Magna Charta Webinar

W E B I N A R S

WEBINAR H A N D H AV I N G S R E C H T SPREKER MR. C.M.M. VAN MIL, ADVOCAAT BOEKEL DE NERÉE N.V. 4 MAART 2013 09:00 – 11:15 UUR WEBINAR 01 002 Magna Charta is onderdeel van de Academie voor de Rechtspraktijk Postbus 13346

|

3507 LH Utrecht

|

T 030 – 220 10 70

magnacharta.avdrwebinars.nl

|

F 030 – 220 53 27

W E B I N A R S

L E E R G A N G

B E S T U U R S R E C H T

De Academie voor de Rechtspraktijk heeft onder de naam Magna Charta Webinars een leergang bestuursrecht ontwikkeld. Dit is de eerste leergang die men volledig kan volgen via het internet. Top sprekers vanuit de praktijk behandelen met u de belangrijkste ontwikkelingen op het terrein van het bestuursrecht.

Handhavingsrecht | 4 maart 2013 | 09:00 - 11:15 uur Mr. C.M.M. van Mil, advocaat Boekel De NerĂŠe N.V. Overheidsaansprakelijkheid | 3 april 2013 | 09:00 - 11:15 uur Mr. J.H.A. Van der Grinten, advocaat Kennedy Van Der Laan Actualiteiten Wro | 11 april 2013 | 09:00 - 11:15 uur Mr. J.C. Ellerman, advocaat Houthoff Buruma Mr. C. Burgemeestre, advocaat Houthoff Buruma Procederen bij de rechter | 15 april 2013 | 15:00 - 17:15 uur Mr. M.F.A. Dankbaar, advocaat Pot Jonker Seunke Advocaten N.V. Actualiteiten Omgevingsrecht | 22 mei 2013 | 09:00 - 11:15 uur Mr. T.E.P.A. Lam, advocaat Hekkelman Advocaten N.V. Subsidierecht | 4 juni 2013 | 09:00 - 11:15 uur Mr. H. Pennarts, advocaat Ploum Lodder Princen Bezwaarschriftprocedure | 26 juni 2013 | 15:00 - 17:15 uur Mr. W.J.E. van der Werf, advocaat Van der Feltz Advocaten Wet openbaarheid bestuur | 5 september 2013 | 09:00 - 11:15 uur Mr. M.G.J. Maas - Cooymans, advocaat Ploum Lodder Princen Bestuursprocesrecht; een overview | 29 oktober 2013 Mr. C.M. Saris, advocaat Stibbe N.V.

|

09:00 - 11:15 uur

Bestuurlijke boete en toezicht | 14 november 2013 | 09:00 - 11:15 uur Mr. S. Nuyten, advocaat NautaDutilh N.V. Planschade en nadeelcompensatie | 26 november 2013 | 09:00 - 11:15 uur Mr. J.R. Vermeulen, advocaat Lawton Advocaten Milieustrafrecht | 17 december 2013 | 09:00 - 11:15 uur Mr. L.E.M. Hendriks, advocaat Advocatenkantoor Wyck

Klik hier voor meer informatie

Magna Charta is onderdeel van de Academie voor de Rechtspraktijk Postbus 13346

|

3507 LH Utrecht

|

T 030 - 220 10 70

E info@magnacharta.nl

|

F 030 - 220 53 27

Inhoudsopgave Spreker Mr. C.M.M. van Mil

ABRvS 30 juni 2004, 200308289/1 (beginselplicht tot handhaving)

p.

4

ABRvS 5 oktober 2012, 201010199/1/M2 (precisering beginselplicht)

p.

6

(reikwijdte beginselplicht)

p.

10

ABRvS 15 augustus 2012, 201112763/1/A1 (toepassing beleid)

p.

22

september 2011, Ministerie van I&M en V&J (inzake RUD’s)

p.

28

Richtlijn bestuurlijke strafbeschikkingsbevoegdheid milieu- en keurfeiten

p.

65

ABRvS 16 november 2011, LJN: BU4553 (beginselplicht tenuitvoerlegging)

p.

86

ABRvS 25 juli 2012, 201112062/1/A2 (beginselplicht tenuitvoerlegging)

p.

89

ABRvS 13 juni 2012, 201102842/1/A4 (bewijslast invordering)

p.

93

ABRvS 25 juli 2012, 201111954/1/A1 (bewijslast invordering)

p.

99

Rb Amsterdam 14 juli 2011, LJN: BR6262 (uitzondering invordering)

p.

102

Rb Alkmaar 14 juni 2012, LJN: BW9392 (uitzondering invordering)

p.

107

Rb Maastricht 18 juni 2012, LJN: BW8745 (uitzondering invordering)

p.

112

CBB 9 november 2011, LJN: BU4787 (factuur is invorderingsbeschikking)

p.

121

p.

126

CBB 20 augustus 2010, AB 2010, 242 m.nt. I. Sewandono

Notitie verkenning en afstemming bestuur- openbaar ministerie 26

ABRvS 21 december 2011, AB 2012/210 m.nt. F.R. Vermeer (criterium opleggen last) Aanbevolen literatuur: F.M.C.A. Michiels, ‘Bewegingen in het handhavingsrecht’, JBplus 2012, p. 167-179

3

LJN: AP4683, Raad van State , 200308289/1 Datum uitspraak: 30-06-2004 Datum publicatie: 30-06-2004 Rechtsgebied: Bestuursrecht overig Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Bij besluit van 18 februari 2002 heeft het college van burgemeester en wethouders van Haarlem (hierna: het college) appellanten gelast de dakopbouw op de woning op het perceel [locatie] te [plaats] (hierna: het perceel) binnen twaalf weken in overeenstemming te brengen met een daarvoor verleende bouwvergunning dan wel deze af te breken, onder oplegging van een dwangsom van € 6.000,00 per week met een maximum van € 18.000,00.

Vindplaats(en): JB 2004, 293 m. nt. C.L.G.F.H. A. Rechtspraak.nl Uitspraak 200308289/1.

Datum uitspraak: 30 juni 2004 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: [appellanten], wonend te [woonplaats], tegen de uitspraak van de rechtbank Haarlem van 28 oktober 2003 in het geding tussen: appellanten en het college van burgemeester en wethouders van Haarlem.

1. Procesverloop Bij besluit van 18 februari 2002 heeft het college van burgemeester en wethouders van Haarlem (hierna: het college) appellanten gelast de dakopbouw op de woning op het perceel [locatie] te [plaats] (hierna: het perceel) binnen twaalf weken in overeenstemming te brengen met een daarvoor verleende bouwvergunning dan wel deze af te breken, onder oplegging van een dwangsom van € 6.000,00 per week met een maximum van € 18.000,00.

Bij besluit van 18 maart 2003 heeft het college het daartegen door appellanten gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 28 oktober 2003, verzonden op 29 oktober 2003, heeft de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank) het daartegen door appellanten ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak hebben appellanten bij brief van 8 december 2003, bij de Raad van State ingekomen op 9 december 2003, hoger beroep ingesteld. Deze brief is aangehecht.

Bij brief van 27 februari 2004 heeft het college van antwoord gediend.

De zaak is door een meervoudige kamer van de Afdeling verwezen naar een enkelvoudige.

4

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 8 juni 2004, waar appellanten in persoon en het college, vertegenwoordigd door mr. M.S.M. Vringer, ambtenaar van de gemeente, zijn verschenen.

2. Overwegingen 2.1. Vaststaat dat de dakopbouw is gebouwd in afwijking van de daarvoor op 9 juni 1999 verleende bouwvergunning. Derhalve is gehandeld in strijd met artikel 40, eerste lid, van de Woningwet, zodat het college terzake handhavend kon optreden.

2.2. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet uitzicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.

2.3. Het oordeel van de rechtbank dat concreet zicht op legalisering ontbrak ten tijde van de beslissing op bezwaar is niet betwist.

2.4. Appellanten betogen tevergeefs dat de rechtbank heeft miskend dat het niet mogelijk was om aan de last te voldoen binnen de door het college in bezwaar gehandhaafde begunstigingstermijn. Niet aannemelijk is gemaakt dat binnen die termijn geen aannemer bereid kon worden gevonden de dakopbouw in overeenstemming met de daarvoor verleende bouwvergunning te brengen. De Afdeling neemt daarbij in aanmerking dat appellanten eerst nadat desgevraagd aan hen op 19 september 2002 een tweede bouwvergunning is verleend voor een – van de gerealiseerde dakopbouw afwijkende – dakopbouw, geruime tijd na het verstrijken van die termijn aannemersbedrijven hebben benaderd ter zake van het verbouwen van de dakopbouw.

Naar zeggen van appellanten heeft dat geleid tot een tweetal offertes.

2.5. De Afdeling gaat voorbij aan het betoog van appellant dat een publicatie van een foto in de Stadskrant van Haarlem jegens hem onrechtmatig is nu uitsluitend de burgerlijke rechter bevoegd is daarover te oordelen.

2.6. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak moet worden bevestigd.

2.7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

3. Beslissing De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State Recht doende in naam der Koningin: bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. H. Troostwijk, Lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. P. Lodder, ambtenaar van Staat. w.g. Troostwijk w.g. Lodder Lid van de enkelvoudige kamer ambtenaar van Staat Uitgesproken in het openbaar op 30 juni 2004 17-412.

5

LJN: BT6683, Raad van State , 201010199/1/M2 Datum uitspraak: 05-10-2011 Datum publicatie: 05-10-2011 Rechtsgebied: Bestuursrecht overig Soort procedure: Eerste aanleg - meervoudig Inhoudsindicatie: Bij besluit van 25 mei 2009 heeft het college een verzoek van [appellant] tot handhavend optreden met betrekking tot de inrichting cafĂŠ Friends, aan de Pastoor Vranckenlaan 28 te Reuver, afgewezen.

Vindplaats(en): AB 2011, 307 m. nt. F.R. Vermeer GST 2012, 7 m. nt. J.M.H.F. Teunissen en P.C.M. Heinen JB 2011, 261 m. nt. C.L.G.F.H. Albers MENR 2011, 194 m. nt. Van der Gaag NJB 2011, 1911 Rechtspraak.nl Uitspraak 201010199/1/M2.

Datum uitspraak: 5 oktober 2011 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak in het geding tussen: [appellant A], [appellante B] en [appellant C], allen wonend te Reuver, gemeente Beesel, (hierna tezamen in enkelvoud: [appellant]), en het college van burgemeester en wethouders van Beesel, verweerder.

1. Procesverloop Bij besluit van 25 mei 2009 heeft het college een verzoek van [appellant] tot handhavend optreden met betrekking tot de inrichting cafĂŠ Friends, aan de Pastoor Vranckenlaan 28 te Reuver, afgewezen.

Bij besluit van 20 september 2010, verzonden op 21 september 2010, heeft het college het door [appellant] hiertegen gemaakte bezwaar opnieuw ongegrond verklaard.

Tegen dit besluit heeft [appellant] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 25 oktober 2010, beroep ingesteld.

Het college heeft een verweerschrift ingediend. [appellant] heeft nadere stukken ingediend.

De zaak is door een meervoudige kamer van de Afdeling verwezen naar een enkelvoudige kamer.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 25 maart 2011, waar [appellant C], namens [appellant], in persoon en het college, vertegenwoordigd door mr. X.P.C. Wynands, advocaat te Roermond, G.C. Penners en M.W.G. Gommans zijn verschenen.

Voorts is ter zitting [belanghebbende], drijver van de inrichting, als partij gehoord.

6

Na sluiting van het onderzoek ter zitting heeft de enkelvoudige kamer van de Afdeling de zaak terugverwezen naar een meervoudige kamer, die vervolgens het onderzoek heeft heropend.

De Afdeling heeft de zaak verder ter zitting behandeld op 26 mei 2011, waar [appellant A] en [appellant C], namens [appellant], in persoon, en het college, vertegenwoordigd door mr. X.P.C. Wynands, advocaat te Roermond, zijn verschenen.

2. Overwegingen 2.1. [appellant] voert aan dat het college ten onrechte diens verzoek tot handhavend optreden, zowel met betrekking tot de in de nacht van 1 op 2 augustus 2008 geconstateerde overtreding als de in de nacht van 16 op 17 januari 2009 geconstateerde overtreding, heeft afgewezen.

2.2. In de nacht van 1 op 2 augustus 2008 zijn de voor de inrichting geldende geluidgrenswaarden overschreden door zowel het gebruik van de rolhanddoekautomaat op het toilet als het stemgeluid van personen op het verwarmd terras. In de nacht van 16 op 17 januari 2009 is de voor de inrichting geldende geluidgrenswaarde voor de nachtperiode overschreden door stemgeluid. De drijver van de inrichting heeft derhalve gehandeld in strijd met artikel 2.17 van het Besluit algemene regels inrichtingen milieubeheer (hierna: het Barim), zodat het college ter zake bevoegd was handhavend op te treden.

2.3. De Afdeling ziet aanleiding haar rechtspraak inzake handhaving van wettelijke voorschriften te preciseren. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. In gevallen waarin het bestuursorgaan in dat kader redelijk te achten beleid voert, bijvoorbeeld inhoudend dat het bestuursorgaan de overtreder in bepaalde gevallen eerst waarschuwt en gelegenheid biedt tot herstel voordat het een handhavingsbesluit voorbereidt, dient het zich echter in beginsel aan dit beleid te houden. Dit laat onverlet dat het bestuursorgaan slechts onder bijzondere omstandigheden van het opleggen van een last onder bestuursdwang of een last onder dwangsom mag afzien. Dergelijke omstandigheden kunnen zich voordoen als concreet zicht op legalisatie bestaat, of als het opleggen van een dergelijke last zodanig onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat in die concrete situatie van het opleggen van die last behoort te worden afgezien.

2.4. Aan het besluit van 25 mei 2009 ligt het 'Handhavingsbeleidsplan Milieu' van de gemeente Beesel van oktober 2009 (hierna: Handhavingsbeleid 2009) ten grondslag.

Ingevolge dit beleid hanteert het college bij een overtreding van artikel 2.17 van het Barim, zoals in deze procedure aan de orde, de sanctiestrategie 'Handelswijze overige overtredingen', die bestaat uit twee stappen.

De eerste stap van de sanctiestrategie, voor zover hier van belang, houdt in dat, nadat een overtreding is vastgesteld, de drijver van de inrichting een brief ontvangt waarin wordt medegedeeld dat hij is gehouden tot het nemen van zodanige maatregelen dat de overtreding niet meer zal plaatsvinden. Indien de drijver van de inrichting een concrete maatregel dient te treffen ten behoeve van de beĂŤindiging van de overtreding, wordt hieraan een termijn gekoppeld. In de overige gevallen wordt een dergelijke termijn niet opgenomen. Tegelijkertijd wordt de drijver van de inrichting in de brief gewaarschuwd voor de tweede stap van de sanctiestrategie.

Indien bij hercontrole blijkt dat de overtreding voortduurt, wordt ingevolge de tweede stap van de sanctiestrategie aan de drijver van de inrichting een voornemen tot het

7

nemen van een bestuursrechtelijke maatregel kenbaar gemaakt. Indien binnen één jaar hetzelfde wettelijk voorschrift wordt overtreden, wordt niettemin onmiddellijk overgegaan tot de tweede stap, ongeacht of de eerste stap is gezet. Indien bij de hercontrole wordt vastgesteld dat zich geen overtreding meer voordoet, wordt het handhavingstraject beëindigd.

De Afdeling acht dit beleid redelijk, zodat het college zich er, gelet op rechtsoverweging 2.3, in beginsel aan dient te houden.

2.5. Ten aanzien van de overtreding in de nacht van 1 op 2 augustus 2008 stelt het college dat er bijzondere omstandigheden waren, die meebrachten dat handhavend optreden ter zake zodanig onevenredig was in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van handhavend optreden in deze concrete situatie behoorde te worden afgezien. Hiertoe betoogt het college dat de eerder bij besluit van 26 februari 2007 opgelegde last onder dwangsom nog rechtskracht had. Verder stelt het college dat de drijver van de inrichting te kennen heeft gegeven dat de overtreding, voor zover die werd veroorzaakt door de rolhanddoekautomaat in het toilet, gedeeltelijk is beëindigd, omdat achter de rolhanddoekautomaat inmiddels een demping was aangebracht. De rolhanddoekautomaat veroorzaakte daardoor slechts nog een geringe overschrijding van de geluidgrenswaarden, aldus het college. Voor zover de overtreding van artikel 2.17 van het Barim is veroorzaakt door stemgeluid op het verwarmd terras, stelt het college dat de terrasverwarmers op het terras inmiddels waren verwijderd, zodat het stemgeluid van personen op dat terras op grond van artikel 2.18, eerste lid, van het Barim buiten beschouwing diende te blijven.

2.5.1. Het aanbrengen van de demping achter de rolhanddoekautomaat heeft er niet toe geleid dat de overtreding is beëindigd. Een geringe overschrijding van de geluidgrenswaarden kan bovendien niet worden aangemerkt als een bijzondere omstandigheid. Wat betreft het verwijderen van de terrasverwarming heeft het college in strijd met artikel 3:2 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) onvoldoende onderzocht of de terrasverwarming daadwerkelijk is verwijderd en verwijderd is gebleven.

2.5.2. Zoals de Afdeling heeft overwogen in haar uitspraak van 21 juli 2010 (zaaknr.

200907884/1/M2; www.raadvanstate.nl) is de bij besluit van 26 februari 2007 opgelegde last opgelegd wegens overtreding van de destijds ingevolge het Besluit horeca-, sporten recreatie-inrichtingen milieubeheer (hierna: het Besluit horeca) voor het café geldende geluidgrenswaarden. Op 1 januari 2008 is het Barim in werking getreden en het Besluit horeca vervallen. Vanaf die datum diende de inrichting te voldoen aan de ingevolge het Barim geldende geluidgrenswaarden, en niet meer aan die uit het Besluit horeca, zodat sinds 1 januari 2008 aan de last van 26 februari 2007 geen betekenis meer toekwam. Deze last was reeds daarom geen bijzondere omstandigheid die aanleiding kon vormen van handhavend optreden af te zien.

2.5.3. Gelet op overweging 2.5.1 en 2.5.2 deden zich geen bijzondere omstandigheden voor die ertoe noopten van handhaving ten aanzien van de in de nacht van 1 op 2 augustus 2008 gepleegde overtreding af te zien.

2.5.4. Ten aanzien van de in de nacht van 16 op 17 januari 2009 gepleegde overtreding stelt het college dat er geen bijzondere omstandigheden waren. Daarom heeft het college bij brief van 31 maart 2009 door een waarschuwing aan de eerste stap van het Handhavingsbeleid 2009 uitvoering gegeven.

Deze overtreding is echter de tweede overtreding van hetzelfde wettelijk voorschrift binnen één jaar na de overtreding in de nacht van 1 op 2 augustus 2008, zodat het college ingevolge het Handhavingsbeleid 2009 onmiddellijk tot de tweede stap van dat beleid had dienen over te gaan, te weten het kenbaar maken van het voornemen tot het

8

opleggen van een last onder bestuursdwang of dwangsom. Doordat het college dit heeft nagelaten, berust het bestreden besluit in zoverre in strijd met artikel 3:46 van de Awb op een ondeugdelijke motivering.

2.6. Het beroep is gegrond. Het besluit van 20 september 2010 in zijn geheel dient te worden vernietigd. De overige beroepsgronden behoeven gelet hierop geen bespreking.

De Afdeling ziet aanleiding het college op te dragen binnen zes weken na verzending van deze uitspraak met inachtneming daarvan opnieuw op het bezwaar te beslissen.

2.7. Het op artikel 8:73 van de Awb gebaseerde verzoek om schadevergoeding dient te worden afgewezen, reeds omdat nadere besluitvorming is vereist en op de uitkomst daarvan niet kan worden vooruitgelopen.

2.8. Het college dient op navolgende wijze in de proceskosten te worden veroordeeld.

3. Beslissing De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State Recht doende in naam der Koningin: I. verklaart het beroep gegrond; II. vernietigt het besluit van het college van burgemeester en wethouders van Beesel van 20 september 2010; III. draagt het college van burgemeester en wethouders van Beesel op binnen zes weken na verzending van deze uitspraak met inachtneming daarvan opnieuw op het bezwaar te beslissen en dit op de wettelijk voorgeschreven wijze bekend te maken; IV. wijst het verzoek om schadevergoeding af; V. veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Beesel tot vergoeding van bij [appellant A], [appellante B] en [appellant C] in verband met de behandeling van het beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van â‚Ź 96,22 (zegge: zesennegentig euro en tweeĂŤntwintig cent), met dien verstande dat betaling aan een van hen bevrijdend werkt ten opzichte van de anderen; VI. gelast dat het college van burgemeester en wethouders van Beesel aan [appellant A], [appellante B] en [appellant C] het door hen voor de behandeling van het beroep betaalde griffierecht ten bedrage van â‚Ź 150,00 (zegge: honderdvijftig euro) vergoedt, met dien verstande dat betaling aan een van hen bevrijdend werkt ten opzichte van de anderen.

Aldus vastgesteld door mr. J.H. van Kreveld, voorzitter, en mr. F.C.M.A. Michiels en mr.

Y.E.M.A. Timmerman-Buck, leden, in tegenwoordigheid van mr. H.J.J. Kalter, ambtenaar van staat. w.g. Van Kreveld w.g. Kalter voorzitter ambtenaar van staat Uitgesproken in het openbaar op 5 oktober 2011 492

9

AB 2010/242: Beginselplicht. Zorgvuldige voorbereiding.

Instantie: College van Beroep voor het bedrijfsleven (Meervoudige kamer) Datum: 20 augustus 2010 Magistraten: Mrs. B. Verwayen, E. Dijt, M.A. Fierstra Zaaknr: AWB 07/732 Conclusie: LJN: BN4700 Noot: I. Sewandono Roepnaam: Wetingang: Awb art. 3:4, 4:5 Essentie Beginselplicht. Zorgvuldige voorbereiding.

Samenvatting Een klacht van een belanghebbende dat een of meer ondernemingen inbreuk maken op regels van de Mw, moet worden aangemerkt als een aanvraag tot handhaving van deze regels. NMa is gehouden op deze aanvraag te beslissen. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving zal, in geval van geconstateerde overtreding van een of meer van deze regels, NMa ook gebruik moeten maken van zijn bevoegdheden in de Mw om deze regels te handhaven. Slechts in bijzondere omstandigheden kan zij weigeren dit te doen. De klacht dient zodanige gegevens te bevatten dat NMa in staat wordt gesteld een gericht onderzoek te verrichten. Daartoe zal de klager in elk geval de bij de inbreuk betrokken partijen moeten noemen en gemotiveerd moeten aangeven waar de inbreuk uit bestaat en welk belang hij heeft bij optreden van NMa. Voor zover mogelijk zal de klacht moeten worden gedocumenteerd. Indien een klacht niet aan deze eisen voldoet kan NMa ingevolge artikel 4:5 Awb besluiten deze niet in behandeling te nemen, mits de klager de gelegenheid heeft gehad de klacht binnen een door NMa gestelde termijn aan te vullen. Niet in geschil is dat de situatie ten tijde van de beslissing op bezwaar — juni 2006 — in diverse opzichten verschilde van de situatie in de jaren 1998–2001, waarop voormeld onderzoek betrekking had. Ten tijde van dit onderzoek was sprake van een gezamenlijke exploitatie van de route door KLM en SLM op grond van een samenwerkingsovereenkomst, terwijl deze overeenkomst in het voorjaar van 2006 was opgezegd en KLM en SLM sindsdien zelfstandig op deze route vlogen. Gelet op het vorenstaande acht het College de argumenten voor de conclusie in 2001 dat geen excessieve tarieven in rekening werden gebracht niet meer bruikbaar voor de situatie die zich sinds mei 2006 voordeed, nog daargelaten dat zich sinds 2001 mogelijk andere ontwikkelingen hebben voorgedaan die van invloed zijn op de kosten van de exploitatie van de route. Het College komt tot de slotsom dat NMa — niettegenstaande de beleidsruimte die hij heeft bij het bepalen van de opportuniteit van (nader) onderzoek naar klachten — in het besluit van 21 juni 2006 ten onrechte heeft afgezien van een onderzoek ten gronde naar de klacht van appellante. Het College onderkent dat, vanwege het noodzakelijkerwijs retrospectieve karakter van een dergelijk onderzoek, ten tijde van de beslissing op bezwaar van 21 juni 2006 nog een te korte periode was verstreken om zinvol onderzoek te doen naar de situatie die vanaf mei 2006 was ontstaan. Dit had echter in de gegeven omstandigheden aanleiding moeten geven om een onderzoek op een later moment in het vooruitzicht te stellen. Daarbij neemt het College in aanmerking dat van NMa een actieve opstelling bij een klacht als de onderhavige moet worden verlangd, te meer in het licht van het feit dat het voor appellante praktisch zeer moeilijk is om langs een andere (rechts)weg bescherming te verkrijgen tegen de gestelde inbreuk op de mededingingsregels.

Partij(en) Naar boven Uitspraak in de zaak van Vereniging van Reizigers, te Nijmegen, appellante, tegen de uitspraak van de Rechtbank Rotterdam van 21 augustus 2007 in het geding tussen appellante en

10

de raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, te 's‑Gravenhage (hierna: NMa).

Gemachtigden van appellante: A, en mr. A. Jankie, advocaat te 's‑Gravenhage.

Gemachtigden van NMa: mr. drs. M.C. Hegge en mr. K. Hellingman, beiden werkzaam bij NMa. Aan het geding wordt tevens als partij deelgenomen door Koninklijke Luchtvaart Maatschappij N.V. (hierna: KLM), gemachtigde van KLM: mr. W.H. van Lookeren Campagne, werkzaam bij KLM. Uitspraak Naar boven 1.De procedure Appellante heeft bij brief van 2 oktober 2007, bij het College binnengekomen op dezelfde datum, hoger beroep ingesteld tegen een uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 21 augustus 2007, MEDED 06/2904-WILD, verzonden op 22 augustus 2007.

Bij brief van 2 november 2007 heeft appellante de gronden van het hoger beroep ingediend.

Bij brief van 22 november 2007 heeft NMa een verweerschrift en op de zaak betrekking hebbende stukken ingediend, waarbij met een beroep op artikel 8:29, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) is verzocht om beperking van de kennisneming van NMa-stuk 128.

Bij brief van 27 november 2007 heeft het College KLM in de gelegenheid gesteld als partij aan het geding deel te nemen.

Bij op 18 december 2007 door het College ontvangen faxbericht heeft KLM bericht als partij aan het geding te willen deelnemen.

Het College heeft bij beslissing van 24 januari 2008 bepaald dat beperking van de kennisneming van NMa-stuk 128 gerechtvaardigd is en heeft appellante en KLM verzocht schriftelijk kenbaar te maken of zij ermee instemmen dat het College mede op grondslag van dat stuk uitspraak doet op het hoger beroep.

Bij brief van 21 februari 2008 heeft appellante gereageerd op dat verzoek.

Appellante heeft bij brieven van 22 december 2008 en 27 april 2009 nadere stukken in geding gebracht.

Bij op 29 januari 2009 bij het College ontvangen faxbericht heeft KLM ermee ingestemd dat het College mede op grondslag van NMa-stuk 128 uitspraak doet op het beroep.

Op 30 oktober 2009 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij partijen bij gemachtigden zijn verschenen. Ter zitting heeft appellante het College toestemming verleend mede op grondslag van NMa-stuk 128 uitspraak te doen op het hoger beroep.

2.De grondslag van het geschil 2.1.

Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.

2.2.

Bij brief van 16 april 2003 heeft appellante bij NMa een klacht ingediend over KLM en de Surinaamse Luchtvaartmaatschappij N.V. (hierna: SLM) wegens misbruik van machtspositie op de vliegroute Amsterdam–Paramaribo v.v..

NMa heeft appellante bij brief van 15 mei 2003, onder verwijzing naar zijn zogenoemde prioriteitenbeleid, bericht de gedragingen van KLM en SLM niet aan een nader onderzoek te zullen onderwerpen.

Bij besluit van 21 juni 2004, verzonden op 22 juni 2004, heeft NMa het hiertegen gerichte bezwaar van appellante ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 13 december 2004 (www.rechtspraak.nl, LJN AS2354) heeft de rechtbank het beroep van appellante gegrond verklaard, het besluit van 21 juni 2004 vernietigd en bepaald dat de rechtsgevolgen van dit besluit in stand blijven.

Bij uitspraak van 11 november 2005 (www.rechtspraak.nl, LJN AU6574) heeft het College de uitspraak van de rechtbank van 13 december 2004 vernietigd, voor zover daarin de rechtsgevolgen van het besluit van 21 juni 2004 in stand zijn gelaten, en NMa

11

opgedragen opnieuw op het bezwaar te beslissen met inachtneming van het bepaalde in de uitspraak van het College.

Bij besluit van 21 juni 2006 heeft NMa het bezwaar van appellante wederom ongegrond verklaard. In dit besluit is, onder meer, het volgende overwogen: ‘ Heroverweging op basis van de geldende prioriteringscriteria.

34.

KLM en SLM hebben de samenwerkingsovereenkomst beëindigd. KLM en SLM bezitten geen monopoliepositie meer. Met de wijziging van de LVO wordt de vliegroute opengesteld voor meerdere vliegtuigmaatschappijen. KLM en SLM hebben tijdens de hoorzitting van 18 april 2006 aangegeven dat zij, individueel, actief blijven op de vliegroute na 1 mei 2006. Daarnaast zullen er met de aanwijzing van de vliegtuigmaatschappijen Martinair en TUI op de vliegroute twee nieuwe vliegtuigmaatschappijen actief worden op de vliegroute. Door de toename van het aantal vliegtuigmaatschappijen op de route zal ook de beschikbaarheid van plaatsen op de vliegroute toenemen. VVR heeft tijdens de hoorzitting aangegeven deze verwachting te delen.

35.

De wijziging van de LVO leidt tot meer marktwerking. Er worden vier ondernemingen actief op de vliegroute, wat ertoe zal bijdragen dat de luchtvaartondernemingen op deze vliegroute geprikkeld zullen worden onderling te concurreren. De Raad acht het aannemelijk dat deze luchtvaartondernemingen zullen concurreren op het gebied van dienstverlening — zoals de serviceverlening tijdens de vlucht, de service met betrekking tot de bagage, klachtenafhandeling — en dat de toename van het aantal vliegtuigmaatschappijen leidt tot een effectieve druk op de tarieven op de vliegroute.

36.

Bij de beoordeling om al dan niet onderzoek te doen neemt de Raad in aanmerking dat er ook geen concrete en actuele aanwijzingen zijn dat de (individuele) gedragingen van KLM en SLM misbruik opleveren — of in het verleden hebben opgeleverd — in de zin van artikel 24 Mw. De Raad wijst hierbij ook op het besluit van 8 oktober 2001 in zaak 11/SHIVA waarin reeds is geoordeeld dat geen sprake is van misbruik van economische machtspositie. De Raad meent dat hetgeen VVR in het bezwaarschrift heeft gesteld en nader is toegelicht tijdens de hoorzitting geen concrete en actuele aanwijzingen opleveren die een heropening van het gedane onderzoek in zaak 11/SHIVA rechtvaardigen. Voor zover VVR stelt dat de tariefdifferentiatie van KLM en SLM in strijd is met het arrest van het Gerecht van Eerste Aanleg van 21 oktober 2997 in de zaak Deutsche Bahn (zaak T-229/94), volgt de Raad VVR niet. Van gelijke situaties is geen sprake.

37.

De Raad meent dat ook geen sprake is van strijd met eerder genomen besluiten in de zaken 11/SHIVA, 273/VVV en 906/VVV. Het onderzoek dat is gedaan in zaak 11/SHIVA is mede aanleiding geweest om in de onderhavige zaak het doen van een onderzoek niet doelmatig te achten. De zaak VVV ziet op de vliegroute Amsterdam–Curaçao v.v. en is dan ook niet gelijk aan de onderhavige zaak. Er kan om die reden geen sprake zijn van strijdigheid met het gelijkheidsbeginsel. Het betrekken van genoemde zaken in de onderhavige beoordeling, voor zover de Raad hiertoe verplicht zou zijn, kan dan ook niet afdoen aan hetgeen hiervoor is overwogen.

38.

De Raad meent dat gezien het voorgaande, optreden van de NMa, welk optreden in eerste instantie zou bestaan uit het instellen van nader onderzoek, in aanmerking nemende het relatief grote beslag dat daardoor zou moeten worden gedaan op haar beperkte capaciteit en middelen, niet doelmatig kan worden geacht.

39.

VVR heeft tijdens de hoorzitting aangegeven dat de situatie na 1 mei 2006 weliswaar een verbetering oplevert, maar dat zij vreest dat KLM — al dan niet samen met Martinair — concurrenten zal ‘wegdrukken’ of dat de luchtvaartmaatschappijen die actief zijn op de vliegroute prijsafspraken zullen maken. VVR heeft deze stellingen echter niet nader onderbouwd. Er zijn geen concrete en actuele aanwijzingen dat de door VVR geschetste

12

gedragingen zich (zullen) voordoen. De Raad merkt hierbij nog op dat KLM slechts 50% van de aandelen in Martinair bezit en Martinair — anders dan VVR tijdens de hoorzitting heeft gesteld — zelfstandig opereert. De enkele vrees van VVR is voor de Raad onvoldoende om een onderzoek in te stellen. Bovendien heeft de NMa slechts bevoegdheden om ex post, nadat een gedraging is geconstateerd, op te treden.

40.

VVR heeft eveneens gesteld dat de samenwerkingsovereenkomst tussen KLM en SLM in strijd is met de LVO en de Mededingingswet. Gezien de beëindiging van deze overeenkomst op 26 maart 2006 acht de Raad het niet doelmatig deze overeenkomst nader te beoordelen, voor zover hij daartoe bevoegd zou zijn.

41.

Op grond van het bovenstaande concludeert de Raad dat het instellen van een nader onderzoek niet doelmatig is. Voor dit oordeel maakt het geen verschil of in Nederland al dan niet sprake is van voldoende economische importantie.’

3.De uitspraak van de rechtbank Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep van appellante tegen het besluit van 21 juni 2006 ongegrond verklaard. Zij heeft hiertoe, voor zover van belang voor het hoger beroep, het volgende overwogen: ‘ De rechtbank stelt vast dat verweerder bij het bestreden besluit de klacht van eiseres om redenen van prioritering heeft afgewezen. Bij uitspraak van 13 december 2004 (MEDED 04/2143-WILD) heeft de rechtbank ten aanzien van het besluit van 22 juni 2004, waarbij verweerder ten aanzien van de klacht van eiseres een gelijkluidend besluit heeft genomen, als volgt overwogen: ‘Verweerder heeft ter invulling van zijn bevoegdheden een prioriteringsbeleid vastgesteld, (…). De rechtbank acht dit beleid noch in strijd met de wet noch in strijd met enig algemeen beginsel van behoorlijk bestuur. De rechtbank merkt daarbij op dat de prioriteringscriteria van verweerder weliswaar vrij algemeen van aard zijn, doch dit neemt niet weg dat zij een zodanig handvat bieden dat verweerder aan de hand daarvan een selectie van wel of niet nader te onderzoeken klachten kan maken. De klacht van eiseres I, dat door het hanteren van deze criteria verweerders optreden niet transparant en controleerbaar is, kan de rechtbank dan ook niet volgen.

Blijkens de overwegingen 14 tot en met 18 van het bestreden besluit zijn er door de luchtvaartautoriteiten van Nederland en Suriname afspraken gemaakt ter liberalisering van de rechtstreekse vliegroute tussen Nederland en Suriname vanaf mei 2006. Voorts zijn door deze autoriteiten concrete afspraken gemaakt om de KLM en SLM op korte termijn ertoe te bewegen tegemoet te komen aan de vraag naar capaciteit en beschikbaarheid van lagere tariefklassen.

Mede gelet op de tijd die naar verwachting gemoeid zal gaan met het instellen van onderzoek door verweerder, kan bezwaarlijk volgehouden worden dat het instellen van een onderzoek door verweerder onder de gegeven omstandigheden doelmatig is. Anders dan eiseres I is de rechtbank van oordeel dat verweerder er in beginsel op mag vertrouwen dat de bemoeienissen van de Nederlandse en Surinaamse luchtvaartautoriteiten een zodanig effect hebben, dat zelfs indien het door eiseres gestelde misbruik van machtspositie door KLM/SLM vastgesteld zou worden, een optreden van verweerder weinig zinvol meer is.

Reeds gelet hierop kan niet geoordeeld worden dat verweerder niet in redelijkheid tot het besluit heeft kunnen komen om geen nader onderzoek in te stellen.’

Nu uit de stukken, met name de brief van het Ministerie van Verkeer en Waterstaat van 16 april 2006, is gebleken dat ten tijde van het bestreden besluit het luchtvaartverdrag tussen Nederland en Suriname per 1 mei 2006 is herzien, dat KLM en SLM hun samenwerkingsovereenkomst hebben beëindigd en Martinair en TUI verzoeken hebben ingediend om lijndiensten uit te voeren op de route Amsterdam — Paramaribo en de in de uitspraak van 13 december 2004 genoemde ontwikkelingen met betrekking tot de route Amsterdam — Paramaribo ook daadwerkelijk hebben plaatsgevonden, ziet de rechtbank in het onderhavige geval geen aanleiding om tot een ander oordeel te komen.

Dat, zoals ter zitting door eiseres is gesteld, TUI uiteindelijk niet op deze route is gaan

13

vliegen, is een omstandigheid waar verweerder ten tijde van het bestreden besluit geen rekening mee kon houden en doet aan het voorgaande ook niet af.

Nu verweerder in de randnummers 34 tot en met 41 van het bestreden besluit uitvoerig heeft toegelicht waarom een nader onderzoek in het onderhavige geval niet doelmatig is, is er naar het oordeel van de rechtbank geen sprake van een ondeugdelijke motivering.’

4.Het standpunt van appellante in hoger beroep Tegen de aangevallen uitspraak heeft appellante, samengevat, het volgende aangevoerd.

Er zijn talloze aanwijzingen dat sprake is van ernstig misbruik van de machtspositie die KLM en SLM innemen. Dit uit zich onder meer in extreem hoge vliegtarieven op de route Amsterdam–Paramaribo v.v., wanbeleid inzake reserveringen en overboekingen, de inzet van slecht en verouderd materieel, zeer krappe beenruimte en slechte service in het algemeen. Gedurende de hele procedure zijn zoveel feiten en omstandigheden naar voren gebracht waaruit duidelijk blijkt dat sprake is van overtredingen van de mededingingsregels door KLM en SLM, dat een optreden door NMa een logisch gevolg is.

NMa heeft, onder verwijzing naar zijn prioriteringsbeleid, geen onderzoek ingesteld. De criteria van dit beleid zijn zeer ruim uit te leggen, waardoor geen sprake is van transparantie en controleerbaarheid.

NMa verwijst naar het besluit inzake SHIVA waarin door hem is geconstateerd dat geen sprake zou zijn van excessief hoge tarieven op de route Amsterdam–Paramaribo v.v. In dat besluit is vastgesteld dat de tarieven niet excessief hoog maar wel hoog zijn, zonder dat deze vaststelling is geconcretiseerd. Dit werd volgens NMa vooral veroorzaakt door de hoge kosten van samenwerking tussen KLM en SLM. De samenwerking is echter niet meer aan de orde, terwijl de ticketprijzen niet zijn gedaald naar evenredigheid van het wegvallen van die samenwerkingskosten. Aangezien de klacht van appellante sterke overeenkomsten heeft met de klacht van SHIVA had ook dit voor NMa aanleiding moeten zijn om een onderzoek te doen. Op grond van de tussen Nederland en Suriname in 1990 gesloten overeenkomst inzake luchtdiensten tussen en via hun onderscheiden grondgebieden (Trb. 1990, 163; hierna: LVO) dienen de excessief hoge tarieven te worden teruggebracht tot een redelijk tarief.

Voor zover NMa en de rechtbank uitgaan van positieve ontwikkelingen op grond van het door de luchtvaartautoriteiten van Nederland en van Suriname overeengekomen Memorandum of Understanding (MoU) van 29 april 2004 merkt appellante op dat sindsdien weliswaar het aantal vliegbewegingen is toegenomen, maar dat de tarieven nog steeds hoog zijn en de service geenszins is verbeterd. Hoewel het na de wijziging van de LVO per 1 mei 2006 mogelijk is dat Nederland en Suriname ieder drie luchtvaartmaatschappijen aanwijzen om op de route te vliegen, is alleen Martinair als nieuwe carrier op de route gaan vliegen. Martinair is een dochtermaatschappij van KLM, aanvankelijk voor 50%, sinds medio 2008 voor 100%. In het najaar van 2008 is Martinair weer gestopt met het aanbieden van vluchten naar Suriname. TUI/Arkefly heeft besloten om niet op de route te gaan vliegen. Van de zijde van Suriname wordt niet doorgegeven of maatschappijen uit de CARICOM-landen al interesse hebben getoond.

Omdat SLM speciale bescherming krijgt van de Surinaamse autoriteiten is het maar de vraag of zij daadwerkelijk zullen overgaan tot het toelaten van andere luchtvaartmaatschappijen.

De beslissing van NMa heeft een hoog speculatief gehalte. In deze beslissing is gesteld dat de beschikbaarheid van plaatsen zal kunnen toenemen en dat de tarieven kunnen gaan dalen. In de praktijk zijn de tarieven echter niet gedaald en zijn de klachten hierover, alsmede over de service, nog steeds actueel. Ook is er ondanks het MoU feitelijk nog steeds sprake van een machtspositie van KLM/SLM. 5.Het standpunt van NMa in hoger beroep NMa merkt in zijn verweerschrift op dat het aanvullend hoger beroepschrift een herhaling is van hetgeen appellante in de procedure voor de rechtbank heeft aangevoerd, zodat NMA verwijst naar de beslissing op bezwaar van 21 juni 2006, het verweerschrift en de pleitnota bij de rechtbank. Voor zover appellante wijst op ontwikkelingen na de beslissing op bezwaar van 21 juni 2006, kon NMa daarmee geen rekening houden, nog los van de vraag of dat aan het oordeel van de rechtbank afbreuk zou doen.

14

Ter zitting heeft NMa aangevoerd dat het eerdere onderzoek naar dezelfde gedragingen van KLM en SLM én de ontwikkelingen daarna de belangrijkste elementen zijn die tot de conclusie leidden de klacht van appellante niet nader te onderzoeken. Uit het eerdere onderzoek, dat uitmondde in een besluit van NMa van 8 oktober 2001, volgde dat van een overtreding van de Mededingingswet (hierna: Mw) geen sprake was. Vóór de liberalisering per 1 mei 2006 was er één aanbieder, het samenwerkingsverband KLM/SLM. Aangezien toetreding door andere maatschappijen niet mogelijk was, keek NMa kritisch naar de prijzen die dit samenwerkingsverband rekende en concludeerde dat van excessieve tarieven geen sprake was. Naderhand, in ieder geval vanaf ongeveer 2004, maar vooral in de eerste helft van 2006, waren er ontwikkelingen die misbruik van een economische machtspositie minder waarschijnlijk maakten. Sinds 1 mei 2006 is het alleenrecht van KLM en SLM om op deze route te vliegen vervallen. De route is sinds deze datum open voor maximaal zes aanbieders, maximaal drie vanuit Nederland/de Europese Unie en maximaal drie vanuit Suriname/CARICOM/ACS. Ook hebben KLM en SLM ten tijde van het opengaan van de markt hun samenwerking beëindigd. Wel bleven zij beide op de vliegroute actief. Dat leidde dus al tot twee aanbieders in plaats van één.

Ook was er belangstelling van andere vliegtuigmaatschappijen om op de route te gaan vliegen. Martinair en TUI vroegen hiertoe een vergunning aan, waarop de Staatssecretaris van Verkeer en Waterstaat positief besliste. Deze ontwikkelingen brachten NMa ertoe dat nader onderzoek naar mogelijk misbruik van een economische machtspositie door KLM en SLM niet doelmatig was.

Martinair is eind oktober 2006 begonnen met het aanbieden van vluchten naar en van Suriname, maar is hier per 1 september 2008 weer mee gestopt. TUI had een vergunning verkregen, maar koos er desondanks voor hiervan nog geen gebruik te maken. Op dit moment zijn er dus twee aanbieders, die ieder een eigen tarievenstructuur hanteren. De praktijk van een derde aanbieder heeft laten zien dat toetreding daadwerkelijk mogelijk is en in ieder geval tot meer aanbod kan leiden. Ook voor de toekomst betekent dit druk op de huidige aanbieders. Dat de nieuwe toetreder de markt weer heeft verlaten, zegt mogelijk ook iets over de door KLM en SLM gehanteerde tarieven: zo heel gek zijn die wellicht niet.

Juist in een markt waar toetreding een reële mogelijkheid is, past voor een mededingingsautoriteit terughoudendheid bij het ingrijpen in de tarieven van de bestaande aanbieders. Dit ontmoedigt immers toetreding. Dit nog los van de vraag of in een dergelijke situatie nog sprake is van een economische machtspositie. In deze omstandigheden is het de vraag of appellante haar pijlen wel juist richt. Zij wil immers een lagere prijs. Concurrentie(druk) is hiervoor het beste middel. Ook appellante zou graag meer aanbieders zien. Op dit moment laat de Minister van Verkeer en Waterstaat onderzoek doen naar de mogelijkheden tot herziening van het luchtvaartverdrag met Suriname, ten behoeve van een volledige ‘open sky’. Het interesseren van andere luchtvaartmaatschappijen en het ‘bewerken’ van de Surinaamse overheid, die volgens appellante niet echt enthousiast is over toetreding aan de Surinaamse kant, lijken betere stappen dan NMa te vragen nader onderzoek te doen naar de huidige posities van KLM en SLM en hun tarieven.

6.Het standpunt van KLM in hoger beroep KLM heeft zich aangesloten bij het standpunt van NMa. 7.De beoordeling van het geschil 7.1.

In dit geding staat ter beoordeling of de rechtbank de afwijzende beslissing van NMa inzake de door appellante ingediende klacht inhoudende dat KLM en SLM misbruik maken van een economische machtspositie op de vliegroute Amsterdam–Paramaribo v.v., terecht in stand heeft gelaten. Ter beantwoording van die vraag dient, gelet op hetgeen door appellante in hoger beroep is aangevoerd (hetgeen nagenoeg gelijkluidend is aan hetgeen bij de rechtbank door haar is aangevoerd) te worden nagegaan of NMa op toereikende gronden is overgegaan tot het — ook in bezwaar — afwijzen van de klacht van appellante.

Hetgeen appellante naar voren heeft gebracht en NMa daartegenover heeft aangevoerd stelt allereerst de vraag aan de orde naar de bevoegdheid van NMa om naar aanleiding

15

van een klacht op grond van door hem te stellen prioriteiten niet tot het instellen van nader onderzoek naar de gegrondheid van die klacht over te gaan, of — in voorkomend geval — een aangevangen onderzoek af te sluiten met een afwijzing van de klacht, zonder dat aannemelijk is dat verder onderzoek leidt tot de conclusie dat de klacht ongegrond moet worden verklaard.

Voor de beoordeling van het onderhavige geschil acht het College het dienstig allereerst het algemene kader te schetsen. Dienaangaande overweegt het College het volgende.

7.2.1.

Een klacht van een belanghebbende waarbij aan NMa wordt voorgelegd dat een of meer ondernemingen inbreuk maken op regels waarvan NMa ingevolge de Mw toeziet op de naleving, moet worden aangemerkt als een aanvraag tot handhaving van deze regels, in het bijzonder om met toepassing van artikel 56 en 62 Mw een boete of last onder dwangsom aan de desbetreffende onderneming(en) op te leggen. NMa is gehouden op deze aanvraag te beslissen. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving zal, in geval van geconstateerde overtreding van een of meer van deze regels, NMa ook gebruik moeten maken van zijn bevoegdheden in de Mw om deze regels te handhaven.

Slechts in bijzondere omstandigheden kan hij weigeren dit te doen.

7.2.2.

Ingevolge artikel 4:2, tweede lid, Awb is de aanvrager van een beschikking gehouden de gegevens en bescheiden te verschaffen die voor de beslissing op de aanvraag nodig zijn en waarover hij redelijkerwijs de beschikking kan krijgen. Bij de toepassing van deze bepaling in het kader van een klacht over een inbreuk op de mededingingsregels waarop NMa toeziet, is het volgende van belang. Degene die een zodanige klacht indient beschikt doorgaans niet over uitvoerige en gedetailleerde informatie over de situatie op de betrokken markt en de positie en gedragingen van de onderneming(en) die voorwerp zijn van de klacht, vooral indien hij niet als deelnemer bij die gedragingen is betrokken. Ook zal het voor hem vaak moeilijk zijn de stukken te verkrijgen waaruit de door hem gestelde inbreuk kan blijken, aangezien deelnemers aan mededingingsbeperkende gedragingen en overeenkomsten belang hebben bij verheimelijking daarvan. Anderzijds beschikt NMa veelal over (markt)informatie en heeft toezicht- en onderzoeksbevoegdheden waarmee informatie kan worden verkregen, ook die welke voor de klager niet beschikbaar is. De klager heeft daarnaast in de regel onvoldoende kennis om deze informatie met het oog op de toepassing van de Mw te analyseren, terwijl NMa wel over de daarvoor vereiste expertise beschikt.

7.2.3.

Van een klager kan in het algemeen niet worden geĂŤist dat hij de juridische grondslag van zijn klacht specificeert. De klacht heeft betrekking op bepaalde feiten en omstandigheden en de besluitvorming van NMa betreft de vraag of die gestelde feiten en omstandigheden aanleiding behoren te vormen tot enig verder optreden binnen zijn taakgebied (zie de uitspraak van het College van 17 november 2004, AWB 03/614, AWB 03/621 en AWB 03/659, www.rechtspraak.nl, LJN AR6034 (AB 2005/81; red.), punt 8.3.4).

7.2.4.

Gelet op dit een en ander kunnen aan de gegevens en bescheiden waarvan NMa de overlegging door de klager in redelijkheid kan verlangen ter onderbouwing van de gegrondheid van zijn klacht geen zeer hoge eisen worden gesteld. De klacht dient zodanige gegevens te bevatten dat NMa in staat wordt gesteld een gericht onderzoek te verrichten. Daartoe zal de klager in elk geval de volgens hem bij de gestelde inbreuk betrokken partijen moeten noemen en gemotiveerd moeten aangeven waar zijns inziens de inbreuk uit bestaat en welk belang hij heeft bij optreden van NMa. Voor zover mogelijk zal de klacht moeten worden gedocumenteerd. Wat in dit verband redelijkerwijze aan documentatie kan worden verlangd door NMa hangt mede af van de (markt)positie van de klager.

Indien een klacht niet aan deze eisen voldoet kan NMa ingevolge artikel 4:5 Awb besluiten deze niet in behandeling te nemen, mits de klager de gelegenheid heeft gehad de klacht binnen een door NMa gestelde termijn aan te vullen.

16

7.2.5.

Indien een klacht, eventueel na aanvulling, aan voormelde eisen voldoet, dient NMa deze in behandeling te nemen. Een zorgvuldige voorbereiding van het besluit op de aanvraag om handhaving van bepalingen van de Mw vereist niet dat NMa van zijn onderzoeksbevoegdheden gebruik maakt indien uit een eerste of globaal onderzoek naar de klacht blijkt dat het gestelde in de klacht hoe dan ook niet kan leiden tot de conclusie dat sprake is van een inbreuk op de mededingingsregels. Van NMa kan rechtens niet worden gevergd dat hij naar aanleiding van iedere klacht steeds onderzoek naar alle relevante omstandigheden verricht. De noodzaak van NMa om zijn onderzoekscapaciteit doelmatig in te zetten is hierbij van belang (zie de uitspraak van het College van 24 november 2009, AWB 07/736, www.rechtspraak.nl, LJN BK5722, punt 7.4.3). Wel mag van NMa gevergd worden dat hij motiveert waarom hij een bepaalde klacht niet (nader) onderzoekt (zie voornoemde uitspraak van 17 november 2004, punt 8.5.4). Met betrekking tot dit laatste overweegt het College meer in het bijzonder het volgende.

7.2.5.1.

Bij de afweging een bepaalde klacht al dan niet (nader) te onderzoeken is van belang dat de opdracht die de wetgever aan NMa als toezichthouder heeft gegeven meebrengt dat van hem een actieve houding mag worden verlangd. Voorts moet in aanmerking worden genomen dat klagers veelal over ontoereikende mogelijkheden beschikken om zich via andere (rechts)wegen tegen de door hen gestelde inbreuken op mededingingsregels te beschermen. De ruimte een klacht al dan niet (nader) te onderzoeken wordt voorts begrensd door de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Gelet op dit een en ander zal NMa zal bij afwijzing van een klacht op grond van het prioriteringsbeleid niet kunnen volstaan met een enkele verwijzing naar dat beleid, maar zal hij moeten kunnen motiveren waarom de klacht zelf, gezien de inhoud van de gestelde inbreuk en in het licht van de prioriteringscriteria, geen (nader) onderzoek rechtvaardigt. Dit zal doorgaans een, al dan niet beperkte, inhoudelijke beoordeling en enig onderzoek vergen. Bij een beslissing tot afwijzing van een klacht op grond van het prioriteringsbeleid zullen aan de motivering van dat besluit en — in voorkomend geval — aan de diepgang van het daaraan voorafgegane onderzoek hogere eisen worden gesteld, naarmate de inhoud van de klacht en de beoordeling die daarop is gevolgd daartoe meer aanleiding geven.

Daarbij geldt dat NMa ter beantwoording van de vraag of in het kader van de heroverweging in bezwaar al dan niet aanleiding bestaat tot (nader) onderzoek van de klacht mede de relevante ontwikkelingen dient te betrekken die zich sinds het indienen van de klacht hebben voorgedaan.

7.2.5.2.

NMa heeft onder meer in de motivering van zijn besluit op bezwaar van 20 juni 2006 verwezen naar zijn prioriteringsbeleid, zoals destijds neergelegd in de NMa-agenda 2004, waarin een set criteria is geformuleerd om te bepalen welke mogelijke overtredingen van wettelijke regels worden opgespoord en bestreden. Het gaat hier, aldus de NMa-agenda 2004, om nauw met elkaar samenhangende criteria die geen rangorde kennen, te weten: economische importantie, het belang van de consument, de ernst van de vermoedelijke overtreding en de doelmatigheid en doeltreffendheid van het optreden van NMa. Naar het College begrijpt zijn deze criteria zowel van toepassing wanneer de vraag aan de orde is aan welke onderzoeken NMa ambtshalve prioriteit geeft als wanneer naar aanleiding van een klacht moet worden afgewogen of een onderzoek moet worden ingesteld. Naar het College aanneemt is in laatstbedoelde afweging, gelet ook op het bepaalde in artikel 3:4 Awb, mede begrepen het individuele belang van de klager. Aldus toegepast acht het College hantering van deze prioriteringscriteria bij de beslissing om al dan niet (nader) onderzoek naar aanleiding van een klacht te verrichten, niet in strijd met de wet noch met algemene beginselen van behoorlijk bestuur.

7.3.

Met betrekking tot de vraag, vervolgens, of NMa in het voorliggende geval op toereikende gronden is overgegaan tot het afwijzen van de klacht van appellante overweegt het College in het licht van het hiervoor overwogene het volgende.

Uit de besluitvorming van NMa blijkt dat NMa geen aanleiding heeft gezien toepassing te geven aan artikel 4:5 Awb, maar in het besluit in primo van 15 mei 2003, onder

17

verwijzing naar zijn prioriteringsbeleid, heeft besloten geen nader onderzoek te verrichten naar de in de klacht aan de orde gestelde gedragingen van KLM en SLM, omdat dit volgens hem niet doelmatig is. Met name de geringe kans van slagen van de vaststelling van een overtreding en het ontbreken van voldoende economische importantie in Nederland zijn bij het besluit in primo ter afwijzing van de klacht voor NMa redengevend geweest.

Appellante heeft in de bezwaarprocedure die leidde tot het besluit op bezwaar van 21 juni 2004 en in de hernieuwde bezwaarprocedure die leidde tot het besluit op bezwaar van 21 juni 2006, haar klacht nader onderbouwd en van de nodige documentatie voorzien. De kern van de klacht is in de loop van de tijd ongewijzigd gebleven, te weten dat KLM en SLM volgens appellante excessieve tarieven hanteren en slechte service verlenen.

In zijn beslissing op bezwaar van 21 juni 2006 heeft NMa aangevoerd — samengevat weergegeven — dat uit een in 2001 afgerond onderzoek niet was gebleken dat KLM en SLM in de periode 1998 – 2001 misbruik maakten van een economische machtspositie op deze vliegroute, terwijl naderhand enkele ontwikkelingen plaatsvonden, samenhangend met de liberalisering van deze vliegroute per 1 mei 2006, die misbruik van economische machtspositie door KLM en SLM minder waarschijnlijk maakten dan voorheen.

7.4.

Bedoeld onderzoek uit 2001 betreft het onderzoek dat de directeur-generaal NMa heeft verricht naar de tarieven van KLM en SLM op de route Amsterdam–Paramaribo v.v. in de periode 1998–2001 en dat is uitgemond in het in de beslissing op bezwaar van 21 juni 2006 aangehaalde besluit van 8 oktober 2001, nr. 11/Shiva. In laatstgenoemd besluit is de klacht van de Sociaal Kulturele Vereniging Shiva van 2 januari 1998 tegen KLM en SLM afgewezen.

Aan dat besluit ontleent het College het volgende. KLM en SLM verzorgden in de betrokken periode gezamenlijk het luchtvervoer tussen Nederland en Suriname op grond van een in 1993 gesloten samenwerkingsovereenkomst en een daarmee verbonden exploitatieovereenkomst. Het vervoer vond feitelijk plaats in toestellen van KLM, waarbij SLM krachtens de samenwerkingsovereenkomst de helft van de stoelen kreeg toegewezen om zelf te verkopen. Als relevante markt is aangemerkt het personenvervoer op non-stop vluchten op de route Amsterdam–Paramaribo. Geconcludeerd is dat de samenwerkings- en exploitatieovereenkomst tussen KLM en SLM geen inbreuk vormen op artikel 6, eerste lid, Mw, omdat deze onder de vrijstelling van artikel 16 Mw vallen.

Voorts is vastgesteld dat KLM en SLM door hun samenwerking een monopoliepositie op de relevante markt hadden. Vervolgens is onderzocht of zij deze monopoliepositie hebben misbruikt door het hanteren van excessieve tarieven. Daartoe is een onderzoek uitgevoerd naar de kosten en opbrengsten van de exploitatie van deze vliegroute.

Geconcludeerd is dat de gemiddelde kosten van een vlucht Amsterdam–Paramaribo beduidend hoger waren dan de kosten voor vluchten op een aantal benchmarkroutes en dat dit kostenverschil vooral werd verklaard door de hoge kosten die verbonden waren aan de samenwerking tussen KLM en SLM. Aangezien deze samenwerking onder de vrijstelling van artikel 16 Mw valt, is geconcludeerd dat de kosten daarvan aan de route naar Paramaribo mogen worden toegerekend. Daarna zijn de gemiddelde opbrengsten van de vluchtroute over de boekjaren 1998–1999 tot en met 2000–2001 berekend en afgezet tegen een vastgesteld normrendement. De conclusie was dat het gemiddelde rendement over drie jaren boven het normrendement lag, maar dat de geringe afwijking naar boven onvoldoende was om als misbruik te kunnen worden aangemerkt.

7.5.

Niet in geschil is dat de situatie ten tijde van de beslissing op bezwaar — juni 2006 — in diverse opzichten verschilde van de situatie in de jaren 1998 – 2001, waarop voormeld onderzoek betrekking had. In de eerste plaats was ten tijde van dit onderzoek sprake van een gezamenlijke exploitatie van de route door KLM en SLM op grond van een samenwerkingsovereenkomst, terwijl deze overeenkomst in het voorjaar van 2006 was opgezegd en KLM en SLM sindsdien zelfstandig op deze route vlogen. Dit betekent dat de situatie die aan de orde was in het besluit van 8 oktober 2001, waarin de kosten van een vlucht aanzienlijk hoger waren dan die van vergelijkingsvluchten, maar waarin dit

18

kostenverschil zich voor het grootste deel liet verklaren door de kosten van de samenwerking tussen KLM en SLM die binnen de werkingssfeer van artikel 16 Mw viel, is gewijzigd. De wijziging van deze omstandigheden, die wezenlijk waren voor de destijds getrokken conclusie dat geen sprake was van misbruik van een economische machtspositie, zou van invloed kunnen zijn op de gemiddelde prijzen op de rechtstreekse route Amsterdam–Paramaribo v.v. en/of op de rechtvaardiging van deze prijzen. In dit verband overweegt het College voorts dat de conclusie in het besluit van 8 oktober 2001 dat het gemiddelde rendement op de route in geringe mate boven het vastgestelde normrendement lag, mede is gebaseerd op het toerekenen van de kosten van de samenwerking tussen KLM en SLM aan de route. Gelet op het vorenstaande acht het College de argumenten voor de conclusie in 2001 dat geen excessieve tarieven in rekening werden gebracht niet meer bruikbaar voor de situatie die zich sinds mei 2006 voordeed, nog daargelaten dat zich sinds 2001 mogelijk andere ontwikkelingen hebben voorgedaan die van invloed zijn op de kosten van de exploitatie van de route.

7.6.

Daarnaast was de situatie in andere opzichten gewijzigd. De route is per 1 mei 2006 gedeeltelijk geliberaliseerd, in die zin dat op grond van de gewijzigde LVO de Nederlandse en Surinaamse luchtvaartautoriteiten ieder aan maximaal drie luchtvaartmaatschappijen mochten toestaan op de route te vliegen. Ten tijde van de beslissing op bezwaar van 21 juni 2006 waren van Nederlandse zijde, naast de vergunning aan KLM, recent vergunningen verleend aan Martinair en TUI, maar vlogen die maatschappijen niet op de route. Van Surinaamse zijde waren, behalve de vergunning aan SLM, geen vergunningen verleend. NMa heeft op deze ontwikkelingen de verwachting gebaseerd dat zich vanaf 2006 een concurrentie op de route zou ontwikkelen met een prijsdrukkend effect. Het College overweegt dienaangaande dat, hoewel een dergelijke ontwikkeling niet uitgesloten was, voor die verwachting van NMa toch een onvoldoende solide grond bestond en deze dus in zoverre een speculatief karakter had. Er waren van Nederlandse zijde weliswaar twee nieuwe vergunningen verleend, maar deze werden ten tijde van de beslissing op bezwaar van 21 juni 2006 niet gebruikt. Op dat moment was niet duidelijk welke concrete plannen Martinair en TUI voor de route hadden, onder meer ten aanzien van de frequentie van vluchten en de tariefstelling. In aanmerking nemend dat toetreden tot de relevante markt aanzienlijke investeringen vergt, kon niet zonder nader onderzoek — waarvan niet is gebleken — worden aangenomen dat deze vergunningen zouden worden gebruikt. Dit te meer omdat de aanwezigheid van KLM en SLM, die deze route sinds jaar en dag exploiteren, op zich een belemmerende factor kan zijn om toe te treden tot de route.

Daarnaast kon het feit dat Martinair op dat moment een 50%-dochter van KLM was de vraag oproepen of Martinair ten opzichte van KLM concurrerend zou opereren. Het College merkt op dat de feitelijke ontwikkelingen sinds 2006, te weten dat Martinair slechts een beperkte periode actief is geweest, TUI niet op de route is gaan vliegen en door de Surinaamse autoriteiten geen vergunning aan een andere maatschappij is verleend, de twijfel bevestigen die ten tijde van de beslissing op bezwaar van 21 juni 2006 had moeten bestaan of de gedeeltelijke liberalisatie zou leiden tot een daadwerkelijke toename van de concurrentiedruk op de relevante markt. Het College ziet er niet aan voorbij dat tussen KLM en SLM een concurrentieverhouding zou kunnen ontstaan, doordat zij niet meer aan de samenwerkingsovereenkomst waren gebonden, maar stelt ook vast dat ten tijde van het bestreden besluit geenszins duidelijk was of dit zou leiden tot een neerwaartse druk op de prijzen.

7.7.

Gelet op de bevindingen in het besluit van 8 oktober 2001 inzake de prijzen en kosten van vluchten op de route Amsterdam–Paramaribo v.v., de mogelijk aanzienlijke verlaging van de kosten als gevolg van de beëindiging van samenwerkingsovereenkomst tussen KLM en SLM, alsmede de onzekerheden ten aanzien van het bestaan en ontstaan van daadwerkelijke concurrentie op de route, kon naar het oordeel van het College ten tijde van het nemen van besluit op bezwaar van 21 juni 2006 niet worden uitgesloten dat KLM en/of SLM tarieven hanteerden die — in relatie tot de kosten — als excessief zouden moeten worden aangemerkt. Gelet hierop, en voorts in aanmerking nemend het

19

maatschappelijke belang van redelijke tarieven op deze route, komt het College tot de slotsom dat NMa — niettegenstaande de beleidsruimte die hij heeft bij het bepalen van de opportuniteit van (nader) onderzoek naar klachten — in het besluit van 21 juni 2006 ten onrechte heeft afgezien van een onderzoek ten gronde naar de klacht van appellante.

Het College onderkent dat, vanwege het noodzakelijkerwijs retrospectieve karakter van een dergelijk onderzoek, ten tijde van de beslissing op bezwaar van 21 juni 2006 nog een te korte periode was verstreken om zinvol onderzoek te doen naar de situatie die vanaf mei 2006 was ontstaan. Dit had echter in de gegeven omstandigheden niet mogen leiden tot het geheel afzien van een onderzoek, maar had aanleiding moeten geven om een onderzoek op een later moment — wanneer voldoende gegevens beschikbaar waren — in het vooruitzicht te stellen. Daarbij neemt het College in aanmerking dat van NMa, zoals uit het hiervoor overwogene volgt, op grond van zijn toezichthoudende taak een actieve opstelling bij een klacht als de onderhavige moet worden verlangd, te meer in het licht van het feit dat het voor appellante praktisch zeer moeilijk is om langs een andere (rechts)weg bescherming te verkrijgen tegen de door haar gestelde inbreuk op de mededingingsregels.

7.8.

Gelet op het vorenstaande is het hoger beroep gegrond en komt de aangevallen uitspraak voor vernietiging in aanmerking. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal het College het inleidend beroep gegrond verklaren, de beslissing op bezwaar van 21 juni 2006 vernietigen en NMa opdragen een nieuw besluit te nemen met inachtneming van deze uitspraak. Dit besluit dient genomen te worden nadat een nader onderzoek is uitgevoerd naar het door appellante gestelde misbruik van economische machtspositie van KLM en SLM op de route Amsterdam–Paramaribo v.v.. Dit onderzoek dient zich te richten op de periode vanaf mei 2006.

7.9.

Het College acht termen aanwezig om NMa te veroordelen in de proceskosten van appellante. Deze kosten worden op de voet van het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 1288 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting van de rechtbank, 1 punt voor het indienen van het hoger beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting van het College, met een wegingsfactor 1, ad € 322 per punt).

8.De beslissing Het College — verklaart het hoger beroep gegrond; — vernietigt de aangevallen uitspraak; — verklaart het inleidend beroep gegrond; — vernietigt het besluit van 21 juni 2006; — draagt NMa op een nieuw besluit te nemen met inachtneming van deze uitspraak; — veroordeelt NMa in de proceskosten van appellante tot een bedrag van € 1288 (zegge: twaalfhonderdachtentachtig euro); — bepaalt dat het door appellante betaalde griffierecht in beroep en hoger beroep ten bedrage van in totaal € 709 (€ 281 en € 428; zegge: zevenhonderdnegen euro) aan haar wordt vergoed.

Noot Auteur: I. Sewandono 1.

Bij zijn beslissing de klacht van de Vereniging van Reizigers (VVR) niet nader te onderzoeken heeft NMa zich, zowel in eerste instantie als in bezwaar, beroepen op een in 2001 afgerond onderzoek naar de tarieven van KLM en SLM op de route Amsterdam– Paramaribo in de periode 1998-2001. Uit dat onderzoek blijkt dat de gemiddelde kosten van een vlucht Amsterdam–Paramaribo beduidend hoger waren dan de kosten voor vluchten op een aantal benchmarkroutes en dat dit kostenverschil vooral werd verklaard door de hoge kosten die verbonden waren aan de samenwerking die KLM en SLM destijds waren aangegaan. Aangezien deze samenwerking onder een vrijstelling in de Mededingingswet viel en er weinig afwijking was van een bepaalde rendementsnorm, was volgens het onderzoek geen sprake van misbruik. Toen NMa zijn beslissing op bezwaar nam in 2006 was de situatie echter anders komen te liggen. Zo is de vliegroute per 1 mei

20

2006 geliberaliseerd en mogen er ook andere luchtvaartmaatschappijen dan KLM en SLM op de route vliegen. Volgens NMa was het hierdoor te verwachten dat zich vanaf 2006 een concurrentie op de route zou ontwikkelen met een prijsdrukkend effect. Dit is echter niet gebeurd. Bovendien was het te verwachten dat de vliegtarieven voor deze route omlaag zouden gaan doordat KLM en SLM zelfstandig op de route vlogen, maar ook dat is niet gebeurd. De conclusie in 2001 dat geen excessieve vliegtarieven in rekening werden gebracht is volgens het CBB dan ook niet meer bruikbaar voor de situatie die zich sinds mei 2006 voordeed. Toen NMa deze beslissing nam kon dan ook niet worden uitgesloten dat KLM en/of SLM tarieven hanteerden die - in relatie tot de kosten - als excessief zouden moeten worden aangemerkt.

2.

Het CBB gaat evenals de ABRvS uit van een beginselplicht tot handhaving (r.o.

7.2.1). De formuleringen van de beide appelcolleges lopen enigszins uiteen. Het grootste verschil is dat de laatstgenoemde rechter in algemene termen nog erop wijst dat handhaving in bijzonder gevallen in strijd met het evenredigheidsvereiste kan zijn (o.m.

ABRvS 12 mei 2010, nr. 200907655/1/H2, r.o. 2.4), maar niet te verwachten is dat het CBB een kennelijk onevenredig handhavingsbesluit zal laten passeren. Zie uitgebreider over de beginselplicht C.L.G.F.H. Albers, De beginselplicht tot handhaving, JB-plus 2005, p. 192-207.

3.

Verder wordt de NMa ingewreven dat het zich toch iets actiever moet opstellen en bij klachten van derden, althans belangenorganisaties, in het geweer moet komen. Dit is immers, gegeven de zelfstandigheid van de NMa, voor klagers als de VVR de enige reële mogelijkheid om bescherming te krijgen tegen inbreuken op mededingingsregels (r.o.

7.7). Hoe gedetailleerd een klacht moet zijn, hangt af van de marktpositie van de klager en de klager moet in voorkomende gevallen gelegenheid krijgen zijn klacht/aanvraag aan te vullen (art. 4:5 Awb, r.o. 7.2.4). Het handhavingsbeleid van de NMa wordt zo uitgelegd dat bij de afweging van de belangen ook rekening met worden gehouden met het individuele belang van de klager (art. 3:4 Awb, r.o. 7.2.5.2).

4.

Op het seminar 50-jaar CBB (1 juli 2005) is erop gewezen dat de intensiteit van de rechterlijke toetsing van besluiten van marktautoriteiten niet goed valt te voorspellen en niet kan worden verklaard met de heersende leer over het verschil tussen beleidsruimte en beoordelingruimte. Van beleidsruimte is sprake bij discretionaire bevoegdheden op grond van kan-bepalingen of zeer vage termen zoals algemeen belang en openbare orde. De rechter mag de toepassing van dergelijke bevoegdheden slechts terughoudend toetsen aan de hand van beginselen van behoorlijk bestuur of de marginale toetsing van de inhoud aan het criterium bij de afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid hebben kunnen komen tot het besluit. Van beoordelingsruimte is sprake als het bestuur uitvoering moet geven aan wettelijk vastgelegde open normen zoals — in de Mw — een billijk aandeel in de voordelen of een wezenlijk deel. De rechter kan de uitleg en toepassing van dergelijke normen ten volle aan het recht toetsen en zelfs zijn eigen uitleg in de plaats stellen van de interpretatie die de wetgever voor ogen stond. De voorzitter van de Raad van Bestuur van de NMa signaleert dat de rechter in een aantal gevallen ook aan deze open normen slechts zeer afstandelijk toetst en niet verder gaat dan het stellen van enkele overwegend procedurele zorgvuldigheids- en motiveringseisen. Hij zou liever zien dat de rechter ook bij open normen enige inhoudelijke sturing geeft. Het gaat tenslotte in het mededingingsrecht om besluiten van zelfstandige bestuursorganen die niet politiek verantwoordelijk zijn en — afgezien van het Europese recht — alleen nog door de rechter en dan uiteraard alleen in individuele gevallen worden gecontroleerd (2005-0707_lezing_Kalbfleisch.pdf op website NMa). Wat er zij van deze verzuchting — en wellicht de meer algemene behoefte aan vergroting van de bèta-sensitiviteit van de rechterlijke macht — de bovenstaande uitspraak illustreert dat de rechter met motiveringseisen toch nog wel een heel eind kan komen. Verder is de voorzitter van de Raad van de NMa voorstander van het zo veel mogelijk benutten van de bestuurlijke lus. Daarmee is echter op nationaal niveau nog geen oplossing gevonden voor het ontbreken van politieke verantwoording en democratische legitimatie.

21

LJN: BX4664, Raad van State , 201112763/1/A1 Datum uitspraak: 15-08-2012 Datum publicatie: 15-08-2012 Rechtsgebied: Bestuursrecht overig Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Bij besluit van 31 december 2009 heeft het college [appellant sub 2] gelast de permanente bewoning van de recreatiewoning op het perceel [locatie] te Epe te beëindigen en beëindigd te houden.

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl Uitspraak 201112763/1/A1.

Datum uitspraak: 15 augustus 2012 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op de hoger beroepen van: 1. het college van burgemeester en wethouders van Epe, 2. [appellant sub 2], wonend te Epe, tegen de uitspraak van de rechtbank Zutphen van 9 november 2011 in zaak nr. 10/1518 in het geding tussen: [appellant sub 2] en het college.

1. Procesverloop Bij besluit van 31 december 2009 heeft het college [appellant sub 2] gelast de permanente bewoning van de recreatiewoning op het perceel [locatie] te Epe te beëindigen en beëindigd te houden.

Bij besluit van 28 juli 2010 heeft het college het door [appellant sub 2] daartegen gemaakte bezwaar gegrond verklaard voor zover het de begunstigingstermijn betreft en voor het overige ongegrond verklaard en besluit van 31 december 2009 gehandhaafd.

Bij uitspraak van 9 november 2011, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank het door [appellant sub 2] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 28 juli 2010 vernietigd, het besluit van 31 december 2009 herroepen en bepaald dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het bestreden besluit. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak hebben het college bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 9 december 2011, en [appellant sub 2] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 21 december 2011, hoger beroep ingesteld. Het college heeft zijn hoger beroep aangevuld bij brief van 27 december 2011. [appellant sub 2] heeft haar hoger beroep aangevuld bij brief van 18 januari 2012. [appellant sub 2] en het college hebben een verweerschrift ingediend. [appellant sub 2] heeft nadere stukken ingediend.

22

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 20 juni 2012, waar het college, vertegenwoordigd door J. van de Sluis en drs. I.L.E Verberk-Jansen, beiden werkzaam bij de gemeente, en [appellant sub 2], bijgestaan door mr. J.H. Hermsen, advocaat te Apeldoorn, zijn verschenen.

2. Overwegingen 2.1. Ingevolge het bestemmingsplan "Wissel 1994" rust op het perceel de bestemming "Verblijfsrecreatie.

Ingevolge artikel 2.11, eerste lid, van de planvoorschriften zijn de als zodanig aangewezen gronden bestemd voor recreatief (nacht)verblijf van personen, die elders hun hoofdverblijf hebben, met de daarbij behorende gebouwen, te weten: logiesverblijven, stacaravans en mobiele kampeermiddelen met de daarbij behorende gebouwen en andere bouwwerken.

Ingevolge het derde lid is, voor zover thans van belang, permanente bewoning van de in het eerste lid bedoelde gebouwen niet toegestaan.

Ingevolge artikel 3.1, eerste lid, is het verboden grond en opstallen te gebruiken op een wijze of tot een doel, in strijd met de in het bestemmingsplan aan de grond gegeven bestemming.

Ingevolge artikel 1.1, aanhef en onder 13, wordt onder logiesverblijf verstaan een gebouw of gedeelte van een gebouw, welk gebouw of welk gedeelte blijkens zijn constructie en inrichting is bestemd voor het bieden van recreatief (nacht)verblijf of tijdelijk onderdak aan mensen die hun hoofdverblijf elders hebben.

2.2. [appellant sub 2] betoogt tevergeefs dat de rechtbank heeft miskend dat haar woning, gelet op de constructie en inrichting ervan, niet als logiesverblijf is te beschouwen en dus van het permanent bewonen van een recreatiewoning geen sprake is, zodat het college daarom niet bevoegd is handhavend op te treden. Bij besluit van 2 februari 1978 heeft het college, voor zover thans van belang, bouwvergunning verleend voor de bouw van een recreatieverblijf op het perceel. Vaststaat dat is gebouwd overeenkomstig deze vergunning. Niet gezegd kan worden dat, zoals [appellant sub 2] betoogt, de constructie en inrichting van het gebouwde niet duidt op een logiesverblijf.

Nu ingevolge de planvoorschriften permanente bewoning van onder meer logiesverblijven niet is toegestaan, heeft de rechtbank terecht overwogen dat het college bevoegd is handhavend op te treden.

2.3. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisering bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.

2.4. [appellant sub 2] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het college zich in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat het verlenen van vrijstelling niet in de rede ligt, zodat geen concreet zicht op legalisering bestaat. Zij voert daartoe aan dat het college nooit heeft opgetreden tegen de permanente bewoning van recreatiewoningen, van het afzien van handhaving geen precedentwerking uitgaat, geen sprake is van de situatie dat er mensen zijn die bewust het risico hebben genomen te handelen in strijd met het beleid, nu dat beleid er niet was, en permanente bewoning geen verstening van het buitengebied met zich brengt.

23

2.4.1. Ingevolge artikel 3.23, eerste lid, van de Wet ruimtelijke ordening (hierna: Wro), zoals die bepaling luidde ten tijde van belang, kunnen burgemeester en wethouders ten behoeven van bij of krachtens algemene maatregel van bestuur aan te geven gevallen ontheffing verlenen van het bestemmingsplan.

Ingevolge artikel 4.1.1, eerste lid, aanhef en onder j, van het Besluit ruimtelijke ordening (hierna: Bro), zoals die bepaling luidde ten tijde van belang, komt voor de toepassing van artikel 3.23, eerste lid, van de Wro in aanmerking een wijziging van het gebruik van een recreatiewoning voor bewoning, mits: 1e. de recreatiewoning voldoet aan de bij of krachtens de Woningwet aan een bestaande woning gestelde eisen; 2e. bewoning niet in strijd is met de bij of krachtens de Wet milieubeheer, de Wet geluidhinder, de Wet ammoniak en veehouderij en de Wet geurhinder en veehouderij gestelde regels of de Reconstructiewet concentratiegebieden, en 3e. de aanvrager v贸贸r, maar ik elk geval op 31 oktober 2003 de recreatiewoning als woning in gebruik had en deze sedertdien onafgebroken bewoont.

2.4.2. Niet in geschil is dat [appellant sub 2] voldoet aan de in artikel 4.1.1, eerste lid, aanhef en onder j, van het Bro gestelde voorwaarden.

2.4.3. Het college heeft zich in het besluit van 28 juli 2010, onder verwijzing naar het advies van de commissie voor de Bezwaarschriften van 17 juni 2010, op het standpunt gesteld dat het niet bereid is ontheffing te verlenen, zodat er geen concreet zicht op legalisering bestaat. Het heeft in dit verband gewezen op zijn beleid om permanente bewoning van recreatiewoningen niet toe te staan. Dit beleid is, aldus het college, op 10 juni 1980 en op 9 december 1980 vastgesteld en op 4 maart 1981 bekendgemaakt. De raad van de gemeente Epe heeft op 16 december 2004 en op 30 oktober 2007 expliciet besloten om het verbod op permanente bewoning van recreatiewoningen onverminderd door te zetten, waarna een projectmatige aanpak van permanente bewoning van recreatiewoningen is vastgesteld.

In zijn brief van 15 september 2011, waarbij het de motivering van het besluit van 28 juli 2010, heeft aangevuld, heeft het college zich op het standpunt gesteld dat sprake is van handhavingsbeleid dat daadwerkelijk wordt uitgevoerd. Het verlenen van ontheffing op grond van artikel 3.23 van de Wro is in strijd met dat beleid en zal leiden tot precedentwerking en tot het belonen van mensen die bewust het risico hebben genomen te handelen in strijd met het beleid. Het college heeft daarbij nog gewezen op andere redenen om permanente bewoning niet toe te staan, waaronder het belang van het borgen van voldoende verblijfsrecreatief aanbod en het borgen en ontwikkelen van de kwaliteit en leefbaarheid van het landelijk gebied. Volgens het college wordt door permanente bewoning van de recreatiewoning het aanbod voor de recreant minder en heeft een bewoner, anders dan een recreant, meer ruimte nodig waardoor vaak bouwwerken naast de recreatiewoning worden geplaatst, hetgeen een onwenselijke verstening van het buitengebied met zich brengt, aldus het college.

2.4.4. Met de rechtbank is de Afdeling van oordeel dat het college zich op vorenstaande gronden in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat het in dit geval niet wil meewerken aan het verlenen van een ontheffing, zodat geen concreet zicht op legalisering bestaat. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat het college het beleid voert om geen permanente bewoning van recreatiewoningen toe te staan en dat het, hoewel niet altijd even intensief en structureel, daaraan uitvoering heeft gegeven. Anders dan [appellant sub 2] stelt, heeft het college voorts terecht gewezen op mogelijke

24

precedentwerking die het afzien van handhaving tot gevolg heeft en op de ongewenste verstening die de permanente bewoning met zich kan brengen. Het betoog faalt.

2.5. [appellant sub 2] betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat het beleid van het college om handhavend op te treden tegen de permanente bewoning van recreatiewoningen onredelijk is, nu tegen de permanente bewoning van recreatiewoningen die zijn gelegen in het gebied dat voorheen viel onder het bestemmingsplan "Schaveren" niet wordt opgetreden.

2.5.1. Het college voert het beleid dat handhavend wordt opgetreden tegen de permanente bewoning van recreatiewoningen. Omdat in het bestemmingsplan "Schaveren" overgangsbepalingen waren opgenomen, waar bewoners van de door [appellant sub 2] bedoelde recreatiewoningen een beroep op konden doen, kon het college tegen de permanente bewoning van die woningen niet handhavend optreden.

Anders dan [appellant sub 2] betoogt, betekent dit niet dat het college daarom ook tegen de permanente bewoning van recreatiewoningen in andere delen van de gemeente niet handhavend mocht optreden.

2.6. Het college betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het college is afgeweken van zijn beleid dat aan personen die voor 31 oktober 2003 een recreatiewoning bewonen en die niet voor 1 januari 2010 duidelijkheid hebben gekregen over de permanente bewoning, een vrijstelling moeten krijgen en daarom niet tot het opleggen van de onderhavige last onder dwangsom heeft kunnen overgaan. Het voert daartoe aan dat de gemeente geen vastgesteld beleid heeft, waarin is vermeld dat na 1 januari 2010 geen handhavingsbesluiten worden genomen. Volgens het college is het door de rechtbank bedoelde "Uitwerking aanpak handhaving permanente bewoning" (hierna: de Uitwerking), een intern stuk, waarin slechts brieven van de toenmalige minister van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer (hierna: VROM) zijn weergegeven.

2.6.1. In de Uitwerking wordt ingegaan op de brieven van de voormalige minister van VROM van 27 december 2008 en 20 maart 2008 over de permanente bewoning van recreatiewoningen. Vermeld is dat daarin wordt voorgesteld dat gemeenten aan bewoners die voor 31 oktober 2003 een recreatiewoning bewonen een vrijstelling dienen te geven als zij voor 1 januari 2010 die bewoners niet hebben bericht over de permanente bewoning. Volgens de Uitwerking betekent dit dat iedereen voor 1 januari 2010 duidelijkheid moet hebben gekregen.

Anders dan de rechtbank heeft overwogen blijkt uit de Uitwerking niet dat het college het beleid voert dat, indien voor 1 januari 2010 voormelde duidelijkheid niet is verschaft, het college niet meer handhavend zal optreden. Dit blijkt evenmin uit de door [appellant sub 2] vermelde stukken, zoals de publicatie op de gemeentelijke website. Veeleer blijkt uit de publicaties van de gemeente dat het college het beleid blijft voeren dat tegen de permanente bewoning van recreatiewoningen wordt opgetreden. Overigens strekken voormelde brieven van 27 december 2008 en 20 maart 2008 ertoe bewoners van recreatiewoningen duidelijkheid te verschaffen. Nu [appellant sub 2] reeds bij brief van 16 december 2009 het voornemen van het college dat het handhavend zal optreden tegen de permanente bewoning van de recreatiewoning heeft ontvangen, was zij voor 1 januari 2010 van het standpunt van het college op de hoogte.

2.7. Het hoger beroep van [appellant sub 2] is ongegrond. Het hoger beroep van het college is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het door [appellant sub 2] tegen het besluit van 28 juli 2010 ingestelde beroep beoordelen in het licht van de daartegen door haar voorgedragen beroepsgronden, voor zover die, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, nog bespreking behoeven.

25

2.8. Het betoog van [appellant sub 2] dat het besluit van 31 december 2009 onbevoegd is genomen, faalt. Ingevolge artikel 7:11 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) vindt, indien het bezwaar ontvankelijk is, op grondslag daarvan een heroverweging van het bestreden besluit plaats. Eventuele aan dit besluit klevende gebreken kunnen bij het besluit op bezwaar worden hersteld. Voor zover het besluit van 31 december 2009 onbevoegd is genomen, is dit gebrek hersteld bij het besluit op bezwaar van 28 juli 2010 dat is genomen door de wethouder, en in verband met zijn afwezigheid, ondertekend door de burgemeester, namens het college als het bevoegde bestuursorgaan.

2.9. Voor het betoog van [appellant sub 2] dat sprake is van ongelijke behandeling, nu het college alleen handhavend optreedt tegen bewoners van recreatiewoningen die staan ingeschreven in de gemeentelijke basisadministratie, zijn geen aanknopingspunten te vinden. Het betoog faalt dan ook.

2.10. [appellant sub 2] heeft betoogd dat bij haar de gerechtvaardigde verwachting is gewekt dat het college van handhavend optreden zou afzien. Zij voert daartoe aan dat het college er al jaren mee bekend was dat zij de woning permanent bewoonde. Zij wijst voorts op het 'Integraal handhavingsplan 2004-2007', waaruit volgens haar blijkt dat het college niet handhavend zal optreden tegen permanente bewoning die langer dan vijf jaar duurt.

2.10.1. Het beroep op het vertrouwensbeginsel faalt. Niet is gebleken dat concrete toezeggingen zijn gedaan door een daartoe bevoegd persoon, waaraan [appellant sub 2] het in rechte te honoreren vertrouwen kon ontlenen dat het college niet handhavend zou optreden tegen de permanente bewoning van de recreatiewoning. De omstandigheid dat het college niet eerder is opgetreden tegen permanente bewoning van de recreatiewoning, rechtvaardigt nog niet de verwachting dat het college van optreden zou afzien. In algemene zin heeft te gelden dat enkel tijdsverloop waarbij een gemeentebestuur gedurende een lange tijd niet optreedt tegen permanente bewoning in strijd met het bestemmingsplan, niet in de weg staat aan handhavend optreden tegen het strijdige gebruik. Het door [appellant sub 2] vermelde 'Integraal handhavingsplan 2004-2007' rechtvaardigt die verwachting evenmin. Hieruit blijkt niet dat het college in strijd met het door hem gevoerde beleid met betrekking tot de permanente bewoning van recreatiewoningen niet optreedt in die gevallen waarin de permanente bewoning langer dan vijf jaar duurt.

2.11. [appellant sub 2] heeft tevergeefs betoogd dat sprake is van omstandigheden op grond waarvan het college van handhaving had moeten afzien.

Voor zover zij met de verwijzing naar het wetsvoorstel 'Wet vergunning onrechtmatige bewoning recreatiewoningen' (Kamerstuk II 2009/10, 32 366, nr. 2) heeft beoogd aan te voeren dat sprake is van concreet zicht op legalisering en het college daarom van handhaving had moeten afzien, wordt overwogen dat de indiening van dit wetsvoorstel onvoldoende aanknopingspunten biedt voor dit oordeel, nu ten tijde van het besluit van 31 december 2009 noch ten tijde van het besluit op bezwaar van 28 juli 2010 vaststond dat het wetsvoorstel tot wet zou worden verheven.

Anders dan [appellant sub 2] voorts heeft aangevoerd, is het gebruik van de recreatiewoning als woning in strijd met de op het perceel rustende bestemming en geen overtreding van zeer geringe ernst. Het algemeen belang is gediend bij het beĂŤindigen van de overtreding en het handhaven van het bestemmingsplan. Het college was derhalve niet alleen bevoegd, maar gelet op het algemeen belang in beginsel ook verplicht om handhavend op te treden tegen dat gebruik. Dat handhaving leidt tot hoge kosten voor de gemeente niet tot een ander oordeel.

26

2.12. Het betoog van [appellant sub 2] dat het college onredelijk beleid hanteert voor het bepalen van de begunstigingstermijn is ter zitting ingetrokken, zodat dit betoog geen bespreking meer behoeft.

2.13. [appellant sub 2] heeft tot slot betoogd dat het college ten onrechte niet de door haar in bezwaar gemaakte kosten heeft vergoed. Zij voert daartoe aan dat college in het besluit van 28 juli 2010 haar bezwaar gegrond heeft verklaard en daarmee het besluit van 31 december 2009 heeft herroepen.

2.13.1. In het besluit van 28 juli 2010 heeft het college besloten het besluit van 31 december 2009 te wijzigen door de begunstigingstermijn van de bij laatstgenoemd besluit opgelegde last onder dwangsom te verlengen. Dit betekent dat laatstgenoemd besluit gedeeltelijk is herroepen. Aan de herroeping is ten grondslag gelegd dat door [appellant sub 2] in bezwaar stukken zijn overgelegd waaruit blijkt dat zij sinds 2002 de recreatiewoning bewoont. Gelet hierop, is geen sprake van een aan het college te wijten onrechtmatigheid, zodat geen aanleiding bestaat voor het oordeel dat de herroeping in bezwaar van het besluit van 31 december 2009 plaatsvond wegens een aan het college te wijten onrechtmatigheid als bedoeld in artikel 7:15, tweede lid, van de Awb. Het college heeft dan ook terecht afgezien van het toekennen van een vergoeding voor de door [appellant sub 2] in bezwaar gemaakte kosten.

2.14. Het beroep tegen het besluit van 28 juli 2010 is ongegrond.

2.15. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

3. Beslissing De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State Recht doende in naam der Koningin: I. verklaart het hoger beroep van het college van burgemeester en wethouders van Epe gegrond; II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Zutphen van 9 november 2011 in zaak nr.

10/1518 in zoverre; III. verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep ongegrond; IV. bevestigt de aangevallen uitspraak voor het overige.

Aldus vastgesteld door mr. D.A.C. Slump, voorzitter, en mr. N. Verheij en mr. J. Kramer, leden, in tegenwoordigheid van mr. N.D.T. Pieters, ambtenaar van staat.

De voorzitter w.g. Pieters is verhinderd de uitspraak ambtenaar van staat te ondertekenen.

Uitgesproken in het openbaar op 15 augustus 2012 473.

27

MINSTERIE VAN INFRASTRUCTUUR EN MILIEU / MINISTERIE VAN VEILIGHEID EN JUSTITIE

Notitie verkenning verhouding en afstemming bestuur – Openbaar Ministerie Bouwstenen voor een gemeenschappelijke visie

Programma Uitvoering met Ambitie / Programma Versterking strafrechtelijke milieuhandhaving 26-­‐9-­‐2011

De verkenning geeft een impressie vanuit verschillende perspectieven van de rolverdeling op het gebied van milieuhandhaving. Uit de beschrijving komt een complex beeld naar voren, zowel naar inhoud als naar proces. In een overzicht zijn essenties van de bouwstenen voor een gemeenschappelijke visie opgesteld. Door te werken vanuit een gemeenschappelijk vertrekpunt is het mogelijk een integrale verbeteraanpak te vinden. Voor de komende periode zijn activiteiten benoemd die gericht zijn op verbetering en vernieuwing.

Verkenning rolverdeling en afstemming bestuur -­‐ Openbaar Ministerie -­‐ bouwstenen voor een gemeenschappelijke visie

De opsporingsambtenaar zegt: “ik heb geen probleem, alleen jammer dat mijn bestuurder mijn voorstel naast zich neerlegt” De officier van justitie zegt: “ik kom onvoldoende toe aan betekenisvolle zaken en ik krijg veel te weinig bruikbare informatie doorgespeeld” De wethouder zegt: “ik maak mijn eigen afweging over dwangmaatregelen en sancties; het gaat niet om milieu alleen” De ondernemer zegt: “ik snap niet waarom ik tegelijk met meerdere instanties contact moet hebben over hetzelfde probleem” De topambtenaar zegt: “de uitvoering houdt zich niet aan de afspraken; als iedereen doet wat is afgesproken is er geen probleem” De commissaris van politie zegt: “we moeten eens stoppen met vergaderen en 1 duidelijke lijn trekken” De provinciale regisseur zegt: “we hebben de strategie voor de handhaving besproken met OM, maar zij handelen er niet naar” De beleidsambtenaar zegt: “het instrumentarium voor bestuurlijke handhaving breiden we uit zodat de gereedschapskist van het bestuur beter gevuld is” Het hoofd van het servicepunt milieuhandhaving zegt: “de politie heeft veel te weinig capaciteit voor de opsporing; als ik iets doorspeel komt er toch niets van terecht” De commissie Mans zegt: “er is een handhavingstekort door fragmentatie en vrijblijvendheid in samenwerking en uitvoering” De medewerker van het waterschap zegt: “ik meet de kwaliteit van het water, maar niemand doet iets met het resultaat” De minister zegt: “wij moeten de veiligheid goed in de gaten houden en handhaving mag niet leiden tot oneerlijke concurrentie”

2

Moerdijk -­‐ 2011

Inleiding De rolverdeling en afstemming bestuur – OM is een gemeenschappelijk thema in het kader van het Programma Uitvoering met Ambitie (Puma) en het programma versterking strafrechtelijke milieuhandhaving (V&J). Het project is ondergebracht bij Puma.

De opdracht voor het project rolverdeling en afstemming bestuur – OM luidt voor de eerste fase: “Voer een verkenning uit naar de noodzakelijke activiteiten ten behoeve van een nieuwe rolverdeling en afstemming tussen strafrechtelijke en bestuurlijke handhaving van milieuvoorschriften. Verwerk de bevindingen tot bouwstenen voor een gemeenschappelijke (toekomst)visie op het handhavingstelsel.

Doe voorstellen voor vervolgactiviteiten die uit de verkenning voortvloeien.”

Verantwoording

Voor deze verkenning is een Plan van Aanpak opgesteld. In vier bijeenkomsten met de kerngroep is een gemeenschappelijke benadering gezocht. Het vertrekpunt hiervoor zijn de te bereiken resultaten in de maatschappij samengevat in: een veilig leefmilieu. Van daaruit is de vraag: wat is er nodig om tot een optimaal resultaat te komen?

Naast besprekingen in de kerngroep is gebruik gemaakt van de ruim aanwezige documentatie, individuele gesprekken met vele betrokkenen en input van de vier regiobijeenkomsten die door Puma in juni 2011 zijn georganiseerd.

Een logboek van alle verschillende bronnen is bijgehouden. Daaruit is de gedachteontwikkeling te herleiden. Hierna komen in Deel 1 allereerst de waarnemingen terug die van belang zijn voor de afwegingen voor de volgende stap. Vervolgens gaat Deel 2 in op de bouwstenen voor een veranderaanpak. Via de bouwstenen voor een gemeenschappelijke visie en verhaal worden de elementen van het veranderproces benoemd. Geconcludeerd wordt dat voor een duurzame oplossing van het vraagstuk rolverdeling en afstemming bestuur – Openbaar Ministerie geëigende activiteiten nodig zijn voor elk van de te onderscheiden gremia. De notitie besluit met een aantal concrete voorstellen voor vervolgactiviteiten langs twee sporen: 1) verbetering van de huidige situatie en 2) innovatie. Een nog te maken keuze van hoofdrichting is bepalend voor de activiteiten, de volgorde en de onderlinge samenhang op de (midden)lange termijn. Voor de korte termijn tot 1 januari 2012 is het voorstel om te werken aan het vergroten van het draagvlak, het uitwerken van 3

concrete afspraken bestuur – OM ten behoeve van de RUD-­‐vorming en parallel daaraan aandacht te schenken aan de visie op lange termijn.

Voor de begeleiding van het project is een kerngroep gevormd met als deelnemers:

Gustaaf Biezeveld (OM) Cees-­‐Jan Bloemendaal (provincie Overijssel) Herbert Dekkers (milieudienst IJmond) Rianne Lannoye (VNG) Monica Muiser (I&M) Martien van Rossum (UvW, waterschap Aa en Maas) Wilma Speller (V&J) Margot Stoové (OM) Monique Verhoeven (IPO) Ben Verleg (Puma)

4

Deel I – Waarnemingen, een impressie

1. Historie De afstemming bestuur – OM bij de handhaving van milieuwetten is al lange tijd een aandachtspunt.

Een onderzoeksrapport uit 19881 meldt dat slechts op hoofdlijnen er in sommige regio’s afspraken zijn die steeds in concrete situaties nader moeten worden ingevuld. Sindsdien is het aantal instrumenten voor de bestuurlijke handhaving uitgebreid. In 1998 is een handreiking afstemming bestuursrecht -­‐ strafrecht gepubliceerd door de landelijke Coördinatiecommissie Milieuwethandhaving2. Daarin is het zogenaamde ritsmodel geïntroduceerd om de afstemming te regelen. “De ervaring leert dat een gecombineerde aanpak vaak duidelijk meerwaarde oplevert” meldt de handreiking.

In 2004 is een richtlijn landelijke handhavingstrategie opgesteld door het Landelijk Overleg Milieuhandhaving3, maar dat heeft niet geleid tot een gemeenschappelijk vervolg. Op lokaal niveau zijn er eigen handhavingstrategieën ontwikkeld die voor een groot deel aansluiten bij de inhoud van de aanpak die in 2004 is geformuleerd. Heldere gemeenschappelijke afspraken over de rolverdeling ontbreken of zijn niet doorgezet in de praktijk. In 2007 schrijft de minister van VROM aan de Tweede kamer dat bestuursorganen vaak niet constructief samenwerken.4 Het gevolg is dat bij het toezicht bij een bepaald bedrijf doorgaans meerdere organisaties betrokken zijn. Bedrijven en instellingen worden in de praktijk met meerdere toezichthouders van verschillende overheden geconfronteerd, op verschillende tijdstippen en met verschillende werkwijzen. De brief bevat een schema met de gewenste rolverdeling bestuur en OM.

1

Handhaving milieuwetten – onderzoek betreffende de afstemming bestuur – openbaar ministerie bij de handhaving van het milieurecht. VROM, 1988.

2

LCCM-­‐handreiking afstemming bestuursrecht-­‐strafrecht, verschil in verantwoordelijkheden, maar met hetzelfde doel, maart 1998.

3

“Sanctiestrategie” als bedoeld in criterium 2.3 van de Professionalisering van de Milieuhandhaving, Bestuurlijk-­‐Ambtelijk Landelijk Overleg Milieuhandhaving, maart 2004.

4

Meerjarenprogramma herijking van de VROM-­‐regelgeving. Brief Tweede Kamer, vergaderjaar 2007-­‐2008, 29 383, nr. 83

5

In 2008 is een uitwerking opgesteld, in de vorm van een visiedocument voor de rol van de buitengewone opsporingsambtenaren voor het milieu5. In het visiedocument is de beoogde rolverdeling bestuur – OM uit de ministeriële brief van 2007 overgenomen. Het visiedocument heeft niet geleid tot gemeenschappelijke uitvoering. In juli 2008 meldt het rapport Mans6 dat het “buitengewoon lastig blijkt te zijn om op vrijwillige basis werkbare afspraken te maken, ook tussen bestuurlijke en strafrechtelijke handhavers”. De afspraken over de rolverdeling zijn niet ingedaald.

Waarneming (1): de rolverdeling is op zich duidelijk (zij het nogal ingewikkeld) maar afstemming tussen betrokkenen vindt in de praktijk onvoldoende toepassing.

2. Rolverdeling en sanctiestelsel De beoogde rolverdeling bestuur – OM op basis van de wet-­‐ en regelgeving kan volgens de ministeriële brief van 2007 en het visiedocument uit 2008 als volgt worden weergegeven: Afdoening door bestuur

Overtredingen van milieuvoorschriften waarbij niet sprake is van strafrechtelijk relevante omstandigheden Instrumenten bestuur: • • •

Bestuurlijke waarschuwing Dwangsom/ bestuursdwang Boete (BSBM)

Afdoening door bestuur en/of OM

Afdoening door OM, eventueel aanvullend door bestuur

•

Overtredingen van milieu-­‐ voorschriften waarbij wel sprake is van strafrechtelijk relevante omstandigheden • Prioritaire handhavings-­‐ problemen Instrumenten bestuur:

•

• •

• Boete (vooral: rechtspers.)

• Vrijheidsstraf (nat. pers.)

• Bijkomende straf • (Voorlopige) maatregel Instrumenten bestuur:

Bestuurlijke waarschuwing Dwangsom/ bestuursdwang

Instrumenten OM: • • • • •

Voorwaardelijk sepot Boete Vrijheidsstraf Bijkomende straf (Voorlopige) maatregel

(Middel)zware milieucriminaliteit

Instrumenten OM:

• • •

Intrekking vergunning Weigering vergunning Intrekking/schorsing Erkenning of certificaat

•

Bestuursdwang/dwangsom

Opmerking 1: in dit schema is de huidige transactiebevoegdheid van het OM en enkele bestuursorganen ex artikelen 36 en 37 Wet op de economische delicten niet opgenomen, omdat de Wet OM-­‐afdoening voorziet in een gefaseerde vervanging hiervan door een bevoegdheid tot het opleggen van strafrechtelijke boetes (strafbeschikkingsbevoegdheid).

Opmerking 2: cursief in het schema is de bestuurlijke strafbeschikking toegevoegd die per 1 maart 2012 wordt ingevoerd.

5

Visiedocument milieuboa’s, de boa voor de milieuhandhaving beter benut. Landelijk Overleg Milieuhandhaving, september 2008.

6

Commissie Herziening Handhavingsstelsel VROM-­‐regelgeving -­‐ De tijd is rijp – juli 2008.

6

Het sanctiestelsel kent 3 hoofdlijnen voor de afdoening: de bestuurlijke lijn, de strafrechtelijke lijn (OM) en een combinatie van beide. De overlapping doemt al op bij de constatering van een overtreding. De toezichthouder kan dan een keuze maken uit de verschillende hoofdlijnen, maar dat hoeft niet altijd. Na een constatering is het meest gebruikelijk eerst een waarschuwing te verstrekken en pas tot het nemen van maatregelen over te gaan indien daaraan geen gevolg is gegeven. De bestuurlijke instrumenten, dwangsom en bestuursdwang, fungeren als stok achter de deur om de ongeoorloofde situatie op te heffen. In voorbereiding is de invoering van de bestuurlijke strafbeschikking, een extra instrument. De andere lijn via OM kijkt hoofdzakelijk achteraf naar een (illegale) situatie en bepaalt een strafmaat, al is er ook in deze lijn een mogelijkheid voor het opleggen van een maatregel. Deze benadering kan starten met een waarneming van een opsporingsambtenaar maar ook door informatie die afkomstig is van de bestuurlijke lijn. Het stelsel is niet voor iedereen meteen glashelder. Zie bijvoorbeeld het volgens de opstellers eenvoudige schema van bijlage 2.7 De publiekrechtelijke handhaving is de afgelopen decennia sterk in beweging. De ontwikkeling leidt tot meer nadruk op bestuursrechtelijke handhaving en een beperking van de klassieke strafrechtelijke handhaving vanuit de gedachte dat gezien de bestuursrechtelijke instrumenten het strafrecht een reservefunctie heeft, zegt A.R. Hartmann.8 Gezien vanuit de strategie voor handhaving heeft het toepassen van strafrecht een eigenstandige functie voor specifieke zaken waar sprake is van opzettelijk illegale praktijken met verhoogd risico voor de omgeving of met het doel financieel voordeel te behalen.

Wat op welk moment het beste kan worden ingezet hangt af van de concrete situatie en omstandigheden. De toezichthouder die de waarneming doet bepaalt de volgende stap. Het komt in de praktijk voor dat de ambtenaar afwijkt van de afgesproken strategie om het opleggen van een sanctie te vermijden of juist om een verdergaande sanctie toe te passen. De overweging daarbij is dat het primair gaat om het oplossen van een illegale situatie.

Het kan gebeuren dat een overtreder te maken krijgt met beide instanties. In de uitvoeringspraktijk is voor boa’s veelal een ietwat vereenvoudigd schema in gebruik. Waar de vertaalslag naar een afgestemde strategie is gemaakt levert de toepassing in het algemeen geen probleem op (ondanks de complexiteit). Wel is gesignaleerd dat het werken met de kernbepalingen, door de uitvoerende medewerkers als lastig wordt ervaren. Een kernbepaling is volgens de Aanwijzing handhaving milieurecht, een voorschrift dat de kern vormt van het belang dat de regeling of vergunning waar het deel van uitmaakt, beoogt te beschermen. Overtreding daarvan bepaalt of een zaak voor strafrechtelijke handhaving in aanmerking komt. In de praktijk hebben de kernbepalingen niet of weinig toepassing gekregen. Zij zijn in formele zin overigens ook nooit geaccepteerd door bestuur. In 2008 is een pilot kernbepalingen geëvalueerd9. Daarbij is geconcludeerd dat de toepassing niet is “ingezonken in het sanctiebeleid van de milieuhandhavers”. Of zoals een gesprekspartner van de provincie het kort en bondig formuleert: “dat werkt niet”.

7

RUG/Pro Facto, “De effectiviteit van bestuurlijke en strafrechtelijke milieuhandhaving”, WODC, 2006

8

A.R. Hartmann, Milieustrafrecht, bundel WODC, 2007 – De publiekrechtelijke handhaving van het milieurecht: tussen Scylla en Charybdis 9

RUG/Pro facto, De kern van de zaak? Eindrapport in het kader van de pilot kernbepalingen, 2008

7

In 2009 is de strafrechtelijke milieuhandhaving geëvalueerd.10 Daarbij is o.a. geconstateerd dat de informatievoorziening niet op het vereiste niveau is en dat de aansturing van onderzoeken onvoldoende garanties biedt voor een effectieve opsporing en vervolging. Vanuit verschillende regio’s is gesignaleerd dat OM niet tot vervolging overgaat terwijl de aangeleverde zaken naar het oordeel van bestuur wel aan de eisen voldoen. En omgekeerd ontvangt het OM niet de gewenste en noodzakelijke informatie om gedegen vervolging te kunnen plegen. Dit geldt ook voor de informatiestroom vanuit de politie, zowel naar OM als naar bestuur. Ook daar is sprake van wederkerigheid. De afstemming verloopt dus niet naar tevredenheid en voor betrokkenen is lang niet altijd duidelijk waarom zaken stagneren.

Waarneming (2): het sanctiestelsel is een complex geheel van instrumenten en bevoegdheden dat in verschillende processen is uitgewerkt. Overlappingen zijn er in theorie en praktijk. De afstemming tussen bestuur en OM verloopt niet soepel. Aanwijzingen voor beleid vanuit OM zijn niet automatisch van toepassing bij bestuur.

3. Verantwoordelijkheid In een publicatie van het OM is een overzicht opgenomen van alle mogelijke strafafdoeningen11 via een beschikking. Het schema bevat 7 opties waarvan er 5 gebaseerd zijn op strafrecht en 2 op bestuursrecht (boete overlast openbare ruimte en de Wet Mulder voor verkeersvoorschriften).

Onderscheid kan worden gemaakt naar het type bevoegd orgaan. Diensten zoals het OM, Belastingdienst en Douane zijn traditioneel bevoegd en bekend met het toepassen van sancties. Voor hen is het van oudsher een kernactiviteit met als kenmerk een rechtlijnige toepassing. Dat geldt niet of veel minder voor bijvoorbeeld het college van burgemeester en wethouders in een gemeente. De introductie van de bestuurlijke boete of de bestuurlijke strafbeschikking is voor de laatste dan ook een meer principiële verandering dan voor de eerste. Bovendien spelen daar andere afwegingen een rol, bijvoorbeeld economische belangen, de plaatselijke werkgelegenheid en individuele omstandigheden. Het toepassen van deze relatief nieuwe sanctiemogelijkheden is, behalve geen routine, ook niet rechtlijnig zoals we dat bijvoorbeeld wel kennen in het verkeersrecht en belastingrecht.

Een verschil in de praktijk van lokaal bestuur met landelijk bestuur is de kleinere afstand tot de burger. Dat bemoeilijkt volgens sommigen mogelijk de toepassing van (nieuwe) maatregelen en sancties op decentraal niveau. Beleidsmatig gaan bestuurders wel akkoord, maar het opleggen van sancties lijkt voor velen toch een brug te ver. Daar aangekomen maken zij een eigen afweging.

Anders gezegd: de doorzetting is afhankelijk van de individuele bestuurder. Mogelijk raken we hier aan de kern van het vraagstuk.

Waarneming (3): De afweging voor het opleggen van sancties door bestuur verschilt met die door OM. Een standaard routine ontbreekt en het opleggen van sancties door bestuur verloopt vaak minder rechtlijnig.

10

RUG/Pro Facto, Grip op milieuzaken, Evaluatie van de strafrechtelijke milieuhandhaving, 2009

11

Opportuun nummer 2 – 2008 p. 18-­‐19 Het afdoeningschema.

8

4. Afstemming bestuur -­‐ OM Hoewel de inhoud beschikbaar is en OM een duidelijke wens heeft om zich te richten op de (middel)zware criminaliteit is het in de praktijk slechts in beperkte mate tot een feitelijke afstemming bestuur – OM gekomen. De al in 1990 opgezette overlegstructuur heeft niet geleid tot het gewenste resultaat12. In het Landelijk Overleg Milieuhandhaving zijn sinds 2004 uitwerkingen gemaakt, maar deze zijn niet of slechts ten dele doorgezet in de regio en bestuurlijk niet verankerd. De afspraken hebben een vrijblijvend karakter. Milieuhandhaving maakt evenmin standaard onderdeel uit van het periodieke driehoeksoverleg van OM, politie en burgemeester. De strafrechtelijke milieuhandhaving is in OM georganiseerd bij het functioneel parket. Het land is ingedeeld in 4 regio’s waardoor het gezien vanuit OM niet doenlijk is om eenduidige afspraken te maken met alle betrokkenen. Het zijn er domweg te veel.

Gezien de overlappingen in de milieuhandhaving is afstemming zonder twijfel juist noodzakelijk. In het Besluit omgevingsrecht (BOR) is ter uitvoering van de Wabo (artikel 5.3) de volgende bepaling opgenomen: “Het bestuursorgaan draagt er zorg voor dat dit beleid en het handhavingsbeleid van de andere betrokken bestuursorganen en de organen die belast zijn met de strafrechtelijke handhaving onderling worden afgestemd.”

Het handhavingsbeleid geeft inzicht in de afspraken die het bestuursorgaan heeft gemaakt met de andere betrokken bestuursorganen en de organen die belast zijn met de strafrechtelijke handhaving, over de samenwerking bij en de afstemming van de werkzaamheden. Afstemming is ook in andere regelgeving genoemd. Zie bijvoorbeeld de Wet milieubeheer Art. 17.9.5: “Indien in geval van milieuschade of een onmiddellijke dreiging daarvan meer dan een bestuursorgaan als bevoegd gezag is aangewezen, of bij of krachtens deze of een andere wet aan een ander bestuursorgaan bevoegdheden zijn toegekend, wordt tussen deze bestuursorganen tijdig overleg gevoerd, teneinde een zo goed mogelijke afstemming tussen de te nemen besluiten of de te treffen maatregelen te bevorderen. De bestuursorganen stemmen onderling af welk orgaan zich met de coördinatie belast.”

Ook in de nieuwe Waterwet (2009, artikel 3.7 t/m 3.13 interbestuurlijke samenwerking en artikel 8.6) is het uitgangspunt opgenomen dat afstemming tussen de bestuurslagen nodig is. De waterschappen plegen die afstemming rechtstreeks, ook met het OM op basis van het BOR. Toch schiet de afstemming in de praktijk over het geheel gezien tekort. Uitzonderingen daargelaten gebeurt het niet langs georganiseerde weg, al zijn er meerdere pogingen ondernomen zowel bestuurlijk als ambtelijk. Kennelijk is er vanuit de bestuurslagen en OM onvoldoende aandacht voor dit thema om tot succesvolle toepassing te komen. Verhalen uit de praktijk illustreren dat. Ondanks een op zichzelf goed georganiseerde projectmatige aanpak van bijvoorbeeld de asbestproblematiek (IJmond) of luchtwassers (Noord Brabant) ontbreekt het aan doorzetting in de laatste fase. In een recente publicatie van een onderzoek wordt geconcludeerd dat “de samenwerking tussen

12

Zie de beschrijving in G. A. Biezeveld, duurzame milieuwetgeving, Over wetgeving en bestuurlijke organisatie als instrument voor behoud en verandering, Boom, 2002 p. 340 – 358.

9

bestuursorganen en het OM in de praktijk op tamelijk willekeurige wijze tot stand lijkt te komen”13.

Het bestuursorgaan en het OM handhaven elk binnen hun eigen verantwoordelijkheid en voelen zich daarbij niet afhankelijk of gebonden aan de eventuele handhaving door de andere instantie, schrijft Winter. 14 Waarneming (4): milieuhandhaving maakt niet standaard deel uit van de driehoek. Waar wel afstemming is leidt dat lang niet altijd tot adequate sanctionering. Afspraken hebben in de praktijk vaak een vrijblijvend karakter.

5. Documentatie De commissie Mans stelt dat er een handhavingtekort is. Deels ligt de oorzaak volgens de commissie in nieuwe ontwikkelingen die de maatregelen om de handhaving te verbeteren inhalen zoals de toenemende technische complexiteit en de globalisering van bijvoorbeeld afvalstromen. En deels wijt de commissie dit aan de inrichting van de organisatie (p 31). Op basis van gegevens van de VROM Inspectie (2006) is de constatering dat slechts 1 op de 3 gemeenten een toereikend niveau van handhaving haalt. In 2003 was dat met 1 : 10 overigens aanzienlijk slechter dus er is wel een langzaam stijgende lijn te zien. Het sanctionerend optreden blijft sterk achter zo meldt het rapport.

Van de bestrijding van de milieucriminaliteit komt volgens de commissie Mans weinig terecht. Ten eerste omdat de politie de taak verwaarloosd heeft. De herstructurering daar, de invoering van regionale milieuteams bij de politie en de inrichting van het functioneel parket bij OM, heeft slechts een bescheiden verbetering opgeleverd (p. 36). Gebreken zijn: § § §

Ontoereikend kennismanagement; Onvoldoende zicht op delicten; Onvoldoende selectie.

Ten tweede omdat OM voor een belangrijk deel afhankelijk is van informatie en de aanlevering van zaken vanuit het bestuur. Afspraken hierover verlopen moeizaam (p. 37) en worden slechts gedeeltelijk nagekomen. Cijfermatige informatie hierover ontbreekt helaas. De commissie Mans concludeert dat de bestuurlijke complexiteit gereduceerd moet worden (p. 38). Ten aanzien van de rolverdeling bestuur – OM pleit de commissie Mans voor een programmatische aanpak waarbij alle relevante betrokkenen hun bijdrage leveren om een probleem beheersbaar te maken (p.47). De huidige rolverdeling voldoet niet, zegt de commissie. De verschillen in cultuur tussen bestuur en OM zijn een gegeven. Het gaat er om die verschillen te benutten. Centraal in de afspraken staat het gemeenschappelijk besef dat criminaliteit leidt tot oneerlijke concurrentie, schade aan het milieu en gezondheidsrisico’s voor mens en dier (p.47). De conclusies van de commissie Mans zijn door de regering overgenomen. In juni 2009 is een zogeheten ‘Package deal’ gesloten met als deelnemers Rijk, IPO en VNG. Dit compromis bevat een aantal uitspraken waaraan partijen zich verbonden hebben. Het belang van een goede afstemming met OM en politie is erin genoemd als reden voor de begrenzing op veiligheidsregio.

13

H. Winter, Bestuursrechtelijke, strafrechtelijke en privaatrechtelijke handhaving in het milieurecht en het consumentenrecht, Congres Toezicht en Wetenschap, 2011.

14

H. Winter, Bestuursrechtelijke, strafrechtelijke en privaatrechtelijke handhaving in het milieurecht en het consumentenrecht, Congres Toezicht en Wetenschap, 2011.

10

Waarneming (5): het rapport Mans bevat stevige uitspraken over het geconstateerde handhavingstekort en de leemte in de afstemming tussen bestuur en OM in de praktijk. Onduidelijk is of de analyse van de commissie Mans met betrekking tot de rolverdeling bestuur – OM een breed draagvlak onder bestuurders heeft. In de ‘package deal’ ontbreken concrete afspraken over de rolverdeling bestuur – OM.

6. Rolopvatting bestuur

Zoals hiervoor is vermeld is het opleggen van sancties door bestuur een heikel punt. Wat voor OM vanzelfsprekend is, een rechtlijnige toepassing van sanctiebeleid, is dat voor bestuur niet het geval.

De opvattingen over de rol van het bestuur lopen uiteen. Sommigen zijn van mening dat het juist de taak van de gekozen bestuurder is om die afweging te maken. Anderen menen dat de bestuurder meer op afstand zou moeten staan en zich moet beperken tot beleidskaders en toetsing van de uitvoeringspraktijk aan de gemaakte afspraken. Niettemin zegt de Raad van State volgens vaste jurisprudentie dat het bevoegd gezag bij de uitoefening van zijn bevoegdheid de belangen die gediend zijn met de uitoefening van bestuurlijke handhaving dient af te wegen tegenover die welke rechtstreeks daardoor worden geschaad (artikel 5:4 Awb). Volgens de Raad van State is handhaving niet opportuun als er zicht is op legalisatie.

Door de schaalvergroting die ontstaat met de vorming van RUD’s krijgt de handhaving een meer professioneel karakter en komen bestuurders feitelijk op grotere afstand te staan. In formele zin behouden bestuurders wel de verantwoordelijkheid maar het werkproces kan zo georganiseerd worden dat individuele gevallen niet langer via de bestuurlijke tafel moeten lopen.

De bevoegdheid voor het opleggen van de bestuurlijke strafbeschikking kan worden neergelegd bij het hoofd RUD. Deze gedachte roept discussie op omdat het gevoelsmatig raakt aan het wezen van de decentrale zelfstandige verantwoordelijkheid in medebewind. Gezien vanuit de uitvoeringspraktijk hebben meerdere betrokkenen de wens de toepassing van het sanctiebeleid te depolitiseren. Wie het oneens is met een opgelegde sanctie heeft immers de gebruikelijke rechtsmiddelen tot zijn beschikking.

Een aandachtspunt bij de vorming van de RUD’s is de relatie met bestuur. Om de bestuurlijke drukte te verminderen is het wenselijk dat per RUD gewerkt kan worden met 1 bestuurlijke portefeuillehouder per regio. Medewerking van alle betrokken bestuurders is in de huidige opzet een voorwaarde.

Waarneming (6): de visies op de rolopvatting van bestuur lopen sterk uiteen. Door de vorming van RUD’s neemt de ‘bestuurlijke drukte’ niet automatisch af. Doelmatige afstemming en vermindering van ‘bestuurlijke drukte’ blijft een aandachtspunt..

11

7. Rolopvatting OM

OM stelt zich ten doel de (middel) zware criminaliteit te bestrijden. Zij noemt dat ‘betekenisvolle zaken’. Gezien vanuit criminaliteit is dat verklaarbaar. Gezien vanuit milieudoelstellingen zijn de andere zaken eveneens betekenisvol en geen ‘flutzaken’. De prioriteitstelling door OM roept bij de milieuhandhavers geen weerstand op, het woordgebruik wel. Er is grote bereidheid aan de kant van de werkvloer om afspraken te maken om te bereiken dat de andere zaken wel goed verwerkt worden en niet tussen wal en schip vallen. Het ligt voor de hand deze zaken geheel in de bestuurlijke lijn te laten afhandelen, maar dit is nog niet eenduidig geregeld. De opstelling van het functioneel parket is niet in alle regio’s gelijk. De opvattingen over de afstemming met bestuur lopen uiteen.

Waarneming (7): gewijzigde prioriteitstelling vanuit OM is nog niet verankerd in de afspraken met bestuur en uitvoering.

8. Bestuurlijke strafbeschikking (BSB)

Per 1 maart 2012 komt het instrument BSB ter beschikking. Daarmee kunnen strafwaardige milieudelicten onder voorwaarden in de bestuurlijke lijn bestraft worden15. Voor de uitvoering is het dan ook van groot belang dat de criteria en de effecten van toepassing glashelder zijn. Welke lichte milieuovertredingen precies strafwaardig zijn wordt uitgewerkt in een Algemene Maartegel van bestuur en de beleidsregels van het OM. Een aantal vragen is nog niet beantwoord. Bijvoorbeeld: welke aantallen zijn er te verwachten? En welke capaciteit is er nodig voor de administratieve verwerking van de bezwaarfase bij OM? Het extra instrument kan rekenen op een positieve ontvangst aan de kant van de milieuhandhavers, zeker als het de bedoeling is dat de directeur RUD de bevoegdheid voor toepassing krijgt. Het traject voor de implementatie is nog in de uitwerkfase.

Waarneming (8): de invoering van de BSB wordt positief ontvangen. Ten behoeve van de invoering zijn er de nodige vragen te beantwoorden.

9. Positionering toezicht

De commissie Mans constateert dat het toezicht milieuhandhaving versnipperd is en dat samenwerking een vrijblijvend karakter heeft. Uit een overzicht van Homburg en Jonker16 blijkt dat veel energie is en wordt gestoken in samenwerking maar dat dit zelden tot blijvend succes leidt en vaak een moeizaam proces is. Een verklaring daarvoor is dat samenwerking alleen lukt zo lang er voor elke deelnemer een voordeel is te behalen. Zodra dit voordeel wegvalt of niet meer gezien wordt valt de basis weg.

Volgens de regeringsnota “Minder last, meer effect”17 voldoet goed (rijks)toezicht aan zes principes.

Goed toezicht is:

15

Het gaat om overtredingen die op heterdaad zijn geconstateerd of met behulp van een technisch hulpmiddel en er geen contra-­‐indicatie aanwezig is zoals meerdaadse samenloop of de dader een bestuurder is.

16

G.H.J. Homburg, I. Jonker, Regionale samenwerking bij milieuhandhaving in de bundel Milieustrafrecht, WODC 2007

17

Minder last, meer effect, Zes principes van goed toezicht – Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, 2005

12

a. b. c. d.

selectief, de overheid kiest vorm en omvang; slagvaardig, samenwerkend, verschillende toezichthouders treden niet kort na elkaar op voor hetzelfde; onafhankelijk, binnen de grenzen van de ministeriele verantwoordelijkheid, c.q. de verantwoordelijkheid van gedeputeerden en wethouders als het om decentraal toezicht gaat; e. transparant, legt rekenschap af; f. professioneel, flexibel in werkwijze en integer, blijft zich ontwikkelen.

Het verhogen van de professionaliteit in relatie met de vorming van RUD’s krijgt aandacht in o.a. de uitwerking van kwaliteitscriteria. Dankzij schaalvergroting ontstaan er betere mogelijkheden voor het opbouwen van expertise en ontwikkelen van kennis. Een uitwerking voor de andere uitgangspunten is behalve het BOR (hoofdstuk 7) nog niet beschikbaar.

In 2010 schrijft de nationale ombudsman18:

“Uit beginselen van behoorlijk bestuur vloeit voort dat de burger erop mag vertrouwen dat de gemeente handhavend optreedt als regels overtreden worden. Maar van de ‘theorie’ van de ‘beginselplicht tot handhaven’ naar de gemeentelijke handhavingspraktijk van alledag, is een lange weg met hindernissen.”

In de door hem opgestelde handhavingswijzer komen enkele uitgangspunten naar voren:

“Kernpunt is dat de gemeente transparant is zodat de burger weet waar hij aan toe is. Als de gemeente niets zal doen, dan moet daar duidelijkheid over zijn. Als actie tijd vraagt, dan moet helder zijn hoe lang het gaat duren.

De gemeente moet ook betrokkenheid tonen. De gemeente vervult maatschappelijk gezien een spilfunctie. Dan moet de gemeente die functie ook waarmaken door bij handhavingkwesties betrokken te zijn en mag de gemeente niet ongeïnteresseerd achterover leunen.

De gemeente moet ook onpartijdig zijn: als de overheid regels en voorschriften vaststelt en vergunningen vereist, dan mag iedere burger erop rekenen dat de overheid daar serieus mee omgaat en dat niet zijn buurman die de regels en voorschriften schendt of zonder vergunning opereert, de hand boven het hoofd gehouden wordt.”

Een complicatie die in de praktijk is gesignaleerd betreft het ‘in de eigen voeten schieten’. De overheidsinstantie kan zelf in de beklaagdenbank komen indien er sprake is van nalatigheid in het toezicht of bijvoorbeeld de voorwaarden van de vergunning niet zijn nageleefd. Ook kan in dit verband gedacht worden aan het nalaten van constateringen in geval de vergunning zelf onjuist is of niet afgegeven had mogen worden. Een bekend voorbeeld is het niet uitoefenen van toezicht bij sloop van het stadhuis of ziekenhuis waardoor registratie van asbest achterwege blijft.19

Waarneming (9): de vorming van RUD’s richt zich primair op kwaliteitsverbetering en biedt mogelijkheden de andere uitgangspunten voor goed toezicht onder de aandacht te brengen.

18

Nationale ombudsman, Helder handhaven, hoe gemeenten behoorlijk omgaan met handhavingsverzoeken van burgers, 2010 19

Tot 1993 was het naast hogere bestuur in die situatie het bevoegd gezag.

13

10. Regionale milieupolitie

De opsporing van milieudelicten gebeurt onder het gezag van het OM. In het OM zijn officieren van justitie specifiek voor milieuzaken aangesteld bij het functioneel parket. Bij de politie is de opsporing van milieudelicten ondergebracht bij 23 regionale milieuteams (RMT, middelzware criminaliteit) en 6 interregionale milieuteams (IMT, zware criminaliteit). De RMT’s zijn tot stand gekomen door een daarvoor sinds 1990 ter beschikking gesteld budget van het toenmalige departement VROM (de NMP gelden). Bij een onderzoek in 2006 bleek de capaciteit en de kwaliteit van de milieuteams niet op orde te zijn. In 2007 is een ambitieus politiemilieuplan20 opgesteld om de situatie te verbeteren. In 2010 is de bezetting in nagenoeg alle regio’s op orde. In het politiemilieuplan staat onder meer: “Met de bestuurlijke handhavingspartners op landelijk en regionaal/lokaal niveau worden door het OM strategische afspraken gemaakt, die in handhavingarrangementen worden vastgelegd.”

De milieuteams van de politie richten zich op de opsporing van delicten. De opsporing verloopt doorgaans nogal geïsoleerd waardoor het gezien vanuit de politie moeilijk is de verbinding met de ketenpartners te onderhouden. Het gevolg is dat de politie ook veel moeite heeft om bruikbare informatie van buiten de politieorganisatie te halen21. Dat er steken vallen bij de bestrijding van milieucriminaliteit is niet alleen aan de politie te wijten, vindt programmamanager Willekens van de politie22: “Uit eerder onderzoek van het openbaar bestuur richting strafrecht blijkt dat bij 450.000 bedrijven de gemeente het bevoegd gezag is. Bij tien procent van de bedrijven is iets aan de hand, waar de politie over geïnformeerd zou moeten worden, volgens afgesproken handhavingsbeleid. Datzelfde geldt voor de bedrijven die onder het gezag van de provincie vallen, dat zijn er 5.200. Wij zouden dus elk jaar ruim 45.000 meldingen moeten krijgen, maar dat zijn er maar ongeveer 18.000. Het bevoegd gezag doet niet wat ze moet doen: toezicht houden, handhaven, informatie uitwisselen. Als je boeven wilt vangen, moet je niet denken dat de wijkagent die zomaar kan ontdekken. Het bestuur zal informatie aan de politie moeten verstrekken. Die informatiestroom is nu te slecht.”

In de uitvoeringspraktijk lijken de RMT’s de laatste jaren wel verbeteringen te hebben gerealiseerd maar is het nog niet overal op het gewenste niveau gekomen. De informatie-­‐uitwisseling met o.a. gemeenten, provincies en landelijke inspectiediensten hapert. Signaleringen vanuit RMT’s leiden in veel gevallen niet tot een bestuurlijk vervolg. Er is sprake van een lichte toename van aan OM aangeleverde zaken van een zwaarder kaliber; cijfermatige informatie ontbreekt. De vorming van de nationale politie waartoe besloten is, leidt mogelijk tot de vorming van 1 landelijk team met 10 regionale eenheden. Dat betekent ook dat de aansturing dan eenduidig wordt op basis van vooraf gestelde criteria.

Waarneming (10): de wil om te verbeteren is aanwezig, er zijn handhavingsarrangementen, maar de uitvoeringspraktijk is weerbarstig.

20

Milieu in ontwikkeling, Politiemilieuplan 2011, Raad van hoofdcommissarissen, 2007

21

H. Salomons, A. Nieuwdorp, Milieu in ontwikkeling, presentatie tijdens Platform Toezicht bodem, 2011

22

Handhaving, 2009, nr 6

14

11. Handhavende instanties

Er zijn veel verschillende instanties betrokken bij de handhaving op het gebied van milieu: -­‐ Rijksinspectiediensten (V&J, I&M, EL&I, SZW) -­‐ Waterschappen -­‐ Provincies -­‐ Gemeenten -­‐ Samenwerkingsverbanden en regionale diensten -­‐ Politie -­‐ Brandweer -­‐ Douane -­‐ Natuurmonumenten en Staatsbosbeheer -­‐ Openbaar Ministerie -­‐ Particuliere werkgevers (landeigenaren)

Geconstateerd is dat het voor de aansturing een nogal onoverzichtelijk geheel is. Een voorbeeld daarvan is de vervolgaanpak asbestketen23. De doelstelling is daar om tot een sluitende toezicht-­‐ en handhavingsketen te komen. De uitwerking is verdeeld in vijf ‘brokken’ waarvoor steeds een andere instantie als ‘trekker’ fungeert. “De trekkers wordt gevraagd zelf vorm te geven aan de uitwerking en de wijze waarop ze partners hierbij betrekken” zegt het conceptplan. Onduidelijk is wie het geheel aanstuurt en wie over wat en aan wie rapporteert. Het belang van aandacht voor de asbestproblematiek onderschrijft iedereen maar dat betekent nog niet dat er een integrale aanpak is.

Waarneming (11): er zijn veel verschillende instanties betrokken bij milieuhandhaving. Integrale aansturing ontbreekt.

12. Buitengewone opsporingsambtenaren (BOA’s)

Naar de stand van zaken 2008 zijn in totaal circa 2350 bijzondere opsporingsambtenaren actief op het gebied van milieu, de milieuboa’s24. Zij hebben de bevoegdheid om zelfstandig proces-­‐verbaal op te maken voor specifiek genoemde milieudelicten. De meeste BOA’s hebben de opsporingsbevoegdheid als een uitbreiding op hun oorspronkelijke taak erbij gekregen op basis van de Wet op de economische delicten (WED). De precieze bevoegdheden kunnen verschillen evenals de tijd die de individuele BOA’s aan opsporing besteden. De aansturing gebeurt primair door de werkgever en ten dele, in de overgang naar strafrechtelijke handhaving, door het OM (functioneel parket). Doelen, resultaatmeting en rolopvatting zijn afhankelijk van prioriteiten die de werkgever bepaalt. Samenwerking tussen BOA’s van verschillende instanties en uitwisseling van informatie is niet eenvoudig te organiseren.

Waarneming (12): er is een behoorlijke diversiteit in de opsporing van milieudelicten door BOA’s en de aansturing daarvan is niet in 1 hand.

23

Conceptnotitie vervolgaanpak asbestketen, juli 2011

24

Visiedocument milieuboa’s, Landelijk Overleg Milieuhandhaving, 2008

15

Deel II – Naar een passende veranderaanpak

Bencefield 2005

13. Actuele context 2011 “Maximaal 2 bestuurslagen zijn betrokken bij problematiek”, zegt de regering in het regeerakkoord25.

Volgens onze staatsinrichting zit het iets anders in elkaar. De politieke verhoudingen leiden er toe dat zowel over de inhoud als de aanpak coalities gemaakt moeten worden. Maar het uitgangspunt is wel een prima richtinggevend idee voor de uitvoeringspraktijk zegt ook de Raad voor het openbaar bestuur26. Ten aanzien van veranderingen in de rolverdeling speelt er niet alleen een verschil van politieke opvatting maar ook een verschil van positie en (verondersteld) belang in de aloude discussie centraal – decentraal. De financiële krapte zorgt voor extra spanning op de boog; het is meer dan ooit nodig om slim met de beschikbare capaciteit om te gaan, onnodige bureaucratie weg te snijden en dingen dubbel doen te voorkomen.

De bijzondere positionering van het OM, de staande magistratuur, verdient eveneens aandacht. De richting van OM is meer dan voorheen gericht op samenwerking en de blik naar buiten, maar de traditionele houding is ook nog aanwezig. Deze transitie is recent in gang gezet maar zit nog niet in de routine27 en een gemeenschappelijke ‘taal’ met bestuur ontbreekt.

De bestuurders voor de provincies zijn net aangesteld (mei 2011). De portefeuilleverdeling is nog amper geregeld en nog onduidelijk is wat de dominante opvattingen zijn. De vorming van RUD’s

25

Vrijheid en verantwoordelijkheid – Regeerakkoord VVD-­‐CDA d.d. 30 september 2010.

26

Twee-­‐bestuurslagenprincipe helpt tegen bestuurlijke drukte – Raad voor Openbaar bestuur, briefadvies d.d. 13 april 2011.

27

Concept uitwerking visie 2020

16

heeft de aandacht. Dat proces (met Puma als buitenboordmotor) krijgt wel zijn beslag en vormt een goede aanleiding om de rolverdeling en afstemming bestuur – OM te agenderen. De voorlopers in de regio manifesteren zich in de regiobijeenkomsten waar zij dit geluid luid en duidelijk laten horen: “laten we het nu eindelijk eens goed regelen!” De uitdaging voor de korte termijn is om met het onderwerp rolverdeling bestuur – OM op een constructieve manier op de agenda te komen. Het tweede punt is ambassadeurs onder bestuurders te vinden. Wie steekt zijn nek uit? Wie kan er eer mee behalen? En waar bestaat die eer uit? Welke ambitie spreekt tot de verbeelding?

Een gemeenschappelijke visie en verhaal is nodig om gezamenlijk naar een beeld toe te werken waar alle betrokkenen zich in kunnen herkennen. Daarvoor dienen de volgende bouwstenen.

14. Naar een gemeenschappelijk verhaal Voor de aanpak van het vervolgtraject zijn de volgende inzichten leidend. Milieuhandhaving is te zien als een geheel, een samenhangend bestel. In dit systeem opereren verschillende instanties, elk met specifieke expertise en rol. Zij vormen met elkaar een keten met meerdere sub-­‐ketens.

1) Het waarborgen van afspraken in de uitvoeringspraktijk vraagt om een andere aanpak dan in het verleden is geprobeerd. De besluitvorming heeft tot nu toe niet geleid tot daadwerkelijke verandering. Om te komen tot een gewenste, afgestemde rolverdeling en aanpak van de handhaving van milieuvoorschriften is het nodig een gemeenschappelijke visie te hebben op milieuhandhaving, het sanctiestelsel en de maatschappelijk te bereiken doelen.

2) Het te bereiken resultaat is leidend en is als volgt omschreven: a. Het leefklimaat in Nederland voldoet aan de veiligheidsnormen. b. Milieuvoorschriften zijn en worden gehandhaafd. c. Ondernemers en burgers ervaren dat milieuhandhaving in goede handen is. d. Het overheidsoptreden is voor eenieder duidelijk.

3) Om deze resultaten te bereiken zijn de volgende uitgangspunten van toepassing: a. Uniforme benadering van het bedrijfsleven: gelijkheidsbeginsel. b. Er is 1 strategie voor handhaving, toezicht en sancties. c. Duidelijk is wie verantwoordelijk is voor wat. Iedere betrokken instantie is mede verantwoordelijk voor de werking van het systeem als geheel. d. Er is 1 boodschap vanuit de overheid.

4) Dat betekent dat het stelsel voor de handhaving moet passen binnen deze kaders: a. Zicht op milieucriminaliteit en overtredingen. b. De handhavingsorganisatie werkt vanuit 1 gemeenschappelijke visie op naleving. c. Commitment bij bestuur en OM bij de afgesproken aanpak.

5) De gemeenschappelijke visie laat zich vertalen in een gemeenschappelijk uitvoeringsproces.28 Wat nu nog verschillende hoofdprocessen zijn kan samenkomen in 1 voor alle betrokkenen logisch en acceptabel geheel, zonder dubbele acties in het optreden. De doelen en de (al of niet) te honoreren verwachtingen in de samenleving staan daarbij centraal.

6) De kernwaarden van goed handhaving zijn: slagvaardig, vertrouwen, resultaatgericht, integer, transparant, duidelijk en onafhankelijk.

7) De unieke competenties die nodig zijn om de ambitie waar te maken bestaan naast de basis kennis en vaardigheden die voor alle overheidsorganisaties gelden uit expertise van milieueffecten, professionaliteit en corrigerend vermogen. Met ‘professionaliteit’ komt

28

Programmatisch handhaven

17

onder meer tot uitdrukking dat er sprake is van vastgestelde standaarden, onderlinge controle, reflectie op het eigen handelen en relatief sterke autonomie in de uitvoering van het werk.29 8) Positionering: voor een professionele organisatie is een ruime mate van zelfstandigheid nodig naar voorbeeld van andere uitvoeringsorganisaties zoals de belastingdienst en de politie. Gekwalificeerde medewerkers zijn in staat om, binnen vastgestelde kaders, onafhankelijk beslissingen te nemen op basis van geobjectiveerde argumenten. Handhaving is een kerntaak van de overheid als zodanig en dus valt milieuhandhaving onder de politieke, (ministeriële c.q. GS, B&W en waterschapsbestuur) verantwoordelijkheid. In beginsel intervenieert het bestuur niet in de primaire oordeelsvorming van individuele gevallen waar rechterlijke toetsing mogelijk is, maar legt zij wel rekenschap af over het beleid. Ook zijn bestuurders vanzelfsprekend geïnformeerd over bijzondere situaties zodat zij in staat zijn rekenschap af te leggen.

9) Bedrijfsmodel: de organisatie wordt gefinancierd uit de algemene middelen van de overheid.

Voor bepaalde activiteiten die in het belang zijn van het bedrijfsleven kan een vergoeding in rekening worden gebracht.

10) De informatie voor de sturing is gebaseerd op een combinatie van kwantitatieve en kwalitatieve gegevens. Benchmarking is van toepassing zowel voor wat betreft de milieuresultaten als de interne bedrijfsvoering.

De essenties van milieunaleving op zijn unieke best is in een samenvattend integraal overzicht als volgt weer te geven.

29

H. Goosensen, E. van Buren, De professional versus de professionele organisatie: opvattingen over professioneel toezicht, Congres Toezicht en Wetenschap 2011.

18

Dashbord Metingen, aantal bevindingen i.r.t. opgelegde sancties, milieutechnische rapportages, benchmarking, % naleving, klachten, feedback, evaluaties, crisisbeheersing

Product Behoefte van burgers Veilige leefomgeving waar burgers en bedrijven kunnen vertrouwen op overheidstoezicht, binnen Veilige leefomgeving. Duidelijke regels. Betrouwbaar toezicht. transparante kaders en acceptabele risico’s Effectieve handhaving.

Het merk ‘milieunaleving’ Waarden: deskundig, vertrouwen, open, proactief, scherp en rechtvaardig.

Archetype: vuurtoren.

Stijl: integer, resultaatgericht, eenduidig, communicatief.

Klantimago: doelmatige organisatie, betrouwbaar, correct, legt rekenschap af.

Bedrijfsmodel

Publieke organisatie onder democratische controle, gefinancierd met publieke middelen en vergoeding voor activiteiten t.b.v. bedrijfsleven

Milieunaleving Nederland

Positionering Zelfstandige uitvoeringsorganisatie binnen politiek bestuurlijk kader

Unieke competentie Expertise milieueffecten, corrigerend vermogen, professioneel

Visie Voor het vertrouwen in een duurzaam leefklimaat is een adequate en landelijk eenduidige gedragslijn nodig voor de milieunalving die duidelijkheid geeft voor allen.

Culturele kernwaarden Resultaatgericht, slagvaardig, vertrouwen, onafhankelijk, duidelijk, integer, transparant

Organiserend principe In 1 keer goed

Merk essentie Betrouwbaar

Diepere bedoeling Aangenaam en veilig woon, werk – en leefklimaat waar iedereen op kan vertrouwen.

In het volgende schema is een score toegekend aan de verschillende elementen. Blauw is de score van de huidige situatie. Rood is het ambitieniveau.

19

Product

Behoefte van burgers Veilige leefomgeving waar burgers en bedrijven kunnen vertrouwen op overheidstoezicht, binnen Veilige leefomgeving. Duidelijke regels. Betrouwbaar toezicht. transparante kaders en acceptabele risico’s Effectieve handhaving.

Dashbord Metingen, aantal bevindingen i.r.t. opgelegde sancties, milieutechnische rapportages, benchmarking, % naleving, klachten, feedback, evaluaties, crisisbeheersing

5

Bedrijfsmodel

5

5 5

4

Publieke organisatie onder democratische controle, gefinancierd met publieke middelen en vergoeding voor activiteiten t.b.v. bedrijfsleven

4

4

Positionering

Het merk ‘milieunaleving’ Waarden: deskundig, vertrouwen, open, proactief, scherp en rechtvaardig.

Archetype: vuurtoren.

Stijl: integer, resultaatgericht, eenduidig, communicatief.

Klantimago: doelmatige organisatie, betrouwbaar, correct, legt rekenschap af.

Zelfstandige uitvoeringsorganisatie binnen politiek bestuurlijk kader

5

4

Unieke competentie Expertise milieueffecten, corrigerend vermogen, professioneel

4

5

Organiserend principe In 1 keer goed

Merk essentie Betrouwbaar

6

Visie Voor het vertrouwen in een duurzaam leefklimaat is een adequate en landelijk eenduidige gedragslijn nodig voor de milieunaleving die duidelijkheid geeft voor allen.

Culturele kernwaarden Resultaatgericht, slagvaardig, vertrouwen, onafhankelijk, duidelijk, integer, transparant

Diepere bedoeling Aangenaam en veilig woon, werk – en leefklimaat waar iedereen op kan vertrouwen.

20

Toelichting score De blauwe score toont een redelijke balans. Over de hele linie scoort de milieuhandhaving zwak. Dit beeld sluit aan bij de vele kritische rapporten en de constateringen die in deel 1 van deze notitie zijn samengevat. Toch is er twijfel of dit beeld door bestuurders wel wordt herkend. De indruk bestaat dat velen het idee hebben dat het allemaal wel goed zit. Dat geldt ook voor het publieke imago in het algemeen. De heersende opinie is ondanks incidenten, dat het in Nederland allemaal goed geregeld is. Gezien vanuit de eigen omgeving van de deskundigen ligt dat anders. Ronduit zwak zijn de organisatorische aspecten en een gemeenschappelijke visie ontbreekt. De kans voor het maken van een inhaalslag en het realiseren van structurele verbeteringen ligt vooral in het vinden van een integrale benadering. Daarbij blijft elke instantie wel in de kracht van de eigen expertise maar wel vanuit het besef deel uit te maken van een groter geheel. Milieuhandhaving is te zien als 1 systeem waarbij elk onderdeel van wezenlijk belang is voor het effect.

Ambitie De inschatting is dat over de hele linie met de beschikbare middelen een niveau van tenminste een 7 haalbaar is. De ambitie is daar iets boven gesteld op rond een 8 met uitzondering van organiserend principe, positionering en bedrijfsmodel. De verklaring hiervoor is dat de inrichting van de staat met als principe de verregaande decentrale bevoegdheden zelden leidt tot een aanpak zonder uitzonderingen. Zodra lokale bestuurders interveniëren in de bedrijfsvoering ontstaan er bijzondere situaties. Een ander punt is dat bestuur en OM elk een specifiek eigen afwegingskader hebben. Dat kan er toe leiden dat ondanks zorgvuldige afstemming er meerdere instanties tegelijk met een en dezelfde zaak actief zijn op een verschillende manier. Om de ambitie op een termijn van 3 à 5 jaar realistisch te houden is de verwachting op deze punten daarom getemperd.

21

Richting Dit integrale overzicht geeft richting aan de activiteiten die nodig zijn om tot verbetering te komen, ook voor de te maken uitwerking van de rolverdeling en afstemming bestuur – OM. De bedoeling is zo dicht mogelijk aan te sluiten bij de geformuleerde begrippen en daarmee tot een optimale afstemming te komen. Elke bij de milieuhandhaving betrokken instantie geeft een eigen nadere invulling die aan het bovenstaande overzicht is gerelateerd.

De tijd is rijp Ingeschat is dat de totstandkoming van regionale uitvoeringsdiensten een flinke impuls zal geven aan het versterken van de positionering, het bedrijfsmodel en het efficiënt inzetten van de beschikbare middelen. De schaalvergroting maakt professionalisering mogelijk en leidt op zich al tot een betere positie. Doordat in alle regio’s gelijktijdig de ontwikkeling van RUD’s vorm gaat krijgen kan ook op de andere gebieden progressie geboekt worden. Het tot stand brengen van een voor iedereen duidelijk afstemmingskader voor de rolverdeling helpt alle RUD’s zich in hun regio eenduidig (als merk) te manifesteren en de effectiviteit van de inspanningen te verhogen.

De vorming van de RUD’s in 2012-­‐2013 is te zien als een eerste stap naar integrale milieuhandhaving.

Vanuit het gemeenschappelijke besef dat het gaat om het beperken en beheersen van veiligheidsrisico’s krijgt de nieuwe organisatie vorm. De handhaving van milieuvoorschriften is een kerntaak voor de overheid. De kwaliteit daarvan is een bepalende factor voor het vertrouwen van de burger in de overheid als zodanig. Het zelfbewust en met zelfvertrouwen acteren van de overheidsinstanties is gezichtsbepalend voor het bestuur. Een slecht geïnformeerde overheid die niet kan vertellen of risico’s bekend zijn en welke maatregelen getroffen zijn slaat een modderfiguur.

Adequate en effectieve organisatie van de handhaving is dus een harde voorwaarde. Niet alleen de burger maar ook de bestuurder moet er op kunnen vertrouwen dat de milieuhandhaving in goede handen is. Dat betekent dat er landelijk een goed afgestemde gedragslijn wordt gevolgd die er toe leidt dat iedereen weet waar hij aan toe is. Gepast optreden, weloverwogen afgestemd op het belang van de kwestie.

Voor het overbruggen van het verschil tussen de huidige situatie en het ambitieniveau is meer nodig dan alleen een ingreep in de structuur.

In gesprek over de vraag wat nu de grootste belemmeringen zijn om optimale uitvoering te realiseren, zijn samengevat drie aspecten prominent naar voren gekomen: a. Er is geen adequaat veranderproces toegepast of ingericht. b. De houding van betrokkenen die vanuit (eigen)belang redeneren. c. De huidige werkwijze.

De volgende paragraaf gaat over de elementen voor een adequaat veranderproces.

22

15. Het veranderproces Het inrichten van een adequaat veranderproces is maatwerk. Bepalend daarvoor is de aard van het probleem. Wat is de mate van complexiteit van enerzijds de inhoud en anderzijds het proces? De volgende factoren spelen een rol in de mate van complexiteit: Inhoud

Proces

Sanctiestelsel

Aantal betrokkenen

Strategie voor handhaving

Mate van bewustzijn

Technische regels in wetgeving

Duidelijkheid van eindresultaat

Verankerde gewoonten

Weinig samenwerking

Gebrek aan kennis van de ander

Inhoud: Er zijn veel materiedeskundigen. Zij hebben geen moeite met de complexiteit van de inhoud.

Niet-­‐materiedeskundigen kunnen het speelveld echter moeilijk overzien. Onduidelijkheid is er zodra het in concreto tot afstemming moet komen. De een vindt bijvoorbeeld dat bestuur een eigen afweging mag maken, de ander juist niet. De informatiestroom van bestuur naar OM en omgekeerd loopt stroef door onduidelijkheden en formele bepalingen. Begrippen en definities hebben soms een verschillende betekenis in andere contexten.

Proces: het proces van besluitvorming en afstemming is buitengewoon complex. Niet alleen zijn de twee kolommen bestuur en straf gescheiden, het zijn werelden op zich met een eigen perspectief, sturende opvatting en afwegingskader. Er is dus sprake van een dubbele complexiteit. Zelfs als de inhoud eenvoudig is blijft het proces voor verandering ingewikkeld. Een adequaat veranderproces voor een complex vraagstuk betrekt alle lagen bij de te bereiken resultaten en sluit aan bij het taakveld van betrokken functies en rollen.

Rollen: onderscheiden zijn de rollen van bestuurders, ambtelijke leiding, operationeel management, uitvoerende medewerkers en de ‘buitenwereld’. Per doelgroep is een specifieke benadering nodig die is afgestemd op de doelen. Zoals uit onderstaand overzicht blijkt zijn contrasterende veranderstrategieën nodig die parallel aan elkaar worden ingezet.

Timing: het momentum is de vorming van de RUD’s. De veranderimpuls komt in deze fase vooral vanuit het programma, maar ook van de werkvloer. De huidige programma’s van Rijk, IPO, VNG en UvW werken daarvoor eendrachtig samen. Na de fase van definitieve besluitvorming en voorbereiding neemt de lijn, die dan (vanaf 2012-­‐2013) bestaat uit kwartiermakers of directeuren RUD, het gaandeweg over van het programma.

Beleid: in de nieuwe situatie krijgt de rolverdeling en afstemming in elke regio de aandacht.

23

Programmatisch handhaven

Schema: beleidsproces voor programmatisch handhaven landelijk en per regio. * = bestuurlijk beslismoment.

Toelichting Het uitgangspunt van programmatisch handhaven impliceert dat de aanpak, analyse, prioriteiten, strategie en het uitvoeringsprogramma door bestuur zijn vastgesteld. De uitvoerende RUD rapporteert periodiek aan alle betrokkenen. Bijzondere zaken komen in een per regio te organiseren overleg op tafel.30 Wie bij de bestuurlijke besluitvorming aan tafel zitten wordt per RUD geregeld. Dat is mede afhankelijk van de bestuursvorm en de reikwijdte van het mandaat van de RUD-­‐directeur.

OM heeft zowel een rol bij de bestuurlijke besluitvorming als bij het ontwikkelen van de gemeenschappelijke aanpak. Als bevoegd gezag heeft OM een bestuurlijke rol. De expertise van FP is van belang bij het uitwerken van de risico-­‐analyse en het bepalen van de prioriteiten.

30

De precieze overlegvorm, deelnemers, frequentie e.d. zal in overleg van OM met de regio’s bepaald worden.

24

In het volgende overzicht zijn de interventies genoemd per doelgroep.

Doelgroep

Doel

Interventie

Wie

Strategie

1) Bestuur

Bewustwording

Informele bijeenkomsten

Programmatisch bestaande uit alle huidige programma’s (Puma, IPO, VNG, UvW) samen

Rationeel georiënteerd

Lijn (RUD) neemt over van programma na besluitvorming

Commitment georiënteerd

Initiatief: Programma en projecten

Ontwikkelings georiënteerd

Rolopvatting Situationele kennis

Netwerken

Expliciteren

Publicaties en verhalen uit de praktijk 2) Ambtelijke leiding

Gemeenschappelijke visie en aanpak

Bestuurlijke opdracht Prioriteitstelling Overtuigen door praktijkverhalen

3) Operationeel management

Commitment bij nieuwe aanpak

Communicatie Participatie

Vervolg: lijn RUD 4) Uitvoerende medewerkers

(pro) Actieve uitvoering Samenwerking

5) Buitenwereld

Commitment bij uitvoering

Participatie in voorbereiding en uitwerking

Initiatief: Programma en projecten

Communicatie en participatie

Initiatief: Programma en projecten

Ontwikkelings georiënteerd

Vervolg: lijn RUD Ontwikkelings georiënteerd

Social media Vervolg: lijn RUD

Bij de keten milieuhandhaving zijn de volgende instanties betrokken: 1) Bevoegd gezag GS B&W Minister IenM Minister VenJ FP (bevoegd gezag opsporing en vervolging; toezicht op milieuBOA’s) Dagelijks bestuur RUD’s (bevoegd gezag voor de BSB en uitvoerder onder gezag van provincie en gemeenten)

2) Uitvoering

§ Provincies § Gemeenten § Inspectie Leefomgeving en Transport (ILT, uitvoerder onder gezag van de minister IenM) § VROM-­‐IOD (uitvoerder onder gezag van FP) § § § § § §

25

§ § § § § § § § § §

Politie: RMT’s, IMT’s en KLPD (uitvoerders onder gezag van FP; de politie is direct toezichthouder op milieuBOA’s) OOV, Arbeidsinspectie/Major Hazard Control, SODM nVwa met opsporingsdienst (afhankelijk van RUD-­‐takenpakket) Waterschappen Brandweer Douane Belastingdienst Marechaussee.

Bedrijfsleven VNO/NCW, MKB. Staatsbosbeheer, Natuurmonumenten c.a.

Met alle betrokken instanties is concrete uitwerking met aandacht voor specifieke punten nodig. De dynamiek van ontwikkelingen vraagt om veel aandacht voor communicatie die aansluit bij de gekozen richting en doelgroep. Dit wordt uitgewerkt in een communicatieplan.

De agendering voor bestuur geldt voor alle bestuurslagen. In eerste instantie gaat het om agendering van het onderwerp als zodanig aan de hand van illustratieve praktijkgevallen. De discussie over de bestuurlijke rolopvatting komt expliciet aan bod. Zonder duidelijke verandering zal de uitvoeringspraktijk blijven opboksen tegen het gebrek aan doorzettingsmacht.

Voor het management is het de uitdaging de bestuurlijke opdracht en prioriteiten te vertalen voor de uitvoeringspraktijk zodanig dat dit tot een optimale inzet van mensen en middelen leidt. Daarvoor is nodig dat de aanpak gedragen wordt door de ambtelijke leiding en het operationele management.

De kwartiermakers of hoofden RUD zijn hierbij bepalende en dragende figuren.

Uitvoerende medewerkers in de handhaving worden gestimuleerd om ‘over de schutting te kijken’, proactief op te treden in samenwerking met andere geledingen. Hieraan wordt gewerkt door het stimuleren van participatie in leeromgevingen en het toepassen van programmatisch handhaven. Uit de contacten tot nu toe komt sterk naar voren dat het aan de ‘handhavers in het veld’ niet zal liggen.

De stimulans die nog niet zo voor het voetlicht is gekomen is het betrekken van de buitenwereld bij de doelstellingen. Op het gebied van milieu zijn tal van organisaties actief en hebben vele individuen interesse om iets te betekenen. Met behulp van social media kan geëxploreerd worden op welke manier de toezichthoudende taken kunnen worden verlicht door het verhogen van eigen verantwoordelijkheid van burgers, geheel in de filosofie van het regeringsbeleid.

16. Activiteiten De bovenstaande nog abstracte benadering laat zich vertalen in de volgende potentiële concrete activiteiten. Deze zijn te verdelen in activiteiten gericht op (A) verbetering en (B) innovatie.

A) Verbeteractiviteiten voor de uitvoering van het afgesproken beleid. Perspectief 2012-­‐2013.

Rolverdeling en afstemming bestuur – OM maakt deel uit van de voorbereidingsfase van de vorming van RUD’s in het hele land. De activiteiten zijn er op gericht een werkbare, duidelijke en herkenbare rolverdeling te realiseren.

26

§ § §

§ §

§

§

§ §

§ § § § §

Op basis van beschikbaar materiaal een geactualiseerde uitwerking maken van de huidige rollen en deze overal onder de aandacht brengen.

Uitwerken van standaardoverzicht voor Boa’s van op te leggen sancties voor terugkerende overtredingen.

Om draagvlak bij bestuur te bereiken zijn ambassadeurs nodig. Het organiseren van een dialoog in een (of meer) informele sessie(s) met een aantal bestuurders die zich met het vraagstuk willen verbinden. Een route uitstippelen om de continuïteit in dit proces te waarborgen. Het gaat om het mobiliseren van de wil.

Het toepassen van het beste model tot nu toe. Het model politiek afdwingen met doorzettingsmacht.

Visie van de ‘buitenwereld’ binnenhalen. Tafels inrichten met natuurorganisaties, bedrijfsleven en (semi-­‐) publieke instanties. Gewoon maar eens vragen: wat vinden jullie belangrijk? Sturende opvatting: bewustzijn vergroten is nodig anders verandert er niets.

Aandacht schenken aan transparant maken van wat er gebeurt, bespreken, belang aantonen, overtuigen. Sturende opvatting: als iedereen doet wat er afgesproken is dan loopt het prima.

Aan de medewerkers in de uitvoering zal het niet liggen.

Onderzoek doen naar de mate waarin bestuurders geen maatregelen nemen waar ambtenaren dat wel voorstellen31. Hoe vaak komt dat voor? Wat is het belang er van?

Duidelijk maken wat het maatschappelijk effect is van bepaalde rolopvattingen. Inzicht verwerven.

Praktijkvoorbeelden die inspireren en motiveren verhalend beschrijven, in beeld brengen en overal publiceren.

Concrete ‘best practices’ organiseren bijvoorbeeld aan de hand van de aanpak voor asbest op landelijke schaal in samenwerking met VROM-­‐inspectie en andere instanties. De resultaten hiervan implementeren in alle regio’s.

Inrichten van leeromgevingen voor medewerkers en managers in de uitvoering.

De regionale milieuteams van de politie fysiek onderbrengen bij RUD’s.

Ontwerpen van een vernieuwd handhavingsprogramma inclusief een concrete uitwerking van ieders rol, prioriteiten voor de uitvoering en met bestuurlijke verankering.

Uitwerken van een communicatieplan.

Een award instellen voor de beste uitvoering in de samenwerking of het leukste initiatief.

B) Activiteiten gericht op Innovatie. Perspectief 2015. De komst van de RUD’s is te zien als een stap in een ingezette ontwikkeling. Het proces is niet klaar maar dynamisch. Na consolidatie van het basistakenpakket volgt uitbreiding en komen handhavingstaken meer en meer bij elkaar. §

Een volledig herontwerp dat leidt tot een enkelvoudig en eenduidig uitvoeringsproces voor handhaving van milieuvoorschriften. Onderzoeken of dit met een lean benadering is te stroomlijnen. Het basisprincipe dat in het nieuw te ontwerpen proces geldt is: nooit is meer dan 1 instantie tegelijk in actie. Zie bijvoorbeeld als voorzet het schema in de bijlagen 4 en 5.

Dat betekent dus dat zo lang bestuur met een kwestie bezig is OM in principe niets doet, tenzij het bestuur dit vraagt. Dat is een ingrijpende verandering in de manier van werken ten

31

In voorbereiding in samenwerking met provincie Noord Brabant.

27

§

§ § §

§ §

opzichte van de huidige inrichting. In het verlengde hiervan is vereenvoudiging van wet-­‐ en regelgeving een mogelijkheid.

Toepassen van de principes van goede handhaving door de regionale uitvoeringsdiensten een meer zelfstandige positie te geven mogelijk zelfs geheel buiten de overheid als zodanig.

Milieuhandhaving wordt hierdoor gedepolitiseerd en de afweging bij sanctietoepassing gebeurt niet door politici.

De milieutaken van de politie overdragen aan de VROM-­‐IOD die deze voor een groot deel detacheert bij de RUD’s.

De samenwerking van RUD’s en OM aangrijpen om milieuhandhaving gemeenschappelijk aan te sturen.

Ontwerpen van een multimediale aanpak. Het experimenteel inzetten en aanmoedigen van social media ten behoeve van toezicht en opsporing, zowel intern als extern. Zie bijvoorbeeld het project “Verlos de zee”32 dat door gebruik te maken van Twitter, Facebook en dergelijke bezoekers van recreatiegebieden aan zee creatief stimuleert om zwerfvuil op te ruimen. Het stimuleert de eigen verantwoordelijkheid van mensen. In het verlengde hiervan past het maximaal publiceren van de publieke informatie, vergunningen, meldingen en constateringen.

Exploreren van nieuwe tactieken door toepassen van weghalen van financieel voordeel van niet-­‐naleving.

Uitwerken van een communicatieplan.

17. Voorstel activiteiten 4e kwartaal 2011

De activiteiten voor het 4e kwartaal 2011 zijn gericht op vier dingen: creëren van een bestuurlijk draagvlak, uitwerken van de gewenste rolverdeling ten behoeve van RUD-­‐vorming, aandacht voor de toekomstvisie en voorbereiden van communicatie. Deze activiteiten kunnen parallel aan elkaar uitgevoerd worden.

Bestuurlijk draagvlak Gezien de fase waarin het programma zich bevindt is het allereerst zaak het bestuurlijk draagvlak voor de gewenste verbeteringen te versterken. Voor het overbruggen van het verschil tussen de huidige situatie en het ambitieniveau is uiteraard meer nodig dan alleen een aanpassing van de structuur. De in deze notitie geschetste impressie en de bouwstenen voor een gemeenschappelijke visie, zijn nog geen gemeenschappelijk verhaal dat door alle betrokkenen wordt gedeeld. Om dit te bereiken zijn allereerst verschillende activiteiten nodig voor de bij de landelijke programma’s betrokken begeleidingsgroepen, stuurgroepen en overleggen.

Activiteit 1: § delen van de Impressie en daaruit voortvloeiende acties met alle bij het programma betrokkenen. Aanpassing van onderdelen is afhankelijk van de opvattingen. Expliciteren van de keuzes in samenwerking van PMO en stuurgroep Puma. § Vaststellen van het gemeenschappelijk begrippenkader.

32

www.verlosdezee.nl

28

Om de ambitie te kunnen halen is bestuurlijk commitment een vereiste. Dat betekent dat de notie dat verbeteringen noodzakelijk zijn en deze niet vanzelf gaan, door bestuurders en de leiding van het FP onderkend en erkend moet worden. Alleen een sense of urgency bij calamiteiten is niet genoeg.

Zaken op zijn beloop laten leidt op termijn vanzelf tot een calamiteit... De eigen rolopvatting van bestuurders is daarbij een belangrijk aandachtspunt vanuit de wens om te komen tot de door de Commissie Mans bepleite verbeteringen. Om dit op een zorgvuldige manier aan de orde te stellen is bestuurlijke betrokkenheid nodig met bestuurders van alle bestuurslagen en OM.

Activiteit 2: § Voorbereidend overleg met (nader te bepalen) bestuurders en leiding FP. § Werven van ambassadeurs en ‘boegbeelden’. § Voorstellen doen voor een constructief vervolg.

Rolverdeling bestuur – OM

De uitvoeringspraktijk heeft grote behoefte aan duidelijkheid. Aan de hand van een gedeelde uitwerking van de rolverdeling kunnen knopen doorgehakt worden. De inhoud van de uitwerking biedt houvast voor alle RUD’s in oprichting. Het uitgangspunt is dat in RUD’s de handhaving een gezamenlijk proces is. Met de systematiek van programmatisch handhaven is er een gemeenschappelijke interventiestrategie van bestuur en OM samen. De ketenbenadering maakt daar onderdeel van uit. De afspraken hebben een meerzijdig karakter, het is halen èn brengen.

In de Impressie is een voorstel voor een rolverdeling genoemd (paragraaf 2). Uitgangspunt is een onderscheid in drie categorieën van milieuzaken: a. overtredingen af te doen door bestuur (al dan niet met bestuurlijke strafbeschikking) b. overtredingen/handhavingsproblemen af te doen door bestuur en/of OM c. (middel)zware criminaliteit af te doen OM Voor de vorming en het functioneren van de RUD’s in afstemming en samenwerking met het FP en de politie is het van groot belang dat tussen bestuur en OM overeenstemming wordt bereikt over wat tot die categorieën behoort en over de noodzakelijke condities voor een behoorlijke vervulling van de rollen. Met het oog op gewenste eenduidigheid en level playing field enerzijds en regionaal maatwerk anderzijds, zullen hierover op zowel landelijk als regionaal niveau afspraken moeten worden gemaakt.

Hierbij kan o.a. worden gedacht aan onderwerpen als: § Informatie-­‐uitwisseling (heeft relatie met PIM) § periodiek overleg tussen OM en bevoegde functionarissen over toepassing bestuurlijke strafbeschikking voor overtredingen (cat. a) § gemeenschappelijke strategie voor optreden tegen/afdoen van overtredingen (cat. b) § proces van afstemming optreden bestuur/OM bij o.a. ‘gevoelige/complexe’ overtredingen of incidenten (cat. b) § gezamenlijke aanpak van gemeenschappelijke (keten)handhavingsproblemen (cat. b) en wat hiervoor nodig is (o.a. risicoanalyses) § procedurevoorstel voor beroep van OM op bestuur tot flankerend optreden bij aanpak (middel)zware criminaliteit (cat. c) 29

Activiteit 3:

§

Uitwerken van het in de Impressie (p. 4) genoemde voorstel voor een rolverdeling tussen bestuur en OM/politie.

Het in een testsituatie brengen van de gewenste rolverdeling en afstemming.

§

Bepalen van de condities die hiervoor bij RUD’s, FP en politie nodig zijn.

§

Participatie van provinciale trekkers, kwartiermakers RUD’s en FP-­‐teamleiders is hierbij vereist.

Voorbereiden van communicatie

Voor de communicatie met alle bij uitvoering betrokkenen is het zaak dat alle trekkers dezelfde richting uitwerken en hetzelfde verhaal kunnen vertellen. Uitwerken communicatieplan en maken van het gemeenschappelijk verhaal dat aansprekend is voor eenieder met ondersteunend materiaal dat overtuigend is.

Activiteit 4: § Maken communicatieplan.

Voorbereiding toekomst

De innovatieve opties vragen nader onderzoek. Door het uitwerken van verschillende scenario’s voor het uitvoeringsproces en organisatievorm kan dit worden gevisualiseerd.

Activiteit 5: § Uitwerken en visualisatie van het gemeenschappelijk uitvoeringsproces milieuhandhaving naar verschillende scenario’s.

Voor de uitvoering van deze activiteiten volgt een afzonderlijk plan van aanpak.

30

Bijlage 1 Vragen en antwoorden Huidige situatie 1.

2.

A. Wat zijn de huidige knelpunten en belemmeringen die te maken hebben met de rolverdeling?

B. Zien betrokkenen dezelfde oorzaken hiervoor?

Gezien vanuit OM is het praktisch ondoenlijk om per lokale overheid afspraken te maken. Functioneel parket is verdeeld in 4 regio’s. De tijd ontbreekt om dat per gemeente te regelen.

Gezien vanuit provincies: de opvattingen verschillen nogal tussen de provincies waardoor het moeilijk is om een gemeenschappelijke strategie te vinden.

Gezien vanuit gemeenten: een deel ziet helemaal niet de noodzaak van afspraken met OM in. Dat staat op afstand en is met andere dingen bezig.

Voor allen: milieu is geen prioriteit.

Wat betekent het voor de organisatie als een overheidsinstantie zelf betrokken is bij een milieuovertreding?

3.

Dat is heel erg lastig. Het is menselijk om niet in je eigen voeten te willen schieten. Moet ik mijn proces zo inrichten dat OM mij gaat vervolgen? Dat roept een natuurlijke spanning op die veel professionaliteit vraagt om dat te overstijgen.

Hoe is de huidige positionering van bestuurlijke en strafrechtelijke milieuhandhaving ten opzichte van elkaar? Zijn zij complementair of niet? Zijn zij nevengeschikt en onderling uitwisselbaar of niet?

Elk heeft zijn eigen verantwoordelijkheid en proces. Zij kunnen dus naast elkaar aan de orde zijn, afhankelijk van de gebeurtenis. Niet onderling uitwisselbaar (juridisch gezien), gedeeltelijk wel complementair maar gedeeltelijk ook niet. Het is een complex geheel. Stroomschema’s voor beslissingen leiden soms tot dilemma’s waaruit alleen door onderling overleg tot iets is te komen.

4. Hoe ziet de organisatie van het toezicht er op zijn allerbest uit?

Een gemeenschappelijk proces voorzien van checklist die door iedereen wordt begrepen.

5. Wat is het huidige niveau van de strafrechtelijke en bestuurlijke handhaving van milieuvoorschriften?

Volgens de documentatie is beide gebrekkig. Er zijn wel verbeteringen doorgevoerd maar die zijn nog altijd weinig structureel van aard.

Gewenste situatie / visie

6. Wat verstaan we onder adequate bestuurlijke handhaving? En wat onder adequate strafrechtelijke handhaving?

Aan de volgende elementen moet worden voldaan. De overheid a) weet waar de risico’s zitten. b) Treedt tijdig (dus voordat er incidenten zijn) op bij niet-­‐naleving. c) Trekt consequenties bij bewuste niet-­‐naleving.

31

7.

8.

Wat is er nodig om adequate handhaving, bestuurlijk en strafrechtelijk, te realiseren?

Een heldere procesontwerp dat voor iedereen in de uitvoering eenvoudig is te gebruiken.

Wat is het optimale basistakenpakket voor bestuurlijke afhandeling? Meer concreet: welke feiten lenen zich voor afdoening via een bestuurlijke strafbeschikking?

Dat wordt in de regeling zelf gedetailleerd opgenomen. Deze is eenvoudig aan te passen.

9. Wat is de optimale onafhankelijkheid van toezichthoudende instanties en handhaving organisaties?

Deze vraag ziet op de rolopvatting van bestuur. De bedoeling van schaalvergroting is dat de nieuwe organisatie vanzelf op wat grotere afstand van bestuur komt te staan. Deze aanpassing is (nog) geen principiële wijziging, de besturen blijven verantwoordelijk en kunnen zich manifesteren wanneer ze dat willen. Optimaal is wanneer bestuurders in beginsel niet persoonlijk moeten beslissen in individuele gevallen maar dat dit gebeurt op basis van geobjectiveerde feiten en argumenten.

10. Welke criteria gelden voor het bepalen van de optimale rolverdeling tussen strafrechtelijke en bestuurlijke handhaving?

Doelmatigheid, geen dubbele dingen in het proces.

Doeltreffendheid, leidend tot de meest geëigende sanctie.

Duidelijkheid, goed uit te leggen aan iedereen.

11. Wat is de visie op nut en noodzaak van een landelijk gemeenschappelijk handhavingsbeleid c.q. handhavingstrategie?

Gelijkheidsbeginsel. Bijvoorbeeld een onderneming met vestigingen in het hele land moet niet te maken krijgen met verschillende eisen, behandelingen en sancties.

12. Welke voorwaarden gelden voor de realisatie van een nieuwe rolverdeling?

Zie de uitgangspunten.

13. Is een wettelijke regeling van een aangepaste rolverdeling noodzakelijk?

Niet noodzakelijk, maar het lijkt wel een goed idee. Om vooruit te komen beschouwen we de huidige wet-­‐ en regelgeving als een gegeven. Dat betekent dat we in de praktijk passende afspraken kunnen maken. De kwetsbaarheid zit hem er in dat het ‘slechts’ afspraken zijn. Bij verandering van persoon of opvatting kunnen afspraken makkelijk worden opgezegd.

14. Hoe ziet de gewenste afstemming er uit tussen bestuur en OM?

De precieze uitwerking voldoet aan de uitgangspunten: -­‐ Geen 2 kapiteins op het schip, dus altijd 1 verantwoordelijke instantie.

-­‐ Duidelijk voor alle betrokkenen.

-­‐ Praktisch toepasbaar.

15. Hoe ziet de organisatie van het toezicht er op zijn best uit?

Deze vraag valt buiten het bestek van het onderwerp rolverdeling..

16. Is een landelijk kader noodzakelijk/wenselijk voor de realisatie?

Om te voeldoen aan de uitgangspunten is een landelijk kader noodzakelijk. In dat landelijke kader, dat op zich weer moet passen in het Europese, is het wenselijk ruimte te scheppen voor het invullen van de

32

eigen verantwoordelijkheid in de regio’s. Ontwikkelingen gaan door, het milieutoezicht is dus ook dynamisch. Om hier in mee te kunnen gaan is het een rol voor ieder die hierin te blijven mee-­‐ ontwikkelen.

17. Welke vorm van handhaving organisatie sluit aan bij de behoeften en verwachtingen van het bedrijfsleven?

Niet meerdere instanties gaan over hetzelfde, er is 1 aanspreekpunt.

18. Wat zijn de organisatorische gevolgen voor lokale overheden? Schaalvergroting door RUD’s leidt aan de andere kant tot schaalverkleining. Hoe kan daar op worden ingespeeld?

Valt buiten het onderwerp rolverdeling.

19. Wat zijn de gedachten over de manier waarop de betrokkenheid van de burger kan worden benut, bijvoorbeeld met sociale media?

Het gebruik van sociale media door de overheid staat in de kinderschoenen. Er zijn nauwelijks voorbeelden beschikbaar van een gebruik dat echt toegevoegde waarde levert. Vanuit de optiek van vernieuwing is het wel een goede zaak om hiermee te experimenteren en ervaring op te doen. Voor 33 stelselmatige inzet lijkt het nog te vroeg.

33

Zie bijvoorbeeld het onderzoek Veel gekwetter, weinig wol -­‐ Chris Aalberts en Maurits Kreijveld, 2011

33

Bijlage 2

34

Bijlage 3

Begrippen & afkortingen (omschrijvingen volgen)

Afkortingen BOA: buitengewoon opsporingsambtenaar BOR: besluit omgevingsrecht BSB: bestuurlijke strafbeschikking FP: functioneel parket IMT: interregionaal milieuteam (politie) OM: Openbaar Ministerie Puma: programma uitvoering met ambitie RMT: regionaal milieuteam (politie) RUD: regionale uitvoeringsdienst VROM-­‐IOD: volkshuisvesting, ruimtelijke ordening en milieu -­‐ inlichtingen-­‐ en opsporingsdienst Wabo: Wet algemene bepalingen omgevingsrecht WED: Wet economische delicten

35

Bijlage 4 Vereenvoudigd procesontwerp

OM (middel) Zware criminaliteit Sanctie Dwang

Bestuur RUD

Waarschuwing

Opsporing Boa’s waarnemingen

Voorlichting

Objecten, inrichtingen etc.

36

Bijlage 5 Vereenvoudigd procesontwerp segmentering naar hoofddoelgroepen

Basaal herontwerp OM (middel) Zware criminaliteit Sanctie

Bestuur RUD

Dwang

Waarschuwing

Voorlichting

Opsporing Boa’s waarnemingen

Bonafide

Calculerend

Malafide

37

Richtlijn bestuurlijke strafbeschikkingsbevoegdheid milieu- en keurfeiten (art.

257ba, tweede lid, Sv) Adressaat:

- Directeuren van de regionale uitvoeringsdiensten - Colleges van gedeputeerde staten - Dagelijkse besturen van de waterschappen - Hoofdingenieurs-directeur van de regionale diensten van Rijkswaterstaat - Inspecteur-generaal van de Inspectie Leefomgeving en Transport - Inspecteur-generaal van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit

Inwerkingtreding: beoogd 1 mei 2012 Publicatie Staatscourant: PM Relevante beleidsregels OM: Aanwijzing OM-afdoening (2012A010) Bijlagen: 2

SAMENVATTING In het Besluit OM-afdoening (p.m. Stb.), zoals dit per 1 mei 2012 is gewijzigd, is krachtens artikel 257ba, eerste lid, Sv voor onderscheidenlijk: 1) daarin aangewezen zaken betreffende misdrijven of overtredingen in de sfeer van de milieuwetgeving, voor zover die van geringe ernst of eenvoudige aard zijn (milieufeiten), en 2) daarin aangewezen zaken betreffende overtredingen van waterschapskeuren, voor zover die van geringe ernst of eenvoudige aard zijn (keurfeiten) binnen daarbij gestelde grenzen een strafbeschikkingsbevoegdheid verleend aan een aantal lichamen en personen, met een publieke taak belast. Ingevolge het tweede lid van artikel 257ba is het College van procureurs-generaal (hierna: College) belast met het toezicht op en het opstellen van richtlijnen voor het gebruik van de bestuurlijke strafbeschikkingsbevoegdheid door de aangewezen lichamen en personen.

Deze richtlijn bevat regels voor het gebruik van de twee in het Besluit OM-afdoening onderscheiden bestuurlijke strafbeschikkingsbevoegdheden. Daarnaast bevat zij boetebedragen voor milieu- en keurfeiten.

De richtlijn is gericht tot de aangewezen lichamen en personen, hierna aangeduid als: bevoegd gezag.

Voor zover een bevoegd gezag het gebruik van de bestuurlijke strafbeschikkingsbevoegdheid overeenkomstig deze richtlijn heeft gemandateerd aan een ander, dient het ervoor te zorgen dat de betrokken persoon de richtlijn eveneens in acht neemt.

Deze zorgplicht ziet in het bijzonder op de wijze waarop wordt omgegaan met de hieronder te noemen contra-indicaties voor het gebruik van de strafbeschikkingsbevoegdheid, de rechtswaarborgen voor de verdachte en de boetebedragen. Bij het toezicht door het College op het gebruik van de strafbeschikkingsbevoegdheid zal dit een belangrijk aandachtspunt zijn.

1. Achtergrond Sinds 1 februari 2008 biedt het Wetboek van Strafvordering (Sv) een meervoudige grondslag voor de buitengerechtelijke afdoening van misdrijven waarop maximaal zes jaar gevangenisstraf staat, en alle overtredingen door middel van een

1

strafbeschikking.1 Hierin kan een straf, maatregel of aanwijzing worden opgelegd.

Met deze regeling heeft de wetgever beoogd de transactie als buitengerechtelijk afdoeningsmiddel geleidelijk te vervangen door de strafbeschikking. Daarom mag worden verwacht dat de strafbeschikkingsbevoegdheid het meest zal worden gebruikt voor het opleggen van een geldboete.

De wetgever onderscheidt drie soorten strafbeschikking: a. de OM-strafbeschikking, uit te vaardigen door officieren van justitie (art. 257a Sv) b. de politiestrafbeschikking, uit te vaardigen door bij algemene maatregel van bestuur aan te wijzen algemeen of buitengewoon opsporingsambtenaren (art.

257b Sv) c. de bestuurlijke strafbeschikking, uit te vaardigen door bij algemene maatregel van bestuur aangewezen lichamen of personen, met een publieke taak belast (art. 257ba Sv).

Naar haar aard verschilt de strafbeschikking op enkele punten van een transactie.

Anders dan bij de transactie het geval is, berust een strafbeschikking op een schuldvaststelling; een strafbeschikking mag alleen worden uitgevaardigd nadat is vastgesteld dat de verdachte het feit heeft begaan. Dit brengt mee dat een verdachte die in de strafbeschikking berust, achteraf niet kan beweren dat zijn schuld niet is vastgesteld.

Waar de transactie strekt tot voorkoming van vervolging, is het uitvaardigen van een strafbeschikking een bestraffende sanctie. Hiermee vertoont de strafbeschikking overeenkomst met de bestuurlijke boete. Een strafbeschikking levert zonder tussenkomst van de rechter een executoriale titel op. Het procesinitiatief komt bij de verdachte te liggen: als hij het niet eens is met de uitgevaardigde strafbeschikking kan hij verzet doen, waarna de zaak alsnog in volle omvang door de strafrechter zal worden beoordeeld (art. 257e Sv).

Bij de implementatie van de Wet OM-afdoening is ervoor gekozen om het Centraal Justitieel Incassobureau (CJIB) een centrale rol te geven bij het uitreiken of toezenden van een afschrift van een strafbeschikking aan de verdachte, bij het innen van de daarbij opgelegde geldboete en bij het monitoren van de toepassing van de onderscheiden soorten strafbeschikkingen.

Om zijn uitvoerende taken goed te kunnen vervullen, dient het CJIB te beschikken over de namen en en andere relevante gegevens van: a. de lichamen en personen die, al dan niet krachtens mandaat, een bestuurlijke strafbeschikking kunnen uitvaardigen b. de opsporingsambtenaren die ten behoeve van de tot het uitvaardigen van bestuurlijke strafbeschikkingen bevoegde lichamen of personen een procesverbaal kunnen opmaken.

2. Bestuurlijke strafbeschikking milieufeiten 2.1 Bevoegd gezag Met ingang van 1 mei 2012 berust de bevoegdheid tot het uitvaardigen van een bestuurlijke strafbeschikking voor milieufeiten, waarin een geldboete wordt opgelegd, bij:

1

Wet tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht, het Wetboek van Strafvordering en enige andere wetten in verband met de buitengerechtelijke afdoening van strafbare feiten (Wet OMafdoening, Stb. 2006, 330) en Wet van 26 april 2007 tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering, de Wet OM-afdoening en enige andere wetten in verband met het wegnemen van enkele technische onvolkomenheden (Stb. 2007, 160).

2

De directeuren van de regionale uitvoeringsdiensten (RUD)2 De Colleges van gedeputeerde staten3 De dagelijkse besturen van de waterschappen De hoofdingenieurs-directeur van de regionale en landelijke diensten van Rijkswaterstaat e. De inspecteur-generaal van de Inspectie Leefomgeving en Transport f. De inspecteur-generaal van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit a. b. c. d.

De datum waarop een bevoegd gezag feitelijk gebruik kan gaan maken van de bevoegdheid tot het uitvaardigen van een bestuurlijke strafbeschikking, is afhankelijk van de reactie van het CJIB op een melding van dat bevoegd gezag dat het dit instrument wil gaan toepassen en de nodige organisatorische voorzieningen zijn getroffen.

De directeuren van de RUD’s die op 1 mei 2012 nog niet in werking zijn, worden door het CJIB benaderd, zodra het van gedeputeerde staten van de betrokken provincies bericht heeft gekregen dat zij voornemens zijn de bestuurlijke strafbeschikkingsbevoegdheid over te dragen aan de directeur van een (nieuwe) RUD in de provincie.

2.2 Mandaatbevoegdheid De bevoegdheid tot het uitvaardigen van een bestuurlijke strafbeschikking voor milieufeiten kan door een bevoegd gezag worden gemandateerd aan één of meer functionarissen binnen de eigen organisatie, dan wel binnen een andere organisatie waarmee het bevoegd gezag een samenwerkingsovereenkomst heeft gesloten ten behoeve van een effectief gebruik van de strafbeschikkingsbevoegdheid. Zo zou de directeur van een milieudienst voor feiten die liggen op het werkterrein van de dienst, de bevoegdheid kunnen mandateren aan een functionaris binnen de eigen dienst.

Voor feiten waarvoor de directeur wel bevoegd is, maar die buiten het werkterrein van de dienst vallen – bijvoorbeeld havengerelateerde milieuovertredingen van afvalstoffenregelingen – kan ervoor worden gekozen om de bevoegdheid te mandateren aan een functionaris binnen het desbetreffende havenschap, voor zover het gaat om feiten die worden geconstateerd door opsporingsambtenaren van dat havenschap.

De bevoegdheid wordt niet gemandateerd aan buitengewoon of algemeen opsporingsambtenaren die krachtens hun taakomschrijving zijn belast met het opsporen van strafbare feiten. Hierbij speelt de hoogte van de boete een rol. Deze ligt namelijk slechts voor één milieufeit onder de grens (€ 340,- of meer) die in artikel 10:3, vierde lid, juncto artikel 5:53 van de Algemene wet bestuursrecht is gesteld voor het kunnen geven van een mandaat tot het opleggen van een bestuurlijke boete aan degene die van de overtreding een een rapport of proces-verbaal heeft opgemaakt.4

2

Op 1 mei 2012 zijn er nog slechts drie regionale uitvoeringsdiensten: de Dienst Centraal Milieubeheer Rijnmond, de Omgevingsdienst Zuid-Holland Zuid en de Omgevingsdienst West Holland. In de periode hierna gaan ook in andere delen van het land dergelijke diensten van start.

3 Uit artikel 4.2 van het Besluit OM-afdoening vloeit voort dat een College van gedeputeerde staten slechts bevoegd is tot het uitoefenen van de strafbeschikkingsbevoegdheid binnen zijn ambtsgebied, voor zover het een milieufeit betreft dat is gepleegd vóór de datum waarop voor het deel van de provincie waarbinnen het feit is geconstateerd, een regionale uitvoeringsdienst van start is gegaan. Anders is de directeur van de regionale uitvoeringsdienst voor dat deel van de provincie bevoegd.

4 De wetgever heeft in artikel 257b Sv een hiermee vergelijkbare grens gesteld aan de bevoegdheid van opsporingsambtenaren tot het opleggen van een boete voor een misdrijf, namelijk ten hoogste € 350,-.

3

Degene aan wie de strafbeschikkingsbevoegdheid wordt gemandateerd, dient een leidinggevende of coördinerende functie op het vlak van handhaving te vervullen en te beschikken over voldoende deskundigheid om de voorstellen van opsporingsambtenaren tot het opleggen van een boete te kunnen beoordelen op rechtmatigheid, effectiviteit en proportionaliteit. Indien in een concreet geval die functionaris buitengewoon of algemeen opsporingsambtenaar is, behoeft deze omstandigheid aan mandatering niet in de weg te staan, mits hij niet zelf krachtens zijn taakomschrijving is belast met het opsporen van strafbare feiten.5 Indien een bevoegd gezag besluit tot mandatering, dient het CJIB hiervan op de hoogte te worden gesteld.

2.3 In te zetten opsporingsambtenaren Voor het gebruik van de strafbeschikkingsbevoegdheid is het bevoegd gezag primair aangewezen op processen-verbaal van buitengewoon opsporingsambtenaren, bevoegd tot opsporing van milieufeiten, die in dienst zijn van of werkzaam zijn voor diens organisatie.6 De betrokken buitengewoon opsporingsambtenaar valt in een dergelijke situatie onder het gezag van het aangewezen lichaam, dan wel de aangewezen persoon; derhalve niet onder het gezag van de officier van justitie.

Om als buitengewoon opsporingsambtenaar (boa) werkzaam te kunnen zijn voor de organisatie van het bevoegd gezag, zonder daarbij in dienst te zijn, is vereist dat de betrokken persoon: a. krachtens het Besluit buitengewoon opsporingsambtenaar is aangewezen als onbezoldigd boa van de organisatie van het bevoegd gezag, of b. krachtens een samenwerkingsovereenkomst tussen diens werkgever en het bevoegd gezag is aangewezen om werkzaam te zijn voor dat bevoegd gezag door het opmaken van een verkort proces-verbaal voor op de feitenlijst voorkomende milieu-overtredingen.

Hiertoe kan een nieuwe overeenkomst worden gesloten of een bestaande samenwerkingsovereenkomst tussen de betrokken partijen worden aangevuld.

Het is van belang dat hierin in elk geval duidelijk worden omschreven: - het geografisch gebied en de boa’s (met aktenummer) waarop de overeenkomst betrekking heeft en wie hun direct toezichthouder is, - voor welke feiten van de milieufeitenlijst deze boa’s een verkort procesverbaal ten behoeve van een bestuurlijke strafbeschikking van het bevoegd gezag kunnen opmaken, en - hoe wordt omgegaan met het gebruik van politiebevoegdheden en geweldsmiddelen (indien van toepassing).

Een afschrift van de samenwerkingsovereenkomst moet ter kennis worden gebracht van de betrokken direct toezichthouder(s) en de hoofdofficier van het Functioneel Parket.

Daarnaast kunnen ook algemeen opsporingsambtenaren, zoals bedoeld in artikel 141, onder b t/m d, Sv behorend tot een algemene of bijzondere opsporingsdienst,

5

Dit biedt, desgewenst, ruimte om de bevoegdheid te mandateren aan iemand die op grond van zijn strafvorderlijke kennis en ervaring is belast met de coördinatie van buitengewoon opsporingsambtenaren, maar niet langer zelf actief is in de opsporingspraktijk.

6 Het gaat hierbij om buitengewoon opsporingsambtenaren behorend tot domein 2 van de Circulaire Buitengewoon opsporingsambtenaar en, voor zover het de opsporing van overtredingen van de Europese Verordening Overbrenging Afvalstoffen (Wet milieubeheer) en de Flora- en faunawet betreft, ook domein 6 (Douane).

4

proces-verbaal opmaken ten behoeve van de toepassing van de bestuurlijke strafbeschikkingsbevoegdheid door een bevoegd gezag, voor zover hierover tussen dat bevoegd gezag en de desbetreffende opsporingsdienst afspraken zijn gemaakt, met instemming van de hoofdofficier van het Functioneel Parket. Bij voorkeur worden dergelijke afspraken met de politie gemaakt met het oog op een slagvaardig optreden tegen overtredingen in het buitengebied (zogenoemde ‘vrijeveldovertredingen’) of havens die een algemeen opsporingsambtenaar tijdens een surveillance of na een melding constateert. Hierbij moet in het bijzonder worden gedacht aan functionarissen belast met basispolitiezorgtaken. Daarnaast kan ook worden gedacht aan eenvoudige overtredingen die als ‘bijvangst’ van een opsporingsonderzoek van een politiemilieuteam of een bijzondere opsporingsdienst worden geconstateerd. Een eventuele samenwerkingsovereenkomst met de politie mag er echter niet toe leiden dat het opmaken van een verkort proces-verbaal ten behoeve van een bestuurlijke strafbeschikking ten koste gaat van de opsporingscapaciteit van een politiemilieuteam voor (middel)zware milieucriminaliteit.

2.4 Bevindingen van toezichthouders De constatering van een overtreding die in aanmerking komt voor een bestuurlijke strafbeschikking behoeft overigens niet altijd te zijn gedaan door een opsporingsambtenaar. Constateringen door een toezichthouder gedaan in het kader van zijn toezichthoudende taak, kunnen bruikbaar zijn als startinformatie voor een onderzoek door een opsporingsambtenaar en als strafrechtelijk bewijs voor de overtreding.

Voorwaarde is dat de toezichthouder bij het verrichten van zijn toezichtshandelingen niet alleen de bestuursrechtelijke, maar ook de strafvorderlijke rechtswaarborgen in acht heeft genomen.

Voor een rechtmatig gebruik van toezichtsgegevens is het van belang dat toezichthouders die in het kader van de uitoefening van hun taak kunnen stuiten op overtredingen die vatbaar zijn voor een bestuurlijke strafbeschikking, goed worden geïnformeerd over de rol die zij kunnen spelen bij de toepassing van de bestuurlijke strafbeschikkingsbevoegdheid. Zij zullen er dan rekening mee kunnen houden dat gedurende een toezichttraject aanwijzingen naar voren kunnen komen, dan wel een vermoeden kan rijzen dat de natuurlijke persoon of de rechtspersoon op wie het toezicht zich richt, tevens verdachte is of kan worden en niet meer kan worden verplicht mondeling of schriftelijk inlichtingen te geven met betrekking tot de desbetreffende overtreding(en). In dat geval zal de toezichthouder de betrokkene hierover moeten inlichten.

Zo zal de toezichthouder die met betrekking tot de desbetreffende overtreding(en) inlichtingen wil krijgen van de betrokkene, nadat een aanwijzing voor of vermoeden van een strafbaar feit naar boven is gekomen, deze, voordat hij vragen stelt, erop moeten wijzen dat hij niet verplicht is om de gewenste inlichtingen te verstrekken.

Het gaat dan om vrijwillige medewerking. In dit verband kan worden gesproken van een 'bestuurlijke cautie'. De aldus verkregen informatie is dan onmiddellijk bruikbaar voor het bewijs of als startinformatie in een strafrechtelijk onderzoek.7 Voor het overige kan de toezichthouder zijn toezichttaak bij de betrokken natuurlijke persoon of rechtspersoon overeenkomstig de Algemene wet bestuursrecht blijven uitoefenen.

Mondelinge of schriftelijke verklaringen die door de betrokkene in het kader van het toezicht verplicht zijn afgelegd, voordat er sprake was van een aanwijzing of verdenking tegen hem, zijn wel bruikbaar als startinformatie of als informatie voor de toepassing van opsporingsbevoegdheden of dwangmiddelen, maar mogen niet voor het bewijs worden meegenomen. Gebruik als bewijs is dan uitsluitend mogelijk, indien de betrokkene (als verdachte) tijdens een verhoor door de behandelend

7

Zie uitspraak van het EHRM van 17 december 1996, Saunders contra VK (NJ 1997, 699).

5

buitengewoon opsporingsambtenaar ermee instemt dat die verklaringen worden opgenomen in een proces-verbaal ten behoeve van het uitvaardigen van een bestuurlijke strafbeschikking, of, na te zijn gewezen op zijn zwijgrecht, verklaart dat hij blijft bij de verklaringen die hij in de fase van het toezicht heeft afgelegd.

De vereiste vrijwilligheid bij het verlenen van medewerking ziet niet op documenten, voorwerpen of ander materiaal, die bestaan onafhankelijk van de wil van de betrokkene, tevens (mogelijke) verdachte. Dergelijke informatie, bijvoorbeeld resultaten van door de betrokkene ingevolge een wettelijk voorschrift verrichte metingen van lucht- of wateremissies, mag als bewijs in een latere strafzaak tegen hem worden gebruikt, ook als zij verplicht door de betrokkene is afgegeven. In het kader van toezicht verkregen monsters of analyseresultaten ervan zijn uitsluitend bruikbaar als strafrechtelijk bewijs, indien hierbij is gehandeld overeenkomstig de Aanwijzing bemonstering en analyse milieudelicten, 2009A017 (College van procureurs–generaal, Stcrt. 2009, 14714). Ook foto’s kunnen als bewijs dienen, mits duidelijk is vastgelegd wanneer en waar zij zijn genomen.

In een dergelijk geval heeft de toezichthouder twee mogelijkheden om zijn bevindingen ter kennis te brengen van een buitengewoon opsporingsambtenaar: 1) schriftelijk melden van de geconstateerde overtreding(en) aan een buitengewoon opsporingsambtenaar, met overlegging van een afschrift van zijn controlerapport.

Naar aanleiding van de melding wordt de toezichthouder vervolgens als getuige gehoord over wat hij heeft waargenomen. De melding en de getuigeverklaring, alsmede door de toezichthouder overgelegde stukken worden onderdeel van het proces-verbaal.

2) aangifte doen van de geconstateerde overtreding(en) bij een buitengewoon opsporingsambtenaar, met overlegging van een afschrift van zijn controlerapport.

Bij de aangifte legt de opsporingsambtenaar de verklaring van de toezichthouder vast in een proces-verbaal van aangifte.

Alvorens de bevindingen van de toezichthouder voor de zaak te kunnen gebruiken, zal de buitengewoon opsporingsambtenaar het controlerapport en eventuele andere bijbehorende stukken dienen te verifiëren. De buitengewoon opsporingsambtenaar hoort, zo nodig, in aanvulling hierop de toezichthouder nogmaals als getuige. Veelal zal een bezoek ter plaatse nodig zijn. Ook zal de verdachte moeten worden gehoord.

2.5 Feitenlijst en boetebedragen In bijlage 1 van deze richtlijn is de bij het Besluit OM-afdoening behorende lijst met milieufeiten opgenomen. De feitenlijst bestaat uit een aantal clusters met milieuovertredingen die als gemeenschappelijk kenmerk hebben dat de bewijsopdracht door de buitengewoon opsporingsambtenaar doorgaans betrekkelijk eenvoudig is uit te voeren. De feiten behorend tot het cluster ‘Wet hygiëne en veiligheid bad- en zweminrichtingen’, zijn overtredingen. De overige feiten, die alle vallen onder artikel 1 of 1a van de Wet op de economische delicten, zijn misdrijven, voor zover zij opzettelijk zijn begaan; voor zover zij geen misdrijven zijn, zijn zij overtredingen.8 De praktijk heeft het OM geleerd dat bij economische delicten veelal sprake is van op z’n minst voorwaardelijke opzet, ook al omdat de delictsomschrijvingen geen bewijs van opzet vereisen met betrekking tot het wederrechtelijke karakter van de gedraging (kleurloos opzet). Dit ervaringsgegeven is als uitgangspunt gehanteerd bij het vaststellen van de lijst met boetebedragen voor milieufeiten.

8

Dit onderscheid wordt in de feitomschrijving niet gemaakt. Of een concrete overtreding opzettelijk of niet opzettelijk is gepleegd, moet uit het proces-verbaal blijken.

6

In de feitomschrijving zelf wordt het onderscheid misdrijf/overtreding niet gemaakt, behoudens bij enkele overtredingen van de Flora- en faunawet. Uit het procesverbaal van een economisch delict moet blijken of de geconstateerde overtreding opzettelijk of niet opzettelijk is gepleegd. Zie ook § 5, onder b.

Indien de betrokken opsporingsambtenaar op grond van zijn onderzoek tot de slotsom komt dat er voldoende bewijs is voor een opzettelijk gepleegde overtreding, kan hij vervolgens een voorstel doen aan het bevoegd gezag tot het opleggen van de boete die hiervoor staat. Echter, indien er volgens de betrokken opsporingsambtenaar geen of onvoldoende bewijs voor opzet is, wordt het opgemaakte verkort proces-verbaal ter afdoening rechtstreeks naar de betrokken regionale vestiging van het Functioneel Parket gestuurd. De officier van justitie kan dan zelf een strafbeschikking met een passende boete uitvaardigen, wanneer ook hij van mening is dat in het concrete geval niet sprake is van een misdrijf, maar van een overtreding.

Deze omstandigheid wordt in § 2.8, onder 3, genoemd als een contra-indicatie voor het kunnen gebruiken van de bestuurlijke strafbeschikkingsbevoegdheid.

Per milieufeit zijn in bijlage 1 van deze richtlijn de boetebedragen voor natuurlijke personen en/of rechtspersonen aangegeven. Het gaat telkens om vaste bedragen, d.w.z. hiervan kan niet naar boven of beneden worden afgeweken. Bij het bepalen van de boetebedragen is rekening gehouden met de gangbare strafmaat bij de afdoening van de feiten door middel van een vonnis of transactie. Dit neemt niet weg dat in een concreet geval, gelet op de feiten en omstandigheden, het aangegeven boetebedrag als niet passend kan worden beschouwd. Dan kan, na overleg met de betrokken regionale vestiging van het Functioneel Parket, door het bevoegd gezag worden besloten het verkort proces-verbaal rechtstreeks ter afdoening te sturen naar dat parket. Zie ook § 5, onder e.

Voor alle feiten ligt het aangegeven boetebedrag onder de in artikel 257c, tweede lid, Sv gestelde hoorgrens van € 2.000 voor een natuurlijk persoon en, voor zover het een economisch delict betreft, € 10.000 voor een rechtspersoon.

2.6. Territoriale reikwijdte bevoegdheid De bevoegdheid van een bevoegd gezag strekt zich uit tot alle milieufeiten uit de feitenlijst, indien binnen zijn ambtsgebied: - het feit is begaan, - de verdachte zich bevindt, - de verdachte natuurlijke persoon zijn woon- of verblijfplaats heeft, of - de verdachte rechtspersoon zijn statutaire vestigingsplaats heeft.

Het ligt voor de hand dat elk bevoegd gezag het gebruik van de strafbeschikkingsbevoegdheid primair richt op de milieufeiten die passen binnen de taakomschrijving en expertise van de buitengewone opsporingsambtenaren die door hen hiervoor worden ingezet. Het is de verantwoordelijkheid van elk bevoegd gezag om, al dan niet in overleg met andere aangewezen lichamen of personen, te zorgen voor een zo goed mogelijke benutting van de beschikbare capaciteit aan buitengewoon opsporingsambtenaren. Dit laatste is temeer relevant omdat de invoering van de bestuurlijke strafbeschikking milieu meebrengt dat door de milieuteams van de politie aan het merendeel van de hieronder vallende milieufeiten in beginsel geen aandacht meer zal worden gegeven. Ook is het wenselijk dat er onderling afspraken worden gemaakt over afstemming ter voorkoming van strafrechtelijk optreden door meer dan één bevoegd gezag ter zake van dezelfde overtreding.

2.7 Beleidsvrijheid binnen gestelde grenzen De strafbeschikkingsbevoegdheid is een zelfstandige bevoegdheid van de aangewezen lichamen of personen. Zij kunnen, binnen de in het Besluit OM7

afdoening gestelde grenzen, in hoge mate zelf bepalen voor welke soorten milieufeiten en in welke concrete gevallen de strafbeschikkingsbevoegdheid wordt ingezet, tenzij sprake is van één of meer van de hierna te noemen contra-indicaties, die meebrengen dat in het concrete geval niet sprake is van een ‘strafbaar feit van geringe ernst of eenvoudige aard’ (§ 2.8).

Bij het gebruik van zijn bevoegdheid dient een bevoegd gezag rekening te houden met de beginselplicht tot handhaving, geformuleerd door de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State,9 en, indien sprake is van een in oorsprong Europees voorschrift, de zogenoemde doelgebonden handhavingsplicht op grond van het Verdrag betreffende de Europese Unie.

In het Besluit OM-afdoening zijn grenzen gesteld aan de bestuurlijke strafbeschikkingsbevoegdheid voor milieufeiten. De bevoegdheid blijft, om te beginnen, beperkt tot strafbare feiten die worden genoemd in bijlage II, hoofdstuk 1, van dat besluit, en dan uitsluitend, voor zover zij van geringe ernst of eenvoudige aard zijn (art. 4.3 Besluit OM-afdoening).

Van de bevoegdheid mag echter geen gebruik worden gemaakt, indien: a. het een strafbaar feit betreft dat is begaan door een persoon die jonger is dan achttien jaar; b. het een strafbaar feit betreft dat is begaan door een openbaar lichaam c. degene onder wie één of meer voorwerpen in beslag zijn genomen, weigert afstand te doen;10 d. voor opsporing van het strafbare feit is internationale rechtshulp nodig; e. het strafbare feit wordt geconstateerd met één of meer andere strafbare feiten waarvoor de bestuurlijke strafbeschikkingsbevoegdheid is verleend, indien het gezamenlijk boetebedrag voor economische milieufeiten hoger is dan € 2.000 voor een natuurlijk persoon of € 10.000 voor een rechtspersoon; f. het strafbare feit wordt geconstateerd met één of meer andere strafbare feiten waarvoor de bestuurlijke strafbeschikkingsbevoegdheid is verleend, indien het gezamenlijk boetebedrag voor niet-economische milieufeiten hoger is dan € 2.000 voor een natuurlijk persoon of een rechtspersoon; g. sprake is van aanwijzingen voor een wederrechtelijk verkregen voordeel van (vermoedelijk) meer dan € 5.000; h. het strafbare feit een wederrechtelijke gedraging betreft waardoor de dood van of ernstig letsel aan personen dan wel aanzienlijke schade aan dieren of planten wordt veroorzaakt, dan wel dreigt te worden veroorzaakt; (art. 4.4 Besluit OM-afdoening).

Indien een strafbaar feit wordt geconstateerd dat weliswaar voorkomt in de lijst van milieufeiten, maar buiten de in het Besluit OM-afdoening gestelde grenzen valt, wordt het door de betrokken opsporingsambtenaar opgemaakte, al dan niet verkorte, proces-verbaal van de geconstateerde overtreding(en) rechtstreeks ingestuurd naar de ter zake hiervan bevoegde regionale vestiging van het Functioneel Parket.11 De onder e en f verwoorde grenzen strekken er toe dat een combinatie van op te leggen boetes steeds blijft beneden de in artikel 257c, derde lid, Sv neergelegde hoorgrens. Het bevoegd gezag heeft echter in beginsel wel de ruimte om dit te

9

ABRvS 7 juli 2004, LJN AP8242.

Indien geen afstand wordt gedaan, beslist de strafrechter over verbeurdverklaring of onttrekking aan het verkeer op vordering van de officier van justitie.

11 Strafzaken tegen minderjarigen worden door het Functioneel Parket overgedragen aan een arrondissementsparket.

10

8

bereiken door niet voor alle geconstateerde overtredingen een boete op te leggen.

Indien echter een complex van strafbare feiten met het karakter van meerdaadse samenloop12 wijst op een structureel tekortschietende naleving, is overleg met het OM over overdracht van het proces-verbaal aangewezen.

N.B. Bij afstand van inbeslaggenomen voorwerpen moet een kennisgeving van inbeslagneming worden gestuurd naar de regionale vestiging van het Functioneel Parket, zodat het daar juridisch kan worden afgehandeld (art. 116, tweede lid, Sv).

2.8 Contra-indicaties voor het uitvaardigen van een bestuurlijke strafbeschikking Met de introductie van de bestuurlijke strafbeschikking is beoogd het bestuursrechtelijk handhavingsinstrumentarium aan te vullen met een slagvaardig in te zetten instrument bij overtredingen van geringe ernst of eenvoudige aard die een betrekkelijk beperkte inbreuk vormen op wettelijk beschermde belangen. In de praktijk kunnen overtredingen van de in de feitenlijst opgenomen wettelijke bepalingen echter, afhankelijk van de omstandigheden waaronder zij worden begaan, de mate van ernst van het feit in het licht van de door de desbetreffende regelgeving beschermde belangen of de persoonlijkheid van de overtreder zodanig uiteenlopen dat niet steeds kan worden gesproken van een overtreding van eenvoudige aard. In zo’n geval is het gewenst dat het feit wordt afgedaan door het OM of de strafrechter. Dit brengt mee dat er behoefte is aan een nadere afbakening van wat tot het bestuurlijke, respectievelijk het strafrechtelijk domein behoort. Hiertoe zijn drie clusters van contra-indicaties ontwikkeld. Deze brengen mee dat in gevallen waarin bij een concrete overtreding sprake is van een omstandigheid die toepassing van de bestuurlijke strafbeschikkingsbevoegdheid ongewenst maakt, de zaak ter afdoening aan het OM moet worden overgedragen.

Vanwege het brede toepassingsbereik en de grote verscheidenheid aan situaties, zijn de contra-indicaties onvermijdelijk veelal tamelijk globaal geformuleerd. Dit biedt aan de ene kant een zekere mate van flexibiliteit en beoordelingsruimte, maar kan ook onzekerheid scheppen. Het is daarom gewenst dat het bevoegd gezag, dan wel de opsporingsambtenaar die de overtreding heeft geconstateerd, in geval van twijfel of in het concrete geval van een contra-indicatie sprake is, overlegt met een parketsecretaris van de regionale vestiging van het Functioneel Parket, in wier ambtsgebied de overtreding is geconstateerd.

Na het constateren van een milieufeit dient telkens te worden nagegaan of één of meer van de volgende contra-indicaties van toepassing zijn: 1) Er is sprake van één of meer van de volgende omstandigheden die de bewijsopdracht voor de opsporingsambtenaar verzwaren of wijzen op een ernstige inbreuk op beschermde belangen: a. een wederrechtelijke gedraging waardoor aanzienlijke schade aan de kwaliteit van lucht, grond of water wordt veroorzaakt, dan wel dreigt te worden veroorzaakt, b. een wederrechtelijke gedraging met een afvalstof in niet verwaarloosbare hoeveelheden, c. een wederrechtelijke gedraging in of handeling met een inrichting waar een gevaarlijke activiteit wordt verricht of waar gevaarlijke stoffen of preparaten worden opgeslagen of gebruikt, waardoor buiten die inrichting de dood van of

12

Zie voor begrip ‘meerdaadse samenloop’: § 5, onder f.

9

ernstig letsel aan personen danwel aanzienlijke schade aan dieren of planten wordt veroorzaakt, dan wel dreigt te worden veroorzaakt d. een wederrechtelijk verhandelen van specimens van beschermde in het wild levende dier- of plantensoorten of delen of afgeleide producten in een niet verwaarloosbare hoeveelheid van deze specimens of met een niet te verwaarlozen invloed op de instandhouding van de soort e. een wederrechtelijke gedraging waardoor aanzienlijke schade wordt of dreigt te worden toegebracht aan de habitat van een beschermde dier- of plantensoort f. een wederrechtelijke gedraging waardoor aanzienlijke schade wordt of dreigt te worden toegebracht aan een beschermde habitat.

Voor het inschatten van de mate van (dreigende) schade als bedoeld onder a, c, e en f, kunnen de vermoedelijke opruimings- of herstelkosten in veel gevallen een indicator zijn.

2) Er is sprake van één of meer van de volgende omstandigheden die wijzen op een aanmerkelijk calculerende, dan wel malafide instelling van de overtreder: a. agressief of dreigend gedrag ten opzichte van een toezichthouder of opsporingsambtenaar tijdens of na de constatering van de overtreding b. samenloop met één of meer milieufeiten waarvoor geen bestuurlijke strafbeschikkingsbevoegdheid is verleend (toelichting: dit ziet op situaties waarin kennelijk sprake is van structureel slechte naleving en een samenhangende opsporing en vervolging door het OM aangewezen is; in geval van twijfel is overleg met OM wenselijk), c. samenloop met ernstige commune misdrijven, bijvoorbeeld valsheid in geschrift (art. 225 e.v. Wetboek van Strafrecht) en omkoping van ambtenaar (art. 177, 177a Wetboek van Strafrecht) (toelichting: in dit soort situaties is, na overleg met het OM, overdracht aan de politie of een bijzondere opsporingsdienst aangewezen), d. volgens de gegevens waarover de (organisatie van) het bevoegd gezag of de betrokken opsporingsambtenaar beschikt, is sprake van een meer dan incidenteel tekortschietend nalevingsgedrag (d.w.z. in een periode van vijf jaar is ten minste driemaal door een toezichthouder of een opsporingsambtenaar een relevante overtreding van omgevingsrechtelijke of economische regelgeving geconstateerd, waartegen sanctionerend is opgetreden).

3) In geval van een economisch milieufeit dat in bijlage 1 is omschreven zonder dat hiebij onderscheid is gemaakt tussen de opzet- en de overtredingsvariant: er is geen of onvoldoende bewijs dat een geconstateerd economisch delict opzettelijk is begaan. (toelichting: zie § 2.5).

In gevallen waarin sprake is van een contra-indicatie, leent de geconstateerde milieuovertreding zich niet voor afdoening door middel van een bestuurlijke strafbeschikking, maar vraagt om afdoening door het OM. Hiertoe zal een procesverbaal van de geconstateerde overtreding(en) dienen te worden opgemaakt dat rechtstreeks wordt gestuurd naar de ter zake hiervan bevoegde regionale vestiging van het Functioneel Parket. Het verdient aanbeveling in een dergelijk geval vooraf contact op te nemen met dat parket. Dat kan onder meer uitwijzen of en, zo ja, in hoeverre met een verkort proces-verbaal kan worden volstaan.

Indien in de verzetsfase het OM constateert dat een bestuurlijke strafbeschikking is uitgevaardigd terwijl een contra-indicatie van toepassing was, kan dit voor de officier van justitie reden zijn om gebruik te maken van zijn bevoegdheid krachtens artikel 257e, achtste lid, Sv tot intrekking of wijziging van de strafbeschikking. Zie § 7.

10

2.9 Wie als verdachte kunnen worden aangemerkt Voor een overtreding begaan in het kader van (bedrijfsmatige) activiteiten van een rechtspersoon, kan de rechtspersoon als verdachte wordt aangemerkt. Met rechtspersoon worden in het Wetboek van Strafrecht gelijkgesteld: maatschap en vennootschap onder firma.

In gevallen waarin het bevoegd gezag van mening is dat, gelet op de omstandigheden waaronder de overtreding is begaan, een nadrukkelijk verwijt moet worden gemaakt aan één of meer hierbij betrokken natuurlijke personen, kan van deze hoofdregel worden afgeweken. Naast of in plaats van de rechtspersoon kan een natuurlijk persoon in drie rollen als verdachte worden aangemerkt: a. als degene die feitelijk leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging van de rechtspersoon, b. als degene die opdracht heeft gegeven tot de verboden gedraging van de rechtspersoon, c. als degene die de overtreding feitelijk heeft begaan (de materiële dader), mits het overtreden voorschrift mede is gericht tot deze persoon.13 Hiervan is in elk geval sprake als een ieder normadressaat is.

Wanneer een overtreding buiten het verband van een rechtspersoon wordt begaan, kan uitsluitend een natuurlijk persoon als verdachte worden aangemerkt. Dit is ook het geval als de overtreding is begaan in het verband van een eenmanszaak.

3. Bestuurlijke strafbeschikking keurfeiten 3.1 Bevoegd gezag Met ingang van 1 maart 2012 berust de bevoegdheid tot het uitvaardigen van een bestuurlijke strafbeschikking voor keurfeiten, waarin een geldboete wordt opgelegd, bij: a. de dagelijkse besturen van de waterschappen en b. de hoofdingenieurs-directeur van de regionale diensten van Rijkswaterstaat.

De datum waarop een bevoegd gezag feitelijk gebruik kan gaan maken van de bevoegdheid tot het uitvaardigen van een bestuurlijke strafbeschikking, is afhankelijk van de reactie van het CJIB op een melding van dat bevoegd gezag dat het dit instrument wil gaan toepassen en de nodige organisatorische voorzieningen zijn getroffen.

3.2 Mandaatbevoegdheid De bevoegdheid tot het uitvaardigen van een bestuurlijke strafbeschikking kan worden gemandateerd aan buitengewoon opsporingsambtenaren, domein 2 van de Circulaire Buitengewoon opsporingsambtenaar, uitsluitend voor zover het gaat om keurfeiten waarvoor in bijlage 2 een boetebedrag is aangegeven onder € 340,-.14 Voor bestuurlijke strafbeschikkingen voor keurfeiten met een boete van € 340,- of meer kan de bevoegdheid tot het uitvaardigen van een bestuurlijke strafbeschikking voor keurfeiten worden gemandateerd aan één of meer functionarissen binnen de

13

Hierbij kunnen twee situaties worden onderscheiden. Situatie 1: het overtreden voorschrift geldt voor een ieder. Situatie 2: het overtreden voorschrift geldt alleen voor daarbij aangegeven personen, bijvoorbeeld degene die een inrichting drijft; in dat geval kan de werknemer die de strafbare gedraging heeft verricht, hiervoor niet worden bestraft.

14 De wetgever heeft in artikel 257b Sv een hiermee vergelijkbare grens gesteld aan de bevoegdheid van opsporingsambtenaren tot het opleggen van een boete voor een misdrijf, namelijk ten hoogste € 350,-.

11

eigen organisatie met een leidinggevende of coördinerende functie op het vlak van handhaving. De desbetreffende functionaris dient te beschikken over voldoende deskundigheid om de voorstellen van opsporingsambtenaren tot het opleggen van een boete te kunnen beoordelen op rechtmatigheid, effectiviteit en proportionaliteit.

Indien in een concreet geval die functionaris buitengewoon of algemeen opsporingsambtenaar is, behoeft deze omstandigheid aan mandatering niet in de weg te staan, mits hij niet zelf krachtens zijn taakomschrijving is belast met het opsporen van strafbare feiten.15 Indien een bevoegd gezag besluit tot mandatering, dient het CJIB hiervan op de hoogte te worden gesteld.

3.3 In te zetten opsporingsambtenaren Voor het gebruik van de strafbeschikkingsbevoegdheid is het bevoegd gezag primair aangewezen op processen-verbaal van buitengewoon opsporingsambtenaren, bevoegd tot opsporing van keurfeiten, die in dienst zijn van of werkzaam zijn voor diens organisatie.16 De betrokken buitengewoon opsporingsambtenaar valt in een dergelijke situatie onder het gezag van het aangewezen lichaam, dan wel de aangewezen persoon; derhalve niet onder het gezag van de officier van justitie.

Om als buitengewoon opsporingsambtenaar (boa) werkzaam te kunnen zijn voor de organisatie van het bevoegd gezag, zonder daarbij in dienst te zijn, is vereist dat de betrokken persoon: a. krachtens het Besluit buitengewoon opsporingsambtenaar is aangewezen als onbezoldigd boa van de organisatie van het bevoegd gezag, of b. krachtens een samenwerkingsovereenkomst tussen diens werkgever en het bevoegd gezag is aangewezen om werkzaam te zijn voor dat bevoegd gezag door het opmaken van een verkort proces-verbaal voor op de feitenlijst voorkomende keurovertredingen.

Hiertoe kan een nieuwe overeenkomst worden gesloten of een bestaande samenwerkingsovereenkomst tussen de betrokken partijen worden aangevuld.

Het is van belang dat hierin in elk geval duidelijk worden omschreven: - het geografisch gebied en de boa’s (met aktenummer) waarop de overeenkomst betrekking heeft en wie hun direct toezichthouder is, - voor welke feiten van de keurfeitenlijst deze boa’s een verkort proces-verbaal ten behoeve van een bestuurlijke strafbeschikking van het bevoegd gezag kunnen opmaken, en - hoe wordt omgegaan met het gebruik van politiebevoegdheden en geweldsmiddelen (indien van toepassing).

Een afschrift van de samenwerkingsovereenkomst moet ter kennis worden gebracht van de betrokken direct toezichthouder(s) en de hoofdofficier van het Functioneel Parket.

3.4 Bevindingen van toezichthouders De constatering van een overtreding die in aanmerking komt voor een bestuurlijke strafbeschikking behoeft overigens niet altijd te zijn gedaan door een opsporingsambtenaar. Constateringen door een toezichthouder gedaan in het kader van zijn toezichthoudende taak, kunnen bruikbaar zijn als startinformatie voor een onderzoek

15

Dit biedt, desgewenst, ruimte om de bevoegdheid te mandateren aan iemand die op grond van zijn strafvorderlijke kennis en ervaring is belast met de coördinatie van buitengewoon opsporingsambtenaren, maar niet langer zelf actief is in de opsporingspraktijk.

16 Het gaat hierbij om buitengewoon opsporingsambtenaren behorend tot domein 2 van de Circulaire Buitengewoon opsporingsambtenaar.

12

door een opsporingsambtenaar en als strafrechtelijk bewijs voor de overtreding.

Voorwaarde is dat de toezichthouder bij het verrichten van zijn toezichtshandelingen niet alleen de bestuursrechtelijke, maar ook de strafvorderlijke rechtswaarborgen in acht heeft genomen. Zie voor meer toelichting § 2.4.

3.5 Feitenlijst en boetebedragen In bijlage 2 van deze richtlijn is de bij het Besluit OM-afdoening behorende lijst met keurfeiten opgenomen. De feitenlijst bestaat uit overtredingen van de keur die als gemeenschappelijk kenmerk hebben dat de bewijsopdracht door de buitengewoon opsporingsambtenaar doorgaans betrekkelijk eenvoudig is uit te voeren. De feiten zijn overtredingen.

Een toelichting op de feiten staat in het feitenboekje Bestuurlijke strafbeschikking milieu en keur.

Per keurfeit zijn in bijlage 2 van deze richtlijn de boetebedragen voor natuurlijke personen en/of rechtspersonen aangegeven. Het gaat telkens om vaste bedragen, d.w.z. hiervan kan niet naar boven of beneden worden afgeweken. Bij het bepalen van de boetebedragen is rekening gehouden met de gangbare strafmaat bij de afdoening van de feiten door middel van een vonnis of transactie. Dit neemt niet weg dat in een concreet geval, gelet op de feiten en omstandigheden, het aangegeven boetebedrag als niet passend kan worden beschouwd. Dan kan, na overleg met het betrokken arrondissementsparket, door de buitengewoon opsporingsambtenaar of het bevoegd gezag worden besloten om het verkort proces-verbaal ter afdoening te sturen naar dat parket. Zie ook § 5, onder e.

Voor alle feiten ligt het aangegeven boetebedrag onder de in artikel 257c, tweede lid, Sv gestelde hoorgrens van € 2.000 voor een natuurlijk persoon of een rechtspersoon.

3.6. Territoriale reikwijdte bevoegdheid De bevoegdheid van een buitengewoon opsporingsambtenaar of bevoegd gezag strekt zich uit tot alle keurfeiten uit de feitenlijst, indien binnen zijn ambtsgebied: - het feit is begaan, - de verdachte zich bevindt, - de verdachte natuurlijke persoon zijn woon- of verblijfplaats heeft, of - de verdachte rechtspersoon zijn statutaire vestigingsplaats heeft.

3.7 Beleidsvrijheid binnen gestelde grenzen De strafbeschikkingsbevoegdheid is een zelfstandige bevoegdheid van de aangewezen lichamen of personen. Zij kunnen, binnen de in het Besluit OMafdoening gestelde grenzen, in hoge mate zelf bepalen voor welke soorten milieufeiten en in welke concrete gevallen de strafbeschikkingsbevoegdheid wordt ingezet, tenzij sprake is van één of meer van de hierna te noemen contra-indicaties, die meebrengen dat in het concrete geval niet sprake is van een ‘strafbaar feit van geringe ernst of eenvoudige aard’ (§ 3.8).

Bij het gebruik van zijn bevoegdheid dient een buitengewoon opsporingsambtenaar of bevoegd gezag rekening te houden met de beginselplicht tot handhaving, geformuleerd door de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State.17 In het Besluit OM-afdoening zijn grenzen gesteld aan de bestuurlijke strafbeschikkingsbevoegdheid voor keurfeiten. De bevoegdheid blijft, om te

17

ABRvS 7 juli 2004, LJN AP8242.

13

beginnen, beperkt tot strafbare feiten die worden genoemd in bijlage II, hoofdstuk 2, van dat besluit, en dan uitsluitend, voor zover zij van geringe ernst of eenvoudige aard zijn (art. 4.3 Besluit OM-afdoening).

Van de bevoegdheid mag echter geen gebruik worden gemaakt, indien: a. het een strafbaar feit betreft dat is begaan door een persoon die jonger is dan achttien jaar; b. het een strafbaar feit betreft dat is begaan door een openbaar lichaam c. degene onder wie één of meer voorwerpen in beslag zijn genomen, weigert afstand te doen;18 d. voor opsporing van het strafbare feit is internationale rechtshulp nodig; e. het strafbare feit wordt geconstateerd met één of meer andere strafbare feiten waarvoor de bestuurlijke strafbeschikkingsbevoegdheid is verleend, indien het gezamenlijk boetebedrag voor economische milieufeiten hoger is dan € 2.000 voor een natuurlijk persoon of € 10.000 voor een rechtspersoon; f. het strafbare feit wordt geconstateerd met één of meer andere strafbare feiten waarvoor de bestuurlijke strafbeschikkingsbevoegdheid is verleend, indien het gezamenlijk boetebedrag voor niet-economische milieufeiten hoger is dan € 2.000 voor een natuurlijk persoon of een rechtspersoon; g. sprake is van aanwijzingen voor een wederrechtelijk verkregen voordeel van (vermoedelijk) meer dan € 5.000; h. het strafbare feit een wederrechtelijke gedraging betreft waardoor de dood van of ernstig letsel aan personen dan wel aanzienlijke schade aan dieren of planten wordt veroorzaakt, dan wel dreigt te worden veroorzaakt; (art. 4.4 Besluit OM-afdoening).

Indien een strafbaar feit wordt geconstateerd dat weliswaar voorkomt in de lijst van keurfeiten, maar buiten de in het Besluit OM-afdoening gestelde grenzen valt, wordt het door de betrokken opsporingsambtenaar opgemaakte, al dan niet verkorte, proces-verbaal van de geconstateerde overtreding(en) rechtstreeks ingestuurd naar het ter zake hiervan bevoegde arrondissementsparket.

De onder e en f verwoorde grenzen strekken er toe dat een combinatie van op te leggen boetes steeds blijft beneden de in artikel 257c, derde lid, Sv neergelegde hoorgrens. Het bevoegd gezag heeft echter in beginsel wel de ruimte om dit te bereiken door niet voor alle geconstateerde overtredingen een boete op te leggen.

Indien echter een complex van strafbare feiten met het karakter van meerdaadse samenloop19 wijst op een structureel tekortschietende naleving, is overleg met het ter zake hiervan bevoegde arrondissementsparket over overdracht van het procesverbaal aangewezen.

N.B. Bij afstand van inbeslaggenomen voorwerpen moet een kennisgeving van inbeslagneming worden gestuurd naar het ter hiervan bevoegde arrondissementsparket, zodat het daar juridisch kan worden afgehandeld (art. 116, tweede lid, Sv).

3.8 Contra-indicaties voor het uitvaardigen van een bestuurlijke strafbeschikking Met de introductie van de bestuurlijke strafbeschikking is beoogd het bestuursrechtelijk handhavingsinstrumentarium aan te vullen met een slagvaardig in te zetten instrument bij overtredingen van geringe ernst of eenvoudige aard die een

18

Indien geen afstand wordt gedaan, beslist de strafrechter over verbeurdverklaring of onttrekking aan het verkeer op vordering van de officier van justitie.

19 Zie voor begrip ‘meerdaadse samenloop’: § 5, onder f.

14

betrekkelijk beperkte inbreuk vormen op wettelijk beschermde belangen. In de praktijk kunnen overtredingen van de in de feitenlijst opgenomen wettelijke bepalingen echter, afhankelijk van de omstandigheden waaronder zij worden begaan, de mate van ernst van het feit in het licht van de door de desbetreffende regelgeving beschermde belangen of de persoonlijkheid van de overtreder zodanig uiteenlopen dat niet steeds kan worden gesproken van een overtreding van eenvoudige aard. In zo’n geval is het gewenst dat het feit wordt afgedaan door het OM of de strafrechter. Dit brengt mee dat er behoefte is aan een nadere afbakening van wat tot het bestuurlijke, respectievelijk het strafrechtelijk domein behoort. Hiertoe zijn enkele contra-indicaties ontwikkeld. Deze brengen mee dat in gevallen waarin bij een concrete overtreding sprake is van een omstandigheid die toepassing van de bestuurlijke strafbeschikkingsbevoegdheid ongewenst maakt, de zaak ter afdoening aan het OM moet worden overgedragen.

Hieronder volgen de voor de keurfeiten relevante contra-indicaties. Vanwege het brede toepassingsbereik en de grote verscheidenheid aan situaties, zijn die onvermijdelijk veelal tamelijk globaal geformuleerd. Dit biedt aan de ene kant een zekere mate van flexibiliteit en beoordelingsruimte, maar kan ook onzekerheid scheppen. Het is daarom gewenst dat het bevoegd gezag, dan wel de opsporingsambtenaar die de overtreding heeft geconstateerd, in geval van twijfel of in het concrete geval een contra-indicatie wordt vervuld, overlegt met een parketsecretaris van het arrondissementsparket, in wiens ambtsgebied de overtreding is geconstateerd.

Na het constateren van een keurfeit dient telkens te worden nagegaan of sprake is van één of meer van de volgende omstandigheden, die een contra-indicatie opleveren: 1. agressief of dreigend gedrag ten opzichte van een toezichthouder of opsporingsambtenaar tijdens of na de constatering van de overtreding, 2. samenloop met één of meer milieufeiten waarvoor geen bestuurlijke strafbeschikkingsbevoegdheid is verleend, 3. samenloop met enstige commune misdrijven, bijvoorbeeld valsheid in geschrift (art. 225 Wetboek van Strafrecht) en omkoping van ambtenaar (art. 177, 177a Wetboek van Strafrecht), 4. volgens de gegevens waarover de (organisatie van) het bevoegd gezag of de betrokken opsporingsambtenaar beschikt, is sprake van een meer dan incidenteel tekortschietend nalevingsgedrag (d.w.z. in een periode van vijf jaar is ten minste driemaal door een toezichthouder of een opsporingsambtenaar een relevante overtreding van omgevingsrechtelijke of economische regelgeving geconstateerd, waartegen sanctionerend is opgetreden).

In gevallen waarin sprake is van een contra-indicatie, leent de geconstateerde keurovertreding zich niet voor afdoening door middel van een bestuurlijke strafbeschikking, maar vraagt om afdoening door het OM. Hiertoe zal een procesverbaal van de geconstateerde overtreding(en) dienen te worden opgemaakt dat rechtstreeks wordt gestuurd naar de ter zake hiervan bevoegde arrondissementsparket. Het verdient aanbeveling in een dergelijk geval vooraf contact op te nemen met dat parket. Dat kan onder meer uitwijzen of en, zo ja, in hoeverre met een verkort proces-verbaal kan worden volstaan.

Indien in de verzetsfase het OM constateert dat een bestuurlijke strafbeschikking is uitgevaardigd terwijl een contra-indicatie van toepassing was, kan dit voor de officier van justitie reden zijn om gebruik te maken van zijn bevoegdheid krachtens artikel 257e, achtste lid, Sv tot intrekking of wijziging van de bestuurlijke strafbeschikking.

Zie § 7.

15

3.9 Wie als verdachte kunnen worden aangemerkt Voor een toelichting wie als verdachte kunnen worden aangemerkt wordt verwezen naar § 2.9.

4. Combinatie met bestuursrechtelijke sanctiebevoegdheid De bestuurlijke strafbeschikking is een strafrechtelijk boete-instrument in handen van bestuurlijke functionarissen. Het instrument heeft een punitief karakter. Daarmee onderscheidt de bestuurlijke strafbeschikking zich van bestuursrechtelijke sanctiebevoegdheden als de last onder bestuursdwang of de bestuurlijke dwangsom en, in bepaalde gevallen, een intrekking van een begunstigende beschikking20, zogenaamde herstelsancties.

Voor de feiten waarvoor een strafbeschikking kan worden opgelegd, kan tevens een bestuursrechtelijke herstelsanctie als een last onder bestuursdwang of dwangsom worden opgelegd. De toekenning van de strafbeschikkingsbevoegdheid maakt het mogelijk om per overtreding te bekijken welke sanctie of combinatie van sancties in het concrete geval het meest effectief en passend is. Hiermee kan het complementaire karakter van beide soorten sancties goed tot zijn recht komen.

Sommige feiten lenen zich niet voor een herstelsanctie, bijvoorbeeld het niet tijdig melden van een ongewoon voorval of een eenmalige afvalwaterlozing waarvan de gevolgen niet meer ongedaan kunnen worden gemaakt. In dit geval ligt de keuze voor uitsluitend de bestuurlijke strafbeschikking voor de hand. In gevallen waarin de overtreding nog niet is beëindigd of de gevolgen nog kunnen worden beperkt of ongedaan gemaakt, zal een combinatie van een bestuurlijke strafbeschikking en last onder bestuursdwang vaak het meest aangewezen zijn. Hierbij kan o.a. worden gedacht aan een afvaltransport zonder de juiste documenten of informatie, een voortgaande afvalwaterlozing in strijd met de voorschriften of een nog niet beëindigde illegale ontgronding of grondwateronttrekking. Ook een combinatie met een last onder dwangsom kan onder omstandigheden passend zijn; bijvoorbeeld wanneer in een badinrichting gedurende de openstelling niet in voldoende mate toezicht wordt uitgeoefend of voorgeschreven keuringen van apparaten of metingen niet met de juiste frequentie worden uitgevoerd.

Van het bevoegd gezag wordt daarom verwacht dat bij de hantering van de bestuurlijke strafbeschikkingsbevoegdheid de vraag of een combinatie met een herstelsanctie in het concrete geval aangewezen is, telkens nadrukkelijk aandacht krijgt en wordt beantwoord.

Als algemene regel kan worden gehanteerd dat een bevoegd gezag voor de feiten die genoemd zijn in de bijlage, naast een bestuurlijke strafbeschikking, ook een herstelsanctie oplegt wanneer een overtredig voortduurt en de gevolgen van die overtreding beperkt of ongedaan gemaakt kunnen worden.

5. Waarborgen bij uitvaardigen bestuurlijke strafbeschikking Teneinde de rechtmatigheid van een strafbeschikking te kunnen waarborgen, mag zij uitsluitend worden uitgevaardigd met inachtneming van de onderstaande strafvorderlijke vereisten. a. Verklaring van de verdachte Vóór de afsluiting van het opsporingsonderzoek dient de betrokken opsporingsambtenaar degene die wordt verdacht van de overtreding, in de gelegenheid te

20

In sommige gevallen is de intrekking van een begunstigende beschikking door de bestuursrechter niet als herstelsanctie, maar als punitieve sanctie aangemerkt.

16

stellen om een verklaring af te leggen over het geconstateerde feit, nadat hem de cautie is gegeven. Dit wil zeggen dat hem of haar wordt meegedeeld dat er geen plicht is om over de overtreding een verklaring af te leggen of op door de opsporingsambtenaar gestelde vragen antwoord te geven. De verklaring wordt vastgelegd in het proces-verbaal, dat door de opsporingsambtenaar op ambtseed wordt opgemaakt en ondertekend.

Indien een rechtspersoon wordt verdacht van de overtreding, dient namens de rechtspersoon iemand te worden gehoord die gerechtigd is de rechtspersoon te vertegenwoordigen.

Als de verdachte niet de gelegenheid is geboden tot het afleggen van een verklaring of aan de verdachte niet voor het verhoor de cautie is gegeven, mag er geen strafbeschikking worden uitgevaardigd. b. Bewijsregels Voor alle elementen van het strafbare feit moet er voldoende bewijs zijn, anders mag er geen strafbeschikking worden uitgevaardigd. Het is de taak van de opsporingsambtenaar die de overtreding heeft geconstateerd, om het bewijs te vergaren en in een onder ambtseed op te maken proces-verbaal vast te leggen. Ten aanzien van feiten die vallen onder artikel 1 of 1a van de Wet op de economische delicten, zal uit het proces-verbaal duidelijk moeten blijken of en, zo ja, in hoeverre zij opzettelijk zijn begaan. Ook zal aan de hand van het proces-verbaal moeten kunnen worden beoordeeld of de voor de bewijsvergaring ingezette opsporingsbevoegdheden rechtmatig zijn toegepast, d.w.z. niet in strijd met het Wetboek van Strafvordering of de Wet op de economische delicten. c. Schuldvaststelling Op basis van het proces-verbaal van de behandelend opsporingsambtenaar moet de schuld van de verdachte kunnen worden vastgesteld. Een strafbeschikking mag niet worden uitgevaardigd wanneer het strafbare feit niet aan de overtreder kan worden verweten. Indien er twijfel bestaat over diens schuld, mag er geen strafbeschikking worden uitgevaardigd. d. Horen van de verdachte door bevoegd gezag Er is geen verplichting voor het bevoegd gezag om de verdachte te horen voordat een bestuurlijke strafbeschikking wordt uitgevaardigd.

In gevallen waarin het voornemen bestaat een bestuurlijke strafbeschikking uit te vaardigen in combinatie met een bestuursrechtelijke sanctiebeschikking waarover de betrokkene op grond van de Algemene wet bestuursrecht moet worden gehoord, is het echter wel gewenst dat hij dan tevens als verdachte wordt gehoord over de bestuurlijke strafbeschikking. In dit geval zijn de procedurevoorschriften voor het horen in de Algemene wet bestuursrecht leidend. Wel zal in dat geval aan de verdachte de cautie moeten worden gegeven. Tevens is het wenselijk dat van het horen een schriftelijk verslag wordt opgemaakt. Dit dient bij het proces-verbaal te worden gevoegd. e. Evenredigheid Wanneer het voornemen bestaat een bestuurlijke strafbeschikking uit te vaardigen, zal telkens moeten worden beoordeeld of het opleggen van de in de feitenlijst aangegeven hoogte van de geldboete in het concrete geval evenredig is in verhouding tot de ernst van het feit, de mate van verwijtbaarheid en de gevolgen van de overtreding voor de overtreder zelf. Van het uitvaardigen van een strafbeschikking zal in elk geval moeten worden afgezien indien: a. de overtreding een zo geringe inbreuk op de rechtsorde is of zo weinig schade heeft veroorzaakt, dat de voor het feit vastgestelde geldboete onevenredig hoog is in verhouding tot wat heeft plaatsgevonden, of 17

b. het feit, door samenwerking van meer dan één persoon gepleegd, op zichzelf wel ernstig genoeg is voor een geldboete, maar het aandeel van de verdachte daarin zo gering is, dat de voor het feit vastgestelde geldboete onevenredig zwaar zou zijn, c. de verdachte door de overtreding zelf ernstige financiële schade, rechtstreeks uit het feit voortvloeiend of door verplichte schadevergoeding, lijdt of heeft geleden, dat de voor het feit vastgestelde geldboete onevenredig hoog is in verhouding tot die schade. f. Ne bis in idem Er kan niet tweemaal een strafbeschikking worden uitgevaardigd voor hetzelfde feit.

Wanneer iemand gelijktijdig twee of meer overtredingen pleegt, kan hij wel voor beide afzonderlijk worden gestraft, mits: - de som van de boetes voor economische milieufeiten niet hoger is dan € 2.000 (natuurlijk persoon), onderscheidenlijk € 10.000 (rechtspersoon) of - de som van de boetes voor niet-economische milieufeiten niet hoger is dan € 2.000 (natuurlijk persoon of rechtspersoon) of - de som van de boetes voor keurfeiten niet hoger is van € 1.500 (natuurlijk persoon), onderscheidenlijk € 2.000 (rechtspersoon).

Soms kan bij overtreding van twee of meer voorschriften toch sprake zijn van hetzelfde feit. Dit is soms lastig vast te stellen.

Drie situaties kunnen worden onderscheiden: a. één gedraging valt ‘automatisch’ onder verschillende strafbepalingen (eendaadse samenloop).

In dit geval moeten de overtredingen te worden behandeld als één feit. Er wordt één boete opgelegd. Indien het boetebedrag voor de te onderscheiden strafbepalingen in de feitenlijst verschilt, wordt gekozen voor de hoogste boete. b. verschillende gedragingen worden gelijktijdig verricht zonder dat sprake is van een inhoudelijke samenhang (meerdaadse samenloop).

In dit geval worden de overtredingen worden behandeld als afzonderlijke feiten waarvoor afzonderlijke boetes worden opgelegd. c. verschillende gedragingen worden gelijktijdig verricht onder omstandigheden waaruit blijkt van een zodanig verband met betrekking tot de gelijktijdigheid en de wezenlijke samenhang in het handelen en in de schuld van de dader, dat sprake is van hetzelfde feit.

Nadat is vastgesteld wat het feit is, wordt de hierbij behorende boete opgelegd.

Aangesloten moet worden bij de jurisprudentie over artikel 68 Wetboek van Strafrecht.

6. Grondslag: proces-verbaal van opsporingsambtenaar De grondslag voor een bestuurlijke strafbeschikking is een proces-verbaal van een opsporingsambtenaar die bevoegd is tot de opsporing van de feiten genoemd in de milieufeitenlijst of de keurfeitenlijst. Tevens moet de opsporingsambtenaar bij het CJIB zijn aangemeld door een bevoegd gezag als een persoon die processenverbaal ten behoeve van het uitvaardigen van bestuurlijke strafbeschikkingen voor milieufeiten en/of keurfeiten kan opmaken.

Voor aanmelding bij het CJIB komen allereerst in aanmerking buitengewoon opsporingsambtenaren behorend tot domein 2 of domein 6 (Douane) van de Circulaire Buitengewoon opsporingsambtenaar, die in dienst zijn van of werkzaam zijn voor de organisatie van een bevoegd gezag (zie § 2.1 en 3.1). Zij zijn op grond van hun akte van opsporing bevoegd tot de opsporing van alle feiten van de milieufeitenlijst en van alle feiten van de keurfeitenlijst. Indien er een samenwerkingsovereenkomst is tussen het bevoegd gezag en de politie of een 18

bijzondere opsporingsdienst kunnen ook algemeen opsporingsambtenaren bij het CJIB worden aangemeld.

Voor het uitvaardigen van een bestuurlijke strafbeschikking kan worden volstaan met het opmaken van een verkort proces-verbaal op het hiervoor door de Minister van Veiligheid en Justitie vastgestelde standaardformulier (zogenoemde ‘combibon’).

Hierin wordt op hoofdzaken het bewijs voor de overtreding en de schuld van de verdachte beschreven. Ook de door de verdachte afgelegde verklaring maakt hiervan deel uit.

Dit proces-verbaal heeft een drieledige functie: a. kennisgeving van bekeuring aan de verdachte, b. onderbouwing van het voorstel aan het bevoegd gezag tot het opleggen van een boete, c. informatiebron voor het CJIB ten behoeve van het verzenden van een bestuurlijke strafbeschikking.

Voor het geval tegen een bestuurlijke strafbeschikking voor milieu- of keurfeiten verzet wordt gedaan door de verdachte of sprake is van mislukte executie van de strafbeschikking, dient de betrokken opsporingsambtenaar in elk geval afzonderlijk vast te leggen en te bewaren: - indien aanwezig: startinformatie, bijvoorbeeld een rapport van een toezichthouder of een melding, - een overzicht van de verrichte opsporingshandelingen en - eventueel vergaarde aanvullende gegevens met betrekking tot de feiten en omstandigheden waaronder de overtreding is begaan, en de instelling (bijv. aanmerkelijk calculrend) of bijzondere gedragingen van de verdachte - in de gevallen waarin de verdachte door het bevoegd gezag is gehoord over een voornemen tot het uitvaardigen van een bestuurlijke strafbeschikking: het verslag hiervan.

De resultaten van verrichte opsporingshandelingen met betrekking tot natuurlijke personen die als verdachte of getuige betrokken zijn geweest bij een feit waarvoor een proces-verbaal ten behoeve van een bestuurlijke strafbeschikking is opgemaakt, zijn gegevens in de zin van de Wet bescherming persoonsgegevens. Daarom wordt van het bevoegd gezag verwacht dat het toereikende maatregelen treft ter voldoening aan de toepasselijke bepalingen van de Wet bescherming persoonsgegevens met betrekking tot het registreren of anderszins bewaren van die gegevens.

7. Verzet Wanneer een verdachte verzet doet tegen een bestuurlijke strafbeschikking voor milieu- of keurfeiten wordt het bevoegd gezag dat de strafbeschikking heeft uitgevaardigd daarvan door het CJIB op de hoogte gebracht. Dan wordt verzocht om een uitgewerkt proces-verbaal. Nadat het CJIB het uitgewerkte proces-verbaal van het bevoegd gezag heeft ontvangen, draagt het CJIB de zaak (inclusief het uitgewerkte proces-verbaal) ter behandeling over aan de Centrale Verwerking Openbaar Ministerie (CVOM).21 Dit laat onverlet dat tijdens de behandeling van het verzet kan blijken dat de officier van justitie of de strafrechter behoefte heeft aan een aanvullend proces-verbaal.

21

Wanneer de bestuurlijke strafbeschikking betrekking heeft op een milieufeit, wordt het verzet behandeld in samenwerking met het Functioneel Parket.

19

Bij de behandeling van het verzet is er contact met het bevoegd gezag dat de bestuurlijke strafbeschikking heeft uitgevaardigd. Een besluit tot intrekking of wijziging van een bestuurlijke strafbeschikking wordt niet genomen door de officier van justitie zonder voorafgaand overleg met het bevoegd gezag.

Het betrokken bevoegd gezag krijgt bericht over de afloop van de behandeling van het verzet.

8. Informatieverstrekking Openbaarheid De openbaarheid van een strafbeschikking is geregeld in artikel 257h Sv. Zo wordt in het tweede lid bepaald dat ieder ander dan de verdachte of zijn raadsman de officier van justitie kan verzoeken om verstrekking van een afschrift. Aan dit verzoek dient in beginsel te worden voldaan. Verstrekking blijft alleen achterwege, indien naar het oordeel van de officier van justitie ter bescherming van de belangen van degenen ten aanzien waarvan de strafbeschikking is uitgevaardigd of van de derden die in de strafbeschikking worden genoemd, geheel of gedeeltelijk moet worden geweigerd. In dat laatste geval kan een geanonimiseerd afschrift worden verstrekt.

Aangezien de wetgever hierbij kennelijk het oog heeft gehad op strafbeschikkingen die door of onder verantwoordelijkheid van een officier van justitie zijn verstrekt, en bij een bestuurlijke strafbeschikking de officier van justitie niet betrokken is, tenzij de verdachte hiertegen verzet heeft gedaan, ligt het in de rede dat, het betrokken bevoegd gezag beslist op een verzoek tot verstrekking van een afschrift van een bestuurlijke strafbeschikking, naar analogie van de regeling van artikel 257h, tweede lid, Sv. Indien binnen veertien dagen geen afschrift, dan wel een geanonimiseerd afschrift wordt verstrekt, kan de verzoeker een klaagschrift indienen bij de officier van justitie.

Het klaagschrift en de processtukken dienen in dat geval onverwijld ter kennis worden gebracht van de rechtbank (art. 257h, derde lid, Sv). Zo nodig, zal de officier van justitie het bevoegd gezag verzoeken om verstrekking van processtukken.

Kennisneming van alle processtukken Met de uitreiking van een kennisgeving van bekeuring door de betrokken opsporingsambtenaar krijgt de verdachte de beschikking over het opgemaakte verkort proces-verbaal.

Ingeval een verdachte verzet doet tegen de opgelegde boete, heeft hij recht op inzage van alle processtukken (art. 33 Sv). Een verzoek hiertoe kan worden gericht aan het parket dat op de bestuurlijke strafbeschikking is vermeld.

9. Toezicht Het College is belast met toezicht op het gebruik van de bestuurlijke strafbeschikkingsbevoegdheid. Dit toezicht zal primair worden gericht op de rechtmatigheid van de toepassing en de kwaliteit van processen-verbaal. Daarnaast zal ook aandacht worden besteed aan de uitvoerbaarheid en werking van de regeling in het licht van de doelstellingen ervan. Met het oog op een goede vervulling van deze taak wordt mandaat verleend aan: a. de hoofdofficier van justitie van het Functioneel Parket tot het uitoefenen van het toezicht op het gebruik van de bestuurlijke strafbeschikkingsbevoegdheid voor milieufeiten en b. de hoofdofficieren van de regioparketten tot het uitoefenen van het toezicht op het gebruik van de bestuurlijke strafbeschikkingsbevoegdheid voor keurfeiten.

Van de betrokken hoofdofficieren wordt verwacht dat zij ten minste eenmaal per jaar aan het College schriftelijk verslag doen van hun bevindingen.

20

Het is aan de betrokken hoofdofficieren om zelf te bepalen hoe zij op een doelmatige wijze een goed beeld kunnen krijgen van de toepassing van de bestuurlijke strafbeschikkingsbevoegdheid door of namens het bevoegd gezag. Bij het toezicht met betrekking tot de bestuurlijke strafbeschikking keurfeiten is enigerlei vorm van onderlinge afstemming om twee redenen echter wenselijk. Het territoir van een bevoegd gezag is namelijk soms groter is dan dat van een regioparket. Bovendien kan het nuttig zijn om de toezichtbevindingen van de regioparketten op bepaalde punten te kunnen vergelijken.

Belangrijke bronnen van informatie voor het toezicht zijn de gegevens van het CJIB over de verzonden bestuurlijke strafbeschikkingen en de tenuitvoerlegging ervan, en ervaringen en inzichten die tijdens de verzetsfase worden verkregen. Daarnaast kunnen gesprekken met het bevoegde gezag of diens medewerkers nuttige informatie opleveren over de uitvoerbaarheid van de regeling, met inbegrip van de richtlijnen van het College, en over de samenwerking tussen het bevoegd gezag en het OM. Deze gesprekken kunnen ook worden benut voor het van gedachten wisselen over de bij het toezicht door het OM gedane bevindingen ten aanzien van het gebruik van de bestuurlijke strafbeschikkingsbevoegdheid en de kwaliteit van bestuurlijke strafbeschikkingen en de hieraan ten grondslag liggende processenverbaal, mede in het licht van de wettelijke eisen en de richtlijnen van het College.

De resultaten van het toezicht kunnen, om te beginnen, leiden tot adviezen tot verbetering van de uitvoeringspraktijk bij zowel het bevoegd gezag als het OM en het CJIB. Daarnaast kunnen zij aanleiding geven tot een advies aan de Minister van Veiligheid en Justitie tot aanpassing van de regelgeving. In het uiterste geval zal een hoofdofficier gebruik kunnen maken van de bevoegdheid tot het tijdelijk intrekken van de bevoegdheid van een bevoegd gezag, overeenkomstig artikel 4.5 van het Besluit OM-afdoening.

10. Overgangsperiode Na de inwerkingtreding van het gewijzigde Besluit OM-afdoening zal het, naar verwachting, enige tijd kunnen duren voordat de bestuurlijke strafbeschikkingsbevoegdheid door alle aangewezen lichamen en personen wordt toegepast. Om te voorkomen dat als gevolg hiervan aan processen-verbaal opgemaakt door een buitengewoon opsporingsambtenaar (domein 2) voor in de feitenlijst opgenomen overtredingen, geen passend vervolg zou kunnen worden gegeven, kunnen deze processen-verbaal tot uiterlijk 1 januari 2013 worden gestuurd naar het betrokken parket. Dit zal deze strafzaken op de tot nu gebruikelijke wijze beoordelen en afdoen.22

22

Meestal is dit een transactievoorstel of een OM-strafbeschikking.

21

LJN: BU4553, Raad van State , 201104644/1/H2 Datum uitspraak: 16-11-2011 Datum publicatie: 16-11-2011 Rechtsgebied: Bestuursrecht overig Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Bij besluit van 8 maart 2010 is het college overgegaan tot invordering van een door [appellant] verbeurde dwangsom ten bedrage van â‚Ź 30.000,00.

Vindplaats(en): JB 2012, 4 Rechtspraak.nl Uitspraak 201104644/1/H2.

Datum uitspraak: 16 november 2011 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: [appellant], kantoorhoudend te Ysbrechtum, gemeente Sneek, tegen de uitspraak van de rechtbank Arnhem van 10 maart 2011 in zaak nr. 10/3681 in het geding tussen: [appellant] en het college van burgemeester en wethouders van Rheden.

1. Procesverloop Bij besluit van 8 maart 2010 is het college overgegaan tot invordering van een door [appellant] verbeurde dwangsom ten bedrage van â‚Ź 30.000,00.

Bij besluit, verzonden op 7 september 2010, heeft het college het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 10 maart 2011, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank het door [appellant] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellant] bij brief, bij de Raad van State per fax ingekomen op 20 april 2011, hoger beroep ingesteld. De gronden zijn aangevuld bij brief van 17 mei 2011.

Het college heeft een verweerschrift ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 13 oktober 2011, waar [appellant], vertegenwoordigd door mr. S. Essakkili, werkzaam bij DAS Rechtsbijstand, en het college, vertegenwoordigd door mr. J. Steenhuis, zijn verschenen.

2. Overwegingen 2.1. Ingevolge artikel 5:37, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) beslist het bestuursorgaan, alvorens aan te manen tot betaling van de dwangsom, bij beschikking omtrent de invordering van een dwangsom.

86

2.2. Op 3 december 2009 heeft een toezichthouder van de gemeente geconstateerd dat op het perceel Harderwijkerweg 11 te Laag Soeren bomen zijn gekapt die deel uitmaken van een gemeentelijk monument. Op dezelfde dag heeft het college de kap en de afvoer van hout met toepassing van bestuursdwang direct stilgelegd. Bij besluit van 11 december 2009 heeft het college aan [appellant] een last opgelegd onder een dwangsom van â‚Ź 30.000,00 ineens, indien deze ondanks de stillegging de kap en het afvoeren van het hout toch voortzet. Hiertegen is geen bezwaar gemaakt. Bij besluit van 8 maart 2010, zoals gehandhaafd bij het besluit op bezwaar, heeft het college de verbeurde dwangsom ingevorderd.

2.3. [appellant] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het college terecht tot de conclusie is gekomen dat de opgelegde last onder dwangsom is overtreden en dat hij als overtreder kan worden aangemerkt. Daartoe voert hij aan dat, gelet op de omschrijving in het besluit van 11 december 2009, niet duidelijk was dat het reeds gekapte hout ook onder de last viel en dus niet mocht worden afgevoerd. Voorts heeft hij alle maatregelen getroffen die noodzakelijk waren om te voorkomen dat de last zou worden overtreden. Hem kan niet worden verweten dat de houtaannemer het hout heeft afgevoerd niettegenstaande de opdracht van [appellant] om dat na te laten. Niet hij, maar de houtaannemer heeft de last overtreden, aldus [appellant]. Volgens hem heeft de rechtbank ten onrechte niet van belang geacht dat het hout na de kap in eigendom is overgegaan naar de aannemer.

2.3.1. Het college heeft bij het besluit van 11 december 2009 bepaald dat [appellant] een dwangsom ineens zal verbeuren als hij "ondanks de stillegging de kap en het afvoeren van het hout toch voortzet". De rechtbank heeft terecht en op goede gronden overwogen dat met deze tekst voldoende duidelijk is dat ook het reeds gekapte hout niet mocht worden afgevoerd. De opgelegde last onder dwangsom is niet te ruim geĂŻnterpreteerd.

2.3.2. Het betoog van [appellant] dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het college hem kon aanmerken als overtreder, slaagt niet. De vraag wie de dwangsom verbeurt als de last wordt overtreden, kan niet meer bij een invorderingsbesluit in de zin van artikel 5:37, eerste lid, van de Awb aan de orde komen. Het besluit van 11 december 2009 tot oplegging van de last onder dwangsom is gericht aan [appellant]. Als [appellant] meende dat hij ten onrechte als overtreder of als enige overtreder was aangeduid, dan had hij tegen dit besluit moeten opkomen. Dit heeft hij niet gedaan, waarmee in rechte vaststaat dat hij als overtreder moet worden aangemerkt. Voorts is niet in geschil dat het gekapte hout is afgevoerd nadat de last onder dwangsom is opgelegd. De rechtbank heeft dan ook terecht geoordeeld dat het college bevoegd was de verbeurde dwangsom bij [appellant] in te vorderen.

2.4. [appellant] betoogt voorts dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het college zich in redelijkheid op het standpunt kon stellen dat er geen bijzondere omstandigheden waren om af te zien van gehele of gedeeltelijke invordering.

2.4.1. Volgens de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 5:37 van de Awb (Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, blz. 115) vergt een adequate handhaving dat opgelegde sancties ook worden geĂŤffectueerd en dus dat verbeurde dwangsommen ook worden ingevorderd. Slechts in bijzondere omstandigheden kan geheel of gedeeltelijk van invordering worden afgezien.

Dat de houtaannemer tegen de instructies van [appellant] in het hout heeft afgevoerd en de houtaannemer geen last onder dwangsom is opgelegd, zoals [appellant] heeft aangevoerd, kan niet als een bijzondere omstandigheid worden aangemerkt. Ook de door [appellant] gestelde eigendomsoverdracht van het hout is in dit kader geen bijzondere omstandigheid, reeds omdat het hout zich nog op het perceel bevond, waarover

87

[appellant] als rentmeester zeggenschap had. [appellant] heeft niet aannemelijk gemaakt dat hij al hetgeen redelijkerwijs in zijn vermogen lag heeft gedaan om de houtaannemer ervan te weerhouden het hout af te voeren. In hetgeen [appellant] heeft aangevoerd heeft de rechtbank terecht geen bijzondere omstandigheden gezien op grond waarvan het college niet in redelijkheid heeft kunnen overgaan tot invordering van de verbeurde dwangsom, als het heeft gedaan.

Het betoog faalt.

2.5. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

2.6. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

3. Beslissing De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State Recht doende in naam der Koningin: bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. M. Vlasblom, voorzitter, en mr. P.A. Offers en mr. E. Steendijk, leden, in tegenwoordigheid van mr. R.H.L. Dallinga, ambtenaar van staat. w.g. Vlasblom w.g. Dallinga voorzitter ambtenaar van staat Uitgesproken in het openbaar op 16 november 2011 18-705.

88

LJN: BX2587, Raad van State , 201112062/1/A2 Datum uitspraak: 25-07-2012 Datum publicatie: 25-07-2012 Rechtsgebied: Bestuursrecht overig Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Bij besluit van 8 april 2011 heeft de minister besloten tot invordering van een door Rinette Zorg verbeurde dwangsommen ten bedrage van in totaal â‚Ź 10.000,00.

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl Uitspraak 201112062/1/A2.

Datum uitspraak: 25 juli 2012 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak in het geding tussen: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Rinette Zorg B.V., gevestigd te Best, appellante, en de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, verweerder.

1. Procesverloop Bij besluit van 8 april 2011 heeft de minister besloten tot invordering van een door Rinette Zorg verbeurde dwangsommen ten bedrage van in totaal â‚Ź 10.000,00.

Bij besluit van 7 oktober 2011 heeft de minister het door Rinette Zorg hiertegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Tegen dit besluit heeft Rinette Zorg bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 17 november 2011, beroep ingesteld. De gronden van het beroep zijn aangevuld bij brief van 16 december 2011.

De minister heeft een verweerschrift ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 31 mei 2012, waar Rinette Zorg, vertegenwoordigd door mr. A.P. van Knippenbergh, advocaat te Best, en de minister, vertegenwoordigd door mr. M.A.A.H. van Aart, werkzaam bij de Inspectie voor de Gezondheidszorg, zijn verschenen.

2. Overwegingen 2.1. Ingevolge artikel 15 van de Wet toelating zorginstellingen (hierna: de WTZi) stelt het bestuur van een instelling overeenkomstig door de minister te stellen regelen de begroting, de balans en de resultatenrekening alsmede de daarbij behorende toelichting met betrekking tot de instelling vast en legt volledige afschriften daarvan ter inzage voor een ieder ter plaatse, door de minister te bepalen.

Ingevolge artikel 16 verstrekt het bestuur van een instelling, behorende tot een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen categorie, aan de minister of aan een bij

89

die maatregel aangewezen bestuursorgaan de bij of krachtens die maatregel omschreven gegevens betreffende de exploitatie van de instelling.

Ingevolge artikel 37 is, voor zover hier van belang, de minister bevoegd tot oplegging van een last onder bestuursdwang ter handhaving van artikel 5, eerste lid, van de bij of krachtens artikel 13 aan een toelating verbonden voorschriften, alsmede van de artikelen 15 en 16.

Ingevolge artikel 7.2, eerste lid, van het Uitvoeringsbesluit WTZi, geeft de minister per categorie van instellingen en per categorie van personen die bij de exploitatie van een instelling betrokken zijn, aan, welke gegevens jaarlijks dienen te worden verstrekt.

Ingevolge artikel 7.4, eerste lid, kan de minister regels vaststellen over de wijze waarop en de vorm waarin de gegevens dienen te worden verstrekt.

Ingevolge artikel 1, aanhef en onder b, van de Regeling verslaggeving WTZi (hierna: de Regeling), wordt in deze regeling verstaan onder jaarverslaggeving: de verslaglegging bestaande uit de jaarrekening, het jaarverslag, en de overige gegevens.

Ingevolge die aanhef en onder f, wordt in deze regeling verstaan onder jaardocument: verantwoordingsdocument, bestaande uit de jaarverslaggeving en specifieke informatie.

Ingevolge die aanhef en onder g, wordt in deze regeling verstaan onder specifieke informatie: nadere gegevens, te verstrekken op grond van het in artikel 8a genoemde model-jaardocument.

Ingevolge artikel 8a, eerste lid, worden de jaarverslaggeving en het jaardocument opgesteld met gebruikmaking van het model-jaardocument, te verkrijgen via de website www.jaarverslagenzorg.nl.

Ingevolge artikel 9, eerste lid, worden bij het Centraal Informatiepunt Beroepen Gezondheidszorg (hierna: het CIBG) v贸贸r 1 juni van het jaar volgend op het verslagjaar ingediend: a. de jaarverslaggeving in elektronische vorm; b. het jaardocument in elektronische vorm.

Ingevolge artikel 5:31d, van de Awb wordt onder last onder dwangsom verstaan de herstelsanctie, inhoudende: a. een last tot geheel of gedeeltelijk herstel van de overtreding, en b. de verplichting tot betaling van een geldsom indien de last niet of niet tijdig wordt uitgevoerd.

Ingevolge artikel 5:37, eerste lid, beslist het bestuursorgaan, alvorens aan te manen tot betaling van de dwangsom, bij beschikking omtrent de invordering van een dwangsom.

2.2. Bij brief van 26 augustus 2010 heeft de minister Rinette Zorg in kennis gesteld van zijn voornemen om een last onder dwangsom op te leggen, omdat Rinette Zorg niet heeft voldaan aan de verplichting om een jaardocument over het jaar 2009 bij het CIBG in te dienen.

Bij besluit van 29 september 2010 heeft de minister aan Rinette Zorg de last opgelegd om binnen vier weken vanaf de eerste dag na dagtekening van dit besluit volledig te voldoen aan de verplichting tot het indienen van het jaardocument over 2009 door het

90

volledig aanleveren van het onderdeel DigiMV, onder een dwangsom van € 1000,00 per week voor iedere volledige week waarin niet wordt voldaan aan de last, tot een bedrag van € 10.000,00. Tegen dat besluit heeft Rinette Zorg geen bezwaar gemaakt.

Bij besluit van 8 april 2011 heeft de minister de verbeurde dwangsommen van in totaal € 10.000,00 ingevorderd.

2.3. Rinette Zorg betoogt allereerst dat de dwangsommen niet zijn verbeurd. Zij voert daartoe aan dat zij heeft voldaan aan de last. Zij heeft het jaardocument gepubliceerd op de in artikel 8a, eerste lid, van de Regeling bedoelde website op 7 en 9 september 2010.

Ingeval zij niet heeft voldaan aan de last, kan die haar niet worden verweten, nu na 9 september op de website was vermeld dat Rinette Zorg aan haar verplichtingen heeft voldaan. Voorts heeft de minister de last onvoldoende nauwkeurig omschreven, zodat zij niet wist wat van haar werd verwacht.

2.3.1. Uit hetgeen de minister naar voren heeft gebracht, valt af te leiden dat Rinette Zorg het onderdeel DigiMV van het jaardocument niet heeft ingediend, althans niet volledig.

Dat na 9 september 2010, nadat Rinette Zorg onderdelen van het jaardocument had ingediend, op de website was vermeld dat Rinette Zorg het maatschappelijk verslag en de modeljaarrekening heeft ingediend, maakt niet dat Rinette Zorg ervan mocht uitgaan dat zij aan haar verplichtingen had voldaan. Uit de last in het nadien genomen besluit van 29 september 2010 blijkt immers voldoende duidelijk dat zij alle vragenlijsten van DigiMV volledig diende in te vullen en definitief diende te maken.

Nu Rinette Zorg niet heeft voldaan aan de last, zijn de daarin aan haar opgelegde dwangsommen verbeurd.

Het betoog faalt.

2.4. Rinette Zorg betoogt verder dat de minister van invordering had moeten afzien, omdat handhavend optreden onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen. Rinette Zorg voert daartoe aan dat zij tenminste gedeeltelijk aan de verplichtingen heeft voldaan. De opgelegde dwangsom staat voorts niet in verhouding tot de niet nagekomen verplichtingen, omdat mogelijk abusievelijk een bevestigingscode niet is ingevuld of een andere ondergeschikte handeling niet is uitgevoerd. Rinette Zorg voert voorts aan dat de minister onvoldoende rekening heeft gehouden met de omstandigheid dat de directrice van Rinette Zorg is overleden en dat zij als enige op de hoogte was van de wijze van indiening van het jaardocument.

2.4.1. Bij een besluit omtrent invordering van een verbeurde dwangsom, dient aan het belang van de invordering een zwaarwegend gewicht te worden toegekend. Een andere opvatting zou afdoen aan het gezag dat behoort uit te gaan van een besluit tot oplegging van een last onder dwangsom. Dit uitgangspunt is ook neergelegd in de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 5:37, eerste lid, van de Awb (Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, blz. 115). Hierin is vermeld dat een adequate handhaving vergt dat opgelegde sancties ook worden geëffectueerd en dus dat verbeurde dwangsommen worden ingevorderd. Slechts in bijzondere omstandigheden kan geheel of gedeeltelijk van invordering worden afgezien.

2.4.2. Hetgeen Rinette Zorg heeft aangevoerd, kan niet als een bijzondere omstandigheid als hiervoor bedoeld worden aangemerkt. Rinette Zorg heeft niet gesteld dat zij, nadat de minister de last onder dwangsom heeft opgelegd, alsnog onderdelen van DigiMV heeft ingevuld. Reeds daarom faalt het betoog dat Rinette Zorg tenminste gedeeltelijk aan de bij de last opgelegde verplichtingen heeft voldaan en dat mogelijk abusievelijk een ondergeschikte handeling niet is uitgevoerd. Met de omstandigheid dat

91

de directrice van Rinette Zorg is overleden heeft de minister al in een eerder stadium rekening gehouden, door Rinette Zorg uitstel te verlenen voor het indienen van het jaardocument.

Het betoog faalt.

2.5. Het beroep is ongegrond.

2.6. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

3. Beslissing De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State Recht doende in naam der Koningin: verklaart het beroep ongegrond.

Aldus vastgesteld door mr. A.W.M. Bijloos, voorzitter, en mr. C.J.M. Schuyt en mr. C.J. Borman, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.R. Poot, ambtenaar van staat. w.g. Bijloos w.g. Poot voorzitter ambtenaar van staat Uitgesproken in het openbaar op 25 juli 2012 362-680.

92

LJN: BW8183, Raad van State , 201102842/1/A4 Datum uitspraak: 13-06-2012 Datum publicatie: 13-06-2012 Rechtsgebied: Bestuursrecht overig Soort procedure: Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie: Bij besluit van 24 juni 2010 heeft het college een begunstigingstermijn van een maand verbonden aan het besluit van 3 december 2009, waarin North Refinery een last onder dwangsom is opgelegd.

Vindplaats(en): JM 2012, 103 m. nt. T.N. Sanders Rechtspraak.nl Uitspraak 201102842/1/A4.

Datum uitspraak: 13 juni 2012 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak in het geding tussen: de naamloze vennootschap Refining and Trading Holland N.V., handelend onder de naam North Refinery (hierna: North Refinery), gevestigd te Farmsum, gemeente Delfzijl, appellante, en het college van gedeputeerde staten van Groningen, verweerder.

1. Procesverloop Bij besluit van 24 juni 2010 heeft het college een begunstigingstermijn van een maand verbonden aan het besluit van 3 december 2009, waarin North Refinery een last onder dwangsom is opgelegd.

Bij besluit van 25 januari 2011, verzonden op dezelfde dag, heeft het college het daartegen door North Refinery gemaakte bezwaar gegrond verklaard, het besluit van 24 juni 2010 herroepen en alsnog een begunstigingstermijn van zes weken aan het besluit van 3 december 2009 verbonden.

Tegen dit besluit heeft North Refinery bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 7 maart 2011, beroep ingesteld.

Bij besluiten van 19 juli 2011 en 29 juli 2011 heeft het college beslist tot invordering van door North Refinery verbeurde dwangsommen ter hoogte van respectievelijk € 25.000,00 en € 10.000,00.

Bij besluit van 21 februari 2012 heeft het college op het door North Refinery daartegen gemaakte bezwaar beslist.

Bij besluit van 2 maart 2012 heeft het college beslist tot invordering van door North Refinery verbeurde dwangsommen ter hoogte van € 20.000,00.

De zaak is door een meervoudige kamer van de Afdeling verwezen naar een enkelvoudige.

93

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 13 april 2012, waar North Refinery, vertegenwoordigd door mr. J.C. Ozinga, advocaat te Den Haag, en H.P. Yntema, en het college, vertegenwoordigd door mr. W.R. van der Velde, advocaat te Groningen, en mr.

N.J. Lobbezoo-Vermaak en ing. A. Jans, beiden werkzaam bij de provincie, zijn verschenen.

2. Overwegingen 2.1. Op 1 oktober 2010 is de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) in werking getreden. Bij de invoering van deze wet is een aantal andere wetten gewijzigd.

Uit het overgangsrecht van de Invoeringswet Wabo volgt dat de wetswijzigingen niet van toepassing zijn op dit geding. In deze uitspraak worden dan ook de wetten aangehaald, zoals zij luidden voordat zij bij invoering van de Wabo werden gewijzigd.

Besluit tot verlenging begunstigingstermijn 2.2. De last onder dwangsom van 3 december 2009 is opgelegd wegens overtreding van voorschrift 5.7, verbonden aan de bij besluit van 9 juni 2009 aan North Refinery verleende milieuvergunning.

Ingevolge dit voorschrift mag de geur van de in de inrichting aanwezige (afval)stoffen op 100 meter van de grens van de inrichting niet waarneembaar zijn. Indien op afstand van meer dan 100 meter geur van de inrichting wordt waargenomen, dient de vergunninghouder in overleg met het bevoegd gezag doeltreffende geurmaatregelen te nemen.

Het college heeft aan het besluit van 3 december 2009 ten grondslag gelegd dat is geconstateerd dat voorschrift 5.7 is overtreden en heeft North Refinery gelast in overleg met het college doeltreffende geurmaatregelen te nemen opdat er op een afstand van 100 meter van de inrichting geen geur meer wordt waargenomen. Bij besluit van 24 juni 2010 heeft het college een begunstigingstermijn van een maand verbonden aan het besluit van 3 december 2009, waarin de last onder dwangsom is opgelegd. Bij het bestreden besluit heeft het college, voor zover hier van belang, het besluit van 24 juni 2010 herroepen en een begunstigingstermijn van zes weken na dagtekening van het bestreden besluit verbonden aan de last onder dwangsom van 3 december 2009.

2.3. North Refinery betoogt dat de begunstigingstermijn te kort is om aan de opgelegde last te kunnen voldoen. Daartoe voert zij aan dat de vereiste doeltreffende maatregelen eerst in september 2010 getroffen kunnen worden. Tenslotte stelt zij dat niet aan de last kan worden voldaan omdat het college weigert met North Refinery in gesprek te gaan over de doeltreffendheid van de maatregelen.

2.3.1. Het college stelt zich op het standpunt dat de gestelde termijn van zes weken toereikend is om de vereiste maatregelen te treffen. North Refinery heeft vanaf 3 december 2009 de mogelijkheid gehad doeltreffende maatregelen te realiseren, aldus het college. Tevens stelt het college dat het bereid is om in gesprek te gaan met North Refinery, maar dat het niet aan het college is om concrete doeltreffende maatregelen voor te stellen.

2.3.2. Voor zover de bezwaren van North Refinery betrekking hebben op het aan de milieuvergunning verbonden voorschrift 5.7 en de last onder dwangsom als zodanig, overweegt de Afdeling dat de desbetreffende besluiten van 9 juni 2009 respectievelijk 3 december 2009 in rechte onaantastbaar zijn en in deze procedure niet ter beoordeling staan.

2.3.3. Het college heeft in redelijkheid een begunstigingstermijn van zes weken aan het handhavingsbesluit kunnen verbinden. In hetgeen North Refinery heeft aangevoerd,

94

bestaat geen aanleiding voor het oordeel dat zes weken als zodanig ontoereikend zijn om aan de last te voldoen. Daarbij is niet zonder betekenis dat North Refinery reeds vanaf 3 december 2009, de datum waarop het handhavingsbesluit is genomen, op de hoogte was van de noodzaak maatregelen te treffen om te voldoen aan voorschrift 5.7.

De beroepsgrond faalt.

2.4. Het beroep is ongegrond.

Invorderingsbesluiten 2.5. Ingevolge artikel 5:39, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), voor zover hier van belang, heeft het beroep tegen de last onder dwangsom mede betrekking op een beschikking die strekt tot invordering van de dwangsom, voor zover de belanghebbende deze beschikking betwist.

2.6. North Refinery heeft bezwaar gemaakt tegen de invorderingsbesluiten van 19 juli 2011 en 29 juli 2011, terwijl reeds beroep bij de Afdeling was ingesteld tegen de begunstigingstermijn als onderdeel van de opgelegde last. Het college heeft bij besluit van 21 februari 2012 op het bezwaar beslist.

Het beroep tegen de last heeft, gelet op artikel 5:39, eerste lid, van de Awb, nu de invorderingsbesluiten worden betwist, van rechtswege daarop mede betrekking. Nu het college heeft beslist op het bezwaar tegen het invorderingsbesluit wordt het beroep voorts geacht mede tegen dit besluit gericht te zijn. De Afdeling dient op de beroepen tegen de invorderingsbesluiten uitspraak te doen. Het college had het tegen deze besluiten ingediende bezwaarschrift ter behandeling als beroepschrift dienen door te zenden naar de Afdeling. Het college heeft door op de bezwaren te beslissen in strijd gehandeld met artikel 5:39, eerste lid, van de Awb. Het besluit van 21 februari 2012, voor zover daarbij is beslist op het bezwaar tegen de invorderingsbesluiten van 19 juli 2011 en 29 juli 2011, in strijd met de wet genomen (vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 4 april 2012 in zaak nr. 201106064/1/A1).

De Afdeling zal het besluit van 21 februari 2012 in zoverre vernietigen en zal het ingediende bezwaarschrift tegen die besluiten, gelet op artikel 5:39, eerste lid, van de Awb, betrekken bij de beroepen.

2.6.1. Bij het ten onrechte genomen besluit op bezwaar van 21 februari 2012 heeft het college het invorderingsbesluit van 19 juli 2011 herroepen, voor zover daarbij een dwangsom is ingevorderd die op 4 april 2011 zou zijn verbeurd. Door vernietiging van het besluit van 21 februari 2012, wordt de gedeeltelijke herroeping van het primaire besluit van 19 juli 2011 ongedaan gemaakt.

Ten gevolge van de uitspraak van de voorzitter van de Afdeling van 30 september 2010 in zaak nrs. 201008030/1/M1, 201008033/1/M1 en 201008513/1/M1 is de aan de last onder dwangsom verbonden begunstigingstermijn verlengd tot 13 mei 2011. Een dwangsom wordt gedurende de begunstigingstermijn niet verbeurd. Het college heeft zich dan ook ten onrechte op het standpunt gesteld dat op 4 april 2011 een dwangsom is verbeurd die kon worden ingevorderd. Gelet hierop is het beroep wat betreft het invorderingsbesluit van 19 juli 2011 in zoverre gegrond en wordt dat besluit in zoverre reeds hierom vernietigd.

2.7. North Refinery betwist naast de invorderingsbesluiten van 19 juli 2011 en 29 juli 2011 tevens het invorderingsbesluit van 2 maart 2012, zodat het beroep mede betrekking heeft op dat besluit.

95

2.8. North Refinery betoogt dat de geurwaarnemingen die aan de drie invorderingsbesluiten ten grondslag zijn gelegd niet objectief en niet controleerbaar zijn.

Voorts betwist North Refinery dat de waargenomen geur veroorzaakt wordt door haar bedrijf, waarbij zij erop wijst dat zich ook andere bedrijven op het bedrijventerrein bevinden die een olielucht kunnen verspreiden.

2.8.1. Het college stelt zich op het standpunt dat op deugdelijke wijze is vastgesteld dat de last niet is nageleefd en derhalve dwangsommen zijn verbeurd. De geurwaarnemingen zijn gedaan door ter zake deskundige ambtenaren die de herkomst daarvan kunnen vaststellen, aldus het college.

2.8.2. Vast staat dat op het bedrijventerrein ook andere inrichtingen aanwezig zijn die een olieachtige geur kunnen verspreiden. Dit leidt ertoe dat de enkele waarneming van een olieachtige geur op 100 meter of meer van de inrichting van North Refinery niet zonder meer betekent dat die geur afkomstig is van het bedrijf en de op 3 december 2009 opgelegde last niet wordt nageleefd.

2.8.3. Aan een invorderingsbesluit dient naar het oordeel van de Afdeling een deugdelijke en controleerbare vaststelling van relevante feiten en omstandigheden ten grondslag te liggen. Dit brengt met zich dat de waarneming van feiten en omstandigheden die leiden tot verbeurte van een dwangsom dient te worden gedaan door een terzake deskundige medewerker van het bevoegd gezag en dat bevindingen op schrift worden gesteld. Het geschrift dient in beginsel ten minste te bevatten de plaats, het tijdstip en de datum van de waarneming, een inzichtelijke beschrijving van de gehanteerde werkwijze en een inzichtelijke beschrijving van hetgeen is waargenomen. Dit geschrift dient voorts te zijn voorzien van een ondertekening door de opsteller en een dagtekening.

2.8.4. Aan het invorderingsbesluit van 2 maart 2012 is ten grondslag gelegd dat op 1, 12, 26 en 27 augustus en 4 september 2011 niet werd voldaan aan de last en dat derhalve dwangsommen zijn verbeurd. Niet is gebleken dat hieraan waarnemingen ten grondslag zijn gelegd waarvan de bevindingen op schrift zijn gesteld. Gelet hierop heeft het college zich ten onrechte op het standpunt gesteld dat op genoemde dagen de last niet werd nageleefd en dwangsommen zijn verbeurd. Het college is bij het besluit van 2 maart 2012 ten onrechte overgegaan tot het invorderen van dwangsommen.

Aan het invorderingsbesluit van 19 juli 2011 heeft het college, naast de vermeende verbeurte van een dwangsom op 4 april 2011, waar overweging 2.6.1. op ziet, verder ten grondslag gelegd dat op 20 en 30 juni, 7 en 13 juli 2011 niet werd voldaan aan de last.

Aan het invorderingsbesluit van 29 juli 2011 is ten grondslag gelegd dat op 18 en 25 juli 2011 niet werd voldaan aan de last.

Op 20 juni 2011 heeft een toezichthoudend ambtenaar van de afdeling Milieutoezicht een onderzoek gedaan. Van de bevindingen op die dag is een verslag, gedateerd 27 juni 2011, opgemaakt, waarin is vermeld op welke datum, plaatsen en tijdstippen waarnemingen hebben plaatsgevonden. Voorts is vermeld dat er weinig wind was en dat de windrichting regelmatig wijzigde. Op verschillende plaatsen in de omgeving van de inrichting werd geen geur waargenomen; op de Hunebedweg wel. Het verslag bevat verder een beschrijving van de rijroute en waarnemingspunten.

Op 30 juni 2011 heeft een toezichthoudend ambtenaar van de afdeling Milieutoezicht een onderzoek gedaan. In het daarvan opgemaakte verslag is vermeld dat er een ronde is gedaan. Voorts is vermeld dat de wind uit de hoek westnoordwest kwam. Op de bij het verslag gevoegde foto met opschrift staat vermeld dat de er een zuidwesten wind was. In het verslag is tevens vermeld dat in Lalleweer tussen de brug en de boerderij ten zuiden van de inrichting geur is waargenomen.

96

De Afdeling stelt vast dat in beide verslagen weliswaar wordt geconcludeerd dat de waargenomen geur is veroorzaakt door North Refinery, maar dat niet is vermeld hoe de toezichthouder tot deze conclusie komt. Daarbij komt dat de verslagen niet zijn ondertekend en het verslag betreffende het onderzoek op 30 juni 2011 evenmin van een dagtekening is voorzien.

De bevindingen van op 7, 13, 18 en 25 juli 2011 verrichte onderzoeken zijn neergelegd in standaard inspectieverslagen, waarin is vermeld op door wie en op welke datum, plaats en tijdstip waarnemingen zijn gedaan. De verslagen betreffende waarnemingen op 18 en 25 juli 2011 bevatten een vermelding van de windrichting. In deze verslagen staat vermeld dat op een bepaalde plaats en tijdstip en datum geur is waargenomen. Volgens de betreffende toezichthouder dan wel geconsigneerde is geconcludeerd dat de geur afkomstig is van North Refinery. De verslagen bevatten geen inzicht in de werkwijze en evenmin is inzichtelijk hoe de toezichthouder tot de conclusie is gekomen.

In de inspectieverslagen zijn voorts de te beantwoorden vragen onder het kopje 'collegiale toets' niet ingevuld. De verslagen zijn van een ondertekening noch van een dagtekening voorzien.

Gelet op het vorenstaande voldoen de aan de invorderingsbesluiten ten grondslag gelegde verslagen niet aan de daaraan te stellen minimumeisen. Derhalve heeft het college zich ten onrechte op het standpunt gesteld dat door North Refinery op 20 en 30 juni 2011, 7, 13, 18 en 25 juli 2011 de opgelegde last niet is nageleefd en dwangsommen zijn verbeurd.

2.9. De Afdeling zal het beroep tegen het besluit van 19 juli 2011 voor het overige en het beroep tegen het besluit van 29 juli 2011 geheel gegrond verklaren en het besluit van 19 juli 2011 wat betreft de invordering van de op 20 en 30 juni en 7 en 13 juli 2011 verbeurde dwangsommen, en de besluiten van 29 juli 2011 en 2 maart 2012 vernietigen.

2.10. De Afdeling ziet aanleiding in verband met de vernietiging van het besluit van 21 februari 2012 het verzoek om vergoeding van de kosten, gemaakt voor het verschijnen op de hoorzitting in bezwaar, in te willigen.

Het college dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.

3. Beslissing De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State Recht doende in naam der Koningin: I. verklaart het beroep tegen het besluit van het college van gedeputeerde staten van Groningen van 25 januari 2011 ongegrond; II. verklaart het beroep tegen het besluit van het college van gedeputeerde staten van Groningen van 21 februari 2012 gegrond; III. vernietigt het besluit van het college van gedeputeerde staten van Groningen van 21 februari 2012 met kenmerk 381741, voor zover daarbij is beslist op het bezwaar tegen de invorderingsbesluiten van 19 juli 2011 en 29 juli 2011; IV. verklaart de beroepen tegen de besluiten van het college van gedeputeerde staten van Groningen van 19 juli 2011, 29 juli 2011 en 2 maart 2012 gegrond;

97

V. vernietigt het besluit van het college van gedeputeerde staten van Groningen van 19 juli 2011 met kenmerk 337216; VI. vernietigt het besluit van het college van gedeputeerde staten van Groningen van 29 juli 2011 met kenmerk 339723; VII. vernietigt het besluit van het college van gedeputeerde staten van Groningen van 2 maart 2012 met kenmerk 363208; VIII. veroordeelt het college van gedeputeerde staten van Groningen tot vergoeding van bij North Refinery in verband met de behandeling van het bezwaar en beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van â‚Ź 1.529,50 (zegge: vijftienhonderdnegenentwintig euro en vijftig cent), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

Aldus vastgesteld door mr. S.F.M. Wortmann, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. R. van Heusden, ambtenaar van staat. w.g. Wortmann w.g. Van Heusden lid van de enkelvoudige kamer ambtenaar van staat Uitgesproken in het openbaar op 13 juni 2012 163-720.

98

LJN: BX2610, Raad van State , 201111954/1/A1 Datum uitspraak: 25-07-2012 Datum publicatie: 25-07-2012 Rechtsgebied: Bestuursrecht overig Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Bij besluit van 17 september 2010 is het college overgegaan tot invordering bij Dyndoem van een dwangsom van â‚Ź 10.000,00.

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl Uitspraak 201111954/1/A1.

Datum uitspraak: 25 juli 2012 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: het college van burgemeester en wethouders van Den Haag, appellant, tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 5 oktober 2011 in zaak nr.

11/4631 in het geding tussen: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Onroerend Goed Maatschappij Dyndoem B.V. (hierna: Dyndoem) en het college.

1. Procesverloop Bij besluit van 17 september 2010 is het college overgegaan tot invordering bij Dyndoem van een dwangsom van â‚Ź 10.000,00.

Bij besluit van 15 april 2011 heeft het college het door Dyndoem daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij gerectificeerde uitspraak van 5 oktober 2011, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank het door Dyndoem daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 15 april 2011 vernietigd en bepaald dat het college binnen zes weken na het onherroepelijk worden van deze uitspraak een nieuw besluit neemt met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft het college bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 15 november 2011, hoger beroep ingesteld.

Dyndoem heeft een verweerschrift ingediend.

De zaak is door een meervoudige kamer van de Afdeling verwezen naar een enkelvoudige.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 13 juni 2012, waar het college, vertegenwoordigd door mr. M.W. van Amerongen, werkzaam bij de gemeente, en Dyndoem, vertegenwoordigd door mr. D. Tap, advocaat te Den Haag, zijn verschenen.

2. Overwegingen 2.1. Ingevolge artikel 5:37, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht, beslist het bestuursorgaan, alvorens aan te manen tot betaling van de dwangsom, bij beschikking omtrent de invordering van een dwangsom.

99

Ingevolge artikel 40, eerste lid, van de Woningwet, zoals dat luidde ten tijde van belang en voor zover thans van belang, is het verboden te bouwen zonder een door burgemeester en wethouders verleende bouwvergunning.

2.2. Bij besluit van 5 oktober 2009 heeft het college Dyndoem onder oplegging van een dwangsom van â‚Ź 10.000,00 ineens, gelast dat zij binnen zes weken na dagtekening van dit besluit de strijdigheid met artikel 40, eerste lid, van de Woningwet heeft opgeheven door het dakterras op het perceel Herenstraat 15/15A te Den Haag geheel te verwijderen, de gecreĂŤerde toegang tot het dakterras ongedaan te maken en het geheel te herstellen conform de laatst vergunde situatie. Tegen dit besluit is geen bezwaar gemaakt, zodat het in rechte vast staat. Op 24 maart 2010 heeft het college geconstateerd dat binnen de begunstigingstermijn geen gevolg is gegeven aan de oplegde last en dat derhalve de dwangsom van â‚Ź 10.000,00 is verbeurd. Bij schrijven van 25 maart 2010 heeft het college Dyndoem laten weten dat wanneer bij controle op 11 mei 2010 blijkt dat de strijdigheid met artikel 40, eerste lid, van de Woningwet is opgeheven, het niet tot invordering van de verbeurde dwangsom zal overgaan. Bij het invorderingsbesluit van 17 september 2010 heeft het zich op het standpunt gesteld dat niet gebleken van bijzondere omstandigheden op grond waarvan het van de invordering zou moeten afzien.

2.3. Het college draagt terecht voor dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het niet in redelijkheid tot oplegging van de last onder dwangsom heeft kunnen besluiten. Nu het besluit tot oplegging van de last in rechte vast staat, moet van de juistheid daarvan worden uitgegaan, zodat dat besluit bij de rechtbank niet ter beoordeling voorlag. Gelet op hetgeen hierna wordt overwogen, leidt het betoog echter niet tot het door het college daarmee beoogde doel.

2.4. Het college betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat het in redelijkheid tot invordering van de verbeurde dwangsom heeft kunnen overgaan. Het voert hiertoe aan dat uit de luchtfoto van 11 mei 2010 blijkt dat op die datum de stoelen en de parasol zich weliswaar niet meer op het dakterras bevonden, maar dat onder meer de pergola, de bloembakken, de tafel en de vlonders nog aanwezig waren, zodat de overtreding van artikel 40, eerste lid, van de Woningwet op die datum niet ongedaan was gemaakt.

Tevens voert het aan dat de rechtbank niet heeft onderkend dat het op duidelijke wijze met Dyndoem heeft gecommuniceerd over de controle op 11 mei 2010.

2.4.1. Op 11 mei 2010 heeft ter plaatse een controle plaatsgevonden op grond waarvan het college heeft besloten tot invordering over te gaan. Deze controle werd namens het college uitgevoerd door R.B.D.S. Nederpel, stadsdeelinspecteur van de Dienst Stedelijke Ontwikkeling van het stadsdeel Centrum.

2.4.2. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 13 juni 2012 in zaak nr.

201102842/1/A4), dient aan een invorderingsbesluit een deugdelijke en controleerbare vaststelling van relevante feiten en omstandigheden ten grondslag te liggen. Dit brengt met zich dat de waarneming van feiten en omstandigheden die leiden tot verbeurte van een dwangsom dient te worden gedaan door een terzake deskundige medewerker van het bevoegd gezag en dat bevindingen op schrift worden gesteld. Het geschrift dient in beginsel ten minste te bevatten de plaats, het tijdstip en de datum van de waarneming, een inzichtelijke beschrijving van de gehanteerde werkwijze en een inzichtelijke beschrijving van hetgeen is waargenomen. Dit geschrift dient voorts te zijn voorzien van een ondertekening door de opsteller en een dagtekening.

2.4.3. Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is gebleken dat S. Fokkema, die ten tijde van belang werkzaam was bij de gemeente, naar aanleiding van de bevindingen van Nederpel, aantekeningen heeft gemaakt, die later door Nederpel zijn uitgewerkt tot een verslag. Wanneer deze aantekeningen en uitwerking tot stand zijn gekomen, is niet

100

gebleken. Het verslag, waaronder de naam van Nederpel is geplaatst, is niet voorzien van het tijdstip van de waarnemingen en bevat evenmin een ondertekening en dagtekening. Voorts is ten onrechte in het verslag vermeld dat Fokkema aanwezig was bij de controle. Tevens is gebleken dat het verslag niet eerder dan met het besluit van 15 april 2011 aan Dyndoem is toegezonden.

Gezien het vorenstaande, voldoet het aan de invorderingbeschikking ten grondslag gelegde verslag niet aan de daaraan te stellen minimumeisen. Dat, naar het college heeft aangegeven, afwezigheid van Nederpel wegens ziekte aan de gang van zaken ten grondslag heeft gelegen, maakt dat niet anders. Aan voormelde gebreken in het aan de invordering ten grondslag gelegde verslag zou voorbij kunnen worden gegaan indien op grond van ander bewijsmateriaal, bijvoorbeeld foto's, onomstotelijk kan worden vastgesteld dat ten tijde van de controle op 11 mei 2010 nog steeds niet aan de last was voldaan. Ter zitting is gebleken dat niet vast staat dat de luchtfoto waarop het college in dit verband heeft gewezen, op 11 mei 2010 is gemaakt. Een andere foto, die wel op deze datum is genomen, is niet zo duidelijk dat op grond daarvan kan worden vastgesteld dat het dakterras toen nog aanwezig was. Aan deze foto's kan derhalve niet de hiervoor bedoelde betekenis worden gehecht.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, heeft het college zich ten onrechte op het standpunt gesteld dat bij de controle op 11 mei 2010 de overtreding nog voortduurde, op grond waarvan het tot invordering van de verbeurde dwangsom kon overgaan. De rechtbank heeft daarom, zij het ten dele op andere gronden, terecht het besluit van 15 april 2011 vernietigd.

Het betoog faalt.

2.5. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd met verbetering van de gronden waarop deze rust.

3. Beslissing De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State Recht doende in naam der Koningin: I. bevestigt de aangevallen uitspraak; II. veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Den Haag tot vergoeding van bij de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Onroerend Goed Maatschappij Dyndoem B.V. in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van â‚Ź 874,00 (zegge: achthonderdvierenzeventig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; III. bepaalt dat van het college van burgemeester en wethouders van Den Haag een griffierecht van â‚Ź 454,00 (zegge: vierhonderdvierenvijftig euro) wordt geheven.

Aldus vastgesteld door mr. R. van der Spoel, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. V. van Dorst, ambtenaar van staat. w.g. Van der Spoel w.g. Van Dorst lid van de enkelvoudige kamer ambtenaar van staat Uitgesproken in het openbaar op 25 juli 2012 357-619.

101

LJN: BR6262, Rechtbank Amsterdam , AWB 10/6191 GEMWT Datum uitspraak: 14-07-2011 Datum publicatie: 30-08-2011 Rechtsgebied: Bestuursrecht overig Soort procedure: Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie: In dit geval is invordering van de verbeurde dwangsom niet redelijk.

Gelet op eerder verleende bouwvergunning voor de sorteerhal is aannemelijk dat de bouwvergunning voor de afvalsorteerinstallatie, indien deze wordt aangevraagd, wordt verleend. Niet aannemelijk dat de Bibobtoets door een mogelijk andere financiering nu anders uitvalt dan bij de bouwvergunning voor de sorteerhal. Onvoldoende reden om de bouw stil te leggen. Bij eiseres was twijfel mogelijk over de vraag of de sorteerinstallatie bouwvergunningplichtig was. Verweerder heeft in een vergelijkbaar geval geen bouwvergunning verleend en de bouw niet stilgelegd.

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl Uitspraak RECHTBANK AMSTERDAM Sector bestuursrecht zaaknummer: AWB 10/6191 GEMWT uitspraak van de enkelvoudige kamer in de zaak tussen [persoon 1] Afval en Recycling Amsterdam B.V., gevestigd te Amsterdam, eiseres, gemachtigden mr. A. Franken van Bloemendaal en [persoon 1], en het College van burgemeester en wethouders van de gemeente Amsterdam/ Dienst Milieu en Bouwtoezicht, verweerder, gemachtigde P.D. Bes. Procesverloop Bij besluit van 26 november 2009 (het primaire besluit 1) heeft verweerder eiseres gelast tot het staken en gestaakt houden van alle bouwwerkzaamheden aan het sorteergebouw binnen het pand op het adres [adres] te Amsterdam. Indien eiseres geen gevolg geeft aan de last verbeurt met ingang van de dag nadat de beschikking is verzonden een dwangsom van â‚Ź 50.000,- ineens.

Bij besluit van 18 februari 2010 (het primaire besluit 2) heeft verweerder besloten over te gaan tot invordering van het verbeurde bedrag van â‚Ź 50.000,- omdat eiseres niet heeft voldaan aan de opgelegde last.

Bij besluit van 22 februari 2010 (het primaire besluit 3) heeft verweerder aan eiseres een reguliere bouwvergunning verleend.

Bij besluit van 26 november 2010 heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen het primaire besluit 1 niet-ontvankelijk verklaard en de bezwaren van eiseres tegen de primaire besluiten 2 en 3 ongegrond verklaard (het bestreden besluit).

Eiseres heeft tegen dit besluit beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

De rechtbank heeft de zaak ter zitting behandeld op 28 juni 2011.Eiser en verweerder zijn vertegenwoordigd door hun gemachtigden.

102

Overwegingen 1.1. Eiseres heeft in haar sorteerloods een afvalsorteerinstallatie geplaatst. Deze installatie heeft een lengte van circa 67 m, een hoogte van maximaal 9,6 m en een breedte wisselend van 9 tot circa 19 meter. De installatie bestaat uit onder meer stortvakken en een transportband.

1.2. Eiseres stelt zich op het standpunt dat geen bouwvergunning vereist was voor de sorteerinstallatie omdat dit geen bouwwerk is. Als het wel een bouwwerk is, is het plaatsen van een sorteerinstallatie in een reeds vergunde sorteerloods een bouwwerk van niet ingrijpende aard is. Bij de aanvraag van de bouwvergunning voor de loods - die is verleend bij besluit van 12 juni 2009 – is bovendien al kenbaar gemaakt dat in de loods een afvalsorteerinstallatie zou worden geplaatst.

1.3. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat de sorteerinstallatie een bouwvergunningplichtig bouwwerk is, vanwege de omvang en het feit dat de installatie bedoeld is ter plaatse te functioneren.

1.4. Ingevolge artikel 1, eerste lid, onder a, van de Woningwet, voor zover thans van belang, wordt onder bouwen verstaan: het plaatsen, het geheel of gedeeltelijk oprichten, vernieuwen of veranderen en het vergroten van een bouwwerk.

1.5. Ingevolge artikel 40, eerste lid, van de Woningwet is het verboden te bouwen of in afwijking van een vergunning van burgemeester en wethouders (bouwvergunning).

1.6. Het begrip "bouwwerk" is in de Woningwet niet omschreven. Vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State is dat, gelet op het ontbreken van een omschrijving in de Woningwet en gelet op het feit dat in de modelbouwverordening een bruikbare definitie is gegeven, (zie onder meer de uitspraak van 23 december 2009, LJN BK 7469) aansluiting is gezocht bij de in de modelbouwverordening gegeven definitie van "bouwwerk". Deze definitie luidt: elke constructie van enige omvang van hout, steen, metaal of ander materiaal, die op de plaats van bestemming hetzij direct of indirect met de grond verbonden is, hetzij direct of indirect steun vindt in of op de grond, bedoeld om ter plaatse te functioneren.

1.7. Alhoewel de rechtbank van mening is dat twijfel mogelijk is over de vraag of deze installatie tevens kan worden aangemerkt als bouwwerk, komt de rechtbank tot het oordeel dat de afvalsorteerinstallatie als bouwwerk dient te worden aangemerkt. De definitie van het begrip bouwwerk is ruim en de installatie heeft een grote omvang, bestaat uit twee verdiepingen en is bedoeld om ter plaatse te functioneren. Dit betekent dat verweerder zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat sprake is van een bouwvergunningplichtig bouwwerk. Gelet op de omvang van het bouwwerk kan bovendien niet worden gesteld dat het van ondergeschikte betekenis is, zodat het bouwwerk vergunningvrij zou kunnen worden gebouwd. In zoverre slaagt het beroep van eiseres niet.

1.8. Ter zitting heeft verweerder de bouwtekening van de sorteerloods behorende bij de aanvraag van 12 juni 2009 getoond. Op die tekening is geen sorteerinstallatie te zien, en is de sorteerhal geheel leeg. Het standpunt van eiseres dat de sorteerinstallatie is vervat in de voor de sorteerloods afgegeven bouwvergunning kan dan ook niet slagen.

1.9. Ten slotte volgt de rechtbank eiseres niet in haar standpunt dat de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) en de Bor van toepassing zijn op deze procedure.

Immers op 1 oktober 2010 is de Wabo in werking getreden. Bij invoering van deze wet is een aantal andere wetten (waaronder de Woningwet en de Wet ruimtelijke ordening) gewijzigd. Uit het overgangsrecht, zoals dat is opgenomen in artikel 1.2, tweede lid, van

103

de Invoeringswet Wabo, volgt dat de wetswijzigingen niet van toepassing zijn op deze procedure, omdat de aanvraag om bouwvergunning op 3 december 2009, dus voor de inwerkingtreding van de Wabo is ingediend.

1.10.

2.

Het beroep gericht tegen de bouwvergunning zal ongegrond worden verklaard.

Invordering dwangsom.

2.1. De rechtbank stelt vast dat eiseres geen beroep heeft ingesteld tegen de nietontvankelijkverklaring van het primaire besluit 1 (het besluit tot oplegging van de last onder dwangsom). Dit betekent dat het primaire besluit 1 onherroepelijk is geworden en in rechte vaststaat.

2.2. Gelet hierop dient rechtbank bij haar beoordeling uit te gaan van de juistheid van de last onder dwangsom, naar inhoud en wijze van totstandkoming. De belangenafweging die vooraf heeft moeten gaan aan de oplegging van de last onder dwangsom en de bepaling van de hoogte van de dwangsom, staan hierdoor niet meer ter beoordeling van de rechtbank. Daardoor staat in dit geding slechts ter beoordeling de ongegrondverklaring het bezwaar van eiseres tegen het invorderingsbesluit.

2.3. Bij de invordering van de dwangsom dient verweerder te onderzoeken of de dwangsom, gelet op de omstandigheden van het geval, in redelijkheid kan worden ingevorderd.

2.4. Verweerder stelt zich op het standpunt dat alleen ter toetsing staat of sprake is van bijzondere omstandigheden op grond waarvan van invordering had moeten worden afgezien. De omstandigheid dat sprake is van een jong bedrijf dat de dwangsom niet kan dragen had voor eiseres een extra aansporing moeten zijn om aan de last te voldoen.

2.5. Eiseres stelt in beroep dat de invorderingsbeschikking in strijd is met het gelijkheidsbeginsel. Op verschillende locaties in Amsterdam is bij vergelijkbare bedrijven als eiseres geen bouwvergunning voor de sorteercabine verleend en is volstaan met een milieuvergunning waarin de sorteercabine nauwkeurig is omschreven.

Verweerder heeft toegegeven dat in het geval van Icova de afvalsorteerinstallatie inderdaad niet is opgenomen in de bouwvergunning. Op het geval Shanks Nederland B.V. is verweerder niet ingegaan. Uit de overgelegde tekeningen van Van Gansewinkel kan eiseres niet afleiden dat de sorteercabine is vergund.

Uit het preadvies van 4 februari 2010 - dat voorafgaand aan het invorderingsbesluit tot stand is gekomen - volgt dat de Dienst Milieu en Bouwtoezicht positief had geadviseerd over de aanvraag om bouwvergunning van de afvalsorteerinstallatie. Uit het preadvies volgt ook dat Provincie Noord-Holland had aangegeven dat het plaatsen van de sorteerinstallatie past binnen de verleende milieuvergunning van 2007. Procedureel vond slechts een Bibobtoets plaats. De bouwvergunning kon worden verleend na verdere bouwtechnische- en constructieve beoordeling.

2.6. De rechtbank overweegt het volgende.

2.6.1. Ter zitting heeft verweerder aangegeven dat de afvalsorteerinstallatie in overeenstemming is met het bestemmingsplan en dat in het kader van de bouwvergunning voor de sorteerloods al een Bibobtoets had plaatsgevonden. In het brandveiligheidsrapport van 4 juni 2009 van DGMR, welk rapport zich bevond bij de aanvraag om bouwvergunning voor de sorteerloods, was al rekening gehouden met de afvalsorteerinstallatie. Gelet hierop was naar het oordeel van de rechtbank aannemelijk dat de bouwvergunning voor de afvalsorteerinstallatie, indien deze zou worden aangevraagd, ook zou worden verleend. Ter zitting heeft verweerder niet kunnen aangeven welk bijzonder belang verweerder had bij het stilleggen van de bouw in afwachting van de voor de afvalsorteerinstallatie te verlenen bouwvergunning, behalve

104

dat de Bibobtoets door een mogelijk andere financiering mogelijk anders zou uitvallen.

Dit laatste argument acht de rechtbank niet overtuigend, omdat het een bouwplan betreft van dezelfde aanvrager, zodat niet aannemelijk is dat de Bibobtoets bij de bouwvergunning voor de invulling van de sorteerloods anders zou uitvallen dan bij de bouwvergunning voor de sorteerloods zelf.

2.6.2. Omdat bij aanvraagster twijfel mogelijk was over de vraag of het plaatsen van een (grote) installatie in een fabrieksloods bouwvergunningplichtig was, is naar het oordeel van de rechtbank sprake van een bijzondere situatie. Daar komt bij dat, zoals verweerder heeft erkend, aan Icova geen afzonderlijke bouwvergunning is verleend voor de afvalsorteerinstallatie en bij Icova de bouw van de afvalsorteerinstallatie in een loods niet is stilgelegd. Het beroep van eiseres op het gelijkheidsbeginsel slaagt mitsdien omdat gelijke gevallen niet gelijk zijn behandeld.

2.6.3. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat sprake is van bijzondere omstandigheden die maken dat verweerder in redelijkheid had moeten afzien van het invorderen van de opgelegde en verbeurde dwangsom.

2.7. De rechtbank zal het beroep tegen het invorderingsbesluit gegrond verklaren. Nu verweerder het bestreden besluit niet deugdelijk heeft gemotiveerd, zal de rechtbank dit vernietigen wegens strijd met het bepaalde in artikel 7:12, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht.

2.8.1. Zoals de Afdeling in de uitspraak van 10 december 2008, te vinden op www.rechtspraak.nl onder LJ-nummer BG6401, heeft overwogen, dient de rechtbank, ingeval een besluit wordt vernietigd, de mogelijkheden van finale beslechting van het geschil te onderzoeken.

2.8.2. Gelet op het belang van een spoedige finale geschilbeslechting ziet de rechtbank aanleiding om in dit geval zelf in te zaak te voorzien en het invorderingsbesluit (het primaire besluit 2) te herroepen. Verder zal de rechtbank bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit, zodat verweerder geen nieuw besluit op bezwaar behoeft te nemen en er, behoudens de mogelijkheid van hoger beroep, een einde is gekomen aan deze procedure.

2.9. Nu het beroep gegrond wordt verklaard, dient verweerder het door eiseres betaalde griffierecht aan haar te vergoeden. Verder ziet de rechtbank aanleiding om verweerder te veroordelen in de proceskosten van eiseres. De rechtbank begroot deze kosten op € 1.311,- (1 punt a € 437,- voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting). Gelet op de complexiteit van de zaak acht de rechtbank een wegingsfactor van 1,5 in dit geval aangewezen.

Beslissing De rechtbank - verklaart het beroep tegen het bestreden besluit gegrond; - vernietigt het bestreden besluit voor zover daarbij het bezwaar tegen het invorderingsbesluit ongegrond is verklaard; - herroept het invorderingsbesluit van 18 februari 2010; - bepaalt dat de invordering van de dwangsom van ten bedrage van € 50.000,- vervalt; - bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het bestreden besluit voor zover dat is vernietigd; - bepaalt dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht van € 298,vergoedt; - veroordeelt verweerder in de proceskosten van het geding tot een bedrag van € 1.311,- , te betalen aan eiseres.

105

Deze uitspraak is gedaan door mr. J.A.A.G. de Vries, rechter, in aanwezigheid van mr. B.E. Giesen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 14 juli 2011. de griffier de rechter Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.

Afschrift verzonden op: D: B SB

106

LJN: BW9392, Rechtbank Alkmaar , 11/280 Datum uitspraak: 14-06-2012 Datum publicatie: 03-07-2012 Rechtsgebied: Bestuursrecht overig Soort procedure: Eerste aanleg - meervoudig Inhoudsindicatie: Verweerder heeft aan drie eisers afzonderlijk een last opgelegd onder dwangsom van € 600 per week met een maximum van € 6.000. Bij afzonderlijke beschikkingen heeft verweerder beslist bij ieder van eisers over te gaan tot invordering van de verbeurde dwangsom van € 6.000. De daartegen gemaakte bezwaren heeft verweerder ongegrond verklaard. De Rb. overweegt dat de handelwijze om eisers ieder afzonderlijk aan te spreken verweerder de mogelijkheid biedt om in totaal € 18.000 (3 x € 6.000) in te vorderen. Deze handelwijze sluit aan bij de handelwijze die verweerder heeft gevolgd bij de besluiten tot oplegging van de last onder dwangsom. Ook bij die besluiten heeft verweerder eisers afzonderlijk een maximaal te verbeuren bedrag van € 6.000 opgelegd. Evenwel, in die besluiten heeft verweerder verwoord dat de hoogte van de dwangsom, € 6.000, is bepaald aan de hand van de ernst van de overtredingen en de overlast die de overtredingen veroorzaken. Derhalve was verweerder bij de oplegging van de last onder dwangsom van mening dat een bedrag van € 6.000 in een redelijke verhouding stond tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsom. Een te verbeuren bedrag van € 18.000 is klaarblijkelijk in de ogen van verweerder onredelijk hoog. Hiermee komt overeen de verklaring van de gemachtigde van verweerder ter zitting dat het niet de bedoeling is om € 18.000 in te vorderen en dat betaling van € 6.000 door een van eisers de anderen ontslaat van de betalingsverplichting. Door de wijze waarop hij eisers als afzonderlijke overtreders heeft aangemerkt, heeft verweerder een hoger te verbeuren bedrag opgelegd dan hij heeft beoogd. Dit bedrag, €18.000, is daadwerkelijk verbeurd. Echter, verweerder is slechts voornemens daadwerkelijk €6.000 in te vorderen. In de invorderingsbesluiten is niet opgenomen hoe het in te vorderen bedrag over eisers moet worden verdeeld, aan wie als eerste een dwangbevel wordt uitgevaardigd wanneer niet wordt overgegaan tot betaling van de verbeurde dwangsom, dan wel hoe overigens uitvoering moet worden gegeven aan de invordering. De Rb. is van oordeel dat dit een bijzondere omstandigheid oplevert op grond waarvan van verweerder kan worden gevergd geheel of gedeeltelijk af te zien van de invordering. Door zich hiervan geen rekenschap te geven, heeft verweerder de bestreden besluiten, waarin de invorderingsbesluiten zijn gehandhaafd, onvoldoende zorgvuldig voorbereid Vindplaats(en): Rechtspraak.nl Uitspraak RECHTBANK ALKMAAR Sector bestuursrecht zaaknummers: AWB 11/280, AWB 11/284 en AWB 11/286 uitspraak van de meervoudige kamer van 14 juni 2012 in de zaken tussen 1. [eiser I], te [woonplaats], eiser, 2. [eiseres II], te [plaats], eiseres (gemachtigde: [eiser I]), 3. [eiseres III], te [woonplaats], eiseres (gemachtigde: [eiser I]), tezamen te noemen: eisers, en het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Medemblik, verweerder (gemachtigde: F.P.M. Brieffies).

Procesverloop

107

Bij afzonderlijke beschikkingen van 5 augustus 2010 heeft verweerder beslist bij ieder van eisers over te gaan tot invordering van de verbeurde dwangsom van € 6.000.

Bij afzonderlijke besluiten van 1 september 2010 (de bestreden besluiten) heeft verweerder de bezwaren van eisers ongegrond verklaard.

Tegen deze besluiten hebben eisers afzonderlijk beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 8 maart 2012. De zaken zijn gevoegd behandeld. Eiser sub 1 is in persoon verschenen. Eiseres sub 2 en eiseres sub 3 hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.

De rechtbank heeft de termijn voor het doen van uitspraak verlengd.

Overwegingen 1. De rechtbank gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden.

Eiser sub 1 is voorzitter van eiseres sub 2. Eiseres sub 2 maakt gebruik van het perceel aan [adres] te [plaats] (hierna: het perceel). Eiseres sub 3 geeft ponyrijles bij eiseres sub 2.

Bij besluit van 9 november 2004 heeft verweerder aan eiseres sub 3 vrijstelling verleend van het vigerende bestemmingsplan voor het gebruik van de schuur aan [adres] te [plaats] voor het geven van ponyrijles, conform bijgevoegde gewaarmerkte kaart en onder de volgende voorwaarden: - er wordt stalling geboden aan maximaal 4 pony‘s; - alle manege-activiteiten, waaronder de opslag van mest, vinden plaats binnen de bestaande bebouwing; - parkeren vindt plaats op eigen terrein; - er worden geen horeca-activiteiten ontplooid.

Bij besluit van 2 mei 2005 heeft verweerder aan eiseres sub 3 vrijstelling verleend van het vigerende bestemmingsplan voor het gebruik van een deel van de schuur aan [adres] te [plaats] voor opslag en stalling ten behoeve van het geven van ponyrijles, conform bijgevoegde gewaarmerkte kaart en onder de volgende voorwaarden: - er wordt in de gehele inrichting stalling geboden aan maximaal 4 pony‘s; - alle manege-activiteiten, waaronder de opslag van mest, vinden plaats binnen de bestaande bebouwing; - parkeren vindt plaats op eigen terrein; - er worden geen horeca-activiteiten ontplooid.

Tijdens een controle op 26 oktober 2009 is door een medewerker van de Milieudienst Westfriesland geconstateerd dat er 11 paarden/pony‘s op het perceel aanwezig waren en dat de mest in een open container naast het bedrijf was opgeslagen.

Tijdens een controle op 10 november 2009 is door medewerkers van de gemeente Wervershoof, het Regionale Milieuteam van de politie Noord-Holland Noord en de Milieudienst Westfriesland geconstateerd dat uit een deels afgedekte container op het perceel mestvocht naar de bodem stroomde en dat er via de bodem ook een reële bedreiging van het oppervlaktewater was.

Tijdens een controle op 18 november 2009 is door medewerkers van de gemeente Wervershoof, het Regionale Milieuteam van de politie Noord-Holland Noord en de Milieudienst Westfriesland geconstateerd dat de mestcontainer op het perceel leeg was, dat er 11 paarden aanwezig waren en dat voor het pand hooi los lag op de betonvloer en dat het water dat hieruit kwam al bruin verkleurd was.

108

Tijdens een controle op 25 februari 2010 is door een medewerker van de gemeente Wervershoof geconstateerd dat de mestcontainer buiten op het perceel niet afgedekt was. Tevens lag er een grote hoeveelheid mestvocht op het erf dat richting de sloot stroomde. De manege was gesloten zodat die niet is gecontroleerd.

Bij besluiten van 24 maart 2010 heeft verweerder aan ieder van eisers afzonderlijk de last opgelegd binnen twee weken na verzending van dit besluit de volgende maatregelen te treffen: - het aantal pony‘s dat gestald wordt terug te brengen tot maximaal 4 (het stallen van paarden is niet toegestaan); - de opslag van mest binnen de bestaande bebouwing te laten plaatsvinden; - maatregelen te nemen om (verdere) verontreiniging van de bodem te voorkomen; op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 600 per week, tot een maximum van € 6.000.

Tijdens een controle op 22 april 2010 is door twee medewerkers van de afdeling Handhaving van de gemeente Wervershoof geconstateerd dat in een container buiten de schuur mest is opgeslagen. Verder is geconstateerd dat de container niet geheel was afgedekt en dat er in ieder geval 7 pony‘s/paarden op het perceel aanwezig waren.

Tijdens een controle op 26 juli 2010 is door een medewerker van de afdeling Handhaving van de gemeente Wervershoof geconstateerd dat de mestcontainer buiten volledig was afgedekt en dat er 6 pony‘s/paarden op het perceel aanwezig waren.

Bij afzonderlijke beschikkingen van 5 augustus 2010 heeft verweerder beslist bij ieder van eisers over te gaan tot invordering van de verbeurde dwangsom van € 6.000.

2. Verweerder stelt in de bestreden besluiten, onder verwijzing naar het advies van de Commissie voor de bezwaarschriften, dat de last onder dwangsom van 24 maart 2010 onherroepelijk is geworden nu eisers geen rechtsmiddelen tegen dit besluit hebben aangewend. Verder stelt verweerder dat na de begunstigingstermijn van twee weken is geconstateerd dat eisers geen activiteiten hebben verricht om tot het opheffen van de strijdige situatie over te gaan. Dit maakt dat eisers in de periode van 10 april 2010 tot en met 18 juni 2010 het maximale bedrag van € 6.000 hebben verbeurd. Nu eisers niet zijn overgegaan tot vrijwillige betaling van de verbeurde dwangsommen is verweerder overgegaan tot invordering daarvan. De stelling van eisers dat de huidige wijze van mestopslag is toegestaan omdat het verleende vrijstellingsbesluit is komen te vervallen door de inwerkingtreding van het Besluit landbouw milieubeheer is volgens verweerder niet juist. De vergunning die is verleend op basis van de Wet milieubeheer is weliswaar komen te vervallen, maar dat heeft geen gevolgen voor de vrijstelling die is verleend. De Wet Milieubeheer heeft immers een ander toepassingsbereik dan de Wet ruimtelijke ordening. Verweerder stelt dat eisers zich onverkort dienen te houden aan de voorwaarden waaronder de vrijstelling is verleend.

3. Eiseres sub 3 voert aan dat zij al jaren geen bestuurder meer is van de [naam] en niets met de zaak van doen heeft. Eisers voeren aan dat zij het niet eens zijn met de oplegging van de last onder dwangsom en de invordering van de verbeurde dwangsommen. Eisers zijn van mening dat er geen sprake is van overtredingen. Zij stellen primair dat de lokale regels door het Besluit landbouw milieubeheer zijn vervallen.

Subsidiair stellen eisers dat zij erop mochten vertrouwen dat verweerder de huidige oplossing accepteerde. Volgens eisers waren zij al geruime tijd in overleg met verweerder dan wel in mandaat met de milieudienst over de mestopslag en de afdekking daarvan. De milieudienst gaf aan welke bak het moest zijn en verwees door naar een bedrijf voor de afdekking. Verder zijn gedoogperiodes afgesloten om de afdekking te testen en zijn adviezen gegeven. Daarbij richtte de discussie zich op de vermeende vervuiling en niet op de binnen- of buitenopslag van de mest. Eisers stellen dat zij op de mestbak een dakconstructie hebben gemaakt zodat de mest overdekt en droog kan worden gestort. Met een beroep op het gelijkheidsbeginsel wijzen eisers erop dat op de buurpercelen de mest ook open is opgeslagen maar dat daartegen niet wordt

109

opgetreden. Voorts betogen eisers dat verweerder geen enkel bewijs heeft overgelegd dat er meer dan vier paarden op de [naam] aanwezig zijn. In dit verband merken eisers op dat verweerder tijdens de hoorzitting niet kon aangeven hoeveel paarden op het perceel aanwezig mogen zijn tijdens de lessen. Verder is verweerder bij de afgifte van de gebruiksvergunning op de hoogte gesteld van de aanwezigheid van pony‘s tijdens de lessen van leden. De gaststallen zijn immers op tekening gesteld. Eisers stellen dat zij erop mocht vertrouwen dat er tijdens de les meer pony‘s aanwezig mogen zijn die voor en na de les in de gaststallen staan. Tot slot stellen eisers dat verweerder niet is ingegaan op hun argumenten.

4. De rechtbank is van oordeel dat de last onder dwangsom van 24 maart 2010 ten aanzien van eiser sub 1 en eiseres sub 2 in rechte is komen vast te staan. Eiser sub 1 en eiseres sub 2 hebben immers geen bezwaar ingesteld tegen dit besluit. De rechtbank is van oordeel dat de last onder dwangsom van 24 maart 2010 ten aanzien van eiseres sub 3 nog niet onherroepelijk is geworden. Uit de stukken blijkt namelijk dat zij op 9 april 2010 aan verweerder een brief heeft geschreven waarin zij meedeelt dat het onjuist is dat correspondentie gericht aan de [naam] aan haar wordt gestuurd en dat deze correspondentie moet worden gericht aan de vereniging, Zij heeft in die brief ook het correspondentieadres van de vereniging vermeld. Deze brief is door haar verstuurd tijdens de periode waarin tegen de last onder dwangsom van 24 maart 2010 bezwaar kon worden gemaakt. Gelet op de bewoordingen en de strekking van deze brief en de datum van verzending daarvan is de rechtbank van oordeel dat deze brief moest worden aangemerkt als een bezwaarschrift.

De rechtbank stelt vast dat op basis van dit bezwaarschrift nog geen heroverweging als bedoeld in artikel 7:11 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) heeft plaatsgevonden.

Echter, mede gelet op artikel 5:39 van de Awb is hiermee niet gezegd dat verweerder niet bevoegd was jegens eiseres sub 3 de invorderingbeschikking te nemen.

De last onder dwangsom was ten tijde van het nemen van de invorderingsbeschikking immers nog steeds van kracht en heeft daarom als uitgangspunt bij onderhavige beoordeling van de handhaving van de invorderingsbesluiten te gelden.

5. Met verweerder is de rechtbank van oordeel dat de Wet milieubeheer een ander toepassingsbereik heeft dan de Wet ruimtelijke ordening. De inwerkingtreding van het Besluit landbouw milieubeheer heeft er derhalve niet toe geleid dat de op 9 november 2004 en 2 mei 2005 verleende vrijstellingen om die reden zijn vervallen of ingetrokken.

Uit de gedingstukken en het verhandelde ter zitting is de rechtbank gebleken dat de mestcontainer in ieder geval op 22 april 2010 en 26 juli 2010 buiten de bestaande bebouwing was geplaatst. Dit rechtvaardigt de conclusie dat niet is voldaan aan het bepaalde in de last onder dwangsom, zodat de dwangsom is verbeurd.

6. De rechtbank overweegt dat het algemeen belang slechts is gediend bij handhaving die ook daadwerkelijk wordt uitgevoerd. In geval van een last onder dwangsom, waarvan de dwangsom is verbeurd, betekent dit dat de verbeurde dwangsom ook door het bestuursorgaan dient te worden ingevorderd. Slechts in bijzonder omstandigheden kan van het bestuursorgaan worden gevergd geheel of gedeeltelijk af te zien van de invordering.

7. Verweerder heeft eisers bij afzonderlijke besluiten verzocht de verbeurde dwangsom van € 6.000 te voldoen. De rechtbank overweegt dat de handelwijze om eisers ieder afzonderlijk aan te spreken verweerder de mogelijkheid biedt om in totaal €18.000 (3 x € 6.000) in te vorderen. Deze handelwijze sluit aan bij de handelwijze die verweerder heeft gevolgd bij de besluiten tot oplegging van de last onder dwangsom.

Ook bij die besluiten heeft verweerder eisers afzonderlijk een maximaal te verbeuren bedrag van € 6.000 opgelegd. Evenwel, in die besluiten heeft verweerder verwoord dat de hoogte van de dwangsom, € 6.000, is bepaald aan de hand van de ernst van de overtredingen en de overlast die de overtredingen veroorzaken. Derhalve was verweerder bij de oplegging van de last onder dwangsom van mening dat een bedrag

110

van € 6.000 in een redelijke verhouding stond tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsom. Een te verbeuren bedrag van € 18.000 is klaarblijkelijk in de ogen van verweerder onredelijk hoog.

Hiermee komt overeen de verklaring van de gemachtigde van verweerder ter zitting dat het niet de bedoeling is om € 18.000 in te vorderen en dat betaling van € 6.000 door een van eisers de anderen ontslaat van de betalingsverplichting.

8. De rechtbank stelt vast dat door de wijze waarop hij eisers als afzonderlijke overtreders heeft aangemerkt, verweerder een hoger te verbeuren bedrag heeft opgelegd dan hij heeft beoogd. Dit bedrag, €18.000, is daadwerkelijk verbeurd. Echter, verweerder is slechts voornemens daadwerkelijk €6.000 in te vorderen.

Nu in de invorderingsbesluiten niet is opgenomen hoe het in te vorderen bedrag over eisers moet worden verdeeld of aan wie als eerste een dwangbevel wordt uitgevaardigd wanneer niet wordt overgegaan tot betaling van de verbeurde dwangsom dan wel hoe overigens uitvoering moet worden gegeven aan de invordering, is de rechtbank van oordeel dat zich in dit geval een situatie voordoet als bedoeld in overweging 6, dus dat hier sprake is van een bijzonder omstandigheid op grond waarvan van verweerder kan worden gevergd geheel of gedeeltelijk af te zien van de invordering. Door zich hiervan geen rekenschap te geven, heeft verweerder de bestreden besluiten, waarin de invorderingsbesluiten zijn gehandhaafd, onvoldoende zorgvuldig voorbereid.

9. Gelet hierop zijn de beroepen gegrond. De bestreden besluiten dienen dan ook te worden vernietigd wegens strijd met artikel 3:2 van de Algemene wet bestuursrecht.

Verweerder zal daarom nieuwe besluiten moeten nemen met inachtneming van deze uitspraak. Hetgeen door eisers overigens naar voren is gebracht behoeft dan ook geen bespreking meer.

10. Er is geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling nu niet is gebleken dat eisers daarvoor in aanmerking te nemen kosten hebben gemaakt. Wel dient verweerder het door eisers betaalde griffierecht te vergoeden.

Beslissing De rechtbank - verklaart de beroepen gegrond; - vernietigt de bestreden besluiten; - draagt verweerder op nieuwe besluiten op de bezwaren van eisers te nemen met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen; - draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 150,- aan eiser sub 1 te vergoeden; - draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 298,- aan eiseres sub 2 te vergoeden; - draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 150,- aan eiseres sub 3 te vergoeden.

Deze uitspraak is gedaan door mr. drs. B. Veenman, voorzitter, mr. M. Kraefft en mr. P.H. Lauryssen, leden, in aanwezigheid van mr. S.C. Jacobs, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 14 juni 2012. griffier

voorzitter

Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.

111

LJN: BW8745, Rechtbank Maastricht , AWB 11/864 + AWB 12/277 Datum uitspraak: 18-06-2012 Datum publicatie: 19-06-2012 Rechtsgebied: Bestuursrecht overig Soort procedure: Eerste aanleg - meervoudig Inhoudsindicatie: Bij besluit van 9 november 2010 heeft verweerder aan eiseres een last onder dwangsom opgelegd wegens geconstateerde overtredingen van voorschriften van een veranderingsvergunning als bedoeld in artikel 8.1, eerste lid, onder b en c van de Wet Milieubeheer (inmiddels een omgevingsvergunning in de zin van de Wabo).

Tevens is verweerder overgegaan tot invordering van de bij besluit van 9 november 2010 opgelegde dwangsommen tot een bedrag van € 221.630,00. Het toetsingskader van het dwangsombesluit wordt gevormd door de geldende vergunning op grond van de Wet milieubeheer (thans de Wabo) en de daarin opgenomen voorschriften en het brandveiligheidsrapport. Het toetsingskader wordt niet gewijzigd door afspraken die zijn gemaakt tussen partijen en de brandweer naar aanleiding van een verzoek om een voorlopige voorziening te treffen, welke afspraken dateren van na de primaire beslissing.

In het kader van het invorderen van de verbeurde dwangsommen spelen deze afspraken wel een rol. Bij de invordering had verweerder deze afspraken moeten meenemen.

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl Uitspraak RECHTBANK MAASTRICHT Bestuursrecht zaaknummers: AWB 11/864 + AWB 12/277 uitspraak van de meervoudige kamer van 18 juni 2012 in de zaak tussen [eiseres], te Maastricht, eiseres (gemachtigde: mr.ing J.J. Patelski), en het college van gedeputeerde staten van de provincie Limburg, verweerder (gemachtigden: mr. M.G.L. Soons en M.H.J. Roelofs).

Procesverloop Bij besluit van 9 november 2010 heeft verweerder aan eiseres lasten onder dwangsom opgelegd vanwege geconstateerde overtredingen van vergunningvoorschrift G2, sub a, c, d en f, alsmede het bepaalde in artikel 2.1 en 2.3 van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo).

Het hiertegen door eiseres gemaakte bezwaar is bij besluit van 18 april 2011 ongegrond verklaard. Eiseres heeft tegen dit besluit beroep ingesteld, welk beroep geregistreerd is onder zaaknummer AWB 11/864.

Bij besluit van 1 november 2011 heeft verweerder vastgesteld dat de overtredingen niet zijn beëindigd, zodat eiseres een dwangsom van in totaal € 221.630,00 heeft verbeurd.

Dit besluit wordt hierna aangeduid als de invorderingsbeschikking.

Bij brief van 12 december 2011 heeft eiseres tegen de invorderingsbeschikking bezwaar gemaakt bij verweerder. Gelet op artikel 5:39, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) heeft verweerder het bezwaarschrift ter behandeling doorgezonden aan de rechtbank. Dit beroep is geregistreerd onder zaaknummer AWB 12/277.

112

Verweerder heeft de stukken, die op de zaken betrekking hebben, aan de rechtbank gezonden en verweerschriften ingediend.

De onderhavige beroepen zijn gevoegd behandeld ter zitting van 10 mei 2012. Namens eiseres is J. Peeters verschenen, bijgestaan door Patelski voornoemd. Verweerder heeft zich ter zitting laten vertegenwoordigden door voornoemde gemachtigden.

Overwegingen Eiseres exploiteert een inrichting die zich in het bijzonder bezighoudt met het recyclen van hout-, bouw- en/of sloopafval. Verweerder heeft op 25 januari 2005 voor deze inrichting een revisievergunning verleend en op 14 november 2006 een veranderingsvergunning als bedoeld in artikel 8.1, eerste lid, onder b en c van de Wet milieubeheer (inmiddels een omgevingsvergunning in de zin van de Wabo).

Op 6 augustus 2010 heeft eiseres een aanvraag voor een revisievergunning ingediend bij verweerder. Deze aanvraag ziet niet alleen op het huidige terrein van de inrichting van eiseres aan de Klipperweg 24, maar ook op het nieuwe opslagterrein aan de Klipperweg 8-10.

Op 20 september 2010 heeft er een brand gewoed op het bedrijventerrein van eiseres aan de Klipperweg 24.

Bij besluit van 9 november 2010 heeft verweerder aan eiseres een last onder dwangsom opgelegd vanwege het overtreden van de vigerende milieuvergunning en het bepaalde in artikel 2.1, eerste lid, sub e, onder 2 en artikel 2.3 van de Wabo.

Verweerder heeft eiseres gelast de overtredingen blijvend te doen beëindigen door: -ervoor zorg te dragen dat binnen een termijn van één week na inwerkingtreding van dit besluit conform vergunningvoorschrift G2 onder sub f, onder de binnen de inrichting aanwezige hoogspanningslijn een strook van tenminste 40 meter vrij blijft van de opslag van brand- of explosiegevaarlijke stoffen; deze strook moet zodanig zijn gelegen dat vanuit het hart van de hoogspanningslijn aan elke zijde tenminste 20 meter vrij blijft van brand- of explosiegevaarlijke stoffen; indien deze overtreding niet wordt beëindigd binnen de termijn verbeurt eiseres een dwangsom van € 7.383,00 per geconstateerde overtreding tot een maximum van € 73.830,00.

-ervoor zorg te dragen dat binnen een termijn van één week na inwerkingtreding van dit besluit de opslagcompartimenten binnen de inrichting zijn ingericht conform vergunningvoorschrift G2 onder a, c en d; indien deze overtreding niet wordt beëindigd binnen de termijn verbeurt eiseres een dwangsom van € 14.780,00 per geconstateerde overtreding tot een maximum van € 147.800,00.

Eiseres heeft tegen dit besluit bezwaar gemaakt bij verweerder. Tevens heeft eiseres de voorzieningenrechter van de rechtbank verzocht een voorlopige voorziening te treffen met betrekking tot het dwangsombesluit. Deze zaak is bekend bij deze rechtbank onder zaaknummer AWB 10/184. Het verzoek is ingetrokken ter zitting van 8 december 2010. Eiseres en verweerder hebben onderling afspraken gemaakt over de opslag van materialen op het terrein van de inrichting van eiseres. Deze afspraken zijn in verweerders brief van 16 december 2010 vastgelegd en houden – kort gezegd – in dat aan de zijde van de inrichting van eiseres die grenst aan Likabo en het Landbouwbelang de aldaar aanwezige materialen 6 meter uit de perceelsgrens dienden te liggen als onbrandbare en brandbestendige keerwanden aanwezig waren en dat de opslaghoogte van brandbare afvalstoffen binnen 20 meter van de perceelsgrens niet hoger mocht zijn dan die keerwand(en). Verder diende onder de hoogspanningsmast een strook van ten minste 40 meter vrij te blijven van opslag van brand- en explosiegevaarlijke stoffen.

Bij besluit van 21 december 2010 heeft verweerder de in het besluit van 9 november 2010 genoemde begunstigingstermijn verlengd tot 1 februari 2011.

113

Vervolgens heeft eiseres op 24 januari 2011 wederom een verzoek ingediend bij de voorzieningenrechter om een voorlopige voorziening te treffen, omdat de begunstigingstermijn ten einde liep en eiseres dwangsommen dreigde te verbeuren vanaf 1 februari 2011. Deze zaak is bekend bij deze rechtbank onder zaaknummer AWB 11/127. Eiseres heeft in haar verzoek aangegeven dat de brandweer en verweerder akkoord gaan met de door eiseres voorgestelde wijze van opslag van materialen.

Verweerder heeft op zijn beurt aan de rechtbank laten weten dat er overleg is geweest tussen de brandweer, eiseres en hemzelf en dat er overeenstemming te bereiken is over de wijze van opslag en het vastleggen hiervan op tekening. De gemaakte afspraken zijn in een e-mailwisseling van 28 januari 2011 tussen een medewerker van verweerder en de gemachtigde van eiseres onder meer als volgt verwoord: ―5. Vooruitlopend op de te verlenen (revisie)vergunning mag de opslag binnen de inrichting van John Peeters Recycling BV voldoen aan de door de Brandweer (onder voorwaarden, zie brief 27 januari 2011) goedgekeurde tekening. Indien op enig moment wordt geconstateerd dat de opslag binnen de inrichting niet voldoet aan deze door de Brandweer goedgekeurde tekening zal hiertegen handhavend worden opgetreden.‖ Bij telefaxbericht van 28 januari 2011 heeft de gemachtigde van eiseres aan de rechtbank laten weten dat alsnog een minnelijke regeling is bereikt en dat het verzoek om een voorlopige voorziening te treffen, wordt ingetrokken.

Verweerder heeft niettemin de bezwaarprocedure voortgezet, hetgeen geresulteerd heeft in het thans bestreden besluit van 18 april 2011, waarbij de bezwaren van eiseres ongegrond zijn verklaard.

Verweerder heeft daarna controles uitgevoerd op 28 mei 2011, 15 juni 2011, 22 juni 2011, 13 juli 2011, 20 juli 2011, 27 juli 2011, 4 augustus 2011, 11 augustus 2011, 24 augustus 2011 en 31 augustus 2011. Volgens verweerder is uit deze controles steeds opnieuw gebleken dat niet werd voldaan aan de lasten onder dwangsom van 9 november 2010.

Bij de invorderingsbeschikking van 1 november 2011 heeft verweerder besloten over te gaan tot invordering van de bij besluit van 9 november 2010 opgelegde dwangsommen tot een bedrag van â‚Ź 221.630,00.

Eiseres kan zich niet verenigen met het hiervoor genoemde besluit van 18 april 2011 en de invorderingsbeschikking van 1 november 2011. De rechtbank zal hierna beide beroepen apart inhoudelijk beoordelen. de last onder oplegging van een dwangsom (zaaknummer AWB 11/864): De rechtbank ziet zich gesteld voor de vraag of verweerder bevoegd was tot handhaving over te gaan. De rechtbank overweegt als volgt.

Eiseres heeft aangevoerd dat verweerder ten tijde van de beslissing op bezwaar had moeten toetsen op basis van de feiten en omstandigheden zoals die zich voordeden ten tijde van het besluit op bezwaar (ex nunc). Verweerder heeft volgens eiseres bij zijn besluitvorming ten onrechte geen rekening gehouden met het feit dat de brandweer op 27 januari 2011 heeft ingestemd met de wijze van opslag, zoals die bij eiseres plaatsvindt. Eiseres is dan ook de mening toegedaan dat het handhavingsbesluit niet getoetst had moeten worden aan de vergunningvoorschriften en het brandveiligheidsrapport uit 2006, maar aan de indeling zoals die in de door de brandweer goedgekeurde rapportage is weergegeven. Op het moment van het nemen van de beslissing op bezwaar was er geen aanleiding voor handhaving van het primaire besluit van 9 november 2010, aldus eiseres.

114

De rechtbank overweegt dat, anders dan eiseres heeft betoogd, beoordeling naar de feiten en omstandigheden welke ten grondslag liggen aan het primaire besluit (ex tunc) hoofdregel is in het bestuurlijke handhavingsrecht. Dat betekent in dit geval, gelet op de inhoud van de last, dat verweerder in het kader van de heroverweging in bezwaar in de eerste plaats diende te beoordelen of eiseres de in het besluit van 9 november 2010 aan eiseres tegengeworpen vergunningsvoorschriften van de vigerende milieuvergunning overtrad. Een andere opvatting zou tot het ongewenste resultaat leiden dat eiseres tot de dag van de beslissing op bezwaar zou kunnen doorgaan met overtreden zonder een dwangsom te verbeuren en daarmee aan de dwangsom als handhavingsmiddel afbreuk doen. De vraag of er al dan niet dwangsommen zijn verbeurd, komt pas bij de invordering aan de orde.

De nadere afspraken, welke in het kader van de voorlopige voorziening zijn gemaakt, zijn naar het oordeel van de rechtbank geen omstandigheden, welke aanleiding geven om van de hiervoor gegeven hoofdregel (ex tunc) af te wijken.

De rechtbank stelt voorts vast dat aan eiseres twee lasten zijn opgelegd. De eerste last ziet op het naleven van vergunningvoorschrift G2, sub f. In dit vergunningvoorschrift is, zoals hiervoor reeds is vermeld, bepaald dat onder de hoogspanningslijn een strook van tenminste 40 meter vrij dient te blijven van de opslag van brand- of explosiegevaarlijke stoffen.

De rechtbank stelt vast dat in voornoemd vergunningvoorschrift nadrukkelijk wordt gesproken van brand- of explosiegevaarlijke stoffen. Verweerders standpunt dat met brand- of explosiegevaarlijke stoffen bedoeld worden de stoffen die in de aanhef van voorschrift G2 staan genoemd, kan de rechtbank niet volgen. Ter zitting is komen vast te staan dat geen brand- of explosiegevaarlijke stoffen aanwezig zijn in de inrichting van eiseres. Naar het oordeel van de rechtbank kan vergunningvoorschrift G2, onder sub f dan ook niet ten grondslag worden gelegd aan de eerste last. Een en ander sluit overigens niet uit dat eiseres door opslag van stoffen onder de hoogspanningslijn mogelijk andere vergunning¬voorschriften heeft overtreden. De eerste last is echter niet gebaseerd op deze andere vergunningvoorschriften en alleen gekoppeld aan sub f van vergunningvoorschrift G2. De rechtbank merkt in dit verband nog op dat de vergunningvoorschriften die ten grondslag zijn gelegd aan de tweede last (te weten sub a, c en d van vergunningvoorschrift G2) in het onderhavige bestreden besluit niet zien op het stuk grond onder de hoogspanningslijn, maar slechts betrekking hebben op het overige gedeelte van het terrein van de inrichting.

Gezien het vorenstaande, is de rechtbank van oordeel dat eiseres vergunningvoorschrift G2, sub f niet heeft overtreden. Daarom was verweerder niet bevoegd tot handhavend optreden met betrekking tot de stoffen die onder de hoogspanningslijn liggen wegens overtreding van voornoemd vergunningvoorschrift.

Het beroep van eiseres op dit punt is dan ook gegrond. De overige gronden met betrekking tot de eerste last behoeven – gelet hierop – geen bespreking meer.

Nu uit het vorenstaande volgt dat verweerder niet bevoegd was tot handhavend optreden met betrekking tot de eerste last onder dwangsom, zal de rechtbank, gebruikmakend van de haar in artikel 8:72, vierde lid, van de Awb gegeven bevoegdheid, het (primaire) besluit van 9 november 2010 op dit punt herroepen en bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit.

De tweede last die eiseres is opgelegd heeft betrekking op het in overeenstemming brengen van de opslagcompartimenten binnen de inrichting conform het bepaalde in vergunningvoorschrift G2, onder a, c en d.

In sub a van vergunningvoorschrift G2 is bepaald dat opslagcompartimenten maximaal 500 m² groot en 8 meter hoog mogen zijn. Door toepassing van keerwanden mag deze oppervlakte worden verhoogd tot maximaal 1340 m².

115

In sub c van vergunningvoorschrift G2 is bepaald dat tussen twee opslagcompartimenten van brandbare opslagen minimaal 20 meter vrije ruimte aanwezig moet zijn. De vrije ruimte mag alleen gebruikt worden voor de opslag van niet brandbare materialen.

In sub d van vergunningvoorschrift G2 is bepaald dat opslagcompartimenten tenminste 20 meter uit de perceelsgrens moeten zijn gelegen. Indien onbrandbare en brandbestendige keerwanden aanwezig zijn die tenminste even hoog zijn als de hoogte van de opslag mag deze afstand worden verkleind tot 6 meter. Daarbij mag de opslaghoogte van brandbare afvalstoffen binnen 20 meter van de perceelsgrens niet hoger zijn dan de keerwand.

In sub g van vergunningvoorschrift G2 is bepaald dat in afwijking van lid a, lid c, lid d en lid e de opslag van brandbare materialen mag plaatsvinden conform het tot de aanvraag van de veranderingsvergunning behorende brandveiligheidsrapport van 27 april 2006.

Aanvullende voorwaarden hierbij zijn: -de opslag van ongeshredderd hout in westelijk gelegen opslagvakken van maximaal 625 m² niet hoger is dan 4,5 meter. Voor geshredderd hout mag dit maximaal 6 meter hoog zijn; -de opslaghoogte in het oostelijk gelegen opslagvak van maximaal 675 m² niet hoger is dan 6 meter; -de minimale afstand tussen twee brandbare compartimenten op het middenterrein bedraagt 15 meter.

De rechtbank stelt vast dat voorafgaand aan het primaire besluit tijdens verschillende controles van de inrichting is gebleken dat eiseres een aantal brandbestendige keerwanden binnen de inrichting niet heeft gerealiseerd en eiseres de toegestane grootte en onderlinge afstanden tussen opslagen niet in acht heeft genomen. Door eiseres wordt dit niet ontkend. De rechtbank is dan ook van oordeel dat verweerder ten tijde van het opleggen van de last terecht heeft geconcludeerd dat een overtreding van de vergunningvoorschriften G2, sub a, c en d plaatsvond.

Het standpunt van eiseres dat er formeel weliswaar sprake is van een overtreding van de vergunning, maar materieel gezien niet, omdat met de manier van opslag van materialen, zoals die thans is gerealiseerd, aan de doelstelling van de vergunningvoorschriften (het voorkomen van brandoverslag naar belendende percelen en gebouwen) wordt voldaan, kan de rechtbank niet volgen. Met verweerder is de rechtbank van oordeel dat het toetsingskader wordt gevormd door de geldende vergunning op grond van de Wet milieubeheer (thans de Wabo) en de daarin opgenomen voorschriften en het brandveiligheidsrapport uit 2006. De rechtbank is van oordeel dat het toetsingskader niet is gewijzigd door afspraken die gemaakt zijn tussen partijen en de door de brandweer goedgekeurde tekening van 27 januari 2011, welke afspraken en tekening dateren van nĂ de primaire beslissing. In het kader van het invorderen van de verbeurde dwangsommen kan daar wel rekening mee worden gehouden.

Gelet op het vorenstaande was verweerder bevoegd om tegen deze overtreding handhavend op te treden.

Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in het geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.

116

Eiseres heeft aangevoerd dat een concreet zicht op legalisatie bestaat, omdat er op 6 augustus 2010 een aanvraag om een revisievergunning is ingediend voor het wijzigen van haar inrichting, in die zin dat de opslag van brandbare materialen in de toekomst op een andere locatie zal gaan plaatsvinden.

De rechtbank is gebleken dat de aanvraag van de revisievergunning door verweerder buiten behandeling is gelaten, omdat deze aanvraag volgens verweerder – ook nadat eiseres in de gelegenheid is gesteld om deze aan te vullen – niet voldeed.

Gelet hierop is ten tijde van het primaire besluit nog geen concreet zicht op legalisatie.

Dat tijdens de bezwaarfase een nieuwe aanvraag is ingediend, doet daar niet aan af.

Eiseres heeft voorts aangevoerd dat zij afhankelijk is van de vraag van energiecentrales naar afvalhout en dat het uitvallen van energiecentrales voor eiseres leidt tot stagnatie en opslagproblemen. Ook vorst hindert het scheepvaartverkeer, waardoor het hout niet kan worden afgevoerd, aldus eiseres. Eiseres beroept zich dan ook op overmacht, zijnde een grond om niet tot handhaven over te gaan.

De rechtbank kan eiseres niet volgen in haar standpunt. Naar het oordeel van de rechtbank behoren deze door eiseres geschetste omstandigheden tot haar bedrijfsrisico.

Eiseres had bovendien in overleg met haar houtleveranciers kunnen treden om verdere aanvoer van hout (tijdelijk) stop te zetten vanwege de reeds aanwezige voorraad hout op het terrein van haar inrichting. Ook had eiseres haar eigen houtvoorraad kunnen onderbrengen bij een ander bedrijf, werkzaam in dezelfde branche als eiseres. Als vervoer per schip onmogelijk was vanwege de weersomstandigheden, had eiseres kunnen kiezen voor ander vervoer, zoals bijvoorbeeld vervoer per as. Nu eiseres zelf geen adequate maatregelen heeft genomen teneinde te voldoen aan de vergunningvoorschriften, heeft eiseres naar dezerzijds oordeel de door hem als zodanig aangeduide overmachtsituatie zelf in de hand gewerkt. De rechtbank is dan ook van oordeel dat verweerder hierin geen reden hoefde te zien om af te zien van handhaving.

Van verdere bijzondere omstandigheden om van handhavend optreden op grond van de tweede last af te zien, is niet gebleken.

Eiseres stelt tot slot dat de opgelegde dwangsom te hoog is. Naar de mening van eiseres heeft verweerder gekozen om het houtafval af te voeren per as in plaats van per schip.

De transportkosten per schip zijn beduidend lager dan de transportkosten per as.

Daarnaast zijn de stortkosten die door verweerder worden gehanteerd bij de bepaling van de hoogte van de dwangsom aanzienlijk hoger dan de verwerkingskosten van het hout in de elektriciteitscentrale in Emden (Duitsland).

De rechtbank merkt nogmaals op dat zij de bestreden beslissing op bezwaar in een geval als dit ex tunc toetst. Gebleken is dat gelet op de beperkte tijd die in een geval als dit voor de voorbereiding van een last onder dwangsom beschikbaar is, verweerder heeft gekozen voor vervoer per as. De rechtbank acht dit onder de gegeven omstandigheden alleszins acceptabel.

Verweerder heeft ter bepaling van de hoogte van de dwangsom bij een concurrerend bedrijf (dat niet aan vaarwater lag) geïnformeerd naar de kosten en vervolgens daar bovenop een financiële prikkel toegevoegd om de geconstateerde overtreding te beëindigen. Verder heeft verweerder gekeken in eigen land waar de afzetmogelijkheden zijn bij erkende bedrijven om het afval te verwerken. Volgens verweerder was het te verwijderen afval een mengsel van allerlei soorten materialen. Verweerder heeft aangegeven dat zij dit materiaal niet zelf kan scheiden en shredderen en heeft daarom onderzocht hoeveel het zou kosten als dit totaalpakket aan afval zou worden afgenomen.

De rechtbank kan met deze gang van zaken instemmen en acht de hoogte van de dwangsom dan ook niet onevenredig hoog.

117

Het vorenstaande leidt tot het oordeel dat verweerder ten aanzien van de tweede last terecht en op goede gronden heeft besloten tot handhavend optreden. In zoverre is het beroep dan ook ongegrond. de invorderingsbeschikking (AWB 12/277): Ingevolge artikel 5:37, eerste lid, van de Awb beslist het bestuursorgaan bij beschikking omtrent de invordering van een dwangsom, alvorens aan te manen tot betaling van de dwangsom.

Hangende beroep tegen de last onder dwangsom is ingevolge artikel 5:39, eerste lid, van de Awb, van rechtswege beroep ontstaan tegen de invorderingsbeschikking van 1 november 2011. In deze beschikking is eiseres medegedeeld dat de door haar verbeurde dwangsommen, tot een bedrag van € 221.630,00 worden ingevorderd.

De rechtbank ziet zich gesteld voor de vraag of eiseres de twee opgelegde lasten heeft overtreden en zo ja, in hoeverre en tot welke verbeuring van dwangsommen dat heeft geleid.

Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat uit controles na afloop van de begunstigingstermijn is gebleken dat door eiseres niet werd voldaan aan de lasten van het dwangsombesluit en dat het maximum aan dwangsommen is verbeurd.

Ten aanzien van de eerste last (het naleven van vergunningvoorschrift G2, onder sub f) overweegt de rechtbank – gezien het hiervoor overwogene – dat eiseres, nu de rechtbank deze last herroept, geen dwangsommen ter zake van deze last heeft verbeurd.

Het beroep van eiseres is op dit onderdeel van het besluit gegrond. Gelet hierop ziet de rechtbank aanleiding zelf in de zaak te voorzien en herroept het besluit van 1 november 2011voor zover dit besluit ziet op de invordering van de eerste last en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit.

Met betrekking tot de tweede last (het naleven van vergunningvoorschrift G2, sub a, c en d) heeft eiseres aangevoerd dat de opslag op het terrein niet meer overeenkomstig de last van de dwangsom hoeft plaats te vinden, maar conform de tekening, zoals door de brandweer is goedgekeurd op 27 januari 2011, en de bevestiging van deze afspraak in een e-mailbericht van 28 januari 2011.

Verweerder stelt zich op het standpunt dat het toetsingskader de vergunning van 14 november 2006 is. Alleen een formele verandering van deze vergunning kan volgens verweerder hierin een wijziging aanbrengen. Verweerder is voorts van mening dat de medewerkers van verweerders provincie die de betreffende afspraken met eiseres heeft gemaakt hiertoe niet gemachtigd waren volgens het Mandaatbesluit 2006.

De rechtbank kan verweerder niet volgen in zijn standpunt. De rechtbank is gebleken – en door verweerder wordt dit ook niet ontkend – dat eiseres naar aanleiding van de opgelegde last onder dwangsom en het daarop door eiseres ingediende verzoek om voorlopige voorziening, in overleg is getreden met medewerkers van verweerders provincie, die zich bezighouden met het uitvoeren van handhaving op het gebied van milieu en handhaving en dat ook de brandweer daadwerkelijk daarbij is betrokken. Naar aanleiding van deze gesprekken is de tweede last aangepast, in die zin dat er een versoepeling heeft plaatsgevonden terzake van de vergunningvoorschriften. Immers, de opslag van materialen diende thans te voldoen aan de door de brandweer goedgekeurde tekening. De rechtbank is van oordeel dat eiseres uit deze afspraken mede gezien de zijdens verweerder op schrift bevestigende afspraak gemaakt naar aanleiding van de behandeling van het verzoek om voorlopige voorziening enig vertrouwen kon ontlenen.

Weliswaar waren deze mededelingen, zoals verweerder stelt, niet gedaan door het bevoegde orgaan, maar in de ververmelde omstandigheden waren die wel tot op zekere

118

hoogte aan verweerder toe te rekenen. Bij de invordering had verweerder deze afspraken dan ook moeten meenemen.

Gebleken is voorts dat tijdens de uitgevoerde controles alleen getoetst is aan de vergunningvoorschriften van de veranderingsvergunning van 14 november 2006.

Verweerder heeft vervolgens – zonder acht te slaan op de gemaakte afspraken – vastgesteld dat de tweede last is overtreden en dat het maximum aan dwangsommen is verbeurd.

De rechtbank is van oordeel dat de invorderingsbeschikking in zoverre is genomen in strijd met het motiveringsbeginsel, nu verweerder zonder tekst en uitleg in afwijking van de gemaakte afspraken zijn besluit heeft genomen. Het in het verweerschrift vervatte standpunt dat de medewerker van wie het e-mailbericht afkomstig was hiertoe niet gemachtigd was, is daarvoor onvoldoende. Verder is de rechtbank van oordeel – gelet op de controlerapporten, die ten grondslag hebben gelegen aan de besluitvorming – dat nu alleen getoetst is aan de vergunningvoorschriften het bestreden besluit niet met de vereiste zorgvuldigheid is voorbereid. Het beroep is ten aanzien van dit onderdeel gegrond.

De bestreden invorderingsbeschikking komt voor vernietiging in aanmerking.

De rechtbank ziet geen reden om de rechtsgevolgen op grond van artikel 8:72, derde lid, van de Awb in stand te laten dan wel om op grond van artikel 8:74, vierde lid, sub c, van de Awb zelf in de zaak te voorzien. Op grond van de aanwezige controlerapporten zou in principe nog onderzocht kunnen worden of eiseres overeenkomstig de afspraken en de goedgekeurde tekening van de brandweer heeft gehandeld. Theoretisch is het dus goed mogelijk om het gebrek te herstellen. De resultaten van zo‘n onderzoek noodzaken echter tot een belangenafweging en daartoe is de rechtbank niet geroepen. Bovendien zal verweerder bij een nieuw te nemen beslissing op bezwaar nader gemotiveerd moeten ingaan op het betoog van eiseres dat er sprake is van een duurovertreding en niet van afzonderlijke overtredingen.

De rechtbank ziet ook geen grond om toepassing aan artikel 8:51a, eerste lid, van de Awb (bestuurlijke lus) te geven. Aan het herstel van de gebreken zal een onderzoek aan vooraf dienen te gaan dat qua tijdsverloop het kader van een bestuurlijke lus te buiten gaat.

Nu de rechtbank het beroep in beide zaken (gedeeltelijk) gegrond zal verklaren, dient het griffierecht in beide zaken te worden vergoed.

De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.311,00 (2 punten voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 437,00 en een wegingsfactor 1).

Beslissing De rechtbank In het beroep met zaaknummer AWB 11/864: -verklaart het beroep gegrond wat betreft de eerste last onder dwangsom en vernietigt het bestreden besluit op dit onderdeel;

119

-herroept het besluit van 9 november 2009, voor zover dit besluit ziet op de eerste last onder dwangsom en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit; -verklaart het beroep ongegrond wat betreft de tweede last onder dwangsom.

In het beroep met zaaknummer AWB 12/277: -verklaart het beroep gegrond en vernietigt het bestreden besluit; -draagt verweerder op in de plaats van het vernietigde gedeelte van het bestreden besluit een nieuwe beslissing op het bezwaar te nemen; -herroept het besluit van 1 november 2011 voor zover het de invordering van de eerste last onder dwangsom betreft en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit.

In beide beroepen: -gelast verweerder aan eiseres te vergoeden het door haar gestorte griffierecht ad € 604,00 (2 x € 302,00); -veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten vastgesteld op € 1.311,00.

Deze uitspraak is gedaan door mr. J.N.F. Sleddens, voorzitter, en mr. Th. M. Schelfhout en mr. R.J.G.H. Seerden, leden, in aanwezigheid van mr. D.H.J. Laeven, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 18 juni 2012. w.g. D. Laeven

w.g. J. Sleddens

Voor eensluidend afschrift, de griffier, Afschrift verzonden aan partijen op: 18 juni 2012 Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.

120

LJN: BU4787, College van Beroep voor het bedrijfsleven , AWB 10/314 Datum uitspraak: 09-11-2011 Datum publicatie: 17-11-2011 Rechtsgebied: Bestuursrecht overig Soort procedure: Eerste aanleg - meervoudig Inhoudsindicatie: Preventieve dwangsom vanwege aankondiging openstelling beddenzaak op zondag 27 december 2009, zijnde een niet door de gemeente aangewezen koopzondag. Verweerders hebben ten onrechte niet beslist op ingevolge artikel 5:39, eerste lid Awb ontstane bezwaar tegen invorderingsbeschikking. Bestreden besluit wordt in zoverre vernietigd. Het College voorziet zelf in de zaak en verklaard bezwaar tegen invorderingsbeschikking ongegrond. Opgelegde dwangsom is niet onevenredig.

Vindplaats(en): AB 2012, 46 m. nt. F.R. Vermeer Rechtspraak.nl Uitspraak College van Beroep voor het bedrijfsleven AWB 10/314 9 november 2011 12510 Winkeltijdenwet Bestuursdwang/dwangsom Uitspraak in de zaak van: A BV, gevestigd te B, appellante, gemachtigde: C, werkzaam bij appellante, tegen burgemeester en wethouders van Zaanstad, verweerders, gemachtigde: mr. R.M. Justus, werkzaam bij de gemeente Zaanstad.

1. De procedure Appellante heeft bij brief van 31 maart 2010, bij het College binnengekomen op 2 april 2010, beroep ingesteld tegen een besluit van verweerders van 16 maart 2010.

Bij dit besluit hebben verweerders het bezwaar van appellante tegen het besluit van 22 december 2009, waarbij aan appellante een preventieve last onder dwangsom is opgelegd ter zake van overtreding van de Winkeltijdenwet, ongegrond verklaard.

Verweerders hebben een verweerschrift ingediend en de op de zaak betrekking hebbende stukken toegezonden.

Op 7 oktober 2011 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij partijen bij monde van hun gemachtigde hun standpunten hebben toegelicht.

2. De grondslag van het geschil 2.1 De Winkeltijdenwet luidt, voor zover hier van belang, als volgt: " Artikel 2 Het is verboden een winkel voor het publiek geopend te hebben: a. op zondag; b. op Nieuwjaarsdag, op Goede Vrijdag na 19 uur, op tweede Paasdag, op Hemelvaartsdag, op tweede Pinksterdag, op 24 december na 19 uur, op eerste en tweede Kerstdag en op 4 mei na 19 uur; c. (‌).

Artikel 3 1. De gemeenteraad kan voor ten hoogste twaalf door hem aan te wijzen dagen per kalenderjaar vrijstelling verlenen van de in artikel 2 vervatte verboden, voor zover deze betrekking hebben op de zondag, Nieuwjaarsdag, tweede Paasdag, Hemelvaartsdag,

121

tweede Pinksterdag en eerste of tweede Kerstdag. De beperking tot twaalf dagen per kalenderjaar geldt voor elk deel van de gemeente afzonderlijk.

2. De gemeenteraad kan, al dan niet onder het stellen van regels, de in het eerste lid bedoelde bevoegdheid delegeren aan burgemeester en wethouders.

3. (…)"

Artikel 5 van de Verordening Winkeltijden Zaanstad (hierna: Verordening) luidt als volgt: " 1. De verboden, vervat in artikel 2, eerste lid, onder b, van de wet, gelden niet op ten hoogste twaalf, door het college van burgemeester en wethouders aan te wijzen zon- en feestdagen per kalenderjaar.

2. De in het eerste lid bedoelde bevoegdheid geldt voor elk deel van de gemeente afzonderlijk."

De Algemene wet bestuursrecht (Awb) bevat, voor zover hier van belang, de volgende bepalingen: "Artikel 5:7 Een herstelsanctie kan worden opgelegd zodra het gevaar voor de overtreding klaarblijkelijk dreigt.

Artikel 5:32 1. Een bestuursorgaan dat bevoegd is een last onder bestuursdwang op te leggen, kan in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom opleggen.

2. (…)

Artikel 5:39 1. Het bezwaar, beroep of hoger beroep tegen de last onder dwangsom heeft mede betrekking op een beschikking die strekt tot invordering van de dwangsom, voor zover de belanghebbende deze beschikking betwist.

2. (…)"

2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten voor het College komen vast te staan.

- Appellante exploiteert een aantal winkels in slaapkamermeubilair, meer in het bijzonder boxsprings en matrassen.

- Op 18 december 2009 ontving de gemeente Zaanstad een anonieme melding dat één van appellantes filialen, D te E, gevestigd aan de F, op zondag 27 december 2009 geopend zou zijn voor het publiek.

- Op maandag 21 december 2009 heeft een ambtenaar van de gemeente Zaanstad het filiaal bezocht en daar gesproken met een medewerker van appellante. Deze medewerker bevestigde dat het filiaal op zondag 27 december 2009 geopend zou zijn.

- Namens verweerders is te kennen gegeven dat deze zondag niet door de gemeente was aangewezen als koopzondag, en dat het voornemen bestond om appellante een last onder dwangsom op te leggen. Voor het geven van een zienswijze is de ambtenaar verwezen naar het hoofdkantoor van appellante.

- Nog diezelfde dag heeft bedoelde ambtenaar geprobeerd om iemand van het hoofdkantoor te bereiken, hetgeen niet is gelukt.

- Het besluit van 22 december 2009, gericht aan appellante, luidt voor zover hier van belang als volgt: " Besluit Gelet op het bepaalde in artikel 125 Gemeentewet en artikel 5:7 en 5:21 e.v. van de Algemene wet bestuursrecht gelasten wij u de hierboven omschreven strijdige situatie per direct te voorkomen. Concreet kunt u dat in ieder geval bereiken door uw filiaal van de G, H te E op zon- en feestdagen gesloten te houden tenzij deze zon- of feestdag is aangewezen als koopzondag. ( … ) De hoogte van de dwangsom stellen wij op een

122

bedrag van € 10.000,- per keer dat overtreding van het gestelde bij of krachtens de Winkelwijdenwet plaatsvindt. ( … ) Boven het maximumbedrag van € 50.000,- zal geen dwangsom meer worden verbeurd."

- Bij brief van 23 december 2009, diezelfde dag per fax verstuurd naar het hoofdkantoor van appellante, hebben verweerders het besluit van 22 december 2009 gecorrigeerd omdat onder het kopje ―Besluit‖ een onjuiste bedrijfsnaam was genoemd. Daarbij is appellante verzocht te lezen ―D‖ waar ―G‖ stond geschreven.

- Tegen het besluit van 22 december 2009 heeft appellante tijdig bezwaar gemaakt.

- Op 12 januari 2010 heeft de Dienst Wijken van de gemeente Zaanstad aan appellante een factuur doen toekomen met de omschrijving: ―Invordering verbeurde dwangsom openstelling zondag 27 december 2009, beschikking 22 december 2009 (…)‖ - Op 18 februari 2010 heeft appelante gebruik gemaakt van de gelegenheid om haar bezwaarschrift toe te lichten tijdens een hoorzitting van de gemeentelijke bezwaarschriftencommissie.

- Vervolgens hebben verweerders het bestreden besluit genomen.

3. Het bestreden besluit Verweerders stellen zich, gelet op de gang van zaken, op het standpunt dat appellante tijdig op de hoogte moet zijn geweest van het feit dat het verboden was om het filiaal op zondag 27 december 2009 geopend te houden. Het besluit van 22 december 2009 is diezelfde dag persoonlijk bij het filiaal afgegeven en gefaxt naar het hoofdkantoor, naar het faxnummer dat staat vermeld bij de Kamer van Koophandel. Hoewel in het besluit van 22 december 2009 inderdaad een foute bedrijfsnaam is vermeld, staat de bedrijfsnaam van appellante correct in de aanhef. Bovendien is de verschrijving rechtgezet bij brief van 23 december 2009. Deze correctie is per post en per fax verstuurd. De fax is verstuurd naar het faxnummer dat op de website van appellante is vermeld. Tijdens de hoorzitting heeft appellante bevestigd dat deze fax op 23 december 2009 is ontvangen.

Bij het bepalen van de hoogte van de dwangsom hebben verweerders rekening gehouden met een aantal factoren. Naast het mogelijke financiële voordeel voor appellante om op deze zondag geopend te zijn voor het publiek, hebben verweerders in aanmerking genomen dat van een dwangsom een voldoende sterke prikkel dient uit te gaan met het oog op het tegengaan van overtreding. Verder is de hoogte van de dwangsom in overeenstemming met het handhavingsbeleid dat rekening houdt met de omvang van een winkel.

4. Het standpunt van appellante Appellante betoogt dat zij niet tijdig op voldoende wijze bekend was met de last onder dwangsom. Zij heeft het besluit van 22 december 2009 op die dag ontvangen, maar doordat de gemeente Zaanstad de verkeerde bedrijfsnaam in de preventieve last heeft vermeld en de correctie daarop van gemeentewege te laat is verstuurd, althans pas op 28 december 2009 bij appellante is aangekomen, heeft zij niet op tijd actie kunnen ondernemen. Indien zij goed en tijdig was geïnformeerd over de consequentie van openstelling van het filiaal in E op zondag 27 december 2009, dan zou zij deze winkel zonder meer gesloten hebben gehouden.

Verder staat de hoogte van de dwangsom in geen verhouding tot de ernst van de overtreding. Een bedrag van € 10.000,- is bovendien veel te hoog wanneer rekening wordt gehouden met de omzet van die dag.

5. De beoordeling van het geschil 5.1 Het College is van oordeel dat de op 12 januari 2010 verzonden factuur dient te worden aangemerkt als een invorderingsbeschikking in de zin van artikel 5:39, eerste lid, Awb. In het kader van haar bezwaar tegen de last onder dwangsom heeft appellante onder meer aangevoerd dat de hoogte van de opgelegde dwangsom disproportioneel is.

Nu appellante hiermee in zoverre de invorderingsbeschikking heeft betwist, had haar

123

bezwaar tegen de last onder dwangsom ingevolge artikel 5:39, eerste lid, Awb mede betrekking op deze beschikking. Verweerders hebben dit niet onderkend en ten onrechte nagelaten bij het bestreden besluit te beslissen op het van rechtswege ontstane bezwaar tegen de invorderingsbeschikking. Het bestreden besluit is in zoverre dan ook genomen in strijd met genoemde wettelijke bepaling. Het beroep dient daarom in zoverre gegrond te worden verklaard en het bestreden besluit dient in zoverre te worden vernietigd.

Nu appellante de invorderingsbeschikking - ook in beroep - uitsluitend betwist in verband met de hoogte van de dwangsom, verweerders de hoogte van de dwangsom in het bestreden besluit hebben betrokken in hun beoordeling van het bezwaar van appellante en het College, zoals hierna in 5.5 wordt overwogen, geen grond ziet voor het oordeel dat het bestreden besluit wat betreft dat aspect de rechterlijke toetsing niet kan doorstaan, zal het College, zelf in de zaak voorziende, het bezwaar van appellante tegen de invorderingsbeschikking ongegrond verklaren en bepalen dat zijn uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde gedeelte van het bestreden besluit.

5.2 Ter beoordeling van het College staat vervolgens of verweerders bij het bestreden besluit de aan appellante opgelegde last onder dwangsom terecht hebben gehandhaafd.

5.3 Vast staat dat appellante voornemens was om haar winkel op zondag 27 december 2009 voor het publiek open te stellen. Er was dan ook klaarblijkelijk gevaar dat appellante artikel 2, eerste lid, onder a, van de Winkeltijdenwet zou overtreden.

Appellante heeft dit ook niet betwist. Verweerders waren derhalve - gelet op het bepaalde in artikel 125 van de Gemeentewet in samenhang met de artikelen 5:7 en 5:32 van de Awb - bevoegd een dwangsom op te leggen.

5.4 Appellantes grief dat zij niet tijdig op de hoogte is gesteld van de last onder dwangsom treft geen doel. Wat er ook zij van de onjuiste tenaamstelling in het op 22 december 2009 genomen dwangsombesluit, vast staat dat verweerders daags daarna een rectificatie hebben verzonden naar het hoofdkantoor van appellante. Appellante heeft erkend dat de desbetreffende fax op het hoofdkantoor is ontvangen. Indien en voor zover de inhoud van die fax niet (op tijd) onder de aandacht van de directie van appellante is gebracht, komt dit voor rekening en risico van appellante.

5.5 Ingevolge artikel 5:32b, derde lid , Awb dient de hoogte van een vastgestelde dwangsom in redelijke verhouding te staan tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsomoplegging. Volgens vaste jurisprudentie verwezen wordt naar de uitspraak van het College van 27 oktober 2009, , LJN:BK1424 bestaat er bij de beoordeling van een last onder dwangsom geen aanleiding voor de, bij punitieve sancties passende, indringende toetsing aan de in artikel 3:4, tweede lid , Awb besloten liggende evenredigheidsmaatstaf, ook niet wat betreft de hoogte van de dwangsom. Op grond van de uit artikel 5:32b, derde lid, (voorheen artikel 5:32, vierde lid) Awb voortvloeiende maatstaf geldt daarbij slechts de beperking dat het bedrag van de dwangsom niet disproportioneel hoog mag zijn in verhouding tot de ernst van de overtreding. Voorts biedt deze maatstaf naar zijn strekking ruimte voor een bestuurlijke afweging van belangen bij het bepalen van de hoogte van de dwangsom. De wijze waarop een bestuursorgaan gebruik heeft gemaakt van deze beoordelingsvrijheid dient door de rechter terughoudend te worden getoetst. Anderzijds kan een bestuursorgaan de hoogte van een dwangsom in een concreet geval niet louter vaststellen op grond van vooraf gemaakte algemene afwegingen, maar dient het zich ervan te vergewissen of de hoogte van de op te leggen dwangsom in de concrete omstandigheden van dat geval niet disproportioneel is.

Het College ziet in hetgeen appellante heeft aangevoerd, gelet op de beoogde werking van de dwangsomoplegging, in dit geval onvoldoende grond voor het oordeel dat het bedrag van de dwangsom onevenredig hoog is in verhouding tot de ernst van de gepleegde overtreding. Hierbij is in aanmerking genomen dat verweerders bij het bepalen van het te verbeuren bedrag volgens een vaste gedragslijn rekening hebben gehouden met de relatief grote omvang van appellantes winkel en de op 27 december 2009 te verwachten omzet. Het enkele feit dat de daadwerkelijk op die dag behaalde omzet lager is uitgevallen, zoals appellante ter zitting heeft aangegeven, is onvoldoende voor het oordeel dat de opgelegde dwangsom disproportioneel moet worden geacht.

124

5.6 Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat verweerders bij het bestreden besluit de in geding zijnde last onder dwangsom terecht hebben gehandhaafd. Het beroep dient in zoverre derhalve ongegrond te worden verklaard.

5.7 Voor een proceskostenveroordeling ziet het College geen aanleiding.

6. De beslissing Het College: - verklaart het beroep tegen het bestreden besluit, voor zover daarbij is nagelaten te beslissen op het bezwaar tegen de invorderingsbeschikking van 12 januari 2010, gegrond; - vernietigt het bestreden besluit in zoverre; - verklaart het bezwaar tegen de invorderingsbeschikking van 12 januari 2010 ongegrond en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde gedeelte van het bestreden besluit; - verklaart het beroep tegen het bestreden besluit, voor zover daarbij is beslist op het bezwaar tegen de last onder dwangsom van 22 december 2009, ongegrond.

- bepaalt dat verweerders aan appellante het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van â‚Ź 298,-- (zegge: tweehonderdachtennegentig euro) vergoeden.

Aldus gewezen door mr. S.C. Stuldreher, mr. C.J. Waterbolk en mr. H.S.J. Albers, in tegenwoordigheid van mr. E. van Kerkhoven als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 9 november 2011. w.g S.C. Stuldreher

w.g. E. van Kerkhoven

125

AB 2012/210: Voor het opleggen van een reguliere last onder dwangsom geldt als criterium of gegronde vrees voor herhaling van de overtreding bestaa...

Instantie: Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Meervoudige kamer) Datum: 21 december 2011 Magistraten: Mrs. C.H.M. van Altena, A. Hammerstein en N. Verheij Zaaknr: 201103651/1/H2.

Conclusie: LJN: BU8881 Noot: F.R. Vermeer Roepnaam: Wetingang: Awb art. 5:32 (oud), 5:7 (nieuw); Wko art. 50 Essentie Voor het opleggen van een reguliere last onder dwangsom geldt als criterium of gegronde vrees voor herhaling van de overtreding bestaat.

Samenvatting In het onderhavige geval zijn de lasten onder dwangsom opgelegd naar aanleiding van de door de GGD op 9 en 10 juni 2009 geconstateerde overtredingen. De rechtbank heeft deze lasten ten onrechte aangemerkt als preventieve lasten onder dwangsom. Van een preventieve last is sprake als de last wordt opgelegd voordat enige overtreding heeft plaatsgevonden. Voor het opleggen daarvan geldt het criterium dat het gevaar van de overtreding klaarblijkelijk dreigt, dat wil zeggen dat de overtreding zich met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid zal voordoen. In dit geval zijn de lasten opgelegd nadat overtredingen hebben plaatsgevonden, als reactie daarop en om herhaling daarvan te voorkomen. Daarbij geldt het criterium of gegronde vrees voor herhaling bestond. Zie in dit verband bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling van 25 juni 2008 in nr.

200707183/1.

Partij(en) Uitspraak op de hoger beroepen van: 1.

Kidsstop B.V., 2. het college van burgemeester en wethouders van Enschede, appellanten, tegen de uitspraak van de Rechtbank Almelo van 16 februari 2011 in zaak nr. 10/199 in het geding tussen: Kidsstop en het college.

Uitspraak 1.Procesverloop Bij besluit van 19 juni 2009 heeft het college aan Kidsstop bestuurlijke boetes van in totaal â‚Ź 33.000 en lasten onder dwangsom opgelegd.

Bij besluit van 5 januari 2010 heeft het college het door Kidsstop daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 16 februari 2011, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank, voor zover thans van belang, het door Kidsstop daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, voor zover dit betrekking heeft op de lasten onder dwangsom, het besluit van 5 januari 2010 in zoverre vernietigd, het besluit van 19 juni 2009 herroepen, voor zover hierbij lasten onder dwangsom zijn opgelegd en het beroep voor het overige ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht (niet opgenomen; red.).

Tegen deze uitspraak hebben Kidsstop bij brief, bij de Raad van State per fax ingekomen op 28 maart 2011 en het college bij brief, bij de Raad van State per fax ingekomen op 30 maart 2011, hoger beroep ingesteld.

Kidsstop heeft een verweerschrift en een nader stuk ingediend.

126

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 8 november 2011, waar Kidsstop, vertegenwoordigd door mr. R.P. Kuijper, advocaat te Amsterdam, bijgestaan door [directeur van Kidsstop], en het college, vertegenwoordigd door A.P. Brinkmann, werkzaam bij de gemeente, zijn verschenen.

2.Overwegingen 2.1.

Nu het hier gaat om een bestuurlijke sanctie die wordt opgelegd wegens een overtreding die plaatsvond vóór 1 juli 2009, blijft ingevolge artikel IV, eerste lid, van de Vierde tranche Algemene wet bestuursrecht het recht zoals dat gold vóór dat tijdstip van toepassing.

Ingevolge artikel 50, eerste lid, van de Wet kinderopvang, zoals deze wet luidde ten tijde hier van belang (hierna: de Wko), organiseert de houder van een kindercentrum de kinderopvang op zodanige wijze, voorziet hij het kindercentrum zowel kwalitatief, als kwantitatief zodanig van personeel en materieel, draagt hij zorg voor een zodanige verantwoordelijkheidstoedeling, en voert hij een zodanig pedagogisch beleid dat een en ander leidt of redelijkerwijs moet leiden tot verantwoorde kinderopvang. Ter uitvoering van de eerste volzin besteedt de houder in ieder geval aantoonbaar aandacht aan het aantal beroepskrachten in relatie tot het aantal kinderen per leeftijdscategorie, de groepsgrootte, de opleidingseisen van de beroepskrachten en de voorwaarden waaronder en de mate waarin beroepskrachten in opleiding kunnen worden belast met de verzorging en opvang van kinderen.

Ingevolge het tweede lid zijn personen werkzaam bij een kindercentrum in het bezit van een verklaring omtrent het gedrag, afgegeven volgens de Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens.

Ingevolge het derde lid wordt de verklaring, bedoeld in het tweede lid, aan de houder overgelegd, voordat een persoon als bedoeld in het tweede lid zijn werkzaamheden aanvangt. De verklaring is op het moment dat zij wordt overgelegd, niet ouder dan twee maanden.

Ingevolge het vierde lid verlangt de houder, indien hij of de toezichthouder redelijkerwijs mag vermoeden dat een persoon als bedoeld in het tweede lid niet langer voldoet aan de eisen voor het afgeven van een verklaring omtrent het gedrag, dat die persoon opnieuw een verklaring omtrent het gedrag overlegt die niet ouder is dan twee maanden. De desbetreffende persoon legt de verklaring over binnen een door de houder vast te stellen termijn.

Ingevolge artikel 61, eerste lid, ziet het college toe op de naleving van de bij of krachtens hoofdstuk 3 gestelde regels, onderscheidenlijk de krachtens artikel 65 gegeven aanwijzingen en bevelen en de krachtens artikel 66, eerste lid, gegeven bevelen tot sluiting dan wel de krachtens artikel 66, tweede lid, uitgevaardigde verboden. Het college wijst ambtenaren van de gemeentelijke gezondheidsdienst (GGD) aan als toezichthouder.

Ingevolge artikel 72, eerste lid, aanhef en onder a, kan het college de houder die een verplichting als bedoeld bij of krachtens hoofdstuk 3, een aanwijzing onderscheidenlijk een bevel als bedoeld in artikel 65 of artikel 5:20 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) niet nakomt dan wel handelt in strijd met een verbod krachtens artikel 66, een bestuurlijke boete opleggen van ten hoogste € 45.000.

Op basis van artikel 57a, eerste lid, van de Wko heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid omtrent de toepassing van artikel 50 van de Wko de Beleidsregels kwaliteit kinderopvang (hierna: de Beleidsregels) vastgesteld.

Ingevolge artikel 125, eerste lid, van de Gemeentewet is het gemeentebestuur bevoegd tot toepassing van bestuursdwang.

Ingevolge het tweede lid wordt de bevoegdheid tot toepassing van bestuursdwang uitgeoefend door het college, indien de toepassing van bestuursdwang dient tot handhaving van regels welke het gemeentebestuur uitvoert.

2.2.

Kidsstop exploiteert een kinderdagverblijf in Enschede. De GGD Regio Twente heeft op 9 juni 2009 een incidenteel onderzoek uitgevoerd bij Kidsstop, gevolgd door een uitgebreide reguliere inspectie op 10 juni 2009. De bevindingen hiervan zijn neergelegd in twee rapporten. Op basis hiervan heeft het college bij het na bezwaar gehandhaafde

127

besluit van 19 juni 2009, voor zover thans van belang, aan Kidsstop bestuurlijke boetes van in totaal € 33.000 en vier lasten onder dwangsom opgelegd, wegens overtredingen van de Wko. De lasten onder dwangsom betreffen: 1) € 10.000 voor iedere nieuwe overtreding van artikel 50, eerste tot en met derde lid, van de Wko, gelezen in verbinding met artikel 10 van de Beleidsregels, omdat vier bij Kidsstop werkzame personen niet in het bezit waren van de vereiste verklaring omtrent het gedrag; 2) € 10.000 voor iedere nieuwe overtreding van artikel 50, eerste lid, van de Wko, gelezen in verbinding met artikel 9 van de Beleidsregels, omdat een pedagogisch medewerkster van Kidsstop niet beschikte over een passende beroepskwalificatie; 3) € 6000 voor iedere nieuwe overtreding van artikel 3, zevende, achtste en twaalfde lid, van de Beleidsregels, omdat door Kidsstop de regels met betrekking tot de beroepskracht-kind-ratio niet werden nageleefd; 4) € 6000 voor iedere nieuwe overtreding van artikel 3, tiende, elfde en twaalfde lid, van de Beleidsregels, omdat Kidsstop de regels met betrekking tot de inzet van beroepskrachten in afwijking van de beroepskracht-kind-ratio niet heeft nageleefd.

Bestuurlijke boetes 2.3.

Het hoger beroep van Kidsstop is uitsluitend gericht tegen de aangevallen uitspraak, voor zover daarbij het beroep tegen de bij besluit van 5 januari 2010 gehandhaafde boetes ongegrond is verklaard.

2.4.

De aangevallen uitspraak heeft gedeeltelijk betrekking op bestuurlijke boetes die zijn opgelegd ingevolge artikel 72, eerste lid, van de Wko. Deze bepaling (thans artikel 1.72, eerste lid, van de Wet kinderopvang en kwaliteitseisen peuterspeelzalen) is vermeld op de bijlage bij de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie. Ingevolge artikel 20, eerste lid, van die wet, gelezen in verbinding met artikel 47, eerste lid, van de Wet op de Raad van State, kan tegen een uitspraak over een dergelijk besluit hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven. Dit brengt mee dat de Afdeling niet bevoegd is te oordelen over de aangevallen uitspraak voor zover deze betrekking heeft op de bestuurlijke boetes. Gelet hierop zal de Afdeling zich onbevoegd verklaren van het hoger beroep van Kidsstop kennis te nemen en haar hogerberoepschrift met toepassing van artikel 6:15, eerste lid, van de Awb doorzenden aan het College van Beroep voor het bedrijfsleven.

Lasten onder dwangsom 2.5.

Het hoger beroep van het college is gericht tegen de aangevallen uitspraak, voor zover deze betrekking heeft op de bij besluit van 5 januari 2010 gehandhaafde lasten onder dwangsom.

2.6.

De rechtbank heeft geoordeeld dat er voor het college ten tijde van het besluit van 19 juni 2009 onvoldoende aanleiding bestond om over te gaan tot het opleggen van preventieve lasten onder dwangsom. De rechtbank heeft daartoe overwogen dat er weliswaar voor het kunnen opleggen van een last onder dwangsom naar aanleiding van een gepleegde overtreding, die ertoe strekt herhaling of voortzetting te voorkomen, geen klaarblijkelijk gevaar voor een nieuwe overtreding hoeft te zijn, maar dat dit nog niet betekent dat in al dergelijke gevallen zonder meer een preventieve last onder dwangsom kan worden opgelegd. De rechtbank heeft voorts overwogen dat het college, door alleen naar eerdere overtredingen van Kidsstop te verwijzen, een te beperkte uitleg heeft gegeven aan het criterium ‗klaarblijkelijk‘ in artikel 5:7 van de Awb, welk criterium ook vóór 1 juli 2009 werd toegepast bij het opleggen van een preventieve last onder dwangsom.

2.7.

Het college betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat het bevoegd was om Kidsstop de lasten onder dwangsom op te leggen, gelet op de door Kidsstop begane overtredingen.

128

2.7.1.

In het onderhavige geval zijn de lasten onder dwangsom opgelegd naar aanleiding van de door de GGD op 9 en 10 juni 2009 geconstateerde overtredingen. De rechtbank heeft deze lasten ten onrechte aangemerkt als preventieve lasten onder dwangsom. Van een preventieve last is sprake als de last wordt opgelegd voordat enige overtreding heeft plaatsgevonden. Voor het opleggen daarvan geldt het criterium dat het gevaar van de overtreding klaarblijkelijk dreigt, dat wil zeggen dat de overtreding zich met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid zal voordoen. In dit geval zijn de lasten opgelegd nadat overtredingen hebben plaatsgevonden, als reactie daarop en om herhaling daarvan te voorkomen. Daarbij geldt het criterium of gegronde vrees voor herhaling bestond. Zie in dit verband bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling van 25 juni 2008 in zaak nr.

200707183/1. De rechtbank heeft derhalve aan een onjuist criterium getoetst en het besluit op bezwaar van 5 januari 2010 ten onrechte in strijd met artikel 7:12 van de Awb geacht. Het betoog slaagt.

2.8.

Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het besluit van 5 januari 2010, voor zover dit betrekking heeft op de lasten onder dwangsom, beoordelen aan de hand van de maatstaf of gegronde vrees voor herhaling bestond en in het licht van de daartegen door Kidsstop voorgedragen beroepsgronden.

2.9.

De lasten onder dwangsom die zijn opgelegd wegens het overtreden van de regels met betrekking tot de passende beroepskwalificatie voor pedagogisch medewerkers, de beroepskracht-kind-ratio en de inzet van beroepskrachten in afwijking van de beroepskracht-kind-ratio strekken tot handhaving van normen die zijn gesteld in de Beleidsregels. Deze geven een nadere invulling aan de in artikel 50, eerste lid, van de Wko gegeven doelvoorschriften. Artikel 50, eerste lid, van de Wko laat echter aan de houder van het kindercentrum over op welke wijze aan de doelvoorschriften in voorkomende gevallen wordt voldaan, zodat de hierin opgenomen verplichtingen geen concrete gedragsnorm inhouden.

Uit artikel 5:21 van de Awb, gelezen in verbinding met artikel 5:32, eerste lid, van de Awb, zoals die bepalingen tot 1 juli 2009 luidden (thans neergelegd in artikel 5:4, tweede lid, van de Awb), vloeit voort dat een bestuursorgaan slechts bevoegd is een last onder dwangsom op te leggen wegens overtreding van bij of krachtens enig wettelijk voorschrift gestelde verplichtingen. Dit brengt mee dat een bestuursorgaan die bevoegdheid niet toekomt bij overtreding van een beleidsregel, omdat — zo volgt uit artikel 1:3, vierde lid, van de Awb — een beleidsregel geen wettelijk voorschrift is.

Gelet op het vorenstaande bieden artikel 50, eerste lid, van de Wko en de Beleidsregels geen grondslag voor handhaving van de regels met betrekking tot de passende beroepskwalificatie voor pedagogisch medewerkers, de beroepskracht-kind-ratio en de inzet van beroepskrachten in afwijking van de beroepskracht-kind-ratio. Derhalve was het college in zoverre niet bevoegd om aan Kidsstop lasten onder dwangsom op te leggen.

2.10.

Voor zover Kidsstop betoogt dat de resultaten van het onderzoek van de GGD op 9 en 10 juni 2009 op onrechtmatige wijze zijn verkregen en daarom niet aan de bij besluit van 5 januari 2010 gehandhaafde lasten onder dwangsom ten grondslag kunnen worden gelegd, faalt dat betoog. Ingevolge artikel 61, eerste lid, van de Wko, gelezen in verbinding met artikel 5:15 van de Awb waren de inspecteurs in dit geval bevoegd het kindercentrum van Kidsstop te betreden en daar een controle uit te voeren, ongeacht de aanleiding voor de inspectie.

Gelet op de bevindingen van de GGD staat vast, hetgeen door Kidsstop niet wordt betwist, dat vier medewerkers van Kidsstop ten tijde van het onderzoek niet beschikten over een verklaring omtrent het gedrag. Het college heeft zich derhalve terecht op het standpunt gesteld dat Kidsstop artikel 50, tweede lid, van de Wko heeft overtreden, zodat het bevoegd was ter zake handhavend op te treden. In hetgeen Kidsstop heeft aangevoerd is geen grond gelegen voor het oordeel dat het college niet in redelijkheid van deze bevoegdheid gebruik heeft kunnen maken.

129

2.11.

Het hoger beroep van het college is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd, voor zover daarbij het beroep tegen het besluit van 5 januari 2010 betreffende de last onder dwangsom die is opgelegd omdat vier bij Kidsstop werkzame personen niet in het bezit waren van de vereiste verklaring omtrent het gedrag, gegrond is verklaard en voor zover dat besluit is vernietigd, alsmede voor zover het besluit van 19 juni 2009 betreffende die last onder dwangsom is herroepen.

Gelet op het in 2.7 overwogene heeft de rechtbank het besluit van 5 januari 2010, voor zover daarbij de lasten onder dwangsom die zijn opgelegd wegens het overtreden van de regels met betrekking tot de passende beroepskwalificatie voor pedagogisch medewerkers, de beroepskracht-kind-ratio en de inzet van beroepskrachten in afwijking van de beroepskracht-kind-ratio in stand zijn gelaten, terecht vernietigd, zij het op onjuiste gronden. Nu deze lasten onder dwangsom, in strijd met 5:21 (oud), gelezen in verbinding met artikel 5:32, eerste lid, (oud) van de Awb, zijn opgelegd, heeft de rechtbank het besluit van 19 juni 2009 in zoverre terecht herroepen, zij het eveneens op onjuiste gronden.

Gelet op het in 2.8 overwogene kan het besluit van 5 januari 2010, voor zover daarbij een last onder dwangsom is opgelegd omdat vier bij Kidsstop werkzame personen niet in het bezit waren van de vereiste verklaring omtrent het gedrag, in rechte stand houden.

De Afdeling zal het beroep tegen dit besluit in zoverre alsnog ongegrond verklaren.

2.12.

Voor een proceskostenveroordeling in hoger beroep bestaat geen aanleiding. De door de rechtbank uitgesproken proceskostenveroordeling blijft in stand. Nu het primaire besluit van 19 juni 2009 gedeeltelijk is herroepen, dient het college op na te melden wijze tot vergoeding van de door Kidsstop gemaakte kosten van bezwaar te worden veroordeeld.

2.13.

Nu de Afdeling onbevoegd is om van het hoger beroep van Kidsstop kennis te nemen, zal het door haar in hoger beroep betaalde griffierecht door de secretaris van de Raad van State worden terugbetaald.

3.Beslissing De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State; recht doende: I. verklaart zich onbevoegd om van het hoger beroep van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Kidsstop B.V. kennis te nemen; II. verklaart het hoger beroep van het college van burgemeester en wethouders van Enschede gegrond; III. vernietigt de uitspraak van de Rechtbank Almelo van 16 februari 2011 in zaak nr.

10/199, voor zover daarbij het beroep tegen het besluit van 5 januari 2010, kenmerk BJZ/kinderopvangregister 0900069213, betreffende de last onder dwangsom die is opgelegd omdat vier bij Kidsstop werkzame personen niet in het bezit waren van de vereiste verklaring omtrent het gedrag, gegrond is verklaard en dat besluit in zoverre is vernietigd, alsmede voor zover daarbij het besluit van 19 juni 2009 betreffende die last onder dwangsom is herroepen; IV. verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep tegen het besluit van 5 januari 2010 in zoverre ongegrond; V. bevestigt de aangevallen uitspraak wat betreft de lasten onder dwangsom voor het overige, met verbetering van de gronden waarop deze rust; VI. veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Enschede tot vergoeding van bij de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Kidsstop B.V. in verband met de behandeling van het bezwaar opgekomen kosten tot een bedrag van € 644 (zegge: zeshonderdvierenveertig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

Noot Auteur: F.R. Vermeer 1.

Deze noot gaat over de overweging van de Afdeling dat als criterium voor de oplegging van een ‗reguliere‘ last onder dwangsom heeft te gelden dat ‗gegronde vrees voor

130

herhaling‘ van de overtreding bestaat. Ik heb dit criterium niet eerder in literatuur en rechtspraak aangetroffen en dat verbaast ook niet, want het is naar mijn mening onjuist.

In de noot wordt dus geen aandacht geschonken aan enige andere interessante onderdelen van de uitspraak, zoals het oordeel van de Afdeling dat de doelvoorschriften in de toepasselijke wettelijke bepaling (art. 50 Wet op de kinderopvang) geen concrete gedragsnormen inhouden, die zich lenen voor rechtstreekse handhaving (zie r.o. 2.9). De kwestie van de doelvoorschriften is het annoteren waard en van die taak zal ik mij ook kwijten, maar niet nu. Ik kom daarop terug in een nog te schrijven noot bij een recente andere uitspraak van de Afdeling, waarin de handhaving van een wettelijk voorschrift dat doelvoorschriften bevat, geen probleem oplevert (ABRvS 4 april 2012, nr.

20115509/1/A3, art. 1a lid 1 Wonw).

2.

Voor een goed begrip van de voorliggende problematiek, is het van belang te onderscheiden tussen een preventieve en een reguliere last onder dwangsom. Van een preventieve last onder dwangsom is sprake als de last wordt opgelegd voordat enige overtreding heeft plaatsgevonden. De last is erop gericht te voorkomen dat een overtreding zal worden gepleegd. De jurisprudentie zoals deze in de loop der jaren is gevormd door de Afdeling, is gecodificeerd in art. 5:7 Awb (i.c. nog niet van toepassing nu de last is opgelegd vóór de inwerkingtreding van de Vierde tranche van de Awb per 1 juli 2009). Volgens deze jurisprudentie (en thans art. 5:7 Awb) geldt voor het opleggen van een preventieve last het criterium dat het gevaar van de overtreding klaarblijkelijk dreigt, dat wil zeggen — zie ook r.o. 2.7.1 van de uitspraak — dat de overtreding zich met aan zekerheid grenzende waarschijnlijk zal voordoen. Een reguliere last wordt opgelegd nadat een wettelijk voorschrift is overtreden, vormt een reactie op die overtreding, en heeft, voor zover hier van belang, tot doel herhaling van de overtreding te voorkomen. Gelet op dit doel heeft ook de reguliere last onder dwangsom een zeker preventief karakter (vgl. A.B. Blomberg & F.C.M.A. Michiels, Handhaven met effect, Den Haag 1997, p. 76; P.J.J. van Buuren, G.T.J.M. Jurgens & F.C.M.A. Michiels, Bestuursdwang en dwangsom, Deventer: Kluwer 2011, p. 13). De term ‗reguliere last‘ is ontleend aan L.D. Ruigrok, ‗De dwangsom in nieuw perspectief. Over het voorkomen van ordeverstoringen‘, Gst. 2010/88 (afl. 7341), p. 434-442.

3.

Zijn de criteria voor de preventieve last met het vorenstaande in grote lijnen uit de doeken gedaan, de vraag welke eisen van toepassing zijn voor oplegging van de reguliere last is nog niet beantwoord. Volgens de Afdeling in r.o. 2.7.1 van de onderhavige uitspraak geldt daarvoor het criterium ‗of gegronde vrees voor herhaling‘ bestaat. Met enig aplomb heb ik onder punt. 1 van deze noot gesteld dat dit onjuist is.

Dat moet ik waarmaken. Het belangrijkste argument is dat in de wet niet staat niet dat ‗gegronde vrees voor herhaling‘ moet bestaan. Ook de wetsgeschiedenis biedt geen aanknopingspunten voor de visie van de Afdeling. De enige directe eis die de wet stelde was neergelegd in art. 5:32 lid 2 Awb (oud): een last onder dwangsom strekt ertoe herhaling van de overtreding te voorkomen. De Vierde tranche kent in art. 5:2 (a en b) Awb (nieuw) bepalingen met een vergelijkbare inhoud. Voor het opleggen van een bestuurlijke sanctie (waaronder de herstelsanctie) is nodig dat een overtreding heeft plaatsgevonden (art. 5:2 (a)). Ingevolge art. 5:2 (b) Awb strekt de herstelsanctie tot het voorkomen van herhaling van de overtreding. Er zijn dus twee eisen voor het opleggen van een reguliere last onder dwangsom: 1. er moet een overtreding zijn gepleegd die; 2. herhaald kan worden. Zou het criterium ‗gegronde vrees voor herhaling‘ wel gelden, dan zou niet alleen vast moeten staan dat herhaling van de overtreding mogelijk is, maar ook dat er vrees voor herhaling bestaat én dat die vrees gegrond is. De gegrondheid van de vrees zal moeten blijken uit door het bestuursorgaan aan te voeren feiten en omstandigheden die vrees voor herhaling aannemelijk maken, bijv. betreffende de aard van de overtreding, de persoon van de overtreder, de omstandigheden waarin de overtreder verkeert etc. Het bestuursorgaan wordt daarmee opgezadeld met een zware bewijslast. In veel gevallen zal het bewijs niet te leveren zijn. Daardoor wordt slagvaardige handhaving, één van de uitgangspunten van hoofdstuk 5 Awb, bemoeilijkt.

Los van dat alles dient men zich te bedenken dat, gelet op het preventieve karakter van

131

de reguliere last onder dwangsom die is opgelegd om herhaling te voorkomen, het criterium ‗gegronde vrees voor herhaling‘ ook uit een oogpunt van bescherming van de overtreder zwaarder is dan noodzakelijk. Als de overtreder zich houdt aan de last, heeft hij immers niets te vrezen.

Zoals gezegd heb ik het criterium ‗gegronde vrees voor herhaling‘ niet eerder in de rechtspraak aangetroffen. Een uitzondering is ABRvS 1 augustus 2000, AB 2000/475, waarin het criterium ‗gegronde vrees voor herhaling‘ wordt gehanteerd, maar dat betrof een ‗echte‘ preventieve dwangsom (zie onder punt 2). De Afdeling verwijst in r.o. 2.7.1 naar haar uitspraak van 25 juni 2008, nr. 2007071183/1, maar die uitspraak gaat slechts zijdelings over deze kwestie en is overigens eerder een argument contra dan pro toepassing van het criterium ‗gegronde vrees voor herhaling‘.

4.

In het verleden heeft het CBB geworsteld met het onderscheid tussen een preventieve en een reguliere last onder dwangsom en de voor het opleggen van elk van die sancties toe te passen criteria. In CBB 27 oktober 2009, AB 2009/394, m.nt. Michiels (Zwarte taxi) maakt het College echter duidelijk hoe de beide sancties zich tot elkaar verhouden. Ik citeer: ―Indien een last onder dwangsom er toe strekt een overtreding te voorkomen, dient, wil er een bevoegdheid zijn om de last op te leggen, sprake te zijn van klaarblijkelijk gevaar dat de in de last omschreven overtreding zal plaatsvinden. Deze voorwaarde moet worden gesteld in het belang van de rechtszekerheid en als waarborg tegen het lichtvaardig opleggen van een last tot handhaving. Dit is anders indien de last strekt ter voorkoming van een overtreding die — in de zin van artikel 5:32, tweede lid, Awb en thans artikel 5:2, eerste lid, Awb — is aan te merken als een herhaling van een eerdere overtreding en waarbij gevaar voor herhaling voor de hand ligt. In dat geval is voor het aannemen van de bevoegdheid om de last op te leggen niet vereist dat klaarblijkelijk gevaar voor overtreding bestaat, maar volstaat — voor het aannemen van die bevoegdheid — dat de eerdere overtreding heeft plaatsgevonden.‖ (cursief van mij: FRV).

5.

Het vereiste dat voor het opleggen van een reguliere last onder dwangsom voorwaarde is dat een eerdere overtreding heeft plaatsgevonden en herhaling mogelijk is, betekent dat als herhaling niet of redelijkerwijs niet mogelijk is, geen reguliere last kan worden opgelegd. In zijn noot onder de aangehaalde CBB-uitspraak Zwarte taxi merkt Michiels hierover op: ―Andersom geldt dat een last niet op zijn plaats is wanneer een bepaalde overtreding eenmalig is en voor een nieuwe overtreding ‗kennelijk‘ niet hoeft te worden gevreesd.‖ Zo is het.

6.

De Afdeling heeft het in deze uitspraak kortom bij het verkeerde eind. Misschien is sprake van een vergissing. Het is hoe dan ook zaak dat de Afdeling duidelijk maakt of we de onderhavige uitspraak wat betreft het criterium ‗gegronde vrees voor herhaling‘ mogen vergeten of dat hier een bewuste keuze is gemaakt waarmee we verder moeten.

Dat temeer nu, naar ik van diverse kanten heb gehoord, het door de Afdeling geformuleerde criterium in de handhavingspraktijk al tot toepassing heeft geleid.

132