelijk art. 96 lid 2 van de Verordening (EG) nr. 6/2002 van de Raad van 12 december 2001 betreffende gemeenschapsmodellen, Pb 2002, L 3/1, in werking getreden op 6 maart 2002 (de 'Gemeenschapsmodellenverordening' of 'GModVo'). 62 Ingeschreven overeenkomstig de GModVo of een (geharmoniseerde) nationale modellenwet resp. (voor de Benelux) het BVIE. 63 C-168/09, LJN BP3418, RvdW 2011, 355. 64 In het genoemde arrest Flos/Semeraro kwamen deze niet aan de orde, omdat daarover geen vragen waren gesteld. Aan rov. 21 van het arrest valt te ontlenen dat voor de vraagstellende rechter gegeven was dat 'de lamp Arco' van de eiser aan de voorwaarden voor auteursrechtelijke bescherming voldeed, en evenzo dat het object van de gedaagde zonder meer viel binnen de grenzen van de beschermingsomvang ('alle stilistische en esthetische kenmerken ervan slaafs nabootste'). 65 Jur. 2009, p. I-6569. In Nederland gepubliceerd in AMI 2009, nr. 20, p. 198 m.nt. Koelman, IER 2009, nr. 78, p. 318 m.nt. Grosheide, NJ 2011, 288 m.nt. Hugenholtz onder nr. 289. 66 Vgl. ook de uitwerking in rov. 45-48, hieronder aangehaald in nr. 4.38.1. 67 In nr. 4.38.1 zal ik nog ingaan op tussenliggende overwegingen. 68 C-393/09, Jur. 2010, p. I-13971. In Nederland gepubliceerd in NJ 2011, 289 m.nt. Hugenholtz, AMI 2011, nr. 6, p. 95 m.nt. Van Rooijen, Computerrecht 2011, nr. 35, p. 74 m.nt. Krikke. 69 Zaak C-145-10. In Nederland gepubliceerd in AMI 2012, nr. 6, p. 66 m.nt. Van Eechoud, IER 2012, nr. 16, p. 143 m.nt. SJS en PGFAG, Mediaforum 2012, nr. 8, p. 100 m.nt. Rรถrsch. 70 NJ 2011, 289. 71 Waaraan uiteraard ontelbare commentaren (vermeerderd na het Painer-arrest), al dan niet op internet, zouden kunnen worden toegevoegd. 72 Voetnoot van Hugenholtz: F.W. Grosheide, IER 2009/6, p. 78 e.v. Meer begrip voor de opvatting van het Hof toont Speyart, 'Infopaq: het werkbegrip geharmoniseerd?', NTER 2009/10, p. 335-342. 73 Hugenholtz verwijst naar: D.J.G. Visser, '[A] ingehaald door Infopaq', B9 8122. 74 Zie hierboven nr. 4.6.4. In deze zin ook Speyart, a.w. (voetnoot 72). 75 Zie hierboven nrs. 4.7.2 en 4.8.1. 76 Kwantitatief opvallende gegevens zijn voorts: (na een cassatiepleitnota van 21 blz.) een s.t. zijdens Stokke c.s. van 106 blz., excl. 85 blz. bijlagen; een repliek zijdens Stokke c.s. van 10 blz. 77 Arrest Heertje/Hollebrand (1979). 78 Vgl. bijv. rov. 3.4 van HR 25 november 2005, LJN AT8782, NJ 2009, 103 m.nt. I. Giesen (Eternit/ Horsting). 79 Daar gaat onderdeel I.1.d nader op in; zie hierna nr. 5.8. 80 Vgl. de juiste observatie in het cassatiemiddel zelf, onder I.1.b: 'Een gebruiksvoorwerp bevat immers per definitie (een combinatie van) elementen, waaraan het

IEPT20130222, HR, Stokke v H3 Products zijn bruikbaarheid en nut ontleent'. (Maar het vervolg van die volzin: 'die volgens het Hof dus (per definitie) buiten de beoordeling moeten worden gelaten' klopt dus niet.) 81 's Hofs oordeel is klaarblijkelijk de resultante van de beoordeling van het debat over de verhouding van de Tripp Trapp stoel tot de Scandinavische stijl, waaromtrent in onderdeel I.4.d vindplaatsen van de stellingnamen zijdens Stokke c.s. worden vermeld. Het debat werd (mede) gevoerd aan de hand van een zijdens H3 Products c.s. overgelegd rapport van prof. J. Jacobs (prod. 4 bij CvA/CvE in rec.). 82 Statistische zeldzaamheid of eenmaligheid is geen maatstaf om tot EOK & PS te concluderen. Vgl. SVV (2005), 3.12. 83 Hiermee faalt, naar blijken zal, ook onderdeel II.2.c. 84 Een subonderdeel II.2.b ontbreekt. 85 Vgl. in dit verband nr. 5.13. 86 Vgl. over dat arrest hierboven de nrs. 4.13.1 4.13.5, 4.21.3 en 4.22. 87 NJ 1999, 697 m.nt. Hugenholtz, IER 1999, nr. 29, p. 164 m.nt. Grosheide. 88 Inleidende dagvaarding nrs. 28-31, CvR nrs. 87-90, MvA nrs. 193-197. 89 Hier valt mij een gezegde in, dat gaat over gebeten worden door katten dan wel honden.

Pagina 33 van 33


www.iept.nl

Hof Arnhem, 25 september 2012, Rubik v Beckx

IEPT20120925, Hof Arnhem, Rubik v Beckx deelvlakken is verdeeld, is daarmee een vrije creatieve keuze van Rubik en verleent aan diens kubus zijn oorspronkelijk karakter. Alleen (keychain) Magic Cube maken inbreuk op Rubik’s Cube • Naar het voorlopig oordeel van het hof vertonen (alleen) de Magic Cube en de keychain Magic Cube van Beckx c.s. (hierna samen ook: (keychain) Magic Cube) een op dit (beperkte) oorspronkelijke element van de kubus van Rubik berustende gelijke totaalindruk en vormen daarvan een auteursrechtelijk relevante verveelvoudiging.

AUTEURSRECHT Geen auteursrecht op “kale” Rubik’s Cube: kubusvorm als zodanig en concrete elementen zijn technisch functioneel bepaald, in verband met functie als driedimensionaallogicaspel • Naar het voorlopig oordeel van het hof vormt de kubus van Rubik een driedimensionaallogicaspel. Het is in deze functie dat Rubik (en zijn licentienemers) de kubus exploiteren en waarvoor Rubik in het verleden in Hongarije octrooi heeft aangevraagd (productie 23 bij pleidooi). In verband met zijn functie als driedimensionaallogicaspel, moeten de onder 4.8 vermelde elementen alle als technisch functioneel bepaald worden aangemerkt. Met de voorzieningenrechter is het hof (voorshands) van oordeel dat de kubusvorm als zodanig niet beschermd is. Ofschoon ook andere vormen mogelijk zijn (gebleken) voor het onderhavige spel, ligt de keuze voor de kubusvorm voor het onderhavige spel voor de hand en is daarmee onvoldoende creatief, terwijl de verdeling in 3x3x3 kubussen- ten opzichte van een 2x2x2 verdeling- in verband met de inwendige asconstructie en de daaruit voortvloeiende draaibaarheid functioneel noodzakelijk zijn voor de spelfunctie van de kubus. Auteursrecht Rubik’s Cube terzake vrije, creatieve keuze voor combinatie van zes gekleurde vlakken • Voor zover Rubik zich evenwel beroept op de combinatie van zes gekleurde vlakken, zoals de kubus door hem op de markt wordt gebracht is naar het oordeel van het hof voldaan aan het onder 4.7 bedoelde oorspronkelijkheidscriterium. De keuze van Rubik om de (in 3x3 deelkubussen opgedeelde) buitenlakken van de kubus te voorzien van de kleuren rood, oranje, geel, groen, blauw en wit is naar het voorlopig oordeel van het hof een niet door de technische/functionele eisen bepaalde keuze. Voor zijn functie als driedimensionaal logicaspel, waarbij de deelkubussen door de speler afzonderlijk moeten kunnen worden gevolgd, zijn immers andere kleuren of kleurcombinaties of andere afbeeldingen denkbaar. De keuze voor de 6 kenmerkende, opvallende, kleuren, en het beeld dat ontstaat doordat deze kleur op ieder kleurvlak over 9 (3x3) www.ie-portal.nl

Geen slaafse nabootsing overige kubussen: met afwijkend uiterlijk voldoende gedaan om verwarring met Rubik’s Cube te voorkomen • De overige kubussen van Beckx c.s.- de Pink Cube, Kama Sutra Cube en Sudoku Cubeverschillen uiterlijk alle van de door Rubik op de markt gebrachte kubus doordat hun op de buitenvlakken aangebrachte opdruk afwijkt van de kubus van Rubik. Met deze afwijkende opdruk hebben Beckx c.s. naar het voorlopig oordeel van het hof voldaan aan hun onder 4.16 bedoelde verplichting, in aanmerking genomen dat nabootsing van die functionele elementen bij gebreke van een daarop rustend auteursrecht in beginsel vrijstaat en dat Beckxs c.s. in verband met de (technische) deugdelijkheid en bruikbaarheid van het product redelijkerwijs niet zijn gehouden meer te doen om verwarring te voorkomen. Vindplaatsen: Hof Arnhem, 25 september 2012 (B.J. Lenselink. A.W. Steeg en F.W.J. Meijer) Sector civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.098.052 (zaaknummer rechtbank 310297) arrest in kort geding van de zesde kamer van 25 september 2012 in de zaak van Erno Rubik, wonende te Boedapest, Hongarije, appellant, hierna: Rubik, advocaat: mr. F.A.M. Knüppe, tegen: 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Beckx Trading & Co B.V., gevestigd te Roermond, (hierna: Beckx) 2. de vennootschap naar Duits recht Out of the Blue KG, gevestigd te Lilienthal, Duitsland, hierna: Out of the Blue, geïntimeerden, hierna ook tezamen: Beckx c.s., advocaat: mr. W.A.J. Hoorneman. 1. Het geding in eerste aanleg Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 12 oktober 2011 dat de voorzieningenrechter van de rechtbank Utrecht tussen appellant als eiser en geïntimeerden als gedaagden heeft gewezen. 2. Het geding in hoger beroep Pagina 1 van 5


www.iept.nl

2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 8 november 2011, - de memorie van grieven, met producties, - de memorie van antwoord, met productie, - de ter zitting van 26 juni 2012 gehouden pleidooien overeenkomstig de pleitnotities en de voorafgaand aan die zitting door beide partijen tijdig aan het hof en aan de wederpartij gestuurde producties. Mr. S.A. Klos en mr. W.A.J. Hoorneman hebben beiden verklaard tegen het in het geding brengen van de producties van de wederpartij geen bezwaar te hebben, waarna het hof akte heeft verleend van het in het geding brengen van die producties. 2.2 Vervolgens heeft partij Rubik de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 3. De vaststaande feiten Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.3 van het (onder LJN: BT7141 gepubliceerde) vonnis van 12 oktober 2011. 4. De motivering van de beslissing in hoger beroep 4.1 Het gaat in deze zaak om het volgende. Rubik is de ontwerper van de zogenaamde ‘Rubik’s Cube’. De basisvorm van deze kubus is hierna weergegeven.

4.2 Beckx is een in Nederland gevestigde onderneming die zich bezighoudt met de handel in cadeauartikelen. Op de Nederlandse markt biedt zij onder meer de navolgende producten aan:

www.ie-portal.nl

IEPT20120925, Hof Arnhem, Rubik v Beckx

4.3 Out of the Blue is een Duitse vennootschap die cadeauartikelen, waaronder de onder 4.2 bedoelde producten, levert aan (onder meer) Beckx. 4.4 Stellende dat Beckx c.s. inbreuk maken op het auteursrecht op de door hem ontworpen kubus, heeft Rubik het onderhavige kort geding ingesteld. Rubik heeft daarbij gevorderd als weergegeven in het bestreden vonnis onder 3.1. De voorzieningenrechter heeft de vorderingen afgewezen op de grond dat de kubus van Rubik naar zijn oordeel geen auteursrechtelijke bescherming toekomt. Tegen dit vonnis is Rubik in hoger beroep opgekomen onder aanvoering van vier grieven. Daarbij heeft Rubik de grondslag van zijn vorderingen aangevuld. 4.5 Het hof stelt voorop dat, nu Beckx Trading & Co een in Nederland gevestigde onderneming is, de Nederlandse rechter op grond van art. 2 van de Verordening nr. 44/2001 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (EEX-Vo) bevoegd is kennis te nemen van de door Rubik tegen Beckx ingestelde vorderingen. Het in Duitsland gevestigde Out of the Blue is verschenen zonder de bevoegdheid van de Nederlandse rechter te betwisten, zodat de Nederlandse rechter derhalve ook internationaal bevoegd is om te oordelen over de tegen die partij ingestelde vorderingen (artikel 24 EEX-Vo.). De bevoegdheid van de Nederlandse rechter is tussen partijen ook niet in geschil. Voorts is door Rubik onweersproken gesteld dat hem voor de (in Hongarije voor het eerst gepubliceerde) kubus in beginsel krachtens de Berner Conventie een beroep op bescherming in Nederland onder de Auteurswet toekomt, zodat het hof daarvan uitgaat. 4.6 In deze zaak gaat het allereerst om de vraag of de kubus van Rubik (primair zonder en subsidiair met Pagina 2 van 5


www.iept.nl

kleurvlakken) de onder de Auteurswet 1912 vereiste (auteursrechtelijke) oorspronkelijkheid bezit en, zo dit het geval is, of Beckx c.s. met (één of meer van) de door hen op de markt gebrachte soorten kubussen inbreuk maken op dat auteursrecht van Rubik. 4.7 Het hof stelt voorop dat voor auteursrechtelijke bescherming onder de Auteurswet is vereist dat sprake is van een eigen intellectuele schepping van de auteur die de persoonlijkheid van deze laatste weerspiegelt en tot uiting komt door de vrije creatieve keuzen van die auteur. Onderdelen die louter door hun technische functie worden bepaald, voldoen niet aan het oorspronkelijkheidscriterium. Aan het oorspronkelijkheidscriterium is niet voldaan wanneer de uitdrukking van de onderdelen waarvoor auteursrechtelijke bescherming wordt ingeroepen door hun technische functie wordt bepaald, aangezien de verschillende manieren om een idee uit te voeren dan zodanig beperkt zijn dat het idee samenvalt met de uitdrukking ervan (HvJ EU 16 juli 2009, C-5/08 (Infopaq); HvJ EU 22 december 2010, C-393/09 (Softwarová); HvJ EU 1 december 2011, C-145/10 (Eva Maria Painer)). 4.8 Volgens Rubik voldoet de kubus aan het hiervoor bedoelde oorsponkelijkheidscriterium. Daartoe heeft Rubik gewezen op een aantal concrete elementen van de kubus (memorie van grieven, onder 23 en pleitnota in hoger beroep, onder 25), te weten: - de kubus vorm als hoofdvorm, - de samenstelling uit kleinere kubusvormige elementen, - de samenstelling uit 26 (uiterlijk schijnbaar 27) kleinere kubusvormige elementen, individuele identificeerbaarbeid van de samenstellende kubusvormige elementen, - het ontbreken van een vaste onderlinge verbinding van de samenstellende kubusvormige elementen, waardoor de elementen schijnbaar geheel "los" van elkaar staan en als het ware “onzichtbaar” bijeen worden gehouden, - de 360 graden draaibaarheid van de samenstellende kubusvormige elementen in groepen van 3 rijen van drie elementen, - de 360 graden draaibaarheid van de samenstellende kubusvormige elementen in groepen van 3 rijen van drie elementen langs 3 assen, - de 360 graden draaibaarheid van de samenstellende kubusvormige elementen in groepen van drie rijen van drie elementen langs 3 assen waarbij de samenstelling van de groep wisselt al naar gelang de as waarlangs wordt gedraaid. Volgens Rubik is het juist het volledige samenstel van alle door Rubik bij de vormgeving gemaakte ontwerpkeuzes en het zintuiglijk effect dat dit concrete geheel bewerkstelligt wanneer de kubus door bekijken en tasten als één geheel wordt waargenomen, die de kubus een eigen intellectuele schepping van Rubik en daarmee een auteursrechtelijk werk maken (pleitnota in hoger beroep, nrs. 17 tot en met 28). Rubik beroept zich daarbij primair op auteursrechtelijke bescherming

www.ie-portal.nl

IEPT20120925, Hof Arnhem, Rubik v Beckx van de kubus zonder (kleuren)opdruk (zoals hiervoor onder 4.1 afgebeeld). 4.9 Volgens Beckx c.s. voldoet de kubus van Rubik niet aan het oorspronkelijkheidscriterium, nu het ontwerp daarvan niet berust op vrije creatieve keuzes, maar uitsluitend op keuzes die beïnvloed zijn door objectieve criteria en die door de technische functie (als driedimensionaallogicaspel) zijn bepaald. 4.10 Naar het voorlopig oordeel van het hof vormt de kubus van Rubik een driedimensionaallogicaspel. Het is in deze functie dat Rubik (en zijn licentienemers) de kubus exploiteren en waarvoor Rubik in het verleden in Hongarije octrooi heeft aangevraagd (productie 23 bij pleidooi). In verband met zijn functie als driedimensionaallogicaspel, moeten de onder 4.8 vermelde elementen alle als technisch functioneel bepaald worden aangemerkt. Met de voorzieningenrechter is het hof (voorshands) van oordeel dat de kubusvorm als zodanig niet beschermd is. Ofschoon ook andere vormen mogelijk zijn (gebleken) voor het onderhavige spel, ligt de keuze voor de kubusvorm voor het onderhavige spel voor de hand en is daarmee onvoldoende creatief, terwijl de verdeling in 3x3x3 kubussen- ten opzichte van een 2x2x2 verdeling- in verband met de inwendige asconstructie en de daaruit voortvloeiende draaibaarheid functioneel noodzakelijk zijn voor de spelfunctie van de kubus. Hetzelfde geldt voor de wisselende samenstelling van de kleinere kubussen, die het gevolg is van de door Rubik ontworpen asconstructie en die wezenlijk is voor het door Rubik geëxploiteerde logicaspel. Dat ook andere vormen mogelijk zijn evenals andere (tot grotere complexiteit leidende) verdelingen (5x5x5, 6x6x6 en 7x7x7), doet er niet aan af dat de verschillende manieren om het idee van de kubus van Rubik uit te voeren in dit geval zodanig beperkt zijn dat het idee samenvalt met de uitdrukking ervan. Uit de door Rubik als productie 1 bij memorie van grieven overgelegde overzichten van verschillende logicaspellen blijkt nog niet dat al deze spellen het door Rubik ontworpen draaisysteem volgen. Het zintuiglijke effect dat het waarnemen van (de uitdrukking van het idee van) de kubus heeft en waarop Rubik zich in het bijzonder beroept, berust geheel op de (functioneel noodzakelijke) onderdelen van de kubus. Auteursrechtelijke bescherming zou in dit geval dan ook tot monopolisering van het achterliggende (functionele) idee van deze kubus leiden, zodat ook de combinatie van de genoemde elementen niet voldoet aan het oorspronkelijkheidscriterium. Op de primaire grondslag van de vorderingen van Rubik kunnen de gevorderde voorzieningen dan ook niet worden toegewezen. 4.11 Subsidiair heeft Rubik zich beroepen op het auteursrecht op de kubus inclusief de kleurvlakken. De oorspronkelijkheid is bij deze grondslag volgens hem gelegen in de ‘onderling verschillende egale kleurvlakken op de zes te onderscheiden zijden van de kubus’, alsmede in de ‘veranderlijkheid die door een simpele draaiing van één of meer lagen van de kubus kan worden verkregen en in de met behoud van de Pagina 3 van 5


www.iept.nl

kubusvorm optredende mengeling van de zes kleuren in een schier oneindig aantal variaties van het uiterlijk’. Het verweer van Beckx c.s. tegen deze eisvermeerdering bij memorie van grieven wordt door het hof verworpen. Rubik is in beginsel gerechtigd in hoger beroep (de grondslag van) zijn eis aan te vullen, terwijl de thans aangevoerde subsidiaire grondslag ook zodanig in het verlengde van het debat in eerste aanleg ligt, dat niet valt in te zien dat Beckx c.s. door deze eiswijziging in hun processuele belangen zijn geschaad. Dit leidt niet tot strijd met de goede procesorde. 4.12 Voor zover Rubik in verband met zijn subsidiaire grondslag auteursrechtelijke bescherming inroept voor de (oneindige) kleurenvariaties die (kunnen) ontstaan door de gebruiker van de kubus, verwerpt het hof dat beroep. Elk van de oneindig denkbare kleurencombinaties wordt immers (pas) gecreëerd door de gebruiker zelf en Rubik heeft zich ook niet beroepen op het auteursrecht op een bepaalde kleurencombinatie. De enkele door de kubus gecreëerde mogelijkheid voor de gebruiker om (een oneindig aantal) kleurencombinaties te doen ontstaan is naar het voorlopig oordeel van het hof onvoldoende om de kubus als werk, of Rubik als maker van de verschillende kleurencombinaties aan te merken. 4.13 Voor zover Rubik zich evenwel beroept op de combinatie van zes gekleurde vlakken, zoals de kubus door hem op de markt wordt gebracht is naar het oordeel van het hof voldaan aan het onder 4.7 bedoelde oorspronkelijkheidscriterium. De keuze van Rubik om de (in 3x3 deelkubussen opgedeelde) buitenlakken van de kubus te voorzien van de kleuren rood, oranje, geel, groen, blauw en wit is naar het voorlopig oordeel van het hof een niet door de technische/functionele eisen bepaalde keuze. Voor zijn functie als driedimensionaal logicaspel, waarbij de deelkubussen door de speler afzonderlijk moeten kunnen worden gevolgd, zijn immers andere kleuren of kleurcombinaties of andere afbeeldingen denkbaar. De keuze voor de 6 kenmerkende, opvallende, kleuren, en het beeld dat ontstaat doordat deze kleur op ieder kleurvlak over 9 (3x3) deelvlakken is verdeeld, is daarmee een vrije creatieve keuze van Rubik en verleent aan diens kubus zijn oorspronkelijk karakter. Dat een (op dezelfde wijze in deelvlakken opgebouwde) kubus met dezelfde kleuren al bestond en Rubik zijn kubus daaraan heeft ontleend, is niet gebleken. Bij het voorgaande wijst het hof erop dat de auteursrechtelijke bescherming is beperkt tot dit (oorspronkelijke) element- te weten de 6 kleurvlakken van de kubus, op iedere zijde verdeeld over 9 deelvlakken. Zoals hiervoor is geoordeeld komen noch de kubusvorm als zodanig, noch de onder 4.8 omschreven elementen die bepalend zijn voor het functioneren van de kubus als driedimensionaallogicaspel voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking. 4.14 Naar het voorlopig oordeel van het hof vertonen (alleen) de Magic Cube en de keychain Magic Cube van Beckx c.s. (hierna samen ook: (keychain) Magic Cube) een op dit (beperkte) oorspronkelijke element van de kubus van Rubik berustende gelijke totaalindruk www.ie-portal.nl

IEPT20120925, Hof Arnhem, Rubik v Beckx en vormen daarvan een auteursrechtelijk relevante verveelvoudiging. Beckx c.s. hebben ook niet gesteld dat de (keychain) Magic Cube een andere kleurstelling vertoont en zij hebben ook niet (voldoende gemotiveerd) betwist dat de totaalindruk van de kubus van Rubik op het punt van de kleurvlakken overeenkomt. 4.15 Meer subsidiair heeft Rubik zich ten aanzien van de Pink Cube, de Magic Cube, de Kama Sutra Cube en de Sudoku Cube- op slaafse nabootsing beroepen. Ook tegen deze eisvermeerdering in hoger beroep hebben Beckxs c.s. zich verzet, welk verweer het hof eveneens verwerpt op de onder 4.11 vermelde gronden. 4.16 Het hof stelt voorop dat volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad nabootsing van een product dat niet (langer) wordt beschermd door een recht van intellectuele eigendom in beginsel vrijstaat, maar dat dit beginsel uitzondering lijdt wanneer door die nabootsing verwarring bij het publiek valt te duchten en de nabootsende concurrent tekortschiet in zijn verplichting om bij het nabootsen alles te doen wat redelijkerwijs, zonder afbreuk te doen aan de deugdelijkheid of bruikbaarheid van zijn product, mogelijk en nodig is om te voorkomen dat door gelijkheid van beide producten gevaar voor verwarring ontstaat. (zie onder meer HR 20 november 2009, LJN: BJ6999). 4.17 Het beroep van Rubik op slaafse nabootsing behoeft voor zover het de ( keychain) Magic Cube geen verdere bespreking nu het hof reeds heeft geoordeeld dat de (keychain) Magic Cube inbreuk maakt op het auteursrecht van Rubik. 4.18 Voor zover Rubik onder het leerstuk van de slaafse nabootsing wat de ( keychain) Magic Cube betreft een verdergaande bescherming beoogt, ook ten aanzien van de functionele elementen en het draaiend effect, is het hof voorshands van oordeel dat in dat opzicht van slaafse nabootsing door Beckx c.s. geen sprake is, nu nabootsing van die functionele elementen bij gebreke van een daarop rustend auteursrecht in beginsel vrijstaat en Beckx c.s. (de kleuren weggedacht) in verband met de (technische) deugdelijkheid en bruikbaarheid van het product redelijkerwijs niet zijn gehouden meer te doen om verwarring te voorkomen. Bovendien hebben Beckx c.s.- in zoverre niet weersproken- aangevoerd dat het door Rubik ontworpen driedimensionale logicaspel voorwerp is van wereldwijde competities, waarmee de technische randvoorwaarden en een behoefte aan standaardisatie zijn gegeven. 4.19 De overige kubussen van Beckx c.s.- de Pink Cube, Kama Sutra Cube en Sudoku Cube- verschillen uiterlijk alle van de door Rubik op de markt gebrachte kubus doordat hun op de buitenvlakken aangebrachte opdruk afwijkt van de kubus van Rubik. Met deze afwijkende opdruk hebben Beckx c.s. naar het voorlopig oordeel van het hof voldaan aan hun onder 4.16 bedoelde verplichting, in aanmerking genomen dat nabootsing van die functionele elementen bij gebreke van een daarop rustend auteursrecht in beginsel

Pagina 4 van 5


www.iept.nl

vrijstaat en dat Beckxs c.s. in verband met de (technische) deugdelijkheid en bruikbaarheid van het product redelijkerwijs niet zijn gehouden meer te doen om verwarring te voorkomen. Voor het overige verwijst het hof naar het onder 4.18 overwogene. 4.20 De conclusie is dat Beckx c.s. - naar het voorlopig oordeel van het hof- met de door hen vervaardigde en op de Nederlandse markt gebrachte (keychain) Magic Cube inbreuk maken op het onder 4.13 omschreven (subsidiair aangevoerde) auteursrecht op de kubus van Rubik. De vorderingen van Rubik, voor zover gebaseerd op de primaire en meer subsidiaire grondslag, zijn niet toewijsbaar. 4.21 Nu het hof heeft geoordeeld dat Beckx c.s. met de door hen op de Nederlandse markt gebrachte (keychain) Magic Cube inbreuk maken op het auteursrecht van Rubik, bestaat voldoende spoedeisend belang bij het door Rubik (subsidiair) gevorderde verbod. De enkele omstandigheid dat de Rubik als eisende partij geruime tijd heeft laten verlopen voordat hij in kort geding een verbodsvordering instelde, behoeft de kortgedingrechter niet ervan te weerhouden aan te nemen dat een spoedeisend belang bij de vordering bestaat. Ten aanzien van de (keychain) Magic Cube is het door Rubik subsidiair gevorderde verbod (petitum in hoger beroep, sub 2) dan ook toewijsbaar. De door Rubik ingeroepen op de Auteurswet gebaseerde bescherming en het op grond daarvan- ook jegens Out of the Blue- toe te wijzen verbod hebben alleen betrekking op auteursrechtinbreuken in Nederland, zoals ook door Beckx c.s. (onweersproken) is aangevoerd. 4.22 Beckx c.s. hebben het spoedeisend belang van Rubik bij de nevenvorderingen (vorderingen sub 5 tot en met 7) betwist. Tegenover die (gemotiveerde) betwisting heeft Rubik niets gesteld om spoedeisend belang bij de desbetreffende voorlopige voorzieningen te kunnen aannemen, zodat die vorderingen in dit kort geding niet toewijsbaar zijn (vgl. HR 14 april 2000, LJN: AA5519). 4.23 De veroordeling tot de dwangsommen wordt aan termijnen gehouden, terwijl de dwangsommen worden gematigd en gemaximeerd. 4.24 Het hof zal de termijn waarbinnen Rubik op grond van artikel 1019i Rv een bodemprocedure aanhangig moet maken bepalen op zes maanden te rekenen vanaf dit arrest. 5. Slotsom De grieven slagen voor zover zij zijn gericht op toewijzing van het gevorderde verbod onder de subsidiaire grondslag en falen voor het overige. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd. Het gevorderde zal worden toegewezen zoals hierna vermeld. Nu partijen over en weer in het ongelijk zijn gesteld, zal het hof de kosten in beide instanties compenseren, aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt. 6. De beslissing Het hof recht doende in kort geding in hoger beroep:

www.ie-portal.nl

IEPT20120925, Hof Arnhem, Rubik v Beckx vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Utrecht van 12 oktober 2011 en doet opnieuw recht: beveelt Beckxs c.s. vanaf een maand na betekening van dit arrest te staken en gestaakt te houden iedere verdere inbreuk op de in dit arrest onder 4.13 genoemde auteursrechten van Rubik met betrekking tot het in het lichaam van de memorie van grieven afgebeelde kleurenvariant van de Rubik's Kubus, meer in het bijzonder te staken en gestaakt te houden (in Nederland) van de vervaardiging, verkoop, verhandeling, aflevering, ter verkoop aanbieding, aanprijzing, afbeelding, tentoonstelling, gebruik en/ of voor één of meer van deze doeleinden in voorraad houden van de door hen verhandelde, in dit arrest onder 4.2 weergegeven, objecten genaamd Magic Cube en keychain Magic Cube en/ of enig ander product dat inbreuk maakt op het onder 4.13 vermelde auteursrecht van Rubik, zulks op straffe van een dwangsom van € 500,- per afzonderlijk product (in de zin van individueel exemplaar) waarmee dit bevel wordt overtreden, of - zulks naar keuze van Rubik - € 2.000.voor iedere dag (een gedeelte van een dag als hele dag gerekend) waarop de inbreuk voortduurt, alles tezamen tot een maximum van € 500.000.-; bepaalt de termijn waarbinnen Rubik op grond van artikel 1019i Rv een bodemprocedure aanhangig moet maken bepalen op zes maanden te rekenen vanaf dit arrest; compenseert de kosten van beide instanties aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt; verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af. Dit arrest is gewezen door mrs. B.J. Lenselink. A.W. Steeg en F.W.J. Meijer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 25 september 2012. ____________________________________________

Pagina 5 van 5


IEPT20120315, HvJEU, SCF v Del Corso

www.iept.nl

HvJEU, 15 maart 2012, SCF v Del Corso

AUTEURSRECHT – NABURIGE RECHTEN Naar Europees recht geen rechtstreeks beroep particulieren op TRIPs, WPPT en Verdrag van Rome • dat: de bepalingen van de TRIPs-overeenkomst en van het WPPT toepasselijk zijn in de rechtsorde van de Unie; aangezien het Verdrag van Rome geen deel uitmaakt van de rechtsorde van de Unie, het in de Unie niet toepasselijk is, maar er indirecte gevolgen heeft; particulieren zich noch op dit verdrag, noch op de TRIPs-overeenkomst en evenmin op het WPPT rechtstreeks kunnen beroepen; Begrip “mededeling aan het publiek” zoveel mogelijk uit te leggen conform TRIPs, WPPT en Verdrag van Rome • het begrip „mededeling aan het publiek” moet worden uitgelegd tegen de achtergrond van de in het verdrag van Rome, de TRIPs-overeenkomst en het WPPT opgenomen overeenstemmende begrippen en op een wijze dat het met deze verdragen verenigbaar blijft, tevens rekening houdend met de context waarin dergelijke begrippen passen en met het door de relevante verdragsbepalingen inzake intellectuele eigendom beoogde doel. Geen “mededeling aan het publiek” bij kosteloze uitzending muziek in tandartsenpraktijk buiten wil van patiënten • dat het begrip „mededeling aan het publiek” in de zin van artikel 8, lid 2, van richtlijn 92/100 aldus moet worden uitgelegd dat het geen betrekking heeft op de kosteloze uitzending van fonogrammen in een tandartspraktijk als die in het hoofdgeding, waarin een vrij beroep wordt uitgeoefend, ten behoeve van de patiënten die deze uitzending buiten hun wil horen. Bijgevolg hebben producenten van fonogrammen op grond van een dergelijke uitzending geen recht op een vergoeding. Vindplaatsen: p.313

curia.europa.eu; IER 2012, nr. 28,

HvJEU, 15 maart 2012 (K. Lenaerts, J. Malenovský, E. Juhász, G. Arestisen T. von Danwitz) ARREST VAN HET HOF (Derde kamer) 15 maart 2012 (*)

www.ie-portal.nl

„Auteursrecht en naburige rechten in informatiemaatschappij – Rechtstreekse toepasselijkheid inrechtsorde van Unie van Verdrag van Rome, TRIPs-overeenkomst en WPPT – Richtlijn 92/100/EG –Artikel 8, lid 2 – Richtlijn 2001/29/EG – Begrip ,mededeling aan publiek’ – Mededeling aan publiek vanin tandartspraktijk via radio uitgezonden fonogrammen” In zaak C-135/10, betreffende een verzoek om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 267 VWEU, ingediend door deCorte d’appello di Torino (Italië) bij beslissing van 10 februari 2010, ingekomen bij het Hof op 15 maart 2010, in de procedure Società Consortile Fonografici (SCF) tegen Marco Del Corso, in tegenwoordigheid van: Procuratore generale della Repubblica, wijst HET HOF (Derde kamer), samengesteld als volgt: K. Lenaerts, kamerpresident, J. Malenovský (rapporteur), E. Juhász, G. Arestisen T. von Danwitz, rechters, advocaat-generaal: V. Trstenjak, griffier: A. Impellizzeri, administrateur, gezien de stukken en na de terechtzitting op 7 april 2011, gelet op de opmerkingen van: Società Consortile Fonografici (SCF), vertegenwoordigd door L. Ubertazzi, F. Pocar en B. Ubertazzi, avvocati, M. Del Corso, vertegenwoordigd door R. Longhin, A. Tigani Sava, L. Bontempi en V. Vaccaro, avvocati, de Italiaanse regering, vertegenwoordigd door G. Palmieri als gemachtigde, bijgestaan door P. Gentili, avvocato dello Stato, Ierland, vertegenwoordigd door D. O’Hagan als gemachtigde, bijgestaan door E. Fitzsimons enJ. Jeffers, barristers, de Griekse regering, vertegenwoordigd door G. Papadaki als gemachtigde, de Franse regering, vertegenwoordigd door J. Gstalter als gemachtigde, de Europese Commissie, vertegenwoordigd door J. Samnadda en S. La Pergola als gemachtigden, gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 29 juni 2011, het navolgende Arrest 1 Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van artikel 8, lid 2, van richtlijn92/100/EEG van de Raad van 19 november 1992 betreffende het verhuurrecht, het uitleenrecht en bepaalde naburige rechten op het gebied van intellectuele eigendom (PB L 346, blz. 61) en van artikel 3van richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in deinformatiemaatschappij (PB L 167, blz. 10). Pagina 1 van 30


www.iept.nl

2 Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen Società Consortile Fonografici (hierna:„SCF”) en M. Del Corso, tandarts, over de uitzending in zijn particuliere tandartspraktijk van fonogrammen waarop een uitsluitend recht rust. Toepasselijke bepalingen Internationaal recht 3 De Overeenkomst inzake de handelsaspecten van de intellectuele eigendom (hierna: „TRIPsovereenkomst”),als bijlage 1 C gehecht aan de Overeenkomst tot oprichting van de Wereldhandelsorganisatie (WTO), ondertekend te Marrakech op 15 april 1994, en goedgekeurd bij besluit 94/800/EG van de Raad van 22 december 1994 betreffende de sluiting, namens de Europese Gemeenschap voor wat betreft de onder haar bevoegdheid vallende aangelegenheden, van de uit de multilaterale handelsbesprekingen in het kader van de Uruguay-Ronde (1986-1994) voortvloeiende overeenkomsten (PB L 336, blz. 1), bevat een deel II „Normen betreffende het bestaan, de reikwijdte en de gebruikmaking van rechten uit hoofde van de intellectuele eigendom”. Dit deel bevat artikel 14,leden 1, 2 en 6 van deze overeenkomst, dat bepaalt: „1. Met betrekking tot een vastlegging van hun uitvoering op een fonogram hebben uitvoerend ekunstenaars de mogelijkheid de volgende handelingen te beletten, wanneer deze worden verricht zonder hun toestemming: de vastlegging van hun niet vastgelegde uitvoering en de reproductie van deze vastlegging. Uitvoerende kunstenaars hebben ook de mogelijkheid de volgende handelingen te beletten, wanneer deze worden verricht zonder hun toestemming: de uitzending langs draadloze wegen de overbrenging aan het publiek van de rechtstreekse uitzending van de uitvoering. 2. Producenten van fonogrammen genieten het recht de directe of indirecte reproductie van hun fonogrammen toe te staan of te verbieden. [...] 6. Een lid kan, met betrekking tot de krachtens het eerste tot en met het derde lid verleende rechten, voorzien in voorwaarden, beperkingen, uitzonderingen en voorbehouden, voor zover toegestaan door [het Internationaal Verdrag inzake de bescherming van uitvoerende kunstenaars, producenten van fonogrammen en omroeporganisaties, ondertekend te Rome op 26 oktober 1961(hierna: ,Verdrag van Rome’)]. De bepalingen van artikel 18 van de Berner conventie (1971) zijn evenwel ook van overeenkomstige toepassing op de rechten van uitvoerende kunstenaars en producenten van fonogrammen met betrekking tot fonogrammen.” 4 De Wereldorganisatie voor de intellectuele eigendom (WIPO) heeft op 20 december 1996 te Genève het WIPO-verdrag inzake uitvoeringen en fonogrammen (hierna: „WPPT”) en het WIPO-verdrag inzake het auteursrecht (hierna: „WCT”) vastgesteld. Deze twee verdragen zijn namens de Europese Gemeenschap goedgekeurd bij besluit 2000/278/EG van de Raad van 16 maart 2000 (PB L 89, blz. 6). www.ie-portal.nl

IEPT20120315, HvJEU, SCF v Del Corso 5 Artikel 1 van het WPPT luidt als volgt: „1. Niets in dit verdrag houdt een afwijking in van bestaande verplichtingen die de verdragsluitende partijen met elkaar zijn aangegaan krachtens het [Verdrag van Rome]. 2. De krachtens dit verdrag toegekende bescherming laat onverlet en is op generlei wijze van invloed op de bescherming van het auteursrecht op werken van letterkunde en kunst. Derhalve mag geen bepaling van dit verdrag zo worden uitgelegd dat daardoor aan deze bescherming afbreuk zou worden gedaan. 3. Dit verdrag staat niet in verband met andere verdragen en doet geen afbreuk aan de rechten en verplichtingen die voortvloeien uit andere verdragen.” 6 Overeenkomstig artikel 2, sub b, van het WPPT wordt voor de toepassing ervan onder „fonogram” verstaan „de vastlegging van de geluiden van een uitvoering of van andere geluiden, of van een weergave van geluiden anders dan in de vorm van een vastlegging, opgenomen in een cinematografisch werk of een ander audiovisueel werk”. 7 Artikel 2, sub d, van het WPPT bepaalt dat onder „producent van een fonogram” moet worden verstaan „de natuurlijke of rechtspersoon die het initiatief neemt tot en verantwoordelijk is voor de eerste vastlegging van de geluiden van een uitvoering of andere geluiden, of van de weergave van geluiden”. 8 Artikel 2, sub g, van het WPPT bepaalt dat onder „mededeling aan het publiek” van een uitvoering of een fonogram wordt verstaan „de overdracht aan het publiek door elk medium anders dan dooruitzending, van geluiden van een uitvoering of de op een fonogram vastgelegde geluiden of weergaven van geluiden. Voor de toepassing van artikel 15 wordt onder ,mededeling aan het publiek’ mede verstaan het voor het publiek hoorbaar maken van de op een fonogram vastgelegde geluiden of weergaven van geluiden”. 9 Onder de titel „Recht van beschikbaarstelling van vastgelegde uitvoeringen” bepaalt artikel 10 van het WPPT: „Uitvoerende kunstenaars hebben het uitsluitend recht om toestemming te verlenen voor het op zodanige wijze per draad of langs draadloze weg beschikbaar stellen van hun op fonogrammen vastgelegde uitvoeringen, dat deze voor leden van het publiek toegankelijk zijn vanaf een door hen gekozen plaats en op een door hen gekozen tijdstip.” 10 Artikel 14 van het WPPT, „Recht van beschikbaarstelling van fonogrammen”, bepaalt: „Producenten van fonogrammen hebben het uitsluitend recht om toestemming te verlenen voor het op zodanige wijze per draad of langs draadloze weg beschikbaar stellen voor het publiek van hun fonogrammen dat deze voor leden van het publiek toegankelijk zijn vanaf een door hen gekozen plaatsen op een door hen gekozen tijdstip.” 11 Artikel 15 van het WPPT, „Recht op vergoeding voor uitzending en mededeling aan het publiek”, luidt als volgt: „1. Uitvoerende kunstenaars en producenten van fonogrammen hebben recht op één enkele billijke vergoeding voor het directe of indirecte gebruik van Pagina 2 van 30


www.iept.nl

voor commerciële doeleinden gepubliceerde fonogrammen ten behoeve van uitzending of enigerlei mededeling aan het publiek. 2. De verdragsluitende partijen kunnen in hun nationale wetgeving bepalen dat de enkele billijke vergoeding door de gebruiker is verschuldigd aan de uitvoerend kunstenaar, aan de producent van een fonogram of aan beiden. De verdragsluitende partijen kunnen in hun nationale wetgeving de voorwaarden bepalen volgens welke uitvoerende kunstenaars en producenten van fonogrammen de enkele billijke vergoeding verdelen wanneer hierover geen overeenstemming tussen de uitvoerend kunstenaar en de producent van een fonogram is bereikt. 3. Iedere verdragsluitende partij kan in een bij de directeur-generaal van de WIPO nedergelegde kennisgeving verklaren dat zij de bepalingen van lid 1 slechts ten aanzien van bepaalde vormen van gebruik zal toepassen, of dat zij toepassing hiervan op een andere wijze zal beperken, of dat zij deze bepalingen in het geheel niet zal toepassen. 4. Voor de toepassing van dit artikel worden fonogrammen die per draad of langs draadloze weg aan het publiek beschikbaar worden gesteld op zodanige wijze dat deze voor leden van het publiektoegankelijk zijn vanaf een door hen gekozen plaats en op een door hen gekozen tijdstip, geacht voor commerciële doeleinden te zijn gepubliceerd.” 12 Artikel 23, lid 1, van het WPPT bepaalt: „De verdragsluitende partijen verbinden zich ertoe de noodzakelijke maatregelen te nemen, overeenkomstig hun wetgeving, teneinde de toepassing van dit verdrag te verzekeren.” 13 Artikel 8 van het WCT, „Recht op mededeling aan het publiek”, bepaalt: „Onverminderd de bepalingen van artikel 11, lid 1, onder ii), artikel 11 bis, lid 1, onder i) en ii),artikel 11 ter, lid 1, onder ii), artikel 14, lid 1, onder ii), en artikel 14 bis, lid 1, van de Berner Conventie, hebben auteurs van werken van letterkunde en kunst het uitsluitend recht om toestemming te verlenen voor het per draad of langs draadloze weg mededelen van hun werken aan het publiek, met inbegrip van het op zodanige wijze voor het publiek beschikbaar stellen van hun werken dat deze voorleden van het publiek beschikbaar zijn vanaf een door hen gekozen plaats en op een door hen gekozen tijdstip. 14 De Europese Unie is geen partij bij het Verdrag van Rome, in tegenstelling tot alle lidstaten van de Unie met uitzondering van de Republiek Malta. 15 Artikel 12 van het Verdrag van Rome betreffende secundair gebruik van fonogrammen bepaalt: „Indien een voor handelsdoeleinden openbaar gemaakt fonogram of een reproductie van zulk een geluidsdrager rechtstreeks wordt gebruikt voor uitzending of voor enigerlei overbrenging aan het publiek, dient door de gebruiker één enkele redelijke vergoeding te worden betaald aan de uitvoerende kunstenaars of aan de producenten van de fonogrammen of aan beiden. [...]” www.ie-portal.nl

IEPT20120315, HvJEU, SCF v Del Corso Unierecht 16 De laatste overweging van de considerans van besluit 94/800 luidt als volgt: „Overwegende dat de Overeenkomst tot oprichting van de [WTO], met inbegrip van de bijlagen daarvan, niet van dien aard is dat men er zich rechtstreeks voor de rechterlijke instanties van de Gemeenschap of de lidstaten op kan beroepen”. 17 Richtlijn 2006/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende het verhuurrecht, het uitleenrecht en bepaalde naburige rechten op het gebied van intellectuele eigendom (PB L 376, blz. 28), die op 16 januari 2007 in werking is getreden, heeft richtlijn 92/100 gecodificeerd en ingetrokken. 18 Gelet op de datum van de feiten in het hoofdgeding blijft de onderhavige zaak echter onderworpen aan richtlijn 92/100. 19 De zevende overweging van de considerans van richtlijn 92/100 luidt als volgt: „Overwegende dat het creatieve en artistieke werk van auteurs en uitvoerende kunstenaars een passend inkomen noodzakelijk maakt als basis voor verder creatief en artistiek werk en dat de investeringen die met name voor de productie van fonogrammen en films vereist zijn, bijzonder hoog en riskant zijn en dat de mogelijkheid om dit inkomen veilig te stellen en deze investering terug te verdienen, alleen daadwerkelijk kan worden gegarandeerd door een passende juridische bescherming van de betrokken rechthebbenden”. 20 De tiende overweging van de considerans van deze richtlijn bepaalt: „Overwegende dat de wetgeving van de lidstaten zodanig moet worden geharmoniseerd, dat zij niet in strijd komt met internationale verdragen waarop de wetten betreffende het auteursrecht en de naburige rechten van vele lidstaten zijn gebaseerd”. 21 Artikel 8, leden 2 en 3, van richtlijn 92/100 bepaalt: „2. De lidstaten stellen een recht in om ervoor te zorgen dat een enkele billijke vergoeding wordt uitgekeerd door de gebruiker, wanneer een voor handelsdoeleinden uitgegeven fonogram of een reproductie daarvan wordt gebruikt voor uitzending via de ether of voor enigerlei mededeling aan het publiek, en dat deze vergoeding wordt verdeeld tussen de betrokken uitvoerende kunstenaars en producenten van fonogrammen. Bij gebreke van overeenstemming tussen uitvoerende kunstenaars en producenten van fonogrammen kunnen de lidstaten bepalen volgens welke voorwaarden deze vergoeding tussen beide partijen wordt verdeeld. 3. De lidstaten kennen omroeporganisaties het uitsluitende recht toe om heruitzending van hun uitzendingen via de ether en de mededeling aan het publiek van hun uitzendingen toe te staan of te verbieden, indien deze mededeling plaatsvindt op plaatsen die tegen betaling van een toegangsprijs voor het publiek toegankelijk zijn.” 22 Artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115 bepaalt: Pagina 3 van 30


www.iept.nl

„De lidstaten stellen een recht in om ervoor te zorgen dat een enkele billijke vergoeding wordt uitgekeerd door de gebruiker, wanneer een voor handelsdoeleinden uitgegeven fonogram of een reproductie daarvan wordt gebruikt voor uitzending via de ether of voor enigerlei mededeling aan het publiek, en dat deze vergoeding wordt verdeeld tussen de betrokken uitvoerende kunstenaars en producenten van fonogrammen. Bij gebreke van overeenstemming tussen uitvoerende kunstenaars en producenten van fonogrammen kunnen de lidstaten bepalen volgens welke voorwaarden deze vergoeding tussen beide partijen wordt verdeeld.” 23 De punten 15 en 25 van de considerans van richtlijn 2001/29 luiden als volgt: De diplomatieke conferentie die in december 1996 is gehouden onder de auspiciën van de [WIPO], heeft geleid tot de aanneming van twee nieuwe verdragen, het [WCT] en het [WPPT] [...]. Met deze richtlijn wordt onder meer ook beoogd een aantal van de nieuwe internationale verplichtingen na te komen. [...] De rechtsonzekerheid ten aanzien van de aard en het niveau van de bescherming van doorgifte-opaanvraag van onder het auteursrecht vallende werken en onder naburige rechten vallend materiaal door netwerken moet worden weggenomen door voor een geharmoniseerde bescherming op het niveau van de Gemeenschap te zorgen. Er moet duidelijk worden gemaakt dat alle door de richtlijn erkende rechthebbenden een uitsluitend recht hebben om door het auteursrecht beschermde werken en ander materiaal door middel van interactieve doorgifte op aanvraag voor het publiek beschikbaar te stellen. Zulke interactieve doorgiften op aanvraag worden gekenmerkt door het feit dat zij voor leden van het publiek op de door hen individueel gekozen plaats en tijd toegankelijk zijn.” 24 Artikel 3 van richtlijn 2001/29 bepaalt: „1. De lidstaten voorzien ten behoeve van auteurs in het uitsluitende recht, de mededeling van hun werken aan het publiek, per draad of draadloos, met inbegrip van de beschikbaarstelling van hun werken voor het publiek op zodanige wijze dat deze voor leden van het publiek op een door hen individueel gekozen plaats en tijd toegankelijk zijn, toe te staan of te verbieden. 2. De lidstaten voorzien ten behoeve van: uitvoerend kunstenaars, met betrekking tot de vastleggingen van hun uitvoeringen, producenten van fonogrammen, met betrekking tot hun fonogrammen, producenten van de eerste vastleggingen van films, met betrekking tot het origineel en de kopieën van hun films, en omroeporganisaties, met betrekking tot de vastleggingen van hun uitzendingen, ongeacht of deze uitzendingen via de ether of per draad plaatsvinden, uitzendingen per kabel of satelliet daaronder begrepen, in het uitsluitende recht, de beschikbaarstelling voor het publiek, per draad of draadloos, op zodanige wijze dat de leden van het publiek op een door hen individueel gekozen plaats en tijd er toegang toe hebben, toe te staan of te verbieden. www.ie-portal.nl

IEPT20120315, HvJEU, SCF v Del Corso 3. De in de leden 1 en 2 bedoelde rechten worden niet uitgeput door enige handeling, bestaande in een mededeling aan het publiek of beschikbaarstelling aan het publiek overeenkomstig dit artikel.” Nationaal recht 25 Artikel 72 van wet nr. 633 inzake de bescherming van het auteursrecht en andere, naburige rechten (legge n° 633 recante protezione del diritto d’autore e di altri diritti connessi al suo esercizio) van 22 april 1941 (Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana nr. 166 van 16 juli 1941), zoals vervangen door artikel 11 van wetsbesluit nr. 68 tot omzetting van richtlijn 2001/29/EG betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij (decreto legislativo n° 68, attuazione della direttiva 2001/29/CE sull’armonizzazione di taluni aspetti del diritto d’autore e dei diritti connessi nella società dell’informazione), van 9 april 2003 (gewoon supplement bij GURI nr. 87 van 14 april 2003) in de op het hoofdgeding toepasselijke versie (hierna: „wet van 1941”), bepaalt: „Onverminderd de rechten die de maker krachtens titel I toekomen, heeft de producent van fonogrammen, voor de duur en onder de voorwaarden bepaald in de hiernavolgende artikelen, het uitsluitend recht: toestemming te verlenen voor de directe of indirecte, tijdelijke of duurzame, gehele of gedeeltelijke reproductie van zijn fonogrammen, op welke wijze, in welke vorm en met welk reproductieprocédé dan ook; toestemming te verlenen voor de verspreiding van exemplaren van zijn fonogrammen. Het uitsluitende recht van verspreiding is in de Europese Gemeenschap alleen dan uitgeput, wanneer de eerste verkoop van de drager met het fonogram geschiedt door de producent of met diens toestemming in een lidstaat; toestemming te verlenen voor de verhuur en uitlening van exemplaren van zijn fonogrammen. Dit recht wordt niet uitgeput door de verkoop van de exemplaren of de verspreiding ervan in welke vorm dan ook; toestemming te verlenen voor de beschikbaarstelling van zijn fonogrammen aan het publiek op zodanige wijze dat zij voor leden van het publiek op een door hen individueel gekozen plaats en tijdstip toegankelijk zijn. Dit recht wordt niet uitgeput door enige handeling waardoor zij beschikbaar worden gesteld aan het publiek.” 26 Artikel 73, lid 1, van de wet van 1941, zoals vervangen door artikel 12 van het reeds aangehaalde wetsbesluit nr. 68, verduidelijkt: „De producent van fonogrammen en de uitvoerende kunstenaars van de uitvoering die in de fonogrammen is vastgelegd of gereproduceerd, hebben, ongeacht de hun toekomende rechten van verspreiding, verhuur en uitlening, recht op een vergoeding voor het gebruik met winstoogmerk van de fonogrammen door middel van cinematografische werken, radio- en televisieuitzending, daaronder begrepen de mededeling aan het publiek via satelliet, op openbare dansfeesten, in openbare gelegenheden en in verband met welk ander openbaar gebruik van de fonogrammen ook. De uitoefening van dit recht komt toe aan de producent, Pagina 4 van 30


www.iept.nl

die de vergoeding deelt met de betrokken uitvoerende kunstenaars.” 27 Artikel 73 bis van de wet van 1941, zoals ingevoerd bij artikel 9 van wetsbesluit nr. 685 (decreto legislativo n°685, attuazione della direttiva 92/100/CEE concernente il diritto di noleggio, il diritto di prestito e taluni diritti connessi al diritto d'autore in materia di proprieta intellettuale) van 16 november 1994 (GURI nr. 293 van 16 december 1994), bepaalt: „1. Ook wanneer het in artikel 73 bedoelde gebruik geen winstoogmerk heeft, hebben de uitvoerende kunstenaars en de producent van het gebruikte fonogram recht op een billijke vergoeding. 2. Behoudens andersluidend akkoord tussen de partijen, wordt deze vergoeding vastgesteld, betaald en verdeeld volgens de bepalingen van het reglement [inzake de toepassing van de wet van 1941].” Hoofdgeding en prejudiciële vragen 28 SCF zorgt, als mandataris voor het beheer, de inning en de verdeling van de rechten van de aangesloten producenten van fonogrammen, zowel in als buiten Italië voor de inning en het beheer van daarop verschuldigde vergoedingen. 29 Bij de uitoefening van deze activiteiten als mandataris heeft SCF met de beroepsorganisatie van Italiaanse tandartsen (Associazione Nazionale Dentisti Italiani) onderhandeld met het oog op sluiting van een collectieve overeenkomst over de hoogte van de billijke vergoeding in de zin van de artikelen 73 of 73 bis van de wet van 1941 voor alle „mededelingen aan het publiek” van fonogrammen, met inbegrip van de mededeling in praktijken waarin een vrij beroep wordt uitgeoefend. 30 Deze onderhandelingen leverden geen resultaat op en op 16 juni 2006 heeft SCF Del Corso voor het Tribunale di Torino gedagvaard tot vaststelling dat hij in zijn particuliere tandartspraktijk in Turijn als achtergrondmuziek auteursrechtelijk beschermde fonogrammen uitzond en dat daarvoor een billijke vergoeding verschuldigd is, aangezien het gaat om een „mededeling aan het publiek” in de zin van de wet van 1941, van het internationale recht en van het Unierecht. 31 In zijn verweer heeft Del Corso met name aangevoerd dat de muziek in zijn praktijk via de radio werd uitgezonden en dat SCF het auteursrecht enkel kon inroepen indien een drager werd gebruikt waarop het fonogram was vastgelegd, terwijl de vergoeding voor het luisteren naar de radio-uitzending niet verschuldigd was door de luisteraar, maar door de radio- of televisiezender. In de wet van 1941 wordt immers uitdrukkelijk een onderscheid gemaakt tussen de vergoeding die verschuldigd is voor een fonogram, en de vergoeding voor het gebruik van een radiotoestel. 32 Del Corso heeft betoogd dat de artikelen 73 en 73 bis van de wet van 1941 hoe dan ook niet op het onderhavige geval van toepassing zijn. Volgens hem hebben deze artikelen immers betrekking op mededelingen aan het publiek in openbare ruimten en bij eender welk ander openbaar gebruik van fonogrammen. Anders dan de lokalen van de nationale www.ie-portal.nl

IEPT20120315, HvJEU, SCF v Del Corso gezondheidsdienst kan een particuliere tandartspraktijk echter niet worden aangemerkt als een openbare ruimte. 33 Bij vonnis van 20 maart 2008, gewijzigd bij beschikking van 16 mei daaraanvolgend, heeft het Tribunale di Torino de eis van SCF afgewezen op grond dat in de onderhavige zaak geen sprake was van een mededeling met winstoogmerk, dat de in de tandartspraktijk uitgezonden soort muziek geen rol speelde bij de tandartskeuze door een patiënt, en dat de situatie niet viel onder de in artikel 73 bis van de wet van 1941 bedoelde situaties omdat het ging om een particuliere tandartspraktijk die als zodanig niet kon worden gelijkgesteld met een openbare of voor het publiek toegankelijke ruimte, aangezien de patiënten geen ongedifferentieerd publiek vormden, maar geïndividualiseerde personen waren en normaliter op afspraak of hoe dan ook met instemming van de tandarts toegang tot de praktijk hadden. 34 SCF heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld bij de Corte d’appello di Torino. 35 Aangezien twijfel bestond over de vraag of de uitzending van fonogrammen in particuliere ruimten waarin een vrij beroep wordt uitgeoefend, zoals tandartspraktijken, valt onder het begrip „mededeling aan het publiek” in de zin van de regelingen van internationaal recht en Unierecht, heeft de Corte d’appello di Torino de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vragen gesteld: Zijn het Verdrag van Rome [...], de TRIPsovereenkomst [...] en het [WPPT] rechtstreeks toepasselijk in de communautaire rechtsorde? Werken de voornoemde regelingen van eenvormig internationaal recht eveneens rechtstreeks tussen particulieren? Komt het begrip ‚mededeling aan het publiek’ in de aangehaalde internationale verdragen overeen met het communautaire begrip in de richtlijnen [92/100] en [2001/29]? Zo neen, welke regeling heeft dan voorrang? Vormt de kosteloze uitzending van fonogrammen in besloten tandartspraktijken waarin een vrij beroep wordt uitgeoefend, ten behoeve van de patiënten, die deze uitzending onafhankelijk van hun wil genieten, een ‚mededeling aan het publiek’ of ‚beschikbaarstelling aan het publiek’ in de zin van artikel 3, lid 2, sub b, van richtlijn [2001/29]? Hebben producenten van fonogrammen op grond van deze uitzending recht op een vergoeding?” Beantwoording van de prejudiciële vragen Beantwoording van de eerste tot en met de derde vraag 36 Met zijn eerste tot en met derde vraag, die samen moeten worden onderzocht, wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen, allereerst, of het Verdrag van Rome, de TRIPs-overeenkomst en het WPPT rechtstreeks toepasselijk zijn in de rechtsorde van de Unie en of ook particulieren zich er rechtstreeks op kunnen beroepen. Vervolgens wenst hij te vernemen of het in deze internationale verdragen opgenomen begrip „mededeling aan het publiek” Pagina 5 van 30


www.iept.nl

overeenstemt met dat van de richtlijnen 92/100 en 2001/29 en ten slotte, indien het antwoord op deze vraag ontkennend is, welke rechtsbron moet prevaleren. 37 In de eerste plaats moet er met betrekking tot de vraag of het Verdrag van Rome, de TRIPsovereenkomst en het WPPT rechtstreeks toepasselijk zijn in de rechtsorde van de Unie, allereerst aan worden herinnerd dat volgens artikel 216, lid 2, VWEU „ [d]e door de Unie gesloten overeenkomsten [...] verbindend [zijn] voor de instellingen van de Unie en voor de lidstaten”. 38 De TRIPs-overeenkomst en het WPPT zijn door de Unie ondertekend en goedgekeurd bij besluit 94/800 respectievelijk besluit 2000/278. Bijgevolg zijn deze overeenkomst en dit verdrag verbindend voor de instellingen van de Unie en voor de lidstaten. 39 Bovendien vormen de bepalingen van de door de Unie gesloten overeenkomsten volgens vaste rechtspraak een integrerend bestanddeel van de rechtsorde van de Unie (arresten van 30 april 1974, Haegeman, 181/73, Jurispr. blz. 449, punt 5; 30 september 1987, Demirel, 12/86, Jurispr. blz. 3719, punt 7, en 22 oktober 2009, Bogiatzi, C-301/08, Jurispr. blz. I-10185, punt 23) en zijn ze er bijgevolg van toepassing. 40 Dit is het geval voor de TRIPs-overeenkomst en het WPPT. 41 Wat het Verdrag van Rome betreft, dient erop te worden gewezen dat de Unie geen partij bij dit verdrag is en bovendien niet kan worden aangenomen dat de Unie voor de toepassing van dit verdrag in de plaats is getreden van de lidstaten, al was het maar omdat niet alle lidstaten partij zijn bij dit verdrag (zie naar analogie arrest van 24 juni 2008, Commune de Mesquer, C-188/07, Jurispr. blz. I-4501, punt 85). 42 De bepalingen van het Verdrag van Rome maken bijgevolg geen deel uit van de rechtsorde van de Unie. 43 In de tweede plaats is het met betrekking tot de vraag of particulieren zich rechtstreeks op de bepalingen van de TRIPs-overeenkomst en het WPPT kunnen beroepen, van belang eraan te herinneren dat het volgens de rechtspraak van het Hof niet volstaat dat deze regelingen deel uitmaken van de rechtsorde van de Unie. Daarnaast moeten deze bepalingen inhoudelijk gezien onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig lijken en mag noch de aard noch de opzet ervan zich tegen een dergelijke inroepbaarheid verzetten (zie in die zin arrest Demirel, reeds aangehaald, punt 14; arresten van 16 juni 1998, Racke, C-162/96, Jurispr. blz. I-3655, punt 31, en 10 januari 2006, IATA en ELFAA, C-344/04, Jurispr. blz. I-403, punt 39). 44 Aan de eerste voorwaarde is voldaan wanneer de aangevoerde bepalingen duidelijke en nauwkeurig omschreven verplichtingen behelzen die voor de uitvoering of werking ervan geen verdere handelingen vereisen (zie in die zin arresten van 15 juli 2004, Pêcheurs de l’étang de Berre, C-213/03, Jurispr. blz. I7357, punt 39 en aldaar aangehaalde rechtspraak, en 8 maart 2011, Lesoochranárske zoskupenie, C-240/09,

www.ie-portal.nl

IEPT20120315, HvJEU, SCF v Del Corso nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 44 en aldaar aangehaalde rechtspraak). 45 Wat de TRIPs-overeenkomst betreft, is, volgens de laatste overweging van de considerans van besluit 94/800, de overeenkomst tot oprichting van de WTO, met inbegrip van de bijlagen daarvan, niet van dien aard dat men er zich rechtstreeks voor de rechterlijke instanties van de Unie of de lidstaten op kan beroepen. 46 Bovendien heeft het Hof reeds geoordeeld dat de bepalingen van de TRIPs-overeenkomst, gelet op hun aard en opzet, geen rechtstreekse werking hebben en niet van dien aard zijn dat zij voor particulieren rechten in het leven roepen waarop zij zich krachtens het Unierecht rechtstreeks kunnen beroepen voor de rechter (zie in die zin arresten van 23 november 1999, Portugal/Raad, C-149/96, Jurispr. blz. I-8395, punten 42-48; 14 december 2000, Dior e.a., C-300/98 en C-392/98, Jurispr. blz. I-11307, punt 44, en 16 november 2004, Anheuser-Busch, C-245/02, Jurispr. blz. I-10989, punt 54). 47 Wat het WPPT betreft, dient erop te worden gewezen dat artikel 23, lid 1, ervan bepaalt dat de verdragsluitende partijen zich ertoe verbinden de noodzakelijke maatregelen te nemen, overeenkomstig hun wetgeving, teneinde de toepassing ervan te verzekeren. 48 Hieruit vloeit voort dat de toepassing van de bepalingen van het WPPT verdere handelingen vereist voor de uitvoering of werking ervan. Bijgevolg hebben dergelijke bepalingen geen rechtstreekse werking in het recht van de Unie en zijn zij niet van dien aard dat zij voor particulieren rechten in het leven roepen waarop zij zich krachtens het Unierecht rechtstreeks kunnen beroepen voor de rechter. 49 Wat het verdrag van Rome betreft, houdt volgens artikel 1, lid 1, van het WPPT niets in dit verdrag een afwijking in van bestaande verplichtingen die de verdragsluitende partijen met elkaar zijn aangegaan krachtens het Verdrag van Rome. 50 Hieruit volgt dat, hoewel de Unie geen partij is bij het Verdrag van Rome, zij ingevolge artikel 1, lid 1, van het WPPT ertoe gehouden is de naleving van de verplichtingen van de lidstaten krachtens dit verdrag niet te verhinderen. Bijgevolg heeft dit verdrag indirecte gevolgen binnen de Unie. 51 In de derde plaats is het met betrekking tot de vraag hoe de begrippen „mededeling aan het publiek” uit de TRIPs-overeenkomst, het WPPT en het verdrag van Rome enerzijds en uit de richtlijnen 92/100 en 2001/29 anderzijds zich verhouden, vaste rechtspraak van het Hof dat de Unierechtelijke bepalingen zo veel mogelijk moeten worden uitgelegd tegen de achtergrond van het volkenrecht, met name wanneer dergelijke bepalingen juist strekken tot tenuitvoerlegging van een door de Unie gesloten internationale overeenkomst (zie met name arresten van 14 juli 1998, Bettati, C-341/95, Jurispr. blz. I-4355, punt 20, en 7 december 2006, SGAE, C-306/05, Jurispr. blz. I-11519, punt 35).

Pagina 6 van 30


www.iept.nl

52 In dit verband staat vast, zoals blijkt uit punt 15 van de considerans van richtlijn 2001/29, dat één van de doelstellingen van deze richtlijn erin bestaat de nieuwe verplichtingen na te komen die op de Unie rusten krachtens het WCT en het WPPT, die volgens diezelfde overweging van de considerans worden beschouwd als een belangrijke actualisering van de internationale bescherming van het auteursrecht en de naburige rechten. Daarom moeten de in deze richtlijn opgenomen begrippen zo veel mogelijk tegen de achtergrond van deze twee verdragen worden uitgelegd (zie in die zin arrest van 17 april 2008, Peek & Cloppenburg, C-456/06, Jurispr. blz. I-2731, punt 31). 53 Bovendien vloeit uit de tiende overweging van de considerans van richtlijn 92/100 voort dat de wetgeving van de lidstaten zodanig moet worden geharmoniseerd dat zij niet in strijd komt met internationale verdragen waarop de wetten betreffende het auteursrecht en de naburige rechten van vele lidstaten zijn gebaseerd. 54 Aangezien deze richtlijn ertoe strekt bepaalde aspecten op het gebied van intellectuele eigendom te harmoniseren overeenkomstig de relevante internationale verdragen inzake het auteursrecht en de naburige rechten, zoals met name het Verdrag van Rome, de TRIPs-overeenkomst en het WPPT, wordt deze richtlijn geacht een geheel van regels vast te stellen die verenigbaar zijn met de in deze verdragen opgenomen regels. 55 Uit al deze overwegingen vloeit voort dat de begrippen die voorkomen in de richtlijnen 92/100 en 2001/29, zoals het begrip „mededeling aan het publiek”, moeten worden uitgelegd tegen de achtergrond van de in de genoemde internationale verdragen opgenomen overeenstemmende begrippen en op een wijze dat zij daarmee verenigbaar blijven, tevens rekening houdend met de context waarin dergelijke begrippen passen en met het door de relevante verdragsbepalingen inzake intellectuele eigendom beoogde doel. 56 Gelet op de voorgaande overwegingen moet op de eerste tot en met de derde vraag worden geantwoord dat: - de bepalingen van de TRIPs-overeenkomst en van het WPPT toepasselijk zijn in de rechtsorde van de Unie; - aangezien het Verdrag van Rome geen deel uitmaakt van de rechtsorde van de Unie, het in de Unie niet toepasselijk is, maar er indirecte gevolgen heeft; - particulieren zich noch op dit verdrag, noch op de TRIPs-overeenkomst en evenmin op het WPPT rechtstreeks kunnen beroepen; - het begrip „mededeling aan het publiek” moet worden uitgelegd tegen de achtergrond van de in het verdrag van Rome, de TRIPs-overeenkomst en het WPPT opgenomen overeenstemmende begrippen en op een wijze dat het met deze verdragen verenigbaar blijft, tevens rekening houdend met de context waarin dergelijke begrippen passen en met het door de relevante verdragsbepalingen inzake intellectuele eigendom beoogde doel. www.ie-portal.nl

IEPT20120315, HvJEU, SCF v Del Corso Beantwoording van de vierde en de vijfde vraag Voorafgaande opmerkingen 57 Met zijn vierde en vijfde vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen of de kosteloze uitzending van fonogrammen in een tandartspraktijk waarin een vrij beroep wordt uitgeoefend, ten behoeve van de patiënten die deze uitzending buiten hun wil horen, een „mededeling aan het publiek” of een „beschikbaarstelling aan het publiek” in de zin van artikel 3, lid 2, sub b, van richtlijn 2001/29 vormt en of producenten van fonogrammen op grond van deze uitzending recht op een vergoeding hebben. 58 Dienaangaande zij vooraf opgemerkt dat de verwijzende rechter in de bewoordingen van deze vragen verwijst naar artikel 3, lid 2, sub b, van richtlijn 2001/29 met betrekking tot het uitsluitende recht voor producenten van fonogrammen de beschikbaarstelling voor het publiek, per draad of draadloos, van hun fonogrammen, op zodanige wijze dat de leden van het publiek op een door hen individueel gekozen plaats en tijd er toegang toe hebben, toe te staan of te verbieden. 59 Blijkens de toelichting bij het voorstel voor richtlijn 2001/29 [COM(97) 628], die steun vindt in punt 25 van de considerans van deze richtlijn, beoogt de beschikbaarstelling aan het publiek in de zin van deze bepaling „interactieve doorgiften op aanvraag” die worden gekenmerkt door het feit dat zij voor leden van het publiek op de door hen individueel gekozen plaats en tijd toegankelijk zijn. 60 Uit de verwijzingsbeslissing blijkt echter dat het hoofdgeding enkel betrekking heeft op de uitzending van muziek in een tandartspraktijk ten behoeve van de patiënten die zich daar bevinden, en niet op de interactieve doorgifte op aanvraag. 61 Uit de rechtspraak blijkt evenwel dat, teneinde de nationale rechter een nuttig antwoord te geven aan de hand waarvan hij het bij hem aanhangige geding kan beslechten, het de taak is van het Hof om in voorkomend geval de hem voorgelegde vragen te herformuleren (arresten van 4 mei 2006, Haug, C286/05, Jurispr. blz. I-4121, punt 17, en 11 maart 2008, Jager, C-420/06, Jurispr. blz. I-1315, punt 46). 62 Om de nationale rechter een dergelijk nuttig antwoord te geven, kan het Hof bovendien bepalingen van het recht van de Unie in aanmerking nemen die door de verwijzende rechter in zijn prejudiciële vragen niet zijn genoemd (arresten van 26 juni 2008, Wiedemann en Funk, C-329/06 en C-343/06, Jurispr. blz. I-4635, punt 45, en 23 november 2010, Tsakouridis, C-145/09, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 36). 63 Dienaangaande moet worden opgemerkt dat artikel 8, lid 2, van richtlijn 92/100 beoogt ervoor te zorgen dat door de gebruiker een billijke vergoeding wordt uitgekeerd aan de betrokken uitvoerende kunstenaars en aan de producenten van fonogrammen, wanneer een voor handelsdoeleinden uitgegeven fonogram of een reproductie daarvan wordt gebruikt voor uitzending via de ether of voor enigerlei mededeling aan het publiek.

Pagina 7 van 30


www.iept.nl

64 De vierde en de vijfde vraag moeten dan ook aldus worden opgevat dat in wezen wordt gevraagd of het begrip „mededeling aan het publiek” in de zin van artikel 8, lid 2, van richtlijn 92/100 aldus moet worden uitgelegd dat het betrekking heeft op de kosteloze uitzending van fonogrammen in een tandartspraktijk waarin een vrij beroep wordt uitgeoefend, ten behoeve van de patiënten die deze uitzending buiten hun wil horen en of producenten van fonogrammen op grond van deze uitzending recht op een vergoeding hebben. Ontvankelijkheid 65 Del Corso stelt dat de vierde en de vijfde vraag niet-ontvankelijk zijn, aangezien hij nooit heeft erkend dat hij met zijn radiotoestel in zijn tandartspraktijk voor zijn patiënten fonogrammen uitzond waarop een uitsluitend recht rust, te meer omdat een dergelijke uitzending geenszins gebeurde tegen betaling van een toegangsticket door deze patiënten. 66 In dit verband zij eraan herinnerd dat het niet aan het Hof, maar aan de nationale rechter staat om de aan het hoofdgeding ten grondslag liggende feiten vast te stellen en daaruit de consequenties te trekken voor de door hem te geven beslissing (zie arresten van 16 september 1999, WWF e.a., C-435/97, Jurispr. blz. I5613, punt 32 en 11 november 2010, Danosa, C232/09, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 33). 67 In het kader van de bevoegdheidsverdeling tussen de rechterlijke instanties van de Unie en de nationale rechterlijke instanties staat het immers in beginsel aan de nationale rechterlijke instantie om te onderzoeken of in de bij haar aanhangige zaak aan de feitelijke voorwaarden voor toepasselijkheid van een Unierechtelijke norm is voldaan en kan het Hof in zijn uitspraak op een verzoek om een prejudiciële beslissing in voorkomend geval preciseringen geven teneinde de nationale rechterlijke instantie bij haar uitlegging te leiden (zie in die zin arresten van 4 juli 2000, Haim, C424/97, Jurispr. blz. I-5123, punt 58 en 4 juni 2009, Vatsouras en Koupatantze, C-22/08 en C-23/08, Jurispr. blz. I-4585, punt 23). 68 Blijkens de verwijzingsbeslissing zijn de vierde en de vijfde vraag in het onderhavige geval gebaseerd op de feitelijke veronderstelling dat Del Corso voor zijn patiënten fonogrammen uitzond waarop een uitsluitend recht rust. 69 Bijgevolg moeten deze vragen ontvankelijk worden verklaard en worden onderzocht uitgaande van het door de verwijzende rechter uiteengezette feitelijke kader. Ten gronde 70 Vooraf zij opgemerkt dat het begrip „mededeling aan het publiek” niet enkel voorkomt in artikel 8, lid 2, van richtlijn 92/100, de in het hoofdgeding relevante bepaling, maar ook in artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 en tevens in, met name, artikel 12 van het Verdrag van Rome, artikel 15 van het WPPT en artikel 14, lid 1, van de TRIPs-overeenkomst. 71 Zoals blijkt uit punt 55 van het onderhavige arrest, moet het begrip „mededeling aan het publiek” worden uitgelegd tegen de achtergrond van de in het www.ie-portal.nl

IEPT20120315, HvJEU, SCF v Del Corso Verdrag van Rome, de TRIPs-overeenkomst en het WPPT opgenomen overeenstemmende begrippen en op een wijze dat het verenigbaar blijft met deze verdragen, tevens rekening houdend met de context waarin dergelijke begrippen passen en met het door deze verdragsbepalingen beoogde doel. 72 Volgens artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 voorzien de lidstaten ten behoeve van auteurs in het uitsluitende recht, de mededeling van hun werken aan het publiek, per draad of draadloos, met inbegrip van de beschikbaarstelling van hun werken voor het publiek op zodanige wijze dat deze voor leden van het publiek op een door hen individueel gekozen plaats en tijd toegankelijk zijn, toe te staan of te verbieden. Deze bepaling is gebaseerd op artikel 8 van het WCT, dat zij nagenoeg letterlijk overneemt. 73 Artikel 8, lid 2, van richtlijn 92/100 verplicht de lidstaten een recht in te stellen om ervoor te zorgen dat een enkele billijke vergoeding wordt uitgekeerd door de gebruiker, wanneer een voor handelsdoeleinden uitgegeven fonogram of een reproductie daarvan wordt gebruikt voor uitzending via de ether of voor enigerlei mededeling aan het publiek, en dat deze vergoeding wordt verdeeld tussen de betrokken uitvoerende kunstenaars en producenten van fonogrammen. Bij gebreke van overeenstemming tussen uitvoerende kunstenaars en producenten van fonogrammen kunnen de lidstaten bepalen volgens welke voorwaarden deze vergoeding tussen beide partijen wordt verdeeld. Deze bepaling is gebaseerd op artikel 12 van het verdrag van Rome, dat zij tevens nagenoeg letterlijk overneemt (zie arrest van 6 februari 2003, SENA, C-245/00, Jurispr. blz. I-1251, punt 35). 74 Uit de vergelijking van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 en artikel 8, lid 2, van richtlijn 92/100 vloeit voort dat het begrip „mededeling aan het publiek” in de zin van deze bepalingen in een verschillende context wordt gebruikt en weliswaar gelijksoortige, maar gedeeltelijk uiteenlopende doelstellingen beoogt. 75 Auteurs beschikken krachtens artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 immers over een recht van preventieve aard om te interveniëren tussen eventuele gebruikers van hun werk en de mededeling aan het publiek die deze gebruikers overwegen te doen, teneinde deze mededeling te verbieden. Uitvoerende kunstenaars en producenten van fonogrammen beschikken krachtens artikel 8, lid 2, van richtlijn 92/100 daarentegen over een recht van vergoedende aard dat niet kan worden uitgeoefend alvorens een voor handelsdoeleinden openbaar gemaakt fonogram of een reproductie ervan door een gebruiker wordt of reeds is gebruikt voor een mededeling aan het publiek. 76 Wat in het bijzonder artikel 8, lid 2, van richtlijn 92/100 betreft, volgt daaruit dat deze bepaling een geïndividualiseerde beoordeling van het begrip mededeling aan het publiek inhoudt. Dit geldt ook voor de identiteit van de gebruiker en voor het gebruik van het betrokken fonogram.

Pagina 8 van 30


www.iept.nl

77 Aangezien artikel 8, lid 2, van richtlijn 92/100 wordt uitgeoefend in geval van gebruik van het werk, blijkt bijgevolg bovendien dat het in deze bepaling bedoelde recht een in wezen economisch recht is. 78 Om te beoordelen of een gebruiker een mededeling aan het publiek in de zin van artikel 8, lid 2, van richtlijn 92/100 verricht, moeten aldus de situatie van een specifieke gebruiker en die van alle personen aan wie hij de auteursrechtelijk beschermde fonogrammen meedeelt, worden beoordeeld volgens de geïndividualiseerde benadering waarvan sprake in punt 76 van het onderhavige arrest. 79 Bij een dergelijke beoordeling is het van belang rekening te houden met meerdere niet-autonome en onderling afhankelijke bijkomende criteria. Bijgevolg moeten zij zowel individueel als in hun onderling verband worden toegepast, waarbij deze criteria in verschillende concrete situaties met een zeer wisselende intensiteit een rol kunnen spelen. 80 Derhalve moet de nationale rechter de gegeven situatie in globo beoordelen. 81 In dit verband dient erop te worden gewezen dat het Hof reeds bepaalde criteria heeft uitgewerkt in de iets andere context van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29. 82 In de eerste plaats heeft het Hof reeds de niet te negeren rol van de gebruiker benadrukt. Zo heeft het met betrekking tot een exploitant van een hotel en een café-restaurant geoordeeld dat hij een mededeling in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 verricht wanneer hij, met volledige kennis van de gevolgen van zijn gedrag, intervenieert om zijn klanten toegang te verlenen tot een uitzending die het beschermde werk bevat. Zonder zijn interventie zouden deze klanten, hoewel zij zich fysiek in het ontvangstgebied van die uitzending bevinden, immers in beginsel het uitgezonden werk niet kunnen horen (zie in die zin arrest SGAE, reeds aangehaald, punt 42 en arrest van 4 oktober 2011, Football Association Premier League e.a., C-403/08 en C-429/08, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 195). 83 In de tweede plaats heeft het Hof reeds een aantal aan het begrip publiek inherente aspecten verduidelijkt. 84 Het „publiek” in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 ziet – aldus het Hof – op een onbepaald aantal potentiële luisteraars of kijkers en impliceert overigens een vrij groot aantal personen (zie in die zin arresten van 2 juni 2005, Mediakabel, C89/04, Jurispr. blz. I-4891, punt 30; 14 juli 2005, Lagardère Active Broadcast, C-192/04, Jurispr. blz. I-7199, punt 31 en SGAE, reeds aangehaald, punten 37 en 38). 85 Wat allereerst de „onbepaaldheid” van het publiek betreft, is het van belang erop te wijzen dat het erom gaat „een werk [...] op elke passende wijze waarneembaar [te] maken voor personen in het algemeen, met andere woorden, niet beperkt tot specifieke individuen die tot een bepaalde private groep behoren” overeenkomstig de omschrijving van het begrip „mededeling aan het publiek” in de WIPOwww.ie-portal.nl

IEPT20120315, HvJEU, SCF v Del Corso woordenlijst, die, hoewel zij geen bindende rechtskracht heeft, bijdraagt aan de uitlegging van het begrip publiek. 86 Wat vervolgens het criterium „een vrij groot aantal personen” betreft, heeft dit tot doel erop te wijzen dat het begrip publiek een zekere deminimisdrempel inhoudt, waardoor een te klein of zelfs onbeduidend aantal personen niet onder dit begrip valt. 87 Om dit aantal te bepalen heeft het Hof rekening gehouden met de cumulatieve gevolgen van de beschikbaarstelling van werken aan de potentiële luisteraars of kijkers (zie arrest SGAE, reeds aangehaald, punt 39). In dit opzicht is het niet enkel relevant te weten hoeveel personen tegelijk toegang hebben tot hetzelfde werk, maar ook hoeveel personen er opeenvolgend toegang toe hebben. 88 In de derde plaats heeft het Hof in punt 204 van het arrest Football Association Premier League e.a., reeds aangehaald, geoordeeld dat het winstoogmerk van een mededeling aan het publiek in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 relevant is. 89 Dit geldt a fortiori met betrekking tot het in artikel 8, lid 2, van richtlijn 92/100 bedoelde recht op een billijke vergoeding aangezien dit een in wezen economisch recht is. 90 Meer in het bijzonder heeft het Hof reeds geoordeeld dat de interventie van de hotelexploitant die tot doel heeft aan zijn klanten toegang tot een uitgezonden werk te verschaffen, moet worden beschouwd als een extra dienst die wordt verleend om er een bepaald voordeel uit te trekken, aangezien deze dienstverlening een invloed heeft op de standing van het hotel en dus op de prijs van de kamers. Naar analogie heeft het Hof geoordeeld dat de vertoning van uitgezonden werken door de exploitant van een caférestaurant gebeurt met het doel en in staat kan zijn om gevolgen te hebben voor het aantal bezoekers van die horecagelegenheid en uiteindelijk voor de financiële resultaten ervan (zie in die zin reeds aangehaalde arresten, SGAE, punt 44 en Football Association Premier League e.a., punt 205). 91 Aldus wordt verondersteld dat het publiek waaraan de mededeling wordt verricht, door de gebruiker als doelgroep is gekozen en bovendien op één of andere manier ontvankelijk is voor zijn mededeling en deze niet toevallig „opvangt”. 92 Aan de hand van deze criteria moet worden beoordeeld of in een zaak als die in het hoofdgeding, een tandarts die als achtergrondmuziek fonogrammen uitzendt in aanwezigheid van zijn patiënten, een mededeling aan het publiek in de zin van artikel 8, lid 2, van richtlijn 92/100 verricht. 93 Hoewel het in beginsel aan de nationale rechterlijke instanties staat om te bepalen of dit in een concreet geval zo is en om alle definitieve feitelijke vaststellingen dienaangaande te doen, zoals in punt 80 van het onderhavige arrest is uiteengezet, moet worden vastgesteld dat het Hof aangaande het hoofdgeding beschikt over alle elementen die nodig zijn om te

Pagina 9 van 30


www.iept.nl

beoordelen of er sprake is van een dergelijke mededeling aan het publiek. 94 Allereerst dient te worden opgemerkt dat zoals in de zaken die hebben geleid tot de reeds aangehaalde arresten SGAE en Football Association Premier League e.a., de patiënten van een tandarts, hoewel zij zich binnen het ontvangstgebied van het dragersignaal van de fonogrammen bevinden, deze fonogrammen slechts kunnen horen omdat de tandarts dit doelbewust mogelijk heeft gemaakt. Bijgevolg moet worden aangenomen dat deze tandarts welbewust intervenieert in de uitzending van deze fonogrammen. 95 Wat vervolgens de patiënten van een tandarts als die in het hoofdgeding betreft, is het van belang erop te wijzen dat zij normaliter een geheel van personen vormen waarvan de samenstelling grotendeels stabiel is en dat zij dus een bepaald geheel van potentiële luisteraars uitmaken, aangezien andere personen in beginsel geen toegang hebben tot de zorgverlening van deze tandarts. Bijgevolg gaat het niet om „personen in het algemeen”, anders dan de in punt 85 van het onderhavige arrest gegeven omschrijving. 96 Daarenboven moet aangaande het aantal personen voor wie hetzelfde fonogram door de tandarts hoorbaar wordt gemaakt, in lijn met wat in punt 84 van het onderhavige arrest is uiteengezet, worden vastgesteld dat het aantal personen vrij beperkt en zelfs onbeduidend is in het geval van patiënten van een tandarts, aangezien de kring van personen die tegelijk in zijn kabinet aanwezig zijn, doorgaans zeer beperkt is. Zo de patiënten op elkaar volgen, neemt dit bovendien niet weg dat deze beurtelings aanwezige patiënten in de regel niet dezelfde fonogrammen, met name de via de radio uitgezonden fonogrammen, horen. 97 Ten slotte kan niet worden betwist dat, in een situatie als die in het hoofdgeding, een tandarts die als achtergrondmuziek fonogrammen uitzendt in aanwezigheid van zijn patiënten, louter wegens deze uitzending redelijkerwijs niet kan verwachten dat het aantal patiënten van zijn praktijk zal toenemen, of dat hij de prijs van de zorgverlening zal kunnen verhogen. Bijgevolg kan een dergelijke uitzending op zich geen invloed hebben op de inkomsten van deze tandarts. 98 De patiënten van een tandarts gaan immers uitsluitend voor tandverzorging naar een tandartspraktijk en daarbij is een uitzending van fonogrammen geen aan tandverzorging inherent aspect. Zij horen toevallig en buiten hun wil bepaalde fonogrammen, afhankelijk van hun aankomsttijdstip in de praktijk en hun wachttijd alsook van de aard van de behandeling. In deze omstandigheden kan niet worden verondersteld dat de normale kring van patiënten van een tandarts ontvankelijk is voor de betrokken uitzending. 99 Bijgevolg vertoont een dergelijke uitzending geen winstoogmerk, zodat niet is voldaan aan het in punt 90 van dit arrest vermelde criterium. 100 Uit de voorgaande overwegingen vloeit voort dat een tandarts als die in het hoofdgeding, die in zijn praktijk kosteloos fonogrammen uitzendt ten behoeve van zijn patiënten die deze uitzending buiten hun wil www.ie-portal.nl

IEPT20120315, HvJEU, SCF v Del Corso horen, geen „mededeling aan het publiek” in de zin van artikel 8, lid 2, van richtlijn 92/100 verricht. 101 Hieruit volgt dat in een situatie als die in het hoofdgeding niet is voldaan aan de in artikel 8, lid 2, van richtlijn 92/100 opgelegde voorwaarde voor betaling van een billijke vergoeding door de gebruiker, namelijk dat deze gebruiker een „mededeling aan het publiek” in de zin van deze bepaling verricht. 102 Daarom moet op de vierde en de vijfde vraag worden geantwoord dat het begrip „mededeling aan het publiek” in de zin van artikel 8, lid 2, van richtlijn 92/100 aldus moet worden uitgelegd dat het geen betrekking heeft op de kosteloze uitzending van fonogrammen in een tandartspraktijk als die in het hoofdgeding, waarin een vrij beroep wordt uitgeoefend, ten behoeve van de patiënten die deze uitzending buiten hun wil horen. Bijgevolg hebben producenten van fonogrammen op grond van een dergelijke uitzending geen recht op een vergoeding. Kosten 103 Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking. Het Hof (Derde kamer) verklaart voor recht: 1) De bepalingen van de Overeenkomst inzake de handelsaspecten van de intellectuele eigendom, als bijlage 1 C gehecht aan de Overeenkomst tot oprichting van de Wereldhandelsorganisatie (WTO), ondertekend te Marrakech op 15 april 1994 en goedgekeurd bij besluit 94/800/EG van de Raad van 22 december 1994 betreffende de sluiting, namens de Europese Gemeenschap voor wat betreft de onder haar bevoegdheid vallende aangelegenheden, van de uit de multilaterale handelsbesprekingen in het kader van de Uruguay-Ronde (1986-1994) voortvloeiende overeenkomsten, en van het Verdrag van de Wereldorganisatie voor de intellectuele eigendom (WIPO) inzake uitvoeringen en fonogrammen van 20 december 1996 zijn toepasselijk in de rechtsorde van de Unie. Aangezien het Internationaal Verdrag inzake de bescherming van uitvoerende kunstenaars, producenten van fonogrammen en omroeporganisaties, ondertekend te Rome op 26 oktober 1961, geen deel uitmaakt van de rechtsorde van de Unie, is het in de Unie niet toepasselijk, maar heeft het er indirecte gevolgen. Particulieren kunnen zich noch op het Verdrag van Rome, noch op de TRIPs-overeenkomst en evenmin op het WPPT rechtstreeks beroepen. Het begrip „mededeling aan het publiek”, dat is opgenomen in richtlijnen 92/100/EEG van de Raad van 19 november 1992 betreffende het verhuurrecht, het uitleenrecht en bepaalde naburige rechten op het gebied van intellectuele eigendom en 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de Pagina 10 van 30


www.iept.nl

informatiemaatschappij, moet worden uitgelegd tegen de achtergrond van de in het Verdrag van Rome, de TRIPs-overeenkomst en het WPPT opgenomen overeenstemmende begrippen en op een wijze dat het daarmee verenigbaar blijft, tevens rekening houdend met de context waarin dergelijke begrippen passen en met het door de relevante verdragsbepalingen inzake intellectuele eigendom beoogde doel. 2) Het begrip „mededeling aan het publiek” in de zin van artikel 8, lid 2, van richtlijn 92/100 moet aldus worden uitgelegd dat het geen betrekking heeft op de kosteloze uitzending van fonogrammen in een tandartspraktijk als die in het hoofdgeding, waarin een vrij beroep wordt uitgeoefend, ten behoeve van de patiënten, die deze uitzending buiten hun wil horen. Bijgevolg hebben producenten van fonogrammen op grond van een dergelijke uitzending geen recht op een vergoeding. ondertekeningen * Procestaal: Italiaans.

CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL V. TRSTENJAK van 29 juni 2011 (1) Zaak C-135/10 SCF Consorzio Fonografici tegen Marco Del Corso [verzoek van Corte d’appello di Turino (Italië) om een prejudiciële beslissing] „Auteursrecht en naburige rechten – Richtlijnen 92/100 en 2006/115 – Rechten van uitvoerende kunstenaars en van producenten van fonogrammen – Artikel 8, lid 2 – Mededeling aan het publiek –Indirecte mededeling van fonogrammen in het kader van radio-uitzendingen die in de wachtkamer van een tandartspraktijk worden medegedeeld – Vereiste van winstoogmerk – Billijke vergoeding” I – Inleiding 1. Zoals de uitvinding van de boekdrukkunst door Gutenberg uiteindelijk heeft geleid tot een auteursrechtelijke bescherming van geschreven werken, heeft de uitvinding van de fonograaf door Edison niet alleen de economische betekenis van de auteursrechtbescherming van muziekwerken versterkt, maar ook de weg vrijgemaakt voor de invoering van naburige rechten voor uitvoerende kunstenaars en producenten van fonogrammen. Indien gebruik wordt gemaakt van een fonogram, gaat het niet alleen om het recht van de maker op het aan het publiek meegedeelde auteursrechtelijk beschermde werk, maar ook om de naburige rechten van de uitvoerende kunstenaars en van de producenten van fonogrammen. 2. Het onderhavige prejudiciële verzoek van de Corte d’appello di Torino (hierna: „verwijzende rechter”) heeft betrekking op het recht op billijke vergoeding van artikel 8, lid 2, van richtlijn 92/100/EEG van de Raad van 19 november 1992 betreffende het verhuurrecht, het uitleenrecht en bepaalde naburige rechten op het gebied van intellectuele eigendom(2), respectievelijk www.ie-portal.nl

IEPT20120315, HvJEU, SCF v Del Corso van richtlijn 2006/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende het verhuurrecht, het uitleenrecht en bepaalde naburige rechten op het gebied van intellectuele eigendom (gecodificeerde versie)(3), die voor de mededeling aan het publiek van een reeds voor handelsdoeleinden uitgegeven fonogram moet worden betaald. 3. Ten eerste wil de verwijzende rechter weten of een tandarts die in zijn praktijk radio-uitzendingen hoorbaar maakt, een billijke vergoeding moet betalen voor de indirecte mededeling aan het publiek van de fonogrammen die in de radio-uitzendingen worden medegedeeld. 4. Ten tweede vraagt de verwijzende rechter of de internationaalrechtelijke regels die ten grondslag liggen aan de unierechtelijke regels betreffende het recht op billijke vergoeding, in een geding tussen particulieren rechtstreeks toepasselijk zijn en in welke relatie deze internationaalrechtelijke regels staan tot de unierechtelijke regels. 5. Deze vragen staan inhoudelijk in nauw verband met het arrest SGAE(4). In dit arrest heeft het Hof eerst vastgesteld dat er sprake is van mededeling aan het publiek in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisering van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij(5), wanneer een hotelexploitant door middel van de in de hotelkamers beschikbaar gestelde televisietoestellen een signaal verspreidt, en wel ongeacht met welke techniek het signaal wordt doorgegeven. Vervolgens heeft het Hof vastgesteld dat het privékarakter van hotelkamers niet in de weg staat aan de openbaarheid van de mededeling. In de onderhavige zaak rijst in het bijzonder de vraag of deze uitspraak, die de mededeling aan het publiek betreft van werken die auteursrechtelijk zijn beschermd krachtens artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29, toepasbaar is op het begrip „mededeling aan het publiek” in de zin van artikel 8, lid 2, van richtlijn 92/100 respectievelijk richtlijn 2006/115, dat betrekking heeft op de naburige rechten van uitvoerende kunstenaars en van producenten van fonogrammen. 6. Bovendien hangt de onderhavige zaak nauw samen met zaak C-162/10, Phonographic Performance, waarin ik eveneens vandaag conclusie neem. In de zaak Phonographic Performance gaat het met name om de vraag of de exploitant van een hotel of pension die op de kamers televisie- en/of radiotoestellen beschikbaar stelt waaraan hij een uitgezonden signaal doorgeeft, verplicht is een billijke vergoeding te betalen voor de indirecte mededeling aan het publiek van de fonogrammen die in de radio- en televisie-uitzendingen worden gebruikt. II – Toepasselijk recht A – Internationaal recht 1. Verdrag van Rome 7. Artikel 12 van het Internationaal Verdrag van 26 oktober 1961 inzake de bescherming van uitvoerende kunstenaars, producenten van fonogrammen en Pagina 11 van 30


www.iept.nl

omroeporganisaties (hierna: „Verdrag van Rome”)(6) bepaalt: „Indien een voor handelsdoeleinden openbaar gemaakt fonogram of een reproductie van zulk een geluidsdrager rechtstreeks wordt gebruikt voor uitzending of voor enigerlei overbrenging aan het publiek, dient door de gebruiker één enkele redelijke vergoeding te worden betaald aan de uitvoerende kunstenaars of aan de producenten van de fonogrammen of aan beiden. De nationale wetgeving kan bij het ontbreken van overeenstemming tussen deze partijen de voorwaarden inzake de verdeling van deze vergoeding bepalen.” 8. Artikel 15, lid 1, sub a, van het Verdrag van Rome bepaalt: „1. Iedere Verdragsluitende Staat kan in zijn nationale wetgeving voorzien in uitzonderingen op de door dit Verdrag gewaarborgde bescherming ten aanzien van a) privégebruik;” 9. Artikel 16, lid 1, sub a, van het Verdrag van Rome luidt: „1. Iedere Staat is, wanneer hij partij bij dit Verdrag wordt, gebonden door alle verplichtingen en geniet alle voordelen daarin bepaald. Een Staat kan evenwel te allen tijde middels een bij de Secretaris-Generaal van de Verenigde Naties neergelegde kennisgeving verklaren dat hij: a) wat artikel 12 betreft: (i) de bepalingen van dat artikel niet zal toepassen; (ii) de bepalingen van dat artikel niet zal toepassen ten aanzien van bepaalde soorten gebruik; (iii) wat fonogrammen betreft waarvan de producent geen onderdaan is van een andere Verdragsluitende Staat, dat artikel niet zal toepassen; (iv) wat geluidsdragers betreft waarvan de producent onderdaan is van een andere Verdragsluitende Staat, de in dat artikel voorziene bescherming zal beperken tot de mate waarin en de duur waarvoor de laatstgenoemde Staat bescherming toekent aan fonogrammen die voor het eerst zijn vastgelegd door een onderdaan van de Staat die de verklaring aflegt, het feit dat de Verdragsluitende Staat waarvan de producent onderdaan is, niet aan dezelfde gerechtigde(n) bescherming toekent als de Staat die de verklaring aflegt, wordt echter niet beschouwd als een verschil in de mate van bescherming; [...]” 10. Italië is partij bij het Verdrag van Rome, maar heeft een verklaring krachtens artikel 16, lid 1, sub a, ii), iii) en iv) afgegeven. 11. De Unie is geen partij bij het Verdrag van Rome. Alleen staten kunnen toetreden tot dit Verdrag. 2. WPPT 12. Het WIPO-verdrag inzake uitvoeringen en fonogrammen (hierna: „WPPT”) van 20 september 1996(7) bevat internationale regels met betrekking tot de naburige rechten, die verder reiken dan het Verdrag van Rome. 13. Artikel 1 van het WPPT bepaalt: „Verhouding tot andere verdragen

www.ie-portal.nl

IEPT20120315, HvJEU, SCF v Del Corso 1. Niets in dit Verdrag houdt een afwijking in van bestaande verplichtingen die de verdragsluitende partijen met elkaar zijn aangegaan krachtens het Internationaal verdrag inzake de bescherming van uitvoerende kunstenaars, producenten van fonogrammen en omroeporganisaties, tot stand gekomen te Rome op 26 oktober 1961 (hierna te noemen het ‚Verdrag van Rome’). 2. De krachtens dit verdrag toegekende bescherming laat onverlet en is op generlei wijze van invloed op de bescherming van het auteursrecht op werken van letterkunde en kunst. Derhalve mag geen bepaling van dit verdrag zo worden uitgelegd dat daardoor aan deze bescherming afbreuk zou worden gedaan. 3. Dit verdrag staat niet in verband met andere verdragen en doet geen afbreuk aan de rechten en verplichtingen die voortvloeien uit andere verdragen.” 14. Artikel 2 van het WPPT, dat de begripsbepalingen regelt, bepaalt onder f en g: „Voor de toepassing van dit verdrag: f) wordt onder ‚uitzending’ verstaan de transmissie langs draadloze weg van geluiden of van beelden en geluiden of van de weergaven daarvan voor ontvangst door het publiek; g) wordt onder ‚mededeling aan het publiek’ van een uitvoering of een fonogram verstaan de overdracht aan het publiek door elk medium anders dan door uitzending, van geluiden van een uitvoering of de op een fonogram vastgelegde geluiden of weergaven van geluiden. Voor de toepassing van artikel 15 wordt onder ‚mededeling aan het publiek’ mede verstaan het voor het publiek hoorbaar maken van de op een fonogram vastgelegde geluiden of weergaven van geluiden.” 15. Hoofdstuk II van het WPPT regelt de rechten van uitvoerende kunstenaars en hoofdstuk III van het WPPT de rechten van producenten van fonogrammen. Hoofdstuk IV van het WPPT bevat gemeenschappelijke bepalingen voor uitvoerende kunstenaars en producenten van fonogrammen. Artikel 15 van het WPPT, dat in dit hoofdstuk staat, betreft het recht op vergoeding voor uitzending en mededeling aan het publiek; het bepaalt: „1. Uitvoerende kunstenaars en producenten van fonogrammen hebben recht op één enkele billijke vergoeding voor het directe of indirecte gebruik van voor commerciële doeleinden gepubliceerde fonogrammen ten behoeve van uitzending of enigerlei mededeling aan het publiek. 2. De verdragsluitende partijen kunnen in hun nationale wetgeving bepalen dat de enkele billijke vergoeding door de gebruiker is verschuldigd aan de uitvoerend kunstenaar, aan de producent van een fonogram of aan beiden. De verdragsluitende partijen kunnen in hun nationale wetgeving de voorwaarden bepalen volgens welke uitvoerende kunstenaars en producenten van fonogrammen de enkele billijke vergoeding verdelen wanneer hierover geen overeenstemming tussen de uitvoerend kunstenaar en de producent van fonogrammen is bereikt.

Pagina 12 van 30


www.iept.nl

3. Iedere verdragsluitende partij kan in een bij de directeur-generaal van de WIPO nedergelegde kennisgeving verklaren dat zij de bepalingen van lid 1 slechts ten aanzien van bepaalde vormen van gebruik zal toepassen, of dat zij toepassing hiervan op een andere wijze zal beperken, of dat zij deze bepalingen in het geheel niet zal toepassen. 4. Voor de toepassing van dit artikel worden fonogrammen die per draad of langs draadloze weg aan het publiek beschikbaar worden gesteld op zodanig wijze dat deze voor leden van het publiek toegankelijk zijn vanaf een door hen gekozen plaats en op een door hen gekozen tijdstip, geacht voor commerciële doeleinden te zijn gepubliceerd.” 16. Artikel 16 van het WPPT, met het opschrift „Beperkingen en uitzonderingen”, bepaalt: „1. De verdragsluitende partijen kunnen in hun nationale wetgeving voorzien in soortgelijke beperkingen of uitzonderingen ten aanzien van de bescherming van uitvoerende kunstenaars en producenten van fonogrammen als waarin zij in hun nationale wetgeving voorzien in verband met de bescherming van het auteursrecht op werken van letterkunde en kunst. 2. De verdragsluitende partijen begrenzen alle beperkingen van of uitzonderingen op de rechten waarin dit verdrag voorziet tot bepaalde speciale gevallen die geen afbreuk doen aan een normale exploitatie van de uitvoering of het fonogram en die niet op ongerechtvaardigde wijze schade toebrengen aan de rechtmatige belangen van de uitvoerend kunstenaar of de producent van het fonogram.” 17. Krachtens artikel 23, lid 1, van het WPPT zijn de verdragsluitende partijen verplicht de noodzakelijke maatregelen te nemen, overeenkomstig hun wetgeving, teneinde de toepassing van dit verdrag te verzekeren. 18. Italië en de Unie zijn partijen bij het WPPT. Noch Italië noch de Unie heeft een verklaring krachtens artikel 15, lid 3, van het WPPT afgegeven. 3. TRIPs 19. Artikel 14 van de Overeenkomst inzake de handelsaspecten van de intellectuele eigendom(8) (hierna: „TRIPs”), dat de bescherming van uitvoerende kunstenaars, producenten van fonogrammen (geluidsopnamen) en omroeporganisaties regelt, bepaalt: „1. Met betrekking tot een vastlegging van hun uitvoering op een fonogram hebben uitvoerende kunstenaars de mogelijkheid de volgende handelingen te beletten, wanneer deze worden verricht zonder hun toestemming: de vastlegging van hun niet vastgelegde uitvoering en de reproductie van deze vastlegging. Uitvoerende kunstenaars hebben ook de mogelijkheid de volgende handelingen te beletten, wanneer deze worden verricht zonder hun toestemming: de uitzending langs draadloze weg en de overbrenging aan het publiek van de rechtstreekse uitzending van de uitvoering. 2. Producenten van fonogrammen genieten het recht de directe of indirecte reproductie van hun fonogrammen toe te staan of te verbieden. www.ie-portal.nl

IEPT20120315, HvJEU, SCF v Del Corso [...] 6. Een Lid kan, met betrekking tot de krachtens het eerste tot en met het derde lid verleende rechten, voorzien in voorwaarden, beperkingen, uitzonderingen en voorbehouden, voor zover toegestaan door het Verdrag van Rome. De bepalingen van artikel 18 van de Berner Conventie (1971) zijn evenwel ook van overeenkomstige toepassing op de rechten van uitvoerende kunstenaars en producenten van fonogrammen met betrekking tot fonogrammen.” B – Recht van de Unie(9) 1. Richtlijn 92/100 20. De vijfde, de zevende tot en met de tiende, de vijftiende tot en met de zeventiende en de twintigste alinea van de considerans van richtlijn 92/100 luiden als volgt: „[...] (5) Overwegende dat de doeltreffende bescherming, door middel van verhuur- en uitleenrechten, van auteursrechtelijk beschermde werken en van door naburige rechten beschermde zaken, alsook de bescherming van door naburige rechten beschermde zaken door middel van het vastleggings-, het reproductie-, het distributierecht, het recht tot uitzending en mededeling aan het publiek bijgevolg voor de economische en culturele ontwikkeling van de Gemeenschap van fundamenteel belang kunnen worden geacht. [...] (7) Overwegende dat het creatieve en artistieke werk van auteurs en uitvoerende kunstenaars een passend inkomen noodzakelijk maakt als basis voor verder creatief en artistiek werk en dat de investeringen die met name voor de productie van fonogrammen en films vereist zijn, bijzonder hoog en riskant zijn en dat de mogelijkheid om dit inkomen veilig te stellen en deze investering terug te verdienen, alleen daadwerkelijk kan worden gegarandeerd door een passende juridische bescherming van de betrokken rechthebbenden. (8) Overwegende dat deze scheppende, artistieke en ondernemersactiviteiten grotendeels door zelfstandigen worden verricht; dat het verrichten van dergelijke activiteiten moet worden vergemakkelijkt door een geharmoniseerde rechtsbescherming in de Gemeenschap. (9) Overwegende dat, in zoverre het bij deze activiteiten in hoofdzaak om diensten gaat, het verrichten hiervan evenzeer dient te worden vergemakkelijkt door in de Gemeenschap een geharmoniseerd wettelijk kader tot stand te brengen. (10) Overwegende dat de wetgeving van de lidstaten zodanig moet worden geharmoniseerd, dat zij niet in strijd komt met internationale verdragen waarop de wetten betreffende het auteursrecht en de naburige rechten van vele lidstaten zijn gebaseerd. [...] (15) Overwegende dat een regeling moet worden ingevoerd die een niet voor afstand vatbaar recht op een billijke vergoeding waarborgt aan auteurs en uitvoerende kunstenaars, die de mogelijkheid moeten behouden om het beheer van dit recht toe te vertrouwen Pagina 13 van 30


www.iept.nl

aan maatschappijen voor collectieve belangenbehartiging die hen vertegenwoordigen. (16) Overwegende dat deze billijke vergoeding uitgekeerd kan worden op basis van een of meer betalingen op ongeacht welk moment, bij het sluiten van het contract of later. (17) Overwegende dat bij deze billijke vergoeding rekening dient te worden gehouden met het belang van de bijdrage van de betrokken auteurs en uitvoerende kunstenaars aan de productie en de exploitatie van het fonogram of de film. [...] (20) Overwegende dat de lidstaten kunnen voorzien in een verder reikende bescherming van houders van naburige rechten dan op grond van artikel 8 van deze richtlijn vereist is. [...]” 21. Artikel 8 van richtlijn 92/100, met het opschrift „Uitzending en mededeling aan het publiek”, bepaalt: „1. De lidstaten kennen uitvoerende kunstenaars het uitsluitende recht toe, het uitzenden via de ether en het mededelen aan het publiek van hun uitvoeringen toe te staan of te verbieden, behalve wanneer de uitvoering op zichzelf reeds een uitzending is of aan de hand van een vastlegging is vervaardigd. 2. De lidstaten stellen een recht in om ervoor te zorgen dat een enkele billijke vergoeding wordt uitgekeerd door de gebruiker, wanneer een voor handelsdoeleinden uitgegeven fonogram of een reproductie daarvan wordt gebruikt voor uitzending via de ether of voor enigerlei mededeling aan het publiek, en dat deze vergoeding wordt verdeeld tussen de betrokken uitvoerende kunstenaars en producenten van fonogrammen. Bij gebreke van overeenstemming tussen uitvoerende kunstenaars en producenten van fonogrammen kunnen de lidstaten bepalen volgens welke voorwaarden deze vergoeding tussen beide partijen wordt verdeeld. 3. De lidstaten kennen omroeporganisaties het uitsluitende recht toe om heruitzending van hun uitzendingen via de ether en de mededeling aan het publiek van hun uitzendingen toe te staan of te verbieden, indien deze mededeling plaatsvindt op plaatsen die tegen betaling van een toegangsprijs voor het publiek toegankelijk zijn.” 22. Artikel 10 van richtlijn 92/100 bepaalt: „Beperkingen op de rechten 1. De lidstaten kunnen op de in hoofdstuk II genoemde rechten beperkingen stellen ten aanzien van: a) privégebruik; [...] 2. Onverminderd lid 1 kan elke lidstaat op de bescherming van uitvoerende kunstenaars, producenten van fonogrammen, omroeporganisaties en producenten van de eerste vastleggingen van films, dezelfde beperkingen stellen als op de auteursrechtelijke bescherming van werken van letterkunde en kunst. Dwanglicenties mogen evenwel slechts worden toegekend in zoverre deze met het Verdrag van Rome verenigbaar zijn.

www.ie-portal.nl

IEPT20120315, HvJEU, SCF v Del Corso 3. Lid 1, sub a, geldt onverminderd bestaande of toekomstige wetgeving betreffende de vergoeding voor de reproductie voor privégebruik.” 2. Richtlijn 2006/115 23. Richtlijn 2006/115 heeft richtlijn 92/100 geconsolideerd. De punten 3, 5 tot en met 7, 12, 13 en 16 van de considerans van richtlijn 2006/15 luiden als volgt: „(3) De doeltreffende bescherming, door middel van verhuur- en uitleenrechten, van auteursrechtelijk beschermde werken en van door naburige rechten beschermde zaken, alsook de bescherming van door naburige rechten beschermde zaken door middel van het vastleggingsrecht, het distributierecht en het recht tot uitzending en mededeling aan het publiek kunnen bijgevolg voor de economische en culturele ontwikkeling van de Gemeenschap van fundamenteel belang worden geacht. [...] (5) Het creatieve en artistieke werk van auteurs en uitvoerende kunstenaars maakt een passend inkomen noodzakelijk als basis voor verder creatief en artistiek werk en de investeringen die met name voor de productie van fonogrammen en films vereist zijn, zijn bijzonder hoog en riskant en de mogelijkheid om dit inkomen veilig te stellen en deze investering terug te verdienen, kan alleen daadwerkelijk worden gegarandeerd door een passende juridische bescherming van de betrokken rechthebbenden. (6) Deze scheppende, artistieke en ondernemersactiviteiten worden grotendeels door zelfstandigen verricht; het verrichten van dergelijke activiteiten moet worden vergemakkelijkt door een geharmoniseerde rechtsbescherming in de Gemeenschap. In zoverre het bij deze activiteiten in hoofdzaak om diensten gaat, dient het verrichten hiervan evenzeer te worden vergemakkelijkt door in de Gemeenschap een geharmoniseerd wettelijk kader tot stand te brengen. (7) De wetgeving van de lidstaten moet zodanig worden geharmoniseerd, dat zij niet in strijd komt met internationale verdragen waarop de wetten betreffende het auteursrecht en de naburige rechten van vele lidstaten zijn gebaseerd. [...] (12) Een regeling moet worden ingevoerd die een niet voor afstand vatbaar recht op een billijke vergoeding waarborgt aan auteurs en uitvoerende kunstenaars die de mogelijkheid moeten behouden om het beheer van dit recht toe te vertrouwen aan maatschappijen voor collectieve belangenbehartiging die hen vertegenwoordigen. (13) Deze billijke vergoeding kan uitgekeerd worden op basis van een of meer betalingen op ongeacht welk moment, bij het sluiten van het contract of later. Rekening dient te worden gehouden met het belang van de bijdrage van de betrokken auteurs en uitvoerende kunstenaars aan de productie en de exploitatie van het fonogram of de film. [...]

Pagina 14 van 30


www.iept.nl

(16) De lidstaten moeten kunnen voorzien in een verderreikende bescherming van houders van naburige rechten dan op grond van de bepalingen van deze richtlijn betreffende uitzending en mededeling aan het publiek vereist is.” 24. Hoofdstuk II van de richtlijn regelt de naburige rechten. Artikel 8 van de richtlijn, dat betrekking heeft op „Uitzending en mededeling aan het publiek”, bepaalt: „1. De lidstaten kennen uitvoerende kunstenaars het uitsluitende recht toe, het uitzenden via de ether en het mededelen aan het publiek van hun uitvoeringen toe te staan of te verbieden, behalve wanneer de uitvoering op zichzelf reeds een uitzending is of aan de hand van een vastlegging is vervaardigd. 2. De lidstaten stellen een recht in om ervoor te zorgen dat een enkele billijke vergoeding wordt uitgekeerd door de gebruiker, wanneer een voor handelsdoeleinden uitgegeven fonogram of een reproductie daarvan wordt gebruikt voor uitzending via de ether of voor enigerlei mededeling aan het publiek, en dat deze vergoeding wordt verdeeld tussen de betrokken uitvoerende kunstenaars en producenten van fonogrammen. Bij gebreke van overeenstemming tussen uitvoerende kunstenaars en producenten van fonogrammen kunnen de lidstaten bepalen volgens welke voorwaarden deze vergoeding tussen beide partijen wordt verdeeld. 3. De lidstaten kennen omroeporganisaties het uitsluitende recht toe om heruitzending van hun uitzendingen via de ether en de mededeling aan het publiek van hun uitzendingen toe te staan of te verbieden, indien deze mededeling plaatsvindt op plaatsen die tegen betaling van een toegangsprijs voor het publiek toegankelijk zijn.” 25. Artikel 10 van de richtlijn, met als opschrift „Beperkingen op de rechten”, luidt als volgt: „1. De lidstaten kunnen op de in dit hoofdstuk genoemde rechten beperkingen stellen ten aanzien van: a) privégebruik; [...] 2. Onverminderd lid 1 kan elke lidstaat op de bescherming van uitvoerende kunstenaars, producenten van fonogrammen, omroeporganisaties en producenten van de eerste vastleggingen van films, dezelfde beperkingen stellen als op de auteursrechtelijke bescherming van werken van letterkunde en kunst. Dwanglicenties mogen evenwel slechts worden toegekend in zoverre deze met het Verdrag van Rome verenigbaar zijn. 3. De in de leden 1 en 2 bedoelde beperkingen mogen slechts in bepaalde bijzondere gevallen worden toegepast, mits daarbij geen afbreuk wordt gedaan aan de normale exploitatie van werken of ander materiaal en de wettige belangen van de rechthebbenden niet onredelijk worden geschaad.” 26. Artikel 14 van de richtlijn heeft als opschrift „Intrekking” en bepaalt: „Richtlijn 92/100/EEG wordt ingetrokken, onverminderd de verplichtingen van de lidstaten met betrekking tot de in bijlage I, deel B, genoemde www.ie-portal.nl

IEPT20120315, HvJEU, SCF v Del Corso termijnen voor omzetting in nationaal recht van de aldaar genoemde richtlijnen. Verwijzingen naar de ingetrokken richtlijn gelden als verwijzingen naar de onderhavige richtlijn en worden gelezen volgens de concordantietabel in bijlage II.” 3. Richtlijn 2001/29 27. De punten 9 tot en met 12, 15, 23, 24 en 27 van de considerans van richtlijn 2001/29 luiden als volgt: „(9) Bij een harmonisatie van het auteursrecht en de naburige rechten moet steeds van een hoog beschermingsniveau worden uitgegaan, omdat die rechten van wezenlijk belang zijn voor scheppend werk. De bescherming van deze rechten draagt bij tot de instandhouding en ontwikkeling van de creativiteit in het belang van auteurs, uitvoerend kunstenaars, producenten, consumenten, cultuur, industrie en het publiek in het algemeen. De intellectuele eigendom is dan ook als een geïntegreerd deel van de eigendom erkend. (10) Auteurs en uitvoerend kunstenaars moeten, willen zij hun scheppende en artistieke arbeid kunnen voortzetten, een passende beloning voor het gebruik van hun werk ontvangen, evenals de producenten om dat werk te kunnen financieren. De productie van fonogrammen, films en multimediaproducten, en van diensten, zoals ‚diensten-op-aanvraag’, vereist aanzienlijke investeringen. Een adequate rechtsbescherming van de intellectuele eigendomsrechten is noodzakelijk om de mogelijkheid tot het verkrijgen van een dergelijke beloning en de mogelijkheid van een behoorlijk rendement van dergelijke investeringen te waarborgen. (11) Een strikt, doelmatig systeem tot bescherming van de auteursrechten en naburige rechten is een van de voornaamste instrumenten om ervoor te zorgen dat de Europese culturele creativiteit en productie over de nodige middelen beschikken en om de scheppend en uitvoerend kunstenaars in staat te stellen hun autonomie en waardigheid te bewaren. (12) Een adequate bescherming van onder het auteursrecht vallende werken en onder naburige rechten vallend materiaal is ook uit cultureel oogpunt van groot belang. De Gemeenschap dient volgens artikel 151 van het Verdrag bij haar optreden rekening te houden met de culturele aspecten. [...] (15) De diplomatieke conferentie die in december 1996 is gehouden onder de auspiciën van de Wereldorganisatie voor de intellectuele eigendom (WIPO), heeft geleid tot de aanneming van twee nieuwe verdragen, het Verdrag van de WIPO inzake het auteursrecht en het Verdrag van de WIPO inzake uitvoeringen en fonogrammen, die respectievelijk betrekking hebben op de bescherming van auteurs en de bescherming van uitvoerend kunstenaars en producenten van fonogrammen. Deze verdragen zorgen voor een belangrijke actualisering van de internationale bescherming van het auteursrecht en de naburige rechten, niet in de laatste plaats wat de zogenoemde ‚digitale agenda’ betreft, en voor een verbetering van de middelen om over de gehele wereld de piraterij te Pagina 15 van 30


www.iept.nl

bestrijden. De Gemeenschap en een meerderheid van de lidstaten hebben de verdragen reeds ondertekend en de voorbereidingen voor de ratificatie van de verdragen door de Gemeenschap en de lidstaten zijn gaande. Met deze richtlijn wordt onder meer ook beoogd een aantal van de nieuwe internationale verplichtingen na te komen. [...] (23) Deze richtlijn moet het recht van de auteur van mededeling van werken aan het publiek verder harmoniseren. Aan dit recht moet een ruime betekenis worden gegeven die iedere mededeling omvat die aan niet op de plaats van oorsprong van de mededeling aanwezig publiek wordt gedaan. Dit recht dient zich uit te strekken tot elke dergelijke doorgifte of wederdoorgifte van een werk aan het publiek, per draad of draadloos, met inbegrip van uitzending. Dit recht heeft geen betrekking op enige andere handeling. (24) Het in artikel 3, lid 2, bedoelde recht van beschikbaarstelling voor het publiek, van in artikel 3, lid 2, bedoeld materiaal wordt geacht alle handelingen te bestrijken waarbij zulk materiaal beschikbaar wordt gesteld voor niet op de plaats van oorsprong van de beschikbaarstelling aanwezige leden van het publiek, en geen andere handelingen te bestrijken. [...] (27) De beschikbaarstelling van fysieke faciliteiten om een mededeling mogelijk te maken of te verrichten is op zich geen mededeling in de zin van deze richtlijn. [...]” 28. Artikel 3, leden 1 en 2, van richtlijn 2001/29 bepaalt: „1. De lidstaten voorzien ten behoeve van auteurs in het uitsluitende recht, de mededeling van hun werken aan het publiek, per draad of draadloos, met inbegrip van de beschikbaarstelling van hun werken voor het publiek op zodanige wijze dat deze voor leden van het publiek op een door hen individueel gekozen plaats en tijd toegankelijk zijn, toe te staan of te verbieden. 2. De lidstaten voorzien ten behoeve van: a) uitvoerend kunstenaars, met betrekking tot de vastleggingen van hun uitvoeringen; b) producenten van fonogrammen, met betrekking tot hun fonogrammen; [...] d) omroeporganisaties, met betrekking tot de vastleggingen van hun uitzendingen, ongeacht of deze uitzendingen via de ether of per draad plaatsvinden, uitzendingen per kabel of satelliet daaronder begrepen, in het uitsluitende recht, de beschikbaarstelling voor het publiek, per draad of draadloos, op zodanige wijze dat de leden van het publiek op een door hen individueel gekozen plaats en tijd er toegang toe hebben, toe te staan of te verbieden.” C – Nationaal recht 29. Artikel 72 van de Italiaanse wet nr. 633 van 22 april 1941 inzake de bescherming van het auteursrecht en andere, met de uitoefening ervan verbonden rechten (hierna: „auteurswet”) bepaalt: „Onverminderd de rechten die de maker krachtens titel I toekomen, heeft de producent van fonogrammen, voor www.ie-portal.nl

IEPT20120315, HvJEU, SCF v Del Corso de duur en onder de voorwaarden bepaald in de hiernavolgende artikelen, het uitsluitend recht: a) toestemming te verlenen voor de directe of indirecte, tijdelijke of duurzame, gehele of gedeeltelijke reproductie van zijn fonogrammen, op welke wijze, in welke vorm en met welk reproductieprocédé dan ook; b) toestemming te verlenen voor de verspreiding van exemplaren van zijn fonogrammen. Het uitsluitende recht van verspreiding is in de Europese Gemeenschap alleen dan uitgeput, wanneer de eerste verkoop van de drager met het fonogram geschiedt door de producent of met diens toestemming in een lidstaat; c) toestemming te verlenen voor de verhuur en uitlening van exemplaren van zijn fonogrammen. Dit recht wordt niet uitgeput door de verkoop van de exemplaren of de verspreiding ervan in welke vorm dan ook; d) toestemming te verlenen voor de beschikbaarstelling van zijn fonogrammen aan het publiek op zodanige wijze dat zij voor leden van het publiek op een door hen individueel gekozen plaats en tijdstip toegankelijk zijn. Dit recht wordt niet uitgeput door enige handeling waardoor zij beschikbaar worden gesteld aan het publiek.” 30. Artikel 73 (zoals laatstelijk gewijzigd bij artikel 12, lid 1, van decreto legislativo nr. 68 van 9 april 2003) van deze wet bepaalt: „1. De producent van fonogrammen en de uitvoerende kunstenaars van de uitvoering die in de fonogrammen is vastgelegd of gereproduceerd, hebben, ongeacht de hun toekomende rechten van verspreiding, verhuur en uitlening, recht op een vergoeding voor het gebruik met winstoogmerk van de fonogrammen door middel van cinematografische werken, radio- en televisieuitzending, daaronder begrepen de mededeling aan het publiek via satelliet, op openbare dansfeesten, in openbare gelegenheden en in verband met welk ander openbaar gebruik van de fonogrammen ook. De uitoefening van dit recht komt toe aan de producent, die de vergoeding deelt met de betrokken uitvoerende kunstenaars [...]” 31. Het daaropvolgende artikel 73bis van de auteurswet (ingevoerd bij artikel 9, lid 1, decreto legislativo nr. 685 van 16 november 1994) bepaalt: „Ook wanneer het in artikel 73 bedoelde gebruik geen winstoogmerk heeft, hebben de uitvoerende kunstenaars en de producent van het gebruikte fonogram recht op een billijke vergoeding.” III – Feiten, procesverloop voor de nationale rechter en prejudiciële vragen 32. Società Consortile Fonografici (hierna: „SCF”) is een organisatie voor collectief beheer van auteursrechten in Italië en daarbuiten. Zij vertegenwoordigt de uitvoerende kunstenaars en de producenten van fonogrammen. 33. Als organisatie die in Italië en daarbuiten de rechten van de aangesloten producenten van fonogrammen beheert, int en verdeelt, verricht SCF met name de volgende activiteiten: a) inning van de vergoedingen voor het gebruik, met winstoogmerk, van door middel van radio of televisie Pagina 16 van 30


www.iept.nl

uitgezonden fonogrammen, met inbegrip van de mededeling aan het publiek via satelliet, van cinematografische werken, op openbare dansfeesten, in openbare gelegenheden of in verband met welk ander gebruik ook, b) inning van de vergoedingen voor een gebruik zonder winstoogmerk, c) uitoefening van het recht toestemming te verlenen voor heruitzending van fonogrammen via kabel, en d) uitoefening van het recht van reproductie van fonogrammen. 34. SCF heeft onderhandelingen gevoerd met de Associazione Dentisti Italiani (de beroepsorganisatie van Italiaanse tandartsen) met het oog op de sluiting van een collectieve overeenkomst over de hoogte van de billijke vergoeding in de zin van artikel 73 of 73bis van de auteurswet voor de mededeling van fonogrammen, met inbegrip van de uitzending ervan in besloten praktijkruimten met welke middelen dan ook. 35. Omdat de onderhandelingen geen resultaat opleverden, heeft SCF bij het Tribunale di Torino een vordering ingesteld tegen del Corso, tandarts, strekkende tot vaststelling dat deze in zijn particuliere tandartspraktijk in Turijn bij wijze van achtergrondgeluid fonogrammen uitzond waarop een uitsluitend recht rust, en dat voor deze activiteit, die een mededeling aan het publiek in de zin van de Italiaanse auteurswet, het internationale recht en het communautaire recht vormt, een billijke vergoeding verschuldigd is. De hoogte van de vergoeding zou in een afzonderlijke procedure worden vastgesteld. 36. Del Marco concludeerde tot verwerping van de vordering. Hij stelde ten eerste dat SCF het auteursrecht slechts kon inroepen indien hij zelf de fonogrammen gebruikte; de fonogrammen in zijn praktijk werden echter via de radio uitgezonden. Bijgevolg was de billijke vergoeding verschuldigd door de radiozender, voor het luisteren naar de radiouitzending zou daarentegen geen billijke vergoeding verschuldigd zijn. Ten tweede was er geen sprake van mededeling aan het publiek, omdat een particuliere tandartspraktijk niet als een openbare ruimte kan worden aangemerkt. Voor patiënten was de praktijk pas toegankelijk op afspraak. 37. Het Tribunale di Torino heeft de vordering verworpen. Naar zijn oordeel was er geen sprake van een mededeling met winstoogmerk en was de tandartspraktijk bovendien besloten en geen openbare of voor het publiek toegankelijke ruimte. 38. SCF heeft hoger beroep ingesteld bij de verwijzende rechter. Del Corso heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. 39. De advocaat-generaal van de Italiaanse Republiek bij de verwijzende rechter heeft zich in de procedure gevoegd en eveneens geconcludeerd tot verwerping van het beroep. 40. De verwijzende rechter is van mening dat de internationaalrechtelijke, unierechtelijke en nationale bepalingen alle voorzien in een recht van producenten van fonogrammen op een vergoeding voor het gebruik, door middel van mededeling aan het publiek, van door www.ie-portal.nl

IEPT20120315, HvJEU, SCF v Del Corso hen vervaardigde fonogrammen. Het recht op een billijke vergoeding voor een nieuwe mededeling aan het publiek wordt niet uitgesloten door en maakt geen deel uit van de billijke vergoeding die reeds door de radiozender is betaald. De aan een radiozender verleende toestemming veronderstelt weliswaar ook dat de uitzending in privé-omstandigheden kan worden beluisterd door de bezitter van een technisch ontvangstmiddel. Het gebruik in een openbare context, hetzij omdat het in een openbare gelegenheid plaatsvindt, hetzij omdat het voor een groot aantal mensen potentieel en ongedifferentieerd toegankelijk is, schept echter een toegevoegde gebruikswaarde die als zodanig afzonderlijk moet worden vergoed. Het is echter de vraag of onder het begrip mededeling aan het publiek ook de mededeling in besloten beroepsruimten zoals tandartspraktijken valt, waar de patiënt in de regel na een vooraf gemaakte afspraak toegang heeft en het radioprogramma onafhankelijk van zijn wil wordt afgespeeld. 41. Tegen deze achtergrond heeft de verwijzende rechter de volgende prejudiciële vragen gesteld: „1) Zijn het Verdrag van Rome van 26 oktober 1961 inzake naburige rechten, de TRIPs-overeenkomst (Overeenkomst inzake de handelsaspecten van de intellectuele eigendom) en het WIPO-verdrag (World Intellectual Property Organization) inzake uitvoeringen en fonogrammen (WPPT) rechtstreeks toepasselijk in de communautaire rechtsorde? 2) Werken de voornoemde regelingen van eenvormig internationaal recht eveneens rechtstreeks tussen particulieren? 3) Komt het begrip ‚mededeling aan het publiek’ in de aangehaalde internationale verdragen overeen met het communautaire begrip in de richtlijnen 92/100/EEG en 2001/29/EG? Zo neen, welke regeling heeft dan voorrang? 4) Vormt de kosteloze uitzending van fonogrammen in besloten tandartspraktijken waarin een vrij beroep wordt uitgeoefend, ten behoeve van de patiënten, die deze uitzending onafhankelijk van hun wil genieten, een ‚mededeling aan het publiek’ of ‚beschikbaarstelling aan het publiek’ in de zin van artikel 3, lid 2, sub b, van richtlijn 2001/29/EG? 5) Hebben producenten van fonogrammen op grond van deze uitzending recht op een vergoeding?” IV – Procesverloop voor het Hof 42. Het verzoek om een prejudiciële beslissing is bij de griffie van het Hof ingekomen op 15 maart 2010. 43. SCF, del Corso, de Italiaanse en de Ierse regering alsook de Commissie hebben schriftelijke opmerkingen ingediend. 44. Aan de gemeenschappelijke mondelinge behandeling in de onderhavige zaak en in zaak C162/10, Phonographic Performance, die op 7 april 2011 plaatsvond, hebben vertegenwoordigers van verzoekster in het hoofdgeding in die zaak, van SFC, del Corso, de Italiaanse, de Ierse, de Griekse en de Franse regering alsook de Commissie deelgenomen. V – Opmerkingen vooraf

Pagina 17 van 30


www.iept.nl

45. Met zijn prejudiciële vragen wil de verwijzende rechter in wezen weten of een tandarts die in zijn praktijk radio-uitzendingen mededeelt, de in de radiouitzendingen gebruikte fonogrammen indirect mededeelt aan het publiek en daarvoor een billijke vergoeding moet betalen. 46. Ik zal hierna eerst ingaan op de vierde en de vijfde prejudiciële vraag, over de uitlegging van de unierechtelijke bepalingen. Vervolgens zal ik ingaan op de eerste tot en met de derde vraag, betrekking hebbend op de internationaalrechtelijke bepalingen. VI – De vierde en de vijfde prejudiciële vraag 47. Met de vierde en de vijfde prejudiciële vraag wil de verwijzende rechter weten of een tandarts die in zijn wachtkamer een radioprogramma hoorbaar maakt, de in de radio-uitzending gebruikte fonogrammen in de zin van artikel 3, lid 2, sub b, van richtlijn 2001/29 mededeelt aan het publiek of beschikbaar stelt aan het publiek en daarvoor een billijke vergoeding moet betalen. A – Voornaamste argumenten van partijen 48. Tijdens de mondelinge behandeling hebben alle partijen – deels in afwijking van hun schriftelijke opmerkingen – verklaard dat artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115 respectievelijk van richtlijn 92/100 en niet artikel 3 van richtlijn 2001/29 de in het onderhavige geval relevante bepaling is. 49. Volgens SCF en de Franse regering is er sprake van een mededeling aan het publiek in de zin van artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115. Het begrip mededeling aan het publiek in artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 en in artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115 moet in de gehele Unie eenvormig en parallel worden uitgelegd. Het arrest SGAE, dat artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 betreft, is dus toepasbaar op artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/11. Dit volgt ten eerste uit de inhoud en de strekking van de richtlijnen. Hieraan doet niet af, dat richtlijn 2006/115 geen met punt 23 van de considerans van richtlijn 2001/29 vergelijkbare overweging bevat, op grond waarvan het begrip mededeling aan het publiek ruim moet worden uitgelegd. Punt 23 van de considerans is in zoverre namelijk overbodig. Voor zover beide richtlijnen voorzien in een verschillend beschermingsniveau, gaat het daarbij om de vormgeving van de rechten maar niet om het begrip mededeling aan het publiek. Uit de omstandigheid dat auteurs in artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 een uitsluitend recht en producenten van fonogrammen en uitvoerende kunstenaars in artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115 daarentegen slechts een economisch recht wordt verleend, vloeit echter niet voort dat het begrip mededeling aan het publiek in beide bepalingen verschillend moet worden uitgelegd. Verder pleit voor een parallelle uitlegging, dat op internationaalrechtelijk niveau het WPPT en het WCT eveneens voorzien in een parallel begrip „mededeling aan het publiek”. Overigens is het arrest van Hof in de zaak SENA(10) niet van toepassing, omdat het Hof zich daarin uitsluitend heeft beziggehouden met de billijke aard van de vergoeding. Bovendien blijkt uit de systematiek van richtlijn 2001/29 dat met de belangen www.ie-portal.nl

IEPT20120315, HvJEU, SCF v Del Corso van andere betrokkenen geen rekening mag worden gehouden bij de uitlegging van het begrip mededeling aan het publiek. Tot slot wijst de Franse regering erop dat een eenvormige uitlegging van het begrip mededeling aan het publiek vereist is omdat deze volgens richtlijn 2006/116/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende de beschermingstermijn van het auteursrecht en van bepaalde naburige rechten(11) van belang is voor de beschermingsduur van het auteursrecht en de naburige rechten. 50. In een geval als het onderhavige is volgens SCF en de Franse regering sprake van een mededeling aan het publiek. 51. Ten eerste wijst SCF erop dat elke tandarts gemiddeld een aanzienlijk aantal patiënten heeft. Dat de patiënten alleen op afspraak en op contractuele basis toegang hebben tot de tandartspraktijk, is evenmin een argument tegen het openbare karaker van de mededeling. 52. Wat ten tweede de vraag betreft of een winstoogmerk een voorwaarde is voor een mededeling aan het publiek, wijst SCF er primair op dat deze vraag door de verwijzende rechter niet is gesteld. Subsidiair voert SCF aan dat een dergelijke doelstelling niet vereist is. In de eerste plaats voorzien de bewoordingen van artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115 daar niet in. Vervolgens is dat niet in overeenstemming met de systematiek van richtlijn 2006/115 en van richtlijn 2001/29. Uit artikel 5 van richtlijn 2001/29, dat krachtens artikel 10, lid 2, van richtlijn 2006/115 ook van toepassing is op de naburige rechten van producenten van fonogrammen en van uitvoerende kunstenaars, vloeit voort dat met het ontbreken van een winstoogmerk pas rekening wordt gehouden op het niveau van de uitzonderingen en beperkingen, zodat er dus nog geen rekening mee hoeft te worden gehouden in het kader van het begrip mededeling aan het publiek. Voorts is een dergelijke doelstelling ook volgens de rechtspraak niet vereist. Tot slot is ook niet beslissend of de mededeling aan het publiek van invloed is op de tandartskeuze. De doelstelling van een hoog beschermingsniveau voor auteursrechten brengt mee dat de mededeling van fonogrammen in samenhang met de uitoefening van vrije beroepen niet a priori mag worden uitgezonderd van het beschermingsgebied van de betrokken immateriële rechten. 53. Ten derde voeren SCF en de Franse regering aan dat niet de patiënt maar de tandarts als gebruiker van de fonogrammen moet worden aangemerkt. De omstandigheid dat de mededeling onafhankelijk van de wil van de patiënt plaatsvindt en dat deze eventueel geen belang stellen in een mededeling, is derhalve niet relevant. 54. Del Corso acht de vierde en de vijfde prejudiciële vraag wegens ontbrekende relevantie niet-ontvankelijk. Het is niet aangetoond dat hij op fonogrammen vastgelegde werken heeft medegedeeld aan zijn patiënten en evenmin dat hij hiervoor een toegangsprijs heeft verlangd.

Pagina 18 van 30


www.iept.nl

55. Voorts is in een geval als het onderhavige geen sprake van mededeling aan het publiek en evenmin van beschikbaarstelling. Van mededeling van een fonogram aan het publiek is alleen sprake wanneer het fonogram daadwerkelijk wordt medegedeeld ten overstaan van publiek in een openbare ruimte of een voor het publiek toegankelijke ruimte, dan wel in privéruimten voor een betalend publiek van significante omvang. In een geval als het onderhavige ontbreekt het vereiste openbare karakter. Ten eerste zijn de patiënten van een tandartspraktijk geen publiek omdat zij geen zelfstandige sociale, economische of juridische dimensie hebben. Ten tweede staat de op contractuele basis geleverde specifieke, persoonlijke en intellectuele prestatie van de tandarts op de voorgrond. Wanneer in dit verband muziek wordt afgespeeld, wordt daarmee geen winstoogmerk nagestreefd. Ten derde kan de tandarts, die ook de persoonlijkheidsrechten van zijn patiënten moet beschermen, zijn prestaties niet gelijktijdig verrichten, zodat zijn patiënten niet op hetzelfde moment in zijn praktijk verzameld zijn. Ten vierde betalen de patiënten geen toegangsprijs. Ten vijfde zijn de berekeningen van SCF betreffende het aantal patiënten van een tandarts niet juist. Ook is er geen sprake van beschikbaarstelling aan het publiek. Del Corso voert verder aan dat het standpunt van SCF betekent dat ook het beluisteren van muziek door een privépersoon in een privéruimte een mededeling aan het publiek zou zijn. 56. De Italiaanse regering is van oordeel dat de vierde prejudiciële vraag ontkennend moet worden beantwoord. Het Hof heeft in het arrest SGAE een mededeling aan het publiek in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 aangenomen. In de onderhavige zaak is echter artikel 8, lid 2, van richtlijn 92/100 van toepassing. In een geval als het onderhavige is er geen sprake van een mededeling aan het publiek in de zin van deze bepaling. Ten eerste gaat het bij de praktijk van een tandarts om een privéruimte waar patiënten alleen op afspraak komen. Maar ook wanneer niet van dit fysieke standpunt maar van een functioneel standpunt wordt uitgegaan, kan in een geval als het onderhavige geen mededeling aan het publiek worden aangenomen. Het is weliswaar niet beslissend hoeveel personen tegelijkertijd in de praktijk aanwezig zijn. Er moet namelijk een successief-cumulatieve benaderingswijze worden toegepast. Daarentegen moet rekening worden gehouden met de door de patiënten nagestreefde doeleinden. Het in het kader van de richtlijn relevante publiek zijn slechts de personen die bereid zijn geld te betalen voor de mogelijkheid, of rekening houdend met de mogelijkheid, om de inhoud van de fonogrammen te horen. Het is namelijk niet gerechtvaardigd om producenten van fonogrammen en uitvoerende kunstenaars een economisch recht toe te kennen wanneer de mededeling aan het publiek zelf geen economische betekenis heeft. Wat hotelgasten betreft, kan een economische betekenis worden aangenomen omdat de toegang tot radio- en televisieprogramma’s een onderdeel is van het aanbod van een hotelexploitant waarmee hotelgasten rekening www.ie-portal.nl

IEPT20120315, HvJEU, SCF v Del Corso houden. Wat patiënten in een tandartspraktijk betreft, moet een economische betekenis echter worden ontkend. De mededeling van fonogrammen kan het verblijf van patiënten weliswaar aangenamer maken, maar heeft geen direct of indirect verband met de waarde van de prestatie van de tandarts. Volgens de Italiaanse regering hoeft de vijfde prejudiciële vraag niet te beantwoord worden, omdat de vierde prejudiciële vraag ontkennend moet worden beantwoord. 57. Volgens de Commissie en de Ierse regering mag het begrip mededeling aan het publiek in de zin van artikel 8, lid 2, van richtlijn 92/100 niet zonder meer gelijkgesteld worden aan het begrip mededeling aan het publiek in artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29. Veeleer moet dit begrip in artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115 vanwege de verschillen tussen beide bepalingen enger worden uitgelegd. Er moet met name rekening mee worden gehouden dat auteurs in artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 een uitsluitend recht wordt toegekend, producenten van fonogrammen in artikel 8, lid 2, van richtlijn 92/100 daarentegen slechts een recht op billijke vergoeding. Ook is het niet in overeenstemming met het internationaal recht en het recht van de Unie, wanneer auteurs en producenten van fonogrammen dezelfde bescherming zouden krijgen. 58. De Commissie heeft in haar memorie aanvankelijk gesteld dat bij de uitlegging van het begrip mededeling in de zin van artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115 rekening moet worden gehouden met de artikelen 2, sub g, en 15 van het WPPT. Hieronder valt dus ook de indirecte mededeling, en het is voldoende dat de op de fonogrammen vastgelegde geluiden hoorbaar worden gemaakt. Daarom moet in een geval als het onderhavige uitgegaan worden van een mededeling. De mededeling is echter niet aan het publiek. De rechtspraak van het Hof betreffende artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 is niet toepasbaar op artikel 8, lid 2, van richtlijn 92/100. Veeleer moet rekening worden gehouden met het openbare- of privékarakter van de ruimte waar de mededeling plaatsvindt en met het economische doel van de mededeling. Een dergelijk doel ontbreekt in het onderhavige geval omdat een arts niet volgens het criterium van de aantrekkelijkheid van de wachtkamer, maar volgens het persoonlijk vertrouwen wordt uitgezocht en de mededeling geen invloed heeft op de kwaliteit van de prestatie van de arts. 59. Tijdens de mondelinge behandeling heeft de Commissie echter gesteld dat er in een geval als het onderhavige reeds geen sprake kan zijn van een mededeling. Volgens de Commissie heeft het Hof zich in het arrest SGAE alleen de openbare aard van de mededeling en niet het begrip mededeling gedefinieerd. Het begrip mededeling moet zo worden geïnterpreteerd als advocaat-generaal Kokott heeft voorgesteld in haar conclusie in de zaak Football Association Premier League e.a.(12). Uit punt 23 van de considerans van richtlijn 2001/29 blijkt dat het begrip mededeling aan het publiek slechts doelt op personen die niet op de plaats van oorsprong van de mededeling aanwezig zijn. Pagina 19 van 30


www.iept.nl

De mededeling van een uitzending via een radiotoestel in een tandartspraktijk vindt echter plaats aan een publiek dat op de plaats van oorsprong van de mededeling aanwezig is. Dit zou anders kunnen zijn indien het signaal dat via een dergelijk toestel wordt medegedeeld eerst naar een netwerk wordt geleid. B – Ontvankelijkheid van de prejudiciële vragen 60. De vierde en de vijfde prejudiciële vraag zijn ontvankelijk. 61. Ten eerste moet het argument van del Corso dat deze vragen niet relevant zijn omdat niet is aangetoond dat hij radioprogramma’s aan de patiënten heeft meegedeeld, worden verworpen. Blijkens de verwijzingsbeschikking gaat de verwijzende rechter van een dergelijke mededeling uit. Op grond van de samenwerkingsverhouding tussen de verwijzende rechter en het Hof in het kader van een prejudiciële procedure volgens artikel 267 VWEU moet het Hof beslissen op basis van de feiten die hem door de verwijzende rechter zijn medegedeeld.(13) 62. Ten tweede, voor zover del Corso zich erop beroept dat hij voor de mededeling van de televisieprogramma’s geen toegangsprijs van zijn patiënten heeft gevraagd, kan ook dit argument niet afdoen aan de relevantie van de prejudiciële vragen. De verwijzende rechter wil namelijk juist weten of er ook in dat geval een recht op vergoeding ten laste van de tandarts voortvloeit uit de unierechtelijke bepalingen. C – Juridische beoordeling 63. Achtergrond van de vierde en de vijfde prejudiciële vraag is het arrest van het Hof in de zaak SGAE(14). Daarin heeft het Hof duidelijk gemaakt dat een hotelexploitant die een televisiesignaal doorgeeft via in de hotelkamers beschikbaar gestelde televisietoestellen, de in de televisie-uitzending gebruikte werken in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 mededeelt aan het publiek. Deze bepaling regelt het uitsluitende recht van een auteur de mededeling van zijn werken aan het publiek toe te staan of te verbieden. In het onderhavige geding twisten de partijen met name over de vraag of deze uitspraak, die auteursrechten en hotelkamers betreft, toepasbaar is op de naburige rechten van producenten van fonogrammen en uitvoerende kunstenaars, wanneer in een tandartspraktijk een radiouitzending hoorbaar is waarin fonogrammen worden gebruikt. Tegen deze achtergrond wil ik eerst ingaan op de uitlegging van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 door het Hof in de zaak SGAE (1). Vervolgens zal ik bespreken welke de in de onderhavige zaak relevante unierechtelijke bepaling is (2) en hoe deze moet worden uitgelegd (3). 1. Uitlegging van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 door het Hof 64. Het Hof heeft zijn beslissing dat het doorgeven van een signaal door middel van televisietoestellen door een hotel aan de gasten die in de kamers ervan verblijven, ongeacht de gebruikte techniek van doorgifte van het signaal, een mededeling in de zin van artikel 3, lid 1, van deze richtlijn vormt, als volgt beredeneerd:

www.ie-portal.nl

IEPT20120315, HvJEU, SCF v Del Corso 65. Ten eerste heeft het Hof rekening gehouden met de considerans van richtlijn 2001/29. Eerst door te verwijzen naar punt 23 van de considerans op grond waarvan aan het begrip mededeling aan het publiek een ruime betekenis moet worden gegeven.(15) Vervolgens door op te merken dat alleen op deze manier de in de punten 9 en 10 van de considerans vermelde doelstelling bereikt kan worden, een hoog beschermingsniveau voor de auteurs te verwezenlijken en hun voor het gebruik van hun werken een billijke vergoeding te verlenen.(16) 66. Ten tweede heeft het Hof zich beroepen op zijn rechtspraak inzake andere unierechtelijke bepalingen.(17) 67. Ten derde heeft het Hof rekening gehouden met de cumulatieve gevolgen van het gegeven dat hotelgasten elkaar gewoonlijk snel opvolgen waardoor de beschikbaarstelling van de werken een aanzienlijke omvang kan nemen.(18) 68. Ten vierde heeft het Hof vastgesteld dat er krachtens artikel 11bis, lid 1, sub ii, van de Berner Conventie sprake is van een zelfstandige mededeling aan het publiek wanneer een uitzending die door een oorspronkelijke omroeporganisatie heeft plaatsgevonden wordt doorgegeven door een andere omroeporganisatie. Hierdoor wordt het werk namelijk indirect via de mededeling van de radio- en televisieuitzending aan een nieuw publiek meegedeeld.(19) 69. Ten vijfde heeft het Hof onder verwijzing naar de WIPO-gids het publiek van een indirecte mededeling gedefinieerd op basis van de reeds verleende toestemming van de auteur. Het verklaarde dat de toestemming van de auteur met de radio-uitzending van zijn werk slechts betrekking heeft op het directe gehoor, dat wil zeggen de bezitters van ontvangsttoestellen die, individueel in hun privé- of gezinssfeer, de uitzending ontvangen. Wanneer echter die ontvangst ten behoeve van een veel groter gehoor geschiedt, en soms om er voordeel uit te halen, kan een nieuw gedeelte van het publiek het werk horen of zien. De mededeling van de uitzending door luidsprekers of andere dergelijke instrumenten is dan niet meer de eenvoudige ontvangst van de uitzending zelf, maar een zelfstandige handeling waarmee het uitgezonden werk aan een nieuw publiek wordt meegedeeld.(20) 70. Ten zesde heeft het Hof vastgesteld dat de gasten van een hotel een nieuw publiek vormen. Het hotel is het orgaan dat, met volledige kennis van de gevolgen van zijn gedrag, tussenkomt om aan zijn gasten toegang tot het beschermde werk te verlenen.(21) 71. Ten zevende heeft het Hof erop gewezen dat er reeds van mededeling aan het publiek sprake is, wanneer het werk op zodanige wijze voor het publiek beschikbaar wordt gesteld dat het voor de leden van dit publiek toegankelijk is.(22) 72. Ten achtste heeft het Hof in aanmerking genomen dat het verschaffen van toegang tot de uitgezonden werken een extra dienst is, die wordt verricht om er een bepaald profijt uit te trekken. In een hotel dient deze dienst zelfs een winstoogmerk, omdat hij van invloed is

Pagina 20 van 30


www.iept.nl

op de standing van het hotel en dus op de prijs van de kamers.(23) 73. Ten negende heeft het Hof echter beperkend duidelijk gemaakt dat de loutere beschikbaarstelling van ontvangsttoestellen als zodanig geen mededeling is in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29. Het doorgeven van een signaal door middel van televisietoestellen door een hotel aan de gasten die in de kamers ervan verblijven, is daarentegen een mededeling aan het publiek in de zin van voornoemde bepaling, ongeacht de gebruikte techniek van doorgifte van het signaal.(24) 2. In casu relevante rechtsnorm 74. De verwijzende rechter verwijst in zijn vierde prejudiciĂŤle vraag naar artikel 3, lid 2, sub b, van richtlijn 2001/29. Deze bepaling is in casu echter niet relevant. Artikel 3, lid 2, sub a en b, van richtlijn 2001/29 is niet van toepassing omdat deze bepaling slechts het geval van de beschikbaarstelling regelt, waarin fonogrammen respectievelijk voorstellingen en uitvoeringen voor leden van het publiek op een door hen individueel gekozen plaats en tijd toegankelijk worden gemaakt. Hiervan is geen sprake bij de doorgifte van een radioprogramma. Voor de volledigheid wil ik erop wijzen dat ook artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 niet relevant is omdat het in het onderhavige geval niet gaat om auteursrechtelijk beschermde werken, maar om de naburige rechten van producenten van fonogrammen en uitvoerende kunstenaars. \75. Veeleer zijn artikel 8, lid 2, van richtlijn 92/100 respectievelijk artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115 relevant. Volgens deze bepalingen stellen de lidstaten een recht in om ervoor te zorgen dat een enkele billijke vergoeding wordt uitgekeerd door de gebruiker, wanneer een voor handelsdoeleinden uitgegeven fonogram of een reproductie daarvan wordt gebruikt voor uitzending via de ether of voor enigerlei mededeling aan het publiek, en dat deze vergoeding wordt verdeeld tussen de betrokken uitvoerende kunstenaars en producenten van fonogrammen. 76. Omdat het Hof bevoegd is de verwijzende rechter alle aanwijzingen te geven die voor de beoordeling van het hoofdgeding van belang zijn,(25) zal ik hierna ingaan op de uitlegging van deze relevante bepalingen. Omdat richtlijn 92/100 geconsolideerd is in richtlijn 2006/115 en artikel 8, lid 2, in beide richtlijnen identiek is, zal ik hierna alleen ingaan op artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115, waarbij mijn desbetreffende opmerkingen van overeenkomstige toepassing zijn op artikel 8, lid 2, van richtlijn 92/100. Voorts zal ik hierna gemakshalve alleen de situatie behandelen van fonogrammen, die voor handelsdoeleinden zijn uitgegeven, met dien verstande dat mijn desbetreffende opmerkingen evenzeer gelden voor reproducties daarvan. 3. Uitlegging van artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115 77. Vooraf wil ik duidelijk maken dat het bij de voorwaarden van artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115 om autonome unierechtelijke begrippen gaat (a), die met inachtneming van hun internationaalrechtelijke www.ie-portal.nl

IEPT20120315, HvJEU, SCF v Del Corso context moeten worden uitgelegd (b). Aansluitend zal ik ingaan op het begrip mededeling aan het publiek (c) en op de andere voorwaarden van artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115 (d). a) Autonome unierechtelijke begrippen 78. Bij de in artikel 8, lid 2, van de richtlijn gebruikte begrippen gaat het om autonome unierechtelijke begrippen, nu niet wordt verwezen naar het recht van de lidstaten. In het belang van een eenvormige toepassing van het recht van de Unie in alle lidstaten en gelet op het beginsel van gelijke behandeling in de gehele Unie moeten deze begrippen op eenvormige wijze worden uitgelegd.(26) Alleen zo kan de in punt 6 van de considerans van richtlijn 2006/115 genoemde doelstelling, het verrichten van scheppende, artistieke en ondernemersactiviteiten in de Gemeenschap te vergemakkelijken door een geharmoniseerd wettelijk kader tot stand te brengen, worden bereikt. 79. Ondanks het bestaan van een autonoom unierechtelijk begrip kan er in bepaalde gevallen echter sprake zijn van een zeer beperkte harmonisering, zodat het begrip slechts in geringe mate is gereguleerd. In dergelijke gevallen wordt unierechtelijk slechts een ruim regelingskader gegeven, dat door de lidstaten moet worden ingevuld.(27) Dit heeft het Hof aangenomen met betrekking tot de billijkheid van de vergoeding in de zin van artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115.(28) Omdat de beoordeling van de mate van regulering van een begrip echter voor ieder in een bepaling genoemd begrip individueel moet plaatsvinden, kunnen daaruit geen conclusies voor de overige in artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115 gebruikte begrippen getrokken worden. b) Internationaalrechtelijke en unierechtelijke context 80. Voorts moet in aanmerking worden genomen dat het bepaalde inzake het recht op billijke vergoeding in artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115 moet worden uitgelegd tegen de achtergrond van de internationaalrechtelijke context ervan. 81. Het recht op billijke vergoeding is internationaalrechtelijk geregeld in artikel 12 van het Verdrag van Rome en in artikel 15 van het WPPT. Artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115 moet dus worden uitgelegd rekening houdend met deze internationaalrechtelijke bepalingen. 82. Wat het WPPT betreft, vloeit dit reeds voort uit het feit dat de Unie zelf verdragsluitende partij is. Volgens vaste rechtspraak moeten bepalingen van het recht van de Unie immers vooral tegen de achtergrond van een internationale overeenkomst worden uitgelegd met name wanneer de Unie partij daarbij is en de unierechtelijke bepalingen strekken tot uitvoering van de overeenkomst.(29) 83. Voor zover het om het Verdrag van Rome gaat, is de Unie zelf geen verdragsluitende partij. In punt 7 van de considerans van richtlijn 2006/115 wordt echter aangegeven dat de harmonisatie niet zodanig behoort plaats te vinden dat de nationale wetgeving van de lidstaten daardoor in strijd komt met het Verdrag van

Pagina 21 van 30


www.iept.nl

Rome, en dat dus rekening dient te worden gehouden met de bepalingen van het Verdrag van Rome. c) Het begrip mededeling aan het publiek 84. Uit de formulering van het begrip mededeling aan het publiek komen twee elementen naar voren. Ten eerste moet er sprake zijn van een mededeling. Ten tweede moet deze mededeling aan het publiek zijn. i) Het begrip mededeling 85. Wat onder een mededeling in de zin van artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115 moet worden verstaan, wordt in deze richtlijn niet uitdrukkelijk gedefinieerd. Uit de bewoordingen en de context van deze bepaling kunnen echter aanwijzingen worden afgeleid voor de uitlegging van dit begrip. 86. Zoals hierboven uiteengezet,(30) moet bij de uitlegging van het begrip mededeling in deze bepaling rekening worden gehouden met artikel 12 van het Verdrag van Rome en artikel 15 van het WPPT. Voor het begrip mededeling zijn met name artikel 15, lid 1, juncto artikel 2, sub g, van het WPPT van belang. Artikel 15, lid 1, bepaalt dat uitvoerende kunstenaars en producenten van fonogrammen recht hebben op een enkele billijke vergoeding in geval van een direct of indirect gebruik ten behoeve van uitzending of enigerlei mededeling aan het publiek. In artikel 2, sub g, van het WPPT is het begrip mededeling aan het publiek van een fonogram gedefinieerd als de mededeling aan het publiek door elk medium anders dan door uitzending van de op een fonogram vastgelegde geluiden of weergaven van geluiden. Voorts wordt gepreciseerd dat voor mededeling aan het publiek in de zin van artikel 15 WPPT voldoende is wanneer de op een fonogram vastgelegde geluiden hoorbaar gemaakt of weergegeven worden. 87. Hieruit kunnen de volgende conclusies worden getrokken voor het begrip mededeling in de zin van artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115: 88. Ten eerste omvat artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115 zowel directe alsook indirecte mededelingen. Hiervoor pleiten in de eerste plaats de open bewoordingen en de ontstaansgeschiedenis van de bepaling. Uit de ontstaansgeschiedenis van richtlijn 92/100 blijkt namelijk dat een verdere concretisering van het begrip mededeling door aanvulling met de woorden „direct of indirect” niet noodzakelijk werd geacht, omdat uit het gebruik van het begrip mededeling duidelijk voortvloeit dat daarmee ook de indirecte mededeling wordt bedoeld.(31) Voor een dergelijke uitlegging pleit sinds de inwerkingtreding daarvan thans ook artikel 15 WPPT, waarin is bepaald dat het recht ook geldt in geval van indirecte doorgifte.(32) 89. Ten tweede is voor mededeling voldoende dat geluiden die op het fonogram zijn vastgelegd, hoorbaar worden gemaakt. Het is niet van belang of een gast de geluiden daadwerkelijk heeft gehoord. Hiervoor pleit in de eerste plaats artikel 2, sub g, van het WPPT, dat spreekt van hoorbaar maken. Voorts is het volgens de geest en de doelstelling van richtlijn 2006/115 voldoende wanneer de gast de juridische en praktische mogelijkheid van het genot van de fonogrammen www.ie-portal.nl

IEPT20120315, HvJEU, SCF v Del Corso heeft.(33) Een dergelijke uitlegging heeft ook het voordeel aan te sluiten bij de uitlegging van het begrip mededeling aan het publiek in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29. 90. Op grond van het voorgaande pleit veel ervoor om het begrip mededeling in artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115 zo uit te leggen dat een tandarts in een geval als het onderhavige, wanneer hij via een radiotoestel in zijn praktijk radio-uitzendingen voor zijn patiënten hoorbaar maakt, de in de radio-uitzendingen gebruikte fonogrammen indirect mededeelt. 91. De Commissie voert in dit verband aan dat het begrip mededeling aan het publiek in de zin van artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115 in beginsel niet ruimer mag worden uitgelegd dan het begrip mededeling aan het publiek in artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29. In aanmerking moet worden genomen dat de Uniewetgever heeft willen voorzien in een sterkere bescherming voor auteursrechten dan voor naburige rechten van producenten van fonogrammen en uitvoerende kunstenaars, zodat het onjuist zou zijn om producenten van fonogrammen en uitvoerende kunstenaars krachtens artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115 ruimere rechten te verlenen dan waarover auteurs beschikken krachtens artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29. 92. Het is dus de vraag of met de punten 23 en 27 van de considerans van richtlijn 2001/29 rekening moet worden gehouden bij de uitlegging van het begrip mededeling aan het publiek in de zin van artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115, en of dit betekent dat er in een geval als het onderhavige geen sprake is van een mededeling in de zin van artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115. – Punt 27 van de considerans van richtlijn 2001/29 93. Allereerst rijst de vraag, of rekening houdend met punt 27 van de considerans van richtlijn 2001/29, een mededeling in een geval als het onderhavige moet worden uitgesloten. 94. Volgens dit punt van de considerans is de beschikbaarstelling van fysieke faciliteiten om een mededeling mogelijk te maken of te verrichten, op zich geen mededeling. Dit moet worden gelezen in samenhang met de overeengekomen verklaring van de verdragsluitende partijen betreffende artikel 8 WCT. Volgens deze verklaring is de beschikbaarstelling van de fysieke faciliteiten die een mededeling mogelijk maken, op zich geen mededeling in de zin van het WCT of de Berner Conventie. 95. Dit kan volgens mij niet zo worden uitgelegd dat er in een geval als het onderhavige geen sprake is van mededeling in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 of van artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115.(34) Het lijkt mij eerder zo te moeten worden begrepen dat personen die afspeelapparatuur ter beschikking stellen zonder gelijktijdig controle over de toegang tot auteursrechtelijk beschermde werken te hebben, daarmee nog geen mededeling aan het publiek verrichten. Dit is bijvoorbeeld het geval wanneer televisie- of radiotoestellen verkocht of verhuurd worden, of wanneer een aanbieder van internetdiensten Pagina 22 van 30


www.iept.nl

enkel de toegang tot internet verschaft. In een geval als het onderhavige stelt de tandarts echter niet enkel de afspeelapparatuur ter beschikking. Veeleer maakt hij zelf de radio-uitzendingen voor zijn patiÍnten hoorbaar, en dus indirect de in de radio-uitzendingen gebruikte fonogrammen. 96. Punt 27 van de considerans van richtlijn 2001/29 verzet zich dus in een geval als het onderhavige niet tegen het aannemen van een mededeling in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 en van artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115. – Punt 23 van de considerans van richtlijn 2001/29 97. Volgens punt 23 van de considerans van richtlijn 2001/29 moet het recht tot mededeling aan het publiek worden geacht iedere mededeling te omvatten die aan niet op de plaats van oorsprong van de mededeling aanwezig publiek wordt gedaan. 98. De Commissie heeft tijdens de mondelinge behandeling (in afwijking van haar eerdere schriftelijke argumentatie) verklaard te twijfelen aan het bestaan van een mededeling in een geval als het onderhavige, gelet op dit punt van de considerans. In dit verband heeft zij verwezen naar de conclusie van advocaatgeneraal Kokott in de zaak Football Association Premier League e.a.(35), die op grond van dit punt van de considerans het standpunt heeft ingenomen dat de ontvangst van een televisieuitzending door een zelfontvangend televisietoestel geen mededeling is in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29. Van een mededeling is alleen sprake wanneer een zelfstandige doorgifte van de oorspronkelijke uitzending plaatsvindt, bijvoorbeeld wanneer het oorspronkelijke signaal van een uitzending wordt ontvangen en via een verdeler aan verschillende toestellen wordt doorgegeven.(36) Tegen deze achtergrond is de Commissie van mening dat het Hof in het arrest SGAE is ingegaan op de publieke aard van de mededeling, maar niet de mededeling zelf. 99. Dit betoog kan niet slagen. 100. Uit punt 23 van de considerans van richtlijn 2001/29 kan niet worden geconcludeerd dat er in een geval als het onderhavige geen sprake is van een mededeling in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29. 101. Anders dan de Commissie meent, heeft het Hof zich in het arrest SGAE niet beperkt tot de uitlegging van de publieke aard van de mededeling. Het heeft veeleer beslist dat het voor een mededeling in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 voldoende is wanneer door de doorgifte van een signaal via een televisietoestel toegang tot een werk wordt verschaft. Het Hof heeft namelijk uitdrukkelijk gepreciseerd dat er sprake is van een mededeling aan het publiek onafhankelijk van de techniek waarmee het signaal wordt doorgegeven.(37) Deze precisering kan naar mijn mening alleen zo worden uitgelegd dat het er voor een mededeling niet op aankomt of de televisietoestellen de uitzending zelf ontvangen of dat er vooraf een nieuwe, van de oorspronkelijke uitzending te onderscheiden doorgifte van het signaal naar de televisie plaatsvindt. www.ie-portal.nl

IEPT20120315, HvJEU, SCF v Del Corso 102. Dit betekent dat met betrekking tot de uitlegging van het begrip mededeling twee met elkaar onverenigbare standpunten tegenover elkaar staan. Het standpunt van het Hof plaatst het doel van een redelijke bescherming van de auteur op de voorgrond, onafhankelijk van de technische bijzonderheden; ik zal het hierna het functionele standpunt noemen. De Commissie maakt daarentegen onderscheid of een verdere doorgifte van het signaal heeft plaatsgevonden, of dat het om een zelfontvangend toestel gaat. Omdat dit standpunt rekening houdt met de technische bijzonderheden, zal ik het hierna het technische standpunt noemen. 103. Naar mijn mening is het door het Hof ingenomen functionele standpunt meer overtuigend. 104. Ten eerste pleit het doel van een redelijke bescherming van auteursrechten en naburige rechten, tot uitdrukking komend in de punten 9 en 10 van de considerans van richtlijn 2001/29 en de punten 5, 12 en 13 van de considerans van richtlijn 2006/115, voor het functionele standpunt. Dit doel in aanmerking nemend, lijkt het mij meer overtuigend om rekening te houden met de kring van ontvangers waarop de toestemming respectievelijk de billijke vergoeding betrekking heeft. 105. Ten tweede kan niet worden gezegd dat het functionele standpunt geen steun vindt in het internationale recht. Weliswaar is op internationaalrechtelijk niveau geen overeenstemming bereikt over de verbindendheid van dit criterium.(38) Dit betekent echter niet dat het niet op unierechtelijk niveau zou kunnen worden toegepast. De relevante internationaalrechtelijke bepalingen voorzien namelijk slechts in een minimumbescherming voor auteursrechten en naburige rechten, die de verdragsluitende partijen kunnen verhogen. Bovendien, de toepassing van een functioneel standpunt door de verdragsluitende partijen moge dan misschien niet bindend zijn voorgeschreven in het internationale verdragenrecht, dit neemt niet weg dat de toepassing daarvan wordt aangeraden in uitleggingsdocumenten die geen rechtskracht hebben, zoals de gids van de Berner Conventie.(39) 106. Ten derde kan ik niet, zoals de Commissie, uit punt 23 van de considerans van richtlijn 2001/29 en de ontstaansgeschiedenis daarvan met voldoende duidelijkheid opmaken dat de Uniewetgever de mededeling aan het publiek van een uitzending via zelfontvangende toestellen heeft willen uitsluiten van het begrip mededeling in de zin van artikel 3 van de richtlijn. 107. Tijdens de wetgevingsprocedure heeft het Europees Parlement voorgesteld om in dit punt van de considerans duidelijk te maken dat het recht tot mededeling aan het publiek zich niet uitstrekt tot directe voorstellingen en uitvoeringen. De Commissie heeft dit in haar gewijzigde voorstel overgenomen. De Raad heeft dit voorstel weliswaar inhoudelijk gesteund, maar besloten het begrip directe voorstelling niet te noemen omdat daardoor bij gebreke van een eenvormige definitie rechtsonzekerheid zou kunnen ontstaan. In plaats daarvan heeft de Raad er de Pagina 23 van 30


www.iept.nl

voorkeur aan gegeven de feitelijke omvang van het begrip mededeling aan het publiek in de zin van artikel 3 van richtlijn 2001/29 te verduidelijken.(40) 108. Punt 23 van de considerans beoogt dus directe voorstellingen en uitvoeringen uit te sluiten van het begrip mededeling aan het publiek, zonder dit begrip te gebruiken. Zoals blijkt uit de formulering van dit punt van de considerans, heeft de Uniewetgever geprobeerd dit te bereiken door een deel van de personen uit te sluiten van het begrip relevant publiek, en wel het deel dat aanwezig is op de plaats van oorsprong van de mededeling.(41) De afstand van het publiek van de plaats van oorsprong van de mededeling is dus beslissend, niet de technische aspecten. 109. Uit het doel dat de Uniewetgever in punt 23 van de considerans voor ogen had en de formulering daarvan kan dus worden geconcludeerd dat de Uniewetgever slechts de kring van personen heeft willen beperken die als publiek in aanmerking komen, maar niet het begrip mededeling. 110. Samenvattend kan worden geconcludeerd dat noch in punt 23 van de considerans noch in de ontstaansgeschiedenis van de richtlijn een voldoende zekere basis te vinden om het begrip mededeling in artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 in technisch opzicht te beperken tot gevallen waarin een van de oorspronkelijke uitzending te onderscheiden doorgifte van het signaal aan een televisie- of radiotoestel plaatsvindt, en de zelfontvangst door televisie- of radiotoestellen van dit begrip uit te sluiten. – Tussenresultaat 111. Als tussenresultaat moet worden geconstateerd dat een tandarts die via een radiotoestel een radiouitzending in zijn praktijk hoorbaar maakt, de fonogrammen die in de radio-uitzending worden gebruikt indirect mededeelt in de zin van artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115. ii) Het begrip publiek 112. Wat onder mededeling „aan het publiek” moet worden verstaan, is evenmin gedefinieerd in richtlijn 2006/115. 113. Anders dan bij de definitie van het begrip mededeling helpt in dit verband de definitie van mededeling aan het publiek in artikel 2, sub g, van het WPPT niet verder. Daar wordt namelijk het te definiëren element „publiek” niet verder geconcretiseerd. Er wordt slechts gesproken van het hoorbaar maken voor het publiek, zodat de definitie in zoverre nietszeggend is. 114. In dit verband kan evenwel worden teruggevallen op de hierboven genoemde rechtspraak van het Hof betreffende de uitlegging van het begrip mededeling aan het publiek in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29.(42) Zoals ik in mijn conclusie van heden in de zaak Phonographic Performance heb uiteengezet, moet het begrip publiek in artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 en in artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115 in beginsel parallel worden uitgelegd. Ik verwijs dus op deze plaats naar de desbetreffende opmerkingen in de punten 96 tot en met 111 van die conclusie. www.ie-portal.nl

IEPT20120315, HvJEU, SCF v Del Corso 115. Bij toepassing van de criteria die het Hof in de zaak SGAE heeft uitgewerkt, is er veel voor te zeggen om ook in een geval als het onderhavige uit te gaan van een mededeling aan het publiek. Want ook in een geval als het onderhavige worden fonogrammen indirect via het hoorbaar maken van de radio-uitzending medegedeeld aan een nieuw publiek. In de wachtkamer van een tandartspraktijk zullen de patiënten weliswaar minder lang verblijven, maar zullen elkaar sneller opvolgen dan de gasten in hotelkamers, zodat ook hier kan worden gesproken van een successief-cumulatieve werking die leidt tot een beschikbaarstelling van fonogrammen in aanzienlijke omvang. 116. Toch rijst ook in dit verband de vraag of om de hierboven genoemde redenen het begrip mededeling aan het publiek in de zin van artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115, gezien punt 23 van de considerans van richtlijn 2001/29, niet zo moet worden uitgelegd dat in een geval als het onderhavige geen sprake is van mededeling aan het publiek. Zoals hierboven gezegd, heeft de Uniewetgever in punt 23 van de considerans van richtlijn 2001/29 van de kring personen die als publiek in de zin van artikel 3, lid 1, van de richtlijn in aanmerking komt, de personen willen uitzonderen die aanwezig zijn op de plaats van oorsprong van de mededeling. Hij wilde daarmee directe voorstellingen en uitvoeringen buiten het begrip mededeling aan het publiek brengen.(43) 117. Verwijzend naar de conclusie van advocaatgeneraal Kokott in de zaak Football Association Premier League e.a. voert de Commissie aan dat aldus de kring van personen moet worden uitgesloten, die zich bevindt op de plaats van een zelfontvangend televisietoestel. Bij een zelfontvangend televisietoestel is de plaats van oorsprong van de mededeling namelijk de plaats waar het televisietoestel staat.(44) 118. Dit betoog kan niet slagen. 119. Ten eerste is deze opvatting niet verenigbaar met het standpunt van het Hof in het arrest SGAE. Uit dit arrest vloeit namelijk voort dat de plaats van oorsprong van de mededeling ook bij een zelfontvangend televisietoestel niet de plaats is waar het televisietoestel staat.(45) 120. Vóór het standpunt van het Hof pleiten ook de betere argumenten. De verwijzing in punt 23 van de considerans van richtlijn 2001/29 naar de plaats van oorsprong van de mededeling kan namelijk niet zo worden uitgelegd dat dit bij zelfontvangende televisietoestellen de plaats is waar het televisietoestel staat. 121. Allereerst doelt het woord „oorsprong” in zijn natuurlijke betekenis niet op de plaats waar de mededeling uiteindelijk plaatsvindt. 122. Verder pleit de hierboven reeds besproken ontstaansgeschiedenis van de richtlijn voor deze opvatting. Met de precisering in punt 23 van de considerans wilde de Uniewetgever namelijk bereiken dat de openbare voorstelling en uitvoering niet vallen onder het begrip mededeling aan het publiek.(46) Dit betekent dat wanneer er geen ruimtelijke afstand tussen publiek en de oorspronkelijke voorstelling of uitvoering Pagina 24 van 30


www.iept.nl

van het werk bestaat, dit publiek moet worden uitgesloten van het begrip mededeling aan het publiek.(47) In het geval van luisteraars van een radioprogramma bestaat echter over dergelijke ruimtelijke afstand. 123. Bovendien pleit de samenhang van punt 23 van de considerans met punt 24 van de considerans van richtlijn 2001/29 tegen een visie waarin de plaats van oorsprong van de mededeling in het geval van een zelfontvangend toestel de plaats is waar het toestel staat. Volgens punt 24 van de considerans wordt het recht op beschikbaarstelling voor het publiek van artikel 3, lid 2, van richtlijn 2001/29 namelijk geacht alle handelingen van beschikbaarstelling te bestrijken voor niet op de plaats van oorsprong van de beschikbaarstelling aanwezige leden van het publiek. Indien in dit verband onder de plaats van oorsprong van de beschikbaarstelling de plaats worden begrepen waar het toestel staat waarop het fonogram uiteindelijk wordt afgespeeld, dan zou artikel 3, lid 2, van de richtlijn nagenoeg geen nuttig effect meer hebben. Dit zal immers in veel gevallen een toestel zijn in een privéhuishouden. Het lijkt mij dus overtuigender om punt 23 van de considerans alsook punt 24 zo uit te leggen dat alleen het publiek van de directe voorstelling of uitvoering, als het op de plaats van oorsprong van de mededeling aanwezige publiek, van het begrip mededeling van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 wordt uitgesloten. 124. Verder pleit tegen de visie die als plaats van oorsprong van de mededeling in het geval van een zelfontvangend radiotoestel de plaats beschouwt waar het toestel zich bevindt, dat deze tot incoherente resultaten leidt. In het geval dat er in een bar een groot aantal zelfontvangende radiotoestellen beschikbaar wordt gesteld, zou er in deze visie geen sprake zijn van een mededeling in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29. Gaat het daarentegen om slechts twee radiotoestellen, waaraan via apparatuur in de kelder van het gebouw een signaal wordt doorgegeven, zou er sprake zijn van een mededeling in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29. Het lijkt mij niet waarschijnlijk dat de Uniewetgever een dergelijk incoherent resultaat op de koop toe wilde nemen. 125. In een geval als het onderhavige is de plaats van oorsprong van de mededeling in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 dus de plaats waar de oorspronkelijke uitvoering of voorstelling op het fonogram is vastgelegd. 126. Het argument van de Commissie moet dus reeds worden verworpen omdat om de bovengenoemde redenen niet uit punt 23 van de considerans kan worden afgeleid dat het publiek voor een zelfontvangend televisietoestel buiten artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 valt. 127. Indien het Hof in afwijking van zijn eerdere rechtspraak het begrip mededeling aan het publiek in artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 aldus zou uitleggen dat daar niet onder valt een mededeling aan publiek dat zich voor een zelfontvangend toestel bevindt, moet het argument van de Commissie op de www.ie-portal.nl

IEPT20120315, HvJEU, SCF v Del Corso tweede plaats worden verworpen omdat een dergelijk standpunt niet toepasbaar is op het begrip mededeling in de zin van artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115. Het begrip mededeling in de zin van artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115 moet namelijk met inachtneming van artikel 15 juncto artikel 2, sub g, WPPT worden uitgelegd. Op grond daarvan is er ook sprake van een mededeling indien de op een fonogram vastgelegde geluiden aan het publiek hoorbaar worden gemaakt. Zodoende omvat het begrip mededeling in de zin van artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115 ten minste ook het publiek dat op de plaats van de mededeling aanwezig is.(48) 128. Punt 23 van de considerans van richtlijn 2001/29 dwingt dus niet tot een uitlegging van mededeling „aan het publiek” in artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115, volgens welke in het geval van zelfontvangende radiotoestellen het publiek dat op de plaats van het toestel aanwezig is, buiten beschouwing blijft. iii) Overige argumenten 129. Ook de overige argumenten van de partijen treffen geen doel. – Vereiste van een toegangsprijs 130. Allereerst is het bestaan van een mededeling aan het publiek in de zin van artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115 niet afhankelijk van de betaling van een toegangsprijs. Ten eerste wijst niets in de bewoordingen van artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115 op een dergelijke voorwaarde. Ten tweede pleit de systematische samenhang met artikel 8, lid 3, van de richtlijn daartegen. Deze bepaling voorziet voor omroeporganisaties in een uitsluitend recht om mededeling aan het publiek van hun uitzendingen toe te staan of te verbieden, indien deze mededeling plaatsvindt op plaatsen die tegen betaling van een toegangsprijs voor het publiek toegankelijk zijn. Omdat deze bepaling cumulatief zowel het bestaan van een mededeling aan het publiek vereist als een mededeling op plaatsen die tegen betaling van een toegangsprijs voor het publiek toegankelijk zijn, kan a contrario worden geconcludeerd dat voor een mededeling aan het publiek noch openbare toegankelijkheid van de plaats van handeling noch de betaling van een toegangsprijs is vereist. – Winstoogmerk 131. Ook de argumenten dat er in het onderhavige geval geen sprake is van een mededeling aan het publiek omdat de tandartsprestatie en niet de mededeling van de fonogrammen op de voorgrond staat en omdat de tandarts zonder winstoogmerk heeft gehandeld, vind ik niet overtuigend. 132. Ten eerste komt het er voor het bestaan van een mededeling aan het publiek niet op aan of de gebruiker daarmee een winstoogmerk nastreeft. 133. Het begrip mededeling aan het publiek lijkt mij niet noodzakelijkerwijs een winstoogmerk in te houden. 134. Vervolgens pleit niet alleen de samenhang met het reeds genoemde artikel 8, lid 3, van richtlijn 2006/115 tegen een dergelijk vereiste maar ook de samenhang met artikel 5 van richtlijn 2001/29, waarnaar artikel 10, Pagina 25 van 30


www.iept.nl

lid 2, van richtlijn 2006/115 verwijst. Zo is in artikel 5, lid 3, sub a, b, en j, van richtlijn 2001/29 bepaald, dat de lidstaten beperkingen of restricties kunnen stellen op het recht van mededeling aan het publiek, voor zover deze bepaalde geprivilegieerde soorten gebruik betreffen met een niet-commercieel doel, althans niet een commercieel doel dat verder gaat dan de geprivilegieerde activiteit. Daaruit vloeit a contrario voort dat er ook sprake kan zijn van mededeling aan het publiek wanneer geen commercieel doel respectievelijk geen winstoogmerk wordt nagestreefd. 135. Voorts vloeit uit het arrest SGAE niet voort dat een winstoogmerk noodzakelijk is. Het Hof heeft hier weliswaar het winstoogmerk van de hotelexploitant benadrukt, maar dit betekent niet dat het dit als een dwingende voorwaarde voor een mededeling aan het publiek beschouwt.(49) 136. Bovendien zou de eis van een winstoogmerk tot moeilijke afgrenzingsproblemen leiden. Er moet dan namelijk per prestatie worden beslist of de mededeling van een fonogram zo onbelangrijk is, dat deze vergeleken met de hoofdprestatie minder relevant is. 137. Tot slot moet tegen de achtergrond van deze argumenten ook het argument van de Italiaanse regering worden verworpen, dat een economisch recht als dat van artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115 niet mag worden verleend indien de gebruiker met de mededeling aan het publiek geen winstoogmerk nastreeft. Mij is niet duidelijk waarom de auteur bijvoorbeeld in het geval van een politieke bijeenkomst een uitsluitend recht, heeft terwijl producenten van fonogrammen en uitvoerende kunstenaars daarentegen helemaal geen recht zouden hebben. Bovendien kan met het ontbrekende winstoogmerk van de gebruiker rekening worden gehouden in het kader van artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115, bij de beoordeling welke vergoeding voor een dergelijk gebruik billijk is. 138. Ten tweede wil ik er subsidiair op wijzen dat een winstoogmerk in een geval als het onderhavige zeer wel kan worden aangenomen. Ook wanneer radiouitzendingen die patiënten in een tandartspraktijk horen zeker niet een wezenlijk onderdeel van de prestatie van een tandarts zijn, kan niet ontkend worden dat ze een praktisch nut kunnen hebben. Voor patiënten in de wachtkamer zal het doorgaans namelijk aangenamer zijn om radio-uitzendingen te horen dan het geluid van de boor uit de behandelkamer. Bovendien veraangenamen dergelijke uitzendingen de wachttijden die in artspraktijken vaak voorkomen. De omstandigheid dat de prijs van de behandeling niet afhankelijk is van het al dan niet hoorbaar zijn van fonogrammen, kan naar mijn mening een winstoogmerk niet uitsluiten. Voor het aannemen van een dergelijk oogmerk is het namelijk voldoende dat het gaat om een onderdeel van de prestatie dat het totaalbeeld van de prestatie vanuit het oogpunt van de patiënt kan verbeteren. Dit lijkt mij op grond van de hierboven genoemde argumenten het geval. – Wil van de patiënt 139. Verder speelt ook de omstandigheid dat de mededeling buiten de wil van de patiënt plaatsvindt en www.ie-portal.nl

IEPT20120315, HvJEU, SCF v Del Corso door hem mogelijk zelfs als storend wordt ervaren, geen rol voor de beoordeling van de publieke aard van de mededeling. – Overige argumenten 140. De overige argumenten treffen evenmin doel. 141. Ten eerste veronderstelt een mededeling „aan het publiek” in de zin van artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115 niet dat het publiek een autonome sociale, economische of juridische dimensie heeft. In de eerste plaats zal een dergelijke dimensie ook ontbreken in andere gevallen waarin ongetwijfeld sprake is van een publiek, zoals bijvoorbeeld op trein- of metrostations. Voorts is op het gebied van het auteursrecht en de naburige rechten de dimensie of de homogeniteit van de groep personen die het publiek vormt, niet van belang wat het publieke karakter betreft.(50) 142. Ten tweede moet ook het argument dat de patiënten van een tandarts niet allen gelijktijdig in zijn praktijk aanwezig zijn, worden verworpen. Een cumulatief effect is immers reeds voldoende, waarvan ook kan worden gesproken in geval van elkaar in de tijd opvolgende wachtkamerbezoeken. iv) Resultaat 143. Artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115 moet dus zo worden uitgelegd dat er sprake is van een mededeling aan het publiek in de zin van deze bepaling wanneer een tandarts via een in zijn wachtkamer beschikbaar gesteld radiotoestel een radioprogramma doorgeeft. d) Overige vereisten 144. Wat betreft de gebruiker in de zin van artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115 moet worden geconstateerd dat degene die de fonogrammen mededeelt aan het publiek, deze ook in de zin van deze bepaling gebruikt. 145. Met betrekking tot de verplichting tot betaling van een billijke vergoeding verwijs ik naar de punten 118 tot 144 van mijn conclusie van heden in de zaak C160/10, Phonographic Performance. 4. Resultaat 146. Artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115 moet derhalve aldus worden uitgelegd dat een tandarts die in zijn praktijk een radiotoestel beschikbaar stelt waarmee hij radio-uitzendingen voor zijn patiënten hoorbaar maakt, verplicht is tot betaling van een billijke vergoeding voor de indirecte mededeling van de fonogrammen die in de radio-uitzendingen worden gebruikt. VII – De eerste tot en met de derde prejudiciële vraag 147. Met zijn eerste en tweede prejudiciële vraag wil de verwijzende rechter weten of de relevante internationaalrechtelijke bepalingen van het Verdrag van Rome, het WPPT en de TRIPs rechtstreeks toepasselijk zijn in de rechtsorde van de Unie en of ook particulieren zich er rechtstreeks op kunnen beroepen. Met zijn derde prejudiciële vraag wil hij weten of het begrip mededeling aan het publiek in de zin van de door hem genoemde internationaalrechtelijke bepalingen overeenkomt met hetzelfde begrip in de richtlijnen 92/100 en 2001/29 en zo niet, welke bron eventueel prevaleert. A – Voornaamste argumenten van partijen Pagina 26 van 30


www.iept.nl

148. Volgens SCF moeten deze vragen bevestigend worden beantwoord. De genoemde internationaalrechtelijke bepalingen maken allen integrerend deel van de rechtsorde van de Unie en zijn in privaatrechtelijke verhoudingen rechtstreeks toepasselijk. Verder moet het recht van de Unie voor zover mogelijk in overeenstemming met het internationale recht worden uitgelegd, maar kan het verder gaan dan het daarin bepaalde. Het recht van de Unie kan een hoger beschermingsniveau bieden dan de relevante internationaalrechtelijke bepalingen omdat de regels betreffende het auteursrecht en de naburige rechten voortdurend in ontwikkeling zijn. 149. Volgens del Corso is het Verdrag van Rome in de rechtsorde van de Unie rechtstreeks toepasselijk omdat dit verdrag geïntegreerd is in de TRIPs waarbij de Europese Unie partij is. De Europese Unie is eveneens partij bij het WPPT. De vraag van de voorrang is niet aan de orde omdat de relevante internationaalrechtelijke en unierechtelijke regelingen identiek zijn. 150. Volgens de Italiaanse regering hoeven de eerste drie vragen niet te worden beantwoord. De Europese Unie heeft de richtlijnen vastgesteld ter omzetting van het WPPT. Enkel de uitlegging van deze richtlijnen is dus aan de orde. 151. De Commissie is van mening dat de eerste twee vragen ontkennend moeten worden beantwoord. Met betrekking tot het Verdrag van Rome vloeit dit reeds voort uit het feit dat dit verdrag geen deel uitmaakt van de rechtsorde van de Unie. Met betrekking tot de TRIPs en het WPPT wijst de Commissie erop dat de verwijzende rechter geen specifieke bepalingen heeft genoemd. Voor zover het gaat om de bepalingen die de verwijzende rechter in zijn prejudiciële verzoek heeft genoemd, moeten deze vragen ontkennend worden beantwoord. Volgens vaste rechtspraak van het Hof is een bepaling van een internationaal verdrag alleen rechtstreeks toepasselijk indien zij een duidelijke, nauwkeurige en onvoorwaardelijke verplichting bevat, die niet van een verder uitvoeringsbesluit afhankelijk is. Met betrekking tot het GATT heeft het Hof steeds ontkend dat dit internationale verdrag rechtstreekse werking zou hebben. Deze rechtspraak geldt ook voor de TRIPs en het WPPT. Evenals de TRIPs bepaalt ook het WPPT dat de verdragsluitende partijen de bepalingen van dit verdrag in hun wetgeving moeten omzetten. Dit wordt bevestigd door artikel 14 van het WCT en artikel 23, lid 1, van het WPPT, waarin uitdrukkelijk wordt bepaald dat de verdragsluitende partijen de vereiste maatregelen nemen om de toepassing van deze verdragen te waarborgen. De Unie heeft deze omzettingsmaatregelen in richtlijn 2001/29 genomen. B – Ontvankelijkheid van de prejudiciële vragen 152. Tegen de achtergrond van de antwoorden op de vierde en de vijfde prejudiciële vraag heb ik aanzienlijke twijfels of de verwijzende rechter werkelijk behoefte zal hebben aan beantwoording van de eerste tot en met de derde prejudiciële vraag. In de vierde en de vijfde vraag is artikel 8, lid 2, van richtlijn www.ie-portal.nl

IEPT20120315, HvJEU, SCF v Del Corso 2006/115 namelijk met inachtneming van het internationaal recht uitgelegd. Voor zover de verwijzende rechter in het hoofdgeding rekening kan houden met deze met het internationaal recht overeenstemmende richtlijnbepaling, is de autonome toepassing van de internationaalrechtelijke bepalingen niet meer relevant. 153. Toch kunnen de vragen niet worden afgewezen als niet relevant voor de beslissing. De vraag naar de rechtstreekse toepassing van de internationaalrechtelijke bepalingen kan namelijk relevant worden wanneer de verwijzende rechter in het hoofdgeding geen rekening kan houden met artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115. Het lijkt mij weliswaar mogelijk om de relevante nationale bepalingen richtlijnconform (en dus ook conform het internationaal recht) uit te leggen. Of een dergelijke uitlegging inderdaad mogelijk is, is echter uiteindelijk een vraag van nationaal recht die alleen de verwijzende rechter kan beantwoorden. In het (naar mijn mening onwaarschijnlijke) geval dat een richtlijnconforme uitlegging niet mogelijk zou zijn, zal een rechtstreekse toepassing van artikel 8, lid 2, van de richtlijn echter reeds afstuiten op het feit dat het om een geding tussen twee particulieren gaat. 154. In zoverre kan met betrekking tot de eerste drie prejudiciële vragen de relevantie voor de beslissing uiteindelijk niet worden ontkend. C – Juridische beoordeling 155. Nu de beantwoording van de eerste drie prejudiciële vragen om de bovengenoemde redenen slechts van beperkt praktisch nut voor de beslissing van het hoofdgeding zal zijn, zal ik het bij de bespreking van deze vragen kort houden. 156. Voorwaarde voor de rechtstreekse toepasselijkheid van een internationaalrechtelijke bepaling is dat deze deel uitmaakt van een door de Unie gesloten internationaalrechtelijke overeenkomst en gelet op haar bewoordingen en op het doel en de aard van de overeenkomst een duidelijke en nauwkeurig omschreven verplichting behelst, voor welker uitvoering en werking geen verdere handeling vereist is. Zij moet dus voldoende bepaald en onvoorwaardelijk zijn.(51) 157. Artikel 12 van het Verdrag van Rome kan reeds daarom geen rechtstreeks toepasselijke unierechtelijke bepaling zijn, omdat de Unie hierbij geen partij is. 158. Voor zover de verwijzende rechter zich op de TRIPs beroept, moet er in de eerste plaats op worden gewezen dat deze overeenkomst geen met artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115 overeenkomende bepaling bevat. Artikel 14 van de TRIPs, dat de naburige rechten van uitvoerende kunstenaars en producenten van fonogrammen regelt, bevat namelijk geen vergelijkbaar recht op billijke vergoeding voor uitvoerende kunstenaars of producenten van fonogrammen.(52) 159. De zeer restrictieve houding van het Hof met betrekking tot de rechtstreekse toepasselijkheid van WHO-overeenkomsten in het algemeen pleit in ieder geval tegen een rechtstreekse toepasselijkheid van een bepaling van de TRIPs. Volgens vaste rechtspraak, die Pagina 27 van 30


www.iept.nl

ik om de hiervoor genoemde gronden op deze plaats niet grondig zal behandelen, zijn de WHOovereenkomsten en dus ook de TRIPs vanwege hun aard en hun structuur niet geschikt voor een rechtstreekse toepassing.(53) 160. Voor zover het om de rechtstreekse toepassing van artikel 15 WPPT gaat, rijst ten eerste de vraag of dit verdrag in beginsel beoogt rechtstreeks rechten toe te kennen aan particulieren. In dit verband is met name artikel 23, lid 1, van het WPPT van belang, volgens hetwelk de verdragsluitende partijen zich ertoe verbinden de noodzakelijke maatregelen te nemen, overeenkomstig hun wetgeving, teneinde de toepassing van dit verdrag te verzekeren. Deze bepaling kan zo worden uitgelegd dat het aan de lidstaten is om nadere maatregelen te nemen, wat zou kunnen pleiten tegen rechtstreekse toepasselijkheid van de bepalingen van het WPPT. Voor deze uitlegging kan worden aangevoerd dat een groot aantal bepalingen van het WPPT een ruime beoordelingsbevoegdheid toekent aan de verdragsluitende partijen. Toch rijst de vraag of artikel 23, lid 1, van het WPPT zich verzet tegen een rechtstreekse toepassing van specifieke bepalingen van het WPPT, wanneer ze voldoende bepaald en onvoorwaardelijk zijn. 161. Voor de onderhavige zaak hoeft deze vraag niet te worden beantwoord. De artikelen 2, sub g, en 15 WPPT geven onvoldoende nauwkeurig aan of het recht op billijke vergoeding ook voor een geval als het onderhavige geldt, waarin het begrip mededeling functioneel wordt uitgelegd en de publieke aard van de mededeling steunt op de gedachte van een successiefcumulatief publiek. Er bestaat namelijk overeenstemming over dat er met betrekking tot deze gevallen geen vaste regels aan het WPPT kunnen worden ontleend. Gezien het ontbreken van aanwijzingen in het WPPT voor de afbakening van mededeling aan het publiek en mededeling in privé, hebben de verdragsluitende partijen een aanzienlijke speelruimte bij de beslissing wanneer zij een mededeling aan het publiek aannemen.(54) 162. Daartegen kan niet worden ingebracht dat het Hof zich in zijn arrest SGAE bij de uitlegging van het begrip mededeling aan het publiek in artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 heeft gebaseerd op de relevante internationaalrechtelijke bepalingen. Het Hof heeft namelijk bij de beslissende vraag of het criterium van een nieuwe kring luisteraars relevant is voor het bestaan van een nieuwe mededeling aan het publiek, geen rekening gehouden met de bepalingen van de Berner Conventie. Dit criterium was door de partijen bij de Berner Conventie bewust verworpen.(55) Het Hof heeft zich voor zijn uitlegging veeleer op de gids van de Berner Conventie, dus op een juridisch niet bindend document, gebaseerd. De juridisch bindende concretisering van het begrip publiek heeft dus niet reeds op het niveau van de relevante internationaalrechtelijke bepalingen plaatsgevonden maar pas op unierechtelijk niveau in artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29.

www.ie-portal.nl

IEPT20120315, HvJEU, SCF v Del Corso 163. Ook de artikelen 2, sub g, en 15 van het WPPT zijn dus geen bepalingen waar de partijen in het hoofdgeding zich rechtstreeks op kunnen beroepen. VIII – Conclusie 164. Tegen deze achtergrond geef ik het Hof in overweging de prejudiciële vragen te beantwoorden als volgt: „1) Artikel 8, lid 2, van richtlijn 92/100/EEG van de Raad van 19 november 1992 betreffende het verhuurrecht, het uitleenrecht en bepaalde naburige rechten op het gebied van intellectuele eigendom, respectievelijk van richtlijn 2006/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende het verhuurrecht, het uitleenrecht en bepaalde naburige rechten op het gebied van intellectuele eigendom (gecodificeerde versie), moet aldus worden uitgelegd dat een tandarts die via een in zijn wachtkamer beschikbaar gesteld radiotoestel radiouitzendingen voor zijn patiënten hoorbaar maakt, een billijke vergoeding moet betalen voor de indirecte mededeling aan het publiek van de fonogrammen die in de radio-uitzending worden gebruikt. 2) Volgens de maatstaven van het recht van de Unie zijn artikel 12 van het Verdrag van Rome van 15 september 1965 inzake de bescherming van uitvoerende kunstenaars, producenten van fonogrammen en omroeporganisaties, artikel 15 van het WIPO-verdrag van 20 september 1996 inzake uitvoeringen en fonogrammen (WPPT) en artikel 14 van de Overeenkomst inzake de handelsaspecten van de intellectuele eigendom (TRIPs) geen internationaalrechtelijke bepalingen waarop een partij zich rechtstreeks kan beroepen in een geschil tussen particulieren.” 1 – Oorspronkelijke taal: Duits; procestaal: Italiaans. 2 – PB L 346, blz. 61. 3 – PB L 376, blz. 28. 4 – Arrest van 7 december 2006, SGAE (C-306/05, Jurispr. blz. I-11519). 5 – PB L 167, blz. 10. 6 – Voetnoot niet van belang voor de Nederlandse vertaling. 7 – Zie besluit 2000/278/EG van de Raad van 16 maart 2000 houdende goedkeuring namens de Europese Gemeenschap van het WIPO-verdrag inzake het auteursrecht en het WIPO-verdrag inzake uitvoeringen en fonogrammen – Verdrag van de WIPO inzake het auteursrecht (WCT) – Verdrag van de WIPO inzake uitvoeringen en fonogrammen (WPPT), PB L 89, blz. 6. 8 – Bijlage 1 C bij de Overeenkomst tot oprichting van de Wereldhandelsorganisatie (PB 1994, L 336, blz. 214). 9 – In aansluiting op de in het VEU en in het VWEU gehanteerde terminologie wordt het begrip „Unierecht” als verzamelbegrip voor gemeenschapsrecht en recht van de Unie gebruikt. Voor zover het hierna individuele bepalingen uit het primaire gemeenschapsrecht betreft, worden de ratione temporis geldende voorschriften aangehaald. Pagina 28 van 30


www.iept.nl

10 – Arrest van 6 februari 2003, SENA (C-245/00, Jurispr. blz. I-1251). 11 – PB L 372, blz. 12. 12 – Conclusie van advocaat-generaal Kokott van 3 februari 2011 in de nog aanhangige zaken C-403/08 en C-429/08. 13 – Zie in die zin de arresten van 27 maart 1963, Da Costa e.a. (28/62–30/62, Jurispr. 1963, 63, 79), 1 maart 1973, Bollmann (62/72, Jurispr. blz. 269, punt 4), 10 juli 1997, Palmisani (C-261/95, Jurispr. blz. I-4025, punt 31), en 12 februari 2008, Kempter (C-2/06, Jurispr. blz. I-411, punten 41 e.v.). 14 – Aangehaald in voetnoot 4. 15 – Ibidem, punt 36. 16 – Ibidem, punt 36. 17 – Ibidem, punt 37. In dit verband beriep het Hof zich eerst op zijn arrest van 2 juni 2005, Mediakabel (C-89/04, Jurispr. blz. I-4891, punt 30), waarin het het begrip ontvangst van een televisie-uitzending door het publiek uit artikel 1, sub a, van richtlijn 89/552/EEG van de Raad van 3 oktober 1989 betreffende de coördinatie van bepaalde wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen in de lidstaten inzake de uitoefening van televisie-omroepactiviteiten (PB L 298, blz. 23) aldus heeft uitgelegd dat het om een onbepaald aantal potentiële televisiekijkers gaat. Verder beriep het Hof zich op zijn arrest van 14 juli 2005, Lagardère Active Broadcast (C-192/04, Jurispr. blz. I-7199, punt 31) waarin het het begrip mededeling aan het publiek via satelliet uit artikel 1, lid 2, sub a, van richtlijn 93/83/EEG van de Raad van 27 september 1993 tot coördinatie van bepaalde voorschriften betreffende het auteursrecht en naburige rechten op het gebied van de satellietoproep en de doorgifte via de kabel (PB L 248, blz. 15) aldus heeft uitgelegd dat het om een onbepaald aantal potentiële luisteraars gaat. 18 – Ibidem, punten 38 e.v. 19 – Ibidem, punt 40. 20 – Ibidem, punt 41. 21 – Ibidem, punt 42. 22 – Ibidem, punt 43. 23 – Ibidem, punt 44. 24 – Ibidem, punten 45 e.v. 25 – Arresten van 18 januari 2001, Stockholm Lindöpark (C-150/99, Jurispr. blz. I-493, punt 38), en van 18 juni 2009, Stadeco (C-566/07, Jurispr. blz. I5295, punt 43). 26 – Arrest SGAE (aangehaald in voetnoot 4, punt 31). 27 – Arrest van 6 februari 2003, SENA (aangehaald in voetnoot 11, punt 34). 28 – Ibidem, punten 34-38. 29 – Arrest van 10 september 1996, Commissie/Duitsland (C-61/94, Jurispr. blz. I-3989, punt 52), en arrest SGAE (aangehaald in voetnoot 4, punt 35). Zie wat dit betreft Rosenkranz, F., „Die völkerrechtliche Auslegung des EG-Sekundärrechts dargestellt am Beispiel der Urheberrechts”, Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht 2007, blz. 238 e.v., 239 e.v. 30 – Zie de punten 80 e.v. van deze conclusie.

www.ie-portal.nl

IEPT20120315, HvJEU, SCF v Del Corso 31 – Reinbothe, J., Lewinski, S., The E.C. Directive on Rental and Lending Rights and on Piracy, Sweet & Maxwell 1993, blz. 97. 32 – Artikel 12 van het Verdrag van Rome voorziet alleen voor directe doorgifte in een dergelijk recht. De partijen bij het WPPT zijn in dit opzicht bewust verder gegaan dan het Verdrag van Rome. 33 – Zie in dit verband punt 67 van de conclusie van advocaat-generaal Sharpston van 13 juli 2006 in de zaak SGAE (aangehaald in voetnoot 4), alsmede punt 22 van de conclusie van advocaat-generaal La Pergola van 9 september 1999 in de zaak Egeda (arrest van 3 februari 2000, C-293/98, Jurispr. blz. I-629). 34 – Zo ook Ullrich, J. N., „Die ‚öffentliche Wiedergabe’ von Rundfunksendungen in Hotels nach dem Urteil ‚SGAE’ des EuGH (Rs. C-306/05)”, Zeitschrift für Urheber- und Medienrecht 2008, blz. 112 e.v., 117 e.v. 35 – Aangehaald in voetnoot 12. 36 – Ibidem, punten 127-147. 37 – Zie de beschrijving van het arrest in de punten 6573 van deze conclusie. 38 – Zie punt 50 van de conclusie van advocaatgeneraal Sharpston in de zaak SGAE (arrest aangehaald in voetnoot 4). 39 – Arrest SGAE (aangehaald in voetnoot 4, punt 41). 40 – Zie de mededeling van de Commissie aan het Europees Parlement overeenkomstig artikel 251, lid 2, tweede alinea, EG-Verdrag over het gemeenschappelijk standpunt van de Raad met het oog op de aanneming van een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij (SEC/2000/1734 def). 41 – Walter, M., Lewinsky, S., European Copyright Law, Oxford University Press 2010, blz. 981. 42 – Zie de punten 65-73 van deze conclusie. 43 – Zie de punten 106-109 van deze conclusie. 44 – Zie de punten 144 en 146 van de conclusie van advocaat-generaal Kokott in de zaak Football Association Premier League e.a. (aangehaald in voetnoot 12). 45 – Anders zou bij een zelfontvangend televisietoestel geen sprake zijn van een mededeling aan het publiek, wat het Hof in dit geval echter aangenomen lijkt te hebben. 46 – Zie de punten 104 e.v. van deze conclusie. 47 – Reinbothe, J., „Die EG-Richtlinie zum Urheberrecht in der Informationsgesellschaft”, Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht Internationaler Teil 2001, blz. 733 e.v., 736. 48 – Lewinsky, S., International Copyright and Policy, Oxford University Press 2008, blz. 481. 49 – In die zin Walter, M., Lewinsky, S. (reeds aangehaald in voetnoot 41), blz. 990. 50 – In die zin Walter, M., Lewinsky, S. (reeds aangehaald in voetnoot 41), blz. 990. 51 – Arresten van 30 september 1987, Demirel (12/86, Jurispr. blz. 3719, punt 14), van 16 juni 1998, Racke (C-162/96, Jurispr. blz. I-3655, punt 31).

Pagina 29 van 30


www.iept.nl

IEPT20120315, HvJEU, SCF v Del Corso

52 – Zie in dit verband Correa, C., Trade related aspects of intellectual Property rights, Oxford University Press 2007, blz. 156 en 162, alsook Busche, J., Stoll, P.-T., TRIPs – Internationales und europäisches Recht des geistigen Eigentums, Carl Heymanns Verlag 2007, blz. 268 en 272. 53 – Arrest van 23 november 1999, Portugal/Raad (C149/96, Jurispr. blz. I-8395, punt 47). 54 – Zie Lewinski, S., Walter, M. (reeds aangehaald in voetnoot 41), blz. 988. 55 – Zie punt 50 van de conclusie van advocaatgeneraal Sharpston in de zaak SGAE (aangehaald in voetnoot 4).

www.ie-portal.nl

Pagina 30 van 30


www.boek9.nl

Hof Amsterdam, 15 januari 2013, Noordhoff

IEPT20130115, Hof Amsterdam, Noordhoff aanmerken. Dat het verweer van [Appellant] weinig oprecht lijkt, doet dat niet anders zijn. Noordhoff c.s. dienen derhalve verder bewijs bij te brengen. In eerste aanleg hebben zij bij gelegenheid van de comparitie gezegd niet over meer bewijs te beschikken en hun bewijsaanbod in hoger beroep is ook niet op dit punt gericht, zodat er geen aanleiding is hen tot verder bewijs toe te laten. Het hof komt daarom tot de conclusie dat tussen partijen niet vast staat dat [Appellant] de litigieuze uitwerkingenboeken zelf op internet heeft openbaar gemaakt, waardoor evenmin vast staat dat hij op die wijze inbreuk heeft gemaakt op de auteursrechten van Noordhoff c.s. De vijfde en zesde grief slagen derhalve in zoverre Geen openbaarmaking door plaatsen hyperlink • Nu niet vast staat dat [Appellant] de uitwerkingen zelf op internet heeft gezet en het evenmin door middel van bijzondere technische faciliteiten mogelijk maakte dat derden kennis konden nemen van de uitwerkingen maar slechts door een eenvoudige hyperlink de weg daarnaar wees, kan dit niet worden aangemerkt als openbaar maken in de zin van artikel 12 Aw. ONRECHTMATIGE DAAD

AUTEURSRECHT Wijze van uitwerkingen opgaven auteursrechtelijk beschermd; • vereist creatieve keuzes ondanks dat er maar één goed antwoord is Noordhoff c.s. voeren daartegenover aan dat het niet slechts gaat om het uiteindelijke antwoord op een vraagstuk maar ook om de selectie van de te behandelen onderwerpen, de beschrijving van de uitwerking en de lay-out daarvan. Het gelijk is aan de zijde van Noordhoff c.s. Niet alleen bij het formuleren van de lesstof en de opgaven moet de maker creatieve keuzen maken, maar ook bij de wijze van uitwerking van de opgaven kan dat het geval zijn. Dat er uiteindelijk maar één goed antwoord is, doet daar niet aan af. Anders dan de rechtbank, heeft het hof kennis kunnen nemen van één van de methodes, te weten Moderne Wiskunde. De uitwerkingenboeken daarvan moeten worden gekwalificeerd als werk in vorenbedoelde zin. Bewijslast inzake auteursrechtinbreuk door appellant rust op Noordhoff • De door Noordhoff c.s. genoemde feitelijkheden zijn onvoldoende om op grond daarvan hun stelling als bewezen behoudens tegenbewijs, te kunnen

Plaatsen hyperlink naar inbreukmakende uitwerkingen is in strijd met maatschappelijke zorgvuldigheid • De door [Appellant] geplaatste hyperlinks maken het voor derden mogelijk of in ieder geval veel eenvoudiger enthousiaste reacties in het gastenboek op de website van [Appellant] getuigen daarvan om de illegaal op het internet geopenbaarde uitwerkingen te vinden. [Appellant] heeft niet weten te concretiseren dat de uitwerkingen ook via zoekprogramma’s of andere links bereikbaar zijn, zodat het hof aan dat verweer, wat daar verder van zij, voorbij gaat. In dit verband is van betekenis dat bezwaarlijk anders kan worden aangenomen dan dat Noordhoff c.s. doordat de uitwerkingen op internet zijn gepubliceerd en bereikbaar zijn gemaakt minder uitwerkingenboeken zullen verkopen en daardoor inkomsten derven. Dat zijn website voor [Appellant] een niet commerciële hobby is in welk kader hij belangeloos naar informatie zoekt die nuttig is voor zijn bezoekers en om leerlingen van dienst te zijn, neemt niet weg dat hij er aan meewerkt dat afbreuk wordt gedaan aan de normale exploitatie van de uitwerkingenboeken door Noordhoff c.s. Vindplaatsen: LJN: BY8420 Hof Amsterdam, 15 januari 2013 (J.H. Huijzer, R.J.F. Thiessen en E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell) GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel en belastingrecht zaaknummer: 200.095.838/01 : Pagina 1 van 4


www.boek9.nl

zaaknummer rechtbank Haarlem: 173726 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 15 januari 2013 inzake [Appellant], wonend te [ woonplaats ], APPELLANT, advocaat: mr. M. Koudstaal te Haarlem, tegen 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid NOORDHOFF UITGEVERS B.V., gevestigd te Groningen, 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid THIEMEMEULENHOFF B.V. gevestigd te Amersfoort, GEÏNTIMEERDEN, advocaat: mr. A. Knigge te Amsterdam. De appellant wordt hierna [Appellant] genoemd, de geïntimeerden tezamen Noordhoff c.s. en ieder voor zich respectievelijk Noordhoff en Thieme. 1. Het geding in hoger beroep 1.1 Bij dagvaarding van 3 oktober 2011 is [Appellant] in hoger beroep gekomen van het vonnis van 17 augustus 2011 met het nummer 173726/HAZA 101325, dat de rechtbank Haarlem in deze zaak heeft gewezen tussen [Appellant] als gedaagde in de hoofdzaak/verweerder in het incident en Noordhoff c.s. als eiseressen in de hoofdzaak en in het incident (hierna: het vonnis). 1.2 [Appellant] heeft bij memorie tien grieven geformuleerd en bescheiden in het geding gebracht, met conclusie, kort gezegd, dat het hof het vonnis zal vernietigen en, alsnog, de vorderingen van Noordhoff c.s. zal afwijzen en hen uitvoerbaar bij voorraadhoofdelijk zal veroordelen in de proceskosten. 1.3 Daarop hebben Noordhoff c.s. geantwoord, bescheiden in het geding gebracht, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof het vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling van [Appellant] in de volledige proceskosten van het appel op de voet van artikel 1019h Rv. 1.4 Op 27 februari 2012 is Noordhoff c.s. akte verleend van het depot (7/2012) van een drietal leerboeken van de methode Moderne Wiskunde voor HAVO respectievelijk VWO en de daarbij behorende uitwerkingenboeken. 1.5 De partijen hebben de zaak op 16 mei 2012 doen bepleiten, [Appellant] door zijn voornoemde advocaat, Noordhoff c.s. door mr. D.J.G. Visser en mr. M. Bakker, advocaten te Amsterdam. De advocaten hebben hun pleitnotities aan het hof overgelegd. Bij die gelegenheid zijn van weerszijden bij akte verdere bescheiden in het geding gebracht. 1.6 Ten slotte is arrest gevraagd. 2. Beoordeling 2.1 De rechtbank heeft in het vonnis onder 2.1 tot en met 2.8 een aantal feiten vastgesteld. Met grief I bestrijdt [Appellant] de juistheid van de overwegingen 2.5 en 2.6. Voor zover nodig zal het hof daarop hierna ingaan. Voor het overige bestaat geen geschil over de feitenopsomming, zodat deze in zoverre ook het hof tot uitgangspunt dient.

IEPT20130115, Hof Amsterdam, Noordhoff 2.2 Het gaat in deze zaak, samengevat, om het volgende. 2.2.1 Noordhoff c.s. zijn uitgevers van schoolboeken. Noordhoff geeft onder meer de lesmethodes Moderne Wiskunde, Getal en Ruimte, Netwerk, Natuurkunde Overal, Pulsar en Scoop uit. Thieme is uitgever van de methodes Curie, Newton en Systematische Natuurkunde. Een lesmethode bestaat uit een leerboek/werkboek met oefenopgaven en een antwoordenboek met de uitwerkingen van de desbetreffende opgaven (hierna: uitwerkingenboek). 2.2.2 De servers van een aantal server hosts, waaronder Skydrive, Sqweebs en Nofeehost, bevatten internetadressen waar uitwerkingen (pdf-bestanden) van de opgaven van Noordhoff c.s. zijn opgenomen. 2.2.3 [Appellant] is leraar wiskunde (geweest). Hij beheert de website http://home.hccnet.nl/t.amerongen. Op de homepage van deze website stond een inhoudsopgave waarin een aantal van de onder 2.2.1 genoemde lesmethodes waren vermeld. Het was voor derden mogelijk om vanaf de website van [Appellant] met een aantal klikken de onder 2.2.2 bedoelde internetadressen te bereiken en de daar opgenomen pdfbestanden te openen. 2.2.4 De voorzieningenrechter te Den Haag heeft [Appellant] bij beschikking van 30 oktober 2009 verboden inbreuk te maken op het auteursrecht van Noordhoff. [Appellant] heeft aan dit bevel voldaan, maar heeft –nadat Noordhoff niet binnen zes maanden na deze beschikking een eis in de hoofdzaak had ingesteld- vorenbedoelde uitwerkingen weer bereikbaar gemaakt via zijn website. 2.3 In het vonnis heeft de rechtbank op vordering van Noordhoff c.s. [Appellant] op straffe van verbeurte van een dwangsom kort en zakelijk weergegeven- verboden ieder openbaar maken en/of verveelvoudigen van de uitwerkingenboeken waarop aan Noordhoff c.s. auteursrecht toekomt, waaronder begrepen het beschikbaar stellen van die werken via een website of e mail. 2.4 Met grief II betoogt [Appellant], kort gezegd, dat op de uitwerkingenboeken geen auteursrecht rust. Het hof neemt tot uitgangspunt dat van een auteursrechtelijk beschermd werk sprake is indien het gaat om een eigen intellectuele schepping van de maker die de persoonlijkheid van deze weerspiegelt en tot uiting komt door de door deze gemaakte vrije creatieve keuzen. Niet in geschil is dat de les- en werkboeken van Noordhoff c.s. werken zijn als bedoeld in artikel 10 van de Auteurswet (Aw). Maar volgens [Appellant] geldt dat niet voor de daarbij horende uitwerkingenboeken. Volgens hem kunnen wis- en natuurkundige vraagstukken maar tot één juist antwoord leiden. De standaardberekeningen die daaraan ten grondslag liggen, zijn door wetenschappers en niet door Noordhoff c.s. bedacht. Noordhoff c.s. voeren daartegenover aan dat het niet slechts gaat om het uiteindelijke antwoord op een vraagstuk maar ook om de selectie van de te behandelen onderwerpen, de beschrijving van de uitwerking en de lay-out daarvan. Pagina 2 van 4


www.boek9.nl

Het gelijk is aan de zijde van Noordhoff c.s. Niet alleen bij het formuleren van de lesstof en de opgaven moet de maker creatieve keuzen maken, maar ook bij de wijze van uitwerking van de opgaven kan dat het geval zijn. Dat er uiteindelijk maar één goed antwoord is, doet daar niet aan af. Anders dan de rechtbank, heeft het hof kennis kunnen nemen van één van de methodes, te weten Moderne Wiskunde. De uitwerkingenboeken daarvan moeten worden gekwalificeerd als werk in vorenbedoelde zin. [Appellant] heeft niet aangevoerd dat de gedeponeerde uitwerkingenboeken niet representatief zijn voor die van alle andere onder 2.2.1 genoemde methodes. Het hof kan daarom als vaststaand aannemen dat alle uitwerkingenboeken waar het in dit geschil om gaat, werken zijn in de zin van artikel 10 Aw. De tweede grief slaagt dus niet. 2.5 In zijn toelichting op grief III concludeert [Appellant] dat Noordhoff c.s. onbetwist niet de maker zijn van de uitwerkingenboeken. Voor zover [Appellant] met deze grief bedoelt te herhalen hetgeen hij reeds in grief II heeft aangevoerd, kan de grief niet slagen. Ook overigens slaagt de derde grief niet, omdat [Appellant] niet heeft bestreden dat de makers van de methodes hun auteursrechten, met inbegrip van hun auteursrechten op de uitwerkingenboeken, aan Noordhoff c.s. hebben overgedragen, waardoor deze rechthebbenden op de auteursrechten van de uitwerkingenboeken zijn geworden. 2.6 In rov. 4.6 van het vonnis heeft de rechtbank overwogen dat [Appellant] niet voldoende heeft betwist dat de (delen van de) uitwerkingenboeken waarnaar hij op zijn website verwijst, letterlijke kopieën van de uitwerkingenboeken zijn die Noordhoff c.s. uitgeven. Grief IV is tegen deze overweging gericht. Volgens [Appellant] heeft hij dit wel uitdrukkelijk betwist en ligt de bewijslast nu bij Noordhoff c.s. Noordhoff c.s. hebben in eerste aanleg door overlegging van zogenoemde screenshots (vgl. productie 6) een aantal voorbeelden gegeven van de weg waarlangs [Appellant] de uitwerkingen toegankelijk maakt. Deze voorbeelden eindigen steeds met een aantal uitwerkingen die uiterlijk gelijk zijn aan uitwerkingen in de uitwerkingenboeken. [Appellant] heeft weliswaar aangevoerd dat het niet om letterlijke kopieën gaat, maar dat is door hem op geen enkele wijze onderbouwd of toegelicht. De rechtbank heeft daarom, met inachtneming van de tweede volzin van artikel 149 lid 1 Rv, en derhalve op goede grond als vaststaand aangenomen dat het om letterlijke kopieën gaat. Ook in hoger beroep heeft [Appellant] zijn betwisting niet nader toegelicht, zodat zijn vierde grief tevergeefs is opgeworpen. 2.7 Niet in geschil is dat degene die kopieën van uitwerkingen waarvan het auteursrecht bij Noordhoff c.s. berust, op internet openbaart inbreuk maakt op die auteursrechten. De rechtbank komt in het vonnis tot de conclusie (rov. 4.11) dat [Appellant] de uitwerkingen waarnaar hij op zijn website verwijst op eerderbedoelde servers heeft geplaatst.

IEPT20130115, Hof Amsterdam, Noordhoff Met zijn grieven V en VI bestrijdt [Appellant] dat oordeel door aan te voeren dat hij geen serverruimte heeft gehuurd bij de onder 2.2.2 genoemde server hosts noch daar anderszins over kan beschikken en evenmin de uitwerkingen daarop heeft geplaatst. Het ligt dan op de weg van Noordhoff c.s. hun desbetreffende stelling deugdelijk te adstrueren en zo nodig bewijs daarvan te leveren. Noordhoff c.s. voeren in dat kader het volgende aan. [Appellant] is de enige is die links naar de desbetreffende servers aanbiedt. Uit zijn reacties op berichten in zijn gastenboek blijkt dat hij het in zijn macht heeft problemen op de servers op te lossen. Noordhoff heeft [Appellant] 12 oktober 2009 anoniem de uitwerkingen van de negende editie van Moderne Wiskunde VWO D hoofdstuk 3 toegezonden, die nog niet op internet stonden. Binnen enkele uren zijn deze uitwerkingen daarna op internet verschenen. Aan de hand van dit een en ander concluderen Noordhoff c.s. dat het niet anders kan dan dat [Appellant] de uitwerkingenboeken op internet heeft geopenbaard. [Appellant]’s verweer tegen deze constateringen van Noordhoff c.s. is niet heel sterk. Volgens hem heeft hij de toegezonden uitwerkingen niet zelf geplaatst maar doorgestuurd aan een bekende die daarin was geïnteresseerd, maar hij weet niet meer wie dat was en hoe hij wist dat deze persoon geïnteresseerd was. Hij beschikt, naar zijn zeggen, niet meer over de e-mail waarmee hij het bestand heeft doorgestuurd maar merkwaardigerwijze nog wel over de e mail die hij via Noordhoff ontving. De door Noordhoff c.s. genoemde feitelijkheden zijn onvoldoende om op grond daarvan hun stelling als bewezen behoudens tegenbewijs, te kunnen aanmerken. Dat het verweer van [Appellant] weinig oprecht lijkt, doet dat niet anders zijn. Noordhoff c.s. dienen derhalve verder bewijs bij te brengen. In eerste aanleg hebben zij bij gelegenheid van de comparitie gezegd niet over meer bewijs te beschikken en hun bewijsaanbod in hoger beroep is ook niet op dit punt gericht, zodat er geen aanleiding is hen tot verder bewijs toe te laten. Het hof komt daarom tot de conclusie dat tussen partijen niet vast staat dat [Appellant] de litigieuze uitwerkingenboeken zelf op internet heeft openbaar gemaakt, waardoor evenmin vast staat dat hij op die wijze inbreuk heeft gemaakt op de auteursrechten van Noordhoff c.s. De vijfde en zesde grief slagen derhalve in zoverre. 2.8 Op grond van de devolutieve werking van het appel dient het hof thans de oorspronkelijke subsidiaire en meer subsidiaire stellingen van Noordhoff c.s. te beoordelen die inhouden dat [Appellant] door het plaatsen van hyperlinks op zijn website het zodanig eenvoudig maakte voor derden om de uitwerkingenboeken in te zien of te downloaden dat dit moet worden gekwalificeerd als openbaren daarvan, althans als een onrechtmatige daad van [Appellant] jegens Noordhoff c.s. Nu niet vast staat dat [Appellant] de uitwerkingen zelf op internet heeft gezet en het evenmin door middel van bijzondere technische faciliteiten mogelijk maakte dat derden kennis konden nemen van de uitwerkingen maar Pagina 3 van 4


www.boek9.nl

slechts door een eenvoudige hyperlink de weg daarnaar wees, kan dit niet worden aangemerkt als openbaar maken in de zin van artikel 12 Aw. Volgens [Appellant] is het downloaden uit illegale bron toegestaan, zodat het faciliteren daarvan evenmin onrechtmatig is. Deze stelling van [Appellant] kan in zijn algemeenheid niet als juist worden aanvaard. De door [Appellant] geplaatste hyperlinks maken het voor derden mogelijk of in ieder geval veel eenvoudiger enthousiaste reacties in het gastenboek op de website van [Appellant] getuigen daarvan om de illegaal op het internet geopenbaarde uitwerkingen te vinden. [Appellant] heeft niet weten te concretiseren dat de uitwerkingen ook via zoekprogramma’s of andere links bereikbaar zijn, zodat het hof aan dat verweer, wat daar verder van zij, voorbij gaat. Dat [Appellant] door het plaatsen van de hyperlinks derden (in vergaande mate) behulpzaam is, is in dit geval in strijd met de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt te achten. In dit verband is van betekenis dat bezwaarlijk anders kan worden aangenomen dan dat Noordhoff c.s. doordat de uitwerkingen op internet zijn gepubliceerd en bereikbaar zijn gemaakt minder uitwerkingenboeken zullen verkopen en daardoor inkomsten derven. Dat zijn website voor [Appellant] een niet commerciële hobby is in welk kader hij belangeloos naar informatie zoekt die nuttig is voor zijn bezoekers en om leerlingen van dienst te zijn, neemt niet weg dat hij er aan meewerkt dat afbreuk wordt gedaan aan de normale exploitatie van de uitwerkingenboeken door Noordhoff c.s. Dat Noordhoff c.s. zelf andere uitwerkingen openbaar maken mag zo zijn zij zijn daartoe als rechthebbende op de desbetreffende auteursrechten ook bij uitstek gerechtigd maar dat rechtvaardigt niet dat [Appellant] handelt zoals hij doet. Daarmee faalt ook grief VIII. 2.9 Grief VII is gericht tegen rechtsoverweging 4.12 van de rechtbank. Het hof acht deze overweging juist en maakt deze tot de zijne. Anders dan [Appellant] kennelijk meent is het op verzoek aan iedere willekeurige derde toesturen van een kopie van een of meer uitwerkingen een vorm van openbaar maken van de uitwerkingenboeken waartoe hij niet gerechtigd is. Ook de zevende grief treft dus geen doel. 2.10 De omstandigheid dat de vijfde en zesde grief van [Appellant] slagen heeft niet tot gevolg dat het vonnis moet worden vernietigd. Het dictum onder 5.1 is nog steeds juist, omdat uit het falen van de zevende grief voortvloeit dat [Appellant] inderdaad inbreuk maakte op auteursrechten van Noordhoff c.s. Nu voorts de oorspronkelijke meer subsidiaire grondslag van Noordhoff c.s. – onrechtmatige daad- alsnog deugdelijk is bevonden brengt dat mee dat het vonnis aanvulling behoeft zoals hierna te doen. 2.11 [Appellant] maakt met zijn grief IX bezwaar tegen de door de rechtbank gegeven proceskostenveroordeling, omdat de kosten niet zijn aangetoond en de uurlonen voor nota bene drie advocaten overdreven hoog zijn. Het hof stelt voorop dat nu de rechtbank [Appellant], in het licht van hetgeen hierboven onder 2.9 is

IEPT20130115, Hof Amsterdam, Noordhoff overwogen, op goede grond heeft bevolen zijn inbreuk op auteursrechten van Noordhoff c.s. te staken, zij hem op even goede grond heeft veroordeeld in de kosten van het geding. [Appellant] bestrijdt niet dat de rechtbank op goede grond toepassing heeft gegeven aan artikel 1019h Rv. In het licht daarvan acht het hof, gelet op de omvang van de procedure, een bedrag van € 5.216,87 redelijk en evenredig ook wanneer slechts één advocaat tegen een gemiddeld honorarium aan de zaak zou hebben gewerkt. De negende grief is dus eveneens tevergeefs opgeworpen. 2.12 Grief X heeft geen zelfstandige betekenis en behoeft derhalve geen bespreking. 3. Slotsom en kosten Alleen de vijfde en de zesde grief slagen gedeeltelijk, maar dat leidt niet tot vernietiging van het vonnis. Wel brengt de omstandigheid dat de meer subsidiaire grondslag van Noordhoff c.s. voor hun oorspronkelijke vordering alsnog deugdelijk is bevonden mee dat het vonnis moet worden aangevuld. [Appellant] wordt in hoger beroep voor het overgrote deel in het ongelijk gesteld, waarbij echter overwegende betekenis toekomt aan de door Noordhoff c.s. gestelde onrechtmatige daad. Het hof vindt daarin aanleiding in hoger beroep geen toepassing te geven aan artikel 1019h Rv, maar [Appellant] te belasten met de gebruikelijke te liquideren kosten die zullen worden begroot als hierna te doen. 4. Beslissing Het hof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; beveelt [Appellant] in aanvulling op het vonnis met onmiddellijke ingang na betekening van dit arrest te staken en gestaakt te houden iedere verwijzing op zijn website door middel van hyperlinks naar plaatsen op het internet waar in strijd met auteursrechten van Noordhoff c.s. (delen van) uitwerkingenboeken zijn openbaar gemaakt; bepaalt dat [Appellant] voor iedere overtreding van voormeld bevel op gelijke voet een dwangsom verbeurt als bedoeld in rechtsoverweging 5.2 van het vonnis zonder dat het daar genoemde maximum bedrag wordt verhoogd; verwijst [Appellant] in de proceskosten van het hoger beroep en begroot die kosten voor zover tot heden aan de kant van Noordhoff c.s. gevallen, op € 649,-- voor verschotten en € 2.682,-- voor salaris; verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Huijzer, mr. R.J.F. Thiessen en mr. E.E. van Tuyll van SerooskerkenRöell, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 15 januari 2013.

Pagina 4 van 4


www.iept.nl

Rb Den Haag, 19 december 2012, Nederland.fm

AUTEURSRECHT Openbaarmaking door embedded beluisteren radiostreams, die rechtstreeks afkomstig zijn van mediaserver radiostation: ander publiek en exploitatie muziekwerken • Partijen verschillen van mening over het antwoord op de vraag of X (mede) verantwoordelijk is voor die openbaarmaking in de situatie dat de browser van de gebruiker, na het klikken op een hyperlink op zijn radioportals, de radiostreams rechtstreeks ophaalt bij de mediaservers van de radiostations. Naar het oordeel van de rechtbank moet die vraag bevestigend worden beantwoord omdat X zijn websites zo heeft ingericht dat de gelinkte radiostreams worden beluisterd in het kader van zijn websites. Voorop staat dat de betrokkenheid van X bij de openbaarmaking verder gaat dan het enkele aanbieden van een hyperlink naar de radiostreams. Bij Nederland.fm heeft X ervoor gekozen om de radiostreams en de daaraan gekoppelde visuele content te presenteren in een frame binnen de homepage van Nederland.fm. Op die manier bewerkstelligt X dat de bezoeker tijdens het beluisteren van de radiostreams de homepage van Nederland.fm gepresenteerd krijgt • Het gevolg van de interventie van X is dat de radiostreams worden gepresenteerd aan de bezoekers van de websites van X. Daarmee worden de daarin opgenomen muziekwerken toegankelijk voor een ander publiek dan het publiek dat Buma/Stemra voor ogen had toen zij toestemming verleende voor het gebruik van de muziekwerken door de radiostations. De websites van X zijn namelijk andere audiovisuele producten dan de websites van de radiostations. Zij hebben daarom een ander publiek. • Dat X de radiostreams presenteert in het kader van zijn eigen websites is auteursrechtelijk relevant omdat hij op die manier de mogelijkheid schept om zelf profijt te trekken uit de radiostreams en de daarin opgenomen muziekwerken. In feite eigent X zich door zijn handelswijze de mogelijkheid toe om de muziekwerken te exploiteren. X maakt ook gebruik van die mogelijkheid. Op de homepage van www.ie-portal.nl

IEPT20121219, Rb Den Haag, Nederland.fm zijn websites worden namelijk advertenties gepresenteerd. Vanwege de genoemde inrichting van zijn websites, blijven die advertenties zichtbaar tijdens het afspelen van de radiostreams. Aldus genereert X inkomsten mede met de auteursrechtelijk beschermde muziekwerken van de bij Buma/Stemra aangesloten partijen. Buitenlandse radiostations niet mede op Nederland gericht • De websites zijn volledig gesteld in de taal van het land waarop de website is gericht en verwijzen uitsluitend naar buitenlandse radio-uitzendingen. Ook de domeinnaam is gesteld in de taal van het land waarop de website is gericht en het top level domain van de domeinnaam is niet het Nederlandse top level. 4.13. Het feit dat er Nederlandse advertenties worden getoond als een Nederlandse internetgebruiker de buitenlandse radioportals bezoekt, kan in dit geval niet leiden tot een andere conclusie. X heeft onweersproken uiteengezet dat de betreffende advertenties worden geplaatst door een derde die de taal van de advertentie automatisch afstemt op de nationaliteit van de bezoeker, die wordt vastgesteld aan de hand van het IPadres van de computer van die bezoeker. Gesteld noch gebleken is dat die mogelijkheid van het tonen van Nederlandstalige advertenties door X is geselecteerd of afhankelijk is van de inhoud van de website Belang bij snelle uitspraak krijgt voorrang boven stellen prejudiciële vragen • De rechtbank is zich ervan bewust dat de auteursrechtelijke kwalificatie van de handelswijze van X vragen oproept over de uitleg van het begrip “mededeling aan het publiek” in de zin van artikel 3 van de Auteursrechtrichtlijn (richtlijn 2001/29/EG). Desgevraagd heeft X ter comparitie laten weten dat hij daarom zou willen dat de rechtbank prejudiciële vragen stelt aan het Hof van Justitie. Dat zal de rechtbank in dit geval niet doen en de rechtbank heeft besloten ook niet te wachten op antwoorden van het Hof op de vragen die een Zweeds gerechtshof (Svea Hovrätt) recentelijk heeft gesteld in een op onderdelen vergelijkbaar geval (Verzoek om een prejudiciële beslissing van 18 september 2012, C 466/12, Svenson e.a. – Retriever Sverige). Buma/Stemra heeft ter comparitie namelijk uitdrukkelijk verklaard dat zij niet wil dat de rechtbank vragen stelt omdat zij snel een rechterlijke uitspraak wil krijgen. Dat belang dient in dit geval voorrang te krijgen. Vindplaatsen: Rb Den Haag, 19 december 2012 (P.H. Blok) RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE Sector civiel zaaknummer / rolnummer: 407402 / HA ZA 11-2675 Vonnis van 19 december 2012 Pagina 1 van 7


www.iept.nl

in de zaak van 1. de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid VERENIGING BUMA, gevestigd te Amstelveen, 2. de stichting STICHTING STEMRA, gevestigd te Amstelveen, eiseressen, advocaat mr. J.M.B. Seignette te Amsterdam, tegen X, wonende te Amsterdam, gedaagde, advocaat mr. O.G. Trojan te ‘s-Gravenhage. Eiseressen zullen hierna afzonderlijk worden aangeduid als respectievelijk Buma en Stemra en gezamenlijk Buma/Stemra worden genoemd. Gedaagde zal worden aangeduid als X. Inhoudelijk is de zaak is behandeld voor Buma/Stemra door de hierboven genoemde advocaat en voor X door mr. B.D.P. van Eijk en mr. M.R.F. Senftleben, advocaten te ’s- Gravenhage. 1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding van 9 november 2011 met producties 1-24; - de conclusie van antwoord met producties 1-18; - het tussenvonnis van 15 februari 2012, waarbij een comparitie van partijen is bevolen; - het proces-verbaal van comparitie van 26 juli 2012 en de daarin genoemde stukken. 1.2. Vonnis is nader bepaald op heden. 2. De feiten 2.1. Buma en Stemra exploiteren en handhaven auteursrechten op muziekwerken. Buma richt zich op de openbaarmakingsrechten. Stemra richt zich op de verveelvoudigingsrechten. 2.2. Buma en Stemra baseren hun recht om auteursrechten uit te oefenen op overeenkomsten die zij hebben gesloten met makers van muziekwerken en overeenkomsten die zij zijn aangegaan met buitenlandse zusterorganisaties. 2.3. X exploiteert websites waarop zogeheten radioportals worden aangeboden. Een radioportal is een website waarop hyperlinks naar uitzendingen van diverse radiostations op internet (radiostreams) worden aangeboden. X exploiteert twee radioportals met links naar radiostreams van Nederlandse radiostations, te weten www.nederland.fm (hierna: Nederland.fm) en www.op.fm (hierna: Op.fm). Daarnaast exploiteert hij een reeks van radioportals met links naar buitenlandse radiostations (hierna: de buitenlandse radioportals), te weten www.deutschland.fm, www.belgie.fm, www.lafrance.fm, www. norge.fm, www.danmark.fm, www.england.fm, www.italia.fm, www.polska.pl, www.espana.fm, www.sverige.fm, www.america.fm, www.india.fm en www.zongghuo.fm. 2.4. Op de websites van X zijn de hyperlinks naar de radiostreams verwerkt in afbeeldingen van de logo’s van de betreffende radiostations die op de homepage van de websites worden weergegeven. De homepage van Nederland.fm ziet er bijvoorbeeld als volgt uit.

www.ie-portal.nl

IEPT20121219, Rb Den Haag, Nederland.fm

2.5. Hyperlinks verwijzen de browser van een internetgebruiker die op de hyperlink klikt, naar bepaalde content. Die content wordt aangeduid in de vorm van een uniform resource locator (url), die onder meer specificeert op welke server de content beschikbaar is. De hyperlinks op de websites van X verwijzen naar radiostreams die beschikbaar zijn op mediaservers van de radiostations. 2.6. De volgende figuur geeft in vier stappen weer wat er gebeurt als een internetgebruiker, startend van de website van het radiostation of Nederland.fm, naar radiostreams luistert.

Bij stap (1) gaat de bezoeker naar de website van Nederland.fm of naar de website van een specifiek radiostation. Bij stap (2) geeft de webserver van Nederland.fm of het radiostation, nadat de bezoeker op een hyperlink heeft geklikt, de url van de radiostream door aan de browser van de bezoeker. Bij stap (3) vraagt de browser van de bezoeker de radiostream op bij de mediaserver die staat vermeld in de verkregen url. Bij stap (4) stuurt de mediaserver de radiostream naar de computer van de gebruiker, die de radiostream opent met daarvoor geschikte software, zoals een mediaspeler. 2.7. Een ontwerper van een website kan bepalen op welke manier de content waarnaar een hyperlink verwijst, wordt gepresenteerd na het aanklikken van de hyperlink. Er kan onder meer voor worden gekozen om de content te presenteren in een frame (venster) binnen het al geopende scherm (window) of in een klein nieuw scherm dat verschijnt na het aanklikken van de Pagina 2 van 7


www.iept.nl

hyperlink (pop-up). Bij de laatste variant kan de ontwerper onder meer de precieze omvang van de popup en de plaats daarvan op het scherm bepalen. 2.8. Na het aanklikken van een radiostream op Nederland.fm wordt de radiostream en de daarbij horende zichtbare content zoals het logo van het radiostation, gepresenteerd in een frame midden op de homepage van Nederland.fm. De navolgende afbeelding van de homepage van Nederland.fm toont bijvoorbeeld in het midden de content van het radiostation Skyradio:

2.9. Bij Op.fm wordt de radiostream gepresenteerd in een pop-up. De navolgende afbeelding van de homepage van Op.fm toont bijvoorbeeld een pop-up met content van het radiostation Qmusic:

2.10. Nederland.fm is een populaire website. De website vermeldt dat het ruim 2.470.000 unieke bezoekers, 6.700.000 bezoeken en 23.700.000 klikken per maand heeft. 2.11. X verdient aan zijn radioportals door de verkoop van adverentieruimte op die websites en door de verkoop van gegevens over het klik- en luistergedrag op de websites. 2.12. X heeft vanaf 2004 contact gezocht met Buma/Stemra om zich ervan te verzekeren dat hij geen vergoeding aan Buma/Stemra is verschuldigd voor het aanbieden van zijn radioportals. Naar aanleiding daarvan hebben partijen met tussenpozen overleg gevoerd. 2.13. Buma/Stemra heeft licenties verleend aan de radiostations die de radiostreams waarnaar de hyperlinks op Nederland.fm en Op.fm verwijzen op hun servers hebben staan. Een bedrijfsmatig www.ie-portal.nl

IEPT20121219, Rb Den Haag, Nederland.fm radiostation betaalt 13% van de netto met de website van radiostations gegenereerde inkomsten met een minimum per zender van € 65,00 per maand of € 780,00 per jaar (excl. BTW). 2.14. Vanaf 2009 verleent Buma/Stemra ook licenties voor radioportals. Het basistarief voor radioportals bedraagt 10% van de met de website netto gegenereerde inkomsten per jaar, met de volgende minima: 2-25 zenders € 585,00, 26-50 zenders € 1.112,00, 51-100 zenders € 1.585,00, 100-175 zenders € 2.012,00, 176-275 zenders € 2.396,00, 276-400 zenders € 2.741,00, 401-550 zenders € 3.052,00 (excl. BTW). 3. Het geschil 3.1. Buma/Stemra vordert – samengevat – een verbod op openbaarmaking van muziekwerken op de radioportals van X, alsmede een bevel tot opgave van winst, een veroordeling tot vergoeding van schade en afdracht van winst, nader op te maken bij staat, en betaling van een voorschot op de schadevergoeding, met veroordeling van X in de volledige proceskosten. 3.2. Aan de vorderingen heeft Buma/Stemra ten grondslag gelegd dat X door internetgebruikers in de gelegenheid te stellen om op de radioportals naar radiostreams en derhalve de muziek in de radiostreams te luisteren, die muziek openbaar maakt, althans dat hij mede verantwoordelijk is voor die openbaarmaking. Daarnaast heeft Buma/Stemra aangevoerd dat X verveelvoudigingen van muziekwerken op zijn servers heeft staan, althans dat hij op ieder moment kan besluiten om verveelvoudigingen op zijn servers te gaan zetten. 3.3. X voert verweer. 3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4. De beoordeling geen verveelvoudiging 4.1. Aangenomen moet worden dat er geen auteursrechtelijk beschermde muziekwerken op de server van X staan. Buma/Stemra heeft zelf, onder verwijzing naar een verklaring van haar manager ICT en outsourcing (productie 25 van Buma/Stemra) uiteengezet dat de muziek die de internetgebruiker te horen krijgt na het aanklikken van een radiostation op de websites van X, rechtstreeks afkomstig is van de mediaserver van het betreffende radiostation (pleitnota, paragrafen 12 en 13, zie ook r.o. 2.6). Dat stemt overeen met de uitleg die X heeft gegeven van de werking van zijn websites. In het licht daarvan is niet vol te houden dat X in het kader van zijn websites muziekwerken verveelvoudigt. Dat brengt, zoals X terecht heeft aangevoerd, mee dat de vorderingen van Stemra moeten worden afgewezen. 4.2. Het betoog van Buma/Stemra dat X op ieder moment kan besluiten om muziekwerken te gaan verveelvoudigen op zijn servers, kan niet leiden tot een andere uitkomst. Die enkele mogelijkheid is onvoldoende om een serieuze dreiging van inbreuk aan Pagina 3 van 7


www.iept.nl

te nemen, met name omdat Buma/Stemra niet inzichtelijk heeft gemaakt waarom X de werking van zijn websites zo zou aanpassen dat de muziekwerken op zijn servers komen te staan. openbaarmaking 4.3. Niet in geschil is dat het laten horen van een radiostream kwalificeert als het openbaar maken van de in die radiostream opgenomen muziekwerken, ook als de radiostream te horen is nadat een bezoeker van een van de websites van X heeft geklikt op een link naar die radiostream. Partijen verschillen van mening over het antwoord op de vraag of X (mede) verantwoordelijk is voor die openbaarmaking in de situatie dat de browser van de gebruiker, na het klikken op een hyperlink op zijn radioportals, de radiostreams rechtstreeks ophaalt bij de mediaservers van de radiostations. Naar het oordeel van de rechtbank moet die vraag bevestigend worden beantwoord omdat X zijn websites zo heeft ingericht dat de gelinkte radiostreams worden beluisterd in het kader van zijn websites. 4.4. Voorop staat dat de betrokkenheid van X bij de openbaarmaking verder gaat dan het enkele aanbieden van een hyperlink naar de radiostreams. Bij Nederland.fm heeft X ervoor gekozen om de radiostreams en de daaraan gekoppelde visuele content te presenteren in een frame binnen de homepage van Nederland.fm. Op die manier bewerkstelligt X dat de bezoeker tijdens het beluisteren van de radiostreams de homepage van Nederland.fm gepresenteerd krijgt. Bij Op.fm bereikt X een vergelijkbaar effect door de radiostream te presenteren in een pop-up scherm. Afhankelijk van de instellingen van de browser van de bezoeker, zal die pop-up verschijnen achter of voor de homepage van Op.fm. Als de pop-up achter de homepage verschijnt, is de aan de radiostream gekoppelde visuele content niet zichtbaar voor de gebruiker. De radiostream met de auteursrechtelijke beschermde muziekwerken is in dat geval uiteraard wel te horen. Als de pop-up verschijnt voor de homepage, blijft die homepage grotendeels zichtbaar omdat de pop-up een relatief klein scherm is (zie het onder 2.9 weergegeven voorbeeld). In beide gevallen blijft gedurende het afspelen van de radiostream dus ten minste een groot deel van de homepage van Op.fm zichtbaar voor de bezoeker. De betrokkenheid van X bij de openbaarmaking gaat daarmee verder dan de beschikbaarstelling van faciliteiten om een openbaarmaking mogelijk te maken. 4.5. Het gevolg van de interventie van X is dat de radiostreams worden gepresenteerd aan de bezoekers van de websites van X. Daarmee worden de daarin opgenomen muziekwerken toegankelijk voor een ander publiek dan het publiek dat Buma/Stemra voor ogen had toen zij toestemming verleende voor het gebruik van de muziekwerken door de radiostations. De websites van X zijn namelijk andere audiovisuele producten dan de websites van de radiostations. Zij hebben daarom een ander publiek. Daarbij staat vast dat Buma/Stemra niet de bezoekers van de websites van X voor ogen heeft gehad, toen zij toestemming www.ie-portal.nl

IEPT20121219, Rb Den Haag, Nederland.fm verleende voor de openbaarmaking van de muziekwerken door de radiostations. Buma/Stemra heeft uitdrukkelijk aangevoerd dat de licentie die zij de radiostations heeft verleend, geen toestemming inhoudt voor gebruik van de radiostreams in het kader van de websites van derden. Daarbij heeft Buma/Stemra verwezen naar onder meer de door Buma/Stemra gepubliceerde informatie over het gebruik van radiouitzendingen op internet (productie 16 van Buma/Stemra), waarin een onderscheid wordt gemaakt tussen de door de radiostations te betalen tarieven en de door radioportals te betalen tarieven. De juistheid van deze stelling heeft X onvoldoende bestreden. Desgevraagd heeft X ter comparitie verklaard geen zicht te hebben op de licentieovereenkomsten van Buma/Stemra met de radiostations. 4.6. Dat X de radiostreams presenteert in het kader van zijn eigen websites is auteursrechtelijk relevant omdat hij op die manier de mogelijkheid schept om zelf profijt te trekken uit de radiostreams en de daarin opgenomen muziekwerken. In feite eigent X zich door zijn handelswijze de mogelijkheid toe om de muziekwerken te exploiteren. X maakt ook gebruik van die mogelijkheid. Op de homepage van zijn websites worden namelijk advertenties gepresenteerd. Vanwege de genoemde inrichting van zijn websites, blijven die advertenties zichtbaar tijdens het afspelen van de radiostreams. Aldus genereert X inkomsten mede met de auteursrechtelijk beschermde muziekwerken van de bij Buma/Stemra aangesloten partijen. 4.7. Het enkele feit dat de radiostreams die in het kader van de websites van X te beluisteren zijn, door de browser van de bezoeker rechtstreeks van de mediaservers van de radiostations worden gehaald, kan niet leiden tot een ander oordeel. Dat feit brengt mogelijk mee dat de radiostations mede verantwoordelijk zijn voor de openbaarmaking. Of dat laatste het geval is kan in deze procedure in het midden blijven omdat de radiostations geen partij zijn. De betrokkenheid van de radiostations laat in ieder geval de verantwoordelijkheid van X voor zijn eigen interventie onverlet. 4.8. Ook het feit dat de mogelijkheid om de radiostreams te beluisteren afhankelijk is van de capaciteit van de mediaservers van de radiostations en de beschikbaarheid van de radiostreams op die servers, sluit niet uit dat X (mede) verantwoordelijk is voor de openbaarmaking van die streams in het kader van zijn eigen websites. Die afhankelijkheid brengt mee dat er feitelijk geen muziekwerken zullen worden geopenbaard als de capaciteit ontoereikend is en als de streams niet beschikbaar zijn op de mediaservers, maar laat onverlet dat er geopenbaard wordt zolang de radiostreams op de servers staan en er voldoende capaciteit is. Overigens heeft Buma/Stemra er terecht op gewezen dat deze afhankelijkheden in de praktijk niet tot een beperking lijken te leiden, gelet op de miljoenen radiostreams die elke maand worden beluisterd in het kader van Nederland.fm. vrijheid van meningsuiting

Pagina 4 van 7


www.iept.nl

4.9. Het beroep van X op de fundamentele vrijheid van meningsuiting in de zin van onder meer artikel 10 het Europees Verdrag tot Bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (Trb. 1951, 154, zoals laatstelijk gewijzigd Trb. 2010, 112), kan niet leiden tot een ander oordeel. Op zich heeft X terecht aangevoerd dat toewijzing van de vorderingen een inmenging meebrengt in zijn uitingsvrijheid en de vrijheid van zijn bezoekers om informatie te ontvangen. Die inmenging is naar het oordeel van de rechtbank in dit geval echter noodzakelijk in een democratische samenleving ter bescherming van de auteursrechten van de makers van muziekwerken. Het betoog van X dat de bescherming van de informatievrijheid vóór zou moeten gaan, is gebaseerd op zijn stelling dat een portal met hyperlinks een belangrijke functie heeft bij het ontsluiten van informatie op internet. Dat mag zo zijn, maar X doet met zijn radioportals meer dan slechts het bieden van een overzicht met hyperlinks. Zoals hiervoor is vastgesteld, heeft X zijn websites zo ingericht dat na het aanklikken van de hyperlinks de radiostreams kunnen worden beluisterd in het kader van zijn eigen websites, waardoor hij zich de mogelijkheid toe-eigent om de muziekwerken zelf te exploiteren. Die specifieke inrichting van de website tast het exclusieve exploitatierecht van de maker aan, zonder dat daar een duidelijk voordeel voor de informatievrijheid tegenover staat. jurisprudentie 4.10. Voor zover de door partijen aangehaalde uitspraken van andere rechters betrekking hebben op vergelijkbare feiten, te weten op een situatie waarin na het aanklikken van een hyperlink een auteursrechtelijk beschermd werk verschijnt in het kader van de website van de partij die de hyperlinks aanbiedt, bevestigen de uitspraken unaniem dat in die situatie sprake is van een openbaarmaking door de aanbieder van de hyperlinks (Oberlandesgericht Düsseldorf, Duitsland, 8 november 2011, Multimedia und Recht 2012, 118; Rb. Amsterdam 24 augustus 2011, LJN BT1960 ; Hof ’sHertogenbosch 12 januari 2010, IER 2010, 34, r.o. 4.99; Vzr. rb. Haarlem 5 september 2007, LJN BB3144 en Vzr. rb. Leeuwarden 30 oktober 2003, LJN AN4570). In zoverre ondersteunt de aangehaalde rechtspraak de juistheid van het voorgaande oordeel. 4.11. De rechtspraak waarnaar X heeft verwezen ter onderbouwing van zijn standpunt dat hyperlinken als zodanig niet kan worden aangemerkt als een openbaarmaking, kan onbesproken blijven omdat, zoals hiervoor is vastgesteld, de interventie van X verder gaat dan enkel het aanbieden van hyperlinks. buitenlandse radioportals 4.12. De vorderingen zullen worden afgewezen voor zover die betrekking hebben op de buitenlandse radioportals van X. Niet in geschil is dat Buma/Stemra niet bevoegd is om op te treden met betrekking tot openbaarmaking van muziekwerken buiten Nederland. Daarom richten de vorderingen van Buma/Stemra ook voor zover zij betrekking hebben op de buitenlandse radioportals zich uitsluitend op Nederland. Het betoog van Buma/Stemra dat de buitenlandse radioportals www.ie-portal.nl

IEPT20121219, Rb Den Haag, Nederland.fm mede gericht zijn op Nederland, moet echter worden verworpen. De websites zijn volledig gesteld in de taal van het land waarop de website is gericht en verwijzen uitsluitend naar buitenlandse radio-uitzendingen. Ook de domeinnaam is gesteld in de taal van het land waarop de website is gericht en het top level domain van de domeinnaam is niet het Nederlandse top level. In het licht van deze omstandigheden is het enkele feit dat de radioportals wel toegankelijk zijn voor Nederlandse internetgebruikers, dat de domeinnaam wordt gehouden door een Nederlandse partij en dat de radioportals worden gehost op een server in Nederland onvoldoende om aan te nemen dat de radioportals mede gericht zijn op Nederland. 4.13. Het feit dat er Nederlandse advertenties worden getoond als een Nederlandse internetgebruiker de buitenlandse radioportals bezoekt, kan in dit geval niet leiden tot een andere conclusie. X heeft onweersproken uiteengezet dat de betreffende advertenties worden geplaatst door een derde die de taal van de advertentie automatisch afstemt op de nationaliteit van de bezoeker, die wordt vastgesteld aan de hand van het IPadres van de computer van die bezoeker. Gesteld noch gebleken is dat die mogelijkheid van het tonen van Nederlandstalige advertenties door X is geselecteerd of afhankelijk is van de inhoud van de website. prejudiciële vragen 4.14. De rechtbank is zich ervan bewust dat de auteursrechtelijke kwalificatie van de handelswijze van X vragen oproept over de uitleg van het begrip “mededeling aan het publiek” in de zin van artikel 3 van de Auteursrechtrichtlijn (richtlijn 2001/29/EG). Desgevraagd heeft X ter comparitie laten weten dat hij daarom zou willen dat de rechtbank prejudiciële vragen stelt aan het Hof van Justitie. Dat zal de rechtbank in dit geval niet doen en de rechtbank heeft besloten ook niet te wachten op antwoorden van het Hof op de vragen die een Zweeds gerechtshof (Svea Hovrätt) recentelijk heeft gesteld in een op onderdelen vergelijkbaar geval (Verzoek om een prejudiciële beslissing van 18 september 2012, C 466/12, Svenson e.a. – Retriever Sverige). Buma/Stemra heeft ter comparitie namelijk uitdrukkelijk verklaard dat zij niet wil dat de rechtbank vragen stelt omdat zij snel een rechterlijke uitspraak wil krijgen. Dat belang dient in dit geval voorrang te krijgen. vorderingen 4.15. Op grond van het voorgaande moet worden geconcludeerd dat X inbreuk heeft gemaakt op de rechten van de makers die zijn aangesloten bij Buma. Dat brengt mee dat een verbod toewijsbaar is. Het verbod hoeft, anders dan X heeft bepleit, niet te worden beperkt tot uitsluitend de specifieke wijze waarop X zijn website op dit moment heeft ingericht omdat X heeft aangekondigd zijn websites te zullen aanpassen en denkbaar is dat ook met een andere inrichting van de websites inbreuk wordt gemaakt (vgl. HR 3 januari 1964, NJ 1964, 445). Welke inrichtingen niet inbreukmakend zijn, kan, anders dan X heeft verzocht, niet in dit vonnis worden opgesomd, omdat er in deze procedure geen andere inrichtingen naar voren zijn Pagina 5 van 7


www.iept.nl

gebracht dan de huidige inrichting van Nederland.fm en Op.fm (en de op dezelfde wijze ingerichte buitenlandse radioportals). 4.16. In dit specifieke geval zal het verbod niet direct na betekening ingaan. Aan de ene kant heeft Buma/Stemra namelijk aangegeven dat het haar erom gaat dat X een licentie aanvraagt, zodat de rechthebbenden een vergoeding krijgen voor het gebruik van hun muziek. Die vergoeding is X ook verschuldigd in de vorm van een schadevergoeding als hij ongewijzigd doorgaat met zijn websites (zie hierna r.o. 4.17 e.v.). Aan de andere kant heeft X aangegeven enige tijd nodig te hebben om zijn websites aan te passen. Daarom zal in dit geval de termijn om uitvoering te geven aan het bevel worden gesteld op één maand na betekening van het vonnis. 4.17. Gegeven de inbreuk heeft Buma recht op vergoeding van de schade die zij ten gevolge daarvan heeft geleden of afdracht van de winst die X heeft genoten ten gevolge van die inbreuk. X heeft wel terecht aangevoerd dat een cumulatie van een vergoeding voor gederfde winst en winstafdracht niet mogelijk is (HR 14 april 2000, LJN AA5519, HBS Trading – Danestyle). Die cumulatie doet zich in dit geval voor omdat Buma/Stemra de gevorderde schadevergoeding baseert op gederfde licentieinkomsten en een waardevermindering van de auteursrechten. Vergoeding van gederfde licentieinkomsten is een vorm van vergoeding van gederfde winst die niet kan cumuleren met de gevorderde winstafdracht. De gevorderde vergoeding voor de waardevermindering is niet toewijsbaar omdat Buma/Stemra die niet baseert op de inbreuk, maar op de stelling dat X “openlijk in twijfel heeft getrokken of toestemming is vereist voor het exploiteren van een radioportal” en dat X zodoende derden heeft gestimuleerd om ook geen licentieovereenkomst aan te gaan met Buma/Stemra. Buma/Stemra heeft echter niet aangevoerd dat het openlijk in twijfel trekken van het toestemmingsvereiste onrechtmatig is jegens Buma/Stemra. Dat kan, mede gelet op de recht op vrije meningsuiting van X, ook niet zonder meer worden aangenomen. Voor een vergoeding van de gestelde waardevermindering is daarom geen grond. 4.18. Het verweer van X dat Buma geen aanspraak kan maken op schadevergoeding omdat zij zelf heeft besloten de afgelopen jaren geen vergoeding in rekening te brengen bij websites die gebruik maken van embedded content, moet worden gepasseerd. De rechtbank gaat ervan uit dat X hiermee heeft bedoeld te betogen dat Buma haar recht op schadevergoeding heeft verwerkt, althans dat het vorderen van een schadevergoeding van X in strijd is met het gelijkheidsbeginsel. Dat betoog kan niet slagen, alleen al omdat aangenomen moet worden dat het beleid waar X op wijst, geen betrekking heeft op radioportals. Buma/Stemra heeft onder verwijzing naar een daarop betrekking hebbende productie (productie 30) uiteengezet dat het beleid uitsluitend betrekking heeft op websites met achtergrondmuziek en niet op radioportals, in het kader waarvan de muziek meer op www.ie-portal.nl

IEPT20121219, Rb Den Haag, Nederland.fm de voorgrond staat. Daarbij heeft zij erop gewezen dat Buma/Stemra diverse pogingen heeft gedaan om ook licentieovereenkomsten aan te gaan met andere aanbieders van radioportals en dat met een aanbieder ook daadwerkelijk een licentieovereenkomst tot stand is gekomen. 4.19. Buma baseert haar gederfde inkomsten op licentievergoedingen die zij is misgelopen. Bij de berekening van de hoogte van die vergoedingen kan, anders dan Buma heeft voorgesteld, niet zonder meer worden uitgegaan van de concept-licentieovereenkomst die Buma/Stemra X in het verleden heeft aangeboden, alleen al omdat die licentie mede betrekking had op het verveelvoudigen van muziekwerken, en daarvan is in dit geval geen sprake (zie r.o. 4.1). Aangezien partijen los daarvan onvoldoende gegevens hebben verstrekt om de hoogte van de licentievergoeding te bepalen, zal de vaststelling van omvang van de schade worden verwezen naar de schadestaatprocedure. Om dezelfde reden kan in deze procedure geen voorschot worden toegewezen. 4.20. Gegeven de toe te wijzen winstafdracht, heeft Buma er recht op dat X rekening en verantwoording aflegt over de door hem ten gevolge van de inbreuk genoten winst (art. 27a lid 1 Auteurswet, hierna: Aw). Anders dan X heeft gesuggereerd, baseert Buma deze aanspraak niet op haar “bemiddelingsmonopolie” in de zin van artikel 30a lid 2 Aw, maar op haar stelling dat zij op grond van overeenkomsten met de makers bevoegd is de auteursrechten van die makers uit te oefenen. Die stelling is onbestreden en voldoende voor toewijzing van de gevorderde rekening en verantwoording. 4.21. Voor de berekening van de winst die X met de inbreuk heeft behaald kan niet zonder meer worden aangesloten bij definitie van het begrip “relevante inkomsten” in de hiervoor genoemde conceptovereenkomst. Bepalend is niet die definitie, maar het wettelijke begrip “ten gevolge van de inbreuk genoten winst” in de zin van artikel 27a Aw. Bij de berekening van de winst moeten de inkomsten uit banners worden meegenomen, maar niet de inkomsten verkregen door verkoop van gegevens over bezoekers van de websites. Naar het oordeel van de rechtbank staan de laatstgenoemde inkomsten in een te ver verwijderd verband van de inbreuk om te kunnen worden aangemerkt als winst die is genoten ten gevolge van de inbreuk. Voor zover X inkomsten verkrijgt uit de reclamefilms die met de radiostreams worden vertoond, dienen die wel te worden meegenomen. Als juist is, zoals X stelt, dat de inkomsten daarvan niet naar hem, maar volledig naar de radiostations gaan, kan hij bij de opgave volstaan met de mededeling dat hij in zoverre geen inkomsten heeft verkregen. 4.22. Aan het verbod en het bevel tot het doen van opgave zal de gevorderde dwangsom worden verbonden, zij het dat die zal worden gematigd en gemaximeerd. 4.23. De rechtbank ziet, anders dan X, geen aanleiding om het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. De stelling van X dat Buma/Stemra deze Pagina 6 van 7


www.iept.nl

procedure beschouwt als een proefproces, sluit niet uit dat Buma/Stemra er een rechtmatig belang bij heeft dat het vonnis wordt uitgevoerd hangende een eventueel hoger beroep. 4.24. X zal in de zaak van Buma als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. Buma/Stemra vordert onder verwijzing naar artikel 1019h Rv een bedrag van in totaal € 50.119,53, maar heeft geen onderverdeling aangebracht tussen de kosten van Buma en de kosten van Stemra. De rechtbank gaat ervan uit dat eiseressen die kosten bij helfte verdelen en dus een bedrag van € 25.059,77 toerekenen aan Buma. X heeft de redelijkheid en evenredigheid van dat bedrag niet bestreden. Daarom zal het volledig worden toegewezen. 4.25. In de zaak van Stemra tegen X moet Stemra worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij. Daarom zal Stemra worden veroordeeld in de kosten van X. X vordert onder verwijzing naar artikel 1019h Rv een bedrag van in totaal € 63.543,06, maar heeft geen onderverdeling aangebracht tussen de kosten van de zaak van Buma en de kosten van de zaak van Stemra. De rechtbank gaat ervan uit dat de helft van de kosten toerekenbaar is aan de zaak van Stemra. Stemra heeft de redelijkheid en evenredigheid van dat bedrag niet bestreden. Daarom zal Stemra worden veroordeeld tot betaling van € 31.771,53. 5. De beslissing De rechtbank in de zaak van Buma 5.1. beveelt X om binnen één maand na betekening van dit vonnis te staken en gestaakt te houden iedere openbaarmaking in Nederland van een door Buma vertegenwoordigd muziekwerk of een gedeelte daarvan, meer in het bijzonder de in dit vonnis omschreven interventie van X waardoor muziekwerken toegankelijk worden voor de bezoekers van de websites Nederland.fm en Op.fm, een en ander zonder dat daarvoor toestemming is verkregen; 5.2. beveelt X aan Buma een dwangsom te betalen van € 1.000,00 voor iedere dag of een gedeelte van de dag dat X niet voldoet aan het bevel als vermeld onder 5.1, met een maximum van € 50.000,00; 5.3. beveelt X binnen acht weken na betekening van dit vonnis schriftelijke opgave te doen aan de raadsvrouw van Buma van: - alle sinds 1 januari 2009 door X ten gevolge van de inbreuk genoten inkomsten, waaronder de inkomsten uit banners en eventuele inkomsten uit reclamefilms; - alle kosten die X sinds 1 januari 2009 heeft gemaakt om de websites Nederland.fm en Op.fm te exploiteren; zulks vergezeld van een ondertekende verklaring van een registeraccountant of AA accountant dat de opgave juist en volledig is; 5.4. beveelt X aan Buma een dwangsom te betalen van € 1.000,00 voor iedere dag of een gedeelte van de dag dat X niet voldoet aan het bevel als vermeld onder 5.3, met een maximum van € 50.000,00; 5.5. beveelt X aan Buma de schade te vergoeden die Buma heeft geleden en nog zal lijden als gevolg van de in dit vonnis vastgestelde inbreuk of, indien dit bedrag www.ie-portal.nl

IEPT20121219, Rb Den Haag, Nederland.fm hoger uitkomt, om de met de inbreuk genoten winst af te dragen, een en ander nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening; 5.6. veroordeelt X in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van Buma begroot op € 25.059,77; 5.7. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 5.8. wijst het meer of anders gevorderde af; in de zaak van Stemra 5.9. wijst de vorderingen af; 5.10. veroordeelt Stemra in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van X begroot op € 31.771,53; 5.11. verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. P.H. Blok en in het openbaar uitgesproken op 19 december 2012.

Pagina 7 van 7


www.iept.nl

Rb Amsterdam, 12 september 2012, Sanoma v GeenStijl

AUTEURSRECHT Plaatsing hyperlink naar uitgelekte maar onvindbare Playboy-fotoreportage een verboden openbaarmaking, nu GeenStijl hiermee het publiek toegang heeft verleend tot de reportage  Het plaatsen van een hyperlink, die verwijst naar de locatie op het internet waar een bepaald werk voor publiek toegankelijk is gemaakt, is in beginsel geen zelfstandige openbaarmaking. De feitelijke terbeschikkingstelling aan het publiek vindt plaats op de website waar de hyperlink naar verwijst. In het onderhavige geval was de fotoreportage echter niet op zodanige wijze voor het publiek beschikbaar gesteld, dat deze voor publiek toegankelijk en vindbaar was. Slechts de kring van personen die op de hoogte was van het URL-adres kon de fotoreportage via Filefactory (en later Imageshack.us) bekijken. Zoals in het voorgaande reeds is vastgesteld, was deze kring van personen zeer klein: behalve uit de perso(o)n(en) die het bestand op de locatie had(den) opgeslagen, was de redactie van Geenstijl.nl hiervan op de hoogte en mogelijk ook – daarover bestaat geen zekerheid – de redactie van Pownews. Door het plaatsen van een hyperlink op haar website heeft GeenStijl de gehele fotoreportage, die tot dan toe slechts voor een onbeduidend aantal personen vindbaar was, ontsloten. Daarmee was de fotoreportage vanaf dat moment beschikbaar voor de 230.000 dagelijkse bezoekers van de website van GeenStijl.  Nu volgens de rechtbank in de onderhavige, specifieke omstandigheden sprake is van een bewuste interventie door GeenStijl, waarmee een nieuw publiek wordt bereikt en die vanuit een winstoogmerk heeft plaatsgevonden, leidt dit tot het oordeel dat GeenStijl de fotoreportage openbaar heeft gemaakt. GeenStijl heeft inbreuk gemaakt op de auteursrechten op de fotoreportage, nu deze openbaarmaking zonder toestemming van de auteursrechthebbende heeft plaatsgevonden. Tevens schending portretrecht: geportretteerde geen toestemming gegeven voor wijze en moment openbaarmaking GeenStijl; geen sprake van journalistieke verantwoording voor juistheid bericht

www.ie-portal.nl

IEPT20120912, Rb Amsterdam, Sanoma v GeenStijl  In het onderhavige geval gaat het om een serie naaktfoto’s van [eiseres 3]. Dat [eiseres 3] toestemming heeft gegeven om de fotoreportage in het tijdschrift en op de websites van Playboy openbaar te maken, heeft tot gevolg dat zij haar privacy in zekere mate heeft prijsgegeven. Dat ontneemt haar echter niet het belang om zich te verzetten tegen de openbaarmaking door GeenStijl. Zij heeft immers geen toestemming verleend voor openbaarmaking door anderen dan Playboy op een moment en op een wijze zoals thans heeft plaatsgevonden, te weten door middel van een link naar een website, in de context van berichten van GeenStijl met een – zo heeft [eiseres 3] onbetwist gesteld – diskwalificerende toon, nog vóór de door [eiseres 3] wel toegestane publicatie in Playboy. [eiseres 3] werd onverwacht met deze door haar ongewilde openbaarmaking geconfronteerd. De rechtbank is dan ook van oordeel dat door de wijze waarop de fotoreportage door GeenStijl openbaar is gemaakt, inbreuk is gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van [eiseres 3].  In het afleggen van journalistieke verantwoording voor de juistheid van het bericht is, anders dan GeenStijl beoogt aan te voeren, geen rechtvaardiging te vinden voor openbaarmaking van de gehele reportage. Het betoog van GeenStijl, hierop neerkomend dat zij door middel van de hyperlink de juistheid van het bericht heeft willen aantonen, is bovendien niet op één lijn te stellen met de tekst van het bericht waarin de hyperlink was opgenomen: En dan nu het linkje met pics waar u op zat te wachten. Wie het eerst fapt, die het eerst komt. HIERRR en in een later bericht: naaktpics [voornaam eiseres 3] nog niet gezien? Ze staan HIERRR. Uit die tekst blijkt niet dat GeenStijl met de hyperlink bewijs wilde leveren voor de juistheid van het bericht, maar veeleer dat zij door het toegankelijk maken van de gehele fotoreportage via de hyperlink de bezoekers van Geenstijl.nl entertainment heeft willen bieden. Tegen deze achtergrond bezien dient de weging van de wederzijdse belangen daarom in het voordeel van [eiseres 3] uit te vallen. Daaruit volgt dat de openbaarmaking door GeenStijl een schending van het portretrecht van [eiseres 3] oplevert. Vindplaatsen: LJN: BX7043; MF 2012, nr. 23, p. 325, m.nt. Visser Rb Amsterdam, 12 september 2012 (I.H.J. Konings, R.H.C. van Harmelen en S.E. Sijsma) Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 507119 / HA ZA 11-2896 Vonnis van 12 september 2012 in de zaak van 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid SANOMA MEDIA NETHERLANDS B.V., gevestigd te Amsterdam,

Pagina 1 van 9


www.iept.nl

2. de rechtspersoon naar vreemd recht PLAYBOY ENTERPRISES INTERNATIONAL INC., gevestigd te Illinois, 3. [eiseres 3],wonende te [woonplaats], eiseressen, advocaat mr. drs. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid GS MEDIA B.V, gevestigd te Amsterdam, gedaagde, advocaat mr. A. van Hees te Amsterdam. Eisers zullen hierna gezamenlijk Sanoma c.s. en afzonderlijk Sanoma, Playboy en [eiseres 3] worden genoemd. Gedaagde zal hierna GeenStijl worden genoemd. 1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding - de producties 1 t/m 13 van Sanoma c.s., - de conclusie van antwoord van GeenStijl met producties, - het tussenvonnis van 2 mei 2012, - de akte overlegging productie van 19 juli 2012 van Sanoma c.s., - de akte overlegging producties van 19 juli 2012 van GeenStijl, - het overzicht van de proceskosten van Sanoma c.s., - het overzicht van de proceskosten van GeenStijl, - het proces-verbaal van comparitie van 19 juli 2012 en de daarin genoemde pleitnota’s, - het faxbericht namens GeenStijl van 10 augustus 2012 met opmerkingen over het proces-verbaal, - het faxbericht namens Sanoma van 13 augustus 2012 met opmerkingen over het proces-verbaal. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2. De feiten 2.1. Sanoma en Playboy zijn uitgever van onder meer het tijdschrift “Playboy”. Enkele malen per jaar publiceren zij in dit blad een fotoreportage met een zogenoemde bekende Nederlander. 2.2. [eiseres 3] is bekend van haar optreden in de televisieprogramma's Take me Out en Echte Meisjes in de Jungle en is regelmatig te gast in het televisieprogramma De Wereld Draait Door. 2.3. GeenStijl exploiteert de website Geenstijl.nl. Op deze website staat vermeld: Op GeenStijl wisselen nieuwsfeiten, schandelijke onthullingen en journalistiek onderzoek elkaar af met luchtige onderwerpen en prettig gestoorde onzin. De redactie informeert dagelijks ruim 230.000bezoekers over de andere kant van het nieuws. De site behoort tot de top 10 van best bezochte actualiteitensites van Nederland. 2.4. Op 13 en 14 oktober 2011 heeft fotograaf [fotograaf] (hierna: [fotograaf]) op verzoek van Playboy een fotoreportage gemaakt van [eiseres 3] (hierna: de fotoreportage) en aan Sanoma een exclusieve licentie verstrekt om dit werk te publiceren. [fotograaf] heeft Sanoma tevens gemachtigd om hem in rechte te vertegenwoordigen en om zelfstandig en op eigen naam in rechte op te treden, ter bescherming en

www.ie-portal.nl

IEPT20120912, Rb Amsterdam, Sanoma v GeenStijl handhaving van de intellectuele eigendomsrechten die voortvloeien uit de opdracht. 2.5. Op 26 oktober 2011 vernam Sanoma dat de foto's van de reportage met [eiseres 3] in handen van onbevoegde derden was gekomen. Die avond werd in de uitzending van het televisieprogramma Pownews melding gemaakt van het uitlekken van de foto's. Nog diezelfde dag nam de heer [naam 1], Chief Operating Officer van Sanoma, telefonisch contact op met de heer [naam 2], directeur van Telegraaf Media Nederland B.V., het moederbedrijf van GeenStijl, met het verzoek te voorkomen dat de fotoreportage via GeenStijl zou uitlekken. 2.6. Op 27 oktober 2011 stond op Geenstijl.nl een bericht over het uitlekken van de foto's onder de kop Fucking uitgelekt! Naaktfoto's [naam eiseres 3]. Het bericht eindigde met de volgende tekst: En dan nu het linkje met pics waar u op zat te wachten. Wie het eerst fapt, die het eerst komt. HIERRR. (...). De lezer werd door middel van een klik op de hyperlink (HIERRR) doorgeleid naar een zip-bestand op een Australische website voor data-opslag en datauitwisseling, genaamd Filefactory.com. Bij het bericht op Geenstijl.nl was in de linkerbovenhoek een deel van een foto uit de reportage opgenomen. 2.7. Na daartoe door Sanoma te zijn gesommeerd, heeft Filefactory de foto’s van haar website verwijderd. Op Geenstijl.nl verscheen vervolgens een update, met een hyperlink die leidde naar een andere website waar de fotoreportage rechtstreeks te vinden was, te weten Imageshack.us. Ook Imageshack heeft na sommatie van Sanoma de fotoreportage van haar website verwijderd. De fotoreportage is inmiddels verspreid over het internet en in het forum van GeenStijl plaatsen zogenoemde reaguurders telkens nieuwe links naar andere websites waar de fotoreportage te raadplegen is. 2.8. Bij brief van 7 november 2011 heeft de raadsman van Sanoma c.s. GeenStijl gesommeerd om het bericht met de daarin opgenomen links, foto’s en de erbij geplaatste reacties van haar website te verwijderen. 2.9. Op Geenstijl.nl stond op 7 november 2011 een bericht met de titel Blote [voornaam eiseres 3] gaat GeenStijl aanklaguh, over het inmiddels ontstane geschil tussen GeenStijl en Sanoma c.s. over de uitgelekte foto’s. Het bericht eindigde met: Update: naaktpics [voornaam eiseres 3] nog niet gezien? Ze staan HIERRR. Ook dit bericht bevatte een hyperlink die leidde naar een website waarop de fotoreportage te vinden was. 2.10. Een derde bericht met een hyperlink die naar de fotoreportage leidde, verscheen op 17 november 2011 op Geenstijl.nl en had als titel Bye Bye Zwaai Zwaai Playboy. 2.11. De fotoreportage werd in het decembernummer 2011 van Playboy gepubliceerd. 3. Het geschil 3.1. Sanoma c.s. vordert samengevat - om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: I. primair voor recht te verklaren dat GeenStijl a. inbreuk maakt en heeft gemaakt op de auteursrechten van Sanoma dan wel haar licentiegevers en Pagina 2 van 9


www.iept.nl

onrechtmatig jegens Sanoma heeft gehandeld door zonder toestemming berichten met materiaal ten aanzien waarvan Sanoma danwel haar licentiegevers auteursrechten bezitten, al dan niet via hyperlinks, op de website Geenstijl.nl te plaatsen; b. inbreuk maakt en heeft gemaakt op het portretrecht en de persoonlijke levenssfeer van [eiseres 3] en onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door zonder toestemming berichten met foto’s van [eiseres 3], al dan niet via hyperlinks, op de website Geenstijl.nl te plaatsen; subsidiair voor recht te verklaren dat GeenStijl onrechtmatig handelt door het plaatsen al dan niet via hyperlinks, van onrechtmatig verkregen en openbaar gemaakt materiaal; II. primair GeenStijl te verbieden inbreuken te plegen op a. auteursrechten van Sanoma en/of haar licentiegevers b. portretrechten en/of de persoonlijke levenssfeer van [eiseres 3], althans andere personen waarvan in opdracht van Sanoma een fotoreportage is of zal worden gemaakt; subsidiair GeenStijl te verbieden onrechtmatig te handelen jegens Sanoma; meer subsidiair GeenStijl te gebieden berichten op de website Geenstijl.nl en andere websites onder haar beheer, met links naar materiaal waarop Sanoma danwel haar licentiegevers de auteursrechten bezitten, te verwijderen en verwijderd te houden; III. GeenStijl te gebieden de drie in de dagvaarding onder VI van de vordering genoemde berichten en de daarin opgenomen hyperlinks en foto's en de daarbij geplaatste reacties, van de website Geenstijl.nl of enige andere website van of gelieerd aan GeenStijl te verwijderen en verwijderd te houden; IV. GeenStijl te gebieden Google te verzoeken de hyperlinks naar de litigieuze berichten uit haar zoekindex en haar cache te verwijderen en verwijderd te houden en derden, die de berichten al dan niet gedeeltelijk hebben overgenomen te verzoeken de berichten te verwijderen en verwijderd te houden; V. GeenStijl te gebieden opgave te doen van alle gegevens van natuurlijke en/of rechtspersonen a. van wie GeenStijl (links naar en/of vindplaatsen van) materiaal heeft verkregen ten aanzien waarvan Sanoma dan wel haar licentiegevers auteursrechten bezitten; b. die berichten op Geenstijl.nl hebben geplaatst waarin (links naar en/of vindplaatsen van) materiaal is opgenomen ten aanzien waarvan Sanoma dan wel haar licentiegevers auteursrechten bezitten; VI. GeenStijl te verbieden op de website Geenstijl.nl of enige andere website van of gelieerd aan GeenStijl mededelingen te doen ten aanzien van informatie waarover zij in het kader van de onderhavige procedure zal beschikken, in het bijzonder bedragen die gemoeid zijn met de fotoreportages in opdracht van Sanoma en persoonlijke informatie van [eiseres 3]; VII. GeenStijl te veroordelen tot vergoeding van schade nader op te maken bij staat en te vermeerderen met wettelijke rente;

www.ie-portal.nl

IEPT20120912, Rb Amsterdam, Sanoma v GeenStijl VIII. GeenStijl te veroordelen tot betaling van een dwangsom van € 50.000,- voor iedere niet-nakoming van de in de dagvaarding onder III tot en met IX omschreven bevelen/veroordelingen, met een maximum van € 1.000.000,-; IX. GeenStijl te veroordelen in de volledige proceskosten op de voet van artikel 1019h Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. 3.2. GeenStijl voert verweer. 3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4. De beoordeling 4.1. Tussen partijen is niet in geschil dat de fotoreportage een werk is in auteursrechtelijke zin en dat de auteursrechten op dit werk berusten bij [fotograaf]. GeenStijl meent echter dat nu Sanoma c.s. geen auteursrechthebbende is op de fotoreportage, zij geen recht heeft om op eigen naam op te treden ter bescherming van de auteursrechten. De overgelegde opdrachtovereenkomst met [fotograaf] en volmacht van hem bevatten geen verwijzing naar het voorwerp van de verstrekte opdracht. Niet duidelijk is waarop die opdrachtovereenkomst en volmacht betrekking hebben. Die stukken zijn volgens GeenStijl daarom onvoldoende voor Sanoma c.s. om in deze procedure op eigen naam op te treden ter bescherming van het auteursrecht op de fotoreportage, aldus GeenStijl. 4.2. Sanoma c.s. heeft naar aanleiding van dit verweer van GeenStijl aanvullende producties overgelegd. GeenStijl heeft daar niet meer op gereageerd. De rechtbank zal daarom uitgaan van die overgelegde producties en de daarbij door Sanoma c.s. gegeven toelichting, nu deze onvoldoende zijn weersproken. Dit betekent dat voor juist zal worden gehouden dat, zoals Sanoma c.s. heeft gesteld, de opdracht aan [fotograaf] en de daarmee verband houdende volmacht om hem te vertegenwoordigen en op eigen naam op te treden ter bescherming en handhaving van de intellectuele eigendomsrechten, beide betrekking hebben op de onderhavige fotoreportage van [eiseres 3] die [fotograaf] voor Sanoma c.s. heeft gemaakt. Dit betekent dat Sanoma c.s. bevoegd is om op eigen naam op te treden ter bescherming van het auteursrecht van [fotograaf] op de fotoreportage. Auteursrechtinbreuk 4.3. Sanoma c.s. stelt dat GeenStijl de fotoreportage (via hyperlinks) openbaar heeft gemaakt en heeft verveelvoudigd zonder toestemming van de auteursrechthebbende. De foto’s zijn door GeenStijl toegankelijk gemaakt aan een ruimer publiek dan het publiek waar de fotograaf c.q. licentiegever of Sanoma c.s. op doelde. Zonder interventie van GeenStijl zou dit publiek niet worden bereikt. De handelingen van GeenStijl gaan verder dan het louter technisch, door middel van een hyperlink, faciliteren van een mogelijkheid om de foto’s openbaar te maken. GeenStijl heeft de fotoreportage openbaar gemaakt met het oogmerk meer bezoekers naar haar website te trekken en zodoende winst te genereren. Daarmee pleegt zij auteursrechtinbreuk, aldus Sanoma c.s.

Pagina 3 van 9


www.iept.nl

4.4. GeenStijl betwist dat zij de fotoreportage openbaar heeft gemaakt. Zij heeft geen enkele feitelijke, technische of overige rol gespeeld bij het uitlekken of publiceren van de fotoreportage. Ze is door middel van een tip op de hoogte geraakt van de vindplaats van de fotoreportage op Filefactory.com. Uit nader onderzoek op verzoek van GeenStijl blijkt dat deze tip afkomstig is van een IP-adres uit het computernetwerk van het hoofdkantoor van Sanoma, zodat het ervoor moet worden gehouden dat een medewerker van Sanoma de fotoreportage op Filefactory en later op Imageshack heeft geplaatst en openbaar gemaakt. Dit moet aan Sanoma worden toegerekend. Het aanbrengen van een hyperlink door GeenStijl op Geenstijl.nl is niet als een openbaarmaking in auteursrechtelijke zin te beschouwen. Dat met een handeling – het plaatsen van een hyperlink naar Filefactory.com en/of Imageshack.us – het feitelijk publieksbereik van de openbaarmaking kan worden vergroot, maakt die handeling niet tot een zelfstandige openbaarmaking. Het plaatsen van een kleine uitsnede van een van de foto’s bij het artikel van 27 oktober 2011 moet worden gezien als een toelaatbaar citaat in de zin van artikel 15a Auteurswet. Van een verveelvoudiging is geen sprake. Door het aanbrengen van een hyperlink wordt het bestand niet gekopieerd. De fotoreportage is te beschouwen als journalistiek bronmateriaal. Dat de fotoreportage was uitgelekt is het nieuwsbericht dat door GeenStijl werd gebracht en de beschikbaarheid van de fotoreportage op Filefactory.com vormt het onderliggende bewijs van de juistheid van dat bericht. Voor zover het op grond van de Auteurswet niet is toegestaan een kopie van onderzoeks- en bewijsmateriaal te maken en te bewaren, komt toepassing van de wet in strijd met het in artikel 10 EVRM gewaarborgde recht om inlichtingen te verstrekken en te ontvangen. Openbaarmaking 4.5. De eerste vraag waarvoor de rechtbank zich ziet gesteld, is of het handelen van GeenStijl als een openbaarmaking in auteursrechtelijke zin moet worden beschouwd, of dat GeenStijl niet meer doet dan het vindbaar maken van een elders op het internet geplaatst bestand met de fotoreportage. 4.6. Het begrip ‘openbaarmaking’ van artikel 12 Auteurswet moet worden uitgelegd in overeenstemming met het begrip ‘mededeling aan het publiek’, zoals neergelegd in artikel 3 lid 1 van de ‘Richtlijn 2001/29 van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij’ (hierna: de Auteursrechtrichtlijn). Daarbij gaat het erom, of het werk op een of andere manier ter kennisneming van het publiek wordt gebracht en de beschikbaarstelling voor het publiek plaatsvindt op zodanige wijze dat het werk voor leden van het publiek op een door hen individueel gekozen plaats en tijd toegankelijk is. Volgens vaste rechtspraak moet voor de uitlegging van een gemeenschapsrechtelijke bepaling niet alleen rekening worden gehouden met de bewoordingen ervan, maar www.ie-portal.nl

IEPT20120912, Rb Amsterdam, Sanoma v GeenStijl ook met de context en de doelstellingen die de regeling waarvan zij deel uitmaakt, nastreeft. Blijkens punt 23 van de considerans van de Auteursrechtrichtlijn moet aan het recht van de auteur van mededeling van werken aan het publiek een ruime betekenis worden gegeven, die iedere mededeling omvat die aan niet op de plaats van oorsprong van de mededeling aanwezig publiek wordt gedaan. Dit recht dient zich uit te strekken tot elke dergelijke doorgifte of wederdoorgifte van een werk aan het publiek, per draad of draadloos, met inbegrip van uitzending. Dit recht heeft geen betrekking op enige andere handeling. Uit jurisprudentie van het Hof van Justitie EU blijkt dat bij de beoordeling of sprake is van een openbaarmaking rekening moet worden gehouden met de omstandigheden van het geval. In die jurisprudentie wordt een aantal criteria genoemd, die daarbij een rol spelen. Van belang is met name of er sprake is van een interventie, een (nieuw) publiek en winstoogmerk. De rechtbank zal in het navolgende aan de hand van die criteria beoordelen of in het onderhavige geval van een openbaarmaking sprake is. Interventie 4.7. Allereerst is van belang om te bepalen of GeenStijl, met volledige kennis van de gevolgen van haar gedrag, een interventie heeft gepleegd waarmee toegang wordt verleend tot de fotoreportage. 4.8. GeenStijl heeft hyperlinks op haar eigen website geplaatst, die leiden naar andere websites (Filefactory.com en Imageshack.us) waarop de fotoreportage te vinden is. Volgens Sanoma c.s. heeft GeenStijl de fotoreportage zelf op Filefactory.com en op Imageshack.us geplaatst. Gezien echter de gemotiveerde betwisting van GeenStijl heeft Sanoma c.s. haar stelling op dit punt onvoldoende onderbouwd. Zij heeft niets aangevoerd, waaruit de betrokkenheid van GeenStijl bij de plaatsing van de fotoreportage op Filefactory.com en/of Imageshack.us blijkt. Dat standpunt van Sanoma c.s. kan dan ook niet worden gevolgd. 4.9. Volgens Sanoma c.s. was de fotoreportage niet te vinden voordat GeenStijl de hyperlink naar het bestand op Filefactory.com op haar website plaatste. Het was onmogelijk om het bestand via Google te zoeken; bestanden op Filefactory.com worden niet geïndexeerd via zoekmachines. Filefactory.com is uitsluitend bedoeld als back-up van bestanden (‘in the cloud’) en genereert geen eigen bezoekers. De website Filefactory.com bevat geen mogelijkheid om een bestand te zoeken. Uit de naam van het bestand (Vet!.zip) valt op geen enkele wijze af te leiden dat het om de Playboyfotoreportage van [eiseres 3] ging. Alleen door het exacte URL-adres in te voeren, kon de fotoreportage gevonden en bekeken worden. Dat adres was: http://www.filefactory.com/file/ce978bc/n/Vet_.zip. Dit adres was echter op het moment van het plaatsen van de hyperlink niet algemeen bekend. De foto’s zaten achter slot en grendel en de sleutel tot het bestand was de hyperlink die op Geenstijl.nl stond, aldus steeds Sanoma. Pagina 4 van 9


www.iept.nl

4.10. Filefactory.com biedt ruimte aan op het internet, om grote bestanden gecomprimeerd op te kunnen slaan en te delen met anderen. De rechtbank stelt als onbetwist vast dat deze bestanden niet door middel van zoekprogramma’s kunnen worden gevonden doch uitsluitend toegankelijk zijn voor gebruikers van het internet indien zij het exacte URL-adres intoetsen. De rechtbank neemt bovendien als vaststaand aan dat de fotoreportage nog niet (rechtmatig) openbaar was gemaakt, voordat GeenStijl de vindplaats via de hyperlink bekend maakte. Gesteld noch gebleken is dat de URL-adressen die leidden naar de fotoreportage op Filefactory.com en Imageshack.us behalve aan GeenStijl, publiekelijk bekend waren gemaakt. Weliswaar heeft Pownews de avond voordat GeenStijl de hyperlink naar Filefactory.com op haar website plaatste in haar uitzending gemeld dat de fotoreportage was uitgelekt en daarbij enkele foto’s getoond, maar niet gesteld of gebleken is dat in die uitzending het URL-adres werd genoemd of getoond. 4.11. Het plaatsen van een hyperlink, die verwijst naar de locatie op het internet waar een bepaald werk voor publiek toegankelijk is gemaakt, is in beginsel geen zelfstandige openbaarmaking. De feitelijke terbeschikkingstelling aan het publiek vindt plaats op de website waar de hyperlink naar verwijst. In het onderhavige geval was de fotoreportage echter niet op zodanige wijze voor het publiek beschikbaar gesteld, dat deze voor publiek toegankelijk en vindbaar was. Slechts de kring van personen die op de hoogte was van het URL-adres kon de fotoreportage via Filefactory (en later Imageshack.us) bekijken. Zoals in het voorgaande reeds is vastgesteld, was deze kring van personen zeer klein: behalve uit de perso(o)n(en) die het bestand op de locatie had(den) opgeslagen, was de redactie van Geenstijl.nl hiervan op de hoogte en mogelijk ook – daarover bestaat geen zekerheid – de redactie van Pownews. Door het plaatsen van een hyperlink op haar website heeft GeenStijl de gehele fotoreportage, die tot dan toe slechts voor een onbeduidend aantal personen vindbaar was, ontsloten. Daarmee was de fotoreportage vanaf dat moment beschikbaar voor de 230.000 dagelijkse bezoekers van de website van GeenStijl. Zij hoefden slechts te klikken op HIERRR en kwamen daarmee onmiddellijk bij de betreffende file met de fotoreportage terecht. Niet de plaatsing in een voor het publiek onvindbare file binnen de website Filefactory.com, maar de plaatsing van de hyperlink op Geenstijl.nl heeft er dan ook voor gezorgd dat het publiek vanaf 27 oktober 2011 kennis kon nemen van de fotoreportage voordat deze zou worden gepubliceerd in het decembernummer 2011 van Playboy. Dat GeenStijl over de file(s) binnen Filefactory.com geen zeggenschap en controle had, doet daaraan niets af. De conclusie is dan ook dat GeenStijl door het bericht op Geenstijl.nl waarin de hyperlink werd genoemd een interventie heeft gepleegd waarmee aan het publiek toegang wordt verleend tot de fotoreportage. Zonder die interventie zou het publiek geen toegang tot de fotoreportage hebben gehad. Zowel uit de kop (Fucking uitgelekt!) als uit de tekst van het bericht op www.ie-portal.nl

IEPT20120912, Rb Amsterdam, Sanoma v GeenStijl Geenstijl.nl op 27 oktober 2011 (En dan nu het linkje met pics waar u op zat te wachten. Wie het eerst fapt, die het eerst komt. HIERRR.) is af te leiden dat GeenStijl een dergelijke interventie ook beoogde. 4.12. GeenStijl was er van op de hoogte dat de fotoreportage bedoeld was voor (toekomstige) publicatie in de Playboy. Zij betoogt echter dat het laten uitlekken van de fotoreportage een bewuste marketingstrategie is van Sanoma. Dat blijkt volgens GeenStijl uit het feit dat de aan haar gezonden tip die leidde naar Filefactory.com afkomstig is uit het computernetwerk van Sanoma. Volgens GeenStijl heeft zij de betreffende tip op 26 oktober 2011 ontvangen. De tipgever had als naam opgegeven ‘Heemsboy’ en als e-mailadres J.Heemskut@playboy.nl. De toelichting luidde: “omdat ik jullie stijlloze mannen de primeur weer gun”. Het IP-adres waarvan de tip afkomstig was, behoorde tot een reeks die in gebruik is gegeven aan Atos Origin en kon worden gekoppeld aan een locatie in Hoofddorp. Sanoma is gezeteld in Hoofddorp en is een klant van Atos Origin. De vindplaats Imageshack.us werd bij GeenStijl bekend, nadat deze in een ’comment’ op het eerst gepubliceerde artikel was genoemd, aldus GeenStijl. 4.13. Zelfs al zou vast komen te staan dat de tip afkomstig is van een IP-adres dat toebehoort aan Sanoma - wat door Sanoma c.s. wordt betwist – dan kan dit verweer GeenStijl niet baten. Dit geeft GeenStijl immers geen vrijbrief om tot openbaarmaking over te gaan, temeer niet nu Sanoma GeenStijl, via Telegraaf Media Nederland BV, nog vóór het bericht op Geenstijl.nl van 27 oktober 2011, heeft laten weten dat zij geen openbaarmaking wenste. Dat sprake zou zijn van bewust uitlekken door Sanoma, als marketingstrategie, kan niet enkel uit het gebruik van een IP-adres dat toebehoort aan Sanoma worden opgemaakt. Ook het door GeenStijl aangevoerde feit dat er al eerder (naakt)foto’s bestemd voor publicatie in Playboy zijn uitgelekt, is onvoldoende om tot de conclusie te komen dat er in dit geval van een bewuste marketingstrategie van Sanoma zelf sprake is. (Nieuw) publiek 4.14. Bij het begrip ‘mededeling aan het publiek’ (artikel 3 van de Auteursrechtrichtlijn), moet het gaan om bereik van een ander publiek dan het door de oorspronkelijke mededeling van het werk beoogde publiek, in feite dus een nieuw publiek. De rechtbank oordeelt dat GeenStijl de fotoreportage heeft ontsloten voor een nieuw publiek, te weten de gemiddeld 230.000 dagelijkse bezoekers van haar website. Er was nog geen, hooguit een zeer klein, publiek dat kennis had genomen van de fotoreportage, aangezien deze op een paar foto’s na (uitgezonden door Pownews) nog niet was gepubliceerd of op andere wijze was ontsloten. Door het plaatsen van de hyperlink kon een vrij grote en onbepaalde kring van personen kennis nemen van de fotoreportage. Dit is een ander publiek dan dat waarop de auteursrechthebbende doelde toen deze toestemming verleende voor openbaarmaking van de fotoreportage. Winstoogmerk

Pagina 5 van 9


www.iept.nl

4.15. Van belang is ten slotte of GeenStijl profijt heeft getrokken van het toegankelijk maken van de fotoreportage. De rechtbank overweegt daartoe dat het plaatsen van de naar de fotoreportage leidende hyperlink op de website Geenstijl.nl onmiskenbaar is geschied met de bedoeling om bezoekers naar de website te trekken en/of de kring van vaste bezoekers te behouden. GeenStijl heeft – zo constateert zij ook zelf – een commercieel belang om haar lezers te voorzien van een breed scala aan (althans in haar woorden) “rijke en verrijkte” berichten. Dat het plaatsen van de hyperlink van invloed is geweest op de bezoekersaantallen van de website, kan worden opgemaakt uit een door Sanoma c.s. overgelegd en door Geenstijl.nl gepubliceerd overzicht van ‘de 50 TOP TOPICS van 2011’, waaruit blijkt dat het bericht Fucking uitgelekt! Naaktfoto’s [naam eiseres 3] in 2011 het best bekeken Topic was op de website GeenStijl.nl. Het plaatsen van de hyperlink door GeenStijl dient dan ook een winstoogmerk. 4.16. Nu volgens de rechtbank in de onderhavige, specifieke omstandigheden sprake is van een bewuste interventie door GeenStijl, waarmee een nieuw publiek wordt bereikt en die vanuit een winstoogmerk heeft plaatsgevonden, leidt dit tot het oordeel dat GeenStijl de fotoreportage openbaar heeft gemaakt. GeenStijl heeft inbreuk gemaakt op de auteursrechten op de fotoreportage, nu deze openbaarmaking zonder toestemming van de auteursrechthebbende heeft plaatsgevonden. 4.17. Sanoma heeft aangevoerd dat ook het plaatsen door GeenStijl van de uitsnede van een van de foto’s bij het bericht van 27 oktober 2011 op haar website een openbaarmaking is waarvoor geen toestemming is gegeven. GeenStijl heeft zich (subsidiair) ten aanzien van deze uitsnede beroepen op het citaatrecht. Dit verweer faalt, aangezien niet aan alle in artikel 15a lid 1 Auteurswet genoemde vereisten voor een toegestaan citaat is voldaan. Zo is het werk waaruit wordt geciteerd niet rechtmatig openbaar gemaakt, is de foto bewerkt en ontbreekt de naam van [fotograaf], zijnde de maker van de foto. Ook met deze openbaarmaking pleegt GeenStijl auteursrechtinbreuk. Verveelvoudiging 4.18. Voor de beoordeling of GeenStijl de fotoreportage ook heeft verveelvoudigd, heeft Sanoma onvoldoende gesteld. Dat de fotoreportage ook via links op andere websites, waaronder de aan GeenStijl gelieerde website Dumpert.nl vindbaar was, is onvoldoende om aan te nemen dat sprake is van verveelvoudiging door GeenStijl. Beroep op artikel 10 EVRM 4.19. GeenStijl betoogt, dat de vorderingen van Sanoma c.s. ertoe strekken om haar uitingsvrijheid en de ontvangstvrijheid van haar lezers te beperken, hetgeen betekent dat ze moeten worden getoetst aan artikel 10 lid 1 EVRM. De vorderingen voldoen volgens GeenStijl niet aan de eisen van voorzienbaarheid, noodzakelijkheid, evenredigheid en proportionaliteit.

www.ie-portal.nl

IEPT20120912, Rb Amsterdam, Sanoma v GeenStijl 4.20. De rechtbank merkt de publicatie van GeenStijl met de daarin geplaatste hyperlink naar de fotoreportage aan als een meningsuiting van GeenStijl in de zin van artikel 10 lid 1 EVRM. Toewijzing van het door Sanoma c.s. gevorderde levert een repressieve beperking op van de uitingsvrijheid van GeenStijl. Of een dergelijke beperking in overeenstemming is met artikel 10 EVRM, hangt af van de verdere toetsing. Lid 2 van artikel 10 EVRM bepaalt onder welke omstandigheden aan het recht op uitingsvrijheid beperkingen gesteld mogen worden. Een dergelijk recht kan slechts worden beperkt indien dit bij de wet is voorzien en noodzakelijk is in een democratische samenleving, bijvoorbeeld ter bescherming van de goede naam en de rechten van anderen. Van een beperking die bij de wet is voorzien is in dit geval sprake, nu de openbaarmaking door GeenStijl een inbreuk op auteurs- en portretrecht oplevert. 4.21. In geval van inbreuk op auteursrecht is alleen in zeer uitzonderlijke gevallen plaats voor een geslaagd beroep op artikel 10 lid 2 EVRM. De wetgever heeft binnen de Auteurswet immers al een afweging gemaakt tussen vrije toegang tot informatie enerzijds en bescherming van informatie anderzijds. Om tegemoet te komen aan het informatierecht heeft de wetgever in de Auteurswet allerlei uitzonderingen op het auteursrecht opgenomen, bijvoorbeeld het citaatrecht, de parodieexceptie en de onderwijsexceptie. Alleen in zeer uitzonderlijke omstandigheden kan aanleiding worden gevonden voor het verleggen van de reeds in de Auteurswet verdisconteerde grenzen met een beroep op buiten het auteursrecht zelf gelegen correcties, zoals de informatievrijheid. GeenStijl heeft onvoldoende gesteld om te kunnen aannemen dat in dit geval van zeer uitzonderlijke omstandigheden sprake is. Portretrecht 4.22. De openbaarmaking van de fotoreportage resulteert volgens [eiseres 3] op grond van artikel 20 Auteurswet in een schending van haar portretrechten. De fotoreportage is in opdracht van [eiseres 3] gemaakt en mag niet zonder haar toestemming openbaar worden gemaakt. Als geen sprake is van in opdracht gemaakte portretten, dan heeft [eiseres 3] een redelijk belang als bedoeld in artikel 21 Auteurswet om zich tegen (voortijdige) openbaarmaking daarvan te verzetten. Er is sprake van een ernstige aantasting van de persoonlijke levenssfeer van [eiseres 3] (privacybelang) en zij hoeft openbaarmaking voor commerciële doeleinden niet te dulden zonder daarvoor een vergoeding te ontvangen, aangezien zij zogenaamde verzilverbare populariteit bezit, aldus steeds [eiseres 3]. 4.23. Tussen partijen is niet in geschil dat de foto’s uit de fotoreportage portretten in de auteursrechtelijke betekenis zijn. [eiseres 3] heeft toestemming gegeven voor het maken van de fotoreportage, maar zij heeft daartoe geen opdracht gegeven. Evenmin is de fotoreportage te haren behoeve gemaakt. Op grond van artikel 21 Auteurswet is openbaarmaking van deze niet in opdracht gemaakte portretten niet toegestaan, voor zover een redelijk belang van [eiseres 3] zich daartegen verzet. Ook als het gaat om een openbaarmaking door Pagina 6 van 9


www.iept.nl

een derde, niet zijnde de auteursrechthebbende, is daarvoor in beginsel de toestemming van [eiseres 3] vereist, nu de uit artikel 21 Auteurswet voortvloeiende rechten ook jegens derden zijn in te roepen. 4.24. GeenStijl heeft aangevoerd dat er geen redelijk belang is van [eiseres 3] dat zich tegen openbaarmaking verzet. Zij heeft zelf medewerking verleend aan de fotoreportage waarin zij naakt te zien is. Zij heeft bovendien zelf op 1 november 2011, nog vóór de publicatie in Playboy, in een twitterbericht de aandacht gevestigd op de uitgelekte foto’s, door te verwijzen naar een website in Mexico waar de fotoreportage te vinden was. 4.25. De rechtbank overweegt het volgende. Uit het recht van een ieder op eerbiediging van zijn persoonlijke levenssfeer vloeit voort dat indien de openbaarmaking van een portret op dit recht inbreuk maakt, in beginsel sprake is van een redelijk belang van de geportretteerde dat zich tegen die openbaarmaking verzet. Of van zodanige inbreuk sprake is hangt af van de feitelijke omstandigheden, met name de aard en mate van intimiteit waarin de geportretteerde is afgebeeld. Ook de context van de openbaarmaking kan daarbij van belang zijn. 4.26. In het onderhavige geval gaat het om een serie naaktfoto’s van [eiseres 3]. Dat [eiseres 3] toestemming heeft gegeven om de fotoreportage in het tijdschrift en op de websites van Playboy openbaar te maken, heeft tot gevolg dat zij haar privacy in zekere mate heeft prijsgegeven. Dat ontneemt haar echter niet het belang om zich te verzetten tegen de openbaarmaking door GeenStijl. Zij heeft immers geen toestemming verleend voor openbaarmaking door anderen dan Playboy op een moment en op een wijze zoals thans heeft plaatsgevonden, te weten door middel van een link naar een website, in de context van berichten van GeenStijl met een – zo heeft [eiseres 3] onbetwist gesteld – diskwalificerende toon, nog vóór de door [eiseres 3] wel toegestane publicatie in Playboy. [eiseres 3] werd onverwacht met deze door haar ongewilde openbaarmaking geconfronteerd. De rechtbank is dan ook van oordeel dat door de wijze waarop de fotoreportage door GeenStijl openbaar is gemaakt, inbreuk is gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van [eiseres 3]. 4.27. Daar komt bij dat [eiseres 3] als gevolg van haar televisie-optredens populariteit heeft verworven in de uitoefening van haar beroep, die van dien aard is dat commerciële exploitatie van die populariteit door openbaarmaking van haar portret mogelijk is. Deze verzilverbare populariteit blijkt ook uit het aanbod van Sanoma om [eiseres 3] te betalen voor haar medewerking aan de fotoreportage. De vergoeding die zij daarvoor ontvangt is deels afhankelijk van het aantal verkochte exemplaren van de Playboy met de fotoreportage. 4.28. Op grond van het voorgaande komt de rechtbank tot het oordeel dat [eiseres 3] een redelijk belang heeft, zowel een privacybelang als een commercieel belang, om zich tegen de openbaarmaking door GeenStijl te verzetten. Het belang van [eiseres 3] moet worden www.ie-portal.nl

IEPT20120912, Rb Amsterdam, Sanoma v GeenStijl afgewogen tegen het belang van GeenStijl om zich vrij te kunnen uiten en het belang van haar lezers om informatie te ontvangen. 4.29.Het stond GeenStijl in beginsel vrij om via Geenstijl.nl het bericht te publiceren dat de fotoreportage van [eiseres 3] reeds vóór publicatie in Playboy was uitgelekt. GeenStijl heeft onvoldoende gesteld om duidelijk te maken dat het daarbij noodzakelijk was om via de hyperlink, de gehele fotoreportage toegankelijk te maken. GeenStijl heeft aangevoerd dat haar berichtgeving over het uitlekken van de fotoreportage voor bezoekers van Geenstijl.nl verifieerbaar moet zijn en dat daarin de rechtvaardiging voor openbaarmaking van de hele fotoreportage is te vinden. Journalistieke verificatie van de juistheid van een door haar te publiceren nieuwsfeit dient echter door de redactie van Geenstijl.nl te worden verricht, niet noodzakelijkerwijs door de bezoekers van Geenstijl.nl. In het afleggen van journalistieke verantwoording voor de juistheid van het bericht is, anders dan GeenStijl beoogt aan te voeren, geen rechtvaardiging te vinden voor openbaarmaking van de gehele reportage. Het betoog van GeenStijl, hierop neerkomend dat zij door middel van de hyperlink de juistheid van het bericht heeft willen aantonen, is bovendien niet op één lijn te stellen met de tekst van het bericht waarin de hyperlink was opgenomen: En dan nu het linkje met pics waar u op zat te wachten. Wie het eerst fapt, die het eerst komt. HIERRR en in een later bericht: naaktpics [voornaam eiseres 3] nog niet gezien? Ze staan HIERRR. Uit die tekst blijkt niet dat GeenStijl met de hyperlink bewijs wilde leveren voor de juistheid van het bericht, maar veeleer dat zij door het toegankelijk maken van de gehele fotoreportage via de hyperlink de bezoekers van Geenstijl.nl entertainment heeft willen bieden. Tegen deze achtergrond bezien dient de weging van de wederzijdse belangen daarom in het voordeel van [eiseres 3] uit te vallen. Daaruit volgt dat de openbaarmaking door GeenStijl een schending van het portretrecht van [eiseres 3] oplevert. 4.30. Dat [eiseres 3] zelf met een twitterbericht de aandacht op de inmiddels op een Mexicaanse website te vinden fotoreportage heeft gevestigd, doet aan het voorgaande niets af. Voor zover GeenStijl daarmee betoogt dat er sprake is van eigen schuld aan de zijde van [eiseres 3], zal dat bij de beoordeling van de schade aan de orde kunnen komen. De vorderingen 4.31. De onder I (nummering van de rechtbank, zie rechtsoverweging 3.1.) primair gevorderde verklaring voor recht is toewijsbaar als hierna te melden, nu in het voorgaande is geoordeeld dat de handelwijze van GeenStijl een inbreuk op het auteursrecht en het portretrecht oplevert. 4.32. Het onder II primair gevorderde inbreukverbod kan eveneens worden toegewezen, zij het dat de vordering zoals door Sanoma c.s. omschreven te algemeen is. Het verbod geldt uitsluitend voor de fotoreportage van [eiseres 3] en geen andere, niet nader omschreven en thans nog onbekende auteursrechtelijk beschermde werken. De rechtbank zal, als onder VIII Pagina 7 van 9


www.iept.nl

gevorderd, een dwangsom opleggen voor het geval dat GeenStijl het inbreukverbod overtreedt. De gevorderde dwangsom zal worden beperkt als hierna te noemen. 4.33. Sanoma c.s. heeft voldoende gesteld omtrent de door haar geleden schade, zodat de onder VII gevorderde schadevergoeding op te maken bij staat eveneens kan worden toegewezen. 4.34. De vordering onder III ziet op het verwijderen van de berichten van GeenStijl op haar website met de daarin opgenomen hyperlinks. Sanoma c.s. heeft niet gesteld dat en waarom de inhoud van die berichten een inbreuk op een recht vormen en zouden moeten worden verwijderd. Gebleken is dat thans geen van de in de door Sanoma c.s. genoemde berichten opgenomen hyperlinks nog leidt naar een website waarop de fotoreportage te vinden is, zodat Sanoma c.s. bij verwijdering van die hyperlinks geen belang meer heeft. De vordering onder III zal daarom worden afgewezen. Nu de hyperlinks verwijzen naar plaatsen waar de fotoreportage niet meer is te vinden, bestaat er ook geen belang bij toewijzing van het onder IV gevorderde gebod om Google en derden te verzoeken om hyperlinks naar de berichten uit haar zoekindex en cache te verwijderen. 4.35. Onder V heeft Sanoma c.s. gevorderd dat GeenStijl opgave moet doen van haar bronnen. Ook deze vordering zal worden afgewezen, waartoe het volgende redengevend is. De website Geenstijl.nl is als een journalistiek medium c.q. een persorgaan te beschouwen, met een eigen signatuur. Het onder V gevorderde bevel houdt een beperking in op het recht van GeenStijl om informatie te ontvangen en mee te delen in de zin van artikel 10 lid 1 EVRM. Journalistieke bronnen zijn voor de persvrijheid van essentieel belang. Het recht op bronbescherming van journalisten c.q. persorganen is in de rechtspraak erkend. Het EHRM heeft in de zaak-Goodwin geoordeeld dat het in strijd is met de informatievrijheid als een journalist gedwongen wordt zijn bron te onthullen tenzij 'an overriding requirement in the public interest' zich voordoet. Gesteld noch gebleken is dat in het onderhavige geval daarvan sprake is. GeenStijl heeft zich dan ook terecht beroepen op haar recht op bronbescherming. 4.36. Ook het onder VI gevorderde verbod, dat zich uitstrekt tot het doen van mededelingen ten aanzien van alle informatie waarover GeenStijl in het kader van deze procedure beschikt, zal worden afgewezen. Er gelden in beginsel geen beperkingen voor het gebruik van de informatie waarop Sanoma c.s. doelt. Dat neemt niet weg dat gebruik van deze informatie onder bepaalde omstandigheden onrechtmatig kan zijn jegens Sanoma c.s. Sanoma c.s. heeft echter geen concrete feiten en omstandigheden gesteld waaruit kan volgen dat er vrees bestaat dat GeenStijl op onrechtmatige wijze gebruik zal maken van de bedoelde informatie. Ook de in dat verband gevorderde dwangsom zal worden afgewezen. Proceskosten 4.37. GeenStijl zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. www.ie-portal.nl

IEPT20120912, Rb Amsterdam, Sanoma v GeenStijl GeenStijl heeft in dit verband nog aangevoerd dat de rechtbank rekening dient te houden met het ‘chilling effect’ dat van een proceskostenveroordeling op een persorgaan kan uitgaan. De rechtbank passeert dit verweer. Partijen hebben gelijke toegang tot de rechter. Er is hier geen sprake van ‘inequality of arms’, anders dan bij de zaak waar GeenStijl in dit kader naar heeft verwezen. GeenStijl moet evenals overigens Sanoma c.s. in staat worden geacht zich te verweren tegen beschuldigingen. Sanoma c.s. heeft vergoeding van de volledige proceskosten op de voet van artikel 1019h Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering gevorderd. De rechtbank begroot de proceskosten die verband houden met de gestelde auteursrechtinbreuk (daaronder niet begrepen de portretrechtinbreuk) op 70% van de door Sanoma c.s. begrote volledige kosten, zijnde € 27.930,08 (70% van € 39.900,12). De overige kosten (30%) zullen worden begroot aan de hand van het liquidatietarief als in het Rapport Voorwerk II. De kosten aan de zijde van Sanoma c.s. worden begroot op: - dagvaarding € 90,81 - griffierecht 560,00 - salaris advocaat 904,00 (2 punt × tarief € 452,00) Totaal € 1.554,81 x 30% = € 466,44 - proceskosten ex artikel 1019h Rv € 27.930,08 Totaal € 28.396,52 5. De beslissing De rechtbank 5.1. verklaart voor recht dat GeenStijl a. inbreuk maakt en heeft gemaakt op de auteursrechten van Sanoma dan wel haar licentiegevers en daarmee onrechtmatig jegens Sanoma heeft gehandeld door zonder toestemming fotomateriaal ten aanzien waarvan Sanoma danwel haar licentiegevers auteursrechten bezitten, op de website Geenstijl.nl te plaatsen en de fotoreportage via hyperlinks te openbaren; b. inbreuk maakt en heeft gemaakt op het portretrecht en de persoonlijke levenssfeer van [eiseres 3] en daarmee onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door zonder toestemming foto's van [eiseres 3] op de website Geenstijl.nl te plaatsen en de fotoreportage via hyperlinks te openbaren; 5.2. veroordeelt GeenStijl tot vergoeding van de schade die Sanoma c.s. tengevolge van deze inbreuk heeft geleden, welke schade nader zal moeten worden opgemaakt bij staat; 5.3. verbiedt GeenStijl door middel van openbaarmaking van de door [fotograaf] gemaakte fotoreportage van [eiseres 3] voor het blad Playboy, inbreuken te plegen op auteursrechten van Sanoma en/of haar licentiegevers en portretrechten van [eiseres 3]; 5.4. veroordeelt GeenStijl om aan Sanoma een dwangsom te betalen van € 50.000,- voor iedere overtreding van het in 5.3 uitgesproken verbod , tot een maximum van € 1.000.000,- is bereikt, 5.5. veroordeelt GeenStijl in de proceskosten, aan de zijde van Sanoma c.s. tot op heden begroot op € 28.396,52; 5.6. verklaart het onder 5.3 tot en met 5.5 van dit vonnis bepaalde uitvoerbaar bij voorraad, Pagina 8 van 9


www.iept.nl

IEPT20120912, Rb Amsterdam, Sanoma v GeenStijl

5.7. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. I.H.J. Konings, mr. R.H.C. van Harmelen en mr. S.E. Sijsma en in het openbaar uitgesproken op 12 september 2012.

www.ie-portal.nl

Pagina 9 van 9


www.iept.nl

IEPT20120801, Rb Amsterdam, BeFrank

Rb Amsterdam, 1 augustus 2012, BeFrank

RECLAMERECHT Uitnodiging tot deelname pitch is uitnodiging tot doen van een aanbod;, welk aanbod niet is aanvaard • moet de van BeFrank afkomstige uitnodiging aan de reclamebureaus om deel te nemen aan de pitch worden gekwalificeerd als een uitnodiging aan die reclamebureaus om een aanbod te doen, dat wil zeggen een aanbod waarbij een bepaalde marketingstrategie wordt aangeboden of waarbij bepaalde diensten ter invulling van een bepaalde marketingstrategie worden aangeboden. [handelsnaam] heeft zo’n aanbod gedaan, maar dit aanbod is door BeFrank niet aanvaard. Een overeenkomst is toen dus niet bereikt. Er is nog wel onderhandeld over het door BeFrank gebruiken van een gedeelte van de inhoud van de pitch, maar ook in dat kader is uiteindelijk geen sprake geweest van de aanvaarding van een aanbod. AUTEURSRECHT Reclame ideeën niet beschermd; eventueel gebruik daarvan niet in strijd met maatschappelijke zorgvuldigheid, bijkomende omstandigheden daargelaten • De inhoud van de pitch van [handelsnaam] wordt – en partijen hebben hierover ook geen verschil van mening – niet beschermd door regels omtrent de bescherming van intellectueel eigendom (IE). Voor ideeën, zoals vervat in de pitch van [handelsnaam], heeft de wetgever geen bescherming willen bieden, in de zin van het toekennen van exclusieve en afdwingbare rechten op dergelijke ideeën. Deze keuze van de wetgever en het concrete resultaat daarvan – de inhoud van de pitch van [handelsnaam] is niet beschermd – maakt dat het (eventuele) gebruik van de ideeën van [handelsnaam] door BeFrank in beginsel niet in strijd is met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt. Als dat anders was, zou dat immers in feite een verruiming van de door de wetgever afgebakende bescherming uit de IE-wetgeving betekenen. Denkbaar is dat bijzondere omstandigheden maken dat het gebruik maken van onbeschermde intellectuele voortbrengselen in een bepaald geval wel in strijd is met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt, en daarmee onrechtmatig. Zulke bijzondere omstandigheden zijn in casu echter niet gesteld en ook niet gebleken.

Vindplaatsen: LJN: BX4955 www.ie-portal.nl

Rb Amsterdam, 1 augustus 2012 (R.H.C. van Harmelen) vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 508006 / HA ZA 12-59 Vonnis van 1 augustus 2012 in de zaak van [EISER], wonende te Amsterdam, eiser, advocaat mr. A.S. Rueb te Amsterdam, tegen 1. de naamloze vennootschap BEFRANK PPI N.V., 2. de naamloze vennootschap BEFRANK N.V., beiden gevestigd te Amsterdam, gedaagden, advocaat mr. A. van Hees te Amsterdam. Eiser, die mede handelt onder de naam [handelsnaam], zal hierna [eiser] of [handelsnaam] worden genoemd. Gedaagden zullen hierna tezamen BeFrank worden genoemd. 1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenvonnis van 2 mei 2012 waarbij een comparitie van partijen is gelast, - het proces-verbaal van comparitie van 20 juni 2012 en de daarin genoemde stukken. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2. De feiten 2.1. BeFrank PPI N.V. is een premiepensioeninstelling (PPI). Zij voert pensioenregelingen uit en bouwt pensioenvermogen op, maar draagt niet zelf het risico; het risico wordt gedragen door een verzekeraar. BeFrank N.V. is enig aandeelhouder van BeFrank PPI N.V. BeFrank is een joint venture van Delta Lloyd en BinckBank en vanaf begin 2011 actief geworden. 2.2. [handelsnaam] houdt zich bezig met onder meer het in opdracht van derden bedenken en ontwikkelen van reclame- en andere concepten. 2.3. Op 3 maart 2011 heeft ten kantore van BeFrank tussen partijen een gesprek plaatsgevonden naar aanleiding van een uitnodiging van BeFrank aan [handelsnaam] om deel te nemen aan een pitch voor de lancering van het nieuwe merk ‘BeFrank’ en haar nieuwe diensten. 2.4. Op 4 maart 2011 heeft [handelsnaam] van BeFrank het zogenoemde Concept Marketingplan 2011 ontvangen, dat [handelsnaam] bij de ontwikkeling van de pitch kon gebruiken als achtergrondinformatie over BeFrank. 2.5. Op 24 maart 2011 heeft [handelsnaam] het door haar, met behulp van anderen, ontwikkelde zogenoemde Communicatieen Creatieadvies gepresenteerd aan BeFrank in een pitch. Hierin wordt voor zover van belang het volgende geadviseerd: (…) Merkbouwen en -laden gebeurt (o.a.) middels reclame en communicatie. Een heldere pay-off helpt daarbij enorm. Het positioneert een merk, geeft lading of duidelijkheid aan een naam. Omdat BeFrank nog onbekend is, is het belangrijk om een pay-off in te Pagina 1 van 4


www.iept.nl

zetten die duidelijk is over de aard van de organisatie. Zodat we niet alleen weten waar BeFrank voor staat, maar ook wat het bedrijf nu eigenlijk doet. Aangezien de naam al onthult dat eerlijkheid centraal staat, zou een pay-off eigenlijk alleen nog maar hoeven vertellen wat de organisatie doet. Een belofte die al verwoord wordt in de missie, identiteit : BeFrank wil pensioen dichterbij de mens brengen en eenvoudig en betaalbaar maken voor werkgever en werknemer. Helder, eenvoudig, online. Hoewel daar vele, inspirerende pay-offs uit gedestilleerd kunnen worden, hebben wij een sterke voorkeur voor een meer beschrijvende: een descriptor. Wat doet BeFrank: Pensioenen nieuwe stijl voor de Nederlandse markt. Hoe doet BeFrank dat: Helder en eerlijk. Wat resulteert in: BeFrank Het duidelijkste pensioen van Nederland Deze descriptor draagt meteen de belofte dat BeFrank altijd duidelijk moet zijn in al haar communicatie, marketing én producten. Heldere en klare taal in een markt die vaak verzand in kleine lettertjes. (…) Klare lijn (…) Daarom kiezen [we] voor illustraties in lijntekeningen. Lijntekeningen zijn open, transparant – maar toch duidelijk. (…) (…) Tenslotte Kansen genoeg: als we ‘duidelijkheid’ claimen kunnen we BeFrank neerzetten op allerlei plekken en out of the box concepten. (…) 2.6. Eind maart of in de loop van april 2011 heeft BeFrank aan [handelsnaam] te kennen gegeven dat zij van de inhoud van de pitch deels gebruik wilde maken. BeFrank heeft in de loop en in het slot van de onderhandelingen dienaangaande het volgende aan [handelsnaam] bericht: op 22 april 2011: Uiterlijk maadagavond 25-04-2011 horen we graag of jullie akkoord gaan met ons aanbod om gebruik te maken van enkele onderdelen van het gepresenteerde concept voor onze campagne. Dit zodat we dinsdag verder kunnen. Als we maandagavond niets van jullie vernemen, dan vinden we dat jammer en gaan we ervan uit dat jullie niet akkoord zijn. We zullen dan het gepresenteerde concept niet gebruiken. en op 26 april 2011: Jullie geven aan dat het overnemen van elementen uit het concept is uitgesloten. Daarmee houden jullie vast aan de strategie alles of niets. Vanuit BeFrank hebben wij toegelicht dat wij jullie niet als winnaar zien, maar dat we wel sympathie hebben voor delen van jullie concept. Met jullie mail, maken jullie duidelijk dat deze route geen soelaas biedt. De keuze van BeFrank wordt daarmee ook: alles of niets. Aangezien jullie nieuwe aanbod te ver af ligt van ons voorstel om slechts enkele elementen te gebruiken en jullie daarvoor een gepaste vergoeding van € 7.500 te bieden, zien we af van het

www.ie-portal.nl

IEPT20120801, Rb Amsterdam, BeFrank gebruik van jullie concept. Dank voor jullie pitch, het ga jullie goed. (…) 2.7. Vanaf juni 2011 is BeFrank een reclamecampagne gestart. 2.7.1. In de reclame-uitingen van BeFrank is de volgende pay-off gebruikt: voor alle duidelijkheid 2.7.2. In een via radio uitgezonden vraaggesprek heeft de directeur van BeFrank tegen de presentator van het radioprogramma gezegd: “(…) maar het belangrijkste vinden wij toch wel dat we in onze communicatie eigenlijk het duidelijkste pensioen van Nederland willen neerzetten.” 2.7.3. In het interne tijdschrift van Delta Lloyd is het volgende opgenomen als neerslag van een vraaggesprek met de directeur van BeFrank over de onderneming BeFrank: (…) “Wij hebben ons gepresenteerd als frisse, nieuwe speler met een eigen kijk op de markt en een nieuwe manier van communiceren. Dat sloeg vanaf het begin aan. Vrijwel zonder marketinginspanning beschikten wij, nog voordat de vergunning binnen was, over een volle orderportefeuille. Door als allereerste, concreet PPI-initiatief naar buiten te treden, genereerden we veel gratis publiciteit. Met de inzet van social media gaven we dat nog een extra zetje. Mensen bekeken vervolgens onze website en namen contact met ons op.” Heldere eenvoud Slimme marketing. Maar nu even naar het product. Wat maakt dat nou zo bijzonder? “De propositie van BeFrank luidt: helder, eenvoudig en 100% online, voor bedrijven met minimaal honderd werknemers. Wat daar bij ons uit rolt, is een duidelijk pensioen tegen lage kosten. Want dat is wat de mensen willen.” (…) 3. Het geschil 3.1. [handelsnaam] vordert dat de rechtbank, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: primair I voor recht verklaart dat BeFrank heeft gehandeld in strijd met de tussen partijen geldende overeenkomst door, zonder de toestemming van [handelsnaam], (onderdelen uit) het Communicatieen Creatieadvies te gebruiken, subsidiair II voor recht verklaart dat BeFrank heeft gehandeld in strijd met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt en daarmee onrechtmatig door, zonder de toestemming van [handelsnaam], (onderdelen uit) het Communicatie- en Creatieadvies te gebruiken, in elk geval III BeFrank veroordeelt tot vergoeding van de door [handelsnaam] geleden schade, op te maken bij staat, IV BeFrank veroordeelt in de kosten van het geding. 3.2. [handelsnaam] legt, samengevat, het volgende aan de vordering ten grondslag. Door het aanbod van BeFrank aan [handelsnaam] om deel te nemen aan de pitch en door de aanvaarding van dat aanbod door [handelsnaam], is tussen partijen een overeenkomst Pagina 2 van 4


www.iept.nl

totstandgekomen. Die overeenkomst, op grond waarvan [handelsnaam] deelnam aan de pitch, houdt voor BeFrank onder meer de verbintenis in om geen onderdelen uit de pitch van [handelsnaam] te gebruiken ingeval [handelsnaam] de pitch verliest. Die op de overeenkomst gebaseerde, hiervoor bedoelde verplichting van BeFrank vloeit voort uit de gewoonte, de eisen van redelijkheid en billijkheid en de (post)contractuele goede trouw. BeFrank is in de nakoming van genoemde verbintenis tekortgeschoten. BeFrank heeft immers wél van onderdelen uit de pitch van [handelsnaam] gebruik gemaakt, meer in het bijzonder de volgende onderdelen: (i) het advies om het woord ‘duidelijk’ te claimen, zoals bijvoorbeeld Interpolis het woord ‘glashelder’ heeft geclaimd; (ii) het advies dat de descriptor ‘het duidelijkste pensioen van Nederland’ moet worden gebruikt als strategie voor de communicatie, marketing en producten. Subsidiair stelt [handelsnaam] dat het handelen van BeFrank als onrechtmatig moet worden beschouwd. Immers, als het zou zijn toegestaan om (onderdelen van) een pitchvoorstel vrijelijk te gebruiken, dus zonder dat daarvoor van de desbetreffende niet-winnende pitcher toestemming is verkregen, dan zou dat betekenen dat deelnemers aan een pitch vogelvrij zijn, in die zin dat zij geen enkele bescherming van hun (werk)kapitaal genieten, dat voor het belangrijkste deel bestaat uit de door hen aangedragen ideeën en merk- en communicatiestrategieën. Dit kan niet het geval zijn, en door zonder toestemming van [handelsnaam] gebruik te maken van (onderdelen van) het Communicatie- en Creatieadvies handelt BeFrank dan ook in strijd met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt en daarmee onrechtmatig jegens [handelsnaam]. Doordat BeFrank (onderdelen van) het Communicatie- en Creatieadvies heeft gebruikt, zonder toestemming van [handelsnaam] en zonder daarvoor een redelijke en marktconforme vergoeding te willen betalen, lijdt [handelsnaam] schade, onder meer bestaande uit de door haar geïnvesteerde uren en kosten voor het inschakelen van derden. 3.3. BeFrank voert verweer. 3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4. De beoordeling 4.1. BeFrank voert het verweer dat zij geen gebruik heeft gemaakt van de inhoud van de pitch van [handelsnaam]. BeFrank stelt hiertoe het volgende. Voorafgaand aan de pitch heeft BeFrank aan [handelsnaam] een uitgebreide briefing gegeven, inclusief een aantal reeds vastgestelde communicatieelementen. Eén van die elementen was dat BeFrank blijkens haar naam staat voor duidelijkheid in haar producten, tarieven en communicatie. Op basis van deze briefing heeft [handelsnaam] het communicatieelement ‘duidelijkheid’ doorontwikkeld naar de claim ‘het duidelijkste pensioen van Nederland’. BeFrank vond deze claim ongelukkig en de pitch van [handelsnaam] bood ook overigens onvoldoende basis om met [handelsnaam] in zee te gaan, onder meer vanwege de door [handelsnaam] voorgestelde wijze www.ie-portal.nl

IEPT20120801, Rb Amsterdam, BeFrank van uitvoering. BeFrank had echter wél interesse in enkele elementen uit de pitch van [handelsnaam]. Die interesse betrof uitsluitend de visuele elementen uit de pitch (de lijntekeningen). Onderhandelingen over het gebruik daarvan liepen echter op niets uit. BeFrank heeft nadien een reclamecampagne opgezet, waarin de inhoud van de pitch van [handelsnaam] niet is gebruikt. Aldus steeds BeFrank. 4.2. [handelsnaam] weerspreekt dat ‘duidelijkheid’ binnen de onderneming van BeFrank reeds als communicatie-element was vastgesteld vóórdat [handelsnaam] de pitch gaf. 4.3. Zonder nader onderzoek naar of (tegen)bewijslevering van de feiten kan niet worden vastgesteld in hoeverre de reclamecampagne van BeFrank is gebaseerd op reeds binnen BeFrank bestaande marketingstrategieën (zoals BeFrank aanvoert) respectievelijk op eigen ideeën van [handelsnaam] en door haar bij de pitch gepresenteerd (zoals [handelsnaam] stelt). Indien echter veronderstellenderwijs wordt aangenomen dat er géén sprake was van de door BeFrank betoogde reeds binnen haar onderneming bestaande marketingstrategieën, en BeFrank haar reclamecampagne (dus) heeft opgezet met gebruikmaking van onderdelen uit de pitch van [handelsnaam] die door [handelsnaam] zijn bedacht (niet zijnde de lijntekeningen maar de onderdelen die gaan over het begrip ‘duidelijk’), dan geldt het volgende. de op wanprestatie gebaseerde vordering 4.4. Voor beantwoording van de vraag of partijen een overeenkomst hebben gesloten, wat volgens BeFrank niet het geval is, wordt uitgegaan van de door [handelsnaam] onder punt 11 van de dagvaarding geschetste, en door BeFrank niet betwiste, algemene en in dit geval ook daadwerkelijk gevolgde gang van zaken rond een pitch: Het is gebruikelijk dat bedrijven die een nieuwe naam en/of een nieuwe dienst (of product) in de markt willen zetten, meerdere reclamebureaus uitnodigen om deel te nemen aan een zogenaamde bureau-competitie of pitch. De desbetreffende reclamebureaus ontvangen dan een briefing, waarin de achtergrond en de doelstellingen worden geschetst. De briefing kan dan gebruikt worden als uitgangspunt voor het pitch-voorstel. Met een pitchvoorstel kan de deelnemer aan de opdrachtgever laten zien welke interpretatie hij geeft aan het merk (en/of product/dienst), met inachtneming van de inhoud van de desbetreffende briefing. Op basis van het pitchvoorstel kan de partij die de pitch heeft uitgeschreven een oordeel vormen over welke deelnemer de beste kandidaat is om de vervolgwerkzaamheden uit te voeren, waarvoor de inhoud van het gepresenteerde pitch-voorstel kan worden gebruikt. Onder de punten 12 en 13 van de dagvaarding heeft [handelsnaam] daaraan nog toegevoegd dat het reclamebureau voor de deelname aan de pitch in de regel weinig tot niets krijgt betaald, en dat het vast gebruik is dat het reclamebureau dat de pitch wint de opdracht krijgt om (tegen vergoeding) vervolgwerkzaamheden te verrichten. In dit geding Pagina 3 van 4


www.iept.nl

staat vast dat aan [handelsnaam], of aan de andere deelnemers aan de pitch, inderdaad géén vergoeding voor deelname aan de pitch toekwam. BeFrank betwist echter dat de winnende pitcher automatisch een opdracht voor vervolgwerkzaamheden zou krijgen. 4.4.1. Een en ander overziende moet de van BeFrank afkomstige uitnodiging aan de reclamebureaus om deel te nemen aan de pitch worden gekwalificeerd als een uitnodiging aan die reclamebureaus om een aanbod te doen, dat wil zeggen een aanbod waarbij een bepaalde marketingstrategie wordt aangeboden of waarbij bepaalde diensten ter invulling van een bepaalde marketingstrategie worden aangeboden. [handelsnaam] heeft zo’n aanbod gedaan, maar dit aanbod is door BeFrank niet aanvaard. Een overeenkomst is toen dus niet bereikt. Er is nog wel onderhandeld over het door BeFrank gebruiken van een gedeelte van de inhoud van de pitch, maar ook in dat kader is uiteindelijk geen sprake geweest van de aanvaarding van een aanbod. 4.4.2. Bij gebreke van een overeenkomst moet de op – kort gezegd – wanprestatie gebaseerde vordering worden afgewezen. Nu het door [handelsnaam] gestelde inzake de gewoonte, de redelijkheid en billijkheid en de (post)contractuele goede trouw, uitgaat van het bestaan van een overeenkomst, behoeven haar stellingen op die punten en de in verband hiermee overgelegde producties 13 t/m 15 geen behandeling. de op onrechtmatige daad gebaseerde vordering 4.5. De inhoud van de pitch van [handelsnaam] wordt – en partijen hebben hierover ook geen verschil van mening – niet beschermd door regels omtrent de bescherming van intellectueel eigendom (IE). Voor ideeën, zoals vervat in de pitch van [handelsnaam], heeft de wetgever geen bescherming willen bieden, in de zin van het toekennen van exclusieve en afdwingbare rechten op dergelijke ideeën. Deze keuze van de wetgever en het concrete resultaat daarvan – de inhoud van de pitch van [handelsnaam] is niet beschermd – maakt dat het (eventuele) gebruik van de ideeën van [handelsnaam] door BeFrank in beginsel niet in strijd is met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt. Als dat anders was, zou dat immers in feite een verruiming van de door de wetgever afgebakende bescherming uit de IE-wetgeving betekenen. Denkbaar is dat bijzondere omstandigheden maken dat het gebruik maken van onbeschermde intellectuele voortbrengselen in een bepaald geval wel in strijd is met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt, en daarmee onrechtmatig. Zulke bijzondere omstandigheden zijn in casu echter niet gesteld en ook niet gebleken. 4.6. Op grond van het voorgaande zal het gevorderde worden afgewezen. De nog niet besproken stellingen en verweren behoeven geen behandeling. [eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de aan de zijde van BeFrank gevallen kosten van het geding, tot heden begroot op: € 560,00 aan griffierecht € 904,00 aan salaris advocaat (2 punten, tarief II)

www.ie-portal.nl

IEPT20120801, Rb Amsterdam, BeFrank € 1.464,00 totaal, zulks uitvoerbaar bij voorraad zoals door BeFrank gevorderd. 5. De beslissing De rechtbank 5.1. wijst het gevorderde af, 5.2. veroordeelt [eiser] in de in de aan de zijde van BeFrank gevallen kosten van het geding, tot heden begroot op € 1.464,00, 5.3. verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. R.H.C. van Harmelen en in het openbaar uitgesproken op 1 augustus 2012.

Pagina 4 van 4


www.iept.nl

Hof Leeuwarden, 10 juli 2012, Beeldcitaat

IEPT20120710, Hof Leeuwarden, Beeldcitaat beeldcitaat op de omslag van het tijdschrift is opgenomen, moet geconcludeerd worden dat op dit beeldcitaat door de omvang en de plaatsing daarvan in vergelijking met de tekst een zodanige nadruk komt te liggen dat het de functie van versiering verkrijgt en dus ontoelaatbaar is. Door artikel 15 Aw toegestane overname uit gedrukte media beperkt tot geschreven woord • Met de rechtbank is het hof van oordeel dat waar het de overname uit gedrukte media betreft, de overname beperkt is tot het geschreven woord en dus niet tevens foto's omvat. Het beroep van [geïntimeerde] op artikel 15 Aw is door de rechtbank terecht afgewezen.

AUTEURSRECHT Disproportioneel beeldcitaat op omslag • Eerder rechtmatig gemaakt op beurs; geen toestemming voor verder gebruik in de context van artikel 15a Aw niet relevant; Het hof is met de rechtbank en [geïntimeerde] van oordeel dat nu vaststaat dat [appellant] aan FM Siebdruck toestemming heeft gegeven om zijn werken te gebruiken om de technieken te illustreren waarmee FM Siebdruck later de FESPA Awards heeft gewonnen, de werken van [appellant] als onderdeel van die demonstratie op de FESPA beurs rechtmatig zijn openbaar gemaakt. Het enkele feit dat [appellant] aan FM Siebdruck geen toestemming heeft verleend voor het verdere gebruik van de foto's, is naar het oordeel van het hof in de context van artikel 15a Aw niet relevant. Krachtens die bepaling kan een auteur op grond van zijn uitsluitende reproductierechten niet beletten dat er geciteerd wordt uit een werk dat reeds op geoorloofde wijze voor het publiek toegankelijk is gemaakt (vgl. Hof van Justitie EU 1 december 2011, LJN: BU7495, Eva-Maria Painer). • Citeren toegestaan, waaronder reproductie van het werk door een foto Nu de werken van [appellant] met zijn toestemming op de FESPA beurs voor het publiek toegankelijk zijn gemaakt, kan [appellant] op grond van zijn uitsluitende reproductierechten niet beletten dat hieruit wordt geciteerd, waaronder te begrijpen de reproductie van de werken door middel van een daarvan genomen foto, mits wordt voldaan aan de overige vereisten van artikel 15a lid 1 Aw. • Paginavullend beeldcitaat op omslag terwijl in verslaggeving nauwelijks aandacht wordt besteed is disproportioneel De verhouding tussen de woorden die in de verslaglegging aan de winnende zeeftechniek van FM Siebdruck worden besteed en de grootte en plaatsing van de foto´s, speelt bij de beoordeling van de vraag of de grenzen van een toelaatbaar citaat zijn overschreden evenwel een beslissende rol. Het hof is van oordeel dat aan dit vereiste van proportionaliteit niet is voldaan. Doordat in de verslaglegging geen, althans nauwelijks, aandacht wordt besteed aan de winnende techniek van FM Siebdruk, terwijl daarvan wel een paginavullend www.ie-portal.nl

Paginavullende foto op voorpagina niet gerechtvaardigd voor weergeven van actuele gebeurtenis (artikel 16a Aw) • Artikel 16a Aw stelt, kort gezegd, aan de toelaatbare mate van opname, weergave en mededeling van auteursrechtelijk beschermde werken de voorwaarden dat zij kort moeten zijn en gerechtvaardigd moeten zijn voor het behoorlijk weergeven van een actuele gebeurtenis die het onderwerp van de reportage is. Het hof is met [appellant] van oordeel dat de paginavullende foto op de voorpagina van het tijdschrift Sign niet aan deze criteria voldoet omdat, zoals het hof hiervoor reeds heeft overwogen, de (integrale)weergave van de foto van de winnende zeefdruk op de omslag van het tijdschrift niet proportioneel en dus ook niet gerechtvaardigd is, terwijl in de reportage geen bijzondere aandacht wordt besteed aan deze winnende zeefdruk, Het beroep van [geïntimeerde] op de uitzondering van artikel 16aAw gaat derhalve niet op Schade € 27.500: concrete begroting licentievergoeding; geen immateriële schade • Niet in geschil is dat de schadevergoeding moet worden begroot aan de hand van de licentievergoeding die [appellant] [geïntimeerde] in rekening zou hebben gebracht, indien [geïntimeerde] hem om toestemming had gevraagd. Het schadebedrag dient, zo veel als mogelijk, concreet te worden begroot aan de hand van de stellingen van partijen. Anders dan [geïntimeerde] in de toelichting op haar incidentele grief I betoogt, is het bij de concrete begroting van de schade in beginsel dus niet relevant wat [appellant] hypothetisch op grond van richtprijzen van de Nederlandse Fotografenfederatie aan [geïntimeerde] als licentievergoeding in rekening had kunnen brengen. Om dezelfde reden faalt incidentele grief II, die er op neerkomt dat de richtprijzen voor fotografen met een factor van 0,1 nog eens verlaagd moeten worden.

Vindplaatsen: LJN: BX0988 Pagina 1 van 9


www.iept.nl

Hof Leeuwarden, 10 juli 2012 (R.E. Weening, L. Groefsema en R.A. van der Pol) Uitspraak Arrest d.d. 10 juli 2012 Zaaknummer 200.074.557/01 (zaaknummer rechtbank: 98462 / HA ZA 09-683) HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van: [appellant], Wonende te [woonplaats] appellant in het principaal en geïntimeerde in het incidenteel appel, in eerste aanleg: eiser, hierna te noemen: [appellant], advocaat: mr. P.J.M. Steinhauser, kantoorhoudende te Amsterdam, tegen [geïntimeerde], gevestigd te Leeuwarden, geïntimeerde in het principaal en appellante in het incidenteel appel, in eerste aanleg: gedaagde, hierna te noemen: [geïntimeerde], advocaat: mr. R. Glas, kantoorhoudende te Leeuwarden. Het geding in eerste instantie In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het tussen partijen gewezen vonnis uitgesproken op 4 augustus 2010 door de rechtbank Leeuwarden (hierna verder te noemen: de rechtbank). Het geding in hoger beroep Bij exploot van 27 september 2010 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 12 oktober 2010. De conclusie van de memorie van grieven tevens houdende wijziging van eis luidt: "bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de rechtbank te Leeuwarden van 4 augustus 2010 te vernietigen, tussen appellant als eiser, en geïntimeerde als gedaagde gewezen onder zaaknummer/rolnummer 98462/ HA ZA 09-683, en opnieuw rechtdoende alsnog: 1. Geïntimeerde met onmiddellijke ingang te verbieden iedere inbreuk op het auteursrecht op de litigieuze foto's van appellant, waaronder mede begrepen elke schending van de persoonlijkheidsrechten van appellant op straffe van een dwangsom van € 10.000 (tien duizend Euro) voor iedere overtreding van dit verbod; 2. Geïntimeerde te veroordelen aan appellant vanwege de schending van het auteursrecht op de litigieuze foto's van appellant en van zijn persoonlijkheidsrechten aan appellant een bedrag te vergoeden ten bedrage van € 136.000 (honderd zes en dertig duizend Euro), ten titel van schadevergoeding dan wel winstafdracht, althans zodanig ander bedrag als uw hof in goede justitie zal menen te behoren, met veroordeling van geïntimeerde aan appellant de wettelijke rente over het vast te stellen bedrag te vergoeden, te rekenen vanaf de dag van de dagvaarding in eerste aanleg tot die van algehele voldoening, met dien verstande dat geïntimeerde op het aan appellant te betalen bedrag het door haar reeds betaalde bedrag van € 5.500 in mindering mag brengen; 3. Geïntimeerde te veroordelen tot volledige vergoeding aan appellant van de gerechtskosten op de www.ie-portal.nl

IEPT20120710, Hof Leeuwarden, Beeldcitaat voet van art. 1019h Rv in eerste aanleg minus het door de rechtbank toegewezen bedrag, ergo € 9.305,50 te vermeerderen met de gerechtskosten op de voet van art. 1019h Rv voor de procedure in hoger beroep, met verklaring dat deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad is." Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd en incidenteel geappelleerd met als conclusie: "bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: in principaal appèl: het vonnis door de Rechtbank Leeuwarden d.d. 4 augustus 2010 gewezen onder zaak-/rolnummer 98462 / HA ZA 09-683 tussen appellant als eiser en geïntimeerde als gedaagde, voor zover het de beslissingen betreft waartegen de grieven van [appellant] zich richten, desnoods onder verbetering of aanvulling van gronden te bekrachtigen, althans de door [appellant] tegen dit vonnis aangevoerde grieven ongegrond te verklaren; in incidenteel appèl: het vonnis door de Rechtbank Leeuwarden d.d. 4 augustus 2010 gewezen onder zaak-/rolnummer 98462 / HA ZA 09-683 tussen appellant als eiser en geïntimeerde als gedaagde, voor zover het betreft de beslissing in r.o. 4.22, die ziet op de hoogte van de gederfde licentievergoeding voor het gebruik van de banner, te vernietigen en opnieuw recht doende, [geïntimeerde] te veroordelen aan [appellant] te betalen een bedrag ad nihil, althans een bedrag ad € 44,20, althans een bedrag ad € 442,--, alsmede [appellant] te veroordelen tot betaling van hetgeen [geïntimeerde] ten onrechte uit hoofde van het vonnis d.d. 4 augustus 2010 aan [appellant] heeft betaald; in principaal en incidenteel appèl: [appellant] bij arrest uitvoerbaar bij voorraad te veroordelen in de integrale proceskosten van het hoger beroep en de eerste aanleg." Door [appellant] is in het incidenteel appel geantwoord met als conclusie: "de door incidenteel appellante aangevoerde grieven ongegrond te verklaren met veroordeling van incidenteel appellante uitvoerbaar bij voorraad in de kosten van het incidenteel appel conform artikel 1019h Rv." Voorts heeft [appellant] een akte uitlatingen producties in het principaal appel genomen en vervolgens heeft [geïntimeerde] een akte uitlatingen producties genomen. Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest. De beoordeling in het principaal en het incidenteel appel De vaststaande feiten 1. De rechtbank heeft in haar vonnis van 4 augustus 2010 onder 2.1 tot en met 2.16 feiten vastgesteld. Met zijn grief I in het principaal appel komt [appellant] op tegen de onder 2.1, 2.4, 2.5, 2.6, 2.7 en 2.11 vermelde feiten. Het hof zal hierna, met inachtneming van deze grief, onder 2 de feiten – voor zover voor de beoordeling in hoger beroep van belang – opnieuw Pagina 2 van 9


www.iept.nl

vaststellen. Om die reden behoeft de grief geen afzonderlijke bespreking. Voor zover de grief er over klaagt dat de rechtbank feiten heeft opgenomen die naar het oordeel van [appellant] voor de behandeling van de zaak niet relevant zijn, voegt het hof hier nog aan toe dat de grief niet tot succes kan leiden, nu het de rechter vrijstaat uit de tussen partijen vaststaande feiten die selectie te maken welke hem voor de beoordeling van het geschil relevant voorkomt. 2. De volgende feiten zijn tussen partijen niet in geschil. 2.1 [appellant] is fotograaf en krijgt opdrachten van onder meer - Nike, Philips, Sony en Kodak voor hun reclamecampagnes. 2.2 [geïntimeerde] is een uitgeverij van een aantal vakbladen, waaronder het tijdschrift SIGN + Silkscreen Magazine (hierna: het tijdschrift Sign). Het tijdschrift Sign komt uit in Nederland en België en richt zich op de professionele zeefdrukker, de designmaker en de professionele gebruiker van "digital imaging" technieken. 2.3 Jaarlijks wordt in Europa door de Federation of European Screenprinters Associations (hierna: FESPA) een beurs georganiseerd waar nieuwe druktechnologieën en producten worden gepresenteerd. De FESPA beurs is een belangrijke beurs op het gebied van zeefdrukken "screenprinting" en "digital imaging". Vast onderdeel van de FESPA beurs is de toekenning van de jaarlijkse FESPA awards aan bedrijven die een bijzondere technologische prestatie hebben geleverd. 2.4 In 2005 heeft FM Siebdruck Werbung GmbH uit Duitsland (hierna: FM Siebdruck) op de FESPA beurs voor haar zeefdruktechniek voor het bedrukken van kunststof sheets een prijs gewonnen in de categorie "Points of Purchase Products". FM Siebdruck had op haar stand een zeefdruk staan ter grootte van 180 bij 140 centimeter. Voor de zeefdruk heeft FM Siebdruck gebruik gemaakt van een werk van [appellant]. 2.5 In de vierde aflevering van jaargang 2005 van het tijdschrift Sign (hierna: Sign 2005/4) heeft [geïntimeerde] over de FESPA beurs en de winnende technologie van FM Siebdruck bericht. Op de omslag van het tijdschrift is een foto van de winnende zeefdruk van FM Siebdruck over de gehele bladzijde in kleur afgedrukt. In de inhoudsopgave van het tijdschrift is over de omslag als volgt bericht: "OP DE VOORPAGINA Indringende ogen en heldere kleuren trekken de aandacht. Toch is vooral de kwaliteit van het gerealiseerde beeld de reden dat deze "bonte dame" de voorpagina siert. De inzending van FM Siebdruck Werbung GmbH uit Duitsland voor de Fespa Awards, was goed voor 'goud' in de categorie 'Points of Purchase Products'. Een verslag van deze wedstrijd, die zijn ontknoping in München vond, van de hand van onze vakredacteur en jurylid (…) vanaf pagina 46. En natuurlijk weer nieuws en achtergronden van Fespa in diverse artikelen in dit nummer". 2.6 Voor dit artikel heeft [geïntimeerde] gebruik gemaakt van een persbericht van AD Communications Ltd. te Esher, Surrey, in Engeland (hierna: AD www.ie-portal.nl

IEPT20120710, Hof Leeuwarden, Beeldcitaat Communications). Dit bureau is ingeschakeld door de organisatie van FESPA. 2.7 In 2007 heeft FM Siebdruck een FESPA award gewonnen in de categorie "Posters & Single sheets". De winnende inzending van FM Siebdruck is genaamd "Kodak Gold" en kenmerkt zich door een de bijzondere weergave van goudkleurige inkt in de productie van reclamefolders. Voor de onderliggende afbeelding is gebruik gemaakt van een ander werk van [appellant]. 2.8 [geïntimeerde] heeft in de vierde aflevering van jaargang 2007 van haar tijdschrift Sign (hierna: Sign 2007/4) bericht over de FESPA Award van FM Siebdruck. Op de omslag van dit tijdschrift is de winnende techniek van FM Siebdruck met een foto van het werk over de gehele bladzijde in kleur afgebeeld. Ook is deze foto over de gehele bladzijde bij het artikel in het tijdschrift geplaatst, waarbij de tekst deels over de foto loopt. In de inhoudsopgave van het tijdschrift is over de omslag als volgt bericht: "OP DE VOORPAGINA Opmerkelijk veel inzendingen van buiten Europa, deze editie van de Fespa Premier Awards 2007. In totaal kwamen er meer dan 350 inzendingen uit 22 landen binnen, die werden beoordeeld in meer dan 20 categorieën. In categorie 6. 'posters, single sheets, ging het goud naar "Kodak Gold" van FM Siebdruck Werbung GmbH. Een impressie van de met name prijswinnende inzendingen op pagina's 20 en 21. Ander Fespa-nieuws is verspreid over het blad terug te vinden". 2.9 [appellant] heeft aan FM Siebdruck toestemming gegeven voor het gebruik van zijn werken voor haar zeefdruktechnieken. 2.10 [geïntimeerde] houdt een website www.sign.nl die gerelateerd is aan het tijdschrift Sign. Vanaf 1 augustus 2008 heeft [geïntimeerde] op haar website een banner gebruikt die bestaat uit de ogen van het gezicht van de foto die door FM Siebdruck in 2005 is gebruikt ter demonstratie van haar winnende zeeftechniek (hierna ook: de banner). Vanaf 1 augustus 2008 was het tijdschrift Sign tevens online beschikbaar. 2.11 Op 20 januari 2009 heeft [appellant] [geïntimeerde] schriftelijk bericht dat [geïntimeerde] door het gebruik van zijn werken zijn auteursrechten schendt. 2.12 Op 30 januari 2009 heeft [geïntimeerde] het gebruik van de banner gestaakt. 2.13 Op 27 maart 2009 heeft [appellant] [geïntimeerde] (opnieuw)gesommeerd het gebruik van zijn werken te staken vanwege schending van de auteursrechten van [appellant]. 2.14 Op 8 juni 2009 heeft [appellant] ten laste van [geïntimeerde] conservatoir derdenbeslag laten leggen. Het geschil in eerste aanleg 3. [appellant] heeft [geïntimeerde] gedagvaard voor de rechtbank Leeuwarden en heeft, samengevat, op straffe van een dwangsom gevorderd [geïntimeerde] te bevelen iedere inbreuk op de rechten van [appellant] te staken en gestaakt te houden en heeft daarbij de gebruikelijke nevenvorderingen ingesteld. [appellant] heeft tevens gevorderd dat [geïntimeerde] veroordeeld Pagina 3 van 9


www.iept.nl

wordt aan hem te betalen, naast een vergoeding nader op te maken bij staat, een voorschot op de materiële en immateriële schade van € 38.000,-. [geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. [geïntimeerde] heeft zich met betrekking tot het gebruik van de foto's beroepen op de excepties van artikelen 15, 15a en 16 van de Auteurswet (hierna: Aw). 4. De rechtbank heeft het beroep van [geïntimeerde] op de exceptie van artikel 15 Aw in rechtsoverweging 4.4 van het vonnis afgewezen omdat naar haar oordeel deze exceptie alleen betrekking heeft op gedrukte media en dus niet op foto's. De rechtbank heeft het beroep op het citaatrecht wat betreft de opneming van de foto's in het tijdschrift Sign 2005/4 en 2007/4 gehonoreerd en heeft om die reden de desbetreffende vorderingen van [appellant] afgewezen (rechtsoverwegingen 4.5 - 4.17). Het gebruik van de banner op de website www.sign.nl, was naar het oordeel van de rechtbank evenwel niet toelaatbaar omdat er onvoldoende verband bestond tussen de banner en het laten zien van de techniek waarmee FM Siebdruk de FESPA Award heeft gewonnen. De rechtbank was verder van oordeel dat het beroep van [geïntimeerde] op artikel 16a Aw evenmin opging (rechtsoverwegingen 4.18 - 4.19). De Rechtbank kwam tot de slotsom dat [geïntimeerde] met de banner inbreuk heeft gemaakt op de auteursrechten van [appellant] en heeft [geïntimeerde] veroordeeld aan [appellant] een bedrag van € 5500, - als schadevergoeding te betalen (rechtsoverweging 4.23). De overige vorderingen heeft de rechtbank afgewezen. [geïntimeerde] is als de hoofdzakelijk in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld. Wijziging van eis 5. In de memorie van grieven heeft [appellant] zijn eis gewijzigd in de zin dat hij thans alleen nog vordert [geïntimeerde] met onmiddellijke ingang te verbieden iedere inbreuk op het auteursrecht op de litigieuze foto's van [appellant], waaronder mede begrepen elke schending van zijn persoonlijkheidsrechten, op straffe van een dwangsom van € 10.000,- voor iedere overtreding van dit verbod. Voorts verzoekt hij het hof [geïntimeerde] te veroordelen vanwege de schending van het auteursrecht op de litigieuze foto's en van zijn persoonlijkheidsrechten een bedrag te vergoeden ten bedrage van € 136.000,- ten titel van schadevergoeding dan wel winstafdracht, althans een zodanig ander bedrag als het hof in goede justitie zal menen te behoren, vermeerderd met rente van de dag van de dagvaarding in eerste aanleg tot die van algehele voldoening, verminderd met het reeds door [geïntimeerde] betaalde bedrag van € 5.500,-. [appellant] vordert ten slotte volledige vergoeding van zijn gerechtskosten op de voet van 1019h Rv. 6. Nu [geïntimeerde] geen bezwaar maakt tegen deze eiswijziging en het hof ook niet ambtshalve van bezwaren is gebleken, zal het hof rechtdoen op de aldus gewijzigde eis. Bevoegdheid en toepasselijk recht 7. Het hof is op grond van artikel 2 EEX-Verordening internationaal bevoegd om te oordelen over het onderhavige geschil tussen de in Duitsland wonende www.ie-portal.nl

IEPT20120710, Hof Leeuwarden, Beeldcitaat [appellant] en de in Leeuwarden gevestigde [geïntimeerde]. Het geschil betreft de vraag of [geïntimeerde] door het gebruik van de (in het geschil zijnde) werken van [appellant] in haar tijdschrift en op haar website inbreuk heeft gemaakt op de auteursrechten van [appellant]. Die vraag moet worden beantwoord door de lex loci protectionis, dus naar Nederlands recht. Bespreking van de overige grieven 8. Grief II in het principaal appel houdt in dat de rechtbank op onjuiste gronden het beroep van [geïntimeerde] op het citaatrecht heeft gehonoreerd. In het eerste deel van de grief bestrijdt [appellant] het oordeel van de rechtbank dat het werk waaruit is geciteerd rechtmatig is openbaargemaakt als bedoeld in artikel 15a lid 1 sub 2 Aw. Uit de toelichting op de grief begrijpt het hof dat [appellant] zich op het standpunt stelt dat de foto's die [geïntimeerde] heeft gepubliceerd niet rechtmatig zijn openbaargemaakt omdat hij FM Siebdruck noch FESPA hiervoor toestemming heeft gegeven. 9. Niet in geschil is dat de litigieuze foto's van [appellant] werken in de zin van artikel 10 Aw zijn en dat [geïntimeerde] door het publiceren van foto's van die werken in haar tijdschrift Sign en op haar website de werken van [appellant] heeft openbaar gemaakt en verveelvoudigd. Citeren 10. Het hof is met de rechtbank en [geïntimeerde] van oordeel dat nu vaststaat dat [appellant] aan FM Siebdruck toestemming heeft gegeven om zijn werken te gebruiken om de technieken te illustreren waarmee FM Siebdruck later de FESPA Awards heeft gewonnen, de werken van [appellant] als onderdeel van die demonstratie op de FESPA beurs rechtmatig zijn openbaar gemaakt. Het enkele feit dat [appellant] aan FM Siebdruck geen toestemming heeft verleend voor het verdere gebruik van de foto's, is naar het oordeel van het hof in de context van artikel 15a Aw niet relevant. Krachtens die bepaling kan een auteur op grond van zijn uitsluitende reproductierechten niet beletten dat er geciteerd wordt uit een werk dat reeds op geoorloofde wijze voor het publiek toegankelijk is gemaakt (vgl. Hof van Justitie EU 1 december 2011, LJN: BU7495, Eva-Maria Painer). 11. Nu de werken van [appellant] met zijn toestemming op de FESPA beurs voor het publiek toegankelijk zijn gemaakt, kan [appellant] op grond van zijn uitsluitende reproductierechten niet beletten dat hieruit wordt geciteerd, waaronder te begrijpen de reproductie van de werken door middel van een daarvan genomen foto, mits wordt voldaan aan de overige vereisten van artikel 15a lid 1 Aw. 12. Met het tweede deel van de grief klaagt [appellant] erover dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat aan de vereisten van artikel 15a lid 1 sub 2 Aw is voldaan. De klachten van [appellant] komen, samengevat, op het volgende neer. 12.1 [appellant] betwist dat het citeren plaatsvindt in de context van een aankondiging, beoordeling, polemiek of wetenschappelijk verhandeling of citeren voor een Pagina 4 van 9


www.iept.nl

uiting met een vergelijk doel. Volgens [appellant] voldoet de berichtgeving over de FESPA Award in het tijdschrift Sign niet aan het criterium van min of meer serieuze informatie. 12.2 [appellant] betwist het vereiste verband tussen de beeldcitaten en de berichtgeving over de FESPA Awards in het tijdschrift Sign 2005/4 en 2007/4. Volgens [appellant] ontbreekt het vereiste verband, omdat [geïntimeerde] in haar verslaglegging van de FESPA Awards geen aandacht besteedt aan de relatie tussen de beeldcitaten en de technieken van FM Siebdruck. Het ontbreken van het vereiste verband wordt versterkt, aldus [appellant], doordat duidelijke verwijzingen (op voorpagina en inhoudsopgave) ontbreken. 12.3 [appellant] stelt dat de publicatie van de foto's, met name die op de voorpagina, de grenzen van een toelaatbaar citaat te buiten gaan, omdat op de afbeelding door de omvang daarvan in vergelijking met de tekst en de wijze van opmaak van het tijdschrift Sign een zodanige nadruk komt te liggen dat zij in overwegende mate de functie van versiering van dat tijschrift Sign krijgt. [geïntimeerde] exploiteert de werken van [appellant] zonder zijn toestemming waardoor wezenlijke afbreuk wordt gedaan aan de exploitatiebelangen van [appellant]. [appellant] is een beroepsfotograaf die zijn inkomen verwerft door de commerciële exploitatie van zijn foto’s. 13. [geïntimeerde] bestrijdt dat er geen sprake is van serieuze informatie. Zij betoogt verder dat het contextvereiste van artikel 15a aanhef Aw niet vereist dat er een verdergaand of ander specifiek verband is tussen de onderliggende foto's en de tekst in het tijdschrift Sign. Voldoende is dat FM Siebdruck als één van de prijswinnaars wordt genoemd. [geïntimeerde] schaart zich achter het oordeel van de rechtbank dat de foto's ondergeschikt zijn aan de tekst, daarmee redelijkerwijs een geheel vormen en ertoe strekken de lezer een indruk van het beschrevene te geven. Gezien het doel van het citaat, namelijk het weergeven van de prijswinnende resultaten van een hightech kleuren zeeftechniek in een specialistisch zeefdrukblad, is het middel volgens [geïntimeerde] niet disproportioneel. [geïntimeerde] stelt verder dat in het onderhavige geval aan de exploitatiemogelijkheden van [appellant] ten aanzien van de foto's geen wezenlijk afbreuk is gedaan, omdat [appellant] reeds toestemming had verleend aan FM Siebdruck om zijn foto's voor reclamedoeleinden te gebruiken zodat afbreuk aan de waarde tengevolge van die toestemming niet gezien kan worden als een afbreuk in het Damave/Trouw arrest. 14. Het hof overweegt hierover als volgt. Voorop gesteld wordt dat artikel 15a lid 1 sub 2 Aw vereist dat het citeren in overeenstemming is met hetgeen naar de regels van het maatschappelijk verkeer redelijkerwijs geoorloofd is en aantal en omvang der geciteerde gedeelten door het te bereiken doel zijn gerechtvaardigd. Het citeren vindt hierin zijn begrenzing dat de opneming als citaat niet wezenlijk afbreuk mag doen aan de door het auteursrecht beschermde belangen van de rechthebbende ter zake www.ie-portal.nl

IEPT20120710, Hof Leeuwarden, Beeldcitaat van de hier bedoelde exploitatie van het desbetreffende werk. Wat betreft de onderhavige beeldcitaten heeft te gelden dat de opneming hiervan in het tijdschrift Sign in beginsel een toelaatbaar citaat opleveren, mits de foto's samen met de verslaglegging van de FESPA redelijkerwijs kunnen worden beschouwd als één geheel dat ertoe strekt de lezer een indruk te geven van de winnaars van de FESPA Awards. Voor het antwoord op de vraag of dit het geval is, kan mede van belang zijn of in het tijdschrift de foto's van de prijswinnende zeefdruktechniek ook worden besproken, maar in het algemeen zal dit niet beslissend zijn, aangenomen dat het verband tussen tekst en foto, bijvoorbeeld door het plaatsen van een onderschrift, voldoende duidelijk is. De opneming zal evenwel de grenzen van een toelaatbaar citaat te buiten gaan, wanneer op de foto, bijvoorbeeld door de omvang daarvan in vergelijking met de tekst of door de wijze van opmaak van het dagblad of tijdschrift een zodanige nadruk komt te liggen dat zij in overwegende mate de functie van versiering van dat tijdschrift krijgt. In dat geval wordt de omvang van het citaat door het te bereiken doel en door het kwalitatief en kwantitatief gehalte van de tekst niet gerechtvaardigd (vgl. HR 22 juni 1990, LJN:AD1160, Zienderogen Kunst en HR 26 juni 1992, LJN: ZC0647, Damave/Trouw). 15. Het hof stelt allereerst vast dat voldaan is aan het contextvereiste nu de verslaglegging over de jaarlijkse FESPA Awards in een vaktijdschrift voldoende serieus moet worden geacht. 16. Het hof is verder van oordeel dat [geïntimeerde] door het plaatsen van het onderschrift, als hiervoor geciteerd onder 2.5 en 2.8, in combinatie met een verkleinde afbeelding van de desbetreffende omslag, in de inhoudsopgave van het tijdschrift Sign (productie 4 bij conclusie van antwoord) het verband tussen de foto op de omslag en de verslaglegging van de FESPA Awards voldoende duidelijk heeft gemaakt. Het enkele feit dat [geïntimeerde] in haar verslaglegging van de FESPA Awards niet specifiek ingaat op de winnende zeeftechniek van FM Siebdruck acht het hof voor het aannemen van dit verband niet van doorslaggevend belang nu duidelijk is dat FM Siebdruck één van de winnaars is waaraan het artikel aandacht besteedt. De verhouding tussen de woorden die in de verslaglegging aan de winnende zeeftechniek van FM Siebdruck worden besteed en de grootte en plaatsing van de foto´s, speelt bij de beoordeling van de vraag of de grenzen van een toelaatbaar citaat zijn overschreden evenwel een beslissende rol. Het hof is van oordeel dat aan dit vereiste van proportionaliteit niet is voldaan. Doordat in de verslaglegging geen, althans nauwelijks, aandacht wordt besteed aan de winnende techniek van FM Siebdruk, terwijl daarvan wel een paginavullend beeldcitaat op de omslag van het tijdschrift is opgenomen, moet geconcludeerd worden dat op dit beeldcitaat door de omvang en de plaatsing daarvan in vergelijking met de tekst een zodanige nadruk komt te liggen dat het de functie van versiering verkrijgt en dus ontoelaatbaar is. Nu niet is voldaan aan het proportionaliteitsvereiste, heeft [geïntimeerde] geen Pagina 5 van 9


www.iept.nl

belang meer bij de afzonderlijke behandeling van haar verweer dat er geen wezenlijke afbreuk wordt gedaan aan de exploitatiebelangen van [appellant] omdat hij reeds toestemming had verleend aan FM Siebdruck om zijn foto's te gebruiken voor reclamedoeleinden, wat daarvan overigens ook verder zij. Aan dit verweer wordt immers slechts toegekomen indien aan het vereiste van proportionaliteit is voldaan. 17. Het hof concludeert dat beide beeldcitaten op de omslag van Sign 2005/4 en 2007/4 ontoelaatbaar zijn en dat [geïntimeerde] hiermee inbreuk heeft gemaakt op de auteursrechten van [appellant]. De grief is gegrond. In verband met de devolutieve werking van het appel komt het hof thans toe aan een herbeoordeling van het door de rechtbank verworpen beroep op artikel 15 en 16 a Aw. Het in eerste aanleg verworpen verweer van [geïntimeerde] dat de desbetreffende auteursrechten op de foto's niet aan [appellant] toebehoren wordt niet in deze herbeoordeling betrokken, nu die verwerping door de rechtbank dragend is voor het toewijzend gedeelte van het dictum in 5.1, en [geïntimeerde] tegen die dragende beslissing geen (incidenteel) appel heeft ingesteld, zodat de beslissing van de rechtbank dat [appellant] rechthebbende is van de (in geding zijnde) foto's ook in hoger beroep tot uitgangspunt moet worden genomen (HR 31 maart 2012, LJN: BU8514). Overname uit de pers door de pers 18. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat waar het de overname uit gedrukte media betreft, de overname beperkt is tot het geschreven woord en dus niet tevens foto's omvat. Het beroep van [geïntimeerde] op artikel 15 Aw is door de rechtbank terecht afgewezen. Actuele rapportage 19. Met betrekking tot het beroep op artikel 16a Aw voert [geïntimeerde] aan dat een foto van de door FM Siebdruck met de winnende afdruktechniek vervaardigde, tentoongestelde zeefdruk is gerechtvaardigd vanwege de gouden plak en daarbij behorende nieuwswaarde (sub 38 conclusie van antwoord). Uit het proces-verbaal van de comparitie begrijpt het hof dat [appellant] bestrijdt dat aan de voorwaarden van artikel 16a Aw is voldaan, omdat [geïntimeerde] met de publicatie van de foto's op de omslag van het tijdschrift te ver is gegaan en dat er voldoende tijd zou zijn geweest om vooraf toestemming te vragen. 20. Het hof overweegt met betrekking tot dit verweer als volgt. Artikel 16a Aw stelt, kort gezegd, aan de toelaatbare mate van opname, weergave en mededeling van auteursrechtelijk beschermde werken de voorwaarden dat zij kort moeten zijn en gerechtvaardigd moeten zijn voor het behoorlijk weergeven van een actuele gebeurtenis die het onderwerp van de reportage is. Het hof is met [appellant] van oordeel dat de paginavullende foto op de voorpagina van het tijdschrift Sign niet aan deze criteria voldoet omdat, zoals het hof hiervoor reeds heeft overwogen, de (integrale)weergave van de foto van de winnende zeefdruk op de omslag van het www.ie-portal.nl

IEPT20120710, Hof Leeuwarden, Beeldcitaat tijdschrift niet proportioneel en dus ook niet gerechtvaardigd is, terwijl in de reportage geen bijzondere aandacht wordt besteed aan deze winnende zeefdruk, Het beroep van [geïntimeerde] op de uitzondering van artikel 16aAw gaat derhalve niet op. Verbod? 21. Grief III in het principaal appel houdt in dat de rechtbank ten onrechte [geïntimeerde] niet heeft veroordeeld om iedere inbreuk op de rechten van [appellant] blijvend te staken. [appellant] stelt dat hij recht en belang heeft bij een verbod op straffe van een dwangsom nu is gebleken dat [geïntimeerde] nog steeds gebruik maakt van de voorpagina van Sign 2005/4 en hij geen zekerheid heeft dat [geïntimeerde] niet nog meer, door hem nog niet ontdekt, gebruik van de foto's heeft gemaakt. Bewijs van de vernietiging van de gewraakte nummers van Sign, ontbreekt aldus [appellant]. [geïntimeerde] voert het verweer dat zij niet van plan is dezelfde tijdschriften nog eens te gaan verspreiden. Zij stelt verder dat zij de foto's te goeder trouw van AD Communications heeft verkregen en dat ook om die reden een verbod terecht is afgewezen. 22. Naar het oordeel van het hof miskent [geïntimeerde] met haar verweer dat in het algemeen het enkele feit dat inbreuk is gemaakt, voldoende rechtvaardiging vormt voor het opleggen van een inbreukverbod, ongeacht de door haar gestelde goede trouw. Het hof ziet aanleiding om de dwangsommen te matigen tot een bedrag van € 500,- per overtreding per dag tot een maximum van € 50.000,-. In zoverre slaagt de grief. 23. Grief IV in het principaal appel en de grieven I tot en met IV in het incidenteel appel stellen alle de omvang van de door [appellant] ingestelde vordering tot schadevergoeding aan de orde. Uit de toelichting op grief IV in het principaal appel begrijpt het hof dat [appellant] naast vergoeding van zijn materiële schade, tevens vergoeding van zijn immateriële schade en winstafdracht vordert. [geïntimeerde] voert gemotiveerd verweer. Met haar grieven in het incidenteel appel komt [geïntimeerde] op tegen de door de rechtbank toegewezen schadevergoeding van € 5.500,- en de berekening daarvan. Deze grieven in principaal en incidenteel appel lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Begroting van de schade 24. Het hof stelt voorop dat voor de bepaling van de omvang van de schadevergoeding ter zake van een onrechtmatige daad als de onderhavige moet worden uitgegaan van een vergelijking van de situatie waarin de benadeelde als gevolg van de onrechtmatige daad verkeert, met de hypothetische situatie waarin hij zonder de onrechtmatige daad zou hebben verkeerd. Niet in geschil is dat de schadevergoeding moet worden begroot aan de hand van de licentievergoeding die [appellant] [geïntimeerde] in rekening zou hebben gebracht, indien [geïntimeerde] hem om toestemming had gevraagd. Het schadebedrag dient, zo veel als mogelijk, concreet te worden begroot aan de hand van de stellingen van partijen. Anders dan [geïntimeerde] in de toelichting op haar incidentele grief I betoogt, is het Pagina 6 van 9


www.iept.nl

bij de concrete begroting van de schade in beginsel dus niet relevant wat [appellant] hypothetisch op grond van richtprijzen van de Nederlandse Fotografenfederatie aan [geïntimeerde] als licentievergoeding in rekening had kunnen brengen. Om dezelfde reden faalt incidentele grief II, die er op neerkomt dat de richtprijzen voor fotografen met een factor van 0,1 nog eens verlaagd moeten worden. 25. Aan de berekening van zijn schade legt [appellant] ten grondslag dat hij voor het gebruik van zijn een paginagrote publicatie, de gebruikelijke licentievergoeding van € 5.500,- per foto, per gebruik, per jaar, per land in rekening zou hebben gebracht. Ter ondersteuning van zijn stelling heeft [appellant] een verklaring van zijn medewerkster [X] en een aantal facturen in het geding gebracht (producties 10 en 12 bij memorie van grieven). 26. [geïntimeerde] betwist dat uit de facturen blijkt dat een licentieprijs van € 5.500,- per foto, per gebruik, per land, per jaar gebruikelijk was. Zij wijst in dit verband naar de website van Print+Motion Inc., waar voor een bedrag tussen US $ 300 - 1.000 een licentie voor een [appellant] foto kan worden aangeschaft. In zijn incidentele memorie van antwoord en akte uitlatingen producties in het principaal appel stelt [appellant] dat Print+Motion in stock foto's handelt en dat de prijs die daarvoor betaald moet worden veel lager is dan de foto's, als de onderhavige, die niet als stockfoto's worden aangeboden. 27. Naar het oordeel van het hof bieden de overgelegde facturen voldoende steun voor de stelling dat [appellant] voor het gebruik van haar foto's, waarvan niet is weersproken dat dit geen stock foto's zijn die door Print+Motion worden aangeboden, een bedrag van € 5.500,- in rekening pleegt te brengen. Uit het enkele feit dat voor het maken en het gebruik van een foto een totaalbedrag van € 5.500,- in rekening wordt gebracht, volgt niet, anders dan [geïntimeerde] betoogt, dat de vergoeding voor het gebruik € 0,- is (vgl. facturen nrs. [3] en [2]). 28. Het hof is met [geïntimeerde] van oordeel dat de verklaring van [X] noch de overgelegde facturen steun bieden voor de stelling van [appellant] dat per gebruik, per land en per jaar steeds opnieuw een bedrag van € 5.500,- moet worden betaald. De door [appellant] zelf overgelegde facturen en de daarin opgenomen beschrijving van het gebruik onder het kopje "berechnungspunkt" spreken dit tegen. Uit de facturen blijkt genoegzaam dat het gebruik niet steeds op de door [appellant] voorgestane restrictieve wijze is beperkt naar land (factuur nr. [1]), in tijd (factuur nr. [2]) of gebruik (facturen nrs. [3] en [4]). 29. Gelet op het voorgaande is het redelijk te veronderstellen dat [geïntimeerde] tegen betaling van een bedrag van € 5.500,- per foto het recht zou hebben verkregen de foto in haar tijdschrift Sign 2005/5 en 2007/4 op te nemen en die uitgaven verder te verspreiden zonder beperking in tijd (gelijk het gebruik van de foto in een boek als omschreven in factuur nr. [1]). Het hof acht het in dit licht niet redelijk dat voor de verdere verspreiding van het tijdschrift opnieuw een www.ie-portal.nl

IEPT20120710, Hof Leeuwarden, Beeldcitaat bedrag van € 5.500,- moet worden betaald. Het totale bedrag voor het gebruik van de foto's in beide tijdschriften, zoals opgenomen in de berekening van [appellant] onder 5.3.4 sub 1) en 2) van de memorie van grieven wordt door het hof begroot op € 11.000,- (2 x € 5.500,-). 30. Door [geïntimeerde] wordt niet betwist dat het digitaal beschikbaar stellen van het tijdschrift Sign 2005/4 en 2007/4 op haar website beschouwd moet worden als een nieuwe vorm van gebruik waarvoor een afzonderlijke vergoeding in rekening kan worden gebracht. [geïntimeerde] heeft voorts erkend dat beide tijdschriften gedurende de periode van 1 augustus 2008 tot en met 9 april 2009 beschikbaar waren. Het bedrag dat [geïntimeerde] aan [appellant] dient te betalen, wordt door het hof redelijkerwijs begroot op € 11.000,(2 x € 5.500,-). 31. Verder heeft [appellant], gelet op de gemotiveerde betwisting van [geïntimeerde], niet voldoende onderbouwd dat [geïntimeerde] met de verspreiding van het tijdschrift in België inbreuk heeft gemaakt. [appellant] heeft evenmin concreet onderbouwd op welke wijze de voorpagina van nummer 2004/5 is gebruikt in het kader van een advertentie voor een abonnement van het tijdschrift Sign. De door [appellant] onder 5.3.4 sub 4) opgevoerde post komt aldus niet voor vergoeding in aanmerking. 32. Tegen het oordeel van de rechtbank dat bij de vaststelling van de schadevergoeding voor het gebruik van de aangetaste foto uitgegaan kan worden van de gebruikelijke licentievergoeding van € 5.500,- per foto is geen, althans geen toereikend onderbouwde grief gericht, zodat het hof dit oordeel als uitgangspunt overneemt. In de toelichting op grief IV (sub 5.4.10 memorie van grieven) klaagt [appellant] er weliswaar over dat de rechtbank bij het vaststellen van de schadevergoeding van de aangetaste foto van € 5.500,geen rekening heeft gehouden met het feit dat dit gebruik zich uitstrekte tot en toegankelijk was voor webbezoekers uit meerdere landen (zie sub 5.4.9 memorie van grieven), maar hij onderbouwt deze klacht verder niet. Dit deel van de grief faalt mitsdien. De rechtbank heeft de schadevergoeding voor het gebruik van de aangetaste "2005 foto" als banner aldus terecht begroot op € 5.500,-. 33. [geïntimeerde] voert nog aan, in de toelichting op haar incidentele grief III, dat [appellant] geen schadevergoeding toekomt omdat hij in het kader van een minnelijke regeling met FESPA/AD Communications voor het gebruik van de "2007 foto" een bedrag van € 7.000,- heeft ontvangen. [appellant] betwist dat de schikking die hij met FESPA trof iets van doen had met de inbreuk door [geïntimeerde]. Hij wijst erop dat auteursrechtelijk voor iedere openbaarmaking van een werk de toestemming van de rechthebbende is vereist en dat hij actie heeft ondernomen tegen elke ongeautoriseerde openbaarmaking. 34. Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] haar verweer op dit punt onvoldoende concreet heeft onderbouwd zodat daaraan moet worden Pagina 7 van 9


www.iept.nl

voorbijgegaan. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien hoe de betaling van FESPA/AD Communications aan [appellant] tot de conclusie leidt dat [geïntimeerde] geen vergoeding aan [appellant] is verschuldigd. [geïntimeerde] heeft onvoldoende gemotiveerd onderbouwd dat de betaling van FESPA/AD Communications aan [appellant] tevens zag op het gebruik van de foto's door [geïntimeerde]. De door [appellant] overgelegde brief (productie 22 bij de memorie van grieven) biedt daarvoor geen enkel aanknopingspunt. 35. Het argument van [geïntimeerde] dat [appellant] geen omzetschade heeft geleden omdat hij aan Kodak voor bepaalde tijd het exclusieve gebruik van de foto's heeft gegeven, gaat evenmin op. [geïntimeerde] heeft haar verweer, gelet op de gemotiveerde weerlegging daarvan door [appellant], onvoldoende concreet onderbouwd. Dit geldt temeer nu [geïntimeerde] in de akte uitlatingen producties (sub 1.8) aangeeft dat ervan moet worden uitgegaan dat er tussen [appellant] en Kodak geen exclusiviteit is overeengekomen. Immateriële schade 36. Daarnaast betoogt [appellant] onder verwijzing naar artikel 25 lid 1 sub a Aw dat door publicatie van de in het geding zijnde foto's zonder vermelding van zijn naam en de publicatie van de verminkte versie van de "2005 foto" als banner op de website, zijn persoonlijkheidsrechten zijn geschonden (zie sub 5.4.1 memorie van grieven). [appellant] stelt dat hij hierdoor immateriële schade heeft geleden die op de voet van art. 27 Aw in verband met art. 6: 97 BW dient te worden geschat. Bij de waardering van het geleden nadeel is volgens [appellant] van belang dat het hier gaat om een beeldbepalende, dominante openbaarmaking in een vakblad met een oplage van 4100 stuks die bovendien door het internet een verbreiding op veel grotere schaal heeft verkregen, terwijl daarnaast een deel van de "2005 foto" is gebruikt als blikvanger van de website gedurende zes maanden. Zodoende heeft [geïntimeerde] geprofiteerd van zijn werk, aldus [appellant]. Dit nadeel kan volgens [appellant], niet worden weggenomen of verzacht door middel van een rectificatie. 37. Dit betoog faalt. Het hof is van oordeel dat [appellant] hiermee onvoldoende heeft onderbouwd dat hij naast de geleden vermogensschade, die reeds is verdisconteerd in de hierboven vastgestelde vergoeding, ook ander nadeel heeft geleden dat voor vergoeding in aanmerking dient te komen. In het bijzonder heeft [appellant] zijn stelling dat hij reputatieschade heeft geleden niet onderbouwd. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat deze vordering om die reden moet worden afgewezen. Winstafdracht 38. [appellant] klaagt er ten slotte nog over dat de rechtbank zijn vordering tot winstafdracht ten onrechte niet heeft toegewezen. 39. Bij de beoordeling van deze klacht moet worden vooropgesteld dat indien, zoals hier, behalve vergoeding van schade (in dit geval bestaande in de door [appellant] gederfde royaltyvergoeding), tevens www.ie-portal.nl

IEPT20120710, Hof Leeuwarden, Beeldcitaat afdracht wordt gevorderd van de door [geïntimeerde] genoten winst, slechts één van beide vorderingen voor toewijzing vatbaar is, met dien verstande dat de rechter de hoogste van beide vorderingen zal dienen toe te wijzen (vgl. HR 14 april 2000, nr. C98/270, NJ 2000, 489). Nu evenwel niet is gesteld noch is gebleken dat de door de [geïntimeerde] genoten winst de omvang van de hiervoor vastgestelde schade te boven gaat, en [appellant] in appel niet de voor de winst te begroten nevenvordering heeft ingesteld, mist de grief belang. 40. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de schadevordering tot een totaalbedrag van € 27.500,(11.000 + 11.000+ 5.500) toewijsbaar is. Kostenveroordeling 41. Resteert nog de bespreking van grief V in incidenteel appel, gericht tegen de in eerste aanleg ten laste van [geïntimeerde] uitgesproken proceskostenveroordeling. [geïntimeerde] komt op tegen de beslissing van de rechtbank dat zij als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van [appellant] is veroordeeld. Volgens [geïntimeerde] zijn 10 van de 12 vorderingen van [appellant] afgewezen, zodat [appellant] aangemerkt moet worden als de hoofdzakelijk in het ongelijk gestelde partij. 42. De grief is terecht voorgedragen. Bij de beslissing, welke partij kan worden aangemerkt als "in het ongelijk gesteld", komt het in beginsel aan op een vergelijking van de vordering ("de eis") met hetgeen uiteindelijk door de rechter is toegewezen. 43. Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel – in het bijzonder wat betreft de hoogte van de gevorderde schade vergeleken met de thans toewijsbaar geachte schade – dat de proceskosten in beide instanties moeten worden gecompenseerd, aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt. Slotsom 44. In het principaal appel slagen de grieven II, III en IV gedeeltelijk en falen de overige grieven of behoeven deze geen (afzonderlijke) bespreking. In het incidenteel appel slaagt grief V. Het bestreden vonnis wordt vernietigd, en enkele vorderingen als hierna vermeld zullen alsnog gedeeltelijk worden toegewezen. De beslissing Het hof rechtdoende in het principaal appel en het incidenteel appel: vernietigt het bestreden vonnis van de rechtbank Leeuwarden van 4 augustus 2010, en opnieuw rechtdoende: i. verbiedt [geïntimeerde] met onmiddellijke ingang iedere inbreuk op het auteursrecht op de litigieuze foto's van [appellant], op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,- voor iedere keer dat [geïntimeerde], na betekening van dit arrest, dit verbod overtreedt met een maximum van € 50.000,-; ii. veroordeelt [geïntimeerde] aan [appellant] vanwege de schending van het auteursrecht van [appellant] op de litigieuze foto's aan [appellant] te vergoeden een bedrag van € 27.500,- ten titel van schadevergoeding, te vermeerderen met wettelijke rente te rekenen vanaf de dag van dagvaarding in eerste aanleg tot die van

Pagina 8 van 9


www.iept.nl

IEPT20120710, Hof Leeuwarden, Beeldcitaat

algehele vergoeding, te verminderen met het reeds betaalde bedrag van â‚Ź 5.500,-; iii. compenseert de kosten van eerste aanleg en het hoger beroep aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt; iv. verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad; v. wijst het meer of anders gevorderde af. Aldus gewezen door mrs. R.E. Weening, voorzitter, L. Groefsema en R.A. van der Pol en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 10 juli 2012 in bijzijn van de griffier. ____________________________________________

www.ie-portal.nl

Pagina 9 van 9


IEPT20120703, HvJEU, UsedSoft v Oracle

www.iept.nl

Hof van Justitie EU, 3 juli 2012, UsedSoft v Oracle

van artikel 5, lid 1, van die richtlijn en het in deze laatste bepaling bedoelde reproductierecht hebben.

Vindplaatsen: curia.europa.eu; Computerrecht 2012, nr. 185, p. 429 v

AUTEURSRECHT – VRIJ VERKEER Sui generis en overdraagbaar eigendomsrecht op kopie van software • dat het downloaden van een kopie van een computerprogramma en het sluiten van een licentieovereenkomst voor het gebruik van die kopie een ondeelbaar geheel vormen. • In die omstandigheden impliceren de in punt 44 van het onderhavige arrest genoemde transacties, onderzocht in hun geheel, dat de eigendom van de kopie van het betrokken computerprogramma wordt overgedragen. Uitputting distributierecht bij gebruiksrecht tegen betaling voor onbepaalde tijd • dat het distributierecht voor de kopie van een computerprogramma is uitgeput indien de houder van het auteursrecht die het – mogelijkerwijs kosteloos – downloaden van die kopie van internet op een gegevensdrager heeft toegestaan, tegen betaling van een prijs waardoor hij een met de economische waarde van de kopie van het hem toebehorende werk overeenstemmende vergoeding kan ontvangen, tevens een gebruiksrecht voor die kopie zonder beperking in de tijd heeft verleend. Tweede en latere verkrijger die zich op uitputting kunnen beroepen is een rechtmatig verkrijger van kopie van computerprogramma • dat de artikelen 4, lid 2, en 5, lid 1, van richtlijn 2009/24 aldus moeten worden uitgelegd dat in geval van wederverkoop van een gebruikslicentie die de wederverkoop van een van de website van de houder van het auteursrecht gedownloade kopie van een computerprogramma met zich brengt, welke licentie aanvankelijk aan de eerste verkrijger door die rechthebbende zonder beperking in de tijd was toegekend tegen betaling van een prijs waarmee deze laatste een met de economische waarde van die kopie van zijn werk overeenstemmende vergoeding moest kunnen ontvangen, de tweede en iedere latere verkrijger van die licentie zich op uitputting van het distributierecht op grond van artikel 4, lid 2, van die richtlijn kunnen beroepen en bijgevolg kunnen worden beschouwd als rechtmatige verkrijgers van een kopie van een computerprogramma in de zin www.ie-portal.nl

Hof van Justitie EU, 3 juli 2012 (V. Skouris, A. Tizzano, J. N. Cunha Rodrigues, K. Lenaerts (rapporteur), J.‑C. Bonichot, A. Prechal, K. Schiemann, E. Juhász, A. Borg Barthet, D. Šváby en M. Berger) ARREST VAN HET HOF (Grote kamer) 3 juli 2012 (*) „Rechtsbescherming van computerprogramma’s – Verhandeling van gebruikte licenties voor computerprogramma’s door downloaden van internet – Richtlijn 2009/24/EG – Artikelen 4, lid 2, en 5, lid 1 – Uitputting van distributierecht – Begrip ‚rechtmatige verkrijger’” In zaak C‑128/11, betreffende een verzoek om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 267 VWEU, ingediend door het Bundesgerichtshof (Duitsland) bij beslissing van 3 februari 2011, ingekomen bij het Hof op 14 maart 2011, in de procedure UsedSoft GmbH tegen Oracle International Corp., wijst HET HOF (Grote kamer), samengesteld als volgt: V. Skouris, president, A. Tizzano, J. N. Cunha Rodrigues, K. Lenaerts (rapporteur), J.‑C. Bonichot en A. Prechal, kamerpresidenten, K. Schiemann, E. Juhász, A. Borg Barthet, D. Šváby en M. Berger, rechters, advocaat-generaal: Y. Bot, griffier: K. Malacek, administrateur, gezien de stukken en na de terechtzitting op 6 maart 2012, gelet op de opmerkingen van: – UsedSoft GmbH, vertegenwoordigd door B. Ackermann en A. Meisterernst, Rechtsanwälte, – Oracle International Corp., vertegenwoordigd door T. Heydn en U. Hornung, Rechtsanwälte, – Ierland, vertegenwoordigd door D. O’Hagan als gemachtigde, – de Spaanse regering, vertegenwoordigd door N. Díaz Abad als gemachtigde, – de Franse regering, vertegenwoordigd door J. Gstalter als gemachtigde, – de Italiaanse regering, door G. Palmieri als gemachtigde, bijgestaan door S. Fiorentino, avvocato dello Stato, – de Europese Commissie, vertegenwoordigd door J. Samnadda en F. W. Bulst als gemachtigden, gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 24 april 2012, het navolgende Arrest

Pagina 1 van 23


www.iept.nl

1 Het verzoek om een prejudiciële beslissing heeft betrekking op de uitlegging van de artikelen 4, lid 2, en 5, lid 1, van richtlijn 2009/24/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 april 2009 betreffende de rechtsbescherming van computerprogramma’s (PB L 111, blz. 16). 2 Dit verzoek is ingediend in het kader van een geschil tussen UsedSoft GmbH (hierna: „UsedSoft”) en Oracle International Corp. (hierna: „Oracle”) over het in de handel brengen door UsedSoft van gebruikte licenties voor computerprogramma’s van Oracle. Toepasselijke bepalingen Internationaal recht 3 De Wereldorganisatie voor de intellectuele eigendom (WIPO) heeft op 20 december 1996 te Genève het WIPO-verdrag inzake het auteursrecht (hierna: „Auteursrechtverdrag”) vastgesteld. Dit verdrag is namens de Europese Gemeenschap goedgekeurd bij besluit 2000/278/EG van de Raad van 16 maart 2000 (PB L 89, blz. 6). 4 Artikel 4 van het Auteursrechtverdrag bepaalt onder het opschrift „Computerprogramma’s”: „Computerprogramma’s worden beschermd als werken van letterkunde in de zin van artikel 2 van de Berner Conventie. Deze bescherming is van toepassing op computerprogramma’s, ongeacht de uitdrukkingswijze of -vorm daarvan.” 5 Artikel 6 van het Auteursrechtverdrag, „Distributierecht”, bevat de volgende bepalingen: „1. Auteurs van werken van letterkunde en kunst hebben het uitsluitend recht om toestemming te verlenen voor het door verkoop of andere overgang van eigendom voor het publiek beschikbaar stellen van het origineel en de exemplaren van hun werken. 2. Niets in dit verdrag doet afbreuk aan de vrijheid van de verdragsluitende partijen om de eventuele voorwaarden te bepalen waaronder de uitputting van het recht bedoeld in lid 1 van toepassing is na de eerste verkoop of andere overgang van eigendom van het origineel of van een exemplaar van het werk met toestemming van de auteur.” 6 Artikel 8 van het Auteursrechtverdrag bepaalt: „[...] auteurs van werken van letterkunde en kunst [hebben] het uitsluitend recht om toestemming te verlenen voor het per draad of langs draadloze weg mededelen van hun werken aan het publiek, met inbegrip van het op zodanige wijze voor het publiek beschikbaar stellen van hun werken dat deze voor leden van het publiek beschikbaar zijn vanaf een door hen gekozen plaats en op een door hen gekozen tijdstip.” 7 De gemeenschappelijke verklaringen betreffende de artikelen 6 en 7 van het Auteursrechtverdrag luiden als volgt: „Onder ‚het origineel en kopieën’ en ‚exemplaren’, zoals in deze artikelen genoemd, die overeenkomstig deze artikelen het voorwerp van het verspreidingsrecht en het verhuurrecht vormen, wordt uitsluitend verstaan vastgelegde exemplaren die als tastbare voorwerpen in het verkeer kunnen worden gebracht.” Recht van de Unie Richtlijn 2001/29 www.ie-portal.nl

IEPT20120703, HvJEU, UsedSoft v Oracle 8 In de punten 28 en 29 van richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij (PB L 167, blz. 10) wordt het volgende verklaard: „(28) De bescherming van het auteursrecht uit hoofde van deze richtlijn omvat het uitsluitende recht zeggenschap over de distributie van het werk uit te oefenen, wanneer dit in een tastbare zaak is belichaamd. De eerste verkoop in de Gemeenschap van het origineel van een werk of van kopieën daarvan door de rechthebbende of met diens toestemming leidt tot uitputting van het recht zeggenschap over de wederverkoop van die zaak binnen de Gemeenschap uit te oefenen. Er treedt geen uitputting van dit recht op ten aanzien van het origineel of kopieën die door de rechthebbende of met diens toestemming buiten de Gemeenschap worden verkocht. Het verhuurrecht en het uitleenrecht voor de auteurs zijn vastgelegd in richtlijn 92/100/EEG. Het in deze richtlijn vastgelegde distributierecht laat de bepalingen betreffende het verhuurrecht en het uitleenrecht in hoofdstuk 1 van richtlijn 92/100/EEG onverlet. (29) Het vraagstuk van de uitputting rijst niet in het geval van diensten en in het bijzonder onlinediensten. Dit geldt eveneens voor een materiële kopie van een werk of een andere zaak, die door een gebruiker van een dergelijke dienst met de toestemming van de rechthebbende wordt vervaardigd. Bijgevolg geldt hetzelfde voor het verhuren en het uitlenen van het origineel of kopieën van werken of andere zaken die de aard van diensten hebben. Anders dan het geval is bij een CD-ROM of een CD-i, waarbij de intellectuele eigendom in een materiële drager, dus in een zaak, is belichaamd, is elke onlinedienst in feite een handeling die aan toestemming is onderworpen, wanneer het auteursrecht of het naburige recht dit vereist.” 9 Volgens artikel 1, lid 2, sub a, van richtlijn 2001/29 „doet deze richtlijn geen afbreuk aan en raakt zij op generlei wijze aan de bestaande bepalingen van de Gemeenschap betreffende [...] de rechtsbescherming van computerprogramma’s”. 10 Artikel 3 van richtlijn 2001/29 bepaalt het volgende: „1. De lidstaten voorzien ten behoeve van auteurs in het uitsluitende recht, de mededeling van hun werken aan het publiek, per draad of draadloos, met inbegrip van de beschikbaarstelling van hun werken voor het publiek op zodanige wijze dat deze voor leden van het publiek op een door hen individueel gekozen plaats en tijd toegankelijk zijn, toe te staan of te verbieden. [...] 3. De in de leden 1 en 2 bedoelde rechten worden niet uitgeput door enige handeling, bestaande in een mededeling aan het publiek of beschikbaarstelling aan het publiek overeenkomstig dit artikel.” 11 Artikel 4 van voormelde richtlijn bepaalt onder het opschrift „Distributierecht”: „1. De lidstaten voorzien ten behoeve van auteurs in het uitsluitende recht, elke vorm van distributie onder Pagina 2 van 23


www.iept.nl

het publiek van het origineel van hun werken of kopieën daarvan, door verkoop of anderszins, toe te staan of te verbieden. 2. Het distributierecht met betrekking tot het origineel of kopieën van een werk is in de Gemeenschap alleen dan uitgeput, wanneer de eerste verkoop of andere eigendomsovergang van dat materiaal in de Gemeenschap geschiedt door de rechthebbende of met diens toestemming.” Richtlijn 2009/24 12 Luidens punt 1 van de considerans van richtlijn 2009/24 codificeert deze laatste richtlijn 91/250/EEG van de Raad van 14 mei 1991 betreffende de rechtsbescherming van computerprogramma’s (PB L 122, blz. 42). 13 In punt 7 van de considerans van richtlijn 2009/24 wordt aangegeven dat „[v]oor de toepassing van deze richtlijn [...] de term ‚computerprogramma’ alle programma’s in gelijk welke vorm [moet] omvatten, met inbegrip van programma’s die in de apparatuur zijn ingebouwd”. 14 Volgens punt 13 van de considerans van die richtlijn „[mag] het laden of in beeld brengen, dat noodzakelijk is voor het gebruik van een rechtmatig verkregen kopie van een programma, alsmede het corrigeren van fouten, niet bij overeenkomst [...] worden verboden”. 15 Artikel 1, lid 1, van richtlijn 2009/24 bepaalt dat „computerprogramma’s door de lidstaten auteursrechtelijk [worden] beschermd als werken van letterkunde in de zin van de Berner Conventie voor de bescherming van werken van letterkunde en kunst”. 16 Volgens artikel 1, lid 2, van bedoelde richtlijn „[wordt] [d]e bescherming overeenkomstig deze richtlijn [...] verleend aan de uitdrukkingswijze, in welke vorm dan ook, van een computerprogramma”. 17 Artikel 4 van de verordening [lees: richtlijn, red. IEPT], getiteld „Handelingen waarvoor toestemming vereist is”, bevat de volgende bepalingen: „1. Onverminderd de artikelen 5 en 6 omvatten de exclusieve rechten van de rechthebbende in de zin van artikel 2 het recht de volgende handelingen te verrichten of het verrichten daarvan toe te staan: a) de permanente of tijdelijke reproductie voor een deel of het geheel van een computerprogramma, ongeacht op welke wijze en in welke vorm. Voor zover voor het laden of in beeld brengen, of de uitvoering, transmissie of opslag van een computerprogramma deze reproductie van het programma noodzakelijk is, is voor deze handelingen toestemming van de rechthebbende vereist; b) het vertalen, bewerken, arrangeren of anderszins veranderen van een programma, en de reproductie van het resultaat daarvan, onverminderd de rechten van degene die het programma verandert; c) elke vorm van distributie, met inbegrip van het verhuren, van een oorspronkelijk computerprogramma of kopieën daarvan onder het publiek. 2. De eerste verkoop in de Gemeenschap van een kopie van een programma door de rechthebbende of met diens toestemming leidt tot verval van het recht om www.ie-portal.nl

IEPT20120703, HvJEU, UsedSoft v Oracle controle uit te oefenen op de distributie van die kopie in de Gemeenschap, met uitzondering van het recht om controle uit te oefenen op het verder verhuren van het programma of een kopie daarvan.” 18 Artikel 5 van richtlijn 2009/24, „Uitzonderingen voor handelingen waarvoor toestemming nodig is”, bepaalt in lid 1: „Tenzij bij overeenkomst uitdrukkelijk anders bepaald is, is voor de in artikel 4, lid 1, sub a en b, genoemde handelingen geen toestemming van de rechthebbende vereist wanneer deze handelingen voor de rechtmatige verkrijger noodzakelijk zijn om het computerprogramma te kunnen gebruiken voor het beoogde doel, onder meer om fouten te verbeteren.” Nationaal recht 19 De § 69c en 69d van het Gesetz über Urheberrecht und verwandte Schutzrechte (Urheberrechtsgesetz) (wet betreffende het auteursrecht en de naburige rechten) van 9 september 1965, zoals gewijzigd (hierna: „UrhG”), geven in nationaal recht uitvoering aan respectievelijk de artikelen 4 en 5 van richtlijn 2009/24. Feiten en prejudiciële vragen 20 Oracle ontwikkelt en distribueert computerprogramma’s. Zij is houdster van de auteursrechtelijk beschermde exclusieve gebruiksrechten op deze programma’s. Zij is ook houdster van de Duitse woordmerken en gemeenschapswoordmerken Oracle, die onder meer voor computersoftware zijn ingeschreven. 21 Oracle distribueert de in het hoofdgeding aan de orde zijnde computerprogramma’s, te weten databanksoftware, in 85 % van de gevallen via downloaden van internet. De klant downloadt een programmakopie van de website van Oracle rechtstreeks op zijn computer. Deze programma’s vormen zogenoemde „client server software”. Het door een licentieovereenkomst verleende gebruiksrecht op een programma omvat mede het recht, de software duurzaam op een server op te slaan en een bepaald aantal gebruikers toegang te verlenen door een download op de harde schijf van hun computer. In het kader van een overeenkomst inzake software updates kunnen bijgewerkte versies van de computerprogramma’s (updates) en programma’s waarmee problemen kunnen worden verholpen (patches) van de website van Oracle worden gedownload. Op verzoek van de klant kan de betrokken software ook op cd-rom of dvd worden geleverd. 22 Oracle biedt voor de in het hoofdgeding aan de orde zijnde computerprogramma’s groepslicenties voor telkens ten minste 25 gebruikers aan. Een onderneming die een licentie nodig heeft voor 27 gebruikers dient dus twee licenties aan te schaffen. 23 De licentieovereenkomsten van Oracle voor de in het hoofdgeding aan de orde zijnde computerprogramma’s bevatten onder het opschrift „Toegekende rechten” het volgende beding: „Door betaling van de betrokken diensten verkrijgt u – uitsluitend voor uw interne bedrijfsdoeleinden – een kosteloos, niet-exclusief en niet-overdraagbaar Pagina 3 van 23


www.iept.nl

gebruiksrecht van onbeperkte duur op alle door Oracle ontwikkelde software die u krachtens deze overeenkomst ter beschikking wordt gesteld.” 24 UsedSoft verhandelt gebruikte softwarelicenties, meer in het bijzonder gebruikslicenties voor de in het hoofdgeding aan de orde zijnde computerprogramma’s van Oracle. Daartoe koopt UsedSoft bij klanten van Oracle dergelijke gebruikslicenties of een deel daarvan wanneer de oorspronkelijk verkregen licenties waren verleend voor een groter aantal gebruikers dan de behoeften van de eerste verkrijger. 25 In oktober 2005 heeft UsedSoft in het kader van een „Oracle Sonderaktion” „reeds gebruikte” licenties voor de in het hoofdgeding aan de orde zijnde computerprogramma’s van Oracle te koop aangeboden. Daarbij gaf zij aan dat alle licenties betrekking hadden op bijgewerkte software, aangezien de door de oorspronkelijke licentienemer met Oracle gesloten overeenkomst inzake software updates nog steeds geldig was en de rechtmatigheid van de verkoop bij notariële akte was bevestigd. 26 De klanten van UsedSoft die nog niet over het betrokken computerprogramma van Oracle beschikken, downloaden – na aankoop van een dergelijke gebruikte licentie – een programmakopie rechtstreeks van de website van Oracle. Klanten die het computerprogramma reeds in hun bezit hebben en licenties voor bijkomende gebruikers wensen te kopen, zet Oracle ertoe aan de software op de harde schijf van de pc’s van die gebruikers te downloaden. 27 Oracle heeft het Landgericht München I verzocht, UsedSoft te gelasten de in de punten 24 tot en met 26 van het onderhavige arrest bedoelde praktijken te staken. Deze rechterlijke instantie heeft de vordering toegewezen. Het hoger beroep van UsedSoft tegen die uitspraak is afgewezen. Daarop heeft UsedSoft beroep tot „Revision” ingesteld bij het Bundesgerichtshof. 28 Volgens de verwijzende rechter maken de handelingen van UsedSoft en haar klanten inbreuk op het exclusieve recht van Oracle op permanente of tijdelijke reproductie van de computerprogramma’s in de zin van artikel 4, lid 1, sub a, van richtlijn 2009/24. De klanten van UsedSoft kunnen zich volgens deze rechterlijke instantie niet beroepen op een hun door Oracle geldig overgedragen recht op reproductie van de computerprogramma’s. Volgens de licentieovereenkomsten van Oracle zijn de gebruiksrechten „niet overdraagbaar”. Bijgevolg zijn de klanten van Oracle niet gerechtigd het recht op reproductie van die programma’s aan derden over te dragen. 29 De oplossing in het hoofdgeding hangt volgens de verwijzende rechter af van de vraag of de klanten van UsedSoft zich met succes kunnen beroepen op § 69d, lid 1, UrhG, dat in het Duitse recht uitvoering geeft aan artikel 5, lid 1, van richtlijn 2009/24. 30 Dienaangaande rijst om te beginnen de vraag of een persoon die, zoals de klanten van UsedSoft, niet beschikt over een van de houder van het auteursrecht afgeleid recht om het computerprogramma te gebruiken, maar zich beroept op uitputting van het www.ie-portal.nl

IEPT20120703, HvJEU, UsedSoft v Oracle recht om een kopie van het computerprogramma te distribueren, een „rechtmatige verkrijger” in de zin van richtlijn 2009/24 is. Volgens de verwijzende rechter is dit het geval. Hij zet uiteen dat de met de uitputting van de distributierechten gepaard gaande verhandelbaarheid van reproducties van een computerprogramma grotendeels zinloos zou zijn indien de verkrijger van een dergelijke reproductie niet het recht zou hebben om het computerprogramma te kopiëren. Om een computerprogramma te kunnen gebruiken dient het immers, anders dan voor het gebruik van andere auteursrechtelijk beschermde werken het geval is, in de regel te worden gekopieerd. Artikel 5, lid 1, van richtlijn 2009/24 dient hiermee de uitputting van het distributierecht op grond van artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24 te waarborgen. 31 Vervolgens vraagt de verwijzende rechter zich af of in een geval zoals in het hoofdgeding aan de orde het recht op distributie van de kopie van een computerprogramma is uitgeput in de zin van § 69c, lid 3, tweede zin, UrhG, dat uitvoering geeft aan artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24. 32 Naar zijn oordeel zijn meerdere uitleggingen denkbaar. Volgens de eerste zou artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24 toepasselijk kunnen zijn wanneer de houder van het auteursrecht een klant – na het sluiten van een licentieovereenkomst – toestemming geeft om een kopie van het computerprogramma te maken door dit programma te downloaden van internet en op de computer op te slaan. Voormelde bepaling verbindt de rechtsgevolgen van het verval van het distributierecht met de eerste verkoop van een kopie van het programma en veronderstelt dus niet noodzakelijkerwijs dat een fysiek exemplaar van een kopie van het programma in het verkeer wordt gebracht. Volgens een tweede uitlegging zou artikel 4, lid 2, van verordening nr. 2009/24 naar analogie toepasselijk kunnen zijn indien een computerprogramma wordt verkocht doordat het online wordt overgedragen. Volgens de voorstanders van dit standpunt is er op dit punt een ongewilde leemte („planwidrige Regelungslücke”), die te wijten is aan het feit dat de opstellers van deze richtlijn de overdracht van computerprogramma’s online niet voor ogen hebben gehad en evenmin hebben geregeld. Volgens de derde uitlegging is artikel 4, lid 2, van genoemde richtlijn niet toepasselijk aangezien uitputting van het distributierecht volgens deze bepaling steeds veronderstelt dat een fysiek exemplaar van een kopie van het computerprogramma door de houder van het recht of met zijn toestemming in het verkeer is gebracht. Volgens deze opvatting hebben de opstellers van richtlijn 2009/24 de overdracht online van computerprogramma’s bewust niet aan de uitputtingsregel onderworpen. 33 Tot slot vraagt de verwijzende rechter zich af of de persoon die een gebruikte licentie heeft verkregen, voor het maken van een programmakopie – zoals in het hoofdgeding de klanten van UsedSoft door een kopie van het programma van Oracle op een computer te downloaden vanaf de website van deze laatste of door Pagina 4 van 23


www.iept.nl

haar in het werkgeheugen van andere werkstationsop te slaan – een beroep kan doen op uitputting van het distributierecht voor de kopie van het computerprogramma dat de eerste verkrijger met toestemming van de houder van het recht heeft gemaakt door haar te downloaden vanaf internet, wanneer die eerste verkrijger zijn kopie heeft gewist of niet meer gebruikt. Volgens de verwijzende rechter komt toepassing naar analogie van artikel 5, lid 1, en artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24 niet in aanmerking. Uitputting van het distributierecht dient enkel de verhandelbaarheid te waarborgen van een kopie van een programma die door de rechthebbende of met diens toestemming op een bepaalde gegevensdrager is opgeslagen en verkocht. De gevolgen van uitputting kunnen dus niet worden uitgestrekt tot immateriële gegevensbestanden die online worden overgedragen. 34 In die omstandigheden heeft het Bundesgerichtshof de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vragen gesteld: „1) Dient de persoon die verval van het recht om controle uit te oefenen op de distributie van een kopie van een computerprogramma kan aanvoeren, als ‚rechtmatige verkrijger’ in de zin van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2009/24 [...] te worden aangemerkt? 2) Zo de eerste vraag bevestigend wordt beantwoord, vervalt het recht om controle uit te oefenen op de distributie van een kopie van een computerprogramma overeenkomstig artikel 4, lid 2, [...] van richtlijn 2009/24[...], ingeval de verkrijger de kopie – met toestemming van de rechthebbende – heeft gemaakt door deze kopie van internet te downloaden op een gegevensdrager? 3) Zo de tweede vraag eveneens bevestigend wordt beantwoord, kan dan ook de persoon die een ‚tweedehands’ softwarelicentie heeft verkregen zich met het oog op het maken van een kopie van het computerprogramma als ‚rechtmatige verkrijger’ volgens artikel 5, lid 1, en artikel 4, lid 2, [...] van richtlijn 2009/24[...] beroepen op verval van het recht om controle uit te oefenen op de distributie van de kopie van het computerprogramma die door de eerste verkrijger met toestemming van de rechthebbende is gemaakt door deze kopie van internet op een gegevensdrager te downloaden, ingeval de eerste verkrijger zijn kopie heeft gewist of deze niet meer gebruikt?” Beantwoording van de prejudiciële vragen De tweede vraag 35 Met haar tweede vraag, die als eerste moet worden beantwoord, wenst de verwijzende rechterlijke instantie in hoofdzaak te vernemen of – en zo ja onder welke omstandigheden – het downloaden van internet van een kopie van een computerprogramma met toestemming van de rechthebbende op het auteursrecht kan leiden tot verval van het distributierecht voor die kopie in de Europese Unie in de zin van artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24. 36 Er zij aan herinnerd dat volgens artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24 de eerste verkoop in de Unie van www.ie-portal.nl

IEPT20120703, HvJEU, UsedSoft v Oracle een kopie van een programma door de rechthebbende of met diens toestemming leidt tot verval van het distributierecht voor die kopie in de Unie. 37 Uit de verwijzingsbeslissing blijkt dat in casu de houder van het auteursrecht zelf, Oracle, haar klanten in de Unie die haar computerprogramma wensen te gebruiken een kopie daarvan beschikbaar stelt die vanaf haar website kan worden gedownload. 38 Om te bepalen of in een situatie zoals die aan de orde in het hoofdgeding het distributierecht van de houder van het auteursrecht is uitgeput, moet in de eerste plaats worden nagegaan of de contractuele relatie tussen die houder en zijn klant in het kader waarvan een kopie van het betrokken computerprogramma wordt gedownload kan worden aangemerkt als „eerste verkoop van een kopie van een programma” in de zin van artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24. 39 Volgens vaste rechtspraak vereisen de eenvormige toepassing van het Unierecht en het gelijkheidsbeginsel dat de bewoordingen van een bepaling van Unierecht die voor de betekenis en de draagwijdte ervan niet uitdrukkelijk naar het recht van de lidstaten verwijst, normaliter in de gehele Unie autonoom en uniform worden uitgelegd (zie onder meer arresten van 16 juli 2009, Infopaq International, C‑5/08, Jurispr. blz. I‑6569, punt 27; 18 oktober 2011, Brüstle, C‑34/10, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 25, en 26 april 2012, DR en TV2 Danmark, C‑510/10, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 33). 40 De tekst van richtlijn 2009/24 verwijst voor de betekenis van het begrip „verkoop” in artikel 4, lid 2, van deze richtlijn niet naar het nationale recht. Daaruit volgt dus dat dit begrip voor de toepassing van die richtlijn moet worden geacht een autonoom begrip van het recht van de Unie aan te duiden, dat op het grondgebied van deze laatste uniform moet worden uitgelegd (zie in die zin arrest DR en TV2 Danmark, reeds aangehaald, punt 34). 41 Deze conclusie vindt steun in het voorwerp en het doel van richtlijn 2009/24. Blijkens de punten 4 en 5 van de considerans van deze richtlijn, die is gebaseerd op artikel 95 EG – dat overeenstemt met artikel 114 VWEU – heeft deze tot doel, verschillen tussen de wetgevingen van de lidstaten die nadelig zijn voor de werking van de interne markt wat computerprogramma’s betreft weg te nemen. Genoemd begrip „verkoop” moet uniform worden uitgelegd om te vermijden dat de bescherming die genoemde richtlijn aan de houders van het auteursrecht verleent kan verschillen afhankelijk van de toepasselijke nationale wet. 42 Volgens een algemeen aanvaarde definitie is „verkoop” een overeenkomst waarbij een persoon tegen betaling van een prijs zijn eigendomsrechten op een hem toebehorende lichamelijke of onlichamelijke zaak aan een ander overdraagt. Hieruit volgt dat de handelstransactie die overeenkomstig artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24 leidt tot uitputting van het distributierecht voor een kopie van een

Pagina 5 van 23


www.iept.nl

computerprogramma impliceert dat het eigendomsrecht op die kopie is overgedragen. 43 Oracle geeft te kennen dat zij geen kopieën van haar in het hoofdgeding aan de orde zijnde computerprogramma’s verkoopt. Daartoe zet zij uiteen dat zij haar klanten op internet gratis een kopie van het betrokken programma ter beschikking stelt die haar klanten kunnen downloaden. De aldus gedownloade kopie mogen de klanten echter alleen gebruiken wanneer zij met Oracle een licentieovereenkomst hebben gesloten. Een dergelijke licentie verschaft de klanten van Oracle een in de tijd onbeperkt, niet exclusief en niet overdraagbaar gebruiksrecht op het betrokken computerprogramma. Volgens Oracle wordt noch door de gratis beschikbaarstelling van de kopie noch door de sluiting van de licentieovereenkomst de eigendom van deze kopie overgedragen. 44 Dienaangaande zij opgemerkt dat het downloaden van een kopie van een computerprogramma en het sluiten van een licentieovereenkomst voor het gebruik van die kopie een ondeelbaar geheel vormen. Het downloaden van een kopie van een computerprogramma is zinloos indien die kopie door de bezitter ervan niet kan worden gebruikt. Voor de kwalificatie rechtens moeten de twee handelingen dus samen worden onderzocht (zie naar analogie arrest van 6 mei 2010, Club Hotel Loutraki e.a., C‑145/08 en C‑149/08, Jurispr. blz. I‑4165, punten 48 en 49 en aldaar aangehaalde rechtspraak). 45 Aangaande de vraag of in een situatie zoals aan de orde in het hoofdgeding door de betrokken transacties de eigendom van de kopie van het computerprogramma wordt overgedragen, moet worden vastgesteld dat blijkens de verwijzingsbeslissing de klant van Oracle, die de kopie van het betrokken computerprogramma downloadt en met dat bedrijf een licentieovereenkomst voor het gebruik van die kopie sluit, tegen betaling van een prijs een in de tijd onbeperkt gebruiksrecht voor die kopie verkrijgt. Door de beschikbaarstelling door Oracle van een kopie van haar computerprogramma en de sluiting van een licentieovereenkomst voor het gebruik ervan moet die kopie voor de klanten van Oracle dus duurzaam bruikbaar worden tegen betaling van een prijs waarmee de houder van het auteursrecht een vergoeding moet kunnen verkrijgen die overeenstemt met de economische waarde van de kopie van het hem toebehorende werk. 46 In die omstandigheden impliceren de in punt 44 van het onderhavige arrest genoemde transacties, onderzocht in hun geheel, dat de eigendom van de kopie van het betrokken computerprogramma wordt overgedragen. 47 In dit verband is in een situatie zoals aan de orde in het hoofdgeding irrelevant dat de kopie van het computerprogramma de klant door de houder van het betrokken recht beschikbaar wordt gesteld door een download vanaf de website van die houder of door middel van een fysieke drager zoals een cd-rom of een dvd. Ook al scheidt ook in dit laatste geval de houder van het betrokken recht het recht van de klant om de www.ie-portal.nl

IEPT20120703, HvJEU, UsedSoft v Oracle geleverde kopie van het computerprogramma te gebruiken formeel van de handeling waarbij de kopie van het programma op een fysieke drager aan de klant wordt overgedragen, blijven voor de verkrijger om de in punt 44 van het onderhavige arrest genoemde redenen de handeling waarbij vanaf die drager een kopie van het computerprogramma wordt gedownload en de handeling bestaande in het sluiten van een licentieovereenkomst onverbrekelijk met elkaar verbonden. Daar de verwerver, die een kopie van het betrokken computerprogramma downloadt met behulp van een fysieke drager zoals een cd-rom of een dvd en voor het gebruik daarvan een licentieovereenkomst sluit, tegen betaling van een prijs voor onbepaalde tijd het gebruiksrecht voor die kopie krijgt, moet worden geconstateerd dat met die twee handelingen, wanneer een kopie van het betrokken computerprogramma door middel van een fysieke drager zoals een cd-rom of een dvd beschikbaar wordt gesteld, mede de eigendom van die kopie wordt overgedragen. 48 In een situatie zoals aan de orde in het hoofdgeding vormt derhalve de overdracht door de houder van het auteursrecht van een kopie van een computerprogramma aan een klant, waarbij tussen dezelfde partijen een licentieovereenkomst voor het gebruik wordt gesloten, een „eerste verkoop van een kopie van een programma” in de zin van artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24. 49 Zoals de advocaat-generaal in punt 59 van zijn conclusie opmerkt zou, indien de term „verkoop” in de zin van artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24 niet ruim werd uitgelegd in die zin dat daaronder vallen alle vormen van verhandeling van een product waarbij tegen betaling van een prijs waarmee de houder van het auteursrecht een vergoeding moet kunnen krijgen die overeenstemt met de economische waarde van de kopie van het hem toebehorende werk, voor onbeperkte tijd een gebruiksrecht voor een kopie van een computerprogramma wordt toegekend, afbreuk worden gedaan aan het nuttig effect van die bepaling, daar de leveranciers de overeenkomst slechts zouden hoeven aan te duiden als „licentie”-overeenkomst en niet als „verkoop” om de uitputtingsregel te omzeilen en hieraan iedere betekenis te ontnemen. 50 In de tweede plaats kan niet worden aanvaard het argument van Oracle en de Europese Commissie dat de beschikbaarstelling van een kopie van een computerprogramma op de website van de houder van het auteursrecht een „beschikbaarstelling [...] voor het publiek” in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 vormt die overeenkomstig artikel 3, lid 3, van die richtlijn niet tot uitputting van het distributierecht voor die kopie kan leiden. 51 Uit artikel 1, lid 2, sub a, van richtlijn 2001/29 volgt immers dat deze „geen afbreuk [doet] aan en [...] op generlei wijze [raakt] aan de bestaande bepalingen van de [Unie] betreffende [...] de rechtsbescherming van computerprogramma’s” zoals die wordt verleend door richtlijn 91/250, die later is gecodificeerd bij richtlijn 2009/24. De bepalingen van richtlijn 2009/24, meer in het bijzonder artikel 4, lid 2, vormen daarmee Pagina 6 van 23


www.iept.nl

een lex specialis ten opzichte van de bepalingen van richtlijn 2001/29, zodat de „eerste verkoop van een kopie van een programma” in de zin van artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24 volgens deze bepaling ook dan tot uitputting van het recht op distributie van de kopie leidt wanneer de in het hoofdgeding aan de orde zijnde contractuele betrekking of een aspect daarvan ook onder het begrip „mededeling aan het publiek” in de zin van artikel 3, lid 1, van deze laatste richtlijn mocht vallen. 52 Voorts volgt uit punt 46 van het onderhavige arrest dat in een situatie als aan de orde in het hoofdgeding de houder van het auteursrecht de eigendom van de kopie van het computerprogramma aan zijn klant overdraagt. Zoals de advocaat-generaal in punt 73 van zijn conclusie opmerkt, volgt uit artikel 6, lid 1, van het Auteursrechtverdrag, aan de hand waarvan de artikelen 3 en 4 van richtlijn 2001/29 zoveel mogelijk moeten worden uitgelegd (zie in die zin arrest van 17 april 2008, Peek & Cloppenburg, C‑456/06, Jurispr. blz. I‑2731, punt 30), dat de „handeling, bestaande in een mededeling aan het publiek” bedoeld in artikel 3 van die richtlijn door een eigendomsoverdracht een distributiehandeling bedoeld in artikel 4 van die richtlijn wordt, die, indien is voldaan aan de in lid 2 van laatstgenoemd artikel gestelde voorwaarden, evenals een „eerste verkoop van een computerprogramma” in de zin van artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24 tot uitputting van het distributierecht kan leiden. 53 In de derde plaats moet nog worden onderzocht of, zoals Oracle, de regeringen die bij het Hof opmerkingen hebben ingediend en de Commissie betogen, de in artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24 bedoelde uitputting van het distributierecht zich slechts uitstrekt tot tastbare zaken en niet tot van internet gedownloade immateriële kopieën van computerprogramma’s. Zij verwijzen daartoe naar de bewoordingen van artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24, de punten 28 en 29 van de considerans van richtlijn 2001/29, artikel 4 van deze laatste richtlijn juncto artikel 8 van het Auteursrechtverdrag en de gemeenschappelijke verklaring betreffende de artikelen 6 en 7 van voormeld verdrag, waarvan de uitvoering een van de doelstellingen van richtlijn 2001/29 zou zijn. 54 Overigens bevestigt volgens de Commissie punt 29 van de considerans van richtlijn 2001/29 dat „[h]et vraagstuk van de uitputting [...] niet [rijst] in het geval van diensten en in het bijzonder onlinediensten”. 55 Dienaangaande moet allereerst worden vastgesteld dat uit artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24 niet volgt dat de in deze bepaling bedoelde uitputting van het distributierecht voor kopieën van computerprogramma’s zich enkel uitstrekt tot kopieën van computerprogramma’s op een fysieke drager zoals een cd-rom of een dvd. Veeleer moet ervan worden uitgegaan dat die bepaling, die zonder nadere precisering verwijst naar de „verkoop van een computerprogramma”, geen onderscheid maakt op

www.ie-portal.nl

IEPT20120703, HvJEU, UsedSoft v Oracle basis van de materiële of immateriële vorm van de betrokken kopie. 56 Vervolgens moet eraan worden herinnerd dat richtlijn 2009/24, die specifiek de rechtsbescherming van computerprogramma’s betreft, een lex specialis vormt ten opzichte van richtlijn 2001/29. 57 Uit artikel 1, lid 2, van richtlijn 2009/24 volgt dat „[d]e bescherming overeenkomstig deze richtlijn wordt verleend aan de uitdrukkingswijze, in welke vorm dan ook, van een computerprogramma”. Punt 7 van de considerans van die richtlijn preciseert dienaangaande dat de „computerprogramma’s” waarvan zij de bescherming dient te verzekeren „alle programma’s in gelijk welke vorm omvatten, met inbegrip van programma’s die in de apparatuur zijn ingebouwd”. 58 Bovenstaande bepalingen tonen duidelijk aan dat de wetgever van de Unie voor de door richtlijn 2009/24 geboden bescherming materiële en immateriële kopieën van een computerprogramma heeft willen gelijkstellen. 59 In die omstandigheden moet worden geconstateerd dat de in artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24 bedoelde uitputting van het distributierecht zowel geldt voor materiële als immateriële kopieën van een computerprogramma, en dus mede voor kopieën van een computerprogramma die bij de eerste verkoop ervan van internet op de computer van de eerste verkrijger zijn gedownload. 60 Uiteraard moeten de in de richtlijnen 2001/29 en 2009/24 gebruikte begrippen in beginsel dezelfde betekenis hebben (zie arrest van 4 oktober 2011, Football Association Premier League e.a., C‑403/08 en C‑429/08, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punten 187 en 188). Zo uit artikel 4, lid 2, van richtlijn 2001/29, uitgelegd in het licht van de punten 28 en 29 van de considerans van deze richtlijn en het Auteursrechtverdrag, waaraan richtlijn 2001/29 uitvoering moet geven (arrest van 9 februari 2012, Luksan, C‑277/10, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 59), echter al mocht volgen dat voor de onder die richtlijn vallende werken de uitputting van het distributierecht enkel geldt voor tastbare zaken, zou die omstandigheid, nu de wetgever van de Unie in de concrete context van richtlijn 2009/24 een andere wil tot uitdrukking heeft gebracht, de uitlegging van artikel 4, lid 2, van deze laatste richtlijn niet beïnvloeden. 61 Hieraan kan nog worden toegevoegd dat economisch gezien de verkoop van een computerprogramma op cd-rom of dvd en de verkoop van een computerprogramma door download van internet vergelijkbaar zijn. De overdracht online is immers functioneel gelijkwaardig aan de overhandiging van een materiële drager. Uitlegging van artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24 aan de hand van het beginsel van gelijke behandeling bevestigt dat de in genoemde bepaling bedoelde uitputting van het distributierecht intreedt na de eerste verkoop van een kopie van een computerprogramma in de Unie door de houder van het auteursrecht of met diens toestemming, ongeacht of de verkoop betrekking heeft op een materiële of immateriële kopie van dat programma. Pagina 7 van 23


www.iept.nl

62 Aangaande het argument van de Commissie dat het recht van de Unie voor diensten niet in uitputting van het distributierecht voorziet, moet in herinnering worden gebracht dat het beginsel van uitputting van het distributierecht voor door het auteursrecht beschermde werken ertoe strekt, de beperkingen van de distributie van die werken te beperken tot hetgeen noodzakelijk is voor het behoud van het specifieke voorwerp van de betrokken industriële eigendom, ter vermijding van afscherming van de markten (zie in die zin arresten van 28 april 1998, Metronome Musik, C‑200/96, Jurispr. blz. I‑1953, punt 14, en 22 september 1998, FDV, C‑61/97, Jurispr. blz. I‑5171, punt 13; arrest Football Association Premier League e.a., reeds aangehaald, punt 106). 63 Indien in omstandigheden zoals aan de orde in het hoofdgeding het beginsel van uitputting van het distributierecht als bedoeld in artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24 enkel werd toegepast op kopieën van computerprogramma’s die op een fysieke drager worden verkocht, zou de houder van het auteursrecht de wederverkoop van kopieën die van internet zijn gedownload kunnen controleren en bij iedere wederverkoop opnieuw een vergoeding kunnen vragen, ofschoon die houder reeds bij de eerste verkoop van de betrokken kopie een passende vergoeding heeft kunnen ontvangen. Een dergelijke beperking van de wederverkoop van kopieën van computerprogramma’s die van internet worden gedownload zou verder gaan dan noodzakelijk is voor het behoud van het specifieke voorwerp van de betrokken industriële eigendom (zie in die zin arrest Football Association Premier League e.a., reeds aangehaald, punten 105 en 106). 64 In de vierde plaats moet worden onderzocht of, zoals Oracle betoogt, de door de eerste verkrijger gesloten overeenkomst voor software updates hoe dan ook in de weg staat aan uitputting van het recht op grond van artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24, daar de kopie van het computerprogramma die de eerste verkrijger aan de tweede verkrijger kan overdragen niet meer de gedownloade kopie is, maar een nieuwe kopie van het programma. 65 Dienaangaande blijkt uit de verwijzingsbeslissing dat de door UsedSoft aangeboden gebruikte licenties „bijgewerkt” zijn, aangezien bij de verkoop van de kopie van het computerprogramma door Oracle aan haar klant een overeenkomst voor de software updates voor die kopie werd afgesloten. 66 De uitputting van het distributierecht voor de kopie van een computerprogramma op grond van artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24 strekt zich alleen uit tot kopieën die het voorwerp zijn geweest van een eerste verkoop in de Unie door de houder van het auteursrecht of met diens toestemming. Zij geldt niet voor serviceovereenkomsten, zoals overeenkomsten voor software updates, die van een dergelijke verkoop kunnen worden gescheiden en die – in voorkomend geval voor bepaalde tijd – bij gelegenheid van die verkoop zijn gesloten. 67 Niettemin heeft de sluiting van een overeenkomst voor software updates zoals die aan de orde in het www.ie-portal.nl

IEPT20120703, HvJEU, UsedSoft v Oracle hoofdgeding bij gelegenheid van de verkoop van een immateriële kopie van een computerprogramma tot gevolg dat de aanvankelijk gekochte kopie wordt gerepareerd en bijgewerkt. Ook in geval van een overeenkomst voor software updates voor bepaalde tijd zijn de op basis van een dergelijke overeenkomst verbeterde, gewijzigde of aangevulde functies een onderdeel van de aanvankelijk gedownloade kopie en kunnen zij door de verkrijger zonder beperking in de tijd worden gebruikt, ook ingeval die verkrijger naderhand besluit zijn overeenkomst voor software updates niet te verlengen. 68 In die omstandigheden moet worden geconstateerd dat de uitputting van het distributierecht op grond van artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24 zich uitstrekt tot de verkochte kopie van het computerprogramma zoals die door de houder van het auteursrecht wordt verbeterd en bijgewerkt. 69 Hierbij moet echter worden beklemtoond dat wanneer de door de eerste verkrijger verkregen licentie geldt voor een aantal gebruikers dat groter is dan zijn behoeften – zoals uiteengezet in de punten 22 en 24 van het onderhavige arrest – uitputting van het distributierecht op grond van artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24 die verkrijger niet het recht verleent die licentie te splitsen en het gebruiksrecht voor het betrokken computerprogramma uitsluitend voor een door hem bepaald aantal gebruikers weder te verkopen. 70 De eerste verkrijger die een materiële of immateriële kopie van een computerprogramma wederverkoopt waarvoor het distributierecht van de houder van het auteursrecht op grond van artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24 is uitgeput, moet namelijk zijn eigen kopie op het moment van wederverkoop daarvan onbruikbaar maken om geen inbreuk te maken op het exclusieve recht van de auteur van het computerprogramma om dit te reproduceren als bedoeld in artikel 4, lid 1, sub a, van richtlijn 2009/24. In een situatie zoals die geschetst in het voorgaande punt zal de klant van de houder van het auteursrecht de op zijn server geïnstalleerde kopie van het computerprogramma echter blijven gebruiken en deze dus niet onbruikbaar maken. 71 Bovendien moet worden vastgesteld dat ook al mocht de verkrijger van aanvullende gebruiksrechten voor het betrokken computerprogramma niet overgaan tot een nieuwe installatie – en dus evenmin tot een nieuwe reproductie – van genoemd programma op een hem toebehorende server, de werking van de uitputting van het distributierecht op grond van artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24 zich hoe dan ook niet zou uitstrekken tot dergelijke gebruiksrechten. In een dergelijk geval heeft de verwerving van aanvullende gebruiksrechten immers geen betrekking op de kopie waarvoor het distributierecht krachtens genoemde bepaling is uitgeput, maar dient zij er enkel toe, een uitbreiding van het aantal gebruikers van de kopie die de verkrijger van aanvullende rechten zelf reeds op zijn server had geïnstalleerd mogelijk te maken. 72 Gelet op het voorgaande moet op de tweede vraag worden geantwoord dat artikel 4, lid 2, van Pagina 8 van 23


www.iept.nl

richtlijn 2009/24 aldus moet worden uitgelegd dat het distributierecht voor de kopie van een computerprogramma is uitgeput indien de houder van het auteursrecht die het – mogelijkerwijs kosteloos – downloaden van die kopie van internet op een gegevensdrager heeft toegestaan, tegen betaling van een prijs waardoor hij een met de economische waarde van de kopie van het hem toebehorende werk overeenstemmende vergoeding kan ontvangen, tevens een gebruiksrecht voor die kopie zonder beperking in de tijd heeft verleend. De eerste en de derde vraag 73 Met de eerste en de derde vraag wenst de verwijzende rechter in hoofdzaak te vernemen of en onder welke omstandigheden de verkrijger van gebruikte licenties voor computerprogramma’s zoals die verkocht door UsedSoft, door de uitputting van het distributierecht op grond van artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24 kan worden beschouwd als een „eerste verkrijger” in de zin van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2009/24 die, overeenkomstig deze laatste bepaling, gerechtigd is het betrokken computerprogramma te reproduceren om dit voor het beoogde doel te kunnen gebruiken. 74 Uit artikel 5, lid 1, van richtlijn 2009/24 volgt dat tenzij bij overeenkomst uitdrukkelijk anders is bepaald, voor de reproductie van een computerprogramma geen toestemming van de auteur van het programma vereist is wanneer die reproductie voor de rechtmatige verkrijger noodzakelijk is om het computerprogramma te kunnen gebruiken voor het beoogde doel, onder meer om fouten te verbeteren. 75 Wanneer de klant van de houder van het auteursrecht een kopie koopt van een computerprogramma dat zich op de website van die houder bevindt, gaat hij, door die kopie op zijn computer te downloaden, over tot een op grond van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2009/24 toegestane reproductie daarvan. Het betreft hier namelijk een reproductie die noodzakelijk is om de rechtmatige verkrijger in staat te stellen het computerprogramma voor het beoogde doel te gebruiken. 76 Voorts geeft punt 13 van richtlijn 2009/24 aan dat „het laden of in beeld brengen [...] dat noodzakelijk is voor het gebruik van een rechtmatig verkregen kopie van een programma [...] niet bij overeenkomst mag worden verboden”. 77 Vervolgens zij in herinnering gebracht dat het distributierecht van de houder van het auteursrecht volgens artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24 vervalt bij de eerste verkoop in de Unie door die houder of met zijn toestemming van iedere materiële of immateriële kopie van zijn computerprogramma. Bijgevolg kan de houder van het betrokken recht op grond van deze bepaling, ongeacht of contractuele bedingen latere overdracht verbieden, zich niet meer tegen wederverkoop van die kopie verzetten. 78 Zoals uit punt 70 van het onderhavige arrest blijkt moet de eerste verkrijger van een materiële of immateriële kopie van een computerprogramma waarvoor het distributierecht van de houder van het www.ie-portal.nl

IEPT20120703, HvJEU, UsedSoft v Oracle auteursrecht op grond van artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24 is uitgeput, de op zijn computer gedownloade kopie wanneer hij deze doorverkoopt onbruikbaar maken om het in artikel 4, lid 1, sub a, van richtlijn 2009/24 bedoelde exclusieve recht van die houder om zijn computerprogramma te reproduceren niet te schenden. 79 Zoals Oracle terecht opmerkt, kan het moeilijk blijken te zijn, na te gaan of een dergelijke kopie onbruikbaar is gemaakt. De houder van het auteursrecht die op een fysieke drager zoals een cd-rom of een dvd gebrande kopieën van een computerprogramma verspreidt, ziet zich echter gesteld voor hetzelfde probleem, daar hij slechts zeer moeilijk kan nagaan of de aanvankelijke verkrijger geen kopieën van het computerprogramma heeft gemaakt die hij is blijven gebruiken na zijn fysieke drager te hebben verkocht. Om dit probleem op te lossen kan de – „klassieke” of „digitale” – distributeur technische beschermingsmaatregelen, zoals productsleutels, toepassen. 80 Daar de houder van het auteursrecht zich niet kan verzetten tegen de wederverkoop van een kopie van een computerprogramma waarvoor het distributierecht van die houder op grond van artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24 is vervallen, is de tweede verkrijger van die kopie en iedere verdere verkrijger „rechtmatige verkrijger” van die kopie in de zin van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2009/24. 81 Bij wederverkoop van de kopie van het computerprogramma door de eerste verkrijger van die kopie kan de nieuwe verkrijger dus overeenkomstig artikel 5, lid 1, van richtlijn 2009/24 de hem door de eerste verkrijger verkochte kopie op zijn computer downloaden. Een dergelijke download moet worden gezien als de reproductie van een computerprogramma die noodzakelijk is om die nieuwe verkrijger in staat te stellen dat programma voor het beoogde doel te gebruiken. 82 Het argument van Oracle, Ierland en de Franse en de Italiaanse regering dat het begrip „rechtmatige verkrijger” in artikel 5, lid 1, van richtlijn 2009/24 enkel doelt op de verkrijger die op grond van een rechtstreeks met de houder van het auteursrecht gesloten licentieovereenkomst gerechtigd is het computerprogramma te gebruiken, kan niet worden aanvaard. 83 Een dergelijk argument zou namelijk ertoe leiden dat de houder van het auteursrecht het daadwerkelijke gebruik van iedere gebruikte kopie waarvoor zijn distributierecht overeenkomstig artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24 is vervallen, met een beroep op zijn exclusieve reproductierecht op grond van artikel 4, lid 1, sub a, van die richtlijn kan beletten, en zou het verval van het distributierecht op grond van voormeld artikel 4, lid 2, daarmee zijn nuttig effect ontnemen. 84 Met betrekking tot een situatie zoals die aan de orde in het hoofdgeding zij eraan herinnerd dat, zoals in de punten 44 en 48 van het onderhavige arrest is geconstateerd, het downloaden op de server van de klant van de kopie van het computerprogramma dat Pagina 9 van 23


www.iept.nl

zich op de website van de rechthebbende bevindt en het sluiten van een licentieovereenkomst voor het gebruik van die kopie, een ondeelbaar geheel vormen dat in zijn geheel als een verkoop moet worden aangemerkt. Gelet op dit onverbrekelijk verband tussen de kopie op de website van de houder van het auteursrecht zoals die naderhand is verbeterd en bijgewerkt en de licentie voor het gebruik van die kopie, brengt wederverkoop van de gebruikslicentie de wederverkoop mee van „die kopie” in de zin van artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24 en geldt hiervoor de uitputting van het distributierecht op grond van deze laatste bepaling, ondanks het in punt 23 van het onderhavige arrest weergegeven beding in de licentieovereenkomst. 85 Zoals blijkt uit punt 81 van het onderhavige arrest kan bijgevolg de nieuwe verkrijger van de gebruikslicentie, zoals de klant van UsedSoft, als „rechtmatige verkrijger” in de zin van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2009/24 van de verbeterde en bijgewerkte kopie van het betrokken computerprogramma die kopie downloaden vanaf de website van de houder van het auteursrecht. Die download is immers de reproductie van een computerprogramma die noodzakelijk is om de nieuwe verkrijger is staat te stellen dat programma voor het beoogde doel te gebruiken. 86 Hierbij moet echter in herinnering worden gebracht dat, zoals in de punten 69 tot en met 71 van het onderhavige arrest uiteen is gezet, wanneer de door de eerste verkrijger verkregen licentie geldt voor een aantal gebruikers dat groter is dan de behoeften van deze laatste, uitputting van het distributierecht op grond van artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24 die verkrijger niet het recht verleent die licentie te splitsen en het gebruiksrecht voor het betrokken computerprogramma uitsluitend voor een door hem bepaald aantal gebruikers weder te verkopen. 87 Voorts moet worden beklemtoond dat de houder van het auteursrecht, zoals Oracle, in geval van wederverkoop van een gebruikslicentie die de wederverkoop van een van zijn website gedownloade kopie van een computerprogramma met zich brengt, zich met alle te zijner beschikking staande technische middelen ervan mag vergewissen dat de kopie die de verkoper nog in zijn bezit heeft onbruikbaar is gemaakt. 88 Blijkens het voorgaande moet op de eerste en de derde vraag worden geantwoord dat de artikelen 4, lid 2, en 5, lid 1, van richtlijn 2009/24 aldus moeten worden uitgelegd dat in geval van wederverkoop van een gebruikslicentie die de wederverkoop van een van de website van de houder van het auteursrecht gedownloade kopie van een computerprogramma met zich brengt, welke licentie aanvankelijk aan de eerste verkrijger door die rechthebbende zonder beperking in de tijd was toegekend tegen betaling van een prijs waarmee deze laatste een met de economische waarde van die kopie van zijn werk overeenstemmende vergoeding moest kunnen ontvangen, de tweede en iedere latere verkrijger van die licentie zich op uitputting van het distributierecht op grond van artikel 4, lid 2, van die richtlijn kunnen beroepen en bijgevolg www.ie-portal.nl

IEPT20120703, HvJEU, UsedSoft v Oracle kunnen worden beschouwd als rechtmatige verkrijgers van een kopie van een computerprogramma in de zin van artikel 5, lid 1, van die richtlijn en het in deze laatste bepaling bedoelde reproductierecht hebben. Kosten 89 Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking. Het Hof van Justitie (Grote kamer) verklaart voor recht: 1) Artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 april 2009 betreffende de rechtsbescherming van computerprogramma’s, moet aldus worden uitgelegd dat het distributierecht voor een kopie van een computerprogramma is uitgeput indien de houder van het auteursrecht die het – mogelijkerwijs kosteloos – downloaden van die kopie van internet op een gegevensdrager heeft toegestaan, tegen betaling van een prijs waardoor hij een met de economische waarde van de kopie van het hem toebehorende werk overeenstemmende vergoeding kan ontvangen, tevens een gebruiksrecht voor die kopie zonder beperking in de tijd heeft verleend. 2) De artikelen 4, lid 2, en 5, lid 1, van richtlijn 2009/24 moeten aldus worden uitgelegd dat in geval van wederverkoop van een gebruikslicentie die de wederverkoop van een van de website van de houder van het auteursrecht gedownloade kopie van een computerprogramma met zich brengt, welke licentie aanvankelijk aan de eerste verkrijger door die rechthebbende zonder beperking in de tijd was toegekend tegen betaling van een prijs waarmee deze laatste een met de economische waarde van die kopie van zijn werk overeenstemmende vergoeding moest kunnen ontvangen, de tweede en iedere latere verkrijger van die licentie zich op uitputting van het distributierecht op grond van artikel 4, lid 2, van die richtlijn kunnen beroepen en bijgevolg kunnen worden beschouwd als rechtmatige verkrijgers van een kopie van een computerprogramma in de zin van artikel 5, lid 1, van die richtlijn en het in deze laatste bepaling bedoelde reproductierecht hebben. ondertekeningen * Procestaal: Duits.

CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL Y. BOT van 24 april 2012 (1) Zaak C‑128/11 Axel W. Bierbach, faillissementscurator van UsedSoft GmbH tegen Oracle International Corp. [verzoek van het Bundesgerichtshof (Duitsland) om een prejudiciële beslissing]

Pagina 10 van 23


www.iept.nl

„Rechtsbescherming van computerprogramma’s – Richtlijn 2009/24/EG – Verhandeling van tweedehands, van internet gedownloade software – Uitputting van het distributierecht” 1. Het onderhavige verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van de artikelen 4, lid 2, en 5, lid 1, van richtlijn 2009/24/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 april 2009 betreffende de rechtsbescherming van computerprogramma’s.(2) 2. De vragen zijn gesteld in het kader van een geding tussen UsedSoft GmbH, vertegenwoordigd door Axel W. Bierbach als faillissementscurator van deze vennootschap(3), en Oracle International Corp.(4) naar aanleiding van de verhandeling door UsedSoft van „tweedehands” software van Oracle. I – Rechtskader A – Internationaal recht 3. De Wereldorganisatie voor de intellectuele eigendom (WIPO) heeft op 20 december 1996 te Genève het WIPO-verdrag inzake het auteursrecht (hierna: „WIPO-verdrag inzake het auteursrecht”) vastgesteld. Dit verdrag is namens de Europese Gemeenschap goedgekeurd bij besluit 2000/278/EG van de Raad van 16 maart 2000.(5) 4. Artikel 4 van het WIPO-verdrag inzake het auteursrecht bepaalt dat computerprogramma’s worden beschermd als werken van letterkunde in de zin van artikel 2 van de Berner Conventie. Deze bescherming is van toepassing op computerprogramma’s, ongeacht de uitdrukkingswijze of ‑vorm daarvan. 5. Artikel 6 van het WIPO-verdrag inzake het auteursrecht, dat het opschrift „Distributierecht” draagt, luidt: „1. Auteurs van werken van letterkunde en kunst hebben het uitsluitend recht om toestemming te verlenen voor het door verkoop of andere overgang van eigendom voor het publiek beschikbaar stellen van het origineel en de exemplaren van hun werken. 2. Niets in dit verdrag doet afbreuk aan de vrijheid van de verdragsluitende partijen om de eventuele voorwaarden te bepalen waaronder de uitputting van het recht bedoeld in lid 1 van toepassing is na de eerste verkoop of andere overgang van eigendom van het origineel of van een exemplaar van het werk met toestemming van de auteur.” 6. De gemeenschappelijke verklaringen betreffende het WIPO-verdrag inzake het auteursrecht luiden met betrekking tot de artikelen 6 en 7: „Onder ‚het origineel en kopieën’ en ‚exemplaren’, zoals in deze artikelen genoemd, die overeenkomstig deze artikelen het voorwerp van het verspreidingsrecht en het verhuurrecht vormen, wordt uitsluitend verstaan vastgelegde exemplaren die als tastbare voorwerpen in het verkeer kunnen worden gebracht.” B – Unierecht 1. Richtlijn 2009/24 7. Richtlijn 2009/24 codificeert richtlijn 91/250/EEG van de Raad van 14 mei 1991 betreffende de rechtsbescherming van computerprogramma’s.(6) 8. Overeenkomstig artikel 1, lid 1, van richtlijn 2009/24 „worden computerprogramma’s door de www.ie-portal.nl

IEPT20120703, HvJEU, UsedSoft v Oracle lidstaten auteursrechtelijk beschermd als werken van letterkunde in de zin van de Berner Conventie voor de bescherming van werken van letterkunde en kunst”. 9. Artikel 4 van deze richtlijn, met het opschrift „Handelingen waarvoor toestemming vereist is”, luidt: „1. Onverminderd de artikelen 5 en 6 omvatten de exclusieve rechten van de rechthebbende in de zin van artikel 2 het recht de volgende handelingen te verrichten of het verrichten daarvan toe te staan: a) de permanente of tijdelijke reproductie voor een deel of het geheel van een computerprogramma, ongeacht op welke wijze en in welke vorm. Voor zover voor het laden of in beeld brengen, of de uitvoering, transmissie of opslag van een computerprogramma deze reproductie van het programma noodzakelijk is, is voor deze handelingen toestemming van de rechthebbende vereist; b) het vertalen, bewerken, arrangeren of anderszins veranderen van een programma, en de reproductie van het resultaat daarvan, onverminderd de rechten van degene die het programma verandert; c) elke vorm van distributie, met inbegrip van het verhuren, van een oorspronkelijk computerprogramma of kopieën daarvan onder het publiek. 2. De eerste verkoop in de [Europese Unie] van een kopie van een programma door de rechthebbende of met diens toestemming leidt tot verval van het recht om controle uit te oefenen op de distributie van die kopie in de [Unie], met uitzondering van het recht om controle uit te oefenen op het verder verhuren van het programma of een kopie daarvan.” 10. Artikel 5, lid 1, van deze richtlijn bepaalt, onder het kopje „Uitzonderingen voor handelingen waarvoor toestemming nodig is”, het volgende: „Tenzij bij overeenkomst uitdrukkelijk anders bepaald is, is voor de in artikel 4, onder a en b, genoemde handelingen geen toestemming van de rechthebbende vereist wanneer deze handelingen voor de rechtmatige verkrijger noodzakelijk zijn om het computerprogramma te kunnen gebruiken voor het beoogde doel, onder meer om fouten te verbeteren.” 2. Richtlijn 2001/29 11. In de punten 28 en 29 van de considerans van richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij(7) wordt het navolgende overwogen: „28. De bescherming van het auteursrecht uit hoofde van deze richtlijn omvat het uitsluitende recht zeggenschap over de distributie van het werk uit te oefenen, wanneer dit in een tastbare zaak is belichaamd. De eerste verkoop in de [Unie] van het origineel van een werk of van kopieën daarvan door de rechthebbende of met diens toestemming leidt tot uitputting van het recht zeggenschap over de wederverkoop van die zaak binnen de [Unie] uit te oefenen. Er treedt geen uitputting van dit recht op ten aanzien van het origineel of kopieën die door de rechthebbende of met diens toestemming buiten de [Unie] worden verkocht. Het verhuurrecht en het Pagina 11 van 23


www.iept.nl

uitleenrecht voor de auteurs zijn vastgelegd in van richtlijn 92/100/EEG.[(8)] Het in deze van richtlijn vastgelegde distributierecht laat de bepalingen betreffende het verhuurrecht en het uitleenrecht in hoofdstuk 1 van richtlijn 92/100/EEG onverlet. 29. Het vraagstuk van de uitputting rijst niet in het geval van diensten en in het bijzonder onlinediensten. Dit geldt eveneens voor een materiële kopie van een werk of een andere zaak, die door een gebruiker van een dergelijke dienst met de toestemming van de rechthebbende wordt vervaardigd. Bijgevolg geldt hetzelfde voor het verhuren en het uitlenen van het origineel of kopieën van werken of andere zaken die de aard van diensten hebben. Anders dan het geval is bij een cd‑rom of een cd‑i, waarbij de intellectuele eigendom in een materiële drager, dus in een zaak, is belichaamd, is elke onlinedienst in feite een handeling die aan toestemming is onderworpen, wanneer het auteursrecht of het naburige recht dit vereist.” 12. Artikel 3 van richtlijn 2001/29 bepaalt, onder het opschrift „Recht van mededeling van werken aan het publiek en recht van beschikbaarstelling van ander materiaal voor het publiek”, het volgende: „1. De lidstaten voorzien ten behoeve van auteurs in het uitsluitende recht, de mededeling van hun werken aan het publiek, per draad of draadloos, met inbegrip van de beschikbaarstelling van hun werken voor het publiek op zodanige wijze dat deze voor leden van het publiek op een door hen individueel gekozen plaats en tijd toegankelijk zijn, toe te staan of te verbieden. [...] 3. De in de leden 1 en 2 bedoelde rechten worden niet uitgeput door enige handeling, bestaande in een mededeling aan het publiek of beschikbaarstelling aan het publiek overeenkomstig dit artikel.” 13. Artikel 4 van deze richtlijn, getiteld „Distributierecht”, luidt: „1. De lidstaten voorzien ten behoeve van auteurs in het uitsluitende recht, elke vorm van distributie onder het publiek van het origineel van hun werken of kopieën daarvan, door verkoop of anderszins, toe te staan of te verbieden. 2. Het distributierecht met betrekking tot het origineel of kopieën van een werk is in de [Unie] alleen dan uitgeput, wanneer de eerste verkoop of andere eigendomsovergang van dat materiaal in de [Unie] geschiedt door de rechthebbende of met diens toestemming.” C – Nationaal recht 14. Met de §§ 69 c en 69 d van de wet op het auteursrecht en de naburige rechten (Gesetz über Urheberrecht und verwandte Schutzrechte) van 9 september 1965(9), in de ten tijde van de relevante feiten geldige versie (hierna: „UrhG”), zijn, in de eerste plaats, artikel 4 van richtlijn 2009/24 alsmede artikel 3 van richtlijn 2001/29 en, in de tweede plaats, artikel 5 van richtlijn 2009/24 in nationaal recht omgezet. 15. § 69 c UrhG luidt: „De rechthebbende heeft het exclusieve recht de volgende handelingen te verrichten of het verrichten daarvan toe te staan: www.ie-portal.nl

IEPT20120703, HvJEU, UsedSoft v Oracle 1. de permanente of tijdelijke reproductie voor een deel of het geheel van een computerprogramma, ongeacht op welke wijze en in welke vorm. Voor zover voor het laden of in beeld brengen, of de uitvoering, transmissie of opslag van een computerprogramma deze reproductie van het programma noodzakelijk is, is voor deze handelingen toestemming van de rechthebbende vereist; 2. het vertalen, bewerken, arrangeren of anderszins veranderen van een programma, en de reproductie van het resultaat daarvan, onverminderd de rechten van degene die het programma verandert; 3. elke vorm van distributie, met inbegrip van het verhuren, van een oorspronkelijk computerprogramma of kopieën daarvan onder het publiek. Indien een kopie van een computerprogramma met toestemming van de rechthebbende door vervreemding ervan in het verkeer is gebracht in een van de lidstaten van de [Unie] of in een staat die partij is bij de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte [van 2 mei 1992(10)], is het recht om deze kopie in het verkeer te brengen, met uitzondering van het recht van verhuur, uitgeput; 4. elke mededeling aan het publiek van een computerprogramma, per draad of draadloos, met inbegrip van de beschikbaarstelling van hun werken voor het publiek op zodanige wijze dat deze voor leden van het publiek op een door hen individueel gekozen plaats en tijd toegankelijk zijn.” 16. Artikel 69 d, lid 1, UrhG bepaalt het volgende: „Tenzij bij overeenkomst uitdrukkelijk anders bepaald is, is voor de in artikel 69 c, punten 1 en 2, genoemde handelingen geen toestemming van de rechthebbende vereist wanneer deze handelingen voor de rechtmatige verkrijger noodzakelijk zijn om het computerprogramma te kunnen gebruiken voor het beoogde doel, onder meer om fouten te verbeteren.” II – Feiten en hoofdgeding 17. Oracle ontwikkelt en distribueert computerprogramma’s. Zij is houdster van de auteursrechtelijk beschermde exclusieve gebruiksrechten op deze programma’s. Bovendien is zij ook houdster van Duitse woordmerken en van het gemeenschapswoordmerk „Oracle”, die onder meer voor computersoftware zijn ingeschreven. 18. Oracle distribueert haar software in 85 % van de gevallen via downloading van internet. De klant downloadt de software van de website van Oracle rechtstreeks op zijn computer. Deze programma’s vormen zogenoemde „client‑server‑software”. Tot het gebruiksrecht op deze software behoort ook het recht op de permanente opslag van het betrokken programma op een server en het verlenen van toegang daartoe aan een bepaald aantal gebruikers, doordat zij de software op de harde schijf van hun pc mogen downloaden. In het kader van een overeenkomst inzake software‑ updates kunnen bijgewerkte versies van de computerprogramma’s (updates) en van programma’s waarmee problemen kunnen worden verholpen (patches), van de website van Oracle worden gedownload. Pagina 12 van 23


www.iept.nl

19. De licentieovereenkomsten van Oracle bevatten onder het opschrift „Toegekende rechten” de volgende bepaling: „Door betaling van de betrokken diensten verkrijgt u – uitsluitend voor uw interne bedrijfsdoeleinden – een kosteloos, niet-exclusief en niet-overdraagbaar gebruiksrecht van onbeperkte duur op alle door Oracle ontwikkelde software die u krachtens deze overeenkomst ter beschikking wordt gesteld.” 20. UsedSoft verhandelt „tweedehands” softwarelicenties. In oktober 2005 heeft zij reclame gemaakt voor door haar aangeboden „reeds gebruikte” licenties voor computerprogramma’s van Oracle. Zij benadrukte daarbij dat alle licenties betrekking hadden op bijgewerkte software, aangezien de door de oorspronkelijke licentienemer met Oracle gesloten overeenkomst inzake software‑updates nog steeds geldig was en de rechtmatigheid van de verkoop bij notariële akte was bevestigd. 21. De klanten van UsedSoft die nog niet over de betrokken software van Oracle beschikken, downloaden deze software – na aankoop van de licentie – rechtstreeks van de website van Oracle. Klanten die deze software reeds in hun bezit hebben en licenties voor bijkomende gebruikers wensen te kopen, downloaden de software op de harde schijf van de pc’s van bedoelde andere gebruikers. 22. De door Oracle bij het Landgericht München I ingestelde vordering tot beëindiging van deze handelingen werd toegewezen. Nadat het beroep van UsedSoft tegen deze beslissing was verworpen, heeft zij beroep in „Revision” ingesteld bij het Bundesgerichtshof (Duitsland). III – Prejudiciële vragen 23. Het Bundesgerichtshof heeft besloten de behandeling van de zaak te schorsen en legt het Hof de volgende prejudiciële vragen voor: „1) Dient de persoon die verval van het recht om controle uit te oefenen op de distributie van een kopie van een computerprogramma kan aanvoeren, als ‚rechtmatige verkrijger’ in de zin van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2009/24[...] te worden aangemerkt? 2) Zo de eerste vraag bevestigend wordt beantwoord, vervalt het recht om controle uit te oefenen op de distributie van een kopie van een computerprogramma overeenkomstig artikel 4, lid 2, [...] van richtlijn 2009/24[...], ingeval de verkrijger de kopie – met toestemming van de rechthebbende – heeft gemaakt door deze kopie van internet te downloaden op een gegevensdrager? 3) Zo de tweede vraag eveneens bevestigend wordt beantwoord, kan dan ook de persoon die een ‚tweedehands’ softwarelicentie heeft verkregen zich met het oog op het maken van een kopie van het computerprogramma als ‚rechtmatige verkrijger’ volgens artikel 5, lid 1, en artikel 4, lid 2, [...] van richtlijn 2009/24[...] beroepen op verval van het recht om controle uit te oefenen op de distributie van de kopie van het computerprogramma die door de eerste verkrijger met toestemming van de rechthebbende is gemaakt, door deze kopie van internet op een www.ie-portal.nl

IEPT20120703, HvJEU, UsedSoft v Oracle gegevensdrager te downloaden, ingeval de eerste verkrijger zijn kopie heeft gewist of deze niet meer gebruikt?” IV – Analyse A – Voorafgaande opmerkingen 24. Voor de verwijzende rechter staat vast dat de klanten van UsedSoft, door computerprogramma’s vanaf de website van Oracle of vanaf een gegevensdrager op de harde schijf van andere computers te downloaden, reproductiehandelingen verrichten in de zin van artikel 4, lid 1, sub a, van richtlijn 2009/24 die ten koste gaan van het exclusieve reproductierecht van Oracle. Aangezien het gebruiksrecht volgens de bepalingen van verzoeksters licentieovereenkomsten „niet-overdraagbaar” is, wijst het Bundesgerichtshof er voorts op dat de klanten van Oracle het recht op reproductie van de computerprogramma’s dus niet rechtmatig konden overdragen aan UsedSoft, die dit recht bijgevolg ook niet rechtmatig aan haar eigen klanten kon overdragen. 25. Volgens de verwijzende rechter hangt bijgevolg de beslechting van het geding af van de vraag of de klanten van UsedSoft zich kunnen beroepen op artikel 69 d, lid 1, UrhG, waarmee artikel 5, lid 1, van richtlijn 2009/24 in Duits recht is omgezet, inhoudende dat voor handelingen geen toestemming van de rechthebbende is vereist wanneer deze handelingen voor de rechtmatige verkrijger noodzakelijk zijn om het computerprogramma te kunnen gebruiken voor het beoogde doel. 26. De verwijzende rechter is van mening dat deze vraag uiteenvalt in drie deelvragen, namelijk, in de eerste plaats, of de persoon die zich kan beroepen op het verval van het distributierecht als „rechtmatige verkrijger” in de zin van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2009/24 kan worden aangemerkt; in de tweede plaats, of ingeval de verkrijger de kopie – met toestemming van de rechthebbende – heeft gemaakt door deze kopie van internet te downloaden, het distributierecht vervalt en, in de derde plaats, of de verkrijger van een „tweedehands” softwarelicentie zich kan beroepen op deze uitputting ingeval de eerste verkrijger zijn kopie heeft gewist of deze niet meer gebruikt. 27. Hoewel de verwijzende rechter de tweede vraag slechts heeft gesteld voor zover de eerste vraag bevestigend wordt beantwoord, dient deze vraag volgens mij eerst te worden beantwoord. Alvorens namelijk na te gaan of de persoon die zich kan beroepen op het verval van het distributierecht als „rechtmatige verkrijger” in de zin van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2009/24 kan worden aangemerkt, moet worden onderzocht of het downloaden van de programma’s van Oracle door een persoon die woonachtig is op het grondgebied van de Unie, tot de „communautaire” uitputting van het recht om de programma’s te distribueren in de zin artikel 4, lid 2, van deze richtlijn leidt. Mijns inziens moet eerst een antwoord worden gegeven op die vraag, te weten of het beginsel van uitputting al dan niet van toepassing is op downloading van internet.

Pagina 13 van 23


www.iept.nl

28. Vervolgens zal ik mij buigen over de eerste en de derde vraag tezamen, waarmee de verwijzende rechter wenst te vernemen of de verkrijger van een „tweedehands” licentie zich op de grondslag van artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24 juncto artikel 5, lid 1, van deze richtlijn kan beroepen op verval van het recht om controle uit te oefenen op de distributie van de kopie van het computerprogramma die door de eerste verkrijger is gedownload om, als rechtmatig verkrijger, een nieuwe kopie van het programma te maken ingeval de eerste verkrijger zijn kopie heeft gewist of deze niet meer gebruikt. B – De tweede vraag 29. De verwijzende rechter wenst in wezen te vernemen of het recht om controle uit te oefenen op de distributie van een kopie van een computerprogramma overeenkomstig artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24 vervalt, ingeval de verkrijger de kopie – met toestemming van de rechthebbende – heeft gemaakt door deze kopie van internet te downloaden op een gegevensdrager. 1. Opmerkingen van partijen in het hoofdgeding, de regeringen en de Europese Commissie 30. UsedSoft betoogt in hoofdzaak dat op grond van de bewoordingen van artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24 de uitputtingsregel van toepassing is op de onlineoverdracht van software, aangezien, ten eerste, de uitdrukking „kopie van een programma” kan worden begrepen als betrekking hebbende op de handelwijze die ertoe strekt de verkrijger in staat te stellen het programma te downloaden en, ten tweede, met de uitdrukking „eerste verkoop” niet wordt bedoeld de overdracht van de eigendom door de verstrekking van een fysieke gegevensdrager, aangezien het veeleer om het bereiken van het uiteindelijke economische doel gaat, namelijk het programma permanent ter beschikking stellen voor gebruik. Stellende dat de verkoop wordt gekenmerkt, los van de verstrekking van een fysieke gegevensdrager, door de beschikbaarstelling van een gebruiksrecht van onbepaalde duur en tegen betaling van een prijs in één keer, betoogt UsedSoft dat uit de bewoordingen van richtlijn 2009/24 blijkt dat sprake is van uitputting van het distributierecht zodra de klant van Oracle – met toestemming van de rechthebbende – de kopie maakt door het programma op een digitale gegevensdrager te downloaden. 31. Verder is UsedSoft van mening dat deze op de bewoordingen van artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24 gestoelde uitlegging steun vindt in het doel van de uitputtingsregel, dat erin zou zijn gelegen een evenwicht tot stand te brengen tussen de economische belangen van de maker ter zake van de exploitatie van zijn werk en het belang van het vrije verkeer van goederen en diensten. Aangezien de rechthebbende, in geval van het tegen betaling van een prijs permanent beschikbaar stellen van software, de mogelijkheid zou hebben tot exploitatie van zijn intellectuele eigendom door de verkoop van het beschermde object, kan deze maker volgens UsedSoft niet besluiten het uitputtingsbeginsel al dan niet van toepassing te laten www.ie-portal.nl

IEPT20120703, HvJEU, UsedSoft v Oracle zijn door te kiezen tussen twee manieren van distributie die economisch gezien nochtans absoluut gelijkwaardig zijn. Zou dit wel het geval zijn, dan komt dit neer op een distributiemonopolie dat met de uitputtingsregel nu juist moet worden voorkomen. Gesteld dat de transactie als dienstverrichting moet worden gekwalificeerd, zou het uitputtingsbeginsel onverminderd van toepassing zijn, aangezien het vrij verrichten van diensten eveneens deel uitmaakt van de fundamentele beginselen van de Unie. 32. Volgens UsedSoft heeft het Hof het uitputtingsbeginsel ontkend voor exploitatievormen die naar hun aard immaterieel zijn, zoals de rechten van weergave, uitvoering of uitzending, en zulks niet wegens hun onlichamelijkheid maar omdat deze rechten bij elk gebruik aanleiding geven tot de inning van een vergoeding, en bijgevolg bij de eerste beschikbaarstelling niet afdoende recht is gedaan aan de economische belangen van de auteur. 33. UsedSoft betoogt dat geen andersluidend argument kan worden ontleend aan artikel 3, lid 3, van richtlijn 2001/29 of aan punt 29 van de considerans van deze richtlijn, die slechts betrekking zouden hebben op de bijzondere situatie van de beschikbaarstelling van diensten voor een specifiek gebruik, gedurende de begrensde tijd van de onlineverbinding met de server van de maker. Anders dan de beschikbaarstelling tegen betaling in één keer voor onbeperkte tijd, zouden deze voor recurrente prestaties ontwikkelde diensten onvoldoende recht kunnen doen aan de economische belangen van de rechthebbende vanaf de eerste prestatie. 34. Oracle is van mening dat het downloaden van kopieën van computerprogramma’s geen verkoop is, aangezien de vergoeding niet wordt gevraagd voor het enkele downloaden van het programma, maar op basis van de licentieovereenkomst wordt betaald, als tegenprestatie voor het bij deze overeenkomst verleende gebruiksrecht. Ingeval een overeenkomst inzake software‑updates is gesloten, kan de eerste verkrijger bovendien niet de oorspronkelijk gedownloade versie wederverkopen, maar enkel een andere, aangevulde en bijgewerkte versie. 35. Onder verwijzing naar de rechtspraak van het Hof, in het bijzonder het arrest van 9 november 2004, The British Horseracing Board e.a.(11), naar de gemeenschappelijke verklaringen betreffende het WIPO-verdrag inzake het auteursrecht, alsmede naar het verslag van de Commissie aan de Raad, het Europees Parlement en het Economisch en Sociaal Comité over de tenuitvoerlegging en de effecten van richtlijn 91/250 van 10 april 2000(12), betoogt Oracle verder dat slechts sprake kan zijn van uitputting van het distributierecht in geval van de overdracht van een tastbaar object, hetgeen betekent dat het – volledig immaterieel – downloaden daarvan is uitgesloten. Volgens Oracle kan een „kopie van een programma” in de zin van artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24 enkel betrekking hebben op een stoffelijke zaak, dat wil zeggen een „product”. Deze opvatting zou stroken met de betekenis en het doel van het uitputtingsbeginsel, dat Pagina 14 van 23


www.iept.nl

strekt tot het waarborgen van het vrije verkeer van fysieke kopieën nadat deze met toestemming van de rechthebbende voor het eerst in het verkeer zijn gebracht, en niet tot het verlenen van de bevoegdheid om door de gebruiker zelf gemaakte kopieën in het verkeer te brengen. 36. Oracle merkt op dat, zelfs wanneer deze vraag bevestigend moet worden beantwoord, hoe dan ook de uitputting van het distributierecht als gevolg van het downloaden van het programma de eerste verkrijger niet machtigt om de kopie op een andere gegevensdrager te zetten. Hij zou enkel de drager zelf fysiek mogen verplaatsen, waarvoor hij, bijvoorbeeld, de harde schijf waarop hij het programma heeft gedownload uit zijn computer zou moeten verwijderen. 37. Volgens Oracle maakt het niet uit of het computerprogramma is verkregen door de verwerving van een cd‑rom of door het online downloaden ervan, aangezien in beide gevallen het gebruik van de kopie van het programma vooronderstelt dat een licentieovereenkomst is gesloten. 38. De Spaanse en de Franse regering, Ierland en de Italiaanse regering zijn van mening dat pas sprake is van uitputting van het recht op distributie van een kopie van het computerprogramma wanneer het programma in het verkeer is gebracht in de vorm van een tastbare gegevensdrager. De Franse regering, Ierland en de Italiaanse regering baseren hun standpunt op de wettelijke samenhang waarbinnen richtlijn 2009/24 moet worden uitgelegd, met name op richtlijn 2001/29. 39. Ierland benadrukt voorts dat, zelfs indien de door de rechthebbende verleende licentie als verkoop moet worden aangemerkt, de kopieën waarvoor de licentie is afgegeven niet dezelfde zijn als die welke zijn gedownload door of overgedragen aan de derdeverkrijgers. De in het kader van het vrije verkeer van goederen tot ontwikkeling gekomen uitputtingsregel zou niet leiden tot uitputting van het recht op distributie van de octrooihouder met betrekking tot andere partijen goederen dan die welke met zijn toestemming zijn verhandeld. Onder verwijzing naar het arrest van 9 juli 1985, Pharmon(13), is Ierland van mening dat het onderhavige geval vergelijkbaar is met de situatie waarin producten worden verhandeld op de grondslag van een dwanglicentie. Het toestaan van de exploitatie van licenties zonder de goedkeuring van de rechthebbende zou innovatie ontmoedigen en afbreuk doen aan de gewettigde belangen van de auteur van het programma. 40. De Franse regering vult de argumenten die zijn ontleend aan de wettelijke samenhang van het Unierecht aan met overwegingen die zijn gebaseerd op het internationale recht en op de jurisprudentie van het Hof.(14) In het geval van downloading zou geen sprake kunnen zijn van uitputting, omdat het gaat om een aanbod via een onlinedienst. De overeenkomst inzake software‑updates zou duidelijk een dienstverrichting zijn. 41. Volgens de Italiaanse regering, die van mening is dat een onderscheid moet worden gemaakt tussen de www.ie-portal.nl

IEPT20120703, HvJEU, UsedSoft v Oracle hoedanigheid van eigenaar van een softwarekopie en de status van gebruiker die krachtens een licentie gebruiksbevoegdheid heeft, is in het geval van het online downloaden van een elektronische kopie van een computerprogramma het recht op distributie niet aan de orde, en dus ook niet de uitputting ervan. Elke andere benadering zou afbreuk doen aan de bescherming van software door het Unierecht. 42. De Commissie wijst erop dat het geding in wezen gaat om de vraag of de wederverkoop van een computerprogramma is toegestaan en of de rechten van de rechthebbende zijn uitgeput wanneer het computerprogramma beschikbaar is gesteld voor downloading vanaf een server onder voorwaarden die de rechten van de gebruiker om het programma aan derden beschikbaar te stellen beperken. Zij stelt dat niet alleen uit punt 28 van de considerans van richtlijn 2001/29, maar ook uit artikel 4 van deze richtlijn juncto artikel 8 van het WIPO-verdrag inzake het auteursrecht en de gemeenschappelijke verklaringen betreffende dit verdrag, waarvan de omzetting een van de doelstellingen van richtlijn 2001/29 is, blijkt dat artikel 4, lid 1, sub c, van richtlijn 2009/24, in weerwil van zijn opschrift, geen betrekking heeft op de distributie van een niet-stoffelijk werk dat enkel onder artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 valt. Artikel 3, lid 3, van deze richtlijn bepaalt dat het in artikel 3, lid 1, van deze richtlijn bedoelde recht van beschikbaarstelling aan het publiek niet vervalt, waarbij uit punt 29 van de considerans van deze richtlijn bovendien blijkt dat het vraagstuk van de uitputting niet rijst in het geval van diensten en in het bijzonder onlinediensten. 2. Beoordeling 43. Het uit het Duitse en Amerikaanse recht(15) afkomstige uitputtingsbeginsel is erop gericht een evenwicht tot stand te brengen tussen de vereiste bescherming van de intellectuele-eigendomsrechten, die aan de rechthebbenden in beginsel een uitsluitend exploitatierecht verlenen, en de vereisten van het vrije verkeer van goederen. Dit beginsel dat het exclusieve recht van de eigenaar van de intellectuele eigendom beperkt tot het voor het eerst in het verkeer brengen van het product waarop het betrokken recht rust, vormt „de uitdrukking van de rechtsgedachte dat dit uitsluitend recht [...] niet in de weg kan staan aan de distributie van een authentiek product wanneer dit eenmaal in het verkeer is gebracht”.(16) 44. De doelstelling van de verwezenlijking van een ruimte zonder binnengrenzen heeft het Hof ertoe gebracht dit beginsel ook op te nemen in de rechtsorde van de Unie. In zijn arrest van 8 juni 1971 in de zaak Deutsche Grammophon(17) heeft het Hof verklaard dat „het dan ook strijdig ware met de regelen inzake het vrije verkeer van goederen binnen de gemeenschappelijke markt, indien een fabrikant van dragers als voormeld zijn op de wettelijke regeling van een lidstaat berustend uitsluitend recht de beschermde voortbrengselen te verbreiden zou kunnen uitoefenen om de verhandeling in die staat van producten welke door hemzelf of met zijn toestemming in een andere lidstaat zijn verkocht, te verbieden, alleen omdat Pagina 15 van 23


www.iept.nl

bedoelde verbreiding niet op het grondgebied van die lidstaat heeft plaatsgevonden”. 45. Krachtens de uitputtingsregel verliest de houder van intellectuele-eigendomsrechten die op het grondgebied van een lidstaat goederen in het verkeer heeft gebracht, de mogelijkheid om met een beroep op zijn exclusieve recht de invoer in een andere lidstaat tegen te houden. Deze regel vindt zijn economische rechtvaardiging in de overweging dat de houder van intellectuele-eigendomsrechten geen buitenproportioneel profijt mag trekken uit de exploitatie van zijn recht, hetgeen het geval zou zijn wanneer bij elke passage van een binnengrens van de Unie hem het aan dit recht verbonden economisch voordeel ten goede zou komen. 46. Het van oorsprong pretoriaanse uitputtingsbeginsel is door de wetgever van de Unie in verschillende richtlijnen overgenomen, onder andere met betrekking tot merken(18), databanken(19), kwekersrecht(20), het verhuur‑ en uitleenrecht van beschermde werken(21), auteursrechten en naburige rechten in de informatiemaatschappij en computerprogramma’s. Hoewel de overvloedige rechtspraak van het Hof op dit gebied de „leer van de communautaire uitputting” vormt die eenvormig op alle intellectuele-eigendomsrechten kan worden toegepast, kunnen de toepassingsvoorwaarden en de reikwijdte van deze regel niettemin aanzienlijk verschillen naargelang de bijzonderheden van de specifieke intellectuele eigendom in kwestie en de bepalingen die daarop van toepassing zijn. 47. Wat meer in het bijzonder computerprogramma’s betreft, is de uitputtingsregel opgenomen in artikel 4 van richtlijn 2009/24, dat de bewoordingen van artikel 4 van richtlijn 91/250 overneemt en dit artikel in twee verschillende leden splitst. 48. Terwijl artikel 4, lid 1, van richtlijn 2009/24 de exclusieve rechten van de maker van het programma onderscheidt in het recht van permanente of tijdelijke reproductie, het recht om het programma te veranderen en het recht om goedkeuring te verlenen aan „elke vorm van distributie, met inbegrip van het verhuren, van een oorspronkelijk computerprogramma of kopieën daarvan onder het publiek”, bepaalt artikel 4, lid 2, van deze richtlijn dat uitputting enkel van toepassing is op het recht op distributie, met uitzondering van „het recht om controle uit te oefenen op het verder verhuren”. Uit deze bepalingen volgt dat enkel het recht op distributie aan uitputting onderworpen is, en dus niet het recht van reproductie of verandering. Hoewel het recht op distributie ruim is omschreven, kan bovendien slechts één vorm van distributie, te weten de verkoop, de uitputtingsregel activeren. Eenmaal in werking gesteld, kan deze regel gevolgen sorteren voor elke vorm van distributie, met uitzondering van verhuur. 49. De vraag of de uitputtingsregel, zoals neergelegd in artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24, de verhandeling van „tweedehands”, van internet gedownloade software kan omvatten, heeft in de lidstaten, met name in Duitsland(22), tot hevige www.ie-portal.nl

IEPT20120703, HvJEU, UsedSoft v Oracle debatten geleid, waarin de in de Verenigde Staten gevoerde discussie met betrekking tot de „first sale‑ doctrine” in een digitale omgeving doorklinkt.(23) 50. Aangezien uitputting de eerste „verkoop in de [Unie] van een kopie van een programma” door de rechthebbende of met diens toestemming impliceert, moet allereerst worden nagegaan of dit begrip, dat vanaf de vaststelling van richtlijn 2009/24 heel wat vragen heeft opgeroepen(24), een uniforme uitlegging verlangt. 51. Volgens vaste rechtspraak van het Hof vereisen de eenvormige toepassing van het recht van de Unie en het gelijkheidsbeginsel dat de begrippen van een Unierechtelijke bepaling die voor de betekenis en de draagwijdte ervan niet uitdrukkelijk naar het recht van de lidstaten verwijst, normaliter in de gehele Europese Unie autonoom en uniform worden uitgelegd.(25) Aangezien richtlijn 2009/24 met betrekking tot de betekenis die moet worden gegeven aan het begrip „verkoop [...] van een kopie” geen verwijzing naar het nationale recht bevat, moet dit begrip voor de toepassing van deze richtlijn aldus worden opgevat dat hiermee wordt verwezen naar een autonoom Unierechtelijk begrip, dat op uniforme wijze op het grondgebied van alle lidstaten moet worden uitgelegd, waarbij rekening moet worden gehouden met de bewoordingen en de context van de bepalingen waarvan het deel uitmaakt, alsmede met de doelstellingen van deze richtlijn en met het internationaal recht. (26) 52. Uit de punten 4 en 5 van de considerans van richtlijn 2009/24 blijkt dat deze richtlijn tot doel heeft verschillen weg te nemen in de wetgeving van de lidstaten die met name een negatieve invloed op de werking van de interne markt hebben. Evenals het Hof in zijn arrest van 20 november 2001, in de zaak Zino Davidoff en Levi Strauss(27), heeft verklaard dat het begrip toestemming, dat het beslissende element is voor de uitdoving van het exclusieve recht, uniform zou moeten worden uitgelegd, teneinde het doel „in alle lidstaten dezelfde wettelijke bescherming”(28) te verlenen, te bereiken, zo mag ook de voorwaarde betreffende de verkoop van een kopie van het programma niet verschillen doordat deze in de afzonderlijke nationale rechtsstelsels anders wordt uitgelegd. 53. Bijgevolg moet worden nagegaan of het begrip „verkoop [...] van een kopie van een programma” in de zin van artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24 van toepassing kan zijn in omstandigheden zoals die in het hoofdgeding. 54. Oracle betoogt dat de van de klant verlangde vergoeding geen betrekking heeft op het louter downloaden van het programma of de beschikbaarstelling van de doelcode van de software, maar strekt tot tegenprestatie voor het gebruikscontract dat bij de licentieovereenkomst wordt verleend. Ook zou de klant in de meeste gevallen tevens een overeenkomst inzake software‑updates hebben gesloten, waarmee computerprogramma’s kunnen worden bijgewerkt en problemen kunnen worden Pagina 16 van 23


www.iept.nl

verholpen, hetgeen een dienstverrichtingsovereenkomst zou zijn. Oracle leidt hieruit af dat geen sprake is van verkoop in de zin artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24. 55. Deze gedachtegang lijkt mij onjuist. 56. Mijns inziens volgt uit richtlijn 2009/24 duidelijk dat deze het verschil tussen verkoop en verhuur verheft tot summa divisio die bepalend is voor de vraag of de uitputtingsregel van toepassing is(29) en wat de reikwijdte ervan is.(30) Ingevolge punt 12 van de considerans van deze richtlijn wordt onder „verhuur” verstaan het voor een beperkte tijdsduur en met winstoogmerk voor gebruik beschikbaar stellen van een computerprogramma of kopieën daarvan. A contrario moet de verkoop van een computerprogramma of kopieën daarvan aldus worden opgevat, in de zin van artikel 4, lid 2, van deze richtlijn, dat – ongeacht de door partijen hieraan verleende kwalificatie – deze handeling wordt gekenmerkt door de overdracht van de eigendom van een kopie van een computerprogramma voor een onbeperkte tijd tegen eenmalige betaling. Dit onderscheid wordt overigens bevestigd door het Hof dat in zijn rechtspraak uitputting in geval van verhuur(31) heeft uitgesloten, terwijl wel uitputting van toepassing is verklaard in geval van eigendomsoverdracht.(32) 57. De verlening van een licentie waarmee via downloading vanaf internet de beschikking over een kopie van een computerprogramma kan worden verkregen, is een complexe handeling die kan bestaan uit zowel een dienstverleningsovereenkomst ter zake van met name de beschikbaarstelling, de inwerkingstelling en de updating van het computerprogramma, als een overeenkomst ter zake van de verkoop van de kopie die vereist is voor de uitvoering van deze diensten.(33) De inhoud van het aldus verleende gebruiksrecht kan variëren. 58. Dit gebruiksrecht vertoont kenmerken van verhuur wanneer het tijdelijk wordt verleend tegen betaling van een periodieke vergoeding en de leverancier geen afstand doet van de eigendom van de kopie van het computerprogramma, die door de houder van het gebruiksrecht aan hem moet worden teruggegeven. Het heeft mijns inziens daarentegen de kenmerken van verkoop wanneer de klant definitief de mogelijkheid verkrijgt om gebruik te maken van de kopie van het computerprogramma, waarvan de leverancier tegen betaling van een vaste prijs afstand doet. 59. Ik ben namelijk van mening dat, rekening houdend met het door uitputting beoogde doel, te weten de aan het intellectuele-eigendomsrecht verbonden exclusieve rechten te beperken wanneer de houder van het recht eenmaal door verhandeling de economische waarde van zijn recht te gelde heeft gemaakt, het begrip „verkoop” in de zin van artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24 een ruime uitlegging vergt die zich uitstrekt tot alle vormen van verhandeling van een product die worden gekenmerkt door de verlening van een gebruiksrecht op een kopie van een computerprogramma, voor onbeperkte tijd, tegen betaling van een eenmalige prijs. Een te beperkte www.ie-portal.nl

IEPT20120703, HvJEU, UsedSoft v Oracle uitlegging van dit begrip zou de uitputtingsregel uithollen en daarmee afbreuk doen aan het nuttig effect van deze bepaling. De verhandeling van software gebeurt immers meestal in de vorm van gebruikslicenties en verkopers zouden de overeenkomst dan enkel als een „licentie” en niet als een „verkoop” hoeven aan te duiden, teneinde deze regel te omzeilen. 60. Hieruit leid ik af dat zelfs wanneer de rechthebbende, zoals Oracle, een enigszins kunstmatig onderscheid tussen de beschikbaarstelling van de kopie van het computerprogramma en de verlening van het gebruiksrecht hanteert, de overdracht van een gebruiksrecht op een kopie van een computerprogramma wel degelijk een verkoop vormt in de zin van artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24. 61. De kwalificatie van de handeling als „verkoop” volstaat evenwel niet ter rechtvaardiging van de conclusie dat in omstandigheden zoals die in het hoofdgeding sprake kan zijn van uitputting van het distributierecht. 62. Oracle, de Spaanse en de Franse regering, Ierland, de Italiaanse regering alsook de Commissie betogen dat de uitputting die kan voortvloeien uit de verkoop van de kopie van het computerprogramma noodzakelijkerwijs een beperkte reikwijdte heeft, aangezien zij zich enkel uitstrekt tot het recht op distributie van een op een fysieke gegevensdrager vastgelegde kopie van een computerprogramma. 63. Verschillende argumenten zouden voor deze uitlegging pleiten. 64. Zij stellen dat de handeling van het downloaden van een computerprogramma van internet niet valt onder distributie, in de zin van artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24 en van artikel 4, lid 1, van richtlijn 2001/29, maar onder de mededeling van werken aan het publiek, in de zin van artikel 3, lid 1, van laatstgenoemde richtlijn. Artikel 3, lid 3, van richtlijn 2001/29 bepaalt dat het recht van mededeling van werken aan het publiek geen uitputting tot gevolg heeft. 65. Voorts blijkt volgens hen uit het bovengenoemde verslag van de Commissie van 10 april 2000 duidelijk dat de uitputting van het auteursrecht alleen geldt voor de verkoop van kopieën, dat wil zeggen goederen, terwijl de levering via onlinediensten geen uitputting tot gevolg heeft.(34) 66. Eenzelfde beperkt uitputtingsbegrip zou ook zijn opgenomen in richtlijn 2001/29, waarin duidelijke aanwijzingen zouden zijn te vinden voor de bedoeling van de wetgever van de Unie om uitputting enkel te laten gelden voor de distributie van een werk, gekenmerkt door de verkoop van een product dat een computerprogramma belichaamt. 67. Als argument wordt met name aangevoerd dat volgens artikel 4, lid 2, van richtlijn 2001/29 het distributierecht alleen in geval van eerste verkoop of andere eigendomsovergang van dat „materiaal” is uitgeput. Verder wordt in de punten 28 en 29 van de considerans van deze richtlijn overwogen dat, ten eerste, de bescherming van het auteursrecht uit hoofde van deze richtlijn „het uitsluitende recht zeggenschap over de distributie van het werk uit te oefenen [omvat], Pagina 17 van 23


www.iept.nl

wanneer dit in een tastbare zaak is belichaamd”[(35)] en ten tweede, „[h]et vraagstuk van de uitputting [...] niet [rijst] in het geval van diensten en in het bijzonder onlinediensten”. Laatstgenoemde overweging voegt hieraan toe dat „[d]it eveneens [geldt] voor een materiële kopie van een werk of een andere zaak, die door een gebruiker van een dergelijke dienst met de toestemming van de rechthebbende wordt vervaardigd [en dat] [a]nders dan het geval is bij een cd‑rom of een cd‑i, waarbij de intellectuele eigendom in een materiële drager, dus in een zaak, is belichaamd, [...] elke onlinedienst in feite een handeling [is] die aan toestemming is onderworpen, wanneer het auteursrecht of het naburige recht dit vereist”. 68. Bovendien is punt 29 van de considerans van richtlijn 2001/29 geïnspireerd op punt 33 van richtlijn 96/9 waaruit reeds duidelijk de opzet van de wetgever van de Unie bleek om uitputting te beperken tot de verspreiding van een product, bestaande uit een materiële drager en een intellectuele inhoud. Deze opzet zou eveneens blijken uit punt 43 van de considerans van laatstgenoemde richtlijn, waarin wordt overwogen dat door onlinetransmissie het recht om hergebruik te verbieden niet wordt uitgeput ten aanzien van de databank, noch ten aanzien van een materiële kopie van de databank of een deel ervan, die door de ontvanger met instemming van de rechthebbende is gemaakt. 69. Tot slot zou de beperkte opvatting van uitputting tevens steun vinden in het internationaal recht. Richtlijn 2001/29 heeft onder meer tot doel om in de lidstaten het WIPO-verdrag inzake het auteursrecht ten uitvoer te leggen. Zoals het Hof in zijn voornoemd arrest Peek & Cloppenburg heeft herhaald moeten de bepalingen van het Unierecht zo veel mogelijk worden uitgelegd tegen de achtergrond van het volkenrecht, met name wanneer dergelijke bepalingen strekken tot tenuitvoerlegging van een door de Unie gesloten internationale overeenkomst.(36) Bijgevolg zou hieruit kunnen worden afgeleid dat richtlijn 2001/29, die de tenuitvoerlegging beoogt van bepaalde internationale verplichtingen die in het WIPO-verdrag inzake het auteursrecht en in het op 20 december 1996 te Genève vastgestelde WIPO‑verdrag inzake uitvoeringen en fonogrammen zijn opgenomen(37), moet worden uitgelegd in het licht van de gemeenschappelijke verklaringen betreffende het WIPO‑verdrag inzake het auteursrecht, ingevolge waarvan de in artikel 6, lid 2, van dit verdrag genoemde uitputting van het distributierecht „uitsluitend [...] vastgelegde exemplaren die als tastbare voorwerpen in het verkeer kunnen worden gebracht” betreft. 70. Deze argumenten kunnen mij niet volledig overtuigen. 71. In de eerste plaats ben ik, anders dan de Commissie, niet van mening dat de distributie van een computerprogramma zich door het downloaden ervan van internet aan de kwalificatie als „distributierecht” kan onttrekken, waardoor het onder de definitie van het recht van mededeling aan het publiek, als bedoeld in artikel 3, lid 3, van richtlijn 2001/29 zou vallen. Deze www.ie-portal.nl

IEPT20120703, HvJEU, UsedSoft v Oracle uitlegging stuit mijns inziens af op twee fundamentele bezwaren. 72. Om te beginnen erken ik weliswaar dat de algemene bepalingen van richtlijn 2001/29, die juist strekt tot aanpassing van het auteursrecht aan de digitale omgeving, als richtsnoer kunnen dienen voor de uitlegging van de bijzondere bepalingen van richtlijn 2009/24, die zich beperkt tot de codificatie van richtlijn 91/250 die is vastgesteld voordat internet zijn hoge vlucht nam, maar geconstateerd moet niettemin worden dat artikel 1, lid 2, sub a, van richtlijn 2001/29 bepaalt dat deze richtlijn „geen afbreuk [doet] aan en [...] op generlei wijze [raakt] aan de bestaande bepalingen van [het Unierecht] betreffende [...] de rechtsbescherming van computerprogramma’s”. Aangezien richtlijn 2009/24 geen enkele verwijzing bevat naar het begrip „recht van mededeling” en het recht op distributie in de meest ruime zin definieert als „elke vorm van distributie, [...], van een oorspronkelijk computerprogramma of kopieën daarvan onder het publiek” lijkt het mij lastig om, zonder de lezing van deze twee richtlijnen in hun onderlinge samenhang geweld aan te doen, staande te houden dat het recht van mededeling aan het publiek, als bedoeld in artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29, van toepassing is op computerprogramma’s. Ik geloof trouwens niet dat het voormelde arrest Bezpečnostní softwarová asociace, dat door de Commissie is aangevoerd tot staving van haar redenering, in die zin kan worden opgevat.(38) 73. Bij gebreke van enige definitie, in richtlijn 2001/29, van het recht van mededeling van werken aan het publiek, het recht van beschikbaarstelling aan het publiek en het recht van distributie, moeten de artikelen 3 en 4 daarnaast zo veel als mogelijk in het licht van het WIPO-verdrag inzake het auteursrecht worden uitgelegd.(39) Artikel 6, lid 1, van dit verdrag verwijst naar het recht op distributie als het recht om toestemming te verlenen voor het „door verkoop of andere overgang van eigendom” voor het publiek beschikbaar stellen van het origineel en de exemplaren van werken. De bewoordingen van deze bepaling zijn ondubbelzinnig. Het feit van eigendomsovergang doet de enkele handeling van mededeling aan het publiek klaarblijkelijk verkeren in een distributiehandeling. 74. In de tweede plaats zijn de aanwijzingen in de considerans van richtlijn 2001/29 mijns inziens noch duidelijk, noch ondubbelzinnig. 75. Zo volgt uit een a contrario-lezing van de eerste volzin van punt 28 van de considerans van deze richtlijn, waarin wordt overwogen dat „[d]e bescherming van het auteursrecht uit hoofde van deze richtlijn [...] het uitsluitende recht [omvat][(40)] zeggenschap over de distributie van het werk uit te oefenen, wanneer dit in een tastbare zaak is belichaamd”, dat dit recht eveneens andere vormen van distributie omvat. De tweede zin van dit punt van de considerans, die betrekking heeft op uitputting, beperkt deze uitputting niet tot een bijzondere vorm van distributie. 76. Ook punt 29 van de considerans van richtlijn 2001/29 kan op verschillende manieren worden Pagina 18 van 23


www.iept.nl

uitgelegd. Het feit dat in dit punt de verkoop van producten, waarvoor de uitputtingsregel zou gelden, lijkt te worden geplaatst tegenover de verrichting van diensten, waarvoor deze regel niet zou gelden, laat onverlet dat het begrip „onlinediensten” zoals gedefinieerd in het recht van de Unie, de online verkoop van goederen omvat.(41) Zo zou volgens een grammaticale lezing van dit punt van de considerans de uitputtingsregel bijvoorbeeld geen toepassing vinden in het geval van een online aankoop van een cd‑rom waarop een kopie van een computerprogramma is vastgelegd. Daarom lijkt mij het onderscheid naargelang de verkoop wel of niet online heeft plaatsgevonden niet relevant voor de toepassing van de uitputtingsregel. 77. In de derde plaats zou een uitlegging van artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24 volgens welke de uitputtingsregel niet van toepassing is in geval van het downloaden van internet, terwijl computerprogramma’s op grote schaal op deze wijze van verhandeling worden gedistribueerd, het toepassingsgebied van deze regel aanzienlijk beperken en, in het verlengde hiervan, het vrije verkeer belemmeren. 78. Hoewel artikel 36 VWEU bepaalt dat dergelijke beperkingen gerechtvaardigd kunnen zijn uit hoofde van bescherming van, onder andere, de industriële en commerciële eigendom, is een op deze reden gebaseerde afwijking volgens vaste rechtspraak enkel toegestaan voor zover die haar rechtvaardiging vindt in het waarborgen van de rechten welke het specifieke voorwerp van deze eigendom vormen.(42) Dit beginsel houdt in dat met betrekking tot elk betrokken intellectueel-eigendomsrecht moet worden nagegaan onder welke voorwaarden de uitoefening van dit recht wel of niet verenigbaar is met het Unierecht. 79. Ik heb mijn twijfels of het in staat stellen van de rechthebbende om een persoon die rechtmatig de eigendom van een kopie van een computerprogramma heeft verworven, de wederverkoop ervan te verbieden, valt onder het waarborgen van de rechten die het specifieke voorwerp van het auteursrecht vormen. 80. Het Hof gaat bij zijn beoordeling van de wettigheid van de door de bescherming van het auteursrecht gerechtvaardigde inbreuken op het vrije verkeer na of de rechthebbende al dan niet de vergoeding ontvangt die hem rechtmatig toekomt. 81. In het reeds aangehaalde arrest Football Association Premier League e.a. heeft het Hof verklaard, na eerst eraan te hebben herinnerd dat inbreuken op het vrije verkeer van goederen slechts kunnen worden toegestaan, voor zover die hun rechtvaardiging vinden in het waarborgen van de rechten welke het specifieke voorwerp van de intellectuele eigendom vormen en dat dit specifieke voorwerp met name beoogt de houders van het betrokken recht te verzekeren van de bescherming van de mogelijkheid van commerciële exploitatie van de inverkeerbrenging of de beschikbaarstelling van beschermde producten door het tegen betaling verlenen van licenties, dat een dergelijk specifiek voorwerp de houders van de betrokken rechten niet de mogelijkheid www.ie-portal.nl

IEPT20120703, HvJEU, UsedSoft v Oracle garandeert om de hoogst mogelijke vergoeding op te eisen maar enkel een redelijke vergoeding, dat wil zeggen een vergoeding die in redelijke verhouding staat tot de economische waarde van de geleverde prestatie, voor elk gebruik van de beschermde voorwerpen.(43) 82. Vervolgens stelde het Hof vast dat de vergoeding door de radio-omroeporganisaties voor de toekenning van een absolute territoriale exclusiviteit tot kunstmatige prijsverschillen tussen de op deze wijze verdeelde nationale markten leidt, waaruit het afleidde dat deze betaling verder ging dan hetgeen noodzakelijk was om de rechthebbenden een redelijke vergoeding te garanderen.(44) 83. Ik ben van mening dat in omstandigheden als die in het hoofdgeding de rechthebbende een redelijke vergoeding heeft ontvangen wanneer hij als tegenprestatie voor de verlening van een gebruiksrecht op een kopie van een computerprogramma een betaling heeft ontvangen. Erkennen dat hij controle zou kunnen uitoefenen op de wederverkoop van deze kopie en hierbij een nieuwe betaling kan vragen onder het voorwendsel dat de kopie door de klant na downloading van internet op een digitale gegevensdrager is opgeslagen, in plaats van dat deze door de rechthebbende op een te koop aangeboden gegevensdrager is vastgelegd, zou er niet toe leiden dat het specifieke voorwerp van het auteursrecht wordt beschermd, maar wel dat het exploitatiemonopool van laatstgenoemde wordt uitgebreid. 84. Gelet op het voorgaande moet de tweede vraag van de verwijzende rechter aldus worden beantwoord dat artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24/EG in die zin moet worden uitgelegd dat het recht op distributie van de kopie van een computerprogramma is uitgeput, wanneer de rechthebbende, die toestemming heeft verleend voor het downloaden van internet van deze kopie op een digitale gegevensdrager, tevens tegen betaling en voor onbeperkte tijd een gebruiksrecht op deze kopie heeft overgedragen. Ingevolge deze bepaling moet namelijk als verkoop worden aangemerkt, elke beschikbaarstelling in de Unie – ongeacht op welke wijze en in welke vorm – van een kopie van een computerprogramma voor het gebruik ervan voor een onbeperkte tijd en tegen betaling van een vaste prijs. C – De eerste en de derde vraag 85. Met zijn eerste en derde vraag wenst de verwijzende rechter in wezen van het Hof te vernemen of de persoon die de gebruikslicentie heeft verkregen, zich als „rechtmatige verkrijger” in de zin van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2009/24 op de uitputtingsregel overeenkomstig artikel 4, lid 2, van deze richtlijn kan beroepen om een nieuwe kopie van het computerprogramma te maken, ingeval de eerste verkrijger zijn kopie heeft gewist of deze niet meer gebruikt. 1. Opmerkingen van partijen in het hoofdgeding, de regeringen en de Commissie 86. UsedSoft betoogt dat het uitputtingsbeginsel zou worden uitgehold wanneer de rechthebbende weliswaar geen controle meer zou kunnen uitoefenen over de Pagina 19 van 23


www.iept.nl

latere distributie van kopieën van programma’s, maar hij onverminderd controle zou kunnen uitoefenen op de gebruikshandelingen die voor de reproductie van het programma noodzakelijk zijn. 87. UsedSoft voegt hieraan toe dat door het feit dat de eerste verkrijger zijn kopie van een computerprogramma heeft gewist of deze niet meer gebruikt, kan worden verzekerd dat de door de fabrikant overgedragen software niet twee of zelfs meerdere keren wordt gebruikt. 88. Volgens Oracle verwijst het in artikel 5, lid 1, van richtlijn 2009/24 opgenomen begrip „rechtmatige verkrijger” enkel naar de verkrijger die krachtens een licentieovereenkomst de bevoegdheid heeft verworven om het computerprogramma te gebruiken, terwijl de uitdrukkingswijze „het computerprogramma [...] gebruiken voor het beoogde doel” betrekking heeft op een gebruik in overeenstemming met het gebruiksrecht verleend door de rechthebbende, zodat dit gebruik in voorkomend geval moet worden gedefinieerd op basis van de relevante bepalingen van de licentieovereenkomst waarin de aard en de omvang van het gebruiksrecht zijn neergelegd. 89. Oracle stelt ook dat de uitputting enkel ziet op het recht op distributie van de in het verkeer gebrachte kopie van een computerprogramma en het gebruiksrecht, dat een reproductierecht omvat voor computerprogramma’s waarvan het gebruik reproductie impliceert, onverlet laat. 90. Oracle is – redenerend naar analogie met het merkenrecht – van mening dat de betekenis en het doel van het uitputtingsbeginsel niet erin is gelegen om anderen dan de rechthebbende de juridische bevoegdheid te verlenen om het aan een bepaald aantal gebruikers toekomende oorspronkelijke gebruiksrecht, in verschillende aanvullende gebruiksrechten te kunnen splitsen. De praktijk van de wederverkoop van „tweedehands” licenties brengt bovendien het nadeel met zich dat het onmogelijk wordt licenties te verhandelen tegen gereduceerde prijzen, teneinde aldus het gebruik van programma’s door groepen minder draagkrachtige gebruikers, zoals onderwijsinstellingen, mogelijk te maken. 91. Oracle betoogt eveneens dat noch de rechthebbende, noch de wederverkrijger kan nagaan of de eerste verkrijger zijn kopie daadwerkelijk heeft gewist of niet meer gebruikt. 92. De Franse regering, Ierland en de Italiaanse regering zijn in wezen van mening dat enkel de persoon die over een door de rechthebbende verleend gebruiksrecht van een computerprogramma beschikt, als „rechtmatige verkrijger” in de zin artikel 5, lid 1, van richtlijn 2009/24 kan worden beschouwd. De Franse regering en Ierland betogen voorts dat de persoon die geen licentie van de rechthebbende heeft verkregen – en dus niet de rechtmatige verkrijger van het programma is – zich niet op de uitputtingsregel kan beroepen. 93. Van oordeel dat de persoon die zich kan beroepen op de uitputting van het distributierecht van de kopie van een computerprogramma een www.ie-portal.nl

IEPT20120703, HvJEU, UsedSoft v Oracle „rechtmatige verkrijger” in de zin van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2009/24 is, stellen de Spaanse regering en de Commissie dat de derde vraag van de verwijzende rechter geen beantwoording behoeft, aangezien zij een ontkennend antwoord op de tweede vraag geven. 2.2. Beoordeling 94. Het antwoord op deze vraag kan mijns inziens worden afgeleid uit het verschil tussen het recht op distributie, waarvoor uitputting geldt, en het recht van reproductie, waarvoor geen uitputting geldt. 95. In de onderhavige zaak staat vast dat met de door Oracle verleende gebruikslicentie het computerprogramma kan worden gekopieerd vanaf de website van Oracle. Mijns inziens volgt hieruit dat de overdracht van de met deze licentie verleende gebruiksrechten niet onder het distributierecht maar onder het reproductierecht valt. 96. Zo de wederverkoop van de door de eerste verkrijger gedownloade kopie onder het distributierecht valt, raakt de overdracht van een gebruikslicentie, zoals die welke door Oracle aan haar klanten wordt afgegeven, aan de uitoefening van het uitsluitende recht van reproductie, aangezien daardoor het maken van een nieuwe kopie van een programma wordt toegestaan, door het van internet te downloaden of door een kopie die reeds in handen van de gebruiker is, te reproduceren. 97. Uit de ondubbelzinnige bewoordingen van artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24 blijkt dat het uitputtingsbeginsel enkel en alleen betrekking heeft op de distributie van een kopie van een computerprogramma en niet afdoet aan het recht van reproductie, waaraan niet kan worden getornd zonder de kern van het auteursrecht aan te tasten. 98. Dit bezwaar kan mijns inziens niet worden opgevangen door artikel 5, lid 1, van deze richtlijn. Volgens mij heeft deze bepaling enkel tot doel degene die reeds over een kopie van een computerprogramma beschikt in staat te stellen deze kopie te verveelvoudigen, teneinde het programma te kunnen gebruiken voor het beoogde doel. Degene die niet reeds over een kopie van een programma beschikt kan aan artikel 5, lid 1, van richtlijn 2009/24 daarentegen niet alleen geen machtiging ontlenen om het programma te reproduceren ten behoeve van het gebruik ervan voor het beoogde doel, maar ook niet voor het gebruik ervan zonder meer. Bovendien kan deze bepaling, die een voorhoud maakt voor andersluidende contractuele bepalingen, mijns inziens enkel van toepassing zijn op de verkrijger die een overeenkomst met de rechthebbende heeft gesloten. 99. Bij de huidige stand van de wetgeving kan de uitputtingsregel, die onlosmakelijk verbonden is met het distributierecht, naar mijn oordeel niet worden uitgebreid tot het reproductierecht. Ik besef dat deze inperking tot de kopie alleen die na het downloaden ervan materieel in een digitale gegevensdrager is opgeslagen, de uitputtingsregel in de praktijk gevoelig beperkt, maar de tegenovergestelde benadering – ook al kan die steun vinden in de noodzaak om het nuttig effect van de uitputtingsregel te bewaren en het vrije Pagina 20 van 23


www.iept.nl

verkeer van goederen en diensten te doen prevaleren – zou ertoe leiden dat de door de wetgever van de Unie beoogde reikwijdte van de uitputtingsregel wordt overschreden(45), en kan volgens mij niet worden gehanteerd zonder het beginsel van rechtszekerheid in gevaar te brengen, welk beginsel voorschrijft dat de Unierechtelijke voorschriften voorspelbaar dienen te zijn. 100. Gelet op het voorgaande ben ik van mening dat de artikelen 4, lid 1, en 5, lid 1, van richtlijn 2009/24 aldus moeten worden uitgelegd dat in geval van wederverkoop van het gebruiksrecht van de kopie van een computerprogramma de tweede verkrijger dit programma niet met een beroep op de uitputting van het recht op distributie van deze kopie mag reproduceren door een nieuwe kopie te maken, ook al heeft de eerste verkrijger zijn kopie gewist of gebruikt hij deze niet meer. V – Conclusie 101. Mitsdien geef ik het Hof in overweging de vragen van het Bundesgerichtshof te beantwoorden als volgt: „1) Artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 april 2009 betreffende de rechtsbescherming van computerprogramma’s moet aldus worden uitgelegd dat het recht op distributie van de kopie van een computerprogramma is uitgeput, wanneer de rechthebbende, die toestemming heeft verleend voor het downloaden van internet van deze kopie op een digitale gegevensdrager, tevens tegen betaling en voor onbeperkte tijd een gebruiksrecht op deze kopie heeft overgedragen. Ingevolge deze bepaling moet namelijk als verkoop worden aangemerkt, elke beschikbaarstelling in de Unie – ongeacht op welke wijze en in welke vorm – van een kopie van een computerprogramma voor het gebruik ervan voor een onbeperkte tijd en tegen betaling van een vaste prijs. 2) De artikelen 4, lid 1, en 5, lid 1, van richtlijn 2009/24 moeten aldus worden uitgelegd dat in geval van wederverkoop van het gebruiksrecht van de kopie van een computerprogramma de tweede verkrijger dit programma niet met een beroep op de uitputting van het recht op distributie van deze kopie mag reproduceren door een nieuwe kopie te maken, ook al heeft de eerste verkrijger zijn kopie gewist of gebruikt hij deze niet meer.”

1 – Oorspronkelijke taal: Frans. 2– PB L 111, blz. 16. 3– Hierna: „UsedSoft”. 4– Hierna: „Oracle”. 5– PB L 89, blz. 6. 6– PB L 122, blz. 42. 7– PB L 167, blz. 10. 8 – Richtlijn 92/100/EEG van de Raad van 19 november 1992 betreffende het verhuurrecht, het uitleenrecht en bepaalde naburige rechten op het gebied van intellectuele eigendom (PB L 346, blz. 61). 9– BGBl. 1965 I, blz. 1273. www.ie-portal.nl

IEPT20120703, HvJEU, UsedSoft v Oracle 10 – PB 1994, L 1, blz. 3. 11 – C‑203/02, Jurispr. blz. I‑10415, punten 58 en 59. 12 – COM(2000) 199 definitief. 13 – 19/84, Jurispr. blz. 2281. 14 – Zie bijvoorbeeld arrest van 28 april 1998, Metronome Musik (C‑200/96, Jurispr. blz. I‑1953). 15 – Zie met betrekking tot het ontstaan en de rechtvaardiging van dit beginsel Castell, B., L’„épuisement” du droit intellectuel en droits allemand, français et communautaire, PUF, Parijs, 1989. 16 – Zie Beier, F.‑K., „La territorialité du droit des marques et les échanges internationaux”, Journal du droit international, 1971, blz. 5, in het bijzonder blz. 14. 17 – 78/70, Jurispr. blz. 487. 18 – Richtlijn 2008/95/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 oktober 2008 betreffende de aanpassing van het merkenrecht der lidstaten (PB L 299, blz. 25). Artikel 7 van richtlijn 2008/95 luidt: „1. Het aan het merk verbonden recht staat de houder niet toe het gebruik daarvan te verbieden voor waren die onder dit merk door de houder of met zijn toestemming in de [Unie] in de handel zijn gebracht. 2. Lid 1 is niet van toepassing wanneer er voor de houder gegronde redenen zijn om zich te verzetten tegen verdere verhandeling van de waren, met name wanneer de toestand van de waren, nadat zij in de handel zijn gebracht, gewijzigd of verslechterd is.” 19 – Richtlijn 96/9/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 maart 1996 betreffende de rechtsbescherming van databanken (PB L 77, blz. 20). Artikel 5, sub c, tweede zin, van richtlijn 96/9 bepaalt dat „[d]e eerste verkoop in de [Unie] van een kopie van de databank door de rechthebbende of met diens toestemming [...] tot uitputting van het recht om controle uit te oefenen op de doorverkoop van die kopie in de [Unie] [leidt]”. 20 – Verordening (EG) nr. 2100/94 van de Raad van 27 juli 1994 inzake het communautaire kwekersrecht (PB L 227, blz. 1 en – rectificatie – PB 2001, L 111, blz. 31). Artikel 16 van deze verordening luidt: „Het communautaire kwekersrecht strekt zich niet uit tot handelingen met betrekking tot materiaal van het beschermde ras of van een ras dat onder de bepalingen van artikel 13, lid 5, valt, dat ergens in de [Unie] door de houder of met diens toestemming aan anderen is afgestaan, of met betrekking tot materiaal dat uit genoemd materiaal is verkregen, tenzij die handelingen: a) verdere vermeerdering van het betrokken ras meebrengen tenzij het materiaal juist met het oog op die vermeerdering is afgestaan, b) uitvoer van componenten naar een derde land dat geen bescherming kent van rassen van het plantengeslacht of -soort waartoe het ras behoort, meebrengen, tenzij het uitgevoerde materiaal bestemd is voor verbruiksdoeleinden.” 21 – Artikel 1, lid 4, van richtlijn 92/100 bepaalt dat „[d]e in lid 1 genoemde rechten worden niet uitgeput door verkoop of enige andere vorm van verspreiding Pagina 21 van 23


www.iept.nl

van originelen of kopieën van auteursrechtelijk beschermde werken of anderszins beschermde zaken als omschreven in artikel 2, lid 1.” 22 – Zie Bräutigam, P., „Second-hand software in Europe: thoughts on the three questions of the German Federal Court of Justice referred to the Court of Justice of the European Union”, Computer Law Review International, 1/2012, blz. 1, en Overdijk, T., van der Putt, P., de Vries, E., et Schafft, T., „Exhaustion and Software Resale Rights”, Computer Law Review International, 2/2011, blz. 33. 23 – Zie Frankel, S., en Harvey, L., „Will the digital era sound the death knell for the first sale doctrine in US copyright law?”, Intellectual Property Magazine, maart 2011, blz. 40. 24 – Zie onder andere Strowel, A., en Derclaye, E., Droit d’auteur et numérique: logiciels, bases de données, multimédia – Droit belge, européen et comparé, Bruylant, Brussel, 2001. Zie ook Vivant, M., „Le programma d’ordinateur au pays des muses; observations sur la directive du 14 mai 1991”, La semaine juridique – Édition entreprise, 1991, nr. 47, blz. 479. Deze auteur stelt „het begripsmatige onvermogen van de opstellers om de intellectuele schepping te onderscheiden van de drager” aan de kaak (punt 16.2, blz. 484). 25 – Zie in die zin arrest van 14 juni 2007, Häupl (C ‑246/05, Jurispr. blz. I‑4673, punt 43 en aldaar aangehaalde rechtspraak). 26 – Zie in die zin arrest van 22 december 2010, Bezpečnrs.tní softwarová asociace (C‑393/09, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 30 en aldaar aangehaalde rechtspraak). 27 – C‑414/99–C‑416/99, Jurispr. blz. I‑8691. 28 – Punten 41‑43. 29 – In die zin dat uitputting slechts optreedt in geval van verkoop. 30 – In die zin dat door de uitputting die het gevolg is van verkoop de latere verhuur van de kopie niet meer is toegestaan. Zie Czarnota, B., en Hart, R., Legal Protection of Computer Programs in Europe – A guide to the EC Directive, Butterworths, 1991, blz. 60: „If sale is the first means of distribution which the rightholder chooses, he can now under the Directive not prevent the resale of the copy which he has sold. Property rights pass from the rightholder to the purchaser in the physical support of the copy of the program, and the purchaser is free to dispose of that tangible property in any way he chooses, except that he may not offer it for rental or licensing. He may, however, lend, give or otherwise dispose of the physical support. The intellectual property rights of the author in the program contained in that physical support remain unchanged by any of the above transactions. His interests in the intellectual property are only affected when the sold copy is offered for rental, because the act of rental is a form of distribution which would be in direct competition with other forms of exploitation, such as sale of copies, and would therefore prejudice

www.ie-portal.nl

IEPT20120703, HvJEU, UsedSoft v Oracle the rightholder’s ability to control the normal exploitation of his work.” 31 – Zie arrest Metronome Musik, aangehaald in voetnoot 14. 32 – Zie arrest van 17 april 2008, Peek & Cloppenburg (C‑456/06, Jurispr. blz. I‑2731). 33 – Zie in die zin Dusollier, S., Droit d’auteur et protection des œuvres dans l’univers numérique – Droits et exceptions à la lumière des dispositifs de verrouillage des œuvres, Larcier, Brussel, 2007, nrs. 529 en 530. Deze auteur kwalificeert de handeling als een „complexe contractfiguur”, die kan worden gesplitst in een verkoopcontract met betrekking tot een drager of de levering van een dienst in geval van downloading of onlinegebruik en een licentieovereenkomst met betrekking tot het auteursrecht op het werk dat op de drager is opgeslagen of online wordt verzonden. 34 – Zie blz. 17 van dit verslag. 35 – Cursivering van mij. 36 – Punt 30 en aldaar aangehaalde rechtspraak. 37 – Punt 15 van de considerans van die richtlijn. 38 – Ik vermag niet in te zien hoe uit dit arrest, waarin grafische gebruikersinterfaces aan de orde waren, kan worden afgeleid dat het recht op beschikbaarstelling in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 van toepassing zou zijn op computerprogramma’s, terwijl het Hof erg duidelijk heeft verklaard dat grafische gebruikersinterfaces geen uitdrukkingswijze van een computerprogramma vormen. 39 – Zie punt 69 van deze conclusie. 40 – Cursivering van mij. 41 – Zie in die zin punt 18 van de considerans van richtlijn 2000/31/EG van het Europees Parlement en de Raad van 8 juni 2000 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, met name de elektronische handel, in de interne markt („richtlijn inzake elektronische handel”) (PB L 178, blz. 1). 42 – Zie arresten van 23 april 2002, Boehringer Ingelheim e.a. (C‑143/00, Jurispr. blz. I‑3759, punt 28), en 4 oktober 2011, Football Association Premier League e.a. (C‑403/08 et C‑429/08, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 106 en aldaar aangehaalde rechtspraak). 43 – Arrest Football Association Premier League e.a. (aangehaald in voetnoot 42, punten 106‑109 en aldaar aangehaalde rechtspraak). 44 – Ibidem, punten 115 en 116. 45 – Overigens zij opgemerkt dat in de mededeling van de Commissie aan het Europees Parlement, de Raad, het Europees Economisch en Sociaal Comité en het Comité van de Regio’s van 11 januari 2012 met betrekking tot een samenhangend kader voor het versterken van het vertrouwen in de digitale eengemaakte markt van elektronisch handelsverkeer en onlinediensten [COM(2011) 952 def.], de Commissie aangeeft actie te zullen ondernemen om „toe te zien op een snelle en ambitieuze tenuitvoerlegging van de Europese strategie inzake intellectueleeigendomsrechten, in het bijzonder door [...] een Pagina 22 van 23


www.iept.nl

IEPT20120703, HvJEU, UsedSoft v Oracle

hernieuwde beoordeling van [richtlijn 2001/29]� (zie punt 2 van de belangrijkste acties, blz. 8).

www.ie-portal.nl

Pagina 23 van 23


IEPT20120216, HvJEU, SABAM v Netlog

www.iept.nl

Hof van Justitie EU, 16 februari 2012, SABAM v Netlog

V

AUTEURSRECHT - PUBLICATIE Bevel aan hostingprovider tot installeren litigieus filtersysteem niet toegestaan • dat de richtlijnen 2000/31, 2001/29 en 2004/48, samen gelezen en uitgelegd tegen de achtergrond van de vereisten die voortvloeien uit de bescherming van de toepasselijke grondrechten, aldus moeten worden uitgelegd dat zij eraan in de weg staan dat een hostingdienstverlener door de rechter wordt gelast het litigieuze filtersysteem te installeren. De richtlijnen: – 2000/31/EG van het Europees Parlement en de Raad van 8 juni 2000 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, met name de elektronische handel, in de interne markt („richtlijn inzake elektronische handel”); – 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij, en – 2004/48/EG van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende de handhaving van intellectuele-eigendomsrechten, samen gelezen en uitgelegd tegen de achtergrond van de vereisten die voortvloeien uit de bescherming van de toepasselijke grondrechten, moeten aldus worden uitgelegd dat zij eraan in de weg staan dat een hostingdienstverlener door een nationale rechter wordt gelast een filtersysteem te installeren: – voor de informatie die de gebruikers van zijn diensten op zijn servers opslaan; – dat zonder onderscheid op al die gebruikers wordt toegepast; – dat preventief werkt; – dat uitsluitend door hem wordt bekostigd, en – dat geen beperking in de tijd kent, waarmee elektronische bestanden die muziek-, cinematografische of audiovisuele werken bevatten waarvan de verzoekende partij stelt bepaalde intellectueleeigendomsrechten te bezitten, kunnen worden geïdentificeerd, zodat kan worden voorkomen dat die werken ter beschikking van het publiek worden gesteld en aldus het auteursrecht wordt geschonden.

Vindplaatsen: curia.europa.eu

www.ie-portal.nl

Hof van Justitie EU, 16 februari 2012 (K. Lenaerts, J. Malenovsk, R. Silva de Lapuerta, G. Arestis en D. Šváby,) ARREST VAN HET HOF (Derde kamer) 16 februari 2012 (*) „Informatiemaatschappij – Auteursrecht – Internet – Hostingdienstverlener – Verwerking van op sociaalnetwerksite opgeslagen informatie – Installatie van systeem dat deze informatie filtert ter voorkoming dat met beschikbaarstelling van bestanden inbreuk wordt gemaakt op auteursrechten – Geen algemene verplichting tot toezicht op opgeslagen informatie” In zaak C-360/10, betreffende een verzoek om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 267 VWEU, ingediend door de Rechtbank van eerste aanleg te Brussel (België) bij beslissing van 28 juni 2010, ingekomen bij het Hof op 19 juli 2010, in de procedure Belgische Vereniging van Auteurs, Componisten en Uitgevers CVBA (SABAM) tegen Netlog NV, wijst HET HOF (Derde kamer), samengesteld als volgt: K. Lenaerts, kamerpresident, J. Malenovský (rapporteur), R. Silva de Lapuerta, G. Arestis en D. Šváby, rechters, advocaat-generaal: P. Cruz Villalón, griffier: M. Ferreira, hoofdadministrateur, gezien de stukken en na de terechtzitting op 7 juli 2011, gelet op de opmerkingen van: – de Belgische Vereniging van Auteurs, Componisten en Uitgevers CVBA (SABAM), vertegenwoordigd door B. Michaux, F. de Visscher en F. Brison, advocaten, – Netlog NV, vertegenwoordigd door P. Van Eecke, advocaat, – de Belgische regering, vertegenwoordigd door T. Materne en J.-C. Halleux als gemachtigden, – de Italiaanse regering, vertegenwoordigd door G. Palmieri als gemachtigde, bijgestaan door S. Fiorentino, avvocato dello Stato, – de Nederlandse regering, vertegenwoordigd door C. Wissels als gemachtigde, – de regering van het Verenigd Koninkrijk, vertegenwoordigd door S. Ossowski als gemachtigde, – de Europese Commissie, vertegenwoordigd door A. Nijenhuis en J. Samnadda als gemachtigden, gelet op de beslissing, de advocaat-generaal gehoord, om de zaak zonder conclusie te berechten, het navolgende Arrest 1 Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van de volgende richtlijnen: – richtlijn 2000/31/EG van het Europees Parlement en de Raad van 8 juni 2000 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, met name de elektronische handel, in de interne markt („richtlijn inzake elektronische handel”) (PB L 178, blz. 1);

Pagina 1 van 7


www.iept.nl

– richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij (PB L 167, blz. 10); – richtlijn 2004/48/EG van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende de handhaving van intellectuele-eigendomsrechten (PB L 157, blz. 45, met rectificaties in PB 2004, L 195, blz. 16, en PB 2007, L 204, blz. 27); – richtlijn 95/46/EG van het Europees Parlement en de Raad van 24 oktober 1995 betreffende de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens en betreffende het vrije verkeer van die gegevens (PB L 281, blz. 31), en – richtlijn 2002/58/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 juli 2002 betreffende de verwerking van persoonsgegevens en de bescherming van de persoonlijke levenssfeer in de sector elektronische communicatie (richtlijn betreffende privacy en elektronische communicatie) (PB L 201, blz. 37). 2 Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen de Belgische Vereniging van Auteurs, Componisten en Uitgevers CVBA (SABAM) (hierna: „SABAM”) en Netlog NV (hierna: „Netlog”), een exploitant van een sociaalnetwerksite, over de verplichting voor Netlog om een systeem te installeren dat in haar site opgeslagen informatie filtert om te voorkomen dat met de beschikbaarstelling van bestanden inbreuk wordt gemaakt op auteursrechten. Toepasselijke bepalingen Unierecht Richtlijn 2000/31 3 De punten 45, 47 en 48 van de considerans van richtlijn 2000/31 luiden: „(45) De beperking van de in de richtlijn vastgestelde aansprakelijkheid van dienstverleners die als tussenpersoon optreden, doet geen afbreuk aan de mogelijkheid om verschillende soorten verbodsmaatregelen te treffen. Die maatregelen bestaan in het bijzonder in rechterlijke of administratieve uitspraken waarin de beëindiging of voorkoming van een inbreuk wordt bevolen, met inbegrip van de verwijdering of het ontoegankelijk maken van onwettige informatie. [...] (47) De lidstaten mogen dienstverleners geen toezichtverplichtingen van algemene aard opleggen. Dit geldt niet voor toezichtverplichtingen in speciale gevallen en doet met name geen afbreuk aan maatregelen van nationale autoriteiten in overeenstemming met de nationale wetgeving. (48) Deze richtlijn mag geen afbreuk doen aan de mogelijkheid voor de lidstaten om van dienstverleners die door afnemers van hun dienst verstrekte informatie toegankelijk maken, te verlangen dat zij zich aan zorgvuldigheidsverplichtingen houden die redelijkerwijs van hen verwacht mogen worden en die bij nationale wet zijn vastgesteld, zulks om bepaalde soorten onwettige activiteiten op te sporen en te voorkomen.” 4 Artikel 14 van richtlijn 2000/31, met het opschrift „,Hosting’ (,host’-diensten)”, luidt: www.ie-portal.nl

IEPT20120216, HvJEU, SABAM v Netlog „1. De lidstaten zorgen ervoor dat, wanneer een dienst van de informatiemaatschappij bestaat in de opslag van de door een afnemer van de dienst verstrekte informatie, de dienstverlener niet aansprakelijk is voor de op verzoek van de afnemer van de dienst opgeslagen informatie, op voorwaarde dat: a) de dienstverlener niet daadwerkelijk kennis heeft van de onwettige activiteit of informatie en, wanneer het een schadevergoedingsvordering betreft, geen kennis heeft van feiten of omstandigheden waaruit het onwettige karakter van de activiteiten of informatie duidelijk blijkt, of b) de dienstverlener, zodra hij van het bovenbedoelde daadwerkelijk kennis heeft of besef krijgt, prompt handelt om de informatie te verwijderen of de toegang daartoe onmogelijk te maken. 2. Lid 1 is niet van toepassing wanneer de afnemer van de dienst op gezag of onder toezicht van de dienstverlener handelt. 3. Dit artikel doet geen afbreuk aan de mogelijkheid voor een rechtbank of een administratieve autoriteit om in overeenstemming met het rechtsstelsel van de lidstaat te eisen dat de dienstverlener een inbreuk beëindigt of voorkomt. Het doet evenmin afbreuk aan de mogelijkheid voor lidstaten om procedures vast te stellen om informatie te verwijderen of de toegang daartoe onmogelijk te maken.” 5 Artikel 15 van richtlijn 2000/31 luidt als volgt: „1. Met betrekking tot de levering van de in de artikelen 12, 13 en 14 bedoelde diensten leggen de lidstaten de dienstverleners geen algemene verplichting op om toe te zien op de informatie die zij doorgeven of opslaan, noch om actief te zoeken naar feiten of omstandigheden die op onwettige activiteiten duiden. 2. De lidstaten kunnen voorschrijven dat dienstverleners de bevoegde autoriteiten onverwijld in kennis dienen te stellen van vermeende onwettige activiteiten of informatie door afnemers van hun dienst, alsook dat zij de bevoegde autoriteiten op hun verzoek informatie dienen te verstrekken waarmee de afnemers van hun dienst met wie zij opslagovereenkomsten hebben gesloten, kunnen worden geïdentificeerd.” Richtlijn 2001/29 6 De punten 16 en 59 van de considerans van richtlijn 2001/29 bepalen: „(16) [...] Deze richtlijn moet worden uitgevoerd binnen eenzelfde tijdschema als dat voor de uitvoering van [richtlijn 2000/31], omdat die richtlijn voorziet in een geharmoniseerd kader van de beginselen en voorschriften die onder andere van belang zijn voor belangrijke delen van deze richtlijn. Deze richtlijn doet geen afbreuk aan de voorschriften inzake aansprakelijkheid in [richtlijn 2000/31]. [...] (59) In het bijzonder in de digitale omgeving, zullen derden voor inbreukmakende handelingen wellicht in toenemende mate gebruikmaken van de diensten van tussenpersonen. Die tussenpersonen zijn in veel gevallen het meest aangewezen om een eind te maken aan zulke inbreukmakende handelingen. Onverminderd de eventuele andere beschikbare sancties en rechtsmiddePagina 2 van 7


www.iept.nl

len, moeten de rechthebbenden over de mogelijkheid beschikken om te verzoeken om een verbod ten aanzien van een tussenpersoon die een door een derde gepleegde inbreuk met betrekking tot een beschermd werk of ander materiaal [via] een netwerk [overbrengt]. Deze mogelijkheid moet ook beschikbaar zijn wanneer de door de tussenpersoon verrichte handelingen krachtens artikel 5 uitgezonderd zijn. De voorwaarden en nadere bepalingen met betrekking tot dergelijke verbodsmaatregelen moeten aan het nationaal recht van de lidstaten worden overgelaten.” 7 Artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 luidt: „De lidstaten voorzien ten behoeve van auteurs in het uitsluitende recht, de mededeling van hun werken aan het publiek, per draad of draadloos, met inbegrip van de beschikbaarstelling van hun werken voor het publiek op zodanige wijze dat deze voor leden van het publiek op een door hen individueel gekozen plaats en tijd toegankelijk zijn, toe te staan of te verbieden.” 8 Artikel 8 van richtlijn 2001/29 bepaalt: „1. De lidstaten voorzien in passende sancties en rechtsmiddelen met betrekking tot inbreuken op de in deze richtlijn omschreven rechten en verplichtingen en dragen er zorg voor, dat deze sancties en rechtsmiddelen daadwerkelijk worden toegepast. De aldus vastgestelde sancties moeten doeltreffend en evenredig zijn en bijzonder preventieve werking hebben. [...] 3. De lidstaten zorgen ervoor dat de rechthebbenden kunnen verzoeken om een verbod ten aanzien van tussenpersonen wier diensten door een derde worden gebruikt om inbreuk te maken op een auteursrecht of naburige rechten.” Richtlijn 2004/48 9 Punt 23 van de considerans van richtlijn 2004/48 luidt als volgt: „Onverminderd andere ter beschikking staande maatregelen, procedures en rechtsmiddelen moeten rechthebbenden de mogelijkheid hebben te verzoeken dat een bevel wordt uitgevaardigd tegen een tussenpersoon wiens diensten door een derde worden gebruikt om inbreuk te maken op het industriële-eigendomsrecht van de rechthebbende. De voorwaarden voor en modaliteiten van deze bevelen moeten aan het nationale recht van de lidstaten worden overgelaten. Met betrekking tot inbreuken op auteursrechten en naburige rechten is al een grote mate van harmonisatie bewerkstelligd door richtlijn [2001/29]. Aan artikel 8, lid 3, van die richtlijn dient dan ook door deze richtlijn geen afbreuk te worden gedaan.” 10 Artikel 2, lid 3, van richtlijn 2004/48 bepaalt: „Deze richtlijn doet geen afbreuk aan: a) de communautaire bepalingen betreffende het materiële recht inzake de intellectuele eigendom, richtlijn 95/46/EG [...] of richtlijn 2000/31/EG in het algemeen en de artikelen 12 tot en met 15 daarvan in het bijzonder; [...]” 11 Artikel 3 van richtlijn 2004/48 luidt: „1. De lidstaten stellen de maatregelen, procedures en rechtsmiddelen vast die nodig zijn om de handhaving www.ie-portal.nl

IEPT20120216, HvJEU, SABAM v Netlog van de in deze richtlijn bedoelde intellectueleeigendomsrechten te waarborgen. Deze maatregelen, procedures en rechtsmiddelen dienen eerlijk en billijk te zijn, mogen niet onnodig ingewikkeld of kostbaar zijn en mogen geen onredelijke termijnen inhouden of nodeloze vertragingen inhouden. 2. De maatregelen, procedures en rechtsmiddelen moeten tevens doeltreffend, evenredig en afschrikkend zijn; zij worden zodanig toegepast dat het scheppen van belemmeringen voor legitiem handelsverkeer wordt vermeden en dat wordt voorzien in waarborgen tegen misbruik van deze procedures.” 12 Artikel 11, derde volzin, van richtlijn 2004/48 luidt: „De lidstaten dragen er tevens zorg voor dat de rechthebbenden om een rechterlijk bevel kunnen verzoeken tegen tussenpersonen wier diensten door derden worden gebruikt om inbreuk op een intellectueleeigendomsrecht te maken, onverminderd artikel 8, lid 3, van richtlijn [2001/29].” Nationaal recht 13 Artikel 87, § 1, eerste en tweede alinea, van de Wet van 30 juni 1994 betreffende het auteursrecht en de naburige rechten (Belgisch Staatsblad, 27 juli 1994, blz. 19297), waarbij artikel 8, lid 3, van richtlijn 2001/29 en artikel 11 van richtlijn 2004/48 in nationaal recht zijn omgezet, bepaalt: „[...] [D]e voorzitter van de Rechtbank van eerste aanleg [...] [stelt] het bestaan vast van elke inbreuk op het auteursrecht of op een naburig recht en [beveelt] [...] de staking ervan. [Hij kan] eveneens een bevel tot staking uitvaardigen tegenover tussenpersonen wier diensten door derden worden gebruikt om inbreuk op het auteursrecht of op een naburig recht te plegen.” 14 De artikelen 20 en 21 van de Wet van 11 maart 2003 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij (Belgisch Staatsblad, 17 maart 2003, blz. 12962) zetten de artikelen 14 en 15 van richtlijn 2000/31 om in nationaal recht. Hoofdgeding en prejudiciële vraag 15 SABAM is een auteursrechtenorganisatie die auteurs, componisten en uitgevers van muziekwerken vertegenwoordigt. In dat verband is zij in het bijzonder bevoegd om toestemming te verlenen voor het gebruik van hun beschermde werken door derden. 16 Netlog exploiteert een sociaalnetwerksite waarop iedereen die lid wordt, een eigen ruimte, een „profiel”, ter beschikking krijgt die gebruikers dan zelf kunnen vullen en die wereldwijd toegankelijk is. 17 Dergelijke sites, waarvan tientallen miljoenen mensen dagelijks gebruikmaken, zijn in de eerste plaats gericht op het creëren van virtuele gemeenschappen waar personen met elkaar kunnen communiceren en zo vriendschappen kunnen aanknopen. In hun profiel kunnen gebruikers onder meer een dagboek bijhouden, hun hobby’s en voorkeuren opgeven, hun vrienden tonen, eigen foto’s plaatsen en videofragmenten uploaden. 18 Volgens SABAM biedt het sociale netwerk van Netlog alle gebruikers echter ook de mogelijkheid om via hun profiel muziek- en audiovisuele werken uit het repertoire van SABAM te gebruiken door deze werken Pagina 3 van 7


www.iept.nl

op zodanige wijze voor het publiek beschikbaar te stellen dat andere gebruikers van dit netwerk er toegang toe hebben, en dit zonder dat SABAM daartoe toestemming heeft verleend en zonder dat Netlog daarvoor een vergoeding betaalt. 19 In februari 2009 heeft SABAM zich tot Netlog gericht met het oog op het sluiten van een overeenkomst over de betaling door Netlog van een vergoeding voor het gebruik van het repertoire van SABAM. 20 Bij brief van 2 juni 2009 heeft SABAM Netlog aangemaand om zich ertoe te verbinden de nietgeautoriseerde beschikbaarstelling voor het publiek van muziek- en audiovisuele werken uit haar repertoire met onmiddellijke ingang te staken en gestaakt te houden. 21 Op 23 juni 2009 heeft SABAM, in het kader van een vordering tot staking op grond van artikel 87, § l, van de Wet van 30 juni 1994 betreffende het auteursrecht en de naburige rechten, Netlog voor de voorzitter van de Rechtbank van eerste aanleg te Brussel gedagvaard en met name gevorderd dat Netlog zou worden bevolen elke onrechtmatige beschikbaarstelling van muziek- en audiovisuele werken uit het repertoire van SABAM met onmiddellijke ingang te staken, op straffe van een dwangsom van 1 000 EUR per dag vertraging. 22 Netlog stelt dat indien de vordering van SABAM zou worden toegewezen, haar dan een algemene toezichtverplichting zou worden opgelegd, hetgeen verboden is bij artikel 21, § 1, van de Wet van 11 maart 2003 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, dat artikel 15, lid 1, van richtlijn 2000/31 in nationaal recht omzet. 23 Voorts betoogt Netlog, zonder door SABAM te worden tegengesproken, dat toewijzing van deze vordering tot gevolg kan hebben dat zij voor al haar klanten, in abstracto en preventief, op haar kosten en zonder beperking in de tijd, een systeem moet installeren dat het grootste deel van de informatie die op haar servers wordt opgeslagen, filtert met het oog op de identificatie van elektronische bestanden die muziek-, cinematografische of audiovisuele werken bevatten waarvan Sabam stelt bepaalde rechten te bezitten, en dat zij vervolgens de uitwisseling van dergelijke bestanden moet blokkeren. 24 De installatie van een dergelijk filtersysteem zou er waarschijnlijk toe leiden dat persoonsgegevens moeten worden verwerkt, en wel op een wijze die moet voldoen aan de Unierechtelijke bepalingen betreffende de bescherming van persoonsgegevens en het communicatiegeheim. 25 Daarop heeft de Rechtbank van eerste aanleg te Brussel de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vraag gesteld: „Geven de richtlijnen 2001/29 en 2004/48, gelezen in samenhang met de richtlijnen 95/46, 2000/31 en 2002/58 en geïnterpreteerd in het licht van de artikelen 8 en 10 van het [op 4 november 1950 te Rome ondertekende] Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, de mogelijkheid aan de lidstaten om een nationale rechter toe te laten om, in het kader van een bodemprocedure en op basis van één enkele juridische bepaling die stelt dat www.ie-portal.nl

IEPT20120216, HvJEU, SABAM v Netlog ,Ze [de nationale rechters] [...] eveneens een bevel tot staking [kunnen] uitvaardigen tegenover tussenpersonen wier diensten door derden worden gebruikt om een inbreuk op het auteursrecht of op een naburig recht te plegen’, een hostingdienstverlener te bevelen om voor zijn gehele cliënteel, in abstracto en bij wijze van preventieve titel, op zijn kosten en zonder beperking in de tijd, een systeem te installeren dat het grootste deel van de informatie die op zijn servers wordt opgeslagen, filtert met het oog op de identificatie van elektronische bestanden op zijn servers, die muzikale, cinematografische of audiovisuele werken bevatten waarvan SABAM beweert bepaalde rechten te bezitten, en vervolgens de uitwisseling van deze bestanden te blokkeren?” Beantwoording van de prejudiciële vraag 26 Met zijn vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of de richtlijnen 2000/31, 2001/29, 2004/48, 95/46 en 2002/58, samen gelezen en uitgelegd tegen de achtergrond van de vereisten die voortvloeien uit de bescherming van de toepasselijke grondrechten, aldus moeten worden uitgelegd dat zij eraan in de weg staan dat een hostingdienstverlener door een nationale rechter wordt gelast een filtersysteem te installeren – voor de informatie die de gebruikers van zijn diensten op zijn servers opslaan; – dat zonder onderscheid op al die gebruikers wordt toegepast; – dat preventief werkt; – dat uitsluitend door hem wordt bekostigd, en – dat geen beperking in de tijd kent, waarmee elektronische bestanden die muziek-, cinematografische of audiovisuele werken bevatten waarvan de verzoekende partij stelt bepaalde intellectueleeigendomsrechten te bezitten, kunnen worden geïdentificeerd, zodat kan worden voorkomen dat die werken ter beschikking van het publiek worden gesteld en aldus het auteursrecht wordt geschonden (hierna: „litigieuze filtersysteem”). 27 Om te beginnen staat vast dat een exploitant van een sociaalnetwerksite, zoals Netlog, de door de gebruikers van die site verstrekte profielinformatie op zijn servers opslaat, en dat hij dus een hostingdienstverlener in de zin van artikel 14 van richtlijn 2000/31 is. 28 Voorts moet in herinnering worden gebracht dat houders van intellectueleeigendomsrechten volgens artikel 8, lid 3, van richtlijn 2001/29 en artikel 11, derde volzin, van richtlijn 2004/48 om een rechterlijk bevel kunnen verzoeken tegen exploitanten van sociaalnetwerksites, zoals Netlog, die tussenpersoon zijn in de zin van deze bepalingen, aangezien hun diensten door gebruikers van dergelijke sites kunnen worden gebruikt om inbreuk te maken op intellectueleeigendomsrechten. 29 Bovendien volgt uit de rechtspraak van het Hof dat de nationale rechter, met gebruikmaking van zijn bevoegdheid krachtens die bepalingen, tussenpersonen moet kunnen gelasten niet alleen maatregelen te nemen om de reeds, via hun diensten van de informatiemaatschappij, gepleegde inbreuken op intellectueleeigendomsrechten te beëindigen, maar ook om nieuwe inbreuken te voorkomen (zie arrest van 24 november Pagina 4 van 7


www.iept.nl

2011, Scarlet Extended, C-70/10, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 31). 30 Ten slotte blijkt uit die rechtspraak ook dat de nadere bepalingen met betrekking tot de rechterlijke bevelen waarin de lidstaten krachtens artikel 8, lid 3, en artikel 11, derde volzin, moeten voorzien, zoals de te vervullen voorwaarden en de te volgen procedure, aan het nationale recht worden overgelaten (zie arrest Scarlet Extended, reeds aangehaald, punt 32). 31 Bij de invoering van regels door de lidstaten en de toepassing ervan door de nationale rechter moeten echter de beperkingen in acht worden genomen die voortvloeien uit de richtlijnen 2001/29 en 2004/48 en uit de rechtsbronnen waarnaar in deze richtlijnen wordt verwezen (zie arrest Scarlet Extended, reeds aangehaald, punt 33). 32 De ingevoerde regels mogen overeenkomstig punt 16 van de considerans van richtlijn 2001/29 en artikel 2, lid 3, sub a, van richtlijn 2004/48 dus geen afbreuk doen aan richtlijn 2000/31, en meer in het bijzonder aan de artikelen 12 tot en met 15 daarvan (zie arrest Scarlet Extended, reeds aangehaald, punt 34). 33 Bijgevolg moeten die regels met name voldoen aan artikel 15, lid 1, van richtlijn 2000/31, op grond waarvan de nationale autoriteiten geen maatregelen mogen treffen krachtens welke een hostingdienstverlener algemeen toezicht moet houden op de informatie die hij opslaat (zie naar analogie arrest Scarlet Extended, reeds aangehaald, punt 35). 34 Het Hof heeft reeds geoordeeld dat een dergelijk verbod zich met name uitstrekt tot nationale maatregelen die een als tussenpersoon optredende dienstverlener, zoals een hostingdienstverlener, zouden verplichten tot het actief toezicht houden op alle gegevens van al zijn klanten om toekomstige inbreuken op intellectuele-eigendomsrechten te voorkomen. Een dergelijke algemene toezichtverplichting zou bovendien onverenigbaar zijn met artikel 3 van richtlijn 2004/48, dat bepaalt dat de in die richtlijn bedoelde maatregelen billijk en evenredig moeten zijn en niet overdreven kostbaar mogen zijn (zie arrest Scarlet Extended, reeds aangehaald, punt 36). 35 Derhalve moet worden onderzocht of de hostingdienstverlener door het in het hoofdgeding aan de orde zijnde rechterlijk bevel om het litigieuze filtersysteem te installeren, actief toezicht zou moeten houden op alle gegevens van alle gebruikers van zijn diensten teneinde toekomstige inbreuken op intellectueleeigendomsrechten te voorkomen. 36 Vaststaat dat de toepassing van dat filtersysteem inhoudt dat: – de hostingdienstverlener om te beginnen uit al de bestanden die alle gebruikers van zijn diensten op zijn servers opslaan, de bestanden selecteert die werken kunnen bevatten waarvan houders van intellectueleeigendomsrechten stellen bepaalde rechten te bezitten; – hij vervolgens bepaalt welke van deze bestanden op illegale wijze worden opgeslagen en voor het publiek beschikbaar worden gesteld, en – hij ten slotte de beschikbaarstelling van de door hem illegaal geachte bestanden blokkeert. www.ie-portal.nl

IEPT20120216, HvJEU, SABAM v Netlog 37 Een dergelijke preventieve surveillance vereist dus dat actief toezicht wordt gehouden op de bestanden die de gebruikers bij de hostingdienstverlener opslaan, en heeft zowel betrekking op nagenoeg alle aldus opgeslagen informatie als op alle gebruikers van de diensten van de hostingdienstverlener (zie naar analogie arrest Scarlet Extended, reeds aangehaald, punt 39). 38 Door het rechterlijk bevel om het litigieuze filtersysteem te installeren, zou de hostingdienstverlener dan ook verplicht zijn actief toezicht te houden op nagenoeg alle gegevens van alle gebruikers van zijn diensten om toekomstige inbreuken op intellectueleeigendomsrechten te voorkomen, zodat hem een door artikel 15, lid 1, van richtlijn 2000/31 verboden algemene toezichtverplichting zou worden opgelegd (zie naar analogie arrest Scarlet Extended, reeds aangehaald, punt 40). 39 Om te beoordelen of dat rechterlijk bevel in overeenstemming is met het Unierecht, moet bovendien rekening worden gehouden met de vereisten die voortvloeien uit de bescherming van de toepasselijke grondrechten, zoals die welke de verwijzende rechter heeft genoemd. 40 Het in het hoofdgeding aan de orde zijnde rechterlijk bevel strekt ertoe de auteursrechten, die een onderdeel van het intellectuele-eigendomsrecht zijn, te beschermen. Op die rechten kan inbreuk worden gemaakt door de aard en de inhoud van bepaalde informatie die via de diensten van de hostingdienstverlener wordt opgeslagen en voor het publiek beschikbaar wordt gesteld. 41 Het intellectuele-eigendomsrecht wordt weliswaar door artikel 17, lid 2, van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: „Handvest”) beschermd, maar noch uit deze bepaling, noch uit de rechtspraak van het Hof vloeit voort dat dit recht onaantastbaar is en daarom absolute bescherming moet genieten (arrest Scarlet Extended, reeds aangehaald, punt 43). 42 Zoals blijkt uit de punten 62 tot en met 68 van het arrest van 29 januari 2008, Promusicae (C-275/06, Jurispr. blz. I-271), moet de bescherming van het fundamentele eigendomsrecht, waarvan de intellectueleeigendomsrechten deel uitmaken, immers worden afgewogen tegen de bescherming van andere grondrechten. 43 Meer in het bijzonder volgt uit punt 68 van dat arrest dat de nationale autoriteiten en rechterlijke instanties, in het kader van de ter bescherming van auteursrechthebbenden vastgestelde maatregelen, een juist evenwicht moeten verzekeren tussen de bescherming van het auteursrecht en de bescherming van de grondrechten van personen die door dergelijke maatregelen worden geraakt. 44 In omstandigheden zoals die van het hoofdgeding moeten de nationale autoriteiten en rechterlijke instanties dus met name een juist evenwicht verzekeren tussen de bescherming van het intellectueleeigendomsrecht voor auteursrechthebbenden en de bescherming van de vrijheid van ondernemerschap die exploitanten, zoals hostingdienstverleners, krachtens Pagina 5 van 7


www.iept.nl

artikel 16 van het Handvest genieten (zie arrest Scarlet Extended, reeds aangehaald, punt 46). 45 In het hoofdgeding heeft het rechterlijk bevel om het litigieuze filtersysteem te installeren tot gevolg dat in het belang van auteursrechthebbenden toezicht zou worden gehouden op alle of het grootste deel van de informatie die bij de betrokken hostingdienstverlener wordt opgeslagen. Daarnaast is dit toezicht onbeperkt in de tijd, is het op toekomstige inbreuken gericht en houdt het in dat niet alleen bestaande werken worden beschermd, maar ook werken die nog niet zijn gecreeerd op het moment waarop dit systeem wordt geïnstalleerd. 46 Een dergelijk rechterlijk bevel zou dus leiden tot een ernstige aantasting van de vrijheid van ondernemerschap van de hostingdienstverlener, aangezien hij een ingewikkeld, kostbaar en permanent computersysteem zou moeten installeren dat alleen door hem zou worden bekostigd, hetgeen overigens in strijd zou zijn met de in artikel 3, lid 1, van richtlijn 2004/48 gestelde eisen dat maatregelen ter bescherming van de intellectueleeigendomsrechten niet onnodig ingewikkeld of kostbaar mogen zijn (zie naar analogie arrest Scarlet Extended, reeds aangehaald, punt 48). 47 Het rechterlijk bevel om het litigieuze filtersysteem te installeren voldoet dan ook niet aan het vereiste dat, wat de respectieve bescherming betreft, een juist evenwicht wordt verzekerd tussen het intellectueleeigendomsrecht van auteursrechthebbenden en de vrijheid van ondernemerschap van exploitanten, zoals hostingdienstverleners (zie naar analogie arrest Scarlet Extended, reeds aangehaald, punt 49). 48 Bovendien beperken de gevolgen van dat rechterlijk bevel zich niet tot de hostingdienstverlener, aangezien het litigieuze filtersysteem ook grondrechten van de gebruikers van de diensten van de hostingdienstverlener kan aantasten, namelijk hun recht op bescherming van persoonsgegevens en hun vrijheid kennis te nemen en te geven van informatie, welke rechten door de artikelen 8 en 11 van het Handvest worden beschermd. 49 Het rechterlijk bevel om het litigieuze filtersysteem te installeren houdt immers in dat de informatie van de profielen die door de gebruikers van het sociale netwerk zijn aangemaakt, wordt geïdentificeerd, systematisch geanalyseerd en verwerkt. Aangezien deze profielinformatie het in beginsel mogelijk maakt die gebruikers te identificeren, gaat het om beschermde persoonsgegevens (zie naar analogie arrest Scarlet Extended, reeds aangehaald, punt 51). 50 Daarnaast zou dat rechterlijk bevel afbreuk kunnen doen aan de vrijheid van informatie, aangezien het filtersysteem mogelijkerwijs onvoldoende onderscheid maakt tussen legale en illegale inhoud, zodat de toepassing ervan zou kunnen leiden tot blokkering van legale communicatie. Er wordt immers niet betwist dat de beantwoording van de vraag of een datatransmissie legaal is, ook afhangt van de toepassing van wettelijke uitzonderingen op het auteursrecht, die van lidstaat tot lidstaat verschillen. Bovendien kunnen sommige werken in bepaalde lidstaten tot het publieke domein behoren of kunnen zij door de betrokken auteurs gratis op www.ie-portal.nl

IEPT20120216, HvJEU, SABAM v Netlog het internet zijn geplaatst (zie naar analogie arrest Scarlet Extended, reeds aangehaald, punt 52). 51 Derhalve zou de betrokken nationale rechter, indien hij een rechterlijk bevel uitvaardigt waarbij de hostingdienstverlener wordt verplicht het litigieuze filtersysteem te installeren, niet voldoen aan het vereiste dat een juist evenwicht wordt verzekerd tussen enerzijds het intellectuele-eigendomsrecht en anderzijds de vrijheid van ondernemerschap, het recht op bescherming van persoonsgegevens en de vrijheid kennis te nemen en te geven van informatie (zie naar analogie arrest Scarlet Extended, reeds aangehaald, punt 53). 52 Op de gestelde vraag moet dan ook worden geantwoord dat de richtlijnen 2000/31, 2001/29 en 2004/48, samen gelezen en uitgelegd tegen de achtergrond van de vereisten die voortvloeien uit de bescherming van de toepasselijke grondrechten, aldus moeten worden uitgelegd dat zij eraan in de weg staan dat een hostingdienstverlener door de rechter wordt gelast het litigieuze filtersysteem te installeren. Kosten 53 Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de verwijzende rechter over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking. Het Hof (Derde kamer) verklaart voor recht: De richtlijnen: – 2000/31/EG van het Europees Parlement en de Raad van 8 juni 2000 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, met name de elektronische handel, in de interne markt („richtlijn inzake elektronische handel”); – 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij, en – 2004/48/EG van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende de handhaving van intellectuele-eigendomsrechten, samen gelezen en uitgelegd tegen de achtergrond van de vereisten die voortvloeien uit de bescherming van de toepasselijke grondrechten, moeten aldus worden uitgelegd dat zij eraan in de weg staan dat een hostingdienstverlener door een nationale rechter wordt gelast een filtersysteem te installeren: – voor de informatie die de gebruikers van zijn diensten op zijn servers opslaan; – dat zonder onderscheid op al die gebruikers wordt toegepast; – dat preventief werkt; – dat uitsluitend door hem wordt bekostigd, en – dat geen beperking in de tijd kent, waarmee elektronische bestanden die muziek-, cinematografische of audiovisuele werken bevatten waarvan de verzoekende partij stelt bepaalde intellectueleeigendomsrechten te bezitten, kunnen worden geïdentificeerd, zodat kan worden voorkomen dat die werken ter beschikking van het publiek worden gesteld en aldus het auteursrecht wordt geschonden. Ondertekeningen Pagina 6 van 7


www.iept.nl

IEPT20120216, HvJEU, SABAM v Netlog

* Procestaal: Nederlands.

www.ie-portal.nl

Pagina 7 van 7


www.boek9.nl

Rb Den Haag, 20 februari 2013, Thuiskopie v Imation

AUTEURSRECHT Thuiskopieheffing alleen toegestaan voor aan particulieren te leveren dragers; ongedifferentieerd heffen niet toegestaan • Het HvJEU heeft hiermee bevestigd dat op grond van artikel 5 lid 2 sub b van de Auteursrechtrichtlijn een thuiskopieregeling is toegestaan waarbij de billijke vergoeding wordt geheven bij fabrikanten en importeurs, die dragers leveren aan particulieren, omdat zij de heffing kunnen doorberekenen aan deze particulieren, die de daadwerkelijke schuldenaren van de billijke vergoeding zijn en omdat op grond van een bewijsvermoeden dient te worden aangenomen dat zij die voorwerpen gebruiken om thuiskopieën te maken. De Nederlandse thuiskopieregeling als opgenomen in artikel 16c e.v. Aw voldoet hieraan. 4.9. Uit het Padawan-arrest volgt ook - en daar gaat het in deze zaak om - dat heffen op alle dragers, ongeacht of die dragers juridisch of feitelijk ter beschikking worden gesteld aan privégebruikers dan wel aan professionele gebruikers, niet is toegestaan (hierna: ongedifferentieerd heffen). Mutualisation geen onderdeel van SONT-besluit en is ongeoorloofd ongedifferentieerd heffen • Nu mutualisation niet door SONT is vastgesteld, kan in het midden blijven of Stichting de Thuiskopie terecht stelt dat de rechtbank niet kan oordelen over de rechtmatigheid van de SONT-besluiten omdat deze formele rechtskracht zouden hebben. Ook hoeft de rechtbank niet te oordelen over de verhouding van deze SONT-besluiten tot de AMVB’s waarop de leer van de formele rechtskracht volgens Stichting de Thuiskopie niet van toepassing is. Mutualisation is, zoals overwogen, in strijd met artikel 16c Aw en in strijd met het Padawan-arrest omdat daarbij ongedifferentieerd wordt geheven en dus ook over dragers die bestemd zijn voor professioneel gebruik. Dat de mate van professioneel gebruik ten opzichte van privégebruik is verdisconteerd in een lagere thuiskopievergoeding voor alle data-cd’s en dvd’s maakt dit niet anders Opgaveverplichting Imation aan Stichting De Thuiskopie • De gevorderde veroordeling tot het doen van gespecificeerde opgave aan Stichting de Thuiskopie

IEPT20130220, Rb Den Haag, Thuiskopie v Imation van alle door Imation uitgeleverde blanco informatiedragers en om zulke opgave te blijven doen, is derhalve toewijsbaar. Daarbij dient een beperking in tijd te worden toegevoegd, te weten dat die opgaveverplichting geldt voor zolang de voorwaarden contractanten A waarin zulks is overeengekomen, ongewijzigd tussen partijen gelden. Naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid kan Thuiskopie geen beroep doen op vervalbeding; verjaring vorderingen Imation voor teruggave van voor 1 juli 2006 • Stichting de Thuiskopie heeft niet betwist dat zij, zoals Imation heeft gesteld, sinds 1999 aan de markt heeft gecommuniceerd dat voor data-cd’s en dvd’s (anders dan de uitzondering voor productiebedrijven) geen vrijstelling bestond voor professioneel gebruik zodat Imation en anderen geen beroep toekwam op artikel 7 van de voorwaarden contractanten A voor restitutie van thuiskopievergoeding. Onder die omstandigheden is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat Stichting de Thuiskopie thans een geslaagd beroep zou kunnen doen op het vervalbeding om te betogen dat Imation geen recht (meer) heeft op restitutie omdat zij niet binnen de in artikel 7 onder b gestelde termijn (te weten in het kwartaal na het kwartaal waarin de dragers aan professionele gebruikers zijn geleverd) de benodigde gegevens zou hebben verstrekt aan Stichting de Thuiskopie. • Het beroep op verjaring is door Imation niet bestreden, zodat er van moet worden uitgegaan dat Imation in ieder geval geen recht heeft op teruggave van afgedragen bedragen vóór 1 juli 2006. Overleg met partijen over hoogte verschuldigde vorderingen • De rechtbank kan op basis van de thans voorliggende stukken niet vaststellen wat de hoogte is van het door Imation, met inachtneming van wat hiervoor is beslist, sinds juni 2010 aan Stichting de Thuiskopie mogelijk nog verschuldigde bedrag aan thuiskopievergoedingen en van een mogelijk door Imation te verrekenen bedrag voor betalingen die zij na 1 juli 2006 onverschuldigd aan Stichting de Thuiskopie zou hebben afgedragen. Zij acht het wenselijk met partijen te overleggen over de wijze van vaststelling van deze bedragen en te onderzoeken of partijen hierover overeenstemming kunnen bereiken Vindplaatsen: LJN: BZ1542 Rb Den Haag, 20 februari 2013 (P.G.J. de Heij, Chr.A.J.F.M. Hensen en M.P.M. Loos vonnis RECHTBANK DEN HAAG Team handel Zittingsplaats Den Haag Pagina 1 van 12


www.boek9.nl

zaaknummer / rolnummer: C09/397020 / HA ZA 111877 Vonnis van 20 februari 2013 in de zaak van de stichting STICHTING DE THUISKOPIE, gevestigd te Amsterdam, eiseres, advocaat mr. J.D. Holthuis te Amsterdam, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid IMATION EUROPE B.V., gevestigd te Amsterdam, gedaagde, advocaat mr. D. Knottenbelt te Rotterdam. Partijen zullen hierna Stichting de Thuiskopie en Imation genoemd worden. De zaak is voor Stichting de Thuiskopie behandeld door de advocaat voornoemd en mr. D. Griffiths, advocaat te Amsterdam, en voor Imation door mr. A.P. Groen en mr. D.J.G. Visser, beiden advocaat te Amsterdam. 1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding van 17 juni 2011 met producties 1 t/m 10; - de conclusie van antwoord van 21 september 2011 met producties 1 t/m 13; - de conclusie van repliek tevens akte vermeerdering van eis van 18 januari 2012 met producties 11 t/m 20; - de conclusie van dupliek van 18 april 2012 met producties 14 t/m 17; - de op 30 november 2012 gehouden pleidooizitting en de ter gelegenheid daarvan overgelegde pleitnotities van de advocaten aan beide zijden; - de door Imation bij pleidooi in het geding gebrachte producties 18 t/m 20. 1.2 Ten slotte is vonnis bepaald. 2. De feiten 2.1. In het begin van de jaren negentig van de vorige eeuw heeft Nederland in zijn wetgeving de thuiskopieexceptie opgenomen. Artikel 16c lid 1 Auteurswet (verder: Aw) behelst een beperking op het reproductierecht die inhoudt, dat niet als inbreuk op het auteursrecht van de maker van het desbetreffende werk wordt beschouwd: (...) het reproduceren van het werk of een gedeelte ervan op een voorwerp dat bestemd is om een werk ten gehore te brengen, te vertonen of weer te geven, mits het reproduceren geschiedt zonder direct of indirect commercieel oogmerk en uitsluitend dient tot eigen oefening, studie of gebruik van de natuurlijke persoon die de reproductie vervaardigt. 2.2. Lid 2 van artikel 16c Aw bepaalt: Voor het reproduceren, bedoeld in het eerste lid, is ten behoeve van de maker of diens rechtverkrijgenden een billijke vergoeding verschuldigd. De verplichting tot betaling van de vergoeding rust op de fabrikant of de importeur van de voorwerpen, bedoeld in het eerste lid. 2.3. De in artikel 16c lid 1 Aw neergelegde beperking wordt hierna aangeduid als de thuiskopieregeling, de in lid 2 genoemde billijke vergoeding ook wel als de thuiskopievergoeding.

IEPT20130220, Rb Den Haag, Thuiskopie v Imation 2.4. De thuiskopievergoeding moet door de fabrikanten of importeurs worden betaald aan Stichting de Thuiskopie, die de ingevolge artikel 16d Aw aangewezen rechtspersoon is die met de inning en verdeling van de vergoedingen is belast. 2.5. De Stichting Onderhandelingen Thuiskopievergoeding (hierna: SONT) is de op de voet van artikel 16e Aw door de minister aangewezen stichting die de hoogte van de thuiskopievergoeding vaststelt. In SONT worden enerzijds de belangen van de rechthebbenden behartigd door Stichting de Thuiskopie en anderzijds die van de betalingsplichtigen eerst door vertegenwoordigers van FIAR Overlegorgaan Informatiedragers (hierna: FIAR) en vanaf medio 1999 ook door Stichting Overlegorgaan Blanco Informatiedragers (hierna: Stobi). Het bestuur van SONT wordt voorgezeten door een onafhankelijke, door de minister benoemde, voorzitter. Indien de in SONT vertegenwoordigde partijen niet tot overeenstemming komen, bepaalt de voorzitter van SONT de hoogte van de thuiskopievergoeding. 2.6. In 1999 is binnen Sont discussie ontstaan over een vast te stellen vergoeding voor digitale gegevensdragers. Door Stichting de Thuiskopie werd bepleit om voor deze dragers evenals voor andere typen dragers een vrijstellingsregeling te hanteren, inhoudende dat geen vergoeding verschuldigd is in geval van professioneel gebruik van de drager. Fiar bepleitte (nadat zij zich aanvankelijk op het standpunt had gesteld dat voor digitale gegevensdragers in het geheel geen vergoeding verschuldigd zou zijn) een systeem van ‘mutualisation’, waarin geen vrijstelling mogelijk is en de mate van professioneel gebruik van de drager wordt verdisconteerd in de hoogte van de thuiskopievergoeding. 2.7. In het verslag van de vergadering van SONT gehouden op 2 juni 1999 staat voor zover relevant het volgende: “VERSLAG van de vergadering van de Stichting Onderhandelingen Thuiskopievergoeding gehouden op 2 juni 1999 om 15.00 uur in Hotel Golden Tulip Jan Tabak te Bussum (…) Vervolgens geeft de heer Vervoord aan welke volgorde Thuiskopie hanteert. a. het oorspronkelijk voorstel van Thuiskopie b. het voorstel van de voorzitter in het concept-besluit c. één tarief voor professioneel en consumentengebruik onder de volgende voorwaarden: 1) het hanteren van één tarief moet juridisch uitvoerbaar zijn. Dat is een hindernis. Een en ander zou moeten worden uitgezocht; 2) de leverancier van de data dragers betaalt die heffing; Thuiskopie dient te worden gevrijwaard van aanspraken; 3) een heffing van 20 cent 4) een verlaging van de korting voor FIAR-leden van 20 % naar 10 %, omdat de administratieve werkzaamheden door dit voorstel aanzienlijk verminderen. (…). Pagina 2 van 12


www.boek9.nl

FIAR, aldus de heer van Splunteren, zet vraagtekens bij de door Thuiskopie bedoelde juridische toetsing en meent dat alle zeilen bij gezet moeten worden om te zorgen dat professioneel en huishoudelijk gebruik over één kam kan worden gescheerd [lees: geschoren rechtbank]. Immers bij analoog gaat het maar om enkele gevallen, maar bij digitaal gaat het om 50:50. De voorzitter geeft aan dat men nu 2 kanten uit kan. De voorzitter geeft aan dat de SONT zich met de hoogte van de vergoeding bezig houdt Op het bepalen van de grenzen van professioneel/consumenten kan de SONT geen invloed uitoefenen. (…) De voorzitter deelt mede dat hij, gehoord partijen, het volgende besluit heeft genomen. Het gaat om geluid en beeld, en de data dragers als bedoeld in het conceptbesluit. Een heffing per drager van 20 cent, uitgaande van de verhouding professioneel: consumenten is 50:50, zonder onderscheid tussen professioneel en consumenten, en een ingangsdatum van 1 september 1999. Wel zal FIAR zijn achterban van het niet hanteren van een onderscheid moeten overtuigen, want men zal zich tot FIAR wenden. Dan is het ook redelijk een korting van 20 % te hanteren. (…) Op papier wordt nog het formele besluit nader geformuleerd.” 2.8. In het SONT besluit van 2 juni 1999 staat voor zover relevant het volgende: Besluit van de voorzitter Stichting Onderhandelingen Thuiskopievergoeding d.d. 2 juni 1999 (…) Overwegende: (…) FIAR en Thuiskopie hebben binnen de SONT onderhandeld over het vaststellen van de vergoeding op blanco digitale dragers van het type CD-R-data en CD-RW-data; Zoals door FIAR en Thuiskopie is aangevoerd, behoeft de SONT, op basis van praktische gronden, daarbij geen onderscheid te maken tussen huishoudelijk en professioneel gebruik; (…) FIAR zal haar leden, de importeurs en fabrikanten van het belang van deze regeling overtuigen en de uitvoering van deze regeling bij hen implementeren, gelijk zij zich daartoe tot FIAR zullen wenden; In de hoogte van de vergoeding en de korting is daarmee rekening gehouden; (…) Ben ik, voorzitter, tot het volgende besluit gekomen: a. Het Besluit van 13 november 1998 heeft qua hoogte en looptijd van de heffing geen betrekking op blanco digitale dragers van het type CD-R-data en CD-RWdata; dit Besluit van 2 juni 1999 wel; b. De heffing inzake beeld en geluid op blanco digitale data dragers genoemd in punt a wordt vastgesteld op

IEPT20130220, Rb Den Haag, Thuiskopie v Imation 20 cent per drager waarbij voor FIAR-leden een korting zal gelden van 20 %. c. De heffing geldt met ingang van 1 september 1999 tot en met 31 december 2000. d. Vanaf september 1999 wordt onderhandeld over het hele scala van blanco dragers. 2.9. Het systeem van mutualisation is vanaf 2003 eveneens toegepast op blanco dvd’s. 2.10. Bij Algemene Maatregelen van Bestuur van 17 februari 2007 (Stb. 2007, 75) en 5 november 2007 (Stb. 2007, 435) heeft de Kroon de voorwerpen aangewezen waarop de thuiskopievergoeding van toepassing is, waarbij mp3-spelers en harddisk-recorders daarin niet zijn aangewezen als voorwerpen ten aanzien waarvan een thuiskopievergoeding verschuldigd is. Deze maatregelen hadden gelding tot 1 januari 2008. De situatie is vervolgens gehandhaafd door opvolgende Algemene Maatregelen van Bestuur van 7 november 2008 (Stb. 2008, 468), 4 mei 2009 (Stb. 2009, 206) en 16 november 2009 (Stb. 2009, 480) tot 1 januari 2013. Deze Algemene Maatregelen van Bestuur worden hierna verder de AMvB’s genoemd. Ook de door Sont vastgestelde tarieven zijn gedurende deze periode niet gewijzigd. 2.11. Op 23 oktober 2012 zijn per Algemene Maatregel van Bestuur (Stb. 2012, 505) de voorwerpen waarvoor de thuiskopievergoeding geldt opnieuw aangewezen, zijn nadere regels gesteld over de hoogte en de verschuldigdheid van de thuiskopievergoeding en zijn tevens nieuwe tarieven vastgesteld die gelden vanaf 1 januari 2013. 2.12. Imation houdt zich bezig met het importeren en verkopen in Nederland van optische dragers als datacd’s en dvd’s. 2.13. Imation is sinds 1999 actief op de Nederlandse markt. In oktober 1999 hebben Stichting de Thuiskopie en Imation een zogeheten A-contract gesloten. Dit is een standaard contract met bijbehorende “voorwaarden contractanten A” dat door Stichting de Thuiskopie in 1991 met FIAR is opgesteld en sindsdien nauwelijks meer is gewijzigd. In het A-contract en de voorwaarden contractanten A staan bepalingen over de incasso van de thuiskopievergoeding en de opgaveverplichting door de fabrikant of importeur. In het A-contract staat voor zover relevant onder meer: NEMEN IN AANMERKING (…) dat de stichting op 10 december 1991 met het FIAR Overlegorgaan Informatiedragers tot overeenstemming is gekomen inzake de regels die terzake van de incasso van de thuiskopie-vergoeding door contractanten en de stichting in acht genomen dienen te worden, genaamd VOORWAARDEN CONTRACTANTEN “A”; dat door de stichting en het FIAR Overlegorgaan Informatiedragers een commissie in het leven is geroepen die tot taak heeft de praktische toepassing van deze voorwaarden te evalueren en zo nodig daaromtrent wijzigingen aan te bevelen; dat partijen, ter uitvoering van de wettelijke regeling van de thuiskopie-vergoeding een overeenkomst wensen te sluiten over het incasso-verkeer dat als Pagina 3 van 12


www.boek9.nl

gevolg van de thuiskopieregeling tussen hen is ontstaan, waarbij de stichting bereid is aan de uitvoeringsvoorschriften van de wet ten behoeve van een behoorlijk verloop van dat incasso-verkeer nadere inhoud te geven; VERKLAREN OVEREENGEKOMEN TE ZIJN ALS VOLGT artikel 1 De contractant verbindt zich terzake van de incasso van de thuiskopie-vergoeding overeenkomstig de “VOORWAARDEN CONTRACTANT “A”: a) volledig opgave te doen van alle uitleveringen b) de betaling van de vergoedingen en voorschotten te voldoen (…) artikel 3 1. Omtrent aangelegenheden, die niet in de genoemde voorwaarden zijn voorzien, zal de stichting met inachtneming van de wettelijke voorschriften een nadere voorziening treffen, niet echter dan nadat de in de overwegingen genoemde evaluatie-commissie zich hierover heeft uitgesproken. In spoedeisende aangelegenheden zal de stichting een voorlopige voorziening treffen. 2. Binnen een termijn van vier weken, nadat de stichting hem schriftelijk heeft medegedeeld welke voorziening, als bedoeld in het eerste lid, is getroffen, heeft de contractant de bevoegdheid de overeenkomst tussentijds met onmiddellijke ingang te ontbinden door schriftelijke opzegging, bij gebreke waarvan de voorziening na verloop van die termijn geacht wordt deel uit te maken van de Voorwaarden. Artikel 13, c van de Voorwaarden is van overeenkomstige toepassing. 2.14. In de voorwaarden contractanten A staat voor zover relevant het volgende: professioneel gebruiker - natuurlijk persoon of rechtspersoon, die blanko dragers voor andere doeleinden gebruikt dan voor eigen oefening, studie of gebruik. artikel 1: opgaveplicht a. De contractant doet opgave in overeenstemming met deze Voorwaarden. De opgave vindt ieder kwartaal plaats en dient uiterlijk op de 10e dag na afloop van het kwartaal in het bezit van de stichting te zijn. b. In de opgave vermeldt de contractant alle uitleveringen die in het desbetreffende kwartaal hebben plaatsgevonden; ook indien geen uitleveringen plaatsvonden doet de contractant opgave. c. Onder uitlevering wordt verstaan: -1. het verzenden aan een in Nederland gevestigde of werkzame afnemer of her-export naar een buiten Nederland gevestigde of werkzame afnemer vanuit de aan de contractant ter beschikking staande voorraadruimte waarheen de blanko dragers na import of fabricage rechtstreeks voor opslag zijn vervoerd; -2. indien blanco dragers vanuit het buitenland rechtstreeks aan afnemers worden geleverd, het moment van invoer. (...) Artikel 7 uitlevering aan professionele gebruiker

IEPT20130220, Rb Den Haag, Thuiskopie v Imation a. Indien blanko dragers aan professionele gebruikers zijn uitgeleverd voorziet de contractant de stichting van bescheiden waarmee ten genoegen van de stichting wordt aangetoond dat deze blanko dragers ook inderdaad professioneel worden gebruikt. Op grond hiervan beslist de stichting voor welke blanko dragers de contractant geen thuiskopie-vergoeding verschuldigd is. De stichting zal de thuiskopievergoeding alsdan niet in rekening brengen of, indien de gevraagde gegevens hiertoe te laat beschikbaar zijn gesteld, de voor deze dragers reeds betaalde vergoeding verrekenen of restitueren bij de eerstvolgende afrekening van een kalenderkwartaal. b. Het recht op verrekening of restitutie vervalt indien de gevraagde gegevens ten tijde van de opgave over het kwartaal, dat volgt op het kwartaal waarin de blanko dragers aan de professionele gebruiker(s) zijn uitgeleverd, nog niet in het bezit zijn gesteld van de stichting. c. In verband met a. verstrekt de contractant aan de stichting in ieder geval: - 1. opgave van de uitlevering van deze blanko dragers aan de professionele gebruiker, of aan diens leverancier, op de wijze als voorzien in artikel 3; - 2. kopie van de factuur of facturen, die zodanig zijn gespecificeerd dat de stichting zich in combinatie met 1. ervan kan overtuigen dat de in 1. bedoelde blanko dragers aan de desbetreffende professionele gebruiker zijn uitgeleverd; - 3. opgave van het gedeelte bestemd voor professioneel gebruik, en het gedeelte bestemd voor het privé-kopiëren; - 4. informatie waarmee wordt aangetoond dat de eind-afnemer als professionele gebruiker te beschouwen is, alsmede diens naam, adres en woonplaats. d. Artikel 6, h., is van overeenkomstige toepassing. Artikel 8: uitlevering aan professionele gebruiker met een Vrijstellingsverklaring a. De stichting kan op schriftelijk verzoek van de contractant een Vrijstellingsverklaring afgeven voor een professionele gebruiker. De Vrijstellingsverklaring geldt voor het kalenderjaar waarin zij is afgegeven, tenzij door de stichting een langere periode is vastgesteld. b. Alvorens tot de afgifte van een Vrijstellingsverklaring over te gaan legt de professionele gebruiker tegenover de stichting op een door de stichting te bepalen wijze een Verklaring van professioneel gebruik af. Na acceptatie hiervan verleent de stichting de contractant een vrijstellingsverklaring. Deze verklaring houdt in dat de stichting bereid is de contractant terzake van alle uitleveringen aan deze professionele gebruiker geen thuiskopie-vergoeding in rekening te brengen indien en voor zover ten genoegen van de stichting voldaan is aan het in artikel 7, c., onder 1. en 2. gestelde en mits de gevraagde gegevens uiterlijk hij de opgave over het kwartaal, dat volgt op het kwartaal waarin de blanko dragers aan de professionele gebruiker(s) zijn uitgeleverd, aan de stichting worden verstrekt. Pagina 4 van 12


www.boek9.nl

c. Onderdeel van de Verklaring van professioneel gebruik is een opgave door de professionele gebruiker van het geraamde aantal uren, bestemd voor het privé kopiëren door hemzelf of door anderen. De stichting deelt deze raming aan de contractant mede. De contractant stelt de stichting onmiddellijk in kennis van omstandigheden waardoor hij redenen heeft om aan te nemen dat aanzienlijk van deze raming wordt afgeweken. d. De stichting behoudt zich het recht voor een aanvraag voor een Vrijstellingsverklaring te weigeren of deze verklaring met onmiddellijke ingang in te trekken. 2.15. In 2004 is Imation toegetreden tot Stobi. Van april 2005 tot en met mei 2009 was Imation in de persoon van de heer J. Nusteling en later de heer A. Hent, tevens bestuurder van deze organisatie. Voorts was Imation van 2005 tot mei 2009 bestuurslid van SONT via genoemde personen. 2.16. Op 21 oktober 2010 is door het Europese Hof van Justitie (hierna: HvJEU) het Padawan arrest gewezen over de uitleg van artikel 5 van Richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij (hierna: de Auteursrechtrichtlijn). Artikel 5 Auteursrechtrichtlijn bepaalt voor zover relevant voor deze procedure: (…) 2. De lidstaten kunnen beperkingen of restricties op het in artikel 2 bedoelde reproductierecht stellen ten aanzien van: (…) b. de reproductie, op welke drager dan ook, door een natuurlijke persoon voor privé-gebruik gemaakt, en zonder enig direct of indirect commercieel oogmerk, mits de rechthebbenden een billijke compensatie ontvangen waarbij rekening wordt gehouden met het al dan niet toepassen van de in artikel 6 bedoelde technische voorzieningen op het betrokken werk of het betrokken materiaal; (…) 5. De in de leden 1, 2, 3 en 4 bedoelde beperkingen en restricties mogen slechts in bepaalde bijzondere gevallen worden toegepast mits daarbij geen afbreuk wordt gedaan aan de normale exploitatie van werken of ander materiaal en de wettige belangen van de rechthebbenden niet onredelijk wordt geschaad. 2.17. In het Padawan-arrest is voor zover relevant het volgende overwogen: 37 Gelet op een en ander moet op de eerste vraag worden geantwoord dat het begrip „billijke compensatie” in de zin van artikel 5, lid 2, sub b, van richtlijn 2001/29 een autonoom unierechtelijk begrip is dat uniform moet worden uitgelegd in alle lidstaten die een uitzondering voor het kopiëren voor privé-gebruik hebben ingevoerd, ongeacht hun bevoegdheid om binnen de door het Unierecht en in het bijzonder door die richtlijn gestelde grenzen de vorm, de wijze van financiering en inning en het niveau van deze billijke compensatie te bepalen. (...)

IEPT20130220, Rb Den Haag, Thuiskopie v Imation 45 De persoon die de exclusieve houder van het reproductierecht benadeelt is dus degene die voor privé-gebruik een dergelijke reproductie van een beschermd werk vervaardigt zonder vooraf toestemming te vragen aan bedoelde houder. In beginsel is dan ook die persoon verplicht het nadeel te vergoeden dat gepaard gaat met die reproductie, door het bekostigen van de compensatie die aan die houder zal worden betaald. 46 Gelet op de praktische moeilijkheden om de particuliere gebruikers te identificeren en om hen te verplichten om de rechthebbenden te compenseren voor het schade die zij hen berokkenen, en op het feit dat de schade als gevolg van elk individueel gebruik op zichzelf beschouwd minimaal kan zijn en bijgevolg geen betalingsverplichting in het leven kan roepen, zoals de laatste zin van punt 35 van de considerans van richtlijn 2001/29 aangeeft, staat het de lidstaten evenwel vrij om met het oog op de financiering van de billijke compensatie een „heffing voor het kopiëren voor privé-gebruik” in te voeren die niet door de betrokken particulieren dient te worden betaald, maar door de personen die over installaties, apparaten en dragers voor digitale reproductie beschikken en deze daartoe juridisch of feitelijk ter beschikking stellen van particulieren of aan hen reproductiediensten verlenen. In het kader van een dergelijke regeling dienen de personen die over die installaties beschikken de heffing voor het kopiëren voor privé-gebruik te betalen. (...) Derde en vierde vraag 51 Met zijn derde en zijn vierde vraag, die tezamen moeten worden onderzocht, wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen, of er volgens artikel 5, lid 2, sub b, van richtlijn 2001/29 een noodzakelijk verband bestaat tussen de toepassing van de heffing voor de financiering van de billijke compensatie op installaties, apparaten en dragers voor digitale reproductie en het vermoedelijke gebruik van deze installaties, apparaten en dragers voor het vervaardigen van reproducties voor privé-gebruik. Hij wens tevens te vernemen of de ongedifferentieerde toepassing van de heffing voor het kopiëren voor privégebruik, met name op installaties, apparaten en dragers voor digitale reproductie die duidelijk bestemd zijn voor andere doelen dan voor het kopiëren voor privé-gebruik, in overeenstemming is met richtlijn 2001/29. 52 Om te beginnen moet worden vastgesteld dat een regeling voor de financiering van de billijke compensatie zoals die welke in de punten 46 en 48 van het onderhavige arrest is uiteengezet, slechts aan de vereis-ten van het „rechtvaardige evenwicht” voldoet indien de betrokken installaties, apparaten en dragers voor het vervaardigen van reproducties kunnen worden gebruikt voor het kopiëren voor privé-gebruik en dus een nadeel kunnen berokkenen aan de auteur van het beschermde werk. Gelet op die vereisten bestaat er dus een noodza-kelijk verband tussen de toepassing van de heffing voor het kopiëren voor privé-gebruik op die installaties, apparaten en dragers voor digitale reproductie en het gebruik van deze installaties, Pagina 5 van 12


www.boek9.nl

apparaten en dragers voor het vervaardigen van reproducties voor privé-gebruik. 53 Bijgevolg is de ongedifferentieerde toepassing van de heffing voor het kopiëren voor privé-gebruik op alle types installaties, apparaten en dragers voor digitale reproductie, en dit ook in het uitdrukkelijk door de verwijzende rechter aangehaalde geval waarin andere dan natuurlijke personen deze installaties, apparaten en dragers duidelijk voor andere doelen dan het kopiëren voor privé-gebruik aanschaffen, in strijd met artikel 5, lid 2, van richtlijn 2001/29. 54 Daarentegen is het, wanneer de betrokken installaties voor een privé-gebruik ter beschikking van natuurlijke personen zijn gesteld, niet noodzakelijk aan te tonen dat die personen daarmee daadwerkelijk kopieën voor privé-gebruik hebben gemaakt en aldus de auteur van het beschermde werk daadwerkelijk hebben benadeeld. 55 Die natuurlijke personen worden immers terecht geacht volledig gebruik te maken van die terbeschikkingstelling. Zij worden met andere woorden geacht de functies van die installaties – waaronder het vervaardigen van reproducties – volledig te benutten. 56 Hieruit volgt dat de loutere omstandigheid dat met die installaties of apparaten kopieën kunnen worden gemaakt volstaat om de toepassing van de heffing voor het kopiëren voor privé-gebruik te rechtvaardigen, mits die installaties of apparaten aan de natuurlijke personen in hun hoedanigheid van privé-gebruikers ter beschikking zijn gesteld. 2.18. In de conclusie van de advocaat-generaal staat voor zover relevant het volgende: 109. In beginsel is een door middel van een heffing gefinancierd stelsel voor de compensatie voor het kopiëren voor privégebruik, dat voor het vaststellen van de „billijke compensatie” uit praktische overwegingen gebruik maakt van een forfaitaire berekening, gelet op de ruime omzettingsmarges van de lidstaten, verenigbaar met richtlijn 2001/29. De nationale wetgever moet er echter voor zorgen dat de in artikel 5, lid 2, sub b, veronderstelde samenhang tussen de inbreuk in het op zichzelf beschouwd algemene reproductierecht van de rechthebbende en de daarmee corresponderende financiële compensatie bewaard blijft.(86) 110. Wanneer een dergelijke samenhang niet meer bestaat, bijvoorbeeld omdat de desbetreffende heffing grotendeels op andere situaties wordt toegepast, waarbij geen sprake is van een beperking van rechten die de financiële compensatie rechtvaardigt, vormt de aan de rechthebbenden toegekende vergoeding in elk geval geen „billijke compensatie” in de zin van artikel 5, lid 2, sub b, van richtlijn 2001/29. 111. Derhalve moet op de vijfde prejudiciële vraag worden geantwoord dat een nationaal stelsel, waarbij een heffing voor het kopiëren voor privégebruik zonder onderscheid wordt toegepast op alle installaties, apparaten en media, niet verenigbaar is met artikel 5, lid 2, sub b, van richtlijn 2001/29, voor zover er onvoldoende samenhang bestaat tussen de billijke compensatie en de beperking van het recht in het kader

IEPT20130220, Rb Den Haag, Thuiskopie v Imation van het kopiëren voor privégebruik die deze compensatie rechtvaardigt, nu die heffing in belangrijke mate toepassing vindt in andere situaties waarin er geen sprake is van een beperking van rechten die de financiële compensatie rechtvaardigt. 2.19. Met een beroep op de conclusie van de advocaatgeneraal in de Padawan zaak en vervolgens op het Padawan-arrest heeft Imation vanaf juni 2010 betaling van thuiskopievergoeding die ziet op (directe en indirecte) leveringen door Imation aan professionele gebruikers (het door Imation zogenoemde ‘Commercial Channel’, dat zich onderscheidt van het door haar zogenoemde ‘Consumer Channel’ waarin zij levert aan bedrijven die op hun beurt doorverkopen aan privégebruikers) stopgezet. Imation heeft Stichting de Thuiskopie dienovereenkomstig bericht. 2.20. Bij brief van haar advocaat heeft Stichting de Thuiskopie Imation op 25 november 2010 gesommeerd om het tot dan toe niet afgedragen bedrag aan thuiskopievergoeding binnen twee weken na de brief alsnog te voldoen. 2.21. Bij brief van 1 juli 2011 heeft Imation aan Stichting de Thuiskopie medegedeeld dat zij met ingang van 1 maart 2011 in het geheel geen thuiskopievergoeding meer afdraagt omdat zij de door haar vanaf die datum te betalen thuiskopievergoeding voor leveringen aan het Consumer Channel verrekent met door haar betaalde thuiskopievergoeding voor leveringen aan het Commercial Channel in de periode van september 2004 tot en met mei 2010 ten bedrage van ongeveer € 5.585.800,-. In die brief deelt Imation ook mede dat zij geen opgave meer zal doen van leveringen aan haar Commercial Channel en vernietigt zij bepalingen in het A-contract die haar rechten zouden kunnen beperken. 2.22. Stichting de Thuiskopie heeft een controle uitgevoerd bij Imation van de door Imation in het Commercial Channel geleverde dragers over de periode 1 januari t/m 30 september 2011 (hierna: het STK controle rapport). 3. Het geschil 3.1. Stichting de Thuiskopie vordert na vermeerdering van eis, zakelijk weergegeven, primair: Imation te veroordelen tot betaling aan Stichting de Thuiskopie van de thuiskopievergoeding over alle door Imation in Nederland uitgeleverde blanco informatiedragers en om zulke betaling te blijven doen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag van de tweede maand na afloop van het kalenderkwartaal, waarover de thuiskopievergoeding verschuldigd is; subsidiair: Imation te veroordelen tot betaling aan Stichting de Thuiskopie van een bedrag aan thuiskopievergoeding van € 1.106.756,-, te vermeerderen met de wettelijke rente als primair gevorderd; primair en subsidiair: 1. Imation te veroordelen tot het doen van gespecificeerde opgave aan Stichting de Thuiskopie van alle door Imation uitgeleverde blanco informatiedragers en om zulke opgave te blijven doen, op verbeurte van een dwangsom; Pagina 6 van 12


www.boek9.nl

2. een verklaring voor recht dat Imation geen vordering op Stichting de Thuiskopie heeft tot terugbetaling van vóór juni 2010 afgedragen thuiskopievergoeding op de grond dat die thuiskopievergoeding betrekking heeft op blanco informatiedragers bestemd voor professioneel gebruik, althans dat het Imation niet vrijstaat die vordering te incasseren door middel van verrekening met haar schulden aan Stichting de Thuiskopie in verband met de door Imation in Nederland uitgeleverde en uit te leveren blanco informatiedragers; 3. met veroordeling in de kosten, alles voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad. 3.2. Stichting de Thuiskopie heeft aan haar vorderingen de artikelen 16c tot en met 16f Aw ten grondslag gelegd alsmede het A-contract dat tussen partijen is gesloten met de bijbehorende voorwaarden contractanten A. Stichting de Thuiskopie stelt zich op het standpunt dat Imation gehouden is om over alle door haar geïmporteerde blanco informatiedragers de door SONT vastgestelde thuiskopievergoeding te betalen, ongeacht bij welke eindgebruiker deze dragers uiteindelijk terechtkomen. Ook is Imation gehouden aan Stichting de Thuiskopie opgave te doen van alle door haar uitgeleverde blanco informatiedragers. 3.3. Het subsidiair gevorderde bedrag van € 1.106.756,- bestaat volgens Stichting de Thuiskopie zowel uit thuiskopievergoeding die Imation sinds juni 2010 tot en met september 2011 verschuldigd is voor het uitleveren van data-cd’s en dvd’s, waarvan het professionele gebruik door Imation niet is aangetoond, als uit thuiskopievergoeding voor dragers die zijn geleverd aan particuliere gebruikers in de periode maart 2011 tot en met september 2011 en die Imation volgens Stichting de Thuiskopie ten onrechte heeft verrekend met bedragen die Imation vóór juni 2010 heeft afgedragen over leveringen in het Commercial Channel. 3.4. Imation voert verweer. In het bijzonder meent zij niet gehouden te zijn de thuiskopievergoeding af te dragen voor dragers die zij heeft afgezet in haar Commercial Channel. Zij verrekent de in haar ogen teveel betaalde thuiskopievergoeding voor dragers die zij in de periode vóór juni 2010 heeft uitgeleverd in haar Commercial Channel met de verschuldigde thuiskopievergoedingen over leveringen in haar Consumer Channel. 3.5. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4. De beoordeling Bevoegdheid 4.1. Deze rechtbank is bevoegd van het geschil kennis te nemen op grond van artikel 16g Aw. Ongedifferentieerd heffen 4.2. Vaststaat dat Stichting de Thuiskopie van alle importeurs en fabrikanten thuiskopievergoeding heft met betrekking tot alle door hen vervaardigde dan wel ingevoerde data-cd’s en dvd’s zonder daarbij onderscheid te maken op basis van het vermoedelijke gebruik van deze dragers.

IEPT20130220, Rb Den Haag, Thuiskopie v Imation 4.3. De vraag die in deze zaak centraal staat, is of deze wijze van heffen is toegestaan. Stichting de Thuiskopie beantwoordt deze vraag bevestigend en Imation ontkennend, beide onder aanvoering van gronden die hierna aan de orde zullen komen. 4.4. Uit artikel 16c lid 2 Aw gelezen in samenhang met lid 1 van dat artikel (hiervoor vermeld in 2.1 en 2.2) volgt dat de verplichting tot betaling van de thuiskopievergoeding rust op de fabrikant of importeur van voorwerpen die worden gebruikt voor het reproduceren ‘zonder direct of indirect commercieel oogmerk en uitsluitend [dient] tot eigen uitoefening, studie of gebruik van de natuurlijke persoon die de reproductie vervaardigt’. De betalingsplicht geldt met andere woorden voor voorwerpen die worden gebruikt voor het maken van een thuiskopie. Of het daarbij gaat om een thuiskopie uit legale of illegale bron, de kwestie waarover de Hoge Raad in de zaak ACI/Thuiskopie recent prejudiciële vragen aan het HvJEU heeft gesteld, is in deze procedure niet aan de orde. 4.5. Noch uit artikel 16c Aw noch uit enige andere bepaling uit die wet is naar het oordeel van de rechtbank af te leiden dat de betalingsplicht van de thuiskopievergoeding ook betrekking heeft op voorwerpen die niet worden gebruikt voor het maken van een thuiskopie maar voor professioneel gebruik. 4.6. De rechtbank dient artikel 16c Aw bovendien richtlijnconform te interpreteren en dus zoveel mogelijk uit te leggen in het licht van de bewoordingen en het doel van de Auteursrechtrichtlijn, teneinde het door de richtlijn beoogde resultaat te bereiken. De rechtbank dient er daarbij vanuit te gaan dat de wetgever de bedoeling heeft gehad ten volle uitvoering te geven aan de uit die richtlijn voortvloeiende verplichtingen. De Hoge Raad heeft in het arrest ACI/Thuiskopie overwogen dat uit de totstandkomingsgeschiedenis van de implementatiewet niet blijkt dat de Nederlandse wetgever iets anders voor ogen heeft gestaan dan het getrouw omzetten van de Auteursrechtrichtlijn. 4.7. In het Padawan-arrest heeft het HvJEU reeds beslist dat de in artikel 5 lid 2 onder b Auteursrechtrichtlijn bedoelde billijke compensatie een geharmoniseerd begrip is dat in alle lidstaten die de beperking van artikel 5 lid 2 in hun wetgeving hebben opgenomen, eenvormig moet worden uitgelegd (r.o. 37 hiervoor vermeld in 2.16). Het HvJEU stelt in het Padawan-arrest vast dat de schuldenaren van de billijke compensatie de natuurlijke personen zijn die thuiskopieën in de zin van artikel 5 lid 2 sub b Auteursrechtrichtlijn maken omdat door deze handelingen de auteursrechthebbenden worden benadeeld (zie r.o. 44 en 45). Vervolgens stelt het Hof (voor zover relevant in deze zaak) dat een regeling waarbij de personen, die over dragers voor digitale reproductie beschikken en deze daartoe juridisch of feitelijk ter beschikking stellen van particulieren, de billijke vergoeding financieren, voldoet aan de vereisten van een rechtvaardig evenwicht (tussen de belangen van de auteurs en die van de gebruikers van beschermd materiaal), aangezien die personen de daadwerkelijke last van die financiering kunnen Pagina 7 van 12


www.boek9.nl

afwentelen op de privégebruikers (r.o. 46 t/m 48). Het Hof vervolgt echter dat er een noodzakelijk verband bestaat tussen de toepassing van de heffing voor het kopiëren voor privégebruik op die dragers en het gebruik van die dragers voor het vervaardigen van reproducties voor privégebruik (r.o. 52). Het Hof heeft verduidelijkt dat de ongedifferentieerde toepassing van de heffing voor het kopiëren voor privégebruik op alle types dragers voor digitale reproducties en dit ook in het geval waarin andere dan natuurlijke personen deze dragers duidelijk voor andere doelen dan het kopiëren voor privégebruik aanschaffen, in strijd is met artikel 5 lid 2 van de Auteursrechtrichtlijn (r.o. 53). Tot slot heeft het Hof ten aanzien van voorwerpen die ter beschikking zijn gesteld van natuurlijke personen in de hoedanigheid van privégebruiker een bewijsvermoeden aangenomen dat die gebruiker met dat voorwerp ook privékopieën zal maken gelet op de omstandigheid dat die mogelijkheid bestaat (r.o. 56). 4.8. Het HvJEU heeft hiermee bevestigd dat op grond van artikel 5 lid 2 sub b van de Auteursrechtrichtlijn een thuiskopieregeling is toegestaan waarbij de billijke vergoeding wordt geheven bij fabrikanten en importeurs, die dragers leveren aan particulieren, omdat zij de heffing kunnen doorberekenen aan deze particulieren, die de daadwerkelijke schuldenaren van de billijke vergoeding zijn en omdat op grond van een bewijsvermoeden dient te worden aangenomen dat zij die voorwerpen gebruiken om thuiskopieën te maken. De Nederlandse thuiskopieregeling als opgenomen in artikel 16c e.v. Aw voldoet hieraan. 4.9. Uit het Padawan-arrest volgt ook - en daar gaat het in deze zaak om - dat heffen op alle dragers, ongeacht of die dragers juridisch of feitelijk ter beschikking worden gesteld aan privégebruikers dan wel aan professionele gebruikers, niet is toegestaan (hierna: ongedifferentieerd heffen). Vierledig stelsel 4.10. Stichting de Thuiskopie stelt dat in Nederland met betrekking tot professioneel gebruik het volgende vierledige stelsel geldt (hierna: vierledig stelsel): (i) bepaalde blanco informatiedragers zoals onder meer floppy-disks en dvd RAM zijn geheel vrijgesteld van thuiskopievergoeding omdat deze hoofdzakelijk voor professionele doeleinden worden gebruikt; (ii) voor bepaalde blanco dragers (alle analoge dragers zoals audiocassette, videocassette en minidisk en voor bepaalde digitale dragers namelijk audio cd-r/rw en HI MD) geldt een vrijstelling in geval van (aantoonbaar) professioneel gebruik (zoals uitgewerkt in de artikelen 7 en 8 van de Voorwaarden contractanten A). Uitsluitend audiovisuele productiebedrijven kunnen ook voor dvd in aanmerking komen voor een dergelijke vrijstelling; (iii) er geldt een restitutieregeling voor bedrijven die reeds aan Stichting Stemra hebben betaald voor het maken van kopieën op blanco dragers van auteursrechtelijk beschermde (audio) werken (“mechanische reproductierechten”); (iv) voor de dragers data-cd (-r/rw) en dvd (-r/rw en +r/rw) is geen vrijstelling mogelijk voor professioneel

IEPT20130220, Rb Den Haag, Thuiskopie v Imation gebruik maar is de mate van professioneel gebruik telkens al verdisconteerd in de hoogte van de thuiskopievergoeding ( mutualisation): de thuiskopievergoeding is in verband met de geschatte mate waarin de dragers professioneel worden gebruikt op een aanzienlijk lager bedrag vastgesteld dan het geval zou zijn geweest als er een vrijstellingsregeling zou hebben gegolden voor professioneel gebruik. 4.11. Stichting de Thuiskopie stelt dat uit paragraaf 110 van de conclusie van de advocaat-generaal in de Padawan-zaak (hiervoor vermeld in 2.18) blijkt dat het door het HvJEU bedoelde ‘noodzakelijk verband’ (zie r.o. 52) pas dan niet aanwezig is als de thuiskopievergoeding ‘grotendeels’ in situaties wordt toegepast waarbij geen sprake is van privégebruik. Dit is volgens Stichting de Thuiskopie in Nederland niet aan de orde gelet op het vierledig stelsel hiervoor vermeld. Binnen het vierledig stelsel wordt op diverse wijzen nu juist wel rekening gehouden met professioneel gebruik aldus Stichting de Thuiskopie. 4.12. Deze stelling van Stichting de Thuiskopie is in de kern gebaseerd op het uitgangspunt dat de beoordeling of al dan niet sprake is van ontoelaatbaar ongedifferentieerd heffen, dient te gebeuren aan de hand van het thuiskopiestelsel als geheel. Dat is echter een onjuist uitgangspunt. Uit het Padawan-arrest volgt naar het oordeel van de rechtbank dat voor ieder afzonderlijk voorwerp waarvoor de billijke compensatie dient te worden betaald sprake dient te zijn van het noodzakelijke verband tussen de heffing op het voorwerp en het ter beschikking stellen daarvan aan de natuurlijke persoon in de hoedanigheid van privégebruiker. Meer specifiek is dat te herleiden uit overwegingen 53 en 56. Daarbij is van belang dat het HvJEU in het Padawan-arrest het ‘grotendeels’criterium dat de advocaat-generaal gebruikte niet heeft overgenomen. Of er al dan niet diverse regelingen zijn ten aanzien van andere soorten voorwerpen waarin wel rekening wordt gehouden met professioneel gebruik, is in dit verband dan ook niet relevant. Het gaat erom of Stichting de Thuiskopie al dan niet ongedifferentieerd heft over de data-cd’s en dvd’s die Imation invoert. Bevriezing stelsel 4.13. Om diezelfde reden gaat de stelling van Stichting de Thuiskopie niet op dat de bevriezing van het stelsel door de AMvB’s (hiervoor vermeld in 2.10) - waardoor over mp3-spelers en hard-discs niet wordt geheven terwijl die wel worden gebruikt voor het maken van thuiskopieën - een rechtvaardiging vormt voor het ongedifferentieerd heffen over data-cd’s en dvd’s. Ook als de rechthebbenden door het niet heffen over bepaalde soorten dragers in hun belangen worden geschaad, zoals Stichting de Thuiskopie stelt, betekent dit, anders dan Stichting de Thuiskopie kennelijk meent, gezien het Padawan-arrest niet dat ter compensatie van die schade mag worden geheven op data-cd’s en dvd’s waarbij niet is voldaan aan het vereiste noodzakelijk verband tussen de heffing over het voorwerp en het ter beschikking stellen daarvan aan de natuurlijke persoon in de hoedanigheid van privégebruiker. Pagina 8 van 12


www.boek9.nl

Mutualisation 4.14. Stichting de Thuiskopie stelt zich verder op het standpunt dat het noodzakelijk verband tussen de heffing over en het vermoedelijke gebruik van datacd’s en dvd’s wordt gewaarborgd door middel van mutualisation (hiervoor vermeld in 2.6 en 4.10). Hierdoor wordt weliswaar ‘zonder onderscheid’ geheven bij fabrikanten en importeurs maar door de lagere thuiskopievergoeding is naar behoren rekening gehouden met het professionele gebruik van de dragers, aldus Stichting de Thuiskopie. 4.15. Stichting de Thuiskopie stelt dat mutualisation juist op verzoek van FIAR (die de betalingsplichtigen vertegenwoordigde in het SONT-overleg) in 1999 is ingevoerd bij SONT-besluit. Zij stelt dat de SONTbesluiten waarin mutualisation is vastgesteld (de besluiten van 1999 en 2003) formele rechtskracht hebben zodat de rechtbank niet kan oordelen over de rechtmatigheid van deze besluiten. Tot slot stelt Stichting de Thuiskopie dat deze zelfregulering bij uitstek de belichaming van een billijk evenwicht vormt en dat mutualisation ook in andere lidstaten is ingevoerd. 4.16. De rechtbank is met Imation van oordeel dat mutualisation geen onderdeel uitmaakt van de SONTbesluiten. Uit het verslag van de vergadering van SONT gehouden op 2 juni 1999 (hiervoor vermeld in 2.7) blijkt dat binnen de overlegstructuur van SONT op initiatief van FIAR met Stichting de Thuiskopie mutualisation is afgesproken. Dit betekent, anders dan Stichting de Thuiskopie stelt, niet dat deze afspraak onderdeel is van het desbetreffende SONT-besluit. In de overwegingen van het SONT-besluit 1999 (hiervoor vermeld in 2.8) wordt wel verwezen naar het feit dat SONT om praktische gronden bij de vaststelling van de vergoeding geen onderscheid hoeft te maken tussen huishoudelijk en professioneel gebruik omdat daarmee in de hoogte van de vergoeding al rekening is gehouden. In de tekst van het SONT besluit 1999 zelf wordt vervolgens enkel de hoogte van de tarieven vastgesteld en wordt met geen woord gerept over mutualisation. Hetzelfde geldt voor het SONT-besluit van 2003. 4.17. Het ligt ook voor de hand dat mutualisation geen onderdeel uitmaakt van de SONT-besluiten omdat SONT op de voet van artikel 16e Aw slechts is belast met het vaststellen van de hoogte van de thuiskopievergoeding maar niet is belast met de (wijze van) inning daarvan. Dat is door de voorzitter van SONT ook met zoveel woorden onderkend in het hiervoor vermelde verslag van de vergadering van 2 juni 1999. 4.18. Nu mutualisation niet door SONT is vastgesteld, kan in het midden blijven of Stichting de Thuiskopie terecht stelt dat de rechtbank niet kan oordelen over de rechtmatigheid van de SONT-besluiten omdat deze formele rechtskracht zouden hebben. Ook hoeft de rechtbank niet te oordelen over de verhouding van deze SONT-besluiten tot de AMVB’s waarop de leer van de formele rechtskracht volgens Stichting de Thuiskopie niet van toepassing is.

IEPT20130220, Rb Den Haag, Thuiskopie v Imation 4.19. Mutualisation is, zoals overwogen, in strijd met artikel 16c Aw en in strijd met het Padawan-arrest omdat daarbij ongedifferentieerd wordt geheven en dus ook over dragers die bestemd zijn voor professioneel gebruik. Dat de mate van professioneel gebruik ten opzichte van privégebruik is verdisconteerd in een lagere thuiskopievergoeding voor alle data-cd’s en dvd’s maakt dit niet anders. 4.20. Dat FIAR, die de betalingsplichtigen vertegenwoordigde in het SONT-overleg zelf mutualisation heeft voorgesteld, betekent geenszins dat Imation zich niet mag verzetten tegen het beginsel van mutualisation dat destijds tussen Stichting de Thuiskopie en FIAR is overeengekomen. Dat beginsel is noch in de SONT-besluiten dan wel AMvB’s, noch in het A-contract met bijbehorende voorwaarden contractanten A opgenomen en bindt Imation dus niet. In het verslag van de SONT-vergadering in 1999 (zie 2.8) staat slechts “wel zal FIAR zijn achterban van het niet hanteren van een onderscheid moeten overtuigen”. In de overwegingen van het SONT-besluit 1999 staan vergelijkbare bewoordingen. Daaruit kan echter niet worden afgeleid dat Imation zich op enige wijze aan dit beginsel heeft gebonden. In dit verband is ook van belang dat Imation niet bij SONT betrokken was toen het overleg over mutualisation plaatsvond. 4.21. De rechtbank overweegt, tot slot, dat anders dan Stichting de Thuiskopie stelt, uit onderdeel 5 van de overwegingen (hiervoor weergegeven als tweede overweging) en artikel 3 van het A-contract niet voortvloeit dat Imation gewenste veranderingen van het systeem slechts via de weg van collectief overleg, door tussenkomst van haar belangenorganisatie kan nastreven. De betreffende bepaling ziet op de verplichting van Stichting de Thuiskopie om onder omstandigheden overleg te hebben met de genoemde evaluatie-commissie, maar houdt geen verplichting in van de contractant tot enig overleg. Onjuiste heffing door Stichting de Thuiskopie .22. Imation heeft naar het oordeel van de rechtbank gezien al het voorgaande terecht aangevoerd dat het heffen van thuiskopievergoeding door Stichting de Thuiskopie op alle door Imation geïmporteerde en geleverde data-cd’s en dvd’s ongedifferentieerd is in de zin van het Padawan-arrest en dus in strijd met artikel 5 lid 2 sub b van de Auteursrechtrichtlijn. Artikel 16c Aw dient conform geïnterpreteerd te worden hetgeen ook strookt met de uitleg van de rechtbank hiervoor in 4.5. Drie-stappentoets 4.23. Stichting de Thuiskopie stelt dat juist de handelwijze van Imation - te weten het staken van afdracht van thuiskopievergoeding over leveringen aan het Commercial Channel - in strijd is niet alleen met artikel 5 lid 2 van de Auteursrechtrichtlijn maar ook met de drie-stappentoets van lid 5 van dat artikel. Immers, zo stelt Stichting de Thuiskopie, hierdoor resteert voor de rechthebbenden een lagere incasso van thuiskopievergoeding dan waar zij recht op hebben omdat in verband met mutualisation het tarief op een lager niveau is vastgesteld, welk lager niveau geen billijke vergoeding meer is. Pagina 9 van 12


www.boek9.nl

4.24. Dit standpunt wordt verworpen. Anders dan Stichting de Thuiskopie kennelijk meent, kan een lagere incasso van thuiskopievergoeding niet indirect via partijen als Imation worden afgewenteld op (rechts)personen die geen thuiskopie kunnen maken en dus ook niet verplicht zijn tot vergoeding van het nadeel dat gepaard gaat met die thuiskopie (vergelijk r.o. 45 van het Padawan-arrest). Dat de driestappentoets zou kunnen leiden tot een ander oordeel is uit het Padawan-arrest niet af te leiden. Dit is overigens ook niet in te zien nu niets er aan in de weg staat het tarief op dragers waarover wel heffing verschuldigd is te verhogen tot het vereiste niveau. Belang, ongerechtvaardigde verrijking 4.25. Stichting de Thuiskopie stelt dat Imation geen belang heeft bij het niet afdragen van de thuiskopievergoeding over leveringen aan haar Commercial Channel omdat zij haar afnemers de thuiskopievergoeding nog altijd doorberekent en dus geen nadeel ondervindt van mutualisation. Imation verschaft zichzelf daarmee bovendien een oneerlijk concurrentievoordeel ten opzichte van fabrikanten en importeurs die wel aan Stichting de Thuiskopie voor alle data-cd’s de thuiskopievergoeding betalen, aldus Stichting de Thuiskopie, terwijl tevens sprake is van ongerechtvaardigde verrijking. 4.26. Ook deze stellingen van Stichting de Thuiskopie worden verworpen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft Imation belang bij het niet afdragen van de thuiskopievergoeding over leveringen aan haar Commercial Channel, al was het maar omdat geenszins zeker is dat Imation op haar beurt niet gehouden is tot restitutie aan haar klanten. Voor toekomstige leveringen geldt dat zij het wegvallen van de thuiskopievergoeding ten gunste van haar afnemers kan laten komen of een hogere winstmarge kan realiseren. 4.27. Ook is geen sprake van ongerechtvaardigd verrijken. Als al sprake van verrijking zou zijn, dan is dit een verrijking ten koste van de professionele eindgebruiker en niet ten koste van Stichting de Thuiskopie. Tot slot verschaft Imation zich geen oneerlijk concurrentievoordeel ten opzichte van andere fabrikanten of importeurs. Dat anderen het systeem van mutualisation (kennelijk) niet aanvechten, is Imation niet aan te rekenen. Tussenconclusie: geen afdracht voor professioneel gebruik 4.28. Gelet op het voorgaande komt de rechtbank tot de conclusie dat Imation slechts verplicht is aan Stichting de Thuiskopie thuiskopievergoeding af te dragen voor data-cd’s en dvd’s die zij direct of indirect heeft geleverd aan privégebruikers, maar niet aan professionele gebruikers. 4.29. De primaire vordering om Imation te veroordelen tot betaling aan Stichting de Thuiskopie van thuiskopievergoeding over alle door Imation in Nederland uitgeleverde blanco informatiedragers en om zulke betaling te blijven doen, zal dan ook worden afgewezen. Deze vordering is te algemeen en houdt geen rekening met het feit dat per drager moet worden

IEPT20130220, Rb Den Haag, Thuiskopie v Imation vastgesteld of er een betalingsplicht ex artikel 16c Aw op Imation rust. Opgaveverplichting 4.30. Het voorgaande neemt niet weg dat Imation gehouden is opgave te doen van alle door haar geleverde gegevensdragers. 4.31. Imation heeft niet betwist dat het A-contract van toepassing is (met uitzondering van het hierna te bespreken artikel 7) en zij heeft in deze procedure geen beroep gedaan op een buitengerechtelijke vernietiging van dit contract die zij aankondigde in de brief van 1 juli 2011 (hiervoor vermeld in 2.21). Ook heeft zij in deze procedure geen vernietiging dan wel ontbinding van het A-contract gevorderd. De rechtbank gaat er dan ook in deze procedure vanuit dat het A-contract rechtsgeldig is en van kracht in de verhouding tussen Stichting de Thuiskopie en Imation. Dat er voor Imation economische motieven waren om het Acontract te ondertekenen en thans nog zijn om niet te (willen) ontbinden of vernietigen (gelet op het daarin vervatte uitgestelde betalingstijdstip en het kortingspercentage van 20% dat geldt voor leden van Stobi) moge zo zijn maar dit doet aan de rechtsgeldigheid van het contract niet af. 4.32. In artikel 1 en verder van de voorwaarden contractanten A zijn specifieke bepalingen opgenomen op grond waarvan Imation niet alleen verplicht is tot opgave van dragers die voldoen aan het bepaalde in artikel 16c lid 1 Aw maar van alle blanco dragers die Imation heeft uitgeleverd, tenzij de soort drager is uitgezonderd van deze contractuele opgaveverplichting (en is opgenomen op een lijst die aan de voorwaarden is gehecht). Data-cd’s en dvd’s zijn niet uitgezonderd van de opgaveverplichting. Imation heeft niet betwist dat de opgaveverplichting als vervat in artikel 1 en verder van de voorwaarden contractanten A haar bindt. Dit betekent dat Imation aan deze contractuele opgaveverplichting, die verder strekt dan de wettelijke opgaveverplichting, dient te voldoen. Stichting de Thuiskopie heeft belang bij die opgave omdat, zoals hierna vermeld, Imation de thuiskopievergoeding dient af te dragen over ieder drager waarvan zij het professioneel gebruik niet kan aantonen. 4.33. De gevorderde veroordeling tot het doen van gespecificeerde opgave aan Stichting de Thuiskopie van alle door Imation uitgeleverde blanco informatiedragers en om zulke opgave te blijven doen, is derhalve toewijsbaar. Daarbij dient een beperking in tijd te worden toegevoegd, te weten dat die opgaveverplichting geldt voor zolang de voorwaarden contractanten A waarin zulks is overeengekomen, ongewijzigd tussen partijen gelden. Vervalbeding en verjaring 4.34. Stichting de Thuiskopie stelt dat Imation geen beroep meer toekomt op het gestelde professioneel gebruik voor leveringen in de periode juni 2010 tot en met september 2011 omdat, gelet op het vervalbeding in artikel 7 van de voorwaarden contractanten A, de mogelijkheid om bewijs daarvoor te leveren reeds is vervallen. Imation is volgens Stichting de Thuiskopie dus hoe dan ook gehouden voor die leveringen de Pagina 10 van 12


www.boek9.nl

thuiskopievergoeding alsnog af te dragen. Een vordering van Imation tot terugbetaling van reeds afgedragen thuiskopievergoedingen is volgens Stichting de Thuiskopie verjaard voor zover door Imation de vergoeding is afgedragen vóór 1 juli 2006. 4.35. Imation stelt dat dit artikel 7 nooit is overeengekomen omdat Stichting de Thuiskopie reeds bij het aangaan van het A-contract te kennen zou hebben gegeven dat dit artikel niet gold voor data-cd’s en dvd’s. Dat artikel 7 niet gold voor data-cd’s en dvd’s is volgens Imation door Stichting de Thuiskopie op haar website aan de gehele markt gecommuniceerd. Imation betwist verder dat Stichting de Thuiskopie een beroep kan doen op het vervalbeding van artikel 7 onder b van de voorwaarden contractanten A omdat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Stichting de Thuiskopie zich op het vervalbeding beroept terwijl zij steeds heeft voorgehouden dat artikel 7 niet van toepassing was op de rechtsverhouding tussen hen. 4.36. Dat artikel 7 van de voorwaarden contractanten A niet is overeengekomen zoals Imation stelt, is op haar beurt door Stichting de Thuiskopie betwist en vervolgens door Imation niet nader onderbouwd terwijl dit wel op haar weg had gelegen. Van Imation mag worden verwacht dat zij aangeeft waarom er van uit moet worden gegaan dat de - kennelijk op de website gedane mededelingen van Stichting de Thuiskopie bepalend zouden zijn voor de inhoud van de overeenkomst tussen partijen in afwijking van de uitdrukkelijke bepaling in hun schriftelijke overeenkomst. Bij gebrek aan een dergelijk motivering moet dan ook worden aangenomen dat artikel 7 van de voorwaarden contractanten A net als de overige bepalingen van het A-contract en de voorwaarden contractanten A van toepassing is op de rechtsverhouding tussen partijen. Dit sluit echter niet uit dat een beroep op het vervalbeding dat is opgenomen in artikel 7 onder b gelet op de omstandigheden van dit geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De rechtbank stelt voorop dat de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid op de voet van artikel 6:2 en 6:248 lid 2 BW zich slechts bij uitzondering doet gelden. Dat geval doet zich hier voor, zo oordeelt de rechtbank. 4.37. Stichting de Thuiskopie heeft niet betwist dat zij, zoals Imation heeft gesteld, sinds 1999 aan de markt heeft gecommuniceerd dat voor data-cd’s en dvd’s (anders dan de uitzondering voor productiebedrijven) geen vrijstelling bestond voor professioneel gebruik zodat Imation en anderen geen beroep toekwam op artikel 7 van de voorwaarden contractanten A voor restitutie van thuiskopievergoeding. Onder die omstandigheden is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat Stichting de Thuiskopie thans een geslaagd beroep zou kunnen doen op het vervalbeding om te betogen dat Imation geen recht (meer) heeft op restitutie omdat zij niet binnen de in artikel 7 onder b gestelde termijn (te weten in het kwartaal na het kwartaal waarin de dragers aan

IEPT20130220, Rb Den Haag, Thuiskopie v Imation professionele gebruikers zijn geleverd) de benodigde gegevens zou hebben verstrekt aan Stichting de Thuiskopie. 4.38. Het beroep op verjaring is door Imation niet bestreden, zodat er van moet worden uitgegaan dat Imation in ieder geval geen recht heeft op teruggave van afgedragen bedragen vóór 1 juli 2006. Verrekening 4.39. Zoals hiervoor in 4.28 reeds geoordeeld, is Imation geen thuiskopievergoeding verschuldigd ten aanzien van data-cd’s en dvd’s die professioneel worden gebruikt. De door Stichting de Thuiskopie daartegen aangevoerde stellingen zijn hiervoor reeds verworpen. Voor zover dit betekent dat Imation in het verleden ten onrechte thuiskopievergoeding aan Stichting de Thuiskopie heeft betaald, is verrekening met thans door haar verschuldigde thuiskopievergoeding in beginsel toegestaan. 4.40. De rechtbank verwerpt de stelling van Stichting de Thuiskopie dat verrekening niet zou zijn toegestaan omdat de rechthebbenden, die thans door het beroep op verrekening geen thuiskopievergoeding meer ontvangen via Stichting de Thuiskopie, andere rechthebbenden zijn dan die in het verleden thuiskopievergoeding hebben ontvangen voor data-cd’s en dvd’s die professioneel werden gebruikt. De huidige rechthebbenden ontvangen aldus in het geheel geen vergoeding voor gemaakte privé-kopieën, hetgeen volgens de Stichting de Thuiskopie in strijd is met de drie-stappentoets van artikel 5 lid 5 Auteursrechtrichtlijn. Daargelaten dat niet is in te zien dat verrekening door Imation van onverschuldigd betaalde bedragen er noodzakelijk toe zal leiden dat aan huidige rechthebbenden geen billijke vergoeding kan worden geboden, kan dit niet afdoen aan de uitdrukkelijk in de wet bepaalde verrekeningsbevoegdheid. Het risico dat Stichting de Thuiskopie, zoals zij stelt, failliet zal gaan als Imation mag overgaan tot verrekening, hetgeen ertoe zal leiden dat ook andere partijen gaan verrekenen, is geen reden om hierover anders te oordelen. 4.41. Nu evenwel thans (nog) niet vaststaat dat en tot welk bedrag Imation een vordering heeft op Stichting de Thuiskopie, houdt de rechtbank iedere verdere beslissing met betrekking tot de gevorderde verklaring voor recht aan. Bewijslast 4.42. Stichting de Thuiskopie stelt dat op Imation de bewijslast rust, zowel op grond artikel 150 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv), als op grond van het Padawan-arrest, als op grond van artikel 7 en 8 van de voorwaarden contractanten A, dat van professioneel gebruik van de dragers sprake is. Imation meent dat die bewijslast op grond van het wettelijk systeem en het Padawan-arrest bij Stichting de Thuiskopie ligt. 4.43. Imation heeft niet gemotiveerd aangevoerd dat Stichting de Thuiskopie geen beroep toekomt op de artikelen 7 onder a en onder c (en het thans niet relevante artikel 8) van de voorwaarden contractanten A. Deze artikelen binden Imation dan ook. Stichting de Thuiskopie stelt terecht dat het haar op zich is Pagina 11 van 12


www.boek9.nl

toegestaan afspraken te maken met partijen over de bewijslastverdeling ten aanzien van de verschuldigde thuiskopievergoeding, ook als deze zouden afwijken van de bewijslast zoals die volgt uit het wettelijk systeem. Dit betekent ook dat de rechtbank in het midden kan laten op welke wijze het HvJEU in het Padawan-arrest de bewijslast heeft ingevuld dan wel welke bewijslastverdeling voorvloeit uit artikel 16c Aw in samenhang met artikel 150 Rv. 4.44. Artikel 7 onder a van de voorwaarden contractanten A en dan met name de zinsnede ‘voorziet de contractant de stichting van bescheiden waarmee ten genoegen van de stichting wordt aangetoond dat deze blanko dragers ook inderdaad professioneel worden gebruikt’ kan naar het oordeel van de rechtbank niet anders worden gelezen dan dat op Imation de bewijslast rust ten aanzien van het daadwerkelijk professioneel gebruik van de door haar geleverde dragers. Dit geldt zowel voor de periode vóór juni 2010, over welke periode Imation aanspraak maakt op terugbetaling, als de periode vanaf juni 2010, waarin zij voor leveringen in het Commercial Channel niet heeft afgedragen. 4.45. De door Imation in het kader van die bewijslast aan Stichting de Thuiskopie in ieder geval over te leggen bescheiden staan vermeld in artikel 7 onder c (zie 2.14 hiervoor). Dat uit artikel 8 van de voorwaarden contractanten A een andere verdeling volgt, is door partijen niet aangevoerd. Het bewijs 4.46. Imation heeft Stichting de Thuiskopie aangeboden om toegang te geven tot haar boeken. Imation heeft een rapport overgelegd van PriceWaterhouseCoopers (hierna: PWC) waarin PWC een analyse heeft gemaakt van de leveringen door Imation van optische media in Nederland in de periode januari 2003 tot februari 2010 (hierna: het PWC rapport). Dit rapport houdt in dat Imation in die jaren aan 20 klanten heeft geleverd binnen het Commercial Channel en aan 16 klanten binnen het Consumer Channel, waarbij de criteria om te vallen binnen het ene of het andere verkoopkanaal door Imation zijn geformuleerd. Als vaststaat dat sprake is van levering binnen het Commercial Channel is volgens Imation sprake van dragers die professioneel worden gebruikt zodat daarover geen thuiskopievergoeding verschuldigd is. Volgens het rapport is voor leveringen binnen het Commercial Channel € 6.949.893 aan Stichting de Thuiskopie afgedragen. 4.47. Stichting de Thuiskopie betwist de door Imation gestelde omvang van leveringen van dragers voor professioneel gebruik. Zij meent dat Quantore, Office Depot en Staples, niet behoren tot het Commercial Channel zoals in het PWC rapport staat vermeld. Ook meent zij dat uit het STK controle rapport (zie hiervoor in 2.22) blijkt dat Alpha International (dat niet is opgenomen in het PWC rapport) niet behoort tot het Commercial Channel. Stichting de Thuiskopie wijst er voorts op dat PWC zich heeft gebaseerd op aan haar door Imation ter beschikking gestelde informatie en geen eigen controle heeft uitgevoerd. Ter onderbouwing van haar subsidiaire vordering doet

IEPT20130220, Rb Den Haag, Thuiskopie v Imation Stichting de Thuiskopie voorts een beroep op het STK controle rapport. Imation heeft echter op haar beurt de juistheid van het STK controle rapport gemotiveerd betwist omdat sprake zou zijn van dubbeltellingen en de Stobi-korting van 20% niet is meegenomen. 4.48. De rechtbank kan op basis van de thans voorliggende stukken niet vaststellen wat de hoogte is van het door Imation, met inachtneming van wat hiervoor is beslist, sinds juni 2010 aan Stichting de Thuiskopie mogelijk nog verschuldigde bedrag aan thuiskopievergoedingen en van een mogelijk door Imation te verrekenen bedrag voor betalingen die zij na 1 juli 2006 onverschuldigd aan Stichting de Thuiskopie zou hebben afgedragen. Zij acht het wenselijk met partijen te overleggen over de wijze van vaststelling van deze bedragen en te onderzoeken of partijen hierover overeenstemming kunnen bereiken. 4.49. De rechtbank houdt iedere verdere beslissing aan. Tussentijds hoger beroep 4.50. Gezien de aanzienlijke inspanningen en kosten die mogelijk nodig zijn om over en weer te vorderen bedragen vast te stellen, ziet de rechtbank aanleiding om tegen dit vonnis tussentijds hoger beroep open te stellen als bedoeld in artikel 337 lid 2 Rv. In voorkomend geval schorst zulk hoger beroep ingevolge artikel 350 Rv de tenuitvoerlegging van dit tussenvonnis. 5. De beslissing De rechtbank: 5.1. gelast de verschijning van partijen ter terechtzitting van mr. M.P.M. Loos, rechter-commissaris, in het Paleis van Justitie, Prins Clauslaan 60 te Den Haag, op een nader te bepalen datum en tijdstip; 5.2. bepaalt dat partijen binnen twee weken na de datum van dit vonnis verhinderdata kunnen opgeven, waarna datum en tijdstip van zitting zal worden bepaald; 5.3. houdt iedere verdere beslissing aan; 5.4. bepaalt dat van dit vonnis tussentijds hoger beroep kan worden ingesteld. Dit vonnis is gewezen door mr. P.G.J. de Heij, mr. Chr.A.J.F.M. Hensen en mr. M.P.M. Loos en in het openbaar uitgesproken op 20 februari 2013.

Pagina 12 van 12


www.iept.nl

Hoge Raad, 12 oktober 2012, Thuiskopie v Opus Supplies

AUTEURSRECHT – NABURIGE RECHTEN Opus Supplies GmbH onder deze omstandigheden importeur van informatiedragers in Nederland in de zin van art. 16c(2) Aw en is derhalve de daarin bedoelde billijke vergoeding verschuldigd, • in het licht van beantwoording door HvJEU van eerder gestelde prejudiciële vragen over de Auteursrechtrichtlijn, moet in aanmerking worden genomen (i) dat, zoals in het tussenarrest al is overwogen, indien de koper/consument voor de toepassing van art. 16c lid 2 Aw als importeur heeft te gelden op de grond dat hij ingevolge de leveringsvoorwaarden van de verkoper in de rechtsverhouding tussen partijen als zodanig is aangemerkt, zulks zou leiden tot de situatie dat de billijke vergoeding in feite oninbaar zou zijn en daarmee sprake is van het "onmogelijk" zijn als bedoeld aan het slot van het tweede antwoord van het HvJEU (zie 2.1), (ii) dat in de door het hof vastgestelde feiten besloten ligt dat op het grondgebied van Nederland het nadeel ontstaat dat auteurs van auteursrechtelijk beschermde werken lijden als gevolg van het reproduceren, bedoeld in art. 16c lid 1 Aw, van zulke werken op de informatiedragers door de in Nederland wonende kopers daarvan, en (iii) dat Opus GmbH over de mogelijkheid beschikt het bedrag van deze billijke vergoeding door te berekenen in de door de kopers betaalde prijs voor de informatiedragers, moet worden geoordeeld dat Opus GmbH in de zin van art. 16c lid 2 Aw als importeur van de informatiedragers in Nederland heeft te gelden en dus de in deze bepaling bedoelde billijke vergoeding is verschuldigd. • hieraan doet niet af dat Opus Supplies geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid om de billijke vergoeding door te berekenen aan haar kopers of dat zij een niet in Nederland gevestigde rechtspersoon is Vindplaatsen: Hoge Raad, 12 oktober 2012 (F.B. Bakels, A.M.J. van Buchem-Spapens, A.H.T. Heisterkamp, C.E. Drion en G. Snijders) Arrest in de zaak van: Stichting de Thuiskopie, gevestigd te Amsterdam, eiseres tot cassatie, advocaat: aanvankelijk mr. R.A.A. www.ie-portal.nl

IEPT20121012, HR, Thuiskopie v Opus Supplies Duk en mr. P.A. Ruig, thans mr. T. Cohen Jehoram en mr. V. Rörsch, tegen 1. M, wonende te [..], 2. H, wonende [...]. 3. Opus Supplies Deutschland GMBH, gevestigd te Heinsberg, Duitsland, VERWEERDERS in cassatie, advocaat: mr. K. Aantjes. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de Stichting, M, H en Opus GmbH. 1 . Het verdere verloop van het geding 1.1 De Hoge Raad verwijst naar zijn tussenarrest van 20 november 2009, LJN BI6320, NJ 2009/581 (hierna ook: het tussenarrest), voor het daaraan voorafgegane verloop van het geding. In dat arrest heeft de Hoge Raad aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: het HvJEU) de volgende vragen inzake de uitleg van richtlijn 2001/29/EG (hierna ook: de ARtl) gesteld: (i) Biedt richtlijn 2001/29/EG, in het bijzonder in art. 5 lid 2 onder b en lid 5, aanknopingspunten voor de beantwoording van de vraag wie in de nationale wetgeving behoort te worden aangemerkt als de schuldenaar van de in art . 5, lid 2 onder b, bedoelde 'billijke vergoeding'?Zo ja, welke? (ii) Indien sprake is van een koop op afstand waarbij de koper in een andere lidstaat is gevestigd dan de verkoper, noopt art . 5 lid 5 van de richtlijn dan tot een zo ruime uitleg van het nationale recht dat ten minste in één van de bij de koop op afstand betrokken landen de in art . 5, lid 2 onder b, bedoelde 'billijke compensatie' is verschuldigd door een bedrijfsmatig handelende schuldenaar? 1.2 Het HvJEU heeft in zijn arrest van 16 juni 2011, LJN BQ9325, NJ 2011/510 deze beide vragen beantwoord op de hierna in 2.1 vermelde wijze. 1.3 Vervolgens heeft de advocaat van de Stichting de zaak nader schriftelijk toegelicht. 1.4 De nadere conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof. 2 . Verdere beoordeling van het middel 2.1 Het HvJEU heeft de hiervoor in 1.1 vermelde vragen als volgt beantwoord: "(i) Richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij, in het bijzonder artikel 5, leden 2, sub b, en 5 ervan, moet aldus worden uitgelegd dat de eindgebruiker die voor privégebruik een reproductie vervaardigt van een beschermd werk, in beginsel moet worden aangemerkt als de schuldenaar van de in voornoemd lid 2, sub b, bedoelde billijke compensatie. Het staat de lidstaten evenwel vrij een vergoeding voor privégebruik in te voeren die dient te worden betaald door de personen die installaties, apparaten of informatiedragers ter beschikking stellen van de eindgebruiker, wanneer die personen beschikken over de mogelijkheid om het bedrag van die Pagina 1 van 10


www.iept.nl

vergoeding door te berekenen in de door de eindgebruiker betaalde prijs van die terbeschikkingstelling. (ii) Richtlijn 2001/29, in het bijzonder artikel 5, leden 2, sub b, en 5 ervan, moet aldus worden uitgelegd dat de lidstaat die een stelsel heeft ingevoerd waarin de vergoedingen voor het kopiëren voor privégebruik van beschermde werken moeten worden betaald door de fabrikant of importeur van informatiedragers, en op wiens grondgebied het nadeel ontstaat dat auteurs lijden als gevolg van het privégebruik van hun werken door de aldaar wonende kopers, verplicht is om te garanderen dat die auteurs daadwerkelijk de billijke compensatie ontvangen die is bestemd om hen schadeloos te stellen voor dat nadeel. Dienaangaande is de enkele omstandigheid dat de bedrijfsmatig handelende verkoper van installaties, apparaten en informatiedragers is gevestigd in een andere lidstaat dan die waar de kopers wonen, niet van invloed op die resultaatsverplichting. Het staat aan de nationale rechter om, wanneer het onmogelijk is om de billijke compensatie bij de kopers te incasseren, het nationale recht aldus uit te leggen dat die compensatie bij een schuldenaar die optreedt als handelaar kan worden geïncasseerd." 2.2 In het tussenarrest is al geoordeeld dat onderdeel I niet tot cassatie kan leiden. Onderdeel II.a bestrijdt de juistheid van rov. 7 van het hof, zoals weergegeven in 3.2.3 van het tussenarrest. Hierin overwoog het hof kort samengevat (a) dat de ARtl niet voorziet in de wijze waarop de billijke vergoeding moet worden geïnd; (b) dat het begrip 'importeur' in art. 16c lid 2 Aw, dat is geïntroduceerd vóór de implementatie van de ARtl, niet richtlijnconform kan worden geïnterpreteerd; (c) dat partijen in het onderhavige geval bij de op hun rechtsverhouding toepasselijke algemene voorwaarden van Opus GmbH zijn overeengekomen dat het vervoer in opdracht van de koper geschiedt, waaruit volgt dat de levering plaatsvindt in Duitsland, en (d) dat Opus GmbH dan naar het voorlopig oordeel van het hof niet als importeur kan worden aangemerkt. 2.3 De vorderingen van de Stichting zijn in de kern erop gebaseerd dat Opus GmbH bij de leverantie van de in het tussenarrest in 3.1 onder (vii) bedoelde bestellingen aan de Nederlandse consument, optreedt als importeur in de zin van art. 16c lid 2 Aw (zie het tussenarrest onder 3.2.1). 2.4 Het hiervoor in 2.2 (b) samengevat weergegeven oordeel van het hof moet aldus worden verstaan dat richtlijnconforme interpretatie van art. 16c lid 2 Aw onmogelijk is omdat de ARtl het begrip 'importeur' niet kent. Het tegen dit oordeel gerichte onderdeel II.a treft doel in het licht van de hiervoor in 2.1 weergegeven beantwoording door het HvJEU van de hem door de Hoge Raad gestelde vragen van uitleg. Op zichzelf staat het partijen bij een koopovereenkomst vrij overeen te komen waar de verkochte zaken aan de koper zullen worden afgeleverd, en de leveringsvoorwaarden in dit geval van Opus GmbH (zie toepasselijke 3.1 van het tussenarrest onder (ii)) www.ie-portal.nl

IEPT20121012, HR, Thuiskopie v Opus Supplies brengen mee dat de informatiedragers in Duitsland aan de koper/consument worden afgeleverd en vervolgens in opdracht en op naam van laatstgenoemde naar Nederland worden vervoerd. Dit is echter niet beslissend voor de beantwoording van de vraag wie in de zin van art. 16c lid 2 Aw als importeur van de informatiedragers in Nederland dient te worden aangemerkt. In het licht van de in het tussenarrest vastgestelde feiten, zoals herhaald en samengevat in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.18, en in aanmerking genomen (i) dat, zoals in het tussenarrest al is overwogen, indien de koper/consument voor de toepassing van art. 16c lid 2 Aw als importeur heeft te gelden op de grond dat hij ingevolge de leveringsvoorwaarden van de verkoper in de rechtsverhouding tussen partijen als zodanig is aangemerkt, zulks zou leiden tot de situatie dat de billijke vergoeding in feite oninbaar zou zijn en daarmee sprake is van het "onmogelijk" zijn als bedoeld aan het slot van het tweede antwoord van het HvJEU (zie 2.1), (ii) dat in de door het hof vastgestelde feiten besloten ligt dat op het grondgebied van Nederland het nadeel ontstaat dat auteurs van auteursrechtelijk beschermde werken lijden als gevolg van het reproduceren, bedoeld in art. 16c lid 1 Aw, van zulke werken op de informatiedragers door de in Nederland wonende kopers daarvan, en (iii) dat Opus GmbH over de mogelijkheid beschikt het bedrag van deze billijke vergoeding door te berekenen in de door de kopers betaalde prijs voor de informatiedragers, moet worden geoordeeld dat Opus GmbH in de zin van art. 16c lid 2 Aw als importeur van de informatiedragers in Nederland heeft te gelden en dus de in deze bepaling bedoelde billijke vergoeding is verschuldigd. 2.5 Daaraan doet niet af dat, zoals in 3.1 onder (vi) van het tussenarrest is overwogen, Opus GmbH geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid het bedrag van deze billijke vergoeding door te berekenen aan de kopers van de informatiedragers. Dit berust op een door Opus GmbH gemaakte keuze waarvan de gevolgen voor haar rekening komen. 2.6 Gelet op het antwoord dat het HvJEU heeft gegeven op de tweede door de Hoge Raad gestelde vraag van uitleg staat aan de hiervoor in 2.4 aan art. 16c lid 2 Aw gegeven uitleg voor het onderhavige geval, evenmin in de weg dat Opus GmbH een niet in Nederland gevestigde rechtspersoon is. 2.7 Het slagen van onderdeel II.a brengt mee dat de onderdelen II.b-d geen behandeling behoeven. 2.8 Partijen hebben in hun schriftelijke toelichting eenparig opgemerkt dat zij overeenstemming hebben bereikt over het bedrag van de redelijke en evenredige proceskosten waarin de in het ongelijk gestelde partij zal worden veroordeeld. De advocaat van de Stichting heeft in zijn "schriftelijke toelichting na prejudicieel arrest" bij toewijzing van dit bedrag gepersisteerd. De Hoge Raad zal partijen hierin volgen. 3. Beslissing Pagina 2 van 10


IEPT20121012, HR, Thuiskopie v Opus Supplies

www.iept.nl

De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 'sGravenhage van 12 juli 2007; verwijst het geding naar het gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Opus GmbH, M. en H. in de kosten van het geding in cassatie, daaronder begrepen de kosten verband houdende met de behandeling van de zaak bij het Hof van Justitie van de Europese Unie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Stichting begroot op € 452,03 aan verschotten en € 20.000,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren A.M. J . van Buchem- Spapens, A.H.T. Heisterkamp, C.E. Drion en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 12 oktober 2012 .

8 juni 2012 Mr. F.F. Langemeijer Conclusie inzake: Stichting De Thuiskopie tegen 1. M. 2. H. 3. Opus Supplies Deutschland GmbH In dit geding, over de uitleg van art. 16c Auteurswet, wordt de procedure voortgezet na het tussenarrest van de Hoge Raad van 20 november 2009 1 en na het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 16 juni 2011 2. 1. De feiten en het procesverloop 1.1. Voor de feiten waarvan in cassatie kan worden uitgegaan en voor het procesverloop tot aan het tussenarrest van 20 november 2009 wordt verwezen naar dat arrest. De Hoge Raad heeft onderdeel I van het cassatiemiddel verworpen. Naar aanleiding van onderdeel II heeft de Hoge Raad de volgende vragen van uitleg voorgelegd aan het Hof van Justitie van de Europese Unie: "(i) Biedt richtlijn 2001/29/EG in het bijzonder in art. 5, lid 2 onder b en lid 5, aanknopingspunten voor de beantwoording van de vraag wie in de nationale wetgeving behoort te worden aangemerkt als de schuldenaar van de in art. 5, lid 2 onder b, bedoelde 'billijke vergoeding'? Zo ja, welke? (ii) Indien sprake is van een koop op afstand waarbij de koper in een andere lidstaat is gevestigd dan de verkoper, noopt art. 5 lid 5 van de richtlijn dan tot een zo ruime uitleg van het nationale recht dat ten minste in één van de bij de koop op afstand betrokken landen de in art. 5, lid 2 onder b, bedoelde 'billijke compensatie' is verschuldigd door een bedrijfsmatig handelende schuldenaar?" 1.2. Bij arrest van 16 juni 2011 heeft het Hof van Justitie hierop geantwoord: "(i) Richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de

harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij, in het bijzonder artikel 5, leden 2, sub b, en 5 ervan, moet aldus worden uitgelegd dat de eindgebruiker die voor privégebruik een reproductie vervaardigt van een beschermd werk, in beginsel moet worden aangemerkt als de schuldenaar van de in voornoemd lid 2, sub b, bedoelde billijke compensatie. Het staat de lidstaten evenwel vrij een vergoeding voor privégebruik in te voeren die dient te worden betaald door de personen die installaties, apparaten of informatiedragers ter beschikking stellen van de eindgebruiker, wanneer die personen beschikken over de mogelijkheid om het bedrag van die vergoeding door te berekenen in de door de eindgebruiker betaalde prijs van die terbeschikkingstelling. (ii) Richtlijn 2001/29, in het bijzonder artikel 5, leden 2, sub b, en 5 ervan, moet aldus worden uitgelegd dat de lidstaat die een stelsel heeft ingevoerd waarin de vergoedingen voor het kopiëren voor privégebruik van beschermde werken moeten worden betaald door de fabrikant of importeur van informatiedragers, en op wiens grondgebied het nadeel ontstaat dat auteurs lijden als gevolg van het privégebruik van hun werken door de aldaar wonende kopers, verplicht is om te garanderen dat die auteurs daadwerkelijk de billijke compensatie ontvangen die is bestemd om hen schadeloos te stellen voor dat nadeel. Dienaangaande is de enkele omstandigheid dat de bedrijfsmatig handelende verkoper van installaties, apparaten en informatiedragers is gevestigd in een andere lidstaat dan die waar de kopers wonen, niet van invloed op die resultaatsverplichting. Het staat aan de nationale rechter om, wanneer het onmogelijk is om de billijke compensatie bij de kopers te incasseren, het nationale recht aldus uit te leggen dat die compensatie bij een schuldenaar die optreedt als handelaar kan worden geïncasseerd." 1.3. Stichting De Thuiskopie heeft naar aanleiding van dit antwoord haar standpunt schriftelijk nader laten toelichten. Opus GmbH heeft afgezien van nadere toelichting. 2. Verdere bespreking van het cassatiemiddel 2.1. Onderdeel II is gericht tegen de oordelen van het hof die de Hoge Raad in rov. 3.2.3 van het tussenarrest heeft aangehaald. Het middelonderdeel klaagt over een schending van art. 16c van de Auteurswet (Aw), zoals deze bepaling behoort te worden geïnterpreteerd in het licht van art. 5, lid 2 onder b en lid 5, van Richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 (Pb EG L 167 /10), betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en naburige rechten in de informatiemaatschappij, en van de hierna te noemen verdragsbepalingen. Deze algemene klacht is uitgewerkt in vier deelklachten, die zeer kort samengevat inhouden 3:

1

3

HR 20 november 2009 (UN: BI6320), NJ 2009/581. HvJ EU 16 juni 2011, C-462/09, (UN: BQ9325), NJ 2011/510 m.nt. P.B. Hugenholtz. 2

www.ie-portal.nl

Omdat de klachten in de conclusie voor het tussenarrest al zijn besproken, wordt op deze plaats volstaan met een zeer korte samenvatting.

Pagina 3 van 10


IEPT20121012, HR, Thuiskopie v Opus Supplies

www.iept.nl

a. het hof heeft het begrip "importeur" in art. 16c Aw niet uitgelegd in overeenstemming met Richtlijn 2001/29/EG; b. het hof heeft het begrip "importeur" in art. 16c Aw niet uitgelegd in overeenstemming met art. 9 lid 2 van de Berner Conventie, art. 9 lid 1 van het TRIPsverdrag en art. 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM; c. het hof heeft het begrip "importeur" in art. 16c Aw niet uitgelegd in overeenstemming met de uitleg die naar nationaal recht daaraan moet worden gegeven, in het bijzonder in het licht van de parlementaire geschiedenis van deze bepaling; d. de vaststelling door het hof dat de aflevering van de blanco informatiedragers aan de koper plaatsvindt in Duitsland (en niet in Nederland) is om diverse redenen rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk. 2.2. In rov. 3.4 van het tussenarrest heeft de Hoge Raad vastgesteld dat de Nederlandse wetgever de richtlijn 2001/29/EG heeft geïmplementeerd in art. 16c, leden 1 - 5 Aw. De verplichting tot betaling van de heffing, uit de opbrengst waarvan de billijke compensatie aan de rechthebbenden wordt voldaan, rust volgens art. 16c lid 2 Aw op de fabrikant of importeur van de met de heffing belaste voorwerpen. Richtlijn 2001/29/EG maakt geen gebruik van de begrippen 'fabrikant' of 'importeur'. Het tussen partijen (bedoeld zijn: de partijen bij de koopovereenkomst) toepasselijke Nederlandse recht brengt mee dat levering van de informatiedragers plaatsvindt door bezitsoverdracht. Partijen mogen in hun overeenkomst bepalen waar en hoe deze zal geschieden. Dat hebben zij in dit geval gedaan als in het tussenarrest in 3.1 onder (ii) aangeduid. Naar de letter van het desbetreffende beding rust op de particuliere koper, als importeur van de informatiedragers in Nederland, de verplichting tot betaling van de vorenbedoelde billijke compensatie. Daardoor is zij in feite oninbaar. In dit licht is de vraag gerezen of voormeld resultaat verenigbaar is met de richtlijn, althans of de richtlijn ertoe noopt dit begrip 'importeur' ruimer op te vatten dan naar zijn taalkundige betekenis het geval zou zijn, door mede rekening te houden met de uiteindelijke, ook voor de bedrijfsmatig handelende verkoper kenbare, bestemming van de informatiedragers. 2.3. In een Spaanse procedure is een verwante vraag aan het Hof van Justitie gesteld. 4 Het ging in dat geval om een thuiskopieheffing die werd geïncasseerd bij Padawan SL, een verkoper van cd's, dvd's en MP3spelers. Deze weigerde betaling, met het argument dat toepassing van deze heffing, zonder onderscheid te maken naar het gebruik waarvoor de digitale dragers zijn bestemd (privé of zakelijk), in strijd is met Richtlijn 2001/29/EG. Op de desbetreffende prejudiciële vragen van de Spaanse rechter verklaarde het Hof van Justitie voor recht (in Nederlandse vertaling): "1. Het begrip 'billijke compensatie' in de zin van art. 5 lid 2 sub b Richtlijn 2001/29/EG ( ... ) is een autonoom

unierechtelijk begrip dat uniform moet worden uitgelegd in alle lidstaten die een uitzondering voor het kopiëren voor privégebruik hebben ingevoerd, ongeacht hun bevoegdheid om binnen de door het Unierecht en in het bijzonder door die richtlijn gestelde grenzen de vorm, de wijze van financiering en inning en het niveau van deze billijke compensatie te bepalen. 2. Art. 5 lid 2 sub b Richtlijn 2001/29/EG moet aldus worden uitgelegd dat het tussen de betrokken personen te vinden 'rechtvaardige evenwicht' impliceert dat de billijke compensatie moet worden berekend op basis van het criterium van de schade geleden door de auteurs van beschermde werken als gevolg van de invoering van de uitzondering voor het kopiëren voor privégebruik. Een regeling volgens welke de personen die over installaties, apparaten en dragers voor digitale reproductie beschikken en deze op die grond juridisch of feitelijk ter beschikking van privégebruikers stellen of daarmee ten behoeve van hen reproductiediensten verrichten, de billijke compensatie dienen te financieren, voldoet aan de vereisten van dit 'rechtvaardige evenwicht', aangezien die personen de daadwerkelijke last van die financiering kunnen afwentelen op de privégebruikers. 3. Art. 5 lid 2 sub b Richtlijn 2001/29/EG moet aldus worden uitgelegd dat er een verband moet bestaan tussen de toepassing van de heffing voor de financiering van de billijke compensatie op installaties, apparaten en dragers voor digitale reproductie en het vermoedelijke gebruik van deze installaties, apparaten en dragers voor het vervaardigen van reproducties voor privégebruik. Bijgevolg is de engedifferentieerde toepassing van de heffing voor het kopiëren voor privégebruik, met name op installaties, apparaten en dragers voor digitale reproductie die niet ter beschikking van privégebruikers worden gesteld en duidelijk bestemd zijn voor andere doelen dan voor het kopiëren voor privégebruik, niet in overeenstemming met Richtlijn 2001/29/EG." 2.4. De mogelijkheid om van een auteursrechtelijk beschermd werk een kopie te maken voor privégebruik is een uitzondering op het verbod van verveelvoudiging zonder toestemming van de rechthebbende. Een juiste uitleg van de richtlijn brengt volgens het Hof van Justitie mee dat de billijke compensatie voor de rechthebbenden, die in art. 5, lid 2 onder b, van deze richtlijn als voorwaarde wordt gesteld, moet worden berekend op basis van de schade die door de auteurs van beschermde werken wordt geleden als gevolg van de uitzondering (in de nationale wetgeving) voor het kopiëren voor privégebruik. 5 Met betrekking tot de vraag voor wiens rekening deze billijke compensatie komt, overwoog het Hof van Justitie in de zaak Padawan het volgende: "44. Het maken van een kopie voor privégebruik door een natuurlijk persoon moet worden beschouwd als een handeling die de auteur van het betrokken werk kan benadelen.

4 HvJ EU 21 oktober 2010, C-467/08, (UN: 803185), NJ 2011/509 m.nt. P.B. Hugenholtz; IER 2011/26 m.nt. K.J. Koelman.

5

www.ie-portal.nl

Zie de punten 39- 42 in het arrest in de zaak Padawan.

Pagina 4 van 10


IEPT20121012, HR, Thuiskopie v Opus Supplies

www.iept.nl

45. De persoon die de exclusieve houder van het reproductierecht benadeelt is dus degene die voor privégebruik een dergelijke reproductie van een beschermd werk vervaardigt zonder vooraf toestemming te vragen aan bedoelde houder. In beginsel is dan ook die persoon verplicht het nadeel te vergoeden dat gepaard gaat met die reproductie, door het bekostigen van de compensatie die aan die houder zal worden betaald. 46. Gelet op de praktische moeilijkheden om de particuliere gebruikers te identificeren en om hen te verplichten om de rechthebbenden te compenseren voor de schade die zij hen berokkenen, en op het feit dat de schade als gevolg van elk individueel gebruik op zichzelf beschouwd minimaal kan zijn en bijgevolg geen betalingsverplichting in het leven kan roepen, zoals de laatste zin van punt 35 van de considerans van Richtlijn 2001/29 aangeeft, staat het de lidstaten evenwel vrij om met het oog op de financiering van de billijke compensatie een 'heffing voor het kopiëren voor privégebruik' in te voeren die niet door de betrokken particulieren dient te worden betaald, maar door de personen die over installaties, apparaten en dragers voor digitale reproductie beschikken en deze daartoe juridisch of feitelijk ter beschikking stellen van particulieren of aan hen reproductiediensten verlenen. In het kader van een dergelijke regeling dienen de personen die over die installaties beschikken de heffing voor het kopiëren voor privégebruik te betalen. 47. Het is juist dat bij een dergelijk stelsel, in tegenstelling tot hetgeen punt 31 van de considerans van Richtlijn 2001/29 lijkt te verlangen, de billijke compensatie niet door de gebruikers van beschermd materiaal wordt gefinancierd. 48. Evenwel moet enerzijds worden opgemerkt dat de activiteit van de betalingsplichtigen, te weten de terbeschikkingstelling aan privégebruikers van installaties, apparaten en dragers waarmee reproducties kunnen worden gemaakt, of de reproductiediensten die zij verlenen, de noodzakelijke feitelijke premisse vormt voor het verkrijgen van kopieën voor privégebruik door natuurlijke personen. Anderzijds staat niets eraan in de weg dat die betalingsplichtigen het bedrag van de heffing voor het kopiëren voor privégebruik doorberekenen in de prijs van de terbeschikkingstelling van die installaties, apparaten en dragers waarmee reproducties kunnen worden gemaakt of in de prijs voor de reproductiedienstverlening. Aldus zal de last van de compensatie uiteindelijk worden gedragen door de privégebruiker die deze prijs betaalt. In die omstandigheden moet de privégebruiker aan wie de installaties, apparaten en dragers voor digitale reproductie ter beschikking worden gesteld of die gebruik maakt van een reproductiedienst worden geacht in feite de 'indirecte betalingsplichtige' van de billijke compensatie te zijn." 2.5. In de onderhavige zaak, tegen Opus GmbH (zie rov. 22 - 28), heeft het Hof van Justitie verscheidene van deze overwegingen uit het arrest inzake Padawan herhaald. Hieruit volgde zijn oordeel dat de www.ie-portal.nl

eindgebruiker (de consument) die voor privégebruik een reproductie vervaardigt van een beschermd werk in beginsel moet worden aangemerkt als de schuldenaar van de in art. 5, lid 2 sub b, van de richtlijn bedoelde billijke compensatie. Met dat uitgangspunt is, vanzelfsprekend, niet in strijd dat de thuiskopieheffing rechtstreeks wordt geïncasseerd bij de eindgebruiker. Met dat uitgangspunt is echter evenmin in strijd dat de thuiskopieheffing wordt geïncasseerd bij een derde, die bij de vaststelling van zijn verkoopprijzen het bedrag van de heffing vervolgens doorberekent aan de eindgebruiker. 2.6. Voor de lidstaten van de Europese Unie die een uitzondering voor het kopiëren voor privé-gebruik hebben ingevoerd stelt art. 5, lid 2 onder b, van richtlijn 2001/29/EG de voorwaarde dat de rechthebbenden een billijke compensatie ontvangen. Bovendien mag, · gelet op het bepaalde in lid 5 van dat artikel, de invoering van een uitzondering voor het kopiëren voor privégebruik de wettige belangen van de auteursrechthebbende niet schaden. Hieruit volgt, aldus het Hof van Justitie, dat die bepalingen - opdat niet elk nuttig effect eraan wordt ontnomen - aan de lidstaat die de uitzondering voor het kopiëren voor privégebruik in zijn nationale recht heeft ingevoerd een resultaatsverplichting opleggen. Deze houdt in dat die lidstaat, binnen het kader van zijn bevoegdheden, behoort te verzekeren dat de billijke compensatie die bedoeld is om de benadeelde auteurs te compenseren voor het nadeel dat zij ondervinden, met name wanneer dit is ontstaan op het grondgebied van die lidstaat, daadwerkelijk wordt geïncasseerd 6. 2.7. In overweging 46 van het arrest inzake Padawan, herhaald in het arrest inzake Opus, heeft het Hof van Justitie gewezen op de praktische moeilijkheden bij het incasseren van de thuiskopieheffing bij de eindgebruiker 7. In rov. 3.4 van het tussenarrest had de Hoge Raad al geconstateerd dat een thuiskopieheffing in feite oninbaar is, indien - overeenkomstig de letter van het beding - de verplichting tot betaling van de billijke compensatie op de particuliere kopers rust, als importeurs van de informatiedragers in Nederland. Indien artikel 16c Aw zodanig zou worden uitgelegd dat de betalingsverplichting uitsluitend op de particuliere koper rust, en deze uitleg tot gevolg heeft dat aan de auteursrechthebbenden of rechthebbenden van naburige rechten in feite geen billijke compensatie wordt betaald voor de schade die zij lijden, is dat resultaat in strijd met deze resultaatsverplichting. Dit is ook de feitelijke situatie: het gerechtshof te 'sGravenhage heeft in cassatie onbestreden vastgesteld dat voor de door Opus GmbH aan Nederlandse klanten geleverde informatiedragers geen thuiskopievergoeding 6

HvJ EU 16 juni 2011, reeds aangehaald, punten 33 en 34. Zie ook punt 26 van de conclusie van de A-G Jääskinen, die een koppeling legt met het effectiviteitsbeginsel, te weten dat niet het nuttig effect (effet utile) aan de regel wordt ontnomen: "Het nuttig effect van die bepalingen kan naar mijn mening in de praktijk alleen worden bereikt indien de lidstaat een stelsel invoert waarin de rechthebbenden worden gecompenseerd via een collectieve regeling". In punt 34 van het arrest inzake Opus legt ook het Hof van Justitie zelf een verband met deze leer. 7

Pagina 5 van 10


IEPT20121012, HR, Thuiskopie v Opus Supplies

www.iept.nl

aan de Stichting wordt betaald en dat Opus GmbH ook in Duitsland niet een met de thuiskopieheffing vergelijkbare vergoeding voor deze informatiedragers betaalt. 2.8. In theorie kan de hier bedoelde strijdigheid met de richtlijn 2001/29/EG worden opgeheven door aan de rechthebbenden een billijke compensatie te betalen ten laste van de algemene middelen. De billijke compensatie zou dan worden opgebracht door de belastingbetaler 8. Dat standpunt is in de onderhavige zaak door geen der partijen verdedigd; in elk geval is in Nederland hierin niet bij wet voorzien. Het profijtbeginsel wijst in de richting dat het billijker is degene die de privékopie maakt (uiteindelijk) te laten betalen voor de billijke compensatie van de rechthebbende dan dat de belastingbetaler hiervoor opdraait. Anderzijds is bij de discussie over dit onderwerp ook een algemeen maatschappelijk belang betrokken, namelijk dat de overheid de privacy en de vrijheid van informatiegaring respecteert, door zich niet in te laten met de vraag van welke data personen kopieën maken voor privégebruik. Verder zou de hier bedoelde strijdigheid met de richtlijn kunnen worden voorkomen door een algeheel verbod van het maken van kopieën voor privégebruik. Een dergelijk verbod zou in de praktijk echter niet te handhaven zijn. Hoe dan ook, de Nederlandse wetgever heeft ervoor gekozen voor het maken van een privékopie een uitzondering te maken op de auteursrechtelijke bescherming. Inmiddels heeft de Hoge Raad in een ander geding beslist dat de regeling van art. 16c e.v. Aw voorziet in een vergoeding voor het kopiëren van beeld- en geluidsopnamen voor eigen oefening, studie of gebruik (het privékopiëren of thuiskopiëren), welke vorm van gebruik van het auteursrechtelijk beschermde werk is toegestaan zonder dat toestemming van de rechthebbende is vereist. Deze wettelijke licentie brengt volgens de Hoge Raad mee dat tegen het thuiskopiëren als zodanig niet door een auteursrechthebbende met een verbodsvordering in rechte kan worden opgekomen, ook niet indien aan de in art. 16c- 16ga Aw opgenomen verplichtingen niet is of wordt voldaan 9. De vraag of de thuiskopieregeling betrekking heeft op zowel legaal als illegaal kopiëren is aan de orde in een ander, thans bij de Hoge Raad aanhangig geding 10. 2.9. In het onderhavige geding heeft Opus GmbH aangevoerd dat, ook al zou de uitleg van art. 16c Aw waarbij de consument en niet Opus GmbH als de importeur wordt beschouwd tot een met de richtlijn onverenigbaar resultaat leiden, die omstandigheid niet aan haar, als particuliere onderneming, mag worden

tegengeworpen 11. Op zich is juist, dat een Europese richtlijn - anders dan een Europese verordening - niet rechtstreeks aan particulieren verplichtingen kan opleggen, dus ook niet een verplichting tot betaling van een heffing met de opbrengsten waarvan de rechthebbenden worden gecompenseerd. Dit neemt niet weg, dat de rechter gehouden is, daar waar mogelijk de nationale wetgeving uit te leggen in overeenstemming met de richtlijn. Voor het thans te berechten geval betekent deze rechtsregel dat de rechter gehouden is art. 16c Aw, voor zover dit mogelijk is, zodanig uit te leggen dat het door de richtlijn beoogde resultaat wordt bereikt. In de conclusie voor het tussenarrest is er al op gewezen dat dit kan meebrengen dat voor een andere methode van uitleg wordt gekozen dan de wetshistorische interpretatie, die in het vonnis in eerste aanleg en in het bestreden arrest zo'n belangrijke rol heeft gespeeld 12. 2.10. Ongeacht de gekozen interpretatiemethode, voor een heffing moet in ieder geval een wettelijke basis bestaan. Het vereiste van een wettelijke basis heeft in dit geding de vraag opgeroepen of Nederland volkenrechtelijk bevoegd is een heffing op te leggen aan een bedrijf dat buiten Nederland gevestigd is: volgens Opus GmbH is een 'extraterritoriale toepassing' van de Nederlandse thuiskopieregeling internationaalrechtelijk onmogelijk en kan deze ook niet door richtlijn 2001/29/EG worden geëist. 13 2.11. Op dit punt is het pleit grotendeels beslecht door het antwoord van het Hof van Justitie: de lidstaat die een stelsel heeft ingevoerd waarin de vergoedingen voor het kopiëren voor privégebruik van beschermde werken moeten worden betaald door de fabrikant of importeur van informatiedragers, en op wiens grondgebied het nadeel ontstaat dat auteurs lijden als gevolg van het privégebruik van hun werken door de aldaar wonende kopers, is verplicht te garanderen dat die auteurs daadwerkelijk de billijke compensatie ontvangen die is bestemd om hen schadeloos te stellen voor dat nadeel. In de onderhavige zaak is niet in geschil dat het nadeel voor de auteurs of andere rechthebbenden als gevolg van het privégebruik van hun beschermde werken door de in Nederland wonende kopers door middel van de litigieuze blanco cd's en dvd's ontstaat op het grondgebied van Nederland en niet op Duits grondgebied 14. 2.12. De omstandigheid dat het nadeel voor de rechthebbenden op Nederlands grondgebied ontstaat maakt Nederland bevoegd een wettelijke regeling voor de thuiskopieheffing te treffen, maar daarmee is nog 11

8 Vgl. Hof 's-Gravenhage 27 maart 2012 (LJN: BV9880; nog niet onherroepelijk). 9 HR 8 juli 2011 (UN: BQ1703), NJ 2011/373; IER 2011/68 m.nt. FWG. 10 10 Zie de conclusie van mijn ambtgenoot Huydecoper d.d. 11 mei 2012 (zaak nr. 11/01131 betreffende Hof 's-Gravenhage 15 november 2010, UN: 803982), die het stellen van prejudiciële vragen heeft geadviseerd.

www.ie-portal.nl

Cassatiedupliek d.d. 19 september 2008, alinea 8, onder verwijzing naar HvJ EG 26 februari 1986 (Marshall, UN: BF2374), C- 152/84, rov. 48; HvJ EG 14 juli 1994 (Faccini Dori, UN: AC3677), C- 91/92, NJ 1995/321, rov. 20; HvJ EG 7 januari 2004 (Wells, UN: A08039), C-201/02, AB 2004/150 m.nt. AdMvV, rov. 56. 12 Conclusie voor het tussenarrest, alinea's 3.26 en 3.27. 13 Zie de s.t. namens Opus GmbH, alinea's 8- 19; cassatiedupliek alinea 14. De territoriale beperkingen van het auteursrecht zijn besproken in de alinea's 3.18 en 3.19 van de conclusie voor het tussenarrest. 14 Daarvan is ook het Hof van Justitie uitgegaan: zie de overwegingen 35 en 37.

Pagina 6 van 10


www.iept.nl

IEPT20121012, HR, Thuiskopie v Opus Supplies

niet gegeven dat Nederland bevoegd is een in het buitenland gevestigde onderneming als schuldenaar van deze heffing . aan te merken. De advocaatgeneraal Jääskinen heeft gesteld dat bepaalde restricties nodig zijn omdat een onderneming anders in alle landen ter wereld betalingsplichtig zou zijn 15 De advocaatgeneraal zocht deze restricties in een vergelijking met de EEX-verordening en het op die verordening betrekking hebbende arrest van het HvJ EU in de zaken Pammer en Hotel Alpenhof 16 , waarin criteria zijn genoemd om te bepalen of de activiteit van een ondernemer (de verkoop van producten) is gericht op een bepaalde lidstaat. Het Hof van Justitie heeft zich in het arrest inzake Opus GmbH niet vastgelegd op die criteria, maar een meer op het onderhavige geval toegespitste motivering gegeven: "40. Dienaangaande is, in omstandigheden als die welke met name in herinnering zijn gebracht in punt 12 van het onderhavige arrest, het feit dat bij op afstand gesloten overeenkomsten als die welke in het hoofdgeding aan de orde zijn, de bedrijfsmatig handelende verkoper die installaties, apparaten en informatiedragers ter beschikking stelt van op het grondgebied van die lidstaat wonende kopers, die er de eindgebruikers van zijn, is gevestigd in een andere lidstaat, niet van invloed op de op eerstgenoemde lidstaat rustende verplichting." 17 2.13. Daarmee kan het in alinea 2.10 genoemde volkenrechtelijke bezwaar van Opus GmbH worden gepasseerd en kom ik bij de vraag, hoe art. 16c Aw met inachtneming van het voorgaande - moet worden uitgelegd. Aan de genoemde randvoorwaarden is voldaan: Opus GmbH beschikte over de mogelijkheid bij het totstandkomen van de verkoop het bedrag van de heffing door te berekenen aan de koper van de goederen (de cd's en dvd's). Door het verdisconteren in de verkoopprijs komt de thuiskopieheffing uiteindelijk ten laste van degene die in beginsel de bekostiging van de billijke compensatie behoort te dragen: de consument die de thuiskopieën maakt. Voor een dubbele heffing behoeft in dit geval niet te worden gevreesd indien het gevorderde zou worden toegewezen: Opus GmbH heeft noch in Nederland noch in Duitsland een thuiskopievergoeding betaald. 2.14. Dan resteert nog de vraag of het door de richtlijn 2001/29/EG beoogde resultaat slechts door middel van een wijziging van de Auteurswet kan worden bereikt of ook, door middel van een richtlijnconforme uitleg van het begrip 'importeur' in art. 16c Aw, door de rechter.

Een strikt taalkundige interpretatie van de term 'importeur' steunt het standpunt van Opus GmbH, doch leidt tot een met de richtlijn strijdig resultaat. Een interpretatie van deze bepaling die uitsluitend afgaat op de wijze waarop de bezitsoverdracht in de overeenkomst (c.q. in de algemene verkoopvoorwaarden van Op1,1s GmbH) is geregeld en die erop neerkomt dat de cd's en dvd's verbintenisrechtelijk geacht moeten worden in Duitsland te zijn afgeleverd en in opdracht van de particuliere koper vanuit Duitsland in Nederland te zijn ingevoerd 18, leidt in dit geval tot een met de richtlijn strijdig resultaat. Zo beschouwd, zou de wetgever nu aan zet zijn. 2.15. De vraag is evenwel, of de rechter bij de uitleg van het begrip "importeur" in art. 16c Aw gebonden is aan de wijze waarop de partijen bij de koopovereenkomst vermogensrechtelijk hun betrekking hebben geregeld. In de gedingstukken is het voorbeeld genoemd van de particuliere koper die (bij een kantoorboekhandel of warenhuis) in de Bondsrepubliek een paar blanco dvd's of cd's koopt, deze ter plekke in ontvangst neemt en vervolgens meeneemt op zijn terugreis naar Nederland of, in voorkomend geval, per post opstuurt naar een adres in Nederland. Het arrest van het Hof van Justitie heeft op deze situatie geen betrekking: zoals gezegd, heeft het hof een op de omstandigheden van het geval afgestemde maatstaf gegeven. Bovendien zal in de zo-even geschetste situatie - in landen die een systeem van thuiskopieheffingen kennen - doorgaans al een thuiskopieheffing naar het recht van dat land aan de consument zijn doorberekend op het moment van aflevering. Wanneer een koper in een winkel in het buitenland op grote schaal 19 blanco dvd's of cd's zou inslaan en deze, met het oogmerk van doorverkoop in Nederland, fysiek over de grens meeneemt, is mijns inziens verdedigbaar dat - indien over die goederen nog door niemand een thuiskopieheffing is afgedragen - hij wordt beschouwd als degene die de goederen in Nederland invoert en voor de toepassing van art. 16c Aw wordt aangemerkt als de "importeur": de werkelijke situatie wijkt niet af van de situatie op papier. 2.16. Een meer economisch georiënteerde methode van uitleg, waarbij wordt gekeken naar de wijze waarop in feite de goederen in Nederland in het economische verkeer worden gebracht, leidt tot een andere uitkomst dan die waartoe het hof in het bestreden arrest is

15

18 In rov. 3.1 van het tussenarrest is de Hoge Raad "ten dele veronderstellenderwijs" van de daar genoemde feiten uitgegaan. Dat voorbehoud hangt, naar ik veronderstel, samen met hetgeen de Stichting De Thuiskopie bij MvG onder 33 had gesteld: in hoger beroep was de stichting bereid veronderstellenderwijs ervan uit te gaan dat de door Nederlandse klanten bij Opus bestelde informatiedragers daadwerkelijk de Duits-Nederlandse grens zijn gepasseerd (en dat het niet gaat om een schijnconstructie waarbij Opus BV in Nederland de werkelijke verkoper en leverancier is); de Stichting heeft in hoger beroep haar vordering tegen Opus BV ingetrokken. 19 Een particulier die in het buitenland grote partijen blanco cd's en dvd's opkoopt om deze door te verkopen in Nederland, mag worden beschouwd als een bedrijfsmatig handelende invoerder.

Punt 49 van zijn conclusie inzake Opus. Verordening (EG) 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken {PbEG L 12/1); HvJ EU 7 december 2010 (gevoegde zaken C-585/08 en C-144/09, Pammer en Hotel Alpenhof, (UN: 807973), NJ 2011/164 m.nt. M.V. Polak. 17 Onder 12 vermeldde het HvJ EU als relevante feiten: "Opus betaalt voor de aan haar Nederlandse afnemers geleverde informatiedragers geen vergoeding voor het kopiëren voor privégebruik, noch in Nederland, noch in Duitsland. Bovendien merkt de verwijzende rechter op dat in de prijs van de aldus door Opus verkochte informatiedragers geen vergoeding voor het kopiëren voor privégebruik is inbegrepen." 16

www.ie-portal.nl

Pagina 7 van 10


www.iept.nl

gekomen. Aan de bepaling in het tweede lid van art. 16c Aw ("De verplichting tot betaling van de vergoeding rust op de fabrikant of de importeur van de voorwerpen'') ligt - economisch beschouwd - de gedachte ten grondslag: (a) dat het bedrag in eerste instantie wordt geheven van degene die de goederen fabriceert of invoert, niet van degene die daarmee kopieën maakt voor privégebruik en (b) dat, wat betreft de bedrijfsmatige vervaardiging en invoer, een sluitend systeem van heffingen wordt verkregen indien (bij fabricage in Nederland) de fabrikant of (bij fabricage buiten Nederland) de importeur verplicht is tot betaling van de heffing. Aldus zou zijn gewaarborgd dat de auteursrechthebbenden de in artikel 5 van richtlijn 2001/29/EG bedoelde billijke compensatie ontvangen. 2.17. Met een economische uitleg van het begrip 'importeur' in art. 16c Aw, waarbij niet beslissend is welke plaats van aflevering tussen koper en verkoper is overeengekomen, maar beslissend is wie de goederen bedrijfsmatig op de Nederlandse markt brengt, kan het door de richtlijn beoogde resultaat wel worden bereikt. Het hof is in het bestreden arrest van een andere maatstaf uitgegaan. Om deze reden acht ik middelonderdeel II.a gegrond 20 en kan het bestreden arrest m.i. niet in stand blijven. Ik geef toe: beschouwd vanuit het streven naar éénwording van de Europese markt is deze benadering niet ideaal. Zij veronderstelt immers het bestaan van een afzonderlijke Nederlandse markt voor dit type informatiedragers, een Duitse markt, een Franse markt enzovoort. Het gebruik van het wereldwijde internet voor het doen van bestellingen heeft dit onderscheid grotendeels doen vervagen. Het onderscheid tussen nationale markten is echter onvermijdelijk, nu een panEuropese regeling van de thuiskopieheffing ontbreekt en ook niet op korte termijn in het verschiet ligt. Art. 5 lid 2 van richtlijn 2001/29/EG laat de regeling van dit onderwerp, zij het onder bepaalde restricties, over aan elk van de lidstaten van de Europese Unie. 2.18. In haar nadere schriftelijke toelichting heeft de Stichting voorgesteld dat de Hoge Raad de zaak zelf afdoet. Wat betreft het antwoord op de vraag of Opus GmbH nu wel of niet moet worden aangemerkt als "importeur" in de zin van art. 16c Aw- een rechtsoordeel - zie ik daartoe een mogelijkheid. De Hoge Raad kan uitgaan van de volgende, door het hof vastgestelde feiten: dat Opus GmbH blanco (d.w.z. lege, onbespeelde) informatiedragers aanbiedt, onder meer, via Nederlandse en op Nederland gerichte websites en tegen prijzen waarvan duidelijk is dat daarin geen thuiskopievergoeding is verwerkt; dat voor de door Opus GmbH aan Nederlandse afnemers geleverde informatiedragers geen thuiskopievergoeding aan de Stichting wordt betaald, ook niet door de afnemers; dat Opus GmbH hiervoor ook in Duitsland niet een met de 20

In alinea 3.24 van mijn conclusie voor het tussenarrest zijn de klachten van onderdeel II.a samengevat. In het bijzonder de klachten in de cassatiedagvaarding onder 21 en 24 acht ik gegrond. Bij gegrondbevinding daarvan kunnen de klachten in de cassatiedagvaarding onder 22 en 23 onbesproken blijven.

www.ie-portal.nl

IEPT20121012, HR, Thuiskopie v Opus Supplies thuiskopievergoeding vergelijkbare vergoeding betaalt; dat via de websites bij Opus GmbH binnengekomen bestellingen door haar per e-mail worden bevestigd, waarna de bestelde goederen in Duitsland worden gereedgemaakt voor verzending, waarna zij, via feitelijk door Opus GmbH ingeschakelde vervoerders, vanuit Duitsland per post worden bezorgd in Nederland. 2.19. Naar mijn mening rechtvaardigen deze feiten de gevolgtrekking dat in economisch opzicht Opus GmbH degene is die de goederen bedrijfsmatig op de Nederlandse markt brengt. Eventueel kan nog worden toegevoegd dat betaling op een Nederlandse bankrekening kan plaatsvinden en dat retouren naar een Nederlands adres worden verstuurd. In rov. 3.4 van het tussenarrest heeft de Hoge Raad van belang geacht of rekening mag worden gehouden "met de uiteindelijke, ook voor de bedrijfsmatig handelende verkoper kenbare, bestemming van de informatiedragers". Gelet op de vermelde feiten, mag worden aangenomen dat de uiteindelijke, voor Opus GmbH kenbare bestemming van de informatiedragers was gelegen in Nederland. Mocht de Hoge Raad tot het oordeel komen dat dit nog niet voldoende is en dat ook nodig is dat Opus GmbH zich bewust op de Nederlandse markt richt 21 - teneinde te voorkomen dat een in het buitenland gevestigde ondernemer met een website, die incidenteel (toevallig, als "bijvangst'') een bestelling aanneemt van een koper uit Nederland, meteen wordt aangeslagen voor de Nederlandse thuiskopieheffing - dan zou m.i. uit de vaststaande feiten al kunnen worden afgeleid dat Opus GmbH zich bewust op de Nederlandse markt richt. Overigens komt het mij voor, gelet op het arrest van het Hof van Justitie, dat een eenmalige bedrijfsmatige verkoop aan een in Nederland wonende koper onder overigens gelijke omstandigheden tot heffing bij de handelaar als importeur zal moeten leiden, wil Nederland niet in strijd komen met de voornoemde Europeesrechtelijke resultaatsverplichting. 2.20. De slotsom is dat Opus GmbH voor de toepassing van art. 16c lid 2 Aw moet worden aangemerkt als de importeur van de desbetreffende goederen. Anders dan Opus GmbH in de feitelijke instanties als argument heeft aangevoerd, is niet vereist dat de importeur woont of gevestigd is in het land waarin de goederen worden ingevoerd. Grief 2 slaagt en, in het voetspoor daarvan, ook grief 5.

21 21 Waarbij de criteria van het arrest Palmer en Hotel Alpenhof, hoewel in een ander kader ontwikkeld, volgens de A-G Jääskinen goede diensten kunnen bewijzen. In de s.t. namens de Stichting (onder 5.8) is ook een beroep gedaan op punt 57 in de considerans van de Richtlijn 2000/31/EG van het Europees Parlement en de Raad van 8 juni 2000 betreffende bepaalde juridische aspecten en diensten van de informatiemaatschappij, met name electronische handel, Pb EG PRO MEMORIE, luidende: "Volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie behoudt een lidstaat het recht om maatregelen te treffen tegen een dienstverlener die gevestigd is in een andere lidstaat maar die zijn activiteiten, of het merendeel daarvan, op het grondgebied van eerstgenoemde lidstaat richt, wanneer hij die vestigingsplaats heeft gekozen om de wetgeving te omzeilen die op hem van toepassing ware geweest indien hij op het grondgebied van eerstbedoelde lidstaat was gevestigd".

Pagina 8 van 10


IEPT20121012, HR, Thuiskopie v Opus Supplies

www.iept.nl

2.21. Bij gegrondbevinding van onderdeel II.a behoeven de klachten in onderdeel II.b (het beroep op de Berner Conventie in verband met het TRIPs-verdrag en art. 1 Eerste Protocol EVRM) geen bespreking meer. Opmerking verdient dat, ook indien zou worden aangenomen dat de door het hof aan art. 16c Aw gegeven uitleg ertoe leidt dat de rechten die de rechthebbenden aan de Berner Conventie respectievelijk aan art. 1 Eerste Protocol kunnen ontlenen zijn geschonden (omdat wel een uitzondering op de auteursrechtelijke bescherming wordt gemaakt, maar daarvoor geen billijke compensatie wordt verstrekt), daarmee niet onmiddellijk gegeven is dat de heffing ten laste van Opus GmbH moet komen. 2.22. Met betrekking tot onderdeel II.c (uitleg van het begrip "importeur" naar nationaal recht) kwam ik in de conclusie voor het tussenarrest tot de slotsom dat de klachten onder II.c.1 en II.c.2 niet slagen. Met betrekking tot de klachten onder II.c.3 en II.c.4 was de slotsom dat zij niet opgaan wanneer uitsluitend wordt gelet op de parlementaire geschiedenis en op de nationale context. Dit nam niet weg dat onderzocht moest worden - en inmiddels onderzocht is - of richtlijn 2001/29/EG tot een ruimere uitleg van het begrip 'importeur' noopt. Bij deze klachten heeft de Stichting thans geen belang meer. 2.23. Bij haar klachten in onderdeel II.d over de bedongen plaats van aflevering heeft de Stichting geen belang meer indien onderdeel II.a slaagt en de wijze waarop de plaats van aflevering van de goederen in de algemene voorwaarden van Opus GmbH is bepaald niet beslissend is voor de uitleg die aan het begrip 'importeur' in art. 16c Aw wordt gegeven. 2.24. Indien de Hoge Raad één of meer van de grieven in de memorie van grieven zou laten slagen, kan ook het vonnis van de voorzieningenrechter in eerste aanleg niet onverkort in stand blijven. Daarmee komt de vraag aan de orde of alle vorderingen van de Stichting, voor zover in appel aan de orde, toewijsbaar zijn. De Stichting vorderde, na eiswijziging in hoger beroep, in het kort het volgende 22: a. Opus GmbH te veroordelen om, binnen 14 dagen na betekening van het te wijzen arrest, aan de Stichting volledig en gespecificeerd opgave te doen van het aantal, vanaf het moment van oprichting van Opus GmbH 23 , door in Nederland wonende of gevestigde afnemers, door middel van middellijk of onmiddellijk (mede) door Opus GmbH geëxploiteerde websites, waaronder in ieder geval de websites waarvan de domeinnamen staan vermeld op productie A bij de memorie van grieven, gekochte blanco. informatiedragers, met vermelding van soort, aantal, opslagcapaciteit en/of speelduur, alsmede zulke opgave te blijven doen; b. Opus GmbH te veroordelen om de onder a bedoelde opgave, althans die over het verleden, vergezeld te doen gaan van een verklaring van een

registeraccountant die ertoe strekt dat hij aan de hand van de boeken en voorraden van geïntimeerden 24 heeft vastgesteld dat deze opgave juist en volledig is; c. Opus GmbH te veroordelen om, binnen 14 dagen na verstrekking van de onder b bedoelde opgave over het verleden, de thuiskopievergoeding aan de Stichting te betalen die correspondeert met het opgegeven aantal blanco informatiedragers, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf het moment van import, en verder steeds uiterlijk op het moment van import; d. Opus GmbH en haar gedagvaarde bestuurders, tezamen en ieder voor zich, te verbieden om, voor eigen rekening of voor rekening vàn een ander, blanco informatiedragers in Nederland te importeren of te verhandelen zonder daarover volledig en gespecificeerd opgave te doen aan de Stichting en/of zonder de verschuldigde thuiskopievergoeding aan de Stichting te betalen, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom als in de memorie van grieven nader aangeduid. 2.25. Naast het verweer dat zij geen importeur is en daarom rechtens niet gehouden tot betaling van de thuiskopieheffing op grond van art. 16c Aw, heeft Opus GmbH tot verweer aangevoerd dat de vordering onder c niet kan worden toegewezen in kort geding: het zou in wezen gaan om een vordering tot betaling van een geldsom, waarbij het spoedeisend belang ontbreekt. De voorzieningenrechter heeft dit verweer aanvaard (rov. 3.9 in eerste aanleg). Daartegen was grief 4 gericht. Deze grief is door het hof verworpen, enkel omdat Opus GmbH op grond van art. 16c Aw niet tot betaling van de thuiskopieheffing kon worden gehouden. Grief 4 zal alsnog moeten worden behandeld, waarbij opnieuw een belangenafweging moet worden gemaakt. 2.26. Voor zover de vordering mede was gericht tegen de bestuurders van Opus GmbH, heeft de voorzieningenrechter deze afgewezen als feitelijk onvoldoende onderbouwd (rov. 3.3 in eerste aanleg). Daartegen was grief 3 gericht. Deze grief is door het hof verworpen, enkel op de grond dat Opus GmbH niet tot betaling van de thuiskopieheffing verplicht is. Ook grief 3 zal derhalve opnieuw moeten worden behandeld. Om te kunnen beoordelen of inderdaad sprake is van dreigend onrechtmatig handelen door deze personen jegens de Stichting (het onderwerp van grief 3) is een onderzoek naar de feiten nodig. 2.27. Om de redenen, genoemd in de twee vorige alinea's, meen ik dat - ondanks het verzoek van de Stichting dat de Hoge Raad de zaak zelf afdoet - toch een verwijzing naar een ander gerechtshof aangewezen is. Met betrekking tot de kosten van de procedure in cassatie verdient opmerking dat partijen onderling overeenstemming hebben bereikt over de hoogte van deze kosten 25. Aan de door collega Huydecoper aan de orde gestelde vraag of art. 1019h Rv ook van toepassing is wanneer een organisatie zoals de Stichting De Thuiskopie als eisende partij optreedt, en aan de in verband daarmee rijzende vragen van uitleg

22

MvG blz. 26 - 27. De feitenrechter heeft de oprichtingsdatum van Opus GmbH niet vastgesteld; wel dat zij later is opgericht dan Opus BV. Gelet op de wederzijdse stellingen, zou Opus GmbH sinds 2003 actief zijn. 23

www.ie-portal.nl

24

Geïntimeerden: meervoud. Zie de s.t. namens Opus GmbH onder 61 en de s.t. namens de Stichting blz. 52. 25

Pagina 9 van 10


www.iept.nl

IEPT20121012, HR, Thuiskopie v Opus Supplies

van richtlijn 2004/48/EG, zou op die grond kunnen worden voorbijgegaan 26. 3. Conclusie De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, Langemeijer, a.-g..

26

Conclusie mr. Huydecoper d.d. 11 mei 2012, nr. 11/01131, alinea 122 e.v.

www.ie-portal.nl

Pagina 10 van 10


www.iept.nl

Hoge Raad, 21 september 2012, ACI v Thuiskopie

AUTEURSRECHT Richtlijnconforme uitleg ook vereist indien Nederlandse wetgever niet-richtlijnconforme uitleg bij implementatie heeft gegeven • Wanneer de Nederlandse wetgever bij de totstandkoming van de implementatiewetgeving een bepaalde uitleg aan de wet heeft gegeven die in strijd met de richtlijn blijkt te zijn, kan de nationale rechter niet vanwege die totstandkomingsgeschiedenis met een beroep op het rechtszekerheidsbeginsel afzien van de hiervoor in 5.1.2 omschreven verplichting tot richtlijnconforme uitleg, indien de wetgever heeft beoogd de richtlijn getrouw om te zetten en de tekst van de wettelijke regeling ook een richtlijnconforme uitleg toelaat Prejudiciële vragen • Kan privékopie uit illegale bron onder thuiskopie-exceptie vallen en wat is impact van driestappen-toets? Dient art. 5 lid 2, aanhef en onder b - al dan niet in verbinding met art. 5 lid 5 - Auteursrechtrichtlijn aldus te worden uitgelegd dat de daar bedoelde beperking van het auteursrecht geldt voor aan de in dat artikel vermelde eisen beantwoordende reproducties, ongeacht of de exemplaren van het werk waaraan die reproducties zijn ontleend, rechtmatig - dat wil zeggen: zonder schending van de auteursrechten van de rechthebbenden - ter beschikking zijn gekomen van de betrokken natuurlijke persoon, of geldt die beperking slechts voor reproducties die zijn ontleend aan exemplaren die zonder auteursrechtinbreuk aan de betrokken persoon ter beschikking zijn gekomen? 2. a. Indien het antwoord op vraag 1 luidt als aan het slot daarvan vermeld, kan toepassing van de 'driestappentoets', bedoeld in art. 5 lid 5 Auteursrechtrichtlijn, dan aanleiding vormen om de werkingssfeer van de beperking van art. 5 lid 2 uit te breiden, of kan die toepassing slechts ertoe leiden de reikwijdte van de beperking terug te dringen? b. Indien het antwoord op vraag 1 luidt als aan het slot daarvan vermeld, is dan een regel van nationaal recht die ertoe strekt dat ter zake van reproducties, door een natuurlijke persoon voor privégebruik gemaakt en zonder enig direct of indirect commercieel oogmerk, www.ie-portal.nl

IEPT20120921, HR, ACI v Thuiskopie (Advertentie)

een billijke vergoeding verschuldigd is, ongeacht of de vervaardiging van die reproducties ingevolge art. 5 lid 2 Auteursrechtrichtlijn geoorloofd is - en zonder dat die regel afbreuk doet aan het verbodsrecht van de rechthebbende en diens aanspraak op schadevergoeding - strijdig met art. 5 Auteursrechtrichtlijn, dan wel met enige andere regel van Europees recht? Is voor de beantwoording van deze vraag, in het licht v an de 'driestappentoets' van art. 5 lid 5 Auteursrechtrichtlijn, van belang dat technische voorzieningen om het maken van ongeoorloofde privékopieën tegen te gaan (nog) niet beschikbaar zijn? • Toepasselijkheid volledige proceskosten Handhavingsrichtlijn bij procedure inzake billijke vergoeding thuiskopie Is de Handhavingsrichtlijn van toepassing op een geding als het onderhavige, waarin - nadat een lidstaat op de voet van art. 5 lid 2 onder b Auteursrechtrichtlijn de verplichting tot het afdragen van de in die bepaling bedoelde fair compensation heeft opgelegd aan producenten en importeurs van dragers die geëigend en bestemd zijn voor de reproductie van werken, en heeft bepaald dat die fair compensation dient te worden afgedragen aan een door die lidstaat aangewezen organisatie die met de heffing en verdeling van de fair compensation is belast - door betalingsplichtigen wordt gevorderd dat de rechter ten aanzien van bepaalde in geschil zijnde omstandigheden die van belang zijn voor de vaststelling van de fair compensation, verklaringen voor recht geeft ten laste van de bedoelde organisatie, die zich daartegen verweert?

Vindplaatsen: LJN: BW5879 Hoge Raad, 21 september 2012 (E.J. Numann , J.C. van Oven, C.A. Streefkerk, W.D.H. Asser en M.A. Loth) Uitspraak 21 september 2012 Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. ACI ADAM B.V., gevestigd te Maastricht, 2. ALPHA INTERNATIONAL B.V., gevestigd te Utrecht, 3. AVC NEDERLAND B.V., gevestigd te Haarlemmermeer, 4. B.A.S. COMPUTERS & COMPONENTEN B.V., gevestigd te Almere, 5. DESPEC B.V., gevestigd te Sneek, 6. DEXXON DATA MEDIA AND STORAGE B.V., gevestigd te Bodegraven,

Pagina 1 van 27


www.iept.nl

7. FUJI MAGNETICS NEDERLAND, gevestigd te Kleve, Duitsland, 8. IMATION EUROPE B.V., gevestigd te Rotterdam, 9. MAXELL BENELUX B.V., gevestigd te Amsterdam, 10. PHILIPS CONSUMER ELECTRONICS B.V., gevestigd te Eindhoven, 11. SONY BENELUX B.V., gevestigd te Badhoevedorp, 12. VERBATIM GmbH, gevestigd te Eschborn, Duitsland, EISERESSEN tot cassatie, verweersters in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, advocaat: mr. R.S. Meijer en mr. A.M. van Aerde, tegen 1. STICHTING DE THUISKOPIE, gevestigd te Amsterdam, VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, advocaat: aanvankelijk mr. R.A.A. Duk en mr. P.A. Ruig, thans mr. T. Cohen Jehoram, 2. STICHTING ONDERHANDELINGEN THUISKOPIE VERGOEDING, gevestigd te 'sGravenhage, VERWEERSTER in cassatie, niet verschenen. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als ACI c.s., Thuiskopie en SONT. 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 246698/HA ZA 05-2233 van de rechtbank te 's-Gravenhage van 25 juni 2008; b. het arrest in de zaak 200.018.226/01 van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 15 november 2010. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof hebben ACI c.s. beroep in cassatie ingesteld. Thuiskopie heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. Tegen SONT is verstek verleend. De advocaat van Thuiskopie heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van eiseressen sub 4, 10 en 11 en overigens tot verwerping. ACI c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het voorwaardelijk incidenteel beroep. De zaak is voor ACI c.s. toegelicht door mr. A.M. van Aerde en mr. Y.A. Wehrmeijer, beiden advocaat bij de Hoge Raad en voor Thuiskopie door mr. T. Cohen Jehoram en mr. V. Rรถrsch, beiden advocaat te Amsterdam. De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt ertoe dat de Hoge Raad het geding schorst en vragen van uitleg als voorgesteld in de alinea's 102 en 126 van de conclusie voorlegt aan het Europees Hof van Justitie.

www.ie-portal.nl

IEPT20120921, HR, ACI v Thuiskopie De advocaat van ACI c.s. heeft bij brief van 25 mei 2012 op die conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van de ontvankelijkheid van het beroep van eiseressen 4, 10 en 11 3.1 Thuiskopie beroept zich op niet-ontvankelijkheid in haar beroep van eiseres onder 4, B.A.S. Computers & Componenten B.V. gevestigd te Almere, aangezien deze partij in appel geen procespartij is geweest en als zodanig voor het eerst in deze procedure optreedt. 3.2 Dit verweer wordt verworpen aangezien, zoals door ACI c.s. in haar akte van 1 juli 2010 in hoger beroep is gesteld, Nashua Media Products B.V. is overgenomen door B.A.S. Distributie B.V. en deze, als overnemende partij, in hoger beroep de plaats van Nashua Media Products B.V. heeft ingenomen, waartegen door Thuiskopie geen bezwaar is gemaakt. B.A.S. Distributie B.V. is, zo blijkt uit de - door Thuiskopie niet betwiste - reactie van ACI c.s. op het ontvankelijkheidsverweer, een handelsnaam van B.A.S. Computers en Componenten B.V. 3.3 Voorts beroept Thuiskopie zich op de nietontvankelijkheid in haar beroep van eiseressen onder 10, Philips Consumer Electronics B.V. gevestigd te Eindhoven en onder 11, Sony Benelux B.V. gevestigd te Badhoevedorp. Thuiskopie heeft ten aanzien van dit ontvankelijkheidsverweer aangevoerd dat de onder 10 en 11 genoemde rechtspersonen niet bestaan nu zij beide niet als zodanig in het Handelsregister voorkomen en over eventuele rechtsopvolgers geen duidelijkheid bestaat. 3.4 Wat betreft Philips Consumer Electronics B.V. heeft te gelden dat zij onder deze naam ook in appel is opgetreden en dat - zoals ACI c.s. met ondersteuning van gegevens uit het Handelsregister hebben aangevoerd - deze rechtspersoon na een fusie, waarbij zij de verkrijgende rechtspersoon was, thans onder de naam Philips Consumer Lifestyle B.V. optreedt. Een als gevolg van een fusie niet meer bestaande rechtspersoon kan geen rechtsmiddel instellen (HR 9 januari 2004, LJN AN7324, NJ 2005/222), maar dat geval doet zich niet voor ten aanzien van de rechtspersoon die bij de fusie moet worden aangemerkt als de verkrijgende rechtspersoon. Overeenkomstig het bepaalde in art. 2:311 lid 1 BW blijft de verkrijgende rechtspersoon na een fusie bestaan. Nu Thuiskopie geen aanleiding had te betwijfelen dat met de in de cassatiedagvaarding gebruikte benaming de onder die naam ook in appel opgetreden procespartij werd aangeduid, staat een en ander noch aan ontvankelijkheid in cassatie noch aan het verbeteren van de aanduiding van de partij in de weg. 3.5 Anders is het gesteld met Sony Benelux B.V. Nu uit de door ACI c.s. bij haar conclusie van antwoord als bijlage 3 overgelegde gegevens uit het Handelsregister blijkt dat deze rechtspersoon op 1 oktober 2010, derhalve voordat de cassatiedagvaarding was uitgebracht, door fusie is opgegaan in Sony Europe Ltd, een rechtspersoon naar het recht van het Verenigd Koninkrijk, die als verkrijgende vennootschap heeft te gelden, bestond Sony Benelux B.V. niet langer en kon zij, gelet op het hiervoor in 3.4 aangehaalde arrest, geen Pagina 2 van 27


www.iept.nl

cassatieberoep meer instellen. Zij kan dus in haar beroep niet worden ontvangen, noch kan na het verstrijken van de cassatietermijn Sony Europe Ltd. in haar plaats worden gesteld. 4. Uitgangspunten in cassatie 4.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Art. 1 van de Auteurswet (hierna: Aw) kent aan de maker (of diens rechtverkrijgenden) van een werk van letterkunde, wetenschap of kunst het uitsluitende recht toe (onder meer) dit werk te verveelvoudigen, behoudens beperkingen bij de wet gesteld. Dit recht wordt hierna aangeduid als het reproductierecht. (ii) Art. 16c lid 1 Aw behelst een beperking op het reproductierecht die inhoudt, dat niet als inbreuk op het auteursrecht van de maker van het desbetreffende werk wordt beschouwd "het reproduceren van het werk of een gedeelte ervan op een voorwerp dat bestemd is om een werk ten gehore te brengen, te vertonen of weer te geven, mits het reproduceren geschiedt zonder direct of indirect commercieel oogmerk en uitsluitend dient tot eigen oefening, studie of gebruik van de natuurlijke persoon die de reproductie vervaardigt", (iii) Lid 2 van art. 16c Aw bepaalt: "Voor het reproduceren, bedoeld in het eerste lid, is ten behoeve van de maker of diens rechtverkrijgenden een billijke vergoeding verschuldigd. De verplichting tot betaling van de vergoeding rust op de fabrikant of de importeur van de voorwerpen, bedoeld in het eerste lid." De in art. 16c lid 1 Aw neergelegde beperking wordt hierna aangeduid als de thuiskopieregeling, de in lid 2 genoemde billijke vergoeding ook wel als de thuiskopievergoeding. (iv) ACI c.s. zijn importeurs en/of fabrikanten van 'voorwerpen' als bedoeld in art. 16c lid 2; als zodanig zijn aangewezen lege of blanco informatiedragers zoals CD's en CD-R's. (v) De thuiskopievergoeding moet door de fabrikanten of importeurs worden betaald aan Thuiskopie, die de ingevolge art. 16d Aw aangewezen rechtspersoon is die met de inning en verdeling van de vergoedingen is belast. (vi) SONT is de op de voet van art. 16e Aw door de minister aangewezen stichting die de hoogte van de thuiskopievergoeding vaststelt. 4.2 ACI c.s. vorderen in dit geding, kort gezegd en voor zover in cassatie van belang, een verklaring voor recht dat de in art. 16c Aw bedoelde billijke vergoeding uitsluitend is bedoeld om het nadeel te compenseren dat rechthebbenden ondervinden van reproductiehandelingen die binnen het toepassingsbereik van art. 16c lid 1 Aw vallen en dat bij de bepaling van de hoogte van de thuiskopievergoeding geen rekening dient te worden gehouden met schade die het gevolg is van kopiëren uit een illegale - dat wil zeggen: met schending van auteursrecht tot stand gekomen - bron. De rechtbank heeft de vordering in zoverre afgewezen. 4.3 Het hof heeft voor recht verklaard, voor zover in cassatie van belang, dat de in art. 16c Aw genoemde www.ie-portal.nl

IEPT20120921, HR, ACI v Thuiskopie billijke vergoeding uitsluitend bedoeld is het nadeel - te verstaan als: de door de desbetreffende kopieerhandeling gederfde licentievergoeding - te compenseren dat de rechthebbenden ondervinden van de reproductiehandelingen die binnen het toepassingsbereik van art. 16c Aw vallen. 4.4 Het hof heeft daartoe, samengevat, het volgende overwogen. De regeling van de thuiskopievergoeding is na de totstandkoming van Richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 hierna: de Auteursrechtrichtlijn, afgekort als: ARtl aan die richtlijn aangepast (rov. 2.4). De in art. 5 lid 2 onder b ARtl bedoelde billijke compensatie - hierna ook: fair compensation - is, naar het HvJEU heeft beslist in zijn arrest van 21 oktober 2010, C-467/08, LJN BO3185, NJ 2011/509 (Padawan), een geharmoniseerd begrip dat in alle lidstaten die de beperking van art. 5 lid 2 in hun wetgeving hebben opgenomen, eenvormig moet worden uitgelegd, en is alleen bedoeld ter compensatie van het nadeel dat de rechthebbende lijdt als gevolg van het feit dat hij zijn auteursrecht niet kan uitoefenen met betrekking tot de in het artikel genoemde handelingen. Dat geldt ook voor de thuiskopievergoeding van art. 16c lid 2 Aw. Met betrekking tot buiten het bereik van art. 5 lid 2 ARtl en art. 16c lid 1 Aw vallende reproductiehandelingen blijft het verbodsrecht van de auteursrechthebbende in stand. (rov. 3.1-3.2) Indien moet worden aangenomen dat het maken van privékopieën uit illegale bron niet valt binnen de reikwijdte van art. 5 lid 2 ARtl en art. 16c lid 1 Aw, dient bij de bepaling van de hoogte van de thuiskopievergoeding met dat gebruik geen rekening te worden gehouden (rov. 7.8). Art. 5 lid 2, aanhef en onder b, ARtl maakt geen onderscheid naar de bron waaruit het te kopiëren werk wordt verkregen. Er kan daarom alleen sprake zijn van strijd met de ARtl indien het downloaden uit illegale bron in strijd moet worden geacht met de in art. 5 lid 5 ARtl neergelegde zogeheten 'driestappentoets' (rov. 7.11). Ook de tekst van art. 16c Aw bepaalt niets over de al dan niet toelaatbaarheid van reproduceren uit illegale bron. Maar blijkens de totstandkomingsgeschiedenis van de wet tot implementatie van de ARtl moet art. 16c aldus worden uitgelegd dat het kopiëren uit illegale bron toestaat en dat zulks naar de opvatting van de wetgever in overeenstemming is met de ARtl. Aan die opvatting lag kennelijk de overweging ten grondslag dat, zolang technische voorzieningen nog niet in voldoende mate beschikbaar zijn om het maken van ongeoorloofde privékopieën tegen te gaan, het verbodsrecht in de praktijk niet te handhaven is en de belangen van de rechthebbenden daarom beter gediend zijn met een systeem waarin het downloaden uit illegale bron is toegestaan omdat dat een aanspraak op thuiskopievergoeding meebrengt en hun belangen daarom niet onredelijk worden geschaad in de zin van art. 5 lid 5 ARtl. (rov. 7.12-7.13) Pagina 3 van 27


www.iept.nl

Weliswaar brengt dit systeem mee dat het illegaal uploaden wordt gestimuleerd en de rechthebbenden worden benadeeld, maar het is niet uitgesloten dat het toestaan van downloaden uit illegale bron toch niet strijdt met de (derde stap van de) driestappentoets, als daarvoor een afweging van alle omstandigheden nodig is, waaronder de omstandigheid dat het verbod op downloaden uit illegale bron (thans nog) niet te handhaven is, in welk geval de ruime strekking van art. 16c Aw richtlijnconform is (rov. 7.14). Mocht de driestappentoets zich wel verzetten tegen het toestaan van downloaden uit illegale bron, dan is de afstand tussen hetgeen de ARtl voorschrijft en het Nederlandse recht zo groot, dat, gelet op de eisen van rechtszekerheid, de grens van de mogelijkheid van richtlijnconforme uitleg is bereikt (rov. 7.15-7.16). Daarom bestaat geen belang bij het stellen van prejudiciële vragen aan het HvJEU omtrent de uitleg van art. 5 lid 2 ARtl. 5. Beoordeling van de middelen in het principale en in het incidentele beroep 5.1.1 Hoewel het incidentele beroep voorwaardelijk is ingesteld, ziet de Hoge Raad aanleiding de middelen in beide beroepen gelijktijdig te behandelen. Onderdeel II van het middel in het principale beroep is gericht tegen rov. 7.15 in verbinding met het slot van rov. 7.12. Het hof heeft daarin geoordeeld dat, ook indien de door de regering gegeven uitleg van art. 16c Aw inhoudende dat die bepaling ook het privé-kopiëren uit illegale bron en het mede hiervoor opleggen van een billijke vergoeding toestaat - in strijd is met art. 5 lid 5 van de ARtl, zulks niet afdoet aan de geldigheid van die uitleg omdat, gelet op de uitlatingen van de regering bij de totstandkoming van de implementatiewet, de rechtszekerheid op onaanvaardbare wijze in het gedrang zou komen wanneer art. 16c Aw in daarvan afwijkende zin zou worden uitgelegd. Het onderdeel klaagt, zakelijk weergegeven, dat het hof aldus de grenzen van de richtlijnconforme wetsuitleg heeft miskend, nu de tekst van art. 16c Aw zich niet verzet tegen een richtlijnconforme uitleg indien art. 5 lid 2 ARtl zou inhouden dat het privé-kopiëren uit illegale bron en het mede hiervoor opleggen van een billijke vergoeding niet is toegestaan. 5.1.2 Bij de beoordeling van deze klacht dient tot uitgangspunt dat art. 16c Aw de implementatie vormt van een richtlijnvoorschrift. Dat brengt mee dat de nationale rechter, die verplicht is binnen het kader van zijn bevoegdheden de volle werking van het gemeenschapsrecht te verzekeren bij de beslechting van het bij hem aanhangige geding, zoveel mogelijk het nationale recht dient uit te leggen in het licht van de bewoordingen en het doel van de betrokken richtlijn, teneinde het door de richtlijn beoogde resultaat te bereiken. De rechter dient daarbij ervan uit te gaan dat de wetgever de bedoeling heeft gehad ten volle uitvoering te geven aan de uit de richtlijn voorvloeiende verplichtingen. Ofschoon de richtlijnconforme interpretatie van het nationale recht wordt begrensd door algemene rechtsbeginselen, met name het rechtszekerheidsbeginsel en het verbod van www.ie-portal.nl

IEPT20120921, HR, ACI v Thuiskopie terugwerkende kracht, en niet kan dienen als grondslag voor een contra legem-uitleg van het nationale recht, vereist zij niettemin dat de nationale rechter binnen zijn bevoegdheden al het mogelijke doet om, in overeenstemming met het nationale recht en de daarin erkende uitlegmethoden, de volle werking van de betrokken richtlijn en de daarmee nagestreefde doelstelling te verzekeren (HvJEU 4 juli 2006, C212/04, LJN AY0534, NJ 2006/593 (Adeneler)). 5.1.3 Uit de totstandkomingsgeschiedenis van de meergenoemde implementatiewet blijkt niet dat de Nederlandse wetgever iets anders voor ogen heeft gestaan dan het getrouw omzetten van de Auteursrechtrichtlijn, terwijl de bewoordingen van art. 16c lid 1 Aw ruimte laten zowel voor de door Thuiskopie en het hof voor juist gehouden uitleg als voor de door ACI c.s. verdedigde uitleg. Bij die stand van zaken was het hof bevoegd en gehouden art. 16c lid 1 Aw richtlijnconform uit te leggen, ook indien art. 5 lid 2 ARtl aldus zou moeten worden uitgelegd dat de daarin neergelegde beperking van het auteursrecht geen betrekking heeft op kopiëren uit illegale bron. Wanneer de Nederlandse wetgever bij de totstandkoming van de implementatiewetgeving een bepaalde uitleg aan de wet heeft gegeven die in strijd met de richtlijn blijkt te zijn, kan de nationale rechter niet vanwege die totstandkomingsgeschiedenis met een beroep op het rechtszekerheidsbeginsel afzien van de hiervoor in 5.1.2 omschreven verplichting tot richtlijnconforme uitleg, indien de wetgever heeft beoogd de richtlijn getrouw om te zetten en de tekst van de wettelijke regeling ook een richtlijnconforme uitleg toelaat. Het onderdeel treft dus doel. 5.2.1 Het vorenstaande brengt mee dat het hof niet in het midden mocht laten welke van de twee door partijen verdedigde interpretaties van art. 5 lid 2 ARtl de juiste is. Dat leidt ertoe dat thans onderdeel I.1 van het principale middel aan de orde komt. Dit bestrijdt langs verschillende wegen de door het hof aan art. 16c Aw gegeven uitleg met het betoog dat de in art. 5 lid 2 ARtl neergelegde beperking zich niet uitstrekt tot kopiëren uit illegale bron, ook niet bij toepassing van de driestappentoets. De onderdelen I.1.1 - 1.2 betogen daartoe dat art. 5 lid 2 onder b de eis dat sprake moet zijn van een legale bron niet expliciet stelt, aangezien dat door de ontwerpers van de richtlijn een vanzelfsprekende eis werd geacht, zoals ook voortvloeit uit HvJEU 21 oktober 2010 (Padawan, eerder aangehaald). Bovendien valt in de meeste lidstaten die een thuiskopieregeling kennen, de illegale bron daar niet onder en zou een dergelijke uitleg - het opleggen van een wettelijke (dwang)licentie ten behoeve van individuele private belangen tegenover een slechts beperkte vergoedingsaanspraak - een anomalie opleveren in het licht van de bescherming van de intellectuele eigendom die uit art. 1 Eerste Protocol bij het EVRM voortvloeit. Onderdeel I.1.3 klaagt dat het hof in rov. 7.11 een te eenzijdige grammaticale uitleg van de tekst van art. 5 lid 2 onder b ARtl hanteert door te overwegen dat uit het ontbreken van een expliciet onderscheid tussen de Pagina 4 van 27


www.iept.nl

kopie uit legale en illegale bron is af te leiden dat alleen het bepaalde in lid 5 (de driestappentoets) zou kunnen leiden tot een uitsluiting van de exceptie met betrekking tot de illegale thuiskopie. De onderdelen I.1.4 en I.1.5 voeren motiveringsklachten aan, inhoudende dat het hof zich in rov. 7.10 slechts baseert op het up- en downloaden en daarmee een vertekend beeld geeft van de onderhavige problematiek van het illegaal kopiëren, die zoals algemeen bekend mag worden verondersteld, nog steeds toeneemt, waardoor zijn oordeel onbegrijpelijk is. 5.2.2 Onderdeel I.1 stelt aldus een vraag van uitleg van de Auteursrechtrichtlijn aan de orde die in de rechtspraak van het HvJEU tot dusverre geen beantwoording heeft gevonden. De Hoge Raad zal daarom aan dat Hof de hierna te vermelden prejudiciële vraag voorleggen. 5.3 In afwachting van de beantwoording van die vraag behoeven de overige klachten van onderdeel I geen behandeling, behoudens het hierna aan de orde te stellen onderdeel I.3. 5.4.1 Het middel in het incidentele beroep - waarvan thans nog niet kan worden vastgesteld of aan de voorwaarde waaronder het is voorgesteld, is voldaan klaagt dat het hof (met name in rov. 3.2 en 7.8) tot uitgangspunt heeft genomen dat bij het bepalen van de billijke vergoeding geen rekening mag worden gehouden met het kopiëren uit illegale bron indien dat reproduceren niet valt onder de beperking van art. 5 lid 2, aanhef en onder b, ARtl en art. 16c lid 1 Aw. Het betoogt dat het hof miskent dat met de invoering van art. 16c Aw expliciet is bedoeld geen onderscheid te maken tussen kopieën gemaakt uit legale en illegale bron. Dat is geschied, kort gezegd, omdat het moeilijk (zo niet onmogelijk) is vast te stellen tot welke categorie een kopie behoort en het verbodsrecht ter zake van privé-kopiëren in de praktijk niet te handhaven valt, terwijl de rechthebbenden anders geen vergoeding zouden ontvangen voor de illegale openbaarmaking, noch voor de daarvan gemaakte privékopieën (onderdeel 5.3). Geklaagd wordt dat het hof aldus ten onrechte heeft geoordeeld dat de thuiskopievergoeding slechts is verschuldigd voor reproductiehandelingen die op grond van art. 16c lid 1 Aw niet als auteursrechtinbreuk zijn aan te merken (onderdeel 5.4 en 5.9). Het middel betoogt dat de driestappentoets onder (bijzondere) omstandigheden kan meebrengen dat bij de bepaling van de vorm, de modaliteiten en het mogelijke niveau van de billijke vergoeding rekening mag worden gehouden met het privé-kopiëren uit illegale bron, nu (althans in cassatie) tot uitgangspunt dient dat die vorm van reproduceren een belangrijke en in de praktijk niet te bestrijden schadecomponent vormt, waarvan de rechthebbenden, als gevolg van de grote omvang waarin dat plaatsvindt, grote economische nadelen ondervinden (onderdeel 5.5). Het oordeel van het hof is daardoor ook onverenigbaar met het doel dat met de invoering van de fair compensation is beoogd en de verplichting om bij de www.ie-portal.nl

IEPT20120921, HR, ACI v Thuiskopie vaststelling van het niveau van de fair compensation rekening te houden met het vermoedelijke privégebruik, een en ander als beslist in het hiervoor in 4.4 genoemde Padawan-arrest (onderdeel 5.7). 5.4.2 Het middel stelt daarmee de vraag aan de orde of de Auteursrechtrichtlijn aan de nationale wetgever de ruimte laat een thuiskopievergoedingsregeling in het leven te roepen die ook geldt voor privé-kopiëren dat niet onder de beperking valt die de lidstaten ingevolge art. 5 lid 2, aanhef en onder b, ARtl in hun wetgeving mogen opnemen en dat dus auteursrechtinbreuk oplevert en als zodanig onderworpen is aan het verbodsrecht van de rechthebbenden. Het is zeer wel denkbaar dat het antwoord op die vraag bevestigend luidt, nu het enkele toekennen van een aanspraak op een fair compensation voor inbreukmakende handelingen niet meebrengt dat die handelingen (alsnog) toegestaan worden, terwijl met een door de rechthebbende ontvangen vergoeding rekening kan worden gehouden bij de vaststelling van de door hem als gevolg van de inbreukmakende kopieën geleden schade, indien het tot een schadeprocedure komt. 5.4.3 Het is denkbaar dat het antwoord op de hiervoor in 5.4.2 vermelde vraag - ingevolge de werking van de driestappentoets - afhankelijk is van het bestaan van technische mogelijkheden die de rechthebbenden in de toekomst wellicht ten dienste zullen staan om het illegaal vervaardigen van privékopieën effectief te verhinderen of te bestrijden. 5.4.4 Hierbij dient voorts betrokken te worden onderdeel I.3 van het principale middel, voor zover dat klaagt over verkeerde toepassing van de in het vijfde lid van art. 5 ARtl neergelegde driestappentoets, doordat het hof in rov. 7.14 miskent dat de driestappentoets slechts aanleiding kan vormen om een wettelijke beperking terug te dringen - dus om het uitgangspunt van exclusiviteit te herstellen - en niet om het recht verder te beperken en een kopieerhandeling die een illegale inbreuk vormt op het exclusieve reproductierecht te legitimeren door haar onder de uitzondering te brengen. 5.4.5 Ook de in 5.4.1-5.4.4 behandelde klachten stellen vragen van uitleg van de Auteursrechtrichtlijn aan de orde waarover het HvJEU zich nog niet heeft uitgesproken. Ook daaromtrent zal de Hoge Raad het HvJEU daarom prejudiciële vragen stellen. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat het bij de fair compensation om een door de Auteursrechtlichtlijn geharmoniseerd begrip gaat (Padawan-arrest nr. 37). 5.5 Thuiskopie maakt in cassatie aanspraak op vergoeding van de volledige proceskosten op de voet van art. 1019h Rv. ACI c.s. menen dat Richtlijn 2004/48/EG van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 (hierna: de Handhavingsrichtlijn), waarop art. 1019h Rv is gebaseerd, in deze toepassing mist. De aanspraken van Thuiskopie die de inzet van dit geding vormen, lijken niet voort te vloeien uit 'inbreuken op intellectuele-eigendomsrechten' als bedoeld in art. 2 lid 1 Handhavingsrichtlijn. Maar de handhaving van die aanspraken door Thuiskopie kan mogelijk wel worden bestempeld als een vorm van Pagina 5 van 27


www.iept.nl

handhaving van dergelijke rechten. Bovendien kan sprake zijn van handhaving tegen inbreuk bij aanvaarding van het hiervoor in 5.4.2 overwogene. Daarom zal ook over deze vraag van uitleg van de Handhavingsrichtlijn, die in de rechtspraak van het HvJEU nog geen beantwoording heeft gevonden, het oordeel van dat Hof worden gevraagd. 6. Omschrijving van de feiten waarop de door het HvJEU te geven uitleg moet worden toegepast De Hoge Raad verwijst naar de hiervoor in 4.1 vermelde feiten, waarvan te dezen moet worden uitgegaan. Voorts dient tot uitgangspunt dat het reproduceren in de privésfeer uit illegale bron op grote schaal plaatsvindt en dat rechthebbenden daarvan een aanmerkelijk nadeel ondervinden. 7. Vragen van uitleg 1. Dient art. 5 lid 2, aanhef en onder b - al dan niet in verbinding met art. 5 lid 5 - Auteursrechtrichtlijn aldus te worden uitgelegd dat de daar bedoelde beperking van het auteursrecht geldt voor aan de in dat artikel vermelde eisen beantwoordende reproducties, ongeacht of de exemplaren van het werk waaraan die reproducties zijn ontleend, rechtmatig - dat wil zeggen: zonder schending van de auteursrechten van de rechthebbenden - ter beschikking zijn gekomen van de betrokken natuurlijke persoon, of geldt die beperking slechts voor reproducties die zijn ontleend aan exemplaren die zonder auteursrechtinbreuk aan de betrokken persoon ter beschikking zijn gekomen? 2. a. Indien het antwoord op vraag 1 luidt als aan het slot daarvan vermeld, kan toepassing van de 'driestappentoets', bedoeld in art. 5 lid 5 Auteursrechtrichtlijn, dan aanleiding vormen om de werkingssfeer van de beperking van art. 5 lid 2 uit te breiden, of kan die toepassing slechts ertoe leiden de reikwijdte van de beperking terug te dringen? b. Indien het antwoord op vraag 1 luidt als aan het slot daarvan vermeld, is dan een regel van nationaal recht die ertoe strekt dat ter zake van reproducties, door een natuurlijke persoon voor privégebruik gemaakt en zonder enig direct of indirect commercieel oogmerk, een billijke vergoeding verschuldigd is, ongeacht of de vervaardiging van die reproducties ingevolge art. 5 lid 2 Auteursrechtrichtlijn geoorloofd is - en zonder dat die regel afbreuk doet aan het verbodsrecht van de rechthebbende en diens aanspraak op schadevergoeding - strijdig met art. 5 Auteursrechtrichtlijn, dan wel met enige andere regel van Europees recht? Is voor de beantwoording van deze vraag, in het licht van de 'driestappentoets' van art. 5 lid 5 Auteursrechtrichtlijn, van belang dat technische voorzieningen om het maken van ongeoorloofde privékopieën tegen te gaan (nog) niet beschikbaar zijn? 3. Is de Handhavingsrichtlijn van toepassing op een geding als het onderhavige, waarin - nadat een lidstaat op de voet van art. 5 lid 2 onder b Auteursrechtrichtlijn de verplichting tot het afdragen van de in die bepaling bedoelde fair compensation heeft opgelegd aan producenten en importeurs van dragers die geëigend en bestemd zijn voor de reproductie van werken, en heeft bepaald dat die fair compensation dient te worden www.ie-portal.nl

IEPT20120921, HR, ACI v Thuiskopie afgedragen aan een door die lidstaat aangewezen organisatie die met de heffing en verdeling van de fair compensation is belast - door betalingsplichtigen wordt gevorderd dat de rechter ten aanzien van bepaalde in geschil zijnde omstandigheden die van belang zijn voor de vaststelling van de fair compensation, verklaringen voor recht geeft ten laste van de bedoelde organisatie, die zich daartegen verweert? 8. Beslissing De Hoge Raad: verzoekt het Hof van Justitie van de Europese Unie met betrekking tot de onder 7 geformuleerde vragen uitspraak te doen; houdt iedere verdere beslissing aan en schorst het geding tot het Hof van Justitie naar aanleiding van dit verzoek uitspraak zal hebben gedaan. Dit arrest is vastgesteld op 30 augustus 2012 en gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren J.C. van Oven, C.A. Streefkerk, W.D.H. Asser en M.A. Loth, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 21 september 2012.

Conclusie A-G Huydecoper Zaaknr. 11/01131 Mr. Huydecoper Zitting van 11 mei 2012 Conclusie inzake 1. ACI Adam B.V. 2. Alpha International B.V. 3. AVC Nederland B.V. 4. B.A.S. Computers & Componenten B.V.(1) 5. Despec B.V. 6. Dexxon Data Media and Storage B.V. 7. de rechtspersoon naar vreemd recht Fuji Magnetics Nederland, inmiddels Fujifilm Recording Media GmbH 8. Imation Europe B.V. 9. Maxell Benelux B.V. 10. Philips Consumer Electronics B.V. 11. Sony Benelux B.V. 12. Verbatim GmbH Principaal eiseressen tot cassatie tegen Stichting De Thuiskopie principaal verweerster in cassatie Feiten(2) en procesverloop 1. In deze zaak hebben de partijen over een groot aantal vragen gestreden. In cassatie is nog maar één van die vragen - al is dat dan wel een alleszins wezenlijke vraag - aan de orde. Dat rechtvaardigt een enigszins bekorte weergave van "het voorafgaande"; waarbij ik er uiteraard naar streef, de voor de beoordeling in cassatie relevante gegevens correct te vermelden.

Pagina 6 van 27


www.iept.nl

2. De strijd tussen de partijen heeft steeds de vergoeding betroffen die art. 16c van de Auteurswet (Aw) aanwijst: de zogenaamde thuiskopievergoeding. Art. 16c Aw bepaalt in lid 1 dat het reproduceren van een (auteursrechtelijk beschermd) werk op een voorwerp dat voor het ten gehore brengen, vertonen of weergeven van het werk bestemd is, door een natuurlijke persoon die dat doet zonder direct of indirect commercieel oogmerk en met het uitsluitende doel de reproductie voor eigen oefening, studie of gebruik aan te wenden, geen inbreuk op het auteursrecht oplevert. Lid 2 vervolgt dan met de bepaling dat voor het reproduceren als in lid 1 bedoeld een billijke vergoeding verschuldigd is, en dat die vergoeding verschuldigd is door de fabrikanten dan wel importeurs van de in lid 1 bedoelde voorwerpen. Dit is de vergoeding die veelal als "thuiskopievergoeding" wordt aangeduid. 3. Het innen en onder de rechthebbenden verdelen van de thuiskopievergoeding is op de voet van art. 16d lid 1 Aw opgedragen aan de verweerster in cassatie, Thuiskopie. Voor de vaststelling van de hoogte van de thuiskopievergoeding biedt art. 16e Aw een regeling, die er echter vooralsnog niet toe heeft geleid dat er tussen de betalingsplichtigen en Thuiskopie overeenstemming is bereikt. 4. De eiseressen tot cassatie, ACI c.s., zijn betalingsplichtigen als in art. 16c lid 2 Aw bedoeld. In het kader van de voortdurende meningsverschillen die Thuiskopie en de betalingsplichtigen verdeeld houden, hebben ACI c.s. een groot aantal stellingen aan de rechter voorgelegd, en gevorderd dat de rechter op de voet van die stellingen voor recht zou verklaren. Zoals ik al aangaf, is uiteindelijk slechts één van de in dit verband aangevoerde stellingen in cassatie aan de orde. 5. Het gaat dan om de stelling dat bij de bepaling van de thuiskopievergoeding slechts rekening mag worden gehouden met het kopiëren, op de in art. 16c lid 1 Aw omschreven voet, van werken die verkregen zijn van "geautoriseerde" bronnen. Daaronder moet zoveel worden verstaan als: bronnen die met het oog op het privé-kopiëren als rechtmatig in omloop gebracht hebben te gelden. Het kan dan gaan om bronnen ten aanzien waarvan door of vanwege de maker van het desbetreffende werk toestemming voor de (verdere) reproductie is verleend(3), of om rechtmatig in het verkeer gebrachte werkexemplaren - bijvoorbeeld "originele" exemplaren van CD's of DVD's. Voor die exemplaren geldt weliswaar niet dat de makers toestemming hebben verleend voor het verder kopiëren; maar de regel van art. 16c lid 1 Aw zou er volgens ACI c.s. toe strekken dat van zulke exemplaren reproducties als in dat artikel bedoeld mogen worden gemaakt. Dat zou echter niet verder gaan: het (nogmaals) kopiëren op basis van een reproductie die met toepassing van art. 16c lid 1 Aw rechtmatig is gemaakt, zou buiten het bereik van die bepaling vallen.

www.ie-portal.nl

IEPT20120921, HR, ACI v Thuiskopie 6. Voor andere in omloop zijnde bronnen zou art. 16c lid 1 Aw volgens ACI c.s. niet (mogen) gelden. Men moet dan denken aan fysieke werkexemplaren die niet met toestemming van de rechthebbenden gemaakte reproducties zijn (zoals de in de vorige alinea bedoelde reproducties die een privé-persoon op basis van een "origineel" werkexemplaar heeft gemaakt; maar het kan bijvoorbeeld ook gaan om reproducties die niet in de privésfeer zijn gemaakt of die wél met enig commercieel oogmerk zijn gemaakt). Men moet echter vooral denken aan bronnen, veelal via het internet aangeboden, die het mogelijk maken om beschermd werk zoals muziekstukken en films, per computer te "downloaden", om daarvan vervolgens op de door art. 16c lid 1 Aw bedoelde voorwerpen reproducties te maken(4). Het maken van privé-kopieën aan de hand van deze bronnen beschouwen ACI c.s. dus als niet in het kader van art. 16c lid 1 Aw geoorloofd(5); vandaar dat wel wordt gesproken van "illegale" of "nietgeautoriseerde" bronnen (en bij dat woordgebruik zal ik mij hierna aansluiten). ACI c.s. willen aanvaard zien, niet alleen dat het maken van de hier bedoelde reproducties buiten het bereik van art. 16c lid 1 Aw valt, maar (vooral) ook dat met het maken van deze reproducties geen rekening mag worden gehouden bij het bepalen van de (door hen verschuldigde) thuiskopievergoeding. 7. De strijdende partijen zijn het er over eens dat het maken van reproducties op de in de vorige alinea's bedoelde voet - namelijk aan de hand van "illegale" bronnen - op grote schaal voorkomt. Als bij het bepalen van de thuiskopievergoeding daarmee geen rekening mag worden gehouden zou die vergoeding, naar mag worden aangenomen, zeer aanmerkelijk lager uitvallen dan wanneer dat wél zou mogen. Daarom zal men begrijpen waarom ik de strijdvraag in deze zaak hiervóór als "wezenlijk" heb gekwalificeerd. Het zou mij niet verbazen wanneer, als het namens ACI c.s. verdedigde standpunt het juiste zou blijken te zijn, de thuiskopievergoedingen die alsdan verschuldigd zouden blijken te zijn van een dusdanig beperkte omvang zouden blijken te zijn, dat het innen en verdelen daarvan de daarmee gemoeide lasten niet zou lonen(6). 8. Met betrekking tot de hiervóór beschreven vraag oordeelde de rechtbank in de eerste aanleg, kort samengevat, dat het op de voet van art. 16c lid 1 Aw "vrijstellen" van het privé-kopiëren uit illegale bron moest worden aangemerkt als strijdig met de op dit onderwerp toepasselijke internationale rechtsbronnen; maar dat dat er niet aan in de weg stond om bij het bepalen van de thuiskopievergoeding van art. 16c lid 2 Aw, wél met het aldus plaatsvindende kopiëren rekening te houden. 9. In hoger beroep kwam het hof met een andere gedachtegang tot een uitkomst die in materieel opzicht vrijwel hetzelfde oplevert: - Privé-kopiëren op basis van een "illegale" bron moet aan de hand van art. 16c lid 1 Aw wél als geoorloofd worden aangemerkt. De Nederlandse wetgever heeft een regeling in die zin kennelijk aangemerkt als Pagina 7 van 27


www.iept.nl

verenigbaar met, met name, art. 5 lid 2 onder b van de Richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001, in de wandeling bekend als de "Richtlijn auteursrecht in de informatiemaatschappij" (en door mij hierna op het voetspoor van de partijen en van de rechters in de vorige instanties, aan te duiden als de ARl), rov. 7.12. - Het is denkbaar dat de afweging waarop de Nederlandse wettelijke regeling berust, verenigbaar is met de in art. 5 lid 5 ARl bedoelde norm (aangeduid als de "driestappentoets). In dat geval is de Nederlandse wetsbepaling ten opzichte van de ARl "richtlijnconform", rov. 7.14. - Als de "driestappentoets" zich ertegen verzet dat de wet het downloaden uit illegale bron toelaatbaar verklaart, is art. 16c lid 1 Aw in zoverre in strijd met de ARl. In dat geval is de discrepantie tussen de Nederlandse wet en de ARl echter zo groot dat dat zich ertegen verzet dat de Nederlandse wet "richtlijnconform" kan worden uitgelegd. Tussen rechtsgenoten zoals ACI c.s. en Thuiskopie, aan wie geen rechtstreeks beroep op Europese richtlijnen toekomt, geldt dan de Nederlandse wet, rov. 7.15. 10. Namens ACI c.s. is tijdig(7) en regelmatig cassatieberoep ingesteld. Thuiskopie heeft laten concluderen tot verwerping, en voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep laten instellen. ACI c.s. hebben tot verwerping van dat beroep laten concluderen. De standpunten zijn over en weer schriftelijk toegelicht. Van de kant van ACI c.s. is gerepliceerd. Bespreking van de cassatiemiddelen 11. Het lijkt mij goed om, voor ik de cassatiemiddelen apart bespreek, enige gedachten neer te schrijven die mij hebben geholpen, de vrij complexe materie uit deze zaak "op een rij te zetten"; in de hoop dat de lezer daar in ongeveer dezelfde omvang baat bij zal hebben. Dat begint er dan mee, dat zich bij eerste kennisneming van het probleem uit deze zaak de gedachte opdringt dat er voortdurend twee (of meer) gegevens als onlosmakelijk met elkaar verbonden worden behandeld, terwijl op aannemelijke gronden kan worden verdedigd dat tussen die gegevens niet het "noodzakelijke" verband bestaat dat hier wordt verondersteld. Ik licht dat hieronder wat nader toe. Hinken op twee of meer gedachten 12. Het auteursrecht(8) strekt ertoe, de maker (of diens rechtverkrijgende, die ik hierna verder gemakshalve buiten beschouwing laat) exclusieve rechten te verlenen, mede - eigenlijk: vooral(9) - met het oog op het lonend maken van de creatieve prestatie die in het beschermde werk is belichaamd. Het is daarom goed te begrijpen dat dat recht erop is toegesneden, gebruik door derden van het werk waardoor de lonende exploitatie vanwege de maker wordt belet, belemmerd of anderszins benadeeld, tegen te gaan. Het gaat er immers (nu juist) om, die exploitatie aan de maker voor te behouden. Dat doel wordt niet bereikt als er gebruik van het werk mogelijk is dat beletselen etc. als zojuist bedoeld, oplevert. www.ie-portal.nl

IEPT20120921, HR, ACI v Thuiskopie 13. Het probleem van de onderhavige zaak gaat terug op het verschijnsel dat particulieren van beschermde werken gebruik maken door deze voor eigen gebruik te reproduceren. In vroeger tijden, toen het reproduceren van werken voor eigen gebruik niet op grote schaal mogelijk was, kon het buiten het bereik van het auteursrecht plaatsen van zulk reproduceren worden gebillijkt omdat de minimale schaal waarop dit zich kon voordoen, rechtvaardigde dat werd aangenomen dat de exploitatiemogelijkheden van de maker niet noemenswaardig konden worden benadeeld (laat staan belet of belemmerd)(10). 14. Het "de minimis" karakter betekende, dat kopiëren voor eigen gebruik kon worden gebillijkt. Maar de regelgeving is ook, in ieder geval in de recentere tijd, beïnvloed door de gedachte dat het handhaven van een verbod op kopiëren voor eigen gebruik door particulieren praktisch hoogst bezwaarlijk zou zijn, en ook onaangename connotaties in verband met de privacy van de betrokkenen heeft(11). Ook hebben gedachten in verband met het o.a. in art 10 EVRM verankerde grondrecht van informatievrijheid, een rol gespeeld(12). Overigens: het handhaven van auteursrechtelijke verbodsrechten ten opzichte van geringschalige reproductie door anderen dan particulieren(13), is in praktisch opzicht nagenoeg even bezwaarlijk als de handhaving ten opzichte van particulieren zou zijn; en ook daar kunnen bezwaren met het oog op aspecten als privacy etc. een wezenlijke rol spelen. 15. Het "privé" reproduceren is echter met het verloop van de tijd steeds makkelijker geworden - eerst door voorzieningen als de fotokopie en het bandopnameapparaat (en iets later de cassetterecorder en de videorecorder); maar na de introductie van de PC en de modernere variaties daarop, in sterk versnelde mate door de vele verschillende manieren waarop met deze apparatuur allerlei werken kunnen worden opgeslagen, vermenigvuldigd en verspreid (en ook aangeboden en zichtbaar en/of hoorbaar gemaakt)(14). Uiteraard geldt (ook) hier voor het reproduceren door anderen dan particulieren-voor-eigen-gebruik precies hetzelfde. 16. Inmiddels is, zoals de partijen in deze zaak van weerszijden beklemtonen(15), het al lang volstrekt niet meer zo dat het reproduceren voor eigen gebruik door particulieren, een als niet noemenswaardig te kwalificeren benadeling van de exploitatie van werken door de makers oplevert. Integendeel, reproductie met de hier bedoelde middelen - door particulieren maar ook door anderen -, leidt er soms toe dat de exploitatie door de maker wordt verijdeld; en leidt er op grote schaal toe, dat die exploitatie nadelig wordt beïnvloed(16). 17. Het blijft intussen onverminderd gelden dat de handhaving van een verbodsrecht tegen reproductie op de beperkte schaal die hier (in het individuele geval) aan de orde is, praktisch ondoenlijk is en, indien wél in praktijk gebracht, bezwaren met het oog op de bescherming van de privésfeer e.a. zou oproepen. Pagina 8 van 27


www.iept.nl

Anders dan in de negentiger jaren van de vorige eeuw werd verwacht, hebben technische voorzieningen die het reproduceren (voor eigen gebruik of anderszins) in de digitale omgeving effectief kunnen tegengaan, zich niet doorgezet. Ik pretendeer geen enkele deskundigheid op dit gebied; maar ik waag, dat gezegd zijnde, de veronderstelling dat de oplossing van het onderhavige probleem langs de weg van technische voorzieningen, niet eerdaags valt te verwachten. 18. Ik meen daarmee het probleem te hebben geschetst dat hier voor regelgevers, en vervolgens voor de toepassers van de inmiddels gegeven regels opdoemt: het kopiëren door particulieren voor eigen gebruik is inmiddels een zéér serieuze factor geworden die ertoe bijdraagt dat de exploitatie van werken door de makers daarvan fors wordt belemmerd en soms zelfs onmogelijk gemaakt. Maar de belemmering of het beletsel wordt (dus) veroorzaakt door de gecombineerde effecten van kleinschalige reproductie van particulieren voor eigen gebruik en ongeautoriseerde kleinschalige reproductie in ander verband (dus door anderen dan particulieren of door particulieren, maar buiten het kader van het "eigen gebruik"(17)). Alle genoemde vormen van reproductie komen op grote schaal voor; en bij al die vormen van reproductie stuit handhaving van het reproductierecht voor makers op vergelijkbare, praktisch (nagenoeg) onoverkomelijke bezwaren(18). 19. Met deze gegevens voor ogen zal duidelijk zijn dat een regeling die ertoe strekt, kopiëren door particulieren voor eigen gebruik van het auteursrechtelijke reproductierecht uit te zonderen, en dat "goed te maken" door te voorzien in een billijke vergoeding voor de makers, op zichzelf niet geëigend is om in aanvaardbare mate aan het geschetste probleem tegemoet te komen. Dat is dan vooral daarom het geval, omdat de bedreiging of aantasting van het exploitatierecht van de makers maar (zeer) gedeeltelijk is toe te schrijven aan privé-kopiëren binnen de geoorloofde grenzen. Die bedreiging of aantasting bestaat er in de praktijk immers ook voor een groot deel in, dat er buiten de geoorloofde grenzen kopieën worden gemaakt/doorgegeven/openbaar gemaakt, voor een deel door particulieren, maar ook voor een groot deel door rechtsgenoten die die status (van particulier) niet bezitten. 20. De in alinea 19 veronderstelde regeling dekt dus maar een beperkt vlak uit het probleemgebied. Voor het resterende deel van dat gebied blijft gelden dat er wel een forse aantasting van de belangen van de makers is, en tegelijk dat het praktisch vrijwel ondoenlijk is om ten gunste van die belangen handhavend op te treden. Naarmate men de reikwijdte van het gebied waarop de in alinea 19 veronderstelde regeling van toepassing is verkleint, wordt enigszins paradoxaal zichtbaar, dat de toch al bedreigde positie van de makers verder wordt ondermijnd: terwijl er niets wordt gedaan aan het ongeautoriseerd kopiëren (en de handhavingsmogelijkheid onverminderd problematisch www.ie-portal.nl

IEPT20120921, HR, ACI v Thuiskopie blijft), wordt er afgedongen op de omvang van het kopiëren waarvoor (althans) een billijke vergoeding tegemoet kan worden gezien. 21. Daar staat dan wel tegenover dat verkleining van de uitzondering betekent dat het bereik van het reproductiemonopolie wordt uitgebreid, en dat makers hun rechten dus in theorie in ruimere mate zouden kunnen handhaven; maar zoals wij eerder zagen, bestaat een essentieel deel van het probleem er nu juist in, dat handhaving op het gebied van de reproductieop-beperkte-schaal praktisch vrijwel onmogelijk, en ook overigens in verschillende opzichten bezwaarlijk is. Tegenover de verkleining van het gebied waarop een billijke vergoeding tegemoet kan worden gezien, zou in dit geval dus een compensatie staan die kwalificatie als de spreekwoordelijke "dode mus" ten volle verdient. 22. Op gevaar af van "jumping to conclusions" te worden beschuldigd, denk ik dat oplossingen langs de in alinea 19 geschetste weg dus gedoemd zijn, tekort te schieten. Men is daarentegen, naar zich opdringt, genoodzaakt te zoeken naar oplossingen die erin voorzien dat de makers op een punt waar handhaving wél effectief mogelijk is, gecompenseerd worden voor het grootschalige reproduceren van hun werken, zowel binnen de geautoriseerde grenzen als daarbuiten, op het brede terrein waar handhaving niet goed mogelijk is. Waarom ook dat laatste (dus: ook compensatie voor de reproductie buiten de geautoriseerde grenzen)? Omdat, bij gebreke van andere handhavingsmogelijkheden, zich hier de enige weg aandient die bewerkstelligt dat aan het aan makers toegebrachte nadeel toch, en misschien zelfs in een reële omvang, tegemoet wordt gekomen. Waar andere mogelijkheden ontbreken en men niet bereid is te berusten in "er is niets aan te doen", dient zich hier een reële mogelijkheid aan om het nadeel voor de makers in grotere of kleinere omvang te ondervangen. 23. Ik verras de lezer niet als ik meedeel, dat allang bekend is wáár er een aanknopingspunt bestaat om wél handhavend op te treden in een relevant deel van de markt betreffende de reproductie van auteursrechtelijk beschermd werk. Dat is namelijk het geval bij de professionele producenten van en handelaren in de materiële voorzieningen die worden gebruikt bij de (kleinschalige) reproductie: de apparatuur en de dragers die voor reproductie, opslag, verzending en weergave van gereproduceerd beschermd werk (kunnen) worden toegepast. 24. In de lijn van het zojuist gezegde, verrast het wederom niet dat er heel wat regelgeving is die bij dit aanknopingspunt aansluiting zoekt - dus die erop berust dat bij de genoemde producenten en handelaren vergoedingen in rekening worden gebracht, die bestemd zijn om tegemoet te komen aan het nadeel dat geleden wordt doordat de voorzieningen in kwestie voor reproductie (zullen) worden gebruikt(19). 25. De bedoelde regelgeving hinkt echter op een als verkeerd te bestempelen samenstel van gedachten. Ik vat dat samenstel van gedachten ruwweg zo samen, dat die regelgeving alleen toegestane vormen van Pagina 9 van 27


www.iept.nl

reproductie zou mogen betreffen, en moet worden aangemerkt als compensatie voor de aantasting van het auteursrechtelijke reproductiemonopolie die is ontstaan doordat de desbetreffende reproductiehandelingen werden toegestaan. Aan de hand van het hiervóór besprokene hebben wij immers gezien dat een op deze gedachte gebaseerde regeling (zoals in alinea 19 hiervóór geschetst), gedoemd is om aan het geschetste probleem niet, of hoogstens zéér inadequaat, tegemoet te komen. Bovendien geldt dat zo'n regeling snel aan betekenis verliest naarmate men die beperkter uitlegt; en - zie alinea 7 - bij al te "orthodoxe" uitleg zelfs iedere reële betekenis kan komen te missen. 26. Denkend over een wél deugdelijke oplossing, stuit men erop dat het in alinea 23 genoemde uitgangspunt juist is: producenten van en handelaren in de voorzieningen die voor kleinschalige reproductie worden gebruikt, vormen misschien wel het enige, en op dit ogenblik ongetwijfeld het enige bruikbare aanknopingspunt om het aan makers toegebrachte nadeel in rekening te brengen bij degenen die dat nadeel ook veroorzaken (namelijk de gebruikers van de desbetreffende voorzieningen, die die inderdaad voor het reproduceren e.a. in praktijk brengen). 27. Op deze plaats aangekomen is het misschien goed er op te wijzen dat de "thuiskopieregeling" waarin de Nederlandse Auteurswet voorziet, tenminste in dit opzicht niet aansluit bij het hiervóór geschetste beeld, dat die regeling beperkt is tot heffingen voor bij AMvB aangewezen categorieën middelen die bij reproductie van auteursrechtelijk beschermd werk kunnen worden toegepast. Bij de implementatie van die regeling is de Nederlandse wetgever vrij spaarzaam te werk gegaan. Zoals al even ter sprake kwam, geldt de Nederlandse regeling namelijk alleen voor een groep externe (ik bedoel dan: niet in computerapparatuur opgenomen) "dragers" zoals CD-roms en DVD's, en niet voor de rijke schakering aan andere technische voorzieningen die voor het reproduceren, doorgeven, opslaan en weergeven van beschermde werken geschikt zijn (en ook op grote schaal worden toegepast)(20). 28. Logisch op het hiervóór besproken spoor doordenkend, komt men er toe dat de oplossing niet gezocht moet worden in een partiële beperking van het reproductierecht van makers, waar dan een min of meer compenserende aanspraak op een billijke vergoeding tegenover wordt gesteld. Wil men een effectieve en ook billijke oplossing, dan moet ten laste van de in alinea 23 bedoelde producenten/handelaars een vergoeding worden geheven die in een redelijke verhouding staat tot de (uiteraard: geschatte) omvang van het reproduceren waarvoor de "belaste" voorzieningen zullen worden gebruikt en waarvoor niet langs andere weg een vergoeding zal worden betaald; waarbij uiteraard geldt dat het de betalingsplichtigen vrij staat en zelfs aanmoediging verdient - om de betaalde vergoeding aan de afnemers/gebruikers die die uiteindelijk zouden moeten dragen, in rekening te brengen.

www.ie-portal.nl

IEPT20120921, HR, ACI v Thuiskopie 29. De vergoeding die mij voor ogen staat zou (dus) zowel het binnen legale grenzen gepleegde reproduceren moeten betreffen als het niet met effectieve handhaving bereikbare reproduceren dat met miskenning van die grenzen plaatsvindt - het nadeel voor de makers bestaat uit beide componenten, en zij hebben als het om niet-geautoriseerd reproduceren gaat een minstens zo valabele billijkheidsaanspraak op tegemoetkoming, als wanneer het wel-geautoriseerd reproduceren betreft(21),(22). 30. Het heffen van de bedoelde vergoeding hoeft als het om de daaraan ten grondslag te leggen ratio gaat, niet "gecompenseerd" te worden door een navenante uitbreiding van het gebied waarbinnen legaal gekopieerd mag worden. Benaderd zoals ik hiervóór deed, gaat het hier om twee van elkaar los staande gegevens, die dan ook niet met elkaar in verband hoeven te worden gebracht. De ruimte waarbinnen men kleinschalige, niet-commerciële reproductie van het beschermde recht wil uitzonderen is, naar zich opdringt, naar wezenlijk andere criteria te beoordelen(23) dan de omvang waarin men het gerechtvaardigd acht, aan het nadeel als gevolg van (aldan-niet legaal) reproduceren tegemoet te komen door een vergoeding met het oog op dat nadeel via de bedoelde producenten en handelaars aan de uiteindelijke gebruikers door te belasten. 31. Het tweede - het gebruiken van de mogelijkheid om een vergoeding voor het nadeel bij de gebruikers in rekening te brengen - betekent dan ook niet noodzakelijkerwijs dat het gebruik van de betrokkenen daarmee als geoorloofd gebruik moet worden aangemerkt - integendeel, een regeling die effectief en billijk is behoort juist ook de vergoeding voor ongeoorloofd gebruik in te sluiten; met als consequentie dat wat ongeoorloofd is, onverminderd ongeoorloofd blijft. 32. Er is (volop) rekening te houden met de tegenwerping: dan zouden rechthebbenden onder omstandigheden "dubbel betaald krijgen" - namelijk eenmaal via de door mij beschreven heffing, en nog eens als rechthebbenden er in slagen een illegale reproductie op te sporen en de betrokkene ter verantwoording te roepen (in rov. 7.7 van het bestreden arrest aanvaardt het hof ook een tegenwerping, ongeveer langs deze lijn). Die tegenwerping lijkt mij echter niet doeltreffend. Nog daargelaten dat het hier besproken probleem er nu juist in bestaat dat het ter verantwoording roepen van degenen die op kleine schaal ongeautoriseerde reproducties maken of gebruiken, praktisch onmogelijk is, en dat dit probleem zich dus praktisch nauwelijks kan voordoen - mocht dat een enkele keer wél gebeuren(24), dan kan allicht bij de schadebepaling rekening worden gehouden met de al door de makers in kwestie ontvangen tegemoetkoming. Wij hebben in de rechtspraktijk lastiger problemen dan dit ontmoet en opgelost. 33. De tot dusver bekende regelingen leggen het eerder bedoelde, maar in werkelijkheid volgens mij niet deugdelijke, verband bijna altijd wèl, of zij doen dat tot Pagina 10 van 27


www.iept.nl

op zekere hoogte. Reproductie wordt ofwel van het uitsluitende recht van de makers uitgezonderd en dan "heffingsplichtig" verklaard, of niet uitgezonderd maar dan ook niet "heffingsplichtig" verklaard. Door het verband zo te leggen roept men de in alinea's 13 t/m 18 hiervóór beschreven probleemsituatie in het leven. Die is alleen(25) oplosbaar als men het hier gelegde verband - dat volgens mij inderdaad blijk geeft van hinken op een aantal niet logisch met elkaar samenhangende gedachten(26) - laat varen. 34. Aan de hand van de hiervóór met enige stelligheid gedane beweringen, zal het duidelijk zijn dat het mij lief zou zijn wanneer de bestaande regelgeving ruimte liet voor een uitleg die de zojuist als verkieselijk beschreven oplossing dekt, benadert, of die tenminste een eindweegs die kant op gaat. Dat zal ik dan ook in deze conclusie, althans mede, (proberen te) onderzoeken. 35. Ik denk dan dat ik er goed aan doe, nu de volgende gegevens te onderzoeken: a) De aan art. 16c lid 1 en lid 2 Aw te geven uitleg; met hantering van de voor dat gegeven beschikbare bronnen: tekst, strekking en geschiedenis van de wet; invloed hierop van de Europese en internationale regelgeving die de wetgever bij het totstandbrengen van de wet wilde, of behoorde te respecteren; de overige rechtsleer (doctrine en rechtspraak); en "last" maar zeker niet "least", beoordeling aan de hand van doelmatigheid en redelijkheid. b) De vraag of de aldus gevonden uitleg verenigbaar is met de op het geval toepasselijke Europese en internationale rechtsbronnen; en bij ontkennende beantwoording: de vraag van de gevolgen daarvan. Aan de hand van de voor deze vragen gevonden uitkomsten zou het mogelijk moeten zijn de over en weer ingebrachte cassatieklachten (althans voorzover die op de toepassing van art. 16c Aw zien(27)), te beoordelen. ad a) De aan art. 16c Aw in het licht van de relevante rechtsbronnen te geven uitleg. Wettekst en wetsgeschiedenis 36. De tekst van art. 16c lid 1 Aw bevat volgens mij geen aanwijzingen die relevant zijn voor de vraag of de bepaling alleen het privé-kopiëren van "legaal" bronnenmateriaal van het auteursrechtelijke reproductierecht beoogt uit te zonderen, of ook het kopiëren van bronnen die de betrokkene als niet-legaal onderkent of zou kunnen onderkennen en/of bronnen die daadwerkelijk niet-legaal zijn, maar waarvan dat door de betrokkene redelijkerwijs niet kan worden vastgesteld. De tekst van lid 1, en ook van lid 2, bevat ook geen aanwijzingen voor het antwoord op de - volgens mij dus van de vorige vraag te onderscheiden - vraag, of bij de bepaling van de door het wetsartikel voorziene vergoeding alleen rekening mag worden gehouden met de kopieerhandelingen die onder de door art. 16c lid 1 Aw bestreken vrijstelling vallen, of ook met andere, en dus niet als "vrijgesteld" aan te merken handelingen. 37. Uit de Parlementaire geschiedenis van de bepaling blijken wél duidelijke antwoorden op beide vragen. www.ie-portal.nl

IEPT20120921, HR, ACI v Thuiskopie Van de kant van de Regering is bij herhaling onomwonden te kennen gegeven dat de door art. 16c lid 1 Aw beoogde vrijstelling van het auteursrechtelijke reproductieverbod gold, ongeacht of gekopieerd werd van een als legaal of als illegaal te kwalificeren bron, en dat voor de vergoedingsplicht hetzelfde gold(28). De reacties van de kant van het Parlement geven geen blijk van een andere opvatting, maar veeleer van instemming met het Regeringsstandpunt. Ik meen dan ook dat de bedoeling van de wetgever in dit geval eenduidig is, en wel in die zin dat art. 16c Aw zowel het kopiëren uit "legale" als uit "illegale" bronnen bestrijkt en dus, in logische aansluiting daarop, de voorgeschreven billijke vergoeding zowel voor het maken van privé-kopieën uit legaal als uit illegaal bronnenmateriaal op het oog heeft. 38. Ook de strekking van de wettelijke regeling moet volgens mij in die zin worden begrepen. Het feit dat die regeling het vervolg vormt op een reeds voorheen geldende regeling die in dezelfde zin placht te worden uitgelegd(29) - terwijl bij herhaling blijkt van de bedoeling om bij het eerdere recht op dit punt aan te sluiten - wijst in die richting. Belangrijker nog lijkt mij, dat de beperkter uit te leggen regeling die ACI c.s. verdedigen, zowel in praktisch opzicht als vanuit billijkheidsoogpunt overwegende bezwaren oproept. 39. Zoals hiervóór bleek, vormen voor de thuiskopieregeling belangrijke motieven - dat, ofschoon het privé-kopiëren een aanmerkelijke schade voor de makers van beschermde werken betekent, het door middel van rechtstreekse handhaving tegen dit nadeel opkomen vooralsnog (en ook op wat langere termijn) als praktisch onmogelijk werd (en wordt) aangemerkt, waarbij nog komt - dat praktische handhaving ten opzichte van privékopieerders om verschillende rechtspolitieke redenen privacy-argumenten, overwegingen van informatievrijheid en ook gedachten omtrent het "draagvlak" voor auteursrechtelijke bescherming in het algemeen - als onwenselijk werd aangemerkt. 40. De zojuist genoemde bezwaren gelden voor privékopieren in het algemeen. Zij verschillen qua gewicht niet wezenlijk, of het nu om kopiëren van legale dan wel van illegale bronnen gaat. Een regeling die zich slechts op een beperkt deel van het probleem namelijk: alleen op het kopiëren uit legale bronnen zou richten, moet daarom, zoals ik dat hievóór al uitvoerig heb betoogd, als onvoldoende worden gekwalificeerd: aan datgene wat die regeling zou beogen te "verhelpen" of te vermijden, zou voor het belangrijkste deel niet worden toegekomen. Vandaar mijn bevinding dat de regeling zoals ACI c.s. die uitgelegd willen zien, in praktisch opzicht (al te) gebrekkig zou zijn - en dat wij niet mogen aannemen dat dat met de strekking van de regeling strookt. 41. En wat het billijkheidsaspect betreft: bij het uitgangspunt dat praktische handhaving van het auteursrechtelijke reproductierecht ten opzichte van privé-kopiëren, of dat nu uit legale of uit illegale bronnen gebeurt, vrijwel onmogelijk is, en dat langs die Pagina 11 van 27


www.iept.nl

weg dus niet aan de voor de rechthebbenden ontstaande schade tegemoet kan worden gekomen, is een oplossing langs de door ACI c.s. verdedigde lijnen, waarbij wat vermoedelijk het grootste deel van de in de privésfeer plaatsvindende kopieeractiviteit vormt, alsnog buiten schot wordt gelaten, ook als bepaald onbillijk te bestempelen. 42. In de schriftelijke toelichting namens ACI c.s. wordt in dit verband aangevoerd dat het niet te verantwoorden zou zijn wanneer de wetgever de rechthebbenden hun verbodsrecht jegens de particulieren die uit illegale bronnen kopieën maken zou ontnemen (en daar "slechts" een soort dwanglicentie met toekenning van een vrij bescheiden vergoedingsrecht tegenover zou stellen). Daarbij wordt een beeld geschetst van hoe, wanneer dit verbodsrecht wel zou bestaan, de betrokkenen daar toch nog iets nuttigs mee zouden kunnen uitrichten(30). De wetgever is er echter op wat mij betreft volstrekt plausibele gronden, van uit gegaan dat handhaving op dit gebied niet slechts (vrijwel) onmogelijk, maar ook bepaald onwenselijk was. Het eerste althans, is ook door het hof in het bestreden arrest aangenomen. Met die gegevens voor ogen kunnen de hier bedoelde argumenten van ACI c.s. in cassatie voor de uitleg van de Nederlandse wet geen gewicht in de schaal leggen. 43. Aan de hand van de parameters: wetsgeschiedenis en strekking van de wet, komt men dus tot de uitkomst dat de namens ACI c.s. verdedigde uitleg van die wet niet aanvaardbaar is. 44. Bij de totstandkoming van de huidige thuiskopieregeling uit de Nederlandse Auteurswet heeft de wetgever zich terdege rekenschap gegeven van de toepasselijke Europese regelgeving - de nieuwe wet beoogde implementatie van de ARl, zodat daarvan om voor de hand liggende redenen goede nota is genomen en van de relevante internationale verdragen. Het is onmiskenbaar dat de wetgever meende dat de regeling zoals die tot stand werd gebracht met beide rechtsbronnen in overeenstemming was(31). Ik denk (al) daarom dat die bronnen niet tot een andere uitleg van de Nederlandse wet kunnen bijdragen. Dat laat de mogelijkheid open dat de Nederlandse wet toch met die bronnen in strijd is; maar of dat het geval is en of dat tot een aangepaste toepassing van de Nederlandse wet moet leiden, vormt het onderwerp van het volgende hoofdstuk ("ad b"). Rechtspraak en doctrine 45. Wat het in dit "kopje" bedoelde gegeven betreft moet er, denk ik, een onderscheid gemaakt worden tussen de bronnen die specifiek de uitleg van het Nederlandse art. 16c Aw betreffen, en bronnen die art. 5 lid 2 onder b van de ARl betreffen of anderszins de marges onderzoeken waarbinnen privé-kopiëren naar de maatstaven van internationaal recht zou kunnen worden toegestaan. Als het om de Nederlandse wet gaat is er een vrij brede consensus dat die in de hiervóór besproken zin moet worden begrepen; dus: dat de wet ertoe strekt, ook het privé-kopiëren uit "illegale" bron van het verveelvoudigingsverbod van de art. 1 jo. 13 Aw uit te www.ie-portal.nl

IEPT20120921, HR, ACI v Thuiskopie zonderen - én daarop dus de "thuiskopievergoeding" van toepassing te laten zijn(32). 46. Wat het tweede gegeven betreft, is er geen sprake van een vergelijkbare consensus: de beschikbare bronnen laten een vrij brede marge van meningsverschil zien, als het er om gaat welke ruimte de verschillende internationale regelingen de aangesloten landen laten voor het inruimen van uitzonderingen op, wat onze zaak aangaat, het reproductieverbod. Iets dergelijks geldt ook voor de ARl. De bedoelde bronnen constateren af en toe dat de Nederlandse wet ertoe strekt, het privé-kopiëren van een illegale bron binnen de beoogde vrijstelling te brengen(33) - in zoverre sluiten die aan bij de eerder aangehaalde "binnenlandse" bronnen. Voor zover deze bronnen ertoe strekken dat de toepasselijke internationale regels een andere uitkomst voorschrijven, strekken zij er uiteraard ook toe dat de Nederlandse regel moet worden afgewezen - maar niet, dat die anders moet worden uitgelegd dan tot dusver bleek. In dat opzicht betreffen deze bronnen het onderwerp van het volgende hoofdstuk ("ad b"): de verenigbaarheid van de Nederlandse wet met de op dit onderwerp toepasselijke internationale regelingen. 47. De zojuist aangehaalde bronnen kennen veel betekenis toe aan de parameters die de toelaatbaarheid van uitzonderingen op het auteursrechtelijke reproductierecht bepalen, in de wandeling vaak aangeduid als de "driestappentoets"(34),(35). Ik meen er goed aan te doen, de verwijzingen naar deze toets ook te bespreken in het volgende hoofdstuk ("ad b"). Doelmatigheid en redelijke uitkomsten 48. Wat ik over deze gegevens denk, zal voor het overgrote deel al zijn gebleken in de alinea's 19 - 33 hiervóór. Ik denk dat de wetgever op zeer plausibele gronden kon oordelen dat handhaving van een reproductieverbod ten opzichte van privé-kopiëren op onoverkomelijke praktische en ook wel op principiële bezwaren stuit, en dat dat in ongeveer gelijke mate geldt of het nu gaat om privé-kopiëren uit legale dan wel uit niet-legale bronnen. In het verlengde daarvan kon worden besloten dat het de voorkeur heeft, het privé-kopiëren over de hele linie van het auteursrechtelijke reproductieverbod uit te zonderen, en om in de aldus ontstaande lacune in de auteursrechtelijke bescherming te voorzien door via een heffing op (sommige van) de bij het privé-kopiëren bruikbare middelen, een vergoeding voor de benadeelde makers te verwezenlijken. 49. Het dringt zich om de eerder besproken redenen immers op dat de andere oplossing - het volledig handhaven van het auteursrechtelijke reproductieverbod ook in de privésfeer, dan wel het beperken van een vrijstelling van kopiëren in de privésfeer tot het kopiëren uit legale bron - leidt tot een situatie waarin nog altijd niet effectief tegen schending van het aldus aanzienlijk uitgebreide reproductierecht kan worden opgetreden en waarin de met dat optreden Pagina 12 van 27


www.iept.nl

in verband gebrachte principiële bezwaren in aanzienlijk versterkte mate opgeld (gaan) doen; terwijl in materieel opzicht de voor makers beschikbare compensatie gevoelig wordt verminderd, We zien dan voor ons het omgekeerde van de in het politieke discours geliefde "win - win-situatie": een "verlies verlies-situatie". 50. Uit het eerder besprokene zal overigens zijn gebleken dat de omstandigheden waarmee de wetgever geconfronteerd werd, wat mij betreft in uitgesproken mate een oplossing aandringen die nog enkele stappen verder gaat: namelijk een oplossing die wél voorziet in heffing van bedragen ten laste van de producenten van en handelaren in voor reproductie geëigende voorzieningen, maar niet in een daarmee gepaard gaande beperking van het door het auteursrecht aan de makers voorbehouden reproductierecht. Zoals ik in alinea 32 hiervóór heb aangegeven, zie ik niet in dat daarmee een rechtens bedenkelijk "dubbelop" zou worden teweeggebracht. 51. Een regeling zoals in de vorige alinea bedoeld is er echter niet. De regel van art. 16c Aw, zoals die blijkens het voorafgaande volgens mij moet worden uitgelegd, gaat in tenminste twee opzichten minder ver: hij voorziet wél in een uitzondering op het exclusieve recht van de makers vóórdat daar een aanspraak op een billijke vergoeding tegenover wordt gesteld; en hij voorziet (dus) niet in die aanspraak - op een billijke vergoeding - in gevallen waartoe de verleende uitzondering op het exclusieve recht van de makers zich niet uitstrekt (daarbij is dan te denken aan het kleinschalige kopiëren dat buiten de beperkingen treedt die voor de geoorloofde privé-kopie zijn gesteld). In beide opzichten schiet de regeling tekort ten opzichte van wat ik hiervóór als de meest verkieslijke oplossing heb aanbevolen. 52. Dat neemt echter niet weg dat de regeling van de Nederlandse wet (ik herhaal: uitgelegd zoals hiervóór aanbevolen, een herhaling die ik hierna ter bekorting van mijn betoog verder maar achterwege zal laten), wel beduidend beter aan de in geding zijnde belangen toekomt dan de regeling die namens ACI c.s. wordt verdedigd(36); een regeling die, daar komt het op neer, de beperking van het auteursrechtelijke reproductierecht die in het kader van de verschillende ingeroepen internationale bepalingen beoogd c.q. toegestaan zou zijn, tot een minimum terugbrengt en tegelijk ook de marge waarbinnen aanspraak op een billijke vergoeding bestaat terugbrengt tot minimale, of in een wat verder gaande uitleg zelfs: tot verwaarloosbare proporties (ik verwijs weer naar alinea 7 hiervóór). 53. Het namens ACI c.s. verdedigde systeem gaat immers uit van de volgende driedeling: a) Er zijn werken waarvan (privé-)reproductie krachtens toestemming van de maker (dus: krachtens licentie) geoorloofd is. Dan is er uiteraard geen inbreuk op het auteursrecht, en ook geen vergoedingsplicht (behalve voor zover de licentierelatie daarin voorziet). Het is hier ook niet doorslaggevend of de reproductie door een particulier en voor eigen oefening etc. www.ie-portal.nl

IEPT20120921, HR, ACI v Thuiskopie plaatsvindt - beslissend is of de reproductie binnen de engere of ruimere termen van de licentie valt. b) Er zijn onrechtmatig (wat betekent: zonder de relevante toestemming van de rechthebbende) aangeboden bronnen. Daaruit mag, ook binnen het bereik van de vrijstelling voor de reproductie voor eigen oefening, studie of gebruik, niet worden gereproduceerd (en er hoeft daarom ook geen billijke vergoeding te worden betaald). En c) er kan een rest-categorie worden aangewezen waarvoor krachtens wettelijke vrijstelling geldt dat kopiëren voor eigen oefening etc. door een particulier toegestaan is, maar dat aan de maker dan een billijke vergoeding toekomt. Het gaat hier dan om gevallen waarin niet een uitdrukkelijke of stilzwijgende licentie mag worden aangenomen - die vallen in de eerste categorie -, en het maken van een privé-kopie niettemin als "legaal" mag worden gekwalificeerd. Welke gevallen dat precies zijn, is tussen de partijen omstreden, maar in de namens ACI c.s. verdedigde zienswijze gaat het, als ik het goed zie, vooral om de gevallen waarin op basis van een in het verkeer gebrachte "originele" drager waarop een werk is vastgelegd(37), en zonder dat bij het in het verkeer brengen van die drager toestemming voor verdere reproductie is verleend, een of meer privé-kopieën door de natuurlijke persoon in kwestie zélf, voor eigen oefening etc., worden gemaakt(38). 54. Men kan ook zonder te beschikken over relevante onderzoekgegevens wel begrijpen a) dat de gevallen die in subalinea 53 onder c zijn aangewezen als volgens ACI c.s. relevant voor bepaling van de "thuiskopievergoeding" (want: wél begrepen onder wat volgens ACI c.s. een toegestane uitzondering op het auteusrechtelijke reproductierecht zou zijn), een verhoudingsgewijs weinig betekenend gedeelte vormen binnen het totaal van wat er aan kleinschalige reproductie, in de privésfeer of anderszins, plaatsvindt; b) dat de daarmee gemoeide vergoeding dan ook, naar in de rede ligt, van alleszins bescheiden proporties zou (moeten) zijn (zeker als men daar het in alinea 27 hiervóór opgemerkte bij betrekt); en c) dat een op die leest geschoeide regeling een op z'n best als mager te kwalificeren bijdrage zou leveren in de tegemoetkoming aan het nadeel dat aan makers in verband met privé-kopiëren - en a fortiori: in verband met kleinschalig kopiëren binnen en buiten het toegestane kader van de privé-kopie - wordt berokkend. 55. In het verlengde daarvan geldt dat de regeling, uitgelegd zoals van de kant van ACI c.s. verdedigd, voor het grootste deel van het in strijd met het auteursrechtelijke exclusieve reproductierecht plaatsvindende kleinschalige kopiëren zou betekenen, dat alle bezwaren van praktische en principiële aard die de stoot gaven tot het aanvaarden van een thuiskopieregeling, onverkort blijven gelden: handhaving blijft daar in praktisch opzicht (nagenoeg) uitgesloten; en het blijft zo dat, voor zover er wel mogelijkheden voor handhaving zouden worden aangewend, die in veel gevallen als strijdig met botsende aanspraken op privacy of op Pagina 13 van 27


www.iept.nl

informatievrijheid, en/of om redenen van politieke opportuniteit (ik doel dan op het te berde gebrachte argument, dat het draagvlak voor auteursrechtelijke bescherming aan steun zou kunnen inboeten), als onwenselijk of zelfs als onaanvaardbaar