AvdR Webinars

VERZOEKSCHRIFTPROCEDURE SPREKER MR. A.V.T. DE BIE, RAADSHEER HOF AMSTERDAM 30 MEI 2013 15:00 – 17:15 UUR

WWW.AVDRWEBINARS.NL WEBINAR 0297

Het Sociaal Akkoord praktisch toegelicht: wat verandert er voor de HR-praktijk?

NEWS ROOM WEBINAR Magna Charta News Room powered by AvdR

Dies Siegers

Marc Vogel

W W W . M A G N A C H A R T A . A V D R W E B I N A R S . N L

Inhoudsopgave Mr. A.V.T. de Bie Jurisprudentie Beginselen van procesrecht Hoge Raad, 19 oktober 2007, LJN BA6246

p. 5

Hoge Raad, 1 april 2011, LJN BP4020

p. 9

Hoge Raad, 9 maart 2012, LJN BU9204

p. 11

Hoge Raad, 10 augustus 2012, LJN BW5867

p. 14

Verzoekschriftprocedure- algemeen Hoge Raad, 2 mei 2003, LJN AF8125

p. 17

Hoge Raad, 10 juli 2009, LJN BI3435

p. 20

Hof Amsterdam, 18 oktober 2011, LJN BU1962

p. 23

Hoge Raad, 26 april 2013, LJN BZ0159

p. 27

Verzoekschriftprocedure-wie is belanghebbend?

Hoge Raad, 3 november 2000, NJ 2001, 418

p. 31

Hoge Raad, 23 januari 2009, LJN BG5072

p. 37

Hoge Raad, 21 mei 2010, LJN BL7043

p. 39

Hoge Raad, 17 mei 2013, LJN BZ3641

p. 43

Verzoekschriftprocedure: mondelingen behandeling Hoge Raad, 7 december 2007, NJ 2008, 554

p. 48

Hoge Raad, 20 november 2009, LJN BJ8540

p. 51

Hoge Raad, 29 januari 2010, LJN BK5014

p. 53

Hof Den Haag, 24 november 2010, LJN BO5974

p. 56

Hoge Raad, 16 november 2012, LJN BX5573

p. 63

3

Varia Hoge Raad, 30 oktober 1998, NJ 1999, 83

p. 66

Hoge Raad, 17 mei 2013, LJN CA0356

p. 82

Hof Den Bosch, 19 juni 2012, LJN BW9156

p. 85

Rechtbank Amsterdam, 8 augustus 2012, LJN BX6323

p. 91

Hoge Raad, 20 mei 2011, LJN BP6999

p. 97

4

LJN: BA6246, Hoge Raad , R06/167HR Datum uitspraak: 19-10-2007 Datum publicatie: 19-10-2007 Rechtsgebied: Personen-en familierecht Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Familierecht. Geschil tussen voormalige echtelieden over de wijziging van de bij hun convenant vastgestelde omgangsregeling tussen de vader en zijn kinderen die bij de moeder verblijven; tweehoofdig gezag, verhouding tussen art. 1:253a en 1:377h BW; verrassingsbeslissing?

Vindplaats(en): FJR 2008, 9 JOL 2007, 680 JPF 2008, 9 NJ 2008, 51 m. nt. S.F.M. Wortmann Rechtspraak.nl RFR 2007, 135 RvdW 2007, 877

Uitspraak 19 oktober 2007 Eerste Kamer Rek.nr. R06/167HR MK Hoge Raad der Nederlanden Beschikking in de zaak van: [De moeder], wonende te [woonplaats], Verenigde Staten van Amerika, VERZOEKSTER tot cassatie, advocaat: mr. K. Teuben, tegen [De vader], wonende te [woonplaats], Denemarken, VERWEERDER in cassatie, niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de moeder en de vader.

1. Het geding in feitelijke instanties Met een op 3 oktober 2005 ter griffie van de rechtbank Almelo ingediend verzoekschrift heeft de vader zich gewend tot die rechtbank en verzocht, kort gezegd, de bij het echtscheidingsconvenant van 19 juli 2004 overeengekomen omgangsregeling tussen hem en de uit het huwelijk tussen partijen geboren minderjarige kinderen [de kinderen] (hierna: de kinderen) te wijzigen, alsmede de gewone verblijfplaats van de kinderen te wijzigen, indien de moeder besluit naar de Verenigde Staten van Amerika te emigreren.

De moeder heeft het verzoek bestreden.

5

De rechtbank heeft bij beschikking van 17 mei 2006 het verzoek van de vader tot wijziging van de gewone verblijfplaats van de kinderen afgewezen en bepaald dat de kinderen hun gewone verblijfplaats bij de moeder zullen houden, ook als deze met de kinderen naar de Verenigde Staten van Amerika zou verhuizen. De rechtbank heeft voorts inzake het recht van de vader en de kinderen op omgang met elkaar als regeling getroffen dat de kinderen eens per twee weken een weekend en de helft van de vakanties en feestdagen met de vader doorbrengen zolang of indien de kinderen in Nederland wonen of indien de ouders in de toekomst op een redelijk berijdbare afstand van elkaar zouden komen te wonen, alsmede indien en zodra de kinderen met de moeder naar de Verenigde Staten van Amerika emigreren de regeling getroffen zoals deze is vastgelegd in het door of namens de moeder opgestelde voorstel van april 2006, dat deel uitmaakt van de beschikking.

Tegen deze beschikking heeft de vader hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem.

Bij beschikking van 29 augustus 2006 heeft het hof de beschikking van de rechtbank vernietigd en, opnieuw beschikkende, het verzoek van de vader tot wijziging van de gewone verblijfplaats van de kinderen afgewezen, de omgangsregeling zoals in het echtscheidingsconvenant is overeengekomen gewijzigd en als omgangsregeling tussen de vader en de kinderen vastgesteld ĂŠĂŠn weekeinde per veertien dagen van vrijdagmiddag tot zondagmiddag en de helft van de vakanties.

De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen de beschikking van het hof heeft de moeder beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

De vader is in cassatie niet verschenen.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Strikwerda strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof.

De advocaat van de moeder heeft bij brief van 14 juni 2007 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Partijen zijn op 15 november 1996 met elkaar gehuwd. (ii) In 1997 hebben partijen zich in Denemarken gevestigd. In 2003 zijn zij teruggekeerd naar Nederland. (iii) Uit het huwelijk zijn drie thans nog minderjarige kinderen geboren. (iv) Het huwelijk is ontbonden door inschrijving in de registers van de burgerlijke stand van de door de rechtbank 's-Hertogenbosch gegeven beschikking van 20 augustus 2004 waarbij tussen partijen echtscheiding is uitgesproken. (v) Bij de echtscheidingsbeschikking is overeenkomstig het tussen partijen gesloten echtscheidingsconvenant onder meer bepaald dat partijen na de echtscheiding gezamenlijk het gezag over de kinderen blijven uitoefenen en dat de kinderen bij de moeder blijven. Voorts is overeenkomstig het echtscheidingsconvenant als omgangsregeling tussen de kinderen en de vader vastgesteld: - in verband met het verblijf in het buitenland van de vader heeft de vader eenmaal per maand een weekeinde in Nederland omgang met de kinderen; - zolang de moeder in Nederland woont haalt de vader de kinderen bij de moeder op en brengt hij hen weer bij haar terug; - de tijden van het halen en brengen van de kinderen worden in onderling overleg tussen partijen vastgesteld; - de omgang gedurende de vakanties, feest- en verjaardagen van de kinderen en partijen wordt in onderling overleg tussen partijen vastgelegd. (vi) In juli 2004 is de moeder met de kinderen gaan samenwonen met haar toenmalige vriend, met wie zij thans is gehuwd. Eind mei 2006 is de moeder met de kinderen naar

6

de Verenigde Staten van Amerika vertrokken. Daar vormen zij samen met haar huidige echtgenoot, die daar sinds eind 2005 een agrarisch bedrijf uitoefent, een gezin. (vii) De vader woont sinds juli 2004 weer in Denemarken.

3.2 In de onderhavige procedure heeft de vader wijziging van de omgangsregeling verzocht, aldus (in hoofdzaak) dat de kinderen een weekend per veertien dagen van vrijdagmiddag tot zondagmiddag en de helft van de vakanties bij de vader zullen verblijven. In hoger beroep heeft de vader het hof verzocht een omgangsregeling vast te stellen die, samengevat, (I) voor het geval de moeder weer in Nederland of anderszins op een redelijk te berijden afstand van de vader woont, neerkomt op de in eerste aanleg verzochte omgangsregeling, en (II) zolang de moeder in de Verenigde Staten van Amerika woont, behelst dat de kinderen in ieder geval gedurende de helft van de zomervakanties en om het andere jaar in de kerstvakanties voor een periode van minimaal twee weken bij de vader verblijven, terwijl de moeder de vader in de gelegenheid stelt op eigen kosten de kinderen in de Verenigde Staten te bezoeken en eenmaal per jaar op kosten van de moeder minimaal een week bij de kinderen te verblijven in een zelfstandige woonruimte, en, bij haar bezoeken met de kinderen aan Nederland, de vader in de gelegenheid stelt de kinderen te ontmoeten en bij hem te laten verblijven.

3.3 Bij de bestreden beschikking heeft het hof de omgangsregeling tussen partijen gewijzigd en bepaald overeenkomstig hetgeen de vader in eerste aanleg had verzocht.

3.3.1 Het middel bestrijdt die beslissing in onderdeel 1 met klachten die erop neerkomen dat (a) het hof buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden, door de omgangsregeling niet vast te stellen zoals de vader die heeft verzocht voor het zich hier wel voordoende geval dat de moeder in de Verenigde Staten zou wonen, maar de ruimere omgangsregeling vast te stellen overeenkomstig het verzoek van de vader voor het zich niet voordoende geval dat de moeder in Nederland zou wonen, en (b) dat het hof partijen voor een ongeoorloofde verrassing heeft gesteld door hun niet de gelegenheid te geven te reageren op de door het hof voorgenomen beslissing, alvorens deze te nemen.

3.3.2 Bij de beoordeling van deze klachten moet het volgende worden vooropgesteld. Het betreft hier een geschil tussen de vader en de moeder over de omgang van de vader met de kinderen in verband met de gezamenlijke gezagsuitoefening door de ouders, als bedoeld in art. 1:253a BW. Aan deze bepaling geeft art. 1:377h BW in zoverre nadere uitwerking dat bij een geschil tussen de ouders over de omgang met hun kind(eren), de rechter op de voet van laatstgenoemd artikel op verzoek van de ouders of een van hen een omgangsregeling vaststelt. Hij kan dat op de voet van art. 1:377h in verbinding met art. 1:377g BW ook ambtshalve doen, maar daartoe moet hem wel zijn gebleken dat het kind of de kinderen daarop prijs stellen. Doet dit geval zich, zoals hier, niet voor, dan geldt dat de rechter met betrekking tot de inhoud van de vast te stellen omgangsregeling zijn beslissing in beginsel zal hebben te geven op de grondslag van de door de ouders of desbetreffende ouder verzochte omgangsregeling. Dit betekent dat de rechter in beginsel geen ruimere omgangsregeling behoort vast te stellen dan in overeenstemming is met die grondslag. Indien hij echter, overeenkomstig het bepaalde in art. 1:253a BW, van oordeel is dat het belang van het kind meebrengt dat wèl een ruimere omgangsregeling wordt vastgesteld, dan zal de rechter, voordat hij in die zin beslist, de ouders in de gelegenheid moeten stellen zich daarover uit te laten en daarvan en van het resultaat daarvan dienen blijk te geven in zijn uitspraak. Een en ander is in overeenstemming met het recht van de ouders om zelf - maar onverminderd hetgeen het belang van het kind meebrengt - te bepalen in welke mate en omvang zij gestalte willen geven aan hun uit het gezag voortvloeiende recht op omgang met het kind, en met het uitgangspunt van de wetgever dat het in de eerste plaats de verantwoordelijkheid van de ouders is een regeling te treffen ten aanzien van de omgang tussen het kind en de ouder bij wie het niet verblijft, en met het gegeven dat in veel gevallen zij dat ook doen (vgl.

Kamerstukken II 1993-1994, 23 012, nr. 3, blz. 26; nr. 5, blz. 21-22).

7

3.3.3 Het hof heeft het voorgaande miskend door een ruimere omgangsregeling te bepalen dan door de vader was verzocht terwijl uit de bestreden uitspraak niet blijkt dat het hof, alvorens te beslissen, de ouders de gelegenheid heeft gegeven zich over zijn voorgenomen beslissing uit te laten, zodat moet worden aangenomen dat dit niet is gebeurd. De daarop gerichte klachten van onderdeel 1 slagen zodat de bestreden beschikking niet in stand kan blijven.

De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de beschikking van het gerechtshof te Arnhem van 29 augustus 2006; verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing.

Deze beschikking is gegeven door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, F.B. Bakels, C.A. Streefkerk en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer W.D.H. Asser op 19 oktober 2007.

8

LJN: BP4020, Hoge Raad , 09/03088 Datum uitspraak: 01-04-2011 Datum publicatie: 01-04-2011 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Procesrecht. Rechter op goede gronden teruggekomen van bindende eindbeslissing over waardering bewijs? Rechter gehouden partijen eerst in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over voornemen om terug te komen van bindende eindbeslissing? (art. 81 RO).

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl RvdW 2011, 461

Uitspraak 1 april 2011 Eerste kamer 09/03088 EE/MD Hoge Raad der Nederlanden Arrest In de zaak van: [Eiser], wonende te [woonplaats], TsjechiĂŤ, EISER tot cassatie, verweerder in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, advocaat: mr. K. Aantjes, tegen [Verweerster], gevestigd te [vestigingsplaats], VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, advocaten : mr. D.M. de Knijff en mr. R.L. Bakels.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en [verweerster].

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 113170/HA ZA 04-855 van de rechtbank Arnhem van 21 juli 2004, 16 februari 2005 en 22 juni 2005; b. de arresten in de zaak 104.001.411 (rolnummer oud 2005/992) van het gerechtshof te Arnhem van 8 augustus 2006, 26 juni 2007, 20 mei 2008 en 28 april 2009.

De arresten van het hof van 20 mei 2008 en 28 april 2009 zijn aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen de arresten van het hof van 20 mei 2008 en 28 april 2009 heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. [Verweerster] heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende

9

incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

[Verweerster] heeft in het principale beroep geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid althans tot verwerping. [Eiser] heeft in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep geconcludeerd tot verwerping.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.B. Rank-Berenschot strekt tot verwerping van het principaal cassatieberoep.

3. Beoordeling van het middel in het principale beroep De in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

Nu het middel in het principale beroep faalt, komt het voorwaardelijk ingestelde incidentele beroep niet aan de orde.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het principale beroep; veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerster] begroot op â‚Ź 384,34 aan verschotten en â‚Ź 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de raadsheren E.J. Numann, als voorzitter, W.D.H. Asser en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 1 april 2011.

10

LJN: BU9204, Hoge Raad , 10/03970 Datum uitspraak: 09-03-2012 Datum publicatie: 09-03-2012 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Uitleg echtscheidingsconvenant. Verdeling en toescheiding banksaldi; vergissing in definitieve tekst? Bewijsaanbod door overleggen correspondentie advocaten met betrekking tot concept-convenant ten onrechte als niet-relevant gepasseerd. Partij dient desgewenst uit zichzelf correspondentie in het geding te brengen, ook als het confraternele correspondentie betreft waarvoor toestemming is vereist.

Vindplaats(en): FJR 2013, 21 m. nt. I.J. Pieters JPF 2012, 89 m. nt. P. Vlaardingerbroek NJ 2012, 174 Rechtspraak.nl RFR 2012, 76 RvdW 2012, 389

Uitspraak 9 maart 2012 Eerste Kamer 10/03970 RM/AS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [De vrouw], wonende te [woonplaats], EISERES tot cassatie, advocaat: mr. D.M. de Knijff, tegen [De man], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de vrouw en de man.

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 268508 / HA ZA 06-2500 van de rechtbank Rotterdam van 14 november 2007 en 23 juli 2008; b. het arrest in de zaak 200.016.317/01 van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 1 juni 2010.

11

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft de vrouw beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen de man is verstek verleend.

De zaak is voor de vrouw toegelicht door haar advocaat.

De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt tot vernietiging van het bestreden arrest.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In het echtscheidingsconvenant dat door partijen op 2 april 2004 is ondertekend, staat in art. 3 onder 12 een drietal bankrekeningen ten name van de man genoemd als behorende tot de huwelijksgoederengemeenschap, welke gemeenschap in het convenant wordt gescheiden en gedeeld. Het totaalsaldo van de rekeningen bedraagt â‚Ź 50.649,90.

Dit saldo wordt in het convenant, anders dan andere banksaldi van partijen, niet gedeeld en niet toegescheiden aan (een van) hen. De vrouw heeft zich op het standpunt gesteld dat op dit punt sprake is van een vergissing en dat, overeenkomstig de bedoeling van partijen, alsnog deling en toescheiding van het saldo bij helfte dient plaats te vinden. Zij vordert in deze procedure dat alsnog hiertoe wordt overgegaan.

Volgens de man is geen sprake van een vergissing. Volgens hem is tussen partijen afgesproken dat het saldo van â‚Ź 50.000,-- van een van de rekeningen buiten de verdeling in het convenant zou worden gehouden en dat dit saldo aan hem zou toekomen. Het niet delen en toescheiden van de in art. 3 onder 12 van het convenant genoemde saldi is volgens hem bewust gebeurd.

3.2 De vrouw heeft, ter nadere onderbouwing van haar standpunt, aangevoerd dat bij de totstandkoming van het convenant steeds van de verdeling van het gehele bedrag van de huwelijksgoederengemeenschap is uitgegaan, dus inclusief genoemde saldi, en dat de man en zijn advocaat nimmer te kennen hebben gegeven een ander uitgangspunt te (willen) hanteren. Zij heeft erop gewezen dat in het concept van het convenant van 5 december 2003, dat door de man voor akkoord is getekend, de saldi worden genoemd in art. 3 onder 11 en in de art. 4 en 5 bij helfte worden toegescheiden aan de vrouw en aan de man. Volgens haar is bij het definitief maken van de tekst van het convenant verzuimd de verwijzing in de art. 4 en 5 uit te breiden tot art. 3 onder 12, dat in het concept nog art. 3 onder 11 was en in de definitieve versie van het convenant is vernummerd in verband met het tussenvoegen van een aantal andere banksaldi van partijen, die ook bij helfte zijn verdeeld en toegescheiden in het convenant. Ten bewijze van haar stelling dat nimmer de hiervoor in 3.1 genoemde, door de man ter betwisting van de stelling van de vrouw gestelde afspraak is gemaakt - en dat haar stelling dat sprake is van een vergissing, dus juist is -, heeft zij aangeboden de correspondentie van de advocaten van partijen over te leggen over de voorbereiding van het convenant, nadat daarvoor toestemming is verkregen van de toenmalige advocaat van de man dan wel van de deken.

3.3 De rechtbank heeft het standpunt van de vrouw ongegrond geoordeeld. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Het hof heeft de vrouw gebonden geoordeeld aan de tekst van het convenant. De stelling van de vrouw dat sprake is van een vergissing heeft het, evenals de rechtbank, onvoldoende aannemelijk geoordeeld. Het door de vrouw gedane aanbod haar stellingen te bewijzen door het overleggen van de correspondentie van de advocaten van partijen heeft het gepasseerd als "niet specifiek", nu die correspondentie betrekking heeft op het concept van het convenant, terwijl het erom gaat wat partijen uiteindelijk bij het ondertekenen van het definitieve convenant zijn overeengekomen (rov. 6).

12

3.4.1 Het middel keert zich tegen het passeren van genoemd aanbod door het hof. De onderdelen klagen, in onderling verband en samenhang gelezen, dat het oordeel van het hof dat de correspondentie die de vrouw heeft aangeboden in het geding te brengen, niet relevant is, zonder nadere motivering onbegrijpelijk is.

3.4.2 Deze klacht is gegrond. Het aanbod van de vrouw betreft, zoals onderdeel 2 terecht aanvoert, onmiskenbaar alle correspondentie met betrekking tot het convenant.

De man heeft, zoals terecht in onderdeel 3 wordt aangevoerd, niet gesteld dat de hiervoor in 3.1 genoemde, volgens hem gemaakte afspraak vlak voor of bij de ondertekening van het definitieve convenant zou zijn gemaakt (en daarom niet uit de correspondentie blijkt). Tegen de achtergrond van het hiervoor in 3.1 genoemde verweer dat de man heeft gevoerd, en van de hiervoor in 3.2 genoemde stellingen van de vrouw, valt in verband met een en ander inderdaad niet in te zien dat bedoelde correspondentie niet relevant zou zijn voor het antwoord op de vraag hoe de tekst van het convenant valt te begrijpen en of deze inderdaad, zoals de vrouw stelt, maar de man betwist onder verwijzing naar de volgens hem gemaakte afspraak, op het hier aan de orde zijnde punt een vergissing bevat.

3.5 De Hoge Raad tekent bij het vorenoverwogene aan dat van een partij die zich beroept op correspondentie waarover zij beschikt, verlangd mag worden dat zij die correspondentie uit zichzelf in het geding brengt, ook als het vertrouwelijke correspondentie tussen advocaten betreft, voor het overleggen waarvan de toestemming van de (toenmalige) advocaat van de wederpartij dan wel de deken nodig is. De rechter behoeft partijen daartoe niet in de gelegenheid te stellen. Het passeren van het aanbod van de vrouw door het hof berust echter niet op de grond dat het hof geen aanleiding zag de vrouw alsnog deze gelegenheid te geven.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 1 juni 2010; verwijst de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof te Amsterdam; compenseert de kosten van het geding in cassatie aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Dit arrest is gewezen door de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, als voorzitter, M.A. Loth en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 9 maart 2012.

13

LJN: BW5867, Hoge Raad , 11/04548 Datum uitspraak: 10-08-2012 Datum publicatie: 10-08-2012 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Wijzigingsverzoek partneralimentatie. Processtukken uit echtscheidingsprocedure moeten duidelijk in wijzigingsprocedure in het geding gebracht zijn; art. 149 Rv. Schending hoor en wederhoor; art. 24 Rv. Vindplaats(en): JPF 2012, 157 m. nt. P. Vlaardingerbroek NJ 2012, 485 NJB 2012, 1828 Rechtspraak.nl RFR 2012, 116 RvdW 2012, 1046

Uitspraak 10 augustus 2012 Eerste Kamer 11/04548 DV/AS Hoge Raad der Nederlanden Beschikking in de zaak van: [De man], wonende te [woonplaats], VERZOEKER tot cassatie, advocaat: mr. H.J.W. Alt, tegen [De vrouw], wonende te [woonplaats], VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. H.H.M. Meijroos.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de man en de vrouw.

1. Het geding Voor het verloop van het geding tot dusver verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de beschikking in de zaak 09/01596, LJN BM7672, van de Hoge Raad van 24 september 2010; b. de beschikking in de zaak 200.076.304/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 12 juli 2011.

De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.

2. Het tweede geding in cassatie

14

Tegen de beschikking van het hof heeft de man beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

De vrouw heeft verzocht het beroep te verwerpen.

De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking.

De advocaat van de man heeft bij brief van 25 mei 2012 op de conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van de middelen 3.1 De Hoge Raad verwijst naar zijn hiervoor onder 1 genoemde beschikking van 24 september 2010, LJN BM7672, rov. 3.1-3.5, voor de feiten waarvan in cassatie kan worden uitgegaan en voor het procesverloop tot aan die beschikking. Samengevat gaat het om het volgende. (i) Partijen zijn gehuwd in 1995. Bij beschikking van 22 maart 2004 van de rechtbank Rotterdam is echtscheiding tussen partijen uitgesproken en is aan de vrouw een uitkering tot levensonderhoud toegekend van € 2.700,-- per maand. (ii) Op verzoek van de man heeft de rechtbank bij beschikking van 25 januari 2008 haar beschikking van 22 maart 2004 in die zin gewijzigd dat de uitkering tot levensonderhoud van de vrouw met ingang van 1 januari 2006 is bepaald op nihil. (iii) Op het door de vrouw ingestelde hoger beroep heeft het gerechtshof te 'sGravenhage bij beschikking van 21 januari 2009 de beschikking van 25 januari 2008 vernietigd en het inleidend verzoek van de man alsnog afgewezen. (iv) De Hoge Raad heeft op 24 september 2010 de beschikking van het gerechtshof te 'sGravenhage vernietigd en het geding verwezen naar het gerechtshof te Amsterdam.

3.2 Laatstgenoemd hof is tot het oordeel gekomen dat de alimentatie van € 2.700,-- per maand nog steeds in overeenstemming is met de wettelijke maatstaven.

Het heeft daarom de beschikking van 25 januari 2008 vernietigd en het inleidend verzoek van de man afgewezen. Het heeft daartoe in rov. 4.4 onder meer het volgende overwogen. "(...) Hierbij zal het hof uitgaan van de inkomensgegevens zoals vermeld in de door de vrouw bij haar echtscheidingsverzoek overgelegde draagkrachtberekening, welke inkomensgegevens tevens bij de beschikking van de rechtbank Rotterdam van 12 december 2003 tot uitgangspunt zijn genomen. (...)"

De genoemde beschikking van 12 december 2003 betreft door de vrouw verzochte voorlopige voorzieningen.

3.3.1 Onderdeel 1.1, dat is gericht tegen deze overweging, klaagt dat het hof art. 24 Rv. en het beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden door bij zijn beoordeling uit te gaan van gegevens die door partijen in de onderhavige wijzigingsprocedure noch vóór de verwijzingsbeschikking van de Hoge Raad noch daarna zijn overgelegd.

3.3.2 Bij de beoordeling van de klacht moet worden vooropgesteld dat ingevolge art. 149 lid 1 Rv. - welke bepaling ook van toepassing is in verzoekschriftprocedures - de rechter slechts, voor zover thans van belang, die feiten aan zijn beslissing ten grondslag mag leggen die "in het geding" aan hem ter kennis zijn gekomen. Bij beantwoording van de vraag of het hof in de onderhavige wijzigingsprocedure mocht uitgaan van de inkomensgegevens zoals vermeld in de in de echtscheidingsprocedure overgelegde draagkrachtberekening, is van belang dat de wijzigingsprocedure een andere procedure is dan de echtscheidingsprocedure (vgl. HR 12 mei 2006, LJN AV8720, NJ 2006/293).

Met het oog op onder meer het beginsel van hoor en wederhoor dient voor de rechter en voor partijen duidelijk te zijn welke stukken behoren tot de gedingstukken in de desbetreffende procedure. Dit brengt mee dat processtukken die in de ene procedure zijn overgelegd, eerst dan kunnen worden gerekend tot de stukken van het geding in de andere procedure, indien zij in laatstbedoelde procedure in het geding zijn gebracht. Nu

15

in de onderhavige wijzigingsprocedure de draagkrachtberekening niet op deze wijze is gaan behoren tot de gedingstukken, terwijl de daarin vermelde inkomensgegevens ook niet door een der partijen aan hun verzoek of verweer ten grondslag zijn gelegd, heeft het hof art. 24 Rv. en het beginsel van hoor en wederhoor geschonden door zijn beslissing te baseren op de in die draagkrachtberekening vermelde inkomensgegevens.

De klacht is dus terecht voorgesteld.

3.4 Het hiervoor overwogene brengt mee dat de bestreden beschikking niet in stand kan blijven en dat de overige klachten geen behandeling behoeven.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de beschikking van het gerechtshof te Amsterdam van 12 juli 2011; verwijst het geding naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing.

Deze beschikking is gegeven door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, J.C. van Oven, C.A. Streefkerk en A.H.T. Heisterkamp, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 10 augustus 2012.

16

LJN: AF8125, Hoge Raad , C02/244HR Datum uitspraak: 02-05-2003 Datum publicatie: 02-05-2003 Rechtsgebied: Personen-en familierecht Soort procedure: Cassatie Vindplaats(en): EB 2003, 28 JOL 2003, 264 NJ 2003, 467 Rechtspraak.nl RvdW 2003, 88

Uitspraak 2 mei 2003 Eerste Kamer Nr. C02/244HR JMH Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [De man], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: mr. A.K. Oostlander-Vos, tegen [De vrouw], wonende te [woonplaats], VERWEERSTER in cassatie, niet verschenen.

1. Het geding in feitelijke instanties Verweerster in cassatie - verder te noemen: de vrouw - heeft bij exploit van 25 april 2000 eiser tot cassatie - verder te noemen: de man - gedagvaard voor de Kantonrechter te Groningen en gevorderd bij vonnis, voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de man te veroordelen: primair: om uitvoering te geven aan hetgeen partijen in maart 1992 overeengekomen zijn en ƒ 1.961,10 aan de vrouw te voldoen met wettelijke rente over voornoemd bedrag vanaf 1 april 2000 alsmede de man te veroordelen het overeengekomen bedrag zijnde ƒ 2.500,-- per kind per jaar in maandelijkse termijnen van ƒ 208,34 per maand bij vooruitbetaling aan de vrouw te voldoen vanaf 1 april 2000 totdat de studie van de kinderen voortduurt; subsidiair: om uitvoering te geven aan hetgeen partijen in maart 1992 overeengekomen zijn en ƒ 1.961,10 aan de vrouw te voldoen met wettelijke rente over voornoemd bedrag vanaf 1 april 2000 alsmede de man te veroordelen het overeengekomen bedrag zijnde ƒ 2.500,-- per kind per jaar te voldoen vanaf 1 april 2000 totdat de studie van de kinderen

17

in redelijkheid voortduurt en in aanvulling op hetgeen aan hen verstrekt wordt conform de dan geldende studiefinanciering.

De man heeft de vorderingen bestreden.

De Kantonrechter heeft na een tussenvonnis van 24 augustus 2000 te hebben gewezen, bij eindvonnis van 25 oktober 2000 de primaire vordering van de vrouw toegewezen en daarbij alle vorderingen beperkt tot in totaal maximaal ƒ 10.000,--.

Tegen dit eindvonnis heeft de man hoger beroep ingesteld bij de Rechtbank te Groningen. De vrouw heeft incidenteel hoger beroep ingesteld tegen het oordeel van de Kantonrechter dat zij haar vordering zou hebben beperkt tot ƒ 10.000,--.

Bij tussenvonnis van 18 januari 2002 heeft de Rechtbank in het principaal en incidenteel appel een comparitie van partijen gelast. Bij eindvonnis van 31 mei 2002 heeft de Rechtbank in het incidenteel appel voormeld eindvonnis van de Kantonrechter vernietigd voorzover de vordering van de vrouw daarin is beperkt tot ƒ 10.000,-- en in het principaal appel voormeld vonnis over het overige bekrachtigd.

Het eindvonnis van de Rechtbank is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het eindvonnis van de Rechtbank heeft de man beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen de niet verschenen vrouw is verstek verleend.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot verwerping van het beroep.

3. Beoordeling van de middelen 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Partijen zijn met elkaar getrouwd geweest, maar inmiddels van echt gescheiden. Zij hebben samen twee meerderjarige kinderen. (ii) In 1992 hebben partijen een overeenkomst gesloten, waarin onder meer het volgende is bepaald: "dat partijen thans de onderlinge afspraken met betrekking tot het levensonderhoud van de kinderen willen vastleggen; verklaren te zijn overeengekomen als volgt: 1. [de man] betaalt vanaf 1 april '92 een bijdrage van ƒ 2.500,-- per kind per jaar; 2. de wettelijke indexering wordt voor de toekomst uitgesloten; 3. [de man] zal ook na de éénentwintigste verjaardag van de kinderen voornoemde bijdragen in de kosten van levensonderhoud en studie voldoen, zolang hun studie in redelijkheid voortduurt en in aanvulling op hetgeen aan hen verstrekt wordt conform de dan geldende studiefinanciering."

3.2 In het onderhavige geding heeft de vrouw gevorderd zoals onder 1 weergegeven, welke vordering erop neerkomt dat de man zal worden veroordeeld de achterstallige bijdragen in het levensonderhoud van de kinderen alsnog te voldoen en voorts in de toekomst zijn verplichtingen behoorlijk na te komen.

Ondanks betwisting door de man heeft de Kanton-rechter deze vordering toegewezen, met dien verstande dat hij haar heeft beperkt tot in totaal maximaal ƒ 10.000,--.

Het door de man tegen dit vonnis ingestelde hoger beroep is door de Rechtbank verworpen. In het door de vrouw ingestelde incidentele beroep heeft de Rechtbank het door de Kantonrechter gewezen vonnis vernietigd wat betreft de beperking van de toegewezen bedragen tot ƒ 10.000,-- en dit vonnis voor het overige bekrachtigd.

De man is tegen dit vonnis opgekomen met twee middelen van cassatie, waarin hij achtereenvolgens betoogt dat de vrouw de onderhavige procedure ten onrechte met een dagvaarding heeft ingeleid en dat de Rechtbank zich ten onrechte bevoegd heeft geacht in hoger beroep over de onderhavige vordering te oordelen.

18

3.3 Middel I is gericht tegen hetgeen de Rechtbank in rov. 3 van haar eindvonnis heeft overwogen in het principale beroep. Voor zover van belang luidt deze overweging als volgt: "Zoals voortvloeit uit het voorgaande dient deze zaak te worden beschouwd als een verbintenisrechtelijke kwestie. Art. 1:406 BW is niet van toepassing op de onderhavige vordering. De vordering is aldus terecht bij dagvaarding aangebracht."

Het middel betoogt in zijn gezamenlijk te bespreken onderdelen, samengevat weergegeven, dat sinds 1 april 1995 alle procedures die zijn gebaseerd op enige bepaling van Boek 1 BW, bij verzoekschrift dienen te worden ingeleid. Dit geldt ook voor de tussen partijen gesloten overeenkomst waarvan de vrouw thans nakoming vordert, omdat deze betrekking heeft op betaling van levensonderhoud voor de kinderen van partijen en mitsdien is gebaseerd op art. 1:392 lid 1 BW. Door dit te miskennen heeft de Rechtbank blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, zo stelt het middel, dat bovendien een motiveringsklacht bevat.

3.4 De rechtsklacht is terecht voorgedragen. Ook na invoering van de Wet van 7 juli 1994 tot herziening van het procesrecht in zaken van personen- en familierecht, Stb. 1994, 570, per 1 april 1995 moet - evenals ten aanzien van het tot die datum geldende art. 828a Rv. is beslist in HR 28 februari 1992, nr. 7973, NJ 92, 356 en HR 19 november 1993, nr. 15114, NJ 1994, 241- in zaken van levensonderhoud, verschuldigd krachtens Boek 1 BW, het volgen van de verzoekschriftprocedure als dwingend voorgeschreven worden beschouwd, ook indien tussen partijen een alimentatieovereenkomst is gesloten.

3.5 De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen door, met vernietiging van de bestreden beschikking van de Rechtbank en van de Kantonrechter, de vrouw alsnog nietontvankelijk te verklaren in haar vordering.

4. Beslissing De Hoge Raad: Vernietigt het vonnis van de Rechtbank te Groningen van 31 mei 2002; Vernietigt het vonnis van de Kantonrechter te Groningen van 25 oktober 2000; Verklaart de vrouw niet-ontvankelijk in haar vordering; Compenseert de kosten van het geding in cassatie, hoger beroep en eerste aanleg tussen partijen aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt.

Dit arrest is gewezen door de vice-president G.G. van Erp Taalman Kip-Nieuwenkamp als voorzitter en de raadsheren A.E.M. van der Putt-Lauwers, D.H. Beukenhorst, P.C. Kop en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.B. Bakels op 2 mei 2003.

19

LJN: BI3435, Hoge Raad , 08/02681 Datum uitspraak: 10-07-2009 Datum publicatie: 13-07-2009 Rechtsgebied: Personen-en familierecht Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Familierecht. Geschil tussen voormalige echtelieden over kinderalimentatie. Procesrecht. Hoger beroep, bevoegdheid vrouw tot wijziging van eis tegen in geding niet verschenen man zonder bekende woon- of verblijfplaats (art. 130 lid 3 Rv.), hernieuwde oproeping na eiswijziging; toepasselijkheid van EG-Betekeningsverordening; HR doet zelf de zaak af.

Vindplaats(en): NJ 2009, 359 NJB 2009, 1425 Rechtspraak.nl RFR 2009, 105 RvdW 2009, 852

Uitspraak 10 juli 2009 Eerste Kamer 08/02681 DV/EE Hoge Raad der Nederlanden Beschikking in de zaak van: [De man], volgens zijn opgave wonende te [woonplaats] (Spanje), VERZOEKER tot cassatie, advocaat: mr. P. Garretsen, tegen [De vrouw], wonende te [woonplaats], VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. R.F. Thunnissen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de man en de vrouw.

1. Het geding in feitelijke instanties Met een op 17 augustus 2006 ter griffie van de rechtbank Haarlem ingediend verzoekschrift heeft de vrouw zich gewend tot die rechtbank en verzocht, kort gezegd, te bepalen dat de man met ingang van 1 september 2006 maandelijks als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarige kinderen van partijen: [de kinderen] aan de vrouw zal voldoen een bedrag van â‚Ź 130,-- per kind.

De man heeft het verzoek bestreden.

De rechtbank heeft, na mondelinge behandeling, bij beschikking van 13 februari 2007 bepaald dat de man met ingang van 1 september 2006 aan de vrouw zal betalen een

20

bedrag van € 131,-- per maand als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind 1]. Het meer of anders verzochte heeft de rechtbank afgewezen.

Op 26 april 2007 heeft de vrouw zich opnieuw met een verzoekschrift tot die rechtbank gewend en verzocht, kort gezegd, te bepalen dat de man met ingang van 1 september 2006 maandelijks als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind 2 en 3] aan de vrouw zal voldoen een bedrag van € 131,-- per kind.

De rechtbank heeft dit verzoek opgevat als een verzoek tot wijziging van de beschikking van 13 februari 2007 en bij beschikking van 7 augustus 2007 de vrouw niet-ontvankelijk verklaard in haar verzoek.

Tegen de beschikking van 7 augustus 2007 heeft de vrouw hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. De vrouw heeft ter terechtzitting in hoger beroep het bedrag van de verzochte bijdragen gewijzigd in € 133,-- per maand per kind.

Bij beschikking van 20 maart 2008 heeft het hof de bestreden beschikking vernietigd en, opnieuw beschikkende, de vrouw alsnog ontvankelijk verklaard in haar verzoek en de bijdrage die de man aan de vrouw dient te betalen in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind 2 en 3] met ingang van 25 april 2007 bepaald op € 133,-- per maand per kind.

De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen de beschikking van het hof heeft de man beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

De vrouw heeft verzocht het beroep te verwerpen, al dan niet met verbetering van het bedrag der toegewezen alimentatie.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.B. Rank-Berenschot strekt tot vernietiging van de beschikking van het hof en tot afdoening zoals in de conclusie onder 2.12 weergegeven.

3. Beoordeling van de middelen 3.1 Het gaat in deze zaak om een verzoek van de vrouw tot vaststelling van een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van twee van de kinderen van partijen. Het hof heeft die bijdrage, overeenkomstig het verzoek van de vrouw zoals vermeerderd ter terechtzitting in hoger beroep, bepaald op € 133,-- per maand en per kind. De man is noch in eerste aanleg, noch in hoger beroep verschenen. Hij is door het hof aangemerkt als zonder bekende woon- of verblijfplaats en door de griffier van het hof per advertentie in De Telegraaf voor de terechtzitting opgeroepen. Het hof heeft overwogen dat de man behoorlijk is opgeroepen.

3.2 Middel I klaagt dat het hof ten onrechte de voorschriften van de EGBetekeningsverordening niet heeft nageleefd, nu het ermee bekend was dat de man naar Spanje was geëmigreerd, terwijl aannemelijk is dat de man als gevolg van dit vormverzuim niet ter terechtzitting is verschenen.

Waar in dit betoog niet besloten ligt dat een woon- of verblijfplaats van de man wel bekend was, faalt het middel, nu de EG-Betekeningsverordening, ingevolge art. 1 lid 2, toepassing mist ingeval het adres van degene voor wie het stuk bestemd is, niet bekend is.

3.3 De in middel III aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien artikel 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3.4.1 Middel II behelst in de eerste plaats een op het eerste middel voortbouwende klacht, die het lot daarvan moet delen. Voorts klaagt het dat een wijziging van eis alleen toelaatbaar is indien de rechter heeft vastgesteld dat de wederpartij daarvan heeft

21

kunnen kennisnemen en in de gelegenheid is geweest zich daarover uit te laten, terwijl van het een noch het ander hier sprake is geweest, zodat het het hof niet vrijstond op de grondslag van het gewijzigde verzoek te beslissen.

3.4.2 Het middel ziet kennelijk op schending van het voorschrift van art. 130 lid 3 Rv., dat op grond van art. 362 in verbinding met art. 283 Rv. in hoger beroep van overeenkomstige toepassing is. Aldus begrepen, treft het doel.

Art. 130 lid 3 bepaalt dat indien een partij niet in het geding is verschenen, een verandering of vermeerdering van eis tegen die partij is uitgesloten, tenzij de eiser de verandering of vermeerdering tijdig bij exploot aan haar kenbaar heeft gemaakt. Aan de bepaling ligt de gedachte ten grondslag dat moet worden vermeden dat de gedaagde tot iets veroordeeld kan worden waarvan hij niet weet en niet kan weten dat en waarom het gevorderd is (aldus voor het oude art. 134 lid 4 HR 6 oktober 2000, nr. C 98/296, NJ 2001, 167; HR 1 maart 2002, nr. C00/063, NJ 2003, 355).

Een en ander betekent voor de overeenkomstige toepassing van art. 130 lid 3 op de verzoekschriftprocedure dat, overeenkomstig de hiervoor genoemde daaraan ten grondslag liggende gedachte, in elk geval alle in de procedure eerder opgeroepen, maar niet verschenen belanghebbenden opnieuw dienen te worden opgeroepen, met opgave van de verandering of vermeerdering van het verzoek.

3.5 Nu slechts middel II slaagt, dat betrekking heeft op het feit dat het hof het vermeerderde verzoek aan zijn beschikking ten grondslag heeft gelegd, die vermeerdering slechts een bedrag van â‚Ź 2,-- per maand per kind behelst en de vrouw zich in haar verweerschrift met betrekking tot deze mogelijke wijze van afdoening heeft gerefereerd, kan de Hoge Raad zelf de zaak afdoen door de onderhoudsbijdragen vast te stellen overeenkomstig het oorspronkelijke verzoek van de vrouw.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de beschikking van het gerechtshof te Amsterdam van 20 maart 2008, doch uitsluitend voor zover daarin de bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind 2 en 3] is bepaald op â‚Ź 133,-- per kind per maand; bepaalt die bijdrage met ingang van 25 april 2007 op â‚Ź 131,-- per kind per maand.

Deze beschikking is gegeven door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren E.J. Numann, W.A.M. van Schendel, C.A. Streefkerk en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A. Hammerstein op 10 juli 2009.

22

LJN: BU1962, Gerechtshof Amsterdam , 200.082.739/01 Datum uitspraak: 18-10-2011 Datum publicatie: 26-10-2011 Rechtsgebied: Personen-en familierecht Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Kinderalimentatie, belanghebbende.

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl

Uitspraak GERECHTSHOF AMSTERDAM MEERVOUDIGE FAMILIEKAMER BESCHIKKING van 18 oktober 2011 in de zaak met zaaknummer 200.082.739/01 van:

[…], wonende te […], APPELLANT, advocaat: mr. H.J.J. Hendrikse te Amsterdam,

tegen

[…], wonende te […], GEÏNTIMEERDE, advocaat: mr. G.F.H. Velthuizen te Zaandam, gemeente Zaanstad.

1. Het geding in hoger beroep 1.1. Appellant en geïntimeerde worden hierna respectievelijk de man en de vrouw genoemd.

1.2. De man is op 23 februari 2011 in hoger beroep gekomen van een gedeelte van de beschikking van 23 november 2010 van de rechtbank Haarlem, met kenmerk 170547/10-1992.

1.3. De vrouw heeft op 8 juli 2011 een verweerschrift ingediend.

1.4. De man heeft op 5 september 2011 nadere stukken ingediend.

1.5. De zaak is op 15 september 2011 ter terechtzitting behandeld.

23

1.6. Ter terechtzitting zijn verschenen: - de advocaat van de man, - de vrouw, bijgestaan door haar advocaat.

1.7. De man en de belanghebbende […] (hierna: [kind A]) zijn, hoewel behoorlijk opgeroepen, niet verschenen.

2. De feiten 2.1. Partijen zijn [in] 1988 gehuwd. Hun huwelijk is op 25 juli 2003 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 22 oktober 2002 in de registers van de burgerlijke stand. Uit hun huwelijk zijn geboren de jongmeerderjarige [kind A] [in] 1991 en […] (hierna: [kind B]) [in] 1997.

2.2. Bij beschikking van 22 oktober 2002 van de rechtbank Haarlem is onder meer een door de man te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind A] en [kind B] bepaald van € 275,- per kind per maand, thans ingevolge wettelijke indexering € 333,35 per kind per maand.

2.3. Bij beschikking van 21 maart 2006 van de rechtbank Haarlem is, onder gelijktijdige beëindiging van het gezamenlijk gezag van partijen, de vrouw belast met het gezag over de kinderen.

Het hof heeft, voor zover hierna bedragen zijn genoemd, deze telkens afgerond, tenzij anders vermeld.

2.4. Ten aanzien van de man is het volgende gebleken.

Hij is geboren [in] 1969. Hij is alleenstaand.

Hij heeft tot 8 januari 2005 een WAO-uitkering ontvangen. Met ingang van 12 oktober 2005 tot en met 26 maart 2008 was hij in Nederland uitgeschreven.

Met ingang van 25 juli 2008 is zijn arbeidsongeschiktheidspercentage vastgesteld op 35 45%. Met ingang van 1 februari 2010 wordt in verband met achterstallige alimentatiebetalingen € 271,- per maand ingehouden op zijn uitkering. Volgens een specificatie over januari 2011 bedraagt zijn WAO-uitkering € 594,- netto per maand.

2.5. Ten aanzien van de vrouw is het volgende gebleken.

Zij is geboren [in] 1970. Zij vormt met [kind A] en [kind B] een eenoudergezin.

3. Het geschil in hoger beroep 3.1. Bij de bestreden beschikking is - voor zover thans van belang -, met dienovereenkomstige wijziging van de beschikking van 22 oktober 2002, de door de man te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind B] met ingang van 8 juni 2010 vastgesteld op € 134,- per maand. Voorts is de man niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoek voor zover dit betrekking heeft op de voor [kind A] vastgestelde bijdrage voor de periode vanaf 12 oktober 2009.

Deze beschikking is gegeven op het verzoek van de man te bepalen, dat de door hem te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen met ingang van 8 januari 2005, dan wel 26 maart 2008, dan wel 25 juli 2008 op nihil wordt gesteld, althans met ingang van een zodanige datum op een zodanig bedrag als de rechtbank juist acht.

24

3.2. De man verzoekt, met vernietiging van de bestreden beschikking in zoverre, de door hem te betalen bijdrage voor [kind A] en [kind B] op nihil te stellen met ingang van 26 maart 2008, althans 25 juli 2008, althans met ingang van een zodanig datum als het hof juist zal achten.

3.3. De vrouw verzoekt de bestreden beschikking te bekrachtigen.

4. Beoordeling van het hoger beroep 4.1. In tegenstelling tot hetgeen de vrouw betoogt, heeft de man het verschuldigde griffierecht voldaan binnen de daarvoor geldende termijn van vier weken na instellen van het hoger beroep, zodat hij daarin ontvankelijk is. Het hof zal dan ook het verzoek van de man in hoger beroep beoordelen.

4.2. De man voert in zijn tweede en derde grief aan dat de rechtbank ten onrechte heeft beslist dat de man niet-ontvankelijk is in zijn inleidend verzoek voor zover dat ziet op wijziging van de bijdrage voor [kind A] vanaf [datum] 2009 (de dag waarop [kind A] meerderjarig werd) en dat de man [kind A] zelfstandig in rechte had dienen te betrekken. Deze grieven slagen.

Uit het in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering opgenomen stelsel met betrekking tot het verloop van de verzoekschriftprocedure vloeit voort dat het aan de rechter is te bepalen wie in een dergelijke procedure als belanghebbende wordt aangemerkt en in rechte wordt betrokken. De rechtbank heeft dit miskend door in de bestreden beschikking de man niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoek, voor zover dit betrekking heeft op de voor [kind A] vastgestelde bijdrage voor de periode vanaf [datum] 2009 op de grond dat de man heeft nagelaten [kind A] afzonderlijk in rechte te betrekken.

Het hof heeft [kind A] als belanghebbende aangemerkt en hem in rechte in deze procedure betrokken door hem de gelegenheid te bieden een verweerschrift in te dienen en hem voor de behandeling ter zitting in hoger beroep op te roepen.

De beslissing van de rechtbank met betrekking tot de niet-ontvankelijkverklaring van de man kan derhalve geen stand houden.

4.3. De eerste grief van de man houdt in dat de rechtbank terugwerkende kracht had moeten toekennen aan de wijziging van de bijdrage voor [kind B]. Deze grief faalt nu de man geen bijzondere feiten of omstandigheden heeft aangevoerd op grond waarvan afwijking van de gebruikelijke ingangsÂŹdatum, zijnde de datum van het inleidend verzoekschrift (in dit geval: 8 juni 2010) gerechtvaardigd is. De man heeft voorts geen bewijs geleverd ten aanzien van zijn door de vrouw betwiste stelling dat hij gedurende zijn circa 2,5 jaar durende verblijf in Turkije geen enkel inkomen heeft verworven.

4.4. Het hof is voorts van oordeel dat de vierde grief van de man, inhoudende dat de rechtbank door uit te gaan van een volledige verdiencapaciteit aan de zijde van de man de ratio van de arbeidsongeschiktheidswetgeving heeft doorkruist, niet kan slagen. De man is in 2008 slechts gedeeltelijk arbeidsongeschikt verklaard en heeft niet aangetoond dat hij vanaf 2008 heeft geprobeerd werk te vinden. Bovendien heeft de man niet weersproken de door de rechtbank vastgestelde omstandigheid dat hij heeft nagelaten het UWV-traject tot re-integratie te doorlopen. Onder die omstandigheden is de rechtbank naar het oordeel van het hof terecht uitgegaan van een volledige verdiencapaciteit zoals becijferd door het UWV. 4.5. Het hof heeft overigens geen aanleiding het oordeel van de rechtbank dat de man voor beide kinderen een bijdrage van â‚Ź 134,- kan betalen te herzien.

4.6. Dit leidt tot de volgende beslissing.

25

5. Beslissing Het hof: vernietigt de beschikking waarvan beroep voor zover de man daarin niet-ontvankelijk is verklaard in zijn verzoek betrekking hebbende op de voor [kind A] vastgestelde bijdrage voor de periode vanaf [datum] 2009 en, in zoverre opnieuw rechtdoende; bepaalt, met dienovereenkomstige wijziging van de beschikking van de rechtbank Haarlem van 22 oktober 2002, de door de man te betalen bijdrage in de kosten van levensonderhoud en studie van [kind A] met ingang van 8 juni 2010 op â‚Ź 134,- (zegge: HONDERDVIERENDERTIG EURO) per maand; bekrachtigt de bestreden beschikking voor het overige.

Deze beschikking is gegeven door mrs. R.G. Kemmers, C.A. Joustra en M.E. Burger in tegenwoordigheid van mr. C.M. van Harten als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 18 oktober 2011.

26

LJN: BZ0159, Hoge Raad , 12/02494 Datum uitspraak: 26-04-2013 Datum publicatie: 26-04-2013 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Verzoek nihilstelling kinderalimentatie. Incidenteel hoger beroep in verzoekschriftprocedure bij verweerschrift, art. 358 lid 5 Rv. Termijn indienen verweerschrift tot aanvang mondelinge behandeling, art. 282 lid 1 in verbinding met 362 Rv. In zaken betreffende levensonderhoud geen afwijking van de algemene regel, art. 801 lid 1 Rv. Vindplaats(en): NJ 2013, 258 NJB 2013, 1261 Rechtspraak.nl RvdW 2013, 631

Uitspraak 26 april 2013 Eerste Kamer 12/02494 TT/MD Hoge Raad der Nederlanden Beschikking in de zaak van: [De man], wonende te [woonplaats], VERZOEKER tot cassatie, advocaat: mr. E.F.A. Linssen-van Rossum, tegen [De vrouw], wonende te [woonplaats], VERWEERSTER in cassatie, niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de man en de vrouw.

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de beschikking in de zaak 381924 FA RK 10-9751 van de rechtbank 's-Gravenhage van 14 juni 2011; b. de beschikking in de zaak 200.093.688.01 van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 15 februari 2012.

De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.

2. Het geding in cassatie

27

Tegen de beschikking van het hof heeft de man beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

De vrouw heeft geen verweerschrift ingediend.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot vernietiging van de beschikking van het gerechtshof 's-Gravenhage van 15 februari 2012 en tot verwijzing.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Partijen zijn gehuwd in 2001. Uit het huwelijk zijn twee kinderen geboren, het eerste op [geboortedatum] 2003 en het tweede op [geboortedatum] 2005. (ii) Bij beschikking van 6 maart 2006 heeft de rechtbank echtscheiding tussen partijen uitgesproken. Daarbij is bepaald dat de man aan de vrouw per kind per maand â‚Ź 150,-kinderalimentatie dient te betalen.

3.2 In de onderhavige procedure heeft de man de rechtbank op grond van art. 1:401 lid 1 BW verzocht de kinderalimentatie wegens gewijzigde omstandigheden op nihil te stellen met terugwerkende kracht vanaf 1 september 2008. De vrouw heeft verweer gevoerd.

De rechtbank heeft de kinderalimentatie voor beide kinderen per 3 december 2010 op nihil gesteld.

De vrouw heeft hoger beroep ingesteld. De man heeft bij verweerschrift van 9 november 2011 verweer gevoerd en incidenteel hoger beroep ingesteld, met het verzoek de ingangsdatum van de nihilstelling te bepalen op 1 september 2008.

Het hof heeft de zaak behandeld ter zitting van 19 januari 2012. Vervolgens heeft het hof in het principale beroep de beschikking van de rechtbank bekrachtigd. De man is in het incidentele hoger beroep niet-ontvankelijk verklaard, waartoe het hof heeft overwogen: "5. De man heeft niet eerder dan op 9 november 2011 incidenteel appel ingesteld. Bij brief van 23 september 2011 is hem door het hof voor het indienen van een verweerschrift en eventueel incidenteel appel een termijn verleend tot en met uiterlijk 4 november 2011, welke termijn eenmalig is verlengd tot en met 8 november 2011, hetgeen blijkt uit de zaaksadministratie en een aantekening in het dossier. Nu het incidenteel appel na die datum is ingesteld, wordt de man niet-ontvankelijk verklaard in zijn incidenteel appel. Het hof neemt daarbij in aanmerking, dat het hoger beroep van de vrouw op een laat tijdstip is ingesteld en de man niet tijdig zelfstandig heeft geappelleerd terwijl hij eerst op de dag van het verstrijken van de appeltermijn bericht heeft ontvangen van het instellen van hoger beroep door de vrouw.

Voorts neemt het hof in aanmerking, dat in dit geval, ook al betreft het een alimentatiezaak, de door de Hoge Raad (20 maart 2009, LJN BG9917) bedoelde uitzondering zich hier niet voordoet, nu het niet gaat om nieuwe feiten of later opgekomen omstandigheden die een uitzondering zouden kunnen rechtvaardigen.

Daaraan doet niet af dat de vrouw inhoudelijk op het incidenteel appel heeft gereageerd."

3.3 Onderdeel 1 klaagt dat het hof de man ten onrechte niet-ontvankelijk heeft verklaard in het incidentele hoger beroep. Het onderdeel betoogt dat incidenteel hoger beroep volgens art. 358 lid 5 Rv mag worden ingesteld bij verweerschrift en de wet in de verzoekschriftprocedure de mogelijkheid biedt om uiterlijk ter zitting verweer te voeren, zodat incidenteel hoger beroep uiterlijk ter zitting kan worden ingesteld.

3.4 Op grond van art. 358 lid 5 Rv kon de man na het verstrijken van de in art. 358 lid 2 Rv bepaalde termijn voor hoger beroep, incidenteel hoger beroep instellen bij zijn verweerschrift in het principaal hoger beroep.

De klacht stelt de vraag aan de orde tot wanneer hij hiertoe in deze procedure gelegenheid had.

28

3.5 Bij de beantwoording van deze vraag wordt vooropgesteld dat de algemene regeling van de verzoekschriftprocedure van art. 261 e.v. Rv ook geldt in familierechtelijke verzoekschriftprocedures, tenzij in de wettelijke regeling van laatstgenoemde procedures wordt afgeweken van de algemene regeling (bijv. Kamerstukken II 1991-1992, 21 487, nr. 3, p. 2). Volgens de algemene regeling kan op grond van art. 282 lid 1 Rv een verweerschrift worden ingediend tot de aanvang van de mondelinge behandeling. Deze bepaling is in hoger beroep van overeenkomstige toepassing (art. 362 Rv).

Art. 801 lid 1 Rv bepaalt, voor zover hier van belang, dat in zaken van levensonderhoud in de oproeping voor de mondelinge behandeling een termijn wordt vermeld waarbinnen een verweerschrift kan worden ingediend en dat, indien binnen die termijn geen verweerschrift wordt ingediend, een behandeling ter zitting achterwege kan blijven.

3.6 Met betrekking tot de termijn van art. 801 lid 1 Rv vermeldt de memorie van toelichting bij deze bepaling: "Het personen- en familierecht kent een grote verscheidenheid aan procedures. Men kan globaal gesproken drie typen procedures onderscheiden, waarvoor op basis van de artikelen 429f, 429h en 801 verschillende wijzen van behandeling kunnen gelden. (...)

In de derde plaats is er een categorie van verzoekschriftprocedures - alimentatiezaken en (...) scheidingszaken, waarin het het meest efficiĂŤnt is het houden van een behandeling ter terechtzitting te laten afhangen van de indiening van een verweerschrift (...). In artikel 801 van het onderhavige wetsvoorstel vindt men voor de alimentatiezaken de hier bedoelde afwijking van artikel 429f, eerste lid, Rv., welke inhoudt dat, wanneer geen verweerschrift is ingediend, een mondelinge behandeling kan, maar niet behoeft te volgen. Het recht van wederhoor is door het bieden van gelegenheid voor het indienen van een verweerschrift voldoende gewaarborgd. Maakt een belanghebbende daarvan geen gebruik, dan kan de rechter bepalen of er al dan niet behoefte is aan een mondelinge behandeling." (Kamerstukken II 1991-1992, 21 487, nr. 3, p. 9) Het stellen van een termijn voor de indiening van een verweerschrift is dus in art. 801 lid 1 Rv opgenomen om de rechter in staat te stellen te beoordelen of een mondelinge behandeling om redenen van efficiĂŤntie achterwege kan blijven. Naderhand is in de parlementaire behandeling hieraan toegevoegd dat de termijn is bedoeld om de rechter in afwijking van de algemene regeling van de verzoekschriftprocedure niet te verplichten tot het houden van een mondelinge behandeling in zaken van levensonderhoud waarin geen verweerschrift wordt ingediend (Kamerstukken II 1992-1993, 21 487, nr. 6, p. 11).

Hieruit volgt niet - en ook anderszins is uit de wetsgeschiedenis van art. 801 lid 1 Rv niet af te leiden - dat de wetgever heeft bedoeld in zaken van levensonderhoud af te wijken van de algemene regel van art. 282 lid 1 Rv dat een verweerschrift kan worden ingediend tot de aanvang van de mondelinge behandeling. Die regel geldt dus ook in het zich hier voordoende geval dat de rechter, ondanks het niet indienen van een verweerschrift binnen de door hem gestelde termijn, een mondelinge behandeling bepaalt.

Het hiervoor in 3.2 aangehaalde oordeel van het hof berust kennelijk op de opvatting dat de termijn van art. 801 lid 1 Rv mede geldt als een termijn voor het instellen van incidenteel hoger beroep. Uit het voorgaande volgt dat die opvatting niet juist is.

Het onderdeel slaagt dan ook.

3.7 De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de beschikking van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 15 februari 2012; verwijst het geding naar het gerechtshof Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing.

Deze beschikking is gegeven door de raadsheren C.A. Streefkerk, als voorzitter, G.

29

Snijders en G. de Groot, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 26 april 2013.

30

LJN: AA8104, Hoge Raad , R00/024HR Datum 03-11-2000 uitspraak: Rechtsgebied: Personen-en familierecht Soort procedure: Cassatie Vindplaats(en): JOL 2000, 527 NJ 2001, 418 m. nt. J. Boer Rechtspraak.nl RvdW 2000, 216

Uitspraak 3 november 2000 Eerste Kamer Rek.nr. R00/024HR Hoge Raad der Nederlanden Beschikking in de zaak van: DE STICHTING BUREAU JEUGDZORG UTRECHT, gevestigd te Utrecht, VERZOEKSTER tot cassatie, advocaat: mr. J.H.F. Schultz van Haegen, tegen 1. [Verweerder 1], 2. [Verweerster 2], beiden wonende te [woonplaats], VERWEERDERS in cassatie, advocaat: mr. A.H. Vermeulen.

1. Het geding in feitelijke instanties Bij beschikking van 15 januari 1998 heeft de Kinderrechter in de Arrondissementsrechtbank te Utrecht met ingang van 23 januari 1998 […][het] minderjarige [kind], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1997, voor de duur van een jaar onder toezicht gesteld, met benoeming van verzoekster tot cassatie verder te noemen: het BJU als gezinsvoogdij-instelling.

Verweerders in cassatie - verder te noemen: de pleegouders -, bij wie [het kind] op grond van de aan het BJU verleende machtiging tot uithuisplaatsing sedert 15 oktober 1998 verbleef, hebben op 30 juni 1999 aan de Kinderrechter verzocht om de voorgenomen terugplaatsing van [het kind] bij de met het gezag beklede ouder te beoordelen.

De Kinderrechter heeft op dit verzoek bij beschikking van 9 juli 1999 de duur van de machtiging tot uithuisplaatsing verkort tot 21 september 1999.

Tegen de beschikking van 9 juli 1999 hebben de pleegouders en de Stichting hoger

31

beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam. Het Hof heeft beide zaken gevoegd behandeld.

Bij tussenbeschikking van 20 september 1999 heeft het Hof de beschikking waarvan beroep vernietigd en alvorens verder te beslissen de Raad voor de Kinderbescherming te Utrecht om rapport en advies verzocht. Vervolgens heeft het Hof bij eindbeschikking van 16 december 1999 in beide zaken verstaan dat de uithuisplaatsing niet voor verkorting in aanmerking komt en het inleidend verzoek van de pleegouders in zoverre toegewezen, alsmede het meer of anders verzochte afgewezen.

Beide beschikkingen van het Hof zijn aan deze beschikking gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen de beschikkingen van het Hof heeft het BJU beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

De pleegouders hebben verzocht het beroep te verwerpen.

De conclusie van de Advocaat-Generaal Moltmaker strekt tot verwerping van het beroep.

De advocaat van het BJU heeft bij brief van 12 juli 2000 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende. (i) Bij de onder 1. vermelde beschikking van de Kinderrechter te Utrecht is [het kind], geboren op [geboortedatum] 1997, met ingang van 23 januari 1998 voor de duur van een jaar onder toezicht gesteld, met benoeming van het BJU tot gezinsvoogdij-instelling.

Met ingang van 23 januari 1998 is tevens voor de duur van een jaar een machtiging tot uithuisplaatsing verleend. (ii) Op 15 oktober 1998 is [het kind] overgeplaatst naar de pleegouders. Het betreft hier een perspectief biedende plaatsing, hetgeen wil zeggen dat gedacht is aan een terugplaatsing op wat langere termijn van [het kind] naar zijn ouders, van wie de moeder is belast met het ouderlijk gezag. (iii) In april 1999 - de duur van zowel de ondertoezichtstelling als de machtiging tot uithuisplaatsing was inmiddels met een jaar verlengd - heeft het BJU echter een "terugkeertraject" uitgestippeld, waarbij als doel werd gesteld [het kind] per 5 juli 1999 bij zijn ouders terug te plaatsen. (iv) Op 30 juni 1999 hebben de pleegouders zich telefonisch tot de Kinderrechter gewend met het verzoek de voorgenomen terugplaatsing van [het kind] te beoordelen, omdat zij zich zorgen maakten over de pedagogische opvoedkwaliteiten van de ouders.

3.2 De Kinderrechter heeft zich op grond van art. 1:263 lid 4 BW bevoegd geacht van het verzoek kennis te nemen, de door de griffie van de Rechtbank gemaakte notities naar aanleiding van het telefonisch verzoek van de pleegouders aangemerkt als een verzoekschrift als bedoeld in artikel 1:265 BW, geoordeeld dat het belang van [het kind] het meest gediend is met gefaseerde terugplaatsing naar zijn ouders, en de duur van de machtiging tot uithuisplaatsing bekort tot 21 september 1999.

3.3 Zowel de pleegouders als het BJU zijn van deze beschikking in beroep gekomen. In zijn tussenbeschikking heeft het Hof a) de grieven van het BJU, die erop neerkwamen dat de Kinderrechter de pleegouders niet - ontvankelijk had dienen te verklaren in hun verzoek omdat aan pleegouders niet het recht toekomt een beslissing van een gezinsvoogdij-instelling tot bekorting van de duur van een uithuisplaatsing ter toetsing aan de kinderrechter voor te leggen, verworpen;

32

b) geoordeeld dat het telefonisch door de pleegouders gedane verzoek waarvan door de griffie aantekening is gedaan, kan worden aangemerkt als een schriftelijk verzoek, zoals door de wet vereist (rov. 3.2); c) geoordeeld dat het besluit tot beĂŤindiging van de uithuisplaatsing van [het kind] een besluit is in de zin van artikel 1:3 Awb, waartegen de mogelijkheid van beroep en hoger beroep openstaat bij de Kinderrechter onderscheidenlijk het hof, beide in zoverre optredende als administratieve rechter (rov. 3.4); d) de beschikking van de Kinderrechter vernietigd op de grond dat (rov. 3.1) het verzoek van de pleegouders niet strekte tot verkorting van de duur van de machtiging tot uithuisplaatsing; e) geoordeeld dat het BJU in redelijkheid niet is kunnen komen tot het besluit [het kind] per 21 september 1999 bij de ouders terug te plaatsen, zonder eerst een onderzoek naar de situatie van de ouders in te stellen (rov. 3.6) en f) de Raad voor de Kinderbescherming verzocht te onderzoeken of de ouders van [het kind] “good enough parentsâ€? zijn om de zorg voor [het kind] op zich te nemen.

Het oordeel van het Hof, dat aan pleegouders het onder a) vermelde recht toekomt, berust op de volgende overwegingen: "Aan pleegouders komt enige mate van (rechts)-bescherming toe. Ingevolge artikel 1:263, tweede lid, aanhef en onder c van het Burgerlijk Wetboek kunnen pleegouders wegens gewijzigde omstandigheden de gezinsvoogdij-instelling verzoeken af te zien van een krachtens de machtiging toegestane wijziging van de verblijfplaats van de minderjarige. Onder wijziging van de verblijfplaats wordt mede verstaan de plaatsing van de minderjarige bij de ouder die het gezag heeft. In het onderhavige geval heeft het BJU het besluit genomen [het kind] bij de ouders terug te plaatsen, zodat de wet de pleegouders de mogelijkheid biedt tegen deze beslissing bij het BJU op te komen. Gelet op het vorenoverwogene is het inleidend verzoekschrift van de pleegouders ontvankelijk." (rov. 3.3) In zijn eindbeschikking heeft het Hof, na te hebben "geconstateerd dat alle betrokkenen het er in elk geval over eens zijn dat [het kind] niet zonder meer en dus niet op korte termijn naar zijn ouders terug kan", verstaan dat de uithuisplaatsing van [het kind] niet voor verkorting in aanmerking komt en het inleidend verzoek van de pleegouders in zoverre toegewezen.

3.4 De machtiging tot uithuisplaatsing van [het kind] is inmiddels verlengd tot 23 januari 2001.

3.5 Het cassatiemiddel bestaat uit vier onderdelen. De Hoge Raad zal eerst onderdeel 3 behandelen. Dit onderdeel keert zich tegen het door het Hof in rov. 3.2 van zijn tussenbeschikking gegeven oordeel dat het telefonisch door de pleegouders gedane verzoek waarvan door de griffie aantekening is gemaakt, kan worden aangemerkt als een schriftelijk verzoek als bedoeld in artikel 1:265.

Zoals onder 3.2 vermeld, heeft de Kinderrechter geoordeeld dat de door de griffie van de Rechtbank gemaakte notities naar aanleiding van het telefonisch verzoek van de pleegouders zijn aan te merken als een verzoekschrift als bedoeld in art. 1:265. In hoger beroep heeft het BJU geen grief gericht tegen dit oordeel. Nu, gelet ook op het door de wetgever beoogde informele karakter van de onderhavige rechtsgang, het voorschrift van art. 1:265 dat de daar genoemde verzoeken schriftelijk moeten worden gedaan niet van openbare orde is, was het Hof ook niet verplicht zelfstandig, buiten de grieven om vast te stellen of aan dat voorschrift was voldaan. De vraag of dit laatste het geval was lag derhalve buiten de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep, zodat het

33

desalniettemin - en in overeenstemming met het desbetreffende oordeel van de Kinderrechter - door het Hof op deze vraag gegeven bevestigende antwoord, dat overigens niet van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot het bepaalde in art.

1:265 blijk geeft, niet met vrucht in cassatie door het BJU kan worden bestreden.

Onderdeel 3 faalt.

3.6 Onderdeel 1 keert zich onder meer met een aantal klachten tegen het door het Hof in rov. 3.3 van zijn tussenbeschikking gegeven oordeel met betrekking tot de ontvankelijkheid van de pleegouders in hun inleidend verzoek.

Deze onder 1 (i) en (iii) naar voren gebrachte klachten komen erop neer, dat (i) de voorgenomen terugplaatsing van [het kind] naar zijn ouders is aan te merken als een beĂŤindiging van de uithuisplaatsing in de zin van art. 1:263 lid 1 waartegen ingevolge art. 1:254 lid 4 slechts de Raad voor de kinderbescherming kan opkomen door de kinderrechter te verzoeken een andere gezinsvoogdij-instelling te benoemen, althans dat art. 1:263 lid 2, aanhef en onder c, naar welke bepaling het Hof verwijst, slechts de mogelijkheid biedt de gezinsvoogdij-instelling een verzoek te doen, zonder dat daarmee de gang naar de kinderrechter openstaat, onderscheidenlijk dat (iii) art. 1:263 lid 4 niet het oog heeft op een verzoek af te zien van een wijziging van de verblijfplaats van de minderjarige zoals bedoeld in artikel 1:263 lid 2, aanhef en onder c, maar slechts op verzoeken tot het (gedeeltelijk) intrekken, of bekorten van de duur van een machtiging tot uithuisplaatsing.

3.7 Bij de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Wet van 26 april 1995 tot herziening van de maatregel van ondertoezichtstelling van minderjarigen (artikelen 254 en volgende van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek), Stb. 255, is bij herhaling ingegaan op de positie van de pleegouders in het zich hier voordoende geval dat een gezinsvoogdij-instelling een minderjarige wil doen terugkeren naar de met het gezag belaste ouder.

In de memorie van toelichting (Kamerstukken II 1992/93, 23 003, nr. 3) stelt de Staatssecretaris van Justitie met betrekking tot de positie van pleegouders voorop dat tussen een pleegouder en een in zijn gezin geplaatst kind gezinsleven kan ontstaan als bedoeld in art. 8 EVRM, ter bescherming van welk gezinsleven de pleegouder recht heeft op een effectieve toegang tot de rechter zoals dat gegarandeerd wordt door art. 6 EVRM. Na vervolgens onder meer uiteengezet te hebben waarom hij ervan heeft afgezien aan de pleegouder de bevoegdheid te geven een blokkaderecht in te roepen tegenover de gezinsvoogdij-instelling die een minderjarige wil doen terugkeren naar de met het gezag belaste ouder, merkt de Staatssecretaris dan het volgende op (blz. 28): "Om de pleegouder op een andere wijze in de gelegenheid te stellen zijn bezwaren tegen een beslissing van de gezinsvoogdij-instelling om de minderjarige weer naar de ouder te doen terugkeren aan de rechter voor te leggen, is aan artikel 263, tweede lid, onder c, toegevoegd, dat onder een krachtens de machtiging toegestane wijziging van de verblijfplaats van de minderjarige mede moet worden verstaan plaatsing van de minderjarige bij de met het gezag belaste ouder."

Hierop sluit aan hetgeen vervolgens in het kader van de artikelsgewijze toelichting wordt opgemerkt (blz. 44): "Op dezelfde wijze als waarop een verzoek tot het intrekken van een aanwijzing ingevolge artikel 259 wordt gedaan, zal aan de gezinsvoogdij-instelling kunnen worden verzocht de bevoegdheden die zij op grond van de machtiging heeft, niet, of anders te gebruiken. Ook hier kunnen een ouder, de pleeg- of stiefouder en de minderjarige van twaalf jaren of ouder zich tot de rechter wenden.(‌) De rechter kan de beslissing van de gezinsvoogdij-instelling vernietigen en kan de machtiging geheel of gedeeltelijk intrekken of de termijn ervan verkorten."

De memorie van antwoord (Kamerstukken II 1993/94, 23 003, nr. 5, blz. 45) houdt op dit punt voorts - zulks in reactie op de in het voorlopig verslag (blz. 41) voorkomende

34

opmerking dat de procedures van art. 1:263 en art. 1:260 beide (interne) voorprocedures zijn die voorafgaan aan een eventuele gang naar de kinderrechter die de beslissing van de gezinsvoogdij-instelling in dat geval beoordeelt, maar dat in tegenstelling tot de voor-procedure van art. 1:260 waarin art. 1:259 met zoveel woorden van overeenkomstige toepassing wordt verklaard, niet uit de wet zelf duidelijk kon worden afgelezen dat ook na de voorprocedure van art. 1:263 de gang naar de rechter openstaat - nog het volgende in: "Dat de weg naar de rechter openstaat volgt uit het vierde lid van artikel 263 dat artikel 259 van overeenkomstige toepassing verklaart op de procedure met betrekking tot verzoeken betreffende uithuisplaatsing. In plaats van het vervallen verklaren van een aanwijzing, kan de kinderrechter ingevolge de tweede volzin van artikel 263 de machtiging geheel of gedeeltelijk intrekken of de duur ervan bekorten."

3.8 Anders dan in onderdeel 1 (i) in de eerste plaats wordt betoogd, heeft het Hof terecht geoordeeld dat de beslissing van het BJU tot beĂŤindiging van de uithuisplaatsing van [het kind] teneinde hem terug te plaatsen bij zijn ouders in de verhouding tussen de gezinsvoogdij-instelling en de pleegouders moet worden aangemerkt als een beslissing tot wijziging van de verblijfplaats van de minderjarige in de zin van art. 1:263.

In het licht van de hiervoor weergegeven wetsgeschiedenis, waaruit onmiskenbaar de bedoeling van de wetgever spreekt dat pleegouders in verband met het bepaalde in art.

8 EVRM de bevoegdheid zullen hebben tegen een dergelijke beslissing tot terugplaatsing op te komen bij de kinderrechter, moet het bepaalde in art. 1:263 lid 2 in verbinding met lid 3 en lid 4 aldus worden uitgelegd dat de in lid 4 genoemde verzoeken mede zien op het geval dat door de gezinsvoogdij-instelling afwijzend is beslist op verzoeken als bedoeld in lid 2, aanhef en onder a, onderscheidenlijk b, en dat pleegouders, indien door de gezinsvoogdij-instelling afwijzend is beslist op het verzoek af te zien van terugplaatsing van de minderjarige bij de ouder die het gezag heeft, de bevoegdheid hebben zich tot de kinderrechter te wenden met het verzoek deze beslissing te vernietigen.

Op dit verzoek is het bepaalde in de slotzin van lid 4 van toepassing. Een en ander brengt mee dat ook de overige klachten van onderdeel 1 (i) en (iii) falen.

3.9 Onderdeel 1 (ii) houdt onder meer in de klacht dat het Hof verzuimd heeft vast te stellen dat de pleegouders beroep bij de kinderrechter hebben ingesteld, zonder voorafgaand daaraan bezwaar te maken bij het BJU, zodat het Hof de ouders in hun verzoek niet-ontvankelijk had dienen te verklaren.

Deze klacht faalt reeds omdat niet voor het eerst in cassatie een beroep kan worden gedaan op het ontbreken van een verzoek aan het BJU om af te zien van de onderhavige terugplaatsing.

3.10 De klacht van onderdeel 1 (ii) welke erop neerkomt dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de beslissing tot terugplaatsing van [het kind] een besluit is in de zin van art. 1:3 Awb, en dat tegen een dergelijk besluit de mogelijkheid van beroep bij de kinderrechter en hoger beroep bij het hof openstaat, die in zoverre optreden als administratieve rechter zoals bedoeld in art. 1:4 lid 2 en art. 8:6 Awb is wat dit laatste betreft gegrond. De door het BJU genomen beslissing is weliswaar een beschikking in de zin van art. 1:3 Awb, maar uit art. 8:5 Awb in verbinding met de Bijlage bij de Awb onder A3 volgt dat hoofdstuk 8 van de Awb op het geschil tussen de pleegouders en het BJU niet van toepassing is, zodat noch de Kinderrechter noch het Hof in dit geschil als administratieve rechter heeft geoordeeld. Dit kan evenwel niet tot cassatie leiden omdat het andersluidende oordeel van het Hof niet van invloed is op het eindoordeel van het Hof. De, gelet op het hiervoor onder 3.8 overwogene, nog resterende klacht inzake de mogelijkheid van hoger beroep tegen een door de kinderrechter op grond van art. 1:263 gegeven beslissing faalt omdat met de wijziging van art. 807 Rv. met ingang van 1 november 1995 blijkens het aan die wijziging ten grondslag liggende amendement juist

35

werd beoogd hoger beroep open te stellen tegen beschikkingen van de kinderrechter ingevolge art. 1:263.

3.11 De onderdelen 2 en 4 falen op de gronden vermeld in de conclusie van de AdvocaatGeneraal Moltmaker onder 2.6.2 onderscheidenlijk 2.8.2.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep.

Deze beschikking is gegeven door de vice-president F.H.J. Mijnssen als voorzitter en de raadsheren W.H. Heemskerk, A.E.M. van der Putt-Lauwers, J.B. Fleers en O. de Savornin Lohman, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer W.H. Heemskerk op 3 november 2000.

36

LJN: BG5072, Hoge Raad , 08/00250 Datum uitspraak: 23-01-2009 Datum publicatie: 23-01-2009 Rechtsgebied: Personen-en familierecht Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Familierecht. Procesrecht; geschil over de mogelijkheid van optreden als belanghebbende door vennootschap in een procedure over de vaststelling van partner- en kinderalimentatie. (81 RO) Vindplaats(en): Rechtspraak.nl RFR 2009, 41 RvdW 2009, 209

Uitspraak 23 januari 2009 Eerste Kamer 08/00250 RM/TT Hoge Raad der Nederlanden Beschikking in de zaak van: PINK & NELSON B.V., gevestigd te 's-Gravenhage, VERZOEKSTER tot cassatie, advocaat: mr. L.Ph.J. baron van Utenhove, tegen [De vrouw], wonende te [woonplaats], VERWEERSTER in cassatie, niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de vennootschap en de vrouw.

1. Het geding in feitelijke instanties Met een op 3 oktober 2006 ter griffie van de rechtbank te 's-Gravenhage ingediend verweerschrift, tevens zelfstandig verzoekschrift, heeft de vennootschap zich gewend tot die rechtbank en verzocht in de bij de rechtbank aanhangige procedure tussen de vrouw en [de man] (hierna: de man) de door de vrouw ingediende verzoeken tot vaststelling van kinder- en partneralimentatie af te wijzen en de kinderalimentatie vast te stellen op een bedrag van â‚Ź 250,-- per maand per kind en de partneralimentie op â‚Ź 3.010,-- bruto per maand.

De rechtbank heeft de zaak ter terechtzitting van 10 oktober 2006 mondeling behandeld.

De vrouw heeft zich tijdens de mondelinge behandeling ertegen verzet dat de vennootschap als belanghebbende wordt ontvangen. De man heeft zich gerefereerd aan het oordeel van de rechtbank. De rechtbank heeft bij beschikking van 10 oktober 2006 bepaald dat de vennootschap niet wordt ontvangen in haar verweer, tevens zelfstandig verzoek.

37

Tegen deze beschikking heeft de vennootschap hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage.

Bij beschikking van 17 oktober 2007 heeft het hof de bestreden beschikking bekrachtigd voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen en het meer of anders in hoger beroep verzochte afgewezen.

De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen de beschikking van het hof heeft de vennootschap beroep in cassatie ingesteld.

Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

In cassatie is geen verweerschrift ingediend.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot verwerping van het beroep.

3. Beoordeling van het middel De in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Pink & Nelson B.V. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [de vrouw] begroot op nihil.

Deze beschikking is gegeven door de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, als voorzitter, J.C. van Oven en W.A.M. van Schendel, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 23 januari 2009.

38

LJN: BL7043, Hoge Raad , 09/02548 Datum uitspraak: 21-05-2010 Datum publicatie: 21-05-2010 Rechtsgebied: Personen-en familierecht Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Familierecht. Ondertoezichtstelling met machtiging tot uithuisplaatsing. Broer geen belanghebbende bij beslissing van kinderrechter tot uithuisplaatsing van zijn broers en zusters. Gezag wordt over elk minderjarig kind afzonderlijk uitgeoefend en voor elk kind afzonderlijk moet worden voldaan aan wettelijke criteria voor toepassing van de-ze maatregel. In zaak van elk individueel minderjarig kind zijn dan ook enkel de uit het gezag over dit kind voortvloeiende rechten en verplichtingen van dit kind en van de ouders die het gezag over dit kind uitoefenen dan wel de pleegouders betrokken. Dit wordt niet anders doordat een beslissing tot uithuisplaatsing mede het door art. 8 EVRM gewaarborgde recht van de andere minderjarige kinderen op bescherming van hun gezinsleven met het betrokken kind raakt.

Vindplaats(en): NJ 2010, 397 m. nt. S.F.M. Wortmann NJB 2010, 1163 Rechtspraak.nl RvdW 2010, 632

Uitspraak 21 mei 2010 Eerste Kamer 09/02548 EE/IS Hoge Raad der Nederlanden Beschikking in de zaak van: mr. Augusta Hendrina VAN HAGA, in haar hoedanigheid van bijzonder curator over de minderjarige [het kind], kantoorhoudende te 's-Gravenhage, VERZOEKSTER tot cassatie, advocaat: mr. J. Brandt, tegen STICHTING BUREAU JEUGDZORG ZUID-HOLLAND, kantoorhoudende te Gouda, VERWEERSTER in cassatie, niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als mr. Van Haga, [het kind] en Bureau Jeugdzorg.

1. Het geding in feitelijke instanties

39

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de beschikking in de zaak 321276/JE RK 08-2500 van de kinderrechter te 'sGravenhage van 4 november 2008, b. de beschikking in de zaak 200.024.183/01 van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 10 juni 2009.

De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen de beschikking van het hof heeft mr. Van Haga beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

Bureau Jeugdzorg heeft geen verweerschrift ingediend.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot nietontvankelijkheidverklaring van verzoeker in zijn cassatieberoep.

De advocaat van mr. Van Haga heeft bij brief van 19 april 2010 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van de ontvankelijkheid van het beroep 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die zijn vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1. Zij kunnen als volgt worden samengevat. (i) Uit het huwelijk van de ouders van [het kind] zijn acht kinderen geboren, allen thans nog minderjarig. [Het kind] is de oudste. (ii) Het jongste kind verblijft sedert juni 2006 in een pleeggezin krachtens een ondertoezichtstelling en machtiging uithuisplaatsing. Op dit kind heeft de onderhavige procedure geen betrekking. (iii) Bij beschikking van de kinderrechter in de rechtbank 's-Gravenhage van 23 september 2008 zijn de overige zeven kinderen (hierna: de kinderen) onder toezicht gesteld van Bureau Jeugdzorg voor de periode van 24 september 2008 tot 15 augustus 2009. (iv) Op verzoek van Bureau Jeugdzorg heeft de kinderrechter bij beschikking van 4 november 2008 Bureau Jeugdzorg gemachtigd de kinderen gedurende dag en nacht uit huis te plaatsen van 4 november 2008 tot 15 augustus 2009.

3.2 Mr. Van Haga is na haar benoeming tot bijzonder curator over [het kind] van de beschikking van 4 november 2008 in hoger beroep gekomen. Zij heeft verzocht vernietiging van die beschikking en afwijzing van het inleidend verzoek van Bureau Jeugdzorg tot het verlenen van een machtiging tot uithuisplaatsing van [het kind] en de kinderen. Bij beschikking van 10 juni 2009 heeft het hof ten aanzien van de uithuisplaatsing van [het kind] de beschikking van de kinderrechter vernietigd en het inleidend verzoek van Bureau Jeugdzorg alsnog afgewezen, maar ten aanzien van de broers en zusters van [het kind] hem niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoek.

Tegen dit laatste komt mr. Van Haga in cassatie op.

4. Beoordeling van de ontvankelijkheid van het beroep 4.1 De geldigheidsduur van de machtiging tot uithuisplaatsing van de broers en zusters van [het kind] is op 15 augustus 2009 verstreken. Reeds om deze reden heeft mr. Van Haga geen belang meer bij haar cassatieberoep, zodat zij daarin niet-ontvankelijk moet worden verklaard.

Nochtans ziet de Hoge Raad aanleiding met betrekking tot het cassatiemiddel het volgende te overwegen.

4.2 Het hof heeft zijn beslissing om [het kind] in zijn verzoek ten aanzien van zijn broers en zusters niet-ontvankelijk te verklaren, voorzover thans van belang, als volgt gemotiveerd:

40

" Het hof is van oordeel dat [het kind] alleen ten aanzien van zichzelf vernietiging van de bestreden beschikking kan verzoeken. Immers, op grond van artikel 798 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) wordt in het familierecht onder belanghebbende verstaan degene op wiens rechten en verplichtingen de zaak rechtstreeks van toepassing is. De uithuisplaatsing is een maatregel die rechtstreeks ingrijpt in de rechten en verplichtingen van de minderjarige die uit huis wordt geplaatst en de (gezaghebbende) ouders. Naar het oordeel van het hof raakt de uithuisplaatsing van [het kind] niet rechtstreeks de rechten en verplichtingen van zijn broers en zussen of andersom. [Het kind] kan dan ook, voorzover de beslissing zijn broers en zussen betreft, niet worden aangemerkt als belanghebbende. Voorts is de bijzondere curator uitsluitend over [het kind] als zodanig benoemd en niet over de andere kinderen, zodat zij niet geacht kan worden, deze in rechte te vertegenwoordigen."

4.3.1 Het middel neemt terecht tot uitgangspunt dat tussen [het kind] en zijn broers en zusters (en hun ouders) "family life" bestaat in de zin van art. 8 EVRM en dat [het kind] en zijn broers en zusters daaraan hun belang ontlenen om in gezinsverband met elkaar (en met hun ouders) samen te leven. Ook is juist dat [het kind] in het door art. 8 EVRM gewaarborgde recht op gezinsleven met zijn broers en zusters wordt getroffen door de uithuisplaatsing van zijn broers en zusters. Het hof heeft een en ander niet miskend.

4.3.2 De onderhavige procedure betreft een maatregel met betrekking tot het ouderlijk gezag in het kader van een ondertoezichtstelling. Dat gezag wordt over elk minderjarig kind afzonderlijk uitgeoefend en ten aanzien van elk kind afzonderlijk moet worden beoordeeld of is voldaan aan de wettelijke criteria die gelden voor toepassing van de maatregel.

Daarom zijn in deze procedure zoveel zaken (kwesties waarover wordt geprocedeerd zie de memorie van toelichting, par. 6.3, Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, Van Mierlo/Bart, p. 17.) aanhangig als er minderjarige kinderen zijn ten aanzien waarvan de uithuisplaatsing is verzocht, zodat elke zaak het gezag over en de uithuisplaatsing van alleen het daarin betrokken kind betreft.

4.3.3 Hieruit volgt dat in de zaak van elk individueel minderjarig kind enkel de uit het gezag over dat kind voortvloeiende rechten en verplichtingen van dit kind en van de ouders die het gezag over dit kind uitoefenen dan wel van anderen die dit kind als behorend tot hun gezin verzorgen en opvoeden (de pleegouders) zijn betrokken. Daarom kunnen in die zaak slechts als belanghebbenden in de zin van art. 798 lid 1 Rv worden beschouwd - naast de instellingen en organen die ingevolge art. 1:261 lid 1 BW de uithuisplaatsing kunnen verzoeken (het bij de ondertoezichtstelling betrokken bureau jeugdzorg, de raad voor de kinderbescherming of het openbaar ministerie)-: de met het gezag belaste ouder(s), een ander die het minderjarige kind als behorende tot zijn gezin verzorgt en opvoedt, en het kind zelf, mits dit twaalf jaren of ouder is (zie art. 1:263 lid 2 BW), onverminderd, in geval van een jonger kind, de toepassing van art. 1:377g BW. 4.3.4 Dit wordt niet anders doordat een beslissing tot uithuisplaatsing in die zaak mede het door art. 8 EVRM gewaarborgde recht van de andere minderjarige kinderen op bescherming van hun gezinsleven met het betrokken kind raakt. Voor die andere minderjarige kinderen kunnen immers geen rechten en verplichtingen voortvloeien uit het ouderlijk gezag over dat kind terwijl voor die minderjarigen evenmin rechten en verplichtingen kunnen voortvloeien uit de verzorging en opvoeding van dat kind.

Het voorgaande laat overigens onverlet dat deze andere minderjarige kinderen hun uit het gezinsleven voortvloeiende, door art. 8 EVRM gewaarborgde recht op omgang met het uithuisgeplaatste kind zonodig zelfstandig kunnen effectueren door op de voet van art. 1:377a en 377g BW een verzoek aan de rechter te doen tot vaststelling van een omgangsregeling.

4.4 Uit het voorgaande volgt dat het hof terecht heeft geoordeeld dat [het kind] geen belanghebbende is voorzover het gaat om de beslissing van de kinderrechter met

41

betrekking tot de uithuisplaatsing van zijn broers en zusters. Daarop stuit het middel in al zijn onderdelen af.

5. Beslissing De Hoge Raad: verklaart mr. Van Haga niet-ontvankelijk in haar beroep.

Deze beschikking is gegeven door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, A. Hammerstein, F.B. Bakels en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 21 mei 2010.

42

LJN: BZ3641, Hoge Raad , 12/02270 Datum uitspraak: 17-05-2013 Datum publicatie: 17-05-2013 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Verzoek tot gegrondverklaring ontkenning vaderschap (art. 1:200 BW) en tot vaststelling vaderschap van een ander (art. 1:207 BW). Kring van belanghebbenden en recht van hoger beroep van broer of zuster; art. 358, 798 en 806 Rv. Procesreglement overige (Boek 1) zaken (Stcrt 2005, 52 en Stcrt 2013, 7448). Geen uitzondering op grond van nauwe familierechtelijke band of mogelijke herverdeling nalatenschap.

Hoge Raad doet zelf de zaak af.

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl

Uitspraak 17 mei 2013 Eerste Kamer 12/02270 TT/IF Hoge Raad der Nederlanden Beschikking in de zaak van: [Verzoekster], wonende te [woonplaats], Duitsland, VERZOEKSTER tot cassatie, advocaat: mr. P.J.L.J. Duijsens, tegen 1. [Verweerster 1], wonende te [woonplaats], 2. [Verweerder 2], wonende te [woonplaats], VERWEERDERS in cassatie, niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [verzoekster], [verweerster 1] en [verweerder 2].

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de beschikkingen in de zaak 378761 / FA RK 07-6581 van de rechtbank Amsterdam van 27 februari 2008, 26 september 2009, 27 januari 2010 en 16 maart 2011; b. de beschikking in de zaak 200.089.107/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 31 januari 2012.

De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.

43

2. Het geding in cassatie Tegen de beschikking van het hof heeft [verzoekster] beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerster 1] en [verweerder 2] hebben geen verweerschrift ingediend.

De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof.

3. Beoordeling van de middelen 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [De moeder] (hierna: de moeder) is op 10 september 1940 gehuwd met [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] of [betrokkene 1]). [Verzoekster] is op [geboortedatum] 1949 geboren uit de moeder. Uit het huwelijk zijn nog vier kinderen geboren, van wie nog in leven zijn: [betrokkene 2], [betrokkene 3] en [verweerster 1]. (ii) Het huwelijk tussen de moeder en [betrokkene 1] is op 22 oktober 1973 ontbonden.

De moeder is op 9 november 1973 gehuwd met [betrokkene 4]. (iii) [Betrokkene 1] is overleden op 6 maart 1989. [Betrokkene 4] is overleden op 1 augustus 1991. De moeder is overleden op 24 februari 2006. (iv) Bij testament heeft [betrokkene 4] de moeder tot enig erfgenaam benoemd onder de last dat hetgeen zij bij haar overlijden onvervreemd en onverteerd achterlaat, dient te worden uitgekeerd aan [verweerster 1] en aan [verweerder 2], een zoon van zijn broer. (v) Na het overlijden van de moeder is een geschil ontstaan tussen [verweerster 1] en [verweerder 2] enerzijds en [betrokkene 2], [betrokkene 3] en [verzoekster] anderzijds over gelden die bij een bank op een rekening ten name van de moeder staan, maar die volgens [verweerster 1] en [verweerder 2] behoren tot de nalatenschap van [betrokkene 4]. Als gevolg van dit conflict zijn de nalatenschap van de moeder en die van [betrokkene 4] nog niet afgehandeld.

3.2.1 [Verzoekster] heeft de rechtbank verzocht over te gaan tot (i) gegrondbevinding van de ontkenning van het vaderschap van [betrokkene 1] op de voet van art. 1:200 lid 1, aanhef en onder b, BW, en vervolgens (ii) de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap van [betrokkene 4] op de voet van art. 1:207 lid 1, aanhef en onder b, BW. Hiertoe heeft zij gesteld dat een vriendin van haar moeder, kort na het overlijden van haar moeder (dus in of omstreeks 2006), aan haar heeft verteld dat zij een kind van [betrokkene 4] was. Ter onderbouwing van haar verzoek heeft [verzoekster] een op 21 juni 2007 gedateerd rapport van het in Duitsland gevestigde 'Institut f端r humangenetische Analytik' overgelegd, waarin is geconcludeerd dat [verzoekster] niet door dezelfde persoon kan zijn verwekt als [betrokkene 2] en [betrokkene 3].

3.2.2 De rechtbank heeft op grond van dit rapport voorshands aannemelijk geacht dat [betrokkene 1] niet de biologische vader van [verzoekster] is. De rechtbank achtte voorshands niet voldoende bewijs aanwezig voor de vaststelling dat [betrokkene 4] de verwekker van [verzoekster] is. Zij overwoog dat het bij de vaststelling van het vaderschap gaat om een rechtsgevolg dat niet ter vrije beschikking van partijen staat, zodat de rechter ambtshalve bewijs kan verlangen. De rechtbank heeft [verzoekster] toegelaten tot het leveren van aanvullend bewijs van feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat niet [betrokkene 1], maar [betrokkene 4] haar heeft verwekt.

3.2.3 Vervolgens heeft [verzoekster] de rechtbank verzocht [verweerder 2] op te roepen in de procedure tot vaststelling van het vaderschap van wijlen [betrokkene 4] en hem opdracht te geven tot medewerking aan het vaderschapsonderzoek. De rechtbank heeft [verweerster 1] en [verweerder 2] aangemerkt als belanghebbenden in de zin van art.

798 lid 1 Rv, op de grond dat de verzochte gerechtelijke vaststelling van het vaderschap mede betrekking heeft op rechten en verplichtingen van de erfgenamen van [betrokkene 4].

44

3.2.4 [Verweerster 1] en [verweerder 2] hebben verweer gevoerd, zowel tegen het verzoek van [verzoekster] tot gegrondverklaring van de ontkenning van het vaderschap van [betrokkene 1] als tegen haar verzoek tot vaststelling van het vaderschap van [betrokkene 4]. Wat betreft het verzoek van [verzoekster] met betrekking tot de ontkenning van het vaderschap van [betrokkene 1] hebben [verweerster 1] en [verweerder 2] aangevoerd dat [verzoekster] in dit verzoek niet ontvankelijk is, omdat het niet is ingediend binnen de termijn als bedoeld in art. 1:200 lid 6 BW. Zo blijkt onder meer uit een brief van de hand van [verzoekster] dat zij begin jaren '70 al wist van het vermoedelijke biologisch vaderschap van [betrokkene 4], aldus [verweerster 1] en [verweerder 2].

3.2.5 De rechtbank heeft het verzoek van [verzoekster] tot gegrondverklaring van de ontkenning van het vaderschap van [betrokkene 1] toegewezen. De rechtbank ging daarbij uitdrukkelijk voorbij aan het ontvankelijkheidsverweer van [verweerster 1] en [verweerder 2]. Naar het oordeel van de rechtbank zijn [verweerster 1] en [verweerder 2] geen belanghebbenden in de procedure tot gegrondverklaring van de ontkenning van het vaderschap en kunnen zij hierin aldus geen verweer voeren. De beslissing op het verzoek van [verzoekster] tot gerechtelijke vaststelling van het vaderschap van [betrokkene 4] is door de rechtbank aangehouden.

3.3.1 [Verweerster 1] en [verweerder 2] hebben tegen de beschikkingen van de rechtbank hoger beroep ingesteld. Het hof heeft [verweerder 2] in zijn hoger beroep niet-ontvankelijk verklaard. [Verweerder 2] is niet tegen deze beslissing opgekomen.

3.3.2 Het hof heeft [verweerster 1] wel ontvankelijk geacht in haar hoger beroep en daartoe overwogen: “4.5 Naar het oordeel van het hof dient [verweerster 1] te worden aangemerkt als belanghebbende in de zin van artikel 798 Rv in de procedure tot gegrondverklaring van de ontkenning van het vaderschap van [betrokkene 1]. Tussen [verweerster 1] en [verzoekster] bestaat een nauwe familierechtelijke band; zij zijn zussen en zijn met hun beide broers ([betrokkene 2] en [betrokkene 3]) en hun reeds overleden zus ([betrokkene 5]) opgegroeid in hetzelfde gezin, waarin [betrokkene 1] hun (juridische) vader was. [Betrokkene 1] is in 1989 overleden en diens nalatenschap is ruim twintig jaar geleden verdeeld tussen de kinderen. De toewijzing van het onderhavige verzoek zou, gelet op artikel 1:202 lid 3 BW, ertoe kunnen leiden dat de verdeling van de nalatenschap van [betrokkene 1] geheel of gedeeltelijk opnieuw moet plaatsvinden.

Aldus raakt het verzoek rechtstreeks de rechten en verplichtingen van [verweerster 1].

Daar komt bij dat - naar het hof hieronder zal toelichten - [verzoekster] reeds ten tijde van het overlijden van [betrokkene 1] voldoende redenen had om te vermoeden dat [betrokkene 1] niet haar biologische vader was, maar niettemin wel in zijn erfenis heeft gedeeld. Dat is reden te meer om het belang van [verweerster 1] om niet opnieuw te worden geconfronteerd met de verdeling van de nalatenschap zwaar te laten wegen. Dat de mogelijkheid bestaat dat een nieuwe verdeling van de nalatenschap van [betrokkene 1] voor [verweerster 1] financieel gunstig zal uitpakken, doet aan het voorgaande niet af. Evenmin wordt door aldus te beslissen inbreuk gemaakt op het recht op 'family life' van [verzoekster] in de zin van artikel 8 EVRM, reeds omdat de daarbij betrokken personen (de moeder, [betrokkene 1] en [betrokkene 4]) allen zijn overleden. (...)

4.7 De conclusie is dat [verweerster 1] wel belanghebbende is in de zin van artikel 798 Rv en dus in haar hoger beroep kan worden ontvangen. (...)"

3.3.3 Vervolgens heeft het hof de beschikkingen van de rechtbank, voor zover aan zijn oordeel onderworpen, vernietigd en het verzoek van [verzoekster] tot gegrondverklaring van de ontkenning van het vaderschap van [betrokkene 1] alsnog afgewezen. Daartoe heeft het hof overwogen - kort gezegd - dat [verzoekster] niet pas bij het overlijden van haar moeder in 2006 bekend is geworden met het feit dat [betrokkene 1] vermoedelijk niet haar biologische vader is, maar al in de jaren '70 van de vorige eeuw. Hieruit volgt

45

dat [verzoekster] haar verzoek niet binnen de vervaltermijn van drie jaar van art. 1:200 lid 6 BW heeft ingediend (rov. 5.3-5.6). Deze vervaltermijn is volgens het hof niet zonder meer strijdig met het bepaalde in art. 8 EVRM, terwijl [verzoekster] geen bijzondere feiten en omstandigheden heeft gesteld die rechtvaardigen dat in haar geval de vervaltermijn buiten toepassing moet worden gelaten (rov. 5.7).

3.4.1 Middel 1 is gericht tegen de beslissing van het hof dat [verweerster 1] kan worden ontvangen in haar hoger beroep van de beslissing van de rechtbank tot toewijzing van het verzoek van [verzoekster] tot gegrondverklaring van de ontkenning van het vaderschap van [betrokkene 1].

3.4.2 In art. 358 lid 1 en lid 2 Rv is de algemene regel neergelegd dat tegen beschikkingen van de rechtbank in verzoekschriftprocedures hoger beroep kan worden ingesteld door de verzoeker, door de in de procedure verschenen belanghebbenden en door andere belanghebbenden. Art. 798 lid 1 Rv bepaalt evenwel dat voor de toepassing van afdeling 1 van titel 6 van Boek 3 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering dat wil zeggen: in het kader van de rechtspleging in andere zaken betreffende het personen- en familierecht dan scheidingszaken - onder belanghebbende wordt verstaan 'degene op wiens rechten of verplichtingen de zaak rechtstreeks betrekking heeft'. Ten slotte volgt uit art. 806 lid 1 Rv dat - in afwijking van het bepaalde in art. 358 lid 2 Rv van een beschikking in een andere zaak betreffende het personen- en familierecht dan een scheidingszaak, hoger beroep slechts kan worden ingesteld door de verzoeker en door een belanghebbende als bedoeld in art. 798 Rv. 3.4.3 Ingevolge art. 1:200 lid 1, aanhef en onder a en b, BW kan het vaderschap uitsluitend worden ontkend door de vader of de moeder van het betrokken kind, respectievelijk het kind zelf. Het verzoek tot gegrondverklaring van de ontkenning van het vaderschap kan ingevolge art. 1:200 lid 5 en lid 6 BW eveneens uitsluitend worden ingediend door de vader of de moeder van het betrokken kind, respectievelijk het kind zelf. Behoudens in de gevallen voorzien in art. 1:201 lid 1 en lid 2 BW, kan een dergelijk verzoek niet worden ingediend door een persoon wiens eigen afstammingsrelatie niet rechtstreeks door (toe- of afwijzing van) het verzoek wordt geraakt, ook al heeft deze persoon een afgeleid belang bij het voortbestaan of het verbreken van de afstammingsrelatie tussen de vader en het betrokken kind, zoals het geval kan zijn bij een broer of een zuster van het betrokken kind of bij diens vermeende biologische vader (zie voor het laatste geval HR 9 december 2005, LJN AU3262, NJ 2006/560).

Het strookt met deze in art. 1:200 BW voorziene beperking van de kring van personen die geacht kunnen worden rechtstreeks bij de ontkenning van het vaderschap te zijn betrokken, om de buiten deze kring vallende personen niet aan te merken als belanghebbenden in de zin van art. 798 lid 1 Rv in verbinding met art. 1:200 BW. 3.4.4 Opmerking verdient dat het Procesreglement overige (Boek 1)zaken (Regeling van 15 maart 2005, Stcrt 2005, 52, zoals laatstelijk gewijzigd op 1 april 2013, Stcrt. 2013, 7448) met deze wettelijke regeling in overeenstemming is. Dit Procesreglement gaat met betrekking tot de procedure tot gerechtelijke vaststelling van het vaderschap uit van een ruimere kring van belanghebbenden dan met betrekking tot de procedure tot ontkenning van het vaderschap.

In het kader van een procedure tot ontkenning van het vaderschap op de voet van art.

1:200 en 201 BW worden blijkens dit Procesreglement als belanghebbenden aangemerkt de in Bijlage 3, onder a, b en l genoemde personen, dat wil zeggen: 'Degene op wie het verzoek betrekking heeft', 'Indien het verzoek betrekking heeft op een minderjarige: beide ouders ongeacht de gezagssituatie', respectievelijk 'De minderjarige (vertegenwoordigd door een bijzondere curator)'. Andere personen die een afgeleid belang kunnen hebben bij het voortbestaan of het verbreken van de afstammingsrelatie tussen de vader en het betrokken kind, zoals een broer of een zuster van het betrokken kind of diens vermeende biologische vader, worden door dit Procesreglement derhalve

46

niet als belanghebbenden beschouwd.

In het kader van een procedure tot gerechtelijke vaststelling van het vaderschap op de voet van art. 1:207 BW worden blijkens dit Procesreglement als belanghebbenden aangemerkt de in Bijlage 3 onder a, l, m en r genoemde personen, dat wil zeggen: 'Degene op wie het verzoek betrekking heeft', 'De minderjarige (vertegenwoordigd door een bijzondere curator)', 'De aangewezen vader of - indien deze vader is overleden diens erfgenamen', respectievelijk 'De moeder'.

3.4.5 De door het hof genoemde omstandigheid dat tussen [verweerster 1] en [verzoekster] een nauwe familierechtelijke band bestaat, doet aan het vorenstaande niet af. Deze nauwe familierechtelijke band wordt op zichzelf niet geraakt door het voortbestaan of het verbreken van de afstammingsrelatie tussen [betrokkene 1] en [verzoekster].

Aan het vorenstaande doet evenmin af de door het hof genoemde omstandigheid dat toewijzing van het verzoek van [verzoekster], gelet op art. 1:202 lid 3 BW, ertoe zou kunnen leiden dat de verdeling van de nalatenschap van [betrokkene 1] geheel of gedeeltelijk opnieuw moet plaatsvinden. Het belang van [verweerster 1] bij handhaving van de tot stand gebrachte verdeling van de nalatenschap van [betrokkene 1] kan gelet op het voorgaande niet ertoe leiden dat zij wordt aangemerkt als belanghebbende, in de zin van art. 798 lid 1 Rv, bij het voortbestaan of het verbreken van de afstammingsrelatie tussen [betrokkene 1] en [verzoekster].

3.5 Het vorenstaande brengt mee dat middel 1 slaagt.

De bestreden beschikking kan niet in stand blijven.

Na verwijzing is geen andere beslissing mogelijk dan dat [verweerster 1] alsnog nietontvankelijk wordt verklaard in haar hoger beroep van de beslissing van de rechtbank tot toewijzing van het verzoek van [verzoekster] tot gegrondverklaring van de ontkenning van het vaderschap van [betrokkene 1]. De Hoge Raad kan derhalve zelf de zaak afdoen, door te beslissen als hierna vermeld.

3.6 Hetgeen hiervoor in 3.5 is overwogen brengt mee dat de middelen 2 en 3, die zich keren tegen de hiervoor in 3.3.3 weergegeven oordelen van het hof, geen behandeling behoeven.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de beschikking van het gerechtshof te Amsterdam van 31 januari 2012, voor zover tussen [verweerster 1] en [verzoekster] gegeven; verklaart [verweerster 1] alsnog niet-ontvankelijk in het door haar ingestelde hoger beroep.

Deze beschikking is gegeven door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp, M.A. Loth en M.V. Polak, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 17 mei 2013.

47

LJN: BB9613, Hoge Raad , R07/030HR Datum uitspraak: 07-12-2007 Datum publicatie: 07-12-2007 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Procesrecht. Te late overlegging financiële bescheiden in alimentatieprocedure; taak rechter bij beoordeling of overlegging stukken toelaatbaar is; art. 22 Rv. en art. 5 lid 5 Uniform Reglement van de gerechtshoven voor rekestprocedures Vindplaats(en): FJR 2008, 29 m. nt. I.J. Pieters JOL 2007, 826 NJ 2008, 554 m. nt. H.J. Snijders NJB 2008, 78 m. nt. I.J. Pieters Rechtspraak.nl RFR 2008, 26 RvdW 2007, 1031

Uitspraak 7 december 2007 Eerste Kamer Rek.nr. R07/030HR RM/MK Hoge Raad der Nederlanden Beschikking in de zaak van: [De man], wonende te [woonplaats], VERZOEKER tot cassatie, advocaat: mr. H.J.W. Alt, tegen [De vrouw], wonende te [woonplaats], VERWEERSTER in cassatie, niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de man en de vrouw.

1. Het geding in feitelijke instanties Met een op 12 juli 2004 ter griffie van de rechtbank Amsterdam ingediend verzoekschrift heeft de man zich gewend tot die rechtbank en verzocht, kort gezegd, tussen hem en de vrouw echtscheiding uit te spreken.

De vrouw heeft zich ten aanzien van het verzoek tot echtscheiding gerefereerd aan het oordeel van de rechtbank en zelfstandig verzocht de bijdrage in het levensonderhoud van haar voor de man te bepalen op € 2.500,-- per maand en op € 1.000,-- per maand zolang de vrouw haar salaris ontvangt uit het bedrijf Round Table Research.

De man heeft het verzoek van de vrouw bestreden.

48

Bij beschikking van 29 december 2004 heeft de rechtbank tussen partijen echtscheiding uitgesproken en de behandeling van de nevenvoorzieningen aangehouden. Bij tussenbeschikking van 27 april 2005 heeft de rechtbank bepaald dat de man vanaf de dag van inschrijving van de echtscheiding voorlopig als uitkering tot levensonderhoud aan de vrouw € 1.000,-- per maand zal betalen zolang de vrouw nog salaris ontvangt van Round Table Research, en op € 2.140,-- per maand wanneer de vrouw geen inkomsten van Round Table Research of uit enige andere bron genereert. Bij eindbeschikking van 28 december 2005 heeft de rechtbank, uitvoerbaar bij voorraad, de partneralimentatie definitief bepaald op € 1.000,-- per maand zolang de vrouw nog salaris ontvangt van Round Table research, en op € 2.140,-- per maand indien de vrouw geen inkomsten van Round Table Research of uit enige andere bron genereert.

Tegen de eindbeschikking heeft de man hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam.

Bij beschikking van 16 november 2006 heeft het hof de beschikking waarvan beroep, voorzover aan zijn oordeel onderworpen, bekrachtigd.

De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen de beschikking van het hof heeft de man beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

De vrouw heeft geen verweerschrift ingediend.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot verwerping van het beroep.

De advocaat van de man heeft bij brief van 19 oktober 2007 op de conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 Tussen partijen, gehuwd in 1993, is in 2004 echtscheiding uitgesproken. De rechtbank heeft vervolgens bepaald dat de man met een bedrag van € 2.140,-- per maand moet bijdragen in het levensonderhoud van de vrouw. De man heeft in hoger beroep aangevoerd dat hij onvoldoende draagkracht heeft om deze bijdrage te voldoen.

Het hof heeft de beschikking van de rechtbank bekrachtigd.

3.2 Het hof heeft daartoe overwogen dat de man ingevolge art. 22 Rv., en meer in het bijzonder op grond van art. 5 lid 2 van het Uniform reglement van de gerechtshoven voor rekestprocedures, verplicht is financiële bescheiden over te leggen en dat de man zowel niet tijdig als niet volledig aan deze verplichting tot het verstrekken van informatie heeft voldaan. Het hof achtte zich, mede gelet op het feit dat de man in eerste aanleg geen inzicht had verschaft in zijn financiële situatie, niet in staat zich in hoger beroep een oordeel te vormen over de draagkracht van de man.

3.3 In cassatie moet, deels veronderstellenderwijs, van het volgende worden uitgegaan.

Het hof heeft de aanvankelijk bepaalde mondelinge behandeling op verzoek van partijen uitgesteld. Partijen hebben vervolgens onderhandeld en de man heeft op 5 september 2006 in verband met deze onderhandelingen uitstel gevraagd van de op 13 september 2006 bepaalde (aangehouden) behandeling. De vrouw heeft op 6 september 2006 met dit verzoek ingestemd. Het hof heeft dit uitstel geweigerd. De man heeft op 8 september 2006 producties ingediend, die op dezelfde dag ter griffie van het hof zijn ontvangen en daarna aan de man zijn teruggestuurd. De man mocht bij de op 13 september 2006 gehouden mondelinge behandeling geen stukken indienen.

3.4 Het uitgangspunt van het hof dat de man gehouden was zijn stellingen met betrekking tot zijn draagkracht voldoende toe te lichten en van bewijsstukken te voorzien, is juist. De man diende ook ervoor zorg te dragen dat de stukken waarop hij zich ter staving van zijn standpunt wilde beroepen, tijdig bij de wederpartij en het hof

49

werden bezorgd. Het hof heeft daarbij terecht tot uitgangspunt genomen dat de man moest handelen overeenkomstig de voorschriften die zijn neergelegd in het hierna te melden reglement en binnen de daarin bepaalde termijnen.

3.5 Art. 5 lid 5 van het Uniform reglement van de gerechtshoven voor rekestprocedures bepaalt, voor zover hier van belang, dat uiterlijk op de zesde werkdag voor de zitting nog stukken mogen worden overgelegd, dat het hof niet zal letten op later aan de partijen en het hof overgelegde stukken, tenzij deze kort en eenvoudig te doorgronden zijn en dat als de wederpartij geen bezwaar heeft, het hof desgewenst toch op latere stukken kan letten. In aanmerking genomen dat het hier een in hoger beroep (de laatste feitelijke instantie) toe te passen bepaling betreft en gelet op wat mede met het oog daarop uit de eisen van een goede procesorde voortvloeit, brengt deze bepaling het volgende mee. Ten aanzien van stukken die na het genoemde tijdstip zijn overgelegd, dient het hof te beoordelen of zij kort en eenvoudig te doorgronden zijn, zonodig na toelichting ter zitting door de partij die ze heeft overgelegd, in welk geval het hof de stukken toelaat, en dient het ten aanzien van de overige stukken - eventueel op de zitting - te onderzoeken of de wederpartij tegen de te late overlegging daarvan geen bezwaar heeft, in welk geval de stukken eveneens toelaat of, indien sprake is van omvangrijke stukken, kan toelaten.

Uit de bestreden beschikking blijkt niet dat het hof het een of het ander heeft gedaan. Uit de retournering van de producties door de griffie op de dag dat zij bij het hof waren ingekomen, moet integendeel worden afgeleid dat die beoordeling en dat onderzoek niet hebben plaatsgevonden.

De hierop gerichte klachten van het middel treffen daarom doel.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de beschikking van het gerechtshof te Amsterdam van 16 november 2006; verwijst de zaak naar dit hof ter verdere behandeling en beslissing.

Deze beschikking is gegeven door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren P.C. Kop, A. Hammerstein, F.B. Bakels en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 7 december 2007.

50

LJN: BJ8540, Hoge Raad , 08/03913 Datum uitspraak: 20-11-2009 Datum publicatie: 20-11-2009 Rechtsgebied: Personen-en familierecht Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Familierecht. Echtscheiding. Geschil tussen voormalige echtelieden over partneralimentatie. Hoor en wederhoor. Draagkracht.

Terugwerkende kracht. (81 RO).

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl RFR 2010, 15 RvdW 2009, 1362

Uitspraak 20 november 2009 Eerste Kamer 08/03913 EE/AS Hoge Raad der Nederlanden Beschikking in de zaak van: [De vrouw], wonende te [woonplaats], VERZOEKSTER tot cassatie, advocaat: mr. E. Grabandt, tegen [De man], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, advocaat: mr. E. van Staden ten Brink.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de vrouw en de man.

1. Het geding in feitelijke instanties Met een op 22 juni 2006 ter griffie van de rechtbank Roermond ingediend verzoekschrift heeft de vrouw zich gewend tot die rechtbank en verzocht, kort gezegd, te bepalen dat de man een bijdrage in de kosten van het levensonderhoud van de vrouw ten bedrage van € 25.000,-- per maand zal leveren.

De man heeft het verzoek bestreden en vaststelling van een door de man met ingang van 1 juli 2006 te betalen bijdrage van € 1.429,-- bruto per maand verzocht, met bepaling dat het door de vrouw sinds die datum te veel ontvangen alimentatiebedrag wordt terugbetaald aan de man.

De rechtbank heeft bij beschikking van 18 juli 2007 bepaald dat de man met ingang van 1 april 2006 voor levensonderhoud aan de vrouw zal betalen een bedrag van € 11.458,-per maand, deze uitspraak uitvoerbaar bij voorraad verklaard en het meer of anders verzochte afgewezen.

Tegen deze beschikking heeft de man hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-

51

Hertogenbosch. De man heeft in hoger beroep verzocht de beschikking van de rechtbank te vernietigen, en opnieuw rechtdoende, de door de man te betalen partneralimentatie vast te stellen op een bedrag van € 1.743,-- bruto per maand, althans € 3.919,-- bruto per maand, met ingang van de datum van de beschikking van het hof, althans met ingang van 18 juli 2007, danwel de partneralimentatie vast te stellen op een zodanig lager bedrag dan € 11.458,-- per maand als het hof redelijk oordeelt. De vrouw heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.

Bij beschikking van 12 juni 2008 heeft het hof in principaal en incidenteel appel de beschikking van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, bepaald dat de man een bijdrage in de kosten voor levensonderhoud van de vrouw moet voldoen van € 2.250,-- per maand tot 1 januari 2007, € 3.985,-- per maand tot 1 juli 2007 en een bedrag van € 3.835,-- per maand vanaf 1 juli 2007. Het meer of anders verzochte heeft het hof afgewezen.

De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen de beschikking van het hof heeft de vrouw beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

De man heeft verzocht het beroep te verwerpen.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot verwerping.

3. Beoordeling van het middel De in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Deze beschikking is gegeven door de raadsheren A. Hammerstein, als voorzitter, O. de Savornin Lohman en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 20 november 2009.

52

LJN: BK5014, Hoge Raad , 08/04442 Datum uitspraak: 29-01-2010 Datum publicatie: 29-01-2010 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Procesrecht. Partijen noch hun advocaten zijn ter zitting verschenen.

Art. 2.4.7. van het procesreglement verzoekschriftprocedures familiezaken gerechtshoven verplichtte het hof niet vanwege een verzoek tot aanhouding de mondelinge behandeling uit te stellen. Ook verplichtte dit reglement het hof niet tot mededeling van de afwijzing van het verzoek. Indien een mededeling uitblijft dienen advocaten te informeren naar de beslissing op het verzoek. In dit geval, waarin er van uitgegaan wordt dat het verzoek ter griffie in het ongerede is geraakt, had het hof, nadat het van het verzoek op de hoogte was geraakt, niet zonder nader onderzoek tot afhandeling van de zaak mogen overgaan. Als partijen niet verschijnen betekent dit niet dat zij niet volharden in hun standpunten.

Vindplaats(en): FJR 2010, 54 m. nt. I.J. Pieters JBPr 2010, 27 m. nt. Redactionele noot JPF 2010, 93 m. nt. P. Vlaardingerbroek NJ 2010, 68 NJB 2010, 333 Rechtspraak.nl RFR 2010, 42 RvdW 2010, 216

Uitspraak 29 januari 2010 Eerste Kamer 08/04442 EE/TT Hoge Raad der Nederlanden Beschikking in de zaak van: [De vader], wonende te [woonplaats], VERZOEKER tot cassatie, advocaat: mr. R.T.R.F. Carli, tegen [de moeder], wonende te [woonplaats], VERWEERSTER in cassatie, niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de vader en de moeder.

1. Het geding in feitelijke instanties

53

Met een op 23 januari 2006 ter griffie van de rechtbank 's-Gravenhage ingediend verzoekschrift heeft de vader zich gewend tot die rechtbank en verzocht, kort gezegd, te bepalen dat de hoofdverblijfplaats van het minderjarige kind van partijen - [het kind] bij de vader zal zijn en voorts tot het treffen van een regeling inzake vervangende toestemming ter zake van de verkrijging van een geldig reisdocument ten behoeve van en op naam van [het kind].

De moeder heeft het verzoek omtrent het verkrijgen van een geldig reisdocument bestreden en een zelfstandig verzoek gedaan tot het bepalen van een omgangsregeling.

De rechtbank heeft, na een tussenbeschikking van 5 april 2006 en een door de Raad voor de Kinderbescherming uitgebracht rapport en advies, bij eindbeschikking van 11 april 2007 bepaald dat de hoofdverblijfplaats van [het kind] bij de vader zal zijn en een omgangsregeling ten gunste van de moeder vastgesteld. Voorts heeft de rechtbank het verzoek tot afgifte van een verklaring ter vervanging van toestemming ex art. 1:253a BW jo. art. 34 Paspoortwet alsook het meer of anders verzochte afgewezen.

Tegen de eindbeschikking van de rechtbank heeft de vader hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. De moeder heeft incidenteel appel ingesteld.

Bij beschikking van 23 juli 2008 heeft het hof de bestreden beschikking, voorzover aan het oordeel van het hof onderworpen, bekrachtigd en het in hoger beroep meer of anders verzochte afgewezen.

De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen de beschikking van het hof heeft de vader beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

De moeder heeft geen verweerschrift ingediend.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot vernietiging en verwijzing.

3. Beoordeling van de middelen 3.1 In cassatie gaat het in deze zaak om het volgende.

De rechtbank heeft in haar eindbeschikking de hiervoor in 1 vermelde beslissingen gegeven, waarna de vader hoger beroep heeft ingesteld tegen de beslissing omtrent de omgangsregeling ten gunste van de moeder en tegen de afwijzing van het verzoek om vervangende toestemming ter zake van de verkrijging van een geldig reisdocument. De moeder stelde incidenteel appel in tegen de vastgestelde omgangsregeling en verzocht deze te verruimen. Bij de op 2 juli 2008 bepaalde mondelinge behandeling van de zaak zijn de vader, de moeder en hun beide advocaten niet verschenen. Het hof overwoog vervolgens in zijn beschikking van 23 juli 2008 het volgende: "4. Het hof overweegt als volgt. Telefonische navraag heeft geleerd dat de procureur van de vader het hof heeft verzocht de zaak aan te houden. Het hof heeft hiervoor geen toestemming verleend. Partijen zijn er ten onrechte van uit gegaan dat het hof deze toestemming wel heeft verleend. Nu de partijen niet ter zitting zijn verschenen, is het hof niet gebleken dat partijen volharden in hun standpunten. Het hof is van oordeel dat niet is gebleken dat de bestreden beschikking niet op goede gronden is genomen. Voorts is het hof niet gebleken van feiten of omstandigheden die tot een ander oordeel leiden. Het hof zal de bestreden beschikking derhalve bekrachtigen."

3.2.1 Het hiertegen gerichte eerste middel klaagt dat het hof niet, althans niet zonder nadere motivering, voorbij mocht gaan aan een tijdig ingediend verzoek om uitstel, dat, gezien het geldende procesreglement, had behoren te worden gehonoreerd.

3.2.2 Bij de beoordeling van deze klacht geldt als uitgangspunt dat het hof, zoals uit rov.

4 blijkt, bij de mondelinge behandeling op 2 juli 2008 klaarblijkelijk (na telefonische navraag) bekend was met een verzoek om uitstel van de advocaat van de vader. Voorts

54

bevindt zich in het procesdossier een schriftelijk verzoek om uitstel van 17 juni 2008 wegens vakantie van de advocaat van de vader met een bevestigingsrapport betreffende de verzending daarvan per fax naar de griffie van het hof. Gelet op het tijdsverloop tussen 17 juni en 2 juli 2008 moet het ervoor worden gehouden dat het schriftelijk verzoek om uitstel ter griffie van het hof in het ongerede is geraakt.

3.2.3 Voorzover het middel inhoudt dat het hof ingevolge de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 6 vermelde bepaling van het procesreglement verzoekschriftprocedures verplicht was de mondelinge behandeling uit te stellen, faalt het, omdat een dergelijke verplichting daarin niet valt te lezen. Ook verplicht het reglement niet tot het doen van een mededeling aan partijen dat een verzoek om uitstel niet is ingewilligd, hetgeen niet wegneemt dat het in het belang van een behoorlijke communicatie met de justitiabelen wenselijk is dat een dergelijke mededeling wordt gedaan. Indien een dergelijke mededeling uitblijft, ligt het op de weg van de advocaten van de betrokken partijen te informeren naar de beslissing op het verzoek om uitstel.

3.2.4 In het onderhavige geval, waarin ervan moet worden uitgegaan dat het verzoek om uitstel ter griffie van het hof in het ongerede is geraakt, behoorde het hof, nadat het op 2 juli 2008 na telefonische navraag had begrepen dat door de advocaat van de vader om uitstel van de mondelinge behandeling was gevraagd, niet zonder nader onderzoek tot afhandeling van de zaak over te gaan. De hierop gerichte klachten van het eerste middel slagen derhalve.

3.3 Middel 2 klaagt terecht over de overweging van het hof dat nu de partijen niet ter zitting zijn verschenen, "het hof niet is gebleken dat partijen volharden in hun standpunten", omdat aan het niet verschijnen van partijen een dergelijke gevolgtrekking niet zonder meer kan worden verbonden.

3.4 Ook de in middel 3 aangevoerde motiveringsklacht is in zoverre gegrond dat het hof bij de beoordeling van het principale en incidentele beroep geen kenbare aandacht heeft gegeven aan hetgeen partijen ter bestrijding en verdediging van de bestreden beschikking naar voren hebben gebracht. Zoals in 3.3 is overwogen, kon aan het niet verschijnen van partijen niet zonder meer de conclusie worden verbonden dat partijen hun standpunten hebben prijsgegeven.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de beschikking van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 23 juli 2008; verwijst het geding naar het gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing.

Deze beschikking is gegeven door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, A. Hammerstein, J.C. van Oven en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 29 januari 2010.

55

LJN: BO5974, Gerechtshof 's-Gravenhage , 200.069.738.01 Datum uitspraak: 24-11-2010 Datum publicatie: 03-12-2010 Rechtsgebied: Personen-en familierecht Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Ontheffing van het ouderlijk gezag van de moeder over de minderjarigen/ horen van minderjarigen en processuele onbekwaamheid van minderjarigen en de procespositie van hun advocaat.

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl

Uitspraak GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE Familiesector

Uitspraak : 24 november 2010 Zaaknummer : 200.069.738/01 Rekestnr. rechtbank : F2 RK 08-3316 [de moeder], wonende te [woonplaats], verzoekster in hoger beroep, hierna te noemen: de moeder, advocaat mr. C. Hartmann te ’s-Gravenhage, tegen de raad voor de kinderbescherming, regio Rotterdam-Rijnmond, locatie Rotterdam, hierna te noemen: de raad.

Als belanghebbende zijn aangemerkt: 1. de William Schrikker Stichting Jeugdbescherming en Jeugdreclassering, gemachtigd door de Stichting Jeugdzorg Stadsregio Rotterdam, kantoorhoudende te Diemen, hierna te noemen: de WSS. 2. de heer en mevrouw [naam], wonende op een geheim adres, hierna te noemen: de pleegouders van [de minderjarige III], 3. de heer en mevrouw [naam], wonende op een geheim adres, hierna te noemen: de pleegouders van [de minderjarige II].

PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP De moeder is op 1 juli 2010 in hoger beroep gekomen van een beschikking van 1 april 2010 van de rechtbank Rotterdam.

56

De raad heeft geen verweerschrift ingediend.

De WSS heeft op 17 augustus 2010 een verweerschrift ingediend.

Van de zijde van de moeder zijn bij het hof op 17 september 2010 en 24 september 2010 aanvullende stukken ingekomen.

Van de zijde van mr. R.A. Korver te Amsterdam, die zich stelt als advocaat van de minderjarigen [de minderjarige II] en [de minderjarige I], is bij het hof op 27 september 2010 een brief met bijlage ingekomen.

Op 29 september 2010 is de zaak mondeling behandeld. Verschenen zijn: de moeder, bijgestaan door haar advocaat, en namens de raad: mevrouw A. Timmers. Voorts zijn verschenen: de pleegvader van [de minderjarige II] en namens de WSS: mevrouw D. van Rooyen en mevrouw M. Apfel. De pleegmoeder van [de minderjarige II] en de pleegouders van [de minderjarige III] zijn, hoewel daartoe behoorlijk opgeroepen, niet verschenen. De aanwezigen hebben het woord gevoerd, de advocaat van de moeder onder meer aan de hand van een bij de stukken gevoegde pleitnotitie. De hierna te noemen minderjarige [II] heeft schriftelijk haar mening kenbaar gemaakt.

Voorafgaand aan de mondelinge behandeling heeft het hof mr. Korver aangegeven dat aan hem toegang tot de zitting wordt verleend doch dat hij aldaar, nu [de minderjarige II] schriftelijk haar mening heeft kenbaar gemaakt en [de minderjarige I] niet is gekomen en op een ander moment nog door het hof zal worden gehoord, niet het woord zal kunnen voeren teneinde de standpunten van [de minderjarige II] en [de minderjarige I] (nader) te verwoorden.

Nadien zijn bij het hof op 7 oktober 2010 brieven van de zijde van de advocaat van de moeder respectievelijk van de zijde van mr. Korver ingekomen en op 20 oktober 2010 een brief van de zijde van de WSS. Op 1 november 2010 is [de minderjarige I] op haar woonadres, [naam], door de raadsheer-commissaris, in aanwezigheid van mr. Korver en de griffier, gehoord. Het hiervan opgemaakte proces-verbaal is bij brief van 8 november 2010 in afschrift toegezonden aan de advocaat van de moeder, de raad, de WSS en mr. Korver onder mededeling dat binnen een week na dagtekening een reactie kan worden ingediend.

Nadien is van de zijde van de moeder bij het hof op 15 november 2010 een schriftelijke reactie ingekomen.

PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN Op grond van de stukken en het verhandelde ter terechtzitting staat - voor zover in hoger beroep van belang - tussen partijen het volgende vast.

Uit de moeder zijn geboren de minderjarigen: [naam], op [geboortedatum in] 1995 te [geboorteplaats], verder: [de minderjarige I], en [naam], op [geboortedatum in] 1997 te [geboorteplaats], verder: [de minderjarige II] dan wel [de minderjarige II], en [naam], op [geboortedatum in] 2003 te [geboorteplaats], verder: [de minderjarige III], gezamenlijk verder te noemen: de minderjarigen.

De raad heeft op 19 november 2008 de rechtbank Rotterdam verzocht de moeder te ontheffen van het ouderlijk gezag over de minderjarigen, met benoeming van de WSS tot

57

voogdes.

Bij beschikking van 4 december 2008 van de rechtbank Rotterdam is de behandeling van de zaak, onder meer met betrekking tot het verzoek tot ontheffing van de moeder van het ouderlijk gezag, aangehouden, in afwachting van de rapportage van het Nederlands Instituut voor Forensische Psychiatrie en Psychologie (verder: het NIFP).

Bij beschikking van 4 maart 2009 van de rechtbank Rotterdam is de behandeling van de zaak, onder meer ten aanzien van het verzoek tot ontheffing van de moeder van het ouderlijk gezag over de minderjarigen, aangehouden, in afwachting van het deskundigenbericht van het NIFP. Bij beschikking van 3 maart 2010 van de rechtbank Rotterdam zijn – uitvoerbaar bij voorraad – de ondertoezichtstelling en de duur van de machtiging tot plaatsing van [de minderjarige I] in een residentiële instelling en van [de minderjarige II] en [de minderjarige III] in een pleeggezin verlengd tot 9 april 2010. Voorts is bepaald dat het verhoor van de partijen en de belanghebbenden zowel ten aanzien van het verzoek tot verlenging van de ondertoezichtstelling en de machtiging tot plaatsing als het verzoek tot ontheffing van de moeder van het ouderlijk gezag zal plaatsvinden op 1 april 2010.

Bij de bestreden beschikking is de moeder van het ouderlijk gezag over de minderjarigen ontheven en is Jeugdzorg benoemd tot voogdes over hen. De voogdij zal worden uitgevoerd door de WSS. De moeder is veroordeeld aan de voogdes rekening en verantwoording van het gevoerde bewind over het vermogen van de minderjarigen te doen. De beschikking is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daar in hoger beroep geen grief tegen is gericht.

HOREN MINDERJARIGEN [de minderjarige I] en [de minderjarige II] hebben op 26 juli 2010 een uitnodiging ontvangen om op 29 september 2010, ten overstaan van één van de rechters van het hof, hun mening te geven over de zaak die de moeder en de raad verdeeld houdt.

Op 27 september 2010 is van de zijde van mr. Korver een brief ontvangen waarin onder meer is vermeld: “Bijgaand u gelieve aan te treffen een kopie van een briefje van [de minderjarige II] (..) [de minderjarige II] wil wel graag haar moeder zien en haar zusjes, liefst vaker dan op dit moment het geval is, doch geeft aan erg gespannen te worden van rechtzaken.

Dat is dan ook de reden waarom [de minderjarige II] mij gevraagd heeft om namens haar te verschijnen bij U Hof op 29 september a.s.. Zij zal zelf niet ter zitting verschijnen. [de minderjarige I], die in een afhankelijke positie verkeerd doordat zij rolstoelafhankelijk is, geeft aan dat het afreizen naar het Hof dusdanig veel spanningen met zich meebrengt en vermoeiend voor haar is dat zij liever zou zien dat de rechter bij haar komt.

Namens [de minderjarige I] doe ik u dan ook het verzoek om eventueel na behandeling van de zaak alsnog gehoord te worden door de rechter-commissaris op locatie in [plaats]. [de minderjarige I] geeft aan dat zij graag wil dat ondergetekende (hof: mr.

Korver) als haar raadsman daarbij aanwezig is. (..)

58

Vanzelfsprekend zal ondergetekende een en ander desgewenst op de zitting van 29 september a.s. nader toelichten. (..).�

Voorafgaand aan de mondelinge behandeling heeft het hof geconstateerd dat [de minderjarige I] en [de minderjarige II] niet aanwezig waren. Daarop is aan mr. Korver aangegeven dat hem toegang tot de zitting zou worden verleend doch dat hij aldaar het woord niet zou kunnen voeren om de mening van de beide minderjarigen te verwoorden en dat het hof zich nog wilde beraden over het moment, de plaats en de wijze waarop [de minderjarige I] gehoord zou kunnen worden.

Mr. Korver heeft geen gebruik willen maken van de hem verleende toegang tot de terechtzitting in hoger beroep en hij heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat hij het recht heeft ter zitting het woord namens de minderjarigen die hij bijstaat te voeren en dat, doordat hem ter zitting het woord niet zou worden gegeven, de toegang tot de rechter voor [de minderjarige I] en [de minderjarige II] in het algemeen, en voor de gehandicapte [de minderjarige I] in het bijzonder, door het hof wordt belet hetgeen in strijd is met de uitspraken van het Europese Hof voor de rechten van de mens.

Het hof overweegt als volgt. In zaken betreffende minderjarigen beslist de rechter niet dan na de minderjarige van 12 jaar en ouder in de gelegenheid te hebben gesteld hem zijn mening kenbaar te maken (art. 809 Rv). Het verzoek tot ontheffing/ontzetting van het ouderlijk gezag (artt. 1: 266-270 BW) moet worden begrepen onder de zaken 'betreffende minderjarigen'.

De rechter is vrij in het bepalen van de wijze waarop en de plaats waar het kind gehoord moet worden. Bij dit hof worden minderjarigen voorafgaand aan doch, overeenkomstig het procesreglement, buiten de mondelinge behandeling - doorgaans in raadkamer gehoord. Indien een minderjarige zich tot het hof wendt met een dringend verzoek ten aanzien van de dag dan wel het tijdstip waarop hij wil worden gehoord, wordt het kind voor zover mogelijk - daarin tegemoet gekomen. Wordt door of namens de minderjarige onderbouwd aan gegeven buiten staat te zijn zich naar het gerechtsgebouw te begeven (art. 802 Rv) dan wordt bezien op welke wijze de minderjarige zijn mening alsnog kenbaar wil of kan maken anders dan door een schriftelijke weergave daarvan.

Het hof stelt voorop dat een minderjarige formeel geen partij is in een procedure die mede - zijn belang kan betreffen, behoudens voor zover de wet daarin voorziet, hetgeen zich in dit geval niet voordoet. De belangen van de minderjarige worden in rechte vertegenwoordigd door zijn ouder(s) dan wel degene die over hem het gezag heeft. Voor zover mr. Korver zich op het standpunt heeft gesteld dat hij het recht heeft namens [de minderjarige I] en [de minderjarige II] in rechte op te treden, wordt - anders dan waar mr. Korver kennelijk van uit gaat - miskend dat het wettelijk systeem voorziet in het horen door de rechter van de minderjarige zelve en niet van het 'horen' van een advocaat die de minderjarige vertegenwoordigt. Evenmin is voorzien in een rechtens afdwingbare aanwezigheid van een advocaat bij het horen van een minderjarige in zaken als de onderhavige. Van strijd met artikel 6 van het Europese verdrag voor de rechten van de mens dan wel met uitspraken van het Europese Hof voor de rechten van de mens dan wel met het Internationaal verdrag voor de rechten van het kind is, naar het oordeel van het hof, geen sprake.

Het door mr. Korver gestelde aangaande de toegang tot de rechter van de minderjarigen die hij bijstaat mist voorts feitelijke grondslag. [de minderjarige II] heeft, naar mededeling van de pleegvader, na interventie van mr. Korver niet meer met de rechter willen spreken en overigens haar mening door middel van een briefje kenbaar gemaakt. [de minderjarige I] is op 1 november 2010 op haar woonadres, [naam], door de raadsheer-commissaris, in aanwezigheid van de griffier, gehoord. [de minderjarige I] is gehoord in bijzijn van mr. Korver, nadat op 20 oktober 2010 bij het hof is ingekomen een

59

brief van de zijde van de WSS, namens de Stichting Jeugdzorg Stadsregio Rotterdam belast met de voogdij over - voor zover hier van belang - [de minderjarige I], waarin tot uitdrukking is gebracht dat het de nadrukkelijke wens is van deze minderjarige dat mr.

Korver bij het horen van haar aanwezig zal zijn.

BEOORDELING VAN HET HOGER BEROEP 1. In geschil is de ontheffing van het ouderlijk gezag van de moeder over de minderjarigen.

2. De moeder verzoekt de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw beschikkende, het verzoek van de raad tot ontheffing van de moeder van het ouderlijk gezag over de minderjarigen alsnog af te wijzen, en derhalve te bepalen dat de moeder niet zal worden ontheven van het ouderlijk gezag over de minderjarigen.

3. De raad bestrijdt het beroep.

4. De WSS bestrijdt het beroep eveneens.

5. De moeder stelt zich op het standpunt dat de rechtbank haar ten onrechte heeft ontheven van het ouderlijk gezag over de minderjarigen. Daartoe voert zij het volgende aan. De mogelijkheden van de moeder om de minderjarigen te verzorgen en op te voeden worden in het recent uitgevoerde onderzoek van het NIFP niet geheel ter zijde geschoven. Zij is wel degelijk leerbaar gebleken en beschikt over voldoende basisvaardigheden om voor de minderjarigen te zorgen. De psycholoog van de moeder, die haar intensief begeleidt en bijstaat, is van mening dat de moeder onvoldoende kansen heeft gekregen om met intensieve hulp de minderjarigen zelf op te voeden. De moeder is bereid dergelijke hulpverlening te aanvaarden. De moeder is derhalve van mening dat er geen of onvoldoende grond aanwezig is om haar van het ouderlijk gezag over de minderjarigen te ontheffen. Voorts stelt de moeder dat het onderzoek van het NIFP niet geheel onafhankelijk tot stand is gekomen, aangezien aan de onderzoekers een afschrift van een gedateerd onderzoek is verstrekt waarbij verschillende instanties hun vraagtekens en kritieken hadden geplaatst. Daarnaast heeft de gehele procedure extreem lang geduurd, zodat een eventuele hechting van [de minderjarige II] en [de minderjarige III] aan hun pleegouders niet aan de moeder kan worden tegengeworpen.

Als laatste stelt de moeder dat de WSS in het belang van de minderjarigen dient te werken aan een uitgebreidere contactregeling tussen haar en de minderjarigen. Tot op heden is dat slechts voor [de minderjarige I] bewerkstelligd. Tot die weg bewandeld en beproefd is, mag een ontheffing niet aan de orde zijn.

6. Namens de raad is ter terechtzitting verweer gevoerd en is verklaard dat de raad zijn verzoek tot ontheffing van de moeder van het ouderlijk gezag over de minderjarigen handhaaft. Hoewel de moeder zeer betrokken is op de minderjarigen, is de raad van mening dat zij niet in staat is om aan de specifieke ontwikkelingsbehoeften van de minderjarigen te voldoen. Het ontbreekt haar aan inzicht in wat de minderjarigen ieder afzonderlijk nodig hebben. Het toekomstperspectief van de minderjarigen ligt niet meer bij de moeder, aldus de raad.

7. De WSS stelt zich op het standpunt dat de rechtbank op juiste gronden heeft beslist zoals deze heeft gedaan en voert daartoe het volgende aan. De WSS is van mening dat de moeder niet leerbaar is. Zowel in het verleden als in het heden is meerdere malen gebleken dat de moeder ondanks tips en adviezen toch haar eigen belang voor het belang van de minderjarigen plaatst. Tijdens gezamenlijke bezoeken laat de moeder nog regelmatig zien dat zij niet voldoende aansluiting heeft bij de minderjarigen. De moeder heeft geen inzicht in wat de minderjarigen gezien hun leeftijd nodig hebben en zij is regelmatig niet in staat om haar aandacht onder de minderjarigen te verdelen. De

60

periode waarin de verlenging van de ondertoezichtstelling en uithuisplaatsing besproken en aangevraagd worden, is voor de moeder en de minderjarigen een moeilijke periode.

De samenwerking tussen de moeder, de gezinsvoogd, de instellingen en de pleeggezinnen is in deze periode erg gespannen. Bij [de minderjarige II] en [de minderjarige III] is zichtbaar dat zij hun pleegouders meer gingen vertrouwen nadat het perspectief aan hen duidelijk werd gemaakt. Zij kregen meer rust. De gezinsvoogd is van oordeel dat de moeder niet in staat is de opvoeding en verzorging voor de minderjarigen op zich te nemen. Een ontheffing zal duidelijkheid verschaffen over het toekomstperspectief van de minderjarigen, welke niet bij de moeder ligt. De moeder zal binnen de voogdij te allen tijde betrokken worden bij de ontwikkeling van de minderjarigen. Daarnaast zal door de WSS worden bekeken hoe de bezoekregeling tussen de moeder en de minderjarigen verder kan worden ingevuld. De WSS merkt nog op dat het NIFP een onafhankelijk onderzoeksbureau is en dat men bij afname van een onderzoek altijd wordt geïnformeerd over de voorgeschiedenis. Hierbij worden rapportages met betrekking tot de voorafgaande periodes gebruikt, zoals in dit geval de rapportage van het Pedagogisch Adviesbureau Duindam uit 2006.

8. De pleegvader van [de minderjarige II] heeft ter terechtzitting verklaard dat [de minderjarige II] na een bel- of bezoekafspraak met de moeder regelmatig probleemgedrag vertoont. De moeder vertelt tijdens die bel- of bezoekafspraken aan [de minderjarige II] dat zij weer bij de moeder zal komen wonen. Dit handelen van de moeder heeft zijn weerslag op de al broze hechting van [de minderjarige II] en is niet in haar belang. In onderling overleg is besloten [de minderjarige II] een eigen mobiel te geven, zodat zij zelf verantwoordelijk is voor de belregeling tussen haar en de moeder.

Alle data van deze belcontacten zijn voor [de minderjarige II] op de agenda gezet.

Momenteel zet zij haar mobiel niet meer aan tijdens de belmomenten met de moeder. [de minderjarige II] heeft, na de onaangename wijze waarop mr. Korver haar heeft benaderd en bejegend, niet meer met de rechter willen praten. Wel heeft zij een briefje geschreven met haar mening.

9. Het hof overweegt als volgt. Op grond van artikel 1:266 BW kan een ouder van het gezag over een of meer van zijn kinderen worden ontheven, op grond dat hij ongeschikt of onmachtig is zijn plicht tot verzorging en opvoeding te vervullen, mits het belang van de kinderen zich daar niet tegen verzet. Krachtens artikel 1:268, eerste lid, BW kan een ontheffing niet worden uitgesproken indien de ouder zich daartegen verzet. Ingevolge het tweede lid, aanhef en sub a van dat wetsartikel, voor zover thans van belang, leidt deze regel uitzondering indien na een ondertoezichtstelling van ten minste zes maanden blijkt, of na een uithuisplaatsing krachtens het bepaalde in artikel 1:261 BW van meer dan één jaar en zes maanden gegronde vrees bestaat, dat deze maatregel – door de ongeschiktheid of onmacht van een ouder om zijn plicht tot verzorging en opvoeding te vervullen – onvoldoende is om de dreiging als bedoeld in artikel 1:254, eerste lid, BW af te wenden.

10. Het hof stelt voorop dat de stelling van de moeder, inhoudende dat het door het NIFP verrichte deskundigenonderzoek niet geheel onafhankelijk tot stand is gekomen aangezien aan de onderzoekers van het NIFP een afschrift van een gedateerd en bekritiseerd onderzoek is verstrekt, feitelijke grondslag mist. Het hof gaat dan ook aan deze grief van de moeder voorbij. Het door de kinderrechter aan het NFIP bevolen deskundigenonderzoek heeft geresulteerd in een tweetal rapporten, te weten het rapport in het psychiatrisch onderzoek Pro Justitia van 29 december 2009 en het rapport in het civiel psychologisch onderzoek van 11 januari 2010. Uit beide rapporten komt naar voren dat een terugplaatsing van de minderjarigen bij de moeder niet meer aan de orde is. De minderjarigen zijn kwetsbaar en kampen met (blijvende) problemen en/of beperkingen op cognitief, sociaal en emotioneel gebied. Zij hebben specialistische zorg en aandacht nodig en brengen, met name [de minderjarige I] vanwege haar meervoudige lichamelijke handicap, een grote draaglast met zich mee. Bij de moeder is sprake van een aanwijzing voor zodanige problematiek dat zij niet goed aanvoelt wat de minderjarigen nodig

61

hebben en zij zich ook nauwelijks kan inleven in hun wensen. De persoonlijkheidsproblematiek van de moeder, maakt voorts dat de moeder gemakkelijk in conflict met anderen komt. De moeder is daarenboven zwakbegaafd, waardoor zij weinig inzicht in haar eigen problematiek en dat van de minderjarigen heeft. De pedagogische mogelijkheden van de moeder worden derhalve, ondanks de betrokkenheid en welwillendheid van de moeder, als te beperkt ingeschat. Het hof overweegt dat de geconstateerde problemen bij de minderjarigen bovengemiddelde vaardigheden vergen van een opvoeder en dat de moeder die, mede gelet op haar eigen problematiek en beperking, niet kan bieden. Gelet op de uitkomsten van het onderzoek en de hulpverleningsgeschiedenis van de moeder is het hof van oordeel dat de moeder onvoldoende leerbaar is zich deze specifieke vaardigheden eigen te maken en toe te passen op de minderjarigen. Gelet op het voorgaande is de moeder naar het oordeel van het hof onmachtig om uitvoering te geven aan het gezag over de minderjarigen en is niet te verwachten dat zij in de naaste toekomst wel machtig is om uitvoering te geven aan het gezag over de minderjarigen. Het belang van de minderjarigen verzet zich niet tegen een ontheffing.

11. Het hof neemt voorts in aanmerking dat de minderjarigen gedurende langere tijd onder toezicht zijn gesteld en uit huis zijn geplaatst sinds 27 januari 2006. [de minderjarige I] verblijft sindsdien in [naam instelling], waar zij de behandeling krijgt die aansluit op haar behoeften en mogelijkheden. [de minderjarige II] en [de minderjarige III] verblijven ieder in een pleeggezin, waar zij een positieve ontwikkeling doormaken.

Met name [de minderjarige III] is volledig ingebed in het pleeggezin. Nu het hof is gebleken dat de moeder nog steeds de wens koestert dat de minderjarigen weer thuis zullen worden geplaatst en deze wens ook herhaaldelijk uit naar de minderjarigen, en in aanmerking nemende dat dit bij de minderjarigen spanningen oproept waar zij in nadelige zin invloed van ondervinden voor hun ontwikkeling en hechting, is het hof van oordeel dat de maatregelen van ondertoezichtstelling en uithuisplaatsing niet voldoende zijn om de dreiging als bedoeld in artikel 1:254 BW af te wenden. Naar het oordeel van het hof is het in het belang van de minderjarigen noodzakelijk dat er duidelijkheid komt over hun toekomstperspectief. Het hof zal de bestreden beschikking dan ook, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, bekrachtigen.

12. Mitsdien wordt als volgt beslist.

BESLISSING OP HET HOGER BEROEP Het hof: bekrachtigt de bestreden beschikking voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen; draagt de griffier van het hof op onverwijld van deze beslissing mededeling te doen aan de griffier van de rechtbank te Amsterdam voor wat betreft de minderjarigen: [de minderjarige I], geboren op [geboortedatum in] 1995 te [geboorteplaats], en [de minderjarige II], geboren op [geboortedatum in] 1997 te [geboorteplaats]; draagt de griffier van het hof op onverwijld van deze beslissing mededeling te doen aan de griffier van de rechtbank te Rotterdam voor wat betreft de minderjarige: [de minderjarige III], geboren op [geboortedatum in] 2003 te [geboorteplaats].

Deze beschikking is gegeven door mrs. Kamminga, Mos-Verstraten en Hulsebosch, bijgestaan door mr. Dooting als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 24 november 2010.

62

LJN: BX5573, Hoge Raad , 12/02649 Datum uitspraak: 16-11-2012 Datum publicatie: 16-11-2012 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Mondelinge behandeling van verzoek ontheffing ouderlijk gezag, art.

1:267 en 1:268 lid 1 BW. Beginsel van hoor en wederhoor, deugdelijke oproeping, art. 271 Rv. Onderzoek bij twijfel over ontvangst oproeping.

Vindplaats(en): JBPr 2013, 14 m. nt. mr. T.Q. de Booys JPF 2013, 12 NJB 2012, 2423 Rechtspraak.nl RFR 2013, 15 RvdW 2012, 1433

Uitspraak 16 november 2012 Eerste Kamer 12/02649 TT/IF Hoge Raad der Nederlanden Beschikking in de zaak van: [De moeder], wonende te [woonplaats], VERZOEKSTER tot cassatie, advocaat: mr. P.C.M. van Schijndel, tegen RAAD VOOR DE KINDERBESCHERMING, REGIO NOORD- EN ZUIDOOST-BRABANT, LOCATIE 'S-HERTOGENBOSCH, gevestigd te 's-Hertogenbosch, VERWEERDER in cassatie, niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de moeder en de Raad.

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de beschikking in de zaak 226785 / FA RK 11-1045 van de rechtbank 'sHertogenbosch van 26 augustus 2011; b. de beschikking in de zaak HV 200.097.856/01 van het gerechtshof te 'sHertogenbosch van 28 februari 2012.

De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.

63

2. Het geding in cassatie Tegen de beschikking van het hof heeft de moeder beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Raad heeft geen verweerschrift ingediend.

De conclusie van de Advocaat-Generaal P. Vlas strekt tot verwerping.

3. Beoordeling van het middel 3.1 De Raad verzoekt in deze zaak de moeder en [de vader] (hierna: de vader) te ontheffen uit het ouderlijk gezag over hun dochter [de dochter] (hierna: [de dochter]), die in 2003 is geboren uit hun inmiddels door echtscheiding ontbonden huwelijk. De rechtbank heeft dit verzoek ingewilligd, met benoeming van de Stichting Bureau Jeugdzorg Noord-Brabant (hierna: de Stichting) tot voogdes over [de dochter]. Tegen deze beschikking heeft de moeder hoger beroep ingesteld.

De mondelinge behandeling van dit beroep heeft plaatsgevonden op 24 januari 2012.

Daarbij was alleen de Raad aanwezig. Volgens het proces-verbaal van de zitting en de beschikking van het hof zijn de moeder, haar advocaat, de vader, de stichting en de pleegouders van [de dochter] "hoewel behoorlijk opgeroepen, niet ter zitting verschenen". Het hof heeft de beschikking van de rechtbank bekrachtigd.

3.2 Het middel klaagt dat het hof ten onrechte zonder meer heeft aangenomen dat de moeder en haar advocaat behoorlijk zijn opgeroepen voor de zitting van 24 januari 2012.

Het voert daartoe aan dat vijf van de zes opgeroepenen niet op die zitting zijn verschenen en dat de moeder, die zich tegen de ontheffing verzet als bedoeld in art.

1:268 lid 1 BW en die eerder in de procedure is verschenen samen met haar advocaat, er een wezenlijk belang bij had ter zitting te worden gehoord, gelet op de aard van de aan de orde zijnde maatregel.

Voorts voert het middel aan dat de advocaat van de moeder op 27 februari 2012, dus daags voor de datum waarop de beschikking van het hof is gegeven, telefonisch contact met de griffie van het hof heeft opgenomen, omdat haar secretaresse, toen zij navraag deed naar de datum waarop de mondelinge behandeling zou plaatsvinden, had vernomen dat deze reeds had plaatsgevonden op 24 januari 2012. De advocaat heeft de griffie bij het telefoongesprek voorgehouden, aldus het middel, dat de moeder en zij geen oproep voor de zitting hebben ontvangen en dat de moeder ook niet van de stichting en de pleegouders van de mondelinge behandeling had gehoord. De advocaat heeft daarom verzocht een nieuwe zitting te bepalen. Deze mededelingen en dit verzoek heeft zij dezelfde dag schriftelijk in een faxbrief aan het hof herhaald. Het middel bevat mede de klacht dat het hof niet aan genoemde mededelingen voorbij heeft kunnen gaan.

3.3 Met betrekking tot deze laatste klacht van het middel rijst allereerst de vraag of zij feitelijke grondslag vindt in de stukken van het geding in de zin van art. 419 lid 2 Rv. Die vraag wordt bevestigend beantwoord. Genoemde fax - die in de beschikking van het hof niet wordt vermeld - is door de moeder in cassatie overgelegd met een verzendbevestiging waarop als tijdstip staat vermeld 27 februari 2012 (11.18 uur). Uit een tevens door de moeder in cassatie overgelegde brief van de griffier van het hof van 13 april 2012 kan worden afgeleid dat deze fax op genoemd tijdstip ook ter griffie is ontvangen.

3.4 Het middel is gegrond. Op zichzelf kan op grond van art. 271 Rv bij de oproeping van verzoekers en van in de procedure verschenen belanghebbenden worden volstaan met een gewone brief, zoals in dit geval is gebeurd blijkens de door Advocaat-Generaal bij het hof opgevraagde kopieĂŤn van de oproepingsbrieven. Dit levert in beginsel een deugdelijke oproeping op. Gelet op het fundamentele belang van het beginsel van hoor en wederhoor, waarvan de naleving essentieel is voor een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak, dient de rechter evenwel, indien sprake is van feiten of omstandigheden op grond waarvan redelijkerwijs twijfel kan bestaan of de oproep door

64

de opgeroepene is ontvangen, onderzoek naar die ontvangst te doen en, indien daartoe aanleiding bestaat, de datum van de mondelinge behandeling te verplaatsen of een nieuwe mondelinge behandeling te bepalen.

In dit geval zijn vijf van de zes opgeroepenen ter zitting niet verschenen, terwijl de moeder, haar advocaat en de stichting bij de zitting in eerste aanleg wel waren verschenen. De moeder verzet zich tegen de ontheffing. Het gaat bovendien om een maatregel die diep in de persoonlijke levenssfeer ingrijpt. Dit een en ander laat geen ander oordeel toe dan dat redelijkerwijs twijfel erover kon bestaan dat de oproep door de moeder was ontvangen, zodat het hof het hiervoor genoemde onderzoek had moeten doen of onmiddellijk een nieuwe behandeling had moeten gelasten.

In dit geval is bovendien, zoals volgt uit het hiervoor in 3.3 overwogene, tijdig voor de uitspraak ter kennis van het hof gebracht dat de oproep niet is ontvangen door de moeder en haar advocaat. Onder deze omstandigheden bestond eens temeer grond om bedoeld onderzoek te doen. Het hof heeft dit onderzoek ten onrechte niet verricht.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de beschikking van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 28 februari 2012; verwijst de zaak naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing.

Deze beschikking is gegeven door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren J.C. van Oven, A.H.T. Heisterkamp, C.E. Drion en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 16 november 2012.

65

NJ 1999, 83: Appartementsrechten / wijziging akte van splitsing; vervangende machtiging; weigering zonder redelijke grond; redelijkheid en billijkh...

Instantie:

Hoge Raad

Datum:

30 oktober 1998

Magistraten: Mijnssen, Korthals Altes, Neleman, Heemskerk, Herrmann Zaaknr:

R98/003

Conclusie: A-G De Vries Lentsch-Kostense LJN:

ZC2759

Noot: -

Roepnaam:

-

Wetingang: BW art. 5:140; BW art. 6:2; Rv (oud) art. 67; Rv (oud) art. 343; Rv (oud) art. 347 Snel naar:

EssentieSamenvattingPartij(en)Voorgaande uitspraakConclusie

EssentieNaar boven Appartementsrechten. Wijziging akte van splitsing; vervangende machtiging; weigering zonder redelijke grond; redelijkheid en billijkheid. Bindende kracht beschikkingen; geen ambtshalve toepassing.

Art. 67 Rv leent zich voor analogische toepassing op beschikkingen op verzoekschrift waarin beslissingen zijn gegeven over een rechtsbetrekking in geschil; kennelijk oordeel dat op bindende kracht beroep is gedaan. Bij toepassing van art. 5:140 BW gaat het erom of rechter van oordeel is dat sprake is van weigering zonder redelijke grond.

Verhouding appartementseigenaars wordt beheerst door redelijkheid en billijkheid.

SamenvattingNaar boven Geschil tussen appartementseigenaars omtrent de in de akte van splitsing opgenomen, aan de verkoopprijzen van 1989 gerelateerde, verdeelsleutel voor de bijdrage in de servicekosten. Eigenaar penthouse — tevens architect/directeur van de projectontwikkelaar van het gebouw en eerste administrateur van de VvE — weigert medewerking aan door overige eigenaren gewenste wijziging van de akte. Deze verzoeken op voet van art. 5:140 BW vervangende machtiging stellende dat de weigering redelijke grondslag ontbeert. In een eerste verzoekschriftprocedure wordt de vervangende machtiging tot wijziging door de rechtbank in appel geweigerd; ten overvloede wordt in overweging gegeven voor het penthouse een verdeelsleutel op basis van te taxeren verkoopwaarde te hanteren. In onderhavige verzoekschriftprocedure wordt machtiging verleend voor wijziging van de verdeelsleutel in laatstbedoelde zin. De eigenaar van het penthouse komt in cassatie.

Hoewel art. 67 Rv is geschreven voor vonnissen, leent het zich voor analogische toepassing op beschikkingen op verzoekschrift, waarin beslissingen zijn gegeven over

66

een rechtsbetrekking in geschil tussen partijen. De rechtbank heeft kennelijk en niet onbegrijpelijk aangenomen dat verzoekers zich op bindende kracht van de eerste beschikking hebben beroepen door bij hun tweede inleidend verzoekschrift die beschikking in het geding te brengen en daarbij met zoveel woorden te verzoeken de inhoud daarvan als herhaald en ingelast te beschouwen. (Het gaat hierbij niet om de overweging ten overvloede maar om de vaststelling van de feiten waaraan rechtsgevolg is toegekend.)

De rechtbank heeft niet miskend dat het bij de toepassing van art. 5:140 niet erom gaat of de verzoekers de houding van hun wederpartij kunnen uitleggen als het zonder redelijke grond weigeren van medewerking, maar of de rechter van oordeel is dat van zulk een weigering sprake is.

Ook appartementseigenaars zijn verplicht zich jegens elkaar te gedragen overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid.

Partij(en)Naar boven 1.

Jacobus van Gasteren, en 2.

Nieske Elizabeth van Gasteren-Fledderman, te Heiloo, verzoekers tot cassatie, adv. mr.

P.A. Wackie Eysten, tegen 1.

Jacobus Franciscus Beemster, 2.

Sonja Reina Koekoek, 3.

Nicolaas Koudstaal en Pieternella Johanna Koudstaal-van Dongen, 4.

Hendrik Toby en Ida Cornelia Toby-Verkuyl, 5.

Arien Pieter Koeman en Johanna Gertruida Koeman-Kuster, 6.

Anna Aleida Cornelia Kaandorp-Huting, 7.

Christian Heidema en Hendrika Heidema-Hidding,

67

8.

Gerrit Hendrik Janssen, 9.

Willem Witting, 10.

Johannes Schenk en Johanna Schenk-Visser, 11.

Schilleman Overwater en Cornelia Klazina Overwater-Hakkesteegt, 12.

Gerardus Thomas Cornelis Min en Maria Elisabeth Min-Hoetjes, 13.

Ariaantje Cornelia Annie van Straaten, 14.

Gerard Pieter Farenhorst en Aaltje Farenhorst-Nieuwenhuijzen, 15.

Paul Gort en Tai To Nio Gort-Ang, 16.

Cornelis Willem van Twuiver en Neeltje van Twuiver-de Geus, te Heiloo, verweerders in cassatie, niet verschenen.

Voorgaande uitspraakNaar boven Rechtbank: 3 De grieven I en V lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

3.1 Van Gasteren c.s. heeft grief I — zakelijk weergegeven — als volgt toegelicht. Met de verkoop van de appartementen is een begin gemaakt begin maart 1989. Van Gasteren c.s. heeft pas in oktober 1989 zijn appartementsrecht gekocht.

3.2 Grief V heeft Van Gasteren c.s. — zakelijk weergegeven — als volgt toegelicht. Het handelen van de vennootschap kan niet worden toegerekend aan de heer Van Gasteren privé.

68

3.3 Bij inmiddels onherroepelijk geworden beschikking van 21 maart 1996, rekestnummer 444/1995, welke beschikking Van Gasteren c.s. in de onderhavige procedure heeft overgelegd, heeft de rechtbank overwogen, dat tussen partijen als niet weersproken en krachtens de in zoverre niet bestreden beschikking van de kantonrechter, alsmede op grond van de overgelegde stukken, tussen partijen onder meer het volgende vaststaat: a.

Van Gasteren c.s. heeft in een vroegtijdig stadium het zogenaamde penthouse appartement gekocht. In de verkoopfolder van het appartementencomplex werd dit appartement dan ook al niet meer te koop aangeboden en evenmin werd in die folder de prijs van dat appartement vermeld. b.

Bij de bouw van de onroerende zaak, de splitsing in appartementen, de verdeling van de servicekosten en het voeren van de administratie is van de aanvang af Jacobus van Gasteren als respectievelijk architect, directeur van de projectontwikkelingsmaatschappij en eerste administrateur betrokken geweest. c.

Op verzoek van de projectontwikkelaar is als uitgangspunt voor de verdeling van de kosten genomen de geschatte waarde van de individuele appartementsrechten. d.

Beemster e.a. zijn bij het vaststellen van de verdeelsleutel van de servicekosten ervan uitgegaan, dat de koopsommen van de onderling in grootte en ligging verschillende appartementen correspondeerden met de geschatte waarde van de onderscheiden appartementsrechten.

3.4 Op grond van de hiervoor onder 3.3 uit de beschikking van 21 maart 1996 geciteerde overwegingen met betrekking tot de tussen partijen vaststaande feiten, treffen de beide grieven I en V derhalve geen doel.

4 Ook de grieven II en III lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

4.1 Grief II heeft Van Gasteren c.s. — zakelijk weergegeven — als volgt toegelicht. Van Gasteren c.s. heeft eerst na ontvangst van de brief van 21 oktober 1996 kennis genomen van het wijzigingsvoorstel van Beemster e.a. d.d. 18 september 1996. De termijn van twee weken om te reageren op dit voorstel was te kort. Begin november 1996 was de verwachting gerechtvaardigd dat Van Gasteren c.s. zijn reactie binnen twee weken gereed zou hebben. Aldus heeft hij aan Beemster e.a. bericht bij fax van 4 november 1996. Op 3 december 1996 heeft Van Gasteren c.s. een rapport inhoudende een tegenvoorstel aan Beemster e.a. doen toekomen.

69

4.2 Grief III heeft van Gasteren c.s. — zakelijk weergegeven — als volgt toegelicht. Het is niet duidelijk aan welke (proces)houding de kantonrechter hier refereert. Evenmin is dat elders in de beschikking kenbaar. Ten tijde van het indienen van het verzoekschrift door Beemster e.a. had Van Gasteren c.s. nog niet gereageerd op het daarin vermelde wijzigingsvoorstel. Met de verwachting van Beemster e.a. dat hij niet zou instemmen is niet voldaan aan de eis dat zonder redelijke grond medewerking is geweigerd.

4.3 In haar beschikking van 21 maart 1996 heeft de rechtbank in een overweging ten overvloede de suggestie van een mogelijke nieuwe verdeelsleutel met betrekking tot de verdeling van de servicekosten gedaan. Vanaf 21 maart 1996 hebben alle partijen de gelegenheid gehad een nieuw voorstel te formuleren. Kennelijk heeft Van Gasteren c.s. het initiatief aan Beemster e.a. gelaten.

Gelet op de voornoemde suggestie van de rechtbank kan het daarop gebaseerde nieuwe voorstel van Beemster e.a. Van Gasteren c.s. in wezen dan ook niet hebben verrast.

Onder deze omstandigheden is de termijn van twee weken voor het verwerpen van dat nieuwe voorstel aan te merken als een redelijke termijn. Van Gasteren c.s. heeft echter eerst op 4 november 1996 gereageerd. Grief II treft derhalve geen doel.

4.4 De procedures over de verdeling van de servicekosten zijn niet het enige dat partijen verdeeld houdt. Van Gasteren c.s. heeft overgelegd de beschikking d.d. 23 oktober 1996 van de kantonrechter te Alkmaar in een door Van Gasteren op 1 mei 1996 tegen de Vereniging van Eigenaars van Appartementengebouw 'Woonstede Ypestein West' en Beemster e.a. aangespannen procedure. Ook in die procedure stonden de standpunten van partijen lijnrecht tegenover elkaar. Terecht heeft de kantonrechter, gelet op de inhoud van de beschikking van de rechtbank van 21 maart 1996, het stilzitten van Van Gasteren c.s. na die beschikking, het weigeren van de door Beemster e.a. verzochte medewerking aan een taxatie van het appartement van Van Gasteren c.s. en de inhoud van de beschikking van de kantonrechter d.d. 23 oktober 1996, de (proces)houding van Van Gasteren c.s. mee laten wegen in zijn oordeel dat het uitblijven van een reactie van Van Gasteren binnen de gestelde termijn van twee weken kon worden uitgelegd als het zonder redelijke grond weigeren van medewerking. Ook grief III treft derhalve geen doel.

5 Van Gasteren c.s. heeft grief IV — zakelijk weergegeven — als volgt toegelicht. De overweging ten overvloede van de rechtbank is niet verbindend. Ter zake deskundigen als prof. mr. W.M. Kleijn, de Vereniging Eigen Huis en de Nederlandse Vereniging van Eigenaren en Vastgoed Huis en Eigendom achten de verkoopprijzen als berekeningsgrondslag niet objectief en wijzen hem daarom af.

5.1 De rechtbank heeft in haar beschikking van 21 maart 1996 partijen in overweging gegeven als uitgangspunt voor de berekening van de verdeelsleutel voor de servicekosten de koopprijzen van de appartementen te handhaven, met dien verstande dat als koopprijs van het penthouse-appartement wordt aangenomen de door een niet

70

eerder bij deze zaak betrokken makelaar in onroerende goederen te taxeren verkoopwaarde in de periode, dat de overige appartementen voor het eerst te koop werden aangeboden.

5.2 Aan deze overweging ten overvloede van de rechtbank zijn partijen noch de kantonrechter gebonden.

5.3 De kantonrechter heeft onweersproken vastgesteld dat de bestaande verdeelsleutel geen reële, objectieve maatstaf vormt. Gebleken is echter dat partijen niet in onderling overleg tot een andere maatstaf kunnen komen.

5.4 Een door de rechter vast te stellen eenvoudig te hanteren maatstaf is derhalve geïndiceerd. Juist in een situatie waarin partijen fundamenteel van mening blijken te verschillen heeft de koopprijsmethode het voordeel van de eenvoud.

5.5 Naar het oordeel van de rechtbank heeft de kantonrechter onder de hiervoor onder 5.3 en 5.4 vermelde omstandigheden de thans door Beemster e.a. voorgedragen koopprijsmethode terecht als een objectieve maatstaf voor de verdeling van de servicekosten gekwalificeerd.

5.6 Elke andere methode die leidt tot een gedifferentieerd stelsel, zoals de door Van Gasteren c.s. voorgestane methode, is — hoe objectief ook — in dit concrete geval minder geschikt, omdat zij een potentiële bron vormt van nieuwe discussies en procedures. Grief IV ligt derhalve voor afwijzing gereed.

6 Ook de grieven VI, VII en VIII lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

6.1 Van Gasteren c.s. heeft grief VI — zakelijk weergegeven — als volgt toegelicht. De taxatie van makelaar Vos is niet te rijmen met de taxaties van makelaardij Reinder Kakes & Co BV uit 1991, van makelaar Best uit 1992 en van de taxaties voor de onroerende zaaksbelasting.

6.2 Van Gasteren c.s. heeft grief VII — zakelijk weergegeven — als volgt toegelicht. De omstandigheden waarnaar de kantonrechter heeft verwezen bij zijn oordeel dat Van Gasteren c.s. zijn recht heeft verwerkt om de deugdelijkheid van de taxatie van makelaar Vos aan te vechten zijn niet juist en/of rechtvaardigen dat oordeel niet.

6.3

71

Van Gasteren c.s. heeft grief VIII — zakelijk weergegeven — als volgt toegelicht. Van Gasteren c.s. heeft zijn bezwaren tegen de taxatie van makelaar Vos wel degelijk onderbouwd met onder meer de verwijzing naar vergelijkingspanden in Zandvoort, Heemstede en Heerhugowaard. Van Gasteren voegt daar nog aan toe, dat makelaar Vos ten onrechte de taxatiewaarde nog met een 5%-courantiefactor heeft opgehoogd.

6.4 Voor grief VI geldt mutatis mutandis hetzelfde als hetgeen de rechtbank onder 3.3 heeft opgemerkt bij grief V met betrekking tot de inmiddels onherroepelijk geworden beschikking van 21 maart 1996. Wat de rechtbank in deze onherroepelijk geworden beschikking heeft vastgesteld geldt thans als vaststaand tussen partijen. De rechtbank overweegt in die beschikking onder meer: '5.2.

Jacobus van Gasteren heeft in zijn hoedanigheid van directeur van de projectontwikkelingsmaatschappij de verkoopprijzen als maatstaf voorgesteld. Hij heeft toen echter geen mededeling gedaan over de, in verhouding tot de prijzen van de andere appartementen, lagere prijs van het penthouse.

5.3.

Gesteld noch gebleken is dat Beemster e.a. met betrekking tot deze materie zo deskundig waren, dat zij bedacht hadden moeten zijn op een mogelijk afwijkende relatief lagere door Van Gasteren c.s. te betalen prijs voor het penthouse.

5.4.

Beemster e.a. hebben gesteld en Van Gasteren c.s. heeft niet, althans niet deugdelijk weersproken, dat zij eerst door de discrepantie tussen de reeds vastgestelde door hen en de door Van Gasteren c.s. te betalen servicekosten zijn geconfronteerd met de hoogte van de door Van Gasteren c.s. voor het penthouse betaalde lagere prijs.

5.5.

Gelet op het onder 5.2 bedoelde prijsverschil en de verdere onder 5.3–5.4 genoemde omstandigheden kan naar het oordeel van de rechtbank in het onderhavige geval de door Van Gasteren c.s. betaalde prijs niet worden aangemerkt als een objectieve maatstaf voor het vaststellen van de voor het penthouse verschuldigde servicekosten.'

6.5 Uit hetgeen de rechtbank in haar beschikking van 21 maart 1996 onder 5.2–5.5 heeft overwogen volgt, dat tussen partijen vaststaat, dat in de splitsingsakte van een niet reële, lage verkoopwaarde van het appartement van Van Gasteren c.s. is uitgegaan.

Grief V treft derhalve geen doel.

6.6 Als grond voor verwerking van het recht van Van Gasteren c.s. om de deugdelijkheid van de taxatie door makelaar Vos aan te vechten heeft de kantonrechter onder meer genoemd, dat Van Gasteren c.s. niet heeft willen meewerken aan de aanwijzing van een makelaar en aan de totstandkoming van diens taxatie. Voorts heeft de kantonrechter

72

gewezen op de houding van Van Gasteren c.s. ten opzichte van de problematiek van de verdeelsleutel vanaf 1991.

6.7 Ook naar het oordeel van de rechtbank verzetten de onder 6.6 genoemde omstandigheden zich ertegen, dat Van Gasteren c.s. thans nog met succes de deugdelijkheid van de taxatie door makelaar Vos kan aanvechten. Dat zou wellicht anders zijn als gerede twijfel zou bestaan over de onafhankelijkheid of de deskundigheid van deze makelaar of geoordeeld zou moeten worden dat hij in redelijkheid niet tot deze taxatie had kunnen komen, maar feiten en omstandigheden die tot dit oordeel zouden moeten leiden zijn gesteld nog gebleken.

Anders dan de kantonrechter is de rechtbank echter van mening, dat voor deze beslissing niet rechtsverwerking maar strijd met de redelijkheid en billijkheid de grondslag vormt.

Ook de grieven VI en VII treft derhalve geen doel.

6.8 De afwijzing van grief VII brengt mee, dat ook grief VIII geen doel treft, omdat nu aan Van Gasteren c.s. is ontzegd de taxatie door makelaar Vos aan te vechten. Aan een inhoudelijke toetsing van die taxatie komt de rechtbank onder deze omstandigheden derhalve niet meer toe.

7 Van Gasteren c.s. heeft grief IX — zakelijk weergegeven — als volgt toegelicht. Ten onrechte hebben Beemster e.a. geen rekening gehouden met de onderhoudskosten die Van Gasteren c.s. voor eigen rekening hebben genomen en met de 'open-haard-partij' waarvan de waarde minimaal ƒ 34 800 bedraagt.

7.1 Ook deze grief treft geen doel.

Op de hoogte van de totale servicekosten kunnen de door Van Gasteren c.s. zelf betaalde onderhoudskosten van invloed zijn, echter niet op de verdeelsleutel voor de servicekosten. De taxatie van makelaar Vos vermeldt onder meer: 'Het objekt is beoordeeld aan de hand van bouwtekeningen welke door de opdrachtgever beschikbaar zijn gesteld, alsmede op lokatie aan de buitenzijde. Het perceel is niet van binnen beoordeeld daar de eigenaar/bewoner hiervoor geen toestemming verleende'. Op de bouwtekening van het appartement van Van Gasteren c.s., waarvan een verkleinde kopie aan het taxatierapport is gehecht, komt een open haard voor. Uit het taxatierapport blijkt niet dat makelaar Vos de kosten van de open haard c.a. specifiek als waardeverhogende factor in zijn taxatie heeft betrokken.

8 Grief X heeft Van Gasteren c.s. — zakelijk weergegeven — als volgt toegelicht. Door deze grief wenst Van Gasteren c.s. het gehele geschil aan beoordeling door de rechtbank voor te leggen.

73

Nu alle voorgaande negen grieven falen, deelt ook de tiende grief in dit lot. Van Gasteren c.s. heeft geen andere dan in de negen genoemde grieven met toelichting feiten of omstandigheden aangevoerd op grond waarvan de beslissing van de kantonrechter niet in stand kan blijven. De rechtbank zal — met verbetering van gronden — de door Van Gasteren c.s. bestreden beschikking van de kantonrechter bekrachtigen en Van Gasteren c.s. als de in het ongelijk gestelde partij verwijzen in de kosten van de procedure in hoger beroep. (enz.)

Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen, doordat de rechtbank in haar ten dezen bestreden beschikking op de daarin vermelde gronden heeft recht gedaan en beslist als omschreven in die beschikking, zulks om de navolgende, zonodig in onderling verband en onderlinge samenhang te beschouwen redenen: Onderdeel 1 De rechtbank heeft (in r.o. 3.4) met een enkele verwijzing naar een viertal rechtsoverwegingen uit haar beschikking van 21 maart 1996 in een aan de onderhavige procedure voorafgaande procedure tussen dezelfde partijen (alsmede C.J. Kaandorp aan de zijde van thans verweerders) (rekest nr. 444/1995), geciteerd in r.o. 3.3, geoordeeld dat de beide grieven I en V geen doel treffen. Dit oordeel is rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk. Nu de rechtbank de feiten waarop evenbedoelde overwegingen in haar beschikking van 21 maart 1996 betrekking hebben en de in die rechtsoverwegingen besloten oordelen en vaststellingen, niet aan een zelfstandig onderzoek in de onderhavige procedure onderwerpt, maar deze feiten zonder meer als tussen partijen vaststaand beschouwt zonder enige andere overweging dan een verwijzing naar haar eerdere beschikking in een andere procedure, is zij klaarblijkelijk van oordeel dat haar beslissing(en) in die voorafgaande procedure in het onderhavige geding tussen partijen bindende kracht hebben. Dit oordeel is rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk, omdat een regel als vervat in art. 67 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, waarop een dergelijk oordeel gebaseerd zou kunnen zijn, niet van toepassing is op beschikkingen als de onderhavige en — al ware dat anders — Beemster c.s. op de bindende kracht van die eerdere beslissing geen beroep hebben gedaan. Zulks klemt in het onderhavige geval temeer omdat de geschilpunten die het onderwerp van de grieven I en V uitmaken (kort gezegd: de vraag of verzoekers hun appartementsrecht al dan niet in een vroegtijdig stadium hebben gekocht en de vraag of op aanwijzing van de heer J. van Gasteren als directeur van Van Gasteren Projekten BV de verkoopwaarden als verdeelsleutel van de servicekosten zijn opgenomen) in de onderhavige procedure onderwerp van (verder) debat tussen partijen zijn geweest, waaromtrent de rechtbank thans, als gevolg van haar onjuiste afdoening van de grieven I en V in voege als voormeld, geen oordeel heeft gegeven.

Onderdeel 2 De rechtbank heeft grief III op rechtens onjuiste, althans onbegrijpelijke gronden verworpen. Deze grief immers was — mede blijkens de daarop gegeven toelichting (appelrekest sub 7): 'Met de verwachting van Beemster e.a. dat zij (= Van Gasteren c.s., adv.) niet zouden instemmen is niet voldaan aan de eis dat zonder redelijke grond

74

medewerking is geweigerd' — gericht tegen de verlening van de vervangende machtiging door de kantonrechter op (o.a.) de grond dat Beemster e.a. uit het feit dat Van Gasteren c.s. niet binnen de gestelde termijn van twee weken op hun wijzigingsvoorstel hadden gereageerd, ten tijde van het indienen van hun verzoekschrift hebben kunnen afleiden dat Van Gasteren c.s. hun medewerking niet hadden verleend. Rechtens onjuist is de verwerping door de rechtbank van deze grief op de daarvoor in de bestreden beschikking gegeven gronden omdat voor de in deze procedure aan de orde zijnde vraag of de in art.

5:140 BW bedoelde vervangende machtiging kan worden verleend, niet relevant, althans niet van doorslaggevende betekenis is of de appartementseigenaars die deze machtiging verzoeken het uitblijven van een reactie van hun tegenpartij(en) al of niet kunnen uitleggen als het zonder redelijke grond weigeren van medewerking, maar of (i.c.) de rechtbank van oordeel is dat, de omstandigheden van het geval in aanmerking genomen, van zo'n weigering sprake is. Dit voor een rechterlijke beslissing op een verzoek als het onderhavige essentiële oordeel ontbreekt in de bestreden beslissing. Onbegrijpelijk zijn de door de rechtbank aan haar verwerping van grief III ten grondslag gelegde overwegingen voorts voorzover die overwegingen steunen op een met de bovengeciteerde toelichting onverenigbare uitleg van grief III in die zin dat zij slechts gericht zou zijn tegen het in zijn oordeel laten 'meewegen' door de kantonrechter dat het uitblijven van een reactie van Van Gasteren kon worden uitgelegd als het zonder redelijke gronden weigeren van medewerking.

Onderdeel 3 Met hun grief IV bestreden verzoekers tot cassatie het oordeel van de kantonrechter, dat voor de verdeling van de servicekosten 'de verkoopprijzen van de onderscheiden appartementen als objectieve maatstaf kan dienen' (beschikking kantonrechter sub 3.6).

Deze grief is door de rechtbank verworpen met de overweging dat (niet: een objectieve, maar) een 'eenvoudig te hanteren maatstaf' geïndiceerd is en te verkiezen boven 'elke andere methode (…) hoe objectief ook'. Aldus oordelende is de rechtbank getreden buiten de grenzen van het door middel van de onderhavige grief aan haar voorgelegde geschilpunt, dat immers slechts betreft de vraag of de verkoopprijzen als objectieve maatstaf kunnen dienen. In ieder geval is de verwerping van deze grief op grond van deze overweging onbegrijpelijk omdat die redengeving ruimte laat voor de opvatting (zo niet, blijkens haar bewoordingen 'Elke andere methode (…) hoe objectief ook' suggereert) dat de verkoopprijzen niét kunnen dienen als objectieve maatstaf, welke opvatting tot gegrondheid van de grief zou hebben moeten doen concluderen, althans die vraag onbeantwoord laat.

Onderdeel 4 De rechtbank heeft (in r.o. 6.4) met een enkele verwijzing naar een viertal rechtsoverwegingen uit haar voormelde beschikking van 21 maart 1996 in de aan de onderhavige procedure voorafgaande procedure tussen dezelfde partijen (alsmede C.J. Kaandorp aan de zijde van thans verweerders) (rekest nr. 444/1995) geoordeeld dat grief VI geen doel treft, daartoe o.m. overwegende: 'Wat de rechtbank in deze onherroepelijk geworden beschikking heeft vastgesteld geldt thans als vaststaand tussen partijen'. Dit oordeel is rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk.

Nu de rechtbank de feiten waarop evenbedoelde overwegingen in haar beschikking van 21 maart 1996 betrekking hebben en de in die rechtsoverwegingen besloten oordelen en vaststellingen, niet aan een zelfstandig onderzoek in de onderhavige procedure

75

onderwerpt, maar deze feiten zonder meer als tussen partijen vaststaand beschouwt zonder enige andere overweging dan een verwijzing naar haar eerdere beschikking in een andere procedure, is zij klaarblijkelijk van oordeel dat haar beslissing(en) in die voorafgaande procedure in het onderhavige geding tussen partijen bindende kracht hebben. Dit oordeel is rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk, omdat een regel als vervat in art. 67 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, waarop een dergelijk oordeel gebaseerd zou kunnen zijn, niet van toepassing is op beschikkingen als de onderhavige en Beemster c.s. — al ware dat anders — op de bindende kracht van die eerdere beslissing geen beroep hebben gedaan. Zulks klemt in het onderhavige geval temeer omdat het geschilpunt dat het onderwerp van grief VI uitmaakt (kort gezegd: de vraag of in de splitsingsakte is uitgegaan van een niet-reële, lage verkoopwaarde van het appartement van Van Gasteren c.s.) in de onderhavige procedure onderwerp van (verder) debat tussen partijen is geweest, waaromtrent de rechtbank thans, als gevolg van haar onjuiste afdoening van grief VI in voege als voormeld, geen oordeel heeft gegeven.

Onderdeel 5 Naar het oordeel van de rechtbank komt het, gelet op de in r.o. 6.6 gereleveerde omstandigheden (kort samengevat: het niet meewerken aan de totstandkoming van de taxatie en Van Gasterens houding ten opzichte van de verdeelsleutel sinds 1991), in strijd met de redelijkheid en billijkheid dat Van Gasteren c.s. thans nog met succes de deugdelijkheid van de taxatie door makelaar Vos zouden kunnen aanvechten, hetgeen 'wellicht anders' zou zijn, aldus de rechtbank, als gerede twijfel zou bestaan over de onafhankelijkheid of de deskundigheid van deze makelaar of hij in redelijkheid niet tot deze taxatie had kunnen komen. De overweging van de rechtbank (r.o. 6.7) dat feiten of omstandigheden die tot dit oordeel zouden moeten leiden gesteld noch gebleken zijn, is onbegrijpelijk. Immers, in de gedingstukken, (o.a. verweerschrift in eerste aanleg sub 6 t/m 9 en het daar (sub 8) vermelde uitvoerige rapport nr. 88.125A van Van Gasteren, alsmede appelrekest sub 11 en 17) is de taxatie van makelaar Vos door Van Gasteren c.s. uitvoerig gemotiveerd als 'ondeugdelijk' gekwalificeerd. In ieder geval had de rechtbank aan de uitvoerige stellingen van Van Gasteren c.s. op dit punt niet zonder meer voorbij mogen gaan, weshalve haar beschikking — zeker gezien de expliciete overweging van de rechtbank dat haar oordeel op dit punt 'wellicht anders' zou luiden als zodanige feiten of omstandigheden zouden zijn gesteld of gebleken — onvoldoende gemotiveerd is.

Onderdeel 6 Bovendien (resp. althans) is dit oordeel van de rechtbank (t.w. dat de redelijkheid en billijkheid zich ertegen verzetten dat Van Gasteren c.s. thans nog met succes de taxatie door makelaar Vos aanvechten), als gevolg waarvan de rechtbank (r.o. 6.8) aan 'inhoudelijke toetsing van die taxatie' niet toekomt, om de volgende reden rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk. Van Gasterens (gemotiveerde) bezwaren tegen de taxatie door makelaar Vos vormen de grondslag voor zijn weigering medewerking te verlenen aan wijziging van de splitsingsakte, welke medewerking ingevolge het bepaalde in art.

5:140 BW (alleen dàn) door een machtiging van de (kanton)rechter kan worden vervangen indien die weigering 'zonder redelijke grond' is. Nu de rechtbank de vervangende machtiging verleent zònder aan een 'inhoudelijke toetsing' van (de redelijkheid van) Van Gasterens weigeringsgrond te zijn toegekomen als gevolg van haar beslissing dat Van Gasteren c.s. de taxatie Vos thans niet meer kunnen aanvechten (in

76

welk oordeel besloten ligt: óók niet op redelijke gronden), heeft de rechtbank art. 5:140 BW onjuist toegepast of buiten toepassing gelaten. Rechtens onjuist — althans zonder nadere redengeving onbegrijpelijk — is daarbij (bovendien) de opvatting van de rechtbank, mede gelet op de in beginsel niet-contractuele relatie waarin partijen als appartementseigenaars tot elkaar staan, dat strijd met de redelijkheid en billijkheid voor deze toepassing, c.q. dit buiten toepassing laten, de grondslag vormt.

Onderdeel 7 In het licht van de gedingstukken, met name het rapport nr. 88.125A, (de inhoud waarvan in het verweerschrift in eerste aanleg (pag. 2) als herhaald en ingelast dient te worden beschouwd) en de daarin vervatte uitvoerige motivering die Van Gasteren c.s. aan hun bestrijding van de breukdelenvoorstellen van Beemster c.s. ten grondslag hebben gelegd (vgl. ook appelrekest p. 11), is onbegrijpelijk de verwerping door de rechtbank van grief IX, die gericht is tegen 's kantonrechters overweging dat de verdeelsleutel op basis van ƒ 615 000 v.o.n. als verkoopwaarde van het penthouse per 1 maart 1989 door Van Gasteren c.s. niet (gemotiveerd) is bestreden. Blijkens die gedingstukken immers is deze verdeelsleutel met tal van argumenten door Van Gasteren c.s. wel degelijk (gemotiveerd) bestreden. In ieder geval voldoet de motivering niet aan de daaraan te stellen eisen nu de rechtbank in r.o. 7.1 enkel ingaat op de beide subsidiair voorgedragen argumenten van Van Gasteren c.s. (zie toelichting op grief IX, appelrekest p. 11: 'Zelfs indien wordt uitgegaan van de verkoopwaarden als basis van de verdeelsleutel en van de taxatie Vos' etc.) en geen woord wijdt aan het primaire verweer waarnaar in de toelichting op grief IX uitdrukkelijk wordt verwezen, t.w. de alinea's 3, 6, 7 en 8 van hun verweerschrift in eerste aanleg en de alinea's 9 en 10 van de pleitnotities van hun raadsman, die een gemotiveerde bestrijding van de bedoelde verdeelsleutel bevatten.

Hoge Raad: 1.

Het geding in feitelijke instanties

Met een op 15 november 1996 ter griffie van het kantongerecht te Alkmaar ingediend verzoekschrift hebben verweerders in cassatie — verder te noemen: Beemster e.a. — zich gewend tot de kantonrechter aldaar en op de voet van art. 5:140 BW verzocht hen bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, vervangende machtiging te verlenen voor wijziging van art. 2 lid 2a van de notariële akte van splitsing d.d. 12 juni 1989 zoals in het verzoekschrift nader is omschreven.

Verzoekers tot cassatie — verder te noemen: Van Gasteren c.s. — hebben het verzoek bestreden.

Na een mondelinge behandeling ter terechtzitting van 19 december 1996 heeft de kantonrechter bij beschikking van 29 januari 1997 het verzoek van Beemster e.a. toegewezen en vervangende machtiging verleend tot wijziging van art. 2 lid 2a van de notariële akte van splitsing zoals in het dictum van die beschikking is vermeld.

Tegen die beschikking hebben Van Gasteren c.s. hoger beroep ingesteld bij de rechtbank te Alkmaar.

77

Bij beschikking van 7 november 1997 heeft de rechtbank voormelde beschikking van de kantonrechter — met verbetering van gronden — bekrachtigd. (…)

2.

Het geding in cassatie

(…)

3.

Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i.

Alle partijen in dit geding zijn appartementseigenaars in de in appartementen gesplitste onroerende zaak 'Woonstede Ypestein West' te Heiloo en in die hoedanigheid van rechtswege lid van de vereniging van eigenaars van Appartementengebouw 'Woonstede Ypestein West'. ii.

Verzoeker tot cassatie sub 1 — Van Gasteren — is van de aanvang af betrokken geweest bij de bouw van deze onroerende zaak, de splitsing in appartementen, de verdeling van de servicekosten en het voeren van de administratie, respectievelijk als architect, directeur van de projectontwikkelingsmaatschappij en eerste administrateur. iii.

Van Gasteren c.s. hebben het penthouse-appartement in genoemd appartementengebouw gekocht. iv.

In de akte van splitsing van 12 juni 1989 is bepaald voor welk deel iedere eigenaar moet bijdragen in de servicekosten. De daarbij toegepaste verdeelsleutel is gerelateerd aan de in 1989 geldende verkoopprijzen van de onderscheiden appartementen. v.

Beemster e.a. zijn bij het vaststellen van die verdeelsleutel ervan uitgegaan dat de koopsommen van de onderling in grootte en ligging verschillende appartementen correspondeerden met de geschatte waarde van de onderscheiden appartementsrechten. vi.

Het geschil tussen partijen betreft die verdeelsleutel. Beemster e.a. hebben gesteld dat zij pas na het passeren van de akte van splitsing werden geconfronteerd met de door Van Gasteren c.s. voor het penthouse-appartement betaalde lage koopprijs, die naar hun

78

mening niet kan worden aangemerkt als een objectieve, reĂŤle maatstaf voor het vaststellen van de voor het penthouse verschuldigde servicekosten. Naar hun mening moet de akte van splitsing op het punt van de verdeling van de servicekosten aldus worden gewijzigd, dat voor de te lage koopsom van het penthouse in de plaats wordt gesteld de destijds wel als reĂŤel aan te merken koopsom. vii.

Van Gasteren c.s. weigeren mee te werken aan de door Beemster e.a. voorgestelde aanpassing van de akte van splitsing. Zij hebben gesteld dat de verkoopprijzen van de appartementen een onjuiste, niet-redelijke grondslag zijn voor het vaststellen van de verdeling van de kosten van beheer en onderhoud. Zij hebben een verdeelsleutel voorgesteld op basis van een gedifferentieerd kostensysteem.

3.2 Beemster e.a. hebben op de voet van art. 5:140 BW vervangende machtiging tot wijziging van de akte van splitsing verzocht. Hun eerste verzoek daartoe is door de kantonrechter te Alkmaar toegewezen bij beschikking van 24 juli 1995. Deze beschikking is echter in hoger beroep vernietigd door de rechtbank te Alkmaar bij beschikking van 21 maart 1996 op grond van haar oordeel dat bij de berekening van de waarde van het penthouse door Beemster e.a. een onjuiste maatstaf was gebruikt. In een overweging ten overvloede gaf de rechtbank partijen in overweging als uitgangspunt voor de berekening van de verdeelsleutel voor de servicekosten de koopprijzen van de appartementen te handhaven, met dien verstande dat als koopprijs van het penthouse wordt aangenomen de door een niet eerder bij deze zaak betrokken makelaar in onroerende goederen te taxeren verkoopwaarde in de periode waarin de overige appartementen voor het eerst te koop werden aangeboden.

In het onderhavige geding hebben Beemster e.a., na taxatie van het penthouse door een makelaar, voor de tweede maal zulk een vervangende machtiging verzocht, op basis van een gewijzigde verdeelsleutel, die wel gebaseerd bleef op de koopprijzen van de appartementen. De kantonrechter heeft dit verzoek toegewezen bij beschikking van 29 januari 1997, door de rechtbank bekrachtigd bij beschikking van 7 november 1997.

3.3 De onderdelen 1 en 4 lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Zij klagen dat de rechtbank in r.o. 3.4 en 6.4 met een enkele verwijzing naar enige rechtsoverwegingen uit haar beschikking van 21 maart 1996 heeft geoordeeld dat de appelgrieven I, V en VI geen doel treffen, en dat de rechtbank in dit geding ten onrechte bindende kracht aan die rechtsoverwegingen heeft toegekend, nu art. 67 Rv niet van toepassing is op beschikkingen als de onderhavige, althans Beemster e.a. op de bindende kracht geen beroep hebben gedaan.

Hoewel art. 67 Rv is geschreven voor vonnissen, leent het zich voor analogische toepassing op beschikkingen op verzoekschrift, waarin beslissingen zijn gegeven over een rechtsbetrekking in geschil tussen partijen. De rechtbank heeft kennelijk en niet onbegrijpelijk aangenomen dat Beemster e.a. zich op de bindende kracht hebben beroepen door bij hun inleidend verzoekschrift de beschikking van 21 maart 1996 in het geding te brengen en daarbij met zoveel woorden te verzoeken de inhoud daarvan als herhaald en ingelast te beschouwen. De onderdelen stuiten hierop af.

79

3.4 Onderdeel 2 is gericht tegen r.o. 4.4, waarin de rechtbank appelgrief III heeft verworpen.

Het onderdeel klaagt dat de rechtbank deze grief op onjuiste gronden heeft verworpen, door te miskennen dat het bij de toepassing van art. 5:140 niet erom gaat of de verzoekers de houding van hun wederpartij kunnen uitleggen als het zonder redelijke grond weigeren van medewerking, maar of de rechter van oordeel is dat van zulk een weigering sprake is.

De rechtbank heeft niet blijk gegeven dit een en ander te hebben miskend, zodat het onderdeel faalt.

3.5 Onderdeel 3 is gericht tegen de r.o. 5.3–5.6, waarin de rechtbank appelgrief IV heeft verworpen. Deze grief betrof het oordeel van de kantonrechter, dat voor de verdeling van de servicekosten de verkoopprijzen van de appartementen als objectieve maatstaf kunnen dienen.

De rechtbank heeft in r.o. 5.5 geoordeeld dat de kantonrechter de koopprijsmethode terecht als een objectieve maatstaf voor de verdeling van de servicekosten heeft aangemerkt. In de r.o. 5.3, 5.4 en 5.6 heeft de rechtbank dit oordeel nader gemotiveerd.

In dat kader heeft de rechtbank de door Van Gasteren c.s. voorgestane gedifferentieerde methode in dit concrete geval minder geschikt geacht, omdat zij een potentiĂŤle bron vormt van nieuwe discussies en procedures. Anders dan onderdeel 3 aanvoert, is de rechtbank daardoor niet buiten de grenzen van het door de grief aan haar voorgelegde geschilpunt getreden. Ook is de door de rechtbank gegeven motivering niet onbegrijpelijk. Het onderdeel is tevergeefs voorgesteld.

3.6 De onderdelen 5 en 6 komen op tegen de r.o. 6.6–6.8, waarin de rechtbank heeft geoordeeld dat de redelijkheid en billijkheid in verband met de in r.o. 6.6 genoemde omstandigheden zich ertegen verzetten dat Van Gasteren c.s. thans nog met succes de deugdelijkheid van de taxatie door makelaar Vos zouden kunnen aanvechten, en dat dit wellicht anders zou zijn als gerede twijfel zou bestaan over de onafhankelijkheid of de deskundigheid van deze makelaar of geoordeeld zou moeten worden dat hij in redelijkheid niet tot deze taxatie had kunnen komen, maar dat feiten en omstandigheden die tot dit oordeel zouden moeten leiden gesteld noch gebleken zijn.

3.7 Onderdeel 5 betoogt dat de overweging dat zodanige feiten en omstandigheden gesteld noch gebleken zijn, onbegrijpelijk is, nu Van Gasteren c.s. in dit geding de taxatie van makelaar Vos uitvoerig gemotiveerd als ondeugdelijk hebben gekwalificeerd.

Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden, omdat hetgeen daarin wordt aangevoerd niet meebrengt dat de door het onderdeel bestreden feitelijke vaststelling van de rechtbank onbegrijpelijk is.

3.8

80

Onderdeel 6 gaat ervan uit dat de rechtbank niet is toegekomen aan een oordeel over de vraag of de weigering door Van Gasteren c.s. om medewerking te verlenen aan wijziging van de splitsingsakte zonder redelijke grond is, hetgeen het onderdeel afleidt uit de overweging van de rechtbank dat zij aan een inhoudelijke toetsing van de door makelaar Vos verrichte taxatie niet meer toekomt. Volgens het onderdeel heeft de rechtbank aldus art. 5:140 niet of onjuist toegepast, en bovendien ten onrechte aangenomen dat de redelijkheid en billijkheid de verhouding van partijen als appartementseigenaars beheersen.

De rechtbank heeft in r.o. 6.6 een aantal door de kantonrechter genoemde omstandigheden vermeld, die zich (ook) naar het oordeel van de rechtbank ertegen verzetten dat Van Gasteren c.s. thans nog met succes de deugdelijkheid van de taxatie door makelaar Vos zouden kunnen aanvechten. Daarbij gaat het om omstandigheden die zich vóór de indiening op 15 november 1996 van het inleidend verzoekschrift hebben voorgedaan. In de r.o. 6.5–6.8 ligt het oordeel van de rechtbank besloten dat deze omstandigheden meebrengen dat de weigering door Van Gasteren c.s. om medewerking te verlenen aan de door Beemster e.a. voorgestelde wijziging van de splitsingsakte redelijke grond mist, zodat die medewerking kan worden vervangen door een rechterlijke machtiging.

Het onderdeel kan daarom bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden.

Anders dan het onderdeel stelt, zijn ook appartementseigenaars verplicht zich jegens elkaar te gedragen overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid, zodat het ook in zoverre faalt.

3.9 Onderdeel 7 komt met een motiveringsklacht op tegen r.o. 7.1, waarin de rechtbank appelgrief IX heeft verworpen. Deze grief bestreed de overweging van de kantonrechter: 'De voorgestelde verdeelsleutel op basis van ƒ 615 000 v.o.n. als verkoopwaarde van het penthouse per 1 maart 1989 hebben Van Gasteren c.s. niet (gemotiveerd) bestreden'.

Het onderdeel klaagt dat de rechtbank niet is ingegaan op het primaire verweer, inhoudend een gemotiveerde bestrijding van de bedoelde verdeelsleutel, blijkend uit een aantal passages in het verweerschrift en de pleitnotities in eerste aanleg, waarnaar in de toelichting op grief IX was verwezen.

Het onderdeel faalt. De rechtbank heeft het geschil tussen partijen over de verdeelsleutel behandeld en beoordeeld in r.o. 5 in het kader van de bespreking van appelgrief IV. Daarbij heeft de rechtbank ook aandacht besteed aan het standpunt van Van Gasteren c.s., maar dit standpunt verworpen. De rechtbank behoefde de gegeven motivering niet te herhalen bij de bespreking van appelgrief IX. 4.

Beslissing

De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Van Gasteren c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Beemster e.a. begroot op nihil.

81

LJN: CA0356, Hoge Raad , 10/04818 Datum uitspraak: 17-05-2013 Datum publicatie: 17-05-2013 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Echtscheiding. Hoogte kinderalimentatie, feitelijk oordeel.

Partneralimentatie: grievend gedrag alimentatiegerechtigde?

Verwerping prealabel verweer, belang bij cassatieberoep, gezag van gewijsde? HR 25 mei 2007, LJN BA0902, NJ 2007/518.

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl

Uitspraak 17 mei 2013 Eerste Kamer 10/04818 EE/IF Hoge Raad der Nederlanden Beschikking in de zaak van: [De vrouw], wonende te [woonplaats], Luxemburg, VERZOEKSTER tot cassatie, verweerster in het incidenteel cassatieberoep, advocaat: mr. J. van Duijvendijk-Brand, tegen [De man], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, verzoeker in het incidenteel cassatieberoep, advocaat: mr. H.J.W. Alt. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de vrouw en de man.

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de beschikkingen in de zaak 247570/FA RK 05-4358 van de rechtbank 's-Gravenhage van 7 november 2006 en 12 februari 2008; b. de beschikking in de zaak 200.006.035/01 van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 16 juli 2008 en c. de beschikkingen in de zaak met zaaknummers 200.006.224.01 en 200.007.712.01 van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 25 november 2009 en 4 augustus 2010.

De beschikking van 4 augustus 2010 van het hof is aan deze beschikking gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen de beschikking van 4 augustus 2010 van het hof heeft de vrouw beroep in cassatie ingesteld. De man heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld.

82

Het cassatierekest en het verweerschrift, tevens houdende incidenteel cassatieberoep, zijn aan deze beschikking gehecht en maken daarvan deel uit.

Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.B. Rank-Berenschot strekt in het principale beroep tot vernietiging en in het incidentele beroep tot verwerping.

De advocaat van de man heeft bij brief van 27 maart 2013 op die conclusie gereageerd.

3. Uitgangspunten in cassatie Het gaat in deze echtscheidingszaak in het principale beroep om de afwikkeling van een verrekenbeding in de huwelijkse voorwaarden van partijen, om de kinderalimentatie en om de terugbetaling van teveel ontvangen partneralimentatie. In het incidentele beroep gaat het om de vraag of het gedrag van de vrouw, wegens - volgens de man - de grievende aard daarvan, aan toekenning van partneralimentatie in de weg staat, en om de voorvraag of de man belang heeft bij zijn beroep.

4. Beoordeling van het middel in het principale beroep 4.1 Onderdeel 5 van het middel is gericht tegen het oordeel van het hof dat het niet redelijk is dat de vrouw zich op het standpunt stelt dat de kinderen van partijen naar de International School moeten gaan. Daarom heeft het hof bij de berekening van de behoefte aan kinderalimentatie geen rekening gehouden met de kosten van de International School, die â‚Ź 32.191,--, per jaar per kind bedragen, te vermeerderen met een groot aantal andere kosten. Het hof overwoog daartoe dat niet langer sprake is van een expatsituatie, dat de kosten van de International School door ING werden betaald toen de man nog voor dat bedrijf werkzaam was, en dat de kinderen vanaf juli 2010 naar een lokale school gaan waarvan de kosten aanzienlijk lager zijn (eindbeschikking rov. 2930).

4.2 Het onderdeel voert aan dat dit oordeel onvoldoende is gemotiveerd en verwijst daartoe naar de omstandigheden dat de kinderen een Amerikaanse moeder en Amerikaanse familie hebben, reeds op de International School zaten, de Luxemburgse taal niet machtig zijn en "nog tal van andere omstandigheden".

4.3 Mede gelet op de omstandigheid dat het onderdeel niet de feitelijke vaststellingen van het hof bestrijdt dat de kinderen inmiddels vanaf juli 2010 naar een lokale school gaan, dat niet langer sprake is van een expatsituatie, en dat de zeer aanzienlijke kosten van de International School door ING werden betaald toen de man - die, zoals tussen partijen vaststaat, inmiddels is gepensioneerd - nog voor dat bedrijf werkzaam was, is het in hoge mate met de feiten verweven oordeel van het hof geenszins onbegrijpelijk gemotiveerd. Voor verdere toetsing van dat oordeel is in cassatie geen plaats. Het onderdeel faalt.

4.4 Ook de overige door het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

5. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep 5.1 Het hof heeft in zijn tussenbeschikking van 25 november 2009 het prealabele verweer van de man verworpen tegen de door de vrouw verzochte partneralimentatie.

Dit verweer hield in, kort gezegd, dat de vrouw zich zodanig grievend tegenover de man heeft gedragen dat zij geen aanspraak meer kan maken op partneralimentatie.

Het hof legde aan de verwerping van dit verweer ten grondslag dat de door de man gestelde gebeurtenissen samenhangen met de verbreking van de relatie tussen partijen en dat niet aannemelijk is geworden dat de vrouw zich zonder enige grond zodanig

83

tegenover de man heeft gedragen dat er reden is om de onderhoudsverplichting van de man tegenover de vrouw te laten vervallen of op nihil te stellen (rov. 6).

In zijn eindbeschikking heeft het hof het verzoek van de vrouw afgewezen op de grond dat de vrouw ruimschoots in haar eigen levensonderhoud moet kunnen voorzien (rov.

27).

5.2 De man bestrijdt in cassatie de verwerping van zijn verweer met rechts- en motiveringsklachten. Hij heeft voorts aangevoerd dat hij belang heeft bij zijn beroep om te voorkomen dat het bestreden oordeel van het hof gezag van gewijsde krijgt. Zou de vrouw na verloop van tijd op de voet van art. 1:401 BW wijziging van het oordeel van het hof over de partneralimentatie verlangen, dan wenst hij daartegen opnieuw het onderhavige verweer te kunnen aanvoeren zonder dat hem het gezag van gewijsde van het oordeel van het hof in de tussenbeschikking kan worden tegengeworpen.

5.3 De man heeft geen belang bij zijn beroep omdat het hof het verzoek van de vrouw om de man te veroordelen partneralimentatie te betalen, heeft afgewezen.

De beoordeling door het hof van het prealabele verweer van de man draagt zijn beslissing dus niet. Daarom komt aan zijn oordeel over dit verweer geen gezag van gewijsde toe (HR 20 januari 1984, LJN AG4740, NJ 1987/295).

5.4 Ten overvloede wordt als volgt overwogen. Zoals de Hoge Raad heeft geoordeeld in zijn beschikking van 25 mei 2007, LJN BA0902, NJ 2007/518, komt in beginsel ook gezag van gewijsde toe aan beslissingen met betrekking tot geschilpunten ter zake van aanspraken op levensonderhoud, vervat in een tussen dezelfde partijen gegeven, in kracht van gewijsde gegane beschikking. Dit gezag van gewijsde wordt evenwel in zoverre beperkt dat ingevolge art. 1:401 BW een rechterlijke uitspraak betreffende levensonderhoud bij een latere uitspraak kan worden gewijzigd of ingetrokken, wanneer zij nadien door wijziging van omstandigheden ophoudt aan de wettelijke maatstaven te voldoen (lid 1) of indien zij van de aanvang af niet aan de wettelijke maatstaven heeft beantwoord doordat bij die uitspraak van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan (lid 4). Wordt op de voet van art. 1:401 wijziging van een rechterlijke uitspraak betreffende levensonderhoud verzocht, dan is de rechter niet gebonden aan geschilbeslissingen in de uitspraak waarvan wijziging wordt verzocht, indien blijkt dat een of meer van de in die bepalingen genoemde gronden zich voordoen.

5.5 Het onderhavige verweer van de man is gebaseerd op gedragingen van de vrouw tijdens de verbreking van de relatie van partijen. Het oordeel van de rechter omtrent de vraag of dergelijke gedragingen zodanig grievend zijn dat daardoor geen aanspraak meer bestaat op partneralimentatie, is een beslissing die niet vatbaar is voor wijziging op de voet van art. 1:401 BW. Het gaat immers om een beslissing die voorafgaat aan - en gebaseerd is op andersoortige omstandigheden dan - de in art. 1:401 BW bedoelde, en op de wettelijke maatstaven van behoefte en draagkracht gebaseerde, beslissing over de vraag of en tot welk bedrag alimentatie verschuldigd is. In het onderhavige geval zou daarom aan het oordeel van het hof, als het zijn beslissing wĂŠl zou dragen, in beginsel gezag van gewijsde toekomen.

6. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het principale en het incidentele beroep.

Deze beschikking is gegeven door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, C.A Streefkerk, C.E. Drion en M.V. Polak, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 17 mei 2013.

84

LJN: BW9156, Gerechtshof 's-Hertogenbosch , HD 200.091.816 Datum uitspraak: 19-06-2012 Datum publicatie: 22-06-2012 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Huwelijksvermogensrecht; dwaling ten aanzien van de verdeling; afstand van recht; redelijkheid en billijkheid. Procesrecht: wijziging van convenant dat in de (in kracht van gewijsde gegane) echtscheidingsbeschikking als daarin opgenomen is beschouwd; artikel 236 Rv. Vindplaats(en): JPF 2012, 108 m. nt. B.E. Reinhartz Rechtspraak.nl RFR 2012, 111

Uitspraak GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH Sector civiel recht zaaknummer HD 200.091.816 arrest van de zevende kamer van 19 juni 2012 in de zaak van [X.], wonende te [woonplaats], appellant, hierna te noemen: de man, advocaat: mr. L.E.I.K. Jaminon, tegen: [Y.], wonende te [woonplaats], geĂŻntimeerde, hierna te noemen: de vrouw, advocaat: mr. D.J.P.H. Stoelhorst, op het bij exploot van dagvaarding van 13 juli 2011 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank Roermond gewezen vonnissen van 15 september 2010, 16 februari 2011 en 11 mei 2011 tussen de man als eiser en de vrouw als gedaagde.

1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 101584/HA ZA 10-449) Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.

2. Het geding in hoger beroep 2.1. Bij memorie van grieven heeft de man acht grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en, kort gezegd, tot toewijzing van de vordering in eerste aanleg, met veroordeling van de vrouw in de kosten van de procedure in beide instanties en met uitvoerbaar bij voorraadverklaring van de

85

uitspraak.

2.2. Bij memorie van antwoord heeft de vrouw de grieven bestreden en geconcludeerd tot niet-ontvankelijk verklaring van de man in zijn hoger beroep, dan wel tot afwijzing van zijn vorderingen, onder bekrachtiging van het bestreden eindvonnis, met veroordeling van de man in de kosten van de procedure in beide instanties.

2.3.Beide partijen hebben hun standpunten ter zitting van 27 april 2012 doen bepleiten door hun advocaten. Beide advocaten hebben gebruik gemaakt van door hen overgelegde pleitnota’s.

2.4. Na afloop van het pleidooi hebben partijen het hof gevraagd om uitspraak te doen op basis van het voorafgaand aan het pleidooi toegezonden procesdossier.

3. De gronden van het hoger beroep Voor de gronden van het beroep verwijst het hof naar de memorie van grieven.

4. De beoordeling 4.1. In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

4.1.1.Partijen zijn op 27 september 2000 met elkaar gehuwd in gemeenschap van goederen. Bij beschikking van 8 april 2009 is tussen partijen de echtscheiding uitgesproken. Deze beschikking is op 1 juli 2009 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.

4.1.2.Bij echtscheidingsconvenant van 5 maart 2009 zijn partijen een regeling overeen gekomen ten aanzien van de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap.

In de echtscheidingsbeschikking van 8 april 2009 is bepaald dat de onderlinge vermogensrechtelijke regeling uit het convenant van 5 maart 2009 als in de echtscheidingsbeschikking opgenomen wordt beschouwd.

4.1.3.De in het convenant overeengekomen vermogensrechtelijke regeling luidt, voor zover van belang: “ II. Ten aanzien van de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap: Tot deze huwelijksgoederengemeenschap behoort een als inboedel te kwalificeren huisraad, welke in goed onderling overleg tussen partijen is verdeeld, en tevens een tweetal oude automobielen zonder relevante waarde, welke beide op naam staan van de man, en aan laatstgenoemde worden toebedeeld. (…)

IV. Voorts komen partijen overeen: (…)

2. Indien en voor zover partijen gerechtigd zullen worden tot enige onverdeeldheid voor de ontbinding van de huwelijksgoederengemeenschap verklaren zij reeds nu voor alsdan dit aandeel zonder enige verrekening in eigendom toe te delen aan degene aan wiens zijde deze onverdeeldheid is ontstaan.

3. Van de roerende zaken verlangen partijen geen nadere omschrijving en zij worden aanvaard in de staat waarin deze zich thans bevinden.

4. Schulden en/of vorderingen die niet zijn genoemd onder de activa of passiva van de huwelijksgoederengemeenschap zullen door partijen van wiens zijde zij zijn opgekomen of ontstaan, worden betaald en gedragen respectievelijk geïnd en genoten worden.

5. Goederen, daaronder begrepen zaken, schulden en vorderingen, die partijen voor de ontbinding van de huwelijksgoederengemeenschap mochten verwerven respectievelijk aangaan, worden toebedeeld aan diegene van partijen die deze zal hebben verworven respectievelijk zal zijn aangegaan.

6. Partijen verklaren de huwelijksgoederengemeenschap naar volle tevredenheid te

86

hebben verdeeld wanneer uitvoering is gegeven aan de verdeling zoals hierboven gesteld. Zij zullen elkaar over en weer volledige kwijting en dĂŠcharge verlenen.

7. Partijen aanvaarden de boven omschreven verdeling van hun huwelijksgoederengemeenschap te eigen bate of schade, en doen hierbij afstand van hun recht op ontbinding, vernietiging, waaronder vernietiging ingevolge art. 3:196 BW, en rechterlijke wijziging van deze verdeling te vorderen. (‌)�

4.1.4.Na inschrijving van de echtscheidingsbeschikking heeft de man de vrouw aangeschreven tot voldoening van de helft van de huwelijkse schulden, die aanzienlijk bleken te zijn. De vrouw weigerde aan de sommatie van de man te voldoen omdat die schulden op naam van de man stonden en derhalve naar haar mening op grond van artikel IV.4 van het convenant voor rekening van de man kwamen.

4.2.1.In de onderhavige procedure heeft de man de vrouw bij exploot van dagvaarding van 28 mei 2010 in rechte betrokken en vernietiging gevorderd van de tussen partijen bij echtscheidingsconvenant overeengekomen verdeling van hun huwelijksgoederengemeenschap op grond van dwaling ingevolge artikel 3:196 BW en subsidiair op grond van artikel 6:248 BW. Tevens heeft hij vaststelling van de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap gevorderd.

4.2.2.De vrouw heeft verweer gevoerd, zich primair beroepende op artikel IV.7 van het convenant waarin door partijen afstand van hun recht op vernietiging van de verdeling is gedaan.

4.2.3.Bij tussenvonnis van 16 februari 2011 heeft de rechtbank overwogen dat de man geen belang heeft bij zijn vordering tot vernietiging van het convenant, aangezien partijen in geval van vernietiging van het convenant nog steeds gebonden zouden zijn aan de inhoud van de echtscheidingsbeschikking, waarin de verdeling is vastgesteld overeenkomstig de inhoud van het convenant.

Met betrekking tot de vordering tot vaststelling van de verdeling heeft de rechtbank in genoemd tussenvonnis overwogen dat omtrent de verdeling reeds onherroepelijk bij echtscheidingsbeschikking is beslist, zodat die verdeling in deze procedure niet meer aan de orde kon worden gesteld.

Voorts overwoog de rechtbank dat de verdeling zoals die in de echtscheidingsbeschikking was vastgesteld, niet voor vernietiging op grond van artikel 3:196 BW in aanmerking komt, omdat dit artikel alleen van toepassing is op rechtshandelingen. Omdat een rechterlijke beschikking waarbij de verdeling van een ontbonden huwelijksgemeenschap is vastgesteld, niet aan te merken is als een rechtshandeling, is artikel 3:196 BW daarop niet van toepassing.

Op grond van deze oordelen was de rechtbank voornemens de man in zijn vorderingen niet ontvankelijk te verklaren maar partijen kregen de gelegenheid zich over dat voornemen uit te laten.

4.2.4.Na aktes van uitlating van partijen van respectievelijk 2 en 16 maart 2011 heeft de rechtbank bij eindvonnis van 11 mei 2011 herhaald dat de man geen belang heeft bij zijn vordering tot vernietiging van de in het convenant overeengekomen verdeling, aangezien partijen in geval van vernietiging van het convenant nog steeds gebonden zouden zijn aan de inhoud van de inmiddels onherroepelijke beschikking van 8 april 2009, waarin de verdeling is vastgesteld overeenkomstig de inhoud van het convenant. De rechtbank heeft de man niet ontvankelijk verklaard in zijn vorderingen en veroordeeld in de proceskosten.

4.2.5.De man is van genoemde vonnissen in hoger beroep gekomen. Het hoger beroep is mede gericht tegen het comparitievonnis van 15 september 2010. Nu tegen dat vonnis geen grieven zijn gericht zal de man in zijn hoger beroep tegen het vonnis van 15 september 2010 niet-ontvankelijk worden verklaard.

87

4.3.Alle grieven van de man (1 tot en met 8) hebben betrekking op de nietontvankelijkverklaring van de man in zijn vorderingen. Ze houden, samengevat, in dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen: - dat de verdeling in dezen geen rechtshandeling is en derhalve niet vernietigd kan worden op grond van artikel 3:196 BW, - dat de verdeling reeds onherroepelijk in rechte is vastgesteld, - dat met vernietiging van het convenant partijen nog steeds gebonden zouden zijn aan de verdeling aangezien deze bij rechterlijke beslissing is vastgesteld, en - dat derhalve de man geen belang heeft bij zijn vordering tot vernietiging.

De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

4.4.Het hof overweegt als volgt.

Indien de rechter in een (echtscheidings)beschikking bepaalt dat de onderlinge vermogensrechtelijke regeling die partijen in een convenant hebben vastgelegd, als in de beschikking opgenomen wordt beschouwd, dan moet in beginsel worden aangenomen dat die veroordeling geen verdere strekking heeft dan om partijen een executoriale titel te verschaffen teneinde zonodig de nakoming van de overeenkomst in rechte af te dwingen. Dat brengt mee dat de overeenkomst tussen partijen door de rechterlijke uitspraak onverlet wordt gelaten. Dit is slechts anders indien uit de rechterlijke uitspraak van een verdergaande strekking blijkt (HR 19 november 1982, NJ 1983, 494). Van een dergelijke verdergaande strekking van de echtscheidingsbeschikking van 8 april 2009 is het hof niet gebleken. De overeenkomst van partijen met betrekking tot de verdeling heeft derhalve rechtskracht behouden en is in principe voor vernietiging vatbaar.

Het feit dat de echtscheidingsbeschikking inmiddels gezag van gewijsde heeft gekregen, betekent, anders dan de rechtbank heeft beslist, niet dat na vernietiging van de regeling uit het convenant, de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap niet meer door de rechter kan worden vastgesteld. De rechtbank heeft bij echtscheidingsbeschikking niet beslist ten aanzien van een geschil tussen partijen, maar heeft slechts opgenomen in de beschikking wat partijen zelf zijn overeengekomen. Artikel 236 Rv. ziet in zoverre niet op de “als opgenomen beschouwde� onderlinge vermogensrechtelijke regeling uit het convenant.

De grieven van de man slagen derhalve. Hij is ontvankelijk in zijn vordering tot vernietiging van de in het echtscheidingsconvenant van 5 maart 2009 overeengekomen verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap van partijen. De vonnissen van de rechtbank van 16 februari 2011 en 11 mei 2011 kunnen derhalve niet in stand blijven.

4.5.Het voorgaande brengt mee dat het hof toekomt aan de inhoudelijke behandeling van de vorderingen van de man.

De man beroept zich op dwaling ten aanzien van de verdeling dan wel de maatstaven van redelijkheid en billijkheid op grond waarvan de verdeling moet worden vernietigd. De vrouw heeft zich op het standpunt gesteld dat gelet op artikel IV.7 van het convenant, waarin partijen onder meer verklaren de in het convenant overeengekomen verdeling te eigen bate of schade te aanvaarden en afstand te doen van hun recht op vernietiging, de man gehouden is aan de bepalingen uit het convenant en dat vernietiging is uitgesloten.

4.5.1.Dwaling ten aanzien van de verdeling wordt vermoed als bij de verdeling benadeling van meer dan Âź deel heeft plaatsgehad (art. 3:196 lid 2 BW). Er kan niet op grond van dwaling worden vernietigd als de benadeelde de toedeling te zijnen bate en schade heeft aanvaard (art. 3:196 lid 4 BW). Naar het oordeel van het hof heeft de man de toedeling bewust te eigen bate of schade aanvaard en is de man gebonden aan artikel IV.7 van het convenant. De man heeft onvoldoende gesteld en aannemelijk gemaakt om tot het oordeel te kunnen komen dat hij ondanks het feit dat hij afstand van recht op vernietiging heeft gedaan, toch een succesvol beroep op vernietiging kan doen. Daarbij neemt het hof het volgende in aanmerking.

4.5.2.De man heeft gesteld de Nederlandse taal niet goed machtig te zijn en niet te hebben begrepen dat in het echtscheidingsconvenant de schulden zijn toebedeeld aan

88

degene te wiens naam ze zijn gesteld. Deze stelling van de man kan niet worden aanvaard. De vrouw heeft gemotiveerd betwist dat de man het Nederlands niet goed beheerst. Ter zitting van het hof hebben partijen bovendien verklaard dat zij met de advocaat die het convenant heeft opgesteld, Duits spraken, terwijl de man van Duitse origine is en partijen tijdens het huwelijk uitsluitend Duits met elkaar spraken. De bedoeling van partijen heeft de man, naar het oordeel van het hof aldus aan de advocaat duidelijk kunnen maken. Ook het feit dat de man een in het Nederlands gestelde kredietovereenkomst heeft getekend en overigens de (financiële) administratie deed die in het Nederlands was gesteld, en hij ter zitting van het hof blijk gaf van goed begrip van de Nederlandse taal, wijst erop dat de man het Nederlands beheerst. De conclusie van het hof is dat de man de tekst van het convenant moet hebben begrepen.

4.5.3.De man heeft gesteld dat hij tijdens het opstellen van het convenant niet op de hoogte was van het bestaan, de tenaamstelling en de hoogte van (het grootste deel) van de schulden. De vrouw heeft deze stelling gemotiveerd betwist, wijzende op de data en tenaamstelling van de talrijke stukken die de man in het geding heeft gebracht, waaronder een kredietovereenkomst met de ABN AMRO bank tot een bedrag van f 43.000 die (uitsluitend) de man op 18 september 2000, derhalve vóór het huwelijk heeft getekend. Het hof acht de stelling van de man dat hij niet bekend was met het bestaan, hoogte en tenaamstelling van de schulden, onaannemelijk, dit gelet op het feit dat al die schulden op zijn naam stonden en hij daarvoor aanschrijvingen en aanmaningen kreeg, zoals blijkt uit de overgelegde stukken. De hier bedoelde stelling van de man kan dan ook niet worden aanvaard.

Evenmin kan de stelling van de man worden aanvaard dat hij ervan uitging dat de schulden gelijkelijk zouden worden verdeeld, gelet op de duidelijke bewoordingen van het convenant.

4.5.4.De stelling van de man dat de verdeling uit het convenant naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is aangezien de verdeling zeer nadelig voor hem is, wordt eveneens door het hof verworpen. Weliswaar is er sprake van schulden, maar ter zitting van het hof is gebleken dat tot de huwelijksgemeenschap in ieder geval nog sieraden en een boot met oplegger behoorden van behoorlijke waarde, die niet in het convenant onder II beschreven zijn, en die de man na het huwelijk heeft verkocht.

Omtrent de werkelijke waarde van de inboedel en twee auto’s die volgens het convenant aan de man zijn toegedeeld, is onvoldoende door hem gesteld.

Ook overigens is niet gebleken van feiten en omstandigheden die rechtvaardigen dat de man naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet aan de verdeling uit het convenant kan worden gehouden.

4.5.5.De conclusie is dat de vorderingen van de man niet voor toewijzing in aanmerking komen.

4.6.Het hof ziet aanleiding, gelet op de relatie van partijen als gewezen echtgenoten, de proceskosten, zowel die van de eerste aanleg als van het hoger beroep, te compenseren.

4.7.Dit leidt tot de volgende beslissing.

5. De uitspraak Het hof: verklaart de man niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep tegen het tussenvonnis van 15 september 2010; vernietigt de vonnissen van 16 februari 2011 en 11 mei 2011 en opnieuw rechtdoende:

89

wijst de vorderingen van de man af; compenseert de proceskosten (zowel die van de eerste aanleg als van het hoger beroep) tussen partijen in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Dit arrest is gewezen door mrs. N.J.M. van Etten, B.A. Meulenbroek en A.E. van Solinge en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 19 juni 2012.

90

LJN: BX6323, Rechtbank Amsterdam , 1334914 \ HA EXPL 12-458 Datum uitspraak: 08-08-2012 Datum publicatie: 03-09-2012 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie: Art. 236 Rv. Partijen zijn ex-echtelieden. Bij beschikking van 2 septemer 2009 is de echtscheiding uitgesproken en bepaalt dat de regeling, zoals tussen partijen is overeengekomen in het aan deze beschikking gehechte convenant, als hier herhaald en ingelast wordt beschouwd en deel uitmaakt van deze beschikking. Tegen deze beschikking is geen hoger beroep ingesteld. De vrouw wil thans wijziging van dit convenant wegens een rekenfout. De kantonrechter is van oordeel dat dit niet mogelijk is aangezien het convenant, in ieder geval voor het deel betreffende de afspraken in het kader van de huwelijkse gemeenschap, gezag van gewijsde heeft verkregen aangezien het, door de bepaling dat het als herhaald en ingelast wordt beschouwd, een beslissing is geworden die vervat is in een beschikking die in kracht van gewijsde is gegaan. Het feit dat de rechter geen of een beperkt inhoudelijk oordeel heeft gegeven over deze beslissing kan niet op voorhand het karakter van gezag van gewijsde aan de beslissing ontzeggen. De term 'beslissing' veronderstelt niet dat er een debat voor de rechter aan voorafgegaan moet zijn.

Vindplaats(en): NJF 2012, 437 Rechtspraak.nl RFR 2012, 135

Uitspraak vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Sector kanton locatie: Amsterdam Zaaknummer en rolnummer: 1334914 \ HA EXPL 12-458 Uitspraak: 8 augustus 2012 Vonnis van de kantonrechter in de zaak van: [A], wonende te [plaats], eiseres in conventie, verweerster in voorwaardelijke reconventie, gemachtigde mr. M. Dickhoff, tegen [B], wonende te [plaats], gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie, gemachtigde mr. I.M.C.A. Reinders Folmer.

91

Partijen zullen hierna [A] en [B] worden genoemd.

VERLOOP VAN DE PROCEDURE De volgende processtukken zijn ingediend: - de dagvaarding van 20 september 2011, met producties, - conclusie tot vermindering van eis, met producties, - de conclusie van antwoord in conventie, tevens voorwaardelijke eis in reconventie, met producties, - conclusie van antwoord in voorwaardelijke reconventie, met producties Ingevolge het tussenvonnis van 11 april 2012 heeft een bijeenkomst van partijen plaatsgevonden. Het proces-verbaal bevindt zich bij de stukken.

Daarna is vonnis bepaald.

GRONDEN VAN DE BESLISSING Feiten en omstandigheden in conventie en in reconventie 1. Als gesteld en niet (voldoende) weersproken staan de volgende feiten en omstandigheden vast: 1.1 Partijen zijn op [1978] te [plaats] gehuwd.

1.2 Op 3 augustus 2009 hebben partijen een echtscheidingsconvenant (hierna: het convenant) getekend waarbij zij de gevolgen van hun echtscheiding hebben geregeld.

1.3 In de considerans van het convenant is onder meer het volgende bepaald: “Partijen wensen met ingang van september 2009 de gevolgen van hun huwelijksgoederenregime in hun onderlinge verhouding voor zover mogelijk ongedaan te maken; Zij hebben de gevolgen van hun echtscheiding geregeld: (…)

Artikel 5 : De omvang van de huwelijksgemeenschap per 1 september 2009 bedraagt € 10.000,- en zal gelijkelijk worden verdeeld in onderling overleg. (Zie financieel overzicht). Van oververdeling is geen sprake. (…)

Artikel 8.2 : “Partijen verklaren terzake van de verdeling na uitvoering van boevenstaande niets meer van elkaar te vorderen te hebben en verlenen elkaar over en weer te dier zake finale kwijting.”

1.4 Bij beschikking van 2 september 2009 heeft de rechtbank Amsterdam tussen partijen de echtscheiding uitgesproken.

“De beoordeling: (…)

Partijen hebben onderling een regeling getroffen als vermeld in het aan deze beschikking gehechte convenant, welke regeling als na te melden deel zal uitmaken van deze beschikking.

De beslissing:

92

De rechtbank: “- spreekt de echtscheiding uit tussen partijen, gehuwd te [plaats] op [1978]; - bepaalt dat de regeling, zoals tussen partijen is overeengekomen in het aan deze beschikking gehechte convenant, als hier herhaald en ingelast wordt beschouwd en deel uitmaakt van deze beschikking; - verklaart de inhoud van het convenant voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.”

1.5 Het huwelijk is ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de Burgerlijk Stand van de gemeente [gemeente] op [2009].

1.6 Partijen hebben geen rechtsmiddelen aangewend tegen de echtscheidingsbeschikking.

Vordering en verweer in conventie 2. [A] vordert, na vermindering van eis, dat [B] bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis zal worden veroordeeld tot betaling van: a. € 12.500,- aan hoofdsom, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 9 september 2011 b. de proceskosten van [A] en de door haar gemaakte beslagkosten.

3. [A] stelt - kort gezegd - dat het door partijen gesloten convenant fouten bevat en dat [B], anders dan in artikel 5 van het convenant als uitgangspunt is opgenomen, overbedeeld is. Uit het financiële overzicht, dat aan het convenant is gehecht, blijkt dat de man is overbedeeld met een bedrag van €12.500,00 en dat de vrouw met een gelijk bedrag is onderbedeeld. Tevens blijkt uit het overzicht dat bepaalde bestanddelen van de gemeenschap niet zijn opgenomen in het overzicht, waaronder een hypotheek van € 68.607,00.

4. [B] voert verweer.

5. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Vordering en verweer in voorwaardelijke reconventie 6. [B] vordert dat [A] – indien de conventionele vordering van [A] wordt toegewezen bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis zal worden veroordeeld tot betaling van: a. primair € 23.726,84 aan hoofdsom, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 15 februari 2012; b. subsidiair € 11.367,72 aan hoofdsom, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 15 februari 2012; c. en compensatie van de proceskosten.

7. [B] stelt kort gezegd dat het saldo van de aan de vrouw toebedeelde internetspaarrekening bij de ABNAMRO bank voor een foutief bedrag in het overzicht is opgenomen en dat dit een voor herstel vatbare omissie is en dat deze betrokken dient te worden bij een nieuw te maken berekening.

8. [A] voert verweer.

9. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Beoordeling in conventie 10. [B] voert als het meest vergaande verweer dat [A] niet ontvankelijk is in haar vordering nu de beschikking, waarvan de inhoud van het convenant onderdeel uitmaakt,

93

in kracht van gewijsde is gegaan en dus in gevolge artikel 236 Rv gezag van gewijsde heeft verkregen tussen partijen. [B] verwijst hiervoor naar de uitspraken van de rechtbank Haarlem van 28 januari 2005 (LJN AS4148) en van de rechtbank Roermond van 16 februari 2011 (LJN BQ3503) en 11 mei 2011 (LJN BQ3504).

11. In artikel 236, lid 1 Rv is bepaald dat beslissingen die de rechtsbetrekking in het geschil betreffen en zijn vervat in een in kracht van gewijsde gegaan vonnis, in een ander geding tussen dezelfde partijen bindende kracht hebben. Daarmee wordt bedoeld dat onaantastbare rechterlijke beslissingen die in het kader van de rechtsstrijd tussen partijen zijn genomen in een nieuw geschil tussen partijen niet meer ter discussie kunnen worden gesteld. Het gezag van gewijsde hangt dan ook samen met het gesloten stelsel van rechtsmiddelen. Hoewel dit artikel is geschreven voor vonnissen leent het zich voor analogische toepassing op beschikkingen, waarin beslissingen zijn gegeven over rechtsbetrekkingen in geschil tenzij de aard van de rekestprocedure zich hiertegen verzet. (HR 30 oktober 1998, NJ 1999,83).

12. De vraag die thans beantwoord dient te worden is of het feit dat het convenant tussen partijen als herhaald en ingelast wordt beschouwd en deel uitmaakt van de beschikking van 2 september 2009, betekent dat dit te beschouwen is als een beslissing betreffende de rechtsbetrekking in geschil en dus gezag van gewijsde kan verkregen.

13. De door [B] aangehaalde uitspraken van de rechtbank Roermond van 16 februari 2011 en 11 mei 2011 zijn door het gerechtshof ’s-Hertogenbosch bij arrest van 19 juni 2012 (LJN: BW 9156) vernietigd. Het hof heeft geoordeeld, onder verwijzing naar de uitspraak van de Hoge Raad van 19 november 1982 (NJ 1983, 494), dat, indien de rechter in een (echtscheidings)beschikking bepaalt dat de onderlinge vermogensrechtelijke regeling die partijen in een convenant hebben vastgelegd als in de beschikking opgenomen wordt beschouwd, in beginsel moet worden aangenomen dat die veroordeling geen verdergaande strekking heeft dan om partijen een executoriale titel te verschaffen. Dit brengt mee dat de overeenkomst tussen partijen door de rechterlijke uitspraak onverlet wordt gelaten.

14. In haar uitspraak van 19 november 1982 heeft de Hoge Raad bepaald dat, indien de rechter zich bij de veroordeling van de ene partij tot betaling aan de andere partij van een uitkering tot levensonderhoud conformeert aan hetgeen partijen te dien aanzien waren overeengekomen (in casu vastgelegd in een convenant), in beginsel moet worden aangenomen dat die veroordeling geen verdere strekking heeft dan om de partij ten behoeve van wie de veroordeling is uitgesproken een executoriale titel te verschaffen teneinde zonodig de nakoming in zoverre van de overeenkomst in rechte af te dwingen.

15. Anders dan het arrest van het hof beperkt de uitspraak van de Hoge Raad zich tot een afspraak tussen partijen over de te betalen alimentatie. Deze afspraak heeft, ondanks het feit dat zij is vastgelegd in een convenant en opgenomen in een beschikking, naar het oordeel van de Hoge Raad, tussen partijen geen gezag van gewijsde. Het aanhechten van het convenant heeft, volgens de Hoge Raad, in deze slechts het effect van het verschaffen van een executoriale titel. Met deze uitspraak sluit de Hoge Raad aan bij het systeem van de wet. In artikel 1:401 BW is bepaald dat een rechterlijke uitspraak of een overeenkomst betreffende levensonderhoud bij latere rechterlijke uitspraak kan worden gewijzigd of ingetrokken, wanneer zij nadien door wijziging van omstandigheden ophoudt aan de wettelijke maatstaven te voldoen, dan wel indien de uitspraak van de aanvang af niet aan de wettelijke maatstaven heeft beantwoord of indien de overeenkomst is aangegaan met grove miskenning van de wettelijke maatstaven. De wetgever heeft uitdrukkelijk gekozen voor de mogelijkheid om onder omstandigheden een partij afspraak of rechterlijke uitspraak inzake alimentatie te kunnen herzien, ondanks het feit dat de beschikking of vonnis waarin dit is vastgelegd kracht van gewijsde heeft gekregen. Doet een van de gronden van artikel 1:401 BW zich voor dan heeft het bepaalde ten aanzien van de alimentatie geen gezag van gewijsde

94

gekregen. Op basis van deze uitspraak kan niet zonder meer de conclusie worden getrokken dat (afspraken in) een convenant dat, ongeacht de inhoud, wordt beschouwd te zijn herhaald en ingelast in een echtscheidingsbeschikking nimmer gezag van gewijsde kan verkrijgen.

16. Het onderhavige geschil betreft de afspraken in het convenant die zien op de verdeling van de huwelijksgemeenschap vanwege de echtscheiding. De uitspraak van de Hoge Raad zegt daar niets over.

17. Met het opstellen van het convenant en de daarin vastgelegde verdeling van de gemeenschap hebben partijen, gelet op het bepaalde in artikel 8.2 van het convenant, beoogd een einde te maken aan het geschil met betrekking tot de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap en onzekerheid te voorkomen omtrent hetgeen rechtens tussen hen geldt. Door te verzoeken in het dictum te bepalen dat de regeling in het convenant als herhaald en ingelast in de beschikking wordt beschouwd, hebben partijen er voor gekozen een extra - juridische - stap te zetten. Het is de keuze van partijen om het convenant het zuiver verbintenisrechtelijke karakter te laten verliezen, en daarmee de deur voor een beroep op artikel 3:196 BW te sluiten. Het is daarmee een beslissing van de rechter geworden in de zin van artikel 236, lid 1 Rv. Een beslissing waarmee beoogd wordt een einde aan het geschil te maken, namelijk de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap. Het feit dat de rechter geen of een beperkt inhoudelijk oordeel heeft gegeven over deze beslissing kan ook niet op voorhand het karakter van gezag van gewijsde aan de beslissing ontzeggen. Immers ook verstekvonnissen of vonnissen waarbij door de wel verschenen gedaagde geen verweer wordt gevoerd verkrijgen, indien er geen rechtsmiddel tegen wordt aangewend, gezag van gewijsde tussen partijen. Hieruit valt af te leiden dat de term ‘beslissing’ niet veronderstelt dat er een debat voor de rechter aan voorafgegaan moet zijn. In dat licht valt niet in te zien waarom een rechterlijke beslissing op gemeenschappelijk verzoek van partijen, en zonder voorafgaand debat, om de gezamenlijke afspraken over de verdeling van de gemeenschap letterlijk op te nemen in dictum wel gezag van gewijsde kan verkrijgen, voor zover dit door het systeem van de wet niet is uitgesloten, en een rechterlijke beslissing op gemeenschappelijk verzoek om dezelfde afspraken vastgelegd in een convenant en aangehecht aan de beschikking als herhaald en ingelast in de beschikking te beschouwen geen gezag van gewijsde kan verkrijgen.

18. Nu de kantonrechter van oordeel is dat de in het convenant vastgelegde afspraak tussen partijen in het kader van de verdeling van de huwelijkse gemeenschap, zoals opgenomen in de beschikking van 2 september 2009, gezag van gewijsde heeft verkregen, dient thans beoordeeld te worden of dat een beoordeling door de rechter van het onderhavige geschil in de weg staat. Nu tussen partijen niet ter discussie staat dat dezelfde rechtsbetrekking ten grondslag ligt aan het geschil, betekent dit dat het gezag van gewijsde in de weg staat aan een inhoudelijke beoordeling. [A] zal dus niet ontvankelijk worden verklaard in haar vordering.

19. Nu [A] niet ontvankelijk zal worden verklaard in haar vordering kunnen de overige verweren van [B] onbesproken blijven en zal ook de voorwaardelijke reconventionele vordering onbesproken blijven.

20. De proceskosten zullen op grond van art. 237 Rv worden gecompenseerd als na te melden, aangezien partijen ex-echtgenoten zijn.

BESLISSING De kantonrechter:

95

I. verklaart [A] niet ontvankelijk in haar vordering; II. compenseert de proceskosten tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Aldus gewezen door mr. A.E. de Vos, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 8 augustus 2012 in tegenwoordigheid van de griffier.

De griffier

De kantonrechter

type: EV coll:

96

LJN: BP6999, Hoge Raad , 10/02997 Datum uitspraak: 20-05-2011 Datum publicatie: 20-05-2011 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Procesrecht; art. 31 Rv. Wijziging uitspraakdatum bij herstelbeschikking. Dwingende bewijskracht herstelbeschikking laat onverlet dat ten processe mogelijk zou komen vast te staan dat de in deze beschikking vermelde uitspraakdatum niet overeenstemde met de werkelijkheid en dus onjuist was, in welk geval deze beschikking de uitspraakdatum niet meer zou bewijzen. Wijziging uitspraakdatum had enkel ten doel de appeltermijn te verlengen en hield dus geen verbetering in van een foutieve vermelding van de uitspraakdatum, maar de vervanging van een juiste datering door een foutieve, waardoor de in de beschikking vermelde uitspraakdatum niet meer correspondeerde met de werkelijke uitspraakdatum. Hof is terecht uitgegaan van werkelijke uitspraakdatum en aanvang appeltermijn daags na deze datum. Geen sprake van geval als bedoeld in HR 28 november 2003, LJN AN8489, NJ 2005/465 nu beschikking is verstrekt op een tijdstip waarop beroepstermijn nog niet was verstreken.

Vindplaats(en): JBPr 2011, 44 m. nt. mw. mr. I.P.M. van den Nieuwendijk NJ 2012, 624 m. nt. H.J. Snijders NJB 2011, 1140 Rechtspraak.nl RvdW 2011, 640

Uitspraak 20 mei 2011 Eerste Kamer 10/02997 Hoge Raad der Nederlanden Beschikking in de zaak van: [De moeder], wonende te [woonplaats], EISERES tot cassatie, advocaat: mr. R.Th.R.F. Carli, tegen 1. DE RAAD VOOR DE KINDERBESCHERMING, regio Rotterdam-Rijnmond, gevestigd te Rotterdam, 2. DE WILLIAM SCHRIKKER STICHTING JEUGDBESCHERMING EN JEUGDRECLASSERING, gevestigd te Diemen, VERWEERDERS in cassatie, niet verschenen, EN

97

[Belanghebbendende], wonende te [woonplaats], BELANGHEBBENDE in cassatie, niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de moeder en de Raad c.s.

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de beschikkingen in de zaak 329029/F1 RK 09-947 en 330843/J1 RK 09-749 van de rechtbank Rotterdam van 20 juli 2009 en 14 december 2009; b. de beschikking in de zaak 200.053.469.01 van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 14 april 2010.

De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen de beschikking van het hof heeft de moeder beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Raad c.s. hebben geen verweerschrift ingediend.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot vernietiging van de bestreden beslissing, met verdere beslissingen als in alinea 32 van de conclusie aangegeven.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Bij beschikking van 20 juli 2009 heeft de rechtbank op verzoek van de Raad voor de Kinderbescherming de moeder en de vader uit het ouderlijk gezag over hun minderjarige zoon Michael ontheven, met verdere beslissingen die in cassatie niet van belang zijn. (ii) Ondanks herhaald verzoek daartoe van de advocaat van de moeder is de beschikking eerst op 5 oktober 2009 aan deze advocaat afgegeven. (iii) Onmiddellijk na ontvangst van de beschikking heeft de advocaat van de moeder de rechtbank verzocht de beschikking, gelet op de datering daarvan op 20 juli 2009, alsnog te voorzien van een zodanige datering dat de volle beroepstermijn in aanmerking genomen kon worden. Daartoe werd het volgende aangevoerd: "Op 6 oktober 2009 sprak ik u reeds mijn grote ongenoegen uit over het feit dat de rechtbank op 20 juli 2009 een beschikking neemt die pas op 5 oktober 2009 aan partijen wordt afgegeven gelet op het feit dat de beroepstermijn op 20 oktober 2009 verstrijkt.

Het is onmogelijk om binnen de korte termijn die daarvoor gegeven is - mede gelet op het feit dat ik, na de hele zomer te hebben gewerkt, volgende week een weekje met vakantie ga - een deugdelijk hoger beroepsschrift op te stellen. Wij bespraken welke mogelijkheden in deze ter beschikking stonden. Ik heb met u gesproken over een herstelbeschikking waarin de datum van de uitspraak - die niet mondeling ter zitting is gedaan - wordt gewijzigd".

De teamvoorzitter van de familiekamer van de rechtbank heeft dit verzoek gehonoreerd en meegedeeld dat een herstelbeschikking zal worden afgegeven die zal zijn gedateerd 5 oktober 2009, zodat aan alle betrokkenen de gewone appeltermijn open zou staan. (iv) Op 26 januari 2010 is vervolgens aan partijen een herstelbeschikking afgegeven die is gedateerd op 14 december 2009. Deze beschikking houdt het volgende in: "Bij de rechtbank is een brief ingekomen van mr. M.D. Velthoven, de advocaat van de moeder, d.d. 9 oktober 2009, strekkende tot verbetering van de beschikking d.d. 20 juli 2009 met bovengemeld rekestnummer, in die zin dat de datum van de beschikking onjuist vermeld staat.

98

De rechtbank heeft kennis genomen van de brief van de raad voor de kinderbescherming d.d. 2 november 2009, onder meer inhoudende dat tegen inwilliging van het verzoek geen bezwaar bestaat.

De andere partijen zijn ook in de gelegenheid gesteld hun mening kenbaar te maken.

De rechtbank is van oordeel dat het gaat om een kennelijke misslag in de beschikking, die zich voor eenvoudig herstel leent.

De rechtbank staat het verzoek dan ook toe en VERBETERT de hierboven genoemde beschikking met zaak-/rekestnummer 329029/Fl RK 09-947 en 330843/Jl RK 09-749 in die zin, dat wordt gelezen: - Datum uitspraak: 5 oktober 2009 in plaats van - Datum uitspraak: 20 juli 2009".

3.2 De moeder is op 5 januari 2010 in hoger beroep gekomen van de beschikking van 20 juli 2009 van de rechtbank, verbeterd bij de hiervoor in 3.1 (iv) genoemde herstelbeschikking.

3.3 Het hof heeft de moeder niet-ontvankelijk verklaard in haar hoger beroep. Het oordeelde daartoe in rov. 7 onder meer, zakelijk samengevat, dat de wijziging van de datum van de beschikking bij de herstelbeschikking niet eraan afdoet dat voor de aanvang van de beroepstermijn de oorspronkelijke datum van de beschikking - 20 juli 2009 - bepalend bleef en dat de herstelbeschikking geen nieuwe beroepstermijn deed aanvangen. De ratio van de wijziging van de datum was enkel en alleen te komen tot verlenging van de beroepstermijn tot drie maanden na afgifte van de tekst van de beschikking.

De wet, in het bijzonder art. 31 Rv., biedt geen grondslag voor het aldus verlengen van de beroepstermijn en in zoverre heeft de herstelbeschikking dus geen rechtsgevolg.

Anders dan de rechtbank meent is geen sprake van een kennelijke misslag als waarop art. 31 ziet. Nu tussen partijen niet in geschil is dat op 20 juli 2009 uitspraak is of moet zijn gedaan, is geen sprake van een kennelijke, voor partijen kenbare fout die zich voor eenvoudig herstel leent. Derhalve is de rechtbank in zoverre buiten het toepassingsgebied van art. 31 getreden. Nu dit voor de advocaat van de moeder evident had moeten zijn, had zij niet erop mogen vertrouwen dat de herstelbeschikking resulteerde in verlenging van de beroepstermijn.

Ten slotte heeft het hof in rov. 8 "ten overvloede" overwogen dat het pas op 5 oktober 2009 toezenden aan partijen van de tekst van een beslissing van 20 juli 2009 onverlet laat dat moeder nog twee weken de tijd had om beroep in stellen, welke periode in deze zaak ruimschoots voldoende was om tijdig een gemotiveerd beroep in te stellen. Zelfs als al sprake zou zijn geweest van de situatie dat de advocaat van de moeder door een fout of verzuim van de rechtbank niet wist en redelijkerwijs ook niet kon weten dat de rechter op 20 juli 2009 uitspraak had gedaan, geldt dat de resterende beroepstermijn van 14 dagen voor de advocaat voldoende is geweest om tijdig een gemotiveerd beroep in te stellen. Ook in die situatie, waarvan naar het oordeel van het hof in onderhavig geval geen sprake is, bestaat derhalve geen aanleiding om de beroeptermijn tegen de beschikking van 20 juli 2009 te verlengen, aldus het hof.

3.4 Hiertegen komt de moeder in cassatie op met een groot aantal klachten die alle falen op grond van het volgende.

3.5.1 De inhoud van de herstelbeschikking laat geen andere conclusie toe dan dat de rechtbank, kennelijk op de voet van art. 31 Rv., enkel de vermelding in haar beschikking van 20 juli 2009 heeft gewijzigd ("verbeterd") maar niet, zoals middel IV ten onrechte betoogt, die beschikking door een nieuwe heeft vervangen, zoals het geval was in de zaak van HR 24 oktober 2003, LJN AM2625, NJ 2004/558.

De enkele wijziging van de vermelding van de uitspraakdatum kon ook niet tot gevolg hebben dat een nieuwe uitspraak tot stand kwam, omdat de vermelding van de uitspraakdatum in een vonnis of beschikking de uitspraak zelf niet tot stand doet komen

99

maar slechts bewijsrechtelijke betekenis heeft ten aanzien van het tijdstip van de uitspraak.

Nu de herstelbeschikking zelf in appel niet is bestreden, was ook voor het hof uitgangspunt dat de daarbij gewijzigde beschikking voortaan als uitspraakdatum niet 20 juli maar 5 oktober 2009 vermeldde en dat deze vermelding, opgenomen in een authentieke akte, dwingend 5 oktober 2009 als de datum van de uitspraak bewees (vgl.

HR 9 juli 2010, LJN BM2337).

In zoverre had de herstelbeschikking dus rechtsgevolg en klaagt middel III terecht dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de herstelbeschikking niet het beoogde rechtsgevolg heeft. Dit leidt echter niet tot cassatie, omdat de beslissing van het hof dat de appeltermijn daags na 20 juli 2009 is gaan lopen, juist is, zoals hierna blijkt.

3.5.2 De uitspraak van een beschikking heeft tot gevolg dat de beschikking is tot stand gekomen - rechtskracht heeft verkregen - en dat daags na de uitspraak de termijn voor het instellen van rechtsmiddelen daartegen gaat lopen. Dit zijn rechtsgevolgen die niet ter vrije bepaling van partijen staan omdat zij van openbare orde zijn. Daarom is ook de vraag op welk tijdstip de uitspraak heeft plaatsgevonden van openbare orde. Middel II dat betoogt dat een wijziging van die datum op de voet van art. 31 niet van openbare orde is, kan daarom niet tot cassatie leiden.

3.5.3 Het voorgaande brengt mee dat met betrekking tot zodanige rechtsgevolgen het hof niet was gebonden aan hetgeen partijen omtrent de uitspraakdatum en het aanvangstijdstip van de appeltermijn anders in hun onderlinge rechtsverhouding mochten hebben aanvaard. De omstandigheid dat de Raad voor de Kinderbescherming geen bezwaar had tegen de wijziging van de uitspraakdatum kan dan ook met betrekking tot de vraag op welk tijdstip de beschikking daadwerkelijk is tot stand gekomen, geen gewicht in de schaal leggen.

Hieruit volgt dat het hof, in het kader van zijn ambtshalve te verrichten onderzoek of de moeder haar hoger beroep binnen de appeltermijn had ingesteld en ontvankelijk was in haar appel, ook ambtshalve had vast te stellen op welke datum de uitspraak had plaatsgevonden, teneinde te kunnen vaststellen op welk tijdstip de appeltermijn was verstreken. Daarom kan middel I dat het hof verwijt dat het met het bestreden oordeel de grenzen van de rechtsstrijd heeft overschreden, evenmin tot cassatie leiden.

3.5.4 Zoals hiervoor in 3.5.1 is overwogen, gold voor het hof bij zijn onderzoek naar het aanvangstijdstip van de appeltermijn als uitgangspunt dat de bij de herstelbeschikking gewijzigde beschikking dwingend bewees dat de uitspraak had plaatsgevonden op 5 oktober 2009. Die bewijskracht liet uiteraard onverlet dat ten processe mogelijk zou komen vast te staan dat die datum niet overeenstemde met de werkelijkheid en dus onjuist was, in welk geval de beschikking de uitspraakdatum niet meer zou bewijzen. Het hof heeft beslist dat niet in geschil is dat de beschikking waarop de herstelbeschikking van 14 december 2009 betrekking heeft, op 20 juli 2009 is uitgesproken. Weliswaar richt middel VIII (kennelijk) een motiveringsklacht tegen de overweging van het hof dat voor de moeder duidelijk is geweest dat op 20 juli 2009 een beslissing is genomen, maar de klacht bestrijdt niet dat de beschikking op 20 juli 2009 is uitgesproken. Overigens berust die klacht op een aantal feitelijke gegevens betreffende mededelingen van de kant van de griffie van de rechtbank, welke gegevens geen grondslag vinden in de gedingstukken of de beschikking van het hof. Het hof heeft, eveneens in cassatie onbestreden, vastgesteld dat de wijziging van de uitspraakdatum enkel ten doel had de appeltermijn te verlengen. De herstelbeschikking hield dus geen verbetering in van een foutieve vermelding van de uitspraakdatum (zoals in het geval van HR 24 april 2009, LJN BG9906, NJ 2009/206), maar de vervanging van een juiste datering door een foutieve, waardoor de in de beschikking vermelde uitspraakdatum niet meer correspondeerde met de werkelijke uitspraakdatum.

Omdat het hof verder diende uit te gaan van die werkelijke uitspraakdatum (20 juli 2009) kwam daarmee tevens vast te staan dat de appeltermijn is gaan lopen op de dag na 20 juli 2009.

100

Daarom faalt middel VI dat betoogt dat de wijziging van de uitspraakdatum gevolgen had voor de ingangsdatum van de appeltermijn.

3.6.1 De middelen III, V, VII en VIII klagen in de kern dat het hof de appeltermijn op de voet van hetgeen is beslist in HR 28 november 2003, LJN AN8489, NJ 2005/465, had dienen te verlengen omdat sprake was van een "apparaatsfout" als gevolg waarvan de beschikking van 20 juli 2009 eerst op 5 oktober 2009 werd afgegeven.

3.6.2 De middelen falen. De genoemde beschikking van de Hoge Raad betreft het geval dat degene die hoger beroep of cassatie instelt, ten gevolge van een door (de griffie van) de rechtbank of het hof begane fout of verzuim niet tijdig wist en redelijkerwijs ook niet kon weten dat de rechter een beschikking had gegeven en dat de beschikking hem als gevolg van een niet aan hem toe te rekenen fout of verzuim pas na afloop van de termijn voor het instellen van hoger beroep of cassatie is toegezonden of verstrekt. Van dit laatste is in het onderhavige geval geen sprake. De beschikking van 20 juli 2009 is immers aan de advocaat van de moeder verstrekt op een tijdstip dat de beroepstermijn nog niet was verstreken. Bovendien heeft het hof in rov. 8 geoordeeld dat, indien al sprake zou zijn geweest van de situatie dat de advocaat van de moeder door een fout of verzuim van de rechtbank niet wist en redelijkerwijs ook niet kon weten dat de rechter op 20 juli 2009 uitspraak had gedaan, op 5 oktober 2009 nog voldoende tijd bestond om gemotiveerd appel in te stellen van de beschikking, zodat geen aanleiding bestond om de beroepstermijn te verlengen. Dit oordeel, dat het hof weliswaar als ten overvloede aanduidt maar de beslissing subsidiair draagt, wordt niet door de middelen bestreden.

4. Beslissing De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Deze beschikking is gegeven door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, F.B. Bakels, W.D.H. Asser en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 20 mei 2011.

101