Magna Charta

Contracteren, procederen & aansprakelijkheid 3 december 2013

mr. W.D.H. Asser

AVDR: LOCATIE:

STRAFRECHT KASTEEL WAARDENBURG

Effectief verdedigen: wat werkt in de rechtszaal en waarom?

Waar zitten rechters op te wachten, en hoe pakt U het aan om uw cliënt met zo min mogelijk kleerscheuren door zijn strafproces te loodsen? Daarover gaat deze nieuwe ééndaagse basiscursus in analyse, strategie en overtuigingskracht.

DATUM:

19 DECEMBER 2013

PROGRAMMA:

10.00 UUR TOT 17.15 UUR

KOSTEN:

6 PO € 495,00 EXCL. BTW INCL. STUDIEMATERIAAL

De sprekers: mr. P.R. Wery

raadsheer Hof Arnhem-Leeuwarden

mr. dr. M.G. IJzermans

universitair docent Universiteit van Tilburg, Department for Public Law, Jurisprudence and Legal History Zie www.avdr.nl

06 PO

Inhoudsopgave Mr. W.D.H. Asser Jurisprudentie Werkgeversaansprakelijkheid HR 11 november 2011, LJN: BR5223

p. 4

Aansprakelijkheid bank voor advisering; klachtplicht cliĂŤnt HR 8 februari 2013, LJN: BX7195

p. 38

HR 23 november 2007, NJ 2008,552 (HJ Snijders); JBPr 2008,40 (D Roffel)

p. 46

Verkeersaansprakelijkheid HR 8 april 2005, NJ 2005,284

p. 103

Aansprakelijkheid loodgieter HR 13 juli 2007, LJN BA4200

p. 126

Medische aansprakelijkheid HR 23 november 2012, LJN: BX7264

p. 132

Werkgeversaansprakelijkheid HR 7 juni 2013, LJN: BZ1717

p. 141

HR 7 juni 2013, LJN: BZ1721

p. 151

Bewijslast en proportionele aansprakelijkheid HR 14 december 2012, LJN: BX8349

p. 159

HR 21 december 2012, LJN: BX7491

p. 167

Zelfstandig (bevrijdend) verweer HR 14 juni 2013, LJN: BZ5356

p. 172

Omvang bewijslast HR 9 november 2012, LJN: BX0737

p. 175

3

ECLI:NL:PHR:2011:BR5223 Instantie Parket bij de Hoge Raad Datum uitspraak 11-11-2011 Datum publicatie 11-11-2011 Zaaknummer 10/04571 Formele relaties Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2011:BR5223 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Inhoudsindicatie Werkgeversaansprakelijkheid. Letsel werknemer door geweldsdelict tijdens uitvoering werkzaamheden in TBS-instelling. Ongeval dat voortvloeit uit gevaarzettende situatie die rechtstreeks verband houdt met en inherent is aan uitvoering werkzaamheden waaraan werknemer zich niet kan onttrekken. In geval als onderhavige hoge eisen stelplicht werkgever dat hij in art. 7:658 lid 1 BW bedoelde maatregelen is nagekomen. Temeer nu ambtenaar met soortgelijke functie op grond van art. 69 lid 2 ARAR recht heeft op volledige schadevergoeding. Hof heeft miskend dat werkgever niet aan stelplicht en bewijslast heeft voldaan. Art. 7:658 geen absolute waarborg voor bescherming werknemer. Daarmee strookt niet bij “structureel gevaarlijk werk� aansprakelijkheid uit hoofde van goed werkgeverschap (art. 7:611 BW) aan te nemen indien werkgever uit art. 7:658 voortvloeiende verplichtingen is nagekomen. Op art. 7:611 BW gebaseerde verzekeringsverplichting niet ook in onderhavig geval; afbakening tot verkeersongevallen (vgl. HR 11 november 2011, nr. 10/04875).

Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJ 2011, 598 met annotatie door T. Hartlief RvdW 2011, 1391 JAR 2011, 315 met annotatie door B. Barentsen RAR 2012, 14 JA 2012, 7

4

VR 2012, 7 met annotatie door J. Sap NJB 2011, 2107 Conclusie Rolnr. 10/04571 mr. J. Spier Zitting 12 augustus 2011 (bij vervroeging) Conclusie inzake Stichting Forensisch Psychiatrisch Instituut "De Rooyse Wissel" (hierna: RW) tegen [Verweerder] 1. Feiten(1) 1.1 [Verweerder], geboren [geboortedatum] 1958, is vanaf 1 september 2001 als sociotherapeut in loondienst werkzaam geweest bij RW. In maart 2003 werkte hij op de gesloten afdeling Sfinx II van RW waar TBS-patiënten worden verpleegd.

1.2 Op 10 maart 2003 is [verweerder], tijdens de uitvoering van zijn werkzaamheden, door de TBS-patiënt [betrokkene 2] vastgepakt en meermalen met kracht geslagen, onder andere op zijn hoofd. [Verweerder] heeft hierdoor lichamelijk letsel opgelopen en is per 13 september 2004 volledig arbeidsongeschikt verklaard. Sinds die datum ontvangt hij een WAO-uitkering; deze is per 13 maart 2006 omgezet in een vervolguitkering.

1.3 [Verweerder] had ten tijde van het hoger beroep de status van arbeidsgehandicapte.

De arbeidsovereenkomst met RW is beëindigd.

2. Procesverloop 2.1 [Verweerder] heeft RW op 10 juni 2005 gedagvaard voor de Rb. Roermond, sector kanton Venlo. Hij heeft, na wijziging van eis bij cvr, een verklaring voor recht gevorderd dat RW aansprakelijk is, haar te veroordelen tot betaling van € 280.083,61 en alle overige geleden en nog te lijden schade, een en ander met nevenvorderingen. Deze vordering is gestoeld op art. 7:658 en art. 7:611 BW. 2.2.1 In zijn vonnis van 28 februari 2007 heeft de Kantonrechter de vordering van [verweerder] afgewezen.(2) Volgens de Kantonrechter is RW niet tekortgeschoten in de zorg- en instructieplicht, zoals die, gegeven de omstandigheden, redelijkerwijs van RW verlangd mocht worden. Deze conclusie is - kort gezegd - gebaseerd op a. de niet-bestreden bevindingen van drs. M. Drost, psychiater, in haar deskundigenrapport van 25 mei 2005, uitgebracht in opdracht van RW (prod. I cva).

Deze bevindingen komen erop neer dat [betrokkene 2] eerder niet bij gewelddadige incidenten betrokken is geweest;

5

b. de - in het vonnis geciteerde - verklaringen van [verweerder] en zijn collega [betrokkene 1], afgelegd tegenover de politie (prod. I, dossierblz. 16 en 22, inl. dagv.).

Deze komen erop neer dat het incident plaatsvond zonder direct aanwijsbare reden; c. de door drs. Drost onderzochte dagrapporten (deels overgelegd als bijlagen bij haar rapport). Hieruit blijkt dat op de wel opgevangen signalen is gereageerd en dat deze aanpak vruchten heeft afgeworpen; d. het rapport van drs. Drost verdient geloof, ook al is zij een partijdeskundige, gezien de reputatie, haar ervaring en de door haar beschreven werkwijze (blz. 6 en 7).

2.2.2 Het beroep op art. 7:611 BW wordt verworpen op dezelfde gronden als het beroep op 7:658 BW (blz. 7). Over een mogelijke verzekeringsplicht op grond van art. 7:611 BW oordeelt de Kantonrechter (blz. 7 en 8): "De stelling dat de Rooyse Wissel geen deugdelijke verzekering had is onjuist. Zij is bij de Ondelinge Waarborgmaatschappij Centramed B.A. verzekerd, onder meer tegen letselschade van haar medewerkers. Dit betreft een aansprakelijkheidsverzekering die de gevolgen dekt die voortvloeien uit een bedrijfsongeval, voor zover de Rooyse Wissel daar enig verwijt voor te maken valt, art. 7:658 BW derhalve. Dat is inherent aan het aansprakelijkheidsrecht, zeker naar de stand van de literatuur en met name de rechtspraak zoals die zich in 2003 voordeed. Niet gebleken is dat deze verzekeringsvorm in negatieve zin zou afwijken van wat bij collega-instellingen toentertijd gebruikelijk was.

Evenmin is gebleken dat deze verzekeringsvorm op enig moment onderwerp van discussie is geweest binnen de instelling.

Het is de kantonrechter ambtshalve bekend dat Centramed in de vrijwaringzaak het onderscheid aangeeft tussen aansprakelijkheid voor schade tengevolge van een 'doen of nalaten' en die voor schade die voortvloeit uit slecht werkgeverschap. Bij dit laatste benadrukt Centramed dat dat een verplichting van de werkgever in de nakoming van de arbeidsovereenkomst betreft. Nakomingschade is een geheel ander type schade dan aansprakelijkheidschade en valt niet onder de dekking van een aansprakelijkheidsverzekering. Hoewel er uiteraard omstandigheden denkbaar zijn waarbij een doen of nalaten van de werkgever wel degelijk onder de werkingsfeer van art. 7:611 BW kan vallen, en derhalve nakomingschade zou kunnen opleveren, is daar in dit geval niet van gebleken. Het niet sluiten van een nadere verzekering, wellicht een sommenverzekering, dan toentertijd algemeen gebruikelijk en geaccepteerd was, valt daar naar het oordeel van de kantonrechter althans niet onder.

Op zich is het juist dat de rechtspraak sindsdien in beweging is en dat er recent uitspraken zijn gegeven die onder omstandigheden een ruimere aansprakelijkheid van de werkgever lijken aan te nemen, met name in verband met het sluiten van verzekeringen.

Daarover wil de kantonrechter opmerken dat dat wel zo moge zijn, maar dat het te ver zou voeren om op grond van deze naderhand ingezette ontwikkelingen thans te oordelen dat de Rooyse Wissel zich in 2003 als slecht werkgever heeft gedragen. Dat daar bij een later geval mogelijk anders over geoordeeld zou kunnen worden maakt dit niet anders.

Ook op deze grond is de vordering derhalve niet toewijsbaar."

2.3 [Verweerder] heeft beroep ingesteld tegen dit vonnis.

6

2.4.1 In zijn arrest van 6 juli 2010 gaat het Hof eerst in op de eerste grief waarin [verweerder] aanvoert dat RW niet alle relevante stukken aan haar partij-deskundige ter beschikking heeft gesteld, terwijl zij deze evenmin in geding heeft gebracht: "4.5 In grief 1 betwist [verweerder] de juistheid en volledigheid van de rapportage van drs. Drost, stellende dat drs. Drost niet alle (TBS-dossier)stukken betreffende [betrokkene 2] ter beschikking had, met name niet de volledige verslagen van de voortgangsbesprekingen over [betrokkene 2] in de periode tussen 1 december 2002 en 19 december 2003. Nu de stichting ook niet alle stukken in dit geding heeft overgelegd, heeft de stichting niet voldaan aan haar verplichting ex artikel 21 Rv de voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren, aldus [verweerder]. Volgens [verweerder] is de kantonrechter ten onrechte zonder motivering daaraan voorbijgegaan.

4.6. Het hof oordeelt hieromtrent als volgt.

4.7. Drs. Drost heeft in haar rapport vermeld welke stukken haar ter beschikking stonden, dat deze stukken haar deels aanstonds door de stichting zijn toegezonden en deels op haar verzoek door de stichting zijn verstrekt en dat zij voorts aan [betrokkene 3], directeur Zorg en behandeling, telefonisch om een toelichting heeft gevraagd op het verlengingsadvies van 23 oktober 2003. Drs Drost vermeldt ook dat deze informatie toereikend is om de vragen te beantwoorden en dat zij bij die beantwoording zoveel mogelijk rekening heeft gehouden met het beschermen van de privacy van de medische gegevens van [betrokkene 2].

4.7.1. Gelet op deze - niet bestreden - mededelingen van drs. Drost levert de stelling van [verweerder] dat drs. Drost niet de beschikking had over alle stukken betreffende [betrokkene 2] geen grond op om te concluderen dat het rapport van drs. Drost daarom onjuist en/of onvolledig zou zijn.

4.7.2. [Verweerder] heeft ook niets gesteld op grond waarvan zou moeten worden geconcludeerd dat drs. Drost van de stichting niet alle informatie heeft gekregen waarom zij had gevraagd. Het vermoeden van [verweerder] dat aan drs. Drost niet ter beschikking is gesteld "de nader gevraagde informatie, die door Rooyse Wissel niet is overgelegd" (mvg punt 1.5. slot) is door [verweerder] niet onderbouwd. Hetzelfde geldt voor de stelling dat uit de niet-overgelegde stukken kan blijken dat [betrokkene 2] al vaker in een toestand van "floride psychose" verkeerde (= het weer actief worden van de psychose) en toen geweld gebruikte. Dat [betrokkene 2] vaker psychotisch was en binnen de kliniek bekend was als iemand met een hoog risico, staat vast en blijkt uit het rapport van drs. Drost (zie antwoord van drs. Drost op de vragen 1 en 6), maar uit het rapport blijkt ook dat hij niet bij ernstige incidenten betrokken was.

Het rapport (pag. 4) van drs. Drost vermeldt meer in het bijzonder het volgende: "Wat het gedrag van pat. (= [betrokkene 2]: toevoeging hof) op Sfinx 2 betreft blijkt uit de incidentenlijst/maatregellijst dat hij tot aan 10 maart 2003 vijfmaal een maatregel kreeg opgelegd, echter niet voor agressief gedrag. Het betrof doorgaans het zich niet houden aan een afdelingsregel, escalerende interactie met een medebewoner waar voor de goede orde even ingegrepen werd of terugkeer uit separatie naar afzondering op de afdeling. Deze separatie hield geen verband met agressief gedrag van pat. Geen van deze zaken was ernstig genoeg om officieel als incident te registreren."

7

en (pag. 6) "Verder is vermeldenswaar(d: toev. hof) dat over pat. sinds zijn opname in de kliniek op 17 december 2001 - afgezien van de onderhavige ernstige gebeurtenis - geen meldingen hebben plaatsgevonden omtrent agressieve uitbarstingen. Het betrof meer het tornen aan de regels van de kliniek."

4.7.3 [Verweerder] heeft niet bestreden dat drs. Drost een gezaghebbende deskundige is op het specifieke gebied van verpleging/behandeling van TBS-patiënten. Ook heeft [verweerder] niet gesteld dat drs. Drost bij het uitvoeren van het onderzoek niet integer en niet (voldoende) vakkundig te werk is gegaan en dat daarom aan haar deskundig oordeel moet worden getwijfeld. Het hof kent dan ook zwaar gewicht toe aan het oordeel van drs. Drost.

4.7.4. Van schending door de stichting van de verplichting ex artikel 21 Rv. is geen sprake. Het feit dat niet alle stukken betreffende [betrokkene 2] door de stichting in dit geding zijn overgelegd, impliceert niet dat de stichting daardoor niet volledig en naar waarheid de feiten heeft aangevoerd die voor de beslissing van belang zijn.

Grief 1 faalt."

2.4.2 Over de voorzienbaarheid van het geweld en de daaraan gekoppelde aansprakelijkheid op de voet van art. 7:658 BW overweegt het Hof: "4.10. [Betrokkene 2] was een TBS-patiënt die veroordeeld was wegens geweldsdelicten.

Hij was op 17 december 2001 in de stichting opgenomen, aanvankelijk op de afdeling Isis I (een afdeling voor zeer intensieve zorg -Z1Z-) en met ingang van 24 april 2002 op de afdeling Sfinx I (een afdeling zonder ZIZ). Drs. Drost heeft geconcludeerd dat die overplaatsing terecht was (antwoord (...) op vraag 4).

4.10.1. In de week van 27 februari 2003 was [betrokkene 2] "floride psychotisch".

Gezien de onder rov. 4.7.2. geciteerde bevindingen van drs. Drost was dit op zich geen reden om [betrokkene 2] terug te plaatsen op de afdeling Isis I. Omdat [betrokkene 2] op 24 februari 2003 psychotisch was geworden, is aanstonds actie ondernomen welke actie ertoe heeft geleid dat [betrokkene 2] rustiger werd en rustig bleef en dat er tot aan 10 maart 2003 verder geen aanleiding was tot ingrijpen (zie antwoord van drs. Drost op vraag 5) 4.11. [Verweerder] wijst op het aandachtspunt, vermeld in het verslag van 27 februari 2003 en trekt daaruit de conclusie dat niet aannemelijk is dat [betrokkene 2] merkbaar rustiger is geworden (mvg punt 2.2. en 2.3.). [Verweerder] stelt dat de stichting, gezien de geweldsuitbarsting van [betrokkene 2] op 10 maart 2003, de ernst van de situatie heeft onderschat. Voorts wijst [verweerder] er op dat reeds in het algemeen geldt dat geweldsuitbarstingen van TBS-patiënten voorzienbaar zijn, zelfs als zich dat nog niet eerder heeft voorgedaan.

4.12. Het hof is dienaangaande van oordeel dat uit het enkele feit dat [betrokkene 2] op 10 maart 2003 [verweerder] heeft geslagen, niet de conclusie kan worden getrokken dat de stichting reeds daarom tekortgeschoten is in het treffen van voldoende maatregelen om een dergelijke aanval te voorkomen. Nodig is dat er vóór 10 maart 2003 zodanige signalen waren dat dergelijke maatregelen geïndiceerd waren. Die signalen waren er niet, zoals blijkt uit het rapport van drs. Drost. Ook [verweerder] zelf en zijn collega

8

[betrokkene 1] hebben verklaard dat er totaal geen voortekenen waren dat [betrokkene 2] agressief zou kunnen worden, zoals blijkt uit de verklaringen die zij tegenover de politie hebben afgelegd en die de kantonrechter in het vonnis heeft geciteerd. De stelling van [verweerder] in de memorie van grieven (punt 2.4) dat [betrokkene 2] boos op hem was omdat [verweerder] hem eerder een afzonderingsmaatregel had opgelegd en dat [verweerder] zich over die boosheid ongerust maakte, kan [verweerder] niet baten, nu daaruit niet kan worden afgeleid - en ook door [verweerder] zelf niet is afgeleid - dat een geweldsuitbarsting van de kant van [betrokkene 2] te duchten was."

2.4.3 Ten aanzien van art. 7:611 BW wordt, na weergave van de stellingen van [verweerder] in rov. 4.13 en 4.14, overwogen: "4.16. Het betoog van [verweerder] dat de stichting verplicht is zijn schade te vergoeden omdat de schade die de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt tengevolge van onvoorspelbaar gedrag van een patiënt in redelijkheid voor risico van de werkgever behoort te komen, verwerpt het hof.

4.16.1. Indien een dergelijke vergoedingsplicht zou worden aangenomen, zou dit inhouden dat de aansprakelijkheid van de werkgever in ondernemingen waarin werknemers een verhoogd risico lopen op schade tengevolge van bedrijfsongevallen, het karakter krijgt van een algemene risicoaansprakelijkheid jegens de werknemer voor de geldelijke gevolgen van bedrijfsongevallen. Een dergelijke onbeperkte aansprakelijkheid is niet verenigbaar met het uitgangspunt van de wet dat de werkgever binnen de grenzen van artikel 7:658 BW aansprakelijk is voor bedrijfsongevallen.

4.16.2. Bijzondere omstandigheden of een bijzondere werksituatie die in het onderhavige geval een vergoedingsplicht zouden kunnen meebrengen doen zich niet voor, nu aan het werken met - delict-gevaarlijke - TBS-patiënten inherent is dat gevaar bestaat voor geweldpleging tegen het personeel. [Verweerder] heeft niet gesteld dat dit gevaar bij de stichting in vergelijking met andere instellingen waarin TBS-patiënten zijn opgenomen, van bijzondere ernst of aard was, hij zich daarvan niet bewust was of behoefde te zijn en dat op de stichting daarom dienaangaande een bijzondere zorgplicht rustte.

4.17. Wat betreft het betoog van [verweerder] dat de stichting verplicht was ten behoeve van haar personeel een verzekering (schade of sommenverzekering) af te sluiten, overweegt het hof het volgende.

4.18. In HR 1-2-2008, LJN BB6175 en HR 1-2-2008, LJN BB4767 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de werkgever uit hoofde van zijn verplichting zich als goed werkgever te gedragen, gehouden is zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering van werknemers wier werkzaamheden ertoe kunnen leiden dat zij als bestuurder van een motorvoertuig betrokken raken bij een verkeersongeval.

De Hoge Raad baseert dit oordeel op het gegeven dat de risico's van ongevallen die aan het gemotoriseerd verkeer verbonden zijn mettertijd hebben geleid "tot een goede verzekerbaarheid van deze risico's tegen betaalbare premies ".

4.19. Zoals in rov. 4.16.2. is overwogen is aan het werken met - delict-gevaarlijke - TBSpatiënten inherent dat gevaar bestaat voor geweldpleging tegen het personeel en dat dus aan dit werk verbonden is dat het personeel risico's van ongevallen loopt, veroorzaakt door TBS-patiënten die de stichting in behandeling heeft genomen. Uit de door

9

[verweerder] als productie 1 bij memorie van grieven overgelegde staten van geweldpleging tegen personeel blijkt dat dit risico zich ook daadwerkelijk realiseert.

Deze risico's worden door het personeel dagelijks gelopen.

Indien komt vast te staan dat deze risico's in 2003 goed verzekerbaar waren tegen betaalbare premies, is het hof van oordeel dat de stichting uit hoofde van haar verplichting zich als goed werkgever te gedragen gehouden was zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering.

4.20. Partijen hebben in dit geding geen gegevens verschaft op grond waarvan het hof kan vaststellen of de risico's van geweldpleging van TBS-patiënten van de stichting tegen haar personeel goed verzekerbaar waren tegen betaalbare premies. Het gaat dan met name om de verzekering van schadeposten die als gevolg van bedoelde geweldpleging kunnen ontstaan en waarvan in het onderhavige geding door [verweerder] vergoeding is gevorderd, te weten: a. verlies van arbeidsvermogen wegens (blijvende) arbeidsongeschiktheid; b. gemist carrièreperspectief; c. inschakeling van huishoudelijke hulp thuis; d. verlies van zelfwerkzaamheid; e. reiskosten; f. immateriële schade.

4.21. Het hof zal daarom partijen in de gelegenheid stellen zich bij akte erover uit te laten of en in hoeverre een of meer van bovenstaande schadeposten in 2003, ontstaan als gevolg van geweldpleging van TBS-patiënten tegen personeel van de stichting, goed verzekerbaar waren tegen betaalbare premies."

2.4.4 Het Hof realiseert zich dat genoemd oordeel een "wezenlijke uitbreiding" vormt op de jurisprudentie van de Hoge Raad. Daarom wordt tussentijds cassatieberoep opengesteld (rov. 4.22-4.22.1).

2.5 RW heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. [Verweerder] heeft zich voorzien van incidenteel beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna [verweerder] nog heeft gedupliceerd.

3. Inleiding 3.1 Dit is een principiële zaak met potentieel ver strekkende consequenties. 's Hofs oordeel brengt een juridische revolutie teweeg. Het college was zich daarvan blijkens rov.

4.22 en 4.22.1 klaarblijkelijk bewust.

3.2 Naar gangbare inzichten is voor aansprakelijkheid op de voet van art. 7:611 BW geen plaats als op dezelfde feiten(3) aansprakelijkheid op de voet van art. 7:658 BW had kunnen worden gebaseerd.(4) 3.3 Het Hof heeft tegen de onder 3.2 genoemde regel strikt genomen niet gezondigd. Het heeft immers de aansprakelijkheid op de voet van art. 7:658 BW afgewezen. In feite

10

heeft het deze regel m.i. wel degelijk veronachtzaamd. Naar de kern genomen zijn de feiten waarop het Hof de aansprakelijkheid krachtens art. 7:611 BW baseert immers dezelfde als die waarop de art. 7:658 BW-aansprakelijkheid is afgewezen. Dat strookt niet met het stelsel der wet en evenmin met de rechtspraak van Uw Raad. Deze laatste komt er - kort gezegd - op neer dat art. 7:611 BW in beeld kan komen in situaties waarin de werkgever geen reële zeggenschap heeft en/of instructies kan geven.(5) In een inrichting als geëxploiteerd door RW is, zonder nadere toelichting, die het Hof niet geeft,(6) niet goed duidelijk waarom RW niet in staat zou zijn geweest adequate instructies te geven of anderszins maatregelen te treffen. Dat is de kern van het incidentele middel.

3.4 Mogelijk moet 's Hofs arrest zo worden begrepen dat RW, gezien de bijzonderheden van het werk van [verweerder] en de onvoorspelbaarheid van handelingen van daar verpleegde patiënten, niet (steeds) in staat was om geëigende instructies te geven en/of maatregelen te treffen. In zo'n setting zou een werknemer dan, in 's Hofs hier veronderstelde visie, niet in de kou mogen blijven staan.(7) 3.5 Zelfs in een situatie met de bijzondere kenmerken als genoemd onder 3.4 staat het wettelijk stelsel er aan in de weg dat een risicoaansprakelijkheid wordt gecreëerd voor wat ontdaan van schaarse franje is - het onberekenbare/onvoorspelbare gedrag van patiënten. Daarvoor is een wettelijk fundament vereist zoals bijvoorbeeld art. 6:179 BW.(8) 3.6 's Hofs onder 3.3 en 3.4 genoemde benadering is weliswaar moeilijk te passen in het wettelijk stelsel, maar zij heeft de onmiskenbare charme dat aldus een mouw kan worden gepast aan schrijnende gevallen. Ik ontken dat niet.

3.7 Men houde evenwel in het oog dat "hard cases" te vaak "bad law" maken.

Voortborduren op het thema van 3.3, 3.4 en 3.6 en daarop rechtspraak baseren, zal in de nabije toekomst voorspelbaar veel ellende en rechtsonzekerheid teweeg brengen.

Creatieve wetenschappers en advocaten (dat zijn er steeds meer)(9) zullen gaan zoeken naar de grenzen. Het afbakenen daarvan zal bijkans, zoal niet volledig, onmogelijk blijken. In elk geval zullen voor zo'n afbakening geen overtuigende argumenten kunnen worden gevonden. Ik werk dat onder 6 nader uit.

3.8 Thans is voldoende en tevens noodzakelijk onder ogen te zien of situaties als bedoeld onder 3.4 wellicht toch zouden kunnen worden afgebakend. Daarbij moet worden bedacht dat de bijzonderheid werd gezocht in de volgende combinatie: a. de schade valt te herleiden tot het onberekenbare gedrag van TBS-patiënten; b. de werkgever kan - nemen we veronderstellenderwijs even aan - geen adequate instructies geven of maatregelen treffen om de werknemer adequaat te beschermen tegen verwezenlijking van deze gevaren.

3.9 Werknemers die schade lijden als gevolg van het onberekenbare gedrag van anderen zijn (helaas) niet beperkt tot inrichtingen als RW. Hetzelfde kan zich voordoen bij particuliere beveiligers, "uitsmijters", werknemers van luchtvaartmaatschappijen die naar verluidt - steeds vaker worden geconfronteerd met agressie bij vertragingen en zo meer. Alleen al daarom is duidelijk dat een doos van pandora zou worden geopend, zou 's Hofs benadering bij Uw Raad gehoor vinden.

11

3.10 Belangrijker is misschien nog dat niet goed valt uit te leggen waarom een bijzondere regel zou moeten worden geformuleerd voor de onder 3.4 genoemde categorie. Er zijn immers talloze andere situaties waarin werknemers op de eigenlijke werkplek schade lijden door verwezenlijking van een (veelal betrekkelijk beperkt) gevaar(10) dat de werkgever redelijkerwijs niet heeft kunnen bezweren door het geven van instructies en/of het treffen van veiligheidsvoorzieningen. In lijn met het wettelijk stelsel vangen deze slachtoffers bot bij de rechter. Dat oordeel velt hij niet zelden met pijn in het hart, maar de rechter is nu eenmaal gebonden aan het stelsel waarin hij moet opereren. Bovendien mag hij zijn ogen niet sluiten voor de maatschappelijke gevolgen van een revolutionaire rechtsontwikkeling (waartoe 's Hofs arrest de stoot geeft), gesteld al dat hij zich daartoe geroepen zou voelen en dat hij zou menen dat het stelsel daardoor niet om hals wordt gebracht.

3.11 Kort en goed: 's Hofs invalshoek is sympathiek, maar zet het systeem op zijn kop.

3.12 Cassatietechnisch levert het onderhavige beroep problemen op. Om de hiervoor genoemde reden komt art. 7:611 BW in elk geval niet in beeld als aansprakelijkheid zou bestaan op de voet van art. 7:658 BW. Zou het incidentele middel slagen dan moet er rekening mee worden gehouden dat de verwijzingsrechter tot die slotsom komt.

3.13 Ik vrees dat zelfs in het onder 3.12 geschetste scenario onvermijdelijk is dat de klachten van het principale middel worden beoordeeld.(11) Die vrees houdt er geen verband mee dat die klachten niet de moeite waard zijn. Dat zijn ze juist wel. Maar ze zijn ook dynamiet. Bij dynamiet kan men beter niet met vuur gaan spelen.

3.14 Hierna zal ik eerst de incidentele klachten behandelen. Deze zijn immers van de verste strekking.

4. Behandeling van de procedurele klachten van het incidentele beroep 4.1 Het incidentele middel kant zich met name tegen rov. 4.7.1-4.7.4.

4.2 Onderdeel I.1 bestrijdt de weergave van [verweerder]' eerste grief in rov. 4.5. Deze grief mislukt voor zover wordt verwezen naar de cvr waarin, zoals bekend, geen grieven worden geformuleerd. Voor het overige mist het onderdeel feitelijke grondslag. Het Hof onderscheidt in rov. 4.5 twee grieven: a. [verweerder] betwist de juistheid en volledigheid van de rapportage van drs. Drost aangezien zij niet alle (TBS-dossier)stukken betreffende [betrokkene 2] ter beschikking had (eerste volzin) en b. nu RW ook niet alle stukken in dit geding heeft overgelegd, heeft zij niet voldaan aan haar verplichting ex art. 21 Rv de voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren (tweede volzin).

4.3 De veronderstelling dat het Hof zou hebben geoordeeld dat RW in de visie van [verweerder] aan haar verplichtingen zou hebben voldaan door het ĂŠĂŠn of het ander te doen, is met dit onderscheid van twee zelfstandige grieven niet goed te rijmen. Ware dat al anders dan zou [verweerder] bij deze klacht, zoals hierna zal blijken, geen garen spinnen.

4.4 De eerste vijf klachten komen er, naar de kern genomen, op neer dat RW meer stukken (ook) aan [verweerder] ter beschikking had moeten stellen. Naar ik begrijp doelt

12

[verweerder] hierbij op "alle TBS-stukken betreffende Eddy A" (onderdeel 1.1, waar de vervolgklachten klaarblijkelijk op teruggrijpen).

4.5 Deze klachten mislukken reeds omdat zij niet aansluiten bij de grief waarop zij zeggen te zijn gebaseerd. In de mvg onder 1.2 (waarop het middel in dit verband beroep doet) verlangt [verweerder] "complete overlegging (...) van alle stukken die bij de Rooyse Wissel c.q. het behandelteam aanwezig zijn over de betreffende TBS-patiënt".

Meer specifiek gaat het hem om "de complete voortgangsbespreking Sfinx II van 27 februari 2003" en "van alle voortgangsbesprekingen en andere schriftelijke stukken over [betrokkene 2] tussen 1 december 2002 en 19 december 2003". Het eerste is ruimer dan "alle TBS-stukken" omdat het tevens ziet op stukken die op de TBS geen betrekking hebben. Het tweede is aanzienlijk beperkter.

4.6 Hoe dit zij, de klachten vinden hun Waterloo in het navolgende.

4.7.1 Het Hof heeft - in cassatie niet bestreden - geoordeeld: a. de deskundige is niet over één nacht ijs gegaan. Zij heeft zich niet beperkt tot de door RW sua sponte overgelegde stukken. Bovendien heeft zij toelichting op de wél verstrekte stukken gevraagd en gekregen (rov. 4.7 eerste volzin); b. de deskundige achtte de informatie waarover zij beschikte voldoende om de gestelde vragen te kunnen beantwoorden, terwijl c. zij zoveel mogelijk rekening heeft gehouden met bescherming van de privacy van de patiënt (rov. 4.7 tweede volzin); d. de deskundige heeft alle informatie gekregen waarom zij heeft gevraagd (rov. 4.7.2 eerste volzin); e. de deskundige is gezaghebbend op het specifieke terrein van verpleging/behandeling van TBS-patiënten (rov. 4.7.3 eerste volzin); f. aangenomen moet worden dat de deskundige integer en vakkundig te werk is gegaan zodat aan haar oordeel niet moet worden getwijfeld (rov. 4.7.3 tweede volzin). Aldus brengt het Hof op niet voor misverstand vatbare wijze tot uitdrukking dat en waarom niet van belang is dat de deskundige door RW is aangezocht.

4.7.2 [Betrokkene 2] was "vaker" psychotisch en stond binnen RW bekend "als iemand met een hoog risico" (rov. 4.7.2 derde volzin).

4.8.1 's Hofs onder 4.7.1 genoemde oordelen worden niet bestreden. Zij kunnen zijn oordeel ruimschoots dragen.

4.8.2 Dat geldt eens te meer omdat het rapport, zoals kort weergeven onder 4.7.2, m.i. voldoende gegevens bevat voor een vordering op de voet van art. 7:658 BW; zie nader hieronder sub 5.4 - 5.11. Dat [verweerder] ervoor heeft gekozen zich te concentreren op andere aspecten berust op een soevereine en door de rechter te respecteren keuze. De klacht dat het nodig zou zijn om voor de vordering onnodige gegevens te verstrekken die de persoonlijke levenssfeer van een derde rechtstreeks en ten diepste raken, veroordeelt zich zelf.

13

4.9 Te allen overvloede sta ik nog stil bij de op beweerde schending van art. 21 Rv. en de op pretense verzaking van de exhibitieplicht toegesneden klachten (onderdeel 1.3; ook in onderdeel 1.2 schemert die klacht door).

4.10.1 Art. 21 Rv. verplicht partijen alle voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid in de procedure aan te voeren. Partijen zijn derhalve niet verplicht om alle stukken in geding te brengen.(12) 4.10.2 De wetsgeschiedenis maakt, als ik het goed zie, op dit punt onderscheid tussen stellen van feiten en het zo nodig kunnen afwingen van de overlegging van stukken. Voor dat laatste biedt art. 22 Rv. een basis.(13) Helemaal duidelijk is dit allemaal niet nu de MvT verderop rept van het gevolg geven aan de suggestie "dat de essenti毛le gegevens zo snel mogelijk in de procedure worden gebracht".(14) Ook de Nota van de Minister doet vermoeden dat mogelijk meer bedoeld is dan alleen stellen: "Het [art. 21, A-G] is een algemene norm die vorm geeft aan de taakverdeling tussen de rechter en partijen met betrekking tot fact-finding. Op andere plaatsen wordt deze verdeling meer in concreto uitgewerkt."(15) 4.10.3 Naar aanleiding van vragen van de VVD keert de Minister in de Eerste Kamer, in mijn ogen, op zijn schreden terug: "Artikel 21 (..) valt daarom niet te beschouwen als een uitvloeisel van het AngloAmerikaanse systeem (...). Het daar bestaande "disclosure"-systeem, waar partijen over en weer verplicht kunnen worden elkaar op grote schaal inzage te verschaffen van allerhande stukken, is van een geheel andere orde dan de hierboven beschreven en ingekaderde waarheidsplicht in een procedure tegenover de rechter."(16) 4.11 Art. 128 lid 5 Rv. noopt de gedaagde in de conclusie van antwoord de "bewijsmiddelen" te vermelden waarover hij tot staving van zijn verweer kan beschikken.

Uit de tweede volzin blijkt dat de bepaling het oog heeft op in het geding brengen.

Daargelaten dat het onderdeel op deze bepaling geen beroep doet, zij illustreert m.i. dat de verplichting slechts ziet op het gevoerde verweer. Dat staat in de weg aan een z贸 ver strekkende verplichting als door het onderdeel bepleit.

4.12 Wellicht zou uit een recente beschikking van Uw Raad kunnen worden afgeleid dat art. 21 Rv. op meer dan louter het betrekken van stellingen ziet. Het Hof had zijn oordeel, in de weergave van de Hoge Raad, gebaseerd op het niet beschikken over de voor de beslissing "benodigde gegevens". Uw Raad maakt duidelijk dat op partijen de verplichting rust tot "juiste en volledige voorlichting".(17) De begrippen "gegevens" en "voorlichting" zijn voor verschillende uitleg vatbaar.

4.13 Hoe dit ook zij: a. het Hof heeft in casu - kort gezegd - geoordeeld dat RW aan haar mededelingsplicht heeft voldaan; zie rov. 4.7.3 en 4.7.4; b. de vraag of partijen aan deze verplichting hebben voldaan, berust op een aan de rechter die over de feiten oordeelt voorbehouden uitleg van de gedingstukken en op waarderingen van feitelijke aard die in cassatie niet op juistheid kunnen worden onderzocht.(18) Nu [verweerder] slechts heeft aangevoerd dat RW alle stukken had moeten overleggen en niet gemotiveerd heeft aangevoerd dat er specifieke voor de

14

beslissing van belang zijnde stukken ontbreken(19), kan hij hierin niet worden gevolgd.(20) 4.14 Hier komt nog een zwaarwegend argument bij. De gegevens die [verweerder] wenst te ontvangen hebben betrekking op een derde. Het gaat daarbij om uitermate gevoelige en vertrouwelijke gegevens(21) die de persoonlijke levenssfeer van deze derde, die zich toch al in een afhankelijke en kwetsbare positie bevindt, raken. Onder dergelijke omstandigheden zal, zo al, niet spoedig een recht op afgifte van dergelijke gegevens van een derde bestaan.(22) Het allerminste is dat kan worden gevergd is dat in zo'n setting een belangenafweging wordt gemaakt. Dat heeft het Hof dan ook gedaan; zie rov. 4.7.3 en 4.7.4. Ik kan, voor zover nodig mede gelet op art. 8 EVRM, niet inzien waarom deze afweging anders had moeten uitvallen. Het middel legt dat ook niet uit.

4.15.1 Uit rechtspraak in enigszins ander verband valt m.i. steun voor de zojuist bepleite opvatting te putten. In het kader van een door de rechter gelast voorlopig deskundigenbericht (art. 202 Rv.) heeft Uw Raad geoordeeld dat het bepaalde in de slotzin van het tweede lid van art. 198 Rv., alsmede het daaraan ten grondslag liggende contradictoire beginsel, meebrengt dat gegevens die door de ene partij aan de deskundige worden verschaft, in beginsel(23) tegelijkertijd in afschrift worden verstrekt aan de wederpartij.(24) 4.15.2 De onder 4.15.1 genoemde hoofdregel geldt evenwel niet onverkort voor medische gegevens die aan de door de rechter ingeschakelde deskundige worden verstrekt door de partij die eventueel gebruik kan maken van het blokkeringsrecht als bedoeld in art. 7:464 lid 2 BW. 4.15.3 In casu mist art. 7:464 lid 2 BW toepassing. Voor deze zaak behelst art. 7:457 BW m.i. vergelijkbare verplichtingen tot geheimhouding zonder toestemming van de betrokkene ([betrokkene 2]).(25) 4.16 Op dit alles stuiten de klachten af.

4.17 Voor zover de onderdelen I.4 en I.5 in het teken staan van de verzwaarde stelplicht van RW, zien ze eraan voorbij dat de stelplicht en bewijslast op grond van art. 7:658 lid 2 BW reeds op RW rustte.

4.18 De onderdelen II.6 en 7 (uitgesmeerd over vier subklachten) klagen er over dat [verweerder] niet in de gelegenheid is gesteld om tegenbewijs te leveren. Met name onderdeel II.6 verwijt het Hof aan [verweerder]' getuigenbewijsaanbod voorbij te zijn gegaan in welk kader wordt gewezen op de mvg onder 1.3 en 1.4 waarin hij heeft gesteld dat niet van de juistheid van de inhoud van het rapport van drs. Drost mag en kan worden uitgegaan omdat zij haar rapportage heeft gebaseerd op incomplete stukken.

Tevens wijst [verweerder] op zijn bewijsaanbod in de inl. dagvaarding onder 6.1 en ยง 6.1 van zijn mvg.

4.19 Het onderdeel is klaarblijkelijk en terecht gestoeld op de gedachte dat aan een aanbod tot tegenbewijs geen hoge eisen mogen worden gesteld. Met name behoeft het volgens vaste jurisprudentie niet te worden gespecificeerd.(26) Een partij behoeft echter niet tot (tegen)bewijs te worden toegelaten van feiten die door de andere partij zijn gesteld en door eerstgenoemde niet of onvoldoende zijn betwist.(27) 4.20 In de mvg is t.a.p. te lezen:

15

"1.3 [Verweerder] kan zich niet verenigen met het feit dat de kantonrechter ongemotiveerd voorbij is gegaan aan het beroep door [verweerder] op artikel 21 Rv. Het gaat er in deze kwestie primair om, een beoordeling te geven over de vraag of voldaan is aan de vereisten van artikel 7:658 BW. Hierin moet worden bezien of de werkgever, de Rooyse Wissel, voldaan heeft aan al haar verplichtingen om incidenten zoals het onderhavige te voorkomen.

1.4 Hierbij speelt een rol of de geweldplegingen van [betrokkene 2] d.d. 10 maart 2003 voorzienbaar waren voor de werkgever. Van groot belang is dus, dat alle stukken die zijn geschreven over TBS-patiĂŤnt [betrokkene 2] boven water komen, zodat op deugdelijke en complete wijze kan worden gekeken naar de voorzienbaarheid van het gepleegde geweld door [betrokkene 2]. Aangezien Drost haar rapportage heeft gebaseerd op incomplete stukken mag en kan niet worden uitgegaan van de juistheid van de inhoud van haar rapportage. [verweerder] weet vanuit zijn toenmalige functie als sociotherapeut dat er meer gegevens over [betrokkene 2] bekend moeten zijn bij de Rooyse Wissel, maar hij heeft niet de beschikking over deze gegevens. Het ligt op de weg van de werkgever, zijnde de Rooyse Wissel, om deze gegevens in de procedure te overleggen, daar de Rooyse Wissel bij uitstek de beschikking heeft over deze gegevens. Zonder complete gegevens kan geen deugdelijk beeld worden geschetst van de voorzienbaarheid van de geweldpleging van [betrokkene 2]. Wanneer de Rooyse Wissel deze gegevens derhalve niet overlegt, moet het ervoor worden gehouden dat de Rooyse Wissel niet heeft voldaan aan haar verplichtingen om de geweldplegingen van [betrokkene 2] zoveel mogelijk te voorkomen."

4.21.1 [Verweerder] bestrijdt de juistheid van het rapport van drs. Drost derhalve slechts met het argument dat zij niet over alle gegevens beschikte. In dat kader geeft hij aan dat hij "vanuit zijn toenmalige functie als socio-therapeut" weet "dat er meer gegevens over [betrokkene 2] bekend moeten zijn bij de Rooyse Wissel". [Verweerder] heeft derhalve niet (in elk geval niet op de door het onderdeel genoemde vindplaatsen) gesteld dat die ontbrekende gegevens in een andere richting wijzen. In cassatie heeft [verweerder] niet naar andere stellingen verwezen.

4.21.2 Dat klemt eens te meer nu [verweerder], blijkens 's Hofs in zoverre niet bestreden oordelen, de bevindingen van drs Drost niet heeft bestreden. Sterker nog: volgens het Hof heeft [verweerder] niet voldoende te berde gebracht ter staving van zijn stelling dat het rapport van drs Drost "onjuist en/of onvolledig zou zijn" (rov. 4.7.1). Nu [verweerder], naar 's Hofs niet bestreden oordeel, in zijn stelplicht tekort is geschoten, behoefde hij niet tot (tegen)bewijslevering te worden toegelaten.

4.22.1 Met enig kunst- en vliegwerk is een welwillender lezing mogelijk. Daarin wordt verondersteld dat de klacht bedoelt terug te grijpen op de eerste volzin van de onder 4.20 geciteerde mvg onder 1.4. Het betoog van [verweerder] in de mvg (en de klacht) moet dan zo worden verstaan dat [verweerder] getuigen wil laten horen over dit punt: de voorzienbaarheid van de geweldpleging door [betrokkene 2]. Aangenomen moet dan worden dat de getuigen die hij in de mvg onder 6.1 noemt, waaronder het "hoofd sociotherapeutisch milieu" en een "socio-therapeute" bij RW, iets nuttigs zouden kunnen verklaren over deze voorzienbaarheid wat zeker niet valt uit te sluiten. Complicatie is dan wel dat moet worden heengestapt over de rest van de mvg onder 1.4.

4.22.2 Als ik het goed zie dan leest mr Sagel de klacht welwillend; zie zijn s.t. onder 55 e.v. Mede omdat het hele processuele debat in feitelijke aanleg scharniert om de

16

voorzienbaarheid van [betrokkene 2]'s agressie lijkt mij niet te boud om de klacht te lezen als vermeld onder 4.22.1. Aldus verstaan, is zij gegrond.

4.22.3 Ik teken hierbij aan dat in mijn ogen na verwijzing alleen nog aan de orde is of aansprakelijkheid op de voet van art. 7:658 BW kan worden gebaseerd op de onder 4.22.1 genoemde omstandigheid.

4.23 Onderdeel II.7 voert aan dat het Hof nader had moeten motiveren waarom het aan een uitdrukkelijk verlangen van [verweerder] om een deskundigenbericht te gelasten voorbij is gegaan.

4.24 Deze klacht voldoet niet aan de eisen van art. 426a lid 2 Rv. vermits zij niet aangeeft waar in feitelijke aanleg een dergelijk "verlangen" zou zijn geuit. Voor zover het onderdeel beroep bedoelt te doen op de in onderdeel II.6 genoemde mvg sub 6.1 ziet het eraan voorbij dat dit bewijsaanbod geen betrekking heeft op een deskundigenbericht.

4.25 Ten overvloede een enkel woord over de in het onderdeel specifiek genoemde omstandigheden (van geen van die omstandigheden wordt vermeld waar daarop in feitelijke aanleg beroep is gedaan zodat daarop alleen al daarom geen acht kan worden geslagen): a. het onderdeel wijst er met juistheid op dat de feitenrechter, ingevolge vaste rechtspraak, vrij is al dan niet deskundigen te benoemen. Met berekking tot drs Drost heeft het Hof, in cassatie niet bestreden, uitgelegd dat en waarom geen gewicht in de schaal legt dat zij door RW is aangezocht; zie onder 4.7.1 sub f; b en c. met mr Van Staden ten Brink meen ik dat de vraagstelling aan (en daarmee het antwoord van) de deskundige niet beslissend is voor de beoordeling van de aansprakelijkheidsvraag. [Verweerder] zag dat in feitelijke aanleg kennelijk anders. Het hele debat is over de aan de deskundige voorgelegde kwestie gegaan. Daaraan valt in cassatie niet veel meer te doen; zie hieronder sub 5.4 - 5.11; c. het gaat hier om nova; d. volgens 's Hofs niet bestreden oordeel heeft de deskundige zich niet laten afschepen met onvolledige gegevens. Zij heeft aanvullende gegevens opgevraagd en nadere toelichting gevraagd en gekregen. Zij was van oordeel dat de beschikbare gegevens voldoende waren voor beantwoording van de aan haar voorgelegde vraag; zie onder 4.7.1.

4.26 Het moge, retrospectief bezien, misschien verrassen dat partijen en de feitenrechter zich zonder meer aansluiten bij het oordeel van een psychiater over een juridische kwestie, maar cassatie is niet de plaats om de geschiedenis te herschrijven.

5. Bespreking van de incidentele klachten over art. 7:658 BW Juridisch raamwerk 5.1 Art. 7:658 lid 2 BW bepaalt - voor zover thans van belang - dat de werkgever aansprakelijk is voor de door de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden geleden schade, tenzij hij aantoont dat hij de in lid 1 genoemde verplichtingen is nagekomen.

17

5.2 Naar thans geldende inzichten vereist art. 7:658 BW "een hoog veiligheidsniveau van de betrokken werkruimte, werktuigen en gereedschappen alsmede van de organisatie van de werkzaamheden; bovendien dient de werkgever het op de omstandigheden van het geval toegesneden toezicht te houden op behoorlijke naleving van de door hem gegeven instructies (...)".(28) Later heeft Uw Raad daaraan nog toegevoegd dat "niet snel kan worden aangenomen dat de werkgever daaraan [d.i.: aan zijn zorgplicht] heeft voldaan en bijgevolg niet aansprakelijk is voor door de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden geleden schade".(29) 5.3 Op het punt van 's werkgevers stelplicht heeft Uw Raad geoordeeld dat ingeval de werkgever ter onderbouwing van zijn stelling dat hij aan zijn zorgverplichting heeft voldaan voldoende concrete feiten heeft aangevoerd, van de werknemer mag worden gevergd dat hij zijn betwisting voldoende motiveert. Aan deze laatste verplichting mogen evenwel niet zodanig hoge eisen worden gesteld dat "in betekenende mate" afbreuk wordt gedaan aan de processuele positie van de werknemer.(30) Wat hebben partijen omtrent de verplichtingen van RW te berde gebracht?

5.4 Volgens de Kantonrechter heeft RW zich bij haar verweer beperkt tot overlegging en bespreking van het onder 1 genoemde rapport van drs Drost. Volgens drs Drost heeft RW "aan de medewerkers informatie verstrekt over de toestand en de ziekte van patiĂŤnt, is er adequaat gereageerd toen hij psychotischer werd met goed resultaat) en waren er geen aanwijzingen dat patiĂŤnt ineens in een dergelijke heftige mate agressief zou handelen" (citaat te vinden op blz. 3/4). Het is juist dat RW zich hiertoe in essentie heeft beperkt.

5.5 Bij repliek en later ook in de mvg scharniert het betoog van [verweerder] om de stelling dat - kort gezegd - het risico wel degelijk kenbaar was (cvr onder 1.6, mvg onder 1.4 en grief 2). [Betrokkene 2] zat "op het randje van een psychose" (cvr onder 1.5).

5.6 Juist is daarom 's Hofs constatering dat de stellingen van [verweerder] cirkelen rond het kenbare (voorzienbare) gevaar; zie rov. 4.8. [Verweerder] heeft zijn pijlen zo zeer op dit thema en op zijn gram dat hij niet alle stukken mocht zien, gericht dat hij heeft nagelaten het rapport van drs Drost te savoureren. Hij had daarin m.i. zeer wel munitie voor zijn stellingen kunnen vinden, maar dat is wijsheid achteraf.

5.7 Het Hof volgt het door partijen uitgezette spoor. Het bespreekt de bevindingen van drs Drost en constateert dat in het licht daarvan niet gezegd kan worden dat RW is tekortgeschoten "in het treffen van voldoende maatregelen om een dergelijke aanval te voorkomen." Immers waren er geen signalen die duidden op de noodzaak "dergelijke maatregelen" te nemen (rov. 4.12).

5.8 Klaarblijkelijk is het Hof van oordeel dat RW voldoende concreet heeft aangegeven dat zij aan haar verplichtingen heeft voldaan, terwijl [verweerder] tekort is geschoten in de weerlegging van dat betoog.

5.9 Ik vrees dat de discussie in feitelijke aanleg zo lichtvoetig is geweest en zo zeer langs de kern van de zaak is heen gegaan, dat daaraan in cassatie weinig meer valt te doen.

Bij toepassing van de door de Hoge Raad geformuleerde maatstaf - samengevat onder 5.2 - is weliswaar zeker niet zonder belang of de litigieuze agressie voorzienbaar was, maar beslissend is dat m.i. niet.(31)

18

5.10 Daarbij valt te bedenken - [verweerder] heeft er geen punt van gemaakt - dat drs Drost schrijft dat agressief gedrag zonder voor anderen duidelijke reden kan optreden, al is zulk gedrag doorgaans het gevolg van interactie (blz. 5; zie ook blz. 6).

5.11 Daarom had het m.i. op de weg van RW gelegen om aan te geven wat zij heeft gedaan om werknemers te beschermen. Ik noem, bij wege van voorbeelden,(32) het geven van judo-, gevecht- of andere trainingen, het meegeven van verdovende spuiten of sprays, het in de buurt houden van ander personeel dat zo nodig kan ingrijpen en zo meer.(33) RW heeft op dit punt niets nuttigs aangevoerd en [verweerder] heeft daar geen punt van gemaakt.

Beoordeling van de klachten ten gronde 5.12 De kernklacht komt erop neer dat RW niet aan de op haar ingevolge art. 7:658 lid 2 BW rustende bewijslast heeft voldaan (onderdeel 8). In het kader van de uitwerking van deze klacht wijst mr Van Staden ten Brink op allerhande maatregelen die RW had kunnen en moeten nemen.

5.13 Inhoudelijk deel ik de mening van mr Van Staden ten Brink; zie onder 5.9 - 5.11; ook ben ik het eens met wat hij schrijft in de s.t. onder 16 en 17. Maar ik vrees dat dit [verweerder] niet kan baten. Partijen hebben in feitelijke aanleg nu eenmaal gekozen voor het smalspoor van het concreet te verwachten gevaar van [betrokkene 2] en hetgeen in dat verband nodig was.(34) [Verweerder] heeft in dit kader zelfs geen beroep gedaan op passages uit het rapport van drs Drost die hem (wellicht) te stade hadden kunnen komen. Bij die stand van zaken kan [verweerder] het Hof moeilijk verwijten dat het in het partijdebat is meegegaan. Eens te minder omdat beoordeling van de vraag of RW meer of anders had moeten doen een onderzoek en beoordeling van feitelijke aard vergt, gebaseerd op nuttige stellingen van (één der) partijen. Voor een dergelijk onderzoek is (in de gegeven omstandigheden) in cassatie geen plaats.

5.14.1 Het onderdeel voert onder 8 sub c nog aan dat [verweerder] wel concrete stellingen heeft geëtaleerd in de cvr onder 1.5-1.8. Ook deze zijn evenwel gesteld in de sleutel van de voorzienbaarheid van de litigieuze agressie. Daaromtrent heeft het Hof gemotiveerd geoordeeld dat en waarom RW niet meer heeft moeten doen dan zij heeft gedaan (rov. 4.10-4.12). Dat oordeel is feitelijk en niet onbegrijpelijk.

5.14.2 De in het onderdeel sub f genoemde stellingen in de mvg onder 4.7 en 4.9 hebben geen betrekking op de aansprakelijkheid inzake art. 7:658 BW. De meest uitgewerkte uiteenzetting (mvg onder 4.9) spreekt weliswaar over bescherming die RW had moeten bieden, maar waaruit deze zou moeten bestaan wordt niet aangegeven. Wél wordt ingegaan op de noodzaak een verzekering af te sluiten of het wijzen op de noodzaak dat werknemers dat zelf deden.

5.15 Onderdeel 8 sub e brengt te berde dat het niet aankomt op de vraag of voorzienbaar was of [betrokkene 2] agressief zou worden, maar dat doorslaggevend is of hij dat zou kunnen worden. Ook met deze stelling ben ik het op zich eens (even aannemend dat die kans voldoende groot was).(35) Complicatie hierbij is evenwel dat dit niet de benadering van partijen was. In deze procedure hebben zij klaarblijkelijk niet van belang gevonden wat, uitgaande van deze altoos bestaande mogelijkheid, RW rechtens had moeten doen. Dat laatste vergt een beoordeling van feitelijke aard. Daarom kan die - juiste - stelling van het onderdeel niet met vrucht voor het eerst in cassatie worden betrokken.

19

5.16 Onderdeel 9 verwijt het Hof onvoldoende rekening te houden met het structureel gevaarlijke karakter van het onderhavige werk. Met name zou het ook te weinig oog hebben gehad voor het onvoorspelbare gedrag van (sommige) TBS-patiënten.

5.17 Naar thans geldend recht is voor aansprakelijkheid op de voet van art. 7:658 BW nodig dat de werkgever een verwijt kan worden gemaakt. Dat geldt ook als sprake is van werk met een structureel gevaarlijk karakter.(36) Het Hof wijst daar terecht op. Juist is ook zijn oordeel dat bij een tegengestelde opvatting sprake zou zijn van een risicoaansprakelijkheid die ons recht nu eenmaal op dit punt niet kent (rov. 4.16).

Hiervoor gaf ik al aan dat de discussie over een concreet verwijt (anders dan het te verwachten gevaar van [betrokkene 2]) in feitelijke aanleg niet van de grond is gekomen.

5.18 Op grond van dit een en ander acht ik de incidentele klachten grotendeels ongegrond. Dat stemt niet tot vreugde, met name ook niet gelet op de gevolgen voor [verweerder] geschetst in de s.t. van mr Van Staden ten Brink onder 5. Het zou me genoegen doen als Uw Raad meer mogelijkheden zou zien om [verweerder] te hulp te schieten. Ik zie ze niet.

6. Behandeling van de principale klachten 6.1 In rov. 4.16 verwerpt het Hof de stelling dat RW (lees: zonder enige beperking) aansprakelijk zou zijn vanwege in het kader van de uitoefening der werkzaamheden opgelopen schade die de werknemer lijdt als gevolg van het onvoorspelbare gedrag van een patiënt. Het Hof werkt dat nog nader uit. Het werken in een inherent gevaarlijke situatie brengt geen aansprakelijkheid wegens goed werkgeverschap mee. Deze oordelen worden, zoals hierna zal blijken, terecht niet bestreden (in het incidentele beroep).

6.2.1 Nochtans acht het Hof niet zonder belang dat sprake is van het werken in een werkomgeving waar sprake is van het gevaar voor geweldpleging tegen personeel door patiënten. In dat verband tekent het aan dat het risico van geweldpleging "zich ook daadwerkelijk realiseert". Deze risico's worden "door het personeel dagelijks gelopen" (rov. 4.19). Als "deze risico's" in 2003 goed verzekerbaar waren tegen betaalbare premies dan was de inrichting gehouden zorg te dragen voor een (bedoeld is klaarblijkelijk: zo'n) "behoorlijke verzekering" (rov. 4.19).

6.2.2 Het Hof werkt dat in rov. 4.22 nader uit. Deze verzekeringsplicht geldt "ook met betrekking tot risico's van ongevallen die geen verband houden met het verkeer". Te weten voor "werkzaamheden die ertoe kunnen leiden dat zij (de werknemers, A-G) bij bedrijfsongevallen betrokken raken, mits kan worden vastgesteld dat deze risico's goed verzekerbaar zijn tegen betaalbare premies".

6.3 Het Hof realiseert zich dat de onder 6.2.2 genoemde benadering - wat het eufemistisch aanduidt als - een "wezenlijke uitbreiding" is van de bestaande rechtspraak van Uw Raad (rov. 4.22). Niet blijkt dat het Hof zich de vraag heeft gesteld wat deze uitbreiding teweeg zou kunnen brengen. Evenmin dat het daarin was geïnteresseerd.

6.4 Alvorens op de klachten in te gaan, lijkt goed stil te staan bij een belangrijk aspect van dit soort zaken dat vaak wat onderbelicht blijft. Aansprakelijkheid op de voet van art.

7:658 BW is door werkgevers gemeenlijk gedekt onder AVB-polissen. Weliswaar kennen veel polissen eigen risico's en is de omvang van de dekking mogelijk niet steeds

20

voldoende, maar voor de "doorsnee" zaken kan aansprakelijkheid worden afgewenteld op een verzekeraar die voor dat risico (naar valt aan te nemen) premie heeft ontvangen.

6.5.1 Voor aansprakelijkheid die wordt gebaseerd op goed werkgeverschap kan niet voetstoots worden aangenomen dat deze door verzekering is gedekt. Evenmin (dus) dat zij valt onder de dekking van een AVB-verzekering.(37) In casu heeft de Kantonrechter aangenomen dat de AVB alleen dekking biedt voor aansprakelijkheid die op een aan de werkgever te maken verwijt is gebaseerd (vonnis 28 februari 2007 blz. 7).

6.5.2 Wanneer de vraag of aansprakelijkheid bestaat, wordt gezocht in (onder meer) de beschikbaarheid destijds van verzekeringsdekkingen en niet in de vraag of de aangesprokene zulk een verzekering had, kunnen aanzienlijke problemen ontstaan wanneer geen dekking bestond. Zekere kleinere werkgevers (vooral, maar niet alleen uit kringen van het midden en kleinbedrijf) kunnen dan bezwijken onder de last van aansprakelijkheid. Alleen art. 6:109 BW kan dan nog uitkomst bieden.

6.6 Ook wanneer aansprakelijkheid op de voet van art. 7:611 BW wel is gedekt onder de AVB-verzekering blijft overeind dat de schade wordt afgewenteld. In dat scenario niet op de werkgever maar op diens verzekeraar.

6.7.1 De vraag is m.i. gewettigd of werkgevers en verzekeraars voor het verleden redelijkerwijs rekening hebben kunnen houden met een z贸 vergaande op art. 7:611 BW gebaseerde aansprakelijkheid als door het Hof aanvaard. Zeker voor het wat verder afgelegen verleden moet die vraag m.i. ontkennend worden beantwoord.

6.7.2 Afhankelijk van de rechtstheoretische of -filosofische stroming die men aanhangt, is verdedigbaar dat de deelnemers aan het rechtsverkeer op de hoogte hadden kunnen en moeten zijn. Neemt men aan dat de rechter geen recht schept maar slechts verwoordt hoe het recht "altijd" al was dan brengt het adagium dat men wordt geacht het recht te kennen mee dat er rechtstheoretisch geen probleem is. Het behoeft, naar ik vertrouw, geen verder betoog dat volstrekt onrealistisch is om deelnemers aan het rechtsverkeer te confronteren met en af te rekenen op dit soort academische wijsheden.

6.7.3 Hieraan doet niet af dat werkgevers en verzekeraars mogelijk rekening hebben kunnen (en misschien zelfs moeten) houden met een zekere verruiming van de aansprakelijkheid op de voet van art. 7:611 BW. Ook wanneer men daarvan uit wil gaan, blijft overeind dat zij geen of in elk geval onvoldoende betekenisvolle aanknopingspunten hadden om te bedenken hoe ver die uitbreiding zou gaan (i.e. tot welke - groepen van gevallen zij zich zou gaan uitstrekken). Dat hier voor hen een serieus en re毛el probleem lag, blijkt ook uit de doctrine die met dezelfde vraag worstelde en die - begrijpelijkerwijs - niet in staat was deze vraag met enige nauwkeurigheid te beantwoorden. Daarom konden werkgevers en werknemers ook niet zinvol anticiperen.

6.7.4 Theoretisch zouden de werkgevers hebben kunnen proberen om een dekking te verkrijgen voor aansprakelijkheid uit hoofde van goed werkgeverschap, hoe deze loot aan de stam van het aansprakelijkheidsrecht zich ook zou mogen ontwikkelen. Prudente verzekeraars (zij bestaan) zouden allicht terughoudend zijn geweest omdat ongewis was hoe de rechtspraak zich zou gaan ontwikkelen doordien zij niet in staat waren een premie voor zo'n verzekeringsproduct te berekenen.

6.8 Anders gezegd: voor het verleden is 's Hofs benadering evident riskant en in veel gevallen om de geschetste redenen ook onrechtvaardig. Daaraan doet niet af dat zij een

21

zegen kan zijn voor slachtoffers. Dat laatste is, zoals bekend ook voor mij, een belangrijk gezichtspunt. Maar het is niet alleen zaligmakend.

6.9 Zelfs als men zou willen aannemen dat de door Uw Raad in het kader van verkeersongevallen ontwikkelde doctrine zou mogen worden veralgemeniseerd, blijft overeind dat toch ten minste vereist is dat sprake is van een "bijzonder gevaar" (cursivering toegevoegd).

6.10 De door het Hof genoemde arresten zijn, zoals hierna nog zal blijken, daarop gebaseerd. 's Hofs onderdeel in rov. 4.19 is evenwel slechts gebaseerd op "risico's". Dat geldt eveneens voor rov. 4.22, maar hetgeen daarin wordt overwogen is minder duidelijk. Deze rov. begint met "risico's", maar vervolgt met werkzaamheden die ertoe kunnen leiden dat bedrijfsongevallen plaatsvinden, zonder dat iets wordt gezegd over aard en omvang van de kans daarop. Aldus formuleert het Hof in dubbel opzicht een regel die afwijkt van die geformuleerd door Uw Raad: a. hij geldt niet alleen voor het verkeer; b. kennelijk is iedere kans op ongevallen voldoende voor aansprakelijkheid op de voet van art. 7:611 BW indien aan de nader aan het slot van rov. 4.19 genoemde voorwaarde is voldaan; zie ook s.t. mr Sagel onder 41. Anders gezegd: zelfs een "bijzonder gevaar" is niet vereist.

6.11 Het middel behelst onder meer een klacht tegen 's Hofs onder 6.10 sub b weergegeven oordeel. Deze klacht slaagt. Dat brengt mee dat de overige klachten geen bespreking behoeven. Gezien het principiĂŤle karakter van 's Hofs oordeel ga ik daarop en op de overige klachten nochtans nader in.

6.12 De overige principale klachten komen op het volgende neer: a. uit de eerdere rechtspraak van de Hoge Raad blijkt dat art. 7:611 BW alleen uitkomst biedt voor verkeerssituaties; b. art. 7:611 BW biedt voor het onderhavige geval geen soelaas.

6.13 De onder 6.12 sub a weergegeven klacht komt erop neer dat uit eerdere rechtspraak van Uw Raad blijkt dat gevallen als de onderhavige buiten de 7:611-boot vallen. Immers gaat het thans niet om schade opgelopen in het verkeer. Alleen in laatst bedoelde gevallen zou, volgens RW, art. 7:611 BW de gewonde werknemer uitkomst kunnen bieden gelet op HR 1 februari 2008, LJN BN6175 en LJN BB4767, NJ 2009, 330 en 331, zomede HR 12 december 2008, LJN BD 3129, JAR 2009/15 (hierna kortheidshalve de verkeersarresten).

6.14 Het is niet onmogelijk dat Uw Raad de opvatting van RW onderschrijft. Maar dat is niet (met zoveel woorden) te lezen in de door het onderdeel genoemde arresten. Het arrest Maatzorg(38) is expliciet en met zoveel woorden gesteld in de sleutel van verkeersongevallen. Verderop wordt nader gesproken van deelname aan het wegverkeer en weer later "het verkeer". Voor dergelijke gevallen wordt een onderscheid gemaakt tussen enerzijds voertuigen en fietsers en anderzijds voetgangers.(39) Maar deze arresten geven niet aan dat art. 7:611 BW in andere gevallen geen soelaas zou kunnen bieden. De hier besproken klacht vindt daarin haar Waterloo.

22

6.15 Daaraan doet niet af dat de onder 6.13 genoemde opvatting kan bogen op enige steun in de doctrine.(40) Maar zij wordt niet algemeen gedeeld.(41) Hoe dat zij, m.i. blijkt (alleen al) uit het KLM-arrest(42) dat de gedachte dat alleen de in het arrest Maatzorg genoemde categorieën in de prijzen vallen niet juist is. Kortom: de hier besproken klacht mist m.i. doel.

6.16 Daarmee komen we op de kernklacht, samengevat onder 6.12 sub b.

6.17 De eerste vraag die dan rijst is waarop de rechtspraak, waarin aansprakelijkheid op de voet van art. 7:611 BW in verkeerssituaties verder is ontwikkeld, is gebaseerd. Het arrest Maatzorg is daar heel helder over: de bijzondere gevaren verbonden aan deelname aan het wegverkeer en de beperkte mogelijkheden en de navenant beperkte zorgplicht van de werkgever om maatregelen te treffen en aanwijzingen te geven die gevaren te verminderen.(43) 6.18.1 Inhoudelijk is alleszins begrijpelijk en aansprekend dat Uw Raad veel gewicht toekent aan de "bijzondere gevaren". Maar het is tevens een erg riskante benadering om drie zelfstandige redenen: a. het moge zijn dat aan het wegverkeer "bijzondere gevaren" kleven, deze zijn van zeer verschillende aard, omvang en intensiteit al naargelang de omstandigheden van het geval. Het ligt in de rede dat de gevaren verschillend zijn op een drukke snelweg, een drukke onoverzichtelijke locale weg, bij mist, gladheid of juist een snelweg bij bijvoorbeeld Meppel in het holst van de nacht. Het lijkt erop dat Uw Raad al die gevallen over één kam scheert onder de noemer "bijzondere gevaren"; b. belangrijker is dat er (talloze) situaties zijn waarin de gevaren voor de werknemer aanzienlijk groter zijn dan of ten minste gelijk zijn aan die verbonden aan het wegverkeer. Als pars pro toto noem ik de bouw;(44) de ongevallenstatistieken spreken boekdelen. Zou in al die gevallen aansprakelijkheid (kunnen) worden gebaseerd op art.

7:611 BW wanneer art. 7:658 BW geen soelaas biedt, dan zou een juridische en maatschappelijke revolutie worden ontketend. De kans dat de in de huidige tijd toch al in moeilijkheden verkerende bouwsector daardoor collectief het faillissement in zou worden gejaagd, lijkt geenszins denkbeeldig. Zó ver zou rechtspraak naar mijn overtuiging nooit mogen gaan zonder dat daarvoor een duidelijk en onontkoombaar wettelijk fundament bestaat. Daargelaten de wenselijkheid om pro futuro de teugels voor deze en dergelijke gevallen aan te halen (indien en voor zover de talrijke schades voor een redelijke premie verzekerbaar zouden zijn), voor het verleden lijkt zo'n benadering mij vele bruggen te ver. De voorzienbare consequenties zouden moeilijk aanvaarbaar zijn, als gevolg waarvan aldus de grenzen van een prudente rechtsontwikkeling verre zouden worden overschreden; c. Hartlief heeft zich - m.i. terecht - afgevraagd hoe "bijzonder" die (aan het verkeer verbonden) gevaren nu eigenlijk waren. In dat verband wijst hij erop dat de verkeersslachtoffers in wezen slachtoffer zijn geworden van hun eigen onvoorzichtigheid of hun neiging niet goed op te letten. Dat is evenwel, zo betoogt hij, naar de ervaring leert geen uitzonderlijk scenario maar een reëel risico.(45) 618.2 Hier komt bij dat er nog steeds talloze arbeidsongevallen zijn waar de werkgever geen reëel verwijt valt te maken zodat hij de aansprakelijkheidsdans ontspringt. Geheel in lijn met letter en strekking van art. 7:658 BW heeft Uw Raad nog onlangs de opvatting dat een ongeval - kort gezegd - duidelijk maakt dat de werkgever te kort is geschoten,

23

behoudens opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer, als onjuist verworpen.(46) Dat zo zijnde ligt heel weinig voor de hand om voor een betrekkelijk willekeurige groep werknemers wel aansprakelijkheid buiten een reëel aan de werkgever te maken verwijt te aanvaarden.

6.19.1 Kort en goed: ondanks alle goede bedoelingen en de zegenrijke effecten voor talloze slachtoffers in reeds beslechte gevallen en gevallen die rechtstreeks vallen onder de eerder geformuleerde regels, zou de door de Hoge Raad ingezette koers meer kwaad dan goed doen wanneer deze zou worden doorgetrokken naar allerhande andere "bijzondere gevaren".

6.19.2 Ik zeg dat niet met vreugde omdat ik heel goed besef dat aldus slachtoffers die compassie verdienen in de kou blijven staan. Maar slachtofferbescherming kent - helaas haar grenzen.

6.20 In een recente conclusie(47) heb ik uitvoerig aandacht besteed aan het dilemma waarvoor ook de onderhavige zaak ons stelt. Het ging daar - heel kort gezegd - om schade die een werknemer ([C]), die werkzaamheden verrichtte op platforms voor de Afrikaanse kust, stelde te hebben geleden. Ik veroorloof me daaruit te citeren: "3.52.1 In het arrest Bruinsma Tapijt(48) is Uw Raad een weg ingeslagen die, hoe nobel en zegenrijk deze in een aantal gevallen ook moge hebben uitgepakt, ons terugkijkend op een hellend vlak heeft doen belanden.(49) Zaakschade aan een auto wél en letselschade niet vergoeden? Het kan niet waar zijn. En daar leek het aanvankelijk ook op. Inmiddels weten we dat het wel een beetje waar is.(50) 3.52.2 Wanneer in een aantal verkeerssituaties art. 7:611 BW uitkomst kan bieden voor werknemers die schade lijden in de uitoefening van hun werkzaamheden, is niet gemakkelijk uit te leggen dat dit anders is voor blootstelling aan voldoende relevante risico's opgelopen in een sfeer die voldoende verband houdt met de werkzaamheden. In het KLM-arrest(51) is die deur dan ook geopend. Het kon moeilijk anders.(52) Hoewel dat niet als een paal boven water staat,(53) lijkt mij aannemelijk dat Uw Raad (thans) ook in dergelijke situaties in beginsel een koppeling zal leggen met de verzekeringsmogelijkheden zoals nader uitgewerkt in het onder 3.42.1 geciteerde arrest.(54) 3.52.3 Het recente arrest M/VCommunicatie(55) laat ik rusten omdat dit betrekking heeft op een bijzondere situatie, die bovendien mede wordt gekleurd (of misschien wel verkleurd) door een cassatietechnisch gegeven.

3.53 De aldus ontstane situatie is voor een aantal werknemers heel bevredigend (geweest). Uw Raad heeft in een aantal erg sneue gevallen een oplossing gevonden om benadeelden aan vergoeding te helpen. Dat kan slechts worden toegejuicht. Voor werkgevers (en vooral voor kleine werkgevers) en voor verzekeraars is de situatie minder aantrekkelijk. Zij worden geconfronteerd met aansprakelijkheid waarop ze destijds allicht niet hebben gerekend (los van de fictie dat ze het recht dat later wordt ontwikkeld destijds al hadden moeten kennen). Maar er is helaas veel meer aan de hand.

3.54 Ondanks alle goede bedoelingen en het gegeven dat andere uitkomsten, in het licht van eerdere rechtspraak, ook in mijn ogen moeilijk verdedigbaar waren,(56) is een stelsel aan het ontstaan waarvoor moeilijk nog een rechtvaardiging valt te bedenken. Het is dan van tweeën één: ofwel op een gegeven en onvermijdelijk willekeurig moment gaat

24

Uw Raad op de rem staan, of het wettelijk stelsel wordt van lieverlede ondermijnd. Ik wil dat toelichten aan de hand van enkele exercities aan de hand van eerdere arresten (3.55) en de onderhavige zaak (3.56).(57) 3.55 Als ik het goed begrijp dan kan een fietser die op de openbare weg in de uitoefening van zijn werkzaamheden wordt getroffen door een boomtak, die bij harde wind is afgewaaid en die daardoor ten val komt aanspraak maken op vergoeding van zijn schade.(58) Art. 7:611 biedt daarvoor een basis, waaraan niet afdoet dat dit ongeval niet van doen heeft met de gevaren van het verkeer.(59) Zou een overstekende postbode door een andere tak van dezelfde boom worden getroffen en zou hij daardoor ten val komen, dan staat hij in beginsel met lege handen.(60) Dat is wellicht(61) anders als hij daardoor tegen een rijdende auto aanvalt en mogelijk ook wanneer hij belandt tegen een auto die voor een stoplicht staat te wachten. Vrij zeker biedt art. 7:611 BW geen soelaas als hij tegen een aan de kant van de weg geparkeerde auto aanvalt.

3.56.1 Als [C] tijdens de uitoefening van zijn werkzaamheden zou zijn gebeten door een met een tropische ziekte besmette mug, dan kan hij slechts zijn toevlucht zoeken tot art.

7:658 BW als de werkgever concrete maatregelen had kunnen en moeten nemen om vliegend ongedierte uit de werkruimten te houden; bijvoorbeeld door het aanzetten van deugdelijke airconditioning of door het spuiten met muggenspray. Zou het gaan om een werkplaats van een derde, dan zijn omstandigheden denkbaar waarin art. 7:658 BW geen soelaas biedt; zie onder 3.34 e.v. In dergelijke gevallen zal art. 7:611 BW deze lacune in het aansprakelijkheidsrecht niet kunnen opvullen. Anders zou immers een risico-aansprakelijkheid worden gecreëerd die de wetgever niet heeft gewild.

3.56.2 Zou Fugro tevoren een eigen opzichter naar het litigieuze platform hebben gezonden om de situatie te beoordelen, dan geldt voor hem hetgeen onder 3.56.1 is vermeld mutatis mutandis. Wordt dat anders wanneer betrokkene na afloop van de werkzaamheden in afwachting van de terugvlucht op het terras van zijn hotel een biertje zit te drinken en daar wordt gestoken door bedoelde mug? Dat is, als we de lijn uit eerdere rechtspraak doortrekken, zéér wel denkbaar.(62) Het is, nog steeds wanneer we de eerdere lijn doortrekken, nog waarschijnlijker wanneer hetzelfde hem overkomt in het met zorg door Fugro uitgekozen locale 5-sterren hotel (het beste dat er was). Dat geldt m.i. in elk geval in landen waar een relevante kans bestaat op het oplopen van tropische ziektes door muggenbeten.

3.56.3 Nu wordt niet de opzichter, maar een Fugro-werknemer, die enkele dagen, weken of maanden in of op een platform voor de kust van - bijvoorbeeld - Angola werkzaam is na werktijd door een mug gestoken. In het eerste geval (enkele dagen) zou art. 7:611 BW zeer wel uitkomst kunnen bieden; in het laatste (enkele maanden) vrij zeker niet meer omdat betrokkene dan moet worden geacht daar te wonen.(63) Voor de tussengelegen periode is het in mijn ogen ongewis. Mogelijk - een stellige uitspraak zou ik daarover niet durven doen - is de situatie weer anders voor woon-werkverkeer ten aanzien van werknemers die, door de lengte van hun verblijf buitenslands, juridisch in de grijze zone zitten.(64) 3.57.1 Zeker niet alleen wanneer we onze blik richten op het zoeken van rechtvaardigingen om te komen tot een zinvolle en maatschappelijk te verantwoorden afgrenzing van aansprakelijkheid op de voet van art. 7:611 BW rijzen helaas problemen.

Hetzelfde geldt wanneer we kijken naar situaties die worden geregeerd door art. 7:658

25

BW waarin slachtoffers buiten de schadevergoedingsboot vallen en deze vergelijken met die waarin werknemers wél mee kunnen varen met de art. 7:611BW-boot.

3.57.2 Een fietser die, in de uitoefening van zijn werkzaamheden op een lege weg, druk mobiel telefonerend, ten val komt kan zijn hand bij de werkgever ophouden.(65) Immers is sprake van een eenzijdig ongeval in het verkeer.(66) Een werknemer die bij erg harde wind een chauffeur van elders behulpzaam is bij het laden of lossen van goederen voor zijn werkgever blijft van vergoeding verstoken wanneer een deur van de vrachtauto - die door de wind eerder al was dichtgewaaid - opnieuw dichtwaait en tegen zijn hoofd terechtkomt.(67) Een werknemer die een hoog gelegen doos probeert te pakken en daartoe een - retrospectief bezien minder geschikt - trapje gebruikt, terwijl een deugdelijker trap voorhanden was, vist eveneens achter het net.(68) Het is niet vruchtbaar om (opnieuw) in te gaan op de vraag of in deze laatste gevallen sprake was van een voldoende relevant gevaar dat de werkgever noopte tot het nemen van (verdergaande) maatregelen dan hij had getroffen; daarom is het ons thans immers niet te doen. Voldoende maar tevens noodzakelijk is aan te stippen dat objectief bezien in het eerste geval (van de fietser) geen sprake is van een hoger gevaar dan in de twee laatste.

Bij die stand van zaken is niet vanzelfsprekend dat de fietser wel aanspraak heeft op (weliswaar door een behoorlijke verzekering begrensde) vergoeding en de laatste twee werknemers niet. En zo zou ik veel meer voorbeelden kunnen geven.

3.58.1 Dit alles leidt tot de slotsom dat we diep in het moeras terecht zijn gekomen.(69) Het Von Münchhausen-procédé helpt niet langer. Iedere nieuwe opening, waardoor de grens weer een klein beetje wordt verlegd, roept meer vragen op dan zij beantwoordt.

Iedere nieuwe uitbreiding maakt de rechtsongelijkheid met andere gevallen waarin de deur op slot wordt gehouden groter. En daarmee niet te rechtvaardigen.(70) 3.58.2 Ik laat dan nog maar daar de problemen bij het beoordelen van de vraag of destijds voor het litigieuze risico een behoorlijke dekking voor een redelijke premie voorhanden was, zomede wat onder een - kort gezegd - behoorlijke dekking en wat onder een redelijke premie moet worden verstaan.(71) Bovendien zouden moeilijkheden kunnen rijzen bij de beantwoording van de vraag voor welke risico's zo'n verzekering dekking zou moeten bieden (muggenverzekeringen voor Angola zullen bijvoorbeeld niet licht voorhanden zijn geweest).

3.59.1 In mijn conclusie voor het arrest Maatzorg(72) heb ik als mogelijkheid geopperd om voor toekomstige arbeidsongevallen een algemene verzekering te verlangen met een minimumdekking van in beginsel € 1.000.000 per werknemer.(73) Uw Raad heeft deze naar ik onderken bepaald stoutmoedige - gedachte niet overgenomen.

3.59.2 Nu Uw Raad de eerder door mij geopperde gedachte afwijst, zijn er twee oplossingen: een reeks noodsprongen vooruit richting het ravijn van de rechtsontwikkeling of voor alle oude zaken hard op de rem gaan staan. Dat laatste betekent concreet: duidelijk maken dat in elk geval voor het verleden de grens van hetgeen op basis van de bestaande rechtspraak is bereikt niet zal worden verschoven.

Dat zou betekenen dat ook gevallen die dicht aanliggen tegen die waarvoor eerder aansprakelijkheid is aanvaard het antwoord op nieuwe pogingen hen onder art. 7:611 BW te brengen een onverzettelijk neen zou moeten zijn.

3.60 Geen van beide oplossingen is aantrekkelijk. Voor de noodsprong pleit dat aldus een oplossing kan worden gevonden voor evident sneue gevallen waarin zich uit

26

maatschappelijk/ethisch oogpunt de wenselijkheid aansprakelijkheid te construeren wellicht opdringt. Er pleit tevens voor dat het, uit de optiek van gevalsvergelijking, bijkans onmogelijk is om in gevallen die dicht liggen tegen die waarin eerder aansprakelijkheid is aanvaard, de deur dicht te houden.

3.61 Maar er pleit ook veel tegen. Deze oplossing (de sprong in het duister) vergroot de willekeur en ondermijnt op termijn het wettelijk stelsel. Daarenboven roept zij - ik draai daar niet omheen - in feite aansprakelijkheid met terugwerkende kracht in het leven.

3.62.1 Het wordt hoog tijd dat sociale partners en verzekeraars de handen ineen slaan om daadwerkelijk oplossingen te vinden voor de problematiek van schade als gevolg van arbeidsongevallen en zo enigszins mogelijk ook voor beroepsziektes.(74) Denkbaar maar zeker niet ideaal - zou zijn zich te beperken tot de ernstiger gevallen. Eigen risico's, een bijdrage van de werknemer in de premie (bijvoorbeeld door "inlevering" van het kerstpakket) en dergelijke meer zouden m.i. bespreekbaar moeten zijn of worden gemaakt.

3.62.2 Hoe nuttig en nodig het is dat er daadwerkelijke oplossingen komen, blijkt uit recent onderzoek.(75) Naast een aantal andere factoren blijken financiĂŤle motieven vaak een rol te spelen bij het indienen van claims bij beroepsziektes. Een deel van de slachtoffers zit financieel aan de grond en/of is bevreesd dat er voor hen op de arbeidsmarkt geen plaats meer is.(76) Hoewel het onderzoek ziet op beroepsziektes is er m.i. weinig reden aan te nemen dat dit voor bedrijfsongevallen wezenlijk anders ligt.

3.62.3 Er lijkt eindelijk beweging in dit "dossier" te komen. Bij mijn beste weten wordt zeer serieus nagedacht over een werkelijk zinvol verzekeringsproduct dat al vrij vergaand in de steigers staat: te weten een dekking voor alle arbeidsongevallen, ongeacht de vraag of de werkgever daarvoor aansprakelijk is.(77) Daarmee is nog niet gezegd dat voor dergelijke producten ook een "markt" zal bestaan, wat allicht mede zal afhangen van de hoogte van de premie. Slechts als dat het laatste geval is - waarvoor medewerking van werkgevers en allicht ook werknemers(organisaties) nodig is - zal het "probleem" kunnen worden opgelost. Wellicht zal de rechter, als de sociale partners (of de wetgever) het onverhoopt blijvend zouden laten afweten een machtswoord moeten spreken, des dat hij op enig moment pro futuro een nieuw stelsel van vergaande verzekeringsverplichtingen in het leven roept. Zonder risico is dat niet. Werkgevers en werknemers worden aldus overgeleverd aan verzekeraars die dan aan premie kunnen vragen wat ze willen. Verdedigbaar is dat zo'n gedachte op gespannen voet staan met art. 11 AB, maar in het licht van de eerdere rechtspraak van Uw Raad en het open wettelijk stelsel is eveneens verdedigbaar dat "slechts" sprake is van een consequent doortrekken van eerder uitgezette lijnen.(78) 3.62.4 Volledigheidshalve merk ik nog op dat de problematiek van beroepsziektes gecompliceerder ligt dan die van arbeidsongevallen. De schadelast voor deze laatste categorie is betrekkelijk eenvoudig te berekenen; daar geldt ook de wet van de grote getallen. Afgezien van significante wijzigingen in wet of rechtspraak ligt weinig voor de hand dat de schadelast per jaar significant zal verschillen. Dat brengt mee dat het berekenen van premies voor dergelijke gebeurtenissen vrij eenvoudig is. Voor beroepsziektes ligt dat in zoverre anders dat zich daaronder zogenaamde "long tailschades" bevinden. Het valt te begrijpen dat verzekeraars daarvoor beducht zijn. Gezien het hoge aantal beroepsziektes in ons land(79) mag nochtans worden gehoopt dat ook

27

voor ten minste de redelijkerwijs calculeerbare gevallen (ik vermoed: de meerderheid) oplossingen worden gevonden langs de zojuist geschetste lijnen.

3.63.1 Maar zelfs wanneer tegen een redelijke premie dekkingen op de markt zouden komen voor aansprakelijkheid op grond van goed werkgeverschap blijft overeind dat een eind moet worden gemaakt aan de onzekerheid waarmee de praktijk thans worstelt. Een onzekerheid die alleszins verklaarbaar is omdat, zoals hiervoor al bleek, geen werkelijk klemmende en overtuigende argumenten bestaan om grenzen te markeren tussen gevallen waarvoor al aansprakelijkheid is aanvaard en die waarin we haar thans wellicht nog niet willen aanvaarden.

3.63.2 Zolang verzekeraars in het duister tasten over de mate waarin op hun nieuwe wat ik maar aanduid als - art. 7:611-verzekeringen beroep zal worden gedaan, is het zolang een alternatief stelsel als onder 3.62.3 geschetst nog ontbreekt - moeilijk zo niet onmogelijk een premie te berekenen. Het is dan van tweeën één: ofwel de premie wordt zekerheidshalve te hoog berekend (wat ik me goed zou kunnen voorstellen) of verzekeraars lijden verlies op dit nieuwe product omdat de rechtspraak zich anders of sneller ontwikkelt dan ze redelijkerwijs hadden kunnen aannemen, wat nauwelijks een stimulans zal zijn om verder mee te denken over betere oplossingen.

3.64 Buitendien kunnen we onze ogen moeilijk sluiten voor de geenszins denkbeeldige mogelijkheid dat kleine(re) ondernemingen niet op de hoogte zijn van de noodzaak zo'n 611BW-dekking aan te schaffen. Deze zouden door een telkens voortschrijdende ontwikkeling het faillissement in kunnen worden gedreven, met als enige strohalm art.

6:109 BW. Dat is niet aantrekkelijk. Het is ook geenszins zonder meer een faire oplossing. De prijs der vooruitgang kan toch bezwaarlijk alleen op hun schouders worden gelegd.

3.65 In het licht van dit alles meen ik dat, al met al, de tweede onder 3.59.2 genoemde oplossing (hard op de rem gaan staan) de minst slechte is. Erg aantrekkelijk is zij zeker niet. Dat zie ik heel goed in. Maar iedere andere oplossing is, naar ik vrees, nóg minder aantrekkelijk.

3.66 Voor het heden lijkt de rem me dus een voldoende, maar helaas ook noodzakelijk stuurmiddel. Dat brengt mee dat alle klachten die hameren op het art. 7:611-aanbeeld m.i. tot mislukken zijn gedoemd.

3.67 Ik haast mij hieraan toe te voegen dat ik zeker niet zou willen uitsluiten (en misschien wel hoop) dat de rechter op enig moment in de niet al te verre toekomst zijn verantwoordelijkheid moet (zal willen) nemen wanneer wetgever, sociale partners of verzekeraars het laten afweten.

3.68 We leven in toenemende mate in een tijd van onevenwichtigheden (steeds grotere en vaak moeilijk tot relevante prestaties te herleiden inkomensverschillen, afbrokkelende sociale zekerheid, weinig oog voor de zwakkeren in de samenleving en zo meer). Zij raken de samenleving (zo men wil de sociale rechtsstaat) in het hart. Daarom wordt ook het recht, dat nu juist - binnen de grenzen van nationaal en internationaal recht - streeft naar evenwicht en rechtvaardigheid - daardoor beroerd. M.i. is dat, indien anderen op wier weg het zoeken van zinvolle oplossingen primair ligt, het laten afweten, op enig moment een taak voor de rechter.

28

3.69 Ik denk dat er, zo nodig, voldoende basis te vinden zou kunnen zijn in zowel het nationale als het internationale recht om dan een klein beetje op de activistische toer te gaan. Zij het niet voor het verleden. Maar zo ver is het nog niet. Voor het heden geef ik de voorkeur aan voorzichtigheid en het wachten op activiteiten van degenen op wier weg de oplossing van dit probleem in de eerste plaats behoort te liggen. "Instellingen" die bovendien meer maatwerk kunnen leveren dan een rechter doorgaans vermag."

6.22 Alvorens tot een afronding te komen, nog een enkel woord over de stellingen van [verweerder]. Allicht niet zonder reden gaat zijn s.t. niet in op art. 7:611 BW. Hij heeft volstaan met de stelling in de cva dat de klachten falen. Eerst de dupliek gaat er, zonder de bepaling te noemen, klaarblijkelijk op in. Ik vat het betoog samen: a. het betoog van mr Sagel heeft te veel van systeembouwen (waarom dat zo zou zijn wordt niet vermeld); b. het is te gemakkelijk om te betogen dat "bij het maken van een nieuwe uitzondering het Beest uit de Afgrond ons aanstaart"; c. het gaat in casu - ook volgens het Hof - om "bijzonder gevaarlijk werk, waarbij de werknemer dagelijks ernstige en onverwachte risico's loopt"; d. in dat soort gevallen moet de werkgever "iets extra's doen" in de vorm van het aangaan van een verzekering.

6.23 Het is jammer dat mr Van Staden ten Brink eerst bij dupliek dit soort stellingen etaleert omdat aldus geen ordelijke discussie daarover heeft kunnen plaatsvinden.

6.24 Het is natuurlijk het goed recht van [verweerder] om te bestrijden dat omarming van 's Hofs benadering allerlei onverwachte en ongewenste gevolgen zou kunnen hebben. Dat betoog zal bij een aantal auteurs en rechters ongetwijfeld gehoor vinden.

Mogelijk zou ik er zelf destijds ook gevoelig voor zijn geweest. Maar de reeks zaken die de Hoge Raad de laatste jaren heeft bereikt - en een aantal gepubliceerde uitspraken van feitenrechters - heeft mij doen beseffen dat voor optimisme weinig plaats is. Ik heb, terugkijkend, ĂŠĂŠnmaal de fout gemaakt gevolgen te onderschatten (dat was de tragische KLM-zaak). Dat doe ik liever niet nog eens.

6.25 Hoe men het keert of wendt: het is gewoon niet waar dat werksituaties als in inrichtingen als RW per definitie veel gevaarlijker zijn dan allerlei andere werkzaamheden. Men behoeft daar de ongevallenstatistieken slechts op na te slaan. Nog daargelaten dat de dupliek voor een onderbouwing niet verwijst naar enig feitelijk gegeven, laat staan een gegeven waarop in feitelijke aanleg beroep is gedaan.

6.26 Daar komt nog bij dat mr Van Staden ten Brink in het vuur van zijn betoog over het hoofd ziet dat het Hof een regel heeft geformuleerd die heel veel verder gaat dan (beweerdelijk) (heel) gevaarlijke situaties in TBS-klinieken.

6.27 Dit alles voert mij tot de volgende slotsom. Men kan zeker niet zeggen - en dat is ook niet de strekking van deze conclusie - dat het Hof een juridisch evident onjuist arrest heeft gewezen, waarbij ik me beperk tot rov. 4.19.(80) Voor zijn benadering valt zeker wat te zeggen. Dat geldt met name wanneer a. we de zaak op zijn eigen merites bekijken (en veronderstellenderwijs aannemen dat art. 7:658 BW geen basis voor aansprakelijkheid biedt);

29

b. we de zaak leggen naast de zaken beslecht in de "verkeersrechtspraak". Hartlief heeft daarop met juistheid gewezen.(81) 6.28.1 Het dilemma waarvoor het Hof zich gesteld zag, is dat niet valt uit te leggen waarom [verweerder] met lege handen zou moeten blijven staan, terwijl die van anderen, die naar mijn bescheiden mening, niet in wezenlijk andere omstandigheden verkeren, met zakken euro's de rechtsstrijd verlaten. Dat pleit, als gezegd, voor het door het Hof bereikte resultaat.

6.28.2 Maar dit laatste is slechts een deel van het verhaal. Het valt evenmin uit te leggen waarom personen die zich bevinden in een situatie als die van [verweerder] wél vergoeding zouden moeten krijgen, terwijl zoveel anderen in situaties waarin - nemen we even aan - de werkgever evenmin iets valt te verwijten niets ontvangen.(82) 6.29.1 Het is niet in het minst het onder 6.28 geschetste dilemma (in essentie: de niet uit te leggen rechtsongelijkheid) dat, zolang de Hoge Raad niet op zijn schreden terugkeert of - en in dat geval slechts voor nieuwe zaken, bij voorkeur vanaf een datum in de toekomst zodat de praktijk zich daarop kan instellen - zo lang art. 7:611 BW nog niet als kapstok fungeert voor alle schades als gevolg van arbeidsgerelateerde ongevallen (met een correctie voor eigen schuld in voorkomende gevallen), dat mij ertoe noopt ervoor te pleiten de rechtsontwikkeling vooralsnog te bevriezen.

6.29.2 Het is, als gezegd, niet de enige grond. Ik ben zeer beducht voor de olievlekwerking en de economisch allicht funeste gevolgen van de door het Hof voorgestane benadering.

6.30.1 De door mij met weinig vreugde voorgestane bevriezing zal, indien door Uw Raad gevolgd,(83) zeker kritiek oproepen.(84) Maar dat geldt onvermijdelijk voor iedere uitspraak. Helaas zijn we terecht gekomen in een situatie waarin het onmogelijk is geworden oplossingen te vinden die - wanneer we bereid zijn om over een concrete zaak heen te kijken - intrinsiek redelijk zijn en die in brede kring als zodanig zullen worden ervaren. Dan is, naar ik meen, de minst slechte oplossing de moed der overtuiging te hebben en krachtig op de rem te gaan staan. Dat schept in elk geval duidelijkheid.

6.30.2 Het laat onverlet dat dit "dossier" op enig moment weer uit de ijskast kan worden gehaald als er geen beweging in komt omdat de meest aangewezenen (wetgever, sociale partners en verzekeraars) het laten afweten.

6.31 Vooralsnog deel ik Hartliefs mening: zonder hulp van derden komen we er niet meer uit.(85) Daarom concludeer ik, met héél weinig vreugde, tot vernietiging in het principale beroep.

7. Toch nog een mogelijke escape?

7.1 Het gaat in deze zaak om schade die is veroorzaakt door een TBS-patiënt. De verzorging daarvan is m.i. een typische overheidstaak. Ik zeg dat met enige voorzichtigheid omdat in de huidige politieke verhoudingen een herijking lijkt plaats te vinden van hetgeen de overheid behoort te doen.

7.2 Het ligt niet op mijn weg om in te gaan op de wenselijkheid van het privatiseren van bepaalde van oudsher overheidstaken. Eens te minder omdat de opvattingen over hetgeen de overheid zelf behoort te doen onderhevig zijn aan de tijdgeest. Als voorbeeld noem ik slechts belastinginning die in het verleden binnen en buiten ons land niet zelden

30

door particulieren werd verricht. Ik behoef ook niet in te gaan op de vele uitwassen die met deze praktijk gepaard gingen.

7.3 Uitgaande van de gedachte dat de zorg voor TBS-pati毛nten een overheidstaak is, zou inspiratie kunnen worden geput uit de regeling voor ambtenaren. We belanden dan in de sferen van het ambtenarenrecht, meer in het bijzonder art. 35 en art. 69 lid 2 ARAR. Art. 69 lid 2 ARAR voorziet in volledige schadevergoeding als gevolg van een "beroepsincident" zoals omschreven in art. 35. Het gaat daar om een ongeval (of beroepsziekte) voortvloeiend uit een gevaarlijke situatie die rechtstreeks verband houdt met de uitvoering van zijn taak waaraan de ambtenaar zich vanwege zijn specifieke functie niet kan onttrekken. Blijkens de MvT gaat het om functies waaraan grote risico's zijn verbonden waaraan de ambtenaar noodgedwongen wordt blootgesteld.(86) 7.4 In casu kan de parallel met de onder 7.3 genoemde bepalingen [verweerder] niet baten. Niet alleen omdat het Hof niets heeft vastgesteld over grote risico's verbonden aan zijn werkzaamheden, maar ook omdat het incidentele middel niet op dergelijke risico's inhaakt, laat staan onder verwijzing naar vindplaatsen in feitelijke aanleg waar daarop wordt ingegaan. Nog minder wordt op deze parallel beroep gedaan.

7.5 In voorkomende gevallen zou deze parallel wellicht kunnen worden getrokken ten aanzien van werknemers die slechts "bij toeval" geen ambtenaar zijn. Daarbij heb ik het oog op werknemers die typische overheidstaken vervullen zonder dat ze vallen onder het ARAR. Het lijkt mij niet mogelijk en trouwens ook niet wenselijk om deze categorie thans nader te omlijnen.

7.6.1 Met nadruk wijs ik er op dat bij het trekken van parallellen als zo-even genoemd m.i. grote voorzichtigheid past. Ook daarvoor geldt immers dat de consequenties niet gemakkelijk kunnen worden overzien. Ze zijn vanzelfsprekend minder groot in vergelijking met de situatie waarin art. 7:611 BW aansprakelijkheid zou vestigen voor alle situaties waarin art. 7:658 geen basis voor aansprakelijkelijkheid oplevert; immers is het aantal in aanmerking komende gevallen veel kleiner wanneer Uw Raad de parallel zou willen trekken.

7.6.2 Maar daarmee is nog allerminst gezegd dat analoge toepassing voor werknemers die typische overheidstaken vervullen slechts een heel beperkte, in omvang te overziene, groep personen in de prijzen zou doen vallen.

7.7 Zelf acht ik de risico's verbonden aan analoge toepassing voor werknemers als zojuist bedoeld te groot. Als Uw Raad in gevallen als die van [verweerder] de helpende hand zou willen bieden dan is de hier geschetste weg minder riskant dan de weg die het Hof is ingeslagen.

8. Een incidentele klacht over schending van art. 7:611 BW? 8.1 Het incidentele middel behelst mogelijk nog een passage die is gesteld in de sleutel van art. 7:611 BW: onderdeel 10. Daarin wordt betoogd dat een bepaald type dienstbetrekking z贸 gevaarlijk kan zijn dat "voor een goed werkgever naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is de aan de dienstbetrekking inherente gevaren te laten lopen zonder bereid te zijn de door de werknemer ten gevolge van dien geleden schade te vergoeden." Dat zou het Hof hebben miskend "door niet te onderzoeken of de onderhavige dienstbetrekking en het daaraan inhaerente specifieke

31

gevaar niet in die categorie dienstbetrekkingen c.q. gevaren valt en de onderhavige mogelijkheid categorisch uit te sluiten."

8.2 Deze klacht faalt om een veelheid van redenen: a. zij is niet goed begrijpelijk. Met name is onduidelijk tegen welk oordeel zij is gericht, wat de precieze strekking ervan is en op welke juridische grondslag zij is gestoeld.

Gerept wordt van "goed werkgever", maar eveneens wordt de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid genoemd; b. voor zover de klacht betrekking heeft op art. 7:611 BW wordt over het hoofd gezien dat het Hof een veel werknemer vriendelijker regel heeft geformuleerd dan het onderdeel. Immers is in 's Hofs visie niet vereist dat sprake is van een "inhaerent specifiek gevaar" wat dat ook moge zijn, laat staan dat dit wordt vermeld ten aanzien van het "zĂł gevaarlijk" zijn van de dienstbetrekking; c. niet wordt vermeld waar in feitelijke aanleg beroep is gedaan op aan de dienstbetrekking "inhaerente specifieke gevaren".

8.3 Voor zover de klacht, zonder daarvan melding te maken, bedoelt in te haken op de onder 7 besproken problematiek faalt zij eveneens. Immers zou beoordeling van dat betoog een onderzoek van feitelijke aard vergen waarvoor in cassatie geen plaats is.

9. Slotsom 9.1 Het voorafgaande leidt ertoe dat ĂŠĂŠn van de incidentele klachten slaagt. Daarmee ligt aansprakelijkheid op de voet van art. 7:658 BW nog (in beperkte mate) open.

9.2 De principale kernklachten slagen. M.i. is er voor de feitenrechter geen taak meer weggelegd bij de beoordeling van aansprakelijkheid krachtens art. 7:611 BW. In een situatie als de onderhavige is daarvoor geen plaats. Uit praktische overwegingen verdient m.i. daarom de voorkeur om de vordering thans af te wijzen.

Conclusie Deze conclusie strekt tot: * vernietiging van het bestreden arrest in zowel het principale als in het incidentele beroep met verwijzing naar een ander Hof; * afwijzing van de vordering voor zover gestoeld op art. 7:611 BW. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, Advocaat-Generaal 1 Ontleend aan rov. 4.1 van het arrest van het Hof 's Hertogenbosch.

2 Ontleend aan rov. 4.3 en 4.4 van het arrest van 6 juli 2010 van het Hof 's-Hertogenbosch en blz. 7 en 8 van het vonnis van 28 februari 2007 van de Rb. Roermond, sector kanton, locatie Venlo.

3 Het verzekeringselement weggedacht.

32

4 Houweling meent dat Uw Raad een cumulatie mogelijk acht (Arbeidsrechtelijke Annotaties 2009 (8) 1 blz. 32). Dat lijkt me juist voor zover de vordering in beide gevallen op andere feiten is gebaseerd (bijvoorbeeld: een werkgever stelt een ondeugdelijke fiets ter beschikking, terwijl de werknemer bij deelname aan het verkeer ten val komt door een combinatie van de ondeugdelijkheid van de fiets en eigen onachtzaamheid). Los van dergelijke gevallen kan aansprakelijkheid m.i. slechts op één van deze bepalingen worden gegrond. Aansprakelijkheid voor hetzelfde feitencomplex baseren op beide gronden mist m.i. ook goede zin omdat aansprakelijkheid op grond van art. 7:611 BW (door de beperking van de voor vergoeding in aanmerking komende schade) minder ver gaat dan die van art. 7:658 BW. Wat is dan het nut aansprakelijkheid toch mede op art. 7:611 BW te baseren?

5 Zie onder meer HR 12 december 2008, LJN BD 3129, NJ 2009, 332 rov. 3.5.

6 Verrassend is dat overigens niet omdat het processuele debat daarover niet ging.

7 Reeds thans zij erop gewezen dat 's Hofs regel een veel ruimere strekking heeft.

8 Ik wijs er met nadruk op niet te betogen en evenmin te impliceren dat een parallel zou moeten worden getrokken tussen dieren en psychiatrische patiënten (wat in het verleden beschamenderwijs soms wel is gebeurd). Ik noem art. 6:179 BW slechts omdat de daarin verankerde risicoaansprakelijkheid (mede) is gebaseerd op de onberekenbaarheid van het dier (PG boek 6 blz. 763).

9 Daarenboven zijn er steeds meer beroepslitiganten.

10 Volgens een bij mvg overgelgd overzichtje dat zou zijn ontleend aan een jaarverslag van RW zou in 2004 sprake zijn geweest van 24 geweldplegingen jegens personeelsleden (prod. 1). Of daardoor letsel is ontstaan, blijkt niet; het wordt in de mvg niet gesteld.

11 Dat kan onnodige moeilijkheden veroorzaken; zie (in mijn ogen) HR 17 april 2009, LJN BH1996, JAR 2009, 128.

12 Van Mierlo 2010, (T&C Rv), art. 21 Rv, aant. 2 onder a. Volgens Snijders/Klaassen/Meijer, Nederlands procesrecht (2007) nr 203 vloeit de, wat zij aanduiden als, "werkelijke exhibitieplicht" voort uit art. 843a-b Rv . Zie over die laatste bepalingen J.R. Sijmonsma, Het inzagerecht diss. Maastricht 2010.

13 PG Herziening burgerlijk procesrecht blz. 147.

14 Idem.

15 O.c. blz. 151.

16 Idem blz. 153. Overigens bestaat tussen disclosure buiten en binnen een procedure vanzelfsprekend verschil; daarop behoef ik thans evenwel niet in te gaan.

17 HR 25 maart 2011, LJN BO9675, RvdW 2011, 418.

18 HR 25 maart 2011, RvdW 2011, 418, LJN BO9675, rov. 3.3.

19 In de mvg onder 1.4 voert [verweerder] slechts aan: "(...) [verweerder] weet vanuit zijn toenmalige functie als socio-therapeut dat er meer gegevens over [betrokkene 2] bekend moeten zijn bij de Rooyse Wissel (...)"

33

20 Zie ook mijn conclusies voor HR 22 februari 2008, NJ 2010/542, LJN BB5626 en LJN BB3676, NJ 2010/543, J. Legemaate en C.J.M. Klaassen. Hierin ga ik uitvoerig in op de problematiek van full disclosure en fishing expeditions met betrekking tot medische gegevens, mede in het licht van het EVRM. 21 Daargelaten dat, als gezegd, niet helemaal duidelijk is waarop het onderdeel nauwkeurig het oog heeft.

22 Zie over de betekenis van vertrouwelijke gegevens HR 24 juni 2011, LJN BQ1689, NJ 2011, 282 en voor het art. 6 EVRM-aspect de aan het arrest voorafgaande conclusie van A-G IJzerman onder 3.4 e.v.

23 De Hoge Raad formuleert het niet aldus, maar uit het vervolg blijkt heel duidelijk dat het wel zo is bedoeld.

24 HR 22 februari 2008, NJ 2010/542, LJN BB5626 rov. 3.6.3 en NJ 2010/543, LJN BB3676 J. Legemaate en C.J.M. Klaassen rov. 3.5.4.

25 Zie ook T&C Burgerlijk Wetboek (Stolker) art. 7:464 aant. 1 en 2.

26 Zie onder meer HR 16 januari 2009, NJ 2009, 54, LJN BG3582, rov. 3.7 en H.J. Snijders en A. Wendels, Civiel appel, 2009, nr. 209.

27 HR 16 januari 2009, NJ 2009, 54, LJN BG3582, rov. 3.7. Ook (onder meer) HR 8 oktober 2004, NJ 2006, 478, LJN AP1083, rov. 3.9 en H.J. Snijders en A. Wendels, Civiel appel, 2009, nr. 204.

28 HR 11 april 2008, LJN: BC9225, NJ 2008, 465 G.J.J. Heerma van Voss, rov. 3.5 ([...]/IJsselstein).

29 HR 12 december 2008, LJN: BD3129, NJ 2009, 332 rov. 3.5.3 (Maatzorg).

30 O.m. HR 25 mei 2007, LJN BA3017, NJ 2008, 463; HR 26 november 2010, LJN BN9977, NJ 2010, 635 rov. 3.4.2.

31 Dat drs Drost dat mogelijk anders ziet, legt weinig - laat staan beslissend - gewicht in de schaal. Zij is een - ongetwijfeld zeer deskundige - psychiater. Het ligt weinig voor de hand dat zij zich heeft verdiept in de rechtspraak over art. 7:658 BW. Waarom zou ze ook? Vgl. de s.t. van mr Van Staden ten Brink onder 14.

32 Het is goed mogelijk dat niet alle voorbeelden reĂŤel of zinvol zijn. Ik vermeld ze slechts ter illustratie.

33 In zijn s.t. onder 19 geeft mr Van Staden ten Brink ook andere voorbeelden. Niet al deze suggesties lijken adequaat ter voorkoming van ongevallen als de onderhavige, maar dat terzijde.

34 Mr Van Staden ten Brink is zich daarvan, blijkens zijn s.t. onder 7 i.f. (en 10), goed bewust. Hij kan dat het uiteraard niet helpen.

35 Ook dat vergt een beoordeling van feitelijke aard. Daaromtrent is niets aangevoerd, laat staan dat het onderdeel daarop beroep doet. WĂŠl is in het algemeen iets gesteld over het aantal gevallen van agressie ten opzichte van personeel; zie voetnoot 10.

34

36 Zie bijvoorbeeld HR 24 juni 2011, LJN BP9897, NJ 2011, 281 en de noot van Tjong Tjin Tai onder HR 31 maart 2006, NJ 2011, 250.

37 Zie nader J.H. Wansink, AV&S 2009 blz. 235 e.v.

38 HR 12 december 2008, LJN BD 3129, NJ 2009, 332.

39 Zie rov. 3.6.

40 Zie s.t. mr Sagel onder 29.

41 Zo acht J.N. Potharst twijfel mogelijk: PIV Bulletin 2009/1 sub fietsers en voetgangers en voetnoot 14.

42 HR 18 maart 2005, LJN AR 6669, NJ 2009, 328.

43 In een kort daarvoor gewezen arrest wordt gesproken van de aan het gemotoriseerd verkeer verbonden, door velen met grote regelmaat gelopen, risico's van ongevallen (HR 1 februari 2008, LJN BB6175, NJ 2009, 330 rov. 4.3).

44 Zie ook A.R. Houweling, Arbeidsrechtelijke Annotaties 2009 (8) 1 blz. 29 en Tijdschrift voor de Arbeidsrechtpraktijk november 2008 blz. 3. Zie voor andere voorbeelden E.M. van Orsouw en A.E. Krispijn, MvV 2009 blz. 290, M.A. Mouris, TvP 2011 blz. 50 e.v. en N. Frenk, AV&S 2009 blz. 215.

45 AV&S 2009 blz. 223; NJ 2009, 335 sub 10.

46 HR 24 juni 2011, LJN BP9897, NJ 2011, 281. Mijn ambtgenoot Wuisman maakt in zijn aan het arrest voorafgaande conclusie, terecht, weinig woorden vuil aan het als onjuist afdoen van de in de tekst verwoorde opvatting; zie onder 2.3.

47 Voor HR 24 november 2010, LJN BN9977, NJ 2010, 635.

48 HR 16 oktober 1992, NJ 1993, 264 PAS. 49 In die zin ook T. Hartlief onder HR 20 februari 2009, NJ 2009, 335.

50 Zie nader ook de in de vorige noot genoemde noot van Hartlief onder 11-13.

51 HR 18 maart 2005, NJ 2009, 328.

52 Hartlief gaat er, vermoedelijk terecht, vanuit dat vooral dit arrest een katalysator is geweest voor hetgeen daarna is gevolgd. Maar het arrest waarop de hele rechtsontwikkeling m.i. vooral is gebaseerd is het al genoemde arrest Bruinsma Tapijt.

53 Zie bijvoorbeeld D.E. Alink en E.J. Bellaart, in M.J.A. Duker, L.J.A. Pieterse en A.J.P. Schild (red.), Welberaden (2009) blz. 204 en 209.

54 Eender Hartlief, NJ 2009, 335 onder 15.

55 HR 17 april 2009, JAR 2009, 128.

56 In een aantal van de betrokken zaken heb ik geconcludeerd en kwamen Uw Raad en ik in essentie tot dezelfde conclusie. Ik betreur de eerdere conclusies niet; nog steeds meen ik dat het moeilijk anders kon, gegeven de eerder gewezen arresten.

35

57 Dat de status quo leidt tot grote onzekerheid en dat niet goed valt aan te geven waarom in enigszins met eerdere gevallen vergelijkare casus niet eveneens de weg van art. 7:611 BW zou moeten worden opengesteld, wordt door velen betoogd. Ik noem slechts Lindenbergh, a.w. blz. 96 en de al vaker genoemde NJ-noot van Hartlief onder 4, 32 en 39. Ook hij vraagt zich af: wat nu (onder 5).

58 HR 12 december 2008, NJ 2009, 332.

59 Deze worden in HR 12 december 2008, NJ 2009, 332 rov. 3.6.1 en 3.6.4 nadrukkelijk als redengevend element naar voren geschoven.

60 HR 12 december 2008, NJ 2009, 332 rov. 3.6.4.

61 Het antwoord hangt af van hetgeen Uw Raad heeft bedoeld met "waarbij een voertuig is betrokken"; zie vorige noot.

62 Maar niet zeker; het antwoord zal afhangen van de vraag of in zo'n situatie wordt aangenomen dat sprake is van een voldoende mate van gevaar.

63 De gedachte dat werkgevers aansprakelijk zijn voor alles wat expatriates overkomt in verband met locale gevaren, ook wanneer zij ter plaatse wonen, gaat m.i. veel te ver.

Ook al omdat van algemene bekendheid is dat dergelijke personen allerlei financiĂŤle en andere vergoedingen krijgen voor het daar wonen en werken.

64 Voor "gewoon" woon-werkverkeer is de situatie duidelijk: art. 7:611 BW biedt geen soelaas; zie bijvoorbeeld HR 19 december 2008, NJ 2009, 333. Maar de in de tekst genoemde situatie wordt gekenmerkt door bijzondere bijkomstigheden.

65 HR 12 december 2008, NJ 2009, 332.

66 Zie rov. 3.6.4 en 3.6.5.

67 HR 8 februari 2008, NJ 2008, 93.

68 HR 7 december 2007, NJ 2007, 643.

69 Zie nader ook Hartliefs noot in NJ 2009, 335 onder 10, 28 en 33 zomede Lindenbergh, a.w. blz. 106 e.v.

70 Mijn geĂŤerde toenmalige ambtgenoot Hartkamp had hiervoor al gewaarschuwd in zijn nog steeds actuele conclusie voor HR 12 oktober 2001, NJ 2001, 253 PAS onder 6 en HR 16 oktober 1992, NJ 1993, 264 PAS eveneens onder 6. Zie voorts bijvoorbeeld Willem van Boom, in T. Hartlief en S.D. Lindenbergh (red.), Tien pennenstreken over personenschade (2009) blz. 25 e.v. en Hartlief, NJ 2009, 335 onder 39.

71 Zie voor een invulling bijvoorbeeld Hof 's-Hertogenbosch 15 juni 2010, JA 2010, 103; zie ook Lindenbergh, a.w. blz. 108 e.v. en Hartlief onder NJ 2009, 335b sub 19 e.v..

72 HR 12 december 2008, NJ 2009, 332.

73 Voor HR 12 december 2008, NJ 2009, 332 onder 8.3.

74 Dat laatste ligt vermoedelijk moeilijk omdat verzekeraars - niet onbegrijpelijk beducht zijn voor de zogenaamde long tail, zij het dan ook dat eenzelfde beduchtheid onder de gangbare AVB om onnavolgbare redenen blijkbaar niet bestaat.

36

75 N.J. Philipsen en W.A. Eshuis, TVP 2010 blz. 75 e.v.

76 Idem blz. 77.

77 Daarenboven lijkt er meer schot te zitten in het op de markt brengen van producten waarin aansprakelijkheid voor goed werkgeverschap wordt gedekt. Het lijkt zeker niet onmogelijk dat, als er vraag bestaat naar het "product", sprake zal zijn van een "race naar de top", in die zin dat met name belangstelling zal bestaan voor de ruimste dekking.

78 Een vergelijkbare gedachte was eerder al eens geopperd door T. Hartlief, in C.J.M. Klaassen e.a. (red.), Aansprakelijkheid in beroep, bedrijf of ambt (2003) blz. 151 e.v.

79 Volgens Philipsen en Eshuis zo'n 25.000 per jaar; a.w. blz. 75.

80 Het oordeel in rov. 4.22 is m.i. moeilijk verdedigbaar.

81 Onder HR 20 februari 2009, LJN BF0003, NJ 2009, 335 sub 28.

82 Dat dilemma wordt nog vergroot door HR 17 april 2009, LJN BH1996, JAR 2009, 128, met name omdat daarin bijzondere regels, gebaseerd op art. 7:611 BW, worden geformuleerd voor schadelijke gevolgen van een aan de werknemer buiten de uitoefening van diens werkzaamheden overkomen ongeval (rov. 3.5).

83 Anders mogelijk eveneens, maar dan is mijn pleidooi van weinig gewicht en wordt het allicht genegeerd in de doctrine.

84 Vermoedelijk kan ook wel op enige bijval worden gerekend. Zo heeft Barentsen erop gewezen dat de grenzen van de rechtsontwikkeling door de rechter in zicht komen: onder HR 26 november 2010, JAR 2011, 16 sub 5. Zie ook T. Hartlief, NJB 2011 blz. 1601.

85 NJ 2009, 335 sub 39.

86 Zie Stb. 2005, 591 blz. 25-27.

37

ECLI:NL:HR:2013:BX7195 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 08-02-2013 Datum publicatie 08-02-2013 Zaaknummer 11/01920 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2013:BX7195 In cassatie op : ECLI:NL:GHSHE:2010:BP4773, (Gedeeltelijke) vernietiging met verwijzen Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Beleggingsadviesrelatie. Onzorgvuldig handelen bank? Beroep bank op klachttermijn art.

6:89 BW; stelplicht en bewijslast; onderzoeksplicht cliĂŤnt?; maatstaf; alle relevante omstandigheden; bijzondere zorgplicht bank; verklaringen bank.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJB 2013, 391 RvdW 2013, 250 JOR 2013, 107 RF 2013, 37 JONDR 2013, 364 Uitspraak 8 februari 2013 Eerste Kamer 11/01920 EE/AS

38

Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaten: mr. R.P.J.L. Tjittes en mr. L. Kelkensberg, tegen F. VAN LANSCHOT BANKIERS N.V., gevestigd te 's-Hertogenbosch, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: aanvankelijk mr. R.A.A. Duk en mr. P.A. Ruig, thans mr. J. de Bie Leuvenling Tjeenk.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en de Bank.

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 174324/HA ZA 08-822 van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 18 juni 2008 en 24 december 2008; b. het arrest in de zaak HD 200.036.110 van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 21 december 2010.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Bank heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing ter verdere behandeling en beslissing.

De advocaat van [eiser] heeft bij brief van 20 september 2012 op die conclusie gereageerd. De advocaat van de Bank heeft dat gedaan bij brief van 21 september 2012.

3. Beoordeling van het middel

39

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Eiser], destijds 63 jaar oud, heeft in 1997 zijn onderneming, een expertisebedrijf, verkocht. [Eiser] heeft (een deel van) het vermogen dat hij door de verkoop van zijn onderneming had verkregen, belegd bij de ING Bank. [Eiser] werd bij die bank geadviseerd door de beleggingsadviseur [betrokkene 1]. Toen [betrokkene 1] in 1998 in dienst trad bij de Bank, is [eiser] op verzoek van [betrokkene 1] overgestapt naar de Bank. Hij heeft vanaf dat moment bij de Bank belegd op basis van een adviesrelatie. (ii) [Eiser] heeft in de periode augustus tot oktober 1998 circa € 2.500.000,-overgeboekt van zijn rekening(en) bij de ING Bank naar zijn bij de Bank geopende effectenrekening (hierna: effectenrekening [001]). Met deze gelden is tot 19 februari 2001 vooral gehandeld in opties en futures. Er werd actief gehandeld, waartoe [betrokkene 1] minstens een keer per dag met [eiser] belde. (iii) Uit vrees dat de ex-echtgenote van [eiser] beslag zou leggen op het door [eiser] bij de Bank ondergebrachte vermogen, is in oktober 2000 bij de Bank op naam van de nieuwe echtgenote van [eiser], [betrokkene 2], een nieuwe effectenrekening geopend (hierna: effectenrekening [002]). Dit betrof in feite evenwel (mede) een rekening van [eiser], die dan ook (mede) de overeenkomsten terzake met de Bank is aangegaan. De Bank had met betrekking tot de transacties die geadministreerd werden op effectenrekening [002], uitsluitend overleg met [eiser]. (iv) [Eiser] heeft in de periode oktober 2000 tot en met februari 2001 het saldo van effectenrekening [001] overgeboekt naar effectenrekening [002]. In de periode oktober 2000 tot en met april 2004 zijn door de Bank aan [eiser] en [betrokkene 2] hypothecaire geldleningen verstrekt tot een totaalbedrag van € 655.000,--. Hiervan is circa € 620.000,-- naar effectenrekening [002] overgemaakt. Ook met deze gelden werd gehandeld in opties en futures. (v) Op 18 november 2005 werd de laatste optiepositie gesloten, waarna op de effectenrekening [002] een debetsaldo resteerde van € 172,21. Uit de door [eiser] in deze procedure overgelegde overzichten van future- en optietransacties met betrekking tot effectenrekening [001] blijkt dat in de periode augustus 1998 tot 19 februari 2001 op deze transacties per saldo een verlies is geleden van € 1.251.902,--. Uit de door [eiser] overgelegde overzichten van future- en optietransacties met betrekking tot effectenrekening [002] blijkt dat in de periode november 2000 tot 18 november 2005 op deze transacties per saldo een verlies is geleden van € 398.437,--. (vi) Volgens [eiser] is door hem in de periode augustus 1998 tot november 2005 in totaal een bedrag van € 985.857,-- aan provisies betaald aan de Bank. Volgens de Bank gaat het om een totaalbedrag van € 810.000,--. (vii) Bij fax van 27 september 2007 heeft de advocaat van [eiser] de Bank medegedeeld dat zij bij de uitvoering van de beleggingsrelatie onzorgvuldig heeft gehandeld en de Bank aansprakelijk gesteld voor de schade die [eiser] als gevolg van dit handelen heeft geleden. De advocaat heeft de Bank bij fax van 27 november 2007 nader bericht over de gronden waarop aansprakelijkheid van de Bank wordt gebaseerd.

3.2 [Eiser] vordert in deze procedure, voor zover in cassatie van belang, een verklaring voor recht dat de Bank toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens hem, althans dat de Bank onrechtmatig jegens hem heeft

40

gehandeld, alsmede een veroordeling van de Bank tot betaling van schadevergoeding, op te maken bij staat. Aan deze vorderingen heeft hij ten grondslag gelegd dat de Bank is tekortgeschoten in de nakoming van haar zorgplicht jegens hem, in het bijzonder doordat zij, kort gezegd, (i) een (veel) te risicovol beleggingsbeleid heeft geadviseerd in relatie tot zijn cliĂŤntenprofiel en [eiser] niet heeft gewaarschuwd voor de aan belegging in opties en futures verbonden specifieke risico's, (ii) de transacties heeft uitgevoerd tijdens perioden van dekkingstekorten, welke transacties tot schade hebben geleid, en (iii) zich ten koste van hem schuldig heeft gemaakt aan churning (provisiejagen).

De Bank heeft betwist dat zij haar zorgplicht heeft geschonden, en heeft het causaal verband weersproken tussen de beweerde tekortkomingen en de door [eiser] gestelde schade. Zij heeft zich voorts erop beroepen dat de vordering tot schadevergoeding op grond van art. 3:310 lid 1 BW is verjaard, althans dat [eiser] op grond van art. 6:89 BW het recht heeft verwerkt zich te beklagen over de gestelde gebrekkige prestatie van de Bank.

3.3 De rechtbank heeft de vorderingen van [eiser] afgewezen. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Rechtbank en hof hebben beide hun beslissing doen rusten op het oordeel dat [eiser] niet tijdig heeft geprotesteerd als bedoeld in art. 6:89 BW, nu hij de gebrekkige prestatie van de Bank eerst aan de orde heeft gesteld in 2007.

Het hof heeft aan dit oordeel het volgende ten grondslag gelegd. (a) Op grond van art. 6:89 BW kan de schuldeiser op een gebrek in de prestatie geen beroep meer doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken, bij de schuldenaar terzake heeft geprotesteerd. Bij de beantwoording van de vraag of tijdig is geprotesteerd, moet acht worden geslagen op alle relevante omstandigheden, waaronder het nadeel als gevolg van het verstrijken van de tijd totdat tegen de afwijking is geprotesteerd, en in elk geval ook op de waarneembaarheid van de afwijking, de deskundigheid van partijen, de onderlinge verhouding van partijen, de aanwezige juridische kennis en de behoefte aan voorafgaand deskundig advies (HR 8 oktober 2010, LJN BM9615, NJ 2010/545). (b) Het betoog van [eiser] dat in dit verband grond bestaat om uit te gaan van de regel van art. 7:23 lid 1 BW voor consumentenkoop dat de klachttermijn enkel begint te lopen na ontdekking van het gebrek en dus niet ook vanaf het moment dat de koper het gebrek redelijkerwijs had behoren te ontdekken, wordt verworpen. Het gaat hier niet om een consumentenkoop, maar om een overeenkomst van opdracht. Bij de implementatie van richtlijn 1999/44/EG, waarbij genoemde regel aan art. 7:23 lid 1 BW is toegevoegd, is art. 6:89 BW niet gewijzigd (rov. 4.10.2-4.10.3). (c) Gelet op de aard van de dienstverlening - waarbij de bank als adviserende partij bij uitstek deskundig is en de bank daartoe ook is aangezocht, de bank bij haar advisering de haar betamende zorg in acht dient te nemen, en de wederpartij in beginsel op dit deskundig advies mag afgaan - kan niet snel worden aangenomen dat de cliĂŤnt bekend was, althans behoorde te zijn met gebreken in het door de bank gegeven beleggingsadvies. Art. 6:89 BW dient in beleggingsrelaties dan ook terughoudend te worden toegepast (rov. 4.12.3). (d) Gelet op deze adviesrelatie behoefde [eiser] uit de enkele omstandigheid dat zijn vermogen kort na aanvang van de beleggingsrelatie in 1998 nagenoeg volledig werd belegd in derivaten, nog niet af te leiden dat deze beleggingen niet zouden passen bij

41

zijn volgens hem voor de Bank kenbare beleggingsdoelstelling en financiële mogelijkheden. [Eiser] heeft in dat verband gesteld dat hij bij aanvang van de beleggingsrelatie aan de Bank kenbaar zou hebben gemaakt dat de beleggingen in verband met zijn beleggingsdoelstelling (pensioen en inkomen) moesten zijn gericht op kapitaalbehoud, en dat een rendement van 5% per jaar voldoende zou zijn (rov. 4.12.4). (e) Uit de door [eiser] overgelegde overzichten van optie- en futuretransacties blijkt dat hij reeds in 2000 per saldo forse verliezen had geleden op optie- en futuretransacties, en dat hij op 19 februari 2001 (de laatste dag waarop hij met betrekking tot effectenrekening [001] handelde) op deze transacties per saldo een verlies leed van € 1.251.902,-- (en een te verwaarlozen winst maakte op aandelentransacties), zodat op dat moment de helft van zijn belegbaar vermogen van € 2.500.000,-- was verdampt.

Gelet op het feit dat volgens [eiser] het beleggingsbeleid van de Bank diende te zijn gericht op kapitaalbehoud, behoorde [eiser] zich in elk geval reeds op 19 februari 2001, toen hij de helft van zijn kapitaal had verloren, te realiseren dat, gezien zijn beweerde bij de Bank kenbare beleggingsdoelstelling, de Bank hem een te risicovol en onjuist beleggingsbeleid had geadviseerd (rov. 4.12.5). (f) Voor het geval evenwel dat, zoals [eiser] stelt en de Bank betwist, [eiser] door mededelingen van zijn beleggingsadviseur dat de verliezen te wijten waren aan het slechte beursklimaat en dat herstel zou volgen, was gerustgesteld en hij daarom geen reden had om te veronderstellen dat er sprake was van een gebrek in de prestatie, geldt het volgende. [Eiser] stelt dat hij pas in 2007 door publicaties zich realiseerde dat op banken een zorgplicht rust en dat de Bank deze zorgplicht mogelijk jegens hem heeft geschonden. Desgevraagd heeft [eiser] bij pleidooi verklaard dat het daarbij ging om publicaties omtrent effectenleaseconstructies. Tevens heeft hij desgevraagd bij pleidooi verklaard dat hij al eerder, in 2002/2003, kennis had genomen van berichten in de media over effectenleaseconstructies, dat hij zijn eigen situatie daarin herkende, maar dat hij door de geruststellende mededelingen van zijn beleggingsadviseur vertrouwen bleef houden in de Bank en in een herstel van zijn vermogen.

Gelet op de stelling van [eiser] dat genoemde publicaties in 2007 voor hem aanleiding waren om het beleid van de bank te laten onderzoeken, terwijl hij reeds in 2002/2003 op de hoogte was van berichten in de media over effectenleaseconstructies en hij zijn eigen situatie daarin herkende, en hij toen reeds forse verliezen had geleden, had [eiser] uiterlijk in 2002/2003 het beweerde gebrek in de prestatie redelijkerwijs moeten ontdekken. Van [eiser] had dan ook mogen worden verwacht dat hij toen met voortvarendheid een onderzoek had ingesteld en, afhankelijk van de te verwachten duur daarvan, de Bank in kennis had gesteld van het onderzoek en de verwachte duur daarvan (rov. 4.12.5-4.12.7). (g) [Eiser] heeft derhalve te laat geklaagd. Zijn stelling dat de Bank door de "late" klacht niet is benadeeld, is ongegrond. [eiser] heeft niet (gemotiveerd) betwist dat de Bank ten gevolge van het feit dat [eiser] eerst eind 2007 heeft geklaagd, dat wil zeggen twee jaren na beëindiging van de relatie en nadat op de handel in derivaten reeds een verlies was geleden van € 1.650.339, haar mogelijkheden zijn ontnomen om eventueel schadebeperkend op te treden, terwijl bovendien bij eerder klagen de Bank maatregelen had kunnen nemen in verband met bewijsgaring (rov. 4.12.8 en 4.12.10).

3.4.1 Het middel bestrijdt het oordeel van het hof met diverse klachten. Bij de behandeling daarvan wordt vooropgesteld dat - naar het hof terecht tot uitgangspunt

42

heeft genomen en het middel dan ook terecht niet bestrijdt - voor het antwoord op de vraag of tijdig is geprotesteerd als bedoeld in art. 6:89 BW, acht moet worden geslagen op alle relevante omstandigheden (zie het arrest van de Hoge Raad van heden in de zaak met nr. 11/05318, LJN BY4600, en HR 8 oktober 2010, LJN BM9615, NJ 2010/545). Tot die omstandigheden behoren onder meer de aard en inhoud van de rechtsverhouding, de aard en inhoud van de betrokken prestatie en de aard van het gestelde gebrek.

3.4.2 In deze zaak gaat het in de eerste plaats om de bijzondere zorgplicht van de bank bij beleggingsadviesrelaties, meer in het bijzonder de bijzondere zorgplicht die op de bank rust als de cliënt handelt in opties en futures, welke zorgplicht mede strekt ter bescherming van de cliënt tegen het gevaar van gebrek aan kunde en inzicht of van eigen lichtvaardigheid (zie daarover laatstelijk het arrest van de Hoge Raad van heden in de zaak met no. 11/05318, LJN BY4600). Het door [eiser] gestelde 'gebrek' in de prestatie houdt in dat de Bank in de nakoming van deze zorgplicht is tekortgeschoten.

3.4.3 De stellingen van [eiser] ter zake van dat gebrek - die hiervoor in 3.2 al kort zijn weergegeven - behelzen, meer in het bijzonder, dat de Bank zich niet behoorlijk heeft verdiept in het "beleggersprofiel" van [eiser], hem met het beleggen in opties en futures een zeer risicovolle beleggingsstrategie heeft laten volgen die (in het geheel) niet paste bij dat beleggersprofiel, hem niet heeft gewaarschuwd voor het feit dat die strategie niet paste bij zijn beleggersprofiel, noch voor de risico's die aan die strategie waren verbonden, diverse keren - in strijd met de regels terzake, die mede strekken ter bescherming van de cliënt - transacties heeft uitgevoerd tijdens perioden van dekkingstekorten, welke transacties tot schade voor hem hebben geleid, en bij een en ander uit was op het genereren van zoveel mogelijk transacties in verband met de provisie die daarvoor in rekening werd gebracht (churning), hetgeen tot een buitensporig hoog totaalbedrag aan provisies heeft geleid (zie hiervoor in 3.1 onder (vi)).

3.4.4 De bank heeft bij beleggingsadviesrelaties te gelden als professionele en bij uitstek deskundige dienstverlener, terwijl bij de cliënt doorgaans een zodanige professionaliteit en deskundigheid ontbreken. Dit brengt mee dat de cliënt niet zonder meer op de hoogte behoeft te zijn van het bestaan van de hiervoor in 3.4.2 bedoelde zorgplicht van de bank, terwijl hij, indien hij daarvan wel op de hoogte is, in beginsel ervan mag uitgaan dat de bank die zorgplicht jegens hem naleeft. Het niet naleven van de zorgplicht is derhalve niet een tekortkoming van de bank die de cliënt zonder meer behoort op te merken. Op de cliënt rust dan ook pas op grond van art. 6:89 BW een onderzoeksplicht met betrekking tot de vraag of de bank de zorgplicht jegens hem heeft nageleefd, indien hij van die zorgplicht op de hoogte is en gerede aanleiding heeft te veronderstellen dat de bank daarin kan zijn tekortgeschoten.

3.4.5 De omstandigheid dat de beleggingen waarop de beleggingsadviesrelatie betrekking heeft, een tegenvallend rendement hebben of tot verliezen leiden, wijst niet zonder meer op een tekortschieten van de bank.

Deze enkele omstandigheid behoeft voor de cliënt dan ook in beginsel niet een reden voor onderzoek te zijn.

Dat geldt des te meer indien de bank als oorzaak voor tegenvallende rendementen of verliezen omstandigheden noemt die niet in haar risicosfeer liggen, zoals de heersende marktomstandigheden, of indien de bank geruststellende mededelingen doet. De cliënt

43

mag immers in beginsel afgaan op dergelijke mededelingen van de bank als de in de onderlinge verhouding deskundige partij.

3.4.6 Tegen de achtergrond van het vorenstaande komt onderdeel 4 van het middel terecht op tegen het oordeel van het hof dat, nu [eiser] volgens eigen zeggen in 2007 door publicaties over effectenleaseconstructies zich realiseerde dat op banken een zorgplicht rust en dat de Bank deze zorgplicht in zijn geval mogelijk heeft geschonden, hij al in 2002/2003 onderzoek had behoren te doen naar het door hem gestelde tekortschieten van de Bank in haar zorgplicht, omdat hij - eveneens volgens eigen zeggen - toen al op de hoogte was van berichten in de media over effectenleaseconstructies en hij zijn eigen situatie daarin herkende, en hij toen al forse verliezen had geleden. Uit het feit dat [eiser] in 2007 door publicaties zich realiseerde dat op banken een zorgplicht rust en dat hij toen heeft laten onderzoeken of deze in zijn geval door de Bank was geschonden, volgt immers niet dat hij het bestaan van die zorgplicht al in 2002/2003 uit vergelijkbare publicaties had moeten afleiden en dat daaruit voor hem in 2002/2003 al een onderzoeksplicht voortvloeide.

3.4.7 Onderdeel 3 klaagt voorts terecht dat het hof niet heeft kunnen oordelen dat [eiser] zich in elk geval reeds op 19 februari 2001, toen hij de helft van zijn kapitaal had verloren, had behoren te realiseren dat, gezien zijn gestelde bij de Bank kenbare beleggingsdoelstelling, de Bank hem een te risicovol en onjuist beleggingsbeleid had geadviseerd. Uit het enkele feit dat [eiser] dergelijke verliezen leed, behoefde hij immers, zoals volgt uit hetgeen hiervoor in 3.4.5 is overwogen, niet af te leiden dat de Bank jegens hem was tekortgeschoten in haar zorgplicht of dat er reden bestond voor onderzoek op dat punt. Onderdeel 4 klaagt in dit verband bovendien nog terecht dat [eiser] in beginsel mocht afgaan op de door hem gestelde verklaring van de Bank dat de verliezen te wijten waren aan het slechte beursklimaat en dat herstel zou volgen, zoals het hof zelf ook terecht tot uitgangspunt heeft genomen bij zijn oordeel (zie hiervoor in 3.3 onder c en f).

3.5 Onderdeel 1 klaagt dat bij beleggingsadviesrelaties als de onderhavige, tussen een bank en een particuliere belegger, niet de algemene regel van art. 6:89 BW geldt, maar de regel dat de klachttermijn eerst gaat lopen als de cliĂŤnt het gebrek heeft ontdekt of als de cliĂŤnt "een voldoende mate van zekerheid heeft" (naar analogie van hetgeen is bepaald in art. 7:23 lid 1 derde zin BW).

Die opvatting is niet juist, zoals al volgt uit het hiervoor overwogene. Ook bij beleggingsadviesrelaties geldt dat de klachttermijn van art. 6:89 BW reeds gaat lopen als de cliĂŤnt het gebrek redelijkerwijs had moeten ontdekken en ook bij die relaties is het antwoord op de vraag of de schuldeiser een onderzoeksplicht heeft en wanneer hij behoort te klagen, afhankelijk van alle relevante omstandigheden (zie hiervoor in 3.4.1).

Het onderdeel faalt daarom.

3.6 Onderdeel 7 komt op tegen de verwerping door het hof in rov. 4.11 van het standpunt van [eiser] dat de stelplicht en de bewijslast met betrekking tot de vraag of [eiser] tijdig heeft geprotesteerd als bedoeld in art. 6:89 BW, op de Bank rusten. Het onderdeel betoogt in dit verband dat de Hoge Raad moet terugkomen van zijn (door het hof gevolgde) oordeel in HR 23 november 2007, LJN BB3733, NJ 2008/552 ([A/B]) dat de stelplicht en bewijslast met betrekking tot de vraag of tijdig is geklaagd als bedoeld in art. 6:89 en 7:23 BW op de schuldeiser respectievelijk de koper rusten (hierna verder tezamen: de schuldeiser). Daartoe bestaat evenwel geen grond. Het ging in genoemd

44

arrest, voor zover hier van belang, om de vraag op wie de bewijslast rustte ter zake van een door de schuldeiser gesteld telefoongesprek waarin hij over de prestatie zou hebben geklaagd.

De overweging van de Hoge Raad daarover moet aldus worden verstaan dat de in dat arrest bedoelde stelplicht en bewijslast pas aan de orde komen indien de schuldenaar respectievelijk de verkoper (hierna verder tezamen: de schuldenaar) het verweer voert dat niet tijdig is geklaagd als bedoeld in genoemde artikelen. Voert de schuldenaar dit verweer niet, dan kunnen art. 6:89 en 7:23 BW niet worden toegepast (vgl. HR 20 januari 2006, LJN AU4122, NJ 2006/80). Voert de schuldenaar dit verweer wel, dan dient de schuldeiser, zoals is beslist in het arrest [A/B], gemotiveerd te stellen en zo nodig te bewijzen dat en op welk moment is geklaagd. Of die klacht tijdig in de zin van de art.

6:89 en 7:23 BW is geweest, hangt verder af van de overige omstandigheden van het geval (vgl. het heden uitgesproken arrest van de Hoge Raad in de zaak met nr.

11/05318, LJN BY4600).

Het onderdeel faalt derhalve.

3.7 De overige onderdelen van het middel behoeven geen behandeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 21 december 2010; verwijst de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof ArnhemLeeuwarden; veroordeelt de Bank in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op â‚Ź 1.940,99 aan verschotten en â‚Ź 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp, M.A. Loth en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 8 februari 2013.

45

NJ 2008, 552 Instantie:

Hoge Raad (Civiele kamer)

Datum:

23 november 2007

Magistraten:

Mrs. J.B. Fleers, P.C. Kop, A. Hammerstein, F.B. Bakels, C.A. Streefkerk

Zaaknr:

C05/323HR

Conclusie:

plv. P-G De Vries LentschKostense

LJN:

BB3733

Noot:

-

Roepnaam:

-

Brondocumenten: ECLI:NL:HR:2007:BB3733, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer), 23-11-2007; ECLI:NL:PHR:2007:BB3733, Conclusie, Hoge Raad (AdvocaatGeneraal), 07-09-2007; Beroepschrift, Hoge Raad, 31-08-2005 Wetingang: BW art. 6:89art. 6:89, 6:1626:162, 7:177:17, 7:237:23; Rv art. 337art. 337 Brondocument: HR, 23-11-2007, nr C05/323HRHR, 23-11-2007, nr C05/323HR Essentie Koop verontreinigde grond. Bindende eindbeslissing?; maatstaf. Beding transportakte ‘ aanvaarding verkochte in staat waarin het zich bevindt’: uitleg. Klachtplicht koper van art. 6:89art. 6:89 en art. 7:23art. 7:23 BW geldt ook voor vordering uit onrechtmatige daad; strekking klachtplicht; stelplicht en bewijslast. Conformiteitseis; art. 7:17art. 7:17 BW; maatstaf; alle omstandigheden van geval waaronder mededelingen verkoper.

Het hof — dat niet heeft geoordeeld dat de goede procesorde eraan in de weg staat dat de verkoper van haar litigieuze stelling terugkomt — had zich niet gebonden moeten achten aan de eindbeslissing in het tussentijds hoger beroep dat de verkoper geacht werd de koper te hebben misleid tenzij de verkoper erin slaagt tegenbewijs te leveren, nu de grondslag van zijn (slechts) aan vermoedens ontleende redenering was verdwenen doordat de verkoper — na terugwijzing — van haar stelling was teruggekomen; het had zijn oordeel moeten heroverwegen om te voorkomen dat het einduitspraak zou doen op basis van een voor zijn oordeel cruciaal doch inmiddels achterhaald uitgangspunt. In aansluiting op het vorenstaande klaagt het middel terecht over het passeren van het bewijsoordeel; zonder nadere motivering is onbegrijpelijk waarom dit bewijsaanbod niet terzake dienende zou zijn.

Onbegrijpelijk is ’s hofs oordeel dat het beding in de transportakte dat het verkochte wordt aanvaard in de feitelijke staat waarin het zich ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst bevond, slechts betekent dat de verkoper niet aansprakelijk is voor eventuele zichtbare gebreken maar niet dat de verkoper evenmin instaat voor onzichtbare gebreken.

De art. 6:89art. 6:89 en 7:23 lid 17:23 lid 1 en 2 BW gelden voor iedere rechtsvordering van de koper die — en ieder verweer van de koper dat — feitelijk gegrond is op het niet-

46

beantwoorden van de afgeleverde zaak aan de overeenkomst, ook indien door de koper op deze grondslag een rechtsvordering uit onrechtmatige daad wordt gebaseerd. Art. 6:89 en art. 7:23 lid 1 BW strekken mede ertoe de schuldenaar in zoverre te beschermen dat deze erop moet kunnen rekenen dat de schuldeiser die meent dat de verrichte prestatie niet aan de overeenkomst beantwoordt, zulks met spoed aan de schuldenaar meedeelt. Op de koper rust i.v.m. het bepaalde in art. 6:69 en in art. 7:23 BW de verplichting te stellen en zonodig te bewijzen dat en op welke wijze hij tijdig en op voor de verkoper kenbare wijze heeft geklaagd over de tekortkoming.

Bij de beantwoording van de vraag of het tankstation ondanks de bodemverontreiniging voldoet aan het conformiteitsvereiste van art. 7:17 BW, moeten alle van belang zijnde omstandigheden in aanmerking worden genomen, waaronder ook de mededelingen die de verkoper over de zaak heeft gedaan.

Samenvatting Naar bovenNaar boven Eiseres tot cassatie heeft een perceel grond met daarop een tankstation verkocht en geleverd aan verweerster. Verweerster heeft bij eiseres geklaagd over de door verweerster gestelde verzwijging door eiseres van een bodemverontreiniging. Nadat de rechtbank had geoordeeld dat het beroep op art. 7:17art. 7:17 BW en dat op dwaling afstuiten op een in de transportakte opgenomen exoneratieclausule en ook het beroep op een garantie van de hand had gewezen, heeft zij aan verweerster opgedragen te bewijzen dat eiseres verweerster welbewust heeft misleid door de bodemverontreiniging waarmee eiseres bekend was, niet te melden. In het door verweerster ingestelde beroep van dit tussenvonnis heeft het hof geoordeeld dat — mede in aanmerking nemende een stelling van eiseres over de inhoud van een ordner — eiseres, behoudens door haar te leveren tegenbewijs, moet worden geacht verweerster opzettelijk te hebben misleid. De rechtbank heeft vervolgens na getuigenverhoor geoordeeld dat eiseres niet is geslaagd in het tegenbewijs. De rechtbank heeft voorts geoordeeld dat, gelet op de stand van het geding, de goede procesorde zich ertegen verzet dat de volgens eiseres op een vergissing berustende stelling betreffende de inhoud van de ordner wordt teruggenomen.

Zij heeft eiseres veroordeeld tot vergoeding van schade aan verweerster. Eiseres heeft hoger beroep ingesteld tegen het eindvonnis van de rechtbank. Het hof heeft dit vonnis bekrachtigd. Het was onder meer van oordeel dat het niet kan terugkomen van zijn in het tussenarrest zonder voorbehoud gegeven eindbeslissing dat eiseres tegenbewijs dient te leveren. Van bijzondere omstandigheden die het onaanvaardbaar zouden maken dat het hof aan deze eindbeslissing zou zijn gebonden, is volgens het hof niet gebleken.

Het hof — dat niet heeft geoordeeld dat de goede procesorde eraan in de weg staat dat de verkoper van haar litigieuze stelling terugkomt — had zich niet gebonden moeten achten aan de eindbeslissing in het tussentijds hoger beroep dat de verkoper geacht werd de koper te hebben misleid tenzij de verkoper erin slaagt tegenbewijs te leveren, nu de grondslag van zijn (slechts) aan vermoedens ontleende redenering was verdwenen doordat de verkoper — na terugwijzing — van haar stelling was teruggekomen. Het hof had zijn oordeel moeten heroverwegen om te voorkomen dat het einduitspraak zou doen op basis van een voor zijn oordeel cruciaal doch inmiddels achterhaald uitgangspunt. In aansluiting op het vorenstaande klaagt het middel terecht over het passeren van het bewijsoordeel nu zonder nadere motivering onbegrijpelijk is waarom dit bewijsaanbod niet terzake dienende zou zijn. Voorts is onbegrijpelijk het oordeel van het hof dat het

47

beding in de transportakte dat het verkochte wordt aanvaard in de feitelijke staat waarin het zich ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst bevond, slechts betekent dat de verkoper niet aansprakelijk is voor eventuele zichtbare gebreken maar niet dat de verkoper evenmin instaat voor onzichtbare gebreken. Uit de tekst van deze bepaling valt een dergelijk onderscheid, dat in het processuele debat door geen van partijen is verdedigd, niet af te leiden, terwijl ook overigens zonder nadere, evenwel geheel ontbrekende, motivering niet valt in te zien waarop dit door het hof gemaakte onderscheid kan worden gebaseerd.

Ten onrechte heeft het hof het beroep van eiseres, mede met een beroep op het bepaalde in art. 6:89art. 6:89 BW en art. 7:23 BW, dat verweerster niet (tijdig) aan haar klachtplicht heeft voldaan, verworpen. Onjuist is ’s hofs overweging dat voormelde bepalingen niet gelden voor onrechtmatig handelen. In de context van art. 7:23 lid 2 BW heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 21 april 2006, NJ 2006, 272 geoordeeld dat de hier bedoelde bepalingen gelden voor iedere rechtsvordering van de koper die — en ieder verweer van de koper dat — feitelijk gegrond is op het niet-beantwoorden van de afgeleverde zaak aan de overeenkomst, ook indien door de koper op deze grondslag een rechtsvordering uit onrechtmatige daad wordt gebaseerd. Hetzelfde moet worden aangenomen voor de regel van art. 7:23 lid 1art. 7:23 lid 1 en voor art. 6:89art. 6:89, waarvan art. 7:23art. 7:23 een precisering vormt. Art. 6:89Art. 6:89 en art. 7:23 lid 1art. 7:23 lid 1 strekken er mede toe de schuldenaar in zoverre te beschermen dat deze erop moet kunnen rekenen dat de schuldeiser die meent dat de verrichte prestatie niet aan de overeenkomst beantwoordt, zulks met spoed aan de schuldenaar mededeelt. Het hof heeft voorts miskend dat op verweerster in verband met het bepaalde in art. 6:89art.

6:89 BW en in art. 7:23art. 7:23 BW de verplichting rustte te stellen, en bij gemotiveerde betwisting te bewijzen, dat en op welke wijze zij tijdig en op een voor eiseres kenbare wijze heeft geklaagd over de onderhavige tekortkoming. Voorts had het hof bij de beantwoording van de vraag of het tankstation ondanks de bodemverontreiniging voldoet aan het conformiteitsvereiste van art. 7:17art. 7:17, alle van belang zijnde omstandigheden in aanmerking behoren te nemen, waaronder ook de mededelingen die de verkoper over de zaak heeft gedaan. Daarbij is van belang dat ook indien de aanwezigheid van bodemverontreiniging niet in de weg zou staan aan het gebruik van het tankstation (zoals het hof heeft geoordeeld), toch sprake kan zijn van non-conformiteit indien verweerster op grond van mededelingen van eiseres de aanwezigheid van bodemverontreiniging niet behoefde te verwachten.

Partij(en) Naar bovenNaar boven J.G. Ploum, te Kerkrade, eiseres tot cassatie, verweerster in het voorwaardelijk incidentele beroep, adv. mr. M. Ynzonides, tegen Smeets en Geelen Tankstations B.V., te Kerkrade, verweerster in cassatie, eiseres in het voorwaardelijk incidentele beroep, adv. mr. M.E. Gelpke.

Bewerkte uitspraak Naar bovenNaar boven

48

Uitspraak Naar bovenNaar boven Hof (tussenarrest d.d. 20 december 2001): 4. De beoordeling In het principaal en incidenteel appel: 4.1 In hoger beroep wordt uitgegaan van het volgende: a) Ploum heeft een perceel grond te kerkrade met daarop een tankstation en verdere aanhorigheden (hierna: het tankstation) tegen een prijs van f.1.000.000 verkocht en op 21 januari 1994 geleverd aan Smeets; Ploum had dit tankstation op 30 december 1987 gekocht van de B.V. en dit station is aan haar op 26 september 1988 geleverd; BP Nederland B.V. (hierna: BP) was toen de huurster van het tankstation; bij de verkoop van het tankstation aan Smeets werd Ploum vertegenwoordigd door haar echtgenoot, die van beroep notaris is; Smeets exploiteert in totaal een vijftiental tankstations. b) In de transportakte, waarbij het tankstation aan Smeets werd geleverd, staan o.m. de volgende zinsneden: (i)

In de aanhef: ‘het verkochte, door koper te gebruiken als tankstation met verkoopruimte. Ten aanzien van dit gebruik van het verkochte heeft verkoper meegedeeld, dat voor zover hem bekend is, dit gebruik op publiek- of privaatrechtelijke gronden is toegestaan.’

(ii)

Art. 2, lid 3: ‘Het verkochte wordt aanvaard in de feitelijke staat, waarin het zich ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst bevond, (…);’

(iii) Art. 4: ‘Voorts verklaart koper van verkoper te hebben ontvangen: (… ) —

proces-verbaal sanering tankstation…, gedateerd zeven en twintig mei negentienhonderd acht en tachtig;

—

rapport van Geoconsult Grondmechanika & Milieutechniek de dato zeven en twintig januari negentienhonderd twee en negentig betreffende een uitgevoerd milieukundig grondonderzoek ter plaatse van de ondergrondse LPG-tank. ’

(iv) Art. 5, aanhef en lid f: ‘Verkoper garandeert het volgende: (… ) aan hem per dat tijdstip (zijnde bij het aangaan van de

49

koopovereenkomst) van overheidswege of door nutsbedrijven geen veranderingen betreffende het verkochte waren voorgeschreven of aangekondigd, welke toen nog niet waren uitgevoerd.’ c) In de eerste helft van 1988 is bedoeld tankstation verbouwd; bij deze verbouwing is de heer Ploum van architectenbureau Ploum opgetreden als architect voor de rechtsvoorganger van Ploum en de toenmalige huurster BP; in de bouwverslagen van deze verbouwing (producties 6 en 7 bij de conclusies van eis) staat o.m.

—

bouwverslag no. 5 d.d. 16 en 24 maart 1988, punt 7: ‘Aangezien de exacte resultaten van het grondonderzoek lang op zich hebben laten wachten (…) en de vervuiling omvangrijker is als werd aangenomen (…) is de planning op de bespreking d.d.

16 maart 1988 bijgesteld…’

—

bouwverslag no. 6 d.d. 7 april 1988, punt 8: ‘(…) Tevens heeft de heer Ploum een nieuwe bespreking tussen INTRON en de gemeente belegd met als doel minder grond te saneren en zo mogelijk de tanks te laten zitten (…)’

d) In november 1993 is in opdracht van BP door Ingenieursbureau Van Limborgh Zuid B.V. een saneringsplan voor het tankstation opgesteld; bij dit plan waren gevoegd een indicatief bodemonderzoek van november 1992 en een nader onderzoek van oktober 1993; e) De Gedeputeerde Staten van de provincie Limburg hebben bij brief van februari 1994 aan BP meegedeeld dat het betreffende perceel was opgenomen in het provinciale saneringsprogramma; de echtgenoot van Ploum heeft een afschrift van deze brief bij schrijven van 21 maart 1994 gestuurd aan Smeets; laatstgenoemde heeft bij brief d.d. 27 maart 1995 bij Ploum geklaagd over de bodemverontreiniging en over de door Smeets gestelde verzwijging door Ploum van die verontreiniging; f)

In opdracht van Smeets is door Laboran International ten aanzien van bedoeld tankstation een aanvullend nader bodemonderzoek verricht.

In het door dit bureau uitgebracht rapport d.d. 17 december 1997 is o.m. vermeld: (i)

een aromatenverontreining bij de voormalige afleverzuil van de mengsmering van circa 1,5 m3;

(ii)

een sterke dieselverontreiniging aan de voorzijde van de shop, welke wordt geschat op circa 700 m3 en waarbij de omvang

50

van de totale dieselverontreiniging wordt geschat op circa 1650 m3; (iii) een lichte verontreiniging met xyleen van het grondwater, stroomafwaarts van de kern van de verontreiniging. g) Smeets heeft in de onderhavige procedure van Ploum gevorderd schadevergoeding, op te maken bij staat, primair op grond van een toerekenbare tekortkoming of onrechtmatig gedrag van Ploum en subsidiair op grond van dwaling. Aan deze vorderingen heeft Smeets — kort samengevat — ten grondslag gelegd: 1. Primair: hoewel Ploum op de hoogte was van de bodemverontreiniging, heeft zij haar mededelingsplicht verzaakt; ook is zij haar garantieverplichtingen niet nagekomen, aangezien zij bekend was met de verontreiniging en het haar bekend was dat een verdere sanering te verwachten viel; het door Ploum geleverde beantwoordt niet aan de koopovereenkomst in de zin van art. 7:17art. 7:17 BW; voorts is de verzwijging van de bodemverontreiniging onrechtmatig jegens Smeets; 2. Subsidiair: Smeets zou, indien zij bekend was geweest met de toestand van het perceel niet of niet op dezelfde voorwaarden hebben gekocht, hetgeen Ploum heeft moeten begrijpen. h) Ploum heeft ter afwering van bedoelde vorderingen — kort samengevat — aangevoerd: 1. Gelet op het hierboven onder 4.1. sub e) gestelde heeft Smeets, nadat zij de bodemverontreiniging had ontdekt, niet binnen bekwame spoed bij Ploum geprotesteerd (art. 6:89art. 6:89 BW en art. 7:23 lid 1art. 7:23 lid 1 BW); 2. Subsidiair: op grond van de hierboven onder 4.1. sub b) onder (ii) vermelde bepaling in de transportakte heeft Smeets het tankstation aanvaard in de feitelijke staat, waarin dit zich ten tijde van de koopovereenkomst bevond; het betreft een exoneratiebeding, waaraan Smeets als deskundige op het gebied van de exploitatie van tankstations ten opzichte van Ploum als leek op dat gebied is gebonden; Ploum heeft met betrekking tot de afwezigheid van bodemverontreiniging geen garantie verstrekt; 3. Meer subsidiair: Smeets, die te dezen als deskundige moet worden beschouwd, heeft niet voldaan aan haar onderzoeksplicht; zij had een oriënterend bodemonderzoek moeten verrichten;

51

4. Ploum heeft geen essentiële informatie achtergehouden; zij was niet op de hoogde van de hierboven onder 4.1. sub c) en d) bedoelde bescheiden; Smeets heeft van deze bescheiden, althans van de bouwverslagen, kunnen kennis nemen, want deze bevonden zich in een ordner, die voorafgaande aan de koopovereenkomst aan Smeets ter inzage is gegeven; Ploum is pas op 26 september 1988 juridisch eigenaar van het tankstation geworden; uit de onder 4.1. sub b) onder (iii) bedoelde geschriften blijkt dat het in 1988 slechts om een deelsanering ging en in 1992 om een onderzoek naar slechts een gedeelte van het terrein; 5. Ploum heeft evenmin onrechtmatig ten opzichte van Smeets gehandeld; er is ook geen sprake van verschoonbare dwaling; 6. Smeets heeft geen schade geleden. i)

Bij het beroepen vonnis heeft de rechtbank Smeets toegelaten te bewijzen feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat Ploum bij het totstandkomen van de koopovereenkomst op de hoogte was van de aanwezige bodemverontreiniging op het onder 4.1. sub a) bedoelde perceel en dat Ploum Smeets welbewust heeft misleid door het niet melden van de aanwezigheid van die bodemverontreiniging.

De rechtbank heeft daartoe — kort samengevat — overwogen: (i)

Op de onder 4.1. sub b onder (i) en (ii) vermelde bepalingen in de transportakte stuiten in beginsel af de beroepen van Smeets op art. 7:17art. 7:17 BW. en op dwaling (r.o.3.1.);

(ii)

Ploum kan zich echter niet met succes op die verweren beroepen, indien zij heeft gegarandeerd dat er geen bodemverontreiniging was dan wel indien een dergelijk beroep naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (r.o.3.2.);

(iii) Er is niet gesteld of gebleken dat Ploum heeft gegarandeerd dat het gekochte te gebruiken zou zijn als tankstation en evenmin dat de grond niet vervuild zou zijn; het beroep op het niet beantwoorden van het gekochte en geleverde aan de overeenkomst faalt derhalve; de vraag of Smeets binnen bekwame tijd na de ontdekking van de bodemverontreiniging daarover heeft geklaagd is daarom voor de beslissing niet relevant (r.o.3.3); (iv) Het is aan Smeets om haar stellingen te bewijzen dat Ploum op de hoogte was van de bodemverontreiniging en dat Ploum haar, Smeets, welbewust heeft misleid; indien Smeets in die bewijslevering slaagt, geldt het hiervoor sub (ii) overwogene; in dat geval heeft Ploum een onrechtmatige daad begaan

52

(r.o.3.6.).

Voorts in het principaal beroep: 4.2

De grieven 1 en 2 hangen nauw met elkaar samen en hebben betrekking op de hierboven onder 4.1. sub i) onder (i) t/m (iii) vermelde overwegingen van de rechtbank. Het hof zal deze grieven gezamenlijk behandelen. Ter toelichting van deze grieven heeft Smeets — zakelijk samengevat — het volgende aangevoerd.

4.2.1 Door de aanwezigheid van de bodemverontreiniging voldoet het verkochte niet aan het conformiteitvereiste van art. 7:17art. 7:17 BW. 4.2.2 Indien er sprake is van ernstige verontreiniging, zoals in casu het geval is, is een beroep op exoneratie uitgesloten, ook indien de verkoper zelf niets van de verontreiniging wist (verg. HR 28 januari 2000, NJ 2000, 575).

4.2.3 Bovendien houdt de onder 4.1. sub b) onder (ii) vermelde bepaling art. 2 lid 3 in de transportakte geen exoneratie in (verg. HR 9 oktober 1992, NJ 1994, 289).

4.2.4 De onder 4.1. sub b) onder (i) vermelde clausule bevat bovendien een impliciete garantie.

4.3

Bedoelde grieven treffen om de na te noemen redenen geen doel.

4.3.1 De clausule in de leveringsakte, inhoudende ‘het verkochte, door koper te gebruiken als tankstation met verkoopruimte. Ten aanzien van dit gebruik van het verkochte heeft verkoper meegedeeld, dat voorzover hem bekend is, dit gebruik op publiek- of privaatrechtelijke gronden is toegestaan’ houdt geen (impliciete) garantie in dat er geen ernstige bodemverontreiniging was. Ook heeft de enkele aanwezigheid van bodemverontreiniging nog niet tot gevolg dat het perceel niet voldeed aan het conformiteitvereiste van art. 7:17art. 7:17 BW. 4.3.2 De aanwezigheid van bodemverontreiniging staat immers op zichzelf het gebruik van het verkochte als tankstation met verkoopruimte niet in de weg, maar heeft slechts tot gevolg dat de bodem gesaneerd dient te worden, waarmee in het algemeen niet onbelangrijke kosten zijn gemoeid.

4.3.3 De clausule ‘Het verkochte wordt aanvaard in de feitelijke staat waarin het zich ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst bevindt’ betekent redelijkerwijs slechts dat de verkoper niet aansprakelijk is voor eventuele zichtbare gebreken, maar niet dat de verkoper evenmin in staat voor onzichtbare gebreken; in de clausule is immers niet expliciet opgenomen dat de verkoper zich ook voor onzichtbare gebreken heeft vrij getekend; als uitzondering op de gewone aansprakelijkheidsregels

53

dienen exoneratieclausules beperkend te worden uitgelegd.

4.3.4 De onder 4.2.2. vermelde stelling van Smeets dat bij ernstige bodemverontreiniging een beroep op exoneratie is uitgesloten, vindt geen steun in het recht.

4.3.5 Het door Smeets gedaan beroep op de hierboven vermelde jurisprudentie maakt een en ander niet anders, nu de betreffende arresten kennelijk betrekking hebben op met de onderhavige casus onvergelijkbare situaties.

4.4

Grief 3 van Smeets komt op tegen de hierboven onder 4.1 sub i) onder (iv) vermelde overweging van de rechtbank. Ter toelichting van deze grief heeft Smeets — kort samengevat — het volgende aangevoerd.

4.4.1 Ploum heeft niet voldaan aan haar informatieplicht om mee te delen dat er sprake was van bodemverontreiniging, althans om mee te delen wat zij daarvan wist. Zij heeft nagelaten de hierboven onder 4.1. sub c) en/of d) bedoelde bescheiden aan Smeets te doen toekomen, want anders zouden deze wel zijn opgenomen in de transportakte tezamen met de in die akte wel genoemde bescheiden welke hierboven onder 4.1. sub b) onder (iii) zijn vermeld.

4.4.2 Het is daarom aan Ploum om te bewijzen dat zij aan haar mededelingsplicht heeft voldaan.

4.5

Grief 3 treft doel.

4.5.1 Voorop wordt gesteld dat eventuele wetenschap van degene, die bij het sluiten van de koopovereenkomst namens Ploum als lasthebber is opgetreden, te weten haar echtgenoot, aan Ploum dient te worden toegerekend.

4.5.2 Ploum heeft wel aangevoerd, dat zij niet op de hoogte was van de inhoud van de bewuste bouwverslagen en van de overige in 4.1. sub d) bedoelde bescheiden, alsmede dat een of meer van deze stukken waren opgenomen in een ordner, welke haar echtgenoot ten tijde van de onderhandelingen over de aankoop van het tankstation aan Smeets heeft overhandigd, maar Smeets heeft dit ontkend. 4.5.3. Aan de omstandigheid dat volgens Ploum een of meer van bedoelde bescheiden in de ordner zaten, welke haar echtgenoot aan Smeets zou hebben overhandigd, dient naar het oordeel van het hof het vermoeden te worden ontleend dat die echtgenoot op de hoogte was van de inhoud van die stukken, omdat niet aannemelijk is dat deze echtgenoot, die van beroep notaris is, als belangenbehartiger voor zijn vrouw heeft nagelaten om kennis te nemen van bescheiden, die met het oog op de daarmee gemoeide kosten van invloed konden zijn op de te bedingen prijs voor de onroerende zaak, welke hij voor zijn vrouw diende te verkopen.

4.5.4 Uitgaande van de veronderstelling dat de echtgenoot van Ploum wel degelijk kennis heeft genomen van die bescheiden, behoort voorts aan

54

de omstandigheid dat in de transportakte wel de onder 4.1. sub b onder (iii) genoemde bescheiden zijn opgenomen en niet tevens de onder 4.1. sub c) en/of b) bedoelde stukken, het vermoeden te worden ontleend dat laatstbedoelde bescheiden niet ter kennis van Smeets zijn gebracht, ook niet als onderdeel van de ordner met stukken. Er mag immers vanuit worden gegaan dat, indien de andere op de bodemverontreiniging betrekking hebbende stukken w茅l ter kennis van Smeets zouden zijn gebracht, de echtgenoot van Ploum met diens wetenschap als notaris ter voorkoming van procedures als de onderhavige het belang van die bescheiden zou hebben onderkend en deze daarom tezamen met de onder 4.1. sub b onder (iii) vermelde relatief geruststellende bescheiden, welke 贸贸k op de bodemverontreiniging betrekking hebben en w茅l in de transportakte werden genoemd, zou hebben doen opnemen.

4.5.5 Een en ander brengt met zich dat Ploum, behoudens door haar te leveren tegenbewijs, geacht moet worden Smeets voor wat de bodemverontreiniging aangaat opzettelijk te hebben misleid, hetgeen, ook los van de gesloten koopovereenkomst, ten opzichte van laatstgenoemde onrechtmatig is.

4.5.6 De door beide partijen mede besproken vraag of Smeets wel heeft voldaan aan haar onderzoeksplicht kan buiten bespreking blijven, omdat Smeets gelet op de bescheiden, welke op de bodemverontreiniging betrekking hadden en in de transportakte werden opgenomen, er op mocht vertrouwen dat zij door haar wederpartij omtrent die bodemverontreiniging juist en volledig werd voorgelicht; dit klemt temeer, nu de lasthebber van Ploum een notaris betrof en in het maatschappelijk verkeer aan uitingen van notarissen veel waarde pleegt te worden gehecht.

4.5.7 Overeenkomstig het door haar gedane algemeen luidend bewijsaanbod zal Ploum worden toegelaten om het onder 4.5.5. bedoelde tegenbewijs bij te brengen. Daartoe zal Ploum tenminste dienen aan de tonen, dat haar echtgenoot niet op de hoogte was van meerbedoelde bouwverslagen, alsmede dat deze zich in de betreffende ordner bevonden.

4.5.8 De slotsom is dat het beroepen vonnis derhalve behoort te worden vernietigd en dat de zaak moet worden verwezen naar de rechtbank om met inachtneming van het in dit arrest overwogene de zaak verder te behandelen en te beslissen.

4.6

Indien Ploum geen van de twee bewijsonderdelen waarmaakt of uitsluitend bewijst dat de bouwverslagen wel in de bewuste ordner hebben gezeten, maar niet tevens dat haar echtgenoot niet van de inhoud van die verslagen op de hoogte was, moet worden aangenomen dat Smeets is misleid en zijn de primaire vorderingen van Smeets toewijsbaar.

4.7

Indien Ploum uitsluitend slaagt in het bewijs dat haar echtgenoot niet op

55

de hoogte was van de inhoud van de bouwverslagen maar wel waarmaakt dat die verslagen in de bewuste ordner zaten, is er sprake van wederzijdse dwaling. Alsdan dient de vraag te worden beantwoord voor wiens risico deze wederzijdse dwaling komt. Naar het oordeel van het hof behoort dit risico dan voor rekening van Ploum als verkoopster te komen.

Voorts in het incidenteel appel: 4.8

Grief I van Ploum heeft betrekking op de laatste zin van de hierboven onder 4.1. sub i) onder (iii) vermelde overweging van de rechtbank.

4.8.1 In haar toelichting op deze grief heeft Ploum aangevoerd dat Smeets niet, althans niet tijdig heeft voldaan aan haar klachtplicht (zie hierboven onder 4.1. sub e) en onder h) sub 1) en dat de rechtbank reeds op grond van dit meest verstrekkende verweer de vorderingen van Smeets van de hand had moeten wijzen.

4.9

Voorop wordt gesteld dat bedoeld verweer, indien gegrond, alleen zal kunnen opgaan voor zover de vorderingen van Smeets uitsluitend zijn gebaseerd op de contractuele relatie tussen partijen (toerekenbare tekortkoming en dwaling), maar niet voorzover de primaire vorderingen van Smeets zijn gebaseerd op onrechtmatige daad. Voor onrechtmatige daad gelden immers bedoelde artikelen niet. Gelet hierop is bedoeld verweer, indien al gegrond, niet beslissend voor de toewijsbaarheid van alle vorderingen van Smeets en was het reeds om die reden minder ge誰ndiceerd om dit verweer als eerste te onderzoeken. Voor dit laatste is nog minder reden, nu, zoals hierna zal blijken, dit verweer faalt.

4.10 In het onderhavige geval is bedoeld verweer uitsluitend relevant, indien zich na de bewijslevering de hierboven onder 4.7. vermelde situatie zal voordoen. Voor dat geval geldt het volgende.

4.10.1 Vaststaat dat het de echtgenoot van Ploum is geweest, die de onder 4.1. sub e) bedoelde aanschrijving van de provincie Limburg heeft doorgestuurd naar Smeets, zodat Ploum via haar lasthebber geacht moet worden nog eerder dan Smeets op de hoogte te zijn geweest van de bodemverontreiniging.

4.10.2 Nu Ploum dus geacht moet worden reeds op de hoogte te zijn geweest van die bodemverontreiniging en nu haar de op art. 6:88 lid 1art. 6:88 lid 1 BW stoelende bevoegdheid toekwam om Smeets deswege een termijn te stellen, valt niet in te zien dat Ploum enig redelijk belang had bij een daadwerkelijke klacht van Smeets over die bodemverontreiniging, zodat het betreffende verweer reeds daarom van de hand moet worden gewezen.

4.10.3 Hiernaast geldt het volgende. Bij het te dezen in hoger beroep gehouden pleidooi is namens Smeets bij monde van een van haar directeuren aangevoerd, dat hij onmiddellijk na de toezending door de echtgenoot van Ploum van de aanschrijving van de provincie Limburg

56

van februari 1994 telefonisch bij bedoelde echtgenoot van Ploum over de bodemverontreiniging heeft geklaagd, dat deze hem toen heeft verwezen naar BP als degene die als voormalig huurster van het tankstation verantwoordelijk was voor de bodemverontreiniging, dat hij zich daarna in verbinding heeft gesteld met laatstgenoemde en dat het vervolgens na inschakeling van de juridische afdeling van BP bijna een jaar heeft geduurd voordat BP de aansprakelijkheid had verworpen.

Uitsluitend om die reden had Smeets zich volgens haar zeggen pas op 27 maart 1995 wederom tot Ploum gewend.

4.10.4 Ploum heeft bij dat pleidooi de onder 4.10.3 vermelde stellingen van Smeets wel ontkend, maar zij heeft dit slechts bij monde van haar raadsman ‘bij gebrek aan wetenschap’ gedaan. De door Smeets geschetste gang van zaken omtrent haar reactie op de aanschrijving van de provincie is echter zó voor de hand liggend en de ontkenning daarvan namens Ploum ‘bij gebrek aan wetenschap’ zó weinig zeggend, dat die gang van zaken voor juist mag worden gehouden, nu Ploum te dien aanzien geen tegenbewijs heeft bijgebracht en op dat punt evenmin een gespecificeerd bewijsaanbod heeft gedaan.

4.10.5 Een en ander brengt met zich dat grief 1 geen doel kan treffen.

4.11 Grief II houdt in dat Smeets niet heeft bestreden dat BP de mogelijke oorzaak van de vervuiling is en evenmin dat Ploum noch haar rechtsvoorganger die verontreiniging hebben veroorzaakt. Smeets heeft daaraan de conclusie verbonden dat de vorderingen van Smeets reeds om die reden hadden moeten worden afgewezen.

4.12 Grief II vindt geen steun in het recht en kan mitsdien evenmin doel treffen.

4.12.1 Het enkele feit dat noch Ploum noch haar rechtsvoorganger de bodemverontreiniging hebben veroorzaakt staat er geenszins aan in de weg dat Ploum desondanks als verkoopster van een tankstation, waarvan de ondergrond is vervuild, ten opzichte van Smeets als koopster van dat station voor wat die verontreiniging aangaat aansprakelijk kan zijn.

4.13 Nu de grieven falen, dient het incidenteel beroep te worden verworpen.

Voorts in het principaal en incidenteel appel: 4.14 Ploum zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van deze instantie worden verwezen.

5. De uitspraak Het hof: Op het principaal beroep:

57

—

vernietigt het vonnis, waarvan beroep;

—

bepaalt dat Ploum ten overstaan van de rechtbank moet worden toegelaten om het onder 4.5.5. bedoelde tegenbewijs te leveren tegen de onder 4.5.3. en 4.5.4. vermelde vermoedens;

—

verwijst de zaak ter verdere behandeling en beslissing met inachtneming van dit arrest naar de rechtbank te Maastricht.

Op het incidenteel beroep: —

verwerpt dit beroep.

Voorts op het principaal en incidenteel beroep: —

veroordeelt Ploum in de kosten van deze instantie en begroot deze kosten tot deze uitspraak aan de zijde van Smeets in het principaal appel op f.475 aan verschotten en op f.5100 aan salaris procureur en in het incidenteel appel op nihil aan verschotten en op f.2550 aan salaris procureur.

Uitspraak Naar bovenNaar boven Hof (eindarrest d.d. 31 mei 2005): in principaal en incidenteel appel 4.1

Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.

4.1.1 Ploum heeft aan Smeets verkocht en op 21 januari 1994 geleverd een perceel grond met tankstation te Kerkrade; het tankstation was destijds verhuurd aan BP Nederland B.V. (verder BP). In februari 1994 hebben Gedeputeerde Staten van de provincie Limburg aan BP medegedeeld dat het betreffende perceel was opgenomen in het provinciale saneringsprogramma van de provincie; een afschrift. van deze mededeling is door de echtgenoot van Ploum, H.J.M. van de Weijer, op 21 maart 1994 aan Smeets gestuurd.

4.1.2 In onderhavige procedure heeft Smeets van Ploum gevorderd schadevergoeding, op te maken bij staat, primair op grond van toerekenbare tekortkoming of onrechtmatige daad en subisidiair op grond van dwaling. De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 25 mei 2000 Smeets toegelaten te bewijzen feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat Ploum bij het tot standkomen van de koopovereenkomst op de hoogt was van de aanwezige bodemverontreiniging op het onder 4.1.1. bedoelde perceel en dat Ploum Smeets welbewust heeft misleid door het niet melden van de aanwezigheid van die bodemverontreiniging. Bij arrest van 20 december 2001, verbeterd bij herstelaarest van 16 mei 2002, heeft dit hof voormeld tussenvonnis vernietigd en geoordeeld dat Ploum, behoudens door haar te leveren tegenbewijs, geacht moet worden Smeets voor wat de bodemverontreiniging betreft opzettelijk te hebben misleid, alsmede Ploum toegelaten ten overstaan van de rechtbank bedoeld tegenbewijs te leveren en

58

de zaak ter verdere afdoening terugverwezen naar de rechtbank.

4.1.3 Bij het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank geoordeeld dat Ploum niet is geslaagd in haar bewijsopdracht, voor recht verklaard dat Ploum toerekenbaar is tekortgeschoten in haar verplichtingen jegens Smeets door haar voorafgaand aan de koopovereenkomst niet te wijzen op de noodzaak tot sanering en Ploum veroordeeld tot vergoeding van de ten gevolge van deze tekortkoming door Smeets geleden schade, nader op te maken bij staat, alsmede Ploum veroordeeld in de proceskosten.

Voorts in het principaal beroep: 4.2 De gieven 1, 2 (deels) en 3 tot en met 5 komen erop neer dat Ploum terugkomt op haar aanvankelijk in de procedure tot de conclusie na enquĂŞte d.d. 1 augustus 2002 aangehangen stelling dat een of meer van de nader te noemen stukken zich niet in de voor de koop aan Smeets overhandigde ordner hebben bevonden; deze stukken betreffen de bouwverslagen nr. 5 van 16 en 24 maart 1988 en nr. 6 van 7 april 1988 en de rapportage van Intron B.V. van maart 1988. Grief 2 betreft voor het overige de bewijswaardering, grief 6 de verklaring voor recht en grief 7 eigen schuld van Smeets.

4.3 Volgens Smeets kunnen de eerste groep grieven niet slagen omdat aan het arrest van 20 december 2001 gezag van gewijsde toekomt nu Ploum daartegen niet tijdig beroep in cassatie heeft ingesteld. Dit verweer faalt. Bedoeld arrest is geen eindarrest, nu het dictum niet inhoudt een beslissing die ten opzichte van (een van) de betrokken partijen is aan te merken als een beslissing waarmee aan het geding omtrent enig deel van het gevorderde een einde wordt gemaakt (vgl. HR 4 februari 2005; LJN AR6188). Het arrest is derhalve een tussenarrest en dateert van voor de wijziging van het wetboek van burgerlijke rechtsvordering, zodat daartegen ingevolge artikel 401a (oud) Rv., behoudens de hier niet terzake doende uitzondering, ook beroep in cassatie tegelijk met het eindarrest kan worden ingesteld.

4.4 Onder meer aan de onder 4.2. bedoelde later door Ploum verlaten stelling heeft het hof bij arrest van 20 december 2001 het vermoeden ontleend dat de echtgenoot van Ploum op de hoogte was van de inhoud van die stukken en daarmede van de verontreiniging en is het hof tot de zonder enig voorbehoud gegeven eindbeslissing gekomen dat Ploum, behoudens door haar te leveren tegenbewijs, geacht moet worden Smeets voor wat de bodemverontreiniging aangaat opzettelijk te hebben misleid, hetgeen, ook los van de gesloten koopovereenkomst, ten opzichte van Smeets onrechtmatig is (r.o. 4.5.5. van het arrest van 20 december 2002). Voor een eindbeslissing geldt de, op beperking van het processuele debat gerichte, regel dat de rechter daarop in dezelfde instantie niet meer kan terugkomen, behoudens indien bijzondere omstandigheden het onaanvaardbaar zouden maken dat de rechter. aan de eindbeslissing in kwestie zou zijn gebonden. Dit laatste kan met name het geval zijn indien sprake is van een evidente feitelijke of juridische misslag van de rechter of indien de desbetreffende beslissing blijkt te berusten op een, niet aan de belanghebbende partij toe te rekenen, onjuiste feitelijke grondslag. (o.m. HR

59

16 januari 2004, NJ 2004, 318).

4.5 Van dergelijke bijzondere omstandigheden is niet gebleken. Ploum heeft weliswaar aangevoerd dat het poneren van de aanvankelijke stelling dat de stukken zich bevonden in de ordner die aan Smeets is overhandigd, het gevolg is van een vergissing van de voormalig, raadsman van Ploum, maar niet gezegd kan worden dat deze vergissing niet aan Ploum kan worden toegerekend.

Bij memorie van grieven tegen het eindvonnis, pag. 8 en 10, stelde Ploum, dat tot aan het pleidooi in het eerdere hoger beroep d.d. 8 november 2001 nimmer in enig stuk, noch bij pleidooi in eerste aanleg, het standpunt was ingenomen dat de gewraakte stukken (bouwverslagen en, Intronrapport) zich in de ordner hadden bevonden en dat de desbetreffende opmerking van de advocaat van Ploum bij eerstgenoemd pleidooi had te gelden als een slip of the tongue.

Bij conclusie van antwoord sub 22 echter stelde Ploum, dat Smeets ook inzage had gehad in het onderzoeksrapport van Intron van maart 1988. In de context van de stellingname van Ploum, inhoudende dat Smeets de gehele ordner en daarmee alle relevante stukken hadden ingezien (zie. pag 9 conclusie van antwoord bovenaan), kan alinea 22 van de conclusie van antwoord niet anders worden gelezen dan dat het onderzoeksrapport van intron van maart 1988 in de ordner gezeten heeft.

In de conclusie van antwoord sub 28 wordt dit nog eens met zoveel woorden genoemd.

Voor de conclusie van dupliek sub 4 geldt hetzelfde als voor de conclusie van antwoord sub 22.

Gelet hierop is feitelijk onjuist dat nimmer eerder in de procedure dan bij gelegenheid van het pleidooi van 8 november 2001 het standpunt zou zijn ingenomen dat de bouwverslagen en het Intronrapport van maart 1988 in de ordner zaten. Dat betekent tegelijk dat al veel eerder Ploum (c.q. Van der Weijer) in de gelegenheid was om te constateren dat haar advocaat zich had vergist.

Dat Ploum de vergissing eerst thans in het hoger beroep tegen het eindvonnis rectificeert, komt, nog afgezien van de vraag of een handeling van de advocaat uit de aard der zaak aan de partij behoort te worden toegerekend, derhalve geheel voor rekening van Ploum.

4.6 Ook het oordeel van het hof dat Smeets erop mocht vertrouwen dat zij door haar wederpartij omtrent de bodemverontreiniging juist en volledig werd voorgelicht (r.o. 4.5.6. van het arrest van 21 december 2001) is een zonder enig voorbehoud gegeven eindbeslissing waarop het hof niet kan terugkomen.

4.7 De conclusie is dat de grieven 1, 3 tot en met 5, 7 en grief 2 (deels) falen.

4.8 Grief 2 betreft voor het overige de bewijswaardering. Zoals het hof in het tussenarrest heeft overwogen (r.o. 4.5.7.) zal Ploum tenminste dienen aan te tonen dat haar echtgenoot niet op de hoogte was van meerbedoelde bouwverslagen, alsmede dat deze zich in de betreffende ordner bevonden. Ploum heeft slechts ĂŠĂŠn getuige, haar echtgenoot Van der Weijer, voorgebracht. Deze heeft weliswaar verklaard dat hij niet op de hoogte was van de bouwverslagen en

60

evenmin van de verontreiniging, maar, zoals de rechtbank terecht heeft geoordeeld, vindt deze verklaring geen enkele steun in enig ander bewijsmiddel.

In hoger beroep beeft Ploum verklaringen overgelegd waaruit, aldus Ploum, volgt dat zijzelf noch haar echtgenoot de bouwverslagen, de rapportage van Intron B.V. en het saneringsplan van 1993 hebben ontvangen en/of daar kennis van hebben genomen en zij biedt aan de personen van wie die verklaringen afkomstig zijn onder ede te doen horen. Indien de betreffende personen hun verklaringen onder ede bevestigen dan nog staat daarmede niet vast dat de betreffende stukken Ploum en haar echtgenoot niet op andere wijze hebben bereikt, dan wel dat zij niet op andere wijze daarvan kennis hebben gekregen. Aan het terzake gedane bewijsaanbod zal derhalve als niet terzake dienend worden voorbijgegaan. Nu Ploum haar stelling dat de bouwverslagen in de ordner zaten heeft verlaten is evenmin voldaan de bewijsopdracht met betrekking tot het tweede bewijsonderdeel. Het vermoeden dat Ploum, althans haar echtgenoot, Smeets bewust heeft misleid is derhalve niet weerlegd. Deze misleiding levert naast een onrechtmatige daad tevens wanprestatie op, zodat de gevorderde verklaring voor recht terecht door de rechtbank is toegewezen. Het tweede gedeelte van grief 2, alsmede grief 6 falen derhalve eveneens.

4.9 Ploum zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het principale beroep worden veroordeel.

Voorts in het incidentele beroep: 4.10 Nu alle grieven in het principale appel falen is de voorwaarde van het incidentele appel niet vervuld en behoeft de incidentele grief geen nadere bespreking. In incidenteel hoger beroep kan een kostenveroordeling achterwege blijven (vgl. HR 10 juni 1988, NJ 1989, 30).

Uitspraak Naar bovenNaar boven Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen, doordat het Gerechtshof in zijn ten deze bestreden arresten op de daarin vermelde gronden heeft recht gedaan als in het dictum van die arresten is aangegeven, zulks om de navolgende, zonodig in onderlinge samenhang te beschouwen redenen.

Inleiding 1

Deze zaak draait rond de verkoop en levering begin 1994 door Ploum, die daarbij werd vertegenwoordigd door haar echtgenoot Van de Weijer (notaris van beroep), van een perceel grond met daarop een tankstation aan Smeets. Kort daarna heeft Smeets bij Ploum geklaagd over bodemverontreiniging die door Ploum in het kader van de verkoop zou zijn verzwegen. In deze procedure vordert Smeets op grond van primair toerekenbare tekortkoming of onrechtmatige daad en subsidiair dwaling een verklaring voor recht en schadevergoeding op te maken bij staat in verband met de noodzakelijke sanering van de bodem. Daarbij stelt Smeets zich onder andere op het standpunt

61

dat de verzwijging van de bodemverontreiniging door Ploum onrechtmatig jegens Smeets is. In eerste aanleg heeft de Rechtbank Smeets toegelaten tot bewijs van haar stelling dat Ploum ten tijde van de totstandkoming van de koopovereenkomst op de hoogte was van de bodemverontreiniging en dat Ploum Smeets welbewust heeft misleid door het niet melden van de aanwezigheid van die verontreiniging. Ter gelegenheid van het door Smeets ingestelde tussentijdse hoger beroep van dit vonnis heeft het Hof dit vonnis bij arrest van 20 december 2001 (‘het tussenarrest’) vernietigd. Daarbij komt het Hof op basis van maar liefst drie opeenvolgende vermoedens tot het oordeel dat Ploum, behoudens door haar te leveren tegenbewijs, geacht moet worden Smeets voor wat betreft de bodemverontreiniging aangaat opzettelijk te hebben misleid, hetgeen, ook los van de koopovereenkomst, ten opzichte van Smeets onrechtmatig is. Na terugverwijzing door het Hof heeft de Rechtbank bij eindvonnis van 12 december 2002 geoordeeld dat Ploum niet in de bewijslevering is geslaagd, waarna de vorderingen van Smeets zijn toegewezen. Het hiertegen gerichte hoger beroep is door het Hof bij eindarrest van 31 mei 2005 (‘het eindarrest’) verworpen.

Ploum kan zich met diverse oordelen in het tussen- en eindarrest niet verenigen.

Onderdeel 1 (uitleg exoneratie) 2

In r.ov. 4.3.3 van het tussenarrest oordeelt het Hof dat de clausule ‘Het verkochte wordt aanvaard in de feitelijke staat waarin het zich ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst bevindt.’ redelijkerwijs slechts betekent dat de verkoper niet aansprakelijk is voor eventuele zichtbare gebreken, maar niet dat de verkoper evenmin instaat voor onzichtbare gebreken, omdat in de clausule immers niet expliciet is opgenomen dat de verkoper zich ook voor onzichtbare gebreken heeft vrijgetekend. Met dit oordeel heeft het Hof zich schuldig gemaakt aan een verboden aanvulling van de feitelijke grondslag van het verweer van Smeets (naar aanleiding van het beroep van Ploum op de exoneratieclausule), dan wel een onbegrijpelijk oordeel gegeven, aangezien Smeets dit verweer voorafgaand aan het tussenarrest nimmer heeft gevoerd, laat staan met de daartoe benodigde feiten en omstandigheden heeft onderbouwd, terwijl uit de stellingen van Ploum duidelijk moet worden afgeleid dat Ploum een ruime uitleg van de clausule voorstaat waarop de vorderingen van Smeets afstuiten.[2.][2.]

Nergens rept Smeets van een uitleg die de werking van de clausele beperkt tot zichtbare gebreken; Smeets beroept zich enkel erop dat van een exoneratiebeding geen sprake zou zijn, dan wel dat het beroep daarop naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Dit alles maakt het oordeel van het Hof tot een verboden verrassingsbeslissing. Los hiervan moet de uitleg die het Hof aan de clausule geeft ook in het licht van de in het rechtsverkeer levende opvattingen omtrent de betekenis van een dergelijke exoneratieclausule als onbegrijpelijk worden bestempeld. Zonder nadere motivering, die echter ontbreekt, valt niet in te zien waarom onzichtbare gebreken niet onder de werking van de clausule zouden vallen. De tekst van de clausule biedt daartoe in eik geval geen aanknopingspunt, terwijl de toegevoegde waarde van de clausule nu juist is gelegen in de vrijtekening voor gebreken die partijen bij het aangaan van de overeenkomst niet onder ogen hebben gezien, maar die mogelijk wel aan het goed kleven. Dit geldt bij grondtransacties eens te meer aangezien van zichtbare gebreken — de opstallen daargelaten — veelal geen

62

sprake zal zijn. De uitleg van het Hof maakt de betekenis van de clausule derhalve in belangrijk opzicht illusoir, hetgeen niet de bedoeling van partijen kan zijn geweest. Een en ander moet voor Smeets als deskundige op het gebied van de exploitatie van tankstations, ook duidelijk zijn geweest.

Onderdeel 2 (klachtplicht) 3

In r.ov. 4.9 van het tussenarrest oordeelt het Hof — kort gezegd — dat het op art.

6:89art. 6:89 BW en 7:23 BW gestoelde verweer van Ploum dat Smeets niet, althans niet tijdig heeft voldaan aan haar klachtplicht, alleen kan opgaan voor contractuele vorderingen en niet voor delictuele vorderingen, aangezien de genoemde artikelen niet gelden voor onrechtmatige daad. Ook met dit oordeel heeft het Hof zich schuldig gemaakt aan een verboden aanvulling van de feitelijke grondslag van het verweer van Smeets (naar aanleiding van het beroep van Ploum op de klachtplicht die door Smeets zou zijn verzaakt), dan wel een onbegrijpelijk oordeel gegeven, aangezien Smeets dit verweer voorafgaand aan het tussenarrest eveneens nimmer heeft gevoerd, laat staan met de daartoe benodigde feiten en omstandigheden heeft onderbouwd. Smeets heeft — voor zover in dit kader relevant — enkel betoogd dat art. 7:23art. 7:23 BW niet zou gelden voor de subsidiaire grondslag van haar vordering (dwaling); nergens heeft zij de stelling betrokken dat de art. 6:89 BW en 7:23 BW niet zouden (kunnen) gelden voor de primaire grondslag van de vordering, waaronder die van onrechtmatige daad.[3.][3.] Door dit punt desondanks in zijn oordeel te betrekken, heeft het Hof een verboden verrassingsbeslissing gegeven waarmee het zijn taak als appelrechter heeft miskend, dan wel een onbegrijpelijk oordeel gegeven. Het oordeel van het Hof geeft ook overigens — zowel in de algemene bewoordingen waarin het door het Hof is gesteld als toegespitst op het onderhavige geval — blijk van een onjuiste rechtsopvatting aangezien de genoemde artikelen wel degelijk van toepassing zijn in geval van samenloop van een contractuele en delictuele vordering. Ware het anders, dan zou Smeets — volgens wie immers de argumenten voor de diverse grondslagen van haar vorderingen gelijk zijn[4.][4.]— aan de sanctie verbonden aan het niet voldoen aan de klachtplicht eenvoudigweg kunnen ontkomen door haar vordering niet op toerekenbare tekortkoming maar op onrechtmatig handelen (in casu in de vorm van bedrog) te baseren. Dit zou niet stroken met ons wettelijk systeem.

4

In r.ov. 4.10 (met een opstapje aan het slot van r.ov. 4.9) van het tussenarrest oordeelt het Hof bovendien op een tweetal zelfstandige gronden dat het beroep van Ploum op de klachtplicht faalt. Beide gronden kunnen evenwel in cassatie geen stand houden en wel hierom.

5

In r.ov. 4.10.2 oordeelt het Hof dat nu Ploum via haar echtgenoot geacht moet worden reeds op de hoogte te zijn geweest van de bodemverontreiniging en nu haar de op grond van art. 6:88 lid 1art. 6:88 lid 1 BW stoelende bevoegdheid toekwam om Smeets deswege een termijn te stellen, niet valt in te zien dat Ploum enig redelijk belang had bij een daadwerkelijke klacht van Smeets over die bodemverontreiniging, zodat het desbetreffende verweer reeds daarom van de hand moet worden gewezen. Ook dit oordeel komt — bij de derde keer moet dit helaas maar gezegd worden — in het licht van de discussie tussen partijen volledig

63

uit de lucht vallen. Smeets heeft dit verweer nergens gevoerd, noch de voor dat verweer benodigde feiten en omstandigheden gesteld (zie de vindplaatsen in noot 3). Smeets heeft — voor zover relevant — enkel betoogd dat het beroep om art.

7:23art. 7:23 BW in strijd zou komen met de redelijkheid en billijkheid (art.

6:248art. 6:248 BW), doch dat beroep mag zowel juridisch als feitelijk niet op één lijn worden geplaatst met het door het Hof bijgebrachte ontbreken van enig redelijk belang (lees: art. 3:303art. 3:303 BW). Derhalve heeft het Hof zich ook op dit punt schuldig gemaakt aan een verboden aanvulling van de feitelijke grondslag van het verweer van Smeets (naar aanleiding van het beroep van Ploum op de klachtplicht die door Smeets zou zijn verzaakt) en daarmee een verboden verrassingsbeslissing, dan wel heeft het Hof een onbegrijpelijk oordeel gegeven. Het oordeel van het Hof geeft ook overigens blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans is zonder nadere motivering, die echter ontbreekt, onbegrijpelijk. De enkele omstandigheid dat Ploum Smeets een termijn zou hebben kunnen stellen waarbinnen Smeets moet meedelen welke haar ten dienste staande rechtsmiddelen zij wenst uit te oefenen, laat immers onverlet dat Ploum er zelfstandig belang bij heeft dat Smeets binnen bekwame termijn klaagt over het niet aan de overeenkomst beantwoorden van de zaak omdat Ploum beschermd dient te worden tegen te late en moeilijk te betwisten klachten.

Zonder klacht van Smeets bestaat bovendien geen, althans niet onder alle omstandigheden, aanleiding voor Ploum om Smeets überhaupt de in art. 6:88 lid 1 BW bedoelde termijn te stellen.

6

In r.ov. 4.10.3 refereert het Hof aan uitlatingen van de kant van Smeets tijdens het pleidooi in hoger beroep die erop neerkomen dat Smeets kort na ontvangst van de aanschrijving van de Provincie al telefonisch bij de echtgenoot van Ploum heeft geklaagd over de bodemverontreiniging en daarbij door die echtgenoot naar BP is doorverwezen, waarna het ruim een jaar duurde voordat BP de aansprakelijkheid had verworpen, hetgeen verklaart waarom Smeets zich pas op 27 maart 1995 wederom tot Ploum heeft gewend. Vervolgens oordeelt het Hof in r.ov. 4.10.4 dat Ploum deze stellingen bij dat pleidooi slechts bij ‘gebrek aan wetenschap’ heeft ontkend en dat aan deze zó weinig zeggende ontkenning voorbij moet worden gegaan, zodat de door Smeets geschetste gang van zaken voor juist mag worden aangenomen, aangezien Ploum te dien aanzien geen tegenbewijs heeft bijgebracht en op dit punt evenmin een gespecificeerd bewijsaanbod heeft gedaan. Het oordeel dat Ploum de door Smeets geschetste gang van zaken bij pleidooi slechts ‘bij gebrek aan wetenschap’ heeft ontkend, is onbegrijpelijk aangezien het Hof volledig eraan voorbij ziet dat (i) Smeets ook al en wel voor het eerst in de pleitnota in eerste aanleg deze stellingen heeft aangevoerd (pleitnota d. d. 5 januari 1999, pag. 16–17), (ii) uit het audiëntieblad van deze pleitzitting op 5 januari 1999 blijkt dat Ploum heeft ontkend dat het bewuste telefoontje heeft plaatsgevonden en heeft gezegd dat het ongeloofwaardig is omdat het tijdens de hele procedure is verzwegen en dat het een zo wezenlijk element is in verband met de klachtplicht dat je met die mededeling niet wacht tot het pleidooi (audiëntieblad d.d. 5 januari 1999, pag.

1), (iii) de advocaat van Smeets ter gelegenheid van dat pleidooi nog heeft gesteld dat het telefoontje zijn cliënte door het hoofd is geschoten en dat de heer Geelen toen hij alles nog eens naging de aantekening vond in zijn agenda, terwijl de heer Smeets bij het telefoontje aanwezig zou zijn geweest (audiëntieblad d.d.

64

5 januari 1999, pag. 1–2), (iv) Smeets in haar memorie van grieven in hoger beroep voornoemde stelling inzake het telefoontje niet meer heeft behandeld en in de pleitnota d.d. 8 november 2011 slechts summier heeft aangestipt (pag. 6 bovenaan), terwijl (v) Ploum in haar pleitnota in hoger beroep nog uitgebreid op de kwestie is ingegaan (zie pleitnota d.d. 8 november 2001, pag. 3–6, waarvan de tekst[5.][5.] in het kader van deze motiveringsklacht als hier herhaald en ingelast moet worden beschouwd), waarna (vi) de advocaat van Smeets blijkens het audiëntieblad van de pleitzitting op 8 november 2001 (pag. 2) heeft aangegeven dat er al na drie dagen telefonisch contact is geweest en dat dit blijkt uit de agenda van de heer Geelen. Van stellingen die eerst ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep door Smeets zijn gevoerd, is derhalve, anders dan het Hof in r.ov. 4.10.3–4 suggereert, geen sprake, terwijl van Ploum ook geenszins kan worden gezegd dat zij een en ander slechts ‘bij gebrek aan wetenschap’ heeft ontkend. Tegen deze achtergrond geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting dat het Hof niet, conform de hoofdregel van bewijslastverdeling, Smeets heeft opgedragen bewijs te leveren van haar stelling dat het bewuste telefoontje met de echtgenoot van Ploum daadwerkelijk heeft plaatsgevonden.

Het oordeel dat Ploum op dit punt geen gespecificeerd bewijsaanbod heeft gedaan, miskent ten slotte dat aan een aanbod tot het leveren van tegenbewijs, zoals dat onmiskenbaar besloten ligt in het bewijsaanbod zoals gedaan in par. 39 en 48 van de memorie van antwoord tevens houdende (voorwaardelijk) incidenteel appel, niet de eis mag worden gesteld dat het een gespecificeerd bewijsaanbod moet zijn.

Onderdeel 3 (opzettelijke misleiding) 7

De wijze waarop het Hof in het tussenarrest tot de slotsom komt dat sprake is van opzettelijke misleiding door Ploum en de wijze waarop het Hof in het eindarrest aan die slotsom meent te moeten vasthouden, hoewel hét essentiële hulpfeit voor het eerste vermoeden waarop de gehele redenering van het Hof stoelt, uiteindelijk niet komt vast te staan, laat zich als volgt weergeven. Ploum heeft aangegeven niet op de hoogte te zijn geweest van de bewuste bouwverslagen 5 en 6 en van een saneringsplan van november 1993 opgesteld door ingenieursbureau Van Limborgh Zuid B.V. (‘Van Limborgh’) met als bijlagen een indicatief bodemonderzoek van november 1992 en een nader onderzoek van oktober 1993, maar dat een of meer van deze bescheiden in een ordner zaten welke de echtgenoot van Ploum voorafgaand aan de koop aan Smeets zou hebben overhandigd, hetgeen Smeets heeft ontkend (r.ov. 4.5.2 tussenarrest). Aan de omstandigheid dat volgens Ploum een of meer van de bedoelde bescheiden in de ordner zaten die door haar echtgenoot aan Smeets zou zijn overhandigd (hét essentiële hulpfeit), verbindt het Hof het (1e) vermoeden dat die echtgenoot op de hoogte was van de inhoud van die stukken (r.ov. 4.5.3 tussenarrest). Uitgaande van dit vermoeden ontleent het Hof vervolgens aan de omstandigheid dat in de transportakte de zojuist genoemde bouwverslagen en het saneringsplan van Van Limborgh met bijlagen niet zijn opgenomen het (2e) vermoeden dat deze stukken niet ter kennis van Smeets zijn gebracht, ook niet als onderdeel van de ordner die door de echtgenoot van Ploum aan Smeets is overhandigd (r.ov. 4.5.4 tussenarrest[6.][6.]). Aan een en ander koppelt het Hof ten slotte het (3e) vermoeden dat Ploum, behoudens door haar te

65

leveren tegenbewijs, geacht moet worden Smeets ten aanzien van de bodemverontreiniging opzettelijke te hebben misleid, hetgeen, ook los van de koopovereenkomst, ten opzichte van Smeets onrechtmatig is (r.ov. 4.5.5. tussenarrest). In het kader van het door Ploum te leveren tegenbewijs zal Ploum volgens het Hof tenminste dienen aan te tonen dat haar echtgenoot niet op de hoogte was van de bouwverslagen, alsmede dat deze zich in de ordner bevonden (r.ov. 4.5.7 tussenarrest). Maakt Ploum geen van de twee bewijsonderdelen waar, dan moet worden aangenomen dat Smeets is misleid (r.ov. 4.6 tussenarrest[7.][7.]). Na terugverwijzing naar de Rechtbank en bewijslevering komt de Rechtbank in haar eindvonnis van 12 december 2002 tot de slotsom dat — voor zover thans van belang — Ploum niet is geslaagd in het bewijs van haar stelling dat haar echtgenoot niet op de hoogte was van de bedoelde bouwverslagen, terwijl de Rechtbank voorts constateert dat Ploum geen bewijs heeft bijgebracht van haar (thans verlaten) stelling dat de bouwverslagen in de ordner zaten die Smeets ter inzage is gegeven (r.ov. 2.3). De bij conclusie na enquête door Ploum ingenomen stelling — onder intrekking van de eerdere stelling dat de bouwverslagen zich in de ordner bevonden — dat die bouwverslagen zich niet in die ordner (hebben) bevonden, wordt als zijnde tardief door de Rechtbank verworpen; het misverstand op dit punt tussen enerzijds Ploum en haar echtgenoot en anderzijds de raadsman van Ploum moet volgens de Rechtbank voor risico van Ploum blijven (r.ov. 2.4 en 2.5). Ter gelegenheid van het hoger beroep tegen dit eindvonnis oordeelt het Hof bij eindarrest dat het reeds bij bindende eindbeslissing zou hebben beslist dat Ploum, behoudens door haar te leveren tegenbewijs, geacht moet worden Smeets voor wat de bodemverontreiniging aangaat opzettelijk te hebben misleid, terwijl de leer van de bindende eindbeslissing in dit geval geen ruimte biedt om op die beslissing terug te komen (r.ov. 4.2 en 4.4–4.5).

8

Het oordeel in r.ov. 4.4 van het eindarrest dat het Hof in r.ov. 4.5.5 van het tussenarrest tot de zonder enig voorbehoud gegeven eindbeslissing is gekomen dat Ploum, behoudens door haar te leveren tegenbewijs, geacht moet worden Smeets voor wat de bodemverontreiniging aangaat opzettelijk te hebben misleid, geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het begrip bindende eindbeslissing, althans is — zelfs gegeven de vrijheid van de feitenrechter om eerdere, eigen beslissingen zelf uit te leggen — onbegrijpelijk. De omstandigheden dat in casu (i)

het oordeel van het Hof, dat Ploum — behoudens door haar te leveren tegenbewijs — geacht moet worden Smeets opzettelijk te hebben misleid, rechtstreeks voortbouwt op het rechterlijke vermoeden dat de echtgenoot van Ploum op de hoogte was van de inhoud van de stukken en daarmee van de verontreiniging, zodat tegenbewijs op dat punt na het tussenarrest van het Hof nog openstond,

(ii)

het oordeel van het Hof dat Ploum geacht moet worden Smeets opzettelijk te hebben misleid, zelf ook niet meer is dan een voorlopig oordeel aangezien tegenbewijs op dat punt na het tussenarrest van het Hof eveneens nog openstond en

66

(iii) de redenering van het Hof stoeit op nota bene drie opeenvolgende rechterlijke vermoedens (zie par. 7 hiervoor) , maken zowel ieder voor zich als tezamen genomen dat van een zonder voorbehoud gegeven eindbeslissing op dit punt geen sprake kán zijn. Het Hof heeft dit miskend, dan wel zijn oordeel op dit punt niet naar behoren gemotiveerd.

9

Voor zover het Hof wel terecht en op begrijpelijke wijze de eerdere beslissing heeft aangemerkt als bindende eindbeslissing, geldt dat het daarop volgende oordeel dat de leer van de bindende eindbeslissing in casu geen ruimte biedt om op die beslissing terug te komen (r.ov. 4.5), blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel als onbegrijpelijk moet worden bestempeld. Nu het Hof daaromtrent naar aanleiding van grief 4 van Ploum in elk geval niet in andere zin heeft beslist — sterker nog, de slotalinea r.ov. 4.5 van het eindarrest lijkt erop te duiden dat het Hof het toelaatbaar acht dat Ploum de vergissing eerst thans in het hoger beroep tegen het eindvonnis rectificeert (deze zinsnede is in ander opzicht onbegrijpelijk aangezien Ploum niet eerst ter gelegenheid van het hoger beroep tegen het eindvonnis, maar al ter gelegenheid van haar conclusie na enquête bij de Rechtbank haar stellingname heeft gewijzigd[8.][8.]) — vormt in cassatie uitgangspunt dat het Ploum was toegestaan om in een later stadium van de procedure terug te komen op haar eerder ingenomen feitelijke stelling. Dat geldt eens te meer in het voorliggende geval waarbij Ploum zich met haar nieuw betrokken stelling dat de bewuste bescheiden zich juist niet in de ordner bevonden die aan Smeets zou zijn overhandigd, heeft aangesloten bij de feitelijke stelling die reeds vanaf het begin van de procedure door Smeets zelf is ingenomen[9.][9.], als gevolg waarvan partijen vanaf dat moment geacht moeten worden het roerend eens te zijn over het feit dat de bewuste bescheiden zich juist niet in de ordner bevonden die aan Smeets zou zijn overhandigd (omstandigheid iv). Daarmee is uiteraard — gelijk Smeets ook heeft betoogd[10.][10.]— nog niets gezegd over de vraag of Ploum wel of niet op de hoogte was van die stukken, maar het slaat wel de feitelijke grondslag weg onder het cruciale vermoeden op grond waarvan het Hof uiteindelijk tot het oordeel ‘ bedrog’ komt. Het voorgaande betekent dat de vermeende bindende eindbeslissing van het Hof berust op een evidente feitelijke misslag zodat het Hof niet, althans niet zonder nadere motivering die echter ontbreekt, met een beroep op de leer van de bindende eindbeslissing vast kan houden aan die eerdere beslissing. Los hiervan maken de hiervoor in par. 8 genoemde drie bijzondere omstandigheden en de in deze par. genoemde vierde bijzondere omstandigheid het onaanvaardbaar dat het Hof aan de bewuste eindbeslissing zou zijn gebonden. Het Hof (in r.ov. 4.5) heeft door deze omstandigheden niet in zijn afweging te betrekken dit miskend, althans op dit punt een onbegrijpelijk oordeel gegeven. Aan dit alles mag in de ogen van Ploum niet afdoen dat haar wisseling van standpunt nu eenmaal in haar risicosfeer valt (r.ov. 4.5, eerste en slotalinea, van het eindarrest). Hier dient het rechtspreken op basis van de werkelijkheid (nota bene in de ogen van beide partijen) te prevaleren boven een louter efficiënte gedingvoering. Bij het voorgaande dient ten slotte nog bedacht te worden dat van een terugkomen op een duidelijke stellingname niet echt sprake is. Leest men al de in noot 8 genoemde passages (aanvankelijke stellingname),

67

dan blijkt dat Ploum eigenlijk verre van duidelijk is ten aanzien van de vraag welke stukken nu exact aan Smeets ter inzage zouden zijn verschaft.[11.][11.] Dit maakt het extra wrang dat Ploum aan een dergelijke stellingname door het Hof wordt opgehangen met het predikaat ‘bedrog’.

10 In elk geval had het in par. 8 en 9 gestelde, met name de daar genoemde omstandigheden, voldoende aanleiding voor het Hof moeten vormen om Ploum, in het kader van het door haar te leveren tegenbewijs, in de gelegenheid te stellen aanvullend bewijs te leveren van haar stelling dat zij niet op de hoogte was c.q. kon zijn van de bewuste stukken en daarmee van de bodemverontreiniging. Door te oordelen dat als de door Ploum aangeboden getuigen hun verklaringen onder ede bevestigen, daarmee nog niet vaststaat dat de desbetreffende stukken Ploum en haar echtgenoot niet op andere wijze hebben bereikt, dan wel dat zij niet op andere wijze daarvan kennis hebben gekregen, maakt het Hof zich schuldig aan een verboden prognose omtrent de uitkomst van de bewijslevering en/of verlangt het Hof een specificatie die in het kader van door Ploum te leveren aanvullend tegenbewijs niet mag worden verlangd, althans niet in deze zaak die zich kenmerkt door de eerder genoemde bijzondere omstandigheden van het geval. (enz.)

Conclusie Conclusie plv. P-G mr. De Vries Lentsch-Kostense: Inleiding 1

In deze zaak gaat het om de vraag of thans verweerster in cassatie thans eiseres tot cassatie van wie zij een perceel grond heeft gekocht, aansprakelijk kan houden voor de schade die zij lijdt doordat de grond verontreinigd is. Deze vraag is zowel in eerste aanleg als in hoger beroep bevestigend beantwoord. Het principaal cassatiemiddel keert zich tegen 's hofs oordeel dat de bepaling in de transportakte dat het verkochte wordt aanvaard in de feitelijke staat waarin het zich ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst bevond, niet aldus moet worden uitgelegd dat de verkoper niet instaat voor onzichtbare gebreken (middelonderdeel 1). Het middel keert zich voorts tegen 's hofs verwerping van het verweer van de verkoper dat de koper niet heeft voldaan aan zijn klachtplicht die geldt ingevolge als art. 6:89art. 6:89 en 7:23 lid 17:23 lid 1 BW (middelonderdeel 2) en tegen het door het hof in zijn eindarrest gegeven oordeel dat de in zijn tussenarrest gegeven beslissing dat de verkoper behoudens door hem te leveren tegenbewijs moet worden vermoed de koper te hebben misleid, een (bindende) eindbeslissing betreft en dat het hof daarvan niet terugkomt nu niet is gebleken van bijzondere omstandigheden die het onaanvaardbaar zouden maken dat het hof aan zijn eindbeslissing is gebonden alsmede tegen 's hofs oordeel dat het aanbod van de verkoper tot het leveren van (aanvullend) tegenbewijs wordt gepasseerd (middelonderdeel 3). Het voorwaardelijk incidenteel cassatiemiddel is gericht tegen 's hofs verwerping van het beroep van de koper op non-conformiteit van het verkochte perceel.

2

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan (zie rechtsoverweging 2.1

68

t/m 2.6 van het tussenvonnis van de rechtbank van 25 mei 2000 en rechtsoverweging 4.1 van het tussenarrest van 20 december 2001 van het hof): i)

Ploum heeft een perceel grond te Kerkrade met daarop een tankstation en verdere aangehorigheden (hierna: het tankstation) tegen een prijs van f 1.000.000 op 30 december 1987 verkocht en op 21 januari 1994 geleverd aan Smeets (hierna — in navolging van het hof — ook: Smeets). Ploum had dit tankstation op 30 december 1987 gekocht van Groothandel Ploum B.V. en dit station is aan haar op 26 september 1988 geleverd. BP Nederland B.V. (hierna: BP) was toen de huurster van het tankstation.

ii)

Bij de verkoop van het tankstation aan Smeets werd Ploum vertegenwoordigd door haar echtgenoot, die van beroep notaris is. Smeets exploiteert in totaal vijftien tankstations.

iii)

De transportakte, waarbij het tankstation aan Smeets werd geleverd, bevat (onder meer) de volgende passages. [aanhef] ‘Het verkochte, door koper te gebruiken als tankstation met verkoopruimte. Ten aanzien van dit gebruik van het verkochte heeft verkoper meegedeeld, dat voor zover hem bekend is, dit gebruik op publiek- of privaatrechtelijke gronden is toegestaan.’

[Art. 2 lid 3] ‘Het verkochte wordt aanvaard in de feitelijke staat, waarin het zich ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst bevond, (…).’

[Art. 4]: ‘Voorts verklaart koper van verkoper te hebben ontvangen: (…)

—

proces-verbaal sanering tankstation (…), gedateerd zeven en twintig mei negentienhonderd acht en tachtig;

—

rapport van Geoconsult Grondmechanika & Milieutechniek de dato zeven en twintig januari negentienhonderd twee en negentig betreffende een uitgevoerd milieukundig grondonderzoek ter plaatse van de ondergrondse LPG-tank.’

[Art. 5, aanhef en lid f]: ‘Verkoper garandeert het volgende: (…) aan hem per dat tijdstip (zijnde bij het aangaan van de koopovereenkomst) van overheidswege of door nutsbedrijven geen veranderingen betreffende het verkochte waren voorgeschreven of aangekondigd, welke toen nog niet waren uitgevoerd.’ iv)

In de eerste helft van 1988 is het tankstation verbouwd. Bij deze verbouwing is Ploum van architectenbureau Ploum opgetreden als architect voor de rechtsvoorgangster van Ploum en de toenmalige

69

huurster BP. In de bouwverslagen van deze verbouwing (prod. 6 en 7 bij de conclusies van eis) staat onder meer: —

bouwverslag no. 5 d.d. 16 en 24 maart 1988, punt 7: ‘Aangezien de exacte resultaten van het grondonderzoek lang op zich hebben laten wachten (…) en de vervuiling omvangrijker is als werd aangenomen (…) is de planning op de bespreking d.d. 16 maart 1988 bijgesteld (…).’

—

bouwverslag no. 6 d.d. 7 april 1988, punt 8: ‘(…) Tevens heeft Ploum een nieuwe bespreking tussen INTRON en de gemeente belegd met als doel minder grond te saneren en zo mogelijk de tanks te laten zitten (…).’

3

v)

In november 1993 is in opdracht van BP door Ingenieursbureau Van Limborgh Zuid B.V. een saneringsplan voor het tankstation opgesteld. Bij dit plan waren gevoegd een indicatief bodemonderzoek van november 1992 en een nader onderzoek van oktober 1993.

vi)

De Gedeputeerde Staten van de provincie Limburg hebben bij brief van februari 1994 aan BP meegedeeld dat het desbetreffende perceel was opgenomen in het provinciale saneringsprogramma. De echtgenoot van Ploum heeft een afschrift van deze brief bij schrijven van 21 maart 1994 gestuurd aan Smeets. Smeets heeft bij brief van 27 maart 1995 bij Ploum geklaagd over de bodemverontreiniging en over de door Smeets gestelde verzwijging door Ploum van die verontreiniging.

vii)

In opdracht van Smeets is door Laboran International ten aanzien van het tankstation een aanvullend nader bodemonderzoek verricht. Het door dit bureau uitgebracht rapport van 17 december 1997 vermeldt onder meer: —

een aromatenverontreiniging bij de voormalige afleverzuil van de mengsmering van circa 1,5 m3;

—

een sterke dieselverontreiniging aan de voorzijde van de shop, welke wordt geschat op circa 700 m3 en waarbij de omvang van de totale dieselverontreiniging wordt geschat op circa 1650 m3;

—

een lichte verontreiniging met xyleen van het grondwater, stroomafwaarts van de kern van de verontreiniging.

Smeets heeft bij inleidende dagvaarding van 4 juli 1996 Ploum gedagvaard voor de rechtbank Maastricht en daarbij primair gevorderd een verklaring voor recht dat Ploum toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens Smeets en dat zij aansprakelijk is voor de door Smeets geleden schade, alsmede vergoeding van de door Smeets als gevolg van deze tekortkoming geleden schade. Subsidiair heeft Smeets gevorderd een verklaring

70

voor recht, inhoudende dat Smeets verschoonbaar heeft gedwaald bij de totstandkoming van de overeenkomst en dat Ploum aansprakelijk is voor de door Smeets geleden schade.

Smeets heeft aan haar vorderingen — kort samengevat — het volgende ten grondslag gelegd. De afgeleverde zaak beantwoordt niet aan de overeenkomst omdat de grond ernstig verontreinigd blijkt te zijn en die verontreiniging en de daaruit voortvloeiende saneringsnoodzaak een normaal gebruik van de grond in de weg staan. Ploum heeft, hoewel zij op de hoogte was van de bodemverontreiniging, haar mededelingsplicht verzaakt. Dit, omdat zij heeft verzuimd aan Smeets ter hand te stellen (dan wel Smeets op de hoogte te stellen van de inhoud van) de hiervoor onder 2 genoemde bouwverslagen en het saneringsplan van Ingenieursbureau Van Limborgh Zuid B.V. en de daarbij gevoegde in 1992 en 1993 uitgebrachte onderzoeksrapporten; en voorts omdat zij tevens heeft verzuimd Ploum mede te delen dat de in 1988 uitgevoerde sanering slechts een deelsanering betrof en zij voorts heeft nagelaten het door Intron in maart 1988 opgemaakte saneringsrapport aan Smeets ter hand te stellen of aan haar de inhoud daarvan mede te delen. Dat het slechts een deelsanering betrof moet Ploum hebben geweten. Ploum, een verre achterneef van Ploum die als architect zowel voor BP als voor de eigenaar van het perceel optrad, is aanwezig geweest bij de besprekingen ter zake van de verbouwing waarvan de hiervoor onder 2 genoemde bouwverslagen zijn opgemaakt; destijds had Ploum de koopovereenkomst ten aanzien van het perceel ook reeds met Groothandel Ploum B.V. gesloten. Smeets mocht erop vertrouwen dat de verstrekte informatie compleet was en dat de sanering de totale bodemverontreiniging omvatte. Voorts heeft Ploum de garantieclausule geschonden die in art. 5 van de transportakte van 21 januari 1994 is opgenomen.

Het handelen van Ploum is ook onrechtmatig jegens Smeets nu Ploum een perceel grond heeft verkocht waarvan zij wist dat het vervuild was zonder Smeets op de aanwezigheid van de nog resterende bodemverontreiniging te wijzen. Aan de zijde van Smeets is overigens sprake van dwaling nu Smeets bij bekendheid met de toestand van het perceel dit perceel niet of niet op dezelfde voorwaarden zou hebben gekocht, hetgeen Ploum had moeten begrijpen.

4

Ploum heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer houdt — kort gezegd — het volgende in.

Ploum heeft Smeets het schrijven van Gedeputeerde Staten per brief van 21 maart 1994 aan Smeets doen toekomen; door hierop eerst op 27 maart 1995 te reageren, heeft Smeets niet binnen bekwame tijd geprotesteerd zoals voorgeschreven bij art. 6:89art. 6:89 BW en art. 7:23 lid 1art. 7:23 lid 1 BW, zodat haar vorderingen reeds op die grond moeten worden afgewezen. Bovendien heeft Smeets het verkochte aanvaard in de feitelijke staat waarin het zich ten tijde van de koop bevond; het betreft hier een exoneratiebeding. Van een in de transportakte neergelegde garantieverplichting is geen sprake.

Ploum heeft overigens haar mededelingsplicht niet geschonden; zij heeft geen essentiële informatie achtergehouden. Zij is pas in september 1988 juridisch eigenaar geworden en was, totdat zij de brief van 17 februari 1994 van Gedeputeerde Staten van de Provincie Limburg aan BP ontving, niet op de hoogte

71

van de bodemverontreiniging en van de bouwverslagen van maart en april 1988 en al evenmin van de in opdracht van BP en buiten medeweten van Ploum in 1993 door Ingenieursbureau Van Limborgh Zuid BV opgesteld saneringsplan met daarbij gevoegd een indicatief bodemonderzoek en een nader onderzoek. Smeets heeft zelf haar onderzoeksplicht geschonden. Notaris H.J.M. Weijer — echtgenoot van Ploum en lasthebber van Ploum bij de verkoop aan Smeets — heeft aan Smeets voor het sluiten van de koopovereenkomst een ordner ter hand gesteld met alle stukken die betrekking hadden op het tankstation en die door Ploum in de loop der jaren waren verzameld, waaronder ook het rapport van Intron van maart 1988. Smeets heeft ermee volstaan slechts enkele door haar geselecteerde stukken in kopie mee te nemen. Ook al zouden het onderzoeksrapport van Intron van maart 1988 en de bouwverslagen niet ter inzage zijn verstrekt ‘quod uitdrukkelijk non’, dan nog was er geen enkele reden voor Smeets om aan te nemen dan wel erop te vertrouwen dat de bodem volledig gesaneerd en schoon was omdat uit het proces-verbaal van Intron d.d. 27 mei 1988 evident blijkt dat de in 1988 uitgevoerde sanering slechts een deelsanering betrof. Smeets had bovendien ook zelf een bodemonderzoek kunnen (moeten) doen. Smeets heeft niet gerechtvaardigd erop mogen vertrouwen dat de aan de transportakte gehechte stukken alle informatie over de bodemkwaliteit zouden bevatten. Ploum heeft niet de indruk gewekt dat het perceel geheel gesaneerd was. Aan Ploum kan geen onrechtmatig handelen worden verweten. Het beroep op dwaling gaat niet op nu de dwaling voor rekening van Smeets moet blijven aangezien Smeets als deskundige op het gebied van de exploitatie van tankstations de op haar rustende onderzoeksplicht heeft geschonden.

5

De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 25 mei 2000 — kort samengevat — overwogen als volgt. De in de transportakte onder art. 2 lid 3 opgenomen bepaling dat Smeets het gekochte aanvaardt in de feitelijke staat waarin het zich bevindt, houdt een exoneratieclausule in, zodat het beroep van Smeets op art.

7:17art. 7:17 BW (non-conformiteit) en op dwaling daarop in beginsel afstuit tenzij er door Ploum een garantie is verstrekt dan wel het beroep op de exoneratieclausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Van een garantie is geen sprake. Derhalve is in casu nog slechts relevant de — door Ploum betwiste — stelling van Smeets die daarop neerkomt dat Ploum op de hoogte was van de bodemverontreiniging en dat Ploum Smeets welbewust heeft misleid door het niet melden daarvan, in welk geval Ploum een onrechtmatige daad heeft begaan en zich niet kan beroep op de exoneratieclausule. De rechtbank heeft — onder aanhouding van iedere verdere beslissing — Smeets toegelaten te bewijzen dat Ploum bij het totstandkomen van de koopovereenkomst op de hoogte was van de aanwezige bodemverontreiniging en dat Ploum Smeets welbewust heeft misleid door die bodemverontreiniging niet te melden.

6

Tegen dit tussenvonnis heeft Smeets (principaal) hoger beroep aangetekend bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch. De grieven 1 en 2 hebben betrekking op het oordeel van de rechtbank dat de aanwezigheid van de bodemverontreiniging niet meebrengt dat het verkochte niet voldoet aan de conformiteitseis, dat van een garantie geen sprake is en dat art. 2 lid 3 van de transportakte een exoneratie bevat. De derde grief richt zich tegen de bewijslastverdeling. Ter toelichting op de

72

grief dat de rechtbank haar ten onrechte met het haar opgedragen bewijs heeft belast, heeft Smeets in haar pleitnota benadrukt dat Ploum ‘valt in de zelf gegraven kuil’ nu Ploum immers stelt dat het onderzoeksrapport van Intron d.d. maart 1988 wél in de ordner heeft gezeten (hetgeen Smeets uitdrukkelijk ontkent) zodat zij toch kennis heeft gehad van de inhoud van dit rapport, doch tevens uitdrukkelijk ontkent dit rapport te hebben gezien en tevens beweert dat ook de bouwverslagen, die zij stelt niet gekend te hebben, in de ordner hebben gezeten.

Ploum heeft incidenteel appel ingesteld. Zij heeft in haar eerste grief aangevoerd dat de rechtbank reeds op grond van haar (meest verstrekkende) verweer dat Smeets niet tijdig heeft voldaan aan haar klachtplicht, de vorderingen van Smeets had moeten verwerpen. De tweede grief (die in cassatie geen rol speelt) hield in dat de vorderingen van Smeets reeds hadden moeten worden afgewezen omdat BP de mogelijke oorzaak van de vervuiling is en niet Ploum en/of haar rechtsvoorgangster.

7

Het hof heeft bij arrest van 20 december 2001, hersteld bij herstelarrest van 16 mei 2002, uitsluitend de derde grief in het principaal appel gegrond bevonden; het heeft geoordeeld dat Ploum, behoudens door haar te leveren tegenbewijs, moet worden geacht Smeets voor wat betreft de bodemverontreiniging opzettelijk te hebben misleid en het heeft Ploum (tegen)bewijs opgedragen. Het hof heeft de overige grieven in het principaal appel in die in het incidenteel appel verworpen.

Het heeft de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar de rechtbank verwezen.

Het hof heeft hiertoe in het principaal beroep, samengevat weergegeven, het volgende overwogen. De grieven 1 en 2, gericht tegen de verwerping door de rechtbank van het beroep van Smeets op de non-conformiteit van het gekochte perceel, treffen geen doel. De clausule in de leveringsakte inhoudende ‘het verkochte, door de koper te gebruiken als tankstation met verkoopruimte. Ten aanzien van dit gebruik van het verkochte heeft verkoper meegedeeld, dat voor zover hem bekend is, dit gebruik op publiek- of privaatrechtelijke gronden is toegestaan’ houdt geen impliciete garantie in dat er geen ernstige bodemverontreiniging was. De enkele aanwezigheid van bodemverontreiniging heeft nog niet tot gevolg dat het perceel niet voldeed aan het conformiteitsvereiste van art. 7:17art. 7:17 BW (rechtsoverweging 4.3.1 – 4.3.2).

De clausule ‘het verkochte wordt aanvaard in de feitelijke staat, waarin het zich ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst bevond’ betekent redelijkerwijs slechts dat de verkoper niet aansprakelijk is voor eventuele zichtbare gebreken, maar niet dat de verkoper evenmin instaat voor onzichtbare gebreken (rechtsoverweging 4.3.3). De stelling van Smeets dat bij ernstige bodemverontreiniging een beroep op de exoneratie is uitgesloten, vindt geen steun in het recht (rechtsoverweging 4.3.4). Grief 3, gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat Smeets dient te bewijzen dat Ploum op de hoogte was van de bodemverontreiniging en dat zij Smeets welbewust heeft misleid, treft doel (rechtsoverweging 4.5). Daarbij moet worden vooropgesteld dat eventuele wetenschap van degene die bij het sluiten van de overeenkomst namens Ploum als lasthebber is opgetreden, te weten haar echtgenoot, aan Ploum dient te worden toegerekend (rechtsoverweging 4.5.1). Ploum heeft aangevoerd dat zij

73

niet op de hoogte was van de inhoud van de bewuste bouwverslagen en van de overige in rechtsoverweging 4.1 sub d bedoelde bescheiden (het door Van Limborgh Zuid in 1993 in opdracht van BP opgestelde saneringsplan met daarbij gevoegd een indicatief bodemonderzoek van november 1992 en een nader onderzoek van oktober 1993). Smeets heeft dit ontkend. Aan de omstandigheid dat volgens Ploum een of meer van bedoelde bescheiden in de ordner zaten die haar echtgenoot aan Smeets zou hebben overhandigd, dient het vermoeden te worden ontleend dat die echtgenoot op de hoogte was van de inhoud van die stukken (rechtsoverweging 4.5.3). Aldus behoort voorts aan de omstandigheid dat in de transportakte deze stukken niet zijn opgenomen, het vermoeden te worden ontleend dat bedoelde stukken niet ter kennis van Smeets zijn gebracht, ook niet als onderdeel van de ordner met stukken (rechtsoverweging 4.5.4). Een en ander brengt met zich dat Ploum, behoudens door haar te leveren tegenbewijs, moet worden geacht Smeets voor wat de bodemverontreiniging aangaat opzettelijk te hebben misleid, hetgeen ook los van de koopovereenkomst ten opzichte van Smeets onrechtmatig is (rechtsoverweging 4.5.5). De vraag of Smeets heeft voldaan aan haar onderzoeksplicht kan buiten bespreking blijven omdat Smeets, gelet op de in de transportakte opgenomen bescheiden, erop mocht vertrouwen dat zij omtrent de bodemverontreiniging juist en volledig werd voorgelicht (rechtsoverweging 4.5.6). Ploum zal worden toegelaten om tegenbewijs bij te brengen. Daartoe zal Ploum ten minste dienen aan te tonen dat haar echtgenoot niet op de hoogte was van meerbedoelde bouwverslagen alsmede dat deze zich wel in de desbetreffende ordner bevonden (rechtsoverweging 4.5.7). Indien Ploum geen van beide bewijsonderdelen waarmaakt of uitsluitend bewijst dat de bouwverslagen wel in de bewuste ordner hebben gezeten maar niet tevens dat haar echtgenoot niet van de inhoud van die verslagen op de hoogte was, moet worden aangenomen dat Smeets is misleid; dan zijn de primaire vorderingen van Smeets toewijsbaar (rechtsoverweging 4.6).

Indien Ploum uitsluitend slaagt in het bewijs dat haar echtgenoot niet op de hoogte was van de inhoud van de bouwverslagen maar niet waarmaakt dat die verslagen in de bewuste ordner zaten, is er sprake van wederzijdse dwaling. Naar het oordeel van het hof behoort deze wederzijdse dwaling voor risico van Ploum als verkoopster te komen (rechtsoverweging 4.7).

In het incidenteel appel heeft het hof, samengevat, het volgende overwogen. Het verweer van Ploum dat Smeets niet heeft voldaan aan haar klachtplicht zal, indien gegrond, alleen kunnen opgaan voorzover de vorderingen van Smeets uitsluitend zijn gebaseerd op de contractuele relatie van partijen, maar niet voorzover de primaire vorderingen van Smeets zijn gebaseerd op onrechtmatige daad. Zoals hierna zal blijken, faalt dit verweer van Ploum (rechtsoverweging 4.9). In het onderhavige geding is het verweer uitsluitend relevant indien zich na bewijslevering de situatie voordoet dat wordt geoordeeld dat sprake is van wederzijdse dwaling. Voor dat geval geldt het volgende. Nu Ploum geacht moet worden — via haar lasthebber die de aanschrijving van de gemeente heeft doorgestuurd aan Smeets — (nog eerder dan Smeets) op de hoogte te zijn geweest van de bodemverontreiniging en nu Ploum de op art. 6:88 lid 1art. 6:88 lid 1 BW stoelende bevoegdheid toekwam Smeets deswege een termijn te stellen, valt niet in te zien dat Ploum enig redelijk belang had bij een daadwerkelijke klacht van Smeets over die bodemverontreiniging, zodat het verweer reeds daarom faalt. Hiernaast geldt dat namens Smeets is aangevoerd dat zij

74

onmiddellijk na de toezending van de aanschrijving telefonisch bij de echtgenoot van Ploum heeft geklaagd, dat deze haar heeft verwezen naar BP als degene die verantwoordelijk was voor de verontreiniging, dat zij zich in verbinding heeft gesteld met BP en dat het vervolgens bijna een jaar heeft geduurd voordat BP de aansprakelijkheid had verworpen. Ploum heeft deze stellingen wel ontkend, doch slechts ‘bij gebrek aan wetenschap’. De door Smeets geschetste gang van zaken is echter zó voor de hand liggend en de ontkenning van Ploum zo weinig zeggend, dat die gang van zaken voor juist mag worden gehouden nu Ploum geen tegenbewijs heeft bijgebracht en evenmin een gespecificeerd bewijsaanbod heeft gedaan.

8

De rechtbank heeft — nadat de door Ploum en Smeets voorgebrachte getuigen door haar waren gehoord — in haar eindvonnis van 12 december 2002 geoordeeld dat Ploum niet is geslaagd in het te leveren (tegen)bewijs. Zij heeft in dat verband overwogen dat zij — in het licht van het op de eigen stellingen van Ploum gebaseerde vermoeden van het hof dat sprake is geweest van misleiding — de enkele verklaring van Van de Weijer onvoldoende acht om tot een tegengesteld oordeel te komen en dat zij daarbij tevens betrekt dat uit de stellingen van Ploum en uit de getuigenverklaring van Van de Weijer volgt dat Ploum in de relevante periode de beschikking had over het rapport van Intron van maart 1988, welk rapport ook bij vluchtige lezing duidelijk maakt dat sprake is van vervuiling beneden 3.5 meter. Ploum heeft aangevoerd dat haar in de procedure ingenomen stelling dat de bouwverslagen zich in de ordner bevonden — op welke stelling het hof zijn bewijsvermoeden mede heeft gebaseerd — als teruggenomen dient te worden beschouwd en dat deze stelling vervangen wordt door de stelling dat de litigieuze bouwverslagen zich niet in de ordner bevonden. Deze nieuwe feitelijke stelling is tardief voorgedragen. Mede gelet op de door Smeets geuite bezwaren, verzet een goede procesorde zich ertegen, gelet op de stand van het geding, dat de nieuwe stelling alsnog in de beoordeling wordt betrokken, waarbij de rechtbank opmerkt dat de nieuwe stelling tegenovergesteld is aan de stelling die Ploum voorafgaand aan de bewijslevering heeft ingenomen (en bij het hof gehandhaafd), terwijl voor Ploum duidelijk moet zijn geweest dat het om een essentieel punt ging. Als het gaat om een misverstand, moet dat voor rekening van Ploum blijven. De rechtbank heeft voor recht verklaard dat Ploum toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens Smeets door haar voorafgaand aan de totstandkoming van de koopovereenkomst niet te wijzen op de bodemverontreiniging en de noodzaak tot sanering en zij heeft Ploum veroordeeld tot vergoeding van de door Smeets dientengevolge geleden schade.

9

Van dit vonnis is Ploum in hoger beroep gekomen. Smeets heeft (voorwaardelijk) incidenteel appel aangetekend. Bij arrest van 31 mei 2005 heeft het hof in het principaal en incidenteel appel het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Hiertoe heeft het hof, samengevat, als volgt overwogen.

De grieven 1, 2 (ten dele) en 3 t/m 5 van het principaal appel komen erop neer dat Ploum terugkomt van haar aanvankelijk in de procedure tot de conclusie na enquête van 1 augustus 2002 aangehangen stelling dat een of meer van de stukken — de bouwverslagen van 16 en van 24 maart en van 7 april 1988

75

alsmede de rapportage van Intron B.V. van maart 1988 — zich in de vóór de koop aan Smeets overhandigde ordner hebben bevonden (rechtsoverweging 4.2).

Onder meer aan deze stelling heeft het hof bij zijn tussenarrest het vermoeden ontleend dat de echtgenoot van Ploum op de hoogte was van de inhoud van die stukken en daarmede van de verontreiniging en is het hof tot de zonder enig voorbehoud gegeven eindbeslissing gekomen dat Ploum, behoudens door haar te leveren tegenbewijs, geacht moet worden Smeets voor wat betreft de bodemverontreiniging aangaat opzettelijk te hebben misleid, hetgeen, ook los van de gesloten koopovereenkomst, ten opzichte van Smeets onrechtmatig is.

Van bijzondere omstandigheden die het onaanvaardbaar zouden maken dat de rechter aan de eindbeslissing in kwestie zou zijn gebonden, is niet gebleken.

Ploum heeft aangevoerd dat het poneren van de stelling dat de stukken zich bevonden in de ordner het gevolg is van een vergissing, maar niet gezegd kan worden dat deze vergissing niet aan Ploum kan worden toegerekend. Dat Ploum de vergissing eerst thans in het hoger beroep tegen het eindvonnis rectificeert komt geheel voor rekening van Ploum (rechtsoverweging 4.4 – 4.5). Ook het oordeel van het hof dat Smeets erop mocht vertrouwen dat zij door haar wederpartij omtrent de bodemverontreiniging juist en volledig werd voorgelicht is een zonder enig voorbehoud gegeven eindbeslissing waarvan het hof niet kan terugkomen (rechtsoverweging 4.6). Zoals het hof in het tussenarrest in rechtsoverweging 4.5.7 heeft overwogen, zal Ploum tenminste dienen aan te tonen dat haar echtgenoot niet op de hoogte was van de bouwverslagen, alsmede dat deze zich wel in de ordner bevonden. Ploum heeft slechts één getuige, haar echtgenoot Van de Weijer, voorgebracht. Deze heeft weliswaar verklaard dat hij niet op de hoogte was van de bouwverslagen en evenmin van de verontreiniging, maar deze verklaring vindt geen steun in enig ander bewijsmiddel. In hoger beroep heeft Ploum verklaringen overgelegd waaruit, aldus Ploum, volgt dat zijzelf noch haar echtgenoot de bouwverslagen, de rapportage van Intron B.V. en het saneringsplan van 1993 hebben ontvangen en/of daarvan kennis hebben genomen en zij biedt aan de personen van wie die verklaringen afkomstig zijn onder ede te doen horen. Indien deze personen hun verklaringen onder ede bevestigen, dan nog staat daarmede niet vast dat de betrokken stukken Ploum en haar echtgenoot niet op andere wijze hebben bereikt, dan wel dat zij niet op andere wijze daarvan kennis hebben gekregen. Aan het terzake gedane bewijsaanbod zal derhalve als niet terzake dienend worden voorbijgegaan. Nu Ploum haar stelling dat de bouwverslagen zich in de ordner bevonden, heeft verlaten, is evenmin voldaan aan de bewijsopdracht met betrekking tot het tweede bewijsonderdeel. Het vermoeden dat Ploum, althans haar echtgenoot, Smeets bewust heeft misleid is derhalve niet weerlegd. Deze misleiding levert naast een onrechtmatige daad tevens wanprestatie op, zodat de gevorderde verklaring voor recht terecht door de rechtbank is toegewezen (rechtsoverweging 4.8).

10 Tegen de arresten van 20 december 2001 en 31 mei 2005 heeft Ploum (tijdig) cassatieberoep ingesteld. Smeets heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep en zij heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Ploum heeft in het incidenteel cassatieberoep geconcludeerd tot verwerping. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht. Smeets heeft nog gedupliceerd.

76

Het cassatiemiddel in het principale beroep 11 Het cassatiemiddel bevat drie onderdelen die, zoals onder 1 reeds aangegeven, het volgende inhouden. Het eerste onderdeel keert zich tegen 's hofs oordeel dat de bepaling in de transportakte dat het verkochte wordt aanvaard in de feitelijke staat waarin het zich ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst bevond, aldus moet worden uitgelegd dat Ploum niet aansprakelijk is voor zichtbare gebreken, doch niet aldus dat Ploum evenmin instaat voor onzichtbare gebreken; het tweede middelonderdeel keert zich tegen 's hofs verwerping van het verweer van Ploum dat Smeets niet heeft voldaan aan haar klachtplicht die geldt ingevolge art. 6:89art. 6:89 en 7:23 lid 17:23 lid 1 BW. Het derde middelonderdeel bestrijdt 's hofs oordeel dat de in het tussenarrest gegeven beslissing dat Ploum behoudens door haar te leveren tegenbewijs moet worden vermoed Smeets opzettelijk te hebben misleid, een (bindende) eindbeslissing betreft en dat het hof daarvan niet terugkomt alsmede tegen 's hofs oordeel dat het aanbod van Ploum tot het leveren van (aanvullend) tegenbewijs wordt gepasseerd. Ik vang aan met de behandeling van het derde onderdeel van het principale middel; vervolgens behandel ik het tweede onderdeel en tot slot het eerste middelonderdeel.

Middelonderdeel 3 12 Middelonderdeel 3 komt op tegen de rechtsoverwegingen 4.4 en 4.5 van het eindarrest van het hof, waarin het hof — zoals hiervoor reeds aangegeven — heeft overwogen als volgt. In zijn tussenarrest heeft het hof aan de later door Ploum verlaten stelling dat de bouwverslagen nr. 5 en 6 en de rapportage van Intron van maart 1988 zich in de aan Smeets overhandigde ordner bevonden, het vermoeden ontleend dat de echtgenoot van Ploum (wiens wetenschap aan Ploum moet worden toegerekend) op de hoogte was van de inhoud van die stukken en daarmede van de verontreiniging; het hof is tot de zonder enig voorbehoud gegeven eindbeslissing gekomen dat Ploum, behoudens door haar te leveren tegenbewijs, geacht moet worden Smeets voor wat de bodemverontreiniging aangaat opzettelijk te hebben misleid, hetgeen ook los van de gesloten koopovereenkomst ten opzichte van Smeets onrechtmatig is; het hof kan van zijn eindbeslissing in dezelfde instantie niet meer kan terugkomen behoudens bijzondere omstandigheden, doch van dergelijke omstandigheden is niet gebleken. Het middelonderdeel bevat een aantal klachten weergegeven in de nrs.

8, 9 en 10, die ik als subonderdelen zal aanduiden.

13 Het middelonderdeel klaagt — in subonderdeel 8 — dat het hof met zijn hiervoor weergegeven overwegingen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het begrip bindende eindbeslissing, althans dat het hof een onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven. Het onderdeel betoogt dat van een zonder voorbehoud gegeven eindbeslissing geen sprake is omdat: —

het oordeel van het hof dat Ploum behoudens door haar te leveren tegenbewijs geacht moet worden Smeets opzettelijk te hebben misleid, rechtstreeks voortbouwt op het rechterlijk vermoeden dat de echtgenoot van Ploum op de hoogte was van de inhoud van de stukken en daarmee van de verontreiniging, zodat tegenbewijs op dat punt na het tussenarrest van het

77

hof nog openstond; —

het oordeel van het hof dat Ploum geacht moet worden Smeets opzettelijk te hebben misleid, niet meer is dan een voorlopig oordeel aangezien tegenbewijs op dat punt na het tussenarrest van het hof eveneens nog openstond, en

—

de in de bestreden overwegingen vervatte redenering van het hof stoelt op drie opeenvolgende vermoedens.

14 Dit betoog faalt. De leer van de bindende eindbeslissing die is ontwikkeld in de rechtspraak en verband houdt met het tot 1 januari 2002 geldende stelsel van tussentijds beroep, houdt in dat de rechter in beginsel niet meer kan terugkomen van uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven beslissingen omtrent een feitelijk of juridisch geschilpunt tussen partijen. Of een tussenvonnis een uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven beslissing bevat, wordt bepaald door de bedoeling van de rechter die de beslissing gaf; bij de beoordeling van de vraag of een door de rechter zelf aan zijn beslissing gegeven uitleg begrijpelijk is, is van belang hoe partijen die bedoeling redelijkerwijs moesten verstaan. (Zie Hugenholtz-Heemskerk, 2006, nr. 116 en Asser Procesrecht/Veegens-KorthalsGroen, 2005, nr. 62). Het hof heeft zelf zijn beslissing dat Ploum behoudens door haar te leveren tegenbewijs geacht moet worden Smeets voor wat de bodemverontreiniging aangaat opzettelijk te hebben misleid, gekwalificeerd als uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Anders dan het middelonderdeel kennelijk wil betogen, kan ook een oordeel dat behoudens tegenbewijs moet worden uitgegaan van een bepaald vermoeden, worden gekwalificeerd als een bindende eindbeslissing (HR 31 maart 2000, NJ 2000, 357). De omstandigheid dat tegenbewijs wordt toegelaten impliceert geenszins dat geen sprake kan zijn van een bindende eindbeslissing; in een zodanig geval zal met name van een bindende eindbeslissing sprake zijn ingeval de rechter uitdrukkelijk aangeeft welke de gevolgen zijn van zijn beslissing omtrent de bewijslastverdeling (vgl. HR 12 september 2003, NJ 2003, 604). Dat laatste heeft het hof gedaan in de rechtsoverwegingen 4.6 en 4.7 van zijn tussenarrest. Gelet hierop is het oordeel van het hof dat bedoelde beslissing een bindende eindbeslissing is, ook niet onbegrijpelijk.

15 Subsidiair — dat wil zeggen voorzover 's hofs oordeel dat het in rechtsoverweging 4.5.5 van het tussenarrest een bindende eindbeslissing heeft gegeven niet onjuist of onbegrijpelijk is — klaagt het onderdeel, in subonderdeel 9, dat onjuist of onbegrijpelijk is 's hofs oordeel (in rechtsoverweging 4.4 en 4.5 van zijn eindarrest) dat geen ruimte bestaat om van zijn eindbeslissing terug te komen.

Het onderdeel voert daartoe aan dat in cassatie uitgangspunt moet vormen dat het Ploum was toegestaan om in een later stadium van de procedure terug te komen van haar eerder ingenomen feitelijke stelling nu het hof naar aanleiding van de vierde grief van Ploum in ieder geval niet in andere zin heeft beslist, sterker nog de slotalinea van rechtsoverweging 4.5 van het eindarrest erop lijkt te duiden dat het hof het toelaatbaar acht dat Ploum de vergissing eerst thans in het hoger beroep tegen het eindvonnis rectificeert. Het onderdeel betoogt dat dit eens temeer geldt in het voorliggende geval, waarin Ploum zich met haar nieuw

78

betrokken stelling heeft aangesloten bij de feitelijke stelling die reeds van het begin af aan door Smeets is ingenomen. Het onderdeel betoogt dat aldus de feitelijke grondslag onder het cruciale vermoeden van het hof is weggeslagen, hetgeen betekent dat de vermeende eindbeslissing van het hof berust op een evidente feitelijke misslag, zodat het hof niet, althans niet zonder nadere motivering, met een beroep op de leer van de bindende eindbeslissing kan vasthouden aan die eerdere beslissing. Daarnaast voert het onderdeel aan dat de in subonderdeel 8 en 9 genoemde omstandigheden het onaanvaardbaar maken dat het hof aan zijn eindbeslissing zou zijn gebonden nu de rechtspraak op grond van de werkelijkheid dient te prevaleren boven een louter efficiënte gedingvoering. Door deze omstandigheden niet in zijn afweging te betrekken, heeft het hof een onbegrijpelijk oordeel gegeven, aldus het subonderdeel. Aan dit alles mag, aldus het onderdeel niet afdoen dat de wisseling van standpunt nu eenmaal ligt in de risicosfeer van Ploum, waarbij het onderdeel — onder verwijzing naar passages in de gedingstukken — aantekent dat de aanvankelijke stellingname van Ploum verre van duidelijk is.

16 Bij de beoordeling van deze klachten moet het volgende worden vooropgesteld.

De leer van de bindende eindbeslissing houdt — zoals gezegd — in dat de rechter in beginsel in dezelfde instantie niet meer kan terugkomen van door hem gegeven eindbeslissingen; dit beginsel lijdt uitzondering indien bijzondere, door de rechter in zijn desbetreffende beslissing nauwkeurig aan te geven, omstandigheden het onaanvaardbaar zouden maken dat de rechter aan de eindbeslissing in kwestie zou zijn gebonden; zulks kan volgens vaste jurisprudentie van uw Raad met name het geval zijn indien sprake is van een evidente feitelijke of juridische misslag van de rechter of indien de desbetreffende beslissing blijkt te berusten op een, niet aan de belanghebbende partij toe te rekenen, onjuiste feitelijke grondslag; zie HR 16 januari 2004, NJ 2004, 318, alsmede onder meer HR 14 december 2002, NJ 2002, 57, HR 5 januari 1996, NJ 1996, 597 m.nt. HER en HR 4 mei 1984, NJ 1985, 3 m.nt. WHH. Verdedigd wordt dat deze leer van de bindende eindbeslissing — die meebrengt dat de rechter die in zijn tussenuitspraak bij wege van bindende eindbeslissing een verkeerde weg inslaat, deze weg moet blijven volgen tot aan zijn einduitspraak tenzij zich een van de uiterst zeldzame uitzonderingen op de leer voordoet, en die zowel is bestreden als verdedigd — (ernstige) heroverweging verdient nu deze leer samenhangt met de mogelijkheid van tussentijds hoger beroep en de wet sedert 2002 het beroep tegen tussenuitspraken uitsluit tenzij de rechter toestemming verleent. Zie bijv.

Hugenholtz-Heemskerk, 2006, nr. 116 en Asser Procesrecht/Veegens-KorthalsGroen (2005), nr. 62; zie ook de conclusie van mijn ambtgenoot Strikwerda voor HR 16 januari 2004, NJ 2004, 318. In het arrest van 15 september 2006, RvdW 2006, 855, heeft uw Raad geoordeeld dat geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting gaf het oordeel van het hof dat een nieuw uit de getuigenverklaringen blijkend gegeven het onaanvaardbaar maakte dat het hof gebonden zou zijn aan zijn in het tussenarrest gegeven eindbeslissing aangezien het dan zou worden gedwongen tot het doen van een einduitspraak waarvan het weet dat deze ondeugdelijk is. Uit dit arrest zou afgeleid kunnen worden dat de ruimte om terug te komen van een bindende eindbeslissing in die zin is vergroot dat de rechter van zijn beslissing kan terugkomen ingeval hij weet dat deze ondeugdelijk is. Overigens verdient hierbij aantekening dat het tussenarrest van

79

het hof dateert van vóór 2002, zodat in zoverre nog het oude regime inzake de mogelijkheid van tussentijds beroep gold.

17 De in subonderdeel 9 vervatte klachten falen. Het hof heeft in zijn tussenarrest geoordeeld dat aan de omstandigheid dat Ploum de stelling heeft betrokken dat een of meer van de op de bodemverontreiniging betrekking hebbende bescheiden in de ordner zaten, het vermoeden moet worden ontleend dat de echtgenoot van Ploum — wiens wetenschap aan Ploum naar 's hofs onbestreden gebleven oordeel moet worden toegerekend — op de hoogte was van de bodemverontreiniging en dat Ploum derhalve, behoudens door haar te leveren tegenbewijs, geacht moet worden Smeets voor wat betreft de bodemverontreiniging te hebben misleid.

Anders dan het middel veronderstelt, kan in cassatie niet ervan worden uitgegaan dat het Ploum was toegestaan om in een later stadium van de procedure terug te komen van haar eerder ingenomen feitelijke stelling. Voorzover de klacht daarvan uitgaat, berust zij op een verkeerde lezing van rechtsoverweging 4.5. Het hof heeft in deze rechtsoverweging tot uitdrukking gebracht dat zulks Ploum niet was toegestaan. Uit de laatste zin van deze overweging, waarin het hof tot de slotsom komt dat het — nog afgezien van de vraag of een handeling van de advocaat uit de aard der zaak aan de partij behoort te worden toegerekend — geheel voor eigen rekening van Ploum komt dat Ploum de vergissing eerst thans in het hoger beroep tegen het eindvonnis rectificeert, kan niet iets anders worden afgeleid.

Dat het hof spreekt van ‘eerst thans in hoger beroep’ betekent niet dat het hof over het hoofd heeft gezien dat in eerste aanleg — na verwijzing — het standpunt is ingenomen dat het poneren van de stelling dat de stukken zich bevonden in de ordner het gevolg is van een vergissing van de raadsman van Ploum. Het hof — dat kennelijk tot uitgangspunt neemt dat de rechtbank heeft geoordeeld dat deze nieuwe feitelijke stelling tardief is voorgedragen zodat deze (in eerste aanleg) als niet aangevoerd had te gelden — refereert immers in de aanvang van zijn rechtsoverweging expliciet aan deze reeds in eerste aanleg voorgedragen stelling om vervolgens te oordelen dat deze stelling Ploum niet kan baten. Het hof heeft daartoe onder vermelding van passages uit de gedingstukken overwogen dat het feitelijk onjuist is dat — zoals Ploum stelt in haar memorie van grieven ter adstructie van haar stelling dat het hier gaat om een ‘slip of the tongue’ van haar toenmalige raadsman — nimmer eerder in de procedure dan bij gelegenheid van het pleidooi van 8 november 2001 het standpunt zou zijn ingenomen dat de bouwverslagen en het Intronrapport van maart 1988 in de ordner zaten. Het hof heeft voorts overwogen dat zulks tegelijk betekent dat Ploum al veel eerder in de gelegenheid was om te constateren dat haar advocaat zich had vergist. Het hof heeft klaarblijkelijk geoordeeld dat sprake was van een onaanvaardbare koerswijziging, welke koerswijziging het als strijdig met de eisen van een goede procesorde terzijde heeft gesteld. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en het is ook niet onbegrijpelijk. De voor dit oordeel vereiste — en door het hof in rechtsoverweging 4.5 neergelegde — waardering van de processuele houding van partijen is in beginsel voorbehouden aan de feitenrechter. (Zie o.a. HR 16 november 1990, NJ 1992, 84 m.nt. HJS; HR 24 mei 1991, NJ 1991, 675 m.nt. MS; HR 3 januari 1997, NJ 1997, 451 m.nt. JdB; zie voorts de conclusie van mijn ambtgenoot Strikwerda voor HR 13 november 1998, NJ 1999, 173, nr. 13.) Van een feitelijke misslag van het hof is geen sprake

80

geweest.

Voorzover de klacht nog aanvoert dat tussen Smeets en Ploum overeenstemming bestaat over de thans door Ploum ingenomen stelling dat de stukken zich niet in de ordner bevonden, ziet zij eraan voorbij dat Smeets in de onderhavige procedure inderdaad heeft betoogd dat de stukken niet in de ordner zaten, doch dat Smeets nu juist tevens het standpunt heeft ingenomen dat de stelling van Ploum dat de stukken wél in de ordner zaten erop wijst dat Ploum wel degelijk kennis had van de bodemverontreiniging en dat Ploum met haar stelling — die Smeets betwist — ‘valt in de zelf gegraven kuil’ (zie pleitnota eerste aanleg d.d.

5 januari 1999, p. 4; appelpleitnota Smeets d.d. 8 november 2001, p. 4). Ook het hof heeft steeds uitdrukkelijk rekening ermee gehouden dat de stelling van Ploum feitelijk onjuist was, doch aan de enkele omstandigheid dat Ploum zich op bedoeld standpunt stelde de door het middel gewraakte slotsom verbonden.

Anders dan het middel veronderstelt gaat het in zoverre dus niet om de vraag of de werkelijkheid moet prevaleren boven een efficiënte gedingvoering, doch om de vraag of het hof aan de eigen stellingen van Ploum het gewraakte voor tegenbewijs vatbaar vermoeden mocht baseren, waarbij het aan Ploum — in het kader van de waarheidsvinding — was (tegen)bewijs te leveren dat haar echtgenoot niet van de litigieuze stukken op de hoogte was. Voorzover wordt geklaagd dat de door het onderdeel genoemde omstandigheden het onaanvaardbaar maken dat het hof aan de eindbeslissing zou zijn gebonden, moet het onderdeel derhalve eveneens falen. Voorzover het onderdeel klaagt dat het hof de in de subonderdelen genoemde omstandigheden — kort gezegd: dat de desbetreffende eindbeslissing van het hof berustte op rechterlijke vermoedens — in zijn waardering had moeten betrekken, faalt het eveneens; het hof heeft deze omstandigheden meegewogen en heeft geoordeeld dat geen sprake was van bijzondere omstandigheden die het onaanvaardbaar zouden maken dat het aan zijn eindbeslissing is gebonden. Dat oordeel geeft — mede gelet op het hiervoor onder 14 betoogde — niet blijk van een onjuiste rechtopvatting.

18 Voorts bevat het middelonderdeel 3 — in subonderdeel 10 — de klacht dat de in de subonderdelen 8 en 9 aangevoerde omstandigheden voldoende aanleiding voor het hof hadden moeten vormen om Ploum in de gelegenheid te stellen om, in het kader van het door haar te leveren tegenbewijs, aanvullend bewijs te leveren van haar stelling dat zij niet op de hoogte was of kon zijn van de bewuste stukken en daarmee van de bodemverontreiniging. Met zijn in rechtsoverweging 4.8 van zijn eindarrest gegeven oordeel dat, indien de personen van wie de door Ploum overgelegde verklaringen hun verklaringen onder ede bevestigen, daarmee nog niet vaststaat dat de betreffende stukken Ploum en haar echtgenoot niet op andere wijze hebben bereikt, dan wel dat zij niet op andere wijze daarvan kennis hebben gekregen, heeft het hof een verboden prognose omtrent de bewijslevering gegeven, althans een specificatie verlangd die in het kader van te leveren aanvullend tegenbewijs niet mag worden verlangd, aldus het onderdeel.

19 Deze klacht moet worden beoordeeld tegen de achtergrond van het volgende.

Aan het middel kan worden toegegeven dat de beoordeling van het bij te brengen bewijs aan de orde dient te komen na de bewijslevering en dat de vraag of het gestelde is bewezen, en zo ja of zulks van belang is, pas aan de orde dient te

81

komen bij de waardering van het gehele bij te brengen bewijs. Zie bijv. HR 10 december 1999, NJ 2000, 637. Uw Raad oordeelde in dat arrest dat het hof zich in zijn bestreden arrest door op voorhand te oordelen dat hetgeen in het kader van te leveren tegenbewijs specifiek te bewijzen was aangeboden niet relevant was, ten onrechte had begeven in een prognose omtrent het resultaat van de bewijsvoering en op grond daarvan het bewijsaanbod had gepasseerd. Zie voorts het arrest van 9 juli 2004, NJ 2005, 270 m.nt. DA. Het door het hof in het onderhavige geding gepasseerde bewijsaanbod betreft een aanbod in hoger beroep tot het leveren van aanvullend tegenbewijs door middel van getuigen nu Ploum reeds in eerste aanleg — na verwijzing — tot bewijslevering was toegelaten en zij in eerste aanleg van die mogelijkheid gebruik heeft gemaakt. Mogen naar vaste jurisprudentie aan een aanbod tot het doen van tegenbewijs geen specificatie-eisen worden gesteld (al mogen wel eisen worden gesteld aan de stelplicht met het oog op de eis dat sprake moet zijn van een voldoende gemotiveerde betwisting), aan een dergelijk aanbod tot aanvullend tegenbewijs mogen wel nadere eisen worden gesteld. Zie uw arrest van 12 september 2003, NJ 2005, 268 m.nt. DA onder NJ 2005, 270. In dat arrest oordeelde uw Raad dat in een situatie waarin de rechter in eerste aanleg bepaalde door de ene partij gestelde feiten en omstandigheden voorshands bewezen heeft geacht en de andere partij heeft toegelaten tot het leveren van tegenbewijs, en voorts die andere partij met het oog daarop een aantal getuigen heeft doen horen, van laatstgenoemde mag worden verwacht dat zij, indien zij vervolgens in hoger beroep een bewijsaanbod doet met de bedoeling aanvullend tegenbewijs te leveren, dit bewijsaanbod nader toelicht, bijvoorbeeld door te specificeren dat en waarom zij (bepaalde) getuigen (opnieuw) wil doen horen. In zijn noot wijst Asser op een naar zijn oordeel uit de jurisprudentie van uw Raad en met name uit HR 14 november 2003, NJ 2005, 269, blijkende ‘meer algemene visie op het bewijsaanbod in hoger beroep, namelijk dat waar in eerste aanleg al getuigenbewijs is geleverd en in hoger beroep bewijsmateriaal is overgelegd, de partij die tegenbewijs wil leveren tegen een of meer door de appelrechter als vaststaand aangenomen feiten, dient aan te geven op grond van welke te bewijzen aangeboden feiten de rechters in hoger beroep tot een ander bewijsoordeel zou kunnen komen’. Uw Raad oordeelde in het arrest van 14 november 2003 dat de rechtbank niet had miskend dat tegenbewijs van rechtswege openstaat, doch dat zij tot uitdrukking had gebracht dat ook in hoger beroep pas voor toelating tot (nadere) bewijslevering, waaronder tegenbewijs, plaats is wanneer de gestelde feiten mede in het licht van het reeds aanwezige bewijsmateriaal voldoende gemotiveerd betwist zijn, en dat hiervan geen sprake was.

20 Het hof heeft in zijn gewraakte overweging vooropgesteld dat Ploum in eerste aanleg slechts één getuige heeft voorgebracht en in hoger beroep verklaringen overlegt waaruit volgens Ploum volgt dat zijzelf noch haar echtgenoot de bouwverslagen, de rapportage van Intron en het saneringsplan van 1993 heeft ontvangen en/of daarvan kennis heeft genomen en voorts dat Ploum aanbiedt de personen van wie die verklaringen afkomstig zijn onder ede te doen horen. Het hof heeft geoordeeld dat aan dit bewijsaanbod als niet terzake dienende moet worden voorbijgegaan. Ik begrijp 's hofs overwegingen aldus dat het hof kennelijk — het bewijsaanbod uitleggend — heeft geoordeeld dat Ploum (die

82

overigens was geconfronteerd met het oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 2.3 van het eindvonnis dat uit de getuigenverklaring van Van de Weijer volgt dat Ploum in de relevante periode de beschikking had over het rapport van Intron van maart 1988) aan de op haar rustende verplichting tot nadere specificatie in zoverre heeft willen voldoen dat zij heeft aangegeven dat naar haar oordeel uit de door haar overgelegde schriftelijke verklaringen volgt dat zijzelf noch haar echtgenoot de bouwverslagen, de rapportage van Intron en het saneringsplan van 1993 hebben ontvangen en/of daar kennis van hebben genomen, doch dat haar dit niet kan baten nu ook indien de betrokken personen hun verklaringen onder ede bevestigen, daarmee nog niet vaststaat dat de desbetreffende stukken Ploum en haar echtgenoot niet op andere wijze hebben bereikt dan wel dat zij niet op andere wijze daarvan kennis hebben gekregen. Het hof heeft aldus kennelijk geoordeeld dat Ploums aanbod voldoende is gespecificeerd waar zij ter adstructie van haar aanbod tot het leveren van nader tegenbewijs aanbood door het onder ede horen van de desbetreffende personen te bewijzen hetgeen in de schriftelijke verklaringen is verklaard, doch het hof is vervolgens tot de slotsom gekomen dat dat aanbod niet ter zake dienende was.

Van een verboden prognose is in zoverre geen sprake; evenmin van het eisen van een specificatie die in het kader van het door Ploum te leveren aanvullend tegenbewijs niet mocht worden verlangd. De door middelonderdeel 3 genoemde omstandigheden van het geval doen daaraan — mede gelet op het hiervoor bij de behandeling van het in de subonderdelen 8 en 9 betoogde — niet af.

Middelonderdeel 2 21 Middelonderdeel 2 keert zich met een reeks klachten, opgenomen in de subonderdelen 3–6, tegen 's hofs verwerping van Ploums op art. 6:89art. 6:89 en art. 7:23art. 7:23 BW gebaseerde verweer dat Smeets niet, althans niet tijdig, heeft voldaan aan haar klachtplicht. Het hof heeft deze verwerping gebaseerd op drie zelfstandig dragende gronden. De eerste zelfstandig dragende grond is vervat in rechtsoverweging 4.9 van 's hofs tussenarrest, waarin het hof oordeelde dat bedoeld verweer alleen zal kunnen opgaan voorzover de vorderingen van Smeets uitsluitend zijn gebaseerd op de contractuele relatie tussen partijen (toerekenbare tekortkoming en dwaling) maar niet voorzover de primaire vorderingen van Smeets zijn gebaseerd op onrechtmatige daad. De beide andere zelfstandig dragende gronden zijn vervat in rechtsoverweging 4.10 van 's hofs tussenarrest, waarin het hof het verweer inhoudelijk heeft beoordeeld en verworpen nadat het had vooropgesteld dat Ploums verweer in het onderhavige geval uitsluitend relevant is indien zich na bewijslevering de onder rechtsoverweging 4.7 van het tussenarrest vermelde situatie zal voordoen dat Ploum slaagt in het bewijs dat haar echtgenoot niet op de hoogte was van de inhoud van de bewuste bouwverslagen maar niet slaagt in het bewijs dat die verslagen wel in de bewuste ordner zaten, zodat sprake is van wederzijdse dwaling. Deze vooropstelling wordt door het middel niet bestreden.

Middelonderdeel 2 zou wellicht dan ook reeds kunnen worden verworpen bij gebrek aan belang, aangezien bedoelde situatie zich niet voordoet nu het hof in zijn eindarrest tot de slotsom is gekomen dat Ploum in dat bewijs niet is geslaagd, terwijl middelonderdeel 3 deze slotsom alsmede de bewijslastverdeling tevergeefs bestrijdt. Het middel kan naar mijn oordeel evenwel aldus worden

83

begrepen dat het met zijn bestrijding van 's hofs oordeel in rechtsoverweging 4.9 van het tussenarrest dat Ploums verweer niet zal kunnen opgaan voorzover de primaire vorderingen zijn gebaseerd op onrechtmatige daad, mede de hier bedoelde vooropstelling in rechtsoverweging 10 van het tussenarrest treft aangezien deze vooropstelling — naar ik aanneem — op dat door het middel wél bestreden oordeel is gegrond. Met het oog daarop zal ik ook op middelonderdeel 2 ingaan. Ik vang aan met de behandeling van de klachten in subonderdeel 6 die zich richten tegen de derde zelfstandig dragende grond.

22 Het middelonderdeel bevat in subonderdeel 6 klachten gericht tegen de rechtsoverwegingen 4.10.3 en 4.10.4 van 's hofs tussenarrest, waarin het hof — kort gezegd — als volgt heeft overwogen. Bij pleidooi in hoger beroep is namens Smeets aangevoerd dat zij onmiddellijk na de toezending door de echtgenoot van Ploum van de aanschrijving van de provincie Limburg telefonisch bij de echtgenoot van Ploum over de bodemverontreiniging heeft geklaagd, dat deze hem toen heeft verwezen naar BP als de voor de bodemverontreiniging verantwoordelijke partij, dat Smeets met BP contact heeft gezocht en dat het na inschakeling van de juridische afdeling van BP bijna een jaar heeft geduurd voordat BP de aansprakelijkheid had verworpen. Smeets heeft gesteld dat zij zich uitsluitend om die reden pas op 27 maart 1995 opnieuw tot Ploum heeft gewend.

Ploum heeft deze stellingen slechts ‘bij gebrek aan wetenschap’ betwist. De door Smeets geschetste gang van zaken is zó voor de hand liggend en de ontkenning door Ploum zo weinig zeggend, dat die gang van zaken voor juist mag worden gehouden, nu Ploum geen tegenbewijs heeft bijgebracht en op dat punt geen gespecificeerd bewijsaanbod heeft gedaan.

Het middelonderdeel voert aan dat Smeets haar stellingen ook reeds bij pleidooi in eerste aanleg heeft aangevoerd en ter gelegenheid van het pleidooi — naar blijkt uit het audiëntieblad van deze pleitzitting — tussen partijen een debat heeft plaatsgevonden omtrent het plaatsvinden van het bewuste telefoontje en Smeets vervolgens in haar memorie van grieven de stellingen omtrent het telefoontje niet meer heeft behandeld en deze stellingen in de pleitnota van 8 november 2001 nog slechts kort heeft genoemd, terwijl Ploum in haar appelpleitnota nog uitgebreid op de kwestie van het telefoontje is ingegaan. Het subonderdeel betoogt dat derhalve onbegrijpelijk is 's hofs oordeel dat het om stellingen van Smeets zou gaan die eerst ter gelegenheid van pleidooi in hoger beroep zijn aangevoerd en voorts dat Ploum een en ander slechts ‘bij gebrek aan wetenschap’ heeft ontkend. Het onderdeel klaagt dat het hof voorts blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de bewijslastverdeling, nu het niet aan Smeets heeft opgedragen te bewijzen dat het bewuste telefoontje daadwerkelijk heeft plaatsgevonden. Het onderdeel klaagt ten slotte dat 's hofs oordeel dat Ploum geen gespecificeerd bewijsaanbod heeft gedaan, miskent dat van een aanbod tot het leveren van tegenbewijs niet mag worden geëist dat dit gespecificeerd is, aldus het onderdeel.

23 Het in feitelijke instanties door partijen gevoerde debat omtrent het bewuste telefoontje kan als volgt worden weergegeven. Smeets heeft bij pleitnota in eerste aanleg d.d. 5 januari 1999, p. 16–17, het volgende betoogd. Geleen heeft de aanschrijving van de Provincie van 21 februari pas op 21 maart 1994

84

ontvangen en hij heeft daarop, in aanwezigheid van Smeets [R.A.J.N.P. Smeets], op 24 maart 1994 telefonisch gereclameerd bij Van de Weijer. Omdat Smeets de onderzoeksrapporten en het saneringsplan niet kende, ging zij ervan uit dat BP als veroorzaker zou kunnen gelden en heeft zij contact opgenomen met BP. Eerst eind 1994 heeft Smeets van BP een afschrift van de stukken gekregen en kon zij vaststellen dat het een oude verontreiniging betrof. Ter gelegenheid van het pleidooi heeft vervolgens een discussie plaatsgevonden over het gestelde telefoontje. Hierbij heeft Ploum ontkend dat telefonisch contact had plaatsgevonden, waarbij zij heeft aangegeven dat het gestelde telefoontje ongeloofwaardig is omdat dit niet eerder in de procedure was aangevoerd.

Smeets heeft hierop gereageerd door te stellen dat Geleen, toen hij alles nog eens naging, een aantekening in zijn agenda had gevonden van het telefoontje (audiëntieblad/p-v pleidooi eerste aanleg d.d. 5 januari 1999). Bij appelpleitnota van 8 november 2001 (p. 6) heeft Smeets gesteld dat Van de Weijer in het genoemde telefoontje heeft ontkend verantwoordelijk te zijn en heeft aangegeven dat de verontreiniging door BP moest zijn veroorzaakt, waarop Smeets contact heeft opgenomen met BP die uiteindelijk liet weten niet verantwoordelijk te zijn welk standpunt Smeets pas na ontvangst van de onderzoeksrapporten en bouwverslagen kon vaststellen en dat de raadsman van Smeets daarna Ploum op 27 maart 1995 aansprakelijk heeft gesteld. Ploum heeft bij appelpleitnota van 8 november 2001 (p. 3) betoogd dat het gestelde telefoontje ongeloofwaardig is, omdat dit pas laat in de procedure is aangevoerd en omdat het telefoontje, indien het had plaatsgevonden, schriftelijk zou zijn bevestigd hetgeen niet is gebeurd. Voorts heeft zij ontkend dat Geleen duidelijk heeft gemaakt dat de zaak niet aan de overeenkomst beantwoordde en dat hij evenmin duidelijk heeft gemaakt welke consequenties hij daaraan heeft willen verbinden (p. 4). Zij heeft gesteld dat uit de stellingen van Smeets omtrent het telefoontje blijkt dat Smeets niet Ploum maar BP aansprakelijk achtte en dat zij niet aan Ploum heeft meegedeeld dat zij de zaak zou onderzoeken en zich haar rechten voorbehield. Zij heeft voorts gesteld dat ook indien Smeets de stukken pas eind 1994 zou hebben ontvangen en op grond daarvan vaststelde dat het om oude verontreiniging ging, Smeets niet tot 27 maart 1995 had mogen wachten met haar klacht (p. 5). Ter gelegenheid van het pleidooi heeft Smeets nog gesteld dat zij door middel van het telefoontje — dat blijkt uit de agenda van Geleen — heeft voldaan aan haar klachtplicht en dat geen schriftelijk contact heeft plaatsgevonden (audiëntieblad/p-v pleidooi d.d. 8 november 2001).

24 De klacht dat onbegrijpelijk is 's hofs oordeel dat Ploum de door Smeets geschetste gang van zaken bij pleidooi slechts bij ‘gebrek aan wetenschap’ heeft ontkend, nu het — anders dan het hof suggereert — niet slechts gaat om stellingen van Smeets die eerst ter gelegenheid van pleidooi in hoger beroep zijn aangevoerd en nu van Ploum geenszins kan worden gezegd dat zij een en ander slechts ‘bij gebrek aan wetenschap’ heeft ontkend, faalt. Het hof heeft in zijn bestreden overweging — in het licht van de hiervoor weergegeven stellingname van Ploum niet onbegrijpelijk — tot uitdrukking gebracht dat de door Smeets aangevoerde feitelijke gang van zaken tot aan de aansprakelijkstelling en daarmee ook het door Smeets gestelde telefonische contact zó zeer voor de hand liggend is en de ontkenning zo weinig zeggend, dat die gang van zaken als onvoldoende gemotiveerd betwist voor juist moet worden gehouden. Dat het hof

85

daarbij de betwisting door Ploum heeft aangeduid als een betwisting ‘bij gebrek aan wetenschap’, doet aan het voorgaande niet af. Dat het hof niet heeft gemeend dat er slechts sprake is geweest van een blote ontkenning gegrond op de stelling dat wetenschap omtrent het gestelde ontbrak, blijkt uit zijn motivering dat de ontkenning van Ploum tegenover de voor de hand liggendheid van de stellingen van Ploum te weinig zeggend is. Dat het hof in zijn overweging niet expliciet tot uitdrukking heeft gebracht dat Ploum de stellingen van Smeets ook in eerste aanleg heeft betwist, doet evenmin aan het voorgaande af.

De klacht dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de bewijslastverdeling en heeft miskend dat van een aanbod tot het leveren van tegenbewijs (zoals dat ligt besloten in par. 39 en par. 48 van de memorie van antwoord tevens houdende incidenteel appel) niet de eis mag worden gesteld dat het gespecificeerd is, faalt evenzeer. Het hof heeft, zoals hiervoor uiteengezet, in rechtsoverweging 4.10.4 — kennelijk en niet onbegrijpelijk — geoordeeld dat de stellingen van Smeets als onvoldoende gemotiveerd betwist vaststaan, waarbij het hof in verband met de beoordeling van de betwisting door Ploum heeft meegewogen dat Ploum geen tegenbewijs heeft bijgebracht of gespecificeerd bewijs heeft aangeboden. Aldus zien de klachten eraan voorbij dat het hof in de bestreden overweging geen bewijsoordeel heeft gegeven noch het bewijsaanbod van Ploum als onvoldoende gespecificeerd heeft gepasseerd; de klachten berusten derhalve op een verkeerde lezing van de bestreden overweging. Indien door de ene partij gestelde feiten door de wederpartij niet voldoende zijn betwist, staan zij vast; er valt dan niets te bewijzen en een bewijsaanbod mag in een zodanig geval worden gepasseerd (zie noot DA onder HR 9 juli 2004, NJ 2005, 270 alsmede (onder meer) HR 3 december 2004, NJ 2005, 160 m.nt. MMM). De in subonderdeel 6 genoemde klachten, gericht tegen rechtsoverwegingen 4.10.3 en 4.10.4 van het tussenarrest van het hof, falen derhalve.

25 Nu de klachten gericht tegen de derde zelfstandig dragende grond falen, behoeven de klachten tegen de eerste en tweede zelfstandig dragende grond geen behandeling meer. Ten overvloede teken ik nog het volgende aan met betrekking tot de rechtsklacht van subonderdeel 3 tegen 's hofs oordeel (de eerste zelfstandig dragende grond) dat Ploums op art. 6:89art. 6:89 en art.

7:23art. 7:23 gestoelde verweer alleen zal kunnen opgaan voorzover de vorderingen van Smeets uitsluitend zijn gebaseerd op de contractuele relatie tussen partijen (toerekenbare tekortkoming en dwaling) maar niet voorzover de primaire vorderingen van Smeets zijn gebaseerd op onrechtmatige daad. Deze klacht snijdt een probleem aan van samenloop. Zie over deze kwestie uitvoerig Tjittes, De klacht- en onderzoeksplicht bij ondeugdelijke prestaties, RM Themis 2007, p. 15 e.v., nr. 9. Tjittes is van oordeel dat in het kader van art. 7:23 lid 1art. 7:23 lid 1 BW ook de vordering wegens non-conformiteit gegrond op onrechtmatige daad komt te vervallen ingeval niet aan de ‘klachtplicht’ is voldaan; hij verwijst in dat verband naar HR 21 april 2006, NJ 2006, 272, waarin uw Raad oordeelde dat het tweede lid van art. 7:23tweede lid van art. 7:23 BW ook geldt voor rechtsvorderingen die op onrechtmatige daad zijn gebaseerd indien door de koper op de grondslag dat de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt (tevens) een rechtsvordering uit onrechtmatige daad wordt gebaseerd. Hijma (Asser-Hijma 5-I, 2001, nr. 559) is als ik het goed zie

86

een andere opvatting toegedaan op de grond dat voor een vordering uit onrechtmatige daad een ander (aanvullend) feitencomplex geldt dan voor nonconformiteit en (zo voeg ik hieraan toe met het oog op het door Hijma als ‘ moederartikel’ aangeduide art. art. 6:89art. 6:89 BW) voor het leveren van een gebrekkige prestatie in het algemeen. In de onderhavige zaak heeft het hof in zijn tussenarrest geoordeeld dat van non-conformiteit geen sprake is (een oordeel dat in het voorwaardelijk incidenteel beroep wordt bestreden) en dat Ploum behoudens door haar te leveren tegenbewijs geacht moet worden Smeets opzettelijk te hebben misleid, hetgeen ook los van de gesloten koopovereenkomst ten opzichte van Smeets onrechtmatig is. In zijn eindarrest heeft het hof geoordeeld dat Ploum niet in dat bewijs is geslaagd en heeft het het vonnis van de rechtbank bekrachtigd waarbij voor recht werd verklaard dat Ploum toerekenbaar is tekortgeschoten in haar verplichtingen jegens Smeets en waarbij Ploum werd veroordeeld tot betaling van schadevergoeding nader op te maken bij staat.

Middelonderdeel 1 26 Middelonderdeel 1 keert zich tegen het in het tussenarrest gegeven oordeel van het hof dat de clausule ‘het verkochte wordt aanvaard in de feitelijke staat waarin het zich ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst bevindt’ redelijkerwijs slechts betekent dat de verkoper niet aansprakelijk is voor eventuele zichtbare gebreken, maar niet dat de verkoper evenmin instaat voor onzichtbare gebreken nu in de clausule niet expliciet is opgenomen dat de verkoper zich ook voor onzichtbare gebreken heeft vrijgetekend. Het middelonderdeel klaagt vooreerst — in subonderdeel 3 — dat het hof met zijn hiervoor weergegeven uitleg de feitelijke grondslag van het verweer van Smeets (naar aanleiding van Ploums beroep op de exoneratieclausule) heeft aangevuld.

Het betoogt daartoe dat Smeets dit verweer voorafgaand aan het tussenarrest nimmer heeft gevoerd noch met feiten en omstandigheden heeft onderbouwd, terwijl Ploum een ruime uitleg van de clausule heeft verdedigd. Smeets heeft — aldus het middelonderdeel — nergens gesteld dat de clausule aldus moet worden uitgelegd dat deze beperkt is tot zichtbare gebreken; zij heeft slechts gesteld dat het beroep op de clausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Aldus heeft het hof, volgens het subonderdeel, met zijn uitleg van de clausule tevens een verrassingsbeslissing gegeven. Het onderdeel klaagt voorts dat 's hofs uitleg van de clausule, in het licht van haar tekst en ratio alsmede van de in het rechtsverkeer levende opvattingen, zonder nadere motivering onbegrijpelijk is.

27 Dit middelonderdeel 1 moet naar mijn oordeel bij gebrek aan belang. Het hof heeft immers het beroep op non-conformiteit verworpen op de grond dat de enkele aanwezigheid van bodemverontreiniging niet tot gevolg heeft dat het perceel niet voldoet aan het conformiteitsvereiste en de aanwezigheid van de bodemverontreiniging op zichzelf het gebruik van het verkochte als tankstation niet in de weg staat. Het hof heeft daartoe geoordeeld dat de grief van Smeets gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de vorderingen van Smeets in zoverre afstuiten op bedoeld beding dat dit beding ook ziet op onzichtbare gebreken, faalt al heeft het — anders dan de rechtbank — geoordeeld dat het

87

beding niet zag op onzichtbare gebreken. Het hof heeft de vorderingen van Smeets toegewezen op de grond dat Ploum Smeets opzettelijk heeft misleid; in zodanig geval kan geen beroep op de exoneratieclausule worden gedaan zoals de rechtbank ook reeds had overwogen, een overweging die in appel niet was bestreden.

De klacht heeft uitsluitend belang ingeval het voorwaardelijk incidenteel cassatiemiddel met zijn klacht tegen 's hofs oordeel dat geen sprake is van nonconformiteit aan de orde komt en slaagt. Zoals uit het hiervoor betoogde moge volgen, zal het incidentele middel niet aan de orde komen nu het principaal beroep mijns inziens faalt. Volledigheidshalve ga ik nog — kort — op de klachten in.

28 De rechter is in vergaande mate vrij in de selectie en weging van de bij zijn uitleg in aanmerking te nemen omstandigheden. Hij mag bij een uitleggeschil de in het geding zijnde bepaling zelfstandig uitleggen en daarbij een uitleg geven die door geen der partijen is verdedigd (Zie HR 23 juni 1995, NJ 1996, 566 m.nt. HJS; HR 21 juni 1996, NJ 1997, 327 m.nt. DWFV; HR 3 januari 1997, NJ 1998, 127 m.nt.

HJS). De rechterlijke vrijheid is evenwel op dit punt niet onbegrensd. Zo treedt de rechter buiten de grenzen van de rechtsstrijd indien het geschil tussen partijen uitsluitend erin bestaat of uitleg a of uitleg b de juiste is (HR 6 oktober 1978, NJ 1979, 91 m.nt. PAS; HR 20 januari 1984, NJ 1987, 295). Voorts moet de rechter erop bedacht zijn dat een zelfstandige uitleg een ontoelaatbare verrassingsuitspraak kan opleveren indien partijen niet in de gelegenheid zijn gesteld zich daarover uit te laten. (Zie voor het voorgaande tevens Tjittes, De (on)vrijheid van de rechter bij de uitleg van contracten, CJHB (Brunner-bundel), Deventer 1994, p. 407–415; zie ook Asser-Hartkamp 4-II, 2005, nr. 288.) In deze procedure hebben beide partijen — onderling verschillende — standpunten ingenomen omtrent de uitleg van het beding. In het onderhavige geval was ook geen sprake van een situatie waarin partijen in verband met het desbetreffende beding de rechter uitsluitend de vraag voorlegden of uitleg a dan wel uitleg b de juiste was. Ook van een verboden aanvulling van de feitelijke grondslag is bij de door het hof gegeven uitleg geen sprake. (Zie ook Tjittes (Brunner-bundel 1994), p. 413: bij een zelfstandige uitleg door de rechter is geen sprake van aanvulling van feiten, maar van de waardering daarvan.) In het uitlegdebat van partijen is de vraag aan de orde geweest of het desbetreffende beding ook het risico van verborgen gebreken bij de koper legt. Van een ontoelaatbare verrassingsbeslissing is derhalve mijns inziens geen sprake. 's Hofs uitleg is ook niet onbegrijpelijk. Voor een verdere toetsing van de door het hof gegeven uitleg is in cassatie geen plaats.

Het voorwaardelijk incidenteel cassatiemiddel 29 Gelet op het falen van het principaal cassatiemiddel is de voorwaarde waaronder het incidenteel cassatiemiddel is ingesteld, niet vervuld. Het behoeft dan ook geen behandeling. Ten overvloede ga ik nog kort op het middel in.

30 Het incidenteel cassatiemiddel keert zich tegen de rechtsoverwegingen 4.2, 4.2.1 t/m 4.2.4, 4.3 en 4.3.1 t/m 4.3.5 van het tussenarrest van 20 december 2001.

Hierin overwoog het hof, samengevat weergegeven, als volgt. De grieven 1 en 2, gericht tegen de verwerping door de rechtbank van het beroep van Smeets op de

88

non-conformiteit van het gekochte perceel, treffen geen doel. De clausule in de leveringsakte inhoudende: ‘het verkochte, door de koper te gebruiken als tankstation met verkoopruimte. Ten aanzien van dit gebruik van het verkochte heeft verkoper meegedeeld, dat voor zover hem bekend is, dit gebruik op publiek- of privaatrechtelijke gronden is toegestaan’ houdt geen impliciete garantie in dat er geen ernstige bodemverontreiniging was. De enkele aanwezigheid van bodemverontreiniging heeft nog niet tot gevolg dat het perceel niet voldeed aan het conformiteitsvereiste van art. 7:17art. 7:17 BW (rechtsoverweging 4.3.1–4.3.2). De clausule ‘het verkochte wordt aanvaard in de feitelijke staat, waarin het zich ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst bevond’ betekent redelijkerwijs slechts dat de verkoper niet aansprakelijk is voor eventuele zichtbare gebreken, maar niet dat de verkoper evenmin instaat voor onzichtbare gebreken (rechtsoverweging 4.3.3). De stelling van Smeets dat bij ernstige bodemverontreiniging een beroep op de exoneratie is uitgesloten, vindt geen steun in het recht (rechtsoverweging 4.3.4).

Het middel stelt voorop dat het hof bij zijn beoordeling van de vraag of het verkochte en geleverde perceel voldeed aan de overeenkomst (art. 7:17art. 7:17 BW) alle (relevante) omstandigheden van het geval diende te betrekken, waarbij geldt dat het hof op grond van de devolutieve werking van het appel (de grieven 1 en 2) ook al hetgeen Smeets in eerste aanleg naar voren heeft gebracht in aanmerking diende te nemen.

Voorzover het middel klaagt dat 's hofs verwerping van het beroep op nonconformiteit onjuist dan wel onbegrijpelijk is in het licht van de stellingen van Smeets dat het perceel de eigenschappen miste die voor normaal gebruik nodig zijn, kan het volgende worden opgemerkt. Gelet op de stellingname van partijen kan in het midden blijven of het hof in dit geval op grond van de devolutieve werking ook de desbetreffende in eerste aanleg aangevoerde stellingen in zijn oordeel had moeten betrekken. Smeets heeft deze stellingen immers ook in hoger beroep aangevoerd, in verband met haar stelling dat als uitgangspunt geldt dat een perceel met ernstige verontreiniging in zijn algemeenheid niet voldoet aan het conformiteitsvereiste van art. 7:17art. 7:17 BW. Deze algemene stelling van Smeets heeft het hof in rechtsoverweging 4.3.1 en 4.3.2 van zijn tussenarrest verworpen.

Voorzover het middel klaagt dat de 's hofs verwerping van het beroep op nonconformiteit onjuist dan wel onbegrijpelijk is in het licht van de overige in het middel genoemde en in eerste aanleg aangevoerde stellingen van Smeets, teken ik het volgende aan. Deze stellingen komen samengevat erop neer dat Smeets slechts de aan de transportakte gehechte stukken had ontvangen en dat bij haar de gerechtvaardigde indruk is ontstaan dat daarin alle informatie was neergelegd over de bodem van het perceel (inleidende dagvaarding, nr. 2 en 3), dat Van de Weijer bij overhandiging van de ordner met die stukken beweerde dat dit alle stukken waren en daarbij vermeldde dat de bodem schoon was — in welk verband Smeets getuigenbewijs heeft aangeboden (conclusie van repliek, nr. 4) — en dat, gelet op de verstrekte informatie, geen reden bestond tot nader onderzoek (conclusie van repliek, nr. 11). Smeets heeft deze stellingen in hoger beroep niet prijsgegeven (zie mvg, nr. 7). Naar het mij voorkomt geldt hier het volgende. Het hof heeft in rechtsoverweging 4.3 bij zijn beoordeling van de grieven 1 en 2 — op

89

andere gronden dan de rechtbank had gedaan — het beroep van Smeets op non conformiteit verworpen. De (alleen) in eerste aanleg geponeerde stellingen van Smeets over de door verkoper gedane mededelingen kunnen worden aangemerkt als stellingen die zijn aangevoerd tegenover de (zowel in eerste als in tweede aanleg aangevoerde) stellingen van Ploum dat het perceel ongeacht de verontreiniging geschikt is voor het gebruik als tankstation. Beide stellingen betreffen immers de vraag welke eigenschappen de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten. Dit betekent dat het hof, waar het het beroep van Smeets op non-conformiteit verwierp op een door Ploum gestelde grond die niet door de rechtbank aan haar beslissing ten grondslag was gelegd, deze in eerste aanleg daartegen aangevoerde stellingen van Smeets in zijn beoordeling diende te betrekken. Aldus komt de vraag aan de orde of 's hofs oordeel onjuist dan wel onbegrijpelijk is in het licht van deze stellingen. Het hof heeft het beroep van Smeets op art. 7:17art. 7:17 BW verworpen op de grond dat de (enkele) aanwezigheid van bodemverontreiniging nog niet tot gevolg had dat het perceel niet voldeed aan het conformiteitsvereiste van art. 7:17 BW nu de aanwezigheid van bodemverontreiniging niet aan gebruik van het verkochte in de weg staat maar slechts tot gevolg heeft dat gesaneerd moet worden waarmee kosten zijn gemoeid. Volgens art. 7:17 lid 2art. 7:17 lid 2, eerste volzin, BW is voor de beantwoording van de vraag of een zaak voldoet aan de overeenkomst mede van belang welke mededelingen de verkoper over de zaak heeft gedaan nu het gaat om het gehele gerechtvaardigde verwachtingspatroon van de koper (Asser-Hijma, 5-I, 2001, nr. 346a). Uit de bestreden overweging van het hof blijkt niet dat het deze — in beginsel relevante — omstandigheden in zijn beoordeling heeft betrokken. Aldus is het hof bij het bestreden oordeel hetzij uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de bij de beoordeling van een beroep op art.

7:17 BW in aanmerking te nemen omstandigheden, hetzij heeft het hof zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd. Het middel zou derhalve indien de voorwaarde waaronder het is ingesteld zou zijn vervuld, in zoverre slagen. De overige klachten laat ik hier buiten behandeling nu naar mijn oordeel, zoals gezegd, bedoelde voorwaarde niet is vervuld.

Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het principale beroep.

Uitspraak Naar bovenNaar boven Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Smeets heeft bij exploot van 4 juli 1996 Ploum gedagvaard voor de rechtbank te Maastricht en gevorderd, kort gezegd, primair: te verklaren voor recht dat Ploum toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens Smeets, alsmede dat Ploum jegens Smeets aansprakelijk is voor de terzake door Smeets geleden schade en Ploum te veroordelen tot het betalen van de schade die Smeets heeft geleden ten gevolge van

90

deze tekortkoming, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. subsidiair: te verklaren voor recht dat Smeets verschoonbaar gedwaald heeft bij de totstandkoming van de overeenkomst, alsmede dat Ploum jegens Smeets aansprakelijk is voor de terzake door Smeets geleden schade en Ploum te veroordelen tot het betalen van de schade die Smeets heeft geleden ten gevolge van deze tekortkoming, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

Ploum heeft de vordering bestreden.

De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 25 mei 2000 Smeets toegelaten tot bewijslevering en iedere verdere beslissing aangehouden.

Tegen dit tussenvonnis heeft Smeets hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch. Ploum heeft (deels voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep ingesteld.

Bij tussenarrest van 20 december 2001, hersteld bij arrest van 16 mei 2002, heeft het hof in het principale beroep het tussenvonnis van de rechtbank vernietigd, bepaald dat Ploum ten overstaan van de rechtbank moet worden toegelaten om het onder rov. 4.5.5. van het arrest bedoelde tegenbewijs te leveren tegen de onder rov.

4.5.3. en 4.5.4. van het arrest vermelde vermoedens en de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar de rechtbank verwezen. In het incidentele beroep heeft het hof het beroep verworpen.

De rechtbank heeft bij eindvonnis van 12 december 2002 voor recht verklaard dat Ploum toerekenbaar is tekortgeschoten in haar verplichtingen jegens Smeets en Ploum veroordeeld om aan Smeets te betalen de schade die Smeets heeft geleden als gevolg van deze toerekenbare tekortkoming, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

Tegen dit eindvonnis heeft Ploum hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch. Smeets heeft voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld.

Het hof heeft bij eindarrest van 31 mei 2005 in het principale en het incidentele beroep het eindvonnis van de rechtbank bekrachtigd. (‌) 2. Het geding in cassatie Tegen beide arresten van het hof heeft Ploum beroep in cassatie ingesteld. Smeets heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. (‌) De conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal strekt tot verwerping van het principale beroep.

De advocaat van Ploum heeft bij brief van 18 september 2007 op de conclusie gereageerd.

91

3. Uitgangspunten in cassatie 3.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i)

Ploum heeft een perceel grond te Kerkrade met daarop een tankstation en verdere aanhorigheden (hierna: het tankstation) voor een prijs van ƒ 1.000.000 verkocht en op 21 januari 1994 geleverd aan Smeets.

Ploum had het tankstation op 30 december 1987 gekocht van Groothandel Ploum B.V. Het tankstation is op 26 september 1988 aan haar geleverd. BP Nederland B.V. (hierna: BP) was toen de huurster van het tankstation.

(ii)

Bij de verkoop van het tankstation aan Smeets werd Ploum vertegenwoordigd door haar echtgenoot, die van beroep notaris is.

Smeets exploiteert in totaal vijftien tankstations.

(iii)

De transportakte, waarbij het tankstation aan Smeets werd geleverd, bevat (onder meer) de volgende passages.

[Aanhef] ‘Het verkochte, door koper te gebruiken als tankstation met verkoopruimte. Ten aanzien van dit gebruik van het verkochte heeft verkoper meegedeeld, dat voor zover hem bekend is, dit gebruik op publiek- of privaatrechtelijke gronden is toegestaan.’

[Art. 2 lid 3] ‘Het verkochte wordt aanvaard in de feitelijke staat, waarin het zich ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst bevond, (…).’

[Art. 4]: ‘Voorts verklaart koper van verkoper te hebben ontvangen: (…)

—

proces-verbaal sanering tankstation (…), gedateerd zeven en twintig mei negentienhonderd acht en tachtig;

—

rapport van Geoconsult Grondmechanika & Milieutechniek de dato zeven en twintig januari negentienhonderd twee en negentig betreffende een uitgevoerd milieukundig grondonderzoek ter plaatse van de ondergrondse LPG-tank.’

[Art. 5, aanhef en lid f]: ‘Verkoper garandeert het volgende: (…) aan hem per dat tijdstip (zijnde bij het aangaan van de koopovereenkomst) van overheidswege of door nutsbedrijven geen veranderingen betreffende het verkochte waren voorgeschreven of aangekondigd, welke toen nog niet waren uitgevoerd.’

92

(iv)

In de eerste helft van 1988 is het tankstation verbouwd. Bij deze verbouwing is zekere Ploum van architectenbureau Ploum opgetreden als architect voor de rechtsvoorgangster van Ploum en de toenmalige huurster BP. In de bouwverslagen van deze verbouwing staat onder meer: —

bouwverslag no. 5 d.d. 16 en 24 maart 1988, punt 7: ‘Aangezien de exacte resultaten van het grondonderzoek lang op zich hebben laten wachten (…) en de vervuiling omvangrijker is als werd aangenomen (…) is de planning op de bespreking d.d. 16 maart 1988 bijgesteld (…).’

—

bouwverslag no. 6 d.d. 7 april 1988, punt 8: ‘(…) Tevens heeft Ploum een nieuwe bespreking tussen INTRON en de gemeente belegd met als doel minder grond te saneren en zo mogelijk de tanks te laten zitten (…).’

(v)

In november 1993 is in opdracht van BP door Ingenieursbureau Van Limborgh Zuid B.V. een saneringsplan voor het tankstation opgesteld.

Bij dit plan waren gevoegd een indicatief bodemonderzoek van november 1992 en een nader onderzoek van oktober 1993.

(vi)

Gedeputeerde Staten van de provincie Limburg hebben bij brief van februari 1994 aan BP meegedeeld dat het desbetreffende perceel was opgenomen in het provinciale saneringsprogramma. De echtgenoot van Ploum heeft een afschrift van deze brief bij schrijven van 21 maart 1994 gestuurd aan Smeets. Smeets heeft bij brief van 27 maart 1995 bij Ploum geklaagd over de bodemverontreiniging en over de door Smeets gestelde verzwijging door Ploum van die verontreiniging.

(vii) In opdracht van Smeets is door Laboran International een aanvullend nader bodemonderzoek verricht. Het door dit bureau uitgebrachte rapport van 17 december 1997 vermeldt onder meer: —

een aromatenverontreiniging bij de voormalige afleverzuil van de mengsmering van circa 1,5 m3;

—

een sterke dieselverontreiniging aan de voorzijde van de shop, welke wordt geschat op circa 700 m3 en waarbij de omvang van de totale dieselverontreiniging wordt geschat op circa 1650 m3;

—

een lichte verontreiniging met xyleen van het grondwater, stroomafwaarts van de kern van de verontreiniging.

3.2.1 Smeets heeft primair een verklaring voor recht gevorderd dat Ploum toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens Smeets en dat Ploum aansprakelijk is voor de door Smeets geleden

93

schade, en zij heeft vergoeding gevorderd van de door haar als gevolg van deze tekortkoming geleden schade. Subsidiair heeft Smeets gevorderd een verklaring voor recht, inhoudende dat Smeets verschoonbaar heeft gedwaald bij de totstandkoming van de overeenkomst en dat Ploum aansprakelijk is voor de door Smeets geleden schade.

3.2.2 Smeets heeft aan haar vorderingen — samengevat — het volgende ten grondslag gelegd. De afgeleverde zaak beantwoordt niet aan de overeenkomst omdat de grond ernstig verontreinigd blijkt te zijn en die verontreiniging en de daaruit voortvloeiende saneringsnoodzaak aan een normaal gebruik van de grond in de weg staan. Ploum heeft, hoewel zij op de hoogte was van de bodemverontreiniging, haar mededelingsplicht verzaakt, omdat zij heeft verzuimd aan Smeets ter hand te stellen (dan wel Smeets op de hoogte te stellen van de inhoud van) de hiervoor in 3.1 onder (iv) genoemde bouwverslagen, het saneringsplan van Ingenieursbureau Van Limborgh Zuid B.V. en de daarbij gevoegde in 1992 en 1993 uitgebrachte onderzoeksrapporten, en voorts omdat zij tevens heeft verzuimd Ploum mede te delen dat de in 1988 uitgevoerde sanering slechts een deelsanering betrof en zij heeft nagelaten het door Intron in maart 1988 opgemaakte saneringsrapport aan Smeets ter hand te stellen of aan haar de inhoud daarvan mede te delen. Smeets mocht erop vertrouwen dat de aan haar verstrekte informatie compleet was en dat de sanering de totale bodemverontreiniging omvatte. Voorts heeft Ploum de garantieclausule geschonden die in art. 5 van de transportakte van 21 januari 1994 is opgenomen. Het handelen van Ploum is ook onrechtmatig jegens Smeets nu Ploum een perceel grond heeft verkocht waarvan zij wist dat het vervuild was, zonder Smeets op de aanwezigheid van de nog resterende bodemverontreiniging te wijzen. Aan de zijde van Smeets is sprake van dwaling, nu Smeets bij bekendheid met de toestand van het perceel dit perceel niet of niet op dezelfde voorwaarden zou hebben gekocht, hetgeen Ploum had moeten begrijpen.

Ploum heeft de stellingen van Smeets bestreden en ontkend dat zij informatie heeft achtergehouden. Volgens haar aanvankelijke stelling bevatte de ordner die door haar echtgenoot aan Smeets ter hand is gesteld, alle relevante stukken, en heeft Smeets verzuimd al deze stukken in kopie mee te nemen.

3.2.3 Nadat de rechtbank had geoordeeld dat het beroep op art. 7:17art. 7:17 BW en dat op dwaling afstuiten op de in art. 2 lid 3 van de transportakte opgenomen exoneratieclausule en ook het beroep op een garantie van de hand had gewezen, heeft zij aan Smeets opgedragen te bewijzen dat Ploum Smeets welbewust heeft misleid door de bodemverontreiniging waarmee Ploum bekend was, niet te melden.

In het door Smeets ingestelde beroep van dit tussenvonnis heeft het hof geoordeeld dat de wetenschap van degene die als lasthebber van Ploum is opgetreden, haar echtgenoot, aan haar moet worden toegerekend, en dat aan de omstandigheid dat volgens Ploum een of meer van de hiervoor in 3 onder (v) genoemde bescheiden in de ordner zaten die haar echtgenoot aan Smeets zou hebben overhandigd, het vermoeden moet worden ontleend dat haar echtgenoot op de hoogte was van die stukken en voorts dat aan de

94

omstandigheid dat deze stukken niet in de transportakte zijn opgenomen, het vermoeden moet worden ontleend dat zij niet ter kennis van Smeets zijn gebracht, zodat Ploum, behoudens door haar te leveren tegenbewijs, moet worden geacht Smeets opzettelijk te hebben misleid. Het hof heeft voor het overige de grieven van zowel Smeets als (in het incidenteel appel) Ploum verworpen, waarbij het hof heeft geoordeeld dat Ploum de stellingen van Smeets dat zij onmiddellijk na de aanschrijving van de Provincie telefonisch bij de echtgenoot van Ploum heeft geklaagd, slechts bij gebrek aan wetenschap en daarmee onvoldoende gemotiveerd heeft betwist.

3.2.4 De rechtbank heeft vervolgens na getuigenverhoor geoordeeld dat Ploum niet is geslaagd in het tegenbewijs. De rechtbank heeft voorts geoordeeld dat, gelet op de stand van het geding, de goede procesorde zich ertegen verzet dat de volgens Ploum op een vergissing berustende stelling betreffende de inhoud van de ordner wordt teruggenomen. Zij heeft Ploum veroordeeld tot vergoeding van schade aan Smeets.

Ploum heeft hoger beroep ingesteld tegen het eindvonnis van de rechtbank en Smeets heeft voorwaardelijk incidenteel beroep ingesteld dat thans niet ter zake doet. Het hof heeft dit vonnis bekrachtigd. Het was onder meer van oordeel dat het niet kan terugkomen van zijn in het tussenarrest zonder voorbehoud gegeven eindbeslissing dat Ploum tegenbewijs dient te leveren.

Van bijzondere omstandigheden die het onaanvaardbaar zouden maken dat het hof aan deze eindbeslissing zou zijn gebonden, is volgens het hof niet gebleken. Als het aanvoeren van de stelling dat de stukken zich wel in de ordner bevonden, berust op een vergissing, komt deze voor rekening van Ploum. Ook het oordeel dat Smeets erop mocht vertrouwen dat zij door haar wederpartij juist en volledig werd voorgelicht over de bodemverontreiniging, is een zonder voorbehoud gegeven eindbeslissing waarvan het hof niet kan terugkomen. Ploum heeft het tegenbewijs niet geleverd. Aan haar bewijsaanbod in hoger beroep wordt voorbijgegaan, omdat ook als de door haar genoemde personen als getuigen hun verklaringen bevestigen dat Ploum en haar echtgenoot geen kennis hebben genomen van de bouwverslagen, de rapportage van Intron B.V. en het saneringsplan van 1993, noch deze hebben ontvangen, daarmee nog niet vaststaat dat deze bescheiden hun niet op andere wijze hebben bereikt dan wel dat zij niet op andere wijze hebben kennis genomen van deze bescheiden.

4. Beoordeling van het middel in het principale beroep 4.1

De Hoge Raad zal eerst onderdeel 3 behandelen. Dit onderdeel slaagt op grond van hetgeen hierna in 4.2 tot en met 4.4 wordt overwogen.

4.2

Zoals in het onderdeel met juistheid wordt vermeld, berust het oordeel van het hof dat sprake is van opzettelijke misleiding van Smeets door Ploum, op een aantal door het hof aangenomen vermoedens. De redenering van het hof komt op het volgende neer. (a) Ploum heeft gesteld niet op de hoogte te zijn geweest van de bewuste bouwverslagen en het saneringsplan van 1993 met bijlagen betreffende

95

bodemonderzoek, welke bescheiden, althans een of meer daarvan, volgens haar in een door haar echtgenoot aan Smeets overhandigde ordner zaten. (b) Dit laatste leidt tot het vermoeden dat de echtgenoot van Ploum, wiens kennis aan haar wordt toegerekend, wel op de hoogte was van de inhoud van deze stukken. (c) Uitgaande van de omstandigheid dat de echtgenoot van Ploum kennis heeft genomen van deze bescheiden, behoort aan het feit dat wel andere doch niet deze bescheiden in de transportakte zijn opgenomen, het vermoeden te worden ontleend dat zij niet ter kennis van Smeets zijn gebracht, ook niet als onderdeel van de ordner met stukken. (d) Hieruit volgt dat Ploum, behoudens door haar te leveren tegenbewijs, geacht wordt wat de bodemverontreiniging betreft, opzettelijk te hebben misleid. (e) Ploum zal dit bewijs moeten leveren door ten minste aan te tonen dat haar echtgenoot niet op de hoogte was van de bouwverslagen alsmede dat deze zich in de ordner bevonden.

Het door het hof onder (d) aangenomen vermoeden berust dus mede op een vermoeden dat in schakel (b) van de redenering aan de in (a) bedoelde stelling van Ploum is ontleend, terwijl mede daaraan in schakel (c) opnieuw een vermoeden wordt ontleend dat 贸贸k inhoudt dat de hier bedoelde bescheiden zich niet in de ordner bevonden, hetgeen voor het hof kennelijk mede reden is geweest aan Ploum ter ontzenuwing van het vermoeden dat zij Smeets opzettelijk heeft misleid, onder meer bewijs op te dragen dat de bescheiden zich w茅l in de ordner bevonden.

4.3

Anders dan het onderdeel betoogt, bevatten de hiervoor in 4.2 vermelde oordelen van het hof eindbeslissingen. Het hof heeft immers uitdrukkelijk en zonder voorbehoud beslist dat moet worden aangenomen dat Smeets door Ploum opzettelijk is misleid, tenzij Ploum erin slaagt op de door het hof aangegeven wijze tegenbewijs te leveren, waarmee het bewijsrisico zonder enig voorbehoud bij Ploum is gelegd.

4.4.1 Ploum heeft, nadat het hof de zaak naar de rechtbank had teruggewezen en nadat zij niet was geslaagd in haar bewijsvoering, alsnog de juistheid van het verweer van Smeets erkend dat de ten processe bedoelde bescheiden zich niet in de ordner bevonden. Het hof heeft (in rov. 4.4 van zijn eindarrest) overwogen dat het onder meer aan de later door Ploum verlaten stelling omtrent de inhoud van de ordner het vermoeden heeft ontleend dat de echtgenoot van Ploum op de hoogte was van de inhoud van deze stukken en daarmee van de verontreiniging en dat het, op grond daarvan, tot de eindbeslissing is gekomen dat Ploum, behoudens door haar te leveren tegenbewijs, geacht moet worden Smeets opzettelijk te hebben misleid. Van bijzondere omstandigheden die het onaanvaardbaar zouden maken dat het hof aan deze eindbeslissing is gebonden, is volgens het hof niet gebleken. Daarbij heeft het hof in aanmerking genomen dat Ploum, zoals het hof uiteenzet in rov.

4.5, haar stelling in een aantal processtukken heeft gehandhaafd en dat het

96

voor haar rekening komt dat zij deze vergissing eerst in het hoger beroep van het eindvonnis rectificeert.

4.4.2 Het onderdeel neemt terecht tot uitgangspunt dat het hof aldus, anders dan de rechtbank, niet heeft geoordeeld dat de goede procesorde eraan in de weg staat dat Ploum van haar stelling dat de bescheiden in de ordner zaten, terugkomt, zodat in cassatie ervan moet worden uitgegaan dat dit haar vrij stond. Het onderdeel wijst voorts met juistheid erop dat Ploum haar stelling niet pas in hoger beroep doch reeds bij de rechtbank had teruggenomen.

4.4.3 In het onderhavige geval berust het oordeel van het hof niet op een onjuiste feitelijke grondslag (het hof is immers 贸贸k, behoudens door Ploum te leveren tegenbewijs, ervan uitgegaan dat de bescheiden zich niet in de ordner bevonden), maar op de hiervoor in 4.2 vermelde vermoedens, waarbij de door Ploum ingenomen stelling de belangrijkste schakel (a) was in zijn redenering.

Nu Ploum deze stelling naderhand had verlaten, was de grondslag van de redenering onder de beide hiervoor in 4.2 onder (b) en (c) vermelde vermoedens van het hof verdwenen, zodat het hof reeds daarin aanleiding had behoren te vinden het (slechts) aan deze vermoedens ontleende oordeel dat Ploum geacht werd Smeets te hebben misleid, te heroverwegen om te voorkomen dat het einduitspraak zou doen op basis van een voor zijn oordeel cruciaal doch inmiddels achterhaald uitgangspunt.

4.4.4 Voor een herziening van zijn oordeel had het hof ook aanleiding moeten vinden in de omstandigheid dat het ontzenuwen van het aangenomen vermoeden in het tussenarrest weliswaar mede afhankelijk was gesteld van het bewijs van het feit dat de bescheiden w茅l in de ordner zaten, maar dat dit bewijs zijn betekenis had verloren door de erkenning zijdens Ploum dat die bescheiden destijds niet in de ordner zaten. Ten slotte is in dit verband nog van belang dat Ploum haar desbetreffende stelling al had verlaten nadat de zaak door het hof naar de rechtbank was teruggewezen. Gelet op dit alles had het hof zich in het door Ploum tegen het eindvonnis ingesteld hoger beroep niet zonder meer gebonden moeten achten aan zijn hiervoor bedoelde eindbeslissing, doch had het moeten beoordelen of en in hoeverre zijn hiervoor in 4.2 weergegeven redenering in dit stadium van het geding, gelet op het verloop van het partijdebat en de door Ploum in dit verband aangevoerde grieven, nog voldoende gelding had om een zo verstrekkende conclusie te rechtvaardigen als het hof daaraan in zijn tussenarrest had verbonden.

4.4.5 De hierop gerichte klachten van het onderdeel treffen dus doel.

4.5

In aansluiting op het vorenstaande klaagt het onderdeel ook terecht over het passeren door het hof van het bewijsaanbod van Ploum. Door de erkenning van Ploum dat de hier bedoelde bescheiden niet in de ordner zaten, was een nieuwe processuele situatie ontstaan waarin Ploum aanbood bewijs te leveren van haar stelling dat zij niet op de hoogte was dan wel kon zijn van die bescheiden en daarmee van de bodemverontreiniging. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, is niet begrijpelijk waarom dit bewijsaanbod niet ter zake dienend zou zijn. De redengeving van het hof, die vooruitloopt op hetgeen

97

de getuigen zouden verklaren, is ondeugdelijk.

4.6

De Hoge Raad zal vervolgens de onderdelen 1 en 2 van het middel behandelen.

Ook deze onderdelen treffen doel.

4.7

Het oordeel van het hof (in rov. 4.3.3 van het tussenarrest) dat het hiervoor in 3.1 onder (iii) vermelde art. 2 lid 3 van de transportakte slechts betekent dat de verkoper niet aansprakelijk is voor eventuele zichtbare gebreken, maar niet dat de verkoper evenmin instaat voor onzichtbare gebreken, is onbegrijpelijk.

Uit de tekst van deze bepaling valt een dergelijk onderscheid, dat in het processuele debat door geen van partijen is verdedigd, niet af te leiden, terwijl ook overigens zonder nadere, evenwel geheel ontbrekende, motivering niet valt in te zien waarop dit door het hof gemaakte onderscheid kan worden gebaseerd.

4.8.1 Ploum heeft, mede met een beroep op het bepaalde in art. 6:89art. 6:89 BW en art. 7:23art. 7:23 BW, betoogd dat Smeets niet, of niet tijdig, aan haar klachtplicht heeft voldaan. Het hof heeft dit verweer op drie afzonderlijke gronden verworpen.

4.8.2 Het hof heeft in de eerste plaats, in rov. 4.9 van zijn tussenarrest, overwogen dat voormelde bepalingen niet gelden voor onrechtmatig handelen. Dit oordeel is onjuist. In de context van art. 7:23 lid 2art. 7:23 lid 2 BW heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 21 april 2006, nr. C05/047, NJ 2006, 272 geoordeeld dat de hier bedoelde bepalingen gelden voor iedere rechtsvordering van de koper die — en ieder verweer van de koper dat — feitelijk gegrond is op het nietbeantwoorden van de afgeleverde zaak aan de overeenkomst, ook indien door de koper op deze grondslag een rechtsvordering uit onrechtmatige daad wordt gebaseerd. Hetzelfde moet worden aangenomen voor de regel van art. 7:23 lid 1art. 7:23 lid 1 en voor art. 6:89art. 6:89, waarvan art. 7:23 een precisering vormt.

4.8.3 Het hof heeft voorts (in rov. 4.10.1 en 4.10.2) geoordeeld dat Ploum geen redelijk belang had bij een daadwerkelijke klacht van Smeets omdat zij via haar echtgenoot, die de aanschrijving van de Provincie aan Smeets heeft doorgestuurd, geacht moet worden reeds op de hoogte te zijn geweest van de bodemverontreiniging en aan Smeets een termijn had kunnen stellen als bedoeld in art. 6:88art. 6:88 BW. Het onderdeel klaagt terecht dat dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting omdat art. 6:89art. 6:89 en art.

7:23 lid 1art. 7:23 lid 1 mede ertoe strekken de schuldenaar in zoverre te beschermen dat deze erop moet kunnen rekenen dat de schuldeiser die meent dat de verrichte prestatie niet aan de overeenkomst beantwoordt, zulks met spoed aan de schuldenaar mededeelt (vgl. Parl. Gesch. Boek 6, blz. 316–317), en omdat Ploum geen aanleiding had de in art. 6:88 bedoelde termijn te stellen voordat Smeets haar te kennen had gegeven dat het verkochte niet aan de overeenkomst beantwoordde. Ploum had dus wel degelijk belang erbij dat Smeets haar tijdig zou meedelen dat naar haar mening sprake was van een tekortkoming.

4.8.4 Ten slotte heeft het hof (in rov. 4.10.4) overwogen dat Ploum de stelling van

98

Smeets dat zij tijdig heeft geklaagd over de non-conformiteit van het verkochte, bij pleidooi in hoger beroep slechts bij gebrek aan wetenschap heeft ontkend, en dat de door Smeets geschetste gang van zaken zo voor de hand ligt en de ontkenning van Ploum zo weinigzeggend is dat die gang van zaken voor juist mag worden gehouden, nu Ploum te dien aanzien geen tegenbewijs heeft bijgebracht en geen bewijsaanbod heeft gedaan. Daarbij heeft het hof eraan voorbijgezien dat Ploum — zoals uit de processtukken blijkt — de stellingen van Smeets op dit punt reeds in eerste aanleg gemotiveerd had betwist en deze betwisting in hoger beroep heeft herhaald, terwijl de gedingstukken geen andere conclusie toelaten dan dat Ploum haar betwisting ook bij pleidooi in hoger beroep van een redengeving heeft voorzien. Het hof heeft voorts miskend dat op Smeets in verband met het bepaalde in art.

6:89art. 6:89 BW en in art. 7:23art. 7:23 BW de verplichting rustte te stellen, en bij gemotiveerde betwisting te bewijzen, dat en op welke wijze zij tijdig en op een voor Ploum kenbare wijze heeft geklaagd over de onderhavige tekortkoming.

5. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep 5.1 Het middel, dat door het slagen van het principaal beroep aan de orde komt, keert zich tegen het oordeel van het hof in rov. 4.2 en 4.3 van het tussenarrest waarin het hof de grieven van Smeets heeft verworpen tegen het oordeel van de rechtbank dat het beroep op het ontbreken van conformiteit als bedoeld in art.

7:17art. 7:17 BW en het beroep op dwaling afstuiten op het bepaalde in art. 2 lid 3 van de transportakte. Smeets heeft onder meer aangevoerd dat bij ernstige bodemverontreiniging geen beroep kan worden gedaan op een exoneratieclausule, indien art. 2 lid 3 al in die zin zou kunnen worden opgevat en niet wordt aangenomen dat van een impliciete garantie sprake is geweest. Het hof heeft overwogen dat Ploum geen garantie heeft gegeven en dat het enkele feit dat van bodemverontreiniging sprake is, nog niet meebrengt dat niet is voldaan aan het vereiste van conformiteit, omdat de aanwezigheid van deze verontreiniging op zichzelf niet in de weg staat aan het gebruik van het tankstation, doch ‘slechts tot gevolg [heeft] dat de bodem gesaneerd dient te worden, waarmee in het algemeen niet onbelangrijke kosten zijn gemoeid’.

5.2 Het middel voert terecht aan dat het hof bij zijn beantwoording van de vraag of het tankstation ondanks de bodemverontreiniging voldoet aan het conformiteitsvereiste van art. 7:17art. 7:17, alle van belang zijnde omstandigheden in aanmerking had behoren te nemen, waaronder ook de mededelingen die de verkoper over de zaak heeft gedaan. Daarbij diende het hof niet alleen de door Smeets in hoger beroep aangevoerde stellingen in zijn beschouwing te betrekken, maar ook hetgeen Smeets in dit verband in eerste aanleg had aangevoerd. Smeets heeft zowel in eerste aanleg als in hoger beroep een aantal stellingen aangevoerd waaruit volgens haar volgde dat het verkochte niet als tankstation bruikbaar was en dat het niet de eigenschappen had die zij mocht verwachten op grond van aan haar gedane mededelingen van de zijde van Ploum. Het hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot art. 7:17 als het heeft miskend dat het alle van belang zijnde omstandigheden in aanmerking had behoren te nemen, dan wel zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd door niet op vorenbedoelde stellingen van Smeets in

99

te gaan. Daarbij is van belang dat ook indien de aanwezigheid van bodemverontreiniging niet in de weg zou staan aan het gebruik van het tankstation (zoals het hof heeft geoordeeld), toch sprake kan zijn van nonconformiteit indien Smeets op grond van mededelingen van Ploum de aanwezigheid van bodemverontreiniging niet behoefde te verwachten.

6. Beslissing De Hoge Raad: in het principale en in het incidentele beroep: vernietigt de arresten van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 20 december 2001 en 31 mei 2005; verwijst de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof te Arnhem; veroordeelt Smeets in de kosten van het principale beroep in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Ploum begroot op € 457,78 aan verschotten en € 2.600 voor salaris; veroordeelt Ploum in de kosten van het incidentele beroep in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Smeets begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.600 voor salaris.

Noot Naar bovenNaar boven Zie noot prof. mr. H.J. Snijders, onder NJ 2008, 553

Voetnoten Voetnoten [2.][2.] Zie voor de stellingname van Ploum op dit punt: conclusie van antwoord d.d. 14 november 1996, par. 16; conclusie van dupliek d.d. 23 juli 1998, par. 8; pleitnotitie d.d. 5 januari 1999, pag. 6–7; memorie van antwoord d.d. 31 juli 2001, par. 11–18, 30–31; pleitnotitie d.d. 8 november 2001, pag. 7–9. Zie voor de stellingname van Smeets conclusie van repliek d.d. 22 mei 1997, par. 8–9; pleitnota d.d. 5 januari 1999, pag. 11–13; memorie van grieven d.d. 20 maart 2001, par. 13–21; pleitnota d.d. 8 november 2001, pag. 7–8.

[3.][3.] Zie voor de stellingname van Smeets: conclusie van repliek d.d. 22 mei 1997, par. 5–7; pleitnota d.d. 5 januari 1999, pag. 16–18; audiëntieblad van de zitting d.d. 8 november 2001, pag. 2. Zie voor de stellingname van Ploum op dit punt: conclusie van antwoord d.d. 14 november 1996, par. 15; conclusie van dupliek d.d. 23 juli 1998, par. 5–7 (m.n. 7); pleitnotitie d.d. 5 januari 1999, pag. 3–6, 7

100

en 11; memorie van antwoord d.d. 31 juli 2001, par. 4 en 41–46; pleitnotitie d.d.

8 november 2001, pag. 2–7.

[4.][4.] Zie pleitnota van Smeets d.d. 5 januari 1999, pag. 2–3.

[5.][5.] Zie met name het laatste tekstblok op pag. 3 (beginnend met ‘Eerst bij pleidooi in prima’), het tweede tekstblok op pag. 4 (beginnend met ‘Ploum wijst er’) en het laatste tekstblok op pag. 5 (beginnend met ‘Wat overigens opvalt’) overlopend in het eerste tekstblok op pag. 6 (eindigend met ‘klachtplicht heeft voldaan.’). Ploum heeft onder andere, zo blijkt uit de hiervoor genoemde vindplaatsen, erop gewezen dat de stellingname ongeloofwaardig is omdat zij pas na ± 2,5 jaar procederen naar voren is gebracht en omdat professionele kopers als Smeets zulks zeker schriftelijk zouden hebben bevestigd (terwijl volgens Smeets zelf er geen schriftelijk contact is geweest; zie het audiëntieblad van de pleitzitting op 8 november 2001, pag. 2). Daarnaast heeft Ploum nog erop gewezen dat uit een stelling van Smeets bij pleidooi in eerste aanleg kan worden afgeleid dat Smeets niet zozeer Ploum als wel BP aansprakelijk achtte en dat zij niet aan Ploum heeft meegedeeld dat zij de zaak zou onderzoeken en zij ondertussen haar rechten voorbehield.

[6.][6.] De zinsnede in r.ov. 4.5.4 ‘niet tevens de onder 4.1. sub c) en/of b) bedoelde stukken’ moet luiden ‘niet tevens de onder 4. 1,sub c) en/of d) bedoelde stukken’. De verwijzing in deze zinsnede naar sub b) berust op een kennelijke verschrijving.

[7.][7.] In r.ov. 4.6 en 4.7 wordt tot tweemaal toe een voorschot op de uitkomst van bewijslevering genomen, waarvan gezegd moet worden dat die minst genomen discutabel is. Gelet op de uitkomst van de bewijslevering moet Ploum echter afzien van klachten op dit punt.

[8.][8.] Zie voor de aanvankelijke stellingname conclusie van antwoord d.d.14 november 1996, par. 4, 7, 17, 22, 26, 27, 28 (alle passages reppen over stukken in het algemeen; enkel van het Intron-rapport wordt expliciet gezegd dat Smeets dat ter inzage heeft gekregen); conclusie van dupliek d.d. 23 juli 1998, par. 1 (wederom algemeen), 2 (Intron-rapport), 3 (rapport Vanb Limborgh niet), 4 (bouwverslagen en rapport van Intron); pleitnotitie d.d. 5 januari 1999, pag. 9, 11; memorie van antwoord d.d. 31 juli 2001, par. 28, 29, 32 en 35–36; audiëntieblad van de zitting d.d. 8 november 2001, pag. 2. Zie voor de gewijzigde stellingname (na de getuigenverklaring van de echtgenoot van Ploum d.d.4 april 2002) conclusie na enquête d.d.1 augustus 2002, par. 10, 12, 13, 18, 27; memorie van grieven d.d.23 september 2003, pag. 4–8, 10–11, 12, 14; pleitaantekeningen d.d. 17 maart 2005, pag. 3–7.

[9.][9.] Zie dagvaarding d.d. 4 juli 1998, par. 5, 8, 9 en (impliciet) 10; conclusie van repliek d.d. 22 mei 1997, par. 3, 4, 11–13 en 18 (slot), pleitnota d.d. 5 januari 1999, pag. 2, derde alinea, 4–5, 10; memorie van grieven d.d. 20 maart 2001, par. 41–47 (omstandigheden waaruit Smeets meent te kunnen afleiden dat Ploum op de hoogte was van de verontreiniging); pleitnota d.d. 8 november 2001, pag. 1, 2–5 en 9; audiëntieblad van de zitting d.d. 8 november 2001, pag.

101

2; getuigenverklaring van Smeets en Geelen d.d. 20 juni 2002.

[10.][10.] Zie o.a. conclusie na enquĂŞte d.d.29 augustus 2002, par. 43 e.v.

[11.][11.] De stelling van Smeets in par. 12 en 13 van de conclusie na enquĂŞte d.d. 29 augustus 2002 vindt eenvoudigweg geen steun in de processtukken van Ploum.

102

NJ 2005, 284: Verkeersongeval. ‘Rijden onder invloed’: aansprakelijkheid?; bewijslastverdeling; omkeringsregel; verwezenlijking specifiek gevaar.

Instantie:

Hoge Raad

Datum:

Magistraten:

Mrs. J.B. Fleers, D.H. Beukenhorst, Zaaknr: A.M.J. van Buchem-Spapens, P.C. Kop, E.J. Numann

Conclusie:

P-G Hartkamp

LJN:

AR8876

Noot:

-

Roepnaam:

-

8 april 2005 C04/004HR

Brondocumenten: ECLI:NL:HR:2005:AR8876, Uitspraak, Hoge Raad, 08-04-2005; ECLI:NL:PHR:2005:AR8876, Conclusie, Hoge Raad (AdvocaatGeneraal), 08-04-2005 Wetingang: Rv art. 150; WVW 1994 art. 8 Brondocument: HR, 08-04-2005, nr C04/004HR Essentie Verkeersongeval. ‘Rijden onder invloed’: aansprakelijkheid?; bewijslastverdeling; omkeringsregel; verwezenlijking specifiek gevaar.

De norm van art. 8 lid 2 aanhef en onder b WVW 1994, welke door thans verweerder in cassatie — gegeven het alcoholgehalte in zijn bloed — is overtreden, strekt specifiek tot het voorkomen van verkeersongevallen. Door ‘rijden onder invloed’ wordt het gevaar dat bij een andere weggebruiker schade ontstaat in het algemeen aanmerkelijk vergroot.

Dit tezamen in aanmerking genomen, betekent het enkele feit van de aanrijding tussen verweerder en thans eiseres tot cassatie reeds dat het specifieke gevaar waartegen genoemde norm bescherming beoogt te bieden zich hier heeft verwezenlijkt, zodat het hof toepassing had moeten geven aan de omkeringsregel.

Samenvatting Naar boven Thans verweerder in cassatie heeft met een te hoog alcoholpercentage in zijn bloed en aldus met overtreding van art. 8, lid 2, aanhef en onder b, Wegenverkeerswet 1994 met zijn bromfiets aan het verkeer deelgenomen en is betrokken geraakt bij met een door thans eiseres tot cassatie bereden snorfiets. Het hof heeft de vordering tot schadevergoeding van eiseres afgewezen. Zij voert in cassatie aan dat het hof ten onrechte geen toepassing heeft gegeven aan de omkeringsregel.

De norm van art. 8 lid 2, aanhef en onder b, WVW 1994, welke door verweerder — gegeven het alcoholgehalte in zijn bloed — is overtreden, strekt specifiek tot het voorkomen van verkeersongevallen. Door rijden onder invloed wordt het gevaar dat bij een andere weggebruiker schade ontstaat in het algemeen aanmerkelijk vergroot. Dit tezamen in aanmerking genomen, betekent het enkele feit van de aanrijding tussen verweerder en eiseres reeds dat het specifieke gevaar waartegen genoemde norm

103

bescherming beoogt te bieden zich hier heeft verwezenlijkt, zodat het hof toepassing had moeten geven aan de omkeringsregel.

Partij(en) Naar boven Tuba Aydin, te Blerick, gemeente Venlo, eiseres tot cassatie, adv. mr. T.F.E. Tjong Tjin Tai, tegen 1. X., te A., gemeente B. 2. De vennootschap naar Zwitsers recht Aktiengesellschaft Winterthur Schweizerische Versicherungsgesellschaft, onder de naam Winterthur Schadeverzekering Maatschappij, te Amsterdam, verweerders in cassatie, adv. mr. G.C. Makkink.

Bewerkte uitspraak Naar boven Voorgaande uitspraak Naar boven Hof: 4. De beoordeling 4.1

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten. a. Op zaterdagavond 12 december 1998 heeft zich omstreeks 21.00 uur op het fietspad langs de Baarlosestraat te Blerick, gemeente Venlo, een aanrijding voorgedaan tussen Aydin en X. Aydin reed op een snorfiets en had een vriendin (hierna: Sahnoun) als passagier achterop. X. reed op een bromfiets en kwam uit de tegenovergestelde richting. b. Het fietspad heeft een breedte van circa twee meter en is bestemd voor verkeer vanuit twee richtingen. Ter geleiding van het verkeer is het fietspad door middel van een onderbroken streep verdeeld in twee rijhelften. c. Ten tijde van het ongeval regende het hard. Ter plaatse is straatverlichting aanwezig. Deze verlichting brandde ten tijde van het ongeval. d. Volgens de bij het proces-verbaal van politie gevoegde medische verklaringen heeft Aydin bij het ongeval een zeer ernstige fractuur van het rechter bovenbeen opgelopen. Met betrekking tot Sahnoun is melding gemaakt van een ernstig gebroken jukbeen rechts, en een wond bij de rechter wenkbrauw. Op het formulier betreffende X. is sprake van kneuzing

104

van de rechter elleboog en knie. e. Ten tijde van het ongeval verkeerde X. onder invloed van alcohol.

Ongeveer vier uren na het ongeval is bij hem bloed afgenomen. Daarin bleek sprake van 0,95 milligram alcohol per milliliter bloed. f.

X. voerde op zijn bromfiets oranje stickers, zijnde de aanduiding voor een snorfiets. Aan de politie-ambtenaren is niet gebleken van snelheidsverhogende veranderingen aan de bromfiets.

g. Aydin beschikte niet over het ingevolge artikel 135 van de Wegenverkeerswet voor het besturen van snor- en bromfietsen vereiste bromfietscertificaat. h. Voor de door X. bestuurde bromfiets was een verzekering tegen wettelijke aansprakelijkheid afgesloten bij Winterthur. i.

4.2

Uit het proces-verbaal van politie blijkt dat de verbalisanten niet hebben kunnen vaststellen wie van beide partijen onvoldoende rechts heeft gehouden. Ook in een op verzoek van Winterthur opgesteld rapport van Bureau Van Brunschot is geconcludeerd dat niet meer vast te stellen is wie van beide partijen onvoldoende rechts heeft gehouden.

In deze procedure vordert Aydin: —

een verklaring voor recht dat X. en Winterthur hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de volledige schade die voor eiseres is ontstaan als gevolg van het ongeval, althans voor enig ander in goede justitie te bepalen percentage;

—

hoofdelijke veroordeling van gedaagden tot vergoeding van de door eiseres geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

4.3

De rechtbank heeft de vordering toegewezen, in dier voege dat X. en Winterthur hoofdelijk aansprakelijk zijn geacht voor de volledige schade van Aydin.

4.4

Blijkens het gestelde bovenaan blz. 3 van de memorie van grieven willen X. en Winterthur het geschil in volle omvang aan het hof ter beoordeling voorleggen.

4.5

Aydin heeft aan haar vordering onder meer het volgende ten grondslag gelegd.

X

—

reed te hard;

—

hield onvoldoende rechts;

—

verkeerde onder invloed van alcohol;

—

reed op een bromfiets die valselijk was voorzien van oranje stikkers alsof het een snorfiets was.

Door deze normovertredingen het gevaar voor het ontstaan van het ongeval vergroot. Nu dat gevaar zich heeft verwezenlijkt moet op grond van de

105

zogeheten omkeringsregel worden aangenomen dat X. en Winterthur aansprakelijk zijn, tenzij zij bewijzen dat het ongeval ook zonder dit gevaarzettende gedrag zou zijn ontstaan. Het enkele feit dat X. met drank op heeft gereden is al voldoende voor toepassing van de omkeringsregel. Zelfs al zou Aydin onvoldoende rechts hebben gehouden, dan nog moet X. volledig aansprakelijk worden geacht omdat hij door zijn drankgebruik niet adequaat heeft gereageerd en Aydin niet heeft ontweken.

4.6

X. en Winterthur hebben gemotiveerd verweer gevoerd en onder meer gesteld dat in het onderhavige geval geen termen aanwezig zijn om de omkeringsregel toe te passen.

4.7

Het hof stelt voorop dat ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv in beginsel op Aydin de last rust om bewijs te leveren van haar stelling dat X. het onderhavige ongeval heeft veroorzaakt. Partijen verschillen van mening over de vraag of in dit geval op grond van de omkeringsregel voorshands moet worden aangenomen dat Aydin in dit bewijs is geslaagd en dat het aan X. is om tegenbewijs te leveren. Het hof oordeelt dienaangaande als volgt.

4.8

De door Aydin genoemde 'omkeringsregel' is door de Hoge Raad in twee arresten van 29 november 2002 (RvdW 2002, 191 en 192 (zie ook resp.: NJ 2004, 305 en NJ 2003, 549; red.) als volgt omschreven: 'Hiermee wordt bedoeld de door de Hoge Raad in een reeks arresten aanvaarde 'regel' dat indien door een als onrechtmatige daad of wanprestatie aan te merken gedraging een risico ter zake van het ontstaan van schade in het leven is geroepen en dit risico zich vervolgens verwezenlijkt, daarmee het causaal verband tussen die gedraging en de aldus ontstane schade in beginsel is gegeven en het aan degene die op grond van die gedraging wordt aangesproken, is om te stellen en te bewijzen dat die schade ook zonder die gedraging zou zijn ontstaan.'

Ter toelichting en uitwerking van de met 'omkeringsregel' aangeduide rechtspraak heeft de Hoge Raad in voornoemde twee arresten voorts overwogen: '(…)

1. In de voormelde rechtspraak wordt tot uitdrukking gebracht dat in de daarin bedoelde gevallen op grond van een bijzondere, uit de redelijkheid en billijkheid voortvloeiende regel, een uitzondering dient te worden gemaakt op de hoofdregel van artikel 150 Rv (art. 177 oud) in dier voege dat het bestaan van causaal verband tussen de onrechtmatige daad of tekortkoming en het ontstaan van de schade wordt aangenomen tenzij degene die wordt aangesproken, bewijst — waarvoor in het kader van het hier te leveren tegenbewijs voldoende is: aannemelijk maakt — dat de bedoelde schade ook zonder die gedraging of tekortkoming zou zijn ontstaan.

2. Voor het maken van de in 1. bedoelde uitzondering is alleen plaats als het gaat om schending van een norm die ertoe strekt een specifiek gevaar ter

106

zake van het ontstaan van schade bij een ander te voorkomen en als dit gevaar door die normschending in het algemeen aanmerkelijk wordt vergroot.

3. In dat geval is het immers, gelet op de bescherming die een dergelijke norm beoogt te bieden, redelijk, behoudens tegenbewijs, ervan uit te gaan dat, als het specifieke gevaar waartegen de norm beoogt te beschermen, zich heeft verwezenlijkt, zulks een gevolg moet zijn geweest van deze normschending.'

De Hoge Raad heeft hierop doen volgen dat dus voor toepassing van de 'omkeringsregel' vereist is: 'dat is komen vast te staan dat sprake is geweest van een gedraging in strijd met een norm tot het voorkomen van een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade, en dat degene die zich op schending van deze norm beroept, ook bij betwisting aannemelijk heeft gemaakt dat in het concrete geval het (specifieke) gevaar waartegen de norm bescherming beoogt te bieden, zich heeft verwezenlijkt.'

Tegen deze achtergrond zal het hof thans bezien of de door Aydin gestelde normschendingen toepassing van de omkeringsregel rechtvaardigen.

4.9

Het feit dat de bromfiets van X. was voorzien van oranje stickers kan niet worden gezien als een normschending die toepassing van de omkeringsregel rechtvaardigt. Aydin heeft niet gesteld dat deze stickers in enige mate een rol hebben gespeeld bij het ontstaan van het ongeval.

4.10 Ook de gestelde snelheidsovertreding van X. brengt het hof er niet toe om toepassing te geven aan de omkeringsregel. Dat X. direct voorafgaand aan het ongeval aanmerkelijk te hard heeft gereden is naar het oordeel van het hof onvoldoende aannemelijk gemaakt. Aangezien de plaats van het ongeval gelegen was binnen de bebouwde kom gold ter plaatse voor bromfietsen een maximum snelheid van 30 kilometer per uur. X. verklaart weliswaar dat hij (aanvankelijk) 40 kilometer per uur reed doch hij heeft tevens verklaard dat hij vervolgens snelheid minderde omdat hij een onoverzichtelijke kruising naderde. Uit de foto's 1 tot en met 5 (prod 2 t/m 6 bij CvA), die genomen zijn in de rijrichting van X., blijkt dat hij inderdaad een onoverzichtelijke kruising naderde, terwijl het fietspad smal was en een kleine slinger maakte. Het hof acht gelet op deze omstandigheden niet onaannemelijk dat X. inderdaad snelheid heeft geminderd. Bij de rechtbank heeft X. verklaard dat hij in de betreffende bocht zo'n 35 kilometer per uur heeft gereden. Het hof acht dit niet onaannemelijk.

4.11 In de als productie 2 bij repliek overgelegde schriftelijke verklaring van Sahnoun stelt zij dat X. met een 'enorme snelheid' aan kwam rijden. Tegenover Bureau Van Brunschot (prod. 11 CvD) heeft Sahnoun gezegd dat X. naar schatting 60 รก 70 kilometer per uur reed. Tegenover hetzelfde bureau heeft Aydin verklaard dat X., 'naar het geluid te oordelen', wel 80 a 90 kilometer per uur reed. Het hof acht deze verklaringen, die door de getuigen overigens bij het getuigenverhoor voor de rechtbank niet zijn herhaald of bevestigd, niet

107

overtuigend omdat in het proces-verbaal van politie is vermeld dat aan de verbalisanten na onderzoek van de bromfiets niet is gebleken van snelheidsverhogende veranderingen aan de bromfiets.

4.12 Uit het bovenstaande volgt dat niet gebleken is van een grote snelheidsovertreding van X. Weliswaar valt niet uit te sluiten dat X. de ter plaatse geldende maximumsnelheid van 30 kilometer per uur in beperkte mate heeft overschreden doch het hof acht zulks onvoldoende voor toepassing van de omkeringsregel. Indien al van een snelheidsovertreding van X. sprake is geweest, staat immers geenszins vast dat die overtreding de oorzaak van het ongeval is geweest. Met andere woorden: niet vast staat dat het specifieke gevaar waartegen de maximumsnelheid bescherming beoogt te bieden, zich in dit geval heeft verwezenlijkt. Veeleer moet gelet op de aard van het ongeval (een frontale botsing) worden aangenomen dat het ongeval is veroorzaakt doordat een van partijen of beiden onvoldoende rechts hebben gehouden. Het hof kan dan ook geenszins uitsluiten dat het ongeval zich ook zou hebben voorgedaan indien X. niet harder dan 30 kilometer per uur had gereden. Dit brengt het hof tot de slotsom dat de eventuele snelheidsovertreding van X. niet voert tot toepassing van de omkeringsregel.

4.13 Ook de stelling van Aydin dat X. onvoldoende rechts heeft gehouden kan niet leiden tot toepassing van de omkeringsregel. Dat X. onvoldoende rechts heeft gehouden is immers niet komen vast te staan. Door Aydin is als getuige bij de rechtbank weliswaar verklaard dat zij op haar eigen weghelft reed en dat X. op haar weghelft reed, maar X. heeft zowel ten overstaan van de politie als bij gelegenheid van het getuigenverhoor bij de rechtbank verklaard dat hij voldoende rechts hield en dat Aydin op zijn weghelft ging rijden. Het hof acht onvoldoende aanknopingspunten aanwezig om ĂŠĂŠn van deze lijnrecht tegenover elkaar staande verklaringen als juist te kunnen aannemen.

De verklaringen die Sahnoun ten overstaan van de politie en bij de rechtbank heeft afgelegd acht het hof onvoldoende overtuigend om als vaststaand aan te nemen dat X. onvoldoende rechts reed. Sahnoun heeft weliswaar verklaard dat zij en Aydin naar haar mening aan de rechterzijde van het fietspad reden, maar ze heeft bij de rechtbank tevens verklaard zich niet meer te herinneren of ze de witte middenstreep op het fietspad heeft gezien. Het hof tekent hierbij voorts aan dat gelet op de toedracht van het ongeval en de verklaringen van de betrokkenen moet worden aangenomen dat slechts een zeer korte tijdspanne is verstreken tussen het moment dat Aydin en Sahnoun X. waarnamen, en het moment dat zij met X. in botsing kwamen. Zowel Aydin als Sahnoun verklaren immers dat zij (de verlichting van) X. pas zeer kort voor de botsing waarnamen. Hieruit volgt dat zij op dat moment vrijwel geen gelegenheid hebben gehad om nog vast te stellen of zij zich nog wel voldoende rechts op het fietspad bevonden. Het hof kan gelet op deze omstandigheden en gelet op de uitdrukkelijke ontkenning van X. niet als vaststaand aannemen dat het X. is geweest die op de verkeerde helft van het fietspad reed. Het feit dat evenmin als vaststaand kan worden aangenomen dat Aydin onvoldoende rechts heeft gehouden doet hier niet aan af.

108

4.14 Dan resteert het gegeven dat X. ten tijde van het ongeval verkeerde onder invloed van alcohol. Aydin heeft aangevoerd dat deze enkele omstandigheid al voldoende is om in het onderhavige geval toepassing te geven aan de omkeringsregel. Zij stelt daartoe dat door het rijden onder invloed het risico van een verkeersongeval wordt vergroot en dat dit risico zich in het onderhavige geval heeft verwezenlijkt aangezien een ongeval is ontstaan.

4.15 Het hof verwerpt dit standpunt. Aan Aydin moet worden toegegeven dat de kans op het ontstaan van verkeersongevallen in het algemeen wordt vergroot door het rijden onder invloed. Dat dit specifieke risico zich in het onderhavige geval heeft verwezenlijkt is echter onvoldoende komen vast te staan om toepassing van de omkeringsregel te rechtvaardigen. Onduidelijk is immers gebleven of het X. dan wel Aydin is geweest die op de verkeerde helft van het fietspad heeft gereden. Indien dit Aydin zou zijn geweest en daardoor de botsing is veroorzaakt kan niet zonder meer worden gezegd dat het aan rijden onder invloed verbonden risico zich heeft verwezenlijkt. Gelet op de aard van het ongeval kan dan immers bepaald niet worden uitgesloten dat het ongeval zich ook zou hebben voorgedaan indien X. niet onder invloed van alcohol zou hebben verkeerd. Het voorgaande brengt het hof tot de slotsom dat voor toepassing van de omkeringsregel in het onderhavige geval geen termen aanwezig zijn. De eerste en tweede grief van X. en Winterthur slagen derhalve.

4.16 Het vorenstaande heeft tot gevolg dat het op de weg van Aydin ligt om overeenkomstig de hoofdregel van artikel 150 Rv bewijs te leveren van haar stelling dat X. het onderhavige ongeval heeft veroorzaakt. Uit hetgeen het hof in het voorgaande heeft overwogen ten aanzien van de beweerdelijke snelheidsovertreding, het onvoldoende rechts houden en het alcoholgebruik volgt dat Aydin niet in de levering van dit bewijs is geslaagd.

4.17 Aydin heeft in eerste aanleg slechts in algemene bewoordingen aangeboden haar stellingen te bewijzen en zij heeft dat aanbod in hoger beroep niet herhaald. Aangezien bij de rechtbank reeds getuigenverhoren hebben plaatsgevonden en een aanbod tot nadere bewijslevering ontbreekt, acht het hof geen termen aanwezig om Aydin tot nadere bewijslevering in de gelegenheid te stellen.

4.18 Het voorgaande heeft tot gevolg dat schuld van X. aan het ongeval niet is komen vast te staan, zodat ook de derde grief van X. en Winterthur doel treft.

4.19 Nu niet is komen vast te staan dat het ontstaan van het ongeval aan X. kan worden toegerekend, is ook voor een gedeeltelijke aansprakelijkheid van X. en Winterthur jegens Aydin geen grondslag aanwezig. De vorderingen van Aydin moeten dus worden afgewezen. Dit brengt mee dat de vierde grief geen behandeling meer behoeft.

4.20 De vonnissen waarvan beroep zullen worden vernietigd. De vorderingen van Aydin zullen alsnog worden afgewezen en Aydin zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep.

109

(‌) Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid met zich brengt, omdat het Hof op grond van de in het arrest, waarvan beroep, vermelde gronden heeft beslist als in het dictum van dat arrest vermeld, zulks ten onrechte op grond van de navolgende, mede in onderling verband en samenhang in aanmerking te nemen, redenen: 1

Het Hof overweegt in rov. 4.15 'Aan Aydin moet worden toegegeven dat de kans op het ontstaan van verkeersongevallen in het algemeen wordt vergroot door het rijden onder invloed.

Dat dit specifieke risico zich in het onderhavige geval heeft verwezenlijkt is echter onvoldoende komen vast te staan om toepassing van de omkeringsregel te rechtvaardigen. Onduidelijk is immers gebleven of het X. dan wel Aydin is geweest die op de verkeerde helft van het fietspad heeft gereden. Indien dit Aydin zou zijn geweest en daardoor de botsing is veroorzaakt kan niet zonder meer worden gezegd dat het aan rijden onder invloed verbonden risico zich heeft verwezenlijkt. Gelet op de aard van het ongeval kan dan immers bepaald niet worden uitgesloten dat het ongeval zich ook zou hebben voorgedaan indien X. niet onder invloed van alcohol zou hebben verkeerd. Het voorgaande brengt het hof tot de slotsom dat voor toepassing van de omkeringsregel in het onderhavige geval geen termen aanwezig zijn.'

Deze overweging is onjuist, althans niet naar behoren met redenen omkleed, zoals in de volgende subonderdelen nader wordt uitgewerkt.

Vooropgesteld zij dat het in de eerste zin van deze overweging verwoorde uitgangspunt van het Hof juist is (HR 21 oktober 1994, NJ 1995, 95, rov. 3.5, vgl.

HR 16 november 1990, NJ 1991, 55, rov. 3.3 en HR 24 december 1999, NJ 2000, 428, rov. 3.4.2). Uw Raad heeft ten aanzien van dergelijke normschendingen bij verkeersongevallen als regel aangegeven: 'Indien een gedraging, zoals hier het te harde rijden, onrechtmatig is omdat daardoor het gevaar voor verkeersongevallen in het algemeen wordt vergroot en dit gevaar zich in de vorm van een ongeval verwezenlijkt, is daarmede het causaal verband tussen de gedraging en het ongeval in beginsel gegeven. Wel staat het de wederpartij dan vrij te stellen (‌) en zo nodig te bewijzen dat het ongeval ook zou hebben plaatsgevonden als hij niet onrechtmatig zou hebben gehandeld.'

HR 16 november 1990, NJ 1991, 55, rov. 3.3.

Deze omkeringsregel is vervolgens uitgebreid tot het gehele domein van het aansprakelijkheidsrecht (o.a. HR 27 oktober 2000, NJ 2001, 119; HR 19 januari 2001, NJ 2001, 524; HR 29 november 2002, NJ 2004, 304), waarbij Uw Raad gespecificeerd heeft: 'Voor de toepassing van voormelde regel is (‌) vereist dat is komen vast te staan dat sprake is geweest van een gedraging in strijd met een norm die strekt tot het voorkomen van een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade, en dat degene die zich op schending van deze norm beroept, ook bij betwisting aannemelijk

110

heeft gemaakt dat in het concrete geval het (specifieke) gevaar waartegen de norm bescherming beoogt te bieden, zich heeft verwezenlijkt.'

HR 29 november 2002, NJ 2004, 304, rov. 3.6, al. 6.

Daarbij is evenwel geen afstand genomen van de eerdere rechtspraak over verkeersongevallen.

1.1 Het Hof miskent dat nu sprake is van een verkeersongeval waarbij één der bestuurders in strijd met de toepasselijke regelgeving heeft gereden onder invloed, in beginsel het causaal verband is gegeven tussen het onder invloed rijden en het verkeersongeval, behoudens tegenbewijs (HR 21 oktober 1994, NJ 1995, 95, rov.

3.5). Althans miskent het Hof dat bij de normschending 'onder invloed rijden' in beginsel als specifiek gevaar behoort 'het plaatsvinden van verkeersongevallen', en vaststaat dat dit gevaar zich heeft verwezenlijkt, zodat ingevolge de omkeringsregel het genoemde causaal verband is gegeven, behoudens tegenbewijs. Voorzover het Hof overweegt dat onvoldoende is komen vast te staan dat dit specifieke risico zich heeft verwezenlijkt, is dat onbegrijpelijk, nu uit de in rov. 4.1 vermelde feiten niet anders kan worden geconcludeerd dan dat er een verkeersongeval heeft plaatsgevonden.

1.2 Althans heeft het Hof onvoldoende gemotiveerd waarom het onderhavige ongeval niet behoort tot het specifieke gevaar waar het onder invloed rijden tegen beoogt te beschermen. Het is immers van algemene bekendheid dat het onder invloed rijden niet slechts het gevaar op een beperkte categorie ongevallen vergroot, maar in het algemeen het risico op verkeersongevallen vergroot, aangezien dronkenschap zich op uiteenlopende, niet zonder meer limitatief te omschrijven manieren kan uiten, zoals een verminderd reactievermogen (mva nr. 18), het slingeren op de weg, onvoldoende rechts houden, en dergelijke. Waarom in casu de aard van het onderhavige ongeval — een frontale botsing — zou maken dat het gevaar hierop niet wordt vergroot door rijden onder invloed, is onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd. Dat het onvoldoende rechts houden door ten minste één der partijen een noodzakelijke factor zal zijn geweest, doet hier niet aan af, nu dat — zoals van algemene bekendheid is — zeer wel gevolg kan zijn van het rijden onder invloed, en bovendien een vertraagd reactievermogen ook kan leiden tot een inadequate reactie op een verkeersfout en om die reden in causaal verband met het ongeval kan staan.

1.3 Voorzover het Hof de omkeringsregel heeft toegepast, maar van oordeel was dat in casu het vereiste tegenbewijs was geleverd, is dat onjuist, althans onbegrijpelijk.

1.3.1 De te dezen toepasselijke regel zoals geformuleerd in de arresten HR 21 oktober 1994, NJ 1995, 95, rov. 3.5., vgl. HR 16 november 1990, NJ 1991, 55, rov. 3.3 houdt een omkering van de bewijslast ex art. 150 Rv in, zodat het te leveren tegenbewijs inhoudt dat gesteld en naar wettelijke maatstaven wordt bewezen dat een andere factor daadwerkelijk het conditio sine qua non-verband heeft doorbroken. Althans houdt de te dezen toepasselijke omkeringsregel zoals geformuleerd in onder meer het arrest HR 29 november 2002, RvdW 2002, 190 (zie ook NJ 2004, 304; red.), rov. 3.6 een omkering van de bewijslast ex art. 150 Rv in met de evengenoemde gevolgen. Dat Uw Raad in HR 29 november 2002, RvdW 2002, 190 (zie ook NJ 2004, 304; red.), rov. 3.6, al. 3 vermeldt dat voor tegenbewijs zou volstaan dat laedens 'aannemelijk maakt' dat het ongeval zich ook

111

zonder de normschending zou hebben voldaan, doet hier niet aan af, nu de regel een omkering van de bewijslijst op grond van de uitzondering van art. 150 Rv inhoudt, en dan uit artt. 149 juncto 150 Rv volgt dat de laedens naar wettelijke maatstaven de door hem gestelde feiten die het conditio sine qua non-verband zouden hebben onderbroken moet bewijzen; in ieder geval geldt dit bij verkeersongevallen en -overtredingen als de onderhavige.

Uit de overweging dat 'bepaald niet [kan] worden uitgesloten' dat het ongeval zich ook zou hebben voorgedaan als X. niet onder invloed was geweest, blijkt dat het Hof ten onrechte een te lichte maatstaf heeft aangelegd, namelijk dat voor tegenbewijs volstaat dat het mogelijk is dat causaal verband ontbreekt.

1.3.2 Voorzover voor het te leveren tegenbewijs een lichtere toets geldt, te weten dat de laedens het ontbreken van causaal verband aannemelijk heeft gemaakt, heeft het Hof deze regel onjuist toegepast, althans deze toepassing niet naar behoren gemotiveerd, nu het Hof slechts vermeldt dat niet duidelijk is wie op de verkeerde helft van het fietspad heeft gereden, en dat als dit Aydin was geweest en daardoor de botsing is veroorzaakt, niet zonder meer gezegd kan worden dat het onderhavige risico zich zou hebben verwezenlijkt. Voor het aannemelijk maken dat het conditio sine qua non-verband is doorbroken volstaat het niet om slechts een hypothetische causaliteitsketen te schetsen waarvan geenszins is aangetoond dat deze zich daadwerkelijk heeft voorgedaan, met name niet nu van de hypothetische oorzaak (het op de verkeerde helft rijden) niet is vastgesteld dat deze niet aan X. is toe te rekenen, en bovendien het op de verkeerde helft rijden weliswaar een noodzakelijke voorwaarde is voor een frontale botsing als de onderhavige, maar daaruit op zichzelf niet volgt dat het ongeval ook zou zijn gebeurd als X. zich aan de wettelijk toegestane maximumsnelheid had gehouden en niet onder invloed had gereden.

1.3.3 Althans is 's Hofs oordeel, dat het benodigde tegenbewijs is geleverd, onvoldoende gemotiveerd — afgemeten aan de onder 1.3.1 geformuleerde maatstaf, althans aan de onder 1.3.2 geformuleerde maatstaf —, nu het Hof van oordeel is dat het ongeval veroorzaakt is doordat één der partijen onvoldoende rechts hield, en niet is vastgesteld dat Aydin onvoldoende rechts hield. Op zijn hoogst zou kunnen worden vastgesteld dat een noodzakelijke voorwaarde van het ongeval daarin is gelegen dat één der partijen onvoldoende rechts hield — en die oorzaak dus in conditio sine qua non-verband staat met het ongeval —, maar is niet bewezen dat deze oorzaak niet aan X. toerekenbaar is. Voorts kan deze oorzaak er niet aan af doen dat ook andere oorzaken in conditio sine qua non-verband (kunnen) staan met het ongeval, hetzij doordat zij de oorzaak zijn van het op de verkeerde weghelft rijden, hetzij doordat bij het ontbreken van de desbetreffende normschendingen het ongeval zich ondanks het op de verkeerde weghelft rijden niet zou hebben voorgedaan (zoals een gebrekkig reactievermogen als gevolg van overmatig alcoholgebruik).

2

Voorzover het Hof in rov. 4.12 overweegt dat niet is komen vast te staan dat X. de ter plaatse geldende maximumsnelheid van 30 km/h heeft overschreden, is dat onbegrijpelijk nu X. uitdrukkelijk heeft verklaard (getuigenverhoor van 28 november 2001) dat hij zo'n 35 km/h heeft gereden en hij niet heeft gesteld dat die verklaring onjuist was.

112

3

Het Hof overweegt in rov. 4.12 dat de eventuele snelheidsovertreding van X. onvoldoende is voor toepassing van de omkeringsregel. Dit is onjuist, aangezien uit de snelheidsovertreding volgt dat het causaal verband moet worden aangenomen behoudens tegenbewijs (HR 16 november 1990, NJ 1991, 55, rov. 3.3). Voorzover het Hof overweegt dat het tegenbewijs is geleverd, is dat onbegrijpelijk nu het Hof slechts verwijst naar de aard van het ongeval waaruit zou moeten worden aangenomen dat het ongeval is veroorzaakt doordat een van of beide partijen onvoldoende rechts hebben gehouden. Deze oorzaak kan immers op zichzelf niet uitsluiten dat ook andere oorzaken in conditio sine qua non-verband staan tot het ongeval. De in onderdeel 1 en bijbehorende subonderdelen aangevoerde argumenten gelden mutatis mutandis ook ten aanzien van de bewijslastverdeling op dit punt.

4

Ten onrechte is het Hof voorbijgegaan aan de stelling van Aydin dat de onderscheidenlijke gestelde normschendingen van X. mede in onderling verband beschouwd in causaal verband staan tot het ongeval (inleidende dagvaarding nrs. 5– 7, cvr nrs. 2 en 10). Het Hof heeft de normschendingen slechts afzonderlijk besproken, terwijl ten minste van het rijden onder invloed en het te hard rijden — ten minste bij wege van hypothetisch-feitelijke grondslag gelet op het in onderdeel 2 aangevoerde — is vastgesteld dat sprake is van een normschending.

Althans heeft het Hof zonder toereikende motivering de stelling verworpen dat deze schendingen gezamenlijk bezien in causaal verband staan tot het ongeval. Dit klemt te meer nu is gesteld dat deze normschendingen mede leiden tot een verminderde reactietijd dan wel reactievermogen, een niet tijdig kunnen reageren op fouten en onverwachte voorvallen — en de factoren elkaar dus versterken —, en het Hof hier in het geheel niet op is ingegaan.

5

Het Hof overweegt in rov. 4.12 'Veeleer moet gelet op de aard van het ongeval (een frontale botsing) worden aangenomen dat het ongeval is veroorzaakt doordat een van partijen of beiden onvoldoende rechts hebben gehouden. Het hof kan dan ook geenszins uitsluiten dat het ongeval zich ook zou hebben voorgedaan indien X. niet harder dan 30 kilometer per uur had gereden.'

Dusdoende geeft het Hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting, die ook doorwerkt in rov. 4.15, door een (hypothetische) normschending bij uitsluiting van alle andere factoren als de (juridisch relevante) oorzaak van het ongeval aan te merken. Ten aanzien van de toerekenbaarheid is mogelijk dat slechts één oorzaak dient te worden aangewezen als de juridisch relevante oorzaak; met betrekking tot conditio sine qua non-verband kunnen er evenwel vele factoren zijn die alle in oorzakelijk verband staan tot het ongeval, en mag niet één oorzaak bij uitsluiting worden aangewezen als enige oorzaak ingeval ook andere oorzaken in conditio sine qua non-verband staan.

Voor het vaststellen van het sine-qua-nonverband tussen een normschending en het ongeval is niet vereist dat niet kan worden uitgesloten dat het ongeval zich ook zou hebben voorgedaan als de normschending achterwege zou zijn gebleven. In gevallen als het onderhavige, waar diverse factoren zijn aan te wijzen, is dat ook praktisch onmogelijk uit te sluiten. Anders dan het Hof veronderstelt is het zeer wel mogelijk dat diverse factoren van verschillend gewicht alle in conditio sine qua non-verband staan tot het ongeval.

113

's Hofs rechtsopvatting leidt tot het onaanvaardbare resultaat dat het causaal verband in een zaak waar de leadens diverse normschendingen heeft begaan moeilijker is aan te tonen dan in een zaak waar slechts sprake is van één normschending, aangezien ten aanzien van elke afzonderlijke normschending kan worden betoogd dat het ongeval ook zou zijn voorgevallen zonder deze normschending. Dit is in strijd met de beginselen die ten grondslag liggen aan de artikelen 6:98, 99, 101 en 102 BW, te weten dat alle factoren die in conditio sine qua non-verband staan tot het ongeval in beginsel tot (hoofdelijke) aansprakelijkheid leiden, en enige eigen schuld (dat wil zeggen een aan gelaedeerde toerekenbare causale factor) niet zonder meer leidt tot het geheel verval van aansprakelijkheid.

Hieruit volgt dat in casu voor het doorbreken van het conditio sine qua non-verband niet slechts aannemelijk moet zijn gemaakt dat ongeval (mede) is veroorzaakt doordat één der partijen of beide aan de verkeerde kant van de weg reden, maar dat moet worden vastgesteld dan wel aannemelijk zijn gemaakt dat het ongeval bij uitsluiting van iedere alternatieve putatieve oorzaak (in casu het onder invloed dan wel te hard rijden) slechts is veroorzaakt door het aan de verkeerde kant van de weg rijden. Het Hof heeft dit miskend. Daaraan doet niet af dat het onvoldoende rechts houden van één der partijen een noodzakelijke voorwaarde kan zijn geweest voor het ongeval, nu niet vast staat welke van partijen deze fout zou hebben gemaakt, overigens aannemelijk is dat de normschendingen van X. (in het bijzonder het onder invloed rijden) verband houden met het onvoldoende rechts houden, en bovendien naar ervaringsregels een voldoende tijdige en adequate reactie (die als gevolg van de te hoge snelheid en vertraagde reactievermogen van X. achterwege bleef) een dergelijk ongeval eveneens kan voorkomen (en dus in conditio sine qua non-verband staat).

Althans is 's Hofs oordeel, in het licht van de evengenoemde omstandigheden, niet naar behoren met redenen omkleed, nu niet duidelijk is waarom in casu het gestelde aan de verkeerde kant van de weg rijden het causaal verband tussen de vaststaande normschendingen van X. en het ongeval heeft doorbroken, althans dit verband zodanig onzeker maakt dat dit geacht moet worden niet te zijn bewezen.

Het vorenstaande vitieert ook hetgeen het Hof in rov. 4.15 overweegt.

6

Het Hof had in het onderhavige geval de bewijslast ook afgezien van de omkeringsregel moeten omkeren op grond van de uitzondering van art. 150 Rv, en heeft dit ten onrechte nagelaten, althans die beslissing niet naar behoren met redenen omkleed, mede gelet op het in onderdeel 5 aangevoerde, ofschoon Aydin omkering van de bewijslast heeft verzocht (inleidende dagvaarding, nr. 8, cvr nr. 9).

De ratio van de omkeringsregel, te weten de gelaedeerde tegemoet te komen in een bewijsnood die zij niet zelf heeft geschapen, is hier eens te meer van toepassing. Dit klemt te meer nu in gevallen als het onderhavige betrokkenen veelal vanwege het ongeval geen heldere herinneringen meer aan het ongeval hebben en dus praktisch onmogelijk aan een dergelijke bewijslast kunnen voldoen. Wie op welke weghelft heeft gereden kan thans niet buiten twijfel bewezen worden, terwijl vast staat dat sprake is van een ernstige normovertreding van de zijde van X. Bij die stand van zaken is onaanvaardbaar dat de bewijslast en daarmee het bewijsrisico op Aydin wordt gelegd, waarvan moet worden aangenomen dat zij géén norm heeft overtreden, en niet op X., van wie vaststaat dat hij ten minste twee verkeersnormen heeft geschonden. De normschending schept een bewijsrisico; de omkering van de

114

bewijslast beoogt dit risico te leggen bij de partij bij wie dit naar billijkheid hoort te liggen. Het Hof heeft niet, althans niet naar behoren gemotiveerd waarom het geen aanleiding ziet voor omkering van de bewijslast in de omstandigheden van dit geval.

7

Onbegrijpelijk is dat het Hof in casu heeft geoordeeld dat het bewijs van het conditio sine qua non-verband niet is geleverd, nu vaststaat dat er een ongeval is gebeurd, dat X. ten minste zes, zo niet twaalf biertjes heeft gedronken en aldus een alcoholpromilage boven de toegestane limiet had, ten minste vijf kilometer per uur te hard heeft gereden, en niet is komen vast te staan dat er een andere, niet aan X. toerekenbare, oorzaak tussenbeide is gekomen.

8

Voorzover het Hof met betrekking tot het ontbreken van toereikend bewijs van causaal verband tussen de normschendingen en het ongeval (rov. 4.7 tot en met 4.16) niet heeft gedoeld op het conditio sine qua non-verband doch op het toerekeningsverband (art. 6:98 BW) is dat onjuist, althans onbegrijpelijk, nu voor dit toerekeningsverband geen bewijs behoeft te worden geleverd en zonder nadere motivering onbegrijpelijk is waarom het rijden onder invloed dan wel het te hard rijden als factoren geheel zouden wegvallen tegen het niet voldoende rechts houden, waarvan bovendien niet is aangetoond dat dit aan Aydin verweten kan worden.

9

Het vorenstaande vitieert eveneens het in rov. 4.18 overwogene, waar het Hof kennelijk met 'schuld van X.' bedoeld dat conditio sine qua non-verband tussen de normschendingen van X. en het ongeval ontbreekt. Voorzover het Hof in rov. 4.18 bedoelt dat de aan X. verweten normschendingen niet aan hem toerekenbaar zijn in de zin van art. 6:162 lid 3 BW is dat onjuist, althans onbegrijpelijk. Het onder invloed rijden en de te hoge snelheid zijn in beginsel toerekenbaar aan de bestuurder, wellicht behoudens bijzondere omstandigheden die in casu zijn gesteld noch gebleken.

Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Eiseres tot cassatie — verder te noemen: Aydin — heeft bij exploot van 2 februari 2001 verweerders in cassatie — verder afzonderlijk te noemen: X. en Winterthur, dan wel gezamenlijk: X. c.s. — gedagvaard voor de rechtbank te Roermond en gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, voor recht te verklaren dat X. c.s. hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de volledige schade die voor Aydin is ontstaan als gevolg van het ongeval dat haar is overkomen op 12 december 1998, althans aansprakelijk zijn naar enig door de rechtbank in goede justitie te bepalen percentage, alsmede X. c.s. hoofdelijk te veroordelen om de door Aydin geleden schade te vergoeden, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

X. c.s. hebben de vorderingen bestreden.

De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 20 september 2001 X. tot bewijslevering toegelaten. Na op 28 november 2001 gehouden getuigenverhoor heeft de rechtbank bij eindvonnis van 4 april 2002 de vorderingen toegewezen.

Tegen beide vonnissen hebben X. c.s. hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te

115

's-Hertogenbosch.

Bij arrest van 23 september 2003 heeft het hof beide vonnissen waarvan beroep vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van Aydin alsnog afgewezen. (‌) 2. Het geding in cassatie (‌) De conclusie van de Procureur-Generaal strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof ter verdere behandeling en beslissing.

3. Beoordeling van het middel 3.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i.

Op zaterdagavond 12 december 1998 heeft zich omstreeks 21.00 uur op het fietspad langs de a-straat te A., gemeente B., een aanrijding voorgedaan tussen Aydin en X. Aydin reed op een snorfiets en had een vriendin, Sahnoun geheten, als passagier achterop. X. reed op een bromfiets en kwam uit de tegenovergestelde richting.

ii.

Het fietspad heeft een breedte van circa twee meter en is bestemd voor verkeer in beide richtingen. Ter geleiding van het verkeer is het fietspad door middel van een onderbroken streep verdeeld in twee rijhelften.

iii.

Ten tijde van het ongeval regende het hard. Ter plaatse is straatverlichting aanwezig. Deze verlichting brandde ten tijde van het ongeval.

iv.

Volgens de medische verklaring die gevoegd is bij het proces-verbaal dat de politie van het ongeval heeft opgemaakt heeft Aydin bij de aanrijding een zeer ernstige fractuur van het rechterbovenbeen opgelopen. Met betrekking tot Sahnoun is melding gemaakt van een ernstig gebroken jukbeen rechts en een wond bij de rechterwenkbrauw. Op het formulier betreffende X. wordt melding gemaakt van kneuzing van de rechterelleboog en knie.

v.

Ten tijde van het ongeval verkeerde X. onder invloed van alcohol.

Ongeveer vier uren na het ongeval is bij hem bloed afgenomen. Uit het onderzoek bleek dat sprake was van 0,95 mg alcohol per ml bloed.

vi.

X. voerde op zijn bromfiets oranje stickers, zijnde de aanduiding voor een snorfiets. Aan de politieambtenaren is niet gebleken van snelheidverhogende veranderingen aan de bromfiets.

vii.

Aydin beschikte niet over het ingevolge art. 135 Wegenverkeerswet 1994 voor het besturen van snor- en bromfietsen vereiste bromfietscertificaat.

116

viii. Voor de door X. bestuurde bromfiets was een verzekering tegen wettelijke aansprakelijkheid afgesloten bij Winterthur. ix.

3.2

Uit het hiervoor onder (iv) vermelde proces-verbaal blijkt dat de verbalisanten niet hebben kunnen vaststellen wie van beide partijen onvoldoende rechts heeft gehouden. Ook in een op verzoek van Winterthur opgesteld rapport van Bureau Van Brunschot is geconcludeerd dat niet meer is vast te stellen wie van beide partijen onvoldoende rechts heeft gehouden.

Aydin heeft de hiervoor onder 1 vermelde vordering ingesteld, strekkende tot een verklaring voor recht dat X. c.s. hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door haar als gevolg van het ongeval geleden schade, althans dat zij aansprakelijk zijn naar een door de rechtbank te bepalen percentage. Voorts vorderde Aydin de hoofdelijke veroordeling van X. c.s. tot vergoeding van de schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Aan deze vorderingen heeft Aydin ten grondslag gelegd dat X. schuld heeft aan het ongeval. In dat verband heeft zij betoogd dat X. te hard heeft gereden, onvoldoende rechts heeft gehouden, onder invloed van alcohol verkeerde en met een bromfiets reed waarop hij oranje stickers had aangebracht om de indruk te wekken dat hij met een snorfiets reed. De rechtbank heeft bij tussenvonnis X. toegelaten tot het bewijs van zijn stelling dat het ongeval ook zou zijn gebeurd indien hij niet onder invloed van alcohol zou zijn geweest. In het eindvonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat X. niet in het hem opgedragen bewijs is geslaagd en heeft zij de vorderingen van Aydin toegewezen.

In hoger beroep heeft het hof de vonnissen van de rechtbank vernietigd en de vorderingen van Aydin alsnog afgewezen. Het hof heeft, voorzover in cassatie van belang, de stelling van Aydin dat de omstandigheid dat X. ten tijde van het ongeval onder invloed van alcohol verkeerde, voldoende is om toepassing te geven aan de omkeringsregel, verworpen. Het hof overwoog daartoe (in rov.

4.15) het volgende: '(‌) Aan Aydin moet worden toegegeven dat de kans op het ontstaan van verkeersongevallen in het algemeen wordt vergroot door het rijden onder invloed. Dat dit specifieke risico zich in het onderhavige geval heeft verwezenlijkt is echter onvoldoende komen vast te staan om toepassing van de omkeringsregel te rechtvaardigen. Onduidelijk is immers gebleven of het X. dan wel Aydin is geweest die op de verkeerde helft van het fietspad heeft gereden. Indien dit Aydin zou zijn geweest en daardoor de botsing is veroorzaakt kan niet zonder meer worden gezegd dat het aan rijden onder invloed verbonden risico zich heeft verwezenlijkt. Gelet op de aard van het ongeval kan dan immers bepaald niet worden uitgesloten dat het ongeval zich ook zou hebben voorgedaan indien X. niet onder invloed van alcohol zou hebben verkeerd. Het voorgaande brengt het hof tot de slotsom dat voor toepassing van de omkeringsregel in het onderhavige geval geen termen aanwezig zijn. (‌)'

3.3.1 De onderdelen 1.1 en 1.2, die zich lenen voor gezamenlijke behandeling, zijn gericht tegen de hiervoor weergegeven rov. 4.15 van het hof. De onderdelen

117

betogen dat het hof heeft miskend dat bij de normschending 'onder invloed rijden' in beginsel als specifiek gevaar behoort 'het plaatsvinden van verkeersongevallen', zodat, nu vaststaat dat dit gevaar zich heeft verwezenlijkt, ingevolge de omkeringsregel causaal verband tussen het onder invloed rijden en het verkeersongeval is gegeven.

3.3.2 De onderdelen zijn terecht voorgesteld. Zoals de Hoge Raad heeft geoordeeld in zijn arresten van 29 november 2002, nr. C00/298, NJ 2004, 304 en nr.

C01/071, NJ 2004, 305, is voor toepassing van de omkeringsregel vereist 'dat is komen vast te staan dat sprake is geweest van een gedraging in strijd met een norm die strekt tot het voorkomen van een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade, en dat degene die zich op schending van deze norm beroept, ook bij betwisting aannemelijk heeft gemaakt dat in het concrete geval het (specifieke) gevaar waartegen de norm bescherming beoogt te bieden, zich heeft verwezenlijkt.'

3.3.3 De norm van art. 8 lid 2, aanhef en onder b, Wegenverkeerswet 1994, welke door X. gegeven het hiervoor in 3.1 onder (v) vermelde alcoholgehalte van zijn bloed is overtreden, strekt specifiek tot het voorkomen van verkeersongevallen. Door rijden onder invloed wordt het gevaar dat bij een andere weggebruiker schade ontstaat in het algemeen aanmerkelijk vergroot.

Dit tezamen in aanmerking genomen, betekent het enkele feit van de aanrijding tussen X. en Aydin reeds dat het specifieke gevaar waartegen genoemde norm bescherming beoogt te bieden zich hier heeft verwezenlijkt, zodat het hof toepassing had moeten geven aan de omkeringsregel.

3.4 Het vorenoverwogene brengt mee dat het bestreden arrest niet in stand kan blijven en dat de overige klachten van het middel geen behandeling behoeven.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 23 september 2003; verwijst het geding naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt X. c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Aydin begroot op â‚Ź 2994,23 in totaal, waarvan â‚Ź 2932,98 op de voet van art. 243 Rv te betalen aan de Griffier, en â‚Ź 61,25 aan Aydin.

Conclusie Naar boven ConclusieP-G mr. Hartkamp Feiten en procesverloop

118

1

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.[1] Op zaterdagavond 12 december 1998 heeft zich omstreeks 21.00 uur op het fietspad langs de Baarlosestraat te Blerick, een aanrijding voorgedaan tussen eiseres tot cassatie, verder te noemen: Aydin, en verweerder in cassatie sub 1, verder te noemen: X. Aydin reed op een snorfiets en had een vriendin (Sahnoun geheten) als passagier achterop. X. reed op een bromfiets en kwam uit de tegenovergestelde richting.

Het fietspad heeft een breedte van ca. twee meter en is bestemd voor verkeer vanuit twee richtingen. Ter geleiding van het verkeer is het fietspad door middel van een onderbroken streep verdeeld in twee rijhelften.

Ten tijde van het ongeval regende het hard. Ter plaatse is straatverlichting aanwezig. Deze verlichting brandde ten tijde van het ongeval.

Volgens de bij het proces-verbaal van politie gevoegde medische verklaringen heeft Aydin bij het ongeval een zeer ernstige fractuur van het rechterbovenbeen opgelopen. Met betrekking tot Sahnoun is melding gemaakt van een ernstig gebroken jukbeen rechts, en een wond bij de rechterwenkbrauw. Op het formulier betreffende X. is sprake van kneuzing van de rechter elleboog en knie.

Ten tijde van het ongeval verkeerde X. onder invloed van alcohol. Ongeveer vier uren na het ongeval is bij hem bloed afgenomen. Daarin bleek sprake van 0,95 mg. alcohol per ml. bloed.[2][3] X. voerde op zijn bromfiets oranje stickers, zijnde de aanduiding voor een snorfiets. Aan de politieambtenaren is niet gebleken van snelheidsverhogende veranderingen aan de bromfiets.

Aydin beschikte niet over het ingevolge artikel 135 Wegenverkeerswet 1994 voor het besturen van snor- en bromfietsen vereiste bromfietscertificaat.

Voor de door X. bestuurde bromfiets was een verzekering tegen wettelijke aansprakelijkheid afgesloten bij verweerster in cassatie sub 2, verder te noemen: 'Winterthur'.

Uit het proces-verbaal van politie[4] blijkt dat de verbalisanten niet hebben kunnen vaststellen wie van beide partijen onvoldoende rechts heeft gehouden.

Ook in een op verzoek van Winterthur opgesteld rapport van Bureau Van Brunschot[5] is geconcludeerd dat niet meer is vast te stellen wie van beide partijen onvoldoende rechts heeft gehouden.

2

Aydin heeft X. c.s. bij exploot van 2 februari 2001 gedagvaard voor de rechtbank Roermond en gevorderd een verklaring voor recht dat zij hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de volledige schade die voor Aydin is ontstaan als gevolg van het ongeval, althans voor enig ander in goede justitie te bepalen percentage, alsmede hoofdelijke veroordeling van X. c.s. tot vergoeding van de door Aydin geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

3

De rechtbank heeft in r.o. 5 van haar tussenvonnis van 20 september 2001 het

119

volgende overwogen: 'Kern van het geschil is de vraag wie van beide bestuurders de wegas heeft overschreden en op wiens weg het ligt dit te bewijzen. Vast staat dat het ongeval te wijten is aan schuld hetzij van Aydin, hetzij van X., hetzij van hen beiden.

Enige andere oorzaak is gesteld noch gebleken.

Vast staat dat X. 4 uren na het ongeval een alcoholpromillage had van 0,95 milligram alcohol per milliliter bloed, terwijl de wettelijk toegestane waarde maximaal 0,5 milligram alcohol per milliliter bloed bedraagt. X. verkeerde dus ten tijde van het ongeval onder de invloed van alcohol.

De rechtbank stelt dat het rijden onder invloed een door de wet verboden gedraging is (artikel 8 van de Wegenverkeerswet 1994) en daarmee onrechtmatig. Dat wettelijke verbod is ingegeven door de gedachte dat door het rijden onder invloed de verkeersveiligheid in gevaar wordt gebracht. Het is een gedraging waardoor het gevaar voor verkeersongevallen in het algemeen wordt vergroot. Dat is bij rijden onder invloed niet alleen zo omdat eerder verkeersfouten worden gemaakt, bijvoorbeeld doordat men in het donker de wegas minder goed in de gaten houdt, maar ook omdat men niet adequaat kan reageren op verkeersfouten van anderen, bijvoorbeeld van tegenliggers die de wegas dreigen te overschrijden.

Te dezen dient in aanmerking te worden genomen dat, indien een gedraging, zoals hier het rijden door X. onder invloed van een aanmerkelijke hoeveelheid alcohol, onrechtmatig is omdat daardoor het gevaar voor verkeersongevallen in het algemeen wordt vergroot, en dit gevaar zich — zoals hier het geval is — in de vorm van een ongeval verwezenlijkt, het causaal verband tussen die gedraging en het ongeval in beginsel is gegeven. Dit betekent niet zonder meer dat de aansprakelijkheid van X. jegens Aydin is komen vast te staan, doch dat in dit geval X. dient te bewijzen dat het ongeval ook zou hebben plaatsgevonden als hij destijds niet onder de invloed van alcohol was geweest.'

Vervolgens heeft de rechtbank X. toegelaten tot het bewijs van zijn stelling dat het ongeval ook zou zijn gebeurd indien hij niet onder de invloed van alcohol zou zijn geweest.

In het eindvonnis van 4 april 2002 heeft de rechtbank geoordeeld dat X. niet in het hem opgedragen bewijs is geslaagd en heeft zij de vorderingen van Aydin toegewezen.

4

X. c.s. hebben hoger beroep ingesteld bij exploot van 26 juni 2002.

Het gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft in zijn arrest van 23 september 2003 de vonnissen van de rechtbank vernietigd en de vorderingen van Aydin afgewezen. Het heeft daartoe, voor zover in cassatie van belang, het volgende overwogen.

Aydin heeft aan haar vordering onder meer ten grondslag gelegd dat X. te hard reed, onvoldoende rechts hield, onder invloed van alcohol verkeerde en reed op een bromfiets die valselijk was voorzien van oranje stickers alsof het een snorfiets was. Door deze normovertredingen is het gevaar voor het ontstaan van

120

het ongeval vergroot. Nu het gevaar zich heeft verwezenlijkt moet op grond van de omkeringsregel worden aangenomen dat X. c.s. aansprakelijk zijn, tenzij zij zouden bewijzen dat het ongeval ook zonder dit gevaarzettend gedrag zou zijn ontstaan (r.o. 4.5).

In r.o. 4.8 heeft het hof de omkeringsregel geciteerd (HR 29 november 2002, NJ 2004, 304 en 305 m.nt. DA).

Over de gestelde normovertredingen heeft het hof als volgt geoordeeld. a. Het feit dat de bromfiets van X. was voorzien van oranje stickers kan niet kan worden gezien als een normschending die toepassing van de omkeringsregel rechtvaardigt. Aydin heeft niet gesteld dat deze stickers in enige mate een rol hebben gespeeld bij het ontstaan van het ongeval (r.o. 4.9). b. Omtrent de snelheidsovertreding heeft het hof geoordeeld als volgt: '4.10. Ook de gestelde snelheidsovertreding van X. brengt het hof er niet toe om toepassing te geven aan de omkeringsregel. Dat X. direct voorafgaand aan het ongeval aanmerkelijk te hard heeft gereden is naar het oordeel van het hof onvoldoende aannemelijk gemaakt.

Aangezien de plaats van het ongeval gelegen was binnen de bebouwde kom gold ter plaatse voor bromfietsen een maximumsnelheid van 30 kilometer per uur. X. verklaart weliswaar dat hij (aanvankelijk) 40 kilometer per uur reed doch hij heeft tevens verklaard dat hij vervolgens snelheid minderde omdat hij een onoverzichtelijke kruising naderde. Uit de foto's 1 tot en met 5 (prod 2 t/m 6 bij CvA), die genomen zijn in de rijrichting van X., blijkt dat hij inderdaad een onoverzichtelijke kruising naderde, terwijl het fietspad smal was en een kleine slinger maakte. Het hof acht gelet op deze omstandigheden niet onaannemelijk dat X. inderdaad snelheid heeft geminderd. Bij de rechtbank heeft X. verklaard dat hij in de betreffende bocht zo'n 35 kilometer per uur heeft gereden. Het hof acht dit niet onaannemelijk.

4.11. (‌) 4.12. Uit het bovenstaande volgt dat niet gebleken is van een grote snelheidsovertreding van X. Weliswaar valt niet uit te sluiten dat X. de ter plaatse geldende maximumsnelheid van 30 kilometer per uur in beperkte mate heeft overschreden doch het hof acht zulks onvoldoende voor toepassing van de omkeringsregel. Indien al van een snelheidsovertreding van X sprake is geweest, staat immers geenszins vast dat die overtreding de oorzaak van het ongeval is geweest. Met andere woorden: niet vast staat dat het specifieke gevaar waartegen de maximumsnelheid bescherming beoogt te bieden, zich in dit geval heeft verwezenlijkt. Veeleer moet gelet op de aard van het ongeval (een frontale botsing) worden aangenomen dat het ongeval is veroorzaakt doordat een van partijen of beiden onvoldoende rechts hebben gehouden. Het hof kan dan ook geenszins uitsluiten dat het ongeval zich ook zou hebben voorgedaan indien X. niet harder dan 30 kilometer per uur had gereden. Dit brengt het hof

121

tot de slotsom dat de eventuele snelheidsovertreding van X. niet voert tot toepassing van de omkeringsregel.' c. In r.o. 4.13 heeft het hof geoordeeld dat ook de stelling van Aydin dat X. onvoldoende rechts heeft gehouden niet kan leiden tot toepassing van de omkeringsregel, omdat niet is komen vast te staan dat X.onvoldoende rechts heeft gereden. d. Ten slotte het rijden onder invloed. Het hof overweegt: '4.14. Dan resteert het gegeven dat X. ten tijde van het ongeval verkeerde onder invloed van alcohol. Aydin heeft aangevoerd dat deze enkele omstandigheid al voldoende is om in het onderhavige geval toepassing te geven aan de omkeringsregel. Zij stelt daartoe dat door het rijden onder invloed het risico van een verkeersongeval wordt vergroot en dat dit risico zich in het onderhavige geval heeft verwezenlijkt aangezien een ongeval is ontstaan.

4.15. Het hof verwerpt dit standpunt. Aan Aydin moet worden toegegeven dat de kans op het ontstaan van verkeersongevallen in het algemeen wordt vergroot door het rijden onder invloed. Dat dit specifieke risico zich in het onderhavige geval heeft verwezenlijkt is echter onvoldoende komen vast te staan om toepassing van de omkeringsregel te rechtvaardigen. Onduidelijk is immers gebleven of het X. dan wel Aydin is geweest die op de verkeerde helft van het fietspad heeft gereden. Indien dit Aydin zou zijn geweest en daardoor de botsing is veroorzaakt kan niet zonder meer worden gezegd dat het aan rijden onder invloed verbonden risico zich heeft verwezenlijkt. Gelet op de aard van het ongeval kan dan immers bepaald niet worden uitgesloten dat het ongeval zich ook zou hebben voorgedaan indien X. niet onder invloed van alcohol zou hebben verkeerd. Het voorgaande brengt het hof tot de slotsom dat voor toepassing van de omkeringsregel in het onderhavige geval geen termen aanwezig zijn. (‌)' Het hof concludeert dat het op de weg van Aydin ligt bewijs te leveren dat X. het ongeval heeft veroorzaakt, dat zij daarin niet is geslaagd en haar bewijsaanbod in hoger beroep niet heeft herhaald, zodat haar vorderingen moeten worden afgewezen.

5

Aydin heeft (tijdig) beroep in cassatie ingesteld met een middel dat is opgebouwd uit negen onderdelen, waarvan sommige zijn onderverdeeld. X. c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun stellingen schriftelijk toegelicht.

Bespreking van het cassatiemiddel 6

Onderdeel 1 is gericht tegen r.o. 4.15. De subonderdelen 1.1 en 1.2 betogen dat het hof heeft miskend dat bij de normschending 'onder invloed rijden' in beginsel als specifiek gevaar behoort 'het plaatsvinden van verkeersongevallen', zodat, nu

122

vaststaat dat dit gevaar zich heeft verwezenlijkt, ingevolge de omkeringsregel het genoemde causaal verband is gegeven.

De klacht wordt m.i. terecht voorgesteld. De Hoge Raad heeft in zijn arresten van HR 29 novvember 2002, NJ 2004, 304 en 305 m.nt. DA overwogen dat voor toepassing van de omkeringsregel vereist is 'dat is komen vast te staan dat sprake is geweest van een gedraging in strijd met een norm die strekt tot het voorkomen van een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade, en dat degene die zich op schending van deze norm beroept, ook bij betwisting aannemelijk heeft gemaakt dat in het concrete geval het (specifieke) gevaar waartegen de norm bescherming beoogt te bieden, zich heeft verwezenlijkt.'

In casu heeft X. de norm van art. 8 lid 2, aanhef en onder b Wegenverkeerswet 1994[6] overtreden. Deze norm strekt specifiek tot het voorkomen van verkeersongevallen en de daaruit voortvloeiende schade. In het concrete geval heeft dit specifieke gevaar zich in de vorm van een frontale botsing tussen een bromfiets en een snorfiets verwezenlijkt. Daarmee is de toepasselijkheid van de omkeringsregel gegeven. X. heeft, naar uit 's hofs arrest blijkt, niet op voorhand bewezen (waarvoor in het kader van het hier te leveren tegenbewijs voldoende is: aannemelijk gemaakt) dat de schade ook zonder zijn normovertreding zou zijn ontstaan (vgl. HR 18 april 2003, NJ 2004, 306 m.nt. DA (ACE/Fino)). Na verwijzing zal onder andere moeten worden beoordeeld of X. tot het leveren van tegenbewijs dient te worden toegelaten.

Deze uitkomst stemt overeen met HR 21 okt. 1994, NJ 1995, 95, r.o. 3.5, beslissende dat bij rijden onder invloed van een aanmerkelijke hoeveelheid alcohol het causaal verband tussen deze invloed en een ten tijde daarvan voorgevallen ongeval in beginsel is gegeven.

Het specifieke gevaar is in casu dus het verkeersongeval, niet de wijze waarop en de omstandigheden waaronder het precies is voorgevallen. Vgl. HR 24 september 2004, RvdW 2004, 110 (Stad Rotterdam/Stam). In een dergelijk geval is de gelaedeerde dus snel klaar met het aannemelijk maken dat het specifieke gevaar zich heeft verwezenlijkt.

Tegen deze achtergrond heeft het hof miskend dat niet Aydin nader behoefde te betogen dat het waarschijnlijk was dat X.'s normovertreding tot het ongeval heeft geleid (d.w.z. door aannemelijk te maken dat niet zij maar X. op de verkeerde weghelft van het fietspad heeft gereden), maar dat, nu het ongeval is voorgevallen (d.w.z. het specifieke gevaar zich heeft verwezenlijkt), X. had moeten bewijzen (aannemelijk had moeten maken) dat de schade ook zonder zijn normovertreding zou zijn ontstaan (d.w.z. dat hij een andere potentiĂŤle schadeoorzaak aannemelijk had moeten maken).

7

Ten overvloede wijs ik erop dat dit geval zich hierdoor onderscheidt van HR 19 januari 2001, NJ 2001, 524 m.nt. JBMV (Ter Hofte/Oude Monnink), dat in laatstgenoemd arrest, de eiser er niet in was geslaagd voldoende aannemelijk te maken dat het door de normovertreding in het leven geroepen specifieke gevaar zich had verwezenlijkt.[7] Dat hangt ermee samen dat in die zaak het specifieke

123

gevaar ter bescherming waartegen de geschonden norm strekte niet was het gevaar van een verkeersongeval (ongeacht de wijze waarop en de omstandigheden waaronder), maar — specifieker — slipgevaar door lekkende olie.

Met andere woorden: de wettelijke verbodsnorm ter zake van rijden onder invloed biedt een ruimere bescherming (namelijk: tegen verkeersongevallen in het algemeen) dan de contractuele norm dat een reparatieovereenkomst met betrekking tot een lekkende oliekoeler van een motorfiets deugdelijk behoort te worden uitgevoerd (beschermt tegen slippen met de motor doordat de koeler olie lekt). Dit verschil in strekking vindt uiteraard zijn oorzaak in het feit dat rijden onder invloed de kans op verkeersongevallen op verschillende wijzen en onder allerlei verschillende omstandigheden vergroot[8], terwijl het ondeugdelijk repareren van een oliekoeler (slechts) de kans op een zich op een specifieke wijze voordoend ongeval (te weten slippen door lekkende olie) in het leven roept.

Het ligt voor de hand dat naarmate het specifieke gevaar waartegen de norm beschermt ruimer omschreven kan worden, de gelaedeerde gemakkelijker aannemelijk kan maken dat dit gevaar zich heeft verwezenlijkt. Omdat het gevaar in de zaak Ter Hofte/Oude Monnink heel specifiek was (het slippen op lekkende olie), stond de enkele (geadstrueerde) mogelijkheid van andere oorzaken al in de weg aan het aannemelijk zijn dat dit specifieke gevaar zich had verwezenlijkt. Omdat het 'specifieke gevaar' in de onderhavige zaak tamelijk ruim is, staat vast dat het zich heeft verwezenlijkt (fase 1: de omkeringsregel is van toepassing); dientengevolge is de enkele mogelijkheid van andere oorzaken niet meer voldoende, maar is de aannemelijkheid daarvan vereist (fase 2: het leveren van tegenbewijs door gedaagde in de zin van aannemelijk maken).

8

Over de overige klachten van het middel nog kort het volgende.

De klachten van subonderdeel 1.3 en van onderdeel 2 missen feitelijke grondslag.

Onderdeel 3, dat opkomt tegen 's hofs oordeel inzake de toepassing van de omkeringsregel op de door X. gepleegde snelheidsovertreding (r.o. 4.12), slaagt op dezelfde grond als aangegeven onder 6. Vgl. HR 16 november 1990, NJ 1991, 55 en HR 24 september 2004, RvdW 2004, 110 (Stad Rotterdam/Stam).

De onderdelen 4 en 5 klagen op zichzelf terecht dat het hof niet is ingegaan op de stelling van Aydin dat de combinatie van alcoholgebruik en te hoge snelheid bijzonder gevaarlijk is, resp. dat het hof niet (met uitsluiting van de andere mogelijke oorzaken) het aan de verkeerde kant van de weg rijden als dè oorzaak van het ongeval had mogen aanmerken, maar gezien het voorgaande heeft Aydin daarbij geen belang.

Onderdeel 6, aanvoerend dat het hof het causaal verband tussen de normschendingen van X. en het ongeval als gegeven had moeten beschouwen en X. met het bewijs van het tegendeel had moeten belasten, faalt, omdat geen rechtsregel het hof daartoe noopte.[9] Onderdeel 7, aanvoerend dat het hof het causaal verband tussen de normschendingen van X. en het ongeval als bewezen had moeten beschouwen, faalt, omdat het oordeel hieromtrent toekomt aan het hof als rechter die over de

124

feiten oordeelt en 's hofs oordeel niet onbegrijpelijk is.

De onderdelen 8 en 9 missen feitelijke grondslag.

Conclusie De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof ter verdere behandeling en beslissing.

Voetnoten Voetnoten [1]

Zie het bestreden arrest van 23 september 2003, r.o. 4.1.

[2]

Naar de rechtbank in haar tussenvonnis d.d. 20 september 2001 (r.o. 5, tweede alinea) heeft overwogen, bedraagt de wettelijk toegestane waarde maximaal 0,5 mg. alcohol per ml. bloed. Zie art. 8 Wegenverkeerswet 1994.

[3]

Zie ook de getuigenverklaring van X. in eerste aanleg, waarin hij verklaart dat hij de avond van het ongeval 'zo'n 6 flesjes bier' had gedronken ('Het exacte aantal flesjes bier dat ik gedronken heb kan ik me niet herinneren, het kunnen er best 8 geweest zijn, maar zeker geen 12'.).

[4]

Produktie 1 bij conclusie van antwoord.

[5]

(Doorgenummerde) produktie 11 bij conclusie van dupliek.

[6]

'Het is een ieder verboden een voertuig te besturen of als bestuurder te doen besturen na zodanig gebruik van alcoholhoudende drank, dat: b. het alcoholgehalte van zijn bloed bij een onderzoek hoger blijkt te zijn dan een halve milligram alcohol per milliliter bloed.'

[7]

Hetzelfde deed zich voor in de zaken die hebben geleid tot HR 29 november 2002 (NJ 2004, 305 en 396, m.nt. DA (TFS c.s./NS c.s. en (‌)/Achtkarspelen).

[8]

Bijvoorbeeld onvoldoende rechts houden, op de verkeerde weghelft gaan rijden, minder snel en/of adequaat reageren in het algemeen en op fouten van andere weggebruikers in het bijzonder, andere weggebruikers niet of te laat opmerken, ten onrechte menen dat men voorrang heeft, te hard rijden, afstanden en snelheden van andere voertuigen verkeerd inschatten, etc. Vgl. ook hetgeen ik in mijn conclusie onder nr. 14, tweede alinea, voor HR 24 september 2004, RvdW 2004, 110 (Rotterdam/Stam) opmerkte ten aanzien van de norm dat men zijn snelheid dient aan te passen aan de omstandigheden.

[9]

Wel zou ik willen aannemen, evenals kennelijk de steller van het middel doet, dat de 'omkeringsregel' de rechter niet belet om de bewijslast (in de eigenlijke zin) om te keren indien hij oordeelt dat 'een andere verdeling van de bewijslast uit enige bijzondere regel of uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeit' (art. 150 Rv).

125

ECLI:NL:HR:2007:BA4200 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 13-07-2007 Datum publicatie 13-07-2007 Zaaknummer C06/096HR Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2007:BA4200 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Verzekeringsrecht. Vordering van WA-verzekeraar van een woningbouwvereniging tegen haar hoofdaannemer tot vergoeding van de door kind van huurder tijdens renovatie bij een brand in de huurwoning geleden schade; causaal verband, bewijslastverdeling, toepassing omkeringsregel.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl RvdW 2007, 705 Uitspraak 13 juli 2007 Eerste Kamer Nr. C06/096HR RM/MK Hoge Raad der Nederlanden Arrest

126

in de zaak van: [Eiseres], voorheen handelend onder de naam [A] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], EISERES tot cassatie, advocaat: mr. J. van Duijvendijk-Brand, tegen FORTIS CORPORATE INSURANCE N.V., gevestigd te Amstelveen, VERWEERSTER in cassatie, advocaten: mr. R.S. Meijer en B.T.M. van der Wiel.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en Fortis.

1. Het geding in feitelijke instanties Fortis heeft bij exploot van 10 december 2001 onder andere [eiseres] gedagvaard voor de rechtbank te Roermond en gevorderd, kort gezegd, te verklaren voor recht dat [eiseres] aansprakelijk is voor de door [betrokkene 1] geleden en nog te lijden schade ten gevolge van de brand op 14 februari 1998, [eiseres] te veroordelen tot betaling van die bedragen die Fortis aan [betrokkene 1] heeft betaald en in de toekomst zal betalen en [eiseres] te veroordelen aan Fortis als voorschot op schadevergoeding te betalen een bedrag van Ć’ 65.025,28 alsmede een bedrag van Ć’ 6.370,74 aan buitengerechtelijke kosten, met rente en kosten. Fortis heeft voorts gevorderd [eiseres] te veroordelen tot betaling van de kosten die zij in het kader van de afwikkeling van de schade van [betrokkene 1] in redelijkheid heeft gemaakt en in de toekomst nog zal maken, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

[Eiseres] heeft de vorderingen bestreden.

De rechtbank heeft [eiseres] bij tussenvonnis van 27 augustus 2003 toegelaten te bewijzen feiten en omstandigheden waaruit valt af te leiden dat de schade, die [betrokkene 1] als gevolg van de brand van 14 februari 1998 heeft geleden, ook zou zijn ontstaan indien de noodgeiser niet in strijd met de wettelijke voorschriften was geĂŻnstalleerd. De rechtbank heeft voorts bepaald dat van dit vonnis hoger beroep zal kunnen worden ingesteld.

Tegen het vonnis van de rechtbank heeft [eiseres] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch.

Bij arrest van 1 november 2005 heeft het hof het vonnis van de rechtbank, met aanvulling van de gronden waarop het berust, bekrachtigd en de zaak verwezen naar de rechtbank Roermond ter verdere afdoening.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

127

[Eiseres] heeft - met toestemming van het hof - tegen het arrest van het hof beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Fortis heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor [eiseres] mede door mr.

E.C.M. Hurkens, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt tot verwerping van het beroep.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Op 19 december 1996 heeft de woningbouwvereniging Venlo-Blerick aan [eiseres] als hoofdaannemer de opdracht verstrekt tot renovatie van 36 woningen. (ii) Ter uitvoering van die opdracht heeft [eiseres] voor elektra- en loodgieterswerkzaamheden installatiebedrijf [B] ingeschakeld. (iii) Een van de te renoveren woningen was de huurwoning die [betrokkene 2] destijds met haar vierjarig zoontje [betrokkene 1] bewoonde. [Betrokkene 2] heeft ervoor gekozen om tijdens de renovatie in de woning te blijven wonen. Op 12 februari 1998 heeft [B] een noodgeiser geplaatst aan een van de wanden van de slaapkamer van [betrokkene 1]. De geiser, een open verbrandingstoestel, werd zonder mantel geplaatst en was niet aangesloten op een afvoerkanaal voor verbrandingsgassen. De geiser hing ongeveer 67 centimeter boven de grond en de waakvlam bevond zich ongeveer 96 cm boven de grond. (iv) Op 13 februari 1998, 's avonds omstreeks 19.00 uur, heeft [betrokkene 2] [betrokkene 1] in zijn slaapkamer in bed gelegd. De volgende dag omstreeks 8.53 uur heeft in de woning een uitslaande brand plaatsgevonden. Daarbij heeft [betrokkene 1] zeer ernstig blijvend letsel opgelopen; onder meer moet hij zijn linkerarm missen. (v) Uit onderzoek van de Technische Recherche is gebleken dat de brand is ontstaan in [betrokkene 1]'s slaapkamer, die een afmeting heeft van omstreeks 2.75 bij 2.75 meter.

De Technische Recherche is tot de volgende conclusie gekomen: "Aan de hand van de aangetroffen situatie, zoals die hiervoor is omschreven, kan gesteld worden, dat de brand zeer waarschijnlijk is ontstaan en het hevigst heeft gewoed op de onderste matras van het tweedelig stapelbed. Het vuur en de hitte hebben zich vanaf die plaats uitgebreid. Op die plaats en ook in de directe omgeving werden geen sporen aangetroffen, die opheldering kunnen geven over de oorzaak van de brand. Het is vrijwel uitgesloten dat de vorenomschreven keukengeiser direct iets te maken heeft met het ontstaan van de brand." Uit een deskundigenrapport van het Gerechtelijk Laboratorium te Rijswijk blijkt dat de geiser in een testopstelling geen technische mankementen vertoonde. (vi) De Arbeidsinspectie is tot de bevinding gekomen dat de noodgeiser, een open verbrandingstoestel, niet is geplaatst conform art. 13.1.5 van de Voorschriften voor aardgas-installaties GAVO-1987 (de GAVO-voorschriften), nu de geiser was geplaatst in een voor bewoning bestemde ruimte, en ook niet conform de installatie- en

128

aansluitvoorschriften van de fabrikant, daar de geiser niet van een mantel was voorzien.

[B] is door de economische politierechter veroordeeld voor het leiding geven aan het uitvoeren van verboden gedragingen bij het plaatsen van de noodgeiser. (vii) De woningbouwvereniging was bij Fortis verzekerd tegen het risico van wettelijke aansprakelijkheid. Fortis heeft de vergoeding van de door [betrokkene 1] geleden en nog te lijden schade op zich genomen.

3.2 Fortis heeft de hiervoor in 1 vermelde vordering ingesteld, onder meer strekkende tot een verklaring voor recht dat [eiseres] aansprakelijk is voor de door [betrokkene 1] geleden en nog te lijden schade, met veroordeling van [eiseres] tot betaling van de bedragen die Fortis aan [betrokkene 1] heeft betaald en in de toekomst nog zal betalen.

Zij heeft hieraan ten grondslag gelegd dat [eiseres] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de met de woningbouwvereniging gesloten overeenkomst alsmede dat [eiseres] op grond van art. 6:171 BW aansprakelijk is voor de door [B] gemaakte fout. [Eiseres] heeft, voorzover thans van belang, het verweer gevoerd dat causaal verband ontbreekt tussen de schade en de wanprestatie dan wel onrechtmatige daad. De rechtbank heeft met toepassing van de omkeringsregel vooralsnog het causaal verband aangenomen, maar [eiseres] toegelaten bewijs te leveren van feiten en omstandigheden waaruit valt af te leiden dat de schade ook zou zijn ontstaan indien de noodgeiser niet in strijd met de wettelijke voorschriften was ge誰nstalleerd. In hoger beroep heeft het hof de tegen de toepassing van de omkeringsregel gerichte grief verworpen en het vonnis bekrachtigd. Het hof heeft daartoe onder meer overwogen: "4.7.1 (...) Uit hetgeen hiervoor onder 4.6.2 is overwogen volgt dat de geiser is ge誰nstalleerd in strijd met een norm die strekt ter voorkoming van het specifieke gevaar van het ontstaan van brand. In dit concrete geval heeft dit specifieke gevaar zich verwezenlijkt. Daarmee is de toepasselijkheid van de omkeringsregel gegeven (...)."

3.3.1 De onderdelen 1.1-1.6 bestrijden het oordeel van het hof dat is gehandeld in strijd met een norm die beoogt te beschermen tegen een specifiek gevaar als bedoeld in onder meer HR 8 april 2005, nr. C04/004, NJ 2005, 284, te weten brand.

Het hof heeft dit oordeel gebaseerd op de volgende - in rov. 4.6.2 neergelegde en hierna kort weergegeven - overwegingen: a. de installatie van de geiser diende te voldoen aan de GAVO-voorschriften; b. hoewel deze voorschriften mede beogen de zuurstofhuishouding te waarborgen, is hun werking niet daartoe beperkt; c. art. 13.1.1, onder c, bepaalt immers dat toestellen slechts mogen zijn geplaatst in een opstellingsruimte indien de kans op het ontstaan van brand in de ruimte niet aanwezig is.

Daarmee hebben de GAVO-voorschriften mede de strekking brand te voorkomen; d. krachtens de GAVO-voorschriften dienen de installatievoorschriften van de fabrikant te worden nageleefd. In het onderhavige geval diende de geiser te worden gemonteerd met een mantel. Dat voorschrift strekt enkel ertoe de vlam af te schermen, teneinde de brandveiligheid van het toestel te dienen. e. het hof betrekt bij zijn oordeel dat de geiser is ge誰nstalleerd in een kleine slaapkamer op een plaats laag bij de grond.

129

3.3.2 De onderdelen 1.1 en 1.2, die tot uitgangspunt nemen dat in cassatie moet worden aangenomen dat uitsluitend art. 13.1.5 van de GAVO-voorschriften is geschonden, missen, gelet op het hiervoor in 3.3.1 overwogene, feitelijke grondslag. Het hof heeft zijn oordeel immers gebaseerd op schending van art. 13.1.l, onder c, van de GAVOvoorschriften en de installatievoorschriften van de fabrikant, alsmede op de omstandigheden van het geval.

3.3.3 Onderdeel 1.3, dat ervan uitgaat dat het hof heeft geoordeeld dat art. 13.1.1, onder c, is geschonden, klaagt dat dit oordeel in het licht van de stellingen van [eiseres] ontoereikend is gemotiveerd. Het onderdeel betoogt dat [eiseres], onder overlegging van het rapport van de deskundigen Remmerswaal en Santing, de stelling heeft betrokken dat een redelijke uitleg van genoemde bepaling niet meebrengt dat een slaapkamer moet worden aangemerkt als een "brandgevaarlijke ruimte", omdat een dergelijke uitleg erop zou neerkomen dat iedere ruimte brandgevaarlijk is.

Het onderdeel faalt. Art. 13.1.1, onder c, houdt in dat open toestellen slechts in een opstellingsruimte mogen zijn geplaatst indien de kans op het ontstaan van brand in de ruimte niet aanwezig is. Het hof heeft bij zijn oordeel dat de kans op het ontstaan van brand aanwezig was, in aanmerking genomen dat het hier ging om een kleine slaapkamer, en dat de geiser laag bij de grond geplaatst was zonder te zijn voorzien van een mantel. Tegen deze achtergrond is het oordeel van het hof en de door het hof aan art. 13.1.1, onder c, gegeven uitleg niet onbegrijpelijk. Het hof kon voorbijgaan aan de stelling dat deze uitleg erop zou neerkomen dat iedere ruimte brandgevaarlijk is.

3.3.4 Onderdeel 1.4 betoogt dat het hof het bewijsaanbod van [eiseres] om de deskundigen Remmerswaal en Santing te doen horen, niet had mogen passeren. Volgens het onderdeel zouden deze getuige-deskundigen kunnen bewijzen dat art. 13.1.1, onder c, niet is geschonden. Bij de beoordeling van dit onderdeel moet worden vooropgesteld dat Remmerswaal en Santing zich in hun rapport op het standpunt hebben gesteld dat van schending van art. 13.1.1, onder c, geen sprake is, omdat dit artikel ziet op ruimten waarin zich materiaal bevindt dat door gering contact met open vuur of zelfs zonder dergelijk contact reeds tot ontbranding kan komen. Nu het hof deze uitleg van genoemd artikel niet heeft gevolgd en een uitleg heeft gegeven die, naar hiervoor is overwogen, niet onbegrijpelijk is, kon het hof voorbijgaan aan het bewijsaanbod.

3.3.5 Onderdeel 1.5, dat opkomt tegen het slot van rov. 4.6.2, voert aan dat zonder nadere motivering onbegrijpelijk is waarom er naast de GAVO-voorschriften een ongeschreven norm zou gelden die het plaatsen van een geiser in de omstandigheden zoals in dit geval aan de orde, verbiedt. Het onderdeel faalt reeds bij gebrek aan belang, nu het hof zijn oordeel heeft gebaseerd en heeft kunnen baseren op schending van (onder meer) de GAVO-voorschriften.

3.3.6 Onderdeel 1.6 berust op een onjuiste lezing van het bestreden arrest. Anders dan het onderdeel tot uitgangspunt neemt, heeft het hof niet geoordeeld dat het installatievoorschrift dat de geiser met mantel dient te worden gemonteerd enkel het veilig functioneren van het toestel zelf dient, maar juist dat dit meer in het algemeen ertoe strekt het ontstaan van brand in een ruimte waar de geiser wordt geplaatst te voorkomen.

3.3.7 Onderdeel 2.1.4 - de onderdelen 2.1.1-2.1.3 bevatten slechts een herhaling van de onderdelen 1.1-1.5 - bestrijdt het oordeel van het hof dat ook is voldaan aan het tweede

130

vereiste voor toepassing van de omkeringsregel, te weten dat het gevaar tot voorkoming waarvan de geschonden norm strekt, zich heeft verwezenlijkt. Het onderdeel faalt omdat het hof, uitgaande van het in cassatie tevergeefs bestreden oordeel dat de geschonden norm specifiek beoogt te beschermen tegen het gevaar van brand, terecht heeft geoordeeld dat met het enkele feit dat de brand is ontstaan in de kinderkamer, is voldaan aan de eis dat dit gevaar zich heeft verwezenlijkt.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiseres] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Fortis begroot op â‚Ź 1.041,34 aan verschotten en â‚Ź 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, A. Hammerstein, J.C. van Oven en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer W.D.H. Asser op 13 juli 2007.

131

ECLI:NL:HR:2012:BX7264 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 23-11-2012 Datum publicatie 23-11-2012 Zaaknummer 10/05350 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2012:BX7264 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Beroepsaansprakelijkheid gynaecoloog. Bewijs. Omkeringsregel; vereisten, strekking en ratio. Voorwaarde dat specifieke gevaar door normovertreding aanmerkelijk moet zijn vergroot, geen geldend recht. Tegenbewijs met betrekking tot alternatieve oorzaken.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJ 2012, 669 NJB 2012, 2476 RvdW 2012, 1477 JA 2013, 3 met annotatie door J.P.M. Simons Uitspraak 23 november 2012 Eerste Kamer 10/05350 RM/MD Hoge Raad der Nederlanden Arrest

132

in de zaak van: De Erven van [betrokkene 1], te dezen vertegenwoordigd door [betrokkene 2], executeur-testamentair, wonende te [woonplaats], EISERS tot cassatie, advocaat: mr. E. van Staden ten Brink, tegen 1. [Verweerder 1], 2. [Verweerster 2], zowel pro se als in hun hoedanigheid van ouders en wettelijke vertegenwoordigers van de minderjarige [betrokkene 3], beiden wonende te [woonplaats], Canada, VERWEERDERS in cassatie, advocaat: mr. J. van Duijvendijk-Brand.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de erven en de ouders (danwel als de moeder resp. [betrokkene 3]).

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 49673/HA ZA 98-1592 van de rechtbank Haarlem van 10 september 2002, 25 juni 2003, 1 oktober 2003 en 1 juni 2005; b. de arresten in de zaak 106.003.178 van het gerechtshof te Amsterdam van 31 juli 2008, 24 maart 2009 en 3 augustus 2010.

De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof van 3 augustus 2010 hebben de erven beroep in cassatie ingesteld.

De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Nadat de Hoge Raad bij tussenarrest van 15 april 2011, LJN BP4952, NJ 2011/369, tegen de ouders verstek had verleend, hebben de ouders ter rolzitting van 14 oktober 2011 het verstek gezuiverd en geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor de ouders mede door mr.

E.C.M. Hurkens, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal strekt tot verwerping van het beroep.

133

De advocaat van de erven heeft bij brief van 21 september 2012 op de conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 Deze zaak betreft de vraag naar de aansprakelijkheid van de gynaecoloog die op 16 december 1993 de leiding had bij de bevalling van de moeder van [betrokkene 3] voor het hersenletsel dat [betrokkene 3] rond haar geboorte heeft opgelopen. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan: (i) Op 16 september 1993 om 02.00 uur is de moeder met weeën opgenomen in het Kennemer Gasthuis. Om 05.10 uur is een cardiotocografie (hierna: CTG) van de foetus gemaakt, dat geen bijzonderheden toonde. Om 05.30 uur werd in verband met pijnklachten een infuus ingebracht, waarlangs om 06.10 uur epidurale anesthesie werd toegepast.

Om 07.00 uur bleek dat de epiduraal niet werkte. Om 07.40 uur lukte het om een nieuw catheter in te brengen. Tegelijk braken de vliezen, waarbij bleek dat het vruchtwater vers meconium bevatte. Vanaf dat moment heeft door middel van een schedelelektrode CTGbewaking van de hartslag van de foetus plaatsgevonden. Dit CTG bleek afwijkend ("strak") te zijn, waarna een microbloed-onderzoek is gedaan, waaruit een extreem lage pH-waarde bleek. Om 09.24 uur is [betrokkene 3] door middel van een tangverlossing geboren. (ii) Na de geboorte zijn bij [betrokkene 3] de volgende afwijkingen vastgesteld: psychomotore retardie, schouderdystocie en Erbse parese links.

3.2 De ouders vorderen in dit geding, voor zover in cassatie van belang, veroordeling van de gynaecoloog (thans: de erven) tot vergoeding van materiële en immateriële schade.

Zij leggen aan hun vordering ten grondslag dat het geboorteletsel van [betrokkene 3] is ontstaan door de onzorgvuldige dan wel onjuiste begeleiding en uitvoering door de gynaecoloog van de bevalling, die hierin bestaat dat er na het aanbrengen van epiduraal anesthesie geen CTG-registratie van de foetale harttonen heeft plaatsgevonden en/of ten onrechte de bloeddruk van de moeder niet op adequate wijze in de gaten is gehouden.

De rechtbank heeft een voorlopig deskundigen-onderzoek gelast dat is uitgevoerd door de gynaecoloog prof. dr. G.H.A. Visser die op 2 juni 1995 een voorlopig deskundigenbericht, en op 8 mei 2001 een aanvullend rapport heeft uitgebracht. De rechtbank heeft bij (eerste) tussenvonnis de gynaecoloog toegelaten tot het bewijs dat er op 16 september 1993 tussen 5.15 uur en 7.45 uur bij [betrokkene 3] geen periode met foetale asfyxie heeft bestaan en - voor het geval hij niet zal slagen in dat bewijs - tot het tegenbewijs van het vermoeden dat de huidige toestand van [betrokkene 3] volledig is veroorzaakt door de omstandigheid dat er op 16 september 1993 tussen 5.15 uur en 7.45 uur bij haar een periode van asfyxie heeft bestaan.

Bij (tweede) tussenvonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat in die periode asfyxie bij de foetus is opgetreden en dat de gynaecoloog voorshands niet in het leveren van tegenbewijs is geslaagd van het vermoeden dat de toestand van [betrokkene 3] daardoor is veroorzaakt, maar heeft hem alsnog toegelaten tot het leveren van het door hem specifiek aangeboden (nadere) bewijs door middel van een deskundigenbericht. Daartoe is deskundigenbericht gelast door de (kinder)neuroloog prof. dr. O. van Nieuwenhuizen,

134

de kinderarts prof. dr. L.S. de Vries en de neuroradioloog drs. Th.D. Witkamp (door het hof ook wel aangeduid als: het driemanschap).

Bij eindvonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat er een oorzakelijk verband bestaat tussen de antenatale asfyxie, de symptomatische hypoglycaemie en de huidige toestand van [betrokkene 3]. Daarmee oordeelde de rechtbank dat het verlangde tegenbewijs niet is geleverd en dat derhalve bewezen is dat de huidige toestand van [betrokkene 3] het gevolg is van de beroepsfout van de gynaecoloog. De rechtbank heeft de vordering op die grond toegewezen.

3.3 De gynaecoloog heeft principaal hoger beroep en de ouders hebben incidenteel hoger beroep ingesteld. Het hof heeft bij tussenarrest als niet betwist vastgesteld dat de gynaecoloog een beroepsfout heeft gemaakt door in de periode tussen 6.10 uur (de aanvang van de epidurale anesthesie) en 7.45 uur geen permanente CTG-registratie te laten plaatsvinden. Voorts heeft het geoordeeld dat de rechtbank bij de toepassing van de zogenoemde omkeringsregel niet het oog heeft gehad op het zeer specifieke mechanisme van schadeveroorzaking dat uit het rapport van het driemanschap blijkt. Het hof heeft nadere vragen gesteld aan het driemanschap omdat het over onvoldoende gegevens beschikte om te kunnen beoordelen of op de door de erven aangevoerde punten is voldaan aan de toepassingscriteria van de omkeringsregel. Bij eindarrest heeft het hof het principaal en het incidenteel hoger beroep verworpen en het bestreden vonnis bekrachtigd. Daartoe heeft het, kort samengevat, het volgende overwogen.

Het hof onderzoekt allereerst of het onderhavige geval zich leent voor toepassing van de omkeringsregel. Voor toepassing van deze regel is vereist dat sprake is geweest van een gedraging in strijd met een norm die strekt tot het voorkomen van een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade, en dat degene die zich op schending van deze norm beroept, ook bij betwisting aannemelijk heeft gemaakt dat in het concrete geval het specifieke gevaar waartegen de norm bescherming beoogt te bieden, zich heeft verwezenlijkt (vgl. (rov. 3.3 van) HR 19 december 2008, NJ 2009/28). (rov. 2.4 - 2.5) Op grond van de processtukken en de deskundigenrapporten oordeelt het hof "dat als norm voor gynaecologen geldt dat vanaf het moment van toediening van een epidurale anesthesie - naast bewaking van de bloeddruk van de moeder - permanente CTGbewaking van de foetus dient plaats te vinden. De strekking van die norm is zo tijdig mogelijk te (kunnen) registreren of bij de foetus asfyxie optreedt, omdat asfyxie kan leiden tot depletie van de antenataal aanwezige glycogeenvoorraad waardoor lage bloedsuikerwaarden (hypoglycaemieĂŤn) kunnen ontstaan die tot (blijvende) hersenschade kunnen leiden. Het gaat daarmee dus om een zeer concrete medische gedragsnorm/veiligheidsnorm die tegen een specifiek gevaar beoogt te beschermen.

Daarbij tekent het hof aan dat de omstandigheid dat CTG-registratie wellicht ook kan dienen om tegen ander specifiek gevaar dan het hiergenoemde te beschermen, niet aan de juistheid van het voorgaande kan afdoen (vgl. (rov. 5.4 van) HR 7 december 2007, NJ 2007/644)." (rov. 2.10) Op deze grond verwerpt het hof het betoog van de erven dat voor toepassing van de omkeringsregel het vereiste specifieke gevaar zo nauwkeurig mogelijk moet worden afgebakend. Voor zover daarmee wordt beoogd te betogen dat de hiervoor geformuleerde norm in het onderhavige geval niet of onvoldoende specifiek is, moet dit betoog worden verworpen omdat het hof de norm en haar strekking voldoende specifiek acht. Met de schending van deze norm door de gynaecoloog - doordat deze in de periode

135

tussen 6.10 uur (de aanvang van de epidurale anesthesie) en 7.45 uur geen permanente CTG-registratie heeft laten plaatsvinden - staat de beroepsfout vast, zoals het hof bij tussenvonnis al had geoordeeld.

Daaraan voegt het hof toe dat de schending van de hier bedoelde norm een des te ernstiger karakter had omdat in dit geval CTG-registratie op zichzelf al was aangewezen vanwege twee eerdere keizersnedes bij de moeder. (rov. 2.11 - 2.12) Ook het betoog van de erven dat de kans op verwezenlijking van het (door de normovertreding in het leven geroepen) specifieke gevaar aanmerkelijk moet zijn vergroot, en dat daarvan geen sprake is geweest, wordt door het hof verworpen. Die voorwaarde is geen geldend recht, aldus het hof. Indien daarover anders moet worden geoordeeld en de erven hebben aangevoerd dat niet vaststaat dat door het ontbreken van CTG-registratie vanaf 6.10 uur de kans op het ontstaan van langdurige hypoglycaemieĂŤn aanmerkelijk is verhoogd, oordeelt het hof dat voor zover het gaat om een vergroting van het specifieke gevaar in het algemeen geldt dat het hier een bijzondere gedragsnorm betreft die juist gericht is op het voorkomen van zeer specifieke gevaren met zeer ingrijpende gevolgen, zodat reeds de enkele schending van zo'n norm een vergroot gevaar op een dergelijk gevolg kan meebrengen. Voor zover het een vergroting van het specifieke gevaar in dit concrete geval betreft, geldt dat in casu geen sprake is geweest van een situatie waarin vanaf 6.10 uur de CTG-registratie gebrekkig is geweest, maar dat vanaf dat tijdstip iedere CTG-registratie heeft ontbroken, waarmee het hof voldoende aannemelijk acht dat het door de normschending in het leven geroepen specifieke gevaar aanmerkelijk is vergroot. Het vorenoverwogene brengt mee dat aan het eerste vereiste voor toepassing van de omkeringsregel is voldaan (rov. 2.13 - 2.15) Ook het tweede vereiste - inhoudende dat de ouders die zich op de schending van vorenbedoelde norm beroepen, ondanks de betwisting daarvan aannemelijk hebben gemaakt dat in het onderhavige geval het specifieke gevaar (kortweg: blijvende hersenschade) waartegen de norm (kortweg: bewaking door middel van CTG-registratie) bescherming beoogt te bieden, zich heeft verwezenlijkt - acht het hof op grond van de deskundigenberichten en de overige processtukken vervuld. (rov. 2.16 - 2.20) Nu aan beide vereisten is voldaan, aldus het hof, volgt uit het in rov. 2.5 geformuleerde uitgangspunt dat het bestaan van een causaal verband (in de zin van condicio sine qua non-verband) tussen de gedraging of tekortkoming van de gynaecoloog en het ontstaan van de schade wordt aangenomen, tenzij de erven bewijzen dat de bedoelde schade ook zonder die gedraging of tekortkoming zou zijn ontstaan. In dat verband hebben de erven aanvankelijk aangevoerd dat sprake is geweest van hypoglycaemieĂŤn veroorzaakt door (latente) diabetes gravidarum met als gevolg hyperinsulinisme, aldus het hof, terwijl zij voorts de stelling hebben betrokken dat (ook als geen sprake zou zijn geweest van (latente) diabetes gravidarum) daarmee niet vaststaat dat de hypoglycaemieĂŤn niet door hyperinsulinisme zijn veroorzaakt, omdat daarvan ook een idiopathische vorm (dat wil zeggen: zonder aanwijsbare oorzaak) bestaat. Kort samengevat hebben de erven het standpunt ingenomen dat er nooit een aantasting van de glycogeenvoorraad heeft plaatsgevonden, maar dat het probleem zit in een stoornis van de insulinehuishouding die de gynaecoloog niet had kunnen voorkomen. Op grond van de deskundigenberichten acht het hof het evenwel onaannemelijk dat zich een (latente) diabetes gravidarum heeft voorgedaan. Evenmin acht het aannemelijk dat sprake is geweest van hyperinsulinisme.

Het hof concludeert dat uit de rapporten blijkt dat de deskundigen unaniem van oordeel

136

zijn dat in elk geval het meest waarschijnlijk is dat de (blijvende) hersenschade bij [betrokkene 3] is opgetreden als gevolg van het ontstaan/bestaan van foetale asfyxie.

De erven hebben niet aannemelijk gemaakt dat de schade bij [betrokkene 3] ook zonder de gedraging of tekortkoming van de gynaecoloog zou zijn ontstaan, zodat het bestaan van causaal verband (in de zin van condicio sine qua non-verband) tussen de gedraging of tekortkoming van de gynaecoloog en het ontstaan van de schade door het hof wordt aangenomen (rov. 2.21 - 2.33) 3.4 Het eerste onderdeel van het middel is gericht tegen rov. 2.10 en betoogt dat het hof ten onrechte heeft overwogen dat hier sprake is van een door de gynaecoloog overtreden specifieke norm, zoals vereist is voor de toepassing van de omkeringsregel. Onderdeel 1a klaagt dat het hof aan de norm dat (in bepaalde situaties) CTG-registratie moet plaats hebben, een te beperkte strekking heeft toegekend. Die norm strekt er in het algemeen toe om het intreden van foetaal zuurstoftekort (asfyxie) terstond te kunnen constateren.

Zij heeft evenwel niet de beperkte strekking die het hof eraan toeschrijft, namelijk om zo tijdig mogelijk te kunnen registreren of asfyxie optreedt "omdat asfyxie kan leiden tot depletie van de antenataal aanwezige glycogeenvoorraad waardoor lage bloedsuikerwaarden (hypoglycaemieĂŤn) kunnen ontstaan, die tot (blijvende) hersenschade kunnen leiden". Die veronderstelde strekking is in strijd met de door het hof in rov. 2.7 weergegeven ratio van de onderhavige norm, zoals die door de erven aan hun vordering ten grondslag is gelegd. Zij is voorts onverenigbaar met het in zoverre niet bestreden oordeel van het hof dat de rechtbank bij de toepassing van de omkeringsregel niet het oog heeft gehad op het zeer specifieke mechanisme van schadeveroorzaking dat uit het rapport van het driemanschap blijkt (rov. 3.10 van het tussenarrest). Ten slotte heeft geen van de partijen het standpunt ingenomen dat de norm deze beperkte strekking heeft zodat het hof, door aldus te oordelen, buiten de grenzen van de rechtsstrijd tussen partijen is getreden.

3.5 Onderdeel 1a faalt omdat het berust op een verkeerde lezing van de bestreden overweging. Als eerste vereiste voor toepassing van de omkeringsregel heeft het hof geformuleerd dat het moet gaan om schending van een norm die ertoe strekt een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade bij een ander te voorkomen (rov.

2.6). Voorts heeft het hof overwogen dat de ouders de desbetreffende norm als volgt hebben geformuleerd: "na een eerdere sectio of na het aanbrengen van epidurale anesthesie dient het kind [de foetus: hof] met CTG-registratie bewaakt te worden, omdat deze feiten de kans verhogen dat het kind in nood komt door zuurstoftekort (asfyxie) hetgeen de foetale fysiologie zodanig verandert wanneer deze te lang aanhoudt en/of ernstig is geweest dat het (direct of indirect) tot blijvende hersenschade of zelfs tot de dood van de foetus kan leiden" (rov. 2.7).

Het hof formuleert vervolgens als norm voor gynaecologen dat vanaf het moment van de toediening van een epidurale anesthesie - naast bewaking van de bloeddruk van de moeder - permanente CTG-registratie van de foetus dient plaats te vinden (rov. 2.8). Als doel of strekking van die norm merkt het hof aan het zo tijdig mogelijk (kunnen) registreren van eventueel bij de foetus ontstane asfyxie (rov. 2.8).

De omstandigheid dat het hof in rov. 2.9 en 2.10 het eerder verwoorde gevaar van hersenschade als (direct of indirect) gevolg van zuurstoftekort nader heeft verklaard door te wijzen op de mogelijkheid van het ontstaan van lage bloedsuikerwaarden - kennelijk,

137

naar aanleiding van het rapport van het driemanschap, in verband met het onderhavige geval - betekent nog niet dat het hof de norm zo beperkt heeft opgevat als het onderdeel veronderstelt. Dat het hof niet van een zodanige beperkte strekking is uitgegaan, volgt uit rov. 2.16 - 2.20.

3.6 Het tweede onderdeel behelst onder meer de rechtsklacht dat het hof ten onrechte oordeelt dat het geen geldend recht is om voor de toepassing van de omkeringsregel de eis te stellen dat de kans op verwezenlijking van het (door de normovertreding in het leven geroepen) specifieke gevaar aanmerkelijk moet zijn vergroot (rov. 2.13).

3.7 Ingevolge vaste rechtspraak strekt de omkeringsregel ertoe dat in bepaalde gevallen een uitzondering wordt gemaakt op de hoofdregel van art. 150 Rv in dier voege dat het bestaan van causaal verband (in de zin van condicio sine qua non-verband) tussen een onrechtmatige daad of tekortkoming en het ontstaan van de schade wordt aangenomen, tenzij degene die wordt aangesproken bewijst - waarvoor in het kader van het hier te leveren tegenbewijs voldoende is: aannemelijk maakt - dat de bedoelde schade ook zonder die gedraging of tekortkoming zou zijn ontstaan. Voor toepassing van deze regel is vereist dat sprake is geweest van een gedraging in strijd met een norm die strekt tot het voorkomen van een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade, en dat degene die zich op schending van deze norm beroept, ook bij betwisting aannemelijk heeft gemaakt dat in het concrete geval het (specifieke) gevaar waartegen de norm bescherming beoogt te bieden, zich heeft verwezenlijkt (vgl. HR 29 november 2002, LJN AE7345, NJ 2004/304, HR 29 november 2002, LJN AE7351, NJ 2004/305, HR 19 maart 2004, LJN AO1299, NJ 2004/307, HR 9 april 2004, LJN AO3170, NJ 2004/308, HR 8 april 2005, NJN AR8876, NJ 2005/284, HR 19 december 2008, LJN BG1890, NJ 2009/28).

Gelet op het voorgaande heeft het hof terecht geoordeeld dat de voorwaarde dat het specifieke gevaar aanmerkelijk moet zijn vergroot, geen geldend recht is. De klacht stuit daarop af.

3.8 Het derde onderdeel klaagt dat het hof miskent dat voor de toepassing van de omkeringsregel geen plaats is indien het causaal verband tussen de normschending en de schade met te veel onzekerheid is omgeven.

De omkeringsregel dient ertoe om "een laatste restje causaliteitsonzekerheid" te overbruggen, zo luidt de klacht, en niet om een causaal verband aan te nemen op basis van niet meer dan een hypothese gevolgd door toepassing van de omkeringsregel, die daarvoor niet is bedoeld. In ieder geval had het hof zijn oordeel nader moeten motiveren gelet op een aantal met name genoemde omstandigheden die door de gynaecoloog zijn aangevoerd, te weten: (i) het "traject" van asfyxie via depletie van de antenatale glycogeenvoorraad tot de postnatale hypoglycaemieĂŤn is in theorie uiteengezet door het driemanschap, maar is niet vastgesteld, (ii) de deskundigenberichten geven geen aanwijzingen voor een langdurige en ernstige asfyxie, (iii) in het rapport van de partijdeskundige Koppe worden andere oorzaken meer waarschijnlijk geacht, en (iv) de gynaecoloog heeft zich op het standpunt gesteld dat direct na de geboorte een dusdanige hoeveelheid glucose werd toegediend dat de voorraad niet behoefde te worden aangesproken en dus geen rol kan hebben gespeeld.

3.9 Het onderdeel faalt. Blijkens zijn hiervoor onder 3.3 weergegeven overwegingen heeft het hof onderzocht of aan de onder 3.7 beschreven vereisten voor de toepassing van de omkeringsregel is voldaan. Het heeft vastgesteld - kort samengevat - dat sprake

138

is van een normschending (geen permanente CTG-registratie), dat de geschonden norm strekte tot bescherming tegen een specifiek gevaar ((blijvend) hersenletsel door foetaal zuurstoftekort), en dat voldoende aannemelijk is geworden dat dit specifieke gevaar zich heeft verwezenlijkt nu vaststaat dat [betrokkene 3] blijvend ernstig hersenletsel heeft opgelopen. Het heeft voorts geoordeeld dat niet aannemelijk is gemaakt dat deze schade ook zonder de normschending zou zijn ontstaan. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting, is niet onbegrijpelijk en is toereikend gemotiveerd. Met de vaststelling van deze omstandigheden stond het het hof vrij om met toepassing van de omkeringsregel het condicio sine qua non-verband tussen de normschending en het ontstaan van de schade aan te nemen. In gevallen als de onderhavige is het immers, gelet op de bescherming die de geschonden norm beoogt te bieden, redelijk, behoudens tegenbewijs, ervan uit te gaan dat, als het gevaar waartegen de norm bescherming beoogt te verbieden, zich heeft verwezenlijkt, zulks een gevolg moet zijn geweest van deze normschending. De ratio van de omkeringsregel brengt mee dat in gevallen als het onderhavige de onzekerheid omtrent het exacte verloop van de gebeurtenissen voor risico komt van degene die de desbetreffende norm heeft geschonden zodat, anders dan het onderdeel kennelijk veronderstelt, dat verloop in die gevallen in zoverre niet door de benadeelde behoeft te worden gesteld en, in geval van betwisting, bewezen. De klacht stuit daarop af.

3.10 Het vijfde onderdeel is gericht tegen rov. 2.21 - 2.23 waarin het hof oordeelt dat de erven er niet in zijn geslaagd voldoende aannemelijk te maken dat het hersenletsel van [betrokkene 3] ook (in deze mate) zou zijn opgetreden indien wel adequate CTGregistratie had plaatsgevonden. Het klaagt onder meer dat het hof heeft miskend dat voor het hier te leveren tegenbewijs niet vereist is dat de erven tegendeelbewijs leveren, althans aannemelijk maken dat de normschending niet de oorzaak van de schade is, maar ook kunnen volstaan met het aannemelijk maken dat de schade door mogelijk andere oorzaken is of kan zijn ontstaan. Het verwijt het hof dat het ten onrechte niet is ingegaan op de twijfels die ten processe zijn blijven bestaan, maar zich heeft beperkt tot het oordeel dat de erven niet aannemelijk hebben gemaakt dat sprake was van diabetes gravidarum, dan wel hyperinsulinisme anderszins (onderdeel 5a).

3.11 Ook deze klacht faalt. Zoals hiervoor onder 3.3 is weergegeven heeft het hof in de bestreden overwegingen onderzocht of de erven aannemelijk hebben gemaakt dat sprake is geweest van de door hen gestelde (en door de ouders betwiste) alternatieve toedracht, te weten van hypoglycaemieĂŤn veroorzaakt door diabetes gravidarum en/of hyperinsulinisme (rov. 2.23). Het heeft op grond van hetgeen door partijen ter onderbouwing van hun stellingen is aangevoerd geoordeeld dat het onaannemelijk is dat zich een (latente) diabetes gravidarum heeft voorgedaan (rov. 2.23) en dat, mede gelet op de bevindingen van de deskundigen, evenmin aannemelijk is geworden dat sprake is geweest van hyperinsulinisme (rov. 2.24 - 2.27). Ten slotte heeft het, eveneens op basis van de deskundigenrapporten, geoordeeld dat de deskundigen unaniem van oordeel zijn dat in elk geval het meest waarschijnlijk is dat de (blijvende) hersenschade van [betrokkene 3] is opgetreden als gevolg van het ontstaan/bestaan van foetale asfyxie (rov. 2.28 - 2.31).

Blijkens deze overwegingen heeft het hof de door de erven aangedragen alternatieve oorzaken onderzocht, getoetst aan de bevindingen van de deskundigen en de gemotiveerde betwisting door de ouders, maar uiteindelijk onvoldoende aannemelijk geacht. Voor zover het onderdeel klaagt dat het hof heeft miskend dat de erven konden volstaan met het aannemelijk maken van hun stellingen met betrekking tot alternatieve

139

oorzaken, mist het dan ook feitelijke grondslag. Voor zover het klaagt dat het hof zijn oordeel ontoereikend heeft gemotiveerd, faalt het eveneens.

3.12 Het zesde onderdeel klaagt dat het hof over het hoofd heeft gezien dat het niet alleen het condicio sine qua non-verband diende vast te stellen, maar ook de vraag diende te beantwoorden of het letsel van [betrokkene 3] in redelijkheid aan de gynaecoloog viel toe te rekenen.

Het onderdeel faalt. Gelet op de omstandigheid dat de gynaecoloog zijn verweer dat niet is voldaan aan het in art. 6:98 BW gestelde vereiste dat de schade hem in redelijkheid kan worden toegerekend, heeft gebaseerd op zijn stelling dat er geen tensiedaling en/of asfyxie als gevolg van de epiduraal is opgetreden (vgl. zijn pleitaantekeningen van 2 februari 2010, onder 3.7) - en het hof die stelling in het kader van zijn onderzoek naar het condicio sine qua non-verband heeft onderzocht en verworpen - ligt in zijn oordeel dat het vereiste causale verband dient te worden aangenomen, besloten dat aan het vereiste dat de schade hem in redelijkheid kan worden toegerekend, is voldaan.

3.13 De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep. veroordeelt de erven in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de ouders begroot op â‚Ź 361,34 aan verschotten en â‚Ź 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, J.C. van Oven, A.H.T. Heisterkamp en M.A. Loth, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 23 november 2012.

140

ECLI:NL:HR:2013:BZ1717 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 07-06-2013 Datum publicatie 07-06-2013 Zaaknummer CPG 12/01939 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2013:BZ1717 In cassatie op : ECLI:NL:GHAMS:2011:BT7387, (Gedeeltelijke) vernietiging met verwijzen Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Werkgeversaansprakelijkheid voor RSI;, art. 7:658 BW. Zorgplicht werkgever, art. 4 Besluit beeldschermwerk; inlichtingenplicht werkgever over aard werkzaamheden en daaraan verbonden gevaren en maatregelen ter voorkoming of beperking gevaren, art. 6 lid 1 Arbeidsomstandighedenwet 1994.

Causaal verband, omkeringsregel, stelplicht en bewijslast (HR 17 november 2000, LJN AA8369, NJ 2001/596, Unilever/[A], HR 23 juni 2006, LJN AW6166, NJ 2006/354, [B/C], en HR 9 januari 2009, LJN BF8875, NJ 2011/252, [D]/BAM). Onzekerheid of onbepaaldheid van het verband tussen gezondheidsschade en arbeidsomstandigheden; onduidelijkheid omtrent aard en oorzaak van gestelde gezondheidsklachten.

Geen proportionele aansprakelijkheid (HR 31 maart 2006, LJN AU6092, NJ 2011/250).

Vaststelling van verband tussen gezondheidsklachten en arbeidsomstandigheden oordeel van feitelijke aard.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak 7 juni 2013

141

Eerste Kamer 12/01939 EV/IF Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: SOCIALE VERZEKERINGSBANK, gevestigd te Amstelveen, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. R.A.A. Duk en mr. L.B. de Graaf, tegen [Verweerster], wonende te [woonplaats], VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. S.F. Sagel.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als SVB en [verweerster].

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 99C13457 van de kantonrechter te Amsterdam van 21 november 2000, 1 mei 2001, 15 januari 2002 en 13 augustus 2002; b. de arresten in de zaak 106.000.948/01 rolnummer 496/03 van het gerechtshof te Amsterdam van 5 juli 2007, 21 juli 2009, 19 april 2011 en 27 december 2011.

De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen de arresten van het hof heeft SVB beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor [verweerster] mede door mr. J.T. van der Kroon, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot:

142

* niet-ontvankelijkverklaring voor zover het beroep is gericht tegen 's hofs arrest van 5 juli 2007; * vernietiging van de overige in cassatie bestreden arresten; * verwijzing met de beklemmende suggestie om de zaak, gezien de betreurenswaardige lange duur van de procedure tot op heden, zo spoedig mogelijk af te handelen.

De advocaten van SVB hebben bij brief van 1 maart 2013 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan: (i) [Verweerster] is via uitzendbureau Content in de periode van 11 juli 1994 tot 4 mei 1995 werkzaam geweest bij SVB als dossierbeoordelaar. Van 11 juli 1994 tot 1 november 1994 bestonden haar werkzaamheden uit het herbeoordelen van AOW-dossiers. Vanaf 1 november 1994 werkte [verweerster] bij de sectie Remigratie van het kantoor Buitenland van SVB, waar zij subsidieaanvragen beoordeelde. (ii) Op 4 mei 1995 heeft [verweerster] zich ziek gemeld nadat haar huisarts een peesontsteking aan de binnenzijde van beide ellebogen had geconstateerd. [Verweerster] heeft het werk niet meer hervat en ontvangt sinds genoemde datum een arbeidsongeschiktheidsuitkering naar een arbeidsongeschiktheidsklasse van 80-100%.

3.2 [Verweerster] vordert in dit geding op de voet van art. 7:658 BW vergoeding van materiĂŤle en immateriĂŤle schade, met nevenvorderingen. Zij baseert die vordering op de stelling, kort gezegd, dat zij lijdt aan Repetitive Strain Injury (RSI) die is veroorzaakt door haar werkzaamheden bij SVB. [Verweerster] betoogt dat haar medische problemen zijn veroorzaakt door een combinatie van de aard van de verrichte werkzaamheden, de slechte ergonomische omstandigheden, de hoge werkdruk en de slechte werksfeer.

De kantonrechter heeft als deskundige benoemd de neuroloog dr. J. Vos. Deze heeft te kennen gegeven dat hij de vraag of [verweerster] aan een RSI-aandoening lijdt, niet met zekerheid kan beantwoorden vanwege het ontbreken van objectieve afwijkingen. Voorts kwam het hem onaannemelijk voor dat de door [verweerster] beschreven klachten door overbelasting zijn ontstaan en kon hij zich geen mechanisme voorstellen waardoor deze klachten zijn ontstaan. In zijn eindvonnis heeft de kantonrechter zich aangesloten bij deze bevindingen en de vordering op die grond afgewezen.

3.3.1 Het hof heeft als deskundige benoemd de internist M.G.W. Barnas. Deze is tot de slotsom gekomen dat de klachten van [verweerster] onder de noemer "RSI chronische fase" kunnen worden gebracht. In het tussenarrest van 5 juli 2007 (hierna: tussenarrest 1) achtte het hof op grond van die bevinding, alsmede op grond van eerder onderzoek van [verweerster] door andere artsen die tot dezelfde diagnose kwamen, bewezen dat bij [verweerster] sprake is van RSI. (rov. 4.6) Het hof heeft vervolgens onderzocht of die RSI is ontstaan in de uitoefening van de werkzaamheden door [verweerster] voor SVB en, indien dat het geval is, of SVB aan haar zorgplicht jegens [verweerster] heeft voldaan. [Verweerster] kan daarbij niet volstaan met te stellen en aannemelijk te maken dat de RSI door de blootstelling aan de door haar omschreven arbeidsomstandigheden kan zijn veroorzaakt, aldus het hof, omdat de bewijsregel uit het arrest van de Hoge Raad van 17 november 2000, LJN

143

AA8369, NJ 2001/596 (Unilever/[A]), zoals deze nader is uitgewerkt in het arrest van de Hoge Raad van 23 juni 2006, LJN AW6166, NJ 2006/354 ([B/C]), hier niet van toepassing is. Naar het oordeel van het hof verschilt de onderhavige zaak te zeer van het in het eerstgenoemde arrest berechte geval om daarmee op ĂŠĂŠn lijn te worden gesteld.

Aangezien derhalve op [verweerster] de bewijslast rust ten aanzien van het oorzakelijk verband tussen werkzaamheden en schade, en onvoldoende vaststond om het door haar te leveren bewijs voorshands geleverd te achten, werd zij toegelaten tot bewijslevering. (rov. 4.7 - 4.12) 3.3.2 In zijn tussenarrest van 21 juli 2009 (hierna: tussenarrest 2) is het hof op grond van het arrest van de Hoge Raad van 9 januari 2009, LJN BF8875, NJ 2011/252 ([D]/BAM) teruggekomen van de hiervoor weergegeven beslissing dat geen grond bestaat voor toepassing van de bewijsregel uit de arresten Unilever/[A] en [B/C]. Het oordeelde thans dat die regel ook in de onderhavige zaak heeft te gelden, hetgeen meebrengt dat indien [verweerster] bewijst dat zij haar werkzaamheden heeft moeten verrichten onder omstandigheden die schadelijk kunnen zijn voor de gezondheid, en aannemelijk maakt dat zij lijdt aan gezondheidsklachten die door die omstandigheden kunnen zijn veroorzaakt, het oorzakelijk verband tussen de arbeidsomstandigheden en de gezondheidsklachten moet worden aangenomen indien SVB heeft nagelaten de maatregelen te treffen die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat [verweerster] in de uitoefening van haar werkzaamheden schade lijdt. (rov. 2.1) Het hof heeft vastgesteld dat [verweerster] in de periode november en december 1994 gemiddeld bijna zes uur per dag en in de periode 1 januari 1995 tot 4 mei 1995 gemiddeld ruim vijf uur per dag, beeldschermwerk voor SVB heeft verricht (onderbroken door een half uur middagpauze, maar niet door koffie- en theepauzes), dat zij op een stoel zat die steeds naar beneden zakte, dat zij ver moest reiken naar de telefoon, dat sprake was van een flinke werkdruk waarbij de nadruk werd gelegd op het productieelement en van een als ondoorzichtig ervaren prestatiebeoordelingssysteem, en dat in de periode november en december 1994 en een korte periode in 1995 [verweerster] door haar plaats alleen aan een blok vooraan in de werkruimte geen privacy ervoer en zich gecontroleerd voelde. Tegen de achtergrond van zijn eerdere vaststelling dat dit in abstracto risicofactoren voor RSI zijn, heeft het hof nadere vragen gesteld aan de deskundige Barnas ten aanzien van de waarschijnlijkheid dat de vastgestelde arbeidsomstandigheden als oorzaak moeten worden aangemerkt van de bij [verweerster] vastgestelde RSI. (rov. 2.2 - 2.19) 3.3.3 De deskundige Barnas heeft geantwoord dat de vastgestelde arbeidsomstandigheden als waarschijnlijke oorzaak kunnen worden aangemerkt voor de bij [verweerster] vastgestelde klachten. Op de vraag van het hof om de term "waarschijnlijk" te concretiseren heeft hij geantwoord een percentage van 75% hanteerbaar te achten. Het hof heeft in het arrest van 19 april 2011 (hierna: tussenarrest 3) op deze grond aannemelijk geacht dat de RSI door de vastgestelde arbeidsomstandigheden kan zijn veroorzaakt. Aangezien reeds was geoordeeld dat [verweerster] haar werkzaamheden heeft moeten verrichten onder omstandigheden die schadelijk kunnen zijn voor de gezondheid, is daarmee naar het oordeel van het hof het oorzakelijk verband tussen de arbeidsomstandigheden en de RSI van [verweerster] gegeven, behoudens indien SVB erin slaagt te bewijzen dat zij aan haar zorgplicht heeft voldaan. (rov. 2.7)

144

3.3.4 In het eindarrest van 27 december 2011 (hierna: het eindarrest) heeft het hof geoordeeld dat SVB in ieder geval met betrekking tot een van de omstandigheden waarvan aannemelijk is geacht dat deze (in combinatie) de RSI bij [verweerster] kunnen hebben veroorzaakt, in strijd heeft gehandeld met haar zorgplicht. Het betreft het in de relevante periode geldende Besluit beeldschermwerk, waarvan art. 4 bepaalt dat de werkgever ervoor moet zorgen dat het beeldschermwerk telkens na ten hoogste twee achtereenvolgende uren wordt afgewisseld door andersoortige arbeid of door een rusttijd. SVB heeft geen bijzondere maatregelen getroffen om dit voorschrift in de situatie van [verweerster] te implementeren. Evenmin is gebleken dat SVB [verweerster] op dit punt heeft ge誰nstrueerd. Art. 6 lid 1 Arbeidsomstandighedenwet 1994 houdt de verplichting voor de werkgever in om de werknemer, wanneer deze voor de eerste keer werkzaamheden gaat verrichten, doeltreffend in te lichten over de aard van zijn werkzaamheden en de daaraan verbonden gevaren, alsmede over de maatregelen die erop zijn gericht deze gevaren te voorkomen of te beperken. Deze schending kan, mede gelet op de flinke werkdruk met nadruk op het productie-element en (voor een deel van de tijd) van een als zodanig ervaren gebrek aan privacy en een gevoel van gecontroleerd worden, niet van zodanig gering belang worden geacht, dat reeds om die reden geen oorzakelijk verband tussen deze schending en de RSI kan worden aangenomen. (rov. 2.5 - 2.9) Met betrekking tot hetgeen SVB heeft aangevoerd omtrent proportionele aansprakelijkheid - onder meer dat het oorzakelijk verband tussen de schade en de normschending deels ontbreekt omdat bij [verweerster] sprake was van een medische en persoonlijke predispositie - oordeelde het hof dat dit SVB niet kan baten. De arresten waarop SVB zich beroept betroffen situaties waarin sprake was van meerdere mogelijke alternatieve oorzaken van de schade die deels in de risicosfeer van de benadeelde liggen.

Dat doet zich naar het oordeel van het hof hier niet voor. Een eventuele predispositie aan de zijde van [verweerster] kan hooguit bij de schadebegroting in de schadestaatprocedure nog een rol spelen. Het hof concludeerde dat de bestreden arresten dienen te worden vernietigd en dat de vordering van [verweerster] alsnog wordt toegewezen. (rov. 2.9 - 2.15) 4. Beoordeling van het middel 4.1 Het middel richt geen klachten tegen het tussenarrest van 5 juli 2007 van het hof, zodat SVB in zoverre in haar beroep niet-ontvankelijk moet worden verklaard.

4.2.1 Onderdeel 1 van het middel is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 2.1 van tussenarrest 2, waarin het op grond van het arrest [D]/BAM alsnog toepassing heeft gegeven aan de regel uit de arresten Unilever/[A] en [B/C]. Onderdeel 1.2.1 klaagt dat het bestreden oordeel onjuist is omdat de hiervoor genoemde regel toepassing mist, althans slechts toepassing kan vinden waar "het laatste restje onzekerheid" moet worden weggenomen over het condicio sine qua non-verband tussen de opgelopen schade en de werkzaamheden, welke situatie zich in dit geval niet voordoet.

Onderdeel 1.2.2 klaagt dat het oordeel van het hof om de hiervoor genoemde regel toe te passen onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd is in het licht van de door SVB aangevoerde omstandigheden, die wijzen op onzekerheden over RSI in het algemeen en op onzekerheden over het oorzakelijk verband tussen de RSI van [verweerster] en haar werkzaamheden bij SVB in het bijzonder. Daartoe behoren de omstandigheden dat (i) algemeen aanvaard is dat RSI een zeer specifiek en diffuus fenomeen is, (ii) onzekerheid

145

bestaat over het ontstaan van RSI en over de effectiviteit van maatregelen ter voorkoming daarvan, (iii) tot op heden ten aanzien van RSI binnen de medische wereld geen status quo is bereikt, (iv) het advies van de Gezondheidsraad van 27 november 2000 de vraag oproept of de stand van de wetenschap op het gebied van RSI de conclusie rechtvaardigt dat bepaalde arbeidsomstandigheden RSI-klachten kunnen veroorzaken, (v) de op grond van groepsonderzoek gevonden relatie tussen werkomstandigheden en klachten van het bewegingsapparaat niet hoeft te betekenen dat er ook een oorzakelijk verband bestaat in het geval van een individuele patiĂŤnt, (vi) de onderzoeken op grond waarvan de RSI bij [verweerster] is geconstateerd dateren van jaren nadat zij haar werkzaamheden bij SVB had beĂŤindigd, (vii) goeddeels onbekend is wat zij daarna heeft gedaan, (viii) [verweerster] toen een opleiding bij de Schrijversvakschool heeft gevolgd, (ix) atypisch is dat RSI-klachten in korte tijd ontstaan, uitermate heftig zijn en verergeren na het staken van de arbeid, terwijl dit bij [verweerster] wel het geval is geweest, (x) de bevindingen ten aanzien van de klachten van [verweerster] inconsistent zijn, (xi) zij slechts zeer kort bij SVB werkzaam is geweest op de afdeling Remigratie, en (xii) [verweerster] een operatie in de hals heeft ondergaan toen zij zeven jaar oud was wegens een te korte halsspier, dat in de familie reumaklachten voorkomen en dat zij perfectionistisch van aard is (in de zin dat zij de neiging heeft zichzelf zwaar te belasten).

4.2.2 Bij de beoordeling van deze klachten wordt het volgende vooropgesteld. Wanneer een werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden is blootgesteld aan voor de gezondheid gevaarlijke omstandigheden en schade aan zijn gezondheid heeft opgelopen, moet het door de werknemer te bewijzen oorzakelijk verband tussen de werkzaamheden en die schade in beginsel worden aangenomen indien de werkgever heeft nagelaten de maatregelen te treffen die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden dergelijke schade lijdt. Voor de toepassing van deze regel is nodig dat de werknemer niet alleen stelt en zo nodig bewijst dat hij zijn werkzaamheden heeft moeten verrichten onder omstandigheden die schadelijk kunnen zijn voor zijn gezondheid, maar ook dat hij stelt en zo nodig aannemelijk maakt dat hij lijdt aan gezondheidsklachten die daardoor kunnen zijn veroorzaakt (HR 17 november 2000, LJN AA8369, NJ 2001/596, Unilever/[A], HR 23 juni 2006, LJN AW6166, NJ 2006/354, [B/C], en HR 9 januari 2009, LJN BF8875, NJ 2011/252, [D]/BAM).

4.2.3 De hier bedoelde regel drukt het vermoeden uit dat de gezondheidsschade van de werknemer is veroorzaakt door de omstandigheden waarin deze zijn werkzaamheden heeft verricht. Dat vermoeden wordt gerechtvaardigd door hetgeen in het algemeen bekend is omtrent de ziekte en haar oorzaken, alsook door de schending door de werkgever van de veiligheidsnorm die beoogt een en ander te voorkomen. Gelet daarop is voor dat vermoeden geen plaats in het geval het verband tussen de gezondheidsschade en de arbeidsomstandigheden te onzeker of te onbepaald is.

4.2.4 Het hof heeft geoordeeld (zie hiervoor in 3.3.2) dat deze regel meebrengt, dat indien [verweerster] bewijst dat zij haar werkzaamheden heeft moeten verrichten onder omstandigheden die schadelijk kunnen zijn voor de gezondheid en aannemelijk maakt dat zij lijdt aan gezondheidsklachten die door die omstandigheden kunnen zijn veroorzaakt, het oorzakelijk verband tussen de blootstelling en de gezondheidsklachten aangenomen moet worden indien SVB heeft nagelaten maatregelen te treffen die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat [verweerster] in de uitoefening van haar werkzaamheden schade lijdt (rov. 2.1 van tussenarrest 2). Gelet op hetgeen hiervoor in 4.2.2 en 4.2.3 is overwogen, getuigt dat oordeel niet van een onjuiste rechtsopvatting.

146

4.2.5 Het hof heeft geoordeeld dat de gezondheidsklachten van [verweerster] door de vastgestelde arbeidsomstandigheden kunnen zijn veroorzaakt. Het heeft dat oordeel gebaseerd op zijn vaststellingen omtrent de arbeidsomstandigheden van [verweerster] en de nadere bevinding van de deskundige Barnas dat die omstandigheden als de waarschijnlijke oorzaken van de bij [verweerster] vastgestelde klachten kunnen worden aangemerkt. Aangezien het hof reeds had geoordeeld dat [verweerster] haar werkzaamheden heeft moeten verrichten onder omstandigheden die schadelijk kunnen zijn voor de gezondheid, achtte het daarmee het oorzakelijk verband tussen de arbeidsomstandigheden en de RSI van [verweerster] gegeven (rov 2.7 van tussenarrest 3).

SVB klaagt in onderdeel 1.2.2 over onbegrijpelijkheid van dit oordeel in het licht van de door haar in hoger beroep aangevoerde omstandigheden, die alle duiden op onzekerheid met betrekking tot RSI in het algemeen en met betrekking tot de klachten van [verweerster] in het bijzonder. Die klacht slaagt. In het licht van de hiervoor in 4.2.2 en 4.2.3 gegeven vooropstellingen en gelet op de hiervoor in 4.2.1 aangehaalde, door SVB aangevoerde omstandigheden - die ertoe strekken te betogen dat omtrent de aard en de oorzaken van RSI veel onduidelijkheden bestaan en dat, mede als gevolg daarvan, onvoldoende aannemelijk is dat de arbeidsomstandigheden van [verweerster] haar RSI hebben veroorzaakt - is het andersluidende oordeel van het hof dat de regel uit de arresten Unilever/[A] en [B/C] van toepassing is, zonder nadere motivering niet begrijpelijk. Daaraan doet niet af dat het oordeel van het hof steun vindt in de tweede rapportage van de deskundige Barnas. In het licht van de onduidelijkheden omtrent de aard en oorzaken van RSI volstaat niet dat wordt aangesloten bij de zienswijze van een deskundige op grond van de enkele verwijzing naar diens "op kennis, ervaring en intu誰tie gebaseerde schatting".

4.2.6 Gelet op hetgeen hiervoor in 4.2.5 is overwogen heeft SVB geen belang bij de onderdelen 1.1 en 1.2.1, zodat deze geen behandeling behoeven.

4.3 Onderdeel 3 faalt op de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 5.18 - 5.20 vermelde gronden.

4.4.1 Onderdeel 4 is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 2.5 - 2.9 van het eindarrest dat SVB is tekortgeschoten in haar zorgplicht jegens [verweerster]. Het onderdeel betoogt dat dit oordeel onjuist is, althans onbegrijpelijk gemotiveerd, omdat het hof niet heeft vastgesteld dat [verweerster] daadwerkelijk in de regel langer dan twee uur ononderbroken beeldschermwerk heeft verricht bij SVB en het daarvan op grond van het gevoerde partijdebat ook niet heeft kunnen uitgaan. Uit wat het hof wel heeft vastgesteld, blijkt niet dat [verweerster] in de regel langer dan twee uur achtereen beeldschermwerk verrichtte. SVB heeft dat betwist en bovendien aangevoerd dat het beeldschermwerk op natuurlijke wijze werd onderbroken door andere werkzaamheden (onderdeel 4.1). Indien het hof ervan is uitgegaan dat dit niet behoefde te worden vastgesteld indien als vaststaand kon worden aangenomen dat SVB geen specifieke maatregelen had genomen ter naleving van art. 4 Besluit beeldschermwerk in verbinding met art. 6 lid 1 Arbeidsomstandighedenwet 1994, berust dat op een onjuiste opvatting (onderdeel 4.2).

Onderdeel 4.3 betoogt dat het oordeel dat [verweerster] in de regel langer dan twee uur ononderbroken beeldschermwerk verrichtte bij SVB evenmin gerechtvaardigd wordt door de overweging dat de omstandigheid dat de arbeid van [verweerster] voor 25% bestond

147

uit ander werk, niet betekent dat die andere werkzaamheden zich steeds na twee uur beeldschermwerk als het ware op natuurlijke wijze aandienden. De onderdelen 4.4 en 4.5 klagen dat het oordeel van het hof berust op een onjuiste opvatting over art. 4 Besluit beeldschermwerk. Onderdeel 4.6 klaagt dat het hof SVB ten onrechte of op onbegrijpelijke gronden niet heeft toegelaten tot het bewijs van haar stelling dat een condicio sine qua non-verband tussen de schending van de zorgplicht en de RSI van [verweerster] ontbreekt.

4.4.2 Bij de beoordeling van onderdeel 4 geldt als uitgangspunt dat de enkele omstandigheid dat SVB in strijd met art. 4 Besluit beeldschermwerk in verbinding met art. 6 lid 1 Arbeidsomstandighedenwet 1994 heeft verzuimd aan [verweerster] de instructie te geven dat zij na ten hoogste twee achtereenvolgende uren beeldschermwerk ander werk moest gaan doen of een pauze moest nemen, niet meebrengt dat SVB is tekortgeschoten in de naleving van de op grond van art. 7:658 lid 1 BW op haar rustende zorgplicht jegens [verweerster]. Het antwoord op de vraag of zulks het geval is, is mede afhankelijk van de overige omstandigheden van het geval (vgl. HR 12 september 2003, LJN AF8254, NJ 2004/177).

4.4.3 Met betrekking tot dergelijke overige omstandigheden heeft het hof, voor zover hier van belang, vastgesteld dat [verweerster] in november en december 1994 gemiddeld bijna zes uur per dag, en in de periode 1 januari 1995 tot 4 mei 1995 gemiddeld ruim vijf uur per dag, beeldschermwerk verrichtte (onderbroken door een half uur middagpauze, maar niet door koffie- of theepauzes). Voorts heeft het hof met betrekking tot de door [verweerster] voor SVB gewerkte uren overwogen, dat het uitgaat van de uren zoals deze door uitzendbureau Content zijn geadministreerd (een gemiddelde van (afgerond) 7,8 uur per dag in de maanden november en december 1994 en 7,1 uur per dag in 1995) en dat het voorts ervan uitgaat dat deze opgave de daadwerkelijk gewerkte uren betreft (dus niet met inbegrip van lunchpauzes). Ten slotte is vastgesteld dat circa 75% van de werktijd aan beeldschermwerk werd besteed (rov.

2.6 van het eindarrest).

4.4.4 Het hof heeft geoordeeld dat - in aanmerking genomen de hiervoor in 4.4.3 weergegeven omstandigheden - het gegeven dat SVB geen bijzondere maatregelen heeft getroffen om art. 4 Besluit beeldschermwerk in verbinding met art. 6 lid 1 Arbeidsomstandighedenwet 1994 toe te passen, als schending van een zorgplicht jegens [verweerster] dient te worden aangemerkt. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting, is niet onbegrijpelijk en is toereikend gemotiveerd. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat de rechtvaardiging die SVB voor haar handelwijze heeft aangevoerd - namelijk dat de werkzaamheden van [verweerster] ook andere taken dan beeldschermwerk omvatten, zodat haar werk voldoende mogelijkheid voor afwisseling bood - door het hof is verworpen op de grond dat die omstandigheid nog niet meebrengt dat de andere werkzaamheden zich steeds na twee uur beeldschermwerk als het ware op natuurlijke wijze aandienden. Daarmee heeft het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk tot uitdrukking gebracht dat de omstandigheid dat het takenpakket van [verweerster] ook andere werkzaamheden dan beeldschermwerk omvatte, onvoldoende garantie bood voor de door de regelgever van art. 4 Besluit beeldschermwerk beoogde afwisseling van werkzaamheden. De onderdelen 4.1 - 4.3 stuiten daarop af.

4.5.1Onderdeel 5 is gericht tegen rov. 2.14 van het eindarrest, waarin het hof het (subsidiaire) beroep van SVB op HR 31 maart 2006, LJN AU6092, NJ 2011/250 (Nefalit/[E]) heeft verworpen. Het betoogt dat het oordeel van het hof dat een eventuele

148

predispositie aan de zijde van [verweerster] hooguit bij de schadebegroting een rol kan spelen, onjuist is, aangezien het gaat om de verdeling van aansprakelijkheid (onderdeel 5.1). Voor zover het hof heeft bedoeld de vraag of sprake is van proportionele aansprakelijkheid reeds uitputtend te behandelen, is zijn oordeel onjuist, althans onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd (onderdeel 5.2). Het door de deskundige Barnas genoemde percentage van 75% impliceert immers dat er een (niet zeer kleine) kans van 25% is dat buiten de uitoefening van de werkzaamheden gelegen omstandigheden die voor rekening van [verweerster] komen, de schade (mede) hebben veroorzaakt. Aan de stelplicht van SVB met betrekking tot haar stelling dat de RSI (mede) kan zijn veroorzaakt door omstandigheden die in de risicosfeer van [verweerster] liggen, heeft het hof voorts te hoge eisen gesteld, althans is zijn oordeel in het licht van de omstandigheden van het geval onbegrijpelijk.

4.5.2 Het hof heeft geoordeeld dat SVB zich beroept op arresten waarin sprake was van meerdere mogelijke alternatieve oorzaken van de schade die deels in de risicosfeer van de benadeelde liggen, maar dat die situatie zich hier niet voordoet (rov. 2.14 van het eindarrest). Daarmee heeft het hof tot uitdrukking gebracht - waarbij het kennelijk acht heeft geslagen op het rapport van Barnas en de overige door het hof vastgestelde omstandigheden - dat de klachten van [verweerster] geheel moeten worden toegeschreven aan de door het hof vastgestelde arbeidsomstandigheden. Dat is een oordeel van feitelijke aard dat in cassatie slechts op begrijpelijkheid kan worden onderzocht. Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het hof geoordeeld dat de deskundige Barnas weliswaar een percentage van 75% noemt maar daaraan geen gevolgtrekkingen heeft verbonden omtrent eventuele alternatieve oorzaken in de risicosfeer van [verweerster], en dat hetgeen SVB daaromtrent heeft aangevoerd onvoldoende gewicht in de schaal legt. Het hof is daarbij klaarblijkelijk ervan uitgegaan dat het op de weg van SVB lag om, in het licht van de bevindingen van de deskundige Barnas, haar stellingen nader te onderbouwen. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting, is niet onbegrijpelijk en is toereikend gemotiveerd. De klachten van onderdeel 5 stuiten daarop af.

4.6 De overige klachten van de onderdelen 1 - 5 kunnen evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4.7 Onderdeel 6 bevat geen zelfstandige klachten, maar bouwt voort op de klachten van eerdere onderdelen. Voor zover zij voortbouwen op onderdeel 1.2.2, slagen zij. Voor het overige delen zij het lot van de overige onderdelen.

5. Beslissing De Hoge Raad: verklaart SVB niet-ontvankelijk in haar beroep tegen het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 5 juli 2007; vernietigt de arresten van het gerechtshof te Amsterdam van 21 juli 2009, 19 april 2011 en 27 december 2011; verwijst het geding naar het gerechtshof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing;

149

veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van SVB begroot op â‚Ź 473,82 aan verschotten en â‚Ź 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, A.H.T. Heisterkamp, M.A. Loth en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 7 juni 2013.

150

ECLI:NL:HR:2013:BZ1721 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 07-06-2013 Datum publicatie 07-06-2013 Zaaknummer CPG 12/03390 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2013:BZ1721 In cassatie op : ECLI:NL:GHARN:2012:BW0025, (Gedeeltelijke) vernietiging met verwijzen Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Werkgeversaansprakelijkheid wegens blootstelling aan gevaarlijke stoffen, art. 7:658 BW. Causaal verband, omkeringsregel, stelplicht en bewijslast (HR 17 november 2000, LJN AA8369, NJ 2001/596, Unilever/[A], HR 23 juni 2006, LJN AW6166, NJ 2006/354, [B/C], en HR 9 januari 2009, LJN BF8875, NJ 2011/252, [D]/BAM). Grootte van de kans op veroorzaking door gestelde blootstelling mede van belang. Onzekerheid of onbepaaldheid van het verband tussen gezondheidsschade en arbeidsomstandigheden.

Kenbaarheid van gevaren ten tijde van de blootstelling? Omvang zorgplicht werkgever, voorzorgsmaatregelen, omstandigheden van het geval.

Proportionele aansprakelijkheid, oorzaak die voor risico van benadeelde zelf komt (HR 31 maart 2006, LJN AU6092, NJ 2011/250).

Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak 7 juni 2013 Eerste Kamer

151

12/03390 EV/IF Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiseres], gevestigd te [vestigingsplaats], EISERES tot cassatie, advocaat: aanvankelijk mr. R.S. Meijer, thans mrs. N.T. Dempsey en P.A. Fruytier, tegen [Verweerster], wonende te [woonplaats], VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. S.F. Sagel.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en [verweerster].

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 361444 CV 07-7469 van de kantonrechter te Lelystad van 6 augustus 2008, 21 januari 2009 en 7 juli 2010; b. het arrest in de zaak 200.074.885/01 van het gerechtshof te Arnhem van 27 maart 2012.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor [verweerster] mede door mr. J.T. van der Kroon, advocaat te Amsterdam.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot algehele vernietiging van het bestreden arrest.

3. Uitgangspunten in cassatie

152

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan: (i) [Betrokkene 1], geboren op [geboortedatum] 1943, is in 1976 in dienst getreden bij [eiseres] als (onderhouds)schilder. Voordien heeft hij gewerkt als vrachtwagenchauffeur en (vanaf 1968) als schilder bij twee andere bedrijven. Met ingang van 25 april 2000 is hij arbeidsongeschikt geraakt voor zijn werk bij [eiseres]. (ii) Bij [betrokkene 1] is begin 2000 een kwaadaardige tumor ontdekt in het nierbekken (urotheelcelcarcinonoom). Ongeveer gelijktijdig werd een verdachte afwijking op de linker long gezien. Er werd een kwaadaardige tumor in de longen aangetroffen (plaveiselcelcarcinoom). [Betrokkene 1] heeft voor beide tumoren operatieve ingrepen ondergaan op respectievelijk 27 april en 29 mei 2000. In september 2000 zijn uitzaaiingen ontdekt in de blaas en in de longen. [Betrokkene 1] is op 18 februari 2001 aan zijn ziekte overleden. Door de behandelend artsen is destijds niet vastgesteld of sprake is geweest van urotheel-/blaaskanker met uitzaaiingen, van longkanker met uitzaaiingen of van twee primaire tumoren. (iii) [Betrokkene 1] heeft [eiseres] op 17 oktober 2000 aansprakelijk gesteld voor de door hem ten gevolge van zijn ziekte geleden en nog te lijden schade.

(De verzekeraar van) [eiseres] heeft aansprakelijkheid van de hand gewezen.

3.2.1 [Verweerster] en haar (inmiddels overleden) moeder [betrokkene 2] - dochter respectievelijk weduwe van [betrokkene 1] - hebben in dit geding gevorderd vergoeding van schade als bedoeld in art. 6:108 BW en, in hun hoedanigheid van erfgenamen, van schade als bedoeld in art. 6:107 BW. Na het overlijden van [betrokkene 2] is de procedure door [verweerster] voortgezet. [Verweerster] betoogt dat [betrokkene 1] gedurende zijn dienstverband bij [eiseres] heeft gewerkt met epoxyverven, polyurethaanverven, houtrotmiddelen en betonreparatiemiddelen, welke producten aromatische amines bevatten die in verband zijn gebracht met urotheelkanker.

Bovendien is [betrokkene 1] bij het afschuren van oude (al dan niet loodhoudende) verflagen en het gebruik van (dichloormetaanhoudend) verfafbijtmiddel geconfronteerd met situaties die een verhoogde kans op longkanker met zich brengen. Volgens [verweerster] heeft [eiseres] nagelaten te voorkomen dat [betrokkene 1] met genoemde producten werkte en heeft zij verzuimd te zorgen voor adequate bescherming van [betrokkene 1] op grond waarvan zij aansprakelijk is op de voet van art. 7:658 BW. 3.2.2 De twee door de kantonrechter benoemde deskundigen hebben, kort samengevat, gerapporteerd dat schilders 20% meer kans hebben op het krijgen van blaaskanker en 20-50% meer kans op het krijgen van longkanker, hetgeen betekent dat 17% van de gevallen van blaaskanker en 17-33% van de gevallen van longkanker bij schilders vermeden zouden kunnen worden door de blootstellingen aan kankerverwekkende stoffen te elimineren. Omdat niet duidelijk is welke stoffen in de verfproducten verantwoordelijk zijn voor de verhoogde kans op kanker heeft het geen zin om een analyse te maken van de verschillende stoffen waaraan [betrokkene 1] is blootgesteld.

Wel is de veronderstelling gewettigd dat [betrokkene 1] blootgesteld is geweest aan stoffen "die verdacht blaaskanker kunnen veroorzaken" en "stoffen die verdacht longkanker kunnen veroorzaken". De invloed van leefgewoonten en passief meeroken van [betrokkene 1] hebben niet of verwaarloosbaar klein bijgedragen aan een verhoogde kans op kanker. De beroepen die [betrokkene 1] heeft gehad voor hij in dienst trad bij [eiseres] (vrachtwagenchauffeur van 1959 tot 1968 en schilder van 1968 tot 1977)

153

kunnen hebben bijgedragen aan het verhoogde risico van [betrokkene 1] op kanker, maar die mogelijke bijdragen laten zich niet goed kwantificeren (rov. 3.1 van het tussenvonnis van 7 juli 2010).

De kantonrechter heeft tot uitgangspunt genomen dat het oorzakelijk verband tussen de ziekte van [betrokkene 1] en zijn werk voor [eiseres] bestaat, indien komt vast te staan dat [betrokkene 1] tijdens zijn werkzaamheden voor [eiseres] in een zodanige mate is blootgesteld aan (toxische) stoffen die urotheelkanker en/of longkanker kunnen veroorzaken, dat zijn ziekte door die werkzaamheden kan zijn veroorzaakt. Naar het oordeel van de kantonrechter moet het daarbij wel gaan om een re毛le kans dat de blootstelling de ziekte heeft veroorzaakt (rov. 6.1 van het tussenvonnis van 6 augustus 2008). De bevindingen van de deskundigen bieden onvoldoende grond voor het aannemen van het (minimaal) vereiste oorzakelijk verband tussen de werkzaamheden die [betrokkene 1] voor [eiseres] heeft verricht en zijn ziekte (rov. 6 van het eindvonnis van 7 juli 2010). Een (algemene) kans van 17% dat de ziekte van [betrokkene 1] is veroorzaakt door zijn werkzaamheden als schilder is op zichzelf reeds beperkt, aldus de kantonrechter, en daarbij komt dat blijkens het deskundigenrapport de verhoogde kans van [betrokkene 1] op kanker ook reeds aanwezig was v贸贸r zijn indiensttreding bij [eiseres] vanwege zijn eerdere werkzaamheden. Daarmee wordt de kans dat de ziekte van [betrokkene 1] is veroorzaakt door zijn werkzaamheden voor [eiseres] verminderd.

De drempel voor het (kunnen) aannemen van een causaal verband wordt niet gehaald.

Daarom heeft de kantonrechter de vorderingen afgewezen.

3.3.1 Het hof nam tot uitgangspunt dat in de bewijslevering van het causaal verband (in de zin van condicio sine qua non-verband) tussen de blootstelling en de gezondheidsschade drie fasen zijn te onderscheiden.

De eerste fase is die waarin de werknemer dient te stellen en zo nodig te bewijzen dat hij aan gevaarlijke stoffen is blootgesteld en dat de gezondheidsklachten door de blootstelling kunnen zijn veroorzaakt. Pas wanneer de werknemer over deze drempel heen is, is het in de volgende fase aan de werkgever om te stellen en te bewijzen dat hij aan zijn zorgplicht heeft voldaan, bij gebreke waarvan het causaal verband in beginsel vaststaat. Dit geldt in beginsel, aldus het hof, omdat de werkgever in de derde fase nog kan stellen en zo nodig bewijzen dat geen sprake is van causaal verband tussen de blootstelling en de gezondheidsklachten. (rov. 14) Deze onderscheiding is in cassatie niet bestreden.

3.3.2 Het hof heeft hieruit afgeleid dat in de eerste fase van bewijslevering slechts vereist is dat [eiseres] bewijst dat [betrokkene 1] bij zijn werk voor [eiseres] aan gevaarlijke stoffen is blootgesteld en dat aannemelijk is dat de bij hem opgetreden kanker door (deze mate van) blootstelling kan zijn ontstaan. In die fase is van een ondergrens - al dan niet omschreven als "een re毛le kans" - geen sprake (rov. 16). Het hof neemt op grond van verschillende medische rapportages - in cassatie onbestreden tot uitgangspunt dat de urotheelkanker de primaire kanker is geweest, zodat slechts relevant is of [betrokkene 1] bij [eiseres] is blootgesteld aan stoffen die urotheelkanker kunnen veroorzaken (rov. 22).

Op grond van de deskundigenrapporten, de getuigenverklaringen en het partijdebat, heeft het hof bewezen geacht dat [betrokkene 1] bij zijn werkzaamheden is blootgesteld aan stoffen die urotheelkanker kunnen veroorzaken en dat deze blootstelling de

154

urotheelkanker bij [betrokkene 1] kan hebben veroorzaakt, waarmee aan de voorwaarden van fase 1 is voldan (rov. 23 - 30).

3.3.3 Voorts was het hof van oordeel dat [eiseres] is tekortgeschoten in de naleving van haar zorgplicht jegens [betrokkene 1]. Naar het oordeel van het hof had [eiseres] vanaf het begin van het dienstverband van [betrokkene 1] op de hoogte moeten zijn van de gevaren die zijn verbonden aan de blootstelling aan gevaarlijke stoffen. Dat leidt het hof af uit de door [verweerster] aangehaalde vakliteratuur, waaronder een publicatie uit het Tijdschrift voor sociale geneeskunde, en het Publicatieblad P-139. [Eiseres] heeft niet aangegeven welke maatregelen zij heeft getroffen of instructies zij heeft gegeven ter voorkoming van genoemde gevaren. Niet valt in te zien waarom [eiseres] pas in 1998 een arbokoffer had moeten verstrekken, aldus het hof. Bovendien werd niet (altijd) geventileerd bij binnenwerk. (rov. 35 - 36) 3.3.4 Op grond hiervan heeft het hof geoordeeld dat het causaal verband tussen de urotheelkanker en (de blootstelling aan gevaarlijke stoffen bij) de werkzaamheden van [betrokkene 1] voor [eiseres] vaststaat, zodat de laatste in beginsel aansprakelijk is voor de schade van [verweerster], tenzij [eiseres] tegenbewijs levert ten aanzien van het bestaan van causaal verband tussen de urotheelkanker en de blootstelling (fase 3).

Daarvoor is het niet voldoende te bewijzen dat de kanker een andere oorzaak heeft dan de blootstelling, aldus het hof, of zelfs dat de kans dat de kanker een andere oorzaak heeft groter is dan die blootstelling. Ook de vaststelling dat het beroep van schilder geassocieerd wordt met een verhoogd risico op urotheelkanker van 20% - dat is 17% van de gevallen van urotheelkanker binnen de beroepsgroep - voldoet naar het oordeel van het hof niet voor het door [eiseres] te leveren bewijs van het ontbreken van causaal verband. De stelling van [eiseres] dat het oorzakelijk verband tussen de zorgplichtschending en de schade onvoldoende aannemelijk is, gezien het feit dat de schade zowel bij [eiseres] als bij de vorige werkgevers van [betrokkene 1] kan zijn ontstaan, kan [eiseres] evenmin baten. Naar het oordeel van het hof zijn [eiseres] en de eerdere werkgevers op grond van art. 6:99 BW hoofdelijk aansprakelijk voor de geleden schade. Het hof komt tot de slotsom dat [eiseres] niet erin is geslaagd te bewijzen dat de urotheelkanker van [betrokkene 1] niet is veroorzaakt door de blootstelling aan gevaarlijke stoffen bij [eiseres]. (rov. 38 - 44) 3.3.5 Het hof heeft ten slotte geoordeeld dat [eiseres] zich ook niet zonder meer op vermindering van haar aansprakelijkheid vanwege "proportionele causaliteit" kan beroepen (rov. 40). Naar het oordeel van het hof kunnen alleen de aan [betrokkene 1] toe te rekenen omstandigheden die aan de schade hebben bijgedragen in aanmerking worden genomen bij de eventuele vermindering van de vergoedingsplicht van [eiseres].

Ten aanzien van de door [eiseres] aangevoerde omstandigheden - namelijk dat de kans dat de urotheelkanker een andere oorzaak heeft dan de blootstelling bij [eiseres] (aanmerkelijk) groter is dan de kans dat zij door die blootstelling is veroorzaakt (welke kans ongeveer 17% bedraagt), en de omstandigheid dat [betrokkene 1] in zijn vroegere functies als schilder en als vrachtwagenchauffeur ook is blootgesteld aan stoffen die de kanker kunnen hebben veroorzaakt - is het hof van oordeel dat deze niet aan [betrokkene 1] kunnen worden toegerekend en daarom niet tot vermindering van aansprakelijkheid van [eiseres] kunnen leiden. (rov. 41 - 42) 3.3.6 Aangezien naar het oordeel van het hof sprake is van oorzakelijk verband tussen de urotheelkanker bij [betrokkene 1] en de blootstelling aan gevaarlijke stoffen, en ook vaststaat dat [eiseres] ten aanzien van die blootstelling in haar zorgplicht jegens

155

[betrokkene 1] is tekortgeschoten, acht het hof [eiseres] jegens [betrokkene 1] en diens erven aansprakelijk. De vorderingen zijn alsnog toegewezen.

4. Beoordeling van het middel 4.1.1 Onderdeel 2 van het middel - het eerste onderdeel bevat geen klachten - klaagt over de uitleg die het hof heeft gegeven aan de regel uit de (hierna te vermelden) arresten Unilever/[A] en [B/C]. Onderdeel 2.2 betoogt dat het hof heeft miskend dat art.

7:658 BW betrekking heeft op gezondheidsschade die de werknemer daadwerkelijk heeft geleden door de blootstelling aan gevaarlijke stoffen. Onderdeel 2.3 betoogt dat het hof daarmee heeft miskend dat voor de toepassing van genoemde regel vereist is dat voldoende aannemelijk moet zijn gemaakt dat de kans respectievelijk een verhoogd risico op de ziekte van de werknemer door de blootstelling aan gevaarlijke stoffen, zich heeft verwezenlijkt. Onderdeel 2.4 bestrijdt als onjuist het oordeel van het hof dat de regel uit de arresten Unilever/[A] en [B/C] meebrengt dat voor het antwoord op de vraag of de blootstelling aan bepaalde stoffen de gezondheidsschade van de werknemer kan hebben veroorzaakt, geen juridische ondergrens bestaat, in die zin dat de grootte van die kans niet van belang is (rov. 16). Het betoogt dat dit oordeel miskent dat voor aansprakelijkheid op de voet van art. 7:658 BW vereist is dat er een reĂŤle kans bestaat dat de ziekte door de blootstelling is veroorzaakt.

4.1.2 Bij de beoordeling van deze klachten wordt het volgende vooropgesteld. Wanneer een werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden is blootgesteld aan voor de gezondheid gevaarlijke omstandigheden en schade aan zijn gezondheid heeft opgelopen, moet het door de werknemer te bewijzen oorzakelijk verband tussen de werkzaamheden en die schade in beginsel worden aangenomen indien de werkgever heeft nagelaten de maatregelen te treffen die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden dergelijke schade lijdt. Voor de toepassing van deze regel is nodig dat de werknemer niet alleen stelt en zo nodig bewijst dat hij zijn werkzaamheden heeft moeten verrichten onder omstandigheden die schadelijk kunnen zijn voor zijn gezondheid, maar ook dat hij stelt en zo nodig aannemelijk maakt dat hij lijdt aan gezondheidsklachten die daardoor kunnen zijn veroorzaakt (HR 17 november 2000, LJN AA8369, NJ 2001/596, Unilever/[A], HR 23 juni 2006, LJN AW6166, NJ 2006/354, [B/C], en HR 9 januari 2009, LJN BF8875, NJ 2011/252, [D]/BAM).

4.1.3 Voor zover de klachten betogen dat het hof een onjuiste uitleg heeft gegeven aan de regel uit de arresten Unilever/[A] en [B/C], treffen zij doel. Het oordeel van het hof dat die regel meebrengt dat voor het antwoord op de vraag of de gezondheidsklachten van de werknemer kunnen zijn veroorzaakt door de blootstelling aan gevaarlijke stoffen rechtens geen ondergrens bestaat, in die zin dat de grootte van die kans daarvoor niet van belang is, geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De hier bedoelde regel drukt het vermoeden uit dat de gezondheidsschade van de werknemer is veroorzaakt door de omstandigheden waarin deze zijn werkzaamheden heeft verricht. Dat vermoeden wordt gerechtvaardigd door hetgeen in het algemeen bekend is omtrent de ziekte en haar oorzaken, alsook door de schending door de werkgever van de veiligheidsnorm die beoogt een en ander te voorkomen. Gelet daarop is voor dit vermoeden geen plaats in het geval het verband tussen de gezondheidsschade en de arbeidsomstandigheden te onzeker of te onbepaald is. Het bestreden oordeel kan daarom niet in stand blijven.

4.2.1 Onderdeel 3 klaagt onder meer dat het hof op onjuiste, althans onbegrijpelijke, gronden met betrekking tot "fase 2" heeft geoordeeld dat [eiseres] niet aan haar

156

zorgplicht heeft voldaan. De klachten komen in de kern genomen erop neer dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat [eiseres] ermee bekend behoorde te zijn dat er gevaren verbonden zijn aan het werken met verven en oplosmiddelen (rov. 35). Dat vage en algemene gevaar is evenwel ontoereikend voor het oordeel dat [eiseres] haar zorgplicht heeft geschonden, aldus het betoog van [eiseres], in aanmerking genomen haar in hoger beroep betrokken stellingen, die als volgt kunnen worden samengevat: (i) [eiseres] werkte enkel met verfproducten van gerenommeerde leveranciers, welke producten volstrekt alledaags waren en hooguit in beperkte mate stoffen bevatten die schadelijk kunnen zijn voor de gezondheid, (ii) de mate waarin die stoffen in de verfproducten waren verwerkt en de wijze waarop die producten door huis- en onderhoudsschilders als [betrokkene 1] werden gebruikt, brachten geen destijds kenbare risico's voor de gezondheid mee, althans behoefden destijds geen aanleiding te zijn tot het nemen van verstrekkende maatregelen, (iii) [betrokkene 1] is gedurende zijn dienstverband met [eiseres] slechts in zeer geringe mate blootgesteld aan oplosmiddelen en die blootstelling bleef ruimschoots beneden de toen geldende maximale concentraties (de zogenoemde MAC-waarden). Op grond van deze omstandigheden concludeert [eiseres] dat zij aan haar zorgplicht jegens [betrokkene 1] heeft voldaan (onderdeel 3.3 3.3.8).

4.2.2 Het hof heeft tot uitgangspunt genomen dat de vraag of een werkgever op grond van de op hem rustende zorgplicht die maatregelen heeft genomen die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt, beantwoord dient te worden aan de hand van de in de betrokken periode geldende maatstaven (HR 2 oktober 1998, LJN ZC2721, NJ 1999/683). Wanneer concrete voorschriften ontbreken, dient aan de hand van de concrete omstandigheden te worden beoordeeld of de werkgever aan zijn zorgplicht heeft voldaan (vgl. HR 11 november 2005, LJN AU3313, NJ 2008/460). Daarbij heeft het hof onder meer van belang geacht of het gevaar dat zich heeft gerealiseerd, kenbaar was op het moment dat de veiligheidsmaatregelen getroffen werden (rov. 32).

Dit uitgangspunt is in cassatie niet bestreden.

4.2.3 Voorts heeft het hof geoordeeld dat het enkele feit dat tot 1990 het gevaar van kanker door blootstelling aan verf en oplosmiddelen niet kenbaar was, nog niet doorslaggevend is. Het is dan ook van belang na te gaan of [eiseres] in de periode tot 1990 gehouden was met het oog op andere gevaren dan het ontstaan van kanker veiligheidsmaatregelen te treffen. Indien [eiseres] maatregelen zou hebben getroffen ter voorkoming van OPS/CTE, dan zou zij daarmee ook het risico op het verkrijgen van een carcinogene aandoening aanzienlijk hebben verkleind. De vraag of [eiseres] in de periode tot 1990 gehouden was maatregelen te treffen ter voorkoming van OPS/CTE, beantwoordde het hof bevestigend. Gelet op de door [verweerster] aangehaalde vakliteratuur en het Publicatieblad P-139 behoorde [eiseres] naar het oordeel van het hof vanaf het begin van het dienstverband van [betrokkene 1] rekening te houden met "de gevaren verbonden aan de blootstelling aan gevaarlijke stoffen" (rov. 34 - 35).

Het onderdeel klaagt onder meer dat dit een "vaag en algemeen gevaar" is, dat ontoereikend is voor het oordeel dat [eiseres] haar zorgplicht heeft geschonden (onderdeel 3.3.2). Die klacht treft doel. Het hof heeft weliswaar met juistheid geoordeeld dat het enkele feit dat tot 1990 het gevaar van kanker door blootstelling aan verf en oplosmiddelen niet kenbaar was, nog niet doorslaggevend is, maar zijn oordeel dat uit de aangehaalde vakliteratuur en het Publicatieblad P-139 volgt dat [eiseres] bekend

157

behoorde te zijn met "de gevaren verbonden aan de blootstelling aan gevaarlijke stoffen", en dat zij - zoals het hof kennelijk heeft geoordeeld - op die grond maatregelen had moeten treffen dan wel instructies had moeten geven die hadden bijgedragen tot de beperking van die gevaren, is zonder nadere toelichting onbegrijpelijk. Het hof heeft - in het licht van de door [eiseres] aangevoerde omstandigheden, zoals hiervoor in 4.2.1 samengevat - nagelaten te vermelden welke zorgplicht [eiseres] naar zijn oordeel heeft geschonden en welke maatregelen zij had moeten nemen, of welke instructies zij had moeten geven, en het heeft aldus zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd.

4.3.1 Onderdeel 4 klaagt over de verwerping door het hof van het door [eiseres] subsidiair gedane beroep op HR 31 maart 2006, LJN AU6092, NJ 2011/250, Nefalit/[E] (zie hiervoor in 3.3.5). Het klaagt onder meer dat tot de omstandigheden die tot een vermindering van de vergoedingsplicht van de werkgever op de voet van art. 7:658 BW kunnen leiden in beginsel alle omstandigheden behoren die voor de werkgever buiten de sfeer van de werkzaamheden liggen (onderdeel 4.1.1).

4.3.2 De regel uit het hiervoor genoemde arrest - ook wel aangeduid als proportionele aansprakelijkheid - is bedoeld voor gevallen waarin niet kan worden vastgesteld of de schade is veroorzaakt door een normschending (onrechtmatig handelen of toerekenbare tekortkoming) van de aansprakelijk gestelde persoon of van iemand voor wie hij aansprakelijk is, dan wel door een oorzaak die voor risico van de benadeelde zelf komt (of door een combinatie van beide oorzaken), en waarin de kans dat de schade door de normschending is veroorzaakt niet zeer klein noch zeer groot is. Onder een oorzaak die voor risico van de benadeelde zelf komt wordt in een geval als het onderhavige verstaan een buiten de uitoefening van de werkzaamheden gelegen omstandigheid die aan de werknemer moet worden toegerekend, zoals roken, genetische aanleg, veroudering of van buiten komende oorzaken. Die laatste drie omstandigheden kunnen de werknemer weliswaar niet worden verweten, maar komen in de verhouding tot de werkgever voor zijn risico (vgl. HR 31 maart 2006, rov. 3.13). Het hof heeft dit miskend. De klacht slaagt derhalve.

4.4 De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling.

5. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Arnhem van 27 maart 2012; verwijst het geding naar het gerechtshof 's-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] begroot op â‚Ź 885,35 aan verschotten en â‚Ź 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, A.H.T. Heisterkamp, M.A. Loth en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 7 juni 2013.

158

ECLI:NL:HR:2012:BX7491 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 21-12-2012 Datum publicatie 21-12-2012 Zaaknummer 11/05496 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2012:BX7491 In cassatie op : ECLI:NL:GHAMS:2011:BV0694, Bekrachtiging/bevestiging Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Fiscale advisering. Schadevergoeding wegens beroepsfout. Kansschade of proportionele aansprakelijkheid? Noodzaak condicio-sine-qua-non-verband tussen aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis (normschending) en verlies kans op succes.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJ 2013, 237 met annotatie door S.D. Lindenbergh NJB 2013, 147 VN 2013/5.8 RvdW 2013, 85 JOR 2013, 93 FED 2013, 31 met annotatie door P. VAN DER WAL VR 2013, 35 JA 2013, 41 met annotatie door mr. Chr.H. van Dijk (advocaat bij Kennedy Van der Laan te Amsterdam) en prof. mr. A.J. Akkermans (pr Uitspraak 21 december 2012 Eerste Kamer

159

11/05496 EE Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. [Eiser 1], wonende te [woonplaats], 2. DELOITTE BELASTINGADVISEURS B.V., gevestigd te Rotterdam, EISERS tot cassatie, advocaat: aanvankelijk mr. P.A. Ruig, thans mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk, tegen 1. [Verweerder 1], wonende te [woonplaats], 2. H. & H. BEHEER B.V., gevestigd te Oisterwijk, VERWEERDERS in cassatie, advocaten: mr. J. den Hoed en mr. R.P.J.L. Tjittes.

Eisers tot cassatie zullen hierna ook worden aangeduid als, ieder afzonderlijk, [eiser 1] en Deloitte en gezamenlijk als [eisers] Verweerders in cassatie zullen hierna ook worden aangeduid als, ieder afzonderlijk, [verweerder 1] en H&H Beheer en gezamenlijk als [verweerders] 1. Het geding Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het arrest van de Hoge Raad van 5 juni 2009, LJN BH2624, NJ 2009/256; b. het arrest in de zaak 200.065.892/00 van het gerechtshof te Amsterdam van 6 september 2011.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het tweede geding in cassatie Tegen het arrest van het hof hebben [eisers] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

160

[Verweerders] hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing ter fine van verdere behandeling en afdoening.

De advocaat van [verweerders] heeft bij brief van 21 september 2012 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Verweerder 1] was vanaf 1 januari 1983 werkzaam als vennoot bij de accountantsmaatschap [A]. In september 1988 heeft het bestuur van [A] de maatschap opgezegd aan [verweerder 1]. Op 4 oktober 1988 heeft [verweerder 1] aan [eiser 1] (die toen werkzaam was als compagnon in een maatschap die later is opgegaan in Deloitte) opdracht gegeven hem te adviseren over de fiscale consequenties van zijn uittreden bij [A]. Het advies diende gericht te zijn op de fiscale mogelijkheden om de belastingdruk op een door [verweerder 1] te ontvangen uittreedsom te beperken, ervan uitgaande dat [verweerder 1] (die toen 43 jaar was) nadien in enigerlei vorm de accountancy wilde blijven uitoefenen. [Eiser 1] heeft bij brief van 16 december 1988 een advies gegeven (hierna: het advies). (ii) Vanaf december 1988 hebben uittredingsonderhandelingen plaatsgevonden tussen [verweerder 1] en [A]. Op 9 april 1989 hebben [verweerder 1] en [A] overeenstemming bereikt over de voorwaarden van uittreding, waaronder een uittreedsom voor [verweerder 1] van ƒ 1.235.000,--. (iii) Het advies van [eiser 1] was gebaseerd op de geruisloze inbreng van de onderneming van [verweerder 1] in H&H Beheer. De gedachte was dat de onderneming van de eenmanszaak (de praktijk van [verweerder 1] als maat bij [A]), ingaande 1988, zou worden omgezet in een uiterlijk op 1 april 1989 op te richten vennootschap.

[Verweerder 1] had op 16 mei 1988 een intentieverklaring tot het oprichten van de vennootschap getekend (toen nog in het kader van een reorganisatie bij [A]); de vennootschap H&H Beheer is op 22 maart 1989 opgericht.

De belastingdruk zou volgens het advies in dat geval ƒ 405.000,-- belopen. (iv) Op 19 januari 1989 is aan de belastingdienst het verzoek gedaan om de uittreedsom van [verweerder 1] geruisloos in te brengen in H&H Beheer. Dit verzoek is afgewezen, hetgeen resulteerde in een aanslag inkomstenbelasting van ƒ 588.333,--. Na bezwaar en beroep hebben [verweerder 1] en de belastingdienst op 20 juni 1996 een compromis gesloten, op grond waarvan [verweerder 1] ƒ 480.000,-- aan belasting moest betalen. (v) [Eiser 1] is bij zijn advisering jegens [verweerder 1] toerekenbaar tekortgeschoten door geen melding te maken van de mogelijkheid van de zogenoemde 'ruilarresten', en ook door hem een geruisloze inbreng te adviseren, hetgeen geen haalbare mogelijkheid en in feite een onbegaanbare weg was.

3.2 [Verweerders] vorderen in deze procedure vergoeding van de schade als gevolg van de beroepsfout van [eiser 1]. Nadat de rechtbank die vordering had afgewezen, heeft het

161

hof de vordering in zijn arrest van 24 mei 2007 toegewezen tot een bedrag van â‚Ź 54.285,27 met rente. Dat arrest is door de Hoge Raad bij arrest van 5 juni 2009, LJN BH2624, NJ 2009/256 zowel in principaal als in incidenteel beroep vernietigd. Na verwijzing hebben [verweerders] hun vordering aldus gewijzigd dat zij schadevergoeding op te maken bij staat vorderen. Het hof heeft bij zijn thans bestreden arrest die gewijzigde vordering aldus toegewezen, dat het [eisers] heeft veroordeeld tot betaling van 60% van de schade die [verweerder 1] heeft geleden als gevolg van de door [eiser 1] gemaakte beroepsfout, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

3.3 Voor zover in cassatie van belang, kunnen de overwegingen van het hof als volgt worden samengevat. (a) Beoordeeld moet worden of [verweerder 1] schade heeft geleden doordat [eiser 1] hem niet heeft geadviseerd over de mogelijkheid van toepassing van de ruilarresten.

Daarvoor dient een vergelijking te worden gemaakt tussen de situatie zoals die zich feitelijk heeft voorgedaan - waarin [eiser 1] niet heeft geadviseerd over de ruilarresten en de hypothetische situatie dat [eiser 1] wel zou hebben geadviseerd over de mogelijkheid van toepassing van de ruilarresten. Dit brengt mee dat een schatting moet worden gemaakt van de kans dat [verweerder 1], indien [eiser 1] hem had geadviseerd over de mogelijkheid van toepassing van de ruilarresten, aan de daarvoor geldende vereisten had kunnen voldoen. Hierbij is relevant dat de onderneming van [verweerder 1] economisch gezien dezelfde zou moeten zijn gebleven. Omdat het gaat om de kansbepaling van een hypothetische situatie, is niet doorslaggevend of [verweerder 1] in de situatie waarin hij zich in 1988-1989 bevond, feitelijk voldeed aan de ruilarresten; hem was immers juist niet geadviseerd over de mogelijkheid van toepassing van de ruilarresten, zodat hij zijn gedrag daarop ook niet heeft kunnen afstemmen. Daarom kan niet van doorslaggevende betekenis worden geacht of bij [verweerder 1] in 1988-1989 een concreet voornemen bestond tot inkoop in een andere accountantsmaatschap. (rov.

3.13) (b) Uit de getuigenverklaringen die ten overstaan van de rechtbank zijn afgelegd, komt naar voren dat [verweerder 1] actief op zoek was naar vormen van samenwerking met andere accountants en dat de benaderde partijen in beginsel geĂŻnteresseerd waren in samenwerking met hem. Dit ondersteunt een positieve inschatting van de kans dat [verweerder 1], in de hypothetische situatie dat [eiser 1] hem wel zou hebben geadviseerd over de mogelijkheid van toepassing van de ruilarresten, actief zou hebben gezocht naar de mogelijkheid van inkoop in een ander (klein of middelgroot) accountantskantoor en dat in die situatie bij de benaderde partijen in beginsel interesse had bestaan. Gelet op de inspanningen die [verweerder 1] feitelijk heeft verricht, acht het hof voldoende aannemelijk dat [verweerder 1], zoals hij heeft gesteld, zijn inspanningen had geĂŻntensiveerd met het doel zich in een ander kantoor in te kopen, indien [eiser 1] hem correct had geadviseerd. (rov. 3.14, eerste helft) (c) Daar staat tegenover dat de gesprekken slechts gedeeltelijk betrekking hadden op inkoop van [verweerder 1], en gedeeltelijk op minder vergaande vormen van samenwerking. Derhalve kan niet worden aangenomen dat zeker is dat [verweerder 1] zich bij een ander kantoor had kunnen inkopen binnen de daarvoor door de ruilarresten gestelde tijd. Voorts was voor toepassing van de ruilarresten noodzakelijk dat de onderneming van [verweerder 1] in economisch opzicht dezelfde zou zijn gebleven, hetgeen zou vergen dat [verweerder 1] zijn volledige uittreedsom had moeten aanwenden voor inkoop in een andere maatschap. Onzeker is of [verweerder 1] dit zou

162

hebben gedaan. Anderzijds zijn er ook geen gegevens beschikbaar, waaruit is af te leiden dat [verweerder 1] dit zeker nĂ­et zou hebben gedaan, zoals [eiser 1] betoogt. Ook overigens heeft het hof geen gegevens aangetroffen, waaruit zou zijn af te leiden dat [verweerder 1] om enige andere reden geen gebruik zou hebben gemaakt of had kunnen maken van de faciliteit van de ruilarresten. Nu geen van partijen te kennen heeft gegeven over nadere gegevens met betrekking tot de onderhavige kansbepaling te beschikken of op dit punt een gespecificeerd bewijsaanbod heeft gedaan, zal het hof beslissen op basis van de thans beschikbare gegevens. De goede en kwade kansen tegen elkaar afwegend komt het hof tot een kans van 60% dat [verweerder 1], indien [eiser 1] hem in zijn advies van december 1988 ook had gewezen op de mogelijkheid van toepassing van de ruilarresten, zich daadwerkelijk op deze fiscale faciliteit had kunnen beroepen. (rov. 3.14, tweede helft) (d) Wat betreft de omvang van de schade dient een vergelijking te worden gemaakt tussen de belasting die [verweerder 1] feitelijk heeft betaald, en de belasting die hij zou hebben betaald indien hij gebruik zou hebben gemaakt van de fiscale faciliteit van de ruilarresten. Van dit bedrag dient dan 60% door [eiser 1] te worden voldaan aan [verweerder 1]. (rov. 3.15) (e) De eiswijziging van [verweerder 1] is toelaatbaar. Nu voldoende aannemelijk is dat [verweerder 1] enige schade heeft geleden door de fout van [eiser 1], zal het hof de vordering tot verwijzing naar de schadestaatprocedure toewijzen. Daarin zullen de verschillende schadeposten van [verweerder 1] aan de orde moeten komen, waaronder de gevorderde pensioenschade en de schade als gevolg van het geen melding maken van de mogelijkheid van de ruilarresten. (rov. 3.15 - 3.17) 3.4 Onderdeel 1 is gericht tegen de hiervoor in 3.3 onder (a) tot en met (d) samengevat weergegeven overwegingen.

Volgens onderdeel 1(a) heeft het hof miskend dat condicio-sine-qua-non-verband tussen de beroepsfout van [eiser 1] en de schade van [verweerder 1] vereist is, en bovendien dat de aard van de geschonden norm (te weten de plicht om [verweerder 1] te wijzen op de ruilarresten) en de strekking van de geschonden norm (het voorkomen van vermogensschade) meebrengen dat het onaanvaardbaar is dat het in beginsel op [verweerder 1] rustende bewijsrisico van het condicio-sine-qua-non-verband niet voor rekening van [verweerder 1] wordt gelaten. Met een beroep op het arrest HR 24 december 2010, LJN BO1799, NJ 2011/251 (Fortis/[B]) wordt betoogd dat het hof heeft miskend dat de rechter terughoudendheid moet betrachten bij het toepassen van leerstukken zoals kansschade en proportionele aansprakelijkheid, omdat die toepassing de mogelijkheid in zich draagt dat iemand aansprakelijk wordt gehouden voor een schade die hij niet, of niet in de door de rechter aangenomen mate, heeft veroorzaakt.

3.5.1 Het onderdeel neemt tot uitgangspunt dat het hof hetzij het leerstuk van de zogenoemde 'proportionele aansprakelijkheid' heeft toegepast, hetzij dat van de 'kansschade' of 'verlies van een kans'. Daaromtrent wordt in zijn algemeenheid als volgt overwogen.

3.5.2 In zijn arrest van 31 maart 2006, LJN AU6092, NJ 2011/250 (Nefalit/[C]) heeft de Hoge Raad de rechtsregel van de proportionele aansprakelijkheid aanvaard. Die houdt in, zeer kort samengevat, dat de rechter in gevallen waarin niet kan worden vastgesteld of de schade is veroorzaakt door een normschending (onrechtmatig handelen of

163

toerekenbaar tekortschieten) van de aansprakelijk gestelde persoon of van iemand voor wie hij aansprakelijk is, dan wel door een oorzaak die voor risico van de benadeelde zelf komt (of door een combinatie van beide oorzaken), en waarin de kans dat de schade door de normschending is veroorzaakt niet zeer klein noch zeer groot is, de aansprakelijk gestelde persoon mag veroordelen tot schadevergoeding in evenredigheid met de in een percentage uitgedrukte kans dat de schade door zijn normschending is veroorzaakt.

Daaraan heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 24 december 2010, LJN BO1799, NJ 2011/251 (Fortis/[B]) toegevoegd dat de aldus aanvaarde mogelijkheid van proportionele aansprakelijkheid, vanwege het daaraan verbonden bezwaar dat iemand aansprakelijk kan worden gehouden voor een schade die hij mogelijkerwijs niet, of niet in de door de rechter aangenomen mate, heeft veroorzaakt, met terughoudendheid moet worden toegepast, en dat zulks meebrengt dat de rechter in zijn motivering dient te verantwoorden dat de strekking van de geschonden norm en de aard van de normschending - waaronder is begrepen de aard van de door de benadeelde geleden schade - deze toepassing in het concrete geval rechtvaardigen.

Deze rechtsregel van de proportionele aansprakelijkheid is derhalve geëigend om een oplossing te bieden voor sommige situaties waarin onzekerheid bestaat over het condicio-sine-qua-non-verband tussen enerzijds de normschending en anderzijds de (op zichzelf vaststaande of vast te stellen) schade, en waarin die onzekerheid haar grond vindt in de omstandigheid dat de schade kan zijn veroorzaakt hetzij door de aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis, hetzij door een voor risico van de benadeelde komende omstandigheid, hetzij door een combinatie van beide oorzaken.

3.5.3 De Hoge Raad heeft het leerstuk van de kansschade aanvaard in gevallen waarin een advocaat had verzuimd om tijdig hoger beroep in te stellen (HR 24 oktober 1997, LJN ZC2467, NJ 1998/257 (Baijings) en HR 16 februari 2007, LJN AZ0419, NJ 2007/256 (Tuin Beheer)) of om tijdig een rechtsvordering in te stellen (HR 19 januari 2007, LJN AZ6541, NJ 2007/63 ([D])). In deze gevallen stond op zichzelf de tekortkoming van de advocaat vast, maar was onzeker of een ingesteld hoger beroep of een ingestelde rechtsvordering tot succes voor de cliënt zou hebben geleid, met andere woorden: of de tekortkoming van de advocaat heeft geleid tot schade voor de cliënt, bestaande in een slechtere uitkomst van het geschil dan bij uitblijven van de tekortkoming het geval zou zijn geweest. Vast stond slechts dat de cliënt de kans op een betere uitkomst door de tekortkoming van de advocaat was onthouden. De Hoge Raad heeft voor dit soort gevallen geoordeeld dat de rechter de schade moet vaststellen door te beoordelen hoe de appelrechter, indien wel (tijdig) hoger beroep was ingesteld, had behoren te beslissen, althans dat de rechter het toewijsbare bedrag aan schadevergoeding moet schatten aan de hand van de goede en kwade kansen die de cliënt in het hoger beroep zou hebben gehad; een overeenkomstige maatstaf geldt voor een te laat ingestelde rechtsvordering.

Opmerking verdient dat, teneinde de leer van de kansschade te kunnen toepassen, eerst beoordeeld moet worden of condicio-sine-qua-non-verband aanwezig is tussen de aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis (de tekortkoming of onrechtmatige daad) en het verlies van de kans op succes. In de gevallen waarop de hiervoor genoemde arresten van de Hoge Raad betrekking hadden, is dat condicio-sine-qua-non-verband echter zonder meer gegeven met het verzuim van de advocaat om (tijdig) het rechtsmiddel of de rechtsvordering in te stellen, en resteert dus slechts de vaststelling van de schade aan de hand van een schatting van de goede en kwade kansen die de cliënt in het (hypothetische) geding zou hebben gehad.

164

Deze leer van de kansschade is derhalve geĂŤigend om een oplossing te bieden voor sommige situaties waarin onzekerheid bestaat over de vraag of een op zichzelf vaststaande tekortkoming of onrechtmatige daad schade heeft veroorzaakt, en waarin die onzekerheid haar grond vindt in de omstandigheid dat niet kan worden vastgesteld of en in hoeverre in de hypothetische situatie dat de tekortkoming of onrechtmatige daad achterwege zou zijn gebleven, de kans op succes zich in werkelijkheid ook zou hebben gerealiseerd.

3.6In het onderhavige geval heeft het hof geen toepassing gegeven aan de rechtsregel van de proportionele aansprakelijkheid, doch (kennelijk) aan die van de kansschade. Zijn oordeel moet aldus worden verstaan, dat het eerst op grond van de hiervoor in 3.3 onder (b) weergegeven overwegingen voldoende aannemelijk heeft geoordeeld dat [verweerder 1], indien [eiser 1] hem had geadviseerd over de mogelijkheid van de ruilarresten, dat advies zou hebben opgevolgd en zich intensief zou hebben ingespannen zich overeenkomstig de voorwaarden van de ruilarresten in een ander kantoor in te kopen.

Aldus heeft het hof het condicio-sine-qua-non-verband vastgesteld tussen de tekortkoming van [eiser 1] en het verlies van de kans van [verweerder 1] op een fiscaal gunstiger situatie.

Vervolgens heeft het hof in de hiervoor in 3.3 onder (c) weergegeven overwegingen beoordeeld of [verweerder 1], ervan uitgaande dat hij zich zou hebben ingespannen zich in een ander kantoor in te kopen binnen de voorwaarden die door de ruilarresten worden gesteld, daarin zou zijn geslaagd. Daarbij wijst het hof erop dat de ruilarresten meebrengen dat zulks binnen een bepaalde tijd moest zijn gerealiseerd en dat de volledige uittreedsom van [verweerder 1] moest worden aangewend voor inkoop in een andere maatschap. Omdat dit van een aantal onzekere factoren afhankelijk is (waarbij het hof kennelijk vooral het oog heeft op de vraag of binnen de gestelde tijd een kantoor gevonden had kunnen worden waarmee [verweerder 1] overeenstemming kon bereiken en dat een zodanige omvang had dat hij de volledige uittreedsom kon aanwenden om zich in te kopen), heeft het hof, gelet op het over en weer aangevoerde en onder afweging van de goede en kwade kansen, geoordeeld dat [verweerder 1] een kans van 60% had dat hij zich daadwerkelijk van de fiscale faciliteit van de ruilarresten had kunnen bedienen (rov. 3.14, tweede helft). Aldus heeft het hof, zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting, toepassing gegeven aan het leerstuk van de kansschade.

3.7 Op het voorgaande stuiten de hiervoor in 3.4 samengevatte klachten van onderdeel 1(a) af. Daarbij kan nog opgemerkt worden dat, nu het hof het condicio-sine-qua-nonverband tussen de normschending van [eiser 1] en het verlies van de kans van [verweerder 1] op een gunstiger fiscale behandeling heeft vastgesteld volgens de gewone bewijsregels, zonder in dat verband een proportionele benadering te hanteren, geen grond bestaat voor de terughoudende benadering die - in geval van causaliteitsonzekerheid - volgens het arrest Fortis/[B] bij toepassing van proportionele aansprakelijkheid op haar plaats is.

3.8 Volgens onderdeel 1(b) heeft het hof miskend dat voor het oordeel dat [verweerder 1] recht heeft op (enige) vergoeding van schade geleden doordat [eiser 1] hem niet op de ruilarresten heeft gewezen, vereist is dat ten minste sprake is van een reĂŤle kans dat [verweerder 1] had kunnen voldoen aan de vereisten van de ruilarresten.

Het onderdeel neemt terecht tot uitgangspunt dat (na vaststelling van het condicio-sinequa-non-verband tussen de normschending en het verlies van de kans op succes) slechts

165

ruimte bestaat voor het vaststellen van de schade aan de hand van een schatting van de goede en kwade kansen die de benadeelde zou hebben gehad wanneer die kans hem niet was ontnomen, indien het gaat om een reĂŤle (dat wil zeggen niet zeer kleine) kans op succes. Het hof heeft dat evenwel niet miskend, nu het heeft geoordeeld dat [verweerder 1] een kans van 60% zou hebben gehad dat hij zich op de fiscale faciliteit van de ruilarresten had kunnen beroepen indien [eiser 1] hem juist had geadviseerd. Het onderdeel treft derhalve geen doel.

3.9 De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eisers] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerders] begroot op â‚Ź 781,34 aan verschotten en â‚Ź 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, J.C. van Oven, C.A. Streefkerk en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 21 december 2012.

166

HR 21 december 2012, LJN: BX7491 Beroepsfout accountant. Causaal verband; kansschade; proportionele aansprakelijkheid.

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Verweerder 1] was vanaf 1 januari 1983 werkzaam als vennoot bij de accountantsmaatschap [A]. In september 1988 heeft het bestuur van [A] de maatschap opgezegd aan [verweerder 1]. Op 4 oktober 1988 heeft [verweerder 1] aan [eiser 1] (die toen werkzaam was als compagnon in een maatschap die later is opgegaan in Deloitte) opdracht gegeven hem te adviseren over de fiscale consequenties van zijn uittreden bij [A]. Het advies diende gericht te zijn op de fiscale mogelijkheden om de belastingdruk op een door [verweerder 1] te ontvangen uittreedsom te beperken, ervan uitgaande dat [verweerder 1] (die toen 43 jaar was) nadien in enigerlei vorm de accountancy wilde blijven uitoefenen. [Eiser 1] heeft bij brief van 16 december 1988 een advies gegeven (hierna: het advies). (ii) Vanaf december 1988 hebben uittredingsonderhandelingen plaatsgevonden tussen [verweerder 1] en [A]. Op 9 april 1989 hebben [verweerder 1] en [A] overeenstemming bereikt over de voorwaarden van uittreding, waaronder een uittreedsom voor [verweerder 1] van ƒ 1.235.000,--. (iii) Het advies van [eiser 1] was gebaseerd op de geruisloze inbreng van de onderneming van [verweerder 1] in H&H Beheer. De gedachte was dat de onderneming van de eenmanszaak (de praktijk van [verweerder 1] als maat bij [A]), ingaande 1988, zou worden omgezet in een uiterlijk op 1 april 1989 op te richten vennootschap.

[Verweerder 1] had op 16 mei 1988 een intentieverklaring tot het oprichten van de vennootschap getekend (toen nog in het kader van een reorganisatie bij [A]); de vennootschap H&H Beheer is op 22 maart 1989 opgericht.

De belastingdruk zou volgens het advies in dat geval ƒ 405.000,-- belopen. (iv) Op 19 januari 1989 is aan de belastingdienst het verzoek gedaan om de uittreedsom van [verweerder 1] geruisloos in te brengen in H&H Beheer. Dit verzoek is afgewezen, hetgeen resulteerde in een aanslag inkomstenbelasting van ƒ 588.333,--. Na bezwaar en beroep hebben [verweerder 1] en de belastingdienst op 20 juni 1996 een compromis gesloten, op grond waarvan [verweerder 1] ƒ 480.000,-- aan belasting moest betalen. (v) [Eiser 1] is bij zijn advisering jegens [verweerder 1] toerekenbaar tekortgeschoten door geen melding te maken van de mogelijkheid van de zogenoemde 'ruilarresten', en ook door hem een geruisloze inbreng te adviseren, hetgeen geen haalbare mogelijkheid en in feite een onbegaanbare weg was.

3.2 [Verweerders] vorderen in deze procedure vergoeding van de schade als gevolg van de beroepsfout van [eiser 1]. Nadat de rechtbank die vordering had afgewezen, heeft het hof de vordering in zijn arrest van 24 mei 2007 toegewezen tot een bedrag van € 54.285,27 met rente. Dat arrest is door de Hoge Raad bij arrest van 5 juni 2009, LJN: BH2624, NJ 2009/256 zowel in principaal als in incidenteel beroep vernietigd. Na verwijzing hebben [verweerders] hun vordering aldus gewijzigd dat zij schadevergoeding op te maken bij staat vorderen. Het hof heeft bij zijn thans bestreden arrest die gewijzigde vordering aldus toegewezen, dat het [eisers] heeft veroordeeld tot betaling van 60% van de schade die [verweerder 1] heeft geleden als gevolg van de door [eiser 1] gemaakte beroepsfout, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

3.3 Voor zover in cassatie van belang, kunnen de overwegingen van het hof als volgt worden samengevat. (a) Beoordeeld moet worden of [verweerder 1] schade heeft geleden doordat [eiser 1] hem niet heeft geadviseerd over de mogelijkheid van toepassing van de ruilarresten.

167

Daarvoor dient een vergelijking te worden gemaakt tussen de situatie zoals die zich feitelijk heeft voorgedaan - waarin [eiser 1] niet heeft geadviseerd over de ruilarresten en de hypothetische situatie dat [eiser 1] wel zou hebben geadviseerd over de mogelijkheid van toepassing van de ruilarresten. Dit brengt mee dat een schatting moet worden gemaakt van de kans dat [verweerder 1], indien [eiser 1] hem had geadviseerd over de mogelijkheid van toepassing van de ruilarresten, aan de daarvoor geldende vereisten had kunnen voldoen. Hierbij is relevant dat de onderneming van [verweerder 1] economisch gezien dezelfde zou moeten zijn gebleven. Omdat het gaat om de kansbepaling van een hypothetische situatie, is niet doorslaggevend of [verweerder 1] in de situatie waarin hij zich in 1988-1989 bevond, feitelijk voldeed aan de ruilarresten; hem was immers juist niet geadviseerd over de mogelijkheid van toepassing van de ruilarresten, zodat hij zijn gedrag daarop ook niet heeft kunnen afstemmen. Daarom kan niet van doorslaggevende betekenis worden geacht of bij [verweerder 1] in 1988-1989 een concreet voornemen bestond tot inkoop in een andere accountantsmaatschap. (rov.

3.13) (b) Uit de getuigenverklaringen die ten overstaan van de rechtbank zijn afgelegd, komt naar voren dat [verweerder 1] actief op zoek was naar vormen van samenwerking met andere accountants en dat de benaderde partijen in beginsel geĂŻnteresseerd waren in samenwerking met hem. Dit ondersteunt een positieve inschatting van de kans dat [verweerder 1], in de hypothetische situatie dat [eiser 1] hem wel zou hebben geadviseerd over de mogelijkheid van toepassing van de ruilarresten, actief zou hebben gezocht naar de mogelijkheid van inkoop in een ander (klein of middelgroot) accountantskantoor en dat in die situatie bij de benaderde partijen in beginsel interesse had bestaan. Gelet op de inspanningen die [verweerder 1] feitelijk heeft verricht, acht het hof voldoende aannemelijk dat [verweerder 1], zoals hij heeft gesteld, zijn inspanningen had geĂŻntensiveerd met het doel zich in een ander kantoor in te kopen, indien [eiser 1] hem correct had geadviseerd. (rov. 3.14, eerste helft) (c) Daar staat tegenover dat de gesprekken slechts gedeeltelijk betrekking hadden op inkoop van [verweerder 1], en gedeeltelijk op minder vergaande vormen van samenwerking. Derhalve kan niet worden aangenomen dat zeker is dat [verweerder 1] zich bij een ander kantoor had kunnen inkopen binnen de daarvoor door de ruilarresten gestelde tijd. Voorts was voor toepassing van de ruilarresten noodzakelijk dat de onderneming van [verweerder 1] in economisch opzicht dezelfde zou zijn gebleven, hetgeen zou vergen dat [verweerder 1] zijn volledige uittreedsom had moeten aanwenden voor inkoop in een andere maatschap. Onzeker is of [verweerder 1] dit zou hebben gedaan. Anderzijds zijn er ook geen gegevens beschikbaar, waaruit is af te leiden dat [verweerder 1] dit zeker nĂ­et zou hebben gedaan, zoals [eiser 1] betoogt. Ook overigens heeft het hof geen gegevens aangetroffen, waaruit zou zijn af te leiden dat [verweerder 1] om enige andere reden geen gebruik zou hebben gemaakt of had kunnen maken van de faciliteit van de ruilarresten. Nu geen van partijen te kennen heeft gegeven over nadere gegevens met betrekking tot de onderhavige kansbepaling te beschikken of op dit punt een gespecificeerd bewijsaanbod heeft gedaan, zal het hof beslissen op basis van de thans beschikbare gegevens. De goede en kwade kansen tegen elkaar afwegend komt het hof tot een kans van 60% dat [verweerder 1], indien [eiser 1] hem in zijn advies van december 1988 ook had gewezen op de mogelijkheid van toepassing van de ruilarresten, zich daadwerkelijk op deze fiscale faciliteit had kunnen beroepen. (rov. 3.14, tweede helft) (d) Wat betreft de omvang van de schade dient een vergelijking te worden gemaakt tussen de belasting die [verweerder 1] feitelijk heeft betaald, en de belasting die hij zou hebben betaald indien hij gebruik zou hebben gemaakt van de fiscale faciliteit van de

168

ruilarresten. Van dit bedrag dient dan 60% door [eiser 1] te worden voldaan aan [verweerder 1]. (rov. 3.15) (e) De eiswijziging van [verweerder 1] is toelaatbaar. Nu voldoende aannemelijk is dat [verweerder 1] enige schade heeft geleden door de fout van [eiser 1], zal het hof de vordering tot verwijzing naar de schadestaatprocedure toewijzen. Daarin zullen de verschillende schadeposten van [verweerder 1] aan de orde moeten komen, waaronder de gevorderde pensioenschade en de schade als gevolg van het geen melding maken van de mogelijkheid van de ruilarresten. (rov. 3.15 - 3.17) 3.4 Onderdeel 1 is gericht tegen de hiervoor in 3.3 onder (a) tot en met (d) samengevat weergegeven overwegingen.

Volgens onderdeel 1(a) heeft het hof miskend dat condicio-sine-qua-non-verband tussen de beroepsfout van [eiser 1] en de schade van [verweerder 1] vereist is, en bovendien dat de aard van de geschonden norm (te weten de plicht om [verweerder 1] te wijzen op de ruilarresten) en de strekking van de geschonden norm (het voorkomen van vermogensschade) meebrengen dat het onaanvaardbaar is dat het in beginsel op [verweerder 1] rustende bewijsrisico van het condicio-sine-qua-non-verband niet voor rekening van [verweerder 1] wordt gelaten. Met een beroep op het arrest HR 24 december 2010, LJN: BO1799, NJ 2011/251 (Fortis/[B]) wordt betoogd dat het hof heeft miskend dat de rechter terughoudendheid moet betrachten bij het toepassen van leerstukken zoals kansschade en proportionele aansprakelijkheid, omdat die toepassing de mogelijkheid in zich draagt dat iemand aansprakelijk wordt gehouden voor een schade die hij niet, of niet in de door de rechter aangenomen mate, heeft veroorzaakt.

3.5.1 Het onderdeel neemt tot uitgangspunt dat het hof hetzij het leerstuk van de zogenoemde 'proportionele aansprakelijkheid' heeft toegepast, hetzij dat van de 'kansschade' of 'verlies van een kans'. Daaromtrent wordt in zijn algemeenheid als volgt overwogen.

3.5.2 In zijn arrest van 31 maart 2006, LJN: AU6092, NJ 2011/250 (Nefalit/[C]) heeft de Hoge Raad de rechtsregel van de proportionele aansprakelijkheid aanvaard. Die houdt in, zeer kort samengevat, dat de rechter in gevallen waarin niet kan worden vastgesteld of de schade is veroorzaakt door een normschending (onrechtmatig handelen of toerekenbaar tekortschieten) van de aansprakelijk gestelde persoon of van iemand voor wie hij aansprakelijk is, dan wel door een oorzaak die voor risico van de benadeelde zelf komt (of door een combinatie van beide oorzaken), en waarin de kans dat de schade door de normschending is veroorzaakt niet zeer klein noch zeer groot is, de aansprakelijk gestelde persoon mag veroordelen tot schadevergoeding in evenredigheid met de in een percentage uitgedrukte kans dat de schade door zijn normschending is veroorzaakt.

Daaraan heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 24 december 2010, LJN: BO1799, NJ 2011/251 (Fortis/[B]) toegevoegd dat de aldus aanvaarde mogelijkheid van proportionele aansprakelijkheid, vanwege het daaraan verbonden bezwaar dat iemand aansprakelijk kan worden gehouden voor een schade die hij mogelijkerwijs niet, of niet in de door de rechter aangenomen mate, heeft veroorzaakt, met terughoudendheid moet worden toegepast, en dat zulks meebrengt dat de rechter in zijn motivering dient te verantwoorden dat de strekking van de geschonden norm en de aard van de normschending - waaronder is begrepen de aard van de door de benadeelde geleden schade - deze toepassing in het concrete geval rechtvaardigen.

Deze rechtsregel van de proportionele aansprakelijkheid is derhalve geĂŤigend om een oplossing te bieden voor sommige situaties waarin onzekerheid bestaat over het condicio-sine-qua-non-verband tussen enerzijds de normschending en anderzijds de (op zichzelf vaststaande of vast te stellen) schade, en waarin die onzekerheid haar grond vindt in de omstandigheid dat de schade kan zijn veroorzaakt hetzij door de

169

aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis, hetzij door een voor risico van de benadeelde komende omstandigheid, hetzij door een combinatie van beide oorzaken.

3.5.3 De Hoge Raad heeft het leerstuk van de kansschade aanvaard in gevallen waarin een advocaat had verzuimd om tijdig hoger beroep in te stellen (HR 24 oktober 1997, LJN: ZC2467, NJ 1998/257 (Baijings) en HR 16 februari 2007, LJN: AZ0419, NJ 2007/256 (Tuin Beheer)) of om tijdig een rechtsvordering in te stellen (HR 19 januari 2007, LJN: AZ6541, NJ 2007/63 ([D])). In deze gevallen stond op zichzelf de tekortkoming van de advocaat vast, maar was onzeker of een ingesteld hoger beroep of een ingestelde rechtsvordering tot succes voor de cliënt zou hebben geleid, met andere woorden: of de tekortkoming van de advocaat heeft geleid tot schade voor de cliënt, bestaande in een slechtere uitkomst van het geschil dan bij uitblijven van de tekortkoming het geval zou zijn geweest. Vast stond slechts dat de cliënt de kans op een betere uitkomst door de tekortkoming van de advocaat was onthouden. De Hoge Raad heeft voor dit soort gevallen geoordeeld dat de rechter de schade moet vaststellen door te beoordelen hoe de appelrechter, indien wel (tijdig) hoger beroep was ingesteld, had behoren te beslissen, althans dat de rechter het toewijsbare bedrag aan schadevergoeding moet schatten aan de hand van de goede en kwade kansen die de cliënt in het hoger beroep zou hebben gehad; een overeenkomstige maatstaf geldt voor een te laat ingestelde rechtsvordering.

Opmerking verdient dat, teneinde de leer van de kansschade te kunnen toepassen, eerst beoordeeld moet worden of condicio-sine-qua-non-verband aanwezig is tussen de aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis (de tekortkoming of onrechtmatige daad) en het verlies van de kans op succes. In de gevallen waarop de hiervoor genoemde arresten van de Hoge Raad betrekking hadden, is dat condicio-sine-qua-non-verband echter zonder meer gegeven met het verzuim van de advocaat om (tijdig) het rechtsmiddel of de rechtsvordering in te stellen, en resteert dus slechts de vaststelling van de schade aan de hand van een schatting van de goede en kwade kansen die de cliënt in het (hypothetische) geding zou hebben gehad.

Deze leer van de kansschade is derhalve geëigend om een oplossing te bieden voor sommige situaties waarin onzekerheid bestaat over de vraag of een op zichzelf vaststaande tekortkoming of onrechtmatige daad schade heeft veroorzaakt, en waarin die onzekerheid haar grond vindt in de omstandigheid dat niet kan worden vastgesteld of en in hoeverre in de hypothetische situatie dat de tekortkoming of onrechtmatige daad achterwege zou zijn gebleven, de kans op succes zich in werkelijkheid ook zou hebben gerealiseerd.

3.6In het onderhavige geval heeft het hof geen toepassing gegeven aan de rechtsregel van de proportionele aansprakelijkheid, doch (kennelijk) aan die van de kansschade. Zijn oordeel moet aldus worden verstaan, dat het eerst op grond van de hiervoor in 3.3 onder (b) weergegeven overwegingen voldoende aannemelijk heeft geoordeeld dat [verweerder 1], indien [eiser 1] hem had geadviseerd over de mogelijkheid van de ruilarresten, dat advies zou hebben opgevolgd en zich intensief zou hebben ingespannen zich overeenkomstig de voorwaarden van de ruilarresten in een ander kantoor in te kopen.

Aldus heeft het hof het condicio-sine-qua-non-verband vastgesteld tussen de tekortkoming van [eiser 1] en het verlies van de kans van [verweerder 1] op een fiscaal gunstiger situatie.

Vervolgens heeft het hof in de hiervoor in 3.3 onder (c) weergegeven overwegingen beoordeeld of [verweerder 1], ervan uitgaande dat hij zich zou hebben ingespannen zich in een ander kantoor in te kopen binnen de voorwaarden die door de ruilarresten worden gesteld, daarin zou zijn geslaagd. Daarbij wijst het hof erop dat de ruilarresten meebrengen dat zulks binnen een bepaalde tijd moest zijn gerealiseerd en dat de

170

volledige uittreedsom van [verweerder 1] moest worden aangewend voor inkoop in een andere maatschap. Omdat dit van een aantal onzekere factoren afhankelijk is (waarbij het hof kennelijk vooral het oog heeft op de vraag of binnen de gestelde tijd een kantoor gevonden had kunnen worden waarmee [verweerder 1] overeenstemming kon bereiken en dat een zodanige omvang had dat hij de volledige uittreedsom kon aanwenden om zich in te kopen), heeft het hof, gelet op het over en weer aangevoerde en onder afweging van de goede en kwade kansen, geoordeeld dat [verweerder 1] een kans van 60% had dat hij zich daadwerkelijk van de fiscale faciliteit van de ruilarresten had kunnen bedienen (rov. 3.14, tweede helft). Aldus heeft het hof, zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting, toepassing gegeven aan het leerstuk van de kansschade.

3.7 Op het voorgaande stuiten de hiervoor in 3.4 samengevatte klachten van onderdeel 1(a) af. Daarbij kan nog opgemerkt worden dat, nu het hof het condicio-sine-qua-nonverband tussen de normschending van [eiser 1] en het verlies van de kans van [verweerder 1] op een gunstiger fiscale behandeling heeft vastgesteld volgens de gewone bewijsregels, zonder in dat verband een proportionele benadering te hanteren, geen grond bestaat voor de terughoudende benadering die - in geval van causaliteitsonzekerheid - volgens het arrest Fortis/[B] bij toepassing van proportionele aansprakelijkheid op haar plaats is.

3.8 Volgens onderdeel 1(b) heeft het hof miskend dat voor het oordeel dat [verweerder 1] recht heeft op (enige) vergoeding van schade geleden doordat [eiser 1] hem niet op de ruilarresten heeft gewezen, vereist is dat ten minste sprake is van een reĂŤle kans dat [verweerder 1] had kunnen voldoen aan de vereisten van de ruilarresten.

Het onderdeel neemt terecht tot uitgangspunt dat (na vaststelling van het condicio-sinequa-non-verband tussen de normschending en het verlies van de kans op succes) slechts ruimte bestaat voor het vaststellen van de schade aan de hand van een schatting van de goede en kwade kansen die de benadeelde zou hebben gehad wanneer die kans hem niet was ontnomen, indien het gaat om een reĂŤle (dat wil zeggen niet zeer kleine) kans op succes. Het hof heeft dat evenwel niet miskend, nu het heeft geoordeeld dat [verweerder 1] een kans van 60% zou hebben gehad dat hij zich op de fiscale faciliteit van de ruilarresten had kunnen beroepen indien [eiser 1] hem juist had geadviseerd. Het onderdeel treft derhalve geen doel.

171

HR 14 juni 2013, LJN: BZ5356 Beroepsaansprakelijkheid makelaar. Geen bevrijdend verweer. Beslissing over bewijslastverdeling in tussenarrest. Betekenis openstelling cassatieberoep van dit tussenarrest.

3.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan. (i) [Eiser] is makelaar te Amsterdam. [Verweerder] c.s. hebben hem opdracht gegeven tot het verlenen van diensten bij de aankoop van woonruimte. (ii) In december 2006 of januari 2007 hebben [verweerder] c.s. de begane grond en de kelder van het pand [a-straat 1] te Amsterdam bezichtigd. Deze ruimten waren in gebruik geweest als bedrijfsruimte. Zij werden verbouwd tot woonruimte en werden nog voordat de bouwwerkzaamheden waren voltooid, te koop aangeboden door Regio Waterland Vastgoed B.V. (hierna: Regio Waterland). Bij deze bezichtiging(en) zijn vochtsporen geconstateerd. Hierover heeft [eiser] contact opgenomen met de makelaar van Regio Waterland, die mededeelde dat er een standleiding gesprongen was. (iii) Bij een e-mailbericht van 23 januari 2007 heeft een medewerker van [eiser] aan [verweerder] c.s. onder meer bericht: "2) Verklaring verkoper t.a.v. lekkage (standleiding) in souterrain: Volgens verklaring verkoper is de lekkage ontstaan door oliebollenvet/oliebollen door het toilet proberen te spoelen door bovenbuurvrouw/man. De gemeente heeft de lekkage verholpen, de standleiding is compleet verstopt. De kosten hiervan zijn reeds betaald.

Volgens verdere verklaring verkoper is er [geen] sprake meer van lekkage op welke manier dan ook.

3) Waterprobleem achtertuinen: Wij hebben wbt het waterprobleem in de tuin contact gehad met Het Oosten (beheerder en deels eigenaar v.d gebouw "De Liefde") en de gemeente, zie bijlage briefwisseling waternet en omwonenden. Zij gaven beiden aan dat dit deel bekend staat om een wat hoger waterstand dan gemiddeld (vanwege de vele omliggende wateren). Het Oosten gaf wel aan dat zij de garage op enige plekken zullen gaan impregneren. Dit is de informatie die wij boven water hebben kunnen krijgen, het is aan jullie of dit acceptabel is." (iv) Op 30 januari 2007 hebben [verweerder] c.s. van Regio Waterland het appartementsrecht gekocht dat recht geeft op het uitsluitend gebruik van de woonruimte [a-straat 1]. Het koopcontract bevat als art. 15 onder e de bepaling: "Verkoper garandeert dat thans geen sprake meer is van lekkage. De lekkage van de standleiding is verholpen en de kosten zijn betaald." (v) Op 2 april 2007 is het appartementsrecht aan [verweerder] c.s. overgedragen. Eerder op die dag is het verkochte bezichtigd. Naar aanleiding van hetgeen bij die bezichtiging is geconstateerd, is bij de notaris tussen [verweerder] c.s. en Regio Waterland een depotovereenkomst opgesteld en ondertekend, inhoudende dat â‚Ź 10.000,-- van de verkoopopbrengst onder de notaris in depot zal worden gehouden voor de nakoming van de verplichtingen door Regio Waterland inzake de oplevering van het verkochte, te weten het uitvoeren van twaalf in de depotovereenkomst opgesomde werkzaamheden,

172

waaronder als laatstgenoemde, met de hand bijgeschreven, verplichting: "het drogen van de bouwmuur (gehele pand)." (vi) Na de eigendomsoverdracht hebben [verweerder] c.s. onderzoeken laten instellen naar de bouwkundige staat van de gekochte woonruimte. Volgens een deskundigenrapport van 23 april 2007 is het stucwerk aangetast door vocht en zouten, ontbreekt een betonplint, is er een reële kans dat regenwater via de achtergevel binnendringt en trekken alle gefundeerde bouwmuren vocht op vanuit het fundament. Als prijsindicatie van (een deel van) de geadviseerde herstelwerkzaamheden wordt in dit rapport € 53.850,-- exclusief BTW genoemd. Volgens een volgend deskundigenrapport van 21 september 2007 is het souterrain totaal ongeschikt voor bewoning en moeten de kosten van herstel worden begroot op € 110.070,--. (vii) [Verweerder] c.s. hebben bij dagvaarding van 31 juli 2007 schadevergoeding van Regio Waterland gevorderd wegens toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de koopovereenkomst. De aldus begonnen procedure heeft geleid tot een minnelijke schikking, op grond waarvan Regio Waterland € 80.000,-- aan [verweerder] c.s. heeft betaald. Daarnaast is het depotbedrag van € 10.000,-- aan [verweerder] c.s. uitgekeerd.

3.2 Naar [verweerder] c.s. menen, is [eiser] als makelaar jegens hen is tekortgeschoten in zijn verplichting tot goede en deugdelijke advisering bij de aankoop van het appartementsrecht. Volgens hen had de vochtoverlast in het souterrain voor [eiser] aanleiding moeten zijn om een bouwkundig onderzoek te laten uitvoeren opdat de aard en ernst van dat gebrek duidelijk zouden zijn geworden en opdat [verweerder] c.s. er vervolgens voor zouden zijn behoed mee te werken aan de overdracht van het appartementsrecht. Op deze grond vorderen zij in deze procedure een schadevergoeding van € 75.229,40.

3.3 De rechtbank heeft de vordering van [verweerder] c.s. afgewezen. Het in cassatie bestreden arrest van het hof is een tussenarrest, waarvan het hof op verzoek van [eiser] tussentijds cassatieberoep heeft opengesteld. Het hof heeft hierin, voor zover in cassatie van belang, als volgt geoordeeld. (a) [Eiser] diende de zorg van een goed opdrachtnemer in acht te nemen, wat betekent dat hij de zorg diende te betrachten die van een redelijk handelend en redelijk bekwaam makelaar mocht worden verwacht in geval van dienstverlening bij de aankoop van woonruimte (rov. 2.5). (b) In de omstandigheden van dit geval had [eiser] [verweerder] c.s. moeten adviseren een onderzoek te laten instellen naar de bouwkundige staat van het te kopen object (rov.

2.6). (c) De bewijslast van de feitelijke grondslag van de gestelde tekortkoming rust op [verweerder] c.s. De omstandigheid dat [eiser] zich heeft verweerd met het betoog dat hij wel degelijk aan zijn zorgplicht tegenover [verweerder] c.s. heeft voldaan, brengt in beginsel niet mee dat [eiser] de feiten moet bewijzen die hij aan dit verweer ten grondslag heeft gelegd (rov. 2.7). (d) Dat neemt evenwel niet weg dat op [eiser] de bewijslast rust van zijn stelling dat hij op 2 april 2007 na de bezichtiging [verweerder] c.s. heeft geadviseerd om niet mee te werken aan de overdracht totdat alle opleverpunten, waaronder de natte muren, zouden zijn verholpen en, nadat alsnog een bouwkundig adviesbureau zou zijn ingeschakeld,

173

duidelijkheid zou zijn ontstaan over de oorzaak en de aard van de bij de bezichtiging geconstateerde vochtproblematiek. Deze stelling houdt niet een betwisting in van de gang van zaken v贸贸r 2 april 2007, waarop [verweerder] c.s. hun vordering (mede) hebben gebaseerd, maar een beroep op bijkomende omstandigheden die, indien bewezen (en indien het advies voldoende indringend was), kunnen meebrengen dat [eiser] daardoor alsnog in voldoende mate aan zijn zorgplicht heeft voldaan (rov. 2.8).

Het hof heeft [eiser] bewijs opgedragen van zijn onder (d) genoemde stelling.

3.4.1 Het middel keert zich tegen het hiervoor onder (d) weergegeven oordeel van het hof. Het voert aan dat, anders dan het hof overweegt, de betrokken stelling van [eiser] onderdeel uitmaakt van (de motivering van) de betwisting door [eiser] van de stelling van [verweerder] c.s. dat [eiser] in zijn zorgplicht is tekortgeschoten, en dat er daarom in beginsel geen grond is [eiser] te belasten met het bewijs van zijn stelling.

3.4.2 Vooropgesteld wordt dat het door het middel bestreden oordeel van het hof niet slechts een bewijsopdracht betreft (zoals het geval was in HR 30 maart 2012, LJN: BU3160, NJ 2012/582, rov. 3.3.1), maar ook een eindbeslissing bevat omtrent de bewijslast met betrekking tot de stelling van [eiser]. Dit volgt uit zijn arrest van 7 februari 2012, waarin het hof heeft bepaald dat [eiser] tussentijds cassatieberoep kan instellen tegen zijn tussenarrest. Zou het hof in zijn tussenarrest geen bindende eindbeslissing hebben gegeven over de verdeling van de bewijslast, dan had het immers de gevraagde toestemming om tussentijds cassatieberoep te mogen instellen geweigerd (vgl. HR 12 mei 1995, LJN: ZC1726, NJ 1995/514, rov. 3.5). [Eiser] is derhalve ontvankelijk in zijn cassatieberoep.

3.4.3 De klachten zijn gegrond. De stelling van [eiser] doet geen beroep op een bevrijdende omstandigheid, maar vormt een onderdeel van de betwisting door [eiser] van de stelling van [verweerder] c.s. dat [eiser] jegens hen in zijn zorgplicht is tekortgeschoten. Het is derhalve in beginsel aan [verweerder] c.s., als onderdeel van de op hen rustende bewijslast van hun stelling dat [eiser] jegens hen in zijn zorgplicht is tekortgeschoten, om aannemelijk te maken dat die betwisting ongegrond is (vgl. onder meer HR 15 december 2006, LJN: AZ1083, NJ 2007/203).

174

HR 9 november 2012, LJN: BX0737 Beroepsaansprakelijkheid advocaat.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Eiser] heeft op 1 januari 1981 samen met zijn broers [betrokkene 1], [betrokkene 2], [betrokkene 3] en [betrokkene 4] de vennootschap onder firma "[A]" (hierna: de vof of de vennootschap) opgericht. De vof werd voor onbepaalde tijd aangegaan.

In de vof werd voor gezamenlijke rekening een bakkersbedrijf uitgeoefend. De oprichting werd op 11 januari 1984 vastgelegd in een notariĂŤle akte (hierna: de akte), waarin tevens de rechten en verplichtingen van de vennoten zijn vastgelegd. (ii) [Eiser] heeft op 2 juli 1985 een auto-ongeluk gehad, waardoor hij volledig arbeidsongeschikt is geraakt. Sindsdien ontvangt hij een arbeidsongeschiktheidsuitkering op basis van 80-100%. [Eiser] noch zijn medevennoten hebben nadien de vof formeel opgezegd of ontbonden overeenkomstig de bepalingen van de akte. (iii) [Betrokkene 4] is op 10 november 1988 overleden. De vof werd daarna feitelijk voortgezet zonder dat daarbij de toepasselijke bepalingen van de akte in acht zijn genomen. (iv) Op 14 juni 1990 heeft [betrokkene 1] de vof opgezegd tegen 31 december 1990, met inachtneming van de daaraan verbonden in de akte omschreven formaliteiten. De vof is daarna feitelijk voortgezet zonder [betrokkene 1]. Een afrekening heeft niet plaatsgevonden. (v) Per 1 januari 1993 is [eiser] als vennoot uitgeschreven uit het Handelsregister. (vi) Op 8 september 1995 heeft [betrokkene 1] de vof alsmede [eiser], [betrokkene 2] en [betrokkene 3] in rechte betrokken en gevorderd, kort gezegd, dat aan hem de waarde van zijn aandeel in de vof per 31 december 1990 in geld zal worden uitgekeerd.

[Eiser], [betrokkene 2] en [betrokkene 3] zijn in deze procedure (hierna ook: de eerste procedure) verschenen. In het namens hen gevoerde verweer werd in belangrijke mate gerefereerd aan het oordeel van de rechtbank. [eiser] heeft toen niet het verweer gevoerd dat hij vanaf enig moment geen vennoot meer was. (vii) Nadat de rechtbank een deskundige had benoemd ter bepaling van de waarde van de vof per 31 december 1990 bij verkoop als going concern, heeft zij bij tussenvonnis van 22 september 2000 afgezien van het deskundigenbericht omdat de gedaagde partijen het voorschot voor de deskundigen niet hadden betaald. In haar eindvonnis van 7 mei 2003 heeft de rechtbank de gedaagden, waaronder [eiser], veroordeeld tot betaling van â‚Ź 87.721,84, te vermeerderen met rente. (viii) De vof, [eiser], [betrokkene 2] en [betrokkene 3] hebben hoger beroep ingesteld tegen de vonnissen van 22 september 2000 en 7 mei 2003. In de procedure in hoger beroep zijn zij tot 7 mei 2004 bijgestaan door advocaten van [verweerster]. (ix) Op 22 augustus 2003 heeft [betrokkene 5], destijds advocaat bij [verweerster], in een brief aan de vof, ter attentie van [betrokkene 2], geschreven dat de voormalige raadsman van de vof heeft nagelaten het verweer te voeren dat [eiser] sinds 1986 geen vennoot meer is, dat het gevolg daarvan is dat [eiser] het vonnis van 7 mei 2003 tegen zich moet laten gelden en dat pas in het hoger beroep het verweer kan worden gevoerd dat [betrokkene 1] inzake zijn vordering tegen [eiser] niet-ontvankelijk moet worden verklaard. (x) Bij brief van 30 januari 2004 aan de vof, ter attentie van [betrokkene 2], heeft [betrokkene 5] een concept voor de memorie van grieven toegestuurd. In de brief deelde [betrokkene 5] mee dat het niet mogelijk was om in hoger beroep de fout van de

175

raadsman in eerste aanleg te herstellen door alsnog een niet-ontvankelijkheidsverweer te voeren inzake de in 1986 uitgetreden vennoot [eiser]. (xi) In de op 3 februari 2004 door [betrokkene 5] namens de vof, [eiser], [betrokkene 2] en [betrokkene 3] ingediende memorie van grieven werd, voorafgaande aan de grieven, opgemerkt: "De raadsman die appellanten in eerste aanleg heeft bijgestaan heeft (...) nagelaten een niet-ontvankelijkheidsverweer te voeren inzake de vordering van geïntimeerde op één van de vennoten [eiser]. Door de nalatigheid van de raadsman is voornoemde ondanks het feit dat hij sinds 1986 geen deel meer uitmaakt van de vennootschap, toch in de procedure betrokken en veroordeeld tot betaling en is er inmiddels executoriaal beslag op zijn woonhuis gelegd."

In de grieven werd niet meer teruggekomen op de positie van [eiser]. (xii) In de memorie van antwoord heeft [betrokkene 1] hierop als volgt gereageerd: "Geïntimeerde betwist overigens nadrukkelijk en acht onbegrijpelijk de bemerking van appellanten (...) dat appellant [eiser] eigenlijk geen procespartij zou moeten zijn omdat hij al sinds 1986 geen deel meer zou uitmaken van de vennootschap. Nog daargelaten dat appellanten aan deze bemerking geen enkele grief en/of rechtsgevolg hebben verbonden, is feitelijk en juridisch onjuist dat [eiser] de vennootschap al in 1986 zou hebben verlaten. Ten tijde van het uittreden van geïntimeerde was [eiser] nog steeds vennoot en als vennoot ingeschreven in het handelsregister, hetgeen eenvoudigweg bij de kamer van koophandel geverifieerd kan worden." (xiii) Het hof heeft in de eerste procedure in zijn eindarrest van 27 september 2005 de vonnissen van de rechtbank bekrachtigd.

3.2 In de onderhavige procedure vordert [eiser] veroordeling van [verweerster] tot vergoeding van de schade die hij geleden heeft door de beroepsfout van [verweerster] daaruit bestaande dat in de eerste procedure in hoger beroep niet het verweer is gevoerd dat [eiser] al in 1986 dan wel in ieder geval voor 31 december 1990 als vennoot van de vof was uitgetreden. De rechtbank oordeelde dat in hoger beroep het verweer dat [eiser] geen vennoot meer was wel degelijk nog had kunnen worden gevoerd en dat het nalaten daarvan als een beroepsfout moet worden aangemerkt.

Zij droeg bij tussenvonnis van 24 maart 2010 [verweerster] bewijs op van de gestelde voortzetting van de vennootschap door [eiser]. [Verweerster] heeft, na daarvoor toestemming van de rechtbank te hebben gekregen, hoger beroep tegen dit tussenvonnis ingesteld. In het bestreden arrest heeft het hof het tussenvonnis van de rechtbank vernietigd en [eiser] opgedragen te bewijzen dat hij op enig moment na 1986 doch in ieder geval voor 31 december 1990 reeds uit de vennootschap was getreden dan wel dat hij niet tot de voortzettende vennoten behoorde en verwees de zaak ter verdere behandeling terug naar de rechtbank. Op verzoek van [eiser] heeft het hof vervolgens bij arrest van 11 oktober 2011 bepaald dat van het hiervoor bedoelde arrest, dat als een tussenarrest moet worden aangemerkt, onmiddellijk cassatieberoep kan worden ingesteld; dit moet aldus worden opgevat dat het tussenarrest mede de uitdrukkelijke en zonder voorbehoud gegeven beslissing bevat dat, indien [eiser] niet in deze bewijslevering slaagt, zijn vordering moet worden afgewezen.

3.3 Het hof heeft, evenals de rechtbank, geoordeeld dat het een beroepsfout is dat in hoger beroep is nagelaten alsnog het verweer te voeren dat [eiser] geen vennoot meer was, en dat moet worden onderzocht hoe de appelrechter in de eerste procedure op het verweer van [eiser] zou hebben beslist (rov. 4.8). Dienaangaande oordeelde het hof dat het, gelet op de standpunten van partijen en mede in het licht van de overgelegde stukken, het meest aannemelijk is dat [betrokkene 1] zou zijn opgedragen te bewijzen dat [eiser] de vennootschap had voortgezet (rov. 4.8.1-4.8.4).

176

Dit betekent naar het oordeel van het hof dat voor de vaststelling van het causaal verband dient te worden onderzocht of het hof in de eerste procedure op grond van het door [betrokkene 1] bijgebrachte bewijs en het door [eiser] geleverde tegenbewijs het bewijs geleverd zou hebben geacht. De vraag of het verweer van [eiser] zou zijn gehonoreerd en zo ja, in welke mate, laat zich beantwoorden door in de onderhavige procedure (alsnog) tot die bewijslevering over te gaan (rov. 4.8.5).

Het middel komt niet op tegen hetgeen het hof in de rov. 4.8-4.8.5 heeft geoordeeld.

Van die oordelen gaat de Hoge Raad in het hierna volgende dan ook uit.

3.4 In rov. 4.8.6 vervolgde het hof: "Grief VII klaagt erover dat de rechtbank [verweerster] heeft belast met het bewijs dat [eiser] zowel na het overlijden van broer [betrokkene 4] en na opzegging door broer [betrokkene 1] de vennootschap heeft voortgezet. Deze grief is terecht voorgedragen.

Dat in de door [betrokkene 1] aanhangig gemaakte procedure [betrokkene 1] zou zijn opgedragen tot bewijs van zijn stelling heeft immers niet tot gevolg dat [verweerster] in de onderhavige aansprakelijkheidsprocedure die stellingen, die zij weliswaar in deze procedure heeft overgenomen, dient te bewijzen. In de onderhavige procedure ligt immers niet de toewijzing van de vordering van [betrokkene 1] ter beoordeling voor, maar gaat het er om of [verweerster] jegens [eiser] voor de door haar gemaakte beroepsfout aansprakelijk is. Gelet op de gemotiveerde betwisting van [verweerster] dat sprake is van causaal verband tussen de beroepsfout en de schade rust op grond van artikel 150 Rv op [eiser] de bewijslast van zijn stelling dat zijn verweer zou zijn gehonoreerd. Dit komt erop neer dat de rechtbank [eiser] had moeten opdragen te bewijzen dat hij na het overlijden van zijn broer [betrokkene 4] dan wel na de opzegging door [betrokkene 1] de vennootschap niet heeft voortgezet. Dit betekent dat het vonnis op dit punt dient te worden vernietigd."

3.5 Onderdeel A is gericht tegen rov. 4.8.6 en de door het hof aan [eiser] gegeven bewijsopdracht. Het onderdeel klaagt niet over het in rov. 4.8.6 neergelegde oordeel dat [eiser] in de onderhavige procedure op grond van art. 150 Rv. behoort te bewijzen dat zijn verweer in de eerste procedure zou zijn gehonoreerd, maar bestrijdt, en terecht, de gevolgtrekking van het hof aan het slot van rov. 4.8.6 dat "dit" erop neerkomt dat de rechtbank [eiser] had moeten opdragen te bewijzen dat hij na het overlijden van zijn broer [betrokkene 4] dan wel na de opzegging door [betrokkene 1] de vennootschap niet heeft voortgezet alsmede de door het hof aan hem gegeven dienovereenkomstige bewijsopdracht. Terecht betoogt het onderdeel, naar de kern genomen, dat het hof hiermee blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Een zodanig toegespitste bewijsopdracht met het daaraan verbonden bewijsrisico brengt [eiser] in een lastiger bewijspositie dan gerechtvaardigd is, nu die eraan voorbijgaat dat [betrokkene 1], als de beroepsfout niet was gemaakt, in de eerste procedure zou hebben moeten bewijzen dat [eiser] de vennootschap had voortgezet en dus op dat punt het bewijsrisico zou hebben gedragen.

3.6 Opmerking verdient nog dat aan de bewijslevering in de onderhavige procedure eveneens andere eisen dienen te worden gesteld dan de eisen die daarvoor zouden hebben gegolden in de eerste procedure tussen (onder meer) [eiser] en [betrokkene 1].

Bij de waardering van het bewijs zal immers ook rekening moeten worden gehouden met de verschillen tussen beide procedures, waaronder het verschil in bewijsrisico en eventuele verschillen in bewijsmogelijkheden.

3.7 De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling. De Hoge Raad zal de zaak in zoverre afdoen dat hij dadelijk een passende bewijsopdracht aan [eiser] zal geven.

4. Beslissing

177

De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 19 juli 2011, doch alleen voor wat betreft de daarin aan [eiser] gegeven bewijsopdracht en de daarvoor gegeven redengeving; draagt [eiser] op aannemelijk te maken dat zijn verweer in de eerdere procedure zou zijn gehonoreerd; verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar de rechtbank ’sHertogenbosch.

178