Issuu on Google+

W E B I N A R S

WEBINAR H A N D H AV I N G S R E C H T SPREKER MR. C.M.M. VAN MIL, ADVOCAAT BOEKEL DE NERÉE N.V. 4 MAART 2013 09:00 – 11:15 UUR WEBINAR 01 002 Magna Charta is onderdeel van de Academie voor de Rechtspraktijk Postbus 13346

|

3507 LH Utrecht

|

T 030 – 220 10 70

magnacharta.avdrwebinars.nl

|

F 030 – 220 53 27


W E B I N A R S

L E E R G A N G

B E S T U U R S R E C H T

De Academie voor de Rechtspraktijk heeft onder de naam Magna Charta Webinars een leergang bestuursrecht ontwikkeld. Dit is de eerste leergang die men volledig kan volgen via het internet. Top sprekers vanuit de praktijk behandelen met u de belangrijkste ontwikkelingen op het terrein van het bestuursrecht. Handhavingsrecht | 4 maart 2013 | 09:00 - 11:15 uur Mr. C.M.M. van Mil, advocaat Boekel De NerĂŠe N.V. Overheidsaansprakelijkheid | 3 april 2013 | 09:00 - 11:15 uur Mr. J.H.A. Van der Grinten, advocaat Kennedy Van Der Laan Actualiteiten Wro | 11 april 2013 | 09:00 - 11:15 uur Mr. J.C. Ellerman, advocaat Houthoff Buruma Mr. C. Burgemeestre, advocaat Houthoff Buruma Procederen bij de rechter | 15 april 2013 | 15:00 - 17:15 uur Mr. M.F.A. Dankbaar, advocaat Pot Jonker Seunke Advocaten N.V. Actualiteiten Omgevingsrecht | 22 mei 2013 | 09:00 - 11:15 uur Mr. T.E.P.A. Lam, advocaat Hekkelman Advocaten N.V. Subsidierecht | 4 juni 2013 | 09:00 - 11:15 uur Mr. H. Pennarts, advocaat Ploum Lodder Princen Bezwaarschriftprocedure | 26 juni 2013 | 15:00 - 17:15 uur Mr. W.J.E. van der Werf, advocaat Van der Feltz Advocaten Wet openbaarheid bestuur | 5 september 2013 | 09:00 - 11:15 uur Mr. M.G.J. Maas - Cooymans, advocaat Ploum Lodder Princen Bestuursprocesrecht; een overview | 29 oktober 2013 Mr. C.M. Saris, advocaat Stibbe N.V.

|

09:00 - 11:15 uur

Bestuurlijke boete en toezicht | 14 november 2013 | 09:00 - 11:15 uur Mr. S. Nuyten, advocaat NautaDutilh N.V. Planschade en nadeelcompensatie | 26 november 2013 | 09:00 - 11:15 uur Mr. J.R. Vermeulen, advocaat Lawton Advocaten Milieustrafrecht | 17 december 2013 | 09:00 - 11:15 uur Mr. L.E.M. Hendriks, advocaat Advocatenkantoor Wyck

Klik hier voor meer informatie

Magna Charta is onderdeel van de Academie voor de Rechtspraktijk Postbus 13346

|

3507 LH Utrecht

|

T 030 - 220 10 70

E info@magnacharta.nl

|

F 030 - 220 53 27


Inhoudsopgave Spreker Mr. C.M.M. van Mil

ABRvS 30 juni 2004, 200308289/1 (beginselplicht tot handhaving)

p.

4

ABRvS 5 oktober 2012, 201010199/1/M2 (precisering beginselplicht)

p.

6

(reikwijdte beginselplicht)

p.

10

ABRvS 15 augustus 2012, 201112763/1/A1 (toepassing beleid)

p.

22

september 2011, Ministerie van I&M en V&J (inzake RUD’s)

p.

28

Richtlijn bestuurlijke strafbeschikkingsbevoegdheid milieu- en keurfeiten

p.

65

ABRvS 16 november 2011, LJN: BU4553 (beginselplicht tenuitvoerlegging)

p.

86

ABRvS 25 juli 2012, 201112062/1/A2 (beginselplicht tenuitvoerlegging)

p.

89

ABRvS 13 juni 2012, 201102842/1/A4 (bewijslast invordering)

p.

93

ABRvS 25 juli 2012, 201111954/1/A1 (bewijslast invordering)

p.

99

Rb Amsterdam 14 juli 2011, LJN: BR6262 (uitzondering invordering)

p.

102

Rb Alkmaar 14 juni 2012, LJN: BW9392 (uitzondering invordering)

p.

107

Rb Maastricht 18 juni 2012, LJN: BW8745 (uitzondering invordering)

p.

112

CBB 9 november 2011, LJN: BU4787 (factuur is invorderingsbeschikking)

p.

121

p.

126

CBB 20 augustus 2010, AB 2010, 242 m.nt. I. Sewandono

Notitie verkenning en afstemming bestuur- openbaar ministerie 26

ABRvS 21 december 2011, AB 2012/210 m.nt. F.R. Vermeer (criterium opleggen last) Aanbevolen literatuur: F.M.C.A. Michiels, ‘Bewegingen in het handhavingsrecht’, JBplus 2012, p. 167-179

3


LJN: AP4683, Raad van State , 200308289/1 Datum uitspraak: 30-06-2004 Datum publicatie: 30-06-2004 Rechtsgebied: Bestuursrecht overig Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Bij besluit van 18 februari 2002 heeft het college van burgemeester en wethouders van Haarlem (hierna: het college) appellanten gelast de dakopbouw op de woning op het perceel [locatie] te [plaats] (hierna: het perceel) binnen twaalf weken in overeenstemming te brengen met een daarvoor verleende bouwvergunning dan wel deze af te breken, onder oplegging van een dwangsom van € 6.000,00 per week met een maximum van € 18.000,00. Vindplaats(en): JB 2004, 293 m. nt. C.L.G.F.H. A. Rechtspraak.nl Uitspraak 200308289/1. Datum uitspraak: 30 juni 2004 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: [appellanten], wonend te [woonplaats], tegen de uitspraak van de rechtbank Haarlem van 28 oktober 2003 in het geding tussen: appellanten en het college van burgemeester en wethouders van Haarlem. 1. Procesverloop Bij besluit van 18 februari 2002 heeft het college van burgemeester en wethouders van Haarlem (hierna: het college) appellanten gelast de dakopbouw op de woning op het perceel [locatie] te [plaats] (hierna: het perceel) binnen twaalf weken in overeenstemming te brengen met een daarvoor verleende bouwvergunning dan wel deze af te breken, onder oplegging van een dwangsom van € 6.000,00 per week met een maximum van € 18.000,00. Bij besluit van 18 maart 2003 heeft het college het daartegen door appellanten gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 28 oktober 2003, verzonden op 29 oktober 2003, heeft de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank) het daartegen door appellanten ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak hebben appellanten bij brief van 8 december 2003, bij de Raad van State ingekomen op 9 december 2003, hoger beroep ingesteld. Deze brief is aangehecht. Bij brief van 27 februari 2004 heeft het college van antwoord gediend. De zaak is door een meervoudige kamer van de Afdeling verwezen naar een enkelvoudige.

4


De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 8 juni 2004, waar appellanten in persoon en het college, vertegenwoordigd door mr. M.S.M. Vringer, ambtenaar van de gemeente, zijn verschenen. 2. Overwegingen 2.1. Vaststaat dat de dakopbouw is gebouwd in afwijking van de daarvoor op 9 juni 1999 verleende bouwvergunning. Derhalve is gehandeld in strijd met artikel 40, eerste lid, van de Woningwet, zodat het college terzake handhavend kon optreden. 2.2. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet uitzicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien. 2.3. Het oordeel van de rechtbank dat concreet zicht op legalisering ontbrak ten tijde van de beslissing op bezwaar is niet betwist. 2.4. Appellanten betogen tevergeefs dat de rechtbank heeft miskend dat het niet mogelijk was om aan de last te voldoen binnen de door het college in bezwaar gehandhaafde begunstigingstermijn. Niet aannemelijk is gemaakt dat binnen die termijn geen aannemer bereid kon worden gevonden de dakopbouw in overeenstemming met de daarvoor verleende bouwvergunning te brengen. De Afdeling neemt daarbij in aanmerking dat appellanten eerst nadat desgevraagd aan hen op 19 september 2002 een tweede bouwvergunning is verleend voor een – van de gerealiseerde dakopbouw afwijkende – dakopbouw, geruime tijd na het verstrijken van die termijn aannemersbedrijven hebben benaderd ter zake van het verbouwen van de dakopbouw. Naar zeggen van appellanten heeft dat geleid tot een tweetal offertes. 2.5. De Afdeling gaat voorbij aan het betoog van appellant dat een publicatie van een foto in de Stadskrant van Haarlem jegens hem onrechtmatig is nu uitsluitend de burgerlijke rechter bevoegd is daarover te oordelen. 2.6. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak moet worden bevestigd. 2.7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding. 3. Beslissing De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State Recht doende in naam der Koningin: bevestigt de aangevallen uitspraak. Aldus vastgesteld door mr. H. Troostwijk, Lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. P. Lodder, ambtenaar van Staat. w.g. Troostwijk w.g. Lodder Lid van de enkelvoudige kamer ambtenaar van Staat Uitgesproken in het openbaar op 30 juni 2004 17-412.

5


LJN: BT6683, Raad van State , 201010199/1/M2 Datum uitspraak: 05-10-2011 Datum publicatie: 05-10-2011 Rechtsgebied: Bestuursrecht overig Soort procedure: Eerste aanleg - meervoudig Inhoudsindicatie: Bij besluit van 25 mei 2009 heeft het college een verzoek van [appellant] tot handhavend optreden met betrekking tot de inrichting cafĂŠ Friends, aan de Pastoor Vranckenlaan 28 te Reuver, afgewezen. Vindplaats(en): AB 2011, 307 m. nt. F.R. Vermeer GST 2012, 7 m. nt. J.M.H.F. Teunissen en P.C.M. Heinen JB 2011, 261 m. nt. C.L.G.F.H. Albers MENR 2011, 194 m. nt. Van der Gaag NJB 2011, 1911 Rechtspraak.nl Uitspraak 201010199/1/M2. Datum uitspraak: 5 oktober 2011 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak in het geding tussen: [appellant A], [appellante B] en [appellant C], allen wonend te Reuver, gemeente Beesel, (hierna tezamen in enkelvoud: [appellant]), en het college van burgemeester en wethouders van Beesel, verweerder. 1. Procesverloop Bij besluit van 25 mei 2009 heeft het college een verzoek van [appellant] tot handhavend optreden met betrekking tot de inrichting cafĂŠ Friends, aan de Pastoor Vranckenlaan 28 te Reuver, afgewezen. Bij besluit van 20 september 2010, verzonden op 21 september 2010, heeft het college het door [appellant] hiertegen gemaakte bezwaar opnieuw ongegrond verklaard. Tegen dit besluit heeft [appellant] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 25 oktober 2010, beroep ingesteld. Het college heeft een verweerschrift ingediend. [appellant] heeft nadere stukken ingediend. De zaak is door een meervoudige kamer van de Afdeling verwezen naar een enkelvoudige kamer. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 25 maart 2011, waar [appellant C], namens [appellant], in persoon en het college, vertegenwoordigd door mr. X.P.C. Wynands, advocaat te Roermond, G.C. Penners en M.W.G. Gommans zijn verschenen. Voorts is ter zitting [belanghebbende], drijver van de inrichting, als partij gehoord.

6


Na sluiting van het onderzoek ter zitting heeft de enkelvoudige kamer van de Afdeling de zaak terugverwezen naar een meervoudige kamer, die vervolgens het onderzoek heeft heropend. De Afdeling heeft de zaak verder ter zitting behandeld op 26 mei 2011, waar [appellant A] en [appellant C], namens [appellant], in persoon, en het college, vertegenwoordigd door mr. X.P.C. Wynands, advocaat te Roermond, zijn verschenen. 2. Overwegingen 2.1. [appellant] voert aan dat het college ten onrechte diens verzoek tot handhavend optreden, zowel met betrekking tot de in de nacht van 1 op 2 augustus 2008 geconstateerde overtreding als de in de nacht van 16 op 17 januari 2009 geconstateerde overtreding, heeft afgewezen. 2.2. In de nacht van 1 op 2 augustus 2008 zijn de voor de inrichting geldende geluidgrenswaarden overschreden door zowel het gebruik van de rolhanddoekautomaat op het toilet als het stemgeluid van personen op het verwarmd terras. In de nacht van 16 op 17 januari 2009 is de voor de inrichting geldende geluidgrenswaarde voor de nachtperiode overschreden door stemgeluid. De drijver van de inrichting heeft derhalve gehandeld in strijd met artikel 2.17 van het Besluit algemene regels inrichtingen milieubeheer (hierna: het Barim), zodat het college ter zake bevoegd was handhavend op te treden. 2.3. De Afdeling ziet aanleiding haar rechtspraak inzake handhaving van wettelijke voorschriften te preciseren. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. In gevallen waarin het bestuursorgaan in dat kader redelijk te achten beleid voert, bijvoorbeeld inhoudend dat het bestuursorgaan de overtreder in bepaalde gevallen eerst waarschuwt en gelegenheid biedt tot herstel voordat het een handhavingsbesluit voorbereidt, dient het zich echter in beginsel aan dit beleid te houden. Dit laat onverlet dat het bestuursorgaan slechts onder bijzondere omstandigheden van het opleggen van een last onder bestuursdwang of een last onder dwangsom mag afzien. Dergelijke omstandigheden kunnen zich voordoen als concreet zicht op legalisatie bestaat, of als het opleggen van een dergelijke last zodanig onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat in die concrete situatie van het opleggen van die last behoort te worden afgezien. 2.4. Aan het besluit van 25 mei 2009 ligt het 'Handhavingsbeleidsplan Milieu' van de gemeente Beesel van oktober 2009 (hierna: Handhavingsbeleid 2009) ten grondslag. Ingevolge dit beleid hanteert het college bij een overtreding van artikel 2.17 van het Barim, zoals in deze procedure aan de orde, de sanctiestrategie 'Handelswijze overige overtredingen', die bestaat uit twee stappen. De eerste stap van de sanctiestrategie, voor zover hier van belang, houdt in dat, nadat een overtreding is vastgesteld, de drijver van de inrichting een brief ontvangt waarin wordt medegedeeld dat hij is gehouden tot het nemen van zodanige maatregelen dat de overtreding niet meer zal plaatsvinden. Indien de drijver van de inrichting een concrete maatregel dient te treffen ten behoeve van de beĂŤindiging van de overtreding, wordt hieraan een termijn gekoppeld. In de overige gevallen wordt een dergelijke termijn niet opgenomen. Tegelijkertijd wordt de drijver van de inrichting in de brief gewaarschuwd voor de tweede stap van de sanctiestrategie. Indien bij hercontrole blijkt dat de overtreding voortduurt, wordt ingevolge de tweede stap van de sanctiestrategie aan de drijver van de inrichting een voornemen tot het

7


nemen van een bestuursrechtelijke maatregel kenbaar gemaakt. Indien binnen één jaar hetzelfde wettelijk voorschrift wordt overtreden, wordt niettemin onmiddellijk overgegaan tot de tweede stap, ongeacht of de eerste stap is gezet. Indien bij de hercontrole wordt vastgesteld dat zich geen overtreding meer voordoet, wordt het handhavingstraject beëindigd. De Afdeling acht dit beleid redelijk, zodat het college zich er, gelet op rechtsoverweging 2.3, in beginsel aan dient te houden. 2.5. Ten aanzien van de overtreding in de nacht van 1 op 2 augustus 2008 stelt het college dat er bijzondere omstandigheden waren, die meebrachten dat handhavend optreden ter zake zodanig onevenredig was in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van handhavend optreden in deze concrete situatie behoorde te worden afgezien. Hiertoe betoogt het college dat de eerder bij besluit van 26 februari 2007 opgelegde last onder dwangsom nog rechtskracht had. Verder stelt het college dat de drijver van de inrichting te kennen heeft gegeven dat de overtreding, voor zover die werd veroorzaakt door de rolhanddoekautomaat in het toilet, gedeeltelijk is beëindigd, omdat achter de rolhanddoekautomaat inmiddels een demping was aangebracht. De rolhanddoekautomaat veroorzaakte daardoor slechts nog een geringe overschrijding van de geluidgrenswaarden, aldus het college. Voor zover de overtreding van artikel 2.17 van het Barim is veroorzaakt door stemgeluid op het verwarmd terras, stelt het college dat de terrasverwarmers op het terras inmiddels waren verwijderd, zodat het stemgeluid van personen op dat terras op grond van artikel 2.18, eerste lid, van het Barim buiten beschouwing diende te blijven. 2.5.1. Het aanbrengen van de demping achter de rolhanddoekautomaat heeft er niet toe geleid dat de overtreding is beëindigd. Een geringe overschrijding van de geluidgrenswaarden kan bovendien niet worden aangemerkt als een bijzondere omstandigheid. Wat betreft het verwijderen van de terrasverwarming heeft het college in strijd met artikel 3:2 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) onvoldoende onderzocht of de terrasverwarming daadwerkelijk is verwijderd en verwijderd is gebleven. 2.5.2. Zoals de Afdeling heeft overwogen in haar uitspraak van 21 juli 2010 (zaaknr. 200907884/1/M2; www.raadvanstate.nl) is de bij besluit van 26 februari 2007 opgelegde last opgelegd wegens overtreding van de destijds ingevolge het Besluit horeca-, sporten recreatie-inrichtingen milieubeheer (hierna: het Besluit horeca) voor het café geldende geluidgrenswaarden. Op 1 januari 2008 is het Barim in werking getreden en het Besluit horeca vervallen. Vanaf die datum diende de inrichting te voldoen aan de ingevolge het Barim geldende geluidgrenswaarden, en niet meer aan die uit het Besluit horeca, zodat sinds 1 januari 2008 aan de last van 26 februari 2007 geen betekenis meer toekwam. Deze last was reeds daarom geen bijzondere omstandigheid die aanleiding kon vormen van handhavend optreden af te zien. 2.5.3. Gelet op overweging 2.5.1 en 2.5.2 deden zich geen bijzondere omstandigheden voor die ertoe noopten van handhaving ten aanzien van de in de nacht van 1 op 2 augustus 2008 gepleegde overtreding af te zien. 2.5.4. Ten aanzien van de in de nacht van 16 op 17 januari 2009 gepleegde overtreding stelt het college dat er geen bijzondere omstandigheden waren. Daarom heeft het college bij brief van 31 maart 2009 door een waarschuwing aan de eerste stap van het Handhavingsbeleid 2009 uitvoering gegeven. Deze overtreding is echter de tweede overtreding van hetzelfde wettelijk voorschrift binnen één jaar na de overtreding in de nacht van 1 op 2 augustus 2008, zodat het college ingevolge het Handhavingsbeleid 2009 onmiddellijk tot de tweede stap van dat beleid had dienen over te gaan, te weten het kenbaar maken van het voornemen tot het

8


opleggen van een last onder bestuursdwang of dwangsom. Doordat het college dit heeft nagelaten, berust het bestreden besluit in zoverre in strijd met artikel 3:46 van de Awb op een ondeugdelijke motivering. 2.6. Het beroep is gegrond. Het besluit van 20 september 2010 in zijn geheel dient te worden vernietigd. De overige beroepsgronden behoeven gelet hierop geen bespreking. De Afdeling ziet aanleiding het college op te dragen binnen zes weken na verzending van deze uitspraak met inachtneming daarvan opnieuw op het bezwaar te beslissen. 2.7. Het op artikel 8:73 van de Awb gebaseerde verzoek om schadevergoeding dient te worden afgewezen, reeds omdat nadere besluitvorming is vereist en op de uitkomst daarvan niet kan worden vooruitgelopen. 2.8. Het college dient op navolgende wijze in de proceskosten te worden veroordeeld. 3. Beslissing De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State Recht doende in naam der Koningin: I. verklaart het beroep gegrond; II. vernietigt het besluit van het college van burgemeester en wethouders van Beesel van 20 september 2010; III. draagt het college van burgemeester en wethouders van Beesel op binnen zes weken na verzending van deze uitspraak met inachtneming daarvan opnieuw op het bezwaar te beslissen en dit op de wettelijk voorgeschreven wijze bekend te maken; IV. wijst het verzoek om schadevergoeding af; V. veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Beesel tot vergoeding van bij [appellant A], [appellante B] en [appellant C] in verband met de behandeling van het beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van â‚Ź 96,22 (zegge: zesennegentig euro en tweeĂŤntwintig cent), met dien verstande dat betaling aan een van hen bevrijdend werkt ten opzichte van de anderen; VI. gelast dat het college van burgemeester en wethouders van Beesel aan [appellant A], [appellante B] en [appellant C] het door hen voor de behandeling van het beroep betaalde griffierecht ten bedrage van â‚Ź 150,00 (zegge: honderdvijftig euro) vergoedt, met dien verstande dat betaling aan een van hen bevrijdend werkt ten opzichte van de anderen. Aldus vastgesteld door mr. J.H. van Kreveld, voorzitter, en mr. F.C.M.A. Michiels en mr. Y.E.M.A. Timmerman-Buck, leden, in tegenwoordigheid van mr. H.J.J. Kalter, ambtenaar van staat. w.g. Van Kreveld w.g. Kalter voorzitter ambtenaar van staat Uitgesproken in het openbaar op 5 oktober 2011 492

9


AB 2010/242: Beginselplicht. Zorgvuldige voorbereiding. Instantie: College van Beroep voor het bedrijfsleven (Meervoudige kamer) Datum: 20 augustus 2010 Magistraten: Mrs. B. Verwayen, E. Dijt, M.A. Fierstra Zaaknr: AWB 07/732 Conclusie: LJN: BN4700 Noot: I. Sewandono Roepnaam: Wetingang: Awb art. 3:4, 4:5 Essentie Beginselplicht. Zorgvuldige voorbereiding. Samenvatting Een klacht van een belanghebbende dat een of meer ondernemingen inbreuk maken op regels van de Mw, moet worden aangemerkt als een aanvraag tot handhaving van deze regels. NMa is gehouden op deze aanvraag te beslissen. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving zal, in geval van geconstateerde overtreding van een of meer van deze regels, NMa ook gebruik moeten maken van zijn bevoegdheden in de Mw om deze regels te handhaven. Slechts in bijzondere omstandigheden kan zij weigeren dit te doen. De klacht dient zodanige gegevens te bevatten dat NMa in staat wordt gesteld een gericht onderzoek te verrichten. Daartoe zal de klager in elk geval de bij de inbreuk betrokken partijen moeten noemen en gemotiveerd moeten aangeven waar de inbreuk uit bestaat en welk belang hij heeft bij optreden van NMa. Voor zover mogelijk zal de klacht moeten worden gedocumenteerd. Indien een klacht niet aan deze eisen voldoet kan NMa ingevolge artikel 4:5 Awb besluiten deze niet in behandeling te nemen, mits de klager de gelegenheid heeft gehad de klacht binnen een door NMa gestelde termijn aan te vullen. Niet in geschil is dat de situatie ten tijde van de beslissing op bezwaar — juni 2006 — in diverse opzichten verschilde van de situatie in de jaren 1998–2001, waarop voormeld onderzoek betrekking had. Ten tijde van dit onderzoek was sprake van een gezamenlijke exploitatie van de route door KLM en SLM op grond van een samenwerkingsovereenkomst, terwijl deze overeenkomst in het voorjaar van 2006 was opgezegd en KLM en SLM sindsdien zelfstandig op deze route vlogen. Gelet op het vorenstaande acht het College de argumenten voor de conclusie in 2001 dat geen excessieve tarieven in rekening werden gebracht niet meer bruikbaar voor de situatie die zich sinds mei 2006 voordeed, nog daargelaten dat zich sinds 2001 mogelijk andere ontwikkelingen hebben voorgedaan die van invloed zijn op de kosten van de exploitatie van de route. Het College komt tot de slotsom dat NMa — niettegenstaande de beleidsruimte die hij heeft bij het bepalen van de opportuniteit van (nader) onderzoek naar klachten — in het besluit van 21 juni 2006 ten onrechte heeft afgezien van een onderzoek ten gronde naar de klacht van appellante. Het College onderkent dat, vanwege het noodzakelijkerwijs retrospectieve karakter van een dergelijk onderzoek, ten tijde van de beslissing op bezwaar van 21 juni 2006 nog een te korte periode was verstreken om zinvol onderzoek te doen naar de situatie die vanaf mei 2006 was ontstaan. Dit had echter in de gegeven omstandigheden aanleiding moeten geven om een onderzoek op een later moment in het vooruitzicht te stellen. Daarbij neemt het College in aanmerking dat van NMa een actieve opstelling bij een klacht als de onderhavige moet worden verlangd, te meer in het licht van het feit dat het voor appellante praktisch zeer moeilijk is om langs een andere (rechts)weg bescherming te verkrijgen tegen de gestelde inbreuk op de mededingingsregels. Partij(en) Naar boven Uitspraak in de zaak van Vereniging van Reizigers, te Nijmegen, appellante, tegen de uitspraak van de Rechtbank Rotterdam van 21 augustus 2007 in het geding tussen appellante en

10


de raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, te 's‑Gravenhage (hierna: NMa). Gemachtigden van appellante: A, en mr. A. Jankie, advocaat te 's‑Gravenhage. Gemachtigden van NMa: mr. drs. M.C. Hegge en mr. K. Hellingman, beiden werkzaam bij NMa. Aan het geding wordt tevens als partij deelgenomen door Koninklijke Luchtvaart Maatschappij N.V. (hierna: KLM), gemachtigde van KLM: mr. W.H. van Lookeren Campagne, werkzaam bij KLM. Uitspraak Naar boven 1.De procedure Appellante heeft bij brief van 2 oktober 2007, bij het College binnengekomen op dezelfde datum, hoger beroep ingesteld tegen een uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 21 augustus 2007, MEDED 06/2904-WILD, verzonden op 22 augustus 2007. Bij brief van 2 november 2007 heeft appellante de gronden van het hoger beroep ingediend. Bij brief van 22 november 2007 heeft NMa een verweerschrift en op de zaak betrekking hebbende stukken ingediend, waarbij met een beroep op artikel 8:29, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) is verzocht om beperking van de kennisneming van NMa-stuk 128. Bij brief van 27 november 2007 heeft het College KLM in de gelegenheid gesteld als partij aan het geding deel te nemen. Bij op 18 december 2007 door het College ontvangen faxbericht heeft KLM bericht als partij aan het geding te willen deelnemen. Het College heeft bij beslissing van 24 januari 2008 bepaald dat beperking van de kennisneming van NMa-stuk 128 gerechtvaardigd is en heeft appellante en KLM verzocht schriftelijk kenbaar te maken of zij ermee instemmen dat het College mede op grondslag van dat stuk uitspraak doet op het hoger beroep. Bij brief van 21 februari 2008 heeft appellante gereageerd op dat verzoek. Appellante heeft bij brieven van 22 december 2008 en 27 april 2009 nadere stukken in geding gebracht. Bij op 29 januari 2009 bij het College ontvangen faxbericht heeft KLM ermee ingestemd dat het College mede op grondslag van NMa-stuk 128 uitspraak doet op het beroep. Op 30 oktober 2009 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij partijen bij gemachtigden zijn verschenen. Ter zitting heeft appellante het College toestemming verleend mede op grondslag van NMa-stuk 128 uitspraak te doen op het hoger beroep. 2.De grondslag van het geschil 2.1. Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende. 2.2. Bij brief van 16 april 2003 heeft appellante bij NMa een klacht ingediend over KLM en de Surinaamse Luchtvaartmaatschappij N.V. (hierna: SLM) wegens misbruik van machtspositie op de vliegroute Amsterdam–Paramaribo v.v.. NMa heeft appellante bij brief van 15 mei 2003, onder verwijzing naar zijn zogenoemde prioriteitenbeleid, bericht de gedragingen van KLM en SLM niet aan een nader onderzoek te zullen onderwerpen. Bij besluit van 21 juni 2004, verzonden op 22 juni 2004, heeft NMa het hiertegen gerichte bezwaar van appellante ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 13 december 2004 (www.rechtspraak.nl, LJN AS2354) heeft de rechtbank het beroep van appellante gegrond verklaard, het besluit van 21 juni 2004 vernietigd en bepaald dat de rechtsgevolgen van dit besluit in stand blijven. Bij uitspraak van 11 november 2005 (www.rechtspraak.nl, LJN AU6574) heeft het College de uitspraak van de rechtbank van 13 december 2004 vernietigd, voor zover daarin de rechtsgevolgen van het besluit van 21 juni 2004 in stand zijn gelaten, en NMa

11


opgedragen opnieuw op het bezwaar te beslissen met inachtneming van het bepaalde in de uitspraak van het College. Bij besluit van 21 juni 2006 heeft NMa het bezwaar van appellante wederom ongegrond verklaard. In dit besluit is, onder meer, het volgende overwogen: ‘ Heroverweging op basis van de geldende prioriteringscriteria. 34. KLM en SLM hebben de samenwerkingsovereenkomst beëindigd. KLM en SLM bezitten geen monopoliepositie meer. Met de wijziging van de LVO wordt de vliegroute opengesteld voor meerdere vliegtuigmaatschappijen. KLM en SLM hebben tijdens de hoorzitting van 18 april 2006 aangegeven dat zij, individueel, actief blijven op de vliegroute na 1 mei 2006. Daarnaast zullen er met de aanwijzing van de vliegtuigmaatschappijen Martinair en TUI op de vliegroute twee nieuwe vliegtuigmaatschappijen actief worden op de vliegroute. Door de toename van het aantal vliegtuigmaatschappijen op de route zal ook de beschikbaarheid van plaatsen op de vliegroute toenemen. VVR heeft tijdens de hoorzitting aangegeven deze verwachting te delen. 35. De wijziging van de LVO leidt tot meer marktwerking. Er worden vier ondernemingen actief op de vliegroute, wat ertoe zal bijdragen dat de luchtvaartondernemingen op deze vliegroute geprikkeld zullen worden onderling te concurreren. De Raad acht het aannemelijk dat deze luchtvaartondernemingen zullen concurreren op het gebied van dienstverlening — zoals de serviceverlening tijdens de vlucht, de service met betrekking tot de bagage, klachtenafhandeling — en dat de toename van het aantal vliegtuigmaatschappijen leidt tot een effectieve druk op de tarieven op de vliegroute. 36. Bij de beoordeling om al dan niet onderzoek te doen neemt de Raad in aanmerking dat er ook geen concrete en actuele aanwijzingen zijn dat de (individuele) gedragingen van KLM en SLM misbruik opleveren — of in het verleden hebben opgeleverd — in de zin van artikel 24 Mw. De Raad wijst hierbij ook op het besluit van 8 oktober 2001 in zaak 11/SHIVA waarin reeds is geoordeeld dat geen sprake is van misbruik van economische machtspositie. De Raad meent dat hetgeen VVR in het bezwaarschrift heeft gesteld en nader is toegelicht tijdens de hoorzitting geen concrete en actuele aanwijzingen opleveren die een heropening van het gedane onderzoek in zaak 11/SHIVA rechtvaardigen. Voor zover VVR stelt dat de tariefdifferentiatie van KLM en SLM in strijd is met het arrest van het Gerecht van Eerste Aanleg van 21 oktober 2997 in de zaak Deutsche Bahn (zaak T-229/94), volgt de Raad VVR niet. Van gelijke situaties is geen sprake. 37. De Raad meent dat ook geen sprake is van strijd met eerder genomen besluiten in de zaken 11/SHIVA, 273/VVV en 906/VVV. Het onderzoek dat is gedaan in zaak 11/SHIVA is mede aanleiding geweest om in de onderhavige zaak het doen van een onderzoek niet doelmatig te achten. De zaak VVV ziet op de vliegroute Amsterdam–Curaçao v.v. en is dan ook niet gelijk aan de onderhavige zaak. Er kan om die reden geen sprake zijn van strijdigheid met het gelijkheidsbeginsel. Het betrekken van genoemde zaken in de onderhavige beoordeling, voor zover de Raad hiertoe verplicht zou zijn, kan dan ook niet afdoen aan hetgeen hiervoor is overwogen. 38. De Raad meent dat gezien het voorgaande, optreden van de NMa, welk optreden in eerste instantie zou bestaan uit het instellen van nader onderzoek, in aanmerking nemende het relatief grote beslag dat daardoor zou moeten worden gedaan op haar beperkte capaciteit en middelen, niet doelmatig kan worden geacht. 39. VVR heeft tijdens de hoorzitting aangegeven dat de situatie na 1 mei 2006 weliswaar een verbetering oplevert, maar dat zij vreest dat KLM — al dan niet samen met Martinair — concurrenten zal ‘wegdrukken’ of dat de luchtvaartmaatschappijen die actief zijn op de vliegroute prijsafspraken zullen maken. VVR heeft deze stellingen echter niet nader onderbouwd. Er zijn geen concrete en actuele aanwijzingen dat de door VVR geschetste

12


gedragingen zich (zullen) voordoen. De Raad merkt hierbij nog op dat KLM slechts 50% van de aandelen in Martinair bezit en Martinair — anders dan VVR tijdens de hoorzitting heeft gesteld — zelfstandig opereert. De enkele vrees van VVR is voor de Raad onvoldoende om een onderzoek in te stellen. Bovendien heeft de NMa slechts bevoegdheden om ex post, nadat een gedraging is geconstateerd, op te treden. 40. VVR heeft eveneens gesteld dat de samenwerkingsovereenkomst tussen KLM en SLM in strijd is met de LVO en de Mededingingswet. Gezien de beëindiging van deze overeenkomst op 26 maart 2006 acht de Raad het niet doelmatig deze overeenkomst nader te beoordelen, voor zover hij daartoe bevoegd zou zijn. 41. Op grond van het bovenstaande concludeert de Raad dat het instellen van een nader onderzoek niet doelmatig is. Voor dit oordeel maakt het geen verschil of in Nederland al dan niet sprake is van voldoende economische importantie.’ 3.De uitspraak van de rechtbank Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep van appellante tegen het besluit van 21 juni 2006 ongegrond verklaard. Zij heeft hiertoe, voor zover van belang voor het hoger beroep, het volgende overwogen: ‘ De rechtbank stelt vast dat verweerder bij het bestreden besluit de klacht van eiseres om redenen van prioritering heeft afgewezen. Bij uitspraak van 13 december 2004 (MEDED 04/2143-WILD) heeft de rechtbank ten aanzien van het besluit van 22 juni 2004, waarbij verweerder ten aanzien van de klacht van eiseres een gelijkluidend besluit heeft genomen, als volgt overwogen: ‘Verweerder heeft ter invulling van zijn bevoegdheden een prioriteringsbeleid vastgesteld, (…). De rechtbank acht dit beleid noch in strijd met de wet noch in strijd met enig algemeen beginsel van behoorlijk bestuur. De rechtbank merkt daarbij op dat de prioriteringscriteria van verweerder weliswaar vrij algemeen van aard zijn, doch dit neemt niet weg dat zij een zodanig handvat bieden dat verweerder aan de hand daarvan een selectie van wel of niet nader te onderzoeken klachten kan maken. De klacht van eiseres I, dat door het hanteren van deze criteria verweerders optreden niet transparant en controleerbaar is, kan de rechtbank dan ook niet volgen. Blijkens de overwegingen 14 tot en met 18 van het bestreden besluit zijn er door de luchtvaartautoriteiten van Nederland en Suriname afspraken gemaakt ter liberalisering van de rechtstreekse vliegroute tussen Nederland en Suriname vanaf mei 2006. Voorts zijn door deze autoriteiten concrete afspraken gemaakt om de KLM en SLM op korte termijn ertoe te bewegen tegemoet te komen aan de vraag naar capaciteit en beschikbaarheid van lagere tariefklassen. Mede gelet op de tijd die naar verwachting gemoeid zal gaan met het instellen van onderzoek door verweerder, kan bezwaarlijk volgehouden worden dat het instellen van een onderzoek door verweerder onder de gegeven omstandigheden doelmatig is. Anders dan eiseres I is de rechtbank van oordeel dat verweerder er in beginsel op mag vertrouwen dat de bemoeienissen van de Nederlandse en Surinaamse luchtvaartautoriteiten een zodanig effect hebben, dat zelfs indien het door eiseres gestelde misbruik van machtspositie door KLM/SLM vastgesteld zou worden, een optreden van verweerder weinig zinvol meer is. Reeds gelet hierop kan niet geoordeeld worden dat verweerder niet in redelijkheid tot het besluit heeft kunnen komen om geen nader onderzoek in te stellen.’ Nu uit de stukken, met name de brief van het Ministerie van Verkeer en Waterstaat van 16 april 2006, is gebleken dat ten tijde van het bestreden besluit het luchtvaartverdrag tussen Nederland en Suriname per 1 mei 2006 is herzien, dat KLM en SLM hun samenwerkingsovereenkomst hebben beëindigd en Martinair en TUI verzoeken hebben ingediend om lijndiensten uit te voeren op de route Amsterdam — Paramaribo en de in de uitspraak van 13 december 2004 genoemde ontwikkelingen met betrekking tot de route Amsterdam — Paramaribo ook daadwerkelijk hebben plaatsgevonden, ziet de rechtbank in het onderhavige geval geen aanleiding om tot een ander oordeel te komen. Dat, zoals ter zitting door eiseres is gesteld, TUI uiteindelijk niet op deze route is gaan

13


vliegen, is een omstandigheid waar verweerder ten tijde van het bestreden besluit geen rekening mee kon houden en doet aan het voorgaande ook niet af. Nu verweerder in de randnummers 34 tot en met 41 van het bestreden besluit uitvoerig heeft toegelicht waarom een nader onderzoek in het onderhavige geval niet doelmatig is, is er naar het oordeel van de rechtbank geen sprake van een ondeugdelijke motivering.’ 4.Het standpunt van appellante in hoger beroep Tegen de aangevallen uitspraak heeft appellante, samengevat, het volgende aangevoerd. Er zijn talloze aanwijzingen dat sprake is van ernstig misbruik van de machtspositie die KLM en SLM innemen. Dit uit zich onder meer in extreem hoge vliegtarieven op de route Amsterdam–Paramaribo v.v., wanbeleid inzake reserveringen en overboekingen, de inzet van slecht en verouderd materieel, zeer krappe beenruimte en slechte service in het algemeen. Gedurende de hele procedure zijn zoveel feiten en omstandigheden naar voren gebracht waaruit duidelijk blijkt dat sprake is van overtredingen van de mededingingsregels door KLM en SLM, dat een optreden door NMa een logisch gevolg is. NMa heeft, onder verwijzing naar zijn prioriteringsbeleid, geen onderzoek ingesteld. De criteria van dit beleid zijn zeer ruim uit te leggen, waardoor geen sprake is van transparantie en controleerbaarheid. NMa verwijst naar het besluit inzake SHIVA waarin door hem is geconstateerd dat geen sprake zou zijn van excessief hoge tarieven op de route Amsterdam–Paramaribo v.v. In dat besluit is vastgesteld dat de tarieven niet excessief hoog maar wel hoog zijn, zonder dat deze vaststelling is geconcretiseerd. Dit werd volgens NMa vooral veroorzaakt door de hoge kosten van samenwerking tussen KLM en SLM. De samenwerking is echter niet meer aan de orde, terwijl de ticketprijzen niet zijn gedaald naar evenredigheid van het wegvallen van die samenwerkingskosten. Aangezien de klacht van appellante sterke overeenkomsten heeft met de klacht van SHIVA had ook dit voor NMa aanleiding moeten zijn om een onderzoek te doen. Op grond van de tussen Nederland en Suriname in 1990 gesloten overeenkomst inzake luchtdiensten tussen en via hun onderscheiden grondgebieden (Trb. 1990, 163; hierna: LVO) dienen de excessief hoge tarieven te worden teruggebracht tot een redelijk tarief. Voor zover NMa en de rechtbank uitgaan van positieve ontwikkelingen op grond van het door de luchtvaartautoriteiten van Nederland en van Suriname overeengekomen Memorandum of Understanding (MoU) van 29 april 2004 merkt appellante op dat sindsdien weliswaar het aantal vliegbewegingen is toegenomen, maar dat de tarieven nog steeds hoog zijn en de service geenszins is verbeterd. Hoewel het na de wijziging van de LVO per 1 mei 2006 mogelijk is dat Nederland en Suriname ieder drie luchtvaartmaatschappijen aanwijzen om op de route te vliegen, is alleen Martinair als nieuwe carrier op de route gaan vliegen. Martinair is een dochtermaatschappij van KLM, aanvankelijk voor 50%, sinds medio 2008 voor 100%. In het najaar van 2008 is Martinair weer gestopt met het aanbieden van vluchten naar Suriname. TUI/Arkefly heeft besloten om niet op de route te gaan vliegen. Van de zijde van Suriname wordt niet doorgegeven of maatschappijen uit de CARICOM-landen al interesse hebben getoond. Omdat SLM speciale bescherming krijgt van de Surinaamse autoriteiten is het maar de vraag of zij daadwerkelijk zullen overgaan tot het toelaten van andere luchtvaartmaatschappijen. De beslissing van NMa heeft een hoog speculatief gehalte. In deze beslissing is gesteld dat de beschikbaarheid van plaatsen zal kunnen toenemen en dat de tarieven kunnen gaan dalen. In de praktijk zijn de tarieven echter niet gedaald en zijn de klachten hierover, alsmede over de service, nog steeds actueel. Ook is er ondanks het MoU feitelijk nog steeds sprake van een machtspositie van KLM/SLM. 5.Het standpunt van NMa in hoger beroep NMa merkt in zijn verweerschrift op dat het aanvullend hoger beroepschrift een herhaling is van hetgeen appellante in de procedure voor de rechtbank heeft aangevoerd, zodat NMA verwijst naar de beslissing op bezwaar van 21 juni 2006, het verweerschrift en de pleitnota bij de rechtbank. Voor zover appellante wijst op ontwikkelingen na de beslissing op bezwaar van 21 juni 2006, kon NMa daarmee geen rekening houden, nog los van de vraag of dat aan het oordeel van de rechtbank afbreuk zou doen.

14


Ter zitting heeft NMa aangevoerd dat het eerdere onderzoek naar dezelfde gedragingen van KLM en SLM én de ontwikkelingen daarna de belangrijkste elementen zijn die tot de conclusie leidden de klacht van appellante niet nader te onderzoeken. Uit het eerdere onderzoek, dat uitmondde in een besluit van NMa van 8 oktober 2001, volgde dat van een overtreding van de Mededingingswet (hierna: Mw) geen sprake was. Vóór de liberalisering per 1 mei 2006 was er één aanbieder, het samenwerkingsverband KLM/SLM. Aangezien toetreding door andere maatschappijen niet mogelijk was, keek NMa kritisch naar de prijzen die dit samenwerkingsverband rekende en concludeerde dat van excessieve tarieven geen sprake was. Naderhand, in ieder geval vanaf ongeveer 2004, maar vooral in de eerste helft van 2006, waren er ontwikkelingen die misbruik van een economische machtspositie minder waarschijnlijk maakten. Sinds 1 mei 2006 is het alleenrecht van KLM en SLM om op deze route te vliegen vervallen. De route is sinds deze datum open voor maximaal zes aanbieders, maximaal drie vanuit Nederland/de Europese Unie en maximaal drie vanuit Suriname/CARICOM/ACS. Ook hebben KLM en SLM ten tijde van het opengaan van de markt hun samenwerking beëindigd. Wel bleven zij beide op de vliegroute actief. Dat leidde dus al tot twee aanbieders in plaats van één. Ook was er belangstelling van andere vliegtuigmaatschappijen om op de route te gaan vliegen. Martinair en TUI vroegen hiertoe een vergunning aan, waarop de Staatssecretaris van Verkeer en Waterstaat positief besliste. Deze ontwikkelingen brachten NMa ertoe dat nader onderzoek naar mogelijk misbruik van een economische machtspositie door KLM en SLM niet doelmatig was. Martinair is eind oktober 2006 begonnen met het aanbieden van vluchten naar en van Suriname, maar is hier per 1 september 2008 weer mee gestopt. TUI had een vergunning verkregen, maar koos er desondanks voor hiervan nog geen gebruik te maken. Op dit moment zijn er dus twee aanbieders, die ieder een eigen tarievenstructuur hanteren. De praktijk van een derde aanbieder heeft laten zien dat toetreding daadwerkelijk mogelijk is en in ieder geval tot meer aanbod kan leiden. Ook voor de toekomst betekent dit druk op de huidige aanbieders. Dat de nieuwe toetreder de markt weer heeft verlaten, zegt mogelijk ook iets over de door KLM en SLM gehanteerde tarieven: zo heel gek zijn die wellicht niet. Juist in een markt waar toetreding een reële mogelijkheid is, past voor een mededingingsautoriteit terughoudendheid bij het ingrijpen in de tarieven van de bestaande aanbieders. Dit ontmoedigt immers toetreding. Dit nog los van de vraag of in een dergelijke situatie nog sprake is van een economische machtspositie. In deze omstandigheden is het de vraag of appellante haar pijlen wel juist richt. Zij wil immers een lagere prijs. Concurrentie(druk) is hiervoor het beste middel. Ook appellante zou graag meer aanbieders zien. Op dit moment laat de Minister van Verkeer en Waterstaat onderzoek doen naar de mogelijkheden tot herziening van het luchtvaartverdrag met Suriname, ten behoeve van een volledige ‘open sky’. Het interesseren van andere luchtvaartmaatschappijen en het ‘bewerken’ van de Surinaamse overheid, die volgens appellante niet echt enthousiast is over toetreding aan de Surinaamse kant, lijken betere stappen dan NMa te vragen nader onderzoek te doen naar de huidige posities van KLM en SLM en hun tarieven. 6.Het standpunt van KLM in hoger beroep KLM heeft zich aangesloten bij het standpunt van NMa. 7.De beoordeling van het geschil 7.1. In dit geding staat ter beoordeling of de rechtbank de afwijzende beslissing van NMa inzake de door appellante ingediende klacht inhoudende dat KLM en SLM misbruik maken van een economische machtspositie op de vliegroute Amsterdam–Paramaribo v.v., terecht in stand heeft gelaten. Ter beantwoording van die vraag dient, gelet op hetgeen door appellante in hoger beroep is aangevoerd (hetgeen nagenoeg gelijkluidend is aan hetgeen bij de rechtbank door haar is aangevoerd) te worden nagegaan of NMa op toereikende gronden is overgegaan tot het — ook in bezwaar — afwijzen van de klacht van appellante. Hetgeen appellante naar voren heeft gebracht en NMa daartegenover heeft aangevoerd stelt allereerst de vraag aan de orde naar de bevoegdheid van NMa om naar aanleiding

15


van een klacht op grond van door hem te stellen prioriteiten niet tot het instellen van nader onderzoek naar de gegrondheid van die klacht over te gaan, of — in voorkomend geval — een aangevangen onderzoek af te sluiten met een afwijzing van de klacht, zonder dat aannemelijk is dat verder onderzoek leidt tot de conclusie dat de klacht ongegrond moet worden verklaard. Voor de beoordeling van het onderhavige geschil acht het College het dienstig allereerst het algemene kader te schetsen. Dienaangaande overweegt het College het volgende. 7.2.1. Een klacht van een belanghebbende waarbij aan NMa wordt voorgelegd dat een of meer ondernemingen inbreuk maken op regels waarvan NMa ingevolge de Mw toeziet op de naleving, moet worden aangemerkt als een aanvraag tot handhaving van deze regels, in het bijzonder om met toepassing van artikel 56 en 62 Mw een boete of last onder dwangsom aan de desbetreffende onderneming(en) op te leggen. NMa is gehouden op deze aanvraag te beslissen. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving zal, in geval van geconstateerde overtreding van een of meer van deze regels, NMa ook gebruik moeten maken van zijn bevoegdheden in de Mw om deze regels te handhaven. Slechts in bijzondere omstandigheden kan hij weigeren dit te doen. 7.2.2. Ingevolge artikel 4:2, tweede lid, Awb is de aanvrager van een beschikking gehouden de gegevens en bescheiden te verschaffen die voor de beslissing op de aanvraag nodig zijn en waarover hij redelijkerwijs de beschikking kan krijgen. Bij de toepassing van deze bepaling in het kader van een klacht over een inbreuk op de mededingingsregels waarop NMa toeziet, is het volgende van belang. Degene die een zodanige klacht indient beschikt doorgaans niet over uitvoerige en gedetailleerde informatie over de situatie op de betrokken markt en de positie en gedragingen van de onderneming(en) die voorwerp zijn van de klacht, vooral indien hij niet als deelnemer bij die gedragingen is betrokken. Ook zal het voor hem vaak moeilijk zijn de stukken te verkrijgen waaruit de door hem gestelde inbreuk kan blijken, aangezien deelnemers aan mededingingsbeperkende gedragingen en overeenkomsten belang hebben bij verheimelijking daarvan. Anderzijds beschikt NMa veelal over (markt)informatie en heeft toezicht- en onderzoeksbevoegdheden waarmee informatie kan worden verkregen, ook die welke voor de klager niet beschikbaar is. De klager heeft daarnaast in de regel onvoldoende kennis om deze informatie met het oog op de toepassing van de Mw te analyseren, terwijl NMa wel over de daarvoor vereiste expertise beschikt. 7.2.3. Van een klager kan in het algemeen niet worden geÍist dat hij de juridische grondslag van zijn klacht specificeert. De klacht heeft betrekking op bepaalde feiten en omstandigheden en de besluitvorming van NMa betreft de vraag of die gestelde feiten en omstandigheden aanleiding behoren te vormen tot enig verder optreden binnen zijn taakgebied (zie de uitspraak van het College van 17 november 2004, AWB 03/614, AWB 03/621 en AWB 03/659, www.rechtspraak.nl, LJN AR6034 (AB 2005/81; red.), punt 8.3.4). 7.2.4. Gelet op dit een en ander kunnen aan de gegevens en bescheiden waarvan NMa de overlegging door de klager in redelijkheid kan verlangen ter onderbouwing van de gegrondheid van zijn klacht geen zeer hoge eisen worden gesteld. De klacht dient zodanige gegevens te bevatten dat NMa in staat wordt gesteld een gericht onderzoek te verrichten. Daartoe zal de klager in elk geval de volgens hem bij de gestelde inbreuk betrokken partijen moeten noemen en gemotiveerd moeten aangeven waar zijns inziens de inbreuk uit bestaat en welk belang hij heeft bij optreden van NMa. Voor zover mogelijk zal de klacht moeten worden gedocumenteerd. Wat in dit verband redelijkerwijze aan documentatie kan worden verlangd door NMa hangt mede af van de (markt)positie van de klager. Indien een klacht niet aan deze eisen voldoet kan NMa ingevolge artikel 4:5 Awb besluiten deze niet in behandeling te nemen, mits de klager de gelegenheid heeft gehad de klacht binnen een door NMa gestelde termijn aan te vullen.

16


7.2.5. Indien een klacht, eventueel na aanvulling, aan voormelde eisen voldoet, dient NMa deze in behandeling te nemen. Een zorgvuldige voorbereiding van het besluit op de aanvraag om handhaving van bepalingen van de Mw vereist niet dat NMa van zijn onderzoeksbevoegdheden gebruik maakt indien uit een eerste of globaal onderzoek naar de klacht blijkt dat het gestelde in de klacht hoe dan ook niet kan leiden tot de conclusie dat sprake is van een inbreuk op de mededingingsregels. Van NMa kan rechtens niet worden gevergd dat hij naar aanleiding van iedere klacht steeds onderzoek naar alle relevante omstandigheden verricht. De noodzaak van NMa om zijn onderzoekscapaciteit doelmatig in te zetten is hierbij van belang (zie de uitspraak van het College van 24 november 2009, AWB 07/736, www.rechtspraak.nl, LJN BK5722, punt 7.4.3). Wel mag van NMa gevergd worden dat hij motiveert waarom hij een bepaalde klacht niet (nader) onderzoekt (zie voornoemde uitspraak van 17 november 2004, punt 8.5.4). Met betrekking tot dit laatste overweegt het College meer in het bijzonder het volgende. 7.2.5.1. Bij de afweging een bepaalde klacht al dan niet (nader) te onderzoeken is van belang dat de opdracht die de wetgever aan NMa als toezichthouder heeft gegeven meebrengt dat van hem een actieve houding mag worden verlangd. Voorts moet in aanmerking worden genomen dat klagers veelal over ontoereikende mogelijkheden beschikken om zich via andere (rechts)wegen tegen de door hen gestelde inbreuken op mededingingsregels te beschermen. De ruimte een klacht al dan niet (nader) te onderzoeken wordt voorts begrensd door de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Gelet op dit een en ander zal NMa zal bij afwijzing van een klacht op grond van het prioriteringsbeleid niet kunnen volstaan met een enkele verwijzing naar dat beleid, maar zal hij moeten kunnen motiveren waarom de klacht zelf, gezien de inhoud van de gestelde inbreuk en in het licht van de prioriteringscriteria, geen (nader) onderzoek rechtvaardigt. Dit zal doorgaans een, al dan niet beperkte, inhoudelijke beoordeling en enig onderzoek vergen. Bij een beslissing tot afwijzing van een klacht op grond van het prioriteringsbeleid zullen aan de motivering van dat besluit en — in voorkomend geval — aan de diepgang van het daaraan voorafgegane onderzoek hogere eisen worden gesteld, naarmate de inhoud van de klacht en de beoordeling die daarop is gevolgd daartoe meer aanleiding geven. Daarbij geldt dat NMa ter beantwoording van de vraag of in het kader van de heroverweging in bezwaar al dan niet aanleiding bestaat tot (nader) onderzoek van de klacht mede de relevante ontwikkelingen dient te betrekken die zich sinds het indienen van de klacht hebben voorgedaan. 7.2.5.2. NMa heeft onder meer in de motivering van zijn besluit op bezwaar van 20 juni 2006 verwezen naar zijn prioriteringsbeleid, zoals destijds neergelegd in de NMa-agenda 2004, waarin een set criteria is geformuleerd om te bepalen welke mogelijke overtredingen van wettelijke regels worden opgespoord en bestreden. Het gaat hier, aldus de NMa-agenda 2004, om nauw met elkaar samenhangende criteria die geen rangorde kennen, te weten: economische importantie, het belang van de consument, de ernst van de vermoedelijke overtreding en de doelmatigheid en doeltreffendheid van het optreden van NMa. Naar het College begrijpt zijn deze criteria zowel van toepassing wanneer de vraag aan de orde is aan welke onderzoeken NMa ambtshalve prioriteit geeft als wanneer naar aanleiding van een klacht moet worden afgewogen of een onderzoek moet worden ingesteld. Naar het College aanneemt is in laatstbedoelde afweging, gelet ook op het bepaalde in artikel 3:4 Awb, mede begrepen het individuele belang van de klager. Aldus toegepast acht het College hantering van deze prioriteringscriteria bij de beslissing om al dan niet (nader) onderzoek naar aanleiding van een klacht te verrichten, niet in strijd met de wet noch met algemene beginselen van behoorlijk bestuur. 7.3. Met betrekking tot de vraag, vervolgens, of NMa in het voorliggende geval op toereikende gronden is overgegaan tot het afwijzen van de klacht van appellante overweegt het College in het licht van het hiervoor overwogene het volgende. Uit de besluitvorming van NMa blijkt dat NMa geen aanleiding heeft gezien toepassing te geven aan artikel 4:5 Awb, maar in het besluit in primo van 15 mei 2003, onder

17


verwijzing naar zijn prioriteringsbeleid, heeft besloten geen nader onderzoek te verrichten naar de in de klacht aan de orde gestelde gedragingen van KLM en SLM, omdat dit volgens hem niet doelmatig is. Met name de geringe kans van slagen van de vaststelling van een overtreding en het ontbreken van voldoende economische importantie in Nederland zijn bij het besluit in primo ter afwijzing van de klacht voor NMa redengevend geweest. Appellante heeft in de bezwaarprocedure die leidde tot het besluit op bezwaar van 21 juni 2004 en in de hernieuwde bezwaarprocedure die leidde tot het besluit op bezwaar van 21 juni 2006, haar klacht nader onderbouwd en van de nodige documentatie voorzien. De kern van de klacht is in de loop van de tijd ongewijzigd gebleven, te weten dat KLM en SLM volgens appellante excessieve tarieven hanteren en slechte service verlenen. In zijn beslissing op bezwaar van 21 juni 2006 heeft NMa aangevoerd — samengevat weergegeven — dat uit een in 2001 afgerond onderzoek niet was gebleken dat KLM en SLM in de periode 1998 – 2001 misbruik maakten van een economische machtspositie op deze vliegroute, terwijl naderhand enkele ontwikkelingen plaatsvonden, samenhangend met de liberalisering van deze vliegroute per 1 mei 2006, die misbruik van economische machtspositie door KLM en SLM minder waarschijnlijk maakten dan voorheen. 7.4. Bedoeld onderzoek uit 2001 betreft het onderzoek dat de directeur-generaal NMa heeft verricht naar de tarieven van KLM en SLM op de route Amsterdam–Paramaribo v.v. in de periode 1998–2001 en dat is uitgemond in het in de beslissing op bezwaar van 21 juni 2006 aangehaalde besluit van 8 oktober 2001, nr. 11/Shiva. In laatstgenoemd besluit is de klacht van de Sociaal Kulturele Vereniging Shiva van 2 januari 1998 tegen KLM en SLM afgewezen. Aan dat besluit ontleent het College het volgende. KLM en SLM verzorgden in de betrokken periode gezamenlijk het luchtvervoer tussen Nederland en Suriname op grond van een in 1993 gesloten samenwerkingsovereenkomst en een daarmee verbonden exploitatieovereenkomst. Het vervoer vond feitelijk plaats in toestellen van KLM, waarbij SLM krachtens de samenwerkingsovereenkomst de helft van de stoelen kreeg toegewezen om zelf te verkopen. Als relevante markt is aangemerkt het personenvervoer op non-stop vluchten op de route Amsterdam–Paramaribo. Geconcludeerd is dat de samenwerkings- en exploitatieovereenkomst tussen KLM en SLM geen inbreuk vormen op artikel 6, eerste lid, Mw, omdat deze onder de vrijstelling van artikel 16 Mw vallen. Voorts is vastgesteld dat KLM en SLM door hun samenwerking een monopoliepositie op de relevante markt hadden. Vervolgens is onderzocht of zij deze monopoliepositie hebben misbruikt door het hanteren van excessieve tarieven. Daartoe is een onderzoek uitgevoerd naar de kosten en opbrengsten van de exploitatie van deze vliegroute. Geconcludeerd is dat de gemiddelde kosten van een vlucht Amsterdam–Paramaribo beduidend hoger waren dan de kosten voor vluchten op een aantal benchmarkroutes en dat dit kostenverschil vooral werd verklaard door de hoge kosten die verbonden waren aan de samenwerking tussen KLM en SLM. Aangezien deze samenwerking onder de vrijstelling van artikel 16 Mw valt, is geconcludeerd dat de kosten daarvan aan de route naar Paramaribo mogen worden toegerekend. Daarna zijn de gemiddelde opbrengsten van de vluchtroute over de boekjaren 1998–1999 tot en met 2000–2001 berekend en afgezet tegen een vastgesteld normrendement. De conclusie was dat het gemiddelde rendement over drie jaren boven het normrendement lag, maar dat de geringe afwijking naar boven onvoldoende was om als misbruik te kunnen worden aangemerkt. 7.5. Niet in geschil is dat de situatie ten tijde van de beslissing op bezwaar — juni 2006 — in diverse opzichten verschilde van de situatie in de jaren 1998 – 2001, waarop voormeld onderzoek betrekking had. In de eerste plaats was ten tijde van dit onderzoek sprake van een gezamenlijke exploitatie van de route door KLM en SLM op grond van een samenwerkingsovereenkomst, terwijl deze overeenkomst in het voorjaar van 2006 was opgezegd en KLM en SLM sindsdien zelfstandig op deze route vlogen. Dit betekent dat de situatie die aan de orde was in het besluit van 8 oktober 2001, waarin de kosten van een vlucht aanzienlijk hoger waren dan die van vergelijkingsvluchten, maar waarin dit

18


kostenverschil zich voor het grootste deel liet verklaren door de kosten van de samenwerking tussen KLM en SLM die binnen de werkingssfeer van artikel 16 Mw viel, is gewijzigd. De wijziging van deze omstandigheden, die wezenlijk waren voor de destijds getrokken conclusie dat geen sprake was van misbruik van een economische machtspositie, zou van invloed kunnen zijn op de gemiddelde prijzen op de rechtstreekse route Amsterdam–Paramaribo v.v. en/of op de rechtvaardiging van deze prijzen. In dit verband overweegt het College voorts dat de conclusie in het besluit van 8 oktober 2001 dat het gemiddelde rendement op de route in geringe mate boven het vastgestelde normrendement lag, mede is gebaseerd op het toerekenen van de kosten van de samenwerking tussen KLM en SLM aan de route. Gelet op het vorenstaande acht het College de argumenten voor de conclusie in 2001 dat geen excessieve tarieven in rekening werden gebracht niet meer bruikbaar voor de situatie die zich sinds mei 2006 voordeed, nog daargelaten dat zich sinds 2001 mogelijk andere ontwikkelingen hebben voorgedaan die van invloed zijn op de kosten van de exploitatie van de route. 7.6. Daarnaast was de situatie in andere opzichten gewijzigd. De route is per 1 mei 2006 gedeeltelijk geliberaliseerd, in die zin dat op grond van de gewijzigde LVO de Nederlandse en Surinaamse luchtvaartautoriteiten ieder aan maximaal drie luchtvaartmaatschappijen mochten toestaan op de route te vliegen. Ten tijde van de beslissing op bezwaar van 21 juni 2006 waren van Nederlandse zijde, naast de vergunning aan KLM, recent vergunningen verleend aan Martinair en TUI, maar vlogen die maatschappijen niet op de route. Van Surinaamse zijde waren, behalve de vergunning aan SLM, geen vergunningen verleend. NMa heeft op deze ontwikkelingen de verwachting gebaseerd dat zich vanaf 2006 een concurrentie op de route zou ontwikkelen met een prijsdrukkend effect. Het College overweegt dienaangaande dat, hoewel een dergelijke ontwikkeling niet uitgesloten was, voor die verwachting van NMa toch een onvoldoende solide grond bestond en deze dus in zoverre een speculatief karakter had. Er waren van Nederlandse zijde weliswaar twee nieuwe vergunningen verleend, maar deze werden ten tijde van de beslissing op bezwaar van 21 juni 2006 niet gebruikt. Op dat moment was niet duidelijk welke concrete plannen Martinair en TUI voor de route hadden, onder meer ten aanzien van de frequentie van vluchten en de tariefstelling. In aanmerking nemend dat toetreden tot de relevante markt aanzienlijke investeringen vergt, kon niet zonder nader onderzoek — waarvan niet is gebleken — worden aangenomen dat deze vergunningen zouden worden gebruikt. Dit te meer omdat de aanwezigheid van KLM en SLM, die deze route sinds jaar en dag exploiteren, op zich een belemmerende factor kan zijn om toe te treden tot de route. Daarnaast kon het feit dat Martinair op dat moment een 50%-dochter van KLM was de vraag oproepen of Martinair ten opzichte van KLM concurrerend zou opereren. Het College merkt op dat de feitelijke ontwikkelingen sinds 2006, te weten dat Martinair slechts een beperkte periode actief is geweest, TUI niet op de route is gaan vliegen en door de Surinaamse autoriteiten geen vergunning aan een andere maatschappij is verleend, de twijfel bevestigen die ten tijde van de beslissing op bezwaar van 21 juni 2006 had moeten bestaan of de gedeeltelijke liberalisatie zou leiden tot een daadwerkelijke toename van de concurrentiedruk op de relevante markt. Het College ziet er niet aan voorbij dat tussen KLM en SLM een concurrentieverhouding zou kunnen ontstaan, doordat zij niet meer aan de samenwerkingsovereenkomst waren gebonden, maar stelt ook vast dat ten tijde van het bestreden besluit geenszins duidelijk was of dit zou leiden tot een neerwaartse druk op de prijzen. 7.7. Gelet op de bevindingen in het besluit van 8 oktober 2001 inzake de prijzen en kosten van vluchten op de route Amsterdam–Paramaribo v.v., de mogelijk aanzienlijke verlaging van de kosten als gevolg van de beëindiging van samenwerkingsovereenkomst tussen KLM en SLM, alsmede de onzekerheden ten aanzien van het bestaan en ontstaan van daadwerkelijke concurrentie op de route, kon naar het oordeel van het College ten tijde van het nemen van besluit op bezwaar van 21 juni 2006 niet worden uitgesloten dat KLM en/of SLM tarieven hanteerden die — in relatie tot de kosten — als excessief zouden moeten worden aangemerkt. Gelet hierop, en voorts in aanmerking nemend het

19


maatschappelijke belang van redelijke tarieven op deze route, komt het College tot de slotsom dat NMa — niettegenstaande de beleidsruimte die hij heeft bij het bepalen van de opportuniteit van (nader) onderzoek naar klachten — in het besluit van 21 juni 2006 ten onrechte heeft afgezien van een onderzoek ten gronde naar de klacht van appellante. Het College onderkent dat, vanwege het noodzakelijkerwijs retrospectieve karakter van een dergelijk onderzoek, ten tijde van de beslissing op bezwaar van 21 juni 2006 nog een te korte periode was verstreken om zinvol onderzoek te doen naar de situatie die vanaf mei 2006 was ontstaan. Dit had echter in de gegeven omstandigheden niet mogen leiden tot het geheel afzien van een onderzoek, maar had aanleiding moeten geven om een onderzoek op een later moment — wanneer voldoende gegevens beschikbaar waren — in het vooruitzicht te stellen. Daarbij neemt het College in aanmerking dat van NMa, zoals uit het hiervoor overwogene volgt, op grond van zijn toezichthoudende taak een actieve opstelling bij een klacht als de onderhavige moet worden verlangd, te meer in het licht van het feit dat het voor appellante praktisch zeer moeilijk is om langs een andere (rechts)weg bescherming te verkrijgen tegen de door haar gestelde inbreuk op de mededingingsregels. 7.8. Gelet op het vorenstaande is het hoger beroep gegrond en komt de aangevallen uitspraak voor vernietiging in aanmerking. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal het College het inleidend beroep gegrond verklaren, de beslissing op bezwaar van 21 juni 2006 vernietigen en NMa opdragen een nieuw besluit te nemen met inachtneming van deze uitspraak. Dit besluit dient genomen te worden nadat een nader onderzoek is uitgevoerd naar het door appellante gestelde misbruik van economische machtspositie van KLM en SLM op de route Amsterdam–Paramaribo v.v.. Dit onderzoek dient zich te richten op de periode vanaf mei 2006. 7.9. Het College acht termen aanwezig om NMa te veroordelen in de proceskosten van appellante. Deze kosten worden op de voet van het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 1288 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting van de rechtbank, 1 punt voor het indienen van het hoger beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting van het College, met een wegingsfactor 1, ad € 322 per punt). 8.De beslissing Het College — verklaart het hoger beroep gegrond; — vernietigt de aangevallen uitspraak; — verklaart het inleidend beroep gegrond; — vernietigt het besluit van 21 juni 2006; — draagt NMa op een nieuw besluit te nemen met inachtneming van deze uitspraak; — veroordeelt NMa in de proceskosten van appellante tot een bedrag van € 1288 (zegge: twaalfhonderdachtentachtig euro); — bepaalt dat het door appellante betaalde griffierecht in beroep en hoger beroep ten bedrage van in totaal € 709 (€ 281 en € 428; zegge: zevenhonderdnegen euro) aan haar wordt vergoed. Noot Auteur: I. Sewandono 1. Bij zijn beslissing de klacht van de Vereniging van Reizigers (VVR) niet nader te onderzoeken heeft NMa zich, zowel in eerste instantie als in bezwaar, beroepen op een in 2001 afgerond onderzoek naar de tarieven van KLM en SLM op de route Amsterdam– Paramaribo in de periode 1998-2001. Uit dat onderzoek blijkt dat de gemiddelde kosten van een vlucht Amsterdam–Paramaribo beduidend hoger waren dan de kosten voor vluchten op een aantal benchmarkroutes en dat dit kostenverschil vooral werd verklaard door de hoge kosten die verbonden waren aan de samenwerking die KLM en SLM destijds waren aangegaan. Aangezien deze samenwerking onder een vrijstelling in de Mededingingswet viel en er weinig afwijking was van een bepaalde rendementsnorm, was volgens het onderzoek geen sprake van misbruik. Toen NMa zijn beslissing op bezwaar nam in 2006 was de situatie echter anders komen te liggen. Zo is de vliegroute per 1 mei

20


2006 geliberaliseerd en mogen er ook andere luchtvaartmaatschappijen dan KLM en SLM op de route vliegen. Volgens NMa was het hierdoor te verwachten dat zich vanaf 2006 een concurrentie op de route zou ontwikkelen met een prijsdrukkend effect. Dit is echter niet gebeurd. Bovendien was het te verwachten dat de vliegtarieven voor deze route omlaag zouden gaan doordat KLM en SLM zelfstandig op de route vlogen, maar ook dat is niet gebeurd. De conclusie in 2001 dat geen excessieve vliegtarieven in rekening werden gebracht is volgens het CBB dan ook niet meer bruikbaar voor de situatie die zich sinds mei 2006 voordeed. Toen NMa deze beslissing nam kon dan ook niet worden uitgesloten dat KLM en/of SLM tarieven hanteerden die - in relatie tot de kosten - als excessief zouden moeten worden aangemerkt. 2. Het CBB gaat evenals de ABRvS uit van een beginselplicht tot handhaving (r.o. 7.2.1). De formuleringen van de beide appelcolleges lopen enigszins uiteen. Het grootste verschil is dat de laatstgenoemde rechter in algemene termen nog erop wijst dat handhaving in bijzonder gevallen in strijd met het evenredigheidsvereiste kan zijn (o.m. ABRvS 12 mei 2010, nr. 200907655/1/H2, r.o. 2.4), maar niet te verwachten is dat het CBB een kennelijk onevenredig handhavingsbesluit zal laten passeren. Zie uitgebreider over de beginselplicht C.L.G.F.H. Albers, De beginselplicht tot handhaving, JB-plus 2005, p. 192-207. 3. Verder wordt de NMa ingewreven dat het zich toch iets actiever moet opstellen en bij klachten van derden, althans belangenorganisaties, in het geweer moet komen. Dit is immers, gegeven de zelfstandigheid van de NMa, voor klagers als de VVR de enige reële mogelijkheid om bescherming te krijgen tegen inbreuken op mededingingsregels (r.o. 7.7). Hoe gedetailleerd een klacht moet zijn, hangt af van de marktpositie van de klager en de klager moet in voorkomende gevallen gelegenheid krijgen zijn klacht/aanvraag aan te vullen (art. 4:5 Awb, r.o. 7.2.4). Het handhavingsbeleid van de NMa wordt zo uitgelegd dat bij de afweging van de belangen ook rekening met worden gehouden met het individuele belang van de klager (art. 3:4 Awb, r.o. 7.2.5.2). 4. Op het seminar 50-jaar CBB (1 juli 2005) is erop gewezen dat de intensiteit van de rechterlijke toetsing van besluiten van marktautoriteiten niet goed valt te voorspellen en niet kan worden verklaard met de heersende leer over het verschil tussen beleidsruimte en beoordelingruimte. Van beleidsruimte is sprake bij discretionaire bevoegdheden op grond van kan-bepalingen of zeer vage termen zoals algemeen belang en openbare orde. De rechter mag de toepassing van dergelijke bevoegdheden slechts terughoudend toetsen aan de hand van beginselen van behoorlijk bestuur of de marginale toetsing van de inhoud aan het criterium bij de afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid hebben kunnen komen tot het besluit. Van beoordelingsruimte is sprake als het bestuur uitvoering moet geven aan wettelijk vastgelegde open normen zoals — in de Mw — een billijk aandeel in de voordelen of een wezenlijk deel. De rechter kan de uitleg en toepassing van dergelijke normen ten volle aan het recht toetsen en zelfs zijn eigen uitleg in de plaats stellen van de interpretatie die de wetgever voor ogen stond. De voorzitter van de Raad van Bestuur van de NMa signaleert dat de rechter in een aantal gevallen ook aan deze open normen slechts zeer afstandelijk toetst en niet verder gaat dan het stellen van enkele overwegend procedurele zorgvuldigheids- en motiveringseisen. Hij zou liever zien dat de rechter ook bij open normen enige inhoudelijke sturing geeft. Het gaat tenslotte in het mededingingsrecht om besluiten van zelfstandige bestuursorganen die niet politiek verantwoordelijk zijn en — afgezien van het Europese recht — alleen nog door de rechter en dan uiteraard alleen in individuele gevallen worden gecontroleerd (2005-0707_lezing_Kalbfleisch.pdf op website NMa). Wat er zij van deze verzuchting — en wellicht de meer algemene behoefte aan vergroting van de bèta-sensitiviteit van de rechterlijke macht — de bovenstaande uitspraak illustreert dat de rechter met motiveringseisen toch nog wel een heel eind kan komen. Verder is de voorzitter van de Raad van de NMa voorstander van het zo veel mogelijk benutten van de bestuurlijke lus. Daarmee is echter op nationaal niveau nog geen oplossing gevonden voor het ontbreken van politieke verantwoording en democratische legitimatie.

21


LJN: BX4664, Raad van State , 201112763/1/A1 Datum uitspraak: 15-08-2012 Datum publicatie: 15-08-2012 Rechtsgebied: Bestuursrecht overig Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Bij besluit van 31 december 2009 heeft het college [appellant sub 2] gelast de permanente bewoning van de recreatiewoning op het perceel [locatie] te Epe te beëindigen en beëindigd te houden. Vindplaats(en): Rechtspraak.nl Uitspraak 201112763/1/A1. Datum uitspraak: 15 augustus 2012 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op de hoger beroepen van: 1. het college van burgemeester en wethouders van Epe, 2. [appellant sub 2], wonend te Epe, tegen de uitspraak van de rechtbank Zutphen van 9 november 2011 in zaak nr. 10/1518 in het geding tussen: [appellant sub 2] en het college. 1. Procesverloop Bij besluit van 31 december 2009 heeft het college [appellant sub 2] gelast de permanente bewoning van de recreatiewoning op het perceel [locatie] te Epe te beëindigen en beëindigd te houden. Bij besluit van 28 juli 2010 heeft het college het door [appellant sub 2] daartegen gemaakte bezwaar gegrond verklaard voor zover het de begunstigingstermijn betreft en voor het overige ongegrond verklaard en besluit van 31 december 2009 gehandhaafd. Bij uitspraak van 9 november 2011, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank het door [appellant sub 2] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 28 juli 2010 vernietigd, het besluit van 31 december 2009 herroepen en bepaald dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het bestreden besluit. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak hebben het college bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 9 december 2011, en [appellant sub 2] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 21 december 2011, hoger beroep ingesteld. Het college heeft zijn hoger beroep aangevuld bij brief van 27 december 2011. [appellant sub 2] heeft haar hoger beroep aangevuld bij brief van 18 januari 2012. [appellant sub 2] en het college hebben een verweerschrift ingediend. [appellant sub 2] heeft nadere stukken ingediend.

22


De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 20 juni 2012, waar het college, vertegenwoordigd door J. van de Sluis en drs. I.L.E Verberk-Jansen, beiden werkzaam bij de gemeente, en [appellant sub 2], bijgestaan door mr. J.H. Hermsen, advocaat te Apeldoorn, zijn verschenen. 2. Overwegingen 2.1. Ingevolge het bestemmingsplan "Wissel 1994" rust op het perceel de bestemming "Verblijfsrecreatie. Ingevolge artikel 2.11, eerste lid, van de planvoorschriften zijn de als zodanig aangewezen gronden bestemd voor recreatief (nacht)verblijf van personen, die elders hun hoofdverblijf hebben, met de daarbij behorende gebouwen, te weten: logiesverblijven, stacaravans en mobiele kampeermiddelen met de daarbij behorende gebouwen en andere bouwwerken. Ingevolge het derde lid is, voor zover thans van belang, permanente bewoning van de in het eerste lid bedoelde gebouwen niet toegestaan. Ingevolge artikel 3.1, eerste lid, is het verboden grond en opstallen te gebruiken op een wijze of tot een doel, in strijd met de in het bestemmingsplan aan de grond gegeven bestemming. Ingevolge artikel 1.1, aanhef en onder 13, wordt onder logiesverblijf verstaan een gebouw of gedeelte van een gebouw, welk gebouw of welk gedeelte blijkens zijn constructie en inrichting is bestemd voor het bieden van recreatief (nacht)verblijf of tijdelijk onderdak aan mensen die hun hoofdverblijf elders hebben. 2.2. [appellant sub 2] betoogt tevergeefs dat de rechtbank heeft miskend dat haar woning, gelet op de constructie en inrichting ervan, niet als logiesverblijf is te beschouwen en dus van het permanent bewonen van een recreatiewoning geen sprake is, zodat het college daarom niet bevoegd is handhavend op te treden. Bij besluit van 2 februari 1978 heeft het college, voor zover thans van belang, bouwvergunning verleend voor de bouw van een recreatieverblijf op het perceel. Vaststaat dat is gebouwd overeenkomstig deze vergunning. Niet gezegd kan worden dat, zoals [appellant sub 2] betoogt, de constructie en inrichting van het gebouwde niet duidt op een logiesverblijf. Nu ingevolge de planvoorschriften permanente bewoning van onder meer logiesverblijven niet is toegestaan, heeft de rechtbank terecht overwogen dat het college bevoegd is handhavend op te treden. 2.3. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisering bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien. 2.4. [appellant sub 2] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het college zich in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat het verlenen van vrijstelling niet in de rede ligt, zodat geen concreet zicht op legalisering bestaat. Zij voert daartoe aan dat het college nooit heeft opgetreden tegen de permanente bewoning van recreatiewoningen, van het afzien van handhaving geen precedentwerking uitgaat, geen sprake is van de situatie dat er mensen zijn die bewust het risico hebben genomen te handelen in strijd met het beleid, nu dat beleid er niet was, en permanente bewoning geen verstening van het buitengebied met zich brengt.

23


2.4.1. Ingevolge artikel 3.23, eerste lid, van de Wet ruimtelijke ordening (hierna: Wro), zoals die bepaling luidde ten tijde van belang, kunnen burgemeester en wethouders ten behoeven van bij of krachtens algemene maatregel van bestuur aan te geven gevallen ontheffing verlenen van het bestemmingsplan. Ingevolge artikel 4.1.1, eerste lid, aanhef en onder j, van het Besluit ruimtelijke ordening (hierna: Bro), zoals die bepaling luidde ten tijde van belang, komt voor de toepassing van artikel 3.23, eerste lid, van de Wro in aanmerking een wijziging van het gebruik van een recreatiewoning voor bewoning, mits: 1e. de recreatiewoning voldoet aan de bij of krachtens de Woningwet aan een bestaande woning gestelde eisen; 2e. bewoning niet in strijd is met de bij of krachtens de Wet milieubeheer, de Wet geluidhinder, de Wet ammoniak en veehouderij en de Wet geurhinder en veehouderij gestelde regels of de Reconstructiewet concentratiegebieden, en 3e. de aanvrager v贸贸r, maar ik elk geval op 31 oktober 2003 de recreatiewoning als woning in gebruik had en deze sedertdien onafgebroken bewoont. 2.4.2. Niet in geschil is dat [appellant sub 2] voldoet aan de in artikel 4.1.1, eerste lid, aanhef en onder j, van het Bro gestelde voorwaarden. 2.4.3. Het college heeft zich in het besluit van 28 juli 2010, onder verwijzing naar het advies van de commissie voor de Bezwaarschriften van 17 juni 2010, op het standpunt gesteld dat het niet bereid is ontheffing te verlenen, zodat er geen concreet zicht op legalisering bestaat. Het heeft in dit verband gewezen op zijn beleid om permanente bewoning van recreatiewoningen niet toe te staan. Dit beleid is, aldus het college, op 10 juni 1980 en op 9 december 1980 vastgesteld en op 4 maart 1981 bekendgemaakt. De raad van de gemeente Epe heeft op 16 december 2004 en op 30 oktober 2007 expliciet besloten om het verbod op permanente bewoning van recreatiewoningen onverminderd door te zetten, waarna een projectmatige aanpak van permanente bewoning van recreatiewoningen is vastgesteld. In zijn brief van 15 september 2011, waarbij het de motivering van het besluit van 28 juli 2010, heeft aangevuld, heeft het college zich op het standpunt gesteld dat sprake is van handhavingsbeleid dat daadwerkelijk wordt uitgevoerd. Het verlenen van ontheffing op grond van artikel 3.23 van de Wro is in strijd met dat beleid en zal leiden tot precedentwerking en tot het belonen van mensen die bewust het risico hebben genomen te handelen in strijd met het beleid. Het college heeft daarbij nog gewezen op andere redenen om permanente bewoning niet toe te staan, waaronder het belang van het borgen van voldoende verblijfsrecreatief aanbod en het borgen en ontwikkelen van de kwaliteit en leefbaarheid van het landelijk gebied. Volgens het college wordt door permanente bewoning van de recreatiewoning het aanbod voor de recreant minder en heeft een bewoner, anders dan een recreant, meer ruimte nodig waardoor vaak bouwwerken naast de recreatiewoning worden geplaatst, hetgeen een onwenselijke verstening van het buitengebied met zich brengt, aldus het college. 2.4.4. Met de rechtbank is de Afdeling van oordeel dat het college zich op vorenstaande gronden in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat het in dit geval niet wil meewerken aan het verlenen van een ontheffing, zodat geen concreet zicht op legalisering bestaat. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat het college het beleid voert om geen permanente bewoning van recreatiewoningen toe te staan en dat het, hoewel niet altijd even intensief en structureel, daaraan uitvoering heeft gegeven. Anders dan [appellant sub 2] stelt, heeft het college voorts terecht gewezen op mogelijke

24


precedentwerking die het afzien van handhaving tot gevolg heeft en op de ongewenste verstening die de permanente bewoning met zich kan brengen. Het betoog faalt. 2.5. [appellant sub 2] betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat het beleid van het college om handhavend op te treden tegen de permanente bewoning van recreatiewoningen onredelijk is, nu tegen de permanente bewoning van recreatiewoningen die zijn gelegen in het gebied dat voorheen viel onder het bestemmingsplan "Schaveren" niet wordt opgetreden. 2.5.1. Het college voert het beleid dat handhavend wordt opgetreden tegen de permanente bewoning van recreatiewoningen. Omdat in het bestemmingsplan "Schaveren" overgangsbepalingen waren opgenomen, waar bewoners van de door [appellant sub 2] bedoelde recreatiewoningen een beroep op konden doen, kon het college tegen de permanente bewoning van die woningen niet handhavend optreden. Anders dan [appellant sub 2] betoogt, betekent dit niet dat het college daarom ook tegen de permanente bewoning van recreatiewoningen in andere delen van de gemeente niet handhavend mocht optreden. 2.6. Het college betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het college is afgeweken van zijn beleid dat aan personen die voor 31 oktober 2003 een recreatiewoning bewonen en die niet voor 1 januari 2010 duidelijkheid hebben gekregen over de permanente bewoning, een vrijstelling moeten krijgen en daarom niet tot het opleggen van de onderhavige last onder dwangsom heeft kunnen overgaan. Het voert daartoe aan dat de gemeente geen vastgesteld beleid heeft, waarin is vermeld dat na 1 januari 2010 geen handhavingsbesluiten worden genomen. Volgens het college is het door de rechtbank bedoelde "Uitwerking aanpak handhaving permanente bewoning" (hierna: de Uitwerking), een intern stuk, waarin slechts brieven van de toenmalige minister van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer (hierna: VROM) zijn weergegeven. 2.6.1. In de Uitwerking wordt ingegaan op de brieven van de voormalige minister van VROM van 27 december 2008 en 20 maart 2008 over de permanente bewoning van recreatiewoningen. Vermeld is dat daarin wordt voorgesteld dat gemeenten aan bewoners die voor 31 oktober 2003 een recreatiewoning bewonen een vrijstelling dienen te geven als zij voor 1 januari 2010 die bewoners niet hebben bericht over de permanente bewoning. Volgens de Uitwerking betekent dit dat iedereen voor 1 januari 2010 duidelijkheid moet hebben gekregen. Anders dan de rechtbank heeft overwogen blijkt uit de Uitwerking niet dat het college het beleid voert dat, indien voor 1 januari 2010 voormelde duidelijkheid niet is verschaft, het college niet meer handhavend zal optreden. Dit blijkt evenmin uit de door [appellant sub 2] vermelde stukken, zoals de publicatie op de gemeentelijke website. Veeleer blijkt uit de publicaties van de gemeente dat het college het beleid blijft voeren dat tegen de permanente bewoning van recreatiewoningen wordt opgetreden. Overigens strekken voormelde brieven van 27 december 2008 en 20 maart 2008 ertoe bewoners van recreatiewoningen duidelijkheid te verschaffen. Nu [appellant sub 2] reeds bij brief van 16 december 2009 het voornemen van het college dat het handhavend zal optreden tegen de permanente bewoning van de recreatiewoning heeft ontvangen, was zij voor 1 januari 2010 van het standpunt van het college op de hoogte. 2.7. Het hoger beroep van [appellant sub 2] is ongegrond. Het hoger beroep van het college is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het door [appellant sub 2] tegen het besluit van 28 juli 2010 ingestelde beroep beoordelen in het licht van de daartegen door haar voorgedragen beroepsgronden, voor zover die, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, nog bespreking behoeven.

25


2.8. Het betoog van [appellant sub 2] dat het besluit van 31 december 2009 onbevoegd is genomen, faalt. Ingevolge artikel 7:11 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) vindt, indien het bezwaar ontvankelijk is, op grondslag daarvan een heroverweging van het bestreden besluit plaats. Eventuele aan dit besluit klevende gebreken kunnen bij het besluit op bezwaar worden hersteld. Voor zover het besluit van 31 december 2009 onbevoegd is genomen, is dit gebrek hersteld bij het besluit op bezwaar van 28 juli 2010 dat is genomen door de wethouder, en in verband met zijn afwezigheid, ondertekend door de burgemeester, namens het college als het bevoegde bestuursorgaan. 2.9. Voor het betoog van [appellant sub 2] dat sprake is van ongelijke behandeling, nu het college alleen handhavend optreedt tegen bewoners van recreatiewoningen die staan ingeschreven in de gemeentelijke basisadministratie, zijn geen aanknopingspunten te vinden. Het betoog faalt dan ook. 2.10. [appellant sub 2] heeft betoogd dat bij haar de gerechtvaardigde verwachting is gewekt dat het college van handhavend optreden zou afzien. Zij voert daartoe aan dat het college er al jaren mee bekend was dat zij de woning permanent bewoonde. Zij wijst voorts op het 'Integraal handhavingsplan 2004-2007', waaruit volgens haar blijkt dat het college niet handhavend zal optreden tegen permanente bewoning die langer dan vijf jaar duurt. 2.10.1. Het beroep op het vertrouwensbeginsel faalt. Niet is gebleken dat concrete toezeggingen zijn gedaan door een daartoe bevoegd persoon, waaraan [appellant sub 2] het in rechte te honoreren vertrouwen kon ontlenen dat het college niet handhavend zou optreden tegen de permanente bewoning van de recreatiewoning. De omstandigheid dat het college niet eerder is opgetreden tegen permanente bewoning van de recreatiewoning, rechtvaardigt nog niet de verwachting dat het college van optreden zou afzien. In algemene zin heeft te gelden dat enkel tijdsverloop waarbij een gemeentebestuur gedurende een lange tijd niet optreedt tegen permanente bewoning in strijd met het bestemmingsplan, niet in de weg staat aan handhavend optreden tegen het strijdige gebruik. Het door [appellant sub 2] vermelde 'Integraal handhavingsplan 2004-2007' rechtvaardigt die verwachting evenmin. Hieruit blijkt niet dat het college in strijd met het door hem gevoerde beleid met betrekking tot de permanente bewoning van recreatiewoningen niet optreedt in die gevallen waarin de permanente bewoning langer dan vijf jaar duurt. 2.11. [appellant sub 2] heeft tevergeefs betoogd dat sprake is van omstandigheden op grond waarvan het college van handhaving had moeten afzien. Voor zover zij met de verwijzing naar het wetsvoorstel 'Wet vergunning onrechtmatige bewoning recreatiewoningen' (Kamerstuk II 2009/10, 32 366, nr. 2) heeft beoogd aan te voeren dat sprake is van concreet zicht op legalisering en het college daarom van handhaving had moeten afzien, wordt overwogen dat de indiening van dit wetsvoorstel onvoldoende aanknopingspunten biedt voor dit oordeel, nu ten tijde van het besluit van 31 december 2009 noch ten tijde van het besluit op bezwaar van 28 juli 2010 vaststond dat het wetsvoorstel tot wet zou worden verheven. Anders dan [appellant sub 2] voorts heeft aangevoerd, is het gebruik van de recreatiewoning als woning in strijd met de op het perceel rustende bestemming en geen overtreding van zeer geringe ernst. Het algemeen belang is gediend bij het beĂŤindigen van de overtreding en het handhaven van het bestemmingsplan. Het college was derhalve niet alleen bevoegd, maar gelet op het algemeen belang in beginsel ook verplicht om handhavend op te treden tegen dat gebruik. Dat handhaving leidt tot hoge kosten voor de gemeente niet tot een ander oordeel.

26


2.12. Het betoog van [appellant sub 2] dat het college onredelijk beleid hanteert voor het bepalen van de begunstigingstermijn is ter zitting ingetrokken, zodat dit betoog geen bespreking meer behoeft. 2.13. [appellant sub 2] heeft tot slot betoogd dat het college ten onrechte niet de door haar in bezwaar gemaakte kosten heeft vergoed. Zij voert daartoe aan dat college in het besluit van 28 juli 2010 haar bezwaar gegrond heeft verklaard en daarmee het besluit van 31 december 2009 heeft herroepen. 2.13.1. In het besluit van 28 juli 2010 heeft het college besloten het besluit van 31 december 2009 te wijzigen door de begunstigingstermijn van de bij laatstgenoemd besluit opgelegde last onder dwangsom te verlengen. Dit betekent dat laatstgenoemd besluit gedeeltelijk is herroepen. Aan de herroeping is ten grondslag gelegd dat door [appellant sub 2] in bezwaar stukken zijn overgelegd waaruit blijkt dat zij sinds 2002 de recreatiewoning bewoont. Gelet hierop, is geen sprake van een aan het college te wijten onrechtmatigheid, zodat geen aanleiding bestaat voor het oordeel dat de herroeping in bezwaar van het besluit van 31 december 2009 plaatsvond wegens een aan het college te wijten onrechtmatigheid als bedoeld in artikel 7:15, tweede lid, van de Awb. Het college heeft dan ook terecht afgezien van het toekennen van een vergoeding voor de door [appellant sub 2] in bezwaar gemaakte kosten. 2.14. Het beroep tegen het besluit van 28 juli 2010 is ongegrond. 2.15. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding. 3. Beslissing De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State Recht doende in naam der Koningin: I. verklaart het hoger beroep van het college van burgemeester en wethouders van Epe gegrond; II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Zutphen van 9 november 2011 in zaak nr. 10/1518 in zoverre; III. verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep ongegrond; IV. bevestigt de aangevallen uitspraak voor het overige. Aldus vastgesteld door mr. D.A.C. Slump, voorzitter, en mr. N. Verheij en mr. J. Kramer, leden, in tegenwoordigheid van mr. N.D.T. Pieters, ambtenaar van staat. De voorzitter w.g. Pieters is verhinderd de uitspraak ambtenaar van staat te ondertekenen. Uitgesproken in het openbaar op 15 augustus 2012 473.

27


MINSTERIE  VAN  INFRASTRUCTUUR  EN  MILIEU  /  MINISTERIE  VAN  VEILIGHEID  EN  JUSTITIE  

Notitie  verkenning   verhouding  en   afstemming  bestuur  –   Openbaar  Ministerie   Bouwstenen  voor  een  gemeenschappelijke  visie     Programma  Uitvoering  met  Ambitie  /  Programma  Versterking  strafrechtelijke  milieuhandhaving   26-­‐9-­‐2011          

 

De  verkenning  geeft  een  impressie  vanuit  verschillende  perspectieven  van  de  rolverdeling  op  het   gebied  van  milieuhandhaving.  Uit  de  beschrijving  komt  een  complex  beeld  naar  voren,  zowel  naar   inhoud  als  naar  proces.  In  een  overzicht  zijn  essenties  van  de  bouwstenen  voor  een   gemeenschappelijke  visie  opgesteld.  Door  te  werken  vanuit  een  gemeenschappelijk  vertrekpunt  is   het  mogelijk  een  integrale  verbeteraanpak  te  vinden.  Voor  de  komende  periode  zijn  activiteiten   benoemd  die  gericht  zijn  op  verbetering  en  vernieuwing.    


Verkenning  rolverdeling  en  afstemming  bestuur  -­‐  Openbaar  Ministerie     -­‐  bouwstenen  voor  een  gemeenschappelijke  visie           De  opsporingsambtenaar  zegt:  “ik  heb  geen  probleem,  alleen  jammer  dat  mijn  bestuurder  mijn   voorstel  naast  zich  neerlegt”   De  officier  van  justitie  zegt:  “ik  kom  onvoldoende  toe  aan  betekenisvolle  zaken  en  ik  krijg  veel  te   weinig  bruikbare  informatie  doorgespeeld”   De  wethouder  zegt:  “ik  maak  mijn  eigen  afweging  over  dwangmaatregelen  en  sancties;  het  gaat  niet   om  milieu  alleen”   De  ondernemer  zegt:  “ik  snap  niet  waarom  ik  tegelijk  met  meerdere  instanties  contact  moet  hebben   over  hetzelfde  probleem”   De  topambtenaar  zegt:  “de  uitvoering  houdt  zich  niet  aan  de  afspraken;  als  iedereen  doet  wat  is   afgesproken  is  er  geen  probleem”   De  commissaris  van  politie  zegt:  “we  moeten  eens  stoppen  met  vergaderen  en  1  duidelijke  lijn   trekken”   De  provinciale  regisseur  zegt:  “we  hebben  de  strategie  voor  de  handhaving  besproken  met  OM,  maar   zij  handelen  er  niet  naar”   De  beleidsambtenaar  zegt:  “het  instrumentarium  voor  bestuurlijke  handhaving  breiden  we  uit  zodat   de  gereedschapskist  van  het  bestuur  beter  gevuld  is”   Het  hoofd  van  het  servicepunt  milieuhandhaving  zegt:  “de  politie  heeft  veel  te  weinig  capaciteit  voor   de  opsporing;  als  ik  iets  doorspeel  komt  er  toch  niets  van  terecht”   De  commissie  Mans  zegt:  “er  is  een  handhavingstekort  door  fragmentatie  en  vrijblijvendheid  in   samenwerking  en  uitvoering”   De  medewerker  van  het  waterschap  zegt:  “ik  meet  de  kwaliteit  van  het  water,  maar  niemand  doet   iets  met  het  resultaat”   De  minister  zegt:  “wij  moeten  de  veiligheid  goed  in  de  gaten  houden  en  handhaving  mag  niet  leiden   tot  oneerlijke  concurrentie”         2    


Moerdijk  -­‐  2011  

Inleiding   De  rolverdeling  en  afstemming  bestuur  –  OM  is  een  gemeenschappelijk  thema  in  het  kader  van  het   Programma  Uitvoering  met  Ambitie  (Puma)  en  het  programma  versterking  strafrechtelijke   milieuhandhaving  (V&J).  Het  project  is  ondergebracht  bij  Puma.   De  opdracht  voor  het  project  rolverdeling  en  afstemming  bestuur  –  OM  luidt  voor  de  eerste  fase:   “Voer  een  verkenning  uit  naar  de  noodzakelijke  activiteiten  ten  behoeve  van  een  nieuwe  rolverdeling   en  afstemming  tussen  strafrechtelijke  en  bestuurlijke  handhaving  van  milieuvoorschriften.  Verwerk  de   bevindingen  tot  bouwstenen  voor  een  gemeenschappelijke  (toekomst)visie  op  het  handhavingstelsel.   Doe  voorstellen  voor  vervolgactiviteiten  die  uit  de  verkenning  voortvloeien.”   Verantwoording     Voor  deze  verkenning  is  een  Plan  van  Aanpak  opgesteld.  In  vier  bijeenkomsten  met  de  kerngroep  is   een  gemeenschappelijke  benadering  gezocht.  Het  vertrekpunt  hiervoor  zijn  de  te  bereiken  resultaten   in  de  maatschappij  samengevat  in:  een  veilig  leefmilieu.  Van  daaruit  is  de  vraag:  wat  is  er  nodig  om   tot  een  optimaal  resultaat  te  komen?   Naast  besprekingen  in  de  kerngroep  is  gebruik  gemaakt  van  de  ruim  aanwezige  documentatie,   individuele  gesprekken  met  vele  betrokkenen  en  input  van  de  vier  regiobijeenkomsten  die  door   Puma  in  juni  2011  zijn  georganiseerd.   Een  logboek  van  alle  verschillende  bronnen  is  bijgehouden.  Daaruit  is  de  gedachteontwikkeling  te   herleiden.  Hierna  komen  in  Deel  1  allereerst  de  waarnemingen  terug  die  van  belang  zijn  voor  de   afwegingen  voor  de  volgende  stap.  Vervolgens  gaat  Deel  2  in  op  de  bouwstenen  voor  een   veranderaanpak.  Via  de  bouwstenen  voor  een  gemeenschappelijke  visie  en  verhaal  worden  de   elementen  van  het  veranderproces  benoemd.  Geconcludeerd  wordt  dat  voor  een  duurzame   oplossing  van  het  vraagstuk  rolverdeling  en  afstemming  bestuur  –  Openbaar  Ministerie  geëigende   activiteiten  nodig  zijn  voor  elk  van  de  te  onderscheiden  gremia.  De  notitie  besluit  met  een  aantal   concrete  voorstellen  voor  vervolgactiviteiten  langs  twee  sporen:  1)  verbetering  van  de  huidige   situatie  en  2)  innovatie.  Een  nog  te  maken  keuze  van  hoofdrichting  is  bepalend  voor  de  activiteiten,   de  volgorde  en  de  onderlinge  samenhang  op  de  (midden)lange  termijn.  Voor  de  korte  termijn  tot  1   januari  2012  is  het  voorstel  om  te  werken  aan  het  vergroten  van  het  draagvlak,  het  uitwerken  van   3    


concrete  afspraken  bestuur  –  OM  ten  behoeve  van  de  RUD-­‐vorming  en  parallel  daaraan  aandacht  te   schenken  aan  de  visie  op  lange  termijn.   Voor  de  begeleiding  van  het  project  is  een  kerngroep  gevormd  met  als  deelnemers:     Gustaaf  Biezeveld  (OM)   Cees-­‐Jan  Bloemendaal  (provincie  Overijssel)   Herbert  Dekkers  (milieudienst  IJmond)   Rianne  Lannoye  (VNG)   Monica  Muiser  (I&M)   Martien  van  Rossum  (UvW,  waterschap  Aa  en  Maas)   Wilma  Speller  (V&J)   Margot  Stoové  (OM)   Monique  Verhoeven  (IPO)   Ben  Verleg  (Puma)                                                                                                    

 

4    


Deel  I  –  Waarnemingen,  een  impressie  

 

  1. Historie   De  afstemming  bestuur  –  OM  bij  de  handhaving  van  milieuwetten  is  al  lange  tijd  een  aandachtspunt.   Een  onderzoeksrapport  uit  19881  meldt  dat  slechts  op  hoofdlijnen  er  in  sommige  regio’s  afspraken   zijn  die  steeds  in  concrete  situaties  nader  moeten  worden  ingevuld.  Sindsdien  is  het  aantal   instrumenten  voor  de  bestuurlijke  handhaving  uitgebreid.  In  1998  is  een  handreiking  afstemming   bestuursrecht  -­‐  strafrecht  gepubliceerd  door  de  landelijke  Coördinatiecommissie   Milieuwethandhaving2.  Daarin  is  het  zogenaamde  ritsmodel  geïntroduceerd  om  de  afstemming  te   regelen.    “De  ervaring  leert  dat  een  gecombineerde  aanpak  vaak  duidelijk  meerwaarde  oplevert”   meldt  de  handreiking.   In  2004  is  een  richtlijn  landelijke  handhavingstrategie  opgesteld  door  het  Landelijk  Overleg   Milieuhandhaving3,  maar  dat  heeft  niet  geleid  tot  een  gemeenschappelijk  vervolg.  Op  lokaal  niveau   zijn  er  eigen  handhavingstrategieën  ontwikkeld  die  voor  een  groot  deel  aansluiten  bij  de  inhoud  van   de  aanpak  die  in  2004  is  geformuleerd.  Heldere  gemeenschappelijke  afspraken  over  de  rolverdeling   ontbreken  of  zijn  niet  doorgezet  in  de  praktijk.  In  2007  schrijft  de  minister  van  VROM  aan  de  Tweede   kamer  dat  bestuursorganen  vaak  niet  constructief  samenwerken.4  Het  gevolg  is  dat  bij  het  toezicht   bij  een  bepaald  bedrijf  doorgaans  meerdere  organisaties  betrokken  zijn.  Bedrijven  en  instellingen   worden  in  de  praktijk  met  meerdere  toezichthouders  van  verschillende  overheden  geconfronteerd,   op  verschillende  tijdstippen  en  met  verschillende  werkwijzen.  De  brief  bevat  een  schema  met  de   gewenste  rolverdeling  bestuur  en  OM.    

                                                                                                                        1

 Handhaving  milieuwetten  –  onderzoek  betreffende  de  afstemming  bestuur  –  openbaar  ministerie  bij  de  handhaving  van   het  milieurecht.  VROM,  1988.  

2

 LCCM-­‐handreiking  afstemming  bestuursrecht-­‐strafrecht,  verschil  in  verantwoordelijkheden,  maar  met  hetzelfde  doel,   maart  1998.   3

 “Sanctiestrategie”  als  bedoeld  in  criterium  2.3  van  de  Professionalisering  van  de  Milieuhandhaving,  Bestuurlijk-­‐Ambtelijk   Landelijk  Overleg  Milieuhandhaving,  maart  2004.   4

 Meerjarenprogramma  herijking  van  de  VROM-­‐regelgeving.  Brief  Tweede  Kamer,  vergaderjaar  2007-­‐2008,  29  383,  nr.  83  

5    


In  2008  is  een  uitwerking  opgesteld,  in  de  vorm  van  een  visiedocument  voor  de  rol  van  de   buitengewone  opsporingsambtenaren  voor  het  milieu5.  In  het  visiedocument  is  de  beoogde   rolverdeling  bestuur  –  OM  uit  de  ministeriële  brief  van  2007  overgenomen.  Het  visiedocument  heeft   niet  geleid  tot  gemeenschappelijke  uitvoering.  In  juli  2008  meldt  het  rapport  Mans6  dat  het   “buitengewoon  lastig  blijkt  te  zijn  om  op  vrijwillige  basis  werkbare  afspraken  te  maken,  ook  tussen   bestuurlijke  en  strafrechtelijke  handhavers”.  De  afspraken  over  de  rolverdeling    zijn  niet  ingedaald.   Waarneming  (1):  de  rolverdeling  is  op  zich  duidelijk  (zij  het  nogal  ingewikkeld)  maar  afstemming   tussen  betrokkenen  vindt  in  de  praktijk  onvoldoende  toepassing.   2. Rolverdeling  en  sanctiestelsel     De  beoogde  rolverdeling  bestuur  –  OM  op  basis  van  de  wet-­‐  en  regelgeving  kan  volgens  de   ministeriële  brief  van  2007  en  het  visiedocument  uit  2008  als  volgt  worden  weergegeven:   Afdoening  door  bestuur      

Overtredingen  van   milieuvoorschriften  waarbij  niet   sprake  is  van  strafrechtelijk   relevante  omstandigheden       Instrumenten  bestuur:   • • •

Bestuurlijke  waarschuwing   Dwangsom/  bestuursdwang   Boete  (BSBM)  

 

Afdoening  door  bestuur  en/of   OM    

Afdoening  door  OM,  eventueel   aanvullend  door  bestuur    

Overtredingen  van  milieu-­‐ voorschriften  waarbij  wel   sprake  is  van  strafrechtelijk   relevante  omstandigheden     • Prioritaire  handhavings-­‐ problemen   Instrumenten  bestuur:  

• •

• Boete  (vooral:  rechtspers.)   • Vrijheidsstraf  (nat.    pers.)   • Bijkomende  straf   • (Voorlopige)  maatregel   Instrumenten  bestuur:  

Bestuurlijke  waarschuwing   Dwangsom/  bestuursdwang    

Instrumenten  OM:   • • • • •

Voorwaardelijk  sepot   Boete   Vrijheidsstraf   Bijkomende  straf   (Voorlopige)  maatregel  

(Middel)zware   milieucriminaliteit  

Instrumenten  OM:  

• • •

Intrekking  vergunning     Weigering  vergunning   Intrekking/schorsing     Erkenning  of  certificaat  

Bestuursdwang/dwangsom    

Opmerking  1:  in  dit  schema  is  de  huidige  transactiebevoegdheid  van  het  OM  en  enkele  bestuursorganen  ex   artikelen  36  en  37  Wet  op  de  economische  delicten  niet  opgenomen,  omdat  de  Wet  OM-­‐afdoening  voorziet  in   een  gefaseerde  vervanging  hiervan  door  een  bevoegdheid  tot  het  opleggen  van  strafrechtelijke  boetes   (strafbeschikkingsbevoegdheid).   Opmerking  2:  cursief  in  het  schema  is  de  bestuurlijke  strafbeschikking  toegevoegd  die  per  1  maart  2012  wordt   ingevoerd.  

                                                                                                                           

5

 Visiedocument  milieuboa’s,  de  boa  voor  de  milieuhandhaving  beter  benut.  Landelijk  Overleg  Milieuhandhaving,   september  2008.   6

 Commissie  Herziening  Handhavingsstelsel  VROM-­‐regelgeving  -­‐  De  tijd  is  rijp  –  juli  2008.    

6    


Het  sanctiestelsel    kent  3  hoofdlijnen  voor  de  afdoening:  de  bestuurlijke  lijn,  de  strafrechtelijke  lijn   (OM)  en  een  combinatie  van  beide.  De  overlapping  doemt  al  op  bij  de  constatering  van  een   overtreding.  De  toezichthouder  kan  dan  een  keuze  maken  uit  de  verschillende  hoofdlijnen,  maar  dat   hoeft  niet  altijd.  Na  een  constatering  is  het  meest  gebruikelijk  eerst  een  waarschuwing  te  verstrekken   en  pas  tot  het  nemen  van  maatregelen  over  te  gaan  indien  daaraan  geen  gevolg  is  gegeven.  De   bestuurlijke  instrumenten,  dwangsom  en  bestuursdwang,    fungeren  als  stok  achter  de  deur  om  de   ongeoorloofde  situatie  op  te  heffen.  In  voorbereiding  is  de  invoering  van  de  bestuurlijke   strafbeschikking,  een  extra  instrument.  De  andere  lijn  via  OM  kijkt  hoofdzakelijk  achteraf  naar  een   (illegale)  situatie  en  bepaalt  een  strafmaat,  al  is  er  ook  in  deze  lijn  een  mogelijkheid  voor  het   opleggen  van  een  maatregel.  Deze  benadering  kan  starten  met  een  waarneming  van  een   opsporingsambtenaar  maar  ook  door  informatie  die  afkomstig  is  van  de  bestuurlijke  lijn.  Het  stelsel  is   niet  voor  iedereen  meteen  glashelder.  Zie  bijvoorbeeld  het  volgens  de  opstellers  eenvoudige  schema   van  bijlage  2.7  De  publiekrechtelijke  handhaving  is  de  afgelopen  decennia  sterk  in  beweging.  De   ontwikkeling  leidt  tot  meer  nadruk  op  bestuursrechtelijke  handhaving  en  een  beperking  van  de   klassieke  strafrechtelijke  handhaving  vanuit  de  gedachte  dat  gezien  de  bestuursrechtelijke   instrumenten  het  strafrecht  een  reservefunctie  heeft,  zegt  A.R.  Hartmann.8  Gezien  vanuit  de   strategie  voor  handhaving  heeft  het  toepassen  van  strafrecht  een  eigenstandige  functie  voor   specifieke  zaken  waar  sprake  is  van  opzettelijk  illegale  praktijken  met  verhoogd  risico  voor  de   omgeving  of  met  het  doel  financieel  voordeel  te  behalen.   Wat  op  welk  moment  het  beste  kan  worden  ingezet  hangt  af  van  de  concrete  situatie  en   omstandigheden.  De  toezichthouder  die  de  waarneming  doet  bepaalt  de  volgende  stap.  Het  komt  in   de  praktijk  voor  dat  de  ambtenaar  afwijkt  van  de  afgesproken  strategie  om  het  opleggen  van  een   sanctie  te  vermijden  of  juist  om  een  verdergaande  sanctie  toe  te  passen.  De  overweging  daarbij  is   dat  het  primair  gaat  om  het  oplossen  van  een  illegale  situatie.     Het  kan  gebeuren  dat  een  overtreder  te  maken  krijgt  met  beide  instanties.  In  de  uitvoeringspraktijk  is   voor  boa’s    veelal  een  ietwat  vereenvoudigd  schema  in  gebruik.  Waar  de  vertaalslag  naar  een   afgestemde  strategie  is  gemaakt  levert  de  toepassing  in  het  algemeen  geen  probleem  op  (ondanks   de  complexiteit).  Wel  is  gesignaleerd  dat  het  werken  met  de  kernbepalingen,  door  de  uitvoerende   medewerkers  als  lastig  wordt  ervaren.  Een  kernbepaling  is  volgens  de  Aanwijzing  handhaving   milieurecht,  een  voorschrift  dat  de  kern  vormt  van  het  belang  dat  de  regeling  of  vergunning  waar  het   deel  van  uitmaakt,  beoogt  te  beschermen.  Overtreding  daarvan  bepaalt  of  een  zaak  voor   strafrechtelijke  handhaving  in  aanmerking  komt.  In  de  praktijk  hebben  de  kernbepalingen  niet  of   weinig  toepassing  gekregen.  Zij  zijn  in  formele  zin  overigens  ook  nooit  geaccepteerd  door  bestuur.  In   2008  is  een  pilot  kernbepalingen  geëvalueerd9.  Daarbij  is  geconcludeerd  dat  de  toepassing  niet  is   “ingezonken  in  het  sanctiebeleid  van  de  milieuhandhavers”.    Of  zoals  een  gesprekspartner  van  de   provincie  het  kort  en  bondig  formuleert:  “dat  werkt  niet”.  

                                                                                                                        7

 RUG/Pro  Facto,  “De  effectiviteit  van  bestuurlijke  en  strafrechtelijke  milieuhandhaving”,  WODC,  2006  

8

 A.R.  Hartmann,  Milieustrafrecht,  bundel  WODC,  2007  –  De  publiekrechtelijke  handhaving  van  het  milieurecht:  tussen   Scylla  en  Charybdis     9

 RUG/Pro  facto,  De  kern  van  de  zaak?  Eindrapport  in  het  kader  van  de  pilot  kernbepalingen,  2008  

7    


In  2009  is  de  strafrechtelijke  milieuhandhaving  geëvalueerd.10  Daarbij  is  o.a.  geconstateerd  dat  de   informatievoorziening  niet  op  het  vereiste  niveau  is  en  dat  de  aansturing  van  onderzoeken   onvoldoende  garanties  biedt  voor  een  effectieve  opsporing  en  vervolging.  Vanuit  verschillende   regio’s  is  gesignaleerd  dat  OM  niet  tot  vervolging  overgaat  terwijl  de  aangeleverde  zaken  naar  het   oordeel  van  bestuur  wel  aan  de  eisen  voldoen.  En  omgekeerd  ontvangt  het  OM  niet  de  gewenste  en   noodzakelijke  informatie  om  gedegen  vervolging  te  kunnen  plegen.  Dit  geldt  ook  voor  de   informatiestroom  vanuit  de  politie,  zowel  naar  OM  als  naar  bestuur.  Ook  daar  is  sprake  van   wederkerigheid.  De  afstemming  verloopt  dus  niet  naar  tevredenheid  en  voor  betrokkenen  is  lang   niet  altijd  duidelijk  waarom  zaken  stagneren.   Waarneming  (2):  het  sanctiestelsel  is  een  complex  geheel  van  instrumenten  en  bevoegdheden  dat  in   verschillende  processen  is  uitgewerkt.  Overlappingen  zijn  er  in  theorie  en  praktijk.  De  afstemming   tussen  bestuur  en  OM  verloopt  niet  soepel.  Aanwijzingen  voor  beleid  vanuit  OM  zijn  niet  automatisch   van  toepassing  bij  bestuur.   3. Verantwoordelijkheid     In  een  publicatie  van  het  OM  is  een  overzicht  opgenomen  van  alle  mogelijke  strafafdoeningen11  via   een  beschikking.  Het  schema  bevat  7  opties  waarvan  er  5  gebaseerd  zijn  op  strafrecht  en  2  op   bestuursrecht  (boete  overlast  openbare  ruimte  en  de  Wet  Mulder  voor  verkeersvoorschriften).   Onderscheid  kan  worden  gemaakt  naar  het  type  bevoegd  orgaan.  Diensten  zoals  het  OM,   Belastingdienst  en  Douane  zijn  traditioneel  bevoegd  en  bekend  met  het  toepassen  van  sancties.  Voor   hen  is  het  van  oudsher  een  kernactiviteit  met  als  kenmerk  een  rechtlijnige  toepassing.  Dat  geldt  niet   of  veel  minder  voor  bijvoorbeeld  het  college  van  burgemeester  en  wethouders  in  een  gemeente.  De   introductie  van  de  bestuurlijke  boete  of  de  bestuurlijke  strafbeschikking  is  voor  de  laatste  dan  ook   een  meer  principiële  verandering  dan  voor  de  eerste.  Bovendien  spelen  daar    andere  afwegingen  een   rol,  bijvoorbeeld  economische  belangen,  de  plaatselijke  werkgelegenheid  en  individuele   omstandigheden.  Het  toepassen  van  deze  relatief  nieuwe  sanctiemogelijkheden  is,  behalve  geen   routine,  ook  niet  rechtlijnig  zoals  we  dat  bijvoorbeeld  wel  kennen  in  het  verkeersrecht  en   belastingrecht.     Een  verschil  in  de  praktijk  van  lokaal  bestuur  met  landelijk  bestuur  is  de  kleinere  afstand  tot  de   burger.  Dat  bemoeilijkt  volgens  sommigen  mogelijk  de  toepassing  van  (nieuwe)  maatregelen  en   sancties  op  decentraal  niveau.  Beleidsmatig  gaan  bestuurders  wel  akkoord,  maar  het  opleggen  van   sancties  lijkt  voor  velen  toch  een  brug  te  ver.  Daar  aangekomen  maken  zij  een  eigen  afweging.   Anders  gezegd:  de  doorzetting  is  afhankelijk  van  de  individuele  bestuurder.  Mogelijk  raken  we  hier   aan  de  kern  van  het  vraagstuk.     Waarneming  (3):  De  afweging  voor  het  opleggen  van  sancties  door  bestuur  verschilt  met  die  door   OM.  Een  standaard  routine  ontbreekt  en  het  opleggen  van  sancties  door  bestuur  verloopt  vaak   minder  rechtlijnig.                                                                                                                           10

 RUG/Pro  Facto,  Grip  op  milieuzaken,  Evaluatie  van  de  strafrechtelijke  milieuhandhaving,  2009  

11

 Opportuun  nummer  2  –  2008  p.  18-­‐19  Het  afdoeningschema.  

 

8    


4. Afstemming  bestuur  -­‐  OM   Hoewel  de  inhoud  beschikbaar  is  en  OM  een  duidelijke  wens  heeft  om  zich  te  richten  op  de   (middel)zware  criminaliteit  is  het  in  de  praktijk  slechts  in  beperkte  mate  tot  een  feitelijke  afstemming   bestuur  –  OM  gekomen.  De  al  in  1990  opgezette  overlegstructuur  heeft  niet  geleid  tot  het  gewenste   resultaat12.  In  het  Landelijk  Overleg  Milieuhandhaving  zijn  sinds  2004  uitwerkingen  gemaakt,  maar   deze  zijn  niet  of  slechts  ten  dele  doorgezet  in  de  regio  en  bestuurlijk  niet  verankerd.  De  afspraken   hebben  een  vrijblijvend  karakter.  Milieuhandhaving  maakt    evenmin  standaard  onderdeel  uit  van  het   periodieke  driehoeksoverleg  van  OM,  politie  en  burgemeester.  De  strafrechtelijke  milieuhandhaving   is  in  OM  georganiseerd  bij  het  functioneel  parket.  Het  land  is  ingedeeld  in  4  regio’s  waardoor  het   gezien  vanuit  OM  niet  doenlijk  is  om  eenduidige  afspraken  te  maken  met  alle  betrokkenen.  Het  zijn   er  domweg  te  veel.   Gezien  de  overlappingen  in    de  milieuhandhaving  is  afstemming  zonder  twijfel  juist  noodzakelijk.  In   het  Besluit  omgevingsrecht  (BOR)  is  ter  uitvoering  van  de  Wabo  (artikel  5.3)  de  volgende  bepaling   opgenomen:     “Het  bestuursorgaan  draagt  er  zorg  voor  dat  dit  beleid  en  het  handhavingsbeleid  van  de  andere   betrokken  bestuursorganen  en  de  organen  die  belast  zijn  met  de  strafrechtelijke  handhaving   onderling  worden  afgestemd.”   Het  handhavingsbeleid  geeft  inzicht  in  de  afspraken  die  het  bestuursorgaan  heeft  gemaakt  met  de   andere  betrokken  bestuursorganen  en  de  organen  die  belast  zijn  met  de  strafrechtelijke  handhaving,   over  de  samenwerking  bij  en  de  afstemming  van  de  werkzaamheden.    Afstemming  is  ook  in  andere   regelgeving  genoemd.  Zie  bijvoorbeeld  de  Wet  milieubeheer  Art.  17.9.5:   “Indien  in  geval  van  milieuschade  of  een  onmiddellijke  dreiging  daarvan  meer  dan  een  bestuursorgaan  als   bevoegd  gezag  is  aangewezen,  of  bij  of  krachtens  deze  of  een  andere  wet  aan  een  ander  bestuursorgaan   bevoegdheden  zijn  toegekend,  wordt  tussen  deze  bestuursorganen  tijdig  overleg  gevoerd,  teneinde  een  zo   goed  mogelijke  afstemming  tussen  de  te  nemen  besluiten  of  de  te  treffen  maatregelen  te  bevorderen.  De   bestuursorganen  stemmen  onderling  af  welk  orgaan  zich  met  de  coördinatie  belast.”  

Ook  in  de  nieuwe  Waterwet  (2009,  artikel  3.7  t/m  3.13  interbestuurlijke  samenwerking  en  artikel  8.6)   is  het  uitgangspunt  opgenomen  dat  afstemming  tussen  de  bestuurslagen  nodig  is.  De  waterschappen   plegen  die  afstemming  rechtstreeks,  ook  met  het  OM  op  basis  van  het  BOR.   Toch  schiet  de  afstemming  in  de  praktijk  over  het  geheel  gezien  tekort.  Uitzonderingen  daargelaten   gebeurt  het  niet  langs  georganiseerde  weg,  al  zijn  er  meerdere  pogingen  ondernomen  zowel   bestuurlijk  als  ambtelijk.  Kennelijk  is  er  vanuit  de  bestuurslagen  en  OM  onvoldoende  aandacht  voor   dit  thema  om  tot  succesvolle  toepassing  te  komen.  Verhalen  uit  de  praktijk  illustreren  dat.  Ondanks   een  op  zichzelf  goed  georganiseerde  projectmatige  aanpak  van  bijvoorbeeld  de  asbestproblematiek   (IJmond)  of  luchtwassers  (Noord  Brabant)  ontbreekt  het  aan  doorzetting  in  de  laatste  fase.  In  een   recente  publicatie  van  een  onderzoek  wordt  geconcludeerd  dat  “de  samenwerking  tussen  

                                                                                                                        12

 Zie  de  beschrijving  in  G.  A.  Biezeveld,  duurzame  milieuwetgeving,  Over  wetgeving  en  bestuurlijke  organisatie  als   instrument  voor  behoud  en  verandering,  Boom,  2002  p.  340  –  358.  

9    


bestuursorganen  en  het  OM  in  de  praktijk  op  tamelijk  willekeurige  wijze  tot  stand  lijkt  te  komen”13.   Het  bestuursorgaan  en  het  OM  handhaven  elk  binnen  hun  eigen  verantwoordelijkheid  en  voelen  zich   daarbij  niet  afhankelijk  of  gebonden  aan  de  eventuele  handhaving  door  de  andere  instantie,  schrijft   Winter.  14     Waarneming  (4):  milieuhandhaving  maakt  niet  standaard  deel  uit  van  de  driehoek.  Waar  wel   afstemming  is  leidt  dat  lang  niet  altijd  tot  adequate  sanctionering.  Afspraken  hebben  in  de  praktijk   vaak  een  vrijblijvend  karakter.     5. Documentatie   De  commissie  Mans  stelt  dat  er  een  handhavingtekort  is.  Deels  ligt  de  oorzaak  volgens  de  commissie   in  nieuwe  ontwikkelingen  die  de  maatregelen  om  de  handhaving  te  verbeteren  inhalen  zoals  de   toenemende  technische  complexiteit  en  de  globalisering  van  bijvoorbeeld  afvalstromen.  En  deels  wijt   de  commissie  dit  aan  de  inrichting  van  de  organisatie  (p  31).  Op  basis  van  gegevens  van  de  VROM   Inspectie  (2006)  is  de  constatering  dat  slechts  1  op  de  3  gemeenten  een  toereikend  niveau  van   handhaving  haalt.  In  2003  was  dat  met  1  :  10  overigens  aanzienlijk  slechter  dus  er  is  wel  een   langzaam  stijgende  lijn  te  zien.  Het  sanctionerend  optreden  blijft  sterk  achter  zo  meldt  het  rapport.     Van  de  bestrijding  van  de  milieucriminaliteit  komt  volgens  de  commissie  Mans  weinig  terecht.  Ten   eerste  omdat  de  politie  de  taak  verwaarloosd  heeft.  De  herstructurering  daar,  de  invoering  van   regionale  milieuteams  bij  de  politie  en  de  inrichting  van  het  functioneel  parket  bij  OM,  heeft  slechts   een  bescheiden  verbetering  opgeleverd  (p.  36).  Gebreken  zijn:   § § §

Ontoereikend  kennismanagement;   Onvoldoende  zicht  op  delicten;   Onvoldoende  selectie.  

Ten  tweede  omdat  OM  voor  een  belangrijk  deel  afhankelijk  is  van  informatie  en  de  aanlevering  van   zaken  vanuit  het  bestuur.  Afspraken  hierover  verlopen  moeizaam  (p.  37)  en  worden  slechts   gedeeltelijk  nagekomen.  Cijfermatige  informatie  hierover  ontbreekt  helaas.  De  commissie  Mans   concludeert  dat  de  bestuurlijke  complexiteit  gereduceerd  moet  worden  (p.  38).  Ten  aanzien  van  de   rolverdeling  bestuur  –  OM  pleit  de  commissie  Mans  voor  een  programmatische  aanpak  waarbij  alle   relevante  betrokkenen  hun  bijdrage  leveren  om  een  probleem  beheersbaar  te  maken  (p.47).  De   huidige  rolverdeling  voldoet  niet,  zegt  de  commissie.  De  verschillen  in  cultuur  tussen  bestuur  en  OM   zijn  een  gegeven.  Het  gaat  er  om  die  verschillen  te  benutten.  Centraal  in  de  afspraken  staat  het   gemeenschappelijk  besef  dat  criminaliteit  leidt  tot  oneerlijke  concurrentie,  schade  aan  het  milieu  en   gezondheidsrisico’s  voor  mens  en  dier  (p.47).  De  conclusies  van  de  commissie  Mans  zijn  door  de   regering  overgenomen.  In  juni  2009  is  een  zogeheten  ‘Package  deal’  gesloten  met  als  deelnemers   Rijk,  IPO  en  VNG.  Dit  compromis  bevat  een  aantal  uitspraken  waaraan  partijen  zich  verbonden   hebben.  Het  belang  van  een  goede  afstemming  met  OM  en  politie  is  erin  genoemd  als  reden  voor  de   begrenzing  op  veiligheidsregio.                                                                                                                           13

 H.  Winter,  Bestuursrechtelijke,  strafrechtelijke  en  privaatrechtelijke  handhaving  in  het  milieurecht  en  het   consumentenrecht,  Congres  Toezicht  en  Wetenschap,  2011.   14

 H.  Winter,  Bestuursrechtelijke,  strafrechtelijke  en  privaatrechtelijke  handhaving  in  het  milieurecht  en  het   consumentenrecht,  Congres  Toezicht  en  Wetenschap,  2011.  

10    


Waarneming  (5):  het  rapport  Mans  bevat  stevige  uitspraken  over  het  geconstateerde   handhavingstekort  en  de  leemte  in  de  afstemming  tussen  bestuur  en  OM  in  de  praktijk.  Onduidelijk  is   of  de  analyse  van  de  commissie  Mans  met  betrekking  tot  de  rolverdeling  bestuur  –  OM  een  breed   draagvlak  onder  bestuurders  heeft.  In  de  ‘package  deal’  ontbreken  concrete  afspraken  over  de   rolverdeling  bestuur  –  OM.  

                                                                                                       

 

6. Rolopvatting  bestuur     Zoals  hiervoor  is  vermeld  is  het  opleggen  van  sancties  door  bestuur  een  heikel  punt.  Wat  voor  OM   vanzelfsprekend  is,  een  rechtlijnige  toepassing  van ��sanctiebeleid,  is  dat  voor  bestuur  niet  het  geval.   De  opvattingen  over  de  rol  van  het  bestuur  lopen  uiteen.  Sommigen  zijn  van  mening  dat  het  juist  de   taak  van  de  gekozen  bestuurder  is  om  die  afweging  te  maken.  Anderen  menen  dat  de  bestuurder   meer  op  afstand  zou  moeten  staan  en  zich  moet  beperken  tot  beleidskaders  en  toetsing  van  de   uitvoeringspraktijk  aan  de  gemaakte  afspraken.  Niettemin  zegt  de  Raad  van  State  volgens  vaste   jurisprudentie  dat  het  bevoegd  gezag  bij  de  uitoefening  van  zijn  bevoegdheid  de  belangen  die   gediend  zijn  met  de  uitoefening  van  bestuurlijke  handhaving  dient  af  te  wegen  tegenover  die  welke   rechtstreeks  daardoor  worden  geschaad  (artikel  5:4  Awb).  Volgens  de  Raad  van  State  is  handhaving   niet  opportuun  als  er  zicht  is  op  legalisatie.   Door  de  schaalvergroting  die  ontstaat  met  de  vorming  van  RUD’s  krijgt  de  handhaving  een  meer   professioneel  karakter  en  komen  bestuurders  feitelijk  op  grotere  afstand  te  staan.  In  formele  zin   behouden  bestuurders  wel  de  verantwoordelijkheid  maar  het  werkproces  kan  zo  georganiseerd   worden  dat  individuele  gevallen  niet  langer  via  de  bestuurlijke  tafel  moeten  lopen.   De  bevoegdheid  voor  het  opleggen  van  de  bestuurlijke  strafbeschikking  kan  worden  neergelegd  bij   het  hoofd  RUD.  Deze  gedachte  roept  discussie  op  omdat  het  gevoelsmatig  raakt  aan  het  wezen  van   de  decentrale  zelfstandige  verantwoordelijkheid  in  medebewind.  Gezien  vanuit  de   uitvoeringspraktijk  hebben  meerdere  betrokkenen  de  wens  de  toepassing  van  het  sanctiebeleid  te   depolitiseren.  Wie  het  oneens  is  met  een  opgelegde  sanctie  heeft  immers  de  gebruikelijke   rechtsmiddelen  tot  zijn  beschikking.   Een  aandachtspunt  bij  de  vorming  van  de  RUD’s  is  de  relatie  met  bestuur.  Om  de  bestuurlijke  drukte   te  verminderen  is  het  wenselijk  dat  per  RUD  gewerkt  kan  worden  met  1  bestuurlijke   portefeuillehouder  per  regio.  Medewerking  van  alle  betrokken  bestuurders  is  in  de  huidige  opzet  een   voorwaarde.       Waarneming  (6):  de  visies  op  de  rolopvatting  van  bestuur  lopen  sterk  uiteen.  Door  de  vorming  van   RUD’s  neemt  de  ‘bestuurlijke  drukte’  niet  automatisch  af.  Doelmatige  afstemming  en  vermindering   van    ‘bestuurlijke  drukte’  blijft  een  aandachtspunt..       11    


7. Rolopvatting  OM     OM  stelt  zich  ten  doel  de  (middel)  zware  criminaliteit  te  bestrijden.  Zij  noemt  dat  ‘betekenisvolle   zaken’.  Gezien  vanuit  criminaliteit  is  dat  verklaarbaar.  Gezien  vanuit  milieudoelstellingen  zijn  de   andere  zaken  eveneens  betekenisvol  en  geen  ‘flutzaken’.  De  prioriteitstelling  door  OM  roept  bij  de   milieuhandhavers  geen  weerstand  op,  het  woordgebruik  wel.  Er  is  grote  bereidheid  aan  de  kant  van   de  werkvloer  om  afspraken  te  maken  om  te  bereiken  dat  de  andere  zaken  wel  goed  verwerkt  worden   en  niet  tussen  wal  en  schip  vallen.  Het  ligt  voor  de  hand  deze  zaken  geheel  in  de  bestuurlijke  lijn  te   laten  afhandelen,  maar  dit  is  nog  niet  eenduidig  geregeld.  De  opstelling  van  het  functioneel  parket  is   niet  in  alle  regio’s  gelijk.  De  opvattingen  over  de  afstemming  met  bestuur  lopen  uiteen.     Waarneming  (7):  gewijzigde  prioriteitstelling  vanuit  OM  is  nog  niet  verankerd  in  de  afspraken  met   bestuur  en  uitvoering.     8. Bestuurlijke  strafbeschikking  (BSB)     Per  1  maart  2012  komt  het  instrument  BSB  ter  beschikking.  Daarmee  kunnen  strafwaardige   milieudelicten  onder  voorwaarden  in  de  bestuurlijke  lijn  bestraft  worden15.  Voor  de  uitvoering  is  het   dan  ook  van  groot  belang  dat  de  criteria  en  de  effecten  van  toepassing  glashelder  zijn.  Welke  lichte   milieuovertredingen  precies  strafwaardig  zijn  wordt  uitgewerkt  in  een  Algemene  Maartegel  van   bestuur  en  de  beleidsregels  van  het  OM.  Een  aantal  vragen  is  nog  niet  beantwoord.  Bijvoorbeeld:   welke  aantallen  zijn  er  te  verwachten?  En  welke  capaciteit  is  er  nodig  voor  de  administratieve   verwerking  van  de  bezwaarfase  bij  OM?  Het  extra  instrument  kan  rekenen  op  een  positieve   ontvangst  aan  de  kant  van  de  milieuhandhavers,  zeker  als  het  de  bedoeling  is  dat  de  directeur  RUD   de  bevoegdheid  voor  toepassing  krijgt.  Het  traject  voor  de  implementatie  is  nog  in  de  uitwerkfase.       Waarneming  (8):  de  invoering  van  de  BSB  wordt  positief  ontvangen.  Ten  behoeve  van  de  invoering   zijn  er  de  nodige  vragen  te  beantwoorden.     9. Positionering  toezicht     De  commissie  Mans  constateert  dat  het  toezicht  milieuhandhaving  versnipperd  is  en  dat   samenwerking  een  vrijblijvend  karakter  heeft.  Uit  een  overzicht  van  Homburg  en  Jonker16  blijkt  dat   veel  energie  is  en  wordt  gestoken  in  samenwerking  maar  dat  dit  zelden  tot  blijvend  succes  leidt  en   vaak  een  moeizaam  proces  is.  Een  verklaring  daarvoor  is  dat  samenwerking  alleen  lukt  zo  lang  er   voor  elke  deelnemer  een  voordeel  is  te  behalen.  Zodra  dit  voordeel  wegvalt  of  niet  meer  gezien   wordt  valt  de  basis  weg.     Volgens  de  regeringsnota  “Minder  last,  meer  effect”17  voldoet  goed  (rijks)toezicht  aan  zes  principes.   Goed  toezicht  is:                                                                                                                           15

 Het  gaat  om  overtredingen  die  op  heterdaad  zijn  geconstateerd  of  met  behulp  van  een  technisch  hulpmiddel  en  er  geen   contra-­‐indicatie  aanwezig  is  zoals  meerdaadse  samenloop  of  de  dader  een  bestuurder  is.   16

 G.H.J.  Homburg,  I.  Jonker,  Regionale  samenwerking  bij  milieuhandhaving  in  de  bundel  Milieustrafrecht,  WODC  2007  

17

 Minder  last,  meer  effect,  Zes  principes  van  goed  toezicht  –  Ministerie  van  Binnenlandse  Zaken  en  Koninkrijksrelaties,   2005  

12    


a. b. c. d.

selectief,  de  overheid  kiest  vorm  en  omvang;   slagvaardig,     samenwerkend,  verschillende  toezichthouders  treden  niet  kort  na  elkaar  op  voor  hetzelfde;   onafhankelijk,  binnen  de  grenzen  van  de  ministeriele  verantwoordelijkheid,  c.q.  de   verantwoordelijkheid  van  gedeputeerden  en  wethouders  als  het  om  decentraal  toezicht   gaat;   e. transparant,  legt  rekenschap  af;   f. professioneel,  flexibel  in  werkwijze  en  integer,  blijft  zich  ontwikkelen.    

Het  verhogen  van  de  professionaliteit  in  relatie  met  de  vorming  van  RUD’s  krijgt  aandacht  in  o.a.  de   uitwerking  van  kwaliteitscriteria.  Dankzij  schaalvergroting  ontstaan  er  betere  mogelijkheden  voor  het   opbouwen  van  expertise  en  ontwikkelen  van  kennis.  Een  uitwerking  voor  de  andere  uitgangspunten   is  behalve  het  BOR  (hoofdstuk  7)  nog  niet  beschikbaar.       In  2010  schrijft  de  nationale  ombudsman18:       “Uit  beginselen  van  behoorlijk  bestuur  vloeit  voort  dat  de  burger  erop  mag  vertrouwen  dat  de   gemeente  handhavend  optreedt  als  regels  overtreden  worden.  Maar  van  de  ‘theorie’  van  de   ‘beginselplicht  tot  handhaven’  naar  de  gemeentelijke  handhavingspraktijk  van  alledag,  is  een  lange   weg  met  hindernissen.”       In  de  door  hem  opgestelde  handhavingswijzer  komen  enkele  uitgangspunten  naar  voren:       “Kernpunt  is  dat  de  gemeente  transparant  is  zodat  de  burger  weet  waar  hij  aan  toe  is.  Als  de   gemeente  niets  zal  doen,  dan  moet  daar  duidelijkheid  over  zijn.  Als  actie  tijd  vraagt,  dan  moet  helder   zijn  hoe  lang  het  gaat  duren.   De  gemeente  moet  ook  betrokkenheid  tonen.  De  gemeente  vervult  maatschappelijk  gezien  een   spilfunctie.  Dan  moet  de  gemeente  die  functie  ook  waarmaken  door  bij  handhavingkwesties   betrokken  te  zijn  en  mag  de  gemeente  niet  ongeïnteresseerd  achterover  leunen.   De  gemeente  moet  ook  onpartijdig  zijn:  als  de  overheid  regels  en  voorschriften  vaststelt  en   vergunningen  vereist,  dan  mag  iedere  burger  erop  rekenen  dat  de  overheid  daar  serieus  mee  omgaat   en  dat  niet  zijn  buurman  die  de  regels  en  voorschriften  schendt  of  zonder  vergunning  opereert,  de   hand  boven  het  hoofd  gehouden  wordt.”     Een  complicatie  die  in  de  praktijk  is  gesignaleerd  betreft  het  ‘in  de  eigen  voeten  schieten’.  De   overheidsinstantie  kan  zelf  in  de  beklaagdenbank  komen  indien  er  sprake  is  van  nalatigheid  in  het   toezicht  of  bijvoorbeeld  de  voorwaarden  van  de  vergunning  niet  zijn  nageleefd.  Ook  kan  in  dit   verband  gedacht  worden  aan  het  nalaten  van  constateringen  in  geval  de  vergunning  zelf  onjuist  is  of   niet  afgegeven  had  mogen  worden.  Een  bekend  voorbeeld  is  het  niet  uitoefenen  van  toezicht  bij   sloop  van  het  stadhuis  of  ziekenhuis  waardoor  registratie  van  asbest  achterwege  blijft.19       Waarneming  (9):  de  vorming  van  RUD’s  richt  zich  primair  op  kwaliteitsverbetering  en  biedt   mogelijkheden  de  andere  uitgangspunten  voor  goed  toezicht  onder  de  aandacht  te  brengen.                                                                                                                             18

 Nationale  ombudsman,  Helder  handhaven,  hoe  gemeenten  behoorlijk  omgaan  met  handhavingsverzoeken  van  burgers,   2010   19

 Tot  1993  was  het  naast  hogere  bestuur  in  die  situatie  het  bevoegd  gezag.    

13    


10. Regionale  milieupolitie     De  opsporing  van  milieudelicten  gebeurt  onder  het  gezag  van  het  OM.  In  het  OM  zijn  officieren  van   justitie  specifiek  voor  milieuzaken  aangesteld  bij  het  functioneel  parket.  Bij  de  politie  is  de  opsporing   van  milieudelicten  ondergebracht  bij  23  regionale  milieuteams  (RMT,  middelzware  criminaliteit)  en  6   interregionale  milieuteams  (IMT,  zware  criminaliteit).  De  RMT’s  zijn  tot  stand  gekomen  door  een   daarvoor  sinds  1990  ter  beschikking  gesteld  budget  van  het  toenmalige  departement  VROM  (de  NMP   gelden).  Bij  een  onderzoek  in  2006  bleek  de  capaciteit  en  de  kwaliteit  van  de  milieuteams  niet  op   orde  te  zijn.  In  2007  is  een  ambitieus  politiemilieuplan20  opgesteld  om  de  situatie  te  verbeteren.  In   2010  is  de  bezetting  in  nagenoeg  alle  regio’s  op  orde.  In  het  politiemilieuplan  staat  onder  meer:       “Met  de  bestuurlijke  handhavingspartners  op  landelijk  en  regionaal/lokaal  niveau  worden  door  het   OM  strategische  afspraken  gemaakt,  die  in  handhavingarrangementen  worden  vastgelegd.”     De  milieuteams  van  de  politie  richten  zich  op  de  opsporing  van  delicten.  De  opsporing  verloopt   doorgaans  nogal  geïsoleerd  waardoor  het  gezien  vanuit  de  politie  moeilijk  is  de  verbinding  met  de   ketenpartners  te  onderhouden.  Het  gevolg  is  dat  de  politie  ook  veel  moeite  heeft  om  bruikbare   informatie  van  buiten  de  politieorganisatie  te  halen21.  Dat  er  steken  vallen  bij  de  bestrijding  van   milieucriminaliteit  is  niet  alleen  aan  de  politie  te  wijten,  vindt  programmamanager  Willekens  van  de   politie22:     “Uit  eerder  onderzoek  van  het  openbaar  bestuur  richting  strafrecht  blijkt  dat  bij  450.000  bedrijven   de  gemeente  het  bevoegd  gezag  is.  Bij  tien  procent  van  de  bedrijven  is  iets  aan  de  hand,  waar  de   politie  over  geïnformeerd  zou  moeten  worden,  volgens  afgesproken  handhavingsbeleid.  Datzelfde   geldt  voor  de  bedrijven  die  onder  het  gezag  van  de  provincie  vallen,  dat  zijn  er  5.200.  Wij  zouden  dus   elk  jaar  ruim  45.000  meldingen  moeten  krijgen,  maar  dat  zijn  er  maar  ongeveer  18.000.  Het  bevoegd   gezag  doet  niet  wat  ze  moet  doen:  toezicht  houden,  handhaven,  informatie  uitwisselen.  Als  je   boeven  wilt  vangen,  moet  je  niet  denken  dat  de  wijkagent  die  zomaar  kan  ontdekken.  Het  bestuur  zal   informatie  aan  de  politie  moeten  verstrekken.  Die  informatiestroom  is  nu  te  slecht.”     In  de  uitvoeringspraktijk  lijken  de  RMT’s  de  laatste  jaren  wel  verbeteringen  te  hebben  gerealiseerd   maar  is  het  nog  niet  overal  op  het  gewenste  niveau  gekomen.  De  informatie-­‐uitwisseling  met  o.a.   gemeenten,  provincies  en  landelijke  inspectiediensten  hapert.  Signaleringen  vanuit  RMT’s  leiden  in   veel  gevallen  niet  tot  een  bestuurlijk  vervolg.  Er  is  sprake  van  een  lichte  toename  van  aan  OM   aangeleverde  zaken  van  een  zwaarder  kaliber;  cijfermatige  informatie  ontbreekt.  De  vorming  van  de   nationale  politie  waartoe  besloten  is,  leidt  mogelijk  tot  de  vorming  van  1  landelijk  team  met  10   regionale  eenheden.  Dat  betekent  ook  dat  de  aansturing  dan  eenduidig  wordt  op  basis  van  vooraf   gestelde  criteria.     Waarneming  (10):  de  wil  om  te  verbeteren  is  aanwezig,  er  zijn  handhavingsarrangementen,  maar  de   uitvoeringspraktijk  is  weerbarstig.                                                                                                                                 20

 Milieu  in  ontwikkeling,  Politiemilieuplan  2011,  Raad  van  hoofdcommissarissen,  2007  

21

 H.  Salomons,  A.  Nieuwdorp,  Milieu  in  ontwikkeling,  presentatie  tijdens  Platform  Toezicht  bodem,  2011  

22

 Handhaving,  2009,  nr  6  

14    


11. Handhavende  instanties     Er  zijn  veel  verschillende  instanties  betrokken  bij  de  handhaving  op  het  gebied  van  milieu:   -­‐ Rijksinspectiediensten  (V&J,  I&M,  EL&I,  SZW)   -­‐ Waterschappen   -­‐ Provincies   -­‐ Gemeenten   -­‐ Samenwerkingsverbanden  en  regionale  diensten   -­‐ Politie   -­‐ Brandweer   -­‐ Douane   -­‐ Natuurmonumenten  en  Staatsbosbeheer   -­‐ Openbaar  Ministerie   -­‐ Particuliere  werkgevers  (landeigenaren)     Geconstateerd  is  dat  het  voor  de  aansturing  een  nogal  onoverzichtelijk  geheel  is.  Een  voorbeeld   daarvan  is  de  vervolgaanpak  asbestketen23.  De  doelstelling  is  daar  om  tot  een  sluitende  toezicht-­‐  en   handhavingsketen  te  komen.  De  uitwerking  is  verdeeld  in  vijf  ‘brokken’  waarvoor  steeds  een  andere   instantie  als  ‘trekker’  fungeert.  “De  trekkers  wordt  gevraagd  zelf  vorm  te  geven  aan  de  uitwerking  en   de  wijze  waarop  ze  partners  hierbij  betrekken”  zegt  het  conceptplan.  Onduidelijk  is  wie  het  geheel   aanstuurt  en  wie  over  wat  en  aan  wie  rapporteert.  Het  belang  van  aandacht  voor  de   asbestproblematiek  onderschrijft  iedereen  maar  dat  betekent  nog  niet  dat  er  een  integrale  aanpak  is.     Waarneming  (11):    er  zijn  veel  verschillende  instanties  betrokken  bij  milieuhandhaving.  Integrale   aansturing  ontbreekt.     12. Buitengewone  opsporingsambtenaren  (BOA’s)     Naar  de  stand  van  zaken  2008  zijn  in  totaal  circa  2350  bijzondere  opsporingsambtenaren  actief  op   het  gebied  van  milieu,  de  milieuboa’s24.  Zij  hebben  de  bevoegdheid  om  zelfstandig  proces-­‐verbaal  op   te  maken  voor  specifiek  genoemde  milieudelicten.  De  meeste  BOA’s  hebben  de   opsporingsbevoegdheid  als  een  uitbreiding  op  hun  oorspronkelijke  taak  erbij  gekregen  op  basis  van   de  Wet  op  de  economische  delicten  (WED).  De  precieze  bevoegdheden  kunnen  verschillen  evenals   de  tijd  die  de  individuele  BOA’s  aan  opsporing  besteden.  De  aansturing  gebeurt  primair  door  de   werkgever  en  ten  dele,  in  de  overgang  naar  strafrechtelijke  handhaving,  door  het  OM  (functioneel   parket).  Doelen,  resultaatmeting  en  rolopvatting  zijn  afhankelijk  van  prioriteiten  die  de  werkgever   bepaalt.  Samenwerking  tussen  BOA’s  van  verschillende  instanties  en  uitwisseling  van  informatie  is   niet  eenvoudig  te  organiseren.     Waarneming  (12):  er  is  een  behoorlijke  diversiteit  in  de  opsporing  van  milieudelicten  door  BOA’s  en  de   aansturing  daarvan  is  niet  in  1  hand.                                                                                                                                                                               23

 Conceptnotitie  vervolgaanpak  asbestketen,  juli  2011    

24

 Visiedocument  milieuboa’s,  Landelijk  Overleg  Milieuhandhaving,  2008  

15    


Deel  II  –  Naar  een  passende  veranderaanpak    

                                                             

Bencefield  2005  

 

  13. Actuele  context  2011   “Maximaal  2  bestuurslagen  zijn  betrokken  bij  problematiek”,  zegt  de  regering  in  het  regeerakkoord25.   Volgens  onze  staatsinrichting  zit  het  iets  anders  in  elkaar.  De  politieke  verhoudingen  leiden  er  toe  dat   zowel  over  de  inhoud  als  de  aanpak  coalities  gemaakt  moeten  worden.  Maar  het  uitgangspunt  is  wel   een  prima  richtinggevend  idee  voor  de  uitvoeringspraktijk  zegt  ook  de  Raad  voor  het  openbaar   bestuur26.  Ten  aanzien  van  veranderingen  in  de  rolverdeling  speelt  er  niet  alleen  een  verschil  van   politieke  opvatting  maar  ook  een  verschil  van  positie  en  (verondersteld)  belang  in  de  aloude  discussie   centraal  –  decentraal.  De  financiële  krapte  zorgt  voor  extra  spanning  op  de  boog;  het  is  meer  dan   ooit  nodig  om  slim  met  de  beschikbare  capaciteit  om  te  gaan,  onnodige  bureaucratie  weg  te  snijden   en  dingen  dubbel  doen  te  voorkomen.     De  bijzondere  positionering  van  het  OM,  de  staande  magistratuur,  verdient  eveneens  aandacht.  De   richting  van  OM  is  meer  dan  voorheen  gericht  op  samenwerking  en  de  blik  naar  buiten,  maar  de   traditionele  houding  is  ook  nog  aanwezig.  Deze  transitie  is  recent  in  gang  gezet  maar  zit  nog  niet  in   de  routine27  en  een  gemeenschappelijke  ‘taal’  met  bestuur  ontbreekt.   De  bestuurders  voor  de  provincies  zijn  net  aangesteld  (mei  2011).  De  portefeuilleverdeling  is  nog   amper  geregeld  en  nog  onduidelijk  is  wat  de  dominante  opvattingen  zijn.  De  vorming  van  RUD’s                                                                                                                           25

 Vrijheid  en  verantwoordelijkheid  –  Regeerakkoord  VVD-­‐CDA  d.d.  30  september  2010.  

26

 Twee-­‐bestuurslagenprincipe  helpt  tegen  bestuurlijke  drukte  –  Raad  voor  Openbaar  bestuur,  briefadvies  d.d.  13  april   2011.   27

 Concept  uitwerking  visie  2020  

 

16    


heeft  de  aandacht.  Dat  proces  (met  Puma  als  buitenboordmotor)  krijgt  wel  zijn  beslag  en  vormt  een   goede  aanleiding  om  de  rolverdeling  en  afstemming  bestuur  –  OM  te  agenderen.  De  voorlopers  in  de   regio  manifesteren  zich  in  de  regiobijeenkomsten  waar  zij  dit  geluid  luid  en  duidelijk  laten  horen:   “laten  we  het  nu  eindelijk  eens  goed  regelen!”  De  uitdaging  voor  de  korte  termijn  is  om  met  het   onderwerp  rolverdeling  bestuur  –  OM  op  een  constructieve  manier  op  de  agenda  te  komen.  Het   tweede  punt  is  ambassadeurs  onder  bestuurders  te  vinden.  Wie  steekt  zijn  nek  uit?  Wie  kan  er  eer   mee  behalen?  En  waar  bestaat  die  eer  uit?  Welke  ambitie  spreekt  tot  de  verbeelding?     Een  gemeenschappelijke  visie  en  verhaal  is  nodig  om  gezamenlijk  naar  een  beeld  toe  te  werken  waar   alle  betrokkenen  zich  in  kunnen  herkennen.  Daarvoor  dienen  de  volgende  bouwstenen.   14. Naar  een  gemeenschappelijk  verhaal   Voor  de  aanpak  van  het  vervolgtraject  zijn  de  volgende  inzichten  leidend.  Milieuhandhaving  is  te  zien     als  een  geheel,  een  samenhangend  bestel.  In  dit  systeem  opereren  verschillende  instanties,  elk  met   specifieke  expertise  en  rol.  Zij  vormen  met  elkaar  een  keten  met  meerdere  sub-­‐ketens.       1) Het  waarborgen  van  afspraken  in  de  uitvoeringspraktijk  vraagt  om  een  andere  aanpak  dan  in   het  verleden  is  geprobeerd.  De  besluitvorming  heeft  tot  nu  toe  niet  geleid  tot  daadwerkelijke   verandering.  Om  te  komen  tot  een  gewenste,  afgestemde  rolverdeling  en  aanpak  van  de   handhaving  van  milieuvoorschriften  is  het  nodig  een  gemeenschappelijke  visie  te  hebben  op   milieuhandhaving,    het  sanctiestelsel  en  de  maatschappelijk  te  bereiken  doelen.     2) Het  te  bereiken  resultaat  is  leidend  en  is  als  volgt  omschreven:     a. Het  leefklimaat  in  Nederland  voldoet  aan  de  veiligheidsnormen.   b. Milieuvoorschriften  zijn  en  worden  gehandhaafd.   c. Ondernemers  en  burgers  ervaren  dat  milieuhandhaving  in  goede  handen  is.   d. Het  overheidsoptreden  is  voor  eenieder  duidelijk.   3) Om  deze  resultaten  te  bereiken  zijn  de  volgende  uitgangspunten  van  toepassing:   a. Uniforme  benadering  van  het  bedrijfsleven:  gelijkheidsbeginsel.   b. Er  is  1  strategie  voor  handhaving,  toezicht  en  sancties.   c. Duidelijk  is  wie  verantwoordelijk  is  voor  wat.  Iedere  betrokken  instantie  is  mede   verantwoordelijk  voor  de  werking  van  het  systeem  als  geheel.   d. Er  is  1  boodschap  vanuit  de  overheid.   4) Dat  betekent  dat  het  stelsel  voor  de  handhaving  moet  passen  binnen  deze  kaders:   a. Zicht  op  milieucriminaliteit  en  overtredingen.   b. De  handhavingsorganisatie  werkt  vanuit  1  gemeenschappelijke  visie  op  naleving.   c. Commitment  bij  bestuur  en  OM  bij  de  afgesproken  aanpak.   5) De  gemeenschappelijke  visie  laat  zich  vertalen  in  een  gemeenschappelijk  uitvoeringsproces.28   Wat  nu  nog  verschillende  hoofdprocessen  zijn  kan  samenkomen  in  1  voor  alle  betrokkenen   logisch  en  acceptabel    geheel,  zonder  dubbele  acties  in  het  optreden.  De  doelen  en  de  (al  of   niet)  te  honoreren  verwachtingen  in  de  samenleving  staan  daarbij  centraal.     6) De  kernwaarden  van  goed  handhaving  zijn:  slagvaardig,  vertrouwen,  resultaatgericht,   integer,  transparant,  duidelijk  en  onafhankelijk.   7) De  unieke  competenties  die  nodig  zijn  om  de  ambitie  waar  te  maken  bestaan  naast  de  basis   kennis  en  vaardigheden  die  voor  alle  overheidsorganisaties  gelden  uit  expertise  van   milieueffecten,  professionaliteit  en  corrigerend  vermogen.  Met  ‘professionaliteit’  komt                                                                                                                           28

 Programmatisch  handhaven  

17    


onder  meer  tot  uitdrukking  dat  er  sprake  is  van  vastgestelde  standaarden,  onderlinge   controle,  reflectie  op  het  eigen  handelen  en  relatief  sterke  autonomie  in  de  uitvoering  van   het  werk.29   8) Positionering:  voor  een  professionele  organisatie  is  een  ruime  mate  van  zelfstandigheid   nodig  naar  voorbeeld  van  andere  uitvoeringsorganisaties  zoals  de  belastingdienst  en  de   politie.  Gekwalificeerde  medewerkers  zijn  in  staat  om,  binnen  vastgestelde  kaders,   onafhankelijk  beslissingen  te  nemen  op  basis  van  geobjectiveerde  argumenten.  Handhaving   is  een  kerntaak  van  de  overheid  als  zodanig  en  dus  valt  milieuhandhaving  onder  de  politieke,   (ministeriële  c.q.  GS,  B&W  en  waterschapsbestuur)  verantwoordelijkheid.  In  beginsel   intervenieert  het  bestuur  niet  in  de  primaire  oordeelsvorming  van  individuele  gevallen  waar   rechterlijke  toetsing  mogelijk  is,  maar  legt  zij  wel  rekenschap  af  over  het  beleid.  Ook  zijn   bestuurders  vanzelfsprekend  geïnformeerd  over  bijzondere  situaties  zodat  zij  in  staat  zijn   rekenschap  af  te  leggen.   9) Bedrijfsmodel:  de  organisatie  wordt  gefinancierd  uit  de  algemene  middelen  van  de  overheid.   Voor  bepaalde  activiteiten  die  in  het  belang  zijn  van  het  bedrijfsleven  kan  een  vergoeding  in   rekening  worden  gebracht.     10) De  informatie  voor  de  sturing  is  gebaseerd  op  een  combinatie  van  kwantitatieve  en   kwalitatieve  gegevens.  Benchmarking  is  van  toepassing  zowel  voor  wat  betreft  de   milieuresultaten  als  de  interne  bedrijfsvoering.     De  essenties  van  milieunaleving  op  zijn  unieke  best  is  in  een  samenvattend  integraal  overzicht  als   volgt  weer  te  geven.      

                                                                                                                        29

 H.  Goosensen,  E.  van  Buren,  De  professional  versus  de  professionele  organisatie:  opvattingen  over  professioneel  toezicht,   Congres  Toezicht  en  Wetenschap  2011.  

18    


Dashbord Metingen,  aantal    bevindingen  i.r.t.   opgelegde  sancties,  milieutechnische   rapportages,  benchmarking,  %   naleving,  klachten,  feedback,   evaluaties,  crisisbeheersing

Product Behoefte van burgers Veilige  leefomgeving  waar  burgers  en  bedrijven   kunnen  vertrouwen  op  overheidstoezicht,  binnen   Veilige  leefomgeving.  Duidelijke   regels.  Betrouwbaar  toezicht.   transparante  kaders  en  acceptabele   risico’s     Effectieve  handhaving. Het merk ‘milieunaleving’ Waarden:  deskundig,  vertrouwen,  open, proactief, scherp  en  rechtvaardig. Archetype: vuurtoren.   Stijl: integer,  resultaatgericht,  eenduidig,   communicatief. Klantimago: doelmatige  organisatie,   betrouwbaar, correct,   legt  rekenschap   af.

Bedrijfsmodel

Publieke  organisatie  onder   democratische  controle,   gefinancierd   met  publieke   middelen  en  vergoeding   voor  activiteiten  t.b.v.  bedrijfsleven

Milieunaleving  Nederland

Positionering Zelfstandige  uitvoeringsorganisatie   binnen  politiek   bestuurlijk   kader

Unieke competentie Expertise  milieueffecten,   corrigerend   vermogen,  professioneel

Visie Voor  het  vertrouwen  in  een  duurzaam   leefklimaat  is  een  adequate  en   landelijk  eenduidige  gedragslijn  nodig     voor  de  milieunalving die  duidelijkheid   geeft  voor  allen. Culturele kernwaarden Resultaatgericht,  slagvaardig,     vertrouwen,  onafhankelijk,  duidelijk,   integer,  transparant

Organiserend principe In  1  keer  goed

Merk essentie Betrouwbaar

Diepere bedoeling Aangenaam en  veilig woon,   werk – en   leefklimaat waar iedereen op  kan vertrouwen.

    In  het  volgende  schema  is  een  score  toegekend  aan  de  verschillende  elementen.  Blauw  is  de  score   van  de  huidige  situatie.  Rood  is  het  ambitieniveau.  

19    


Product

Behoefte van burgers Veilige  leefomgeving  waar  burgers  en  bedrijven   kunnen  vertrouwen  op  overheidstoezicht,  binnen   Veilige  leefomgeving.  Duidelijke   regels.  Betrouwbaar  toezicht.   transparante  kaders  en  acceptabele   risico’s     Effectieve  handhaving.

Dashbord Metingen,  aantal    bevindingen   i.r.t.  opgelegde  sancties,   milieutechnische   rapportages,   benchmarking,  %  naleving,   klachten,  feedback,   evaluaties,   crisisbeheersing

5

Bedrijfsmodel

5

5 5

4

Publieke  organisatie  onder   democratische  controle,   gefinancierd   met  publieke   middelen  en  vergoeding   voor  activiteiten  t.b.v.  bedrijfsleven

4

4

Positionering

Het merk ‘milieunaleving’ Waarden:  deskundig,  vertrouwen,   open, proactief, scherp  en   rechtvaardig. Archetype: vuurtoren.   Stijl: integer,  resultaatgericht,   eenduidig,  communicatief. Klantimago: doelmatige  organisatie,   betrouwbaar, correct,   legt   rekenschap  af.

Zelfstandige  uitvoeringsorganisatie   binnen  politiek   bestuurlijk   kader

5

4

Unieke competentie Expertise  milieueffecten,   corrigerend   vermogen,  professioneel

4

5

Organiserend principe In  1  keer  goed

Merk essentie Betrouwbaar

6

Visie Voor  het  vertrouwen  in  een   duurzaam  leefklimaat  is  een   adequate  en  landelijk  eenduidige   gedragslijn  nodig    voor  de   milieunaleving  die  duidelijkheid  geeft   voor  allen. Culturele kernwaarden Resultaatgericht,  slagvaardig,     vertrouwen,  onafhankelijk,  duidelijk,   integer,  transparant

Diepere bedoeling Aangenaam en  veilig woon,   werk – en   leefklimaat waar iedereen op  kan vertrouwen.

                 

20    


Toelichting  score   De  blauwe  score  toont  een  redelijke  balans.  Over  de  hele  linie  scoort  de  milieuhandhaving  zwak.  Dit   beeld  sluit  aan  bij  de  vele  kritische  rapporten  en  de  constateringen  die  in  deel  1  van  deze  notitie  zijn   samengevat.  Toch  is  er  twijfel  of  dit  beeld  door  bestuurders  wel  wordt  herkend.  De  indruk  bestaat   dat  velen  het  idee  hebben  dat  het  allemaal  wel  goed  zit.  Dat  geldt  ook  voor  het  publieke  imago  in  het   algemeen.  De  heersende  opinie  is  ondanks  incidenten,  dat  het  in  Nederland  allemaal  goed  geregeld   is.  Gezien  vanuit  de  eigen  omgeving  van  de  deskundigen  ligt  dat  anders.  Ronduit  zwak  zijn  de   organisatorische  aspecten  en  een  gemeenschappelijke  visie  ontbreekt.  De  kans  voor  het  maken  van   een  inhaalslag  en  het  realiseren  van  structurele  verbeteringen  ligt  vooral  in  het  vinden  van  een   integrale  benadering.  Daarbij  blijft  elke  instantie  wel  in  de  kracht  van  de  eigen  expertise  maar  wel   vanuit  het  besef  deel  uit  te  maken  van  een  groter  geheel.  Milieuhandhaving  is  te  zien  als  1  systeem   waarbij  elk  onderdeel  van  wezenlijk  belang  is  voor  het  effect.     Ambitie   De  inschatting  is  dat  over  de  hele  linie  met  de  beschikbare  middelen  een  niveau  van  tenminste  een  7   haalbaar  is.  De  ambitie  is  daar  iets  boven  gesteld  op  rond  een  8  met  uitzondering  van  organiserend   principe,  positionering  en  bedrijfsmodel.  De  verklaring  hiervoor  is  dat  de  inrichting  van  de  staat  met   als  principe  de  verregaande  decentrale  bevoegdheden  zelden  leidt  tot  een  aanpak  zonder   uitzonderingen.  Zodra  lokale  bestuurders  interveniëren  in  de  bedrijfsvoering  ontstaan  er  bijzondere   situaties.  Een  ander  punt  is  dat  bestuur  en  OM  elk  een  specifiek  eigen  afwegingskader  hebben.  Dat   kan  er  toe  leiden  dat  ondanks  zorgvuldige  afstemming  er  meerdere  instanties  tegelijk  met  een  en   dezelfde  zaak  actief  zijn  op  een  verschillende  manier.  Om  de  ambitie  op  een  termijn  van  3  à  5  jaar   realistisch  te  houden  is  de  verwachting  op  deze  punten  daarom  getemperd.       21    


Richting   Dit  integrale  overzicht  geeft  richting  aan  de  activiteiten  die  nodig  zijn  om  tot  verbetering  te  komen,   ook  voor  de  te  maken  uitwerking  van  de  rolverdeling  en  afstemming  bestuur  –  OM.  De  bedoeling  is   zo  dicht  mogelijk  aan  te  sluiten  bij  de  geformuleerde  begrippen  en  daarmee  tot  een  optimale   afstemming  te  komen.  Elke  bij  de  milieuhandhaving  betrokken  instantie  geeft  een  eigen  nadere   invulling  die  aan  het  bovenstaande  overzicht  is  gerelateerd.     De  tijd  is  rijp   Ingeschat  is  dat  de  totstandkoming  van  regionale  uitvoeringsdiensten  een  flinke  impuls  zal  geven  aan   het  versterken  van  de  positionering,  het  bedrijfsmodel  en  het  efficiënt  inzetten  van  de  beschikbare   middelen.  De  schaalvergroting  maakt  professionalisering  mogelijk  en  leidt  op  zich  al  tot  een  betere   positie.  Doordat  in  alle  regio’s  gelijktijdig  de  ontwikkeling  van  RUD’s  vorm  gaat  krijgen  kan  ook  op  de   andere  gebieden  progressie  geboekt  worden.  Het  tot  stand  brengen  van  een  voor  iedereen  duidelijk   afstemmingskader  voor  de  rolverdeling  helpt  alle  RUD’s  zich  in  hun  regio  eenduidig  (als  merk)  te   manifesteren  en  de  effectiviteit  van  de  inspanningen  te  verhogen.   De  vorming  van  de  RUD’s  in  2012-­‐2013  is  te  zien  als  een  eerste  stap  naar  integrale  milieuhandhaving.   Vanuit  het  gemeenschappelijke  besef  dat  het  gaat  om  het  beperken  en  beheersen  van   veiligheidsrisico’s  krijgt  de  nieuwe  organisatie  vorm.  De  handhaving  van  milieuvoorschriften  is  een   kerntaak  voor  de  overheid.    De  kwaliteit  daarvan  is  een  bepalende  factor  voor  het  vertrouwen  van  de   burger  in  de  overheid  als  zodanig.  Het  zelfbewust    en  met  zelfvertrouwen  acteren  van  de   overheidsinstanties  is  gezichtsbepalend  voor  het  bestuur.  Een  slecht  geïnformeerde  overheid  die  niet   kan  vertellen  of  risico’s  bekend  zijn  en  welke  maatregelen  getroffen  zijn  slaat  een  modderfiguur.     Adequate  en  effectieve  organisatie  van  de  handhaving  is  dus  een  harde  voorwaarde.  Niet  alleen  de   burger  maar  ook  de  bestuurder  moet  er  op  kunnen  vertrouwen  dat  de  milieuhandhaving  in  goede   handen  is.  Dat  betekent  dat  er  landelijk  een  goed  afgestemde  gedragslijn  wordt  gevolgd  die  er  toe   leidt  dat  iedereen  weet  waar  hij  aan  toe  is.  Gepast  optreden,  weloverwogen  afgestemd  op  het   belang  van  de  kwestie.       Voor  het  overbruggen  van  het  verschil  tussen  de  huidige  situatie  en  het  ambitieniveau  is  meer  nodig   dan  alleen  een  ingreep  in  de  structuur.   In  gesprek  over  de  vraag  wat  nu  de  grootste  belemmeringen  zijn  om  optimale  uitvoering  te   realiseren,  zijn  samengevat  drie  aspecten  prominent  naar  voren  gekomen:   a. Er  is  geen  adequaat  veranderproces  toegepast  of  ingericht.   b. De  houding  van  betrokkenen  die  vanuit  (eigen)belang  redeneren.   c. De  huidige  werkwijze.     De  volgende  paragraaf  gaat  over  de  elementen  voor  een  adequaat  veranderproces.                 22    


15. Het  veranderproces   Het  inrichten  van  een  adequaat  veranderproces  is  maatwerk.  Bepalend  daarvoor  is  de  aard  van  het   probleem.  Wat  is  de  mate  van  complexiteit  van  enerzijds  de  inhoud  en  anderzijds  het  proces?  De   volgende  factoren  spelen  een  rol  in  de  mate  van  complexiteit:   Inhoud  

Proces    

Sanctiestelsel  

Aantal  betrokkenen  

Strategie  voor  handhaving  

Mate  van  bewustzijn  

Technische  regels  in  wetgeving  

Duidelijkheid  van  eindresultaat  

 

Verankerde  gewoonten  

 

Weinig  samenwerking  

 

Gebrek  aan  kennis  van  de  ander  

Inhoud:  Er  zijn  veel  materiedeskundigen.  Zij  hebben  geen  moeite  met  de  complexiteit  van  de  inhoud.   Niet-­‐materiedeskundigen  kunnen  het  speelveld  echter  moeilijk  overzien.  Onduidelijkheid  is  er  zodra   het  in  concreto  tot  afstemming  moet  komen.  De  een  vindt  bijvoorbeeld  dat  bestuur  een  eigen   afweging  mag  maken,  de  ander  juist  niet.  De  informatiestroom  van  bestuur  naar  OM  en  omgekeerd   loopt  stroef  door  onduidelijkheden  en  formele  bepalingen.  Begrippen  en  definities  hebben  soms  een   verschillende  betekenis  in  andere  contexten.     Proces:  het  proces  van  besluitvorming  en  afstemming  is  buitengewoon  complex.  Niet  alleen  zijn  de   twee  kolommen  bestuur  en  straf  gescheiden,  het  zijn  werelden  op  zich  met  een  eigen  perspectief,   sturende  opvatting  en  afwegingskader.  Er  is  dus  sprake  van  een  dubbele  complexiteit.  Zelfs  als  de   inhoud  eenvoudig  is  blijft  het  proces  voor  verandering  ingewikkeld.  Een  adequaat  veranderproces   voor  een  complex  vraagstuk  betrekt  alle  lagen  bij  de  te  bereiken  resultaten  en  sluit  aan  bij  het   taakveld  van  betrokken  functies  en  rollen.     Rollen:  onderscheiden  zijn  de  rollen  van  bestuurders,  ambtelijke  leiding,  operationeel  management,   uitvoerende  medewerkers  en  de  ‘buitenwereld’.  Per  doelgroep  is  een  specifieke  benadering  nodig   die  is  afgestemd  op  de  doelen.  Zoals  uit  onderstaand  overzicht  blijkt  zijn  contrasterende   veranderstrategieën  nodig  die  parallel  aan  elkaar  worden  ingezet.     Timing:  het  momentum  is  de  vorming  van  de  RUD’s.  De  veranderimpuls  komt  in  deze  fase  vooral   vanuit  het  programma,  maar  ook  van  de  werkvloer.  De  huidige  programma’s  van  Rijk,  IPO,  VNG  en   UvW  werken  daarvoor  eendrachtig  samen.  Na  de  fase  van  definitieve  besluitvorming  en   voorbereiding  neemt  de  lijn,  die  dan  (vanaf  2012-­‐2013)  bestaat  uit  kwartiermakers  of  directeuren   RUD,  het  gaandeweg  over  van  het  programma.     Beleid:  in  de  nieuwe  situatie  krijgt  de  rolverdeling  en  afstemming  in  elke  regio  de  aandacht.   23    


Programmatisch handhaven

                                                   Schema:  beleidsproces  voor  programmatisch  handhaven  landelijk  en  per  regio.     *  =  bestuurlijk  beslismoment.  

Toelichting   Het  uitgangspunt  van  programmatisch  handhaven  impliceert  dat  de  aanpak,  analyse,  prioriteiten,   strategie  en  het  uitvoeringsprogramma  door  bestuur  zijn  vastgesteld.  De  uitvoerende  RUD   rapporteert  periodiek  aan  alle  betrokkenen.  Bijzondere  zaken  komen  in  een  per  regio  te  organiseren   overleg  op  tafel.30   Wie  bij  de  bestuurlijke  besluitvorming  aan  tafel  zitten  wordt  per  RUD  geregeld.  Dat  is  mede   afhankelijk  van  de  bestuursvorm  en  de  reikwijdte  van  het  mandaat  van  de  RUD-­‐directeur.   OM  heeft  zowel  een  rol  bij  de  bestuurlijke  besluitvorming  als  bij  het  ontwikkelen  van  de   gemeenschappelijke  aanpak.  Als  bevoegd  gezag  heeft  OM  een  bestuurlijke  rol.  De  expertise  van  FP  is   van  belang  bij  het  uitwerken  van  de  risico-­‐analyse  en  het  bepalen  van  de  prioriteiten.                                                                                                                                  

30

 De  precieze  overlegvorm,  deelnemers,  frequentie  e.d.    zal  in  overleg  van  OM  met  de  regio’s  bepaald  worden.  

24    


In  het  volgende  overzicht  zijn  de  interventies  genoemd  per  doelgroep.   Doelgroep  

Doel  

Interventie  

Wie  

Strategie  

1)  Bestuur  

Bewustwording  

Informele   bijeenkomsten  

Programmatisch   bestaande  uit  alle  huidige   programma’s  (Puma,  IPO,   VNG,  UvW)  samen  

Rationeel   georiënteerd    

Lijn  (RUD)  neemt  over   van  programma  na   besluitvorming  

Commitment   georiënteerd    

Initiatief:  Programma  en   projecten  

Ontwikkelings   georiënteerd    

Rolopvatting   Situationele  kennis  

Netwerken  

Expliciteren    

Publicaties  en  verhalen   uit  de  praktijk   2)  Ambtelijke   leiding  

Gemeenschappelijke   visie  en  aanpak  

Bestuurlijke  opdracht   Prioriteitstelling   Overtuigen  door   praktijkverhalen  

3)  Operationeel   management  

Commitment  bij   nieuwe  aanpak  

Communicatie   Participatie  

Vervolg:  lijn  RUD   4)  Uitvoerende   medewerkers  

(pro)  Actieve   uitvoering   Samenwerking  

5)  Buitenwereld  

Commitment  bij   uitvoering  

Participatie  in   voorbereiding  en   uitwerking  

Initiatief:  Programma  en     projecten  

Communicatie  en   participatie  

Initiatief:  Programma  en   projecten  

Ontwikkelings   georiënteerd    

Vervolg:  lijn  RUD   Ontwikkelings   georiënteerd  

Social  media   Vervolg:  lijn  RUD  

Bij  de  keten  milieuhandhaving  zijn  de  volgende  instanties  betrokken:     1) Bevoegd  gezag   GS     B&W     Minister  IenM     Minister  VenJ   FP  (bevoegd  gezag  opsporing  en  vervolging;  toezicht  op  milieuBOA’s)   Dagelijks  bestuur  RUD’s  (bevoegd  gezag  voor  de  BSB  en  uitvoerder  onder  gezag  van   provincie  en  gemeenten)     2) Uitvoering     § Provincies   § Gemeenten   § Inspectie  Leefomgeving  en  Transport  (ILT,  uitvoerder  onder  gezag  van  de  minister  IenM)   § VROM-­‐IOD  (uitvoerder  onder  gezag  van  FP)   § § § § § §

25    


§ § § § § § § § § §

Politie:  RMT’s,  IMT’s  en  KLPD  (uitvoerders  onder  gezag  van  FP;  de  politie  is  direct   toezichthouder  op  milieuBOA’s)   OOV,  Arbeidsinspectie/Major  Hazard  Control,  SODM    nVwa  met  opsporingsdienst  (afhankelijk  van  RUD-­‐takenpakket)   Waterschappen   Brandweer   Douane   Belastingdienst   Marechaussee.   Bedrijfsleven  VNO/NCW,  MKB.   Staatsbosbeheer,  Natuurmonumenten  c.a.  

Met  alle  betrokken  instanties  is  concrete  uitwerking  met  aandacht  voor  specifieke  punten  nodig.  De   dynamiek  van  ontwikkelingen  vraagt  om  veel  aandacht  voor  communicatie  die  aansluit  bij  de   gekozen  richting  en  doelgroep.  Dit  wordt  uitgewerkt  in  een  communicatieplan.   De  agendering  voor  bestuur  geldt  voor  alle  bestuurslagen.  In  eerste  instantie  gaat  het  om  agendering   van  het  onderwerp  als  zodanig  aan  de  hand  van  illustratieve  praktijkgevallen.  De  discussie  over  de   bestuurlijke  rolopvatting  komt  expliciet  aan  bod.  Zonder  duidelijke  verandering  zal  de   uitvoeringspraktijk  blijven  opboksen  tegen  het  gebrek  aan  doorzettingsmacht.     Voor  het  management  is  het  de  uitdaging  de  bestuurlijke  opdracht  en  prioriteiten  te  vertalen  voor  de   uitvoeringspraktijk  zodanig  dat  dit  tot  een  optimale  inzet  van  mensen  en  middelen  leidt.  Daarvoor  is   nodig  dat  de  aanpak  gedragen  wordt  door  de  ambtelijke  leiding  en  het  operationele  management.   De  kwartiermakers  of  hoofden  RUD  zijn  hierbij  bepalende  en  dragende  figuren.   Uitvoerende  medewerkers  in  de  handhaving  worden  gestimuleerd  om  ‘over  de  schutting  te  kijken’,   proactief  op  te  treden  in  samenwerking  met  andere  geledingen.  Hieraan  wordt  gewerkt  door  het   stimuleren  van  participatie  in  leeromgevingen  en  het  toepassen  van  programmatisch  handhaven.  Uit   de  contacten  tot  nu  toe  komt  sterk  naar  voren  dat  het  aan  de  ‘handhavers  in  het  veld’  niet  zal  liggen.   De  stimulans  die  nog  niet  zo  voor  het  voetlicht  is  gekomen  is  het  betrekken  van  de  buitenwereld  bij   de  doelstellingen.  Op  het  gebied  van  milieu  zijn  tal  van  organisaties  actief  en  hebben  vele  individuen   interesse  om  iets  te  betekenen.  Met  behulp  van  social  media  kan  geëxploreerd  worden  op  welke   manier  de  toezichthoudende  taken  kunnen  worden  verlicht  door  het  verhogen  van  eigen   verantwoordelijkheid  van  burgers,  geheel  in  de  filosofie  van  het  regeringsbeleid.     16. Activiteiten   De  bovenstaande  nog  abstracte  benadering  laat  zich  vertalen  in  de  volgende  potentiële  concrete   activiteiten.  Deze  zijn  te  verdelen  in  activiteiten  gericht  op  (A)  verbetering  en  (B)  innovatie.     A)   Verbeteractiviteiten  voor  de  uitvoering  van  het  afgesproken  beleid.  Perspectief  2012-­‐2013.   Rolverdeling  en  afstemming  bestuur  –  OM  maakt  deel  uit  van  de  voorbereidingsfase  van  de   vorming  van  RUD’s  in  het  hele  land.  De  activiteiten  zijn  er  op  gericht  een  werkbare,  duidelijke  en   herkenbare  rolverdeling  te  realiseren.      

26    


§ § §

§ §

§

§

§ §

§ § § § §

Op  basis  van  beschikbaar  materiaal  een  geactualiseerde  uitwerking  maken  van  de  huidige   rollen  en  deze  overal  onder  de  aandacht  brengen.   Uitwerken  van  standaardoverzicht  voor  Boa’s  van  op  te  leggen  sancties  voor  terugkerende   overtredingen.   Om  draagvlak  bij  bestuur  te  bereiken  zijn  ambassadeurs  nodig.  Het  organiseren  van  een   dialoog  in  een  (of  meer)  informele  sessie(s)  met  een  aantal  bestuurders  die  zich  met  het   vraagstuk  willen  verbinden.  Een  route  uitstippelen  om  de  continuïteit  in  dit  proces  te   waarborgen.  Het  gaat  om  het  mobiliseren  van  de  wil.     Het  toepassen  van  het  beste  model  tot  nu  toe.  Het  model  politiek  afdwingen  met   doorzettingsmacht.   Visie  van  de  ‘buitenwereld’  binnenhalen.  Tafels  inrichten  met  natuurorganisaties,   bedrijfsleven  en  (semi-­‐)  publieke  instanties.    Gewoon  maar  eens  vragen:  wat  vinden  jullie   belangrijk?  Sturende  opvatting:  bewustzijn  vergroten  is  nodig  anders  verandert  er  niets.   Aandacht  schenken  aan  transparant  maken  van  wat  er  gebeurt,  bespreken,  belang  aantonen,   overtuigen.  Sturende  opvatting:  als  iedereen  doet  wat  er  afgesproken  is  dan  loopt  het  prima.   Aan  de  medewerkers  in  de  uitvoering  zal  het  niet  liggen.   Onderzoek  doen  naar  de  mate  waarin  bestuurders  geen  maatregelen  nemen  waar   ambtenaren  dat  wel  voorstellen31.  Hoe  vaak  komt  dat  voor?  Wat  is  het  belang  er  van?   Duidelijk  maken  wat  het  maatschappelijk  effect  is  van  bepaalde  rolopvattingen.  Inzicht   verwerven.     Praktijkvoorbeelden  die  inspireren  en  motiveren  verhalend  beschrijven,  in  beeld  brengen  en   overal  publiceren.   Concrete  ‘best  practices’  organiseren  bijvoorbeeld  aan  de  hand  van  de  aanpak  voor  asbest   op  landelijke  schaal  in  samenwerking  met  VROM-­‐inspectie  en  andere  instanties.  De   resultaten  hiervan  implementeren  in  alle  regio’s.   Inrichten  van  leeromgevingen  voor  medewerkers  en  managers  in  de  uitvoering.   De  regionale  milieuteams  van  de  politie  fysiek  onderbrengen  bij  RUD’s.   Ontwerpen  van  een  vernieuwd  handhavingsprogramma  inclusief  een  concrete  uitwerking   van  ieders  rol,  prioriteiten  voor  de  uitvoering  en  met  bestuurlijke  verankering.   Uitwerken  van  een  communicatieplan.   Een  award  instellen  voor  de  beste  uitvoering  in  de  samenwerking  of  het  leukste  initiatief.  

  B)   Activiteiten  gericht  op  Innovatie.  Perspectief  2015.  De  komst  van  de  RUD’s  is  te  zien  als  een  stap   in  een  ingezette  ontwikkeling.  Het  proces  is  niet  klaar  maar  dynamisch.  Na  consolidatie  van  het   basistakenpakket  volgt  uitbreiding  en  komen  handhavingstaken  meer  en  meer  bij  elkaar.     §

Een  volledig  herontwerp  dat  leidt  tot ��een  enkelvoudig  en  eenduidig  uitvoeringsproces  voor   handhaving  van  milieuvoorschriften.  Onderzoeken  of  dit  met  een  lean  benadering  is  te   stroomlijnen.  Het  basisprincipe  dat  in  het  nieuw  te  ontwerpen  proces  geldt  is:  nooit  is  meer   dan  1  instantie  tegelijk  in  actie.  Zie  bijvoorbeeld  als  voorzet  het  schema  in  de  bijlagen  4  en  5.   Dat  betekent  dus  dat  zo  lang  bestuur  met  een  kwestie  bezig  is  OM  in  principe  niets  doet,   tenzij  het  bestuur  dit  vraagt.  Dat  is  een  ingrijpende  verandering  in  de  manier  van  werken  ten  

                                                                                                                        31

 In  voorbereiding  in  samenwerking  met  provincie  Noord  Brabant.  

27    


§

§ § §

§ §

opzichte  van  de  huidige  inrichting.  In  het  verlengde  hiervan  is  vereenvoudiging  van  wet-­‐  en   regelgeving  een  mogelijkheid.   Toepassen  van  de  principes  van  goede  handhaving  door  de  regionale  uitvoeringsdiensten   een    meer  zelfstandige  positie  te  geven  mogelijk  zelfs  geheel  buiten  de  overheid  als  zodanig.   Milieuhandhaving  wordt  hierdoor  gedepolitiseerd  en  de  afweging  bij  sanctietoepassing   gebeurt  niet  door  politici.   De  milieutaken  van  de  politie  overdragen  aan  de  VROM-­‐IOD  die  deze  voor  een  groot  deel   detacheert  bij  de  RUD’s.   De  samenwerking  van  RUD’s  en  OM  aangrijpen  om  milieuhandhaving  gemeenschappelijk  aan   te  sturen.   Ontwerpen  van  een  multimediale  aanpak.  Het  experimenteel  inzetten  en  aanmoedigen  van   social  media  ten  behoeve  van  toezicht  en  opsporing,  zowel  intern  als  extern.  Zie  bijvoorbeeld   het  project  “Verlos  de  zee”32  dat  door  gebruik  te  maken  van  Twitter,  Facebook  en  dergelijke   bezoekers  van  recreatiegebieden  aan  zee  creatief  stimuleert  om  zwerfvuil  op  te  ruimen.  Het   stimuleert  de  eigen  verantwoordelijkheid  van  mensen.  In  het  verlengde  hiervan  past  het   maximaal  publiceren  van  de  publieke  informatie,  vergunningen,  meldingen  en   constateringen.   Exploreren  van  nieuwe  tactieken  door  toepassen  van  weghalen  van  financieel  voordeel  van   niet-­‐naleving.   Uitwerken  van  een  communicatieplan.  

17. Voorstel  activiteiten  4e  kwartaal  2011       De  activiteiten  voor  het  4e  kwartaal  2011  zijn  gericht  op  vier  dingen:  creëren  van  een  bestuurlijk   draagvlak,  uitwerken  van  de  gewenste  rolverdeling  ten  behoeve  van  RUD-­‐vorming,  aandacht  voor  de   toekomstvisie  en  voorbereiden  van  communicatie.  Deze  activiteiten  kunnen  parallel  aan  elkaar   uitgevoerd  worden.   Bestuurlijk  draagvlak   Gezien  de  fase  waarin  het  programma  zich  bevindt  is  het  allereerst  zaak  het  bestuurlijk  draagvlak   voor  de  gewenste  verbeteringen  te  versterken.  Voor  het  overbruggen  van  het  verschil  tussen  de   huidige  situatie  en  het  ambitieniveau  is  uiteraard  meer  nodig  dan  alleen  een  aanpassing  van  de   structuur.  De  in  deze  notitie  geschetste  impressie  en  de  bouwstenen  voor  een  gemeenschappelijke   visie,  zijn  nog  geen  gemeenschappelijk  verhaal  dat  door  alle  betrokkenen  wordt  gedeeld.  Om  dit  te   bereiken  zijn  allereerst  verschillende  activiteiten  nodig  voor  de  bij  de  landelijke  programma’s   betrokken  begeleidingsgroepen,  stuurgroepen  en  overleggen.     Activiteit  1:     § delen  van  de  Impressie  en  daaruit  voortvloeiende  acties  met  alle  bij  het  programma   betrokkenen.  Aanpassing  van  onderdelen  is  afhankelijk  van  de  opvattingen.  Expliciteren  van   de  keuzes  in  samenwerking  van  PMO  en  stuurgroep  Puma.       § Vaststellen  van  het  gemeenschappelijk  begrippenkader.    

                                                                                                                        32

 www.verlosdezee.nl  

28    


Om  de  ambitie  te  kunnen  halen  is  bestuurlijk  commitment  een  vereiste.  Dat  betekent  dat  de  notie   dat  verbeteringen  noodzakelijk  zijn  en  deze  niet  vanzelf  gaan,  door  bestuurders  en  de  leiding  van  het   FP  onderkend  en  erkend  moet  worden.  Alleen  een  sense  of  urgency  bij  calamiteiten  is  niet  genoeg.   Zaken  op  zijn  beloop  laten  leidt  op  termijn  vanzelf  tot  een  calamiteit...  De  eigen  rolopvatting  van   bestuurders  is  daarbij    een  belangrijk  aandachtspunt  vanuit  de  wens  om  te  komen  tot  de  door  de   Commissie  Mans  bepleite  verbeteringen.  Om  dit  op  een  zorgvuldige  manier  aan  de  orde  te  stellen  is   bestuurlijke  betrokkenheid  nodig  met  bestuurders  van  alle  bestuurslagen  en  OM.       Activiteit  2:     § Voorbereidend  overleg  met  (nader  te  bepalen)  bestuurders  en  leiding  FP.     § Werven  van  ambassadeurs  en  ‘boegbeelden’.     § Voorstellen  doen  voor  een  constructief  vervolg.     Rolverdeling  bestuur  –  OM     De  uitvoeringspraktijk  heeft  grote  behoefte  aan  duidelijkheid.  Aan  de  hand  van  een  gedeelde   uitwerking  van  de  rolverdeling  kunnen  knopen  doorgehakt  worden.  De  inhoud  van  de  uitwerking   biedt  houvast  voor  alle  RUD’s  in  oprichting.  Het  uitgangspunt  is  dat  in  RUD’s  de  handhaving  een   gezamenlijk  proces  is.  Met  de  systematiek  van  programmatisch  handhaven  is  er  een   gemeenschappelijke  interventiestrategie  van  bestuur  en  OM  samen.  De  ketenbenadering  maakt  daar   onderdeel  van  uit.  De  afspraken  hebben  een  meerzijdig  karakter,  het  is  halen  èn  brengen.     In  de  Impressie  is  een  voorstel  voor  een  rolverdeling  genoemd  (paragraaf  2).  Uitgangspunt  is  een   onderscheid  in  drie  categorieën  van  milieuzaken:     a. overtredingen  af  te  doen  door  bestuur  (al  dan  niet  met  bestuurlijke  strafbeschikking)   b. overtredingen/handhavingsproblemen  af  te  doen  door  bestuur  en/of  OM   c. (middel)zware  criminaliteit  af  te  doen  OM   Voor  de  vorming  en  het  functioneren  van  de  RUD’s  in  afstemming  en  samenwerking  met  het  FP  en   de  politie  is  het  van  groot  belang  dat  tussen  bestuur  en  OM  overeenstemming  wordt  bereikt  over   wat  tot  die  categorieën  behoort  en  over  de  noodzakelijke  condities  voor  een  behoorlijke  vervulling   van  de  rollen.  Met  het  oog  op  gewenste  eenduidigheid  en  level  playing  field  enerzijds  en  regionaal   maatwerk  anderzijds,  zullen  hierover  op  zowel  landelijk  als  regionaal  niveau  afspraken  moeten   worden  gemaakt.   Hierbij  kan  o.a.  worden  gedacht  aan  onderwerpen  als:   § Informatie-­‐uitwisseling  (heeft  relatie  met  PIM)   § periodiek  overleg  tussen  OM  en  bevoegde  functionarissen  over  toepassing  bestuurlijke   strafbeschikking  voor  overtredingen  (cat.  a)   § gemeenschappelijke  strategie  voor  optreden  tegen/afdoen  van  overtredingen  (cat.  b)   § proces  van  afstemming  optreden  bestuur/OM  bij  o.a.  ‘gevoelige/complexe’  overtredingen  of   incidenten  (cat.  b)   § gezamenlijke  aanpak  van  gemeenschappelijke  (keten)handhavingsproblemen  (cat.  b)  en  wat   hiervoor  nodig  is  (o.a.  risicoanalyses)   § procedurevoorstel  voor  beroep  van  OM  op  bestuur  tot  flankerend  optreden  bij  aanpak   (middel)zware  criminaliteit  (cat.  c)   29    


Activiteit  3:    

§

Uitwerken  van  het  in  de  Impressie  (p.  4)  genoemde  voorstel  voor  een  rolverdeling  tussen   bestuur  en  OM/politie.     Het  in  een  testsituatie  brengen  van  de  gewenste  rolverdeling  en  afstemming.  

§

Bepalen  van  de  condities  die  hiervoor  bij  RUD’s,  FP  en  politie  nodig  zijn.      

§

  Participatie  van  provinciale  trekkers,  kwartiermakers  RUD’s  en  FP-­‐teamleiders  is  hierbij  vereist.           Voorbereiden  van  communicatie       Voor  de  communicatie  met  alle  bij  uitvoering  betrokkenen  is  het  zaak  dat  alle  trekkers  dezelfde   richting  uitwerken  en  hetzelfde  verhaal  kunnen  vertellen.  Uitwerken  communicatieplan  en  maken   van  het  gemeenschappelijk  verhaal  dat  aansprekend  is  voor  eenieder  met  ondersteunend  materiaal   dat  overtuigend  is.     Activiteit  4:   § Maken  communicatieplan.     Voorbereiding  toekomst     De  innovatieve  opties  vragen  nader  onderzoek.  Door  het  uitwerken  van  verschillende  scenario’s  voor   het  uitvoeringsproces  en  organisatievorm  kan  dit  worden  gevisualiseerd.       Activiteit  5:     § Uitwerken  en  visualisatie  van  het  gemeenschappelijk  uitvoeringsproces  milieuhandhaving   naar  verschillende  scenario’s.     Voor  de  uitvoering  van  deze  activiteiten  volgt  een  afzonderlijk  plan  van  aanpak.      

                                                                                                                               

 

    30    


Bijlage  1   Vragen  en  antwoorden     Huidige  situatie   1.

2.

A.  Wat  zijn  de  huidige  knelpunten  en  belemmeringen  die  te  maken  hebben  met  de  rolverdeling?     B.  Zien  betrokkenen  dezelfde  oorzaken  hiervoor?       Gezien  vanuit  OM  is  het  praktisch  ondoenlijk  om  per  lokale  overheid  afspraken  te  maken.  Functioneel   parket  is  verdeeld    in  4  regio’s.  De  tijd  ontbreekt  om  dat  per  gemeente  te  regelen.   Gezien  vanuit  provincies:  de  opvattingen  verschillen  nogal  tussen  de  provincies  waardoor  het  moeilijk   is  om  een  gemeenschappelijke  strategie  te  vinden.   Gezien  vanuit  gemeenten:  een  deel  ziet  helemaal  niet  de  noodzaak  van  afspraken  met  OM  in.  Dat  staat   op  afstand  en  is  met  andere  dingen  bezig.   Voor  allen:  milieu  is  geen  prioriteit.         Wat  betekent  het  voor  de  organisatie  als  een  overheidsinstantie  zelf  betrokken  is  bij  een   milieuovertreding?    

 

3.

Dat  is  heel  erg  lastig.  Het  is  menselijk  om  niet  in  je  eigen  voeten  te  willen  schieten.  Moet  ik  mijn  proces   zo  inrichten  dat  OM  mij  gaat  vervolgen?  Dat  roept  een  natuurlijke  spanning  op  die  veel   professionaliteit  vraagt  om  dat  te  overstijgen.     Hoe  is  de  huidige  positionering  van  bestuurlijke  en  strafrechtelijke  milieuhandhaving  ten  opzichte  van   elkaar?  Zijn  zij  complementair  of  niet?  Zijn  zij  nevengeschikt  en  onderling  uitwisselbaar  of  niet?  

  Elk  heeft  zijn  eigen  verantwoordelijkheid  en  proces.  Zij  kunnen  dus  naast  elkaar  aan  de  orde  zijn,   afhankelijk  van  de  gebeurtenis.  Niet  onderling  uitwisselbaar  (juridisch  gezien),  gedeeltelijk  wel   complementair  maar  gedeeltelijk  ook  niet.  Het  is  een  complex  geheel.  Stroomschema’s  voor   beslissingen  leiden  soms  tot  dilemma’s  waaruit  alleen  door  onderling  overleg  tot  iets  is  te  komen.     4. Hoe  ziet  de  organisatie  van  het  toezicht  er  op  zijn  allerbest  uit?     Een  gemeenschappelijk  proces  voorzien  van  checklist  die  door  iedereen  wordt  begrepen.     5. Wat  is  het  huidige  niveau  van  de  strafrechtelijke  en  bestuurlijke  handhaving  van  milieuvoorschriften?     Volgens  de  documentatie  is  beide  gebrekkig.  Er  zijn  wel  verbeteringen  doorgevoerd  maar  die  zijn  nog   altijd  weinig  structureel  van  aard.     Gewenste  situatie  /  visie     6. Wat  verstaan  we  onder  adequate  bestuurlijke  handhaving?  En  wat  onder  adequate  strafrechtelijke   handhaving?     Aan  de  volgende  elementen  moet  worden  voldaan.  De  overheid   a)  weet  waar  de  risico’s  zitten.   b) Treedt  tijdig  (dus  voordat  er  incidenten  zijn)  op  bij  niet-­‐naleving.   c) Trekt  consequenties  bij  bewuste  niet-­‐naleving.    

31    


7.

8.

Wat  is  er  nodig  om  adequate  handhaving,  bestuurlijk  en  strafrechtelijk,  te  realiseren?       Een  heldere  procesontwerp  dat  voor  iedereen  in  de  uitvoering  eenvoudig  is  te  gebruiken.     Wat  is  het  optimale  basistakenpakket  voor  bestuurlijke  afhandeling?  Meer  concreet:  welke  feiten   lenen  zich  voor  afdoening  via  een  bestuurlijke  strafbeschikking?  

  Dat  wordt  in  de  regeling  zelf  gedetailleerd  opgenomen.  Deze  is  eenvoudig  aan  te  passen.     9. Wat  is  de  optimale  onafhankelijkheid  van  toezichthoudende  instanties  en  handhaving  organisaties?     Deze  vraag  ziet  op  de  rolopvatting  van  bestuur.  De  bedoeling  van  schaalvergroting  is  dat  de  nieuwe   organisatie  vanzelf  op  wat  grotere  afstand  van  bestuur  komt  te  staan.  Deze  aanpassing  is  (nog)  geen   principiële  wijziging,  de  besturen  blijven  verantwoordelijk  en  kunnen  zich  manifesteren  wanneer  ze  dat   willen.  Optimaal  is  wanneer  bestuurders  in  beginsel  niet  persoonlijk  moeten  beslissen  in  individuele   gevallen  maar  dat  dit  gebeurt  op  basis  van  geobjectiveerde  feiten  en  argumenten.      

10. Welke  criteria  gelden  voor  het  bepalen  van  de  optimale  rolverdeling  tussen  strafrechtelijke  en   bestuurlijke  handhaving?   Doelmatigheid,  geen  dubbele  dingen  in  het  proces.   Doeltreffendheid,  leidend  tot  de  meest  geëigende  sanctie.   Duidelijkheid,  goed  uit  te  leggen  aan  iedereen.     11. Wat  is  de  visie  op  nut  en  noodzaak  van  een  landelijk  gemeenschappelijk  handhavingsbeleid  c.q.   handhavingstrategie?       Gelijkheidsbeginsel.  Bijvoorbeeld  een  onderneming  met  vestigingen  in  het  hele  land  moet  niet  te   maken  krijgen  met  verschillende  eisen,  behandelingen  en  sancties.  

  12. Welke  voorwaarden  gelden  voor  de  realisatie  van  een  nieuwe  rolverdeling?     Zie  de  uitgangspunten.     13. Is  een  wettelijke  regeling  van  een  aangepaste  rolverdeling  noodzakelijk?     Niet  noodzakelijk,  maar  het  lijkt  wel  een  goed  idee.  Om  vooruit  te  komen  beschouwen  we  de  huidige   wet-­‐  en  regelgeving  als  een  gegeven.  Dat  betekent  dat  we  in  de  praktijk  passende  afspraken  kunnen   maken.  De  kwetsbaarheid  zit  hem  er  in  dat  het  ‘slechts’  afspraken  zijn.  Bij  verandering  van  persoon  of   opvatting  kunnen  afspraken  makkelijk  worden  opgezegd.  

  14. Hoe  ziet  de  gewenste  afstemming  er  uit  tussen  bestuur  en  OM?    

De  precieze  uitwerking  voldoet  aan  de  uitgangspunten:   -­‐ Geen  2  kapiteins  op  het  schip,  dus  altijd  1  verantwoordelijke  instantie.   -­‐ Duidelijk  voor  alle  betrokkenen.   -­‐ Praktisch  toepasbaar.       15. Hoe  ziet  de  organisatie  van  het  toezicht  er  op  zijn  best  uit?     Deze  vraag  valt  buiten  het  bestek  van  het  onderwerp  rolverdeling..     16. Is  een  landelijk  kader  noodzakelijk/wenselijk  voor  de  realisatie?     Om  te  voeldoen  aan  de  uitgangspunten  is  een  landelijk  kader  noodzakelijk.  In  dat  landelijke  kader,  dat   op  zich  weer  moet  passen  in  het  Europese,    is  het  wenselijk  ruimte  te  scheppen  voor  het  invullen  van  de  

32    


eigen  verantwoordelijkheid  in  de  regio’s.  Ontwikkelingen  gaan  door,  het  milieutoezicht  is  dus  ook   dynamisch.  Om  hier  in  mee  te  kunnen  gaan  is  het  een  rol  voor  ieder  die  hierin  te  blijven  mee-­‐ ontwikkelen.         17. Welke  vorm  van  handhaving  organisatie  sluit  aan  bij  de  behoeften  en  verwachtingen  van  het   bedrijfsleven?     Niet  meerdere  instanties  gaan  over  hetzelfde,  er  is  1  aanspreekpunt.     18. Wat  zijn  de  organisatorische  gevolgen  voor  lokale  overheden?  Schaalvergroting  door  RUD’s  leidt  aan   de  andere  kant  tot  schaalverkleining.  Hoe  kan  daar  op  worden  ingespeeld?     Valt  buiten  het  onderwerp  rolverdeling.    

 

19. Wat  zijn  de  gedachten  over  de  manier  waarop  de  betrokkenheid  van  de  burger  kan  worden  benut,   bijvoorbeeld  met  sociale  media?     Het  gebruik  van  sociale  media  door  de  overheid  staat  in  de  kinderschoenen.  Er  zijn  nauwelijks   voorbeelden  beschikbaar  van  een  gebruik  dat  echt  toegevoegde  waarde  levert.  Vanuit  de  optiek  van   vernieuwing  is  het  wel  een  goede  zaak  om  hiermee  te  experimenteren  en  ervaring  op  te  doen.  Voor   33 stelselmatige  inzet  lijkt  het  nog  te  vroeg.    

                                                                                                                                                                         

33

 Zie  bijvoorbeeld  het  onderzoek  Veel  gekwetter,  weinig  wol  -­‐  Chris  Aalberts  en  Maurits  Kreijveld,  2011  

33    


Bijlage  2        

   

 

34    


Bijlage  3  

Begrippen  &  afkortingen  (omschrijvingen  volgen)  

  Afkortingen   BOA:  buitengewoon  opsporingsambtenaar   BOR:  besluit  omgevingsrecht   BSB:  bestuurlijke  strafbeschikking   FP:  functioneel  parket   IMT:  interregionaal  milieuteam  (politie)   OM:  Openbaar  Ministerie   Puma:  programma  uitvoering  met  ambitie   RMT:  regionaal  milieuteam  (politie)   RUD:  regionale  uitvoeringsdienst   VROM-­‐IOD:  volkshuisvesting,  ruimtelijke  ordening  en  milieu  -­‐  inlichtingen-­‐  en  opsporingsdienst     Wabo:  Wet  algemene  bepalingen  omgevingsrecht   WED:  Wet  economische  delicten                         35    


Bijlage  4   Vereenvoudigd  procesontwerp  

OM (middel)  Zware  criminaliteit Sanctie Dwang

Bestuur   RUD

Waarschuwing

Opsporing     Boa’s   waarnemingen

Voorlichting

Objecten,  inrichtingen  etc.

                           

36    


Bijlage  5   Vereenvoudigd  procesontwerp  segmentering  naar  hoofddoelgroepen  

Basaal  herontwerp OM (middel)  Zware  criminaliteit Sanctie

Bestuur   RUD

Dwang

Waarschuwing

Voorlichting

Opsporing     Boa’s   waarnemingen

Bonafide

Calculerend

Malafide

                       

37    


Richtlijn bestuurlijke strafbeschikkingsbevoegdheid milieu- en keurfeiten (art. 257ba, tweede lid, Sv) Adressaat:

- Directeuren van de regionale uitvoeringsdiensten - Colleges van gedeputeerde staten - Dagelijkse besturen van de waterschappen - Hoofdingenieurs-directeur van de regionale diensten van Rijkswaterstaat - Inspecteur-generaal van de Inspectie Leefomgeving en Transport - Inspecteur-generaal van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit

Inwerkingtreding: beoogd 1 mei 2012 Publicatie Staatscourant: PM Relevante beleidsregels OM: Aanwijzing OM-afdoening (2012A010) Bijlagen: 2

SAMENVATTING In het Besluit OM-afdoening (p.m. Stb.), zoals dit per 1 mei 2012 is gewijzigd, is krachtens artikel 257ba, eerste lid, Sv voor onderscheidenlijk: 1) daarin aangewezen zaken betreffende misdrijven of overtredingen in de sfeer van de milieuwetgeving, voor zover die van geringe ernst of eenvoudige aard zijn (milieufeiten), en 2) daarin aangewezen zaken betreffende overtredingen van waterschapskeuren, voor zover die van geringe ernst of eenvoudige aard zijn (keurfeiten) binnen daarbij gestelde grenzen een strafbeschikkingsbevoegdheid verleend aan een aantal lichamen en personen, met een publieke taak belast. Ingevolge het tweede lid van artikel 257ba is het College van procureurs-generaal (hierna: College) belast met het toezicht op en het opstellen van richtlijnen voor het gebruik van de bestuurlijke strafbeschikkingsbevoegdheid door de aangewezen lichamen en personen. Deze richtlijn bevat regels voor het gebruik van de twee in het Besluit OM-afdoening onderscheiden bestuurlijke strafbeschikkingsbevoegdheden. Daarnaast bevat zij boetebedragen voor milieu- en keurfeiten. De richtlijn is gericht tot de aangewezen lichamen en personen, hierna aangeduid als: bevoegd gezag. Voor zover een bevoegd gezag het gebruik van de bestuurlijke strafbeschikkingsbevoegdheid overeenkomstig deze richtlijn heeft gemandateerd aan een ander, dient het ervoor te zorgen dat de betrokken persoon de richtlijn eveneens in acht neemt. Deze zorgplicht ziet in het bijzonder op de wijze waarop wordt omgegaan met de hieronder te noemen contra-indicaties voor het gebruik van de strafbeschikkingsbevoegdheid, de rechtswaarborgen voor de verdachte en de boetebedragen. Bij het toezicht door het College op het gebruik van de strafbeschikkingsbevoegdheid zal dit een belangrijk aandachtspunt zijn. 1. Achtergrond Sinds 1 februari 2008 biedt het Wetboek van Strafvordering (Sv) een meervoudige grondslag voor de buitengerechtelijke afdoening van misdrijven waarop maximaal zes jaar gevangenisstraf staat, en alle overtredingen door middel van een

1


strafbeschikking.1 Hierin kan een straf, maatregel of aanwijzing worden opgelegd. Met deze regeling heeft de wetgever beoogd de transactie als buitengerechtelijk afdoeningsmiddel geleidelijk te vervangen door de strafbeschikking. Daarom mag worden verwacht dat de strafbeschikkingsbevoegdheid het meest zal worden gebruikt voor het opleggen van een geldboete. De wetgever onderscheidt drie soorten strafbeschikking: a. de OM-strafbeschikking, uit te vaardigen door officieren van justitie (art. 257a Sv) b. de politiestrafbeschikking, uit te vaardigen door bij algemene maatregel van bestuur aan te wijzen algemeen of buitengewoon opsporingsambtenaren (art. 257b Sv) c. de bestuurlijke strafbeschikking, uit te vaardigen door bij algemene maatregel van bestuur aangewezen lichamen of personen, met een publieke taak belast (art. 257ba Sv). Naar haar aard verschilt de strafbeschikking op enkele punten van een transactie. Anders dan bij de transactie het geval is, berust een strafbeschikking op een schuldvaststelling; een strafbeschikking mag alleen worden uitgevaardigd nadat is vastgesteld dat de verdachte het feit heeft begaan. Dit brengt mee dat een verdachte die in de strafbeschikking berust, achteraf niet kan beweren dat zijn schuld niet is vastgesteld. Waar de transactie strekt tot voorkoming van vervolging, is het uitvaardigen van een strafbeschikking een bestraffende sanctie. Hiermee vertoont de strafbeschikking overeenkomst met de bestuurlijke boete. Een strafbeschikking levert zonder tussenkomst van de rechter een executoriale titel op. Het procesinitiatief komt bij de verdachte te liggen: als hij het niet eens is met de uitgevaardigde strafbeschikking kan hij verzet doen, waarna de zaak alsnog in volle omvang door de strafrechter zal worden beoordeeld (art. 257e Sv). Bij de implementatie van de Wet OM-afdoening is ervoor gekozen om het Centraal Justitieel Incassobureau (CJIB) een centrale rol te geven bij het uitreiken of toezenden van een afschrift van een strafbeschikking aan de verdachte, bij het innen van de daarbij opgelegde geldboete en bij het monitoren van de toepassing van de onderscheiden soorten strafbeschikkingen. Om zijn uitvoerende taken goed te kunnen vervullen, dient het CJIB te beschikken over de namen en en andere relevante gegevens van: a. de lichamen en personen die, al dan niet krachtens mandaat, een bestuurlijke strafbeschikking kunnen uitvaardigen b. de opsporingsambtenaren die ten behoeve van de tot het uitvaardigen van bestuurlijke strafbeschikkingen bevoegde lichamen of personen een procesverbaal kunnen opmaken. 2. Bestuurlijke strafbeschikking milieufeiten 2.1 Bevoegd gezag Met ingang van 1 mei 2012 berust de bevoegdheid tot het uitvaardigen van een bestuurlijke strafbeschikking voor milieufeiten, waarin een geldboete wordt opgelegd, bij:

1

Wet tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht, het Wetboek van Strafvordering en enige andere wetten in verband met de buitengerechtelijke afdoening van strafbare feiten (Wet OMafdoening, Stb. 2006, 330) en Wet van 26 april 2007 tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering, de Wet OM-afdoening en enige andere wetten in verband met het wegnemen van enkele technische onvolkomenheden (Stb. 2007, 160).

2


De directeuren van de regionale uitvoeringsdiensten (RUD)2 De Colleges van gedeputeerde staten3 De dagelijkse besturen van de waterschappen De hoofdingenieurs-directeur van de regionale en landelijke diensten van Rijkswaterstaat e. De inspecteur-generaal van de Inspectie Leefomgeving en Transport f. De inspecteur-generaal van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit a. b. c. d.

De datum waarop een bevoegd gezag feitelijk gebruik kan gaan maken van de bevoegdheid tot het uitvaardigen van een bestuurlijke strafbeschikking, is afhankelijk van de reactie van het CJIB op een melding van dat bevoegd gezag dat het dit instrument wil gaan toepassen en de nodige organisatorische voorzieningen zijn getroffen. De directeuren van de RUD’s die op 1 mei 2012 nog niet in werking zijn, worden door het CJIB benaderd, zodra het van gedeputeerde staten van de betrokken provincies bericht heeft gekregen dat zij voornemens zijn de bestuurlijke strafbeschikkingsbevoegdheid over te dragen aan de directeur van een (nieuwe) RUD in de provincie. 2.2 Mandaatbevoegdheid De bevoegdheid tot het uitvaardigen van een bestuurlijke strafbeschikking voor milieufeiten kan door een bevoegd gezag worden gemandateerd aan één of meer functionarissen binnen de eigen organisatie, dan wel binnen een andere organisatie waarmee het bevoegd gezag een samenwerkingsovereenkomst heeft gesloten ten behoeve van een effectief gebruik van de strafbeschikkingsbevoegdheid. Zo zou de directeur van een milieudienst voor feiten die liggen op het werkterrein van de dienst, de bevoegdheid kunnen mandateren aan een functionaris binnen de eigen dienst. Voor feiten waarvoor de directeur wel bevoegd is, maar die buiten het werkterrein van de dienst vallen – bijvoorbeeld havengerelateerde milieuovertredingen van afvalstoffenregelingen – kan ervoor worden gekozen om de bevoegdheid te mandateren aan een functionaris binnen het desbetreffende havenschap, voor zover het gaat om feiten die worden geconstateerd door opsporingsambtenaren van dat havenschap. De bevoegdheid wordt niet gemandateerd aan buitengewoon of algemeen opsporingsambtenaren die krachtens hun taakomschrijving zijn belast met het opsporen van strafbare feiten. Hierbij speelt de hoogte van de boete een rol. Deze ligt namelijk slechts voor één milieufeit onder de grens (€ 340,- of meer) die in artikel 10:3, vierde lid, juncto artikel 5:53 van de Algemene wet bestuursrecht is gesteld voor het kunnen geven van een mandaat tot het opleggen van een bestuurlijke boete aan degene die van de overtreding een een rapport of proces-verbaal heeft opgemaakt.4

2

Op 1 mei 2012 zijn er nog slechts drie regionale uitvoeringsdiensten: de Dienst Centraal Milieubeheer Rijnmond, de Omgevingsdienst Zuid-Holland Zuid en de Omgevingsdienst West Holland. In de periode hierna gaan ook in andere delen van het land dergelijke diensten van start. 3 Uit artikel 4.2 van het Besluit OM-afdoening vloeit voort dat een College van gedeputeerde staten slechts bevoegd is tot het uitoefenen van de strafbeschikkingsbevoegdheid binnen zijn ambtsgebied, voor zover het een milieufeit betreft dat is gepleegd vóór de datum waarop voor het deel van de provincie waarbinnen het feit is geconstateerd, een regionale uitvoeringsdienst van start is gegaan. Anders is de directeur van de regionale uitvoeringsdienst voor dat deel van de provincie bevoegd. 4 De wetgever heeft in artikel 257b Sv een hiermee vergelijkbare grens gesteld aan de bevoegdheid van opsporingsambtenaren tot het opleggen van een boete voor een misdrijf, namelijk ten hoogste € 350,-.

3


Degene aan wie de strafbeschikkingsbevoegdheid wordt gemandateerd, dient een leidinggevende of coördinerende functie op het vlak van handhaving te vervullen en te beschikken over voldoende deskundigheid om de voorstellen van opsporingsambtenaren tot het opleggen van een boete te kunnen beoordelen op rechtmatigheid, effectiviteit en proportionaliteit. Indien in een concreet geval die functionaris buitengewoon of algemeen opsporingsambtenaar is, behoeft deze omstandigheid aan mandatering niet in de weg te staan, mits hij niet zelf krachtens zijn taakomschrijving is belast met het opsporen van strafbare feiten.5 Indien een bevoegd gezag besluit tot mandatering, dient het CJIB hiervan op de hoogte te worden gesteld. 2.3 In te zetten opsporingsambtenaren Voor het gebruik van de strafbeschikkingsbevoegdheid is het bevoegd gezag primair aangewezen op processen-verbaal van buitengewoon opsporingsambtenaren, bevoegd tot opsporing van milieufeiten, die in dienst zijn van of werkzaam zijn voor diens organisatie.6 De betrokken buitengewoon opsporingsambtenaar valt in een dergelijke situatie onder het gezag van het aangewezen lichaam, dan wel de aangewezen persoon; derhalve niet onder het gezag van de officier van justitie. Om als buitengewoon opsporingsambtenaar (boa) werkzaam te kunnen zijn voor de organisatie van het bevoegd gezag, zonder daarbij in dienst te zijn, is vereist dat de betrokken persoon: a. krachtens het Besluit buitengewoon opsporingsambtenaar is aangewezen als onbezoldigd boa van de organisatie van het bevoegd gezag, of b. krachtens een samenwerkingsovereenkomst tussen diens werkgever en het bevoegd gezag is aangewezen om werkzaam te zijn voor dat bevoegd gezag door het opmaken van een verkort proces-verbaal voor op de feitenlijst voorkomende milieu-overtredingen. Hiertoe kan een nieuwe overeenkomst worden gesloten of een bestaande samenwerkingsovereenkomst tussen de betrokken partijen worden aangevuld. Het is van belang dat hierin in elk geval duidelijk worden omschreven: - het geografisch gebied en de boa’s (met aktenummer) waarop de overeenkomst betrekking heeft en wie hun direct toezichthouder is, - voor welke feiten van de milieufeitenlijst deze boa’s een verkort procesverbaal ten behoeve van een bestuurlijke strafbeschikking van het bevoegd gezag kunnen opmaken, en - hoe wordt omgegaan met het gebruik van politiebevoegdheden en geweldsmiddelen (indien van toepassing). Een afschrift van de samenwerkingsovereenkomst moet ter kennis worden gebracht van de betrokken direct toezichthouder(s) en de hoofdofficier van het Functioneel Parket. Daarnaast kunnen ook algemeen opsporingsambtenaren, zoals bedoeld in artikel 141, onder b t/m d, Sv behorend tot een algemene of bijzondere opsporingsdienst,

5

Dit biedt, desgewenst, ruimte om de bevoegdheid te mandateren aan iemand die op grond van zijn strafvorderlijke kennis en ervaring is belast met de coördinatie van buitengewoon opsporingsambtenaren, maar niet langer zelf actief is in de opsporingspraktijk. 6 Het gaat hierbij om buitengewoon opsporingsambtenaren behorend tot domein 2 van de Circulaire Buitengewoon opsporingsambtenaar en, voor zover het de opsporing van overtredingen van de Europese Verordening Overbrenging Afvalstoffen (Wet milieubeheer) en de Flora- en faunawet betreft, ook domein 6 (Douane).

4


proces-verbaal opmaken ten behoeve van de toepassing van de bestuurlijke strafbeschikkingsbevoegdheid door een bevoegd gezag, voor zover hierover tussen dat bevoegd gezag en de desbetreffende opsporingsdienst afspraken zijn gemaakt, met instemming van de hoofdofficier van het Functioneel Parket. Bij voorkeur worden dergelijke afspraken met de politie gemaakt met het oog op een slagvaardig optreden tegen overtredingen in het buitengebied (zogenoemde ‘vrijeveldovertredingen’) of havens die een algemeen opsporingsambtenaar tijdens een surveillance of na een melding constateert. Hierbij moet in het bijzonder worden gedacht aan functionarissen belast met basispolitiezorgtaken. Daarnaast kan ook worden gedacht aan eenvoudige overtredingen die als ‘bijvangst’ van een opsporingsonderzoek van een politiemilieuteam of een bijzondere opsporingsdienst worden geconstateerd. Een eventuele samenwerkingsovereenkomst met de politie mag er echter niet toe leiden dat het opmaken van een verkort proces-verbaal ten behoeve van een bestuurlijke strafbeschikking ten koste gaat van de opsporingscapaciteit van een politiemilieuteam voor (middel)zware milieucriminaliteit. 2.4 Bevindingen van toezichthouders De constatering van een overtreding die in aanmerking komt voor een bestuurlijke strafbeschikking behoeft overigens niet altijd te zijn gedaan door een opsporingsambtenaar. Constateringen door een toezichthouder gedaan in het kader van zijn toezichthoudende taak, kunnen bruikbaar zijn als startinformatie voor een onderzoek door een opsporingsambtenaar en als strafrechtelijk bewijs voor de overtreding. Voorwaarde is dat de toezichthouder bij het verrichten van zijn toezichtshandelingen niet alleen de bestuursrechtelijke, maar ook de strafvorderlijke rechtswaarborgen in acht heeft genomen. Voor een rechtmatig gebruik van toezichtsgegevens is het van belang dat toezichthouders die in het kader van de uitoefening van hun taak kunnen stuiten op overtredingen die vatbaar zijn voor een bestuurlijke strafbeschikking, goed worden geïnformeerd over de rol die zij kunnen spelen bij de toepassing van de bestuurlijke strafbeschikkingsbevoegdheid. Zij zullen er dan rekening mee kunnen houden dat gedurende een toezichttraject aanwijzingen naar voren kunnen komen, dan wel een vermoeden kan rijzen dat de natuurlijke persoon of de rechtspersoon op wie het toezicht zich richt, tevens verdachte is of kan worden en niet meer kan worden verplicht mondeling of schriftelijk inlichtingen te geven met betrekking tot de desbetreffende overtreding(en). In dat geval zal de toezichthouder de betrokkene hierover moeten inlichten. Zo zal de toezichthouder die met betrekking tot de desbetreffende overtreding(en) inlichtingen wil krijgen van de betrokkene, nadat een aanwijzing voor of vermoeden van een strafbaar feit naar boven is gekomen, deze, voordat hij vragen stelt, erop moeten wijzen dat hij niet verplicht is om de gewenste inlichtingen te verstrekken. Het gaat dan om vrijwillige medewerking. In dit verband kan worden gesproken van een 'bestuurlijke cautie'. De aldus verkregen informatie is dan onmiddellijk bruikbaar voor het bewijs of als startinformatie in een strafrechtelijk onderzoek.7 Voor het overige kan de toezichthouder zijn toezichttaak bij de betrokken natuurlijke persoon of rechtspersoon overeenkomstig de Algemene wet bestuursrecht blijven uitoefenen. Mondelinge of schriftelijke verklaringen die door de betrokkene in het kader van het toezicht verplicht zijn afgelegd, voordat er sprake was van een aanwijzing of verdenking tegen hem, zijn wel bruikbaar als startinformatie of als informatie voor de toepassing van opsporingsbevoegdheden of dwangmiddelen, maar mogen niet voor het bewijs worden meegenomen. Gebruik als bewijs is dan uitsluitend mogelijk, indien de betrokkene (als verdachte) tijdens een verhoor door de behandelend

7

Zie uitspraak van het EHRM van 17 december 1996, Saunders contra VK (NJ 1997, 699).

5


buitengewoon opsporingsambtenaar ermee instemt dat die verklaringen worden opgenomen in een proces-verbaal ten behoeve van het uitvaardigen van een bestuurlijke strafbeschikking, of, na te zijn gewezen op zijn zwijgrecht, verklaart dat hij blijft bij de verklaringen die hij in de fase van het toezicht heeft afgelegd. De vereiste vrijwilligheid bij het verlenen van medewerking ziet niet op documenten, voorwerpen of ander materiaal, die bestaan onafhankelijk van de wil van de betrokkene, tevens (mogelijke) verdachte. Dergelijke informatie, bijvoorbeeld resultaten van door de betrokkene ingevolge een wettelijk voorschrift verrichte metingen van lucht- of wateremissies, mag als bewijs in een latere strafzaak tegen hem worden gebruikt, ook als zij verplicht door de betrokkene is afgegeven. In het kader van toezicht verkregen monsters of analyseresultaten ervan zijn uitsluitend bruikbaar als strafrechtelijk bewijs, indien hierbij is gehandeld overeenkomstig de Aanwijzing bemonstering en analyse milieudelicten, 2009A017 (College van procureurs–generaal, Stcrt. 2009, 14714). Ook foto’s kunnen als bewijs dienen, mits duidelijk is vastgelegd wanneer en waar zij zijn genomen. In een dergelijk geval heeft de toezichthouder twee mogelijkheden om zijn bevindingen ter kennis te brengen van een buitengewoon opsporingsambtenaar: 1) schriftelijk melden van de geconstateerde overtreding(en) aan een buitengewoon opsporingsambtenaar, met overlegging van een afschrift van zijn controlerapport. Naar aanleiding van de melding wordt de toezichthouder vervolgens als getuige gehoord over wat hij heeft waargenomen. De melding en de getuigeverklaring, alsmede door de toezichthouder overgelegde stukken worden onderdeel van het proces-verbaal. 2) aangifte doen van de geconstateerde overtreding(en) bij een buitengewoon opsporingsambtenaar, met overlegging van een afschrift van zijn controlerapport. Bij de aangifte legt de opsporingsambtenaar de verklaring van de toezichthouder vast in een proces-verbaal van aangifte. Alvorens de bevindingen van de toezichthouder voor de zaak te kunnen gebruiken, zal de buitengewoon opsporingsambtenaar het controlerapport en eventuele andere bijbehorende stukken dienen te verifiëren. De buitengewoon opsporingsambtenaar hoort, zo nodig, in aanvulling hierop de toezichthouder nogmaals als getuige. Veelal zal een bezoek ter plaatse nodig zijn. Ook zal de verdachte moeten worden gehoord. 2.5 Feitenlijst en boetebedragen In bijlage 1 van deze richtlijn is de bij het Besluit OM-afdoening behorende lijst met milieufeiten opgenomen. De feitenlijst bestaat uit een aantal clusters met milieuovertredingen die als gemeenschappelijk kenmerk hebben dat de bewijsopdracht door de buitengewoon opsporingsambtenaar doorgaans betrekkelijk eenvoudig is uit te voeren. De feiten behorend tot het cluster ‘Wet hygiëne en veiligheid bad- en zweminrichtingen’, zijn overtredingen. De overige feiten, die alle vallen onder artikel 1 of 1a van de Wet op de economische delicten, zijn misdrijven, voor zover zij opzettelijk zijn begaan; voor zover zij geen misdrijven zijn, zijn zij overtredingen.8 De praktijk heeft het OM geleerd dat bij economische delicten veelal sprake is van op z’n minst voorwaardelijke opzet, ook al omdat de delictsomschrijvingen geen bewijs van opzet vereisen met betrekking tot het wederrechtelijke karakter van de gedraging (kleurloos opzet). Dit ervaringsgegeven is als uitgangspunt gehanteerd bij het vaststellen van de lijst met boetebedragen voor milieufeiten.

8

Dit onderscheid wordt in de feitomschrijving niet gemaakt. Of een concrete overtreding opzettelijk of niet opzettelijk is gepleegd, moet uit het proces-verbaal blijken.

6


In de feitomschrijving zelf wordt het onderscheid misdrijf/overtreding niet gemaakt, behoudens bij enkele overtredingen van de Flora- en faunawet. Uit het procesverbaal van een economisch delict moet blijken of de geconstateerde overtreding opzettelijk of niet opzettelijk is gepleegd. Zie ook § 5, onder b. Indien de betrokken opsporingsambtenaar op grond van zijn onderzoek tot de slotsom komt dat er voldoende bewijs is voor een opzettelijk gepleegde overtreding, kan hij vervolgens een voorstel doen aan het bevoegd gezag tot het opleggen van de boete die hiervoor staat. Echter, indien er volgens de betrokken opsporingsambtenaar geen of onvoldoende bewijs voor opzet is, wordt het opgemaakte verkort proces-verbaal ter afdoening rechtstreeks naar de betrokken regionale vestiging van het Functioneel Parket gestuurd. De officier van justitie kan dan zelf een strafbeschikking met een passende boete uitvaardigen, wanneer ook hij van mening is dat in het concrete geval niet sprake is van een misdrijf, maar van een overtreding. Deze omstandigheid wordt in § 2.8, onder 3, genoemd als een contra-indicatie voor het kunnen gebruiken van de bestuurlijke strafbeschikkingsbevoegdheid. Per milieufeit zijn in bijlage 1 van deze richtlijn de boetebedragen voor natuurlijke personen en/of rechtspersonen aangegeven. Het gaat telkens om vaste bedragen, d.w.z. hiervan kan niet naar boven of beneden worden afgeweken. Bij het bepalen van de boetebedragen is rekening gehouden met de gangbare strafmaat bij de afdoening van de feiten door middel van een vonnis of transactie. Dit neemt niet weg dat in een concreet geval, gelet op de feiten en omstandigheden, het aangegeven boetebedrag als niet passend kan worden beschouwd. Dan kan, na overleg met de betrokken regionale vestiging van het Functioneel Parket, door het bevoegd gezag worden besloten het verkort proces-verbaal rechtstreeks ter afdoening te sturen naar dat parket. Zie ook § 5, onder e. Voor alle feiten ligt het aangegeven boetebedrag onder de in artikel 257c, tweede lid, Sv gestelde hoorgrens van € 2.000 voor een natuurlijk persoon en, voor zover het een economisch delict betreft, € 10.000 voor een rechtspersoon. 2.6. Territoriale reikwijdte bevoegdheid De bevoegdheid van een bevoegd gezag strekt zich uit tot alle milieufeiten uit de feitenlijst, indien binnen zijn ambtsgebied: - het feit is begaan, - de verdachte zich bevindt, - de verdachte natuurlijke persoon zijn woon- of verblijfplaats heeft, of - de verdachte rechtspersoon zijn statutaire vestigingsplaats heeft. Het ligt voor de hand dat elk bevoegd gezag het gebruik van de strafbeschikkingsbevoegdheid primair richt op de milieufeiten die passen binnen de taakomschrijving en expertise van de buitengewone opsporingsambtenaren die door hen hiervoor worden ingezet. Het is de verantwoordelijkheid van elk bevoegd gezag om, al dan niet in overleg met andere aangewezen lichamen of personen, te zorgen voor een zo goed mogelijke benutting van de beschikbare capaciteit aan buitengewoon opsporingsambtenaren. Dit laatste is temeer relevant omdat de invoering van de bestuurlijke strafbeschikking milieu meebrengt dat door de milieuteams van de politie aan het merendeel van de hieronder vallende milieufeiten in beginsel geen aandacht meer zal worden gegeven. Ook is het wenselijk dat er onderling afspraken worden gemaakt over afstemming ter voorkoming van strafrechtelijk optreden door meer dan één bevoegd gezag ter zake van dezelfde overtreding. 2.7 Beleidsvrijheid binnen gestelde grenzen De strafbeschikkingsbevoegdheid is een zelfstandige bevoegdheid van de aangewezen lichamen of personen. Zij kunnen, binnen de in het Besluit OM7


afdoening gestelde grenzen, in hoge mate zelf bepalen voor welke soorten milieufeiten en in welke concrete gevallen de strafbeschikkingsbevoegdheid wordt ingezet, tenzij sprake is van één of meer van de hierna te noemen contra-indicaties, die meebrengen dat in het concrete geval niet sprake is van een ‘strafbaar feit van geringe ernst of eenvoudige aard’ (§ 2.8). Bij het gebruik van zijn bevoegdheid dient een bevoegd gezag rekening te houden met de beginselplicht tot handhaving, geformuleerd door de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State,9 en, indien sprake is van een in oorsprong Europees voorschrift, de zogenoemde doelgebonden handhavingsplicht op grond van het Verdrag betreffende de Europese Unie. In het Besluit OM-afdoening zijn grenzen gesteld aan de bestuurlijke strafbeschikkingsbevoegdheid voor milieufeiten. De bevoegdheid blijft, om te beginnen, beperkt tot strafbare feiten die worden genoemd in bijlage II, hoofdstuk 1, van dat besluit, en dan uitsluitend, voor zover zij van geringe ernst of eenvoudige aard zijn (art. 4.3 Besluit OM-afdoening). Van de bevoegdheid mag echter geen gebruik worden gemaakt, indien: a. het een strafbaar feit betreft dat is begaan door een persoon die jonger is dan achttien jaar; b. het een strafbaar feit betreft dat is begaan door een openbaar lichaam c. degene onder wie één of meer voorwerpen in beslag zijn genomen, weigert afstand te doen;10 d. voor opsporing van het strafbare feit is internationale rechtshulp nodig; e. het strafbare feit wordt geconstateerd met één of meer andere strafbare feiten waarvoor de bestuurlijke strafbeschikkingsbevoegdheid is verleend, indien het gezamenlijk boetebedrag voor economische milieufeiten hoger is dan € 2.000 voor een natuurlijk persoon of € 10.000 voor een rechtspersoon; f. het strafbare feit wordt geconstateerd met één of meer andere strafbare feiten waarvoor de bestuurlijke strafbeschikkingsbevoegdheid is verleend, indien het gezamenlijk boetebedrag voor niet-economische milieufeiten hoger is dan € 2.000 voor een natuurlijk persoon of een rechtspersoon; g. sprake is van aanwijzingen voor een wederrechtelijk verkregen voordeel van (vermoedelijk) meer dan € 5.000; h. het strafbare feit een wederrechtelijke gedraging betreft waardoor de dood van of ernstig letsel aan personen dan wel aanzienlijke schade aan dieren of planten wordt veroorzaakt, dan wel dreigt te worden veroorzaakt; (art. 4.4 Besluit OM-afdoening). Indien een strafbaar feit wordt geconstateerd dat weliswaar voorkomt in de lijst van milieufeiten, maar buiten de in het Besluit OM-afdoening gestelde grenzen valt, wordt het door de betrokken opsporingsambtenaar opgemaakte, al dan niet verkorte, proces-verbaal van de geconstateerde overtreding(en) rechtstreeks ingestuurd naar de ter zake hiervan bevoegde regionale vestiging van het Functioneel Parket.11 De onder e en f verwoorde grenzen strekken er toe dat een combinatie van op te leggen boetes steeds blijft beneden de in artikel 257c, derde lid, Sv neergelegde hoorgrens. Het bevoegd gezag heeft echter in beginsel wel de ruimte om dit te

9

ABRvS 7 juli 2004, LJN AP8242. Indien geen afstand wordt gedaan, beslist de strafrechter over verbeurdverklaring of onttrekking aan het verkeer op vordering van de officier van justitie. 11 Strafzaken tegen minderjarigen worden door het Functioneel Parket overgedragen aan een arrondissementsparket. 10

8


bereiken door niet voor alle geconstateerde overtredingen een boete op te leggen. Indien echter een complex van strafbare feiten met het karakter van meerdaadse samenloop12 wijst op een structureel tekortschietende naleving, is overleg met het OM over overdracht van het proces-verbaal aangewezen. N.B. Bij afstand van inbeslaggenomen voorwerpen moet een kennisgeving van inbeslagneming worden gestuurd naar de regionale vestiging van het Functioneel Parket, zodat het daar juridisch kan worden afgehandeld (art. 116, tweede lid, Sv). 2.8 Contra-indicaties voor het uitvaardigen van een bestuurlijke strafbeschikking Met de introductie van de bestuurlijke strafbeschikking is beoogd het bestuursrechtelijk handhavingsinstrumentarium aan te vullen met een slagvaardig in te zetten instrument bij overtredingen van geringe ernst of eenvoudige aard die een betrekkelijk beperkte inbreuk vormen op wettelijk beschermde belangen. In de praktijk kunnen overtredingen van de in de feitenlijst opgenomen wettelijke bepalingen echter, afhankelijk van de omstandigheden waaronder zij worden begaan, de mate van ernst van het feit in het licht van de door de desbetreffende regelgeving beschermde belangen of de persoonlijkheid van de overtreder zodanig uiteenlopen dat niet steeds kan worden gesproken van een overtreding van eenvoudige aard. In zo’n geval is het gewenst dat het feit wordt afgedaan door het OM of de strafrechter. Dit brengt mee dat er behoefte is aan een nadere afbakening van wat tot het bestuurlijke, respectievelijk het strafrechtelijk domein behoort. Hiertoe zijn drie clusters van contra-indicaties ontwikkeld. Deze brengen mee dat in gevallen waarin bij een concrete overtreding sprake is van een omstandigheid die toepassing van de bestuurlijke strafbeschikkingsbevoegdheid ongewenst maakt, de zaak ter afdoening aan het OM moet worden overgedragen. Vanwege het brede toepassingsbereik en de grote verscheidenheid aan situaties, zijn de contra-indicaties onvermijdelijk veelal tamelijk globaal geformuleerd. Dit biedt aan de ene kant een zekere mate van flexibiliteit en beoordelingsruimte, maar kan ook onzekerheid scheppen. Het is daarom gewenst dat het bevoegd gezag, dan wel de opsporingsambtenaar die de overtreding heeft geconstateerd, in geval van twijfel of in het concrete geval van een contra-indicatie sprake is, overlegt met een parketsecretaris van de regionale vestiging van het Functioneel Parket, in wier ambtsgebied de overtreding is geconstateerd. Na het constateren van een milieufeit dient telkens te worden nagegaan of één of meer van de volgende contra-indicaties van toepassing zijn: 1) Er is sprake van één of meer van de volgende omstandigheden die de bewijsopdracht voor de opsporingsambtenaar verzwaren of wijzen op een ernstige inbreuk op beschermde belangen: a. een wederrechtelijke gedraging waardoor aanzienlijke schade aan de kwaliteit van lucht, grond of water wordt veroorzaakt, dan wel dreigt te worden veroorzaakt, b. een wederrechtelijke gedraging met een afvalstof in niet verwaarloosbare hoeveelheden, c. een wederrechtelijke gedraging in of handeling met een inrichting waar een gevaarlijke activiteit wordt verricht of waar gevaarlijke stoffen of preparaten worden opgeslagen of gebruikt, waardoor buiten die inrichting de dood van of

12

Zie voor begrip ‘meerdaadse samenloop’: § 5, onder f.

9


ernstig letsel aan personen danwel aanzienlijke schade aan dieren of planten wordt veroorzaakt, dan wel dreigt te worden veroorzaakt d. een wederrechtelijk verhandelen van specimens van beschermde in het wild levende dier- of plantensoorten of delen of afgeleide producten in een niet verwaarloosbare hoeveelheid van deze specimens of met een niet te verwaarlozen invloed op de instandhouding van de soort e. een wederrechtelijke gedraging waardoor aanzienlijke schade wordt of dreigt te worden toegebracht aan de habitat van een beschermde dier- of plantensoort f. een wederrechtelijke gedraging waardoor aanzienlijke schade wordt of dreigt te worden toegebracht aan een beschermde habitat. Voor het inschatten van de mate van (dreigende) schade als bedoeld onder a, c, e en f, kunnen de vermoedelijke opruimings- of herstelkosten in veel gevallen een indicator zijn. 2) Er is sprake van één of meer van de volgende omstandigheden die wijzen op een aanmerkelijk calculerende, dan wel malafide instelling van de overtreder: a. agressief of dreigend gedrag ten opzichte van een toezichthouder of opsporingsambtenaar tijdens of na de constatering van de overtreding b. samenloop met één of meer milieufeiten waarvoor geen bestuurlijke strafbeschikkingsbevoegdheid is verleend (toelichting: dit ziet op situaties waarin kennelijk sprake is van structureel slechte naleving en een samenhangende opsporing en vervolging door het OM aangewezen is; in geval van twijfel is overleg met OM wenselijk), c. samenloop met ernstige commune misdrijven, bijvoorbeeld valsheid in geschrift (art. 225 e.v. Wetboek van Strafrecht) en omkoping van ambtenaar (art. 177, 177a Wetboek van Strafrecht) (toelichting: in dit soort situaties is, na overleg met het OM, overdracht aan de politie of een bijzondere opsporingsdienst aangewezen), d. volgens de gegevens waarover de (organisatie van) het bevoegd gezag of de betrokken opsporingsambtenaar beschikt, is sprake van een meer dan incidenteel tekortschietend nalevingsgedrag (d.w.z. in een periode van vijf jaar is ten minste driemaal door een toezichthouder of een opsporingsambtenaar een relevante overtreding van omgevingsrechtelijke of economische regelgeving geconstateerd, waartegen sanctionerend is opgetreden). 3) In geval van een economisch milieufeit dat in bijlage 1 is omschreven zonder dat hiebij onderscheid is gemaakt tussen de opzet- en de overtredingsvariant: er is geen of onvoldoende bewijs dat een geconstateerd economisch delict opzettelijk is begaan. (toelichting: zie § 2.5). In gevallen waarin sprake is van een contra-indicatie, leent de geconstateerde milieuovertreding zich niet voor afdoening door middel van een bestuurlijke strafbeschikking, maar vraagt om afdoening door het OM. Hiertoe zal een procesverbaal van de geconstateerde overtreding(en) dienen te worden opgemaakt dat rechtstreeks wordt gestuurd naar de ter zake hiervan bevoegde regionale vestiging van het Functioneel Parket. Het verdient aanbeveling in een dergelijk geval vooraf contact op te nemen met dat parket. Dat kan onder meer uitwijzen of en, zo ja, in hoeverre met een verkort proces-verbaal kan worden volstaan. Indien in de verzetsfase het OM constateert dat een bestuurlijke strafbeschikking is uitgevaardigd terwijl een contra-indicatie van toepassing was, kan dit voor de officier van justitie reden zijn om gebruik te maken van zijn bevoegdheid krachtens artikel 257e, achtste lid, Sv tot intrekking of wijziging van de strafbeschikking. Zie § 7. 10


2.9 Wie als verdachte kunnen worden aangemerkt Voor een overtreding begaan in het kader van (bedrijfsmatige) activiteiten van een rechtspersoon, kan de rechtspersoon als verdachte wordt aangemerkt. Met rechtspersoon worden in het Wetboek van Strafrecht gelijkgesteld: maatschap en vennootschap onder firma. In gevallen waarin het bevoegd gezag van mening is dat, gelet op de omstandigheden waaronder de overtreding is begaan, een nadrukkelijk verwijt moet worden gemaakt aan één of meer hierbij betrokken natuurlijke personen, kan van deze hoofdregel worden afgeweken. Naast of in plaats van de rechtspersoon kan een natuurlijk persoon in drie rollen als verdachte worden aangemerkt: a. als degene die feitelijk leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging van de rechtspersoon, b. als degene die opdracht heeft gegeven tot de verboden gedraging van de rechtspersoon, c. als degene die de overtreding feitelijk heeft begaan (de materiële dader), mits het overtreden voorschrift mede is gericht tot deze persoon.13 Hiervan is in elk geval sprake als een ieder normadressaat is. Wanneer een overtreding buiten het verband van een rechtspersoon wordt begaan, kan uitsluitend een natuurlijk persoon als verdachte worden aangemerkt. Dit is ook het geval als de overtreding is begaan in het verband van een eenmanszaak. 3. Bestuurlijke strafbeschikking keurfeiten 3.1 Bevoegd gezag Met ingang van 1 maart 2012 berust de bevoegdheid tot het uitvaardigen van een bestuurlijke strafbeschikking voor keurfeiten, waarin een geldboete wordt opgelegd, bij: a. de dagelijkse besturen van de waterschappen en b. de hoofdingenieurs-directeur van de regionale diensten van Rijkswaterstaat. De datum waarop een bevoegd gezag feitelijk gebruik kan gaan maken van de bevoegdheid tot het uitvaardigen van een bestuurlijke strafbeschikking, is afhankelijk van de reactie van het CJIB op een melding van dat bevoegd gezag dat het dit instrument wil gaan toepassen en de nodige organisatorische voorzieningen zijn getroffen. 3.2 Mandaatbevoegdheid De bevoegdheid tot het uitvaardigen van een bestuurlijke strafbeschikking kan worden gemandateerd aan buitengewoon opsporingsambtenaren, domein 2 van de Circulaire Buitengewoon opsporingsambtenaar, uitsluitend voor zover het gaat om keurfeiten waarvoor in bijlage 2 een boetebedrag is aangegeven onder € 340,-.14 Voor bestuurlijke strafbeschikkingen voor keurfeiten met een boete van € 340,- of meer kan de bevoegdheid tot het uitvaardigen van een bestuurlijke strafbeschikking voor keurfeiten worden gemandateerd aan één of meer functionarissen binnen de

13

Hierbij kunnen twee situaties worden onderscheiden. Situatie 1: het overtreden voorschrift geldt voor een ieder. Situatie 2: het overtreden voorschrift geldt alleen voor daarbij aangegeven personen, bijvoorbeeld degene die een inrichting drijft; in dat geval kan de werknemer die de strafbare gedraging heeft verricht, hiervoor niet worden bestraft. 14 De wetgever heeft in artikel 257b Sv een hiermee vergelijkbare grens gesteld aan de bevoegdheid van opsporingsambtenaren tot het opleggen van een boete voor een misdrijf, namelijk ten hoogste € 350,-.

11


eigen organisatie met een leidinggevende of coördinerende functie op het vlak van handhaving. De desbetreffende functionaris dient te beschikken over voldoende deskundigheid om de voorstellen van opsporingsambtenaren tot het opleggen van een boete te kunnen beoordelen op rechtmatigheid, effectiviteit en proportionaliteit. Indien in een concreet geval die functionaris buitengewoon of algemeen opsporingsambtenaar is, behoeft deze omstandigheid aan mandatering niet in de weg te staan, mits hij niet zelf krachtens zijn taakomschrijving is belast met het opsporen van strafbare feiten.15 Indien een bevoegd gezag besluit tot mandatering, dient het CJIB hiervan op de hoogte te worden gesteld. 3.3 In te zetten opsporingsambtenaren Voor het gebruik van de strafbeschikkingsbevoegdheid is het bevoegd gezag primair aangewezen op processen-verbaal van buitengewoon opsporingsambtenaren, bevoegd tot opsporing van keurfeiten, die in dienst zijn van of werkzaam zijn voor diens organisatie.16 De betrokken buitengewoon opsporingsambtenaar valt in een dergelijke situatie onder het gezag van het aangewezen lichaam, dan wel de aangewezen persoon; derhalve niet onder het gezag van de officier van justitie. Om als buitengewoon opsporingsambtenaar (boa) werkzaam te kunnen zijn voor de organisatie van het bevoegd gezag, zonder daarbij in dienst te zijn, is vereist dat de betrokken persoon: a. krachtens het Besluit buitengewoon opsporingsambtenaar is aangewezen als onbezoldigd boa van de organisatie van het bevoegd gezag, of b. krachtens een samenwerkingsovereenkomst tussen diens werkgever en het bevoegd gezag is aangewezen om werkzaam te zijn voor dat bevoegd gezag door het opmaken van een verkort proces-verbaal voor op de feitenlijst voorkomende keurovertredingen. Hiertoe kan een nieuwe overeenkomst worden gesloten of een bestaande samenwerkingsovereenkomst tussen de betrokken partijen worden aangevuld. Het is van belang dat hierin in elk geval duidelijk worden omschreven: - het geografisch gebied en de boa’s (met aktenummer) waarop de overeenkomst betrekking heeft en wie hun direct toezichthouder is, - voor welke feiten van de keurfeitenlijst deze boa’s een verkort proces-verbaal ten behoeve van een bestuurlijke strafbeschikking van het bevoegd gezag kunnen opmaken, en - hoe wordt omgegaan met het gebruik van politiebevoegdheden en geweldsmiddelen (indien van toepassing). Een afschrift van de samenwerkingsovereenkomst moet ter kennis worden gebracht van de betrokken direct toezichthouder(s) en de hoofdofficier van het Functioneel Parket. 3.4 Bevindingen van toezichthouders De constatering van een overtreding die in aanmerking komt voor een bestuurlijke strafbeschikking behoeft overigens niet altijd te zijn gedaan door een opsporingsambtenaar. Constateringen door een toezichthouder gedaan in het kader van zijn toezichthoudende taak, kunnen bruikbaar zijn als startinformatie voor een onderzoek

15

Dit biedt, desgewenst, ruimte om de bevoegdheid te mandateren aan iemand die op grond van zijn strafvorderlijke kennis en ervaring is belast met de coördinatie van buitengewoon opsporingsambtenaren, maar niet langer zelf actief is in de opsporingspraktijk. 16 Het gaat hierbij om buitengewoon opsporingsambtenaren behorend tot domein 2 van de Circulaire Buitengewoon opsporingsambtenaar.

12


door een opsporingsambtenaar en als strafrechtelijk bewijs voor de overtreding. Voorwaarde is dat de toezichthouder bij het verrichten van zijn toezichtshandelingen niet alleen de bestuursrechtelijke, maar ook de strafvorderlijke rechtswaarborgen in acht heeft genomen. Zie voor meer toelichting § 2.4. 3.5 Feitenlijst en boetebedragen In bijlage 2 van deze richtlijn is de bij het Besluit OM-afdoening behorende lijst met keurfeiten opgenomen. De feitenlijst bestaat uit overtredingen van de keur die als gemeenschappelijk kenmerk hebben dat de bewijsopdracht door de buitengewoon opsporingsambtenaar doorgaans betrekkelijk eenvoudig is uit te voeren. De feiten zijn overtredingen. Een toelichting op de feiten staat in het feitenboekje Bestuurlijke strafbeschikking milieu en keur. Per keurfeit zijn in bijlage 2 van deze richtlijn de boetebedragen voor natuurlijke personen en/of rechtspersonen aangegeven. Het gaat telkens om vaste bedragen, d.w.z. hiervan kan niet naar boven of beneden worden afgeweken. Bij het bepalen van de boetebedragen is rekening gehouden met de gangbare strafmaat bij de afdoening van de feiten door middel van een vonnis of transactie. Dit neemt niet weg dat in een concreet geval, gelet op de feiten en omstandigheden, het aangegeven boetebedrag als niet passend kan worden beschouwd. Dan kan, na overleg met het betrokken arrondissementsparket, door de buitengewoon opsporingsambtenaar of het bevoegd gezag worden besloten om het verkort proces-verbaal ter afdoening te sturen naar dat parket. Zie ook § 5, onder e. Voor alle feiten ligt het aangegeven boetebedrag onder de in artikel 257c, tweede lid, Sv gestelde hoorgrens van € 2.000 voor een natuurlijk persoon of een rechtspersoon. 3.6. Territoriale reikwijdte bevoegdheid De bevoegdheid van een buitengewoon opsporingsambtenaar of bevoegd gezag strekt zich uit tot alle keurfeiten uit de feitenlijst, indien binnen zijn ambtsgebied: - het feit is begaan, - de verdachte zich bevindt, - de verdachte natuurlijke persoon zijn woon- of verblijfplaats heeft, of - de verdachte rechtspersoon zijn statutaire vestigingsplaats heeft. 3.7 Beleidsvrijheid binnen gestelde grenzen De strafbeschikkingsbevoegdheid is een zelfstandige bevoegdheid van de aangewezen lichamen of personen. Zij kunnen, binnen de in het Besluit OMafdoening gestelde grenzen, in hoge mate zelf bepalen voor welke soorten milieufeiten en in welke concrete gevallen de strafbeschikkingsbevoegdheid wordt ingezet, tenzij sprake is van één of meer van de hierna te noemen contra-indicaties, die meebrengen dat in het concrete geval niet sprake is van een ‘strafbaar feit van geringe ernst of eenvoudige aard’ (§ 3.8). Bij het gebruik van zijn bevoegdheid dient een buitengewoon opsporingsambtenaar of bevoegd gezag rekening te houden met de beginselplicht tot handhaving, geformuleerd door de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State.17 In het Besluit OM-afdoening zijn grenzen gesteld aan de bestuurlijke strafbeschikkingsbevoegdheid voor keurfeiten. De bevoegdheid blijft, om te

17

ABRvS 7 juli 2004, LJN AP8242.

13


beginnen, beperkt tot strafbare feiten die worden genoemd in bijlage II, hoofdstuk 2, van dat besluit, en dan uitsluitend, voor zover zij van geringe ernst of eenvoudige aard zijn (art. 4.3 Besluit OM-afdoening). Van de bevoegdheid mag echter geen gebruik worden gemaakt, indien: a. het een strafbaar feit betreft dat is begaan door een persoon die jonger is dan achttien jaar; b. het een strafbaar feit betreft dat is begaan door een openbaar lichaam c. degene onder wie één of meer voorwerpen in beslag zijn genomen, weigert afstand te doen;18 d. voor opsporing van het strafbare feit is internationale rechtshulp nodig; e. het strafbare feit wordt geconstateerd met één of meer andere strafbare feiten waarvoor de bestuurlijke strafbeschikkingsbevoegdheid is verleend, indien het gezamenlijk boetebedrag voor economische milieufeiten hoger is dan € 2.000 voor een natuurlijk persoon of € 10.000 voor een rechtspersoon; f. het strafbare feit wordt geconstateerd met één of meer andere strafbare feiten waarvoor de bestuurlijke strafbeschikkingsbevoegdheid is verleend, indien het gezamenlijk boetebedrag voor niet-economische milieufeiten hoger is dan € 2.000 voor een natuurlijk persoon of een rechtspersoon; g. sprake is van aanwijzingen voor een wederrechtelijk verkregen voordeel van (vermoedelijk) meer dan € 5.000; h. het strafbare feit een wederrechtelijke gedraging betreft waardoor de dood van of ernstig letsel aan personen dan wel aanzienlijke schade aan dieren of planten wordt veroorzaakt, dan wel dreigt te worden veroorzaakt; (art. 4.4 Besluit OM-afdoening). Indien een strafbaar feit wordt geconstateerd dat weliswaar voorkomt in de lijst van keurfeiten, maar buiten de in het Besluit OM-afdoening gestelde grenzen valt, wordt het door de betrokken opsporingsambtenaar opgemaakte, al dan niet verkorte, proces-verbaal van de geconstateerde overtreding(en) rechtstreeks ingestuurd naar het ter zake hiervan bevoegde arrondissementsparket. De onder e en f verwoorde grenzen strekken er toe dat een combinatie van op te leggen boetes steeds blijft beneden de in artikel 257c, derde lid, Sv neergelegde hoorgrens. Het bevoegd gezag heeft echter in beginsel wel de ruimte om dit te bereiken door niet voor alle geconstateerde overtredingen een boete op te leggen. Indien echter een complex van strafbare feiten met het karakter van meerdaadse samenloop19 wijst op een structureel tekortschietende naleving, is overleg met het ter zake hiervan bevoegde arrondissementsparket over overdracht van het procesverbaal aangewezen. N.B. Bij afstand van inbeslaggenomen voorwerpen moet een kennisgeving van inbeslagneming worden gestuurd naar het ter hiervan bevoegde arrondissementsparket, zodat het daar juridisch kan worden afgehandeld (art. 116, tweede lid, Sv). 3.8 Contra-indicaties voor het uitvaardigen van een bestuurlijke strafbeschikking Met de introductie van de bestuurlijke strafbeschikking is beoogd het bestuursrechtelijk handhavingsinstrumentarium aan te vullen met een slagvaardig in te zetten instrument bij overtredingen van geringe ernst of eenvoudige aard die een

18

Indien geen afstand wordt gedaan, beslist de strafrechter over verbeurdverklaring of onttrekking aan het verkeer op vordering van de officier van justitie. 19 Zie voor begrip ‘meerdaadse samenloop’: § 5, onder f.

14


betrekkelijk beperkte inbreuk vormen op wettelijk beschermde belangen. In de praktijk kunnen overtredingen van de in de feitenlijst opgenomen wettelijke bepalingen echter, afhankelijk van de omstandigheden waaronder zij worden begaan, de mate van ernst van het feit in het licht van de door de desbetreffende regelgeving beschermde belangen of de persoonlijkheid van de overtreder zodanig uiteenlopen dat niet steeds kan worden gesproken van een overtreding van eenvoudige aard. In zo’n geval is het gewenst dat het feit wordt afgedaan door het OM of de strafrechter. Dit brengt mee dat er behoefte is aan een nadere afbakening van wat tot het bestuurlijke, respectievelijk het strafrechtelijk domein behoort. Hiertoe zijn enkele contra-indicaties ontwikkeld. Deze brengen mee dat in gevallen waarin bij een concrete overtreding sprake is van een omstandigheid die toepassing van de bestuurlijke strafbeschikkingsbevoegdheid ongewenst maakt, de zaak ter afdoening aan het OM moet worden overgedragen. Hieronder volgen de voor de keurfeiten relevante contra-indicaties. Vanwege het brede toepassingsbereik en de grote verscheidenheid aan situaties, zijn die onvermijdelijk veelal tamelijk globaal geformuleerd. Dit biedt aan de ene kant een zekere mate van flexibiliteit en beoordelingsruimte, maar kan ook onzekerheid scheppen. Het is daarom gewenst dat het bevoegd gezag, dan wel de opsporingsambtenaar die de overtreding heeft geconstateerd, in geval van twijfel of in het concrete geval een contra-indicatie wordt vervuld, overlegt met een parketsecretaris van het arrondissementsparket, in wiens ambtsgebied de overtreding is geconstateerd. Na het constateren van een keurfeit dient telkens te worden nagegaan of sprake is van één of meer van de volgende omstandigheden, die een contra-indicatie opleveren: 1. agressief of dreigend gedrag ten opzichte van een toezichthouder of opsporingsambtenaar tijdens of na de constatering van de overtreding, 2. samenloop met één of meer milieufeiten waarvoor geen bestuurlijke strafbeschikkingsbevoegdheid is verleend, 3. samenloop met enstige commune misdrijven, bijvoorbeeld valsheid in geschrift (art. 225 Wetboek van Strafrecht) en omkoping van ambtenaar (art. 177, 177a Wetboek van Strafrecht), 4. volgens de gegevens waarover de (organisatie van) het bevoegd gezag of de betrokken opsporingsambtenaar beschikt, is sprake van een meer dan incidenteel tekortschietend nalevingsgedrag (d.w.z. in een periode van vijf jaar is ten minste driemaal door een toezichthouder of een opsporingsambtenaar een relevante overtreding van omgevingsrechtelijke of economische regelgeving geconstateerd, waartegen sanctionerend is opgetreden). In gevallen waarin sprake is van een contra-indicatie, leent de geconstateerde keurovertreding zich niet voor afdoening door middel van een bestuurlijke strafbeschikking, maar vraagt om afdoening door het OM. Hiertoe zal een procesverbaal van de geconstateerde overtreding(en) dienen te worden opgemaakt dat rechtstreeks wordt gestuurd naar de ter zake hiervan bevoegde arrondissementsparket. Het verdient aanbeveling in een dergelijk geval vooraf contact op te nemen met dat parket. Dat kan onder meer uitwijzen of en, zo ja, in hoeverre met een verkort proces-verbaal kan worden volstaan. Indien in de verzetsfase het OM constateert dat een bestuurlijke strafbeschikking is uitgevaardigd terwijl een contra-indicatie van toepassing was, kan dit voor de officier van justitie reden zijn om gebruik te maken van zijn bevoegdheid krachtens artikel 257e, achtste lid, Sv tot intrekking of wijziging van de bestuurlijke strafbeschikking. Zie § 7. 15


3.9 Wie als verdachte kunnen worden aangemerkt Voor een toelichting wie als verdachte kunnen worden aangemerkt wordt verwezen naar § 2.9. 4. Combinatie met bestuursrechtelijke sanctiebevoegdheid De bestuurlijke strafbeschikking is een strafrechtelijk boete-instrument in handen van bestuurlijke functionarissen. Het instrument heeft een punitief karakter. Daarmee onderscheidt de bestuurlijke strafbeschikking zich van bestuursrechtelijke sanctiebevoegdheden als de last onder bestuursdwang of de bestuurlijke dwangsom en, in bepaalde gevallen, een intrekking van een begunstigende beschikking20, zogenaamde herstelsancties. Voor de feiten waarvoor een strafbeschikking kan worden opgelegd, kan tevens een bestuursrechtelijke herstelsanctie als een last onder bestuursdwang of dwangsom worden opgelegd. De toekenning van de strafbeschikkingsbevoegdheid maakt het mogelijk om per overtreding te bekijken welke sanctie of combinatie van sancties in het concrete geval het meest effectief en passend is. Hiermee kan het complementaire karakter van beide soorten sancties goed tot zijn recht komen. Sommige feiten lenen zich niet voor een herstelsanctie, bijvoorbeeld het niet tijdig melden van een ongewoon voorval of een eenmalige afvalwaterlozing waarvan de gevolgen niet meer ongedaan kunnen worden gemaakt. In dit geval ligt de keuze voor uitsluitend de bestuurlijke strafbeschikking voor de hand. In gevallen waarin de overtreding nog niet is beëindigd of de gevolgen nog kunnen worden beperkt of ongedaan gemaakt, zal een combinatie van een bestuurlijke strafbeschikking en last onder bestuursdwang vaak het meest aangewezen zijn. Hierbij kan o.a. worden gedacht aan een afvaltransport zonder de juiste documenten of informatie, een voortgaande afvalwaterlozing in strijd met de voorschriften of een nog niet beëindigde illegale ontgronding of grondwateronttrekking. Ook een combinatie met een last onder dwangsom kan onder omstandigheden passend zijn; bijvoorbeeld wanneer in een badinrichting gedurende de openstelling niet in voldoende mate toezicht wordt uitgeoefend of voorgeschreven keuringen van apparaten of metingen niet met de juiste frequentie worden uitgevoerd. Van het bevoegd gezag wordt daarom verwacht dat bij de hantering van de bestuurlijke strafbeschikkingsbevoegdheid de vraag of een combinatie met een herstelsanctie in het concrete geval aangewezen is, telkens nadrukkelijk aandacht krijgt en wordt beantwoord. Als algemene regel kan worden gehanteerd dat een bevoegd gezag voor de feiten die genoemd zijn in de bijlage, naast een bestuurlijke strafbeschikking, ook een herstelsanctie oplegt wanneer een overtredig voortduurt en de gevolgen van die overtreding beperkt of ongedaan gemaakt kunnen worden. 5. Waarborgen bij uitvaardigen bestuurlijke strafbeschikking Teneinde de rechtmatigheid van een strafbeschikking te kunnen waarborgen, mag zij uitsluitend worden uitgevaardigd met inachtneming van de onderstaande strafvorderlijke vereisten. a. Verklaring van de verdachte Vóór de afsluiting van het opsporingsonderzoek dient de betrokken opsporingsambtenaar degene die wordt verdacht van de overtreding, in de gelegenheid te

20

In sommige gevallen is de intrekking van een begunstigende beschikking door de bestuursrechter niet als herstelsanctie, maar als punitieve sanctie aangemerkt.

16


stellen om een verklaring af te leggen over het geconstateerde feit, nadat hem de cautie is gegeven. Dit wil zeggen dat hem of haar wordt meegedeeld dat er geen plicht is om over de overtreding een verklaring af te leggen of op door de opsporingsambtenaar gestelde vragen antwoord te geven. De verklaring wordt vastgelegd in het proces-verbaal, dat door de opsporingsambtenaar op ambtseed wordt opgemaakt en ondertekend. Indien een rechtspersoon wordt verdacht van de overtreding, dient namens de rechtspersoon iemand te worden gehoord die gerechtigd is de rechtspersoon te vertegenwoordigen. Als de verdachte niet de gelegenheid is geboden tot het afleggen van een verklaring of aan de verdachte niet voor het verhoor de cautie is gegeven, mag er geen strafbeschikking worden uitgevaardigd. b. Bewijsregels Voor alle elementen van het strafbare feit moet er voldoende bewijs zijn, anders mag er geen strafbeschikking worden uitgevaardigd. Het is de taak van de opsporingsambtenaar die de overtreding heeft geconstateerd, om het bewijs te vergaren en in een onder ambtseed op te maken proces-verbaal vast te leggen. Ten aanzien van feiten die vallen onder artikel 1 of 1a van de Wet op de economische delicten, zal uit het proces-verbaal duidelijk moeten blijken of en, zo ja, in hoeverre zij opzettelijk zijn begaan. Ook zal aan de hand van het proces-verbaal moeten kunnen worden beoordeeld of de voor de bewijsvergaring ingezette opsporingsbevoegdheden rechtmatig zijn toegepast, d.w.z. niet in strijd met het Wetboek van Strafvordering of de Wet op de economische delicten. c. Schuldvaststelling Op basis van het proces-verbaal van de behandelend opsporingsambtenaar moet de schuld van de verdachte kunnen worden vastgesteld. Een strafbeschikking mag niet worden uitgevaardigd wanneer het strafbare feit niet aan de overtreder kan worden verweten. Indien er twijfel bestaat over diens schuld, mag er geen strafbeschikking worden uitgevaardigd. d. Horen van de verdachte door bevoegd gezag Er is geen verplichting voor het bevoegd gezag om de verdachte te horen voordat een bestuurlijke strafbeschikking wordt uitgevaardigd. In gevallen waarin het voornemen bestaat een bestuurlijke strafbeschikking uit te vaardigen in combinatie met een bestuursrechtelijke sanctiebeschikking waarover de betrokkene op grond van de Algemene wet bestuursrecht moet worden gehoord, is het echter wel gewenst dat hij dan tevens als verdachte wordt gehoord over de bestuurlijke strafbeschikking. In dit geval zijn de procedurevoorschriften voor het horen in de Algemene wet bestuursrecht leidend. Wel zal in dat geval aan de verdachte de cautie moeten worden gegeven. Tevens is het wenselijk dat van het horen een schriftelijk verslag wordt opgemaakt. Dit dient bij het proces-verbaal te worden gevoegd. e. Evenredigheid Wanneer het voornemen bestaat een bestuurlijke strafbeschikking uit te vaardigen, zal telkens moeten worden beoordeeld of het opleggen van de in de feitenlijst aangegeven hoogte van de geldboete in het concrete geval evenredig is in verhouding tot de ernst van het feit, de mate van verwijtbaarheid en de gevolgen van de overtreding voor de overtreder zelf. Van het uitvaardigen van een strafbeschikking zal in elk geval moeten worden afgezien indien: a. de overtreding een zo geringe inbreuk op de rechtsorde is of zo weinig schade heeft veroorzaakt, dat de voor het feit vastgestelde geldboete onevenredig hoog is in verhouding tot wat heeft plaatsgevonden, of 17


b. het feit, door samenwerking van meer dan één persoon gepleegd, op zichzelf wel ernstig genoeg is voor een geldboete, maar het aandeel van de verdachte daarin zo gering is, dat de voor het feit vastgestelde geldboete onevenredig zwaar zou zijn, c. de verdachte door de overtreding zelf ernstige financiële schade, rechtstreeks uit het feit voortvloeiend of door verplichte schadevergoeding, lijdt of heeft geleden, dat de voor het feit vastgestelde geldboete onevenredig hoog is in verhouding tot die schade. f. Ne bis in idem Er kan niet tweemaal een strafbeschikking worden uitgevaardigd voor hetzelfde feit. Wanneer iemand gelijktijdig twee of meer overtredingen pleegt, kan hij wel voor beide afzonderlijk worden gestraft, mits: - de som van de boetes voor economische milieufeiten niet hoger is dan € 2.000 (natuurlijk persoon), onderscheidenlijk € 10.000 (rechtspersoon) of - de som van de boetes voor niet-economische milieufeiten niet hoger is dan € 2.000 (natuurlijk persoon of rechtspersoon) of - de som van de boetes voor keurfeiten niet hoger is van € 1.500 (natuurlijk persoon), onderscheidenlijk € 2.000 (rechtspersoon). Soms kan bij overtreding van twee of meer voorschriften toch sprake zijn van hetzelfde feit. Dit is soms lastig vast te stellen. Drie situaties kunnen worden onderscheiden: a. één gedraging valt ‘automatisch’ onder verschillende strafbepalingen (eendaadse samenloop). In dit geval moeten de overtredingen te worden behandeld als één feit. Er wordt één boete opgelegd. Indien het boetebedrag voor de te onderscheiden strafbepalingen in de feitenlijst verschilt, wordt gekozen voor de hoogste boete. b. verschillende gedragingen worden gelijktijdig verricht zonder dat sprake is van een inhoudelijke samenhang (meerdaadse samenloop). In dit geval worden de overtredingen worden behandeld als afzonderlijke feiten waarvoor afzonderlijke boetes worden opgelegd. c. verschillende gedragingen worden gelijktijdig verricht onder omstandigheden waaruit blijkt van een zodanig verband met betrekking tot de gelijktijdigheid en de wezenlijke samenhang in het handelen en in de schuld van de dader, dat sprake is van hetzelfde feit. Nadat is vastgesteld wat het feit is, wordt de hierbij behorende boete opgelegd. Aangesloten moet worden bij de jurisprudentie over artikel 68 Wetboek van Strafrecht. 6. Grondslag: proces-verbaal van opsporingsambtenaar De grondslag voor een bestuurlijke strafbeschikking is een proces-verbaal van een opsporingsambtenaar die bevoegd is tot de opsporing van de feiten genoemd in de milieufeitenlijst of de keurfeitenlijst. Tevens moet de opsporingsambtenaar bij het CJIB zijn aangemeld door een bevoegd gezag als een persoon die processenverbaal ten behoeve van het uitvaardigen van bestuurlijke strafbeschikkingen voor milieufeiten en/of keurfeiten kan opmaken. Voor aanmelding bij het CJIB komen allereerst in aanmerking buitengewoon opsporingsambtenaren behorend tot domein 2 of domein 6 (Douane) van de Circulaire Buitengewoon opsporingsambtenaar, die in dienst zijn van of werkzaam zijn voor de organisatie van een bevoegd gezag (zie § 2.1 en 3.1). Zij zijn op grond van hun akte van opsporing bevoegd tot de opsporing van alle feiten van de milieufeitenlijst en van alle feiten van de keurfeitenlijst. Indien er een samenwerkingsovereenkomst is tussen het bevoegd gezag en de politie of een 18


bijzondere opsporingsdienst kunnen ook algemeen opsporingsambtenaren bij het CJIB worden aangemeld. Voor het uitvaardigen van een bestuurlijke strafbeschikking kan worden volstaan met het opmaken van een verkort proces-verbaal op het hiervoor door de Minister van Veiligheid en Justitie vastgestelde standaardformulier (zogenoemde ‘combibon’). Hierin wordt op hoofdzaken het bewijs voor de overtreding en de schuld van de verdachte beschreven. Ook de door de verdachte afgelegde verklaring maakt hiervan deel uit. Dit proces-verbaal heeft een drieledige functie: a. kennisgeving van bekeuring aan de verdachte, b. onderbouwing van het voorstel aan het bevoegd gezag tot het opleggen van een boete, c. informatiebron voor het CJIB ten behoeve van het verzenden van een bestuurlijke strafbeschikking. Voor het geval tegen een bestuurlijke strafbeschikking voor milieu- of keurfeiten verzet wordt gedaan door de verdachte of sprake is van mislukte executie van de strafbeschikking, dient de betrokken opsporingsambtenaar in elk geval afzonderlijk vast te leggen en te bewaren: - indien aanwezig: startinformatie, bijvoorbeeld een rapport van een toezichthouder of een melding, - een overzicht van de verrichte opsporingshandelingen en - eventueel vergaarde aanvullende gegevens met betrekking tot de feiten en omstandigheden waaronder de overtreding is begaan, en de instelling (bijv. aanmerkelijk calculrend) of bijzondere gedragingen van de verdachte - in de gevallen waarin de verdachte door het bevoegd gezag is gehoord over een voornemen tot het uitvaardigen van een bestuurlijke strafbeschikking: het verslag hiervan. De resultaten van verrichte opsporingshandelingen met betrekking tot natuurlijke personen die als verdachte of getuige betrokken zijn geweest bij een feit waarvoor een proces-verbaal ten behoeve van een bestuurlijke strafbeschikking is opgemaakt, zijn gegevens in de zin van de Wet bescherming persoonsgegevens. Daarom wordt van het bevoegd gezag verwacht dat het toereikende maatregelen treft ter voldoening aan de toepasselijke bepalingen van de Wet bescherming persoonsgegevens met betrekking tot het registreren of anderszins bewaren van die gegevens. 7. Verzet Wanneer een verdachte verzet doet tegen een bestuurlijke strafbeschikking voor milieu- of keurfeiten wordt het bevoegd gezag dat de strafbeschikking heeft uitgevaardigd daarvan door het CJIB op de hoogte gebracht. Dan wordt verzocht om een uitgewerkt proces-verbaal. Nadat het CJIB het uitgewerkte proces-verbaal van het bevoegd gezag heeft ontvangen, draagt het CJIB de zaak (inclusief het uitgewerkte proces-verbaal) ter behandeling over aan de Centrale Verwerking Openbaar Ministerie (CVOM).21 Dit laat onverlet dat tijdens de behandeling van het verzet kan blijken dat de officier van justitie of de strafrechter behoefte heeft aan een aanvullend proces-verbaal.

21

Wanneer de bestuurlijke strafbeschikking betrekking heeft op een milieufeit, wordt het verzet behandeld in samenwerking met het Functioneel Parket.

19


Bij de behandeling van het verzet is er contact met het bevoegd gezag dat de bestuurlijke strafbeschikking heeft uitgevaardigd. Een besluit tot intrekking of wijziging van een bestuurlijke strafbeschikking wordt niet genomen door de officier van justitie zonder voorafgaand overleg met het bevoegd gezag. Het betrokken bevoegd gezag krijgt bericht over de afloop van de behandeling van het verzet. 8. Informatieverstrekking Openbaarheid De openbaarheid van een strafbeschikking is geregeld in artikel 257h Sv. Zo wordt in het tweede lid bepaald dat ieder ander dan de verdachte of zijn raadsman de officier van justitie kan verzoeken om verstrekking van een afschrift. Aan dit verzoek dient in beginsel te worden voldaan. Verstrekking blijft alleen achterwege, indien naar het oordeel van de officier van justitie ter bescherming van de belangen van degenen ten aanzien waarvan de strafbeschikking is uitgevaardigd of van de derden die in de strafbeschikking worden genoemd, geheel of gedeeltelijk moet worden geweigerd. In dat laatste geval kan een geanonimiseerd afschrift worden verstrekt. Aangezien de wetgever hierbij kennelijk het oog heeft gehad op strafbeschikkingen die door of onder verantwoordelijkheid van een officier van justitie zijn verstrekt, en bij een bestuurlijke strafbeschikking de officier van justitie niet betrokken is, tenzij de verdachte hiertegen verzet heeft gedaan, ligt het in de rede dat, het betrokken bevoegd gezag beslist op een verzoek tot verstrekking van een afschrift van een bestuurlijke strafbeschikking, naar analogie van de regeling van artikel 257h, tweede lid, Sv. Indien binnen veertien dagen geen afschrift, dan wel een geanonimiseerd afschrift wordt verstrekt, kan de verzoeker een klaagschrift indienen bij de officier van justitie. Het klaagschrift en de processtukken dienen in dat geval onverwijld ter kennis worden gebracht van de rechtbank (art. 257h, derde lid, Sv). Zo nodig, zal de officier van justitie het bevoegd gezag verzoeken om verstrekking van processtukken. Kennisneming van alle processtukken Met de uitreiking van een kennisgeving van bekeuring door de betrokken opsporingsambtenaar krijgt de verdachte de beschikking over het opgemaakte verkort proces-verbaal. Ingeval een verdachte verzet doet tegen de opgelegde boete, heeft hij recht op inzage van alle processtukken (art. 33 Sv). Een verzoek hiertoe kan worden gericht aan het parket dat op de bestuurlijke strafbeschikking is vermeld. 9. Toezicht Het College is belast met toezicht op het gebruik van de bestuurlijke strafbeschikkingsbevoegdheid. Dit toezicht zal primair worden gericht op de rechtmatigheid van de toepassing en de kwaliteit van processen-verbaal. Daarnaast zal ook aandacht worden besteed aan de uitvoerbaarheid en werking van de regeling in het licht van de doelstellingen ervan. Met het oog op een goede vervulling van deze taak wordt mandaat verleend aan: a. de hoofdofficier van justitie van het Functioneel Parket tot het uitoefenen van het toezicht op het gebruik van de bestuurlijke strafbeschikkingsbevoegdheid voor milieufeiten en b. de hoofdofficieren van de regioparketten tot het uitoefenen van het toezicht op het gebruik van de bestuurlijke strafbeschikkingsbevoegdheid voor keurfeiten. Van de betrokken hoofdofficieren wordt verwacht dat zij ten minste eenmaal per jaar aan het College schriftelijk verslag doen van hun bevindingen. 20


Het is aan de betrokken hoofdofficieren om zelf te bepalen hoe zij op een doelmatige wijze een goed beeld kunnen krijgen van de toepassing van de bestuurlijke strafbeschikkingsbevoegdheid door of namens het bevoegd gezag. Bij het toezicht met betrekking tot de bestuurlijke strafbeschikking keurfeiten is enigerlei vorm van onderlinge afstemming om twee redenen echter wenselijk. Het territoir van een bevoegd gezag is namelijk soms groter is dan dat van een regioparket. Bovendien kan het nuttig zijn om de toezichtbevindingen van de regioparketten op bepaalde punten te kunnen vergelijken. Belangrijke bronnen van informatie voor het toezicht zijn de gegevens van het CJIB over de verzonden bestuurlijke strafbeschikkingen en de tenuitvoerlegging ervan, en ervaringen en inzichten die tijdens de verzetsfase worden verkregen. Daarnaast kunnen gesprekken met het bevoegde gezag of diens medewerkers nuttige informatie opleveren over de uitvoerbaarheid van de regeling, met inbegrip van de richtlijnen van het College, en over de samenwerking tussen het bevoegd gezag en het OM. Deze gesprekken kunnen ook worden benut voor het van gedachten wisselen over de bij het toezicht door het OM gedane bevindingen ten aanzien van het gebruik van de bestuurlijke strafbeschikkingsbevoegdheid en de kwaliteit van bestuurlijke strafbeschikkingen en de hieraan ten grondslag liggende processenverbaal, mede in het licht van de wettelijke eisen en de richtlijnen van het College. De resultaten van het toezicht kunnen, om te beginnen, leiden tot adviezen tot verbetering van de uitvoeringspraktijk bij zowel het bevoegd gezag als het OM en het CJIB. Daarnaast kunnen zij aanleiding geven tot een advies aan de Minister van Veiligheid en Justitie tot aanpassing van de regelgeving. In het uiterste geval zal een hoofdofficier gebruik kunnen maken van de bevoegdheid tot het tijdelijk intrekken van de bevoegdheid van een bevoegd gezag, overeenkomstig artikel 4.5 van het Besluit OM-afdoening. 10. Overgangsperiode Na de inwerkingtreding van het gewijzigde Besluit OM-afdoening zal het, naar verwachting, enige tijd kunnen duren voordat de bestuurlijke strafbeschikkingsbevoegdheid door alle aangewezen lichamen en personen wordt toegepast. Om te voorkomen dat als gevolg hiervan aan processen-verbaal opgemaakt door een buitengewoon opsporingsambtenaar (domein 2) voor in de feitenlijst opgenomen overtredingen, geen passend vervolg zou kunnen worden gegeven, kunnen deze processen-verbaal tot uiterlijk 1 januari 2013 worden gestuurd naar het betrokken parket. Dit zal deze strafzaken op de tot nu gebruikelijke wijze beoordelen en afdoen.22

22

Meestal is dit een transactievoorstel of een OM-strafbeschikking.

21


LJN: BU4553, Raad van State , 201104644/1/H2 Datum uitspraak: 16-11-2011 Datum publicatie: 16-11-2011 Rechtsgebied: Bestuursrecht overig Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Bij besluit van 8 maart 2010 is het college overgegaan tot invordering van een door [appellant] verbeurde dwangsom ten bedrage van â‚Ź 30.000,00. Vindplaats(en): JB 2012, 4 Rechtspraak.nl Uitspraak 201104644/1/H2. Datum uitspraak: 16 november 2011 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: [appellant], kantoorhoudend te Ysbrechtum, gemeente Sneek, tegen de uitspraak van de rechtbank Arnhem van 10 maart 2011 in zaak nr. 10/3681 in het geding tussen: [appellant] en het college van burgemeester en wethouders van Rheden. 1. Procesverloop Bij besluit van 8 maart 2010 is het college overgegaan tot invordering van een door [appellant] verbeurde dwangsom ten bedrage van â‚Ź 30.000,00. Bij besluit, verzonden op 7 september 2010, heeft het college het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 10 maart 2011, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank het door [appellant] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak heeft [appellant] bij brief, bij de Raad van State per fax ingekomen op 20 april 2011, hoger beroep ingesteld. De gronden zijn aangevuld bij brief van 17 mei 2011. Het college heeft een verweerschrift ingediend. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 13 oktober 2011, waar [appellant], vertegenwoordigd door mr. S. Essakkili, werkzaam bij DAS Rechtsbijstand, en het college, vertegenwoordigd door mr. J. Steenhuis, zijn verschenen. 2. Overwegingen 2.1. Ingevolge artikel 5:37, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) beslist het bestuursorgaan, alvorens aan te manen tot betaling van de dwangsom, bij beschikking omtrent de invordering van een dwangsom.

86


2.2. Op 3 december 2009 heeft een toezichthouder van de gemeente geconstateerd dat op het perceel Harderwijkerweg 11 te Laag Soeren bomen zijn gekapt die deel uitmaken van een gemeentelijk monument. Op dezelfde dag heeft het college de kap en de afvoer van hout met toepassing van bestuursdwang direct stilgelegd. Bij besluit van 11 december 2009 heeft het college aan [appellant] een last opgelegd onder een dwangsom van â‚Ź 30.000,00 ineens, indien deze ondanks de stillegging de kap en het afvoeren van het hout toch voortzet. Hiertegen is geen bezwaar gemaakt. Bij besluit van 8 maart 2010, zoals gehandhaafd bij het besluit op bezwaar, heeft het college de verbeurde dwangsom ingevorderd. 2.3. [appellant] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het college terecht tot de conclusie is gekomen dat de opgelegde last onder dwangsom is overtreden en dat hij als overtreder kan worden aangemerkt. Daartoe voert hij aan dat, gelet op de omschrijving in het besluit van 11 december 2009, niet duidelijk was dat het reeds gekapte hout ook onder de last viel en dus niet mocht worden afgevoerd. Voorts heeft hij alle maatregelen getroffen die noodzakelijk waren om te voorkomen dat de last zou worden overtreden. Hem kan niet worden verweten dat de houtaannemer het hout heeft afgevoerd niettegenstaande de opdracht van [appellant] om dat na te laten. Niet hij, maar de houtaannemer heeft de last overtreden, aldus [appellant]. Volgens hem heeft de rechtbank ten onrechte niet van belang geacht dat het hout na de kap in eigendom is overgegaan naar de aannemer. 2.3.1. Het college heeft bij het besluit van 11 december 2009 bepaald dat [appellant] een dwangsom ineens zal verbeuren als hij "ondanks de stillegging de kap en het afvoeren van het hout toch voortzet". De rechtbank heeft terecht en op goede gronden overwogen dat met deze tekst voldoende duidelijk is dat ook het reeds gekapte hout niet mocht worden afgevoerd. De opgelegde last onder dwangsom is niet te ruim geĂŻnterpreteerd. 2.3.2. Het betoog van [appellant] dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het college hem kon aanmerken als overtreder, slaagt niet. De vraag wie de dwangsom verbeurt als de last wordt overtreden, kan niet meer bij een invorderingsbesluit in de zin van artikel 5:37, eerste lid, van de Awb aan de orde komen. Het besluit van 11 december 2009 tot oplegging van de last onder dwangsom is gericht aan [appellant]. Als [appellant] meende dat hij ten onrechte als overtreder of als enige overtreder was aangeduid, dan had hij tegen dit besluit moeten opkomen. Dit heeft hij niet gedaan, waarmee in rechte vaststaat dat hij als overtreder moet worden aangemerkt. Voorts is niet in geschil dat het gekapte hout is afgevoerd nadat de last onder dwangsom is opgelegd. De rechtbank heeft dan ook terecht geoordeeld dat het college bevoegd was de verbeurde dwangsom bij [appellant] in te vorderen. 2.4. [appellant] betoogt voorts dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het college zich in redelijkheid op het standpunt kon stellen dat er geen bijzondere omstandigheden waren om af te zien van gehele of gedeeltelijke invordering. 2.4.1. Volgens de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 5:37 van de Awb (Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, blz. 115) vergt een adequate handhaving dat opgelegde sancties ook worden geĂŤffectueerd en dus dat verbeurde dwangsommen ook worden ingevorderd. Slechts in bijzondere omstandigheden kan geheel of gedeeltelijk van invordering worden afgezien. Dat de houtaannemer tegen de instructies van [appellant] in het hout heeft afgevoerd en de houtaannemer geen last onder dwangsom is opgelegd, zoals [appellant] heeft aangevoerd, kan niet als een bijzondere omstandigheid worden aangemerkt. Ook de door [appellant] gestelde eigendomsoverdracht van het hout is in dit kader geen bijzondere omstandigheid, reeds omdat het hout zich nog op het perceel bevond, waarover

87


[appellant] als rentmeester zeggenschap had. [appellant] heeft niet aannemelijk gemaakt dat hij al hetgeen redelijkerwijs in zijn vermogen lag heeft gedaan om de houtaannemer ervan te weerhouden het hout af te voeren. In hetgeen [appellant] heeft aangevoerd heeft de rechtbank terecht geen bijzondere omstandigheden gezien op grond waarvan het college niet in redelijkheid heeft kunnen overgaan tot invordering van de verbeurde dwangsom, als het heeft gedaan. Het betoog faalt. 2.5. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd. 2.6. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding. 3. Beslissing De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State Recht doende in naam der Koningin: bevestigt de aangevallen uitspraak. Aldus vastgesteld door mr. M. Vlasblom, voorzitter, en mr. P.A. Offers en mr. E. Steendijk, leden, in tegenwoordigheid van mr. R.H.L. Dallinga, ambtenaar van staat. w.g. Vlasblom w.g. Dallinga voorzitter ambtenaar van staat Uitgesproken in het openbaar op 16 november 2011 18-705.

88


LJN: BX2587, Raad van State , 201112062/1/A2 Datum uitspraak: 25-07-2012 Datum publicatie: 25-07-2012 Rechtsgebied: Bestuursrecht overig Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Bij besluit van 8 april 2011 heeft de minister besloten tot invordering van een door Rinette Zorg verbeurde dwangsommen ten bedrage van in totaal â‚Ź 10.000,00. Vindplaats(en): Rechtspraak.nl Uitspraak 201112062/1/A2. Datum uitspraak: 25 juli 2012 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak in het geding tussen: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Rinette Zorg B.V., gevestigd te Best, appellante, en de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, verweerder. 1. Procesverloop Bij besluit van 8 april 2011 heeft de minister besloten tot invordering van een door Rinette Zorg verbeurde dwangsommen ten bedrage van in totaal â‚Ź 10.000,00. Bij besluit van 7 oktober 2011 heeft de minister het door Rinette Zorg hiertegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Tegen dit besluit heeft Rinette Zorg bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 17 november 2011, beroep ingesteld. De gronden van het beroep zijn aangevuld bij brief van 16 december 2011. De minister heeft een verweerschrift ingediend. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 31 mei 2012, waar Rinette Zorg, vertegenwoordigd door mr. A.P. van Knippenbergh, advocaat te Best, en de minister, vertegenwoordigd door mr. M.A.A.H. van Aart, werkzaam bij de Inspectie voor de Gezondheidszorg, zijn verschenen. 2. Overwegingen 2.1. Ingevolge artikel 15 van de Wet toelating zorginstellingen (hierna: de WTZi) stelt het bestuur van een instelling overeenkomstig door de minister te stellen regelen de begroting, de balans en de resultatenrekening alsmede de daarbij behorende toelichting met betrekking tot de instelling vast en legt volledige afschriften daarvan ter inzage voor een ieder ter plaatse, door de minister te bepalen. Ingevolge artikel 16 verstrekt het bestuur van een instelling, behorende tot een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen categorie, aan de minister of aan een bij

89


die maatregel aangewezen bestuursorgaan de bij of krachtens die maatregel omschreven gegevens betreffende de exploitatie van de instelling. Ingevolge artikel 37 is, voor zover hier van belang, de minister bevoegd tot oplegging van een last onder bestuursdwang ter handhaving van artikel 5, eerste lid, van de bij of krachtens artikel 13 aan een toelating verbonden voorschriften, alsmede van de artikelen 15 en 16. Ingevolge artikel 7.2, eerste lid, van het Uitvoeringsbesluit WTZi, geeft de minister per categorie van instellingen en per categorie van personen die bij de exploitatie van een instelling betrokken zijn, aan, welke gegevens jaarlijks dienen te worden verstrekt. Ingevolge artikel 7.4, eerste lid, kan de minister regels vaststellen over de wijze waarop en de vorm waarin de gegevens dienen te worden verstrekt. Ingevolge artikel 1, aanhef en onder b, van de Regeling verslaggeving WTZi (hierna: de Regeling), wordt in deze regeling verstaan onder jaarverslaggeving: de verslaglegging bestaande uit de jaarrekening, het jaarverslag, en de overige gegevens. Ingevolge die aanhef en onder f, wordt in deze regeling verstaan onder jaardocument: verantwoordingsdocument, bestaande uit de jaarverslaggeving en specifieke informatie. Ingevolge die aanhef en onder g, wordt in deze regeling verstaan onder specifieke informatie: nadere gegevens, te verstrekken op grond van het in artikel 8a genoemde model-jaardocument. Ingevolge artikel 8a, eerste lid, worden de jaarverslaggeving en het jaardocument opgesteld met gebruikmaking van het model-jaardocument, te verkrijgen via de website www.jaarverslagenzorg.nl. Ingevolge artikel 9, eerste lid, worden bij het Centraal Informatiepunt Beroepen Gezondheidszorg (hierna: het CIBG) v贸贸r 1 juni van het jaar volgend op het verslagjaar ingediend: a. de jaarverslaggeving in elektronische vorm; b. het jaardocument in elektronische vorm. Ingevolge artikel 5:31d, van de Awb wordt onder last onder dwangsom verstaan de herstelsanctie, inhoudende: a. een last tot geheel of gedeeltelijk herstel van de overtreding, en b. de verplichting tot betaling van een geldsom indien de last niet of niet tijdig wordt uitgevoerd. Ingevolge artikel 5:37, eerste lid, beslist het bestuursorgaan, alvorens aan te manen tot betaling van de dwangsom, bij beschikking omtrent de invordering van een dwangsom. 2.2. Bij brief van 26 augustus 2010 heeft de minister Rinette Zorg in kennis gesteld van zijn voornemen om een last onder dwangsom op te leggen, omdat Rinette Zorg niet heeft voldaan aan de verplichting om een jaardocument over het jaar 2009 bij het CIBG in te dienen. Bij besluit van 29 september 2010 heeft de minister aan Rinette Zorg de last opgelegd om binnen vier weken vanaf de eerste dag na dagtekening van dit besluit volledig te voldoen aan de verplichting tot het indienen van het jaardocument over 2009 door het

90


volledig aanleveren van het onderdeel DigiMV, onder een dwangsom van € 1000,00 per week voor iedere volledige week waarin niet wordt voldaan aan de last, tot een bedrag van € 10.000,00. Tegen dat besluit heeft Rinette Zorg geen bezwaar gemaakt. Bij besluit van 8 april 2011 heeft de minister de verbeurde dwangsommen van in totaal € 10.000,00 ingevorderd. 2.3. Rinette Zorg betoogt allereerst dat de dwangsommen niet zijn verbeurd. Zij voert daartoe aan dat zij heeft voldaan aan de last. Zij heeft het jaardocument gepubliceerd op de in artikel 8a, eerste lid, van de Regeling bedoelde website op 7 en 9 september 2010. Ingeval zij niet heeft voldaan aan de last, kan die haar niet worden verweten, nu na 9 september op de website was vermeld dat Rinette Zorg aan haar verplichtingen heeft voldaan. Voorts heeft de minister de last onvoldoende nauwkeurig omschreven, zodat zij niet wist wat van haar werd verwacht. 2.3.1. Uit hetgeen de minister naar voren heeft gebracht, valt af te leiden dat Rinette Zorg het onderdeel DigiMV van het jaardocument niet heeft ingediend, althans niet volledig. Dat na 9 september 2010, nadat Rinette Zorg onderdelen van het jaardocument had ingediend, op de website was vermeld dat Rinette Zorg het maatschappelijk verslag en de modeljaarrekening heeft ingediend, maakt niet dat Rinette Zorg ervan mocht uitgaan dat zij aan haar verplichtingen had voldaan. Uit de last in het nadien genomen besluit van 29 september 2010 blijkt immers voldoende duidelijk dat zij alle vragenlijsten van DigiMV volledig diende in te vullen en definitief diende te maken. Nu Rinette Zorg niet heeft voldaan aan de last, zijn de daarin aan haar opgelegde dwangsommen verbeurd. Het betoog faalt. 2.4. Rinette Zorg betoogt verder dat de minister van invordering had moeten afzien, omdat handhavend optreden onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen. Rinette Zorg voert daartoe aan dat zij tenminste gedeeltelijk aan de verplichtingen heeft voldaan. De opgelegde dwangsom staat voorts niet in verhouding tot de niet nagekomen verplichtingen, omdat mogelijk abusievelijk een bevestigingscode niet is ingevuld of een andere ondergeschikte handeling niet is uitgevoerd. Rinette Zorg voert voorts aan dat de minister onvoldoende rekening heeft gehouden met de omstandigheid dat de directrice van Rinette Zorg is overleden en dat zij als enige op de hoogte was van de wijze van indiening van het jaardocument. 2.4.1. Bij een besluit omtrent invordering van een verbeurde dwangsom, dient aan het belang van de invordering een zwaarwegend gewicht te worden toegekend. Een andere opvatting zou afdoen aan het gezag dat behoort uit te gaan van een besluit tot oplegging van een last onder dwangsom. Dit uitgangspunt is ook neergelegd in de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 5:37, eerste lid, van de Awb (Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, blz. 115). Hierin is vermeld dat een adequate handhaving vergt dat opgelegde sancties ook worden geëffectueerd en dus dat verbeurde dwangsommen worden ingevorderd. Slechts in bijzondere omstandigheden kan geheel of gedeeltelijk van invordering worden afgezien. 2.4.2. Hetgeen Rinette Zorg heeft aangevoerd, kan niet als een bijzondere omstandigheid als hiervoor bedoeld worden aangemerkt. Rinette Zorg heeft niet gesteld dat zij, nadat de minister de last onder dwangsom heeft opgelegd, alsnog onderdelen van DigiMV heeft ingevuld. Reeds daarom faalt het betoog dat Rinette Zorg tenminste gedeeltelijk aan de bij de last opgelegde verplichtingen heeft voldaan en dat mogelijk abusievelijk een ondergeschikte handeling niet is uitgevoerd. Met de omstandigheid dat

91


de directrice van Rinette Zorg is overleden heeft de minister al in een eerder stadium rekening gehouden, door Rinette Zorg uitstel te verlenen voor het indienen van het jaardocument. Het betoog faalt. 2.5. Het beroep is ongegrond. 2.6. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding. 3. Beslissing De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State Recht doende in naam der Koningin: verklaart het beroep ongegrond. Aldus vastgesteld door mr. A.W.M. Bijloos, voorzitter, en mr. C.J.M. Schuyt en mr. C.J. Borman, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.R. Poot, ambtenaar van staat. w.g. Bijloos w.g. Poot voorzitter ambtenaar van staat Uitgesproken in het openbaar op 25 juli 2012 362-680.

92


LJN: BW8183, Raad van State , 201102842/1/A4 Datum uitspraak: 13-06-2012 Datum publicatie: 13-06-2012 Rechtsgebied: Bestuursrecht overig Soort procedure: Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie: Bij besluit van 24 juni 2010 heeft het college een begunstigingstermijn van een maand verbonden aan het besluit van 3 december 2009, waarin North Refinery een last onder dwangsom is opgelegd. Vindplaats(en): JM 2012, 103 m. nt. T.N. Sanders Rechtspraak.nl Uitspraak 201102842/1/A4. Datum uitspraak: 13 juni 2012 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak in het geding tussen: de naamloze vennootschap Refining and Trading Holland N.V., handelend onder de naam North Refinery (hierna: North Refinery), gevestigd te Farmsum, gemeente Delfzijl, appellante, en het college van gedeputeerde staten van Groningen, verweerder. 1. Procesverloop Bij besluit van 24 juni 2010 heeft het college een begunstigingstermijn van een maand verbonden aan het besluit van 3 december 2009, waarin North Refinery een last onder dwangsom is opgelegd. Bij besluit van 25 januari 2011, verzonden op dezelfde dag, heeft het college het daartegen door North Refinery gemaakte bezwaar gegrond verklaard, het besluit van 24 juni 2010 herroepen en alsnog een begunstigingstermijn van zes weken aan het besluit van 3 december 2009 verbonden. Tegen dit besluit heeft North Refinery bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 7 maart 2011, beroep ingesteld. Bij besluiten van 19 juli 2011 en 29 juli 2011 heeft het college beslist tot invordering van door North Refinery verbeurde dwangsommen ter hoogte van respectievelijk € 25.000,00 en € 10.000,00. Bij besluit van 21 februari 2012 heeft het college op het door North Refinery daartegen gemaakte bezwaar beslist. Bij besluit van 2 maart 2012 heeft het college beslist tot invordering van door North Refinery verbeurde dwangsommen ter hoogte van € 20.000,00. De zaak is door een meervoudige kamer van de Afdeling verwezen naar een enkelvoudige.

93


De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 13 april 2012, waar North Refinery, vertegenwoordigd door mr. J.C. Ozinga, advocaat te Den Haag, en H.P. Yntema, en het college, vertegenwoordigd door mr. W.R. van der Velde, advocaat te Groningen, en mr. N.J. Lobbezoo-Vermaak en ing. A. Jans, beiden werkzaam bij de provincie, zijn verschenen. 2. Overwegingen 2.1. Op 1 oktober 2010 is de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) in werking getreden. Bij de invoering van deze wet is een aantal andere wetten gewijzigd. Uit het overgangsrecht van de Invoeringswet Wabo volgt dat de wetswijzigingen niet van toepassing zijn op dit geding. In deze uitspraak worden dan ook de wetten aangehaald, zoals zij luidden voordat zij bij invoering van de Wabo werden gewijzigd. Besluit tot verlenging begunstigingstermijn 2.2. De last onder dwangsom van 3 december 2009 is opgelegd wegens overtreding van voorschrift 5.7, verbonden aan de bij besluit van 9 juni 2009 aan North Refinery verleende milieuvergunning. Ingevolge dit voorschrift mag de geur van de in de inrichting aanwezige (afval)stoffen op 100 meter van de grens van de inrichting niet waarneembaar zijn. Indien op afstand van meer dan 100 meter geur van de inrichting wordt waargenomen, dient de vergunninghouder in overleg met het bevoegd gezag doeltreffende geurmaatregelen te nemen. Het college heeft aan het besluit van 3 december 2009 ten grondslag gelegd dat is geconstateerd dat voorschrift 5.7 is overtreden en heeft North Refinery gelast in overleg met het college doeltreffende geurmaatregelen te nemen opdat er op een afstand van 100 meter van de inrichting geen geur meer wordt waargenomen. Bij besluit van 24 juni 2010 heeft het college een begunstigingstermijn van een maand verbonden aan het besluit van 3 december 2009, waarin de last onder dwangsom is opgelegd. Bij het bestreden besluit heeft het college, voor zover hier van belang, het besluit van 24 juni 2010 herroepen en een begunstigingstermijn van zes weken na dagtekening van het bestreden besluit verbonden aan de last onder dwangsom van 3 december 2009. 2.3. North Refinery betoogt dat de begunstigingstermijn te kort is om aan de opgelegde last te kunnen voldoen. Daartoe voert zij aan dat de vereiste doeltreffende maatregelen eerst in september 2010 getroffen kunnen worden. Tenslotte stelt zij dat niet aan de last kan worden voldaan omdat het college weigert met North Refinery in gesprek te gaan over de doeltreffendheid van de maatregelen. 2.3.1. Het college stelt zich op het standpunt dat de gestelde termijn van zes weken toereikend is om de vereiste maatregelen te treffen. North Refinery heeft vanaf 3 december 2009 de mogelijkheid gehad doeltreffende maatregelen te realiseren, aldus het college. Tevens stelt het college dat het bereid is om in gesprek te gaan met North Refinery, maar dat het niet aan het college is om concrete doeltreffende maatregelen voor te stellen. 2.3.2. Voor zover de bezwaren van North Refinery betrekking hebben op het aan de milieuvergunning verbonden voorschrift 5.7 en de last onder dwangsom als zodanig, overweegt de Afdeling dat de desbetreffende besluiten van 9 juni 2009 respectievelijk 3 december 2009 in rechte onaantastbaar zijn en in deze procedure niet ter beoordeling staan. 2.3.3. Het college heeft in redelijkheid een begunstigingstermijn van zes weken aan het handhavingsbesluit kunnen verbinden. In hetgeen North Refinery heeft aangevoerd,

94


bestaat geen aanleiding voor het oordeel dat zes weken als zodanig ontoereikend zijn om aan de last te voldoen. Daarbij is niet zonder betekenis dat North Refinery reeds vanaf 3 december 2009, de datum waarop het handhavingsbesluit is genomen, op de hoogte was van de noodzaak maatregelen te treffen om te voldoen aan voorschrift 5.7. De beroepsgrond faalt. 2.4. Het beroep is ongegrond. Invorderingsbesluiten 2.5. Ingevolge artikel 5:39, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), voor zover hier van belang, heeft het beroep tegen de last onder dwangsom mede betrekking op een beschikking die strekt tot invordering van de dwangsom, voor zover de belanghebbende deze beschikking betwist. 2.6. North Refinery heeft bezwaar gemaakt tegen de invorderingsbesluiten van 19 juli 2011 en 29 juli 2011, terwijl reeds beroep bij de Afdeling was ingesteld tegen de begunstigingstermijn als onderdeel van de opgelegde last. Het college heeft bij besluit van 21 februari 2012 op het bezwaar beslist. Het beroep tegen de last heeft, gelet op artikel 5:39, eerste lid, van de Awb, nu de invorderingsbesluiten worden betwist, van rechtswege daarop mede betrekking. Nu het college heeft beslist op het bezwaar tegen het invorderingsbesluit wordt het beroep voorts geacht mede tegen dit besluit gericht te zijn. De Afdeling dient op de beroepen tegen de invorderingsbesluiten uitspraak te doen. Het college had het tegen deze besluiten ingediende bezwaarschrift ter behandeling als beroepschrift dienen door te zenden naar de Afdeling. Het college heeft door op de bezwaren te beslissen in strijd gehandeld met artikel 5:39, eerste lid, van de Awb. Het besluit van 21 februari 2012, voor zover daarbij is beslist op het bezwaar tegen de invorderingsbesluiten van 19 juli 2011 en 29 juli 2011, in strijd met de wet genomen (vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 4 april 2012 in zaak nr. 201106064/1/A1). De Afdeling zal het besluit van 21 februari 2012 in zoverre vernietigen en zal het ingediende bezwaarschrift tegen die besluiten, gelet op artikel 5:39, eerste lid, van de Awb, betrekken bij de beroepen. 2.6.1. Bij het ten onrechte genomen besluit op bezwaar van 21 februari 2012 heeft het college het invorderingsbesluit van 19 juli 2011 herroepen, voor zover daarbij een dwangsom is ingevorderd die op 4 april 2011 zou zijn verbeurd. Door vernietiging van het besluit van 21 februari 2012, wordt de gedeeltelijke herroeping van het primaire besluit van 19 juli 2011 ongedaan gemaakt. Ten gevolge van de uitspraak van de voorzitter van de Afdeling van 30 september 2010 in zaak nrs. 201008030/1/M1, 201008033/1/M1 en 201008513/1/M1 is de aan de last onder dwangsom verbonden begunstigingstermijn verlengd tot 13 mei 2011. Een dwangsom wordt gedurende de begunstigingstermijn niet verbeurd. Het college heeft zich dan ook ten onrechte op het standpunt gesteld dat op 4 april 2011 een dwangsom is verbeurd die kon worden ingevorderd. Gelet hierop is het beroep wat betreft het invorderingsbesluit van 19 juli 2011 in zoverre gegrond en wordt dat besluit in zoverre reeds hierom vernietigd. 2.7. North Refinery betwist naast de invorderingsbesluiten van 19 juli 2011 en 29 juli 2011 tevens het invorderingsbesluit van 2 maart 2012, zodat het beroep mede betrekking heeft op dat besluit.

95


2.8. North Refinery betoogt dat de geurwaarnemingen die aan de drie invorderingsbesluiten ten grondslag zijn gelegd niet objectief en niet controleerbaar zijn. Voorts betwist North Refinery dat de waargenomen geur veroorzaakt wordt door haar bedrijf, waarbij zij erop wijst dat zich ook andere bedrijven op het bedrijventerrein bevinden die een olielucht kunnen verspreiden. 2.8.1. Het college stelt zich op het standpunt dat op deugdelijke wijze is vastgesteld dat de last niet is nageleefd en derhalve dwangsommen zijn verbeurd. De geurwaarnemingen zijn gedaan door ter zake deskundige ambtenaren die de herkomst daarvan kunnen vaststellen, aldus het college. 2.8.2. Vast staat dat op het bedrijventerrein ook andere inrichtingen aanwezig zijn die een olieachtige geur kunnen verspreiden. Dit leidt ertoe dat de enkele waarneming van een olieachtige geur op 100 meter of meer van de inrichting van North Refinery niet zonder meer betekent dat die geur afkomstig is van het bedrijf en de op 3 december 2009 opgelegde last niet wordt nageleefd. 2.8.3. Aan een invorderingsbesluit dient naar het oordeel van de Afdeling een deugdelijke en controleerbare vaststelling van relevante feiten en omstandigheden ten grondslag te liggen. Dit brengt met zich dat de waarneming van feiten en omstandigheden die leiden tot verbeurte van een dwangsom dient te worden gedaan door een terzake deskundige medewerker van het bevoegd gezag en dat bevindingen op schrift worden gesteld. Het geschrift dient in beginsel ten minste te bevatten de plaats, het tijdstip en de datum van de waarneming, een inzichtelijke beschrijving van de gehanteerde werkwijze en een inzichtelijke beschrijving van hetgeen is waargenomen. Dit geschrift dient voorts te zijn voorzien van een ondertekening door de opsteller en een dagtekening. 2.8.4. Aan het invorderingsbesluit van 2 maart 2012 is ten grondslag gelegd dat op 1, 12, 26 en 27 augustus en 4 september 2011 niet werd voldaan aan de last en dat derhalve dwangsommen zijn verbeurd. Niet is gebleken dat hieraan waarnemingen ten grondslag zijn gelegd waarvan de bevindingen op schrift zijn gesteld. Gelet hierop heeft het college zich ten onrechte op het standpunt gesteld dat op genoemde dagen de last niet werd nageleefd en dwangsommen zijn verbeurd. Het college is bij het besluit van 2 maart 2012 ten onrechte overgegaan tot het invorderen van dwangsommen. Aan het invorderingsbesluit van 19 juli 2011 heeft het college, naast de vermeende verbeurte van een dwangsom op 4 april 2011, waar overweging 2.6.1. op ziet, verder ten grondslag gelegd dat op 20 en 30 juni, 7 en 13 juli 2011 niet werd voldaan aan de last. Aan het invorderingsbesluit van 29 juli 2011 is ten grondslag gelegd dat op 18 en 25 juli 2011 niet werd voldaan aan de last. Op 20 juni 2011 heeft een toezichthoudend ambtenaar van de afdeling Milieutoezicht een onderzoek gedaan. Van de bevindingen op die dag is een verslag, gedateerd 27 juni 2011, opgemaakt, waarin is vermeld op welke datum, plaatsen en tijdstippen waarnemingen hebben plaatsgevonden. Voorts is vermeld dat er weinig wind was en dat de windrichting regelmatig wijzigde. Op verschillende plaatsen in de omgeving van de inrichting werd geen geur waargenomen; op de Hunebedweg wel. Het verslag bevat verder een beschrijving van de rijroute en waarnemingspunten. Op 30 juni 2011 heeft een toezichthoudend ambtenaar van de afdeling Milieutoezicht een onderzoek gedaan. In het daarvan opgemaakte verslag is vermeld dat er een ronde is gedaan. Voorts is vermeld dat de wind uit de hoek westnoordwest kwam. Op de bij het verslag gevoegde foto met opschrift staat vermeld dat de er een zuidwesten wind was. In het verslag is tevens vermeld dat in Lalleweer tussen de brug en de boerderij ten zuiden van de inrichting geur is waargenomen.

96


De Afdeling stelt vast dat in beide verslagen weliswaar wordt geconcludeerd dat de waargenomen geur is veroorzaakt door North Refinery, maar dat niet is vermeld hoe de toezichthouder tot deze conclusie komt. Daarbij komt dat de verslagen niet zijn ondertekend en het verslag betreffende het onderzoek op 30 juni 2011 evenmin van een dagtekening is voorzien. De bevindingen van op 7, 13, 18 en 25 juli 2011 verrichte onderzoeken zijn neergelegd in standaard inspectieverslagen, waarin is vermeld op door wie en op welke datum, plaats en tijdstip waarnemingen zijn gedaan. De verslagen betreffende waarnemingen op 18 en 25 juli 2011 bevatten een vermelding van de windrichting. In deze verslagen staat vermeld dat op een bepaalde plaats en tijdstip en datum geur is waargenomen. Volgens de betreffende toezichthouder dan wel geconsigneerde is geconcludeerd dat de geur afkomstig is van North Refinery. De verslagen bevatten geen inzicht in de werkwijze en evenmin is inzichtelijk hoe de toezichthouder tot de conclusie is gekomen. In de inspectieverslagen zijn voorts de te beantwoorden vragen onder het kopje 'collegiale toets' niet ingevuld. De verslagen zijn van een ondertekening noch van een dagtekening voorzien. Gelet op het vorenstaande voldoen de aan de invorderingsbesluiten ten grondslag gelegde verslagen niet aan de daaraan te stellen minimumeisen. Derhalve heeft het college zich ten onrechte op het standpunt gesteld dat door North Refinery op 20 en 30 juni 2011, 7, 13, 18 en 25 juli 2011 de opgelegde last niet is nageleefd en dwangsommen zijn verbeurd. 2.9. De Afdeling zal het beroep tegen het besluit van 19 juli 2011 voor het overige en het beroep tegen het besluit van 29 juli 2011 geheel gegrond verklaren en het besluit van 19 juli 2011 wat betreft de invordering van de op 20 en 30 juni en 7 en 13 juli 2011 verbeurde dwangsommen, en de besluiten van 29 juli 2011 en 2 maart 2012 vernietigen. 2.10. De Afdeling ziet aanleiding in verband met de vernietiging van het besluit van 21 februari 2012 het verzoek om vergoeding van de kosten, gemaakt voor het verschijnen op de hoorzitting in bezwaar, in te willigen. Het college dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld. 3. Beslissing De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State Recht doende in naam der Koningin: I. verklaart het beroep tegen het besluit van het college van gedeputeerde staten van Groningen van 25 januari 2011 ongegrond; II. verklaart het beroep tegen het besluit van het college van gedeputeerde staten van Groningen van 21 februari 2012 gegrond; III. vernietigt het besluit van het college van gedeputeerde staten van Groningen van 21 februari 2012 met kenmerk 381741, voor zover daarbij is beslist op het bezwaar tegen de invorderingsbesluiten van 19 juli 2011 en 29 juli 2011; IV. verklaart de beroepen tegen de besluiten van het college van gedeputeerde staten van Groningen van 19 juli 2011, 29 juli 2011 en 2 maart 2012 gegrond;

97


V. vernietigt het besluit van het college van gedeputeerde staten van Groningen van 19 juli 2011 met kenmerk 337216; VI. vernietigt het besluit van het college van gedeputeerde staten van Groningen van 29 juli 2011 met kenmerk 339723; VII. vernietigt het besluit van het college van gedeputeerde staten van Groningen van 2 maart 2012 met kenmerk 363208; VIII. veroordeelt het college van gedeputeerde staten van Groningen tot vergoeding van bij North Refinery in verband met de behandeling van het bezwaar en beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van â‚Ź 1.529,50 (zegge: vijftienhonderdnegenentwintig euro en vijftig cent), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Aldus vastgesteld door mr. S.F.M. Wortmann, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. R. van Heusden, ambtenaar van staat. w.g. Wortmann w.g. Van Heusden lid van de enkelvoudige kamer ambtenaar van staat Uitgesproken in het openbaar op 13 juni 2012 163-720.

98


LJN: BX2610, Raad van State , 201111954/1/A1 Datum uitspraak: 25-07-2012 Datum publicatie: 25-07-2012 Rechtsgebied: Bestuursrecht overig Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Bij besluit van 17 september 2010 is het college overgegaan tot invordering bij Dyndoem van een dwangsom van â‚Ź 10.000,00. Vindplaats(en): Rechtspraak.nl Uitspraak 201111954/1/A1. Datum uitspraak: 25 juli 2012 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: het college van burgemeester en wethouders van Den Haag, appellant, tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 5 oktober 2011 in zaak nr. 11/4631 in het geding tussen: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Onroerend Goed Maatschappij Dyndoem B.V. (hierna: Dyndoem) en het college. 1. Procesverloop Bij besluit van 17 september 2010 is het college overgegaan tot invordering bij Dyndoem van een dwangsom van â‚Ź 10.000,00. Bij besluit van 15 april 2011 heeft het college het door Dyndoem daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Bij gerectificeerde uitspraak van 5 oktober 2011, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank het door Dyndoem daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 15 april 2011 vernietigd en bepaald dat het college binnen zes weken na het onherroepelijk worden van deze uitspraak een nieuw besluit neemt met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak heeft het college bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 15 november 2011, hoger beroep ingesteld. Dyndoem heeft een verweerschrift ingediend. De zaak is door een meervoudige kamer van de Afdeling verwezen naar een enkelvoudige. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 13 juni 2012, waar het college, vertegenwoordigd door mr. M.W. van Amerongen, werkzaam bij de gemeente, en Dyndoem, vertegenwoordigd door mr. D. Tap, advocaat te Den Haag, zijn verschenen. 2. Overwegingen 2.1. Ingevolge artikel 5:37, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht, beslist het bestuursorgaan, alvorens aan te manen tot betaling van de dwangsom, bij beschikking omtrent de invordering van een dwangsom.

99


Ingevolge artikel 40, eerste lid, van de Woningwet, zoals dat luidde ten tijde van belang en voor zover thans van belang, is het verboden te bouwen zonder een door burgemeester en wethouders verleende bouwvergunning. 2.2. Bij besluit van 5 oktober 2009 heeft het college Dyndoem onder oplegging van een dwangsom van â‚Ź 10.000,00 ineens, gelast dat zij binnen zes weken na dagtekening van dit besluit de strijdigheid met artikel 40, eerste lid, van de Woningwet heeft opgeheven door het dakterras op het perceel Herenstraat 15/15A te Den Haag geheel te verwijderen, de gecreĂŤerde toegang tot het dakterras ongedaan te maken en het geheel te herstellen conform de laatst vergunde situatie. Tegen dit besluit is geen bezwaar gemaakt, zodat het in rechte vast staat. Op 24 maart 2010 heeft het college geconstateerd dat binnen de begunstigingstermijn geen gevolg is gegeven aan de oplegde last en dat derhalve de dwangsom van â‚Ź 10.000,00 is verbeurd. Bij schrijven van 25 maart 2010 heeft het college Dyndoem laten weten dat wanneer bij controle op 11 mei 2010 blijkt dat de strijdigheid met artikel 40, eerste lid, van de Woningwet is opgeheven, het niet tot invordering van de verbeurde dwangsom zal overgaan. Bij het invorderingsbesluit van 17 september 2010 heeft het zich op het standpunt gesteld dat niet gebleken van bijzondere omstandigheden op grond waarvan het van de invordering zou moeten afzien. 2.3. Het college draagt terecht voor dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het niet in redelijkheid tot oplegging van de last onder dwangsom heeft kunnen besluiten. Nu het besluit tot oplegging van de last in rechte vast staat, moet van de juistheid daarvan worden uitgegaan, zodat dat besluit bij de rechtbank niet ter beoordeling voorlag. Gelet op hetgeen hierna wordt overwogen, leidt het betoog echter niet tot het door het college daarmee beoogde doel. 2.4. Het college betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat het in redelijkheid tot invordering van de verbeurde dwangsom heeft kunnen overgaan. Het voert hiertoe aan dat uit de luchtfoto van 11 mei 2010 blijkt dat op die datum de stoelen en de parasol zich weliswaar niet meer op het dakterras bevonden, maar dat onder meer de pergola, de bloembakken, de tafel en de vlonders nog aanwezig waren, zodat de overtreding van artikel 40, eerste lid, van de Woningwet op die datum niet ongedaan was gemaakt. Tevens voert het aan dat de rechtbank niet heeft onderkend dat het op duidelijke wijze met Dyndoem heeft gecommuniceerd over de controle op 11 mei 2010. 2.4.1. Op 11 mei 2010 heeft ter plaatse een controle plaatsgevonden op grond waarvan het college heeft besloten tot invordering over te gaan. Deze controle werd namens het college uitgevoerd door R.B.D.S. Nederpel, stadsdeelinspecteur van de Dienst Stedelijke Ontwikkeling van het stadsdeel Centrum. 2.4.2. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 13 juni 2012 in zaak nr. 201102842/1/A4), dient aan een invorderingsbesluit een deugdelijke en controleerbare vaststelling van relevante feiten en omstandigheden ten grondslag te liggen. Dit brengt met zich dat de waarneming van feiten en omstandigheden die leiden tot verbeurte van een dwangsom dient te worden gedaan door een terzake deskundige medewerker van het bevoegd gezag en dat bevindingen op schrift worden gesteld. Het geschrift dient in beginsel ten minste te bevatten de plaats, het tijdstip en de datum van de waarneming, een inzichtelijke beschrijving van de gehanteerde werkwijze en een inzichtelijke beschrijving van hetgeen is waargenomen. Dit geschrift dient voorts te zijn voorzien van een ondertekening door de opsteller en een dagtekening. 2.4.3. Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is gebleken dat S. Fokkema, die ten tijde van belang werkzaam was bij de gemeente, naar aanleiding van de bevindingen van Nederpel, aantekeningen heeft gemaakt, die later door Nederpel zijn uitgewerkt tot een verslag. Wanneer deze aantekeningen en uitwerking tot stand zijn gekomen, is niet

100


gebleken. Het verslag, waaronder de naam van Nederpel is geplaatst, is niet voorzien van het tijdstip van de waarnemingen en bevat evenmin een ondertekening en dagtekening. Voorts is ten onrechte in het verslag vermeld dat Fokkema aanwezig was bij de controle. Tevens is gebleken dat het verslag niet eerder dan met het besluit van 15 april 2011 aan Dyndoem is toegezonden. Gezien het vorenstaande, voldoet het aan de invorderingbeschikking ten grondslag gelegde verslag niet aan de daaraan te stellen minimumeisen. Dat, naar het college heeft aangegeven, afwezigheid van Nederpel wegens ziekte aan de gang van zaken ten grondslag heeft gelegen, maakt dat niet anders. Aan voormelde gebreken in het aan de invordering ten grondslag gelegde verslag zou voorbij kunnen worden gegaan indien op grond van ander bewijsmateriaal, bijvoorbeeld foto's, onomstotelijk kan worden vastgesteld dat ten tijde van de controle op 11 mei 2010 nog steeds niet aan de last was voldaan. Ter zitting is gebleken dat niet vast staat dat de luchtfoto waarop het college in dit verband heeft gewezen, op 11 mei 2010 is gemaakt. Een andere foto, die wel op deze datum is genomen, is niet zo duidelijk dat op grond daarvan kan worden vastgesteld dat het dakterras toen nog aanwezig was. Aan deze foto's kan derhalve niet de hiervoor bedoelde betekenis worden gehecht. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, heeft het college zich ten onrechte op het standpunt gesteld dat bij de controle op 11 mei 2010 de overtreding nog voortduurde, op grond waarvan het tot invordering van de verbeurde dwangsom kon overgaan. De rechtbank heeft daarom, zij het ten dele op andere gronden, terecht het besluit van 15 april 2011 vernietigd. Het betoog faalt. 2.5. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd met verbetering van de gronden waarop deze rust. 3. Beslissing De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State Recht doende in naam der Koningin: I. bevestigt de aangevallen uitspraak; II. veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Den Haag tot vergoeding van bij de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Onroerend Goed Maatschappij Dyndoem B.V. in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van â‚Ź 874,00 (zegge: achthonderdvierenzeventig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; III. bepaalt dat van het college van burgemeester en wethouders van Den Haag een griffierecht van â‚Ź 454,00 (zegge: vierhonderdvierenvijftig euro) wordt geheven. Aldus vastgesteld door mr. R. van der Spoel, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. V. van Dorst, ambtenaar van staat. w.g. Van der Spoel w.g. Van Dorst lid van de enkelvoudige kamer ambtenaar van staat Uitgesproken in het openbaar op 25 juli 2012 357-619.

101


LJN: BR6262, Rechtbank Amsterdam , AWB 10/6191 GEMWT Datum uitspraak: 14-07-2011 Datum publicatie: 30-08-2011 Rechtsgebied: Bestuursrecht overig Soort procedure: Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie: In dit geval is invordering van de verbeurde dwangsom niet redelijk. Gelet op eerder verleende bouwvergunning voor de sorteerhal is aannemelijk dat de bouwvergunning voor de afvalsorteerinstallatie, indien deze wordt aangevraagd, wordt verleend. Niet aannemelijk dat de Bibobtoets door een mogelijk andere financiering nu anders uitvalt dan bij de bouwvergunning voor de sorteerhal. Onvoldoende reden om de bouw stil te leggen. Bij eiseres was twijfel mogelijk over de vraag of de sorteerinstallatie bouwvergunningplichtig was. Verweerder heeft in een vergelijkbaar geval geen bouwvergunning verleend en de bouw niet stilgelegd. Vindplaats(en): Rechtspraak.nl Uitspraak RECHTBANK AMSTERDAM Sector bestuursrecht zaaknummer: AWB 10/6191 GEMWT uitspraak van de enkelvoudige kamer in de zaak tussen [persoon 1] Afval en Recycling Amsterdam B.V., gevestigd te Amsterdam, eiseres, gemachtigden mr. A. Franken van Bloemendaal en [persoon 1], en het College van burgemeester en wethouders van de gemeente Amsterdam/ Dienst Milieu en Bouwtoezicht, verweerder, gemachtigde P.D. Bes. Procesverloop Bij besluit van 26 november 2009 (het primaire besluit 1) heeft verweerder eiseres gelast tot het staken en gestaakt houden van alle bouwwerkzaamheden aan het sorteergebouw binnen het pand op het adres [adres] te Amsterdam. Indien eiseres geen gevolg geeft aan de last verbeurt met ingang van de dag nadat de beschikking is verzonden een dwangsom van â‚Ź 50.000,- ineens. Bij besluit van 18 februari 2010 (het primaire besluit 2) heeft verweerder besloten over te gaan tot invordering van het verbeurde bedrag van â‚Ź 50.000,- omdat eiseres niet heeft voldaan aan de opgelegde last. Bij besluit van 22 februari 2010 (het primaire besluit 3) heeft verweerder aan eiseres een reguliere bouwvergunning verleend. Bij besluit van 26 november 2010 heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen het primaire besluit 1 niet-ontvankelijk verklaard en de bezwaren van eiseres tegen de primaire besluiten 2 en 3 ongegrond verklaard (het bestreden besluit). Eiseres heeft tegen dit besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. De rechtbank heeft de zaak ter zitting behandeld op 28 juni 2011.Eiser en verweerder zijn vertegenwoordigd door hun gemachtigden.

102


Overwegingen 1.1. Eiseres heeft in haar sorteerloods een afvalsorteerinstallatie geplaatst. Deze installatie heeft een lengte van circa 67 m, een hoogte van maximaal 9,6 m en een breedte wisselend van 9 tot circa 19 meter. De installatie bestaat uit onder meer stortvakken en een transportband. 1.2. Eiseres stelt zich op het standpunt dat geen bouwvergunning vereist was voor de sorteerinstallatie omdat dit geen bouwwerk is. Als het wel een bouwwerk is, is het plaatsen van een sorteerinstallatie in een reeds vergunde sorteerloods een bouwwerk van niet ingrijpende aard is. Bij de aanvraag van de bouwvergunning voor de loods - die is verleend bij besluit van 12 juni 2009 – is bovendien al kenbaar gemaakt dat in de loods een afvalsorteerinstallatie zou worden geplaatst. 1.3. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat de sorteerinstallatie een bouwvergunningplichtig bouwwerk is, vanwege de omvang en het feit dat de installatie bedoeld is ter plaatse te functioneren. 1.4. Ingevolge artikel 1, eerste lid, onder a, van de Woningwet, voor zover thans van belang, wordt onder bouwen verstaan: het plaatsen, het geheel of gedeeltelijk oprichten, vernieuwen of veranderen en het vergroten van een bouwwerk. 1.5. Ingevolge artikel 40, eerste lid, van de Woningwet is het verboden te bouwen of in afwijking van een vergunning van burgemeester en wethouders (bouwvergunning). 1.6. Het begrip "bouwwerk" is in de Woningwet niet omschreven. Vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State is dat, gelet op het ontbreken van een omschrijving in de Woningwet en gelet op het feit dat in de modelbouwverordening een bruikbare definitie is gegeven, (zie onder meer de uitspraak van 23 december 2009, LJN BK 7469) aansluiting is gezocht bij de in de modelbouwverordening gegeven definitie van "bouwwerk". Deze definitie luidt: elke constructie van enige omvang van hout, steen, metaal of ander materiaal, die op de plaats van bestemming hetzij direct of indirect met de grond verbonden is, hetzij direct of indirect steun vindt in of op de grond, bedoeld om ter plaatse te functioneren. 1.7. Alhoewel de rechtbank van mening is dat twijfel mogelijk is over de vraag of deze installatie tevens kan worden aangemerkt als bouwwerk, komt de rechtbank tot het oordeel dat de afvalsorteerinstallatie als bouwwerk dient te worden aangemerkt. De definitie van het begrip bouwwerk is ruim en de installatie heeft een grote omvang, bestaat uit twee verdiepingen en is bedoeld om ter plaatse te functioneren. Dit betekent dat verweerder zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat sprake is van een bouwvergunningplichtig bouwwerk. Gelet op de omvang van het bouwwerk kan bovendien niet worden gesteld dat het van ondergeschikte betekenis is, zodat het bouwwerk vergunningvrij zou kunnen worden gebouwd. In zoverre slaagt het beroep van eiseres niet. 1.8. Ter zitting heeft verweerder de bouwtekening van de sorteerloods behorende bij de aanvraag van 12 juni 2009 getoond. Op die tekening is geen sorteerinstallatie te zien, en is de sorteerhal geheel leeg. Het standpunt van eiseres dat de sorteerinstallatie is vervat in de voor de sorteerloods afgegeven bouwvergunning kan dan ook niet slagen. 1.9. Ten slotte volgt de rechtbank eiseres niet in haar standpunt dat de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) en de Bor van toepassing zijn op deze procedure. Immers op 1 oktober 2010 is de Wabo in werking getreden. Bij invoering van deze wet is een aantal andere wetten (waaronder de Woningwet en de Wet ruimtelijke ordening) gewijzigd. Uit het overgangsrecht, zoals dat is opgenomen in artikel 1.2, tweede lid, van

103


de Invoeringswet Wabo, volgt dat de wetswijzigingen niet van toepassing zijn op deze procedure, omdat de aanvraag om bouwvergunning op 3 december 2009, dus voor de inwerkingtreding van de Wabo is ingediend. 1.10. 2.

Het beroep gericht tegen de bouwvergunning zal ongegrond worden verklaard.

Invordering dwangsom.

2.1. De rechtbank stelt vast dat eiseres geen beroep heeft ingesteld tegen de nietontvankelijkverklaring van het primaire besluit 1 (het besluit tot oplegging van de last onder dwangsom). Dit betekent dat het primaire besluit 1 onherroepelijk is geworden en in rechte vaststaat. 2.2. Gelet hierop dient rechtbank bij haar beoordeling uit te gaan van de juistheid van de last onder dwangsom, naar inhoud en wijze van totstandkoming. De belangenafweging die vooraf heeft moeten gaan aan de oplegging van de last onder dwangsom en de bepaling van de hoogte van de dwangsom, staan hierdoor niet meer ter beoordeling van de rechtbank. Daardoor staat in dit geding slechts ter beoordeling de ongegrondverklaring het bezwaar van eiseres tegen het invorderingsbesluit. 2.3. Bij de invordering van de dwangsom dient verweerder te onderzoeken of de dwangsom, gelet op de omstandigheden van het geval, in redelijkheid kan worden ingevorderd. 2.4. Verweerder stelt zich op het standpunt dat alleen ter toetsing staat of sprake is van bijzondere omstandigheden op grond waarvan van invordering had moeten worden afgezien. De omstandigheid dat sprake is van een jong bedrijf dat de dwangsom niet kan dragen had voor eiseres een extra aansporing moeten zijn om aan de last te voldoen. 2.5. Eiseres stelt in beroep dat de invorderingsbeschikking in strijd is met het gelijkheidsbeginsel. Op verschillende locaties in Amsterdam is bij vergelijkbare bedrijven als eiseres geen bouwvergunning voor de sorteercabine verleend en is volstaan met een milieuvergunning waarin de sorteercabine nauwkeurig is omschreven. Verweerder heeft toegegeven dat in het geval van Icova de afvalsorteerinstallatie inderdaad niet is opgenomen in de bouwvergunning. Op het geval Shanks Nederland B.V. is verweerder niet ingegaan. Uit de overgelegde tekeningen van Van Gansewinkel kan eiseres niet afleiden dat de sorteercabine is vergund. Uit het preadvies van 4 februari 2010 - dat voorafgaand aan het invorderingsbesluit tot stand is gekomen - volgt dat de Dienst Milieu en Bouwtoezicht positief had geadviseerd over de aanvraag om bouwvergunning van de afvalsorteerinstallatie. Uit het preadvies volgt ook dat Provincie Noord-Holland had aangegeven dat het plaatsen van de sorteerinstallatie past binnen de verleende milieuvergunning van 2007. Procedureel vond slechts een Bibobtoets plaats. De bouwvergunning kon worden verleend na verdere bouwtechnische- en constructieve beoordeling. 2.6. De rechtbank overweegt het volgende. 2.6.1. Ter zitting heeft verweerder aangegeven dat de afvalsorteerinstallatie in overeenstemming is met het bestemmingsplan en dat in het kader van de bouwvergunning voor de sorteerloods al een Bibobtoets had plaatsgevonden. In het brandveiligheidsrapport van 4 juni 2009 van DGMR, welk rapport zich bevond bij de aanvraag om bouwvergunning voor de sorteerloods, was al rekening gehouden met de afvalsorteerinstallatie. Gelet hierop was naar het oordeel van de rechtbank aannemelijk dat de bouwvergunning voor de afvalsorteerinstallatie, indien deze zou worden aangevraagd, ook zou worden verleend. Ter zitting heeft verweerder niet kunnen aangeven welk bijzonder belang verweerder had bij het stilleggen van de bouw in afwachting van de voor de afvalsorteerinstallatie te verlenen bouwvergunning, behalve

104


dat de Bibobtoets door een mogelijk andere financiering mogelijk anders zou uitvallen. Dit laatste argument acht de rechtbank niet overtuigend, omdat het een bouwplan betreft van dezelfde aanvrager, zodat niet aannemelijk is dat de Bibobtoets bij de bouwvergunning voor de invulling van de sorteerloods anders zou uitvallen dan bij de bouwvergunning voor de sorteerloods zelf. 2.6.2. Omdat bij aanvraagster twijfel mogelijk was over de vraag of het plaatsen van een (grote) installatie in een fabrieksloods bouwvergunningplichtig was, is naar het oordeel van de rechtbank sprake van een bijzondere situatie. Daar komt bij dat, zoals verweerder heeft erkend, aan Icova geen afzonderlijke bouwvergunning is verleend voor de afvalsorteerinstallatie en bij Icova de bouw van de afvalsorteerinstallatie in een loods niet is stilgelegd. Het beroep van eiseres op het gelijkheidsbeginsel slaagt mitsdien omdat gelijke gevallen niet gelijk zijn behandeld. 2.6.3. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat sprake is van bijzondere omstandigheden die maken dat verweerder in redelijkheid had moeten afzien van het invorderen van de opgelegde en verbeurde dwangsom. 2.7. De rechtbank zal het beroep tegen het invorderingsbesluit gegrond verklaren. Nu verweerder het bestreden besluit niet deugdelijk heeft gemotiveerd, zal de rechtbank dit vernietigen wegens strijd met het bepaalde in artikel 7:12, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht. 2.8.1. Zoals de Afdeling in de uitspraak van 10 december 2008, te vinden op www.rechtspraak.nl onder LJ-nummer BG6401, heeft overwogen, dient de rechtbank, ingeval een besluit wordt vernietigd, de mogelijkheden van finale beslechting van het geschil te onderzoeken. 2.8.2. Gelet op het belang van een spoedige finale geschilbeslechting ziet de rechtbank aanleiding om in dit geval zelf in te zaak te voorzien en het invorderingsbesluit (het primaire besluit 2) te herroepen. Verder zal de rechtbank bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit, zodat verweerder geen nieuw besluit op bezwaar behoeft te nemen en er, behoudens de mogelijkheid van hoger beroep, een einde is gekomen aan deze procedure. 2.9. Nu het beroep gegrond wordt verklaard, dient verweerder het door eiseres betaalde griffierecht aan haar te vergoeden. Verder ziet de rechtbank aanleiding om verweerder te veroordelen in de proceskosten van eiseres. De rechtbank begroot deze kosten op € 1.311,- (1 punt a € 437,- voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting). Gelet op de complexiteit van de zaak acht de rechtbank een wegingsfactor van 1,5 in dit geval aangewezen. Beslissing De rechtbank - verklaart het beroep tegen het bestreden besluit gegrond; - vernietigt het bestreden besluit voor zover daarbij het bezwaar tegen het invorderingsbesluit ongegrond is verklaard; - herroept het invorderingsbesluit van 18 februari 2010; - bepaalt dat de invordering van de dwangsom van ten bedrage van € 50.000,- vervalt; - bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het bestreden besluit voor zover dat is vernietigd; - bepaalt dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht van € 298,vergoedt; - veroordeelt verweerder in de proceskosten van het geding tot een bedrag van € 1.311,- , te betalen aan eiseres.

105


Deze uitspraak is gedaan door mr. J.A.A.G. de Vries, rechter, in aanwezigheid van mr. B.E. Giesen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 14 juli 2011. de griffier de rechter Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Afschrift verzonden op: D: B SB

106


LJN: BW9392, Rechtbank Alkmaar , 11/280 Datum uitspraak: 14-06-2012 Datum publicatie: 03-07-2012 Rechtsgebied: Bestuursrecht overig Soort procedure: Eerste aanleg - meervoudig Inhoudsindicatie: Verweerder heeft aan drie eisers afzonderlijk een last opgelegd onder dwangsom van € 600 per week met een maximum van € 6.000. Bij afzonderlijke beschikkingen heeft verweerder beslist bij ieder van eisers over te gaan tot invordering van de verbeurde dwangsom van € 6.000. De daartegen gemaakte bezwaren heeft verweerder ongegrond verklaard. De Rb. overweegt dat de handelwijze om eisers ieder afzonderlijk aan te spreken verweerder de mogelijkheid biedt om in totaal € 18.000 (3 x € 6.000) in te vorderen. Deze handelwijze sluit aan bij de handelwijze die verweerder heeft gevolgd bij de besluiten tot oplegging van de last onder dwangsom. Ook bij die besluiten heeft verweerder eisers afzonderlijk een maximaal te verbeuren bedrag van € 6.000 opgelegd. Evenwel, in die besluiten heeft verweerder verwoord dat de hoogte van de dwangsom, € 6.000, is bepaald aan de hand van de ernst van de overtredingen en de overlast die de overtredingen veroorzaken. Derhalve was verweerder bij de oplegging van de last onder dwangsom van mening dat een bedrag van € 6.000 in een redelijke verhouding stond tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsom. Een te verbeuren bedrag van € 18.000 is klaarblijkelijk in de ogen van verweerder onredelijk hoog. Hiermee komt overeen de verklaring van de gemachtigde van verweerder ter zitting dat het niet de bedoeling is om € 18.000 in te vorderen en dat betaling van € 6.000 door een van eisers de anderen ontslaat van de betalingsverplichting. Door de wijze waarop hij eisers als afzonderlijke overtreders heeft aangemerkt, heeft verweerder een hoger te verbeuren bedrag opgelegd dan hij heeft beoogd. Dit bedrag, €18.000, is daadwerkelijk verbeurd. Echter, verweerder is slechts voornemens daadwerkelijk €6.000 in te vorderen. In de invorderingsbesluiten is niet opgenomen hoe het in te vorderen bedrag over eisers moet worden verdeeld, aan wie als eerste een dwangbevel wordt uitgevaardigd wanneer niet wordt overgegaan tot betaling van de verbeurde dwangsom, dan wel hoe overigens uitvoering moet worden gegeven aan de invordering. De Rb. is van oordeel dat dit een bijzondere omstandigheid oplevert op grond waarvan van verweerder kan worden gevergd geheel of gedeeltelijk af te zien van de invordering. Door zich hiervan geen rekenschap te geven, heeft verweerder de bestreden besluiten, waarin de invorderingsbesluiten zijn gehandhaafd, onvoldoende zorgvuldig voorbereid Vindplaats(en): Rechtspraak.nl Uitspraak RECHTBANK ALKMAAR Sector bestuursrecht zaaknummers: AWB 11/280, AWB 11/284 en AWB 11/286 uitspraak van de meervoudige kamer van 14 juni 2012 in de zaken tussen 1. [eiser I], te [woonplaats], eiser, 2. [eiseres II], te [plaats], eiseres (gemachtigde: [eiser I]), 3. [eiseres III], te [woonplaats], eiseres (gemachtigde: [eiser I]), tezamen te noemen: eisers, en het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Medemblik, verweerder (gemachtigde: F.P.M. Brieffies). Procesverloop

107


Bij afzonderlijke beschikkingen van 5 augustus 2010 heeft verweerder beslist bij ieder van eisers over te gaan tot invordering van de verbeurde dwangsom van € 6.000. Bij afzonderlijke besluiten van 1 september 2010 (de bestreden besluiten) heeft verweerder de bezwaren van eisers ongegrond verklaard. Tegen deze besluiten hebben eisers afzonderlijk beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 8 maart 2012. De zaken zijn gevoegd behandeld. Eiser sub 1 is in persoon verschenen. Eiseres sub 2 en eiseres sub 3 hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. De rechtbank heeft de termijn voor het doen van uitspraak verlengd. Overwegingen 1. De rechtbank gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden. Eiser sub 1 is voorzitter van eiseres sub 2. Eiseres sub 2 maakt gebruik van het perceel aan [adres] te [plaats] (hierna: het perceel). Eiseres sub 3 geeft ponyrijles bij eiseres sub 2. Bij besluit van 9 november 2004 heeft verweerder aan eiseres sub 3 vrijstelling verleend van het vigerende bestemmingsplan voor het gebruik van de schuur aan [adres] te [plaats] voor het geven van ponyrijles, conform bijgevoegde gewaarmerkte kaart en onder de volgende voorwaarden: - er wordt stalling geboden aan maximaal 4 pony‘s; - alle manege-activiteiten, waaronder de opslag van mest, vinden plaats binnen de bestaande bebouwing; - parkeren vindt plaats op eigen terrein; - er worden geen horeca-activiteiten ontplooid. Bij besluit van 2 mei 2005 heeft verweerder aan eiseres sub 3 vrijstelling verleend van het vigerende bestemmingsplan voor het gebruik van een deel van de schuur aan [adres] te [plaats] voor opslag en stalling ten behoeve van het geven van ponyrijles, conform bijgevoegde gewaarmerkte kaart en onder de volgende voorwaarden: - er wordt in de gehele inrichting stalling geboden aan maximaal 4 pony‘s; - alle manege-activiteiten, waaronder de opslag van mest, vinden plaats binnen de bestaande bebouwing; - parkeren vindt plaats op eigen terrein; - er worden geen horeca-activiteiten ontplooid. Tijdens een controle op 26 oktober 2009 is door een medewerker van de Milieudienst Westfriesland geconstateerd dat er 11 paarden/pony‘s op het perceel aanwezig waren en dat de mest in een open container naast het bedrijf was opgeslagen. Tijdens een controle op 10 november 2009 is door medewerkers van de gemeente Wervershoof, het Regionale Milieuteam van de politie Noord-Holland Noord en de Milieudienst Westfriesland geconstateerd dat uit een deels afgedekte container op het perceel mestvocht naar de bodem stroomde en dat er via de bodem ook een reële bedreiging van het oppervlaktewater was. Tijdens een controle op 18 november 2009 is door medewerkers van de gemeente Wervershoof, het Regionale Milieuteam van de politie Noord-Holland Noord en de Milieudienst Westfriesland geconstateerd dat de mestcontainer op het perceel leeg was, dat er 11 paarden aanwezig waren en dat voor het pand hooi los lag op de betonvloer en dat het water dat hieruit kwam al bruin verkleurd was.

108


Tijdens een controle op 25 februari 2010 is door een medewerker van de gemeente Wervershoof geconstateerd dat de mestcontainer buiten op het perceel niet afgedekt was. Tevens lag er een grote hoeveelheid mestvocht op het erf dat richting de sloot stroomde. De manege was gesloten zodat die niet is gecontroleerd. Bij besluiten van 24 maart 2010 heeft verweerder aan ieder van eisers afzonderlijk de last opgelegd binnen twee weken na verzending van dit besluit de volgende maatregelen te treffen: - het aantal pony‘s dat gestald wordt terug te brengen tot maximaal 4 (het stallen van paarden is niet toegestaan); - de opslag van mest binnen de bestaande bebouwing te laten plaatsvinden; - maatregelen te nemen om (verdere) verontreiniging van de bodem te voorkomen; op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 600 per week, tot een maximum van € 6.000. Tijdens een controle op 22 april 2010 is door twee medewerkers van de afdeling Handhaving van de gemeente Wervershoof geconstateerd dat in een container buiten de schuur mest is opgeslagen. Verder is geconstateerd dat de container niet geheel was afgedekt en dat er in ieder geval 7 pony‘s/paarden op het perceel aanwezig waren. Tijdens een controle op 26 juli 2010 is door een medewerker van de afdeling Handhaving van de gemeente Wervershoof geconstateerd dat de mestcontainer buiten volledig was afgedekt en dat er 6 pony‘s/paarden op het perceel aanwezig waren. Bij afzonderlijke beschikkingen van 5 augustus 2010 heeft verweerder beslist bij ieder van eisers over te gaan tot invordering van de verbeurde dwangsom van € 6.000. 2. Verweerder stelt in de bestreden besluiten, onder verwijzing naar het advies van de Commissie voor de bezwaarschriften, dat de last onder dwangsom van 24 maart 2010 onherroepelijk is geworden nu eisers geen rechtsmiddelen tegen dit besluit hebben aangewend. Verder stelt verweerder dat na de begunstigingstermijn van twee weken is geconstateerd dat eisers geen activiteiten hebben verricht om tot het opheffen van de strijdige situatie over te gaan. Dit maakt dat eisers in de periode van 10 april 2010 tot en met 18 juni 2010 het maximale bedrag van € 6.000 hebben verbeurd. Nu eisers niet zijn overgegaan tot vrijwillige betaling van de verbeurde dwangsommen is verweerder overgegaan tot invordering daarvan. De stelling van eisers dat de huidige wijze van mestopslag is toegestaan omdat het verleende vrijstellingsbesluit is komen te vervallen door de inwerkingtreding van het Besluit landbouw milieubeheer is volgens verweerder niet juist. De vergunning die is verleend op basis van de Wet milieubeheer is weliswaar komen te vervallen, maar dat heeft geen gevolgen voor de vrijstelling die is verleend. De Wet Milieubeheer heeft immers een ander toepassingsbereik dan de Wet ruimtelijke ordening. Verweerder stelt dat eisers zich onverkort dienen te houden aan de voorwaarden waaronder de vrijstelling is verleend. 3. Eiseres sub 3 voert aan dat zij al jaren geen bestuurder meer is van de [naam] en niets met de zaak van doen heeft. Eisers voeren aan dat zij het niet eens zijn met de oplegging van de last onder dwangsom en de invordering van de verbeurde dwangsommen. Eisers zijn van mening dat er geen sprake is van overtredingen. Zij stellen primair dat de lokale regels door het Besluit landbouw milieubeheer zijn vervallen. Subsidiair stellen eisers dat zij erop mochten vertrouwen dat verweerder de huidige oplossing accepteerde. Volgens eisers waren zij al geruime tijd in overleg met verweerder dan wel in mandaat met de milieudienst over de mestopslag en de afdekking daarvan. De milieudienst gaf aan welke bak het moest zijn en verwees door naar een bedrijf voor de afdekking. Verder zijn gedoogperiodes afgesloten om de afdekking te testen en zijn adviezen gegeven. Daarbij richtte de discussie zich op de vermeende vervuiling en niet op de binnen- of buitenopslag van de mest. Eisers stellen dat zij op de mestbak een dakconstructie hebben gemaakt zodat de mest overdekt en droog kan worden gestort. Met een beroep op het gelijkheidsbeginsel wijzen eisers erop dat op de buurpercelen de mest ook open is opgeslagen maar dat daartegen niet wordt

109


opgetreden. Voorts betogen eisers dat verweerder geen enkel bewijs heeft overgelegd dat er meer dan vier paarden op de [naam] aanwezig zijn. In dit verband merken eisers op dat verweerder tijdens de hoorzitting niet kon aangeven hoeveel paarden op het perceel aanwezig mogen zijn tijdens de lessen. Verder is verweerder bij de afgifte van de gebruiksvergunning op de hoogte gesteld van de aanwezigheid van pony‘s tijdens de lessen van leden. De gaststallen zijn immers op tekening gesteld. Eisers stellen dat zij erop mocht vertrouwen dat er tijdens de les meer pony‘s aanwezig mogen zijn die voor en na de les in de gaststallen staan. Tot slot stellen eisers dat verweerder niet is ingegaan op hun argumenten. 4. De rechtbank is van oordeel dat de last onder dwangsom van 24 maart 2010 ten aanzien van eiser sub 1 en eiseres sub 2 in rechte is komen vast te staan. Eiser sub 1 en eiseres sub 2 hebben immers geen bezwaar ingesteld tegen dit besluit. De rechtbank is van oordeel dat de last onder dwangsom van 24 maart 2010 ten aanzien van eiseres sub 3 nog niet onherroepelijk is geworden. Uit de stukken blijkt namelijk dat zij op 9 april 2010 aan verweerder een brief heeft geschreven waarin zij meedeelt dat het onjuist is dat correspondentie gericht aan de [naam] aan haar wordt gestuurd en dat deze correspondentie moet worden gericht aan de vereniging, Zij heeft in die brief ook het correspondentieadres van de vereniging vermeld. Deze brief is door haar verstuurd tijdens de periode waarin tegen de last onder dwangsom van 24 maart 2010 bezwaar kon worden gemaakt. Gelet op de bewoordingen en de strekking van deze brief en de datum van verzending daarvan is de rechtbank van oordeel dat deze brief moest worden aangemerkt als een bezwaarschrift. De rechtbank stelt vast dat op basis van dit bezwaarschrift nog geen heroverweging als bedoeld in artikel 7:11 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) heeft plaatsgevonden. Echter, mede gelet op artikel 5:39 van de Awb is hiermee niet gezegd dat verweerder niet bevoegd was jegens eiseres sub 3 de invorderingbeschikking te nemen. De last onder dwangsom was ten tijde van het nemen van de invorderingsbeschikking immers nog steeds van kracht en heeft daarom als uitgangspunt bij onderhavige beoordeling van de handhaving van de invorderingsbesluiten te gelden. 5. Met verweerder is de rechtbank van oordeel dat de Wet milieubeheer een ander toepassingsbereik heeft dan de Wet ruimtelijke ordening. De inwerkingtreding van het Besluit landbouw milieubeheer heeft er derhalve niet toe geleid dat de op 9 november 2004 en 2 mei 2005 verleende vrijstellingen om die reden zijn vervallen of ingetrokken. Uit de gedingstukken en het verhandelde ter zitting is de rechtbank gebleken dat de mestcontainer in ieder geval op 22 april 2010 en 26 juli 2010 buiten de bestaande bebouwing was geplaatst. Dit rechtvaardigt de conclusie dat niet is voldaan aan het bepaalde in de last onder dwangsom, zodat de dwangsom is verbeurd. 6. De rechtbank overweegt dat het algemeen belang slechts is gediend bij handhaving die ook daadwerkelijk wordt uitgevoerd. In geval van een last onder dwangsom, waarvan de dwangsom is verbeurd, betekent dit dat de verbeurde dwangsom ook door het bestuursorgaan dient te worden ingevorderd. Slechts in bijzonder omstandigheden kan van het bestuursorgaan worden gevergd geheel of gedeeltelijk af te zien van de invordering. 7. Verweerder heeft eisers bij afzonderlijke besluiten verzocht de verbeurde dwangsom van € 6.000 te voldoen. De rechtbank overweegt dat de handelwijze om eisers ieder afzonderlijk aan te spreken verweerder de mogelijkheid biedt om in totaal €18.000 (3 x € 6.000) in te vorderen. Deze handelwijze sluit aan bij de handelwijze die verweerder heeft gevolgd bij de besluiten tot oplegging van de last onder dwangsom. Ook bij die besluiten heeft verweerder eisers afzonderlijk een maximaal te verbeuren bedrag van € 6.000 opgelegd. Evenwel, in die besluiten heeft verweerder verwoord dat de hoogte van de dwangsom, € 6.000, is bepaald aan de hand van de ernst van de overtredingen en de overlast die de overtredingen veroorzaken. Derhalve was verweerder bij de oplegging van de last onder dwangsom van mening dat een bedrag

110


van € 6.000 in een redelijke verhouding stond tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsom. Een te verbeuren bedrag van € 18.000 is klaarblijkelijk in de ogen van verweerder onredelijk hoog. Hiermee komt overeen de verklaring van de gemachtigde van verweerder ter zitting dat het niet de bedoeling is om € 18.000 in te vorderen en dat betaling van € 6.000 door een van eisers de anderen ontslaat van de betalingsverplichting. 8. De rechtbank stelt vast dat door de wijze waarop hij eisers als afzonderlijke overtreders heeft aangemerkt, verweerder een hoger te verbeuren bedrag heeft opgelegd dan hij heeft beoogd. Dit bedrag, €18.000, is daadwerkelijk verbeurd. Echter, verweerder is slechts voornemens daadwerkelijk €6.000 in te vorderen. Nu in de invorderingsbesluiten niet is opgenomen hoe het in te vorderen bedrag over eisers moet worden verdeeld of aan wie als eerste een dwangbevel wordt uitgevaardigd wanneer niet wordt overgegaan tot betaling van de verbeurde dwangsom dan wel hoe overigens uitvoering moet worden gegeven aan de invordering, is de rechtbank van oordeel dat zich in dit geval een situatie voordoet als bedoeld in overweging 6, dus dat hier sprake is van een bijzonder omstandigheid op grond waarvan van verweerder kan worden gevergd geheel of gedeeltelijk af te zien van de invordering. Door zich hiervan geen rekenschap te geven, heeft verweerder de bestreden besluiten, waarin de invorderingsbesluiten zijn gehandhaafd, onvoldoende zorgvuldig voorbereid. 9. Gelet hierop zijn de beroepen gegrond. De bestreden besluiten dienen dan ook te worden vernietigd wegens strijd met artikel 3:2 van de Algemene wet bestuursrecht. Verweerder zal daarom nieuwe besluiten moeten nemen met inachtneming van deze uitspraak. Hetgeen door eisers overigens naar voren is gebracht behoeft dan ook geen bespreking meer. 10. Er is geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling nu niet is gebleken dat eisers daarvoor in aanmerking te nemen kosten hebben gemaakt. Wel dient verweerder het door eisers betaalde griffierecht te vergoeden. Beslissing De rechtbank - verklaart de beroepen gegrond; - vernietigt de bestreden besluiten; - draagt verweerder op nieuwe besluiten op de bezwaren van eisers te nemen met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen; - draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 150,- aan eiser sub 1 te vergoeden; - draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 298,- aan eiseres sub 2 te vergoeden; - draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 150,- aan eiseres sub 3 te vergoeden. Deze uitspraak is gedaan door mr. drs. B. Veenman, voorzitter, mr. M. Kraefft en mr. P.H. Lauryssen, leden, in aanwezigheid van mr. S.C. Jacobs, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 14 juni 2012. griffier

voorzitter

Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.

111


LJN: BW8745, Rechtbank Maastricht , AWB 11/864 + AWB 12/277 Datum uitspraak: 18-06-2012 Datum publicatie: 19-06-2012 Rechtsgebied: Bestuursrecht overig Soort procedure: Eerste aanleg - meervoudig Inhoudsindicatie: Bij besluit van 9 november 2010 heeft verweerder aan eiseres een last onder dwangsom opgelegd wegens geconstateerde overtredingen van voorschriften van een veranderingsvergunning als bedoeld in artikel 8.1, eerste lid, onder b en c van de Wet Milieubeheer (inmiddels een omgevingsvergunning in de zin van de Wabo). Tevens is verweerder overgegaan tot invordering van de bij besluit van 9 november 2010 opgelegde dwangsommen tot een bedrag van € 221.630,00. Het toetsingskader van het dwangsombesluit wordt gevormd door de geldende vergunning op grond van de Wet milieubeheer (thans de Wabo) en de daarin opgenomen voorschriften en het brandveiligheidsrapport. Het toetsingskader wordt niet gewijzigd door afspraken die zijn gemaakt tussen partijen en de brandweer naar aanleiding van een verzoek om een voorlopige voorziening te treffen, welke afspraken dateren van na de primaire beslissing. In het kader van het invorderen van de verbeurde dwangsommen spelen deze afspraken wel een rol. Bij de invordering had verweerder deze afspraken moeten meenemen. Vindplaats(en): Rechtspraak.nl Uitspraak RECHTBANK MAASTRICHT Bestuursrecht zaaknummers: AWB 11/864 + AWB 12/277 uitspraak van de meervoudige kamer van 18 juni 2012 in de zaak tussen [eiseres], te Maastricht, eiseres (gemachtigde: mr.ing J.J. Patelski), en het college van gedeputeerde staten van de provincie Limburg, verweerder (gemachtigden: mr. M.G.L. Soons en M.H.J. Roelofs). Procesverloop Bij besluit van 9 november 2010 heeft verweerder aan eiseres lasten onder dwangsom opgelegd vanwege geconstateerde overtredingen van vergunningvoorschrift G2, sub a, c, d en f, alsmede het bepaalde in artikel 2.1 en 2.3 van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo). Het hiertegen door eiseres gemaakte bezwaar is bij besluit van 18 april 2011 ongegrond verklaard. Eiseres heeft tegen dit besluit beroep ingesteld, welk beroep geregistreerd is onder zaaknummer AWB 11/864. Bij besluit van 1 november 2011 heeft verweerder vastgesteld dat de overtredingen niet zijn beëindigd, zodat eiseres een dwangsom van in totaal € 221.630,00 heeft verbeurd. Dit besluit wordt hierna aangeduid als de invorderingsbeschikking. Bij brief van 12 december 2011 heeft eiseres tegen de invorderingsbeschikking bezwaar gemaakt bij verweerder. Gelet op artikel 5:39, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) heeft verweerder het bezwaarschrift ter behandeling doorgezonden aan de rechtbank. Dit beroep is geregistreerd onder zaaknummer AWB 12/277.

112


Verweerder heeft de stukken, die op de zaken betrekking hebben, aan de rechtbank gezonden en verweerschriften ingediend. De onderhavige beroepen zijn gevoegd behandeld ter zitting van 10 mei 2012. Namens eiseres is J. Peeters verschenen, bijgestaan door Patelski voornoemd. Verweerder heeft zich ter zitting laten vertegenwoordigden door voornoemde gemachtigden. Overwegingen Eiseres exploiteert een inrichting die zich in het bijzonder bezighoudt met het recyclen van hout-, bouw- en/of sloopafval. Verweerder heeft op 25 januari 2005 voor deze inrichting een revisievergunning verleend en op 14 november 2006 een veranderingsvergunning als bedoeld in artikel 8.1, eerste lid, onder b en c van de Wet milieubeheer (inmiddels een omgevingsvergunning in de zin van de Wabo). Op 6 augustus 2010 heeft eiseres een aanvraag voor een revisievergunning ingediend bij verweerder. Deze aanvraag ziet niet alleen op het huidige terrein van de inrichting van eiseres aan de Klipperweg 24, maar ook op het nieuwe opslagterrein aan de Klipperweg 8-10. Op 20 september 2010 heeft er een brand gewoed op het bedrijventerrein van eiseres aan de Klipperweg 24. Bij besluit van 9 november 2010 heeft verweerder aan eiseres een last onder dwangsom opgelegd vanwege het overtreden van de vigerende milieuvergunning en het bepaalde in artikel 2.1, eerste lid, sub e, onder 2 en artikel 2.3 van de Wabo. Verweerder heeft eiseres gelast de overtredingen blijvend te doen beëindigen door: -ervoor zorg te dragen dat binnen een termijn van één week na inwerkingtreding van dit besluit conform vergunningvoorschrift G2 onder sub f, onder de binnen de inrichting aanwezige hoogspanningslijn een strook van tenminste 40 meter vrij blijft van de opslag van brand- of explosiegevaarlijke stoffen; deze strook moet zodanig zijn gelegen dat vanuit het hart van de hoogspanningslijn aan elke zijde tenminste 20 meter vrij blijft van brand- of explosiegevaarlijke stoffen; indien deze overtreding niet wordt beëindigd binnen de termijn verbeurt eiseres een dwangsom van € 7.383,00 per geconstateerde overtreding tot een maximum van € 73.830,00. -ervoor zorg te dragen dat binnen een termijn van één week na inwerkingtreding van dit besluit de opslagcompartimenten binnen de inrichting zijn ingericht conform vergunningvoorschrift G2 onder a, c en d; indien deze overtreding niet wordt beëindigd binnen de termijn verbeurt eiseres een dwangsom van € 14.780,00 per geconstateerde overtreding tot een maximum van € 147.800,00. Eiseres heeft tegen dit besluit bezwaar gemaakt bij verweerder. Tevens heeft eiseres de voorzieningenrechter van de rechtbank verzocht een voorlopige voorziening te treffen met betrekking tot het dwangsombesluit. Deze zaak is bekend bij deze rechtbank onder zaaknummer AWB 10/184. Het verzoek is ingetrokken ter zitting van 8 december 2010. Eiseres en verweerder hebben onderling afspraken gemaakt over de opslag van materialen op het terrein van de inrichting van eiseres. Deze afspraken zijn in verweerders brief van 16 december 2010 vastgelegd en houden – kort gezegd – in dat aan de zijde van de inrichting van eiseres die grenst aan Likabo en het Landbouwbelang de aldaar aanwezige materialen 6 meter uit de perceelsgrens dienden te liggen als onbrandbare en brandbestendige keerwanden aanwezig waren en dat de opslaghoogte van brandbare afvalstoffen binnen 20 meter van de perceelsgrens niet hoger mocht zijn dan die keerwand(en). Verder diende onder de hoogspanningsmast een strook van ten minste 40 meter vrij te blijven van opslag van brand- en explosiegevaarlijke stoffen. Bij besluit van 21 december 2010 heeft verweerder de in het besluit van 9 november 2010 genoemde begunstigingstermijn verlengd tot 1 februari 2011.

113


Vervolgens heeft eiseres op 24 januari 2011 wederom een verzoek ingediend bij de voorzieningenrechter om een voorlopige voorziening te treffen, omdat de begunstigingstermijn ten einde liep en eiseres dwangsommen dreigde te verbeuren vanaf 1 februari 2011. Deze zaak is bekend bij deze rechtbank onder zaaknummer AWB 11/127. Eiseres heeft in haar verzoek aangegeven dat de brandweer en verweerder akkoord gaan met de door eiseres voorgestelde wijze van opslag van materialen. Verweerder heeft op zijn beurt aan de rechtbank laten weten dat er overleg is geweest tussen de brandweer, eiseres en hemzelf en dat er overeenstemming te bereiken is over de wijze van opslag en het vastleggen hiervan op tekening. De gemaakte afspraken zijn in een e-mailwisseling van 28 januari 2011 tussen een medewerker van verweerder en de gemachtigde van eiseres onder meer als volgt verwoord: ―5. Vooruitlopend op de te verlenen (revisie)vergunning mag de opslag binnen de inrichting van John Peeters Recycling BV voldoen aan de door de Brandweer (onder voorwaarden, zie brief 27 januari 2011) goedgekeurde tekening. Indien op enig moment wordt geconstateerd dat de opslag binnen de inrichting niet voldoet aan deze door de Brandweer goedgekeurde tekening zal hiertegen handhavend worden opgetreden.‖ Bij telefaxbericht van 28 januari 2011 heeft de gemachtigde van eiseres aan de rechtbank laten weten dat alsnog een minnelijke regeling is bereikt en dat het verzoek om een voorlopige voorziening te treffen, wordt ingetrokken. Verweerder heeft niettemin de bezwaarprocedure voortgezet, hetgeen geresulteerd heeft in het thans bestreden besluit van 18 april 2011, waarbij de bezwaren van eiseres ongegrond zijn verklaard. Verweerder heeft daarna controles uitgevoerd op 28 mei 2011, 15 juni 2011, 22 juni 2011, 13 juli 2011, 20 juli 2011, 27 juli 2011, 4 augustus 2011, 11 augustus 2011, 24 augustus 2011 en 31 augustus 2011. Volgens verweerder is uit deze controles steeds opnieuw gebleken dat niet werd voldaan aan de lasten onder dwangsom van 9 november 2010. Bij de invorderingsbeschikking van 1 november 2011 heeft verweerder besloten over te gaan tot invordering van de bij besluit van 9 november 2010 opgelegde dwangsommen tot een bedrag van ₏ 221.630,00. Eiseres kan zich niet verenigen met het hiervoor genoemde besluit van 18 april 2011 en de invorderingsbeschikking van 1 november 2011. De rechtbank zal hierna beide beroepen apart inhoudelijk beoordelen. de last onder oplegging van een dwangsom (zaaknummer AWB 11/864): De rechtbank ziet zich gesteld voor de vraag of verweerder bevoegd was tot handhaving over te gaan. De rechtbank overweegt als volgt. Eiseres heeft aangevoerd dat verweerder ten tijde van de beslissing op bezwaar had moeten toetsen op basis van de feiten en omstandigheden zoals die zich voordeden ten tijde van het besluit op bezwaar (ex nunc). Verweerder heeft volgens eiseres bij zijn besluitvorming ten onrechte geen rekening gehouden met het feit dat de brandweer op 27 januari 2011 heeft ingestemd met de wijze van opslag, zoals die bij eiseres plaatsvindt. Eiseres is dan ook de mening toegedaan dat het handhavingsbesluit niet getoetst had moeten worden aan de vergunningvoorschriften en het brandveiligheidsrapport uit 2006, maar aan de indeling zoals die in de door de brandweer goedgekeurde rapportage is weergegeven. Op het moment van het nemen van de beslissing op bezwaar was er geen aanleiding voor handhaving van het primaire besluit van 9 november 2010, aldus eiseres.

114


De rechtbank overweegt dat, anders dan eiseres heeft betoogd, beoordeling naar de feiten en omstandigheden welke ten grondslag liggen aan het primaire besluit (ex tunc) hoofdregel is in het bestuurlijke handhavingsrecht. Dat betekent in dit geval, gelet op de inhoud van de last, dat verweerder in het kader van de heroverweging in bezwaar in de eerste plaats diende te beoordelen of eiseres de in het besluit van 9 november 2010 aan eiseres tegengeworpen vergunningsvoorschriften van de vigerende milieuvergunning overtrad. Een andere opvatting zou tot het ongewenste resultaat leiden dat eiseres tot de dag van de beslissing op bezwaar zou kunnen doorgaan met overtreden zonder een dwangsom te verbeuren en daarmee aan de dwangsom als handhavingsmiddel afbreuk doen. De vraag of er al dan niet dwangsommen zijn verbeurd, komt pas bij de invordering aan de orde. De nadere afspraken, welke in het kader van de voorlopige voorziening zijn gemaakt, zijn naar het oordeel van de rechtbank geen omstandigheden, welke aanleiding geven om van de hiervoor gegeven hoofdregel (ex tunc) af te wijken. De rechtbank stelt voorts vast dat aan eiseres twee lasten zijn opgelegd. De eerste last ziet op het naleven van vergunningvoorschrift G2, sub f. In dit vergunningvoorschrift is, zoals hiervoor reeds is vermeld, bepaald dat onder de hoogspanningslijn een strook van tenminste 40 meter vrij dient te blijven van de opslag van brand- of explosiegevaarlijke stoffen. De rechtbank stelt vast dat in voornoemd vergunningvoorschrift nadrukkelijk wordt gesproken van brand- of explosiegevaarlijke stoffen. Verweerders standpunt dat met brand- of explosiegevaarlijke stoffen bedoeld worden de stoffen die in de aanhef van voorschrift G2 staan genoemd, kan de rechtbank niet volgen. Ter zitting is komen vast te staan dat geen brand- of explosiegevaarlijke stoffen aanwezig zijn in de inrichting van eiseres. Naar het oordeel van de rechtbank kan vergunningvoorschrift G2, onder sub f dan ook niet ten grondslag worden gelegd aan de eerste last. Een en ander sluit overigens niet uit dat eiseres door opslag van stoffen onder de hoogspanningslijn mogelijk andere vergunning¬voorschriften heeft overtreden. De eerste last is echter niet gebaseerd op deze andere vergunningvoorschriften en alleen gekoppeld aan sub f van vergunningvoorschrift G2. De rechtbank merkt in dit verband nog op dat de vergunningvoorschriften die ten grondslag zijn gelegd aan de tweede last (te weten sub a, c en d van vergunningvoorschrift G2) in het onderhavige bestreden besluit niet zien op het stuk grond onder de hoogspanningslijn, maar slechts betrekking hebben op het overige gedeelte van het terrein van de inrichting. Gezien het vorenstaande, is de rechtbank van oordeel dat eiseres vergunningvoorschrift G2, sub f niet heeft overtreden. Daarom was verweerder niet bevoegd tot handhavend optreden met betrekking tot de stoffen die onder de hoogspanningslijn liggen wegens overtreding van voornoemd vergunningvoorschrift. Het beroep van eiseres op dit punt is dan ook gegrond. De overige gronden met betrekking tot de eerste last behoeven – gelet hierop – geen bespreking meer. Nu uit het vorenstaande volgt dat verweerder niet bevoegd was tot handhavend optreden met betrekking tot de eerste last onder dwangsom, zal de rechtbank, gebruikmakend van de haar in artikel 8:72, vierde lid, van de Awb gegeven bevoegdheid, het (primaire) besluit van 9 november 2010 op dit punt herroepen en bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit. De tweede last die eiseres is opgelegd heeft betrekking op het in overeenstemming brengen van de opslagcompartimenten binnen de inrichting conform het bepaalde in vergunningvoorschrift G2, onder a, c en d. In sub a van vergunningvoorschrift G2 is bepaald dat opslagcompartimenten maximaal 500 m² groot en 8 meter hoog mogen zijn. Door toepassing van keerwanden mag deze oppervlakte worden verhoogd tot maximaal 1340 m².

115


In sub c van vergunningvoorschrift G2 is bepaald dat tussen twee opslagcompartimenten van brandbare opslagen minimaal 20 meter vrije ruimte aanwezig moet zijn. De vrije ruimte mag alleen gebruikt worden voor de opslag van niet brandbare materialen. In sub d van vergunningvoorschrift G2 is bepaald dat opslagcompartimenten tenminste 20 meter uit de perceelsgrens moeten zijn gelegen. Indien onbrandbare en brandbestendige keerwanden aanwezig zijn die tenminste even hoog zijn als de hoogte van de opslag mag deze afstand worden verkleind tot 6 meter. Daarbij mag de opslaghoogte van brandbare afvalstoffen binnen 20 meter van de perceelsgrens niet hoger zijn dan de keerwand. In sub g van vergunningvoorschrift G2 is bepaald dat in afwijking van lid a, lid c, lid d en lid e de opslag van brandbare materialen mag plaatsvinden conform het tot de aanvraag van de veranderingsvergunning behorende brandveiligheidsrapport van 27 april 2006. Aanvullende voorwaarden hierbij zijn: -de opslag van ongeshredderd hout in westelijk gelegen opslagvakken van maximaal 625 m² niet hoger is dan 4,5 meter. Voor geshredderd hout mag dit maximaal 6 meter hoog zijn; -de opslaghoogte in het oostelijk gelegen opslagvak van maximaal 675 m² niet hoger is dan 6 meter; -de minimale afstand tussen twee brandbare compartimenten op het middenterrein bedraagt 15 meter. De rechtbank stelt vast dat voorafgaand aan het primaire besluit tijdens verschillende controles van de inrichting is gebleken dat eiseres een aantal brandbestendige keerwanden binnen de inrichting niet heeft gerealiseerd en eiseres de toegestane grootte en onderlinge afstanden tussen opslagen niet in acht heeft genomen. Door eiseres wordt dit niet ontkend. De rechtbank is dan ook van oordeel dat verweerder ten tijde van het opleggen van de last terecht heeft geconcludeerd dat een overtreding van de vergunningvoorschriften G2, sub a, c en d plaatsvond. Het standpunt van eiseres dat er formeel weliswaar sprake is van een overtreding van de vergunning, maar materieel gezien niet, omdat met de manier van opslag van materialen, zoals die thans is gerealiseerd, aan de doelstelling van de vergunningvoorschriften (het voorkomen van brandoverslag naar belendende percelen en gebouwen) wordt voldaan, kan de rechtbank niet volgen. Met verweerder is de rechtbank van oordeel dat het toetsingskader wordt gevormd door de geldende vergunning op grond van de Wet milieubeheer (thans de Wabo) en de daarin opgenomen voorschriften en het brandveiligheidsrapport uit 2006. De rechtbank is van oordeel dat het toetsingskader niet is gewijzigd door afspraken die gemaakt zijn tussen partijen en de door de brandweer goedgekeurde tekening van 27 januari 2011, welke afspraken en tekening dateren van nà de primaire beslissing. In het kader van het invorderen van de verbeurde dwangsommen kan daar wel rekening mee worden gehouden. Gelet op het vorenstaande was verweerder bevoegd om tegen deze overtreding handhavend op te treden. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in het geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.

116


Eiseres heeft aangevoerd dat een concreet zicht op legalisatie bestaat, omdat er op 6 augustus 2010 een aanvraag om een revisievergunning is ingediend voor het wijzigen van haar inrichting, in die zin dat de opslag van brandbare materialen in de toekomst op een andere locatie zal gaan plaatsvinden. De rechtbank is gebleken dat de aanvraag van de revisievergunning door verweerder buiten behandeling is gelaten, omdat deze aanvraag volgens verweerder – ook nadat eiseres in de gelegenheid is gesteld om deze aan te vullen – niet voldeed. Gelet hierop is ten tijde van het primaire besluit nog geen concreet zicht op legalisatie. Dat tijdens de bezwaarfase een nieuwe aanvraag is ingediend, doet daar niet aan af. Eiseres heeft voorts aangevoerd dat zij afhankelijk is van de vraag van energiecentrales naar afvalhout en dat het uitvallen van energiecentrales voor eiseres leidt tot stagnatie en opslagproblemen. Ook vorst hindert het scheepvaartverkeer, waardoor het hout niet kan worden afgevoerd, aldus eiseres. Eiseres beroept zich dan ook op overmacht, zijnde een grond om niet tot handhaven over te gaan. De rechtbank kan eiseres niet volgen in haar standpunt. Naar het oordeel van de rechtbank behoren deze door eiseres geschetste omstandigheden tot haar bedrijfsrisico. Eiseres had bovendien in overleg met haar houtleveranciers kunnen treden om verdere aanvoer van hout (tijdelijk) stop te zetten vanwege de reeds aanwezige voorraad hout op het terrein van haar inrichting. Ook had eiseres haar eigen houtvoorraad kunnen onderbrengen bij een ander bedrijf, werkzaam in dezelfde branche als eiseres. Als vervoer per schip onmogelijk was vanwege de weersomstandigheden, had eiseres kunnen kiezen voor ander vervoer, zoals bijvoorbeeld vervoer per as. Nu eiseres zelf geen adequate maatregelen heeft genomen teneinde te voldoen aan de vergunningvoorschriften, heeft eiseres naar dezerzijds oordeel de door hem als zodanig aangeduide overmachtsituatie zelf in de hand gewerkt. De rechtbank is dan ook van oordeel dat verweerder hierin geen reden hoefde te zien om af te zien van handhaving. Van verdere bijzondere omstandigheden om van handhavend optreden op grond van de tweede last af te zien, is niet gebleken. Eiseres stelt tot slot dat de opgelegde dwangsom te hoog is. Naar de mening van eiseres heeft verweerder gekozen om het houtafval af te voeren per as in plaats van per schip. De transportkosten per schip zijn beduidend lager dan de transportkosten per as. Daarnaast zijn de stortkosten die door verweerder worden gehanteerd bij de bepaling van de hoogte van de dwangsom aanzienlijk hoger dan de verwerkingskosten van het hout in de elektriciteitscentrale in Emden (Duitsland). De rechtbank merkt nogmaals op dat zij de bestreden beslissing op bezwaar in een geval als dit ex tunc toetst. Gebleken is dat gelet op de beperkte tijd die in een geval als dit voor de voorbereiding van een last onder dwangsom beschikbaar is, verweerder heeft gekozen voor vervoer per as. De rechtbank acht dit onder de gegeven omstandigheden alleszins acceptabel. Verweerder heeft ter bepaling van de hoogte van de dwangsom bij een concurrerend bedrijf (dat niet aan vaarwater lag) geïnformeerd naar de kosten en vervolgens daar bovenop een financiële prikkel toegevoegd om de geconstateerde overtreding te beëindigen. Verder heeft verweerder gekeken in eigen land waar de afzetmogelijkheden zijn bij erkende bedrijven om het afval te verwerken. Volgens verweerder was het te verwijderen afval een mengsel van allerlei soorten materialen. Verweerder heeft aangegeven dat zij dit materiaal niet zelf kan scheiden en shredderen en heeft daarom onderzocht hoeveel het zou kosten als dit totaalpakket aan afval zou worden afgenomen. De rechtbank kan met deze gang van zaken instemmen en acht de hoogte van de dwangsom dan ook niet onevenredig hoog.

117


Het vorenstaande leidt tot het oordeel dat verweerder ten aanzien van de tweede last terecht en op goede gronden heeft besloten tot handhavend optreden. In zoverre is het beroep dan ook ongegrond. de invorderingsbeschikking (AWB 12/277): Ingevolge artikel 5:37, eerste lid, van de Awb beslist het bestuursorgaan bij beschikking omtrent de invordering van een dwangsom, alvorens aan te manen tot betaling van de dwangsom. Hangende beroep tegen de last onder dwangsom is ingevolge artikel 5:39, eerste lid, van de Awb, van rechtswege beroep ontstaan tegen de invorderingsbeschikking van 1 november 2011. In deze beschikking is eiseres medegedeeld dat de door haar verbeurde dwangsommen, tot een bedrag van € 221.630,00 worden ingevorderd. De rechtbank ziet zich gesteld voor de vraag of eiseres de twee opgelegde lasten heeft overtreden en zo ja, in hoeverre en tot welke verbeuring van dwangsommen dat heeft geleid. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat uit controles na afloop van de begunstigingstermijn is gebleken dat door eiseres niet werd voldaan aan de lasten van het dwangsombesluit en dat het maximum aan dwangsommen is verbeurd. Ten aanzien van de eerste last (het naleven van vergunningvoorschrift G2, onder sub f) overweegt de rechtbank – gezien het hiervoor overwogene – dat eiseres, nu de rechtbank deze last herroept, geen dwangsommen ter zake van deze last heeft verbeurd. Het beroep van eiseres is op dit onderdeel van het besluit gegrond. Gelet hierop ziet de rechtbank aanleiding zelf in de zaak te voorzien en herroept het besluit van 1 november 2011voor zover dit besluit ziet op de invordering van de eerste last en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit. Met betrekking tot de tweede last (het naleven van vergunningvoorschrift G2, sub a, c en d) heeft eiseres aangevoerd dat de opslag op het terrein niet meer overeenkomstig de last van de dwangsom hoeft plaats te vinden, maar conform de tekening, zoals door de brandweer is goedgekeurd op 27 januari 2011, en de bevestiging van deze afspraak in een e-mailbericht van 28 januari 2011. Verweerder stelt zich op het standpunt dat het toetsingskader de vergunning van 14 november 2006 is. Alleen een formele verandering van deze vergunning kan volgens verweerder hierin een wijziging aanbrengen. Verweerder is voorts van mening dat de medewerkers van verweerders provincie die de betreffende afspraken met eiseres heeft gemaakt hiertoe niet gemachtigd waren volgens het Mandaatbesluit 2006. De rechtbank kan verweerder niet volgen in zijn standpunt. De rechtbank is gebleken – en door verweerder wordt dit ook niet ontkend – dat eiseres naar aanleiding van de opgelegde last onder dwangsom en het daarop door eiseres ingediende verzoek om voorlopige voorziening, in overleg is getreden met medewerkers van verweerders provincie, die zich bezighouden met het uitvoeren van handhaving op het gebied van milieu en handhaving en dat ook de brandweer daadwerkelijk daarbij is betrokken. Naar aanleiding van deze gesprekken is de tweede last aangepast, in die zin dat er een versoepeling heeft plaatsgevonden terzake van de vergunningvoorschriften. Immers, de opslag van materialen diende thans te voldoen aan de door de brandweer goedgekeurde tekening. De rechtbank is van oordeel dat eiseres uit deze afspraken mede gezien de zijdens verweerder op schrift bevestigende afspraak gemaakt naar aanleiding van de behandeling van het verzoek om voorlopige voorziening enig vertrouwen kon ontlenen. Weliswaar waren deze mededelingen, zoals verweerder stelt, niet gedaan door het bevoegde orgaan, maar in de ververmelde omstandigheden waren die wel tot op zekere

118


hoogte aan verweerder toe te rekenen. Bij de invordering had verweerder deze afspraken dan ook moeten meenemen. Gebleken is voorts dat tijdens de uitgevoerde controles alleen getoetst is aan de vergunningvoorschriften van de veranderingsvergunning van 14 november 2006. Verweerder heeft vervolgens – zonder acht te slaan op de gemaakte afspraken – vastgesteld dat de tweede last is overtreden en dat het maximum aan dwangsommen is verbeurd. De rechtbank is van oordeel dat de invorderingsbeschikking in zoverre is genomen in strijd met het motiveringsbeginsel, nu verweerder zonder tekst en uitleg in afwijking van de gemaakte afspraken zijn besluit heeft genomen. Het in het verweerschrift vervatte standpunt dat de medewerker van wie het e-mailbericht afkomstig was hiertoe niet gemachtigd was, is daarvoor onvoldoende. Verder is de rechtbank van oordeel – gelet op de controlerapporten, die ten grondslag hebben gelegen aan de besluitvorming – dat nu alleen getoetst is aan de vergunningvoorschriften het bestreden besluit niet met de vereiste zorgvuldigheid is voorbereid. Het beroep is ten aanzien van dit onderdeel gegrond. De bestreden invorderingsbeschikking komt voor vernietiging in aanmerking. De rechtbank ziet geen reden om de rechtsgevolgen op grond van artikel 8:72, derde lid, van de Awb in stand te laten dan wel om op grond van artikel 8:74, vierde lid, sub c, van de Awb zelf in de zaak te voorzien. Op grond van de aanwezige controlerapporten zou in principe nog onderzocht kunnen worden of eiseres overeenkomstig de afspraken en de goedgekeurde tekening van de brandweer heeft gehandeld. Theoretisch is het dus goed mogelijk om het gebrek te herstellen. De resultaten van zo‘n onderzoek noodzaken echter tot een belangenafweging en daartoe is de rechtbank niet geroepen. Bovendien zal verweerder bij een nieuw te nemen beslissing op bezwaar nader gemotiveerd moeten ingaan op het betoog van eiseres dat er sprake is van een duurovertreding en niet van afzonderlijke overtredingen. De rechtbank ziet ook geen grond om toepassing aan artikel 8:51a, eerste lid, van de Awb (bestuurlijke lus) te geven. Aan het herstel van de gebreken zal een onderzoek aan vooraf dienen te gaan dat qua tijdsverloop het kader van een bestuurlijke lus te buiten gaat. Nu de rechtbank het beroep in beide zaken (gedeeltelijk) gegrond zal verklaren, dient het griffierecht in beide zaken te worden vergoed. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.311,00 (2 punten voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 437,00 en een wegingsfactor 1). Beslissing De rechtbank In het beroep met zaaknummer AWB 11/864: -verklaart het beroep gegrond wat betreft de eerste last onder dwangsom en vernietigt het bestreden besluit op dit onderdeel;

119


-herroept het besluit van 9 november 2009, voor zover dit besluit ziet op de eerste last onder dwangsom en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit; -verklaart het beroep ongegrond wat betreft de tweede last onder dwangsom. In het beroep met zaaknummer AWB 12/277: -verklaart het beroep gegrond en vernietigt het bestreden besluit; -draagt verweerder op in de plaats van het vernietigde gedeelte van het bestreden besluit een nieuwe beslissing op het bezwaar te nemen; -herroept het besluit van 1 november 2011 voor zover het de invordering van de eerste last onder dwangsom betreft en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit. In beide beroepen: -gelast verweerder aan eiseres te vergoeden het door haar gestorte griffierecht ad € 604,00 (2 x € 302,00); -veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten vastgesteld op € 1.311,00. Deze uitspraak is gedaan door mr. J.N.F. Sleddens, voorzitter, en mr. Th. M. Schelfhout en mr. R.J.G.H. Seerden, leden, in aanwezigheid van mr. D.H.J. Laeven, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 18 juni 2012. w.g. D. Laeven

w.g. J. Sleddens

Voor eensluidend afschrift, de griffier, Afschrift verzonden aan partijen op: 18 juni 2012 Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.

120


LJN: BU4787, College van Beroep voor het bedrijfsleven , AWB 10/314 Datum uitspraak: 09-11-2011 Datum publicatie: 17-11-2011 Rechtsgebied: Bestuursrecht overig Soort procedure: Eerste aanleg - meervoudig Inhoudsindicatie: Preventieve dwangsom vanwege aankondiging openstelling beddenzaak op zondag 27 december 2009, zijnde een niet door de gemeente aangewezen koopzondag. Verweerders hebben ten onrechte niet beslist op ingevolge artikel 5:39, eerste lid Awb ontstane bezwaar tegen invorderingsbeschikking. Bestreden besluit wordt in zoverre vernietigd. Het College voorziet zelf in de zaak en verklaard bezwaar tegen invorderingsbeschikking ongegrond. Opgelegde dwangsom is niet onevenredig. Vindplaats(en): AB 2012, 46 m. nt. F.R. Vermeer Rechtspraak.nl Uitspraak College van Beroep voor het bedrijfsleven AWB 10/314 9 november 2011 12510 Winkeltijdenwet Bestuursdwang/dwangsom Uitspraak in de zaak van: A BV, gevestigd te B, appellante, gemachtigde: C, werkzaam bij appellante, tegen burgemeester en wethouders van Zaanstad, verweerders, gemachtigde: mr. R.M. Justus, werkzaam bij de gemeente Zaanstad. 1. De procedure Appellante heeft bij brief van 31 maart 2010, bij het College binnengekomen op 2 april 2010, beroep ingesteld tegen een besluit van verweerders van 16 maart 2010. Bij dit besluit hebben verweerders het bezwaar van appellante tegen het besluit van 22 december 2009, waarbij aan appellante een preventieve last onder dwangsom is opgelegd ter zake van overtreding van de Winkeltijdenwet, ongegrond verklaard. Verweerders hebben een verweerschrift ingediend en de op de zaak betrekking hebbende stukken toegezonden. Op 7 oktober 2011 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij partijen bij monde van hun gemachtigde hun standpunten hebben toegelicht. 2. De grondslag van het geschil 2.1 De Winkeltijdenwet luidt, voor zover hier van belang, als volgt: " Artikel 2 Het is verboden een winkel voor het publiek geopend te hebben: a. op zondag; b. op Nieuwjaarsdag, op Goede Vrijdag na 19 uur, op tweede Paasdag, op Hemelvaartsdag, op tweede Pinksterdag, op 24 december na 19 uur, op eerste en tweede Kerstdag en op 4 mei na 19 uur; c. (‌). Artikel 3 1. De gemeenteraad kan voor ten hoogste twaalf door hem aan te wijzen dagen per kalenderjaar vrijstelling verlenen van de in artikel 2 vervatte verboden, voor zover deze betrekking hebben op de zondag, Nieuwjaarsdag, tweede Paasdag, Hemelvaartsdag,

121


tweede Pinksterdag en eerste of tweede Kerstdag. De beperking tot twaalf dagen per kalenderjaar geldt voor elk deel van de gemeente afzonderlijk. 2. De gemeenteraad kan, al dan niet onder het stellen van regels, de in het eerste lid bedoelde bevoegdheid delegeren aan burgemeester en wethouders. 3. (…)" Artikel 5 van de Verordening Winkeltijden Zaanstad (hierna: Verordening) luidt als volgt: " 1. De verboden, vervat in artikel 2, eerste lid, onder b, van de wet, gelden niet op ten hoogste twaalf, door het college van burgemeester en wethouders aan te wijzen zon- en feestdagen per kalenderjaar. 2. De in het eerste lid bedoelde bevoegdheid geldt voor elk deel van de gemeente afzonderlijk." De Algemene wet bestuursrecht (Awb) bevat, voor zover hier van belang, de volgende bepalingen: "Artikel 5:7 Een herstelsanctie kan worden opgelegd zodra het gevaar voor de overtreding klaarblijkelijk dreigt. Artikel 5:32 1. Een bestuursorgaan dat bevoegd is een last onder bestuursdwang op te leggen, kan in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom opleggen. 2. (…) Artikel 5:39 1. Het bezwaar, beroep of hoger beroep tegen de last onder dwangsom heeft mede betrekking op een beschikking die strekt tot invordering van de dwangsom, voor zover de belanghebbende deze beschikking betwist. 2. (…)" 2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten voor het College komen vast te staan. - Appellante exploiteert een aantal winkels in slaapkamermeubilair, meer in het bijzonder boxsprings en matrassen. - Op 18 december 2009 ontving de gemeente Zaanstad een anonieme melding dat één van appellantes filialen, D te E, gevestigd aan de F, op zondag 27 december 2009 geopend zou zijn voor het publiek. - Op maandag 21 december 2009 heeft een ambtenaar van de gemeente Zaanstad het filiaal bezocht en daar gesproken met een medewerker van appellante. Deze medewerker bevestigde dat het filiaal op zondag 27 december 2009 geopend zou zijn. - Namens verweerders is te kennen gegeven dat deze zondag niet door de gemeente was aangewezen als koopzondag, en dat het voornemen bestond om appellante een last onder dwangsom op te leggen. Voor het geven van een zienswijze is de ambtenaar verwezen naar het hoofdkantoor van appellante. - Nog diezelfde dag heeft bedoelde ambtenaar geprobeerd om iemand van het hoofdkantoor te bereiken, hetgeen niet is gelukt. - Het besluit van 22 december 2009, gericht aan appellante, luidt voor zover hier van belang als volgt: " Besluit Gelet op het bepaalde in artikel 125 Gemeentewet en artikel 5:7 en 5:21 e.v. van de Algemene wet bestuursrecht gelasten wij u de hierboven omschreven strijdige situatie per direct te voorkomen. Concreet kunt u dat in ieder geval bereiken door uw filiaal van de G, H te E op zon- en feestdagen gesloten te houden tenzij deze zon- of feestdag is aangewezen als koopzondag. ( … ) De hoogte van de dwangsom stellen wij op een

122


bedrag van € 10.000,- per keer dat overtreding van het gestelde bij of krachtens de Winkelwijdenwet plaatsvindt. ( … ) Boven het maximumbedrag van € 50.000,- zal geen dwangsom meer worden verbeurd." - Bij brief van 23 december 2009, diezelfde dag per fax verstuurd naar het hoofdkantoor van appellante, hebben verweerders het besluit van 22 december 2009 gecorrigeerd omdat onder het kopje ―Besluit‖ een onjuiste bedrijfsnaam was genoemd. Daarbij is appellante verzocht te lezen ―D‖ waar ―G‖ stond geschreven. - Tegen het besluit van 22 december 2009 heeft appellante tijdig bezwaar gemaakt. - Op 12 januari 2010 heeft de Dienst Wijken van de gemeente Zaanstad aan appellante een factuur doen toekomen met de omschrijving: ―Invordering verbeurde dwangsom openstelling zondag 27 december 2009, beschikking 22 december 2009 (…)‖ - Op 18 februari 2010 heeft appelante gebruik gemaakt van de gelegenheid om haar bezwaarschrift toe te lichten tijdens een hoorzitting van de gemeentelijke bezwaarschriftencommissie. - Vervolgens hebben verweerders het bestreden besluit genomen. 3. Het bestreden besluit Verweerders stellen zich, gelet op de gang van zaken, op het standpunt dat appellante tijdig op de hoogte moet zijn geweest van het feit dat het verboden was om het filiaal op zondag 27 december 2009 geopend te houden. Het besluit van 22 december 2009 is diezelfde dag persoonlijk bij het filiaal afgegeven en gefaxt naar het hoofdkantoor, naar het faxnummer dat staat vermeld bij de Kamer van Koophandel. Hoewel in het besluit van 22 december 2009 inderdaad een foute bedrijfsnaam is vermeld, staat de bedrijfsnaam van appellante correct in de aanhef. Bovendien is de verschrijving rechtgezet bij brief van 23 december 2009. Deze correctie is per post en per fax verstuurd. De fax is verstuurd naar het faxnummer dat op de website van appellante is vermeld. Tijdens de hoorzitting heeft appellante bevestigd dat deze fax op 23 december 2009 is ontvangen. Bij het bepalen van de hoogte van de dwangsom hebben verweerders rekening gehouden met een aantal factoren. Naast het mogelijke financiële voordeel voor appellante om op deze zondag geopend te zijn voor het publiek, hebben verweerders in aanmerking genomen dat van een dwangsom een voldoende sterke prikkel dient uit te gaan met het oog op het tegengaan van overtreding. Verder is de hoogte van de dwangsom in overeenstemming met het handhavingsbeleid dat rekening houdt met de omvang van een winkel. 4. Het standpunt van appellante Appellante betoogt dat zij niet tijdig op voldoende wijze bekend was met de last onder dwangsom. Zij heeft het besluit van 22 december 2009 op die dag ontvangen, maar doordat de gemeente Zaanstad de verkeerde bedrijfsnaam in de preventieve last heeft vermeld en de correctie daarop van gemeentewege te laat is verstuurd, althans pas op 28 december 2009 bij appellante is aangekomen, heeft zij niet op tijd actie kunnen ondernemen. Indien zij goed en tijdig was geïnformeerd over de consequentie van openstelling van het filiaal in E op zondag 27 december 2009, dan zou zij deze winkel zonder meer gesloten hebben gehouden. Verder staat de hoogte van de dwangsom in geen verhouding tot de ernst van de overtreding. Een bedrag van € 10.000,- is bovendien veel te hoog wanneer rekening wordt gehouden met de omzet van die dag. 5. De beoordeling van het geschil 5.1 Het College is van oordeel dat de op 12 januari 2010 verzonden factuur dient te worden aangemerkt als een invorderingsbeschikking in de zin van artikel 5:39, eerste lid, Awb. In het kader van haar bezwaar tegen de last onder dwangsom heeft appellante onder meer aangevoerd dat de hoogte van de opgelegde dwangsom disproportioneel is. Nu appellante hiermee in zoverre de invorderingsbeschikking heeft betwist, had haar

123


bezwaar tegen de last onder dwangsom ingevolge artikel 5:39, eerste lid, Awb mede betrekking op deze beschikking. Verweerders hebben dit niet onderkend en ten onrechte nagelaten bij het bestreden besluit te beslissen op het van rechtswege ontstane bezwaar tegen de invorderingsbeschikking. Het bestreden besluit is in zoverre dan ook genomen in strijd met genoemde wettelijke bepaling. Het beroep dient daarom in zoverre gegrond te worden verklaard en het bestreden besluit dient in zoverre te worden vernietigd. Nu appellante de invorderingsbeschikking - ook in beroep - uitsluitend betwist in verband met de hoogte van de dwangsom, verweerders de hoogte van de dwangsom in het bestreden besluit hebben betrokken in hun beoordeling van het bezwaar van appellante en het College, zoals hierna in 5.5 wordt overwogen, geen grond ziet voor het oordeel dat het bestreden besluit wat betreft dat aspect de rechterlijke toetsing niet kan doorstaan, zal het College, zelf in de zaak voorziende, het bezwaar van appellante tegen de invorderingsbeschikking ongegrond verklaren en bepalen dat zijn uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde gedeelte van het bestreden besluit. 5.2 Ter beoordeling van het College staat vervolgens of verweerders bij het bestreden besluit de aan appellante opgelegde last onder dwangsom terecht hebben gehandhaafd. 5.3 Vast staat dat appellante voornemens was om haar winkel op zondag 27 december 2009 voor het publiek open te stellen. Er was dan ook klaarblijkelijk gevaar dat appellante artikel 2, eerste lid, onder a, van de Winkeltijdenwet zou overtreden. Appellante heeft dit ook niet betwist. Verweerders waren derhalve - gelet op het bepaalde in artikel 125 van de Gemeentewet in samenhang met de artikelen 5:7 en 5:32 van de Awb - bevoegd een dwangsom op te leggen. 5.4 Appellantes grief dat zij niet tijdig op de hoogte is gesteld van de last onder dwangsom treft geen doel. Wat er ook zij van de onjuiste tenaamstelling in het op 22 december 2009 genomen dwangsombesluit, vast staat dat verweerders daags daarna een rectificatie hebben verzonden naar het hoofdkantoor van appellante. Appellante heeft erkend dat de desbetreffende fax op het hoofdkantoor is ontvangen. Indien en voor zover de inhoud van die fax niet (op tijd) onder de aandacht van de directie van appellante is gebracht, komt dit voor rekening en risico van appellante. 5.5 Ingevolge artikel 5:32b, derde lid , Awb dient de hoogte van een vastgestelde dwangsom in redelijke verhouding te staan tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsomoplegging. Volgens vaste jurisprudentie verwezen wordt naar de uitspraak van het College van 27 oktober 2009, , LJN:BK1424 bestaat er bij de beoordeling van een last onder dwangsom geen aanleiding voor de, bij punitieve sancties passende, indringende toetsing aan de in artikel 3:4, tweede lid , Awb besloten liggende evenredigheidsmaatstaf, ook niet wat betreft de hoogte van de dwangsom. Op grond van de uit artikel 5:32b, derde lid, (voorheen artikel 5:32, vierde lid) Awb voortvloeiende maatstaf geldt daarbij slechts de beperking dat het bedrag van de dwangsom niet disproportioneel hoog mag zijn in verhouding tot de ernst van de overtreding. Voorts biedt deze maatstaf naar zijn strekking ruimte voor een bestuurlijke afweging van belangen bij het bepalen van de hoogte van de dwangsom. De wijze waarop een bestuursorgaan gebruik heeft gemaakt van deze beoordelingsvrijheid dient door de rechter terughoudend te worden getoetst. Anderzijds kan een bestuursorgaan de hoogte van een dwangsom in een concreet geval niet louter vaststellen op grond van vooraf gemaakte algemene afwegingen, maar dient het zich ervan te vergewissen of de hoogte van de op te leggen dwangsom in de concrete omstandigheden van dat geval niet disproportioneel is. Het College ziet in hetgeen appellante heeft aangevoerd, gelet op de beoogde werking van de dwangsomoplegging, in dit geval onvoldoende grond voor het oordeel dat het bedrag van de dwangsom onevenredig hoog is in verhouding tot de ernst van de gepleegde overtreding. Hierbij is in aanmerking genomen dat verweerders bij het bepalen van het te verbeuren bedrag volgens een vaste gedragslijn rekening hebben gehouden met de relatief grote omvang van appellantes winkel en de op 27 december 2009 te verwachten omzet. Het enkele feit dat de daadwerkelijk op die dag behaalde omzet lager is uitgevallen, zoals appellante ter zitting heeft aangegeven, is onvoldoende voor het oordeel dat de opgelegde dwangsom disproportioneel moet worden geacht.

124


5.6 Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat verweerders bij het bestreden besluit de in geding zijnde last onder dwangsom terecht hebben gehandhaafd. Het beroep dient in zoverre derhalve ongegrond te worden verklaard. 5.7 Voor een proceskostenveroordeling ziet het College geen aanleiding. 6. De beslissing Het College: - verklaart het beroep tegen het bestreden besluit, voor zover daarbij is nagelaten te beslissen op het bezwaar tegen de invorderingsbeschikking van 12 januari 2010, gegrond; - vernietigt het bestreden besluit in zoverre; - verklaart het bezwaar tegen de invorderingsbeschikking van 12 januari 2010 ongegrond en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde gedeelte van het bestreden besluit; - verklaart het beroep tegen het bestreden besluit, voor zover daarbij is beslist op het bezwaar tegen de last onder dwangsom van 22 december 2009, ongegrond. - bepaalt dat verweerders aan appellante het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van â‚Ź 298,-- (zegge: tweehonderdachtennegentig euro) vergoeden. Aldus gewezen door mr. S.C. Stuldreher, mr. C.J. Waterbolk en mr. H.S.J. Albers, in tegenwoordigheid van mr. E. van Kerkhoven als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 9 november 2011. w.g S.C. Stuldreher

w.g. E. van Kerkhoven

125


AB 2012/210: Voor het opleggen van een reguliere last onder dwangsom geldt als criterium of gegronde vrees voor herhaling van de overtreding bestaa... Instantie: Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Meervoudige kamer) Datum: 21 december 2011 Magistraten: Mrs. C.H.M. van Altena, A. Hammerstein en N. Verheij Zaaknr: 201103651/1/H2. Conclusie: LJN: BU8881 Noot: F.R. Vermeer Roepnaam: Wetingang: Awb art. 5:32 (oud), 5:7 (nieuw); Wko art. 50 Essentie Voor het opleggen van een reguliere last onder dwangsom geldt als criterium of gegronde vrees voor herhaling van de overtreding bestaat. Samenvatting In het onderhavige geval zijn de lasten onder dwangsom opgelegd naar aanleiding van de door de GGD op 9 en 10 juni 2009 geconstateerde overtredingen. De rechtbank heeft deze lasten ten onrechte aangemerkt als preventieve lasten onder dwangsom. Van een preventieve last is sprake als de last wordt opgelegd voordat enige overtreding heeft plaatsgevonden. Voor het opleggen daarvan geldt het criterium dat het gevaar van de overtreding klaarblijkelijk dreigt, dat wil zeggen dat de overtreding zich met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid zal voordoen. In dit geval zijn de lasten opgelegd nadat overtredingen hebben plaatsgevonden, als reactie daarop en om herhaling daarvan te voorkomen. Daarbij geldt het criterium of gegronde vrees voor herhaling bestond. Zie in dit verband bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling van 25 juni 2008 in nr. 200707183/1. Partij(en) Uitspraak op de hoger beroepen van: 1. Kidsstop B.V., 2. het college van burgemeester en wethouders van Enschede, appellanten, tegen de uitspraak van de Rechtbank Almelo van 16 februari 2011 in zaak nr. 10/199 in het geding tussen: Kidsstop en het college. Uitspraak 1.Procesverloop Bij besluit van 19 juni 2009 heeft het college aan Kidsstop bestuurlijke boetes van in totaal â‚Ź 33.000 en lasten onder dwangsom opgelegd. Bij besluit van 5 januari 2010 heeft het college het door Kidsstop daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 16 februari 2011, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank, voor zover thans van belang, het door Kidsstop daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, voor zover dit betrekking heeft op de lasten onder dwangsom, het besluit van 5 januari 2010 in zoverre vernietigd, het besluit van 19 juni 2009 herroepen, voor zover hierbij lasten onder dwangsom zijn opgelegd en het beroep voor het overige ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht (niet opgenomen; red.). Tegen deze uitspraak hebben Kidsstop bij brief, bij de Raad van State per fax ingekomen op 28 maart 2011 en het college bij brief, bij de Raad van State per fax ingekomen op 30 maart 2011, hoger beroep ingesteld. Kidsstop heeft een verweerschrift en een nader stuk ingediend.

126


De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 8 november 2011, waar Kidsstop, vertegenwoordigd door mr. R.P. Kuijper, advocaat te Amsterdam, bijgestaan door [directeur van Kidsstop], en het college, vertegenwoordigd door A.P. Brinkmann, werkzaam bij de gemeente, zijn verschenen. 2.Overwegingen 2.1. Nu het hier gaat om een bestuurlijke sanctie die wordt opgelegd wegens een overtreding die plaatsvond vóór 1 juli 2009, blijft ingevolge artikel IV, eerste lid, van de Vierde tranche Algemene wet bestuursrecht het recht zoals dat gold vóór dat tijdstip van toepassing. Ingevolge artikel 50, eerste lid, van de Wet kinderopvang, zoals deze wet luidde ten tijde hier van belang (hierna: de Wko), organiseert de houder van een kindercentrum de kinderopvang op zodanige wijze, voorziet hij het kindercentrum zowel kwalitatief, als kwantitatief zodanig van personeel en materieel, draagt hij zorg voor een zodanige verantwoordelijkheidstoedeling, en voert hij een zodanig pedagogisch beleid dat een en ander leidt of redelijkerwijs moet leiden tot verantwoorde kinderopvang. Ter uitvoering van de eerste volzin besteedt de houder in ieder geval aantoonbaar aandacht aan het aantal beroepskrachten in relatie tot het aantal kinderen per leeftijdscategorie, de groepsgrootte, de opleidingseisen van de beroepskrachten en de voorwaarden waaronder en de mate waarin beroepskrachten in opleiding kunnen worden belast met de verzorging en opvang van kinderen. Ingevolge het tweede lid zijn personen werkzaam bij een kindercentrum in het bezit van een verklaring omtrent het gedrag, afgegeven volgens de Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens. Ingevolge het derde lid wordt de verklaring, bedoeld in het tweede lid, aan de houder overgelegd, voordat een persoon als bedoeld in het tweede lid zijn werkzaamheden aanvangt. De verklaring is op het moment dat zij wordt overgelegd, niet ouder dan twee maanden. Ingevolge het vierde lid verlangt de houder, indien hij of de toezichthouder redelijkerwijs mag vermoeden dat een persoon als bedoeld in het tweede lid niet langer voldoet aan de eisen voor het afgeven van een verklaring omtrent het gedrag, dat die persoon opnieuw een verklaring omtrent het gedrag overlegt die niet ouder is dan twee maanden. De desbetreffende persoon legt de verklaring over binnen een door de houder vast te stellen termijn. Ingevolge artikel 61, eerste lid, ziet het college toe op de naleving van de bij of krachtens hoofdstuk 3 gestelde regels, onderscheidenlijk de krachtens artikel 65 gegeven aanwijzingen en bevelen en de krachtens artikel 66, eerste lid, gegeven bevelen tot sluiting dan wel de krachtens artikel 66, tweede lid, uitgevaardigde verboden. Het college wijst ambtenaren van de gemeentelijke gezondheidsdienst (GGD) aan als toezichthouder. Ingevolge artikel 72, eerste lid, aanhef en onder a, kan het college de houder die een verplichting als bedoeld bij of krachtens hoofdstuk 3, een aanwijzing onderscheidenlijk een bevel als bedoeld in artikel 65 of artikel 5:20 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) niet nakomt dan wel handelt in strijd met een verbod krachtens artikel 66, een bestuurlijke boete opleggen van ten hoogste € 45.000. Op basis van artikel 57a, eerste lid, van de Wko heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid omtrent de toepassing van artikel 50 van de Wko de Beleidsregels kwaliteit kinderopvang (hierna: de Beleidsregels) vastgesteld. Ingevolge artikel 125, eerste lid, van de Gemeentewet is het gemeentebestuur bevoegd tot toepassing van bestuursdwang. Ingevolge het tweede lid wordt de bevoegdheid tot toepassing van bestuursdwang uitgeoefend door het college, indien de toepassing van bestuursdwang dient tot handhaving van regels welke het gemeentebestuur uitvoert. 2.2. Kidsstop exploiteert een kinderdagverblijf in Enschede. De GGD Regio Twente heeft op 9 juni 2009 een incidenteel onderzoek uitgevoerd bij Kidsstop, gevolgd door een uitgebreide reguliere inspectie op 10 juni 2009. De bevindingen hiervan zijn neergelegd in twee rapporten. Op basis hiervan heeft het college bij het na bezwaar gehandhaafde

127


besluit van 19 juni 2009, voor zover thans van belang, aan Kidsstop bestuurlijke boetes van in totaal € 33.000 en vier lasten onder dwangsom opgelegd, wegens overtredingen van de Wko. De lasten onder dwangsom betreffen: 1) € 10.000 voor iedere nieuwe overtreding van artikel 50, eerste tot en met derde lid, van de Wko, gelezen in verbinding met artikel 10 van de Beleidsregels, omdat vier bij Kidsstop werkzame personen niet in het bezit waren van de vereiste verklaring omtrent het gedrag; 2) € 10.000 voor iedere nieuwe overtreding van artikel 50, eerste lid, van de Wko, gelezen in verbinding met artikel 9 van de Beleidsregels, omdat een pedagogisch medewerkster van Kidsstop niet beschikte over een passende beroepskwalificatie; 3) € 6000 voor iedere nieuwe overtreding van artikel 3, zevende, achtste en twaalfde lid, van de Beleidsregels, omdat door Kidsstop de regels met betrekking tot de beroepskracht-kind-ratio niet werden nageleefd; 4) € 6000 voor iedere nieuwe overtreding van artikel 3, tiende, elfde en twaalfde lid, van de Beleidsregels, omdat Kidsstop de regels met betrekking tot de inzet van beroepskrachten in afwijking van de beroepskracht-kind-ratio niet heeft nageleefd. Bestuurlijke boetes 2.3. Het hoger beroep van Kidsstop is uitsluitend gericht tegen de aangevallen uitspraak, voor zover daarbij het beroep tegen de bij besluit van 5 januari 2010 gehandhaafde boetes ongegrond is verklaard. 2.4. De aangevallen uitspraak heeft gedeeltelijk betrekking op bestuurlijke boetes die zijn opgelegd ingevolge artikel 72, eerste lid, van de Wko. Deze bepaling (thans artikel 1.72, eerste lid, van de Wet kinderopvang en kwaliteitseisen peuterspeelzalen) is vermeld op de bijlage bij de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie. Ingevolge artikel 20, eerste lid, van die wet, gelezen in verbinding met artikel 47, eerste lid, van de Wet op de Raad van State, kan tegen een uitspraak over een dergelijk besluit hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven. Dit brengt mee dat de Afdeling niet bevoegd is te oordelen over de aangevallen uitspraak voor zover deze betrekking heeft op de bestuurlijke boetes. Gelet hierop zal de Afdeling zich onbevoegd verklaren van het hoger beroep van Kidsstop kennis te nemen en haar hogerberoepschrift met toepassing van artikel 6:15, eerste lid, van de Awb doorzenden aan het College van Beroep voor het bedrijfsleven. Lasten onder dwangsom 2.5. Het hoger beroep van het college is gericht tegen de aangevallen uitspraak, voor zover deze betrekking heeft op de bij besluit van 5 januari 2010 gehandhaafde lasten onder dwangsom. 2.6. De rechtbank heeft geoordeeld dat er voor het college ten tijde van het besluit van 19 juni 2009 onvoldoende aanleiding bestond om over te gaan tot het opleggen van preventieve lasten onder dwangsom. De rechtbank heeft daartoe overwogen dat er weliswaar voor het kunnen opleggen van een last onder dwangsom naar aanleiding van een gepleegde overtreding, die ertoe strekt herhaling of voortzetting te voorkomen, geen klaarblijkelijk gevaar voor een nieuwe overtreding hoeft te zijn, maar dat dit nog niet betekent dat in al dergelijke gevallen zonder meer een preventieve last onder dwangsom kan worden opgelegd. De rechtbank heeft voorts overwogen dat het college, door alleen naar eerdere overtredingen van Kidsstop te verwijzen, een te beperkte uitleg heeft gegeven aan het criterium ‗klaarblijkelijk‘ in artikel 5:7 van de Awb, welk criterium ook vóór 1 juli 2009 werd toegepast bij het opleggen van een preventieve last onder dwangsom. 2.7. Het college betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat het bevoegd was om Kidsstop de lasten onder dwangsom op te leggen, gelet op de door Kidsstop begane overtredingen.

128


2.7.1. In het onderhavige geval zijn de lasten onder dwangsom opgelegd naar aanleiding van de door de GGD op 9 en 10 juni 2009 geconstateerde overtredingen. De rechtbank heeft deze lasten ten onrechte aangemerkt als preventieve lasten onder dwangsom. Van een preventieve last is sprake als de last wordt opgelegd voordat enige overtreding heeft plaatsgevonden. Voor het opleggen daarvan geldt het criterium dat het gevaar van de overtreding klaarblijkelijk dreigt, dat wil zeggen dat de overtreding zich met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid zal voordoen. In dit geval zijn de lasten opgelegd nadat overtredingen hebben plaatsgevonden, als reactie daarop en om herhaling daarvan te voorkomen. Daarbij geldt het criterium of gegronde vrees voor herhaling bestond. Zie in dit verband bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling van 25 juni 2008 in zaak nr. 200707183/1. De rechtbank heeft derhalve aan een onjuist criterium getoetst en het besluit op bezwaar van 5 januari 2010 ten onrechte in strijd met artikel 7:12 van de Awb geacht. Het betoog slaagt. 2.8. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het besluit van 5 januari 2010, voor zover dit betrekking heeft op de lasten onder dwangsom, beoordelen aan de hand van de maatstaf of gegronde vrees voor herhaling bestond en in het licht van de daartegen door Kidsstop voorgedragen beroepsgronden. 2.9. De lasten onder dwangsom die zijn opgelegd wegens het overtreden van de regels met betrekking tot de passende beroepskwalificatie voor pedagogisch medewerkers, de beroepskracht-kind-ratio en de inzet van beroepskrachten in afwijking van de beroepskracht-kind-ratio strekken tot handhaving van normen die zijn gesteld in de Beleidsregels. Deze geven een nadere invulling aan de in artikel 50, eerste lid, van de Wko gegeven doelvoorschriften. Artikel 50, eerste lid, van de Wko laat echter aan de houder van het kindercentrum over op welke wijze aan de doelvoorschriften in voorkomende gevallen wordt voldaan, zodat de hierin opgenomen verplichtingen geen concrete gedragsnorm inhouden. Uit artikel 5:21 van de Awb, gelezen in verbinding met artikel 5:32, eerste lid, van de Awb, zoals die bepalingen tot 1 juli 2009 luidden (thans neergelegd in artikel 5:4, tweede lid, van de Awb), vloeit voort dat een bestuursorgaan slechts bevoegd is een last onder dwangsom op te leggen wegens overtreding van bij of krachtens enig wettelijk voorschrift gestelde verplichtingen. Dit brengt mee dat een bestuursorgaan die bevoegdheid niet toekomt bij overtreding van een beleidsregel, omdat — zo volgt uit artikel 1:3, vierde lid, van de Awb — een beleidsregel geen wettelijk voorschrift is. Gelet op het vorenstaande bieden artikel 50, eerste lid, van de Wko en de Beleidsregels geen grondslag voor handhaving van de regels met betrekking tot de passende beroepskwalificatie voor pedagogisch medewerkers, de beroepskracht-kind-ratio en de inzet van beroepskrachten in afwijking van de beroepskracht-kind-ratio. Derhalve was het college in zoverre niet bevoegd om aan Kidsstop lasten onder dwangsom op te leggen. 2.10. Voor zover Kidsstop betoogt dat de resultaten van het onderzoek van de GGD op 9 en 10 juni 2009 op onrechtmatige wijze zijn verkregen en daarom niet aan de bij besluit van 5 januari 2010 gehandhaafde lasten onder dwangsom ten grondslag kunnen worden gelegd, faalt dat betoog. Ingevolge artikel 61, eerste lid, van de Wko, gelezen in verbinding met artikel 5:15 van de Awb waren de inspecteurs in dit geval bevoegd het kindercentrum van Kidsstop te betreden en daar een controle uit te voeren, ongeacht de aanleiding voor de inspectie. Gelet op de bevindingen van de GGD staat vast, hetgeen door Kidsstop niet wordt betwist, dat vier medewerkers van Kidsstop ten tijde van het onderzoek niet beschikten over een verklaring omtrent het gedrag. Het college heeft zich derhalve terecht op het standpunt gesteld dat Kidsstop artikel 50, tweede lid, van de Wko heeft overtreden, zodat het bevoegd was ter zake handhavend op te treden. In hetgeen Kidsstop heeft aangevoerd is geen grond gelegen voor het oordeel dat het college niet in redelijkheid van deze bevoegdheid gebruik heeft kunnen maken.

129


2.11. Het hoger beroep van het college is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd, voor zover daarbij het beroep tegen het besluit van 5 januari 2010 betreffende de last onder dwangsom die is opgelegd omdat vier bij Kidsstop werkzame personen niet in het bezit waren van de vereiste verklaring omtrent het gedrag, gegrond is verklaard en voor zover dat besluit is vernietigd, alsmede voor zover het besluit van 19 juni 2009 betreffende die last onder dwangsom is herroepen. Gelet op het in 2.7 overwogene heeft de rechtbank het besluit van 5 januari 2010, voor zover daarbij de lasten onder dwangsom die zijn opgelegd wegens het overtreden van de regels met betrekking tot de passende beroepskwalificatie voor pedagogisch medewerkers, de beroepskracht-kind-ratio en de inzet van beroepskrachten in afwijking van de beroepskracht-kind-ratio in stand zijn gelaten, terecht vernietigd, zij het op onjuiste gronden. Nu deze lasten onder dwangsom, in strijd met 5:21 (oud), gelezen in verbinding met artikel 5:32, eerste lid, (oud) van de Awb, zijn opgelegd, heeft de rechtbank het besluit van 19 juni 2009 in zoverre terecht herroepen, zij het eveneens op onjuiste gronden. Gelet op het in 2.8 overwogene kan het besluit van 5 januari 2010, voor zover daarbij een last onder dwangsom is opgelegd omdat vier bij Kidsstop werkzame personen niet in het bezit waren van de vereiste verklaring omtrent het gedrag, in rechte stand houden. De Afdeling zal het beroep tegen dit besluit in zoverre alsnog ongegrond verklaren. 2.12. Voor een proceskostenveroordeling in hoger beroep bestaat geen aanleiding. De door de rechtbank uitgesproken proceskostenveroordeling blijft in stand. Nu het primaire besluit van 19 juni 2009 gedeeltelijk is herroepen, dient het college op na te melden wijze tot vergoeding van de door Kidsstop gemaakte kosten van bezwaar te worden veroordeeld. 2.13. Nu de Afdeling onbevoegd is om van het hoger beroep van Kidsstop kennis te nemen, zal het door haar in hoger beroep betaalde griffierecht door de secretaris van de Raad van State worden terugbetaald. 3.Beslissing De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State; recht doende: I. verklaart zich onbevoegd om van het hoger beroep van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Kidsstop B.V. kennis te nemen; II. verklaart het hoger beroep van het college van burgemeester en wethouders van Enschede gegrond; III. vernietigt de uitspraak van de Rechtbank Almelo van 16 februari 2011 in zaak nr. 10/199, voor zover daarbij het beroep tegen het besluit van 5 januari 2010, kenmerk BJZ/kinderopvangregister 0900069213, betreffende de last onder dwangsom die is opgelegd omdat vier bij Kidsstop werkzame personen niet in het bezit waren van de vereiste verklaring omtrent het gedrag, gegrond is verklaard en dat besluit in zoverre is vernietigd, alsmede voor zover daarbij het besluit van 19 juni 2009 betreffende die last onder dwangsom is herroepen; IV. verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep tegen het besluit van 5 januari 2010 in zoverre ongegrond; V. bevestigt de aangevallen uitspraak wat betreft de lasten onder dwangsom voor het overige, met verbetering van de gronden waarop deze rust; VI. veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Enschede tot vergoeding van bij de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Kidsstop B.V. in verband met de behandeling van het bezwaar opgekomen kosten tot een bedrag van € 644 (zegge: zeshonderdvierenveertig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Noot Auteur: F.R. Vermeer 1. Deze noot gaat over de overweging van de Afdeling dat als criterium voor de oplegging van een ‗reguliere‘ last onder dwangsom heeft te gelden dat ‗gegronde vrees voor

130


herhaling‘ van de overtreding bestaat. Ik heb dit criterium niet eerder in literatuur en rechtspraak aangetroffen en dat verbaast ook niet, want het is naar mijn mening onjuist. In de noot wordt dus geen aandacht geschonken aan enige andere interessante onderdelen van de uitspraak, zoals het oordeel van de Afdeling dat de doelvoorschriften in de toepasselijke wettelijke bepaling (art. 50 Wet op de kinderopvang) geen concrete gedragsnormen inhouden, die zich lenen voor rechtstreekse handhaving (zie r.o. 2.9). De kwestie van de doelvoorschriften is het annoteren waard en van die taak zal ik mij ook kwijten, maar niet nu. Ik kom daarop terug in een nog te schrijven noot bij een recente andere uitspraak van de Afdeling, waarin de handhaving van een wettelijk voorschrift dat doelvoorschriften bevat, geen probleem oplevert (ABRvS 4 april 2012, nr. 20115509/1/A3, art. 1a lid 1 Wonw). 2. Voor een goed begrip van de voorliggende problematiek, is het van belang te onderscheiden tussen een preventieve en een reguliere last onder dwangsom. Van een preventieve last onder dwangsom is sprake als de last wordt opgelegd voordat enige overtreding heeft plaatsgevonden. De last is erop gericht te voorkomen dat een overtreding zal worden gepleegd. De jurisprudentie zoals deze in de loop der jaren is gevormd door de Afdeling, is gecodificeerd in art. 5:7 Awb (i.c. nog niet van toepassing nu de last is opgelegd vóór de inwerkingtreding van de Vierde tranche van de Awb per 1 juli 2009). Volgens deze jurisprudentie (en thans art. 5:7 Awb) geldt voor het opleggen van een preventieve last het criterium dat het gevaar van de overtreding klaarblijkelijk dreigt, dat wil zeggen — zie ook r.o. 2.7.1 van de uitspraak — dat de overtreding zich met aan zekerheid grenzende waarschijnlijk zal voordoen. Een reguliere last wordt opgelegd nadat een wettelijk voorschrift is overtreden, vormt een reactie op die overtreding, en heeft, voor zover hier van belang, tot doel herhaling van de overtreding te voorkomen. Gelet op dit doel heeft ook de reguliere last onder dwangsom een zeker preventief karakter (vgl. A.B. Blomberg & F.C.M.A. Michiels, Handhaven met effect, Den Haag 1997, p. 76; P.J.J. van Buuren, G.T.J.M. Jurgens & F.C.M.A. Michiels, Bestuursdwang en dwangsom, Deventer: Kluwer 2011, p. 13). De term ‗reguliere last‘ is ontleend aan L.D. Ruigrok, ‗De dwangsom in nieuw perspectief. Over het voorkomen van ordeverstoringen‘, Gst. 2010/88 (afl. 7341), p. 434-442. 3. Zijn de criteria voor de preventieve last met het vorenstaande in grote lijnen uit de doeken gedaan, de vraag welke eisen van toepassing zijn voor oplegging van de reguliere last is nog niet beantwoord. Volgens de Afdeling in r.o. 2.7.1 van de onderhavige uitspraak geldt daarvoor het criterium ‗of gegronde vrees voor herhaling‘ bestaat. Met enig aplomb heb ik onder punt. 1 van deze noot gesteld dat dit onjuist is. Dat moet ik waarmaken. Het belangrijkste argument is dat in de wet niet staat niet dat ‗gegronde vrees voor herhaling‘ moet bestaan. Ook de wetsgeschiedenis biedt geen aanknopingspunten voor de visie van de Afdeling. De enige directe eis die de wet stelde was neergelegd in art. 5:32 lid 2 Awb (oud): een last onder dwangsom strekt ertoe herhaling van de overtreding te voorkomen. De Vierde tranche kent in art. 5:2 (a en b) Awb (nieuw) bepalingen met een vergelijkbare inhoud. Voor het opleggen van een bestuurlijke sanctie (waaronder de herstelsanctie) is nodig dat een overtreding heeft plaatsgevonden (art. 5:2 (a)). Ingevolge art. 5:2 (b) Awb strekt de herstelsanctie tot het voorkomen van herhaling van de overtreding. Er zijn dus twee eisen voor het opleggen van een reguliere last onder dwangsom: 1. er moet een overtreding zijn gepleegd die; 2. herhaald kan worden. Zou het criterium ‗gegronde vrees voor herhaling‘ wel gelden, dan zou niet alleen vast moeten staan dat herhaling van de overtreding mogelijk is, maar ook dat er vrees voor herhaling bestaat én dat die vrees gegrond is. De gegrondheid van de vrees zal moeten blijken uit door het bestuursorgaan aan te voeren feiten en omstandigheden die vrees voor herhaling aannemelijk maken, bijv. betreffende de aard van de overtreding, de persoon van de overtreder, de omstandigheden waarin de overtreder verkeert etc. Het bestuursorgaan wordt daarmee opgezadeld met een zware bewijslast. In veel gevallen zal het bewijs niet te leveren zijn. Daardoor wordt slagvaardige handhaving, één van de uitgangspunten van hoofdstuk 5 Awb, bemoeilijkt. Los van dat alles dient men zich te bedenken dat, gelet op het preventieve karakter van

131


de reguliere last onder dwangsom die is opgelegd om herhaling te voorkomen, het criterium ‗gegronde vrees voor herhaling‘ ook uit een oogpunt van bescherming van de overtreder zwaarder is dan noodzakelijk. Als de overtreder zich houdt aan de last, heeft hij immers niets te vrezen. Zoals gezegd heb ik het criterium ‗gegronde vrees voor herhaling‘ niet eerder in de rechtspraak aangetroffen. Een uitzondering is ABRvS 1 augustus 2000, AB 2000/475, waarin het criterium ‗gegronde vrees voor herhaling‘ wordt gehanteerd, maar dat betrof een ‗echte‘ preventieve dwangsom (zie onder punt 2). De Afdeling verwijst in r.o. 2.7.1 naar haar uitspraak van 25 juni 2008, nr. 2007071183/1, maar die uitspraak gaat slechts zijdelings over deze kwestie en is overigens eerder een argument contra dan pro toepassing van het criterium ‗gegronde vrees voor herhaling‘. 4. In het verleden heeft het CBB geworsteld met het onderscheid tussen een preventieve en een reguliere last onder dwangsom en de voor het opleggen van elk van die sancties toe te passen criteria. In CBB 27 oktober 2009, AB 2009/394, m.nt. Michiels (Zwarte taxi) maakt het College echter duidelijk hoe de beide sancties zich tot elkaar verhouden. Ik citeer: ―Indien een last onder dwangsom er toe strekt een overtreding te voorkomen, dient, wil er een bevoegdheid zijn om de last op te leggen, sprake te zijn van klaarblijkelijk gevaar dat de in de last omschreven overtreding zal plaatsvinden. Deze voorwaarde moet worden gesteld in het belang van de rechtszekerheid en als waarborg tegen het lichtvaardig opleggen van een last tot handhaving. Dit is anders indien de last strekt ter voorkoming van een overtreding die — in de zin van artikel 5:32, tweede lid, Awb en thans artikel 5:2, eerste lid, Awb — is aan te merken als een herhaling van een eerdere overtreding en waarbij gevaar voor herhaling voor de hand ligt. In dat geval is voor het aannemen van de bevoegdheid om de last op te leggen niet vereist dat klaarblijkelijk gevaar voor overtreding bestaat, maar volstaat — voor het aannemen van die bevoegdheid — dat de eerdere overtreding heeft plaatsgevonden.‖ (cursief van mij: FRV). 5. Het vereiste dat voor het opleggen van een reguliere last onder dwangsom voorwaarde is dat een eerdere overtreding heeft plaatsgevonden en herhaling mogelijk is, betekent dat als herhaling niet of redelijkerwijs niet mogelijk is, geen reguliere last kan worden opgelegd. In zijn noot onder de aangehaalde CBB-uitspraak Zwarte taxi merkt Michiels hierover op: ―Andersom geldt dat een last niet op zijn plaats is wanneer een bepaalde overtreding eenmalig is en voor een nieuwe overtreding ‗kennelijk‘ niet hoeft te worden gevreesd.‖ Zo is het. 6. De Afdeling heeft het in deze uitspraak kortom bij het verkeerde eind. Misschien is sprake van een vergissing. Het is hoe dan ook zaak dat de Afdeling duidelijk maakt of we de onderhavige uitspraak wat betreft het criterium ‗gegronde vrees voor herhaling‘ mogen vergeten of dat hier een bewuste keuze is gemaakt waarmee we verder moeten. Dat temeer nu, naar ik van diverse kanten heb gehoord, het door de Afdeling geformuleerde criterium in de handhavingspraktijk al tot toepassing heeft geleid.

132


Magna Charta Webinar