AvdR Webinars

ACTUALITEITEN VERZEKERINGSRECHT SPREKER MR. J.B. LONDONCK SLUIJK, ADVOCAAT HOUTHOFF BURUMA MR. M.W.E. LOHMAN, ADVOCAAT HOUTHOFF BURUMA 2 APRIL 2013 12:00 – 14:15 UUR

WWW.AVDRWEBINARS.NL WEBINAR 0253

W E B I N A R S

H O O G L E R A R E N

De Academie voor de Rechtspraktijk heeft onder de naam Magna Charta Webinars 30 hoogleraren bereid gevonden webinars te verzorgen op de verschillende rechtsgebieden.

Prof. mr. B.J. van Ettekoven, senior rechter Rechtbank Utrecht en hoogleraar Bestuursrecht Universiteit van Amsterdam Prof. mr. dr. I.N. Tzankova, bijzonder hoogleraar Comparative mass litigation Universiteit van Tilburg, advocaat BarentsKrans N.V. en mr. C.M. Verhage, advocaat BarentsKrans N.V. Prof. mr. G.T.M.J. Raaijmakers, hoogleraar Ondernemings- en Effectenrecht Vrije Universiteit Amsterdam, advocaat NautaDutilh N.V. Prof. mr. F.T. Oldenhuis, universitair hoofddocent aan de vakgroep Privaatrecht en Notarieel Recht van de Rijksuniversiteit Groningen Prof. mr. F.W.J.M. Schols, hoogleraar Privaatrecht, in het bijzonder notarieel recht, Radboud Universiteit Nijmegen, estate planner Prof. dr. M.B.M. Loos, hoogleraar Privaatrecht Universiteit van Amsterdam Prof. mr. J.G.J. Rinkes, hoogleraar Privaatrecht Open Universiteit, bijzonder hoogleraar Europees Consumentenrecht Universiteit Maastricht, raadsheer-plaatsvervanger Hof Arnhem, rechter-plaatsvervanger Rechtbank Rotterdam, adviseur Paulussen advocaten Prof. mr. M.M. van Rossum, hoofd Wetenschappelijk Bureau Deterink Advocaten en Notarissen, bijzonder hoogleraar Privaatrecht Open Universiteit Heerlen Prof. mr. M.E. Koppenol-Laforce, hoogleraar Faculteit Rechtsgeleerdheid, Instituut voor Privaatrecht, Ondernemingsrecht, Universiteit Leiden, advocaat Houthoff Buruma Prof. mr. drs. M.L. Hendrikse, bijzonder hoogleraar Handelsrecht en Verzekeringsrecht Open Universiteit (JPR advocatenleerstoel), directeur UvA Amsterdam Centre for Insurance Studies (ACIS), opleidingsdirecteur Master Verzekeringskunde UvA Amsterdam Business School, universitair hoofddocent Privaatrecht Universiteit van Amsterdam, rechterplaatsvervanger Rechtbank Utrecht, lid geschillencommissie Kifid (verzekeringskamer) Prof. mr. G.C.C. Lewin, bijzonder hoogleraar Bijzondere aspecten van het Privaatrecht Universiteit van Amsterdam, raadsheer Hof Amsterdam Prof. mr. CH. E.F.M. Gielen, hoogleraar Intellectueel Eigendomsrecht Universiteit van Groningen, advocaat NautaDutilh N.V. Prof. mr. A.H.N. Stollenwerck, hoogleraar Notarieel en Fiscaal Recht Vrije Universiteit Amsterdam, raadsheerplaatsvervanger Hof Den Bosch Prof. mr. C.A. Schwarz, hoogleraar Handels- en Ondernemingsrecht Universiteit Maastricht Prof. mr. J.M. Hebly, hoogleraar Bouw- en Aanbestedingsrecht Universiteit Leiden, advocaat Houthoff Buruma Prof. mr. G.K. Sluiter, hoogleraar Internationaal Strafrecht Universiteit van Amsterdam, advocaat Bรถhler Advocaten Prof. mr. M.W. Scheltema, hoogleraar Enforcement issues in Private Law Erasmus Universiteit Rotterdam, advocaat Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V. Prof. mr. P. Vlaardingerbroek, hoogleraar Familie- en Personenrecht Universiteit Tilburg, raadsheer-plaatsvervanger Hof Den Bosch, rechter-plaatsvervanger Rechtbank Rotterdam Prof. W.H. van Boom, hoogleraar Privaatrecht Erasmus School of Law, Erasmus Universiteit Rotterdam Prof. mr. dr. G.J. Zwenne, professor Faculteit Rechtsgeleerdheid, Instituut voor Metajuridica, eLaw@Leiden, Universiteit Leiden, advocaat Bird & Bird LLP Prof. dr. S. Perrick, bijzonder hoogleraar Universiteit van Amsterdam, advocaat Spinath & Wakkie Prof. dr. K.F. Haak, hoogleraar Handelsrecht Erasmus Universiteit Rotterdam, rechter-plaatsvervanger Hof Arnhem Prof. W.D. Kolkman, hoogleraar Privaatrecht Rijksuniversiteit Groningen, raadsheer-plaatsvervanger Hof Arnhem Prof. mr. dr. M.G.C.M. Peeters, bijzonder hoogleraar Derivatenrecht Universiteit van Amsterdam, advocaat NautaDutilh N.V. Prof. mr. E.P.M. Vermeulen, hoogleraar Business & Financial Law Universiteit van Tilburg Prof. mr. dr. W. Burgerhart, hoogleraar Rijksuniversiteit Groningen, estate planner Prof. mr. dr. M. Heemskerk, bijzonder hoogleraar Pensioenrecht Radboud Universiteiten Nijmegen, advocaat Onno F. Blom Advocaten Prof. dr. H.B. Winter, bijzonder hoogleraar Toezicht Rijksuniversiteit Groningen Prof. mr. B. Barentsen, bijzonder hoogleraar Albeda leerstoel Universiteiten Leiden Prof. mr. dr. R.F.H. Mertens, bijzonder hoogleraar Zakelijke Rechten Open Universiteit Heerlen, advocaat Paulussen Advocaten

Klik hier voor meer informatie

Magna Charta is onderdeel van de Academie voor de Rechtspraktijk Postbus 13346

|

3507 LH Utrecht

|

T 030 - 220 10 70

E info@magnacharta.nl

|

F 030 - 220 53 27

Inhoudsopgave Mr. J.B. Londonck Sluijk Mr. M.W.E. Lohman

Jurisprudentie Indemniteitsbeginsel Hoge Raad, 15 maart 2013, LJN BY6110

p. 4

Zorgplicht verzekeraar Hoge Raad, 15 maart 2013, LJN BZ0170

p. 8

Aansprakelijkheidsverzekering en abstracte schadebegroting Hoge Raad, 26 oktober 2012, LJN BX0357

p. 10

Uitleg polisvoorwaarden:kernbeding?

Hof Amsterdam, 19 juni 2012, RAV 2012, 96

p. 14

Aansprakelijkheid assurantietussenpersoon Rechtbank Arnhem, 18 juli 2012, RAV 2012, 99

p. 22

Uitleg polisvoorwaarden: primaire dekkingsomschrijving Hof Den Haag, 11 december 2012, LJN BZ0887

p. 33

Artikel 7:941 lid 2 BW: mededelingsplicht Hof Den Bosch, 29 januari 2013, LJN BZ0983

p. 39

Artikel 7:941 lid 4 BW: redelijk belang van verzekeraar geschaad?

Hof Leeuwarden, 13 november 2012, RAV 2013, 28

p. 52

Plotseling van buiten komende schadegebeurtenis Hof Leeuwarden, 29 maart 2011, S&S 2013, 25

p. 62

Aansprakelijkheid assurantietussenpersoon Hof Amsterdam, 9 oktober 2012, RAV 2013, 27

3

p. 69

LJN: BY6110, Hoge Raad , 12/00304 Datum uitspraak: 15-03-2013 Datum publicatie: 15-03-2013 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Verzekeringsrecht; indemniteitsbeginsel, art. 7:960 BW. Aansprakelijkheidsverzekering aannemer. Zaaksbeschadiging bij uitvoering. Schade ten laste van aannemer of van opdrachtgever?

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl

Uitspraak 15 maart 2013 Eerste Kamer 12/00304 DV/TJ Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. ALLIANZ NEDERLAND SCHADEVERZEKERING N.V., gevestigd te Rotterdam, 2. ACE EUROPEAN GROUP LIMITED, gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk, EISERESSEN tot cassatie, advocaten: mr. B.T.M. van der Wiel en mr. D.A. van der Kooij, tegen [Verweerster], gevestigd te [vestigingsplaats], VERWEERSTER in cassatie, advocaat: aanvankelijk mr. P.A. Ruig, thans mr. M.J. Schenck.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de verzekeraars en [verweerster].

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 269839/HA ZA 06-2728 van de rechtbank Rotterdam van 17 januari 2007, 16 juli 2008 en 15 april 2009; b. het arrest in de zaak 200.043.972/01 van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 20 september 2011.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof hebben de verzekeraars beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

4

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De advocaten van de verzekeraars hebben bij brief van 21 december 2012 op de conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan: (i) In 2002 heeft [verweerster] een aannemingsovereenkomst gesloten met Nova Vastgoed B.V. (hierna: Nova). Zij heeft zich daarbij verbonden tot de bouw van een appartementen -en bedrijvencomplex met parkeerkelder in het centrum van de gemeente Gennep (hierna: het bouwproject). (ii) Art. 01.02.06.09 van het bestek luidt aldus: "Voor de aanvang van de werkzaamheden waarbij in de grond aanwezige kabels en leidingen betrokken zijn, traceert de aannemer de ligging hiervan en draagt hij er zorg voor dat tijdens de uitvoering van de werkzaamheden daaraan geen schade ontstaat." (iii) [Verweerster] was tot en met 31 december 2003 bij de verzekeraars verzekerd onder een aansprakelijkheidsverzekering voor bedrijven en beroepen (hierna: de AVBverzekering). Deze verzekering hield onder meer de volgende bepalingen in: "I Begripsomschrijvingen In deze voorwaarden wordt verstaan onder: (...)

7. Schade aan zaken: 7.1 beschadiging, vernietiging of verloren gaan van zaken, waaronder dieren, en alle op geld waardeerbare schade die daaruit voortvloeit. (...)

II. Omvang van de dekking 1 verzekerd is: 1.1. Algemeen: de aansprakelijkheid van verzekerden voor schade die zij elkaar of anderen toebrengen. (...)" (iv) Bij het plaatsen van een damwand in maart 2002 door Conetra, een onderaannemer van [verweerster], is een hoofdleiding van de riolering van de gemeente Gennep (hierna: de Gemeente) beschadigd. (v) De Gemeente heeft [verweerster] aansprakelijk gesteld voor de ontstane schade uit hoofde van onrechtmatige daad. Zij heeft de schade hersteld door het tracé van de riolering te verleggen. (vi) [Verweerster] is bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis van de rechtbank Roermond van 3 november 2004 veroordeeld tot betaling aan de Gemeente van een bedrag van € 115.154,28, vermeerderd met de wettelijke rente en proceskosten.

[Verweerster] is van het vonnis in hoger beroep gegaan, maar heeft niettemin ter uitvoering van genoemd vonnis op 20 december 2004 een bedrag van in totaal € 140.263,86 aan de Gemeente betaald. (vii) De verzekeraars hebben dekking onder de AVB-verzekering geweigerd.

3.2 [Verweerster] vordert primair de verzekeraars te veroordelen tot betaling van € 140.263,86 in hoofdsom en € 8.828, 61 ter zake van buitengerechtelijke kosten, en subsidiair te verklaren voor recht dat de verzekeraars gehouden zijn om, ieder voor het deel waarvoor zij het risico onder de verzekering hebben geaccepteerd, aan haar te vergoeden al hetgeen waartoe zij jegens de Gemeente wordt veroordeeld.

De rechtbank heeft voor recht verklaard dat, indien onherroepelijk in rechte komt vast te staan dat [verweerster] jegens de Gemeente aansprakelijk is voor de schade aan het riool, verzekeraars gehouden zijn, ieder voor het deel waarvoor zij het risico onder de

5

verzekering accepteerden, aan [verweerster] te vergoeden dat gedeelte van de schade waartoe [verweerster] jegens de Gemeente is veroordeeld dat geen betrekking heeft op de kosten van het omleggen van het riool, met inbegrip van alle door [verweerster] betaalde rente en alle geleden kosten, waaronder de kosten in beide instanties van de procedures tegen de Gemeente, met inachtneming van de polisvoorwaarden en het eventueel toepasselijke eigen risico.

3.3 Het hof heeft in het principaal appel de verzekeraars - Allianz voor 75% en Ace voor 25% - veroordeeld tot betaling van â‚Ź 140.263,86 in hoofdsom, alsmede van â‚Ź 8.828,61 aan buitengerechtelijke incassokosten. Het heeft daartoe, voor zover in cassatie van belang, het volgende overwogen: 12. (...) In artikel II. 1.1 van de polisvoorwaarden is bepaald dat verzekerd is de aansprakelijkheid van verzekerden voor schade die zij aan anderen toebrengen. In artikel I.7.1 is bepaald dat onder schade aan zaken wordt verstaan beschadigingen van zaken en alle op geld waardeerbare schade die daaruit voortvloeit. Deze bepalingen moeten worden uitgelegd aan de hand van de zogeheten Haviltex maatstaf. In redelijkheid houdt dit naar het oordeel van het hof in dat ook de hier in geschil zijnde kosten van het omleggen van het riool moeten worden aangemerkt als schade in de zin van de polis.

[Verweerster] heeft jegens de gemeente onrechtmatig gehandeld doordat zij het riool heeft beschadigd. Er is dus sprake van beschadiging van een zaak als bedoeld in artikel I. 7.1 van de polis. Daaruit is op geld waardeerbare schade voortgevloeid die bestaat uit de kosten van het herstel van de aansluiting van het riool en van het omleggen van het riool. Het enkele feit dat indien [verweerster] haar contractuele verplichting jegens haar opdrachtgever was nagekomen de omlegkosten voor rekening van de opdrachtgever waren gekomen en bij niet tijdige ontdekking voor rekening van [verweerster], betekent niet dat de schade om die reden moet worden aangemerkt als zuivere vermogensschade van [verweerster] die niet valt onder het in de polis omschreven schadebegrip.

13. Vergoeding van de schade die bestaat uit de kosten die verband houden met het omleggen van het riool is niet in strijd met het indemniteitsbeginsel. [Verweerster] raakt hierdoor niet feitelijk in een duidelijk voordeliger positie. Indien [verweerster] de ligging van het riool tijdig had getraceerd waren de kosten van de omlegging voor rekening van de opdrachtgever gekomen. (...)

3.4 De klachten van onderdeel 1 van het middel richten zich tegen het oordeel van het hof dat uitkering van de omleggingskosten niet in strijd is met het indemniteitsbeginsel (rov. 13). Onderdeel 1.1 betoogt dat dit oordeel berust op een onjuiste rechtsopvatting, omdat de kosten van de omlegging van het riool reeds op het vermogen van [verweerster] drukten vanaf het moment waarop zij de inventarisatie voorafgaand aan de werkzaamheden heeft beĂŤindigd zonder het riool te hebben ontdekt. De onderdelen 1.2 - 1.7 behelzen motiveringsklachten tegen voormeld oordeel van het hof.

3.5 Het hof heeft geoordeeld dat vergoeding van de kosten van het omleggen van het riool niet in strijd is met het indemniteitsbeginsel, omdat [verweerster] daardoor niet in een duidelijk voordeliger positie raakt. Het heeft dat oordeel gegrond op de overweging dat indien [verweerster] de ligging van het riool tijdig had getraceerd, de kosten van de omlegging voor rekening van de opdrachtgever waren gekomen.

Aldus heeft het hof echter miskend dat volgens de stellingen van de verzekeraars hier geen sprake was van een tijdige ontdekking van de ligging van het riool, maar juist van een niet tijdige ontdekking daarvan, dat wil zeggen een ontdekking na aanvang van de werkzaamheden, en dat zulks ingevolge de aannemingsovereenkomst meebrengt dat de kosten van omlegging van het riool die na aanvang van de werkzaamheden alsnog noodzakelijk zouden blijken, voor rekening van de aannemer zouden komen. Indien het hof van de juistheid van deze stellingen is uitgegaan, geeft zijn oordeel dat vergoeding van deze kosten door de verzekeraars niet in strijd is met het indemniteitsbeginsel (zie thans art. 7:960 BW), blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Indien het hof heeft

6

geoordeeld dat ook bij een niet tijdige ontdekking van de ligging van het riool de kosten van omlegging ingevolge de aannemingsovereenkomst voor rekening van de opdrachtgever zouden komen, is zijn oordeel in het licht van de stellingen van de verzekeraars onvoldoende gemotiveerd.

De hierop gerichte klachten van onderdeel 1 zijn derhalve gegrond.

3.6 De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 20 september 2011; verwijst de zaak naar het gerechtshof Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de verzekeraars begroot op â‚Ź 6.065,82 aan verschotten en â‚Ź 2.600,-voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp, M.A. Loth en G. Sijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 15 maart 2013.

7

LJN: BZ0170, Hoge Raad , 12/00828 Datum uitspraak: 15-03-2013 Datum publicatie: 15-03-2013 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Art. 81 lid 1 RO. Verzekeringsrecht; vergoeding van schade aan zeeschip. Toepasselijkheid uitsluitingsclausule, tekortschieten verzekeraar in zorgplicht?

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl

Uitspraak 15 maart 2013 Eerste Kamer 12/00828 TT/TJ Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. [Eiser 1], wonende te [woonplaats], 2. [Eiser 2], wonende te [woonplaats], beiden in hun hoedanigheid van voormalig beherend vennoot van de commanditaire vennootschap [A] C.V., in liquidatie, EISERS tot cassatie, advocaat: aanvankelijk mr. P.A. Ruig, thans mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk, tegen de onderlinge waarborgmaatschappij SCHEPEN ONDERLINGE NEDERLAND U.A., gevestigd te Groningen, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. F.E. Vermeulen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en SON. 1. Het geding Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het arrest in de zaak 07/10521 van de Hoge Raad van 27 februari 2009; b. het arrest in de zaak 200.029.258 van het gerechtshof te Arnhem van 25 oktober 2011.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het tweede geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

8

SON heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor [eiser] mede door mr.

R.L.M.M. Tan, advocaat te Amsterdam.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

3. Beoordeling van het middel De in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van SON begroot op â‚Ź 799,34 aan verschotten en â‚Ź 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B Bakels als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, C.A. Streefkerk, C.E. Drion en G. de Groot, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 15 maart 2013.

9

LJN: BX0357, Hoge Raad , 11/04121 Datum uitspraak: 26-10-2012 Datum publicatie: 26-10-2012 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Aansprakelijkheid/verzekering. Schadeberekening bij zaaksbeschadiging (auto). Abstracte schadebegroting; Audatexsysteem. Vraag of rekening moet worden gehouden met door leasemaatschappij bedongen korting voor herstelwerkzaamheden.

Belang van snelle, eenvoudige en uniforme afwikkeling.

Hanteerbaarheid schadeberekening.

Vindplaats(en): NJB 2012, 2253 Rechtspraak.nl RvdW 2012, 1340 VR 2013, 27

Uitspraak 26 oktober 2012 Eerste Kamer 11/04121 DV/DH Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: REAAL SCHADEVERZEKERINGEN N.V., gevestigd te Zoetermeer, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. B.T.M. van der Wiel, tegen ATHLON CAR LEASE NEDERLAND B.V., gevestigd te Hoofddorp, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. K.G.W. van Oven.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Reaal en Athlon.

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 463452\CV EXPL 06-5658\248\rw van de kantonrechter te Nijmegen van 9 maart 2007; b. de vonnissen in de zaak 153258/HA ZA 07-460 van de rechtbank Arnhem van 13 juni 2007 en 19 december 2007; c. het arrest in de zaak 200.007.192 van het gerechtshof te Arnhem van 7 juni 2011.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

10

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft Reaal beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Athlon heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor Reaal toegelicht door haar advocaat en mr. A. de Greef, advocaat te Amsterdam, en voor Athlon door mr. R.L. Bakels en mr. W.H. van Hemel, beiden advocaat te Amsterdam De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De advocaat van Reaal heeft bij brief van 13 juli 2012 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Op 1 mei 2004 heeft een aanrijding plaatsgevonden waarbij [betrokkene 1], die bij Reaal een WAM-verzekering had afgesloten, toerekenbaar een aan Athlon toebehorende leaseauto heeft beschadigd. (ii) Bij brief van 21 juni 2004 heeft Athlon op de voet van art. 6 WAM van Reaal vergoeding van schade geëist, bestaande uit zaakschade aan de auto (€ 2.487,81), bedrijfsschade (€ 103,21), expertisekosten en buitengerechtelijke kosten. Bij de brief is als bijlage een expertiserapport van Interpolis Technische Expertisedienst gevoegd waarin de herstelkosten aan de auto zijn gespecificeerd. (iii) De schadeberekening in het expertiserapport is gemaakt met behulp van het Audatex-systeem.

In dit systeem worden op het desbetreffende type auto afgestemde standaardprijzen voor de te vervangen onderdelen en standaardtijdsduur voor de te verrichten werkzaamheden gehanteerd. In het onderhavige expertiserapport zijn uurtarieven van € 66,-- (exclusief BTW) voor arbeidsloon en € 69,80 (exclusief BTW) voor spuitwerk gehanteerd. Deze uurtarieven zijn voor de schadeberekening aangeleverd door het autoherstelbedrijf CARe, dat de herstelwerkzaamheden aan de auto heeft uitgevoerd. (iv) Bij creditfactuur van 17 juni 2004 heeft CARe aan Athlon een korting verleend van 15% (€ 373,18 exclusief BTW) op de in het expertiserapport genoemde uurtarieven.

Deze creditfactuur houdt verband met een tussen CARe en Athlon gesloten overeenkomst.

3.2 In dit geding - het betreft een proefprocedure - vordert Reaal een verklaring voor recht dat zij aan Athlon het bedrag verschuldigd is dat overeenkomt met het daadwerkelijk aan Athlon in rekening gebrachte tarief, derhalve het door Athlon van Reaal gevorderde schadebedrag verminderd met het bedrag van de creditfactuur, en een verbod voor Athlon om in de toekomst een hogere schadevergoeding te vorderen dan het bedrag dat zij - na verrekening van de korting - aan het autoschadeherstelbedrijf is verschuldigd. Athlon verweert zich met het standpunt dat in dit geval een abstracte schadeberekening tot uitgangspunt dient omdat het gaat om vergoeding van de waardevermindering van de auto als gevolg van de beschadiging.

3.3 De rechtbank heeft de vorderingen van Reaal afgewezen. Volgens de rechtbank dient in dit geval de abstracte schadeberekening te worden aangehouden, hetgeen betekent dat voor vergoeding in aanmerking komt de waardevermindering van de auto als gevolg van de aanrijding, welke vermindering is te stellen op de naar objectieve maatstaven te berekenen kosten van herstel. Bij deze benadering dient in de verhouding tot Reaal de aan Athlon verleende korting op de uurtarieven buiten aanmerking te worden gelaten, aldus de rechtbank.

3.4 Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Het heeft daartoe onder meer het volgende overwogen. In het onderhavige geval dient een abstracte schadeberekening te worden toegepast.

11

Bij die schadeberekening is uitgangspunt dat de herstelkosten - waarmee de waardevermindering in het algemeen wordt gelijkgesteld - worden vastgesteld naar objectieve maatstaven, onafhankelijk van het daadwerkelijk verrichte herstel. Dit betekent dat van geobjectiveerde standaardtarieven mag worden uitgegaan voor de verschillende in de schadeberekening opgenomen variabelen. Bij deze methode van schadevaststelling past niet dat voor ĂŠĂŠn van die variabelen - het uurtarief - wordt uitgegaan van de daadwerkelijke herstelkosten, aldus het hof. Het feit dat Athlon op grond van haar marktpositie en bedrijfsvoering in de gelegenheid is om kortingen te bedingen voor herstelwerkzaamheden, vloeit voort uit een met haar individuele situatie samenhangende omstandigheid waarmee - bij een abstracte schadevaststelling - in beginsel geen rekening wordt gehouden (rov. 4.10). Reaal heeft naar het oordeel van het hof onvoldoende gesteld om te kunnen oordelen dat een objectief tarief kan worden vastgesteld voor marktpartijen die in staat zijn om herstel tegen een lager uurtarief te doen plaatsvinden. De marktpositie en bedrijfsvoering die een zaakseigenaar zoals Athlon in staat stellen om een korting voor herstelwerkzaamheden te bedingen, zijn bovendien met de individuele situatie van de gelaedeerde samenhangende omstandigheden die in beginsel geen rol spelen bij de abstracte schadeberekening, aldus het hof (rov. 4.14).

3.5 Onderdeel 3 is onder meer gericht tegen de hiervoor in 3.4 weergegeven oordelen van het hof.

In de kern betoogt Reaal daarin dat het hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, het standpunt van Reaal heeft verworpen dat bij de abstracte schadebegroting rekening moet worden gehouden met de omstandigheid dat Athlon door haar marktpositie en bedrijfsvoering een korting heeft kunnen bedingen. Bij de behandeling van dit onderdeel wordt het volgende vooropgesteld.

3.6.1 Ingevolge art. 6:97 BW dient de rechter de schade te begroten op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is. In gevallen van zaaksbeschadiging is uitgangspunt dat de eigenaar van de beschadigde zaak door die beschadiging een nadeel in zijn vermogen lijdt dat gelijk is aan de waardevermindering die de zaak heeft ondergaan. Volgens vaste rechtspraak zal het geldbedrag waarin deze waardevermindering kan worden uitgedrukt in het algemeen gelijk zijn aan de - naar objectieve maatstaven berekende - kosten die met het herstel zijn gemoeid (vgl. HR 7 mei 2004, LJN AO2786, NJ 2005/76).

De aard van zodanige schade rechtvaardigt dat de rechter bij het begroten daarvan in beginsel abstraheert van omstandigheden die de bijzondere situatie van de benadeelde eigenaar betreffen. Met het oog op de hanteerbaarheid van de schadeberekening bij zaaksbeschadiging dient terughoudendheid te worden betracht met het aanvaarden van uitzonderingen op het voormelde uitgangspunt.

3.6.2 Het onderhavige geval betreft schade aan een auto. Dergelijke schade komt veelvuldig voor en vergt daarom bij uitstek een snelle afwikkeling naar uniforme maatstaven. Een zodanige afwikkeling wordt bevorderd door het hanteren van een forfaitair systeem waarover in de desbetreffende branche overeenstemming bestaat, zoals het geval is met het in dit geval gebruikte Audatex-systeem. In overeenstemming met het hiervoor in 3.6.1 vermelde uitgangspunt houdt dit systeem geen rekening met omstandigheden van het concrete geval en is het in hoge mate gestandaardiseerd. Dat geldt ook voor de uurtarieven die bij reparatie worden gehanteerd, welke tarieven direct bij de schadecalculatie door het desbetreffende autoherstelbedrijf worden opgegeven en door een onafhankelijke deskundige worden getoetst.

Aldus kan snel na het ontstaan van de schade, en ongeacht of de schade daadwerkelijk wordt hersteld, inzicht in de herstelkosten worden verkregen, waarmee in beginsel ook de naar objectieve maatstaven berekende waardevermindering van de beschadigde auto komt vast te staan.

3.7 Het volgen van het standpunt van Reaal zou bij zaaksbeschadiging van auto's een onzeker element in de schadeberekening brengen. Indien korting is verkregen, of

12

daartoe wellicht de mogelijkheid bestaat, zou dan immers - achteraf - in voorkomende gevallen ter discussie kunnen komen te staan of sprake is van de door Reaal bedoelde bijzondere situatie die verband houdt met marktpositie en bedrijfsvoering. Het toelaten van een dergelijke discussie bij individuele schadegevallen zou te zeer afbreuk doen aan de snelle, eenvoudige en uniforme afwikkeling die juist bij dit soort zaakschades wenselijk is en in de praktijk wordt gebezigd. Bovendien zou het volgen van dit standpunt tot problemen van afgrenzing met andere soortgelijke gevallen leiden, waardoor afbreuk zou worden gedaan aan de hanteerbaarheid van de schadeberekening bij zaaksbeschadiging. Daarom dient de door Reaal bepleite nuancering van de hand te worden gewezen. Het ligt veeleer op de weg van de betrokken marktpartijen om binnen de gehanteerde forfaitaire berekeningsstelsels eventueel aparte categorieën op te nemen.

3.8 Op het bovenstaande stuiten de onderdelen 3.1 - 3.4 af, alsmede onderdeel 3.5 voor zover dat op die onderdelen voortbouwt.

3.9 Ook de overige klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Reaal in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Athlon begroot op € 781,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp, C.E. Drion en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 26 oktober 2012.

13

RAV 2012/96: Uitleg polisvoorwaarden. Moeten de bepalingen waarop het geschil betrekking heeft als kernbeding worden aangemerkt?

Instantie:

Hof Amsterdam

Datum:

19 juni 2012

Magistraten: Mrs. J.C.W. Rang, J.W. Hoekzema, E.M. Polak Zaaknr:

200.075.371/01

Conclusie:

-

Noot: -

Roepnaam:

LJN:

BW9637 -

Wetingang: BW art. 6:231 Snel naar:

EssentieSamenvattingZie ookWenkPartij(en)Uitspraak

Essentie Naar boven Uitleg polisvoorwaarden. Kernbeding.

Moeten de bepalingen waarop het geschil betrekking heeft als kernbeding worden aangemerkt?

Samenvatting Naar boven Verzekerde heeft begin september 2008 een verzekering gesloten die het risico van onder meer onvrijwillige werkloosheid dekt ten behoeve van een door verzekerde met een bank gesloten overeenkomst van geldlening. Verzekerde raakt per 1 januari van het daaropvolgende jaar werkloos. De werkgever van verzekerde heeft het ontslag per brief van eind oktober aangekondigd. Verzekerde vraagt dekking onder de polis. De verzekeraar wijst dit verzoek af onder verwijzing naar de polisvoorwaarden waarin is bepaald dat geen dekking bestaat in geval van een op handen zijnde werkloosheid die bij verzekerde bekend was bij het aangaan van, of aan verzekerde was medegedeeld binnen 90 dagen na aanvang van de verzekering. De kantonrechter heeft overwogen dat ‘de algemene voorwaarden’ niet aan de verzekerde ter hand zijn gesteld, zodat zijn beroep op de vernietigbaarheid daarvan slaagt.

Hof: Het hof overweegt dat als een voorgedrukte verzameling van contractsbepalingen met de benaming ‘algemene voorwaarden’ wordt aangeduid, dat nog niet meebrengt dat die contractsbepalingen kwalificeren als algemene voorwaarden in de zin van titel 5 afd.

3 Boek 6 BW. Art. 6:231 aanhef en onder a BW bepaalt dat bedingen die de kern van de prestatie aangeven geen algemene voorwaarden zijn. Het hof is van oordeel dat een bepaling in een verzekeringsovereenkomst die de omvang van het verzekerde risico omschrijft of afbakent niet als een algemene voorwaarde, maar als een kernbeding dient te worden aangemerkt, voor zover dat beding (volgens art. 6:231 aanhef en onder a BW) duidelijk en begrijpelijk is geformuleerd.

Dat voorwaarden waarin een van de kernbedingen is opgenomen niet aan verzekerde zijn verstrekt en verzekerde van de inhoud daarvan geen kennis heeft genomen, staat aan de

14

gebondenheid daaraan niet in de weg. Door aanbod en aanvaarding zijn die voorwaarden van toepassing op de verzekering. Dat de consequenties van de ingeroepen uitsluiting ingrijpend zijn, staat niet aan de toepassing daarvan in de weg. Het staat een verzekeraar vrij om in de polisvoorwaarden de grenzen te omschrijven waarbinnen hij bereid is dekking te verlenen.

Zie ook Naar boven Zie ook: • HR 23 april 2010, RAV 2012/72, LJN BL6024: conclusie van de A-G; • HR 16 mei 2008, RAV 2008/70, LJN BC2793 (Chubb/Dagenstaed); • HR 9 juni 2006, NJ 2006/326, LJN AV9435 (Valschermzweeftoestel); • Hof Amsterdam 7 februari 2012, RAV 2012/55; • Hof Amsterdam 11 augustus 2009, LJN BK9363; • Hof Amsterdam 30 september 2008, RAV 2009/16, LJN BG2107; • Hof Arnhem 28 augustus 2007, NJF 2007/547, Prg. 2007/182, LJN BB4389; • Rb. Rotterdam 4 november 2009, RAV 2012/19, LJN BK3787; • J.H. Wansink, N. van Tiggele-van der Velde & F.R. Salomons, Bijzondere overeenkomsten. Verzekering (3e druk) (Asser serie 7-IX). Deventer: Kluwer 2012, nr.

179 e.v.

Zie anders: • Ktr. Amsterdam 6 september 2010, nr. CV 09-40977 in deze zaak (niet gepubliceerd); • Rb. Zwolle 27 mei 1998, VR 1999/123, LJN AJ6534.

15

Wenk Naar boven Wenk: Uit de jurisprudentie (zoals onder meer vermeld onder ‘Zie ook’) kan worden afgeleid dat een bepaling in een verzekeringsovereenkomst die rechtstreeks van invloed is op de omvang van de dekking niet als een algemene voorwaarde, maar als een kernbeding dient te worden aangemerkt, voor zover dat beding duidelijk en begrijpelijk is geformuleerd. In die zin is het opmerkelijk dat de kantonrechter in de voorliggende zaak een beroep op vernietigbaarheid van de algemene voorwaarden had gehonoreerd omdat deze kennelijk niet ter hand waren gesteld. De kantonrechter heeft kennelijk over het hoofd gezien dat niet alles dat is opgenomen in een set ‘algemene voorwaarden’ ook daadwerkelijk als een algemene voorwaarde in de zin van afd. 6.5.3. BW kwalificeert. Op kernbedingen is deze afdeling juist niet van toepassing.

Met betrekking tot het leerstuk van uitleg volgt het hof de lijn in de jurisprudentie ten aanzien van uitleg van polisvoorwaarden waarover tussen partijen niet is onderhandeld (in beginsel uitleg aan de hand van met name objectieve factoren). Het hof komt aldus tot het oordeel dat in dit geval sprake is van kernbedingen. Volgens het hof is de verzekerde daaraan gebonden, zowel voor wat betreft het kernbeding dat op het polisblad was opgenomen als het kernbeding dat deel uitmaakte van de algemene polisvoorwaarden. Het hof komt tot dit oordeel aan de hand van het leerstuk van aanbod en aanvaarding (art. 6:217 e.v. BW). Anders dan bijvoorbeeld het Hof Arnhem in zijn uitspraak van 28 augustus 2007, NJF 2007/547, Prg. 2007/182 en de Rechtbank Rotterdam in haar uitspraak van 4 november 2009, RAV 2012/19 (zie onder ‘Zie ook’) laat het hof de wils- vertrouwensleer (art. 3:33 e.v. BW) daarbij echter onbesproken en de vraag is of deze leer tot een andere uitkomst had moeten leiden. De kantonrechter had namelijk overwogen dat ook als de algemene voorwaarden wel van toepassing zouden zijn, verzekerde niet heeft hoeven te begrijpen dat naast de op het polisblad vermelde uitsluitingstermijn nog een aanvullende voorwaarde werd gesteld in de algemene voorwaarden. Op het polisblad stond vermeld dat de verzekering de eerste 90 dagen na de ingangsdatum geen dekking bood voor het risico van onvrijwillige werkloosheid. Strikt genomen viel de voorliggende casus hierbuiten: de verzekering was op 8 september 2008 gesloten en verzekerde raakte per 1 januari 2009 werkloos. In de polisvoorwaarden was echter bepaald dat geen aanspraak op dekking bestond bij een op handen zijnde werkloosheid die bij verzekerde bekend was bij het aangaan van of aan verzekerde was medegedeeld binnen 90 dagen na aanvang van de verzekering. En dat laatste was het geval: de werkgever van verzekerde had het ontslag bij schrijven van 24 oktober 2008 aangekondigd. Vergelijk in dit verband de uitspraak van de Rechtbank Zwolle van 27 mei 1998, VR 1999/123, LJN AJ6534 (zie onder ‘Zie anders’). In dit verband zij voorts nog gewezen op de conclusie van A-G Spier voor het arrest van de Hoge Raad van 8 juli 2011, RvdW 2011/922 (LJN BQ6074), waarin hij overwoog: “In enigszins ander verband heeft Tolman — die een belangrijke juridische positie bekleedt bij een grote Nederlandse verzekeraar — verdedigd dat verzekeraars die belang hechten aan het (als kernbeding) herkenbaar zijn er verstandig aan doen die bedingen als zodanig te presenteren. Dat zou, zo vervolgt hij, kunnen door ze af te drukken op het polisblad en de overige bedingen apart bij te voegen. M.i. zou men die lijn naar de onderhavige problematiek kunnen doortrekken.” Hoewel de verzekeraar in dit geval werd tegemoetgekomen door het hof, lijkt dit advies van Tolman en de A-G voor de praktijk toch aanbevelenswaardig.

16

Partij(en) Naar boven Jubilee Europe B.V., te Amsterdam, appellante, adv. mr. M.T. Spronck, tegen Geïntimeerde, adv. mr. R.P.F. Kamphuis.

Uitspraak Naar boven Hof: (...)

3.

Beoordeling

3.1.

Het gaat in deze zaak om het volgende. Op 8 september 2008 heeft geïntimeerde een verzekeringsovereenkomst gesloten met de rechtsvoorgangster van Jubilee in haar hoedanigheid van gevolmachtigde van enkele Lloyd's syndicaten.

3.2.

De verzekering betreft een zogenoemde Krediet-Protector ten behoeve van de door geïntimeerde op 15 september 2008 met DSB Bank gesloten overeenkomst van geldlening. De verzekering verzekert het risico van arbeidsongeschiktheid en onvrijwillige werkloosheid. Het verzekerd bedrag bij onvrijwillige werkloosheid bedraagt € 382,35 per maand gedurende maximaal twaalf maanden.

3.3.

Op 24 oktober 2008 heeft geïntimeerde een brief van zijn werkgever ontvangen waarin deze hem meedeelt de tussen hen bestaande arbeidsovereenkomst te willen ontbinden per 1 december 2008. Vervolgens hebben geïntimeerde en zijn werkgever op 30 december 2008 een beëindigingsovereenkomst ondertekend. Zij zijn onder andere overeenkomen dat de arbeidsovereenkomst van geïntimeerde per 31 december 2008 eindigt. In de overeenkomst is opgenomen dat geen sprake is van aantoonbaar verwijt van een van de partijen.

3.4.

Geïntimeerde heeft op 19 maart 2009 bij de rechtsvoorgangster van Jubilee melding gedaan van onvrijwillige werkloosheid. Die heeft bij brief van 14 april 2009 aan geïntimeerde meegedeeld dat geen dekking bestaat voor de aanspraak tot een verzekeringsuitkering. Zij heeft zich beroepen op artikel 11 van de algemene voorwaarden Krediet-Protector KP 07/2008 alwaar is bepaald dat geen aanspraak op uitkering bestaat ingeval van een “(...) op handen zijnde werkloosheid die bij u bekend was bij het aangaan van, of u was medegedeeld binnen 90 dagen, na aanvang van deze verzekering”.

3.5.

17

In deze procedure vordert geïntimeerde uitkering onder de verzekering voor een bedrag van € 4.588,20, dat is het verzekerd maandbedrag bij onvrijwillige werkloosheid van € 382,35 gedurende een periode van twaalf maanden. De kantonrechter heeft dit bedrag toegewezen, vermeerderd met wettelijke rente en Jubilee veroordeeld in de proceskosten.

3.6.

De kantonrechter heeft overwogen dat ‘de algemene voorwaarden’ niet aan geïntimeerde ter hand zijn gesteld, zodat zijn beroep op de vernietigbaarheid daarvan slaagt. Aan het beroep van Jubilee op het bepaalde in artikel 11 van die voorwaarden is de kantonrechter om die reden voorbij gegaan. Verder heeft geïntimeerde volgens de kantonrechter uit de passage op het polisblad, inhoudende dat de verzekering de eerste 90 dagen geen dekking biedt, mogen afleiden dat het eindigen van het dienstverband per 31 december 2009 voldoende grond is voor een beroep op uitkering. Tot slot heeft de kantonrechter overwogen dat ook als de algemene voorwaarden wel op de overeenkomst van toepassing zijn Jubilee niet uitdrukkelijk heeft gewezen op de aanvullende of wellicht zelfs met het bepaalde op het polisblad strijdige door haar ingeroepen beding van artikel 11 van die voorwaarden. Op deze grond heeft de kantonrechter geoordeeld dat geïntimeerde niet heeft hoeven te begrijpen dat naast de uitsluitingstermijn op het polisblad nog een aanvullende voorwaarde werd gesteld in de algemene voorwaarden.

3.7.

De grieven die Jubilee tegen de vonnissen waarvan beroep heeft aangevoerd, zijn terecht voorgesteld. Het hof overweegt daartoe het volgende.

3.8.

Vast staat dat het polisblad, gedateerd 8 september 2008, door geïntimeerde is ontvangen en door hem is ondertekend. Jubilee heeft erop gewezen dat op het polisblad uitdrukkelijk staat vermeld dat zowel het polisblad als de daarbij behorende algemene voorwaarden KP 07/2008 de inhoud van de dekking bepalen.

3.9.

Het hof overweegt dat als een voorgedrukte verzameling van contractsbepalingen met de benaming ‘algemene voorwaarden’ wordt aangeduid, dat nog niet meebrengt dat die contractsbepalingen kwalificeren als algemene voorwaarden in de zin van Titel 5, afdeling 3 van Boek 6 BW. Artikel 6:231 aanhef en onder a BW bepaalt dat bedingen die de kern van de prestatie aangeven geen algemene voorwaarden zijn. Blijkens de ontstaansgeschiedenis van deze bepaling is het uitgangspunt dat het begrip ‘bedingen die de kern van de prestaties aangeven’ zo beperkt mogelijk dient te worden opgevat.

Daarbij heeft de wetgever onderkend dat wat tot de kernbedingen moet worden gerekend van contract tot contract kan verschillen, al naar gelang de aard van de prestaties en de inhoud en strekking van de voor dat contract geldende wettelijke regels.

In het bijzonder is onderkend dat bij verzekeringsovereenkomsten, ook als het begrip kernbedingen beperkt wordt opgevat, de kernbedingen groot in aantal kunnen zijn. De omvang van de dekking is vaak in uitvoerige opsommingen van gedekte en uitgesloten risico's neergelegd (Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1527).

3.10.

18

Het voorgaande, daarbij in aanmerking genomen de wijze waarop in de considerans van Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (Pb 1993, L 95/29) het begrip kernbeding in verband met verzekeringen wordt ingevuld, is het hof van oordeel dat een bepaling in een verzekeringsovereenkomst die de omvang van het verzekerde risico omschrijft of afbakent niet als een algemene voorwaarde, maar als een kernbeding dient te worden aangemerkt, voor zover dat beding (volgens artikel 6:231 aanhef en onder a BW) duidelijk en begrijpelijk is geformuleerd.

3.11.

Of de bepalingen waarop het geschil betrekking heeft als kernbedingen in de hiervoor genoemde zin moeten worden aangemerkt, zal door uitleg daarvan moeten worden vastgesteld. Aangezien niet is gesteld, noch is gebleken dat over de inhoud van de polisvoorwaarden werd onderhandeld, is de uitleg daarvan met name afhankelijk van objectieve factoren, zoals de bewoordingen waarin de desbetreffende bepalingen zijn gesteld, gelezen in het licht van de polisvoorwaarden als geheel.

3.12.

Op het polisblad staat vermeld dat de verzekering de eerste 90 dagen na de ingangsdatum geen dekking biedt voor het risico van onvrijwillige werkloosheid.

Daarnaast bevat artikel 11 van de algemene voorwaarden onder het kopje “Wat is niet gedekt?” het beding dat geen aanspraak op dekking bestaat bij een “(...) op handen zijnde werkloosheid die bij u bekend was bij het aangaan van, of u was medegedeeld binnen 90 dagen, na aanvang van deze verzekering”.

3.13.

De bewoordingen van de polisvoorwaarden bieden naar het oordeel van het hof geen steun aan de stelling van geïntimeerde dat de bepalingen op het polisblad speciale voorwaarden zijn die vóórgaan op de bepalingen in de algemene voorwaarden KP 07/2008. De bedoeling om met het bepaalde op het polisblad af te wijken van de algemene voorwaarden KP 07/2008 blijkt immers niet uit de bewoordingen van het polisblad. Zoals hiervoor al is overwogen, is de verzekering blijkens het polisblad juist uitdrukkelijk gesloten op basis van de voorwaarden die zowel op het polisblad, als in de daarbij behorende algemene voorwaarden KP 07/2008 zijn omschreven. Geïntimeerde stelt dat zijn wil slechts was gericht op het aangaan van een verzekeringsovereenkomst bestaande uit de kernbedingen zoals die blijken uit het polisblad. Hij meent dat hij daarom slechts van deze bedingen mag uitgaan en dat Jubilee hem voor andersluidende bedingen had moeten waarschuwen. Dit standpunt kan niet worden gevolgd. Uit de bewoordingen van het polisblad dat door hem is ondertekend, volgt dat partijen de verzekering uitdrukkelijk mede hebben gesloten op basis van de voorwaarden zoals omschreven in de algemene voorwaarden KP 07/2008. Door aanbod en aanvaarding zijn die voorwaarden van toepassing op de verzekering. Dat die voorwaarden niet aan geïntimeerde zijn verstrekt en hij van de inhoud daarvan geen kennis heeft genomen, staat aan de gebondenheid daaraan niet in de weg.

3.14.

Het hof is van oordeel dat de beide genoemde bepalingen van de polisvoorwaarden de omvang van het verzekerde risico omschrijven en dat risico naar tijd afbakenen (een

19

beperking van het inlooprisico). De bepalingen zijn ook voldoende duidelijk en begrijpelijk geformuleerd, ook in onderlinge samenhang gelezen. De beide bepalingen zien naar het oordeel van het hof op de situatie dat kort na het afsluiten van de verzekering het verzekerde risico zich realiseert. De bepalingen vullen elkaar aan. Zowel het zich realiseren van het risico van werkloosheid binnen 90 dagen na aanvang van de verzekering, als een op handen zijnde werkloosheid die bij het aangaan van de verzekering bekend was of binnen deze termijn is meegedeeld, is niet verzekerd.

Ingevolge artikel 6:231 aanhef en onder a BW is afdeling 6.5.3 BW niet van toepassing op deze kernbedingen. Daarvan uitgaande heeft de kantonrechter het beroep van geïntimeerde op de bepalingen in die afdeling ten onrechte gehonoreerd.

3.15.

Het voorgaande brengt mee dat het hof alsnog het beroep van Jubilee op de hiervoor aangehaalde uitsluiting van artikel 11 van de polisvoorwaarden zal beoordelen. Jubilee heeft in dat verband gesteld dat uit de brief die geïntimeerde op 24 oktober 2008 van zijn werkgever heeft ontvangen duidelijk blijkt dat geïntimeerde binnen 90 dagen na de ingangsdatum van de verzekering in conflict is gekomen met zijn werkgever en dat hem door zijn werkgever uitdrukkelijk is meegedeeld dat de arbeidsovereenkomst zou worden beëindigd per 1 december 2008.

3.16.

Uit de bewoordingen van het beding volgt naar het oordeel van het hof dat een aanspraak niet is verzekerd indien een op handen zijnde werkloosheid aan de verzekerde is meegedeeld binnen 90 dagen na aanvang van de verzekering. Die situatie heeft zich voorgedaan. Bij de akte van 13 maart 2012 heeft geïntimeerde ook toegegeven dat hem binnen 90 dagen na het aangaan van de verzekering is meegedeeld dat hij werkloos zou worden. Geïntimeerde voert niettemin aan dat de consequentie van het ontbreken van dekking niet kan worden aanvaard. Zijn stellingen slagen echter niet, omdat deze uitgaan van het hiervoor verworpen uitgangspunt dat alleen de bedingen op het polisblad voor hem bindend zouden zijn. Geïntimeerde beroept zich nog op voorschriften bij en krachtens de Wft. Dat betreft evenwel voorschriften op het terrein van het toezicht die niet de strekking hebben de inhoud en geldigheid van een verzekering als de onderhavige te bepalen. Dat de consequenties van de ingeroepen uitsluiting volgens geïntimeerde ingrijpend zijn, staat niet aan de toepassing daarvan in de weg. Het staat een verzekeraar vrij om in de polisvoorwaarden de grenzen te omschrijven waarbinnen hij bereid is dekking te verlenen. Dat brengt ook de vrijheid mee om daarbij, op een voor de verzekeringsnemer voldoende duidelijk kenbare wijze, bepaalde (inloop)risico's van verzekeringsdekking uit te sluiten.

3.17.

Geïntimeerde heeft bewijs aangeboden, maar geen feiten of omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden moeten leiden. Het bewijsaanbod wordt daarom als niet ter zake dienend gepasseerd.

3.18.

De slotsom is dat het hoger beroep terecht is ingesteld. De vonnissen waarvan beroep zullen worden vernietigd. De vordering van geïntimeerde zal alsnog worden afgewezen.

20

3.19.

Jubilee heeft gevorderd dat geïntimeerde zal worden veroordeeld tot terugbetaling van hetgeen hij ter uitvoering van het eindvonnis van Jubilee heeft ontvangen, vermeerderd met wettelijke rente. Geïntimeerde verzet zich daartegen met een beroep op de redelijkheid en billijkheid. Hij heeft de gelden aangewend om de lening af te lossen, waarvoor de verzekering ook was bedoeld. Hij kan de lening niet uit eigen middelen aflossen. Het betoog van geïntimeerde ziet eraan voorbij dat bij gebreke van een verzekerde aanspraak geïntimeerde de lening wel degelijk uit eigen middelen dient af te lossen. Los daarvan handelt degene die betaling vordert op grond van een executoriale titel, welke nog niet in kracht van gewijsde is gegaan, op eigen risico. Als een vonnis in hoger beroep wordt vernietigd is de betaling onverschuldigd geschied en dient deze ongedaan te worden gemaakt. De door geïntimeerde aangevoerde omstandigheden zijn niet toereikend om de vordering tot terugbetaling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar te doen zijn. Het hof zal de vordering tot terugbetaling toewijzen.

3.20.

Als de in het ongelijk gestelde partij zal geïntimeerde worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties.

4.

Beslissing

Het hof: vernietigt de vonnissen waarvan beroep en opnieuw rechtdoende; wijst de vorderingen van geïntimeerde af; veroordeelt geïntimeerde tot terugbetaling van hetgeen Jubilee aan geïntimeerde ter uitvoering van het bestreden eindvonnis heeft voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van algehele terugbetaling; verwijst geïntimeerde in de proceskosten van het geding in beide instanties (...); verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

21

RAV 2012/99: Assurantietussenpersoon. Is de tussenpersoon aansprakelijk wegens ontoereikende dekking onder een verzekeringsovereenkomst die voorafg...

Instantie:

Rechtbank Arnhem

Datum:

18 juli 2012

Magistraten: Mrs. J.D.A. den Tonkelaar, M.J.P. Heijmans, A.M.P.T. Blokhuis Zaaknr:

222761 / HA ZA 11-1481

Conclusie:

-

Noot: -

Roepnaam:

LJN:

BX4417 -

Wetingang: BW art. 7:401 Snel naar:

EssentieSamenvattingZie ookWenkPartij(en)Uitspraak

Essentie Naar boven Assurantietussenpersoon. Aansprakelijkheid. Aansprakelijkheidsverzekering.

Is de tussenpersoon aansprakelijk wegens ontoereikende dekking onder een verzekeringsovereenkomst die voorafgaand aan zijn bemoeienis is gesloten?

Samenvatting Naar boven PMP Software is een door een natuurlijk persoon geëxploiteerd computer- en softwarebedrijf. Sinds 1994 heeft PMP Software een aansprakelijkheidsverzekering voor beroepen en bedrijven bij Aegon. Die verzekering biedt dekking voor aansprakelijkheid in de hoedanigheid van eigenaar/exploitant van een computer- en softwarebedrijf inclusief ontwikkeling van programmatuur. In 1995 levert PMP Software een softwarepakket aan een aannemer en in het verlengde daarvan is een onderhoudsovereenkomst gesloten. In 2010 schrijft de aannemer vanwege een fout in de software € 1 miljoen te laag in op een werk, dat hij krijgt gegund en uitvoert voor de te lage prijs. De aannemer stelt PMP Software aansprakelijk. Aegon weigert dekking vanwege een uitsluiting voor zuivere vermogensschade en omdat schade door geleverde software buiten de dekking valt. PMP Software spreekt Rabobank — die sinds 2002 zijn assurantietussenpersoon is — aan tot schadevergoeding, in die zin dat Rabobank dekking moet verlenen als ware zij de aansprakelijkheidsverzekeraar van PMP Software onder een wél geschikte polis.

Rb.: De rechtbank wijst de vordering van PMP Software toe. De maatstaf die de rechtbank vooropstelt is dat een assurantietussenpersoon tegenover zijn opdrachtgever de zorg moet betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsgenoot mag worden verwacht. Hij behoort te waken over de belangen van de verzekeringnemers bij de tot zijn portefeuille behorende verzekeringen. De tussenpersoon moet aan de hand van feiten en omstandigheden die bij de tussenpersoon bekend zijn of behoren te zijn, de verzekeringnemer opmerkzaam maken op de gevolgen die deze feiten en omstandigheden hebben voor de dekking onder de verzekeringen die tot zijn portefeuille behoren (r.o. 4.1 en 4.7).

22

De rechtbank overweegt ook dat Rabobank had moeten adviseren een (kennelijk is bedoeld: een adequate) beroepsaansprakelijkheidsverzekering te sluiten. Daarbij vermeldt de rechtbank dat Rabobank ‘de gehele verzekeringsportefeuille’ beheerde. Dat Rabobank in 2002 niet de beschikking had over de gegevens omtrent de advisering in 1994 ten tijde van het aangaan van de verzekering bij Aegon, baat Rabobank niet omdat Rabobank desnoods navraag had moeten doen naar ontbrekende gegevens. Rabobank had moeten wijzen op het ontbreken van dekking voor softwarefouten, ook omdat op de Aegon-polis stond vermeld dat het ging om dekking voor een computer- en softwarebedrijf (r.o. 4.6 en 4.8).

Het causaliteitsverweer dat Rabobank in 2002 geen (inloop-)dekking meer had kunnen bewerkstelligen voor fouten daterend uit 1995 wordt verworpen omdat inmiddels het claims-made-systeem voor aansprakelijkheidsverzekeringen gebruikelijk is, zodat dekking zou bestaan voor ‘alle claims die tijdens de looptijd van de verzekering bij de verzekerde werden ingediend’. De rechtbank komt niet toe aan de vraag of dat claims made systeem al in 2002 of eerst nadien in zwang is gekomen omdat Rabobank zowel in 2002 als nadien tussenpersoon was (r.o. 4.9-4.12).

Zie ook Naar boven Zie ook: • HR 8 juni 2012, RAV 2012/87, RvdW 2012/835; • HR 10 januari 2003, NJ 2003/375; • HR 9 januari 1998, NJ 1998/586; • C.J. de Jong, De verzekeringstussenpersoon en de gevolmachtigd agent (diss. OU), Zutphen: Paris 2011, p. 74.

Zie anders: • HR 13 april 2012, RAV 2012/69, LJN BV6693; • J.H. Wansink, De algemene aansprakelijkheidsverzekering, Deventer: Kluwer 2006, p.

127-132: in lijn met de uitspraak waar het gaat om claims made in het algemeen, maar met nuance met betrekking tot retroactive date.

Wenk Naar boven Wenk:

23

De algemene maatstaf die de rechtbank vooropstelt is recent door de Hoge Raad bevestigd (zie nader bijvoorbeeld onder ‘Zie ook’: HR 8 juni 2012, RAV 2012/87 en tevens het arrest waarnaar de rechtbank verwijst, HR 10 januari 2003, NJ 2003/375).

Minder duidelijk is hoe ver de zorgplicht reikt met betrekking tot (de omvang van de dekking onder) verzekeringen die niet door tussenkomst van de desbetreffende tussenpersoon zijn gesloten, maar die wel tot zijn portefeuille zijn gaan behoren (zie bijvoorbeeld C.J. de Jong, De verzekeringstussenpersoon en de gevolmachtigd agent (diss. OU), Zutphen: Paris 2011, p. 74, maar hierbij zij opgemerkt dat het door hem aangehaalde arrest van HR 9 januari 1998, NJ 1998/586 een geval betrof waarin de tussenpersoon de verzekering wél zelf had gesloten).

Dat de rechtbank ervan uitgaat dat het claims-made-systeem inmiddels gebruikelijk is bij beroepsaansprakelijkheidsverzekering wekt geen verbazing. Wel is opvallend dat de rechtbank geen overweging wijdt aan de zogenoemde retroactive date, die inloopdekking bij claims made verzekeringen dikwijls beperkt tot schadeveroorzakende gedragingen van na een bepaalde datum (vgl. hierover algemeen J.H. Wansink, De algemene aansprakelijkheidsverzekering, Deventer: Kluwer 2006, p. 127-132).

De rechtbank overweegt dat PMP Software niet zelf om ‘een beroepsaansprakelijkheidsverzekering’ hoefde te vragen omdat juist Rabobank als deskundige hem van adequate verzekeringen had moeten voorzien. Dat valt wellicht te verklaren uit de loop van het partijdebat, maar wellicht zou meer voor de hand liggen dat uit het gegeven dat PMP Software wél een aansprakelijkheidsverzekering voor bedrijven en beroepen had, kan worden afgeleid dat hij wel adequate dekking wenste voor aansprakelijkheidsrisico's, terwijl de uitsluitingen in de Aegon-polis die verzekering nu juist ongeschikt maakten voor een bedrijf zoals PMP Software dat feitelijk exploiteerde.

Partij(en) Naar boven Eiser, handelend onder de naam PMP Software, adv. mr. W.A.M. Rupert, tegen Coöperatieve Rabobank Woudenberg-Lunteren U.A., te Lunteren, gedaagde, adv. mr.

F.A.M. Knüppe.

Uitspraak Naar boven Rechtbank: (...)

2.

De feiten

2.1.

Eiser exploiteert een computer-/softwarebedrijf onder de naam PMP Software. Eiser ontwikkelt onder meer softwareprogramma's die aan eindgebruikers worden verkocht.

2.2.

24

Sinds 1994 heeft eiser een aansprakelijkheidsverzekering voor bedrijven en beroepen bij Aegon Schadeverzekering N.V. (hierna: Aegon). Volgens het polisblad is met ingang van 19 april 2010 verzekerd: “de aansprakelijkheid van de verzekeringnemer in de hoedanigheid van eigenaar/exploitant van een computer-softwarebedrijf inclusief ontwikkeling van programmatuur, tevens verwerken van post”.

2.3.

In 1995 heeft aannemersbedrijf X (hierna: X) een softwarepakket van eiser gekocht en daarbij een onderhoudsovereenkomst voor het softwarepakket met eiser afgesloten. Het softwarepakket kan onder meer worden gebruikt voor het maken van begrotingen.

2.4.

In 2010 heeft X het softwarepakket gebruikt voor het opstellen van een inschrijving op een aanbesteding van het Waterschap Rijn & IJssel. Het Waterschap Rijn & IJssel heeft de opdracht vervolgens aan X gegund en met X een overeenkomst gesloten. Na de totstandkoming van deze overeenkomst heeft X ontdekt dat zij voor een te laag bedrag had geoffreerd. Het softwarepakket van eiser bleek een optelfout te hebben gemaakt, waardoor de inschrijving van X op de aanbesteding € 1.000.000 te laag is uitgevallen. X heeft het werk voor de geoffreerde, maar te lage prijs uitgevoerd.

2.5.

Bij brief van 17 januari 2011 heeft X eiser aansprakelijk gesteld voor alle schade die voor haar voortvloeit uit de fout in het softwarepakket.

2.6.

Eiser heeft de schade gemeld bij Rabobank, sinds 2002 zijn assurantietussenpersoon.

Rabobank heeft de schademelding doorgeleid aan Aegon.

2.7.

Aegon heeft daarop bij brief van 8 februari 2011 laten weten dat zij de kwestie niet in behandeling neemt, omdat de schade bestaat uit zuivere vermogensschade en de verzekering daarvoor geen dekking biedt en omdat schade door geleverde software is uitgesloten van dekking.

2.8.

Bij brief van 4 april 2011 heeft eiser aan Rabobank onder meer het volgende geschreven: “Rabobank heeft niet gehandeld als een redelijk handelend en redelijk bekwaam assurantietussenpersoon door PMP Software niet te wijzen op het onverzekerde beroepsaansprakelijkheidsrisico en PM Software niet te adviseren een beroepsaansprakelijkheidsverzekering af te sluiten. Deze beroepsfout heeft tot gevolg dat PMP Software thans niet verzekerd is voor de schade waarvoor X haar aansprakelijk houdt en deze schade zelf zal moeten vergoeden aan X. PMP Software stelt Rabobank aansprakelijk voor alle schade die voor haar voortvloeit uit het ontbreken van een beroepsaansprakelijkheidsverzekering.”

2.9.

25

Vervolgens hebben partijen nader over deze kwestie gecorrespondeerd, hetgeen niet tot een oplossing heeft geleid.

3.

Het geschil

3.1.

Eiser vordert, samengevat: a) een verklaring voor recht dat Rabobank jegens eiser niet heeft gehandeld als een redelijk handelend en redelijk bekwaam assurantietussenpersoon, alsmede dat Rabobank gehouden is de schade die hieruit voor eiser voortvloeit te vergoeden; b) een verklaring voor recht dat er, wanneer Rabobank jegens eiser zou hebben gehandeld als een redelijk handelend en redelijk bekwaam assurantietussenpersoon, voor de claim van X op eiser verzekeringsdekking zou hebben bestaan onder een beroepsaansprakelijkheidsverzekering voor ICT-bedrijven; c) veroordeling van Rabobank tot afwikkeling van de schadeclaim van X op PMP Software als ware Rabobank de beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar van eiser, met als toepasselijke polisvoorwaarden de algemene voorwaarden beroepsaansprakelijkheidsverzekering (bedrijf Y) SII 2008 BAI (model 010411) en een verzekerde som van € 1.000.000 alsmede een eigen risico van € 2.500; d) veroordeling van Rabobank in de proceskosten; één en ander uitvoerbaar bij voorraad.

3.2.

Eiser legt aan zijn vorderingen, kort gezegd, ten grondslag dat Rabobank niet heeft voldaan aan haar zorgplicht als redelijk handelend en redelijk bekwaam assurantietussenpersoon, door hem niet te adviseren een verzekering af te sluiten die dekking biedt voor zuivere vermogensschade. Volgens eiser moet Rabobank de schade vergoeden die voor hem uit deze beroepsfout voortvloeit. De schade bestaat uit de gevolgen van het ontbreken van een beroepsaansprakelijkheidsverzekering, aldus eiser.

Om de schade te bepalen moet volgens eiser een vergelijking worden gemaakt tussen de huidige situatie en de situatie zoals die zou zijn geweest wanneer eiser een beroepsaansprakelijkheidsverzekering zou hebben gehad.

3.3.

Rabobank voert verweer.

3.4.

26

De rechtbank zal hierna voor zover nodig ingaan op de stellingen van partijen.

4.

De beoordeling

Kern van het geschil

4.1.

Kern van het geschil is of Rabobank jegens eiser de zorgplicht in acht heeft genomen die op haar als assurantietussenpersoon rust. Uitgangspunt is dat een assurantietussenpersoon tegenover zijn opdrachtgever de zorg moet betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsgenoot mag worden verwacht (HR 10 januari 2003, NJ 2003/375). Rabobank voert diverse verweren, die hierna achtereenvolgens zullen worden behandeld.

Geen belang, geen actie?

4.2.

Anders dan Rabobank aanvoert, heeft eiser wel degelijk belang bij zijn vorderingen. Vast staat dat eiser door X aansprakelijk is gesteld. Eiser heeft onweersproken aangevoerd dat indien hij de schade van X moet vergoeden, dit zal leiden tot zijn faillissement.

Daaraan doet niet af dat X nog geen vordering in rechte tegen eiser heeft ingesteld. Eiser heeft onweersproken aangevoerd dat X bereid is gevonden om het debat over de aansprakelijkheid van eiser jegens haar aan te houden in afwachting van de discussie tussen eiser en Rabobank over de aansprakelijkheid van Rabobank jegens eiser. Het bestaan van verderstrekkende afspraken tussen eiser en X — inhoudende dat eiser sowieso niet aan X hoeft te betalen — is slechts een vermoeden van Rabobank, dat zij op geen enkele wijze heeft onderbouwd en dat bovendien uitdrukkelijk door eiser wordt betwist. Verder is van belang dat eiser geen schadevergoeding vordert, maar een verklaring voor recht, met als doel duidelijkheid te verkrijgen of Rabobank verzekeringsdekking moet bieden als vast zou komen te staan dat eiser aansprakelijk is voor schade van X. Van voorbarigheid is dan ook geen sprake. Voor zover Rabobank aanvoert dat X sinds de aanschaf van het softwarepakket in 1995 daarover niet heeft geklaagd, geldt dat de vraag of X tijdig over het softwarepakket heeft geklaagd aan de orde dient te komen in het debat met X, hetgeen losstaat van de vraag of Rabobank verzekeringsdekking moet bieden. Het verweer van Rabobank wordt verworpen.

Causaal verband tussen softwarefout en schade X?

4.3.

Rabobank betwist in feite de oorzaak van de optelfout in de door X gemaakte inschrijving op de aanbesteding, door aan te voeren dat X al vijftien jaar gebruik maakte van het softwarepakket voordat de onderhavige optelfout zich voordeed. Eiser heeft daartegen op de comparitie onweersproken aangevoerd dat de offerte die X voor het Waterschap Rijn

27

& IJssel heeft gemaakt te laag is uitgevallen doordat hij — eiser — bij één van de subposten een veldlengte voor zes cijfers heeft gemaakt, terwijl het resultaat van de optelsom een bedrag van zeven cijfers betrof. Eiser leidt dit af uit het feit dat de door X ingevoerde gegevens niet overeenkomen met hetgeen uiteindelijk op papier is gekomen.

Volgens eiser is het theoretisch mogelijk dat dit het gevolg is van installatie van andere software, maar is dat niet waarschijnlijk. Tegenover deze stellingname van eiser heeft Rabobank haar verweer onvoldoende onderbouwd. Met name heeft Rabobank niet met concrete gegevens onderbouwd dat de optelfout door een software-update zou zijn veroorzaakt. De enkele suggestie van Rabobank met die strekking is onvoldoende. De omstandigheid dat de optelfout zich pas na vijftien jaar gebruik van de software heeft geopenbaard leidt niet tot een ander oordeel. Rabobank heeft namelijk niet expliciet gesteld en ook niet onderbouwd dat en waarom de gestelde softwarefout al veel eerder aan het licht had moeten komen. Het verweer faalt.

Binnen bekwame tijd geprotesteerd?

4.4.

Ingevolge artikel 6:89 van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan de schuldeiser op een gebrek in de prestatie geen beroep meer doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken, bij de schuldenaar ter zake heeft geprotesteerd.

4.5.

Niet in geschil is dat eiser pas heeft ontdekt dat hij niet was verzekerd voor softwarefouten, toen Aegon zijn schadeclaim naar aanleiding van de aansprakelijkstelling door X had afgewezen. Rabobank stelt weliswaar dat de klacht van eiser over het niet adequaat verzekerd zijn feitelijk al dateert van 1994, toen hij zijn aansprakelijkheidsverzekering bij Aegon afsloot door tussenkomst van zijn vorige assurantietussenpersoon, maar zij stelt niet expliciet dat, en onderbouwt ook niet waarom en hoe, eiser de ontoereikendheid van zijn verzekering redelijkerwijs eerder had kunnen en moeten ontdekken. Daarom moet het ervoor worden gehouden dat eiser in redelijkheid niet eerder dan op het moment van afwijzing van zijn schadeclaim door Aegon kon klagen over een gebrek in zijn verzekeringspakket. X heeft eiser op 17 januari 2011 aansprakelijk gesteld. De afwijzing van eisers schademelding door Aegon dateert van 8 februari 2011. Op 4 april 2011, dus binnen twee maanden na die afwijzing, heeft eiser Rabobank aansprakelijk gesteld voor zijn schade als gevolg van het ontbreken van een beroepsaansprakelijkheidsverzekering. Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiser daarmee binnen bekwame tijd als bedoeld in artikel 6:89 BW bij Rabobank geprotesteerd.

4.6.

De door Rabobank aangevoerde omstandigheid dat haar gegevens uit 2002, toen zij opvolgend assurantietussenpersoon van eiser werd, niet meer beschikbaar zijn zodat zij niet meer kan achterhalen wat er toen met eiser is besproken en wat zij hem toen heeft geadviseerd, moet in de relatie tot eiser voor rekening van Rabobank blijven en leidt ook overigens niet tot een ander oordeel. Het hier bedoelde verweer van Rabobank wordt verworpen.

28

Beroepsfout?

4.7.

De onder 4.1 bedoelde zorgplicht van de assurantietussenpersoon is in de jurisprudentie nader uitgewerkt, onder meer in het eveneens onder 4.1 genoemde arrest van de Hoge Raad. De Hoge Raad overwoog in dat arrest dat het de taak van de assurantietussenpersoon is te waken voor de belangen van de verzekeringnemers bij de tot zijn portefeuille behorende verzekeringen. Tot deze taak behoort in beginsel ook dat — kort gezegd — de assurantietussenpersoon de verzekeringnemer tijdig opmerkzaam maakt op de gevolgen die hem bekend geworden feiten voor de dekking van de tot zijn portefeuille behorende verzekeringen kunnen hebben. Daarbij gaat het om feiten en omstandigheden die aan de assurantietussenpersoon bekend zijn of die hem redelijkerwijs bekend behoorden te zijn. Bij dit laatste geldt dat, indien de tussenpersoon met betrekking tot een hem bekende omstandigheid die mogelijk gevolgen heeft voor de dekking van de tot zijn portefeuille behorende verzekering niet over voldoende gegevens beschikt of niet ervan mag uitgaan dat de gegevens waarover hij beschikt nog volledig en juist zijn, hij daarnaar bij zijn cliënt moet informeren.

4.8.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft gelet op de door de Hoge Raad geformuleerde, onder 4.7 bedoelde maatstaf te gelden dat Rabobank eiser had moeten adviseren een beroepsaansprakelijkheidsverzekering af te sluiten. Rabobank beheerde immers de gehele verzekeringsportefeuille van eiser en zij wist of had redelijkerwijs moeten weten dat eiser software ontwikkelt en verkoopt. Op de polis van eisers verzekering bij Aegon (zie onder 2.2) staat dit immers ook vermeld. Het is een feit van algemene bekendheid dat een fout in software enorme gevolgen kan hebben. Het lag dan ook op de weg van Rabobank als assurantietussenpersoon om eiser erop te wijzen dat hij niet afdoende was verzekerd tegen de risico’s van softwarefouten. Toen zij eisers verzekeringsportefeuille ging beheren, had zij bovendien alle daarvoor benodigde informatie bij eiser moeten inwinnen en eiser opmerkzaam moeten maken op de gevolgen van het ontbreken van een beroepsaansprakelijkheidsverzekering. Haar stelling dat de software een aantal jaren probleemloos is gebruikt, zodat zij geen klachten meer hoefde te verwachten en daaromtrent niet hoefde te adviseren, faalt omdat eiser onweersproken heeft aangevoerd dat hij doorlopend software ontwikkelde. Eiser hoefde ook niet zelf om een beroepsaansprakelijkheidsverzekering te vragen. Eiser heeft juist Rabobank als deskundige ingeschakeld om hem van adequate verzekeringen te voorzien. Daarbij kan dan in het midden blijven of een beroepsaansprakelijkheidsverzekering bij ict’ers een standaarddekking is, hetgeen eiser stelt maar Rabobank betwist. De rechtbank concludeert dan ook dat Rabobank, door eiser niet te adviseren een beroepsaansprakelijkheidsverzekering af te sluiten, haar zorgplicht als assurantietussenpersoon heeft geschonden. Dát Rabobank dit niet heeft geadviseerd, staat als onvoldoende gemotiveerd betwist vast.

Causaal verband tussen beroepsfout en schade eiser?

4.9.

29

Nu door de hiervoor vastgestelde beroepsfout van Rabobank een risico ter zake van het ontstaan van schade in het leven is geroepen — te weten het niet gedekt zijn van aansprakelijkheid voor schade die eiser in de uitoefening van zijn beroep heeft veroorzaakt — en dit risico zich vervolgens heeft verwezenlijkt, is daarmee het causaal verband tussen die beroepsfout en die schade in beginsel gegeven. Het is dan aan Rabobank om te stellen en, zo nodig, te bewijzen dat die schade ook zonder die beroepsfout zou zijn ontstaan.

4.10.

In dat verband stelt Rabobank allereerst dat verzekeraars in 2002 als voorwaarde voor acceptatie stelden dat algemene voorwaarden werden gehanteerd. Daarom en gelet op het geringe risico op claims dat eiser volgens Rabobank liep, acht Rabobank het niet aannemelijk dat eiser een beroepsaansprakelijkheidsverzekering zou hebben afgesloten.

Gelet op het gemotiveerde verweer van eiser acht de rechtbank deze stelling van Rabobank onvoldoende onderbouwd. De rechtbank verwerpt deze stelling dan ook.

4.11.

Rabobank heeft in dat verband verder aangevoerd dat doorgaans een inlooprisico van maximaal een jaar kon worden verzekerd. Indien Rabobank eiser in 2002 zou hebben geadviseerd om een beroepsaansprakelijkheidsverzekering af te sluiten en eiser dat advies zou hebben opgevolgd, zou het vermeende gebrek uit 1995/1998 onder die verzekering dus niet zijn gedekt, aldus Rabobank. Eiser heeft daartegen op de comparitie aangevoerd dat het ook in 2002 al gebruikelijk was dat een beroepsaansprakelijkheidsverzekering dekking bood voor alle claims die tijdens de looptijd van de verzekering bij de verzekerde werden ingediend, oftewel een claimsmade-systeem. Indien dit in 2002 nog niet gebruikelijk was, dan had het inlooprisico kunnen worden meeverzekerd met terugwerkende kracht tot de start van de onderneming, aldus eiser. Bovendien stelt eiser dat een claims-madeberoepsaansprakelijkheidsverzekering in ieder geval vóór 17 januari 2011, de datum dat X haar claim bij eiser indiende, op de markt is gekomen en dat Rabobank een dergelijke verzekering alsnog had moeten adviseren.

4.12.

De rechtbank overweegt dienaangaande dat het op de weg van Rabobank als assurantietussenpersoon lag om doorlopend toe te zien op de samenstelling van eisers verzekeringsportefeuille, of in ieder geval deze periodiek onder de loep te nemen. Voor het geval het claims-made-systeem in 2002 niet gebruikelijk was, geldt dan ook dat Rabobank eiser zodra dit systeem op de markt kwam daarop had moeten attenderen en hem, gelet op het risico dat hij liep dat er nog claims zouden komen met betrekking tot eerder geleverde software, had moeten adviseren een dergelijke beroepsaansprakelijkheidsverzekering af te sluiten. Rabobank heeft niet betwist dat vóór 17 januari 2011 alsnog een beroepsaansprakelijkheidsverzekering op claims-made-basis had kunnen worden afgesloten. Ook uit de door eiser in het geding gebrachte “Voorwaarden beroepsaansprakelijkheidsverzekering voor Informatie- en Communicatietechnologie (ICT) (bedrijf Y) SII 2008 BAI (Model 010411)”, welke polisvoorwaarden dus al werden gehanteerd in 2008, blijkt dat dit het geval is. Artikel 2.2.1 van die polisvoorwaarden luidt immers:

30

Verzekerd is de aansprakelijkheid van een verzekerde voor door derden geleden schade binnen de verzekerde hoedanigheid, mits de aanspraken zijn ingesteld tijdens de contractduur alsmede gemeld aan verzekeraars tijdens de contractduur of binnen 60 dagen na de einddatum.

Gelet hierop kan in het midden blijven of het inlooprisico in 2002 had kunnen worden verzekerd en staat het causaal verband tussen de beroepsfout van Rabobank en de schade van eiser vast.

Eigen schuld eiser?

4.13.

Artikel 6:101, eerste lid, BW bepaalt dat wanneer de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend, de vergoedingsplicht wordt verminderd door de schade over de benadeelde en de vergoedingsplichtige te verdelen in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen, met dien verstande dat een andere verdeling plaatsvindt of de vergoedingsplicht geheel vervalt of in stand blijft indien de billijkheid dit wegens de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten of andere omstandigheden van het geval eist.

4.14.

Hetgeen onder 4.8 is overwogen, geldt ook hier. De rechtbank herhaalt dat het op de weg van Rabobank als assurantietussenpersoon had gelegen om te adviseren dat eiser, van wie Rabobank wist of redelijkerwijs had moeten weten dat hij software ontwikkelde, zich toereikend zou verzekeren. Daartoe diende zij de risico’s van softwarefouten te onderkennen en in kaart te brengen. Eiser hoefde Rabobank niet uit eigen beweging op deze risico’s te wijzen. Bovendien ontbreekt, anders dan Rabobank kennelijk betoogt, het oorzakelijk verband tussen het niet hanteren door eiser van algemene voorwaarden en de gestelde schade. De situatie dat deze schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend doet zich dan ook niet voor. Gezien het voorgaande faalt het beroep op eigen schuld.

Slotsom

4.15.

De conclusie uit al het voorgaande luidt dat de onder a) gevorderde verklaring voor recht toewijsbaar is. De vordering onder b) is daarentegen niet toewijsbaar, nu in deze procedure juist uitdrukkelijk buiten beschouwing is gebleven of eiser al dan niet aansprakelijk is voor de schade van X. Daarom kan thans ook niet worden vastgesteld dat voor deze claim verzekeringsdekking zou hebben bestaan. De vordering onder c) is wel toewijsbaar, nu Rabobank daartegen geen afzonderlijk verweer heeft gevoerd.

4.16.

31

Rabobank wordt grotendeels in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten dragen. (...)

5.

De beslissing

De rechtbank

5.1. verklaart voor recht dat Rabobank jegens eiser niet heeft gehandeld als een redelijk handelend en redelijk bekwaam assurantietussenpersoon, alsmede dat Rabobank is gehouden de schade die hieruit voor eiser voortvloeit te vergoeden, 5.2. veroordeelt Rabobank tot afwikkeling van de schadeclaim van X op PMP Software als ware Rabobank de beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar van eiser, met als toepasselijke polisvoorwaarden de algemene voorwaarden beroepsaansprakelijkheidsverzekering (bedrijf Y) SII 2008 BAI (model 010411) en een verzekerde som van â‚Ź 1.000.000 alsmede een eigen risico van â‚Ź 2.500, 5.3. veroordeelt Rabobank in de proceskosten, (...), 5.4. verklaart dit vonnis wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad, 5.5. wijst het meer of anders gevorderde af.

32

LJN: BZ0887, Gerechtshof 's-Gravenhage , 200.074.583/01 Datum uitspraak: 11-12-2012 Datum publicatie: 06-02-2013 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Verzekeringsrecht; diefstal van een oplegger met tin; uitleg clausule ladingdiefstallen bij beroepsgoederenvervoer over de weg; primaire dekkingsomschrijving; gevolgen van het ontbreken van een alarmsysteem met de voorgeschreven beveiligingsklasse; de afwezigheid van causaal verband met de diefstal in relatie tot de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid.

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl

Uitspraak GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE Sector Civiel recht Zaaknummer : 200.074.583/01 Rolnummer rechtbank : 308966 / HA ZA 08-1457 arrest van 11 december 2012 inzake AMLIN CORPORATE INSURANCE N.V., voorheen Fortis Corporate Insurance N.V., gevestigd te Amstelveen, appellante in het principaal appel, geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel appel, hierna te noemen: Amlin, advocaat: mr. J.P. Heering te ’s-Gravenhage, tegen LOCK TRANSPORT B.V., gevestigd te Hardinxveld-Giessendam, geïntimeerde in het principaal appel, appellante in het voorwaardelijk incidenteel appel, hierna te noemen: Lock, advocaat: mr. G.J. Schras te Spijkenisse.

Het geding Bij dagvaarding van 17 september 2010 is Amlin in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de rechtbank Rotterdam van 4 februari 2009 en 23 juni 2010, gewezen tussen Lock als eiseres en Amlin als gedaagde. In de appeldagvaarding zijn tien grieven tegen de bestreden vonnissen opgenomen. Lock heeft bij memorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van eis in voorwaardelijk incidenteel appel, de grieven bestreden en van haar kant voorwaardelijk één incidentele grief voorgedragen. Amlin heeft de voorwaardelijke incidentele grief bij memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel bestreden. Ter terechtzitting van 7 februari 2012 hebben partijen hun

33

standpunten mondeling aan de hand van pleitnotities doen toelichten, Amlin door mr.

A.D. Huisman, advocaat te Rotterdam, en Lock door mrs. G.J. Schras en P.C.M. Ouwens, advocaten te Spijkenisse. Bij die gelegenheid heeft Amlin haar grief 7 ingetrokken. Van het pleidooi is een proces-verbaal opgemaakt. Tenslotte hebben partijen arrest gevraagd.

Beoordeling van het hoger beroep 1. Het hof gaat - als in hoger beroep niet bestreden - uit van de volgende, door de rechtbank in haar vonnis van 4 februari 2009, vastgestelde feiten: - Lock heeft conform de door de verzekeringstussenpersoon Concordia Holland afgegeven covernote d.d. 2 februari 2006 (hierna: de covernote) met bijbehorende polisvoorwaarden haar vervoerdersaansprakelijkheid verzekerd bij Amlin (destijds: Fortis).

- In de covernote is onder andere – voor zover thans van belang – het volgende bepaald: “(…)

VERZEKERD BEDRAG : € 500.000,(…)

INGANGSDATUM : 1 januari 2006 – 00:00 uur EINDDATUM : 31 december 2006 – 24:00 uur (…) (…)”

- In de op de verzekering toepasselijke polisvoorwaarden is – voor zover thans van belang – het volgende bepaald: “6. EIGEN RISICO 6.1 De in het voorblad genoemde eigen risico’s gelden per schadegeval of reeks van met elkaar samenhangende schadegevallen, welke eenzelfde oorzaak hebben. (…)

6.4 Indien op een gebeurtenis volgens de bepalingen van aangehechte AC 001-2002 Clausule ladingdiefstallen bij beroepsgoederenvervoer over de weg de daarin vastgestelde aftrek van toepassing is zal het bedrag daarvan door de verzekerde worden gedragen. (…)”

- De in artikel 6.4 van de polisvoorwaarden genoemde Clausule ladingdiefstallen bij beroepsgoederenvervoer over de weg (hierna: de Clausule) luidt – voor zover thans van belang – als volgt: “1 - Ingeval van diefstal, verduistering of vermissing van een gehele lading, welke zich in een vervoermiddel* bevindt, onverschillig of die lading later geheel of gedeeltelijk wordt teruggevonden, zal onder de polis vallende schade worden vergoed onder aftrek van 30%, met een minimum van € 25.000,--.

Bij diefstal, verduistering of vermissing van een deel van het vervoermiddel* of voertuigcombinatie geldt de aftrek overeenkomstig.

- Indien de aftrek wordt toegepast zal vergoeding van schade onder de polis worden gemaximeerd tot een bedrag van € 125.000,- per schadegeval.

- Bij de berekening van het schadebedrag dat ten laste van de polis kan worden gebracht, zal de aftrek worden toegepast vóór andere in de polis voorkomende eigen risicobepalingen.

2 - De aftrek zal evenwel niet worden toegepast indien - het vervoermiddel* waarmee het transport plaatsvond, was uitgerust met een door de

34

verzekeraar geaccepteerd en door SCM of een soortgelijke instantie goedgekeurd beveiligingssysteem, dat in overeenstemming is met de voorgeschreven beveiligingsklasse conform de bij deze clausule behorende risico indeling, mits de verzekerde aantoont dat het beveiligingssysteem ten tijde van de diefstal, verduistering of vermissing in werking was en - het door de verzekeraar geaccepteerd en door SCM of een soortgelijke instantie goedgekeurd beveiligingssysteem jaarlijks gecontroleerd en goedgekeurd is door een erkend inbouwbedrijf en - verzekerde en/of ondergeschikten en/of personen van wier hulp hij bij de uitvoering van de overeenkomst gebruik maakt, alle in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van een zorgvuldig vervoerder te vergen maatregelen heeft genomen om het risico van diefstal, verduistering te voorkomen. (…) * Onder een vervoermiddel worden mede begrepen aanhangwagens, opleggers, afzetbakken, containers etc.

Een overzicht van de goedgekeurde producten en hun mogelijke toepassingen is te vinden op www.scm.nl onder “mechanische beveiliging”.

Bij verschil van de tekst van deze clausule met de door het Verbond van Verzekeraars, afdeling Transport, op 1 januari 2003, bij het secretariaat van het verbond gedeponeerde Clausule ladingdiefstallen bij beroepsgoederenvervoer over de weg, zullen alleen de bepalingen van de laatste van kracht zijn.”

- De in lid 2 van de Clausule bedoelde beveiliging behoeft wanneer een beladen oplegger aan een trekker is gekoppeld uitsluitend op de trekker te zijn aangebracht, niet op de oplegger.

- Bij de covernote zijn bijlagen “Risico-indeling beveiliging vervoer van goederen over de weg” gevoegd waarin diverse categorieën goederen worden vermeld met daarbij de “voorgeschreven beveiligingsklassen”.

- Marlo Expeditie B.V. (hierna: Marlo) heeft in oktober 2006, in opdracht van C. Steinweg-Handelsveem B.V. (hierna: Steinweg), Lock opdracht gegeven om 25 bundels tin ingots te vervoeren van Rotterdam naar Balve, Duitsland.

De partij tin ingots valt aan te merken als “non ferro metaal” in de zin van de genoemde Risico-indelingen.

Lock heeft deze lading tin op 30 oktober 2006 in Rotterdam geladen in een oplegger, deze naar een door haar gehuurd, afgesloten parkeerterrein op het industrieterrein “De Peulen” te Hardinxveld-Giessendam gereden en aldaar geparkeerd. De oplegger stond gekoppeld aan de trekker geparkeerd. De betreffende trekker was uitgerust met een beveiliging van de klasse B- of BV-2.

- In de nacht van 30 op 31 oktober 2006 is de oplegger met daarin de lading tin gestolen.

- Lock is door Marlo en Steinweg aansprakelijk gesteld voor de schade. Tussen alle belanghebbenden is een minnelijke regeling gesloten. Daarbij is overeengekomen dat Lock aansprakelijk is voor een bedrag van € 193.333,33. Lock heeft dit bedrag aan de ladingbelanghebbenden betaald. Amlin heeft terzake € 125.000,- aan Lock vergoed.

2. In deze procedure heeft Lock Amlin aangesproken tot het vergoeden van (in hoofdsom) € 68.333,33, met rente en kosten. Lock stelt zich op het standpunt dat Amlin onder de tussen partijen gesloten aansprakelijkheidsverzekering gehouden is de gehele aansprakelijkheidsschade van Lock ad € 193.333,33 te vergoeden. Amlin betwist dit, en stelt dat, nu de gestolen oplegger was uitgerust met een beveiliging van de klasse B- of BV-2 in plaats van de (voor een lading tin) voorgeschreven beveiligingsklasse B- of BV-3, de dekking overeenkomstig lid 1 van de Clausule beperkt is tot een maximum van €

35

125.000,-, welk bedrag reeds aan Lock is uitgekeerd.

3. De rechtbank heeft in haar tussenvonnis van 4 februari 2009 de Clausule uitgelegd, en geoordeeld dat het voor Lock voldoende duidelijk is geweest dat de trekker voor het vervoer van non-ferro metalen uitgerust diende te zijn met een klasse B- c.q. BV-3 beveiliging, om in aanmerking te komen voor de uitzondering van lid 2 van de Clausule waarin is bepaald in welke gevallen de in lid 1 van de Clausule vermelde aftrek en gemaximeerde schadevergoeding van € 125.000,- niet zullen worden toegepast.

Vervolgens heeft de rechtbank geoordeeld dat, indien komt vast te staan dat het verschil in toegepaste beveiligingsklasse in het onderhavige geval niets zou hebben uitgemaakt voor de diefstal, het beroep van Amlin op het niet hebben toegepast van een klasse B- of BV-3 beveiliging naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.

De rechtbank heeft op dit punt bewijs opgedragen aan Lock. In haar eindvonnis van 23 juni 2012 heeft de rechtbank Lock geslaagd geacht in deze bewijslevering en heeft zij de vorderingen van Lock toegewezen.

4. De kernvraag in het onderhavige hoger beroep is hoe de Clausule moet worden uitgelegd, en, in het verlengde daarvan, of er in het onderhavige geval ruimte is voor het beroep van Lock op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Lock heeft aan dit beroep ten grondslag gelegd – kort gezegd – dat causaal verband ontbreekt tussen de beveiligingsklasse van het op de trekker aanwezige alarmsysteem en de diefstal. Het hof overweegt daarover het volgende.

5. De rechtbank heeft bij de uitleg van de Clausule voorop gesteld dat het hier gaat om de uitleg van een clausule die deel uitmaakt van een beurspolis. De uitleg van deze clausule is met name afhankelijk van objectieve factoren zoals de bewoordingen waarin de desbetreffende bepaling is gesteld, gelezen in het licht van de verzekeringsvoorwaarden als geheel. Uitgangspunt is dat het de verzekeraar vrijstaat om in de verzekeringsvoorwaarden de grenzen te omschrijven waarbinnen hij bereid is dekking te verlenen. Dat brengt ook de vrijheid mee om daarbij - op een wijze die voor de verzekeringnemer op grond van objectieve factoren voldoende duidelijk kenbaar is – binnen een samenhangend feitencomplex slechts aan bepaalde feiten of omstandigheden (rechts)gevolgen te verbinden en aan andere niet, dan wel onderscheid te maken tussen gevallen die feitelijk zeer dicht bij elkaar liggen (vgl. HR 16 mei 2008, NJ 2008, 284).

Het hof verenigt zich met deze maatstaf.

6. Partijen twisten over de uitleg van de Clausule, waaronder over de vraag of de Clausule deel uitmaakt van de primaire dekkingsomschrijving. Voor de uitleg van de Clausule acht het hof, naast de bewoordingen ervan, het volgende van belang: - In de Covernote is vermeld dat het verzekerd bedrag € 500.000,- bedraagt; - in de bijbehorende Voorwaarden vervoerdersaansprakelijkheidsverzekering VA 0012004 is onder “1.Begripsomschrijvingen” in 1.6.1. bij “Verzekerde som” onder meer vermeld: “het op het polisblad vermelde verzekerde bedrag” en in aanvulling daarop in 1.6.2.: “tenzij de bepalingen van de aftrek en het gemaximeerde bedrag voor schadevergoeding van toepassing is ingevolge het bepaalde in aangehechte clausule AC 001-2002 Clausule Ladingdiefstallen bij beroepsgoederenvervoer over de weg.”; - in voormelde Voorwaarden is onder “4. Omvang van de dekking” in 4.1. vermeld dat de verzekering de aansprakelijkheid van de verzekerde dekt tot ten hoogste de verzekerde som; - in voormelde Voorwaarden is onder “6. Eigen risico” in 6.4. vermeld dat indien op een gebeurtenis de in de Clausule vermelde aftrek van toepassing is, het bedrag daarvan door de verzekerde zal worden gedragen; - de onderhavige Clausule is afkomstig van het Verbond van Verzekeraars, waaruit kan worden afgeleid dat het gaat om een Clausule met een algemene strekking die in meer soortgelijke verzekeringspolissen is opgenomen.

7. Het hof is van oordeel dat de bewoordingen van de Clausule, met uitzondering wellicht

36

van het vierde gedachtenstreepje van lid 2 dat in dit hoger beroep rechtens niet relevant is, in het licht van de gehele polis duidelijk zijn. Gelet op de artikelen 1.6.2., 4.1. en 6.4. van de hierboven vermelde Voorwaarden, moet deze Clausule naar het oordeel van het hof aldus worden uitgelegd dat ingeval van schade als gevolg van diefstal, verduistering of vermissing van lading in beginsel een hoger eigen risico geldt in de vorm van een aftrek van 30%, alsmede een lagere verzekerde som van € 125.000,-, tot welk bedrag de dekking is beperkt. Slechts indien is voldaan aan alle in het tweede lid van de Clausule omschreven voorwaarden, geldt de in het eerste lid vermelde aftrek alsmede het gemaximeerde bedrag van € 125.000,- niet. Gelet op de duidelijke bewoordingen van de Clausule in het licht van de polisvoorwaarden is het hof met de rechtbank van oordeel dat het voor Lock duidelijk moet zijn geweest dat de trekker voor het vervoer van tin uitgerust diende te zijn met een klasse B- c.q. BV-3 beveiliging om in aanmerking te komen voor de in lid 2 van de Clausule vermelde uitzondering. Nu vast staat dat aan deze eis niet was voldaan, heeft Lock in beginsel slechts recht op de in lid 1 van de Clausule vermelde maximale schadevergoeding van € 125.000,-.

8. Het hof is voorts van oordeel dat de Clausule deel uitmaakt van de primaire dekkingsomschrijving, nu hierin specifiek voor de dekking van schade als gevolg van diefstal, verduistering of vermissing van lading een aparte, afwijkende, verzekerde som is vermeld met een eveneens apart, afwijkend, eigen risico. Het hof acht bovendien voldoende aannemelijk dat de in de Clausule omschreven beperkte dekking voor schade als gevolg van diefstal, verduistering of vermissing van lading, gelet op de aard en de grootte van dit verzekerde risico, invloed heeft gehad op de premiestelling, hetzij in concreto hetzij als uitvloeisel van de premiestelling voor risico’s als de onderhavige.

Zoals hierboven overwogen is uitgangspunt dat het de verzekeraar vrijstaat om in de verzekeringsvoorwaarden de grenzen te omschrijven waarbinnen hij bereid is dekking te verlenen. Dat brengt ook de vrijheid mee om daarbij - op een wijze die voor de verzekeringnemer op grond van objectieve factoren voldoende duidelijk kenbaar is – binnen een samenhangend feitencomplex slechts aan bepaalde feiten of omstandigheden (rechts)gevolgen te verbinden en aan andere niet, dan wel onderscheid te maken tussen gevallen die feitelijk zeer dicht bij elkaar liggen (vgl. HR 16 mei 2008, NJ 2008, 284).

9. Hoewel niet uitgesloten kan worden geacht dat ook een beroep van een verzekeraar op een primaire dekkingsomschrijving onder omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht, is terughoudendheid hier op zijn plaats. Wat betreft het onderhavige geschil is het hof van oordeel dat Lock geen feiten of omstandigheden heeft aangevoerd die tot een dergelijke conclusie kunnen leiden. Het enkele feit dat (zoals Amlin ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep heeft erkend) causaal verband ontbreekt tussen de beveiligingsklasse van het alarmsysteem en de diefstal, is naar het oordeel van het hof in elk geval onvoldoende om een beroep van Amlin op de Clausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar te achten. Amlin heeft in dit verband gesteld dat de onderhavige Clausule, die afkomstig is van het Verbond van Verzekeraars, de strekking heeft om het (risico)bewustzijnsniveau bij verzekerden en daarmee de veiligheid te bevorderen. Dit vindt steun in de literatuur en jurisprudentie over deze Clausule. Zoals het hof heeft overwogen in zijn arrest van 28 september 2010, LJN: BP5509, vergen de aanschaf en periodieke keuring van een beveiligingssysteem een bepaalde investering. Tegenover die investering staat het financiële voordeel van een onder omstandigheden niet toegepaste aftrek. Dat dit financiële voordeel in gelijke mate toevalt aan verzekerden die, zonder het doen van zodanige investering, erin slagen te bewijzen dat een beveiliging de schade niet zou hebben voorkomen, past niet bij de ratio van de regeling. Ook is van belang dat de eis van het actief en aantoonbaar naleven van de beveiligingsvoorschriften, een bedrijfscultuur bevordert waarin de zorg voor het voorkomen van diefstal en verduistering serieus wordt genomen. Het hof merkt daarnaast nog op dat ingevolge de Clausule het niet aanwezig zijn van het voorgeschreven beveiligingssysteem niet leidt tot het ontbreken van volledige dekking, doch slechts tot een hoger eigen risico en een lagere verzekerde som. Vast staat dat Lock een substantieel deel van haar schade

37

vergoed heeft gekregen. Ook deze omstandigheid draagt eraan bij dat het hof van oordeel is dat het beroep van Amlin op de Clausule niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

10. Uit het bovenstaande vloeit voort dat het principaal appel slaagt, dat het (voorwaardelijk) incidenteel appel faalt, en dat de vorderingen van Lock alsnog moet worden afgewezen. De grieven hoeven geen verdere behandeling. Het hof zal het bestreden vonnis van de rechtbank vernietigen, en opnieuw recht doen. Lock zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten, zowel in de eerste aanleg als in het hoger beroep. Het hof acht het (voorwaardelijk) incidenteel appel niet noodzakelijk gelet op de devolutieve werking van het hoger beroep, zodat een proceskostenveroordeling in incidenteel appel achterwege zal blijven.

11. Het hof passeert het bewijsaanbod van Lock, nu geen gespecificeerd bewijs is aangeboden van feiten die, indien bewezen, leiden tot een andere beslissing.

Beslissing Het hof: - vernietigt de tussen partijen gewezen vonnissen van de rechtbank Rotterdam van 4 februari 2009 en 23 juni 2010, en opnieuw rechtdoende: - wijst de vorderingen van Lock af; - veroordeelt Lock in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van Amlin tot op 23 juni 2010 begroot op € 1.545,- aan verschotten, € 3,- aan getuigentaxe en € 3.576,- aan salaris advocaat; - veroordeelt Lock in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Amlin tot op heden begroot op € 2.123,89 aan verschotten en € 4.893,- aan salaris advocaat.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.M.T. van der Hoeven-Oud, J.W. van Rijkom en F.R. Salomons en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 11 december 2012 in aanwezigheid van de griffier.

38

LJN: BZ0983, Gerechtshof 's-Hertogenbosch , MHD 200.092.998/01 Datum uitspraak: 29-01-2013 Datum publicatie: 07-02-2013 Rechtsgebied: Handelszaak Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Verzekeringsrecht. Diefstal auto. Onvolledige en onjuiste inlichtingen met betrekking tot de aanschafwaarde van de auto. Niet nakoming informatieverplichting (artikel 7:941 lid 2 BW) en opzet tot misleiding van de verzekeraar (artikel 7:941 lid 5) Vindplaats(en): Rechtspraak.nl

Uitspraak GERECHTSHOF ‘s-GRAVENHAGE Nevenzittingsplaats ’s-Hertogenbosch Afdeling civiel recht zaaknummer MHD 200.092.998/01 arrest van 29 januari 2013 onderlinge verzekering maatschappij ZLM U.A., gevestigd te [vestigingsplaats], appellante in principaal appel, geïntimeerde in voorwaardelijk incidenteel appel, advocaat mr. J.C. van den Dries, tegen: [X.], wonende te [woonplaats], geïntimeerde in principaal appel, appellant in voorwaardelijk incidenteel appel, advocaat: mr. M.A. Geuze, op het bij exploot van dagvaarding van 30 juni 2011 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Middelburg gewezen vonnis van 4 mei 2011 tussen principaal appellante ZLM - als gedaagde in conventie en eiseres in reconventie en principaal geïntimeerde [geïntimeerde] - als eiser in conventie en verweerder in reconventie.

1. Het geding in eerste aanleg (zaak/rolnr. 74954 / HA ZA 10-437) Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het daaraan voorafgegane tussenvonnis van 1 december 2010.

2. Het geding in hoger beroep 2.1. Bij memorie van grieven heeft ZLM onder overlegging van producties acht grieven in conventie en één grief in reconventie aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en tot alsnog afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde] in conventie en toewijzing van de vordering van ZLM in reconventie, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties.

39

2.2. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] onder overlegging van producties de grieven bestreden. Voorts heeft [geïntimeerde] voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld en geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep, met veroordeling van ZLM in de kosten van het hoger beroep.

2.3. ZLM heeft in incidenteel appel geantwoord.

2.4. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.

3. De gronden van het hoger beroep Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de beide memories.

4. De beoordeling in principaal en voorwaardelijk incidenteel appel 4.1. In overweging 2. van het bestreden vonnis heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover die niet zijn betwist, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Het hof zal hierna een overzicht geven van deze relevante feiten en de feiten aanvullen.

Het hof merkt op dat het aan de rechter is overgelaten de feiten vast te stellen, zodat grief I in principaal appel die zich richt tegen de, naar de mening van ZLM, te beperkte opsomming van de relevante vaststaande feiten in het bestreden vonnis, wordt verworpen.

4.2. In hoger beroep kan van het volgende worden uitgegaan. (a) [geïntimeerde] heeft in november 2008, naar aanleiding van een advertentie op een internetsite, in Duitsland een personenauto met buitenlands kenteken gekocht. Het betreft een personenauto van merk het Nissan, type Murano, bouwjaar 2003 (hierna: de auto). (b) [geïntimeerde] heeft de auto in november 2008 all risk verzekerd bij ZLM onder polisnummer [polisnummer]. In de voorwaarden motorrijtuigenverzekering (hierna: de polisvoorwaarden) die deel uitmaken van de verzekeringsovereenkomst (prod. 1 bij conclusie van antwoord in conventie) is, voor zover van belang, het volgende bepaald: “Artikel 5 Uitsluitingen/verval van uitkering In de volgende situaties is er geen sprake van dekking en/of vervalt het recht op uitkering: () e Schade waarvan verzekerde met opzet een onvolledige of onware opgave doet met het doel de maatschappij te misleiden, tenzij de misleiding het verval van recht op uitkering niet rechtvaardigt. f Schade waarbij verzekerde zijn verplichtingen die in deze voorwaarden zijn vastgelegd niet nakomt en daardoor de belangen van de maatschappij schaadt. () Artikel 7 Verplichtingen van de verzekerde bij schade a Zodra een verzekerde op de hoogte is van een gebeurtenis die voor ons tot een uitkering kan leiden, dient hij: () 4 ons alle belangrijke gegevens te verstrekken en ons alle medewerking te verlenen die redelijkerwijs kan worden verwacht.”

40

(c) Op zaterdag 29 januari 2010 is de auto van [geïntimeerde] gestolen vanaf een parkeerterrein bij een tennispark aan de [straatnaam] te [plaats]. Op 1 februari 2010 heeft [geïntimeerde] op het politiebureau aangifte gedaan van de diefstal. (d) [geïntimeerde] heeft de schade op 1 februari 2010 telefonisch gemeld bij ZLM. Op het door ZLM naar aanleiding van de melding opgemaakte formulier (prod. 8, bijlage 1 bij inleidende dagvaarding) is, voor zover van belang, het volgende vermeld: “Gegevens voertuig () Accessoires : Zeer compleet af fabriek Bijzondere kenmerken : nee, in goede staat. () Kilometerstand : 67000 () Kentekenbewijzen en sleutels () Van wie werd het voertuig gekocht Naam : Gegevens verkoper niet bekend Adres : gekocht in 2009 voor 24.000 excl. BPM () Was het voertuig bij aankoop schadevrij : Ja () Is er tussen aankoop en diefstal schade ontstaan : Nee () Wat het voertuig bij diefstal schadevrij : Ja () Bij wie is het voertuig in onderhoud? : Nog geen onderhoud aan gepleegd. Nog maar net bezi” (e) Op 9 februari 2010 heeft de schademanager van ZLM [geïntimeerde] bezocht. De schademanager heeft [geïntimeerde] aan de hand van een zogeheten Diefstalverklaring vragen gesteld. Op de door de schademanager op 9 februari 2010 ingevulde en door [geïntimeerde] ondertekende Diefstalverklaring (prod. 8, bijlage 2 bij inleidende dagvaarding) zijn met betrekking tot de auto, voor zover van belang, de volgende gegevens vermeld: “2 Verzekerd object () BPM bedrag : € 8609,= () 3 Aankoop voertuig () .

Naam : Onbekend, in Duitsland Adres : Onbekend Postcode en woonplaats : Onbekend Datum aankoop : +/- 15-11-2008 Aankoopprijs : +/- € 23000,= inclusief BTW en bpm Kilometerstand bij aankoop : +/- 80000 4 Meeruitvoering Omschrijving : Auto is van zichzelf al zeer compleet uitgerust, o.a. met audio-installatie 5 Accessoires Omschrijving : Alcantara bekleding 6 Audio-installatie, car kit en navigatiesysteem Audio-installatie : Ja

41

Soort installatie : Radio met cd speler () Navigatiesysteem : Ja Nieuw of gebruikt gekocht : Nieuw Merk : Tom Tom () Aankoopdatum : +/- augustus 2009 () 8 Onderhoud Het onderhoud aan het voertuig werd uitgevoerd door : Nog geen onderhoud gehad () 13 Staat van het voertuig ten tijde van de diefstal Algemene staat van het voertuig : Zeer goed Heeft het voertuig eerder schade gehad : Nee () Was er sprake van lakschade : Nee () Was er sprake van deuken : Nee () Kilometerstand ten tijde van de diefstal : +/- 88000-89000 Jaarkilometrage : +/- 10000 () 19 Ingenomen goederen en bescheiden Aankoopnota van het voertuig : Nee” (f) ZLM heeft Recherche & Adviesbureau Midden-Brabant (hierna RAMB) op 4 maart 2010 opdracht gegeven de schadeclaim van [geïntimeerde] te onderzoeken. [geïntimeerde] heeft op 11 maart 2010 ten overstaan van [medewerker RAMB] van RAMB een verklaring afgelegd die door RAMB op schrift is gesteld en door [geïntimeerde] is ondertekend (prod. 8, bijlage 3 bij inleidende dagvaarding). Blijkens dit verslag heeft [geïntimeerde] verklaard dat hij bij de aangifte per abuis heeft opgegeven dat de auto ten tijde van de diefstal 67.000 km had gelopen en dat dat ongeveer 88.000 - 89.000 km moet zijn, dat het vermelde in de Diefstalverklaring van 9 februari 2010 juist is, dat hij de auto op of omstreeks 15 november 2008 heeft gekocht voor een bedrag van € 18.000,00 of € 18.500,00, dat hij dit bedrag contant aan de verkoper heeft betaald en dat hij later via de douane nog een bedrag van € 8.609,00 aan bpm heeft betaald. [geïntimeerde] heeft blijkens deze verklaring ook gezegd dat hij schat dat hij maximaal € 5.000,00 aan de douane heeft betaald en dat hij niet weet of het door hem betaalde bedrag voor bpm en btw was. (g) Uit het onderzoekrapport van RAMB d.d. 23 maart 2010 (opgenomen in de conclusie van antwoord in conventie) blijkt dat de auto op 12 november 2008 door het Keuringstation te Veldhoven is gekeurd en dat bij de keuring een kilometerstand is genoteerd van 79.719 km (pag. 20). Uit dit rapport blijkt verder dat door de Douane, afdeling Inklaring, te Veldhoven de verschuldigde bpm aan de hand van de dagwaarde van het voertuig is gesteld op een bedrag van € 2.859,00 en dat in verband met de staat van het voertuig, waaronder lichte schade, de bpm is bijgesteld naar een bedrag van € 2.308,00 (pag. 21). Verder blijkt uit het rapport van RAMB dat zij door de Douane is gewezen op de door [register expert] Expertise Taxatie verrichte taxatie van de auto, dat RAMB met [register expert] contact heeft opgenomen, en dat [register expert] aan RAMB een afschrift van zijn inspectierapport en foto’s van de auto heeft verstrekt (pag. 21, 22 en 23). Uit het rapport blijkt voorts dat [geïntimeerde] RAMB op 12 maart 2010 heeft geïnformeerd dat auto op 15 januari 2009 APK is gekeurd bij Autobedrijf [autobedrijf] en dat de auto daar ook nog een beurt heeft gehad (pag. 28). Uit het rapport blijkt verder dat RAMB contact heeft opgenomen met [autobedrijf] en dat [autobedrijf] heeft bevestigd dat de auto een of twee keer bij zijn bedrijf in onderhoud is geweest in

42

verband met problemen met de verlichting, dat er verder geen bijzonderheden waren, dat de gereden afstand werd aangegeven in (pag. 28). (h) RAMB heeft voor de door haar verrichte werkzaamheden aan ZLM een op 24 maart 2010 gedateerde factuur gestuurd van € 3.956,75, inclusief btw (prod. 6 bij inleidende dagvaarding). (i) Uit het hiervoor onder (g) genoemde door [register expert], register expert, op 11 november 2008 opgemaakte inspectierapport blijkt dat [register expert] de auto in opdracht van [geïntimeerde] op 10 november 2008 heeft geïnspecteerd (prod. 8, bijlage 4 bij inleidende dagvaarding). Blijkens dit rapport is de dagwaarde van de auto, uitgaande van een onbeschadigde staat, inclusief btw en bpm door [register expert] bepaald op € 15.000,00 en, na aftrek van de bij de inspectie aan de auto geconstateerde en begrote schade van € 5.347,70, op een bedrag van € 9.652,21. In het rapport is voorts vermeld dat de auto behoudens de schades in een redelijke staat is en dat de tellerstand van de auto 79.621 miles is.

In het rapport is vermeld dat de auto de volgende accessoires heeft: ABS en EBD, automatische airco, airbags, centrale vergrendeling, cruise-control, lichtmetalen velgen, elektrische ramen en elektrisch verstelbare bestuurdersstoel; en dat de volgende standaard/accessoires ontbreken: audio-navigatie full-map, cd-wisselaar, elektrisch verstelbare passagiersstoel, elektrisch schuifkanteldak, lederen bekleding en bi-xenon koplampen en sproeiers. (j) ZLM heeft bij brief van 31 maart 2010 (prod. 4 bij inleidende dagvaarding) [geïntimeerde] medegedeeld dat zij in verband met onduidelijkheden met betrekking tot de herkomst, aankoop, keuring en taxatie van de auto een onderzoeksbureau heeft ingeschakeld, dat uit het onderzoeksrapport naar voren is gekomen dat [geïntimeerde] weinig medewerking heeft verleend aan het onderzoek en belangrijke informatie heeft verzwegen, dat er aanleiding is om de rechtmatigheid van de schademelding verder te beoordelen en dat [geïntimeerde] nadere informatie aan ZLM diende te verstrekken. (k) In reactie op voormelde brief heeft [geïntimeerde] bij brief van 14 april 2010 aan ZLM een op 7 november 2008 gedateerde koopovereenkomst en het keuringsrapport van de APK-keuring van 15 januari 2009 verstrekt (prod. 5 bij inleidende dagvaarding).

Uit deze koopovereenkomst blijkt van een koopprijs voor deze auto van € 12.500,00 en van een kilometerstand van 80.000. Onder verwijzing naar deze koopovereenkomst heeft [geïntimeerde] bij voormelde brief aan ZLM medegedeeld dat hij de auto voor een totaalbedrag van € 14.808,00 (€ 12.500,00 plus € 2.308,00 bpm) heeft gekocht.

Uit het keuringsrapport blijkt van een kilometerstand van de auto op 15 januari 2009 van 82.365 en dat auto is goedgekeurd. (l) Bij brief van 3 mei 2010 (prod. 6 bij inleidende dagvaarding) heeft ZLM aan [geïntimeerde] medegedeeld dat [geïntimeerde] de op hem op grond van artikel 7:941 BW en de polisvoorwaarden rustende schademeldings- en informatieplicht opzettelijk heeft geschonden met het opzet ZLM te misleiden, dat het recht op uitkering van de dagwaarde van de auto om die reden is vervallen, dat de externe onderzoekskosten van € 3.956,75 voor rekening van [geïntimeerde] komen en dat de gegevens van [geïntimeerde] zouden worden geregistreerd in en/of doorgegeven aan het Incidentenregister, de Stichting CIS en het Verbond van Verzekeraars. (m) De raadsman van [geïntimeerde] heeft bij brieven van 14 mei en 16 juli 2010 (prod.

7 en 9 bij inleidende dagvaarding) aan ZLM medegedeeld dat geen sprake is van frauduleus handelen van [geïntimeerde] en ZLM verzocht de schadeclaim in behandeling te nemen. Bij de brief van 16 juli 2010 is het telefoonnummer van de verkoper van de auto verstrekt, dat [geïntimeerde] via zijn telefoonprovider had opgevraagd. (n) [register expert] heeft bij brief van 13 juli 2010 aan [geïntimeerde] (prod. 9, bijlage,

43

bij inleidende dagvaarding) onder verwijzing naar het opnameformulier van 11 november 2008 geschreven dat in zijn BPM rapportage van 11 november 2008 abusievelijk een tellerstand van 79.500 in miles is vermeld, en dat het hier 79.621 kilometers betreft. In de brief is ten aanzien van de door [register expert] op 11 november 2008 geconstateerde schades rondom de auto het volgende vermeld: “Ten tijde van de invoer gold als regel dat alle aanwezige gebruikerssporen dan wel schades aan het voertuig in een Audatex-calculatie samengevat mochten worden en deze geminderd mochten worden op de in het programma Autotelex-Pro bepaalde handelswaarde om met die waardes te komen tot een ander kortingspercentage op de bruto BPM. () De auto zelf kende een vijftal beschadigingen ().

De grille zou vervangen moeten worden en voor de rest zou ook ik prima kunnen leven met de lichte beschadigingen op de auto. () Tegen [medewerker RAMB] is door mij medegedeeld dat de heer [geïntimeerde] kort nadat hij de schademelding contact opnam met mij om te vertellen dat zijn auto gestolen was en om te vragen of ik wist hoe dat dit verder ging.

Ik heb hem verteld dat hij visite zou krijgen van een expert van de ZLM en zeer waarschijnlijk aansluitend van een onderzoeker en dat hij een wachttijd heeft van één maand i.v.m. het mogelijk terugvinden van de auto.” (o) ZLM heeft bij brief d.d. 28 juli 2010 (prod. 10 bij inleidende dagvaarding) aan de raadsman van [geïntimeerde] medegedeeld dat zij geen aanleiding ziet haar standpunt in deze kwestie te wijzigen. (p) De schade-expert van ZLM, [schadeexpert], heeft aan de hand van foto’s, die [register expert] bij de inspectie op 11 november 2008 van de auto heeft gemaakt, de herstelschade van de auto begroot op € 2.790,32 (prod. 28 bij memorie van grieven in principaal appel). (q) [geïntimeerde] is naar aanleiding van een verkeersongeval in 2004 onder meer in 2009 onderzocht door mevrouw drs. [klinisch psycholoog-psychotherapeut], klinisch psycholoog-psychotherapeut en drs. [psychiater], psychiater. Van deze onderzoeken is op 25 maart 2009 een neuropsychologisch rapport en op 6 april 2009 een psychiatrisch rapport opgesteld (prod. 12 bij conclusie van antwoord in reconventie). De medisch adviseur van ZLM, [medisch adviseur], heeft naar aanleiding van deze rapporten ZLM op 26 november 2010 schriftelijk geadviseerd (bijlage bij de brief van mr. Van den Dries d.d. 1 februari 2011).

4.3. [geïntimeerde] heeft ZLM bij inleidende dagvaarding van 2 september 2010 in rechte betrokken en gevorderd dat ZLM zal worden veroordeeld: I de door [geïntimeerde] ingediende schadevordering onder polisnummer [polisnummer 2] in behandeling te nemen en dekking te verlenen c.q. op grond van de verzekeringsovereenkomst over te gaan tot vergoeding van schade; II. de door ZLM gedane registraties van [geïntimeerde] in het incidentenregister, de Stichting CIS en het Verbond van Verzekeraars ongedaan te maken, op straffe van een dwangsom; III. tot betaling aan [geïntimeerde] van de buitengerechtelijke kosten ten bedrage van € 904,00, te vermeerderen met de wettelijke rente en proceskosten.

4.4. ZLM heeft de vorderingen in conventie bestreden en in reconventie gevorderd veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling aan ZLM van bovenvermelde factuur van RAMB van € 3.956,75, te vermeerderen met de wettelijke rente en proceskosten.

4.5. De rechtbank heeft bij het vonnis waarvan beroep de vorderingen in conventie toegewezen. De rechtbank heeft daartoe geoordeeld dat [geïntimeerde] weliswaar de op

44

hem rustende informatieverplichtingen jegens ZLM niet is nagekomen, maar dat in rechte niet is komen vast te staan dat hierbij sprake was van opzet tot misleiding van ZLM. De vordering in reconventie heeft de rechtbank afgewezen omdat deze door ZLM was gebaseerd op artikel 7:941 lid 5 BW (het opzet tot misleiding) en niet op artikel 7:941 lid 3 BW (niet nakoming inlichtingenplicht door de tot uitkering gerechtigde).

4.6. In dit geding gaat het om de vragen i) of [geïntimeerde] toerekenbaar tekort is geschoten in zijn in artikel 7:941 lid 2 BW (en artikel 7 sub a aanhef en onder 4 van de polisvoorwaarden) neergelegde informatieplicht; ii) of schade die ZLM stelt te hebben geleden als gevolg van de beweerde tekortkoming voor vergoeding in aanmerking komt; iii) of deze tekortkoming leidt tot het verval van het recht op uitkering als bedoeld in artikel 7:941 lid 4 BW; en iv) of [geïntimeerde] deze informatieplicht niet is nagekomen met het opzet ZLM te misleiden en het recht op uitkering op de voet van artikel 7:941 lid 5 BW is vervallen.

Met de grieven II tot en met VIII in principaal appel en de “principale grief in reconventie” liggen deze vragen aan het hof ter beantwoording voor. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke bespreking. de informatieplicht 4.7.1 Ingevolge het bepaalde in artikel 7:941 lid 2 BW (en artikel 7 van de polisvoorwaarden) is de verzekeringnemer - [geïntimeerde] - verplicht binnen redelijke termijn de verzekeraar - ZLM - alle inlichtingen en bescheiden te verschaffen welke voor deze van belang zijn om zijn uitkeringsplicht te beoordelen.

4.7.2 Blijkens het door ZLM ingevulde formulier van de telefonische melding van de schade op 1 februari 2010 heeft [geïntimeerde] een aanschafwaarde van de auto genoemd van € 24.000,00, exclusief bpm (zie rov. 4.2. sub d). ZLM heeft naar aanleiding van deze melding [geïntimeerde] bij brief van 1 februari 2010 schriftelijk bericht dat een schademanager van ZLM de toedracht van de diefstal en de waarde van de gestolen auto zou vaststellen, en dat [geïntimeerde] tijdens het bezoek van die schademanager onder meer een bewijs van aankoop en invoerrechten diende te overhandigen (prod. 10, bijlage 3, bij inleidende dagvaarding). [geïntimeerde] ontkent in hoger beroep weliswaar dat hij deze brief destijds heeft ontvangen, doch uit de stellingen van [geïntimeerde] (par. 6 inleidende dagvaarding) blijkt dat in het gesprek dat [geïntimeerde] kort daarna, op 9 februari 2010, met de schademanager van ZLM heeft gehad, is gesproken over het verstrekken van informatie. [geïntimeerde] stelt hier immers dat hij in dit persoonlijk onderhoud tegen de schademanager heeft gezegd dat hij nog steeds weinig gegevens over de door hem aangeschafte auto paraat had. [geïntimeerde] heeft tijdens dit gesprek met de schademanager geen inlichtingen gegeven over en bescheiden heeft verstrekt van de aankoop van de auto en de invoer van de auto in Nederland. Uit het door ZLM opgemaakte meldingsformulier van 1 februari 2010 en de door de schademanager op 9 februari 2010 ingevulde en door [geïntimeerde] ondertekende Diefstalverklaring blijkt immers dat [geïntimeerde] met betrekking tot de aankoop heeft aangegeven dat hij niet weet van wie hij de auto heeft gekocht. Uit deze Diefstalverklaring blijkt voorts dat [geïntimeerde] op 9 februari 2010 een anders aanschafwaarde van de auto heeft opgegeven dan blijkt uit het meldingsformulier van 1 februari 2010, namelijk +/- € 23.000,000, inclusief btw en bpm.

Vaststaat dat in verband met de invoer van de auto [register expert] in opdracht van [geïntimeerde] de auto op 10 november 2008 heeft geïnspecteerd en een zogeheten bpm-rapportage heeft opgemaakt, waaruit onder meer blijkt van een door [register expert] vastgestelde dagwaarde van auto, inclusief btw en bpm. Uit de hiervoor vermelde brief van [register expert] van 13 juli 2010, waarvan de juistheid niet door [geïntimeerde] is weersproken, blijkt dat [geïntimeerde] kort na de schademelding contact heeft opgenomen met [register expert] teneinde informatie te krijgen over de gang van zaken na een schademelding. Als niet weersproken staat vast dat [geïntimeerde] tijdens het gesprek met de schademanager op 9 februari 2010 noch in het gesprek met [medewerker RAMB] van RAMB op 11 maart 2010 omtrent de door

45

[register expert] op 10 november 2008 verrichte inspectie inlichtingen heeft verstrekt en evenmin melding heeft gemaakt van zijn contacten met [register expert] kort na de schademelding.

Vaststaat dat eerst als gevolg van het onderzoek door RAMB bij het Keuringsstation en de Douane te Veldhoven de door de Douane gemaakte bpm-berekening en het inspectierapport van [register expert] (inclusief de door hem gemaakte foto’s van de auto) boven tafel zijn gekomen. Uit deze bpm-berekening blijkt dat [geïntimeerde] voor bpm een bedrag van € 2.308,00 heeft betaald.

Vaststaat voorts dat [geïntimeerde] pas naar aanleiding van de brief van ZLM van 31 maart 2010, waarin zij de rechtmatigheid van de schademelding aan de orde stelde, bij brief van 14 april 2010 alsnog de koopovereenkomst en het APK-keuringsrapport van Autobedrijf de Vlasroot van 15 januari 2009 heeft overgelegd. Uit deze koopovereenkomst blijkt dat [geïntimeerde] aan de verkoper een bedrag van € 12.500,00 heeft betaald, zodat de totale aanschafwaarde van de auto inclusief bpm € 14.808,00 bedroeg, welk bedrag aanzienlijk lager is dan de eerder door [geïntimeerde] genoemde bedragen.

Tenslotte staat vast dat raadsman van [geïntimeerde], nadat ZLM bij brief van 3 mei 2010 had medegedeeld dat gezien de opzettelijke schending van de informatieplicht het recht op uitkering was vervallen, bij brief van 16 juli 2010 aan ZLM het telefoonnummer van de verkoper van de auto heeft verstrekt, dat [geïntimeerde] via zijn telefoonprovider had opgevraagd.

4.7.3 Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] door voormeld handelen de in artikel 7:941 lid 2 BW (en de in de poliswaarden) op hem rustende verplichting om de verzekeraar de benodigde inlichtingen en bescheiden te verschaffen, geschonden. Uit het vorenstaande blijkt immers dat [geïntimeerde] aanvankelijk geen (verifieerbare) inlichtingen heeft verstrekt over onder meer de aanschafwaarde van de auto en de persoon van de verkoper, dat [geïntimeerde] aan ZLM (tot tweemaal toe) een onjuiste opgave heeft gedaan van de aanschafwaarde van de auto, dat hij de schademanager van ZLM noch RAMB heeft geïnformeerd dat de auto in verband met de invoer in Nederland op 10 november 2008 door [register expert] was geïnspecteerd, terwijl [geïntimeerde] wel terstond na de diefstal met [register expert] contact heeft gezocht en bovendien over een koopovereenkomst beschikte. [geïntimeerde] heeft bij gelegenheid van de in eerste aanleg gehouden comparitie van partijen ook toegegeven dat hij zijn verplichtingen als verzekeringnemer tegenover ZLM bij de schademelding niet voldoende is nagekomen.

Het feit dat [geïntimeerde] heeft verzuimd aan ZLM inlichtingen en bescheiden te verschaffen die ZLM in staat zouden stellen de uitkeringsplicht te beoordelen, terwijl [geïntimeerde] over die informatie beschikte en bovendien onjuiste informatie heeft verstrekt, houdt dan tevens in dat hij niet heeft voldaan aan zijn verplichting om deze informatie binnen redelijke termijn aan ZLM te verschaffen.

4.7.4 [geïntimeerde] heeft in hoger beroep (in voorwaardelijk incidenteel appel) gesteld dat hij zowel aan ZLM als aan RAMB melding heeft gemaakt van zijn geheugen- en gehoorproblemen, en dat, naar het hof begrijpt, de tekortkoming om die reden niet aan hem kan worden toegerekend. Het hof acht deze stelling, zonder nadere toelichting die ontbreekt, niet verenigbaar en ook in strijd met de eerdere door [geïntimeerde] in de conclusie van antwoord in reconventie ingenomen stelling (par. 23) dat hij uit schaamte over zijn fysieke en geestelijke gesteldheid hieromtrent geen mededelingen heeft aan ZLM en RAMB, en dat hij eerst tijdens deze procedure (na de conclusie van antwoord in conventie van ZLM) zijn advocaat en ZLM heeft geïnformeerd over zijn fysieke en psychische toestand en zijn geheugenverlies.

4.7.5 Nu [geïntimeerde] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de op hem rustende informatieplicht dient hij de schade te vergoeden die ZLM als gevolg hiervan heeft geleden. ZLM heeft gesteld dat zij als gevolg van de tekortkoming van [geïntimeerde] genoodzaakt was een extern onderzoek te laten verrichten en dat de door haar ter zake aan RAMB betaalde kosten van € 3.956,75 door [geïntimeerde] vergoed

46

dienen te worden.

4.7.6 Vooropgesteld dient te worden dat de schadevergoedingsplicht, anders dan ZLM kennelijk veronderstelt, moet worden beoordeeld aan de hand van het bepaalde in artikel 6:74 BW en verder, en niet op de voet van artikel 7:941 lid 3 BW. Laatstgenoemd artikel gaat immers over de tot uitkering gerechtigde als bedoeld in artikel 7:926 lid 2 BW. Vaststaat dat ZLM zowel op 1 februari als op 9 februari 2010 [geïntimeerde] heeft verzocht om een bewijs van aankoop van de auto en van de invoerrechten. Vaststaat dat [geïntimeerde] aan ZLM ter zake niet of nauwelijks (en bovendien onjuiste) inlichtingen heeft verstrekt en dat hij ZLM toen heeft medegedeeld dat hij niet wist van wie hij de auto had gekocht en dat hij geen gegevens paraat had. Naar het oordeel van het hof schoot [geïntimeerde] aldus in de nakoming van zijn informatieplicht ex 7:941 lid 2 BW onherstelbaar tekort, althans mocht ZLM uit deze mededelingen van [geïntimeerde] afleiden dat [geïntimeerde] in nakoming van zijn informatieplicht ex 7:941 lid 2 BW tekort zou schieten, zodat het verzuim op dat moment zonder ingebrekestelling is ingetreden.

Nu ZLM naar aanleiding van het tekortschieten van [geïntimeerde] genoodzaakt was een extern onderzoek te laten verrichten naar de schadeclaim van [geïntimeerde], dient [geïntimeerde] de schade die ZLM daardoor heeft geleden te vergoeden. Gelet op de omvang en de aard van de door RAMB verrichte werkzaamheden, zoals blijkt uit haar onderzoekrapport van 23 maart 2010, acht het hof de door ZLM gevorderde schadevergoeding van € 3.956,75, die RAMB ter zake die werkzaamheden op 24 maart 2010 aan ZLM in rekening heeft gebracht, redelijk. Deze vordering wordt derhalve toegewezen. [geïntimeerde] heeft geen verweer gevoerd tegen de gevorderde wettelijke rente vanaf 24 maart 2010, zodat ook dit deel van de vordering voor toewijzing gereed ligt.

4.7.7 ZLM heeft gesteld dat wegens niet nakoming door [geïntimeerde] van de in artikel 7:941 lid 2 BW neergelegde verplichting ZLM in een redelijk belang is geschaad en dat zulks leidt tot het verval van het recht op een uitkering als bedoeld in artikel 7:941 lid 4 BW. In artikel 7:941 lid 4 BW is bepaald dat de verzekeraar het vervallen van het recht op uitkering wegens schending van bedoelde verplichtingen kan bedingen voor het geval hij wegens niet nakoming van deze verplichtingen in een redelijk belang is geschaad. ZLM beroept zich kennelijk op artikel 5 aanhef en sub f van de polisvoorwaarden waarin is bepaald dat het recht op uitkering vervalt indien de verzekerde zijn in de polisvoorwaarden neergelegde verplichtingen niet nakomt en de verzekerde daardoor de belangen van de maatschappij schaadt.

ZLM heeft ter zake gesteld dat zij door het handelen van [geïntimeerde] is geschaad in een financieel belang omdat zij door toedoen van [geïntimeerde] externe onderzoekskosten heeft moeten maken. ZLM stelt voorts te zijn geschaad in het belang van de verzekeraar vertrouwen te kunnen stellen in haar verzekeringnemer bij het melden van een diefstalschade waarbij de verzekeraar afhankelijk is van tijdige en een deugdelijk nakoming van de informatieplicht door de verzekeringnemer. ZLM stelt verder dat het commerciële belang van ZLM is geschaad omdat zij door toedoen van [geïntimeerde] de schade niet zoals doen gebruikelijk snel heeft kunnen afhandelen.

De belangen waarin ZLM stelt te zijn geschaad kunnen naar het oordeel van het hof niet worden aangemerkt als een belangenbenadeling als bedoeld in artikel 7:941 lid 4 BW. Voor het aannemen van belangenbenadeling is vereist dat de verzekeraar als gevolg van de niet nakoming van de op de verzekerde rustende informatieplicht daadwerkelijk in een ongunstiger positie is gebracht en dat de verzekeraar, op wie ter zake de stelplicht en de bewijslast rust, daartoe op het concrete geval toegesneden feiten en omstandigheden moet aandragen (HR 5 oktober 2007, NJ 2008, 57). Het hof heeft hiervoor reeds geoordeeld dat de door ZLM gemaakt externe onderzoekkosten voor vergoeding in aanmerking komen, zodat van een schending van het financieel belang van ZLM geen sprake is. Nu ZLM voor het overige geen feiten en omstandigheden heeft aangedragen die het vermoeden rechtvaardigen dat zij door het handelen van [geïntimeerde]

47

daadwerkelijk in een ongunstiger positie is gebracht, wordt het beroep op het vervallen van het recht op uitkering als bedoeld in artikel 7:941 lid 4 BW verworpen. het opzet tot misleiding 4.8.1 In artikel 7:941 lid 5 BW is bepaald dat het recht op uitkering vervalt indien de verzekeringsnemer een verplichting als bedoeld in leden 1 en 2 niet is nagekomen met het opzet de verzekeraar te misleiden, behoudens voor zover de misleiding het verval van het recht op uitkering niet rechtvaardigt.

4.8.2 In 4.7.2 en 4.7.3 is reeds uiteengezet dat [geïntimeerde] zijn verplichting als bedoeld in artikel 7:941 lid 2 (en artikel 7 van de polisvoorwaarden) niet is nagekomen.

Thans ligt ter beantwoording voor de vraag of het handelen van [geïntimeerde] was ingegeven door het opzet tot misleiden van de verzekeraar. De stelplicht en bewijslast ter zake rust op ZLM. 4.8.3 ZLM heeft gesteld dat [geïntimeerde] alle in de processtukken genoemde informatie heeft verzwegen en achtergehouden en dat hij bij herhaling een foutief beeld heeft geschetst van de aankoopprijs, de uitvoering van de auto, de tellerstand, het onderhoud en de staat van de auto teneinde ZLM te misleiden omtrent de hoogte van de dagwaarde van de auto ten tijde van de diefstal en daarmee ZLM ertoe te bewegen een hogere uitkering te verkrijgen. [geïntimeerde] heeft zulks gemotiveerd bestreden.

4.8.4.1 De uitvoering van de auto.

Uit het door ZLM op 1 februari 2010 opgemaakte meldingsformulier en de door de schademanager van ZLM op 9 februari 2010 ingevulde Diefstalverklaring blijkt dat [geïntimeerde] onder “Gegevens voertuig” respectievelijk “Meeruitvoering” heeft aangegeven dat de auto (al) zeer compleet is (af fabriek).

Uit het inspectierapport van [register expert] van 11 november 2008 blijkt weliswaar dat in de auto nogal wat standaards/accessoires ontbraken, doch uit dit rapport blijkt tevens dat de auto dermate was voorzien van (andere) accessoires (zie hiervoor rov. 4.2. sub j) dat niet kan worden gezegd dat [geïntimeerde] door zijn mededeling dat de auto al zeer compleet was ZLM op dit punt onjuist heeft geïnformeerd. Bovendien zijn in de Diefstalverklaring geen accessoires vermeld die blijkens het rapport van [register expert] zouden ontbreken.

4.8.4.2 De tellerstand van de auto ten tijde van de aankoop.

Vaststaat dat [geïntimeerde] bij het opmaken van de Diefstalverklaring heeft aangegeven dat de auto bij aankoop circa 80.000 km op de teller had staan.

Het standpunt van ZLM dat uit de verklaringen van zowel [autobedrijf] als [register expert] blijkt dat de teller in de auto miles aangaf, deelt het hof niet. [register expert] schrijft in zijn brief van 13 juli 2010, onder verwijzing naar het opnamerapport, immers nadrukkelijk dat hij in zijn inspectierapport van 10 november 2008 abusievelijk een tellerstand heeft vermeld van 79.500 miles in plaats van 79.621 kilometers. De heer [medewerker keuringsstation] van het Keuringsstation te Veldhoven heeft blijkens de rapportage van RAMB (pag. 20) verklaard dat op de betreffende keuringsformulieren een kilometerstand is genoteerd van 79.919 en dat in het geval de auto zou zijn voorzien van een milesregistratie dit normalerwijze op de formulieren zou zijn vermeld. Ook in de koopovereenkomst en het APK-keuringsrapport van 15 januari 2009 is melding gemaakt van een kilometerstand van 80.000 respectievelijk 82.365. De door [autobedrijf] aan RAMB afgelegde verklaring (pag. 28 van het rapport van RAMB) dat de gereden afstand werd aangegeven in miles, en het feit dat auto kennelijk een Amerikaanse uitvoering betreft, is gelet op de andersluidende verklaringen van [register expert] en [medewerker keuringsstation], de inhoud van de koopovereenkomst en het APK-keuringsrapport van 15 januari 2009 onvoldoende om aan te nemen dat [geïntimeerde] op dit punt (bewust) onjuiste informatie heeft verschaft.

4.8.4.3 Het onderhoud van de auto.

48

Uit het meldingsformulier van 1 februari 2010 en de Diefstalverklaring van 9 februari 2010 blijkt dat [geïntimeerde] heeft aangegeven dat de auto na de aankoop in november 2008 nog geen onderhoudsbeurt had gehad. [geïntimeerde] heeft echter op 12 maart 2010 aan RAMB medegedeeld dat de auto op 15 januari 2009 bij Autobedrijf [autobedrijf] een APK-keuring had gehad en dat de auto bij dit bedrijf ook een onderhoudsbeurt had gehad. [autobedrijf], die vervolgens door RAMB is benaderd, heeft verklaard (pag. 28 van het rapport van RAMB) dat de auto een of twee keer bij zijn bedrijf in onderhoud is geweest in verband met problemen met de verlichting, maar dat er verder geen bijzonderheden waren.

Uit het voorgaande blijkt weliswaar dat [geïntimeerde] aanvankelijk onjuiste informatie heeft verstrekt met betrekking tot het verrichte onderhoud, doch ZLM heeft niet nader onderbouwd dat [geïntimeerde] ter zake het onderhoud aanvankelijk onjuiste informatie heeft verstrekt met het opzet ZLM te misleiden. Uit de verklaring van [autobedrijf] blijkt dat bij de onderhoudsbeurt niet is gebleken van bijzonderheden, zodat zonder toelichting van ZLM ook niet valt in te zien dat [geïntimeerde] bewust onjuiste informatie heeft verstrekt teneinde ZLM te misleiden over de staat van onderhoud van de auto om een hogere uitkering te krijgen.

4.8.4.4 De staat van de auto.

Uit het meldingsformulier van 1 februari 2010 blijkt dat [geïntimeerde] bij de melding heeft medegedeeld dat de auto in goede staat was. Op de Diefstalverklaring van 9 februari 2010 is onder het kopje “Staat van het voertuig ten tijde van diefstal” vermeld dat de algemene staat van het voertuig “Zeer goed” was en is op de vragen of het voertuig eerder schade heeft gehad en of er sprake was van lakschade of deuken steeds “Nee” vermeld. Uit het inspectierapport van [register expert] blijkt evenwel dat [register expert] bij de inspectie van auto op 10 november 2008 rondom de auto wat schades, afkomstig van lichte aanrijdingen, heeft geconstateerd en dat [register expert] de te herstellen schade heeft begroot op € 5.347,79. Uit dit rapport blijkt voorts dat volgens [register expert] de auto, behoudens de schades, in een redelijke staat was. [register expert] heeft jegens RAMB verklaard (pag. 23 van het rapport van RAMB) dat het door hem in zijn inspectierapport vastgestelde schadebedrag, naar het hof begrijpt in verband met de vaststelling van de bpm, was overtrokken en dat de schade voor een bedrag tussen de € 1.200,00 en € 2.500,000 hersteld zou kunnen worden. De door ZLM ingeschakelde schade-expert heeft de schade aan de auto aan de hand van de door [register expert] verstrekte foto’s begroot op een bedrag van € 2.790,32, inclusief btw.

Gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde] de door [register expert] bij de inspectie op 10 november 2008 geconstateerde beschadigingen nadien heeft hersteld, zodat aangenomen kan worden dat deze beschadigingen ten tijde van de diefstal op 29 januari 2010 nog immer aanwezig waren. Dit betekent echter niet dat [geïntimeerde] ten aanzien van de staat van de auto ten tijde van de aankoop en de diefstal een onjuiste opgave heeft gedaan. Gelet op de beperkte aard en de omvang van de schade, in aanmerking nemende de conclusie van [register expert] dat de auto behoudens de schades in een redelijke staat was, terwijl het hier een tweedehands auto betrof, kan niet worden geoordeeld dat [geïntimeerde] door “goede staat” in te vullen het opzet heeft gehad om ZLM te misleiden. Ook indien deze onjuiste opgave wordt bezien in samenhang met de hierna te bespreken door [geïntimeerde] herhaalde malen gedane onjuiste opgave van de aankoopprijs van de auto, is het hof van oordeel dat de stelling van ZLM, dat uit het handelen van [geïntimeerde] kan worden afgeleid dat er sprake is van het opzet tot misleiden van ZLM, niet is komen vast te staan.

4.8.4.5 De aanschafwaarde van de auto.

Uit hetgeen het hof hiervoor in 4.7.2 en 4.7.3 heeft overwogen blijkt dat [geïntimeerde] ten aanzien van de aanschafwaarde van de auto tekort is geschoten in de nakoming van zijn inlichtingenplicht, doordat hij aanvankelijk niet of nauwelijks inlichtingen heeft verstrekt en hij bovendien tot tweemaal toe ZLM onjuiste inlichtingen heeft verschaft met betrekking tot de aanschafwaarde van de auto. Ook de door [geïntimeerde] gedane opgave van de aanschafwaarde aan RAMB op 11 maart 2010 was onjuist. Uit het

49

onderzoek van RAMB en de koopovereenkomst bleek immers dat de totale aanschafwaarde van de auto inclusief bpm € 14.808,00 bedroeg, welk bedrag aanzienlijk lager is dan de eerder door [geïntimeerde] op 1 februari 2010, 9 februari 2010 en 11 maart 2010 genoemde bedragen van € 24.000,00, exclusief bpm respectievelijk +/- € 23.000, inclusief btw en bpm respectievelijk € 18.000,00 of € 18.500, exclusief bpm.

4.8.5 [geïntimeerde] heeft ten aanzien van het feit dat hij tekort is geschoten in de nakoming van zijn informatieplicht en tevens herhaalde malen een onjuiste aanschafwaarde heeft genoemd zowel in eerste aanleg als in het principaal en voorwaardelijk incidenteel appel het volgende aangevoerd. [geïntimeerde] stelt dat hij als gevolg van een auto-ongeval in 2004 aan geheugen- en concentratiestoornissen lijdt en dat hij daardoor niet meer in staat is feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan in het verleden op deugdelijke wijze te reproduceren. [geïntimeerde] stelt dat hij als gevolg van deze problematiek in februari en maart 2010 niet meer wist welk bedrag hij in november 2008 voor de auto had betaald, dat hij de aanschafwaarde van de auto heeft geschat en zich daarbij heeft gebaseerd op de waarde van vergelijkbare auto’s, dat hij meende dat de aanschafwaarde ook niet relevant was omdat de verzekeraar de dagwaarde van de auto uitkeert, dat hij niet meer de naam wist van degene van wie hij de auto had gekocht en evenmin dat hij nog een kopie van de gesloten koopovereenkomst van de auto in bezit had en dat de koopovereenkomst eerst door hulp van zijn vrouw, die de zakelijke en de privéadministratie bijhoudt, boven tafel is gekomen.

4.8.6 Naar het oordeel van het hof kan gelet op de omstandigheden van dit geval aan door [geïntimeerde] gedane onvolledige en bovendien onjuiste opgave van de aanschafwaarde van de auto niet de conclusie worden verbonden dat [geïntimeerde] het opzet heeft gehad ZLM te misleiden ter verkrijging van een hogere uitkering. In dit verband is van belang dat, zoals blijkt uit de rapporten van psychiater drs. [psychiater] d.d. 8 april 2009 en van klinisch psycholoog-psychotherapeut drs. [klinisch psycholoogpsychotherapeut] d.d. 25 maart 2009, [geïntimeerde] (mede) als gevolg van een autoongeval in 2004 lijdt aan concentratiestoornissen, problemen met het (korte termijn) geheugen, een depressieve stoornis en gehoorsproblematiek.

Uit het rapport van drs. [psychiater] (pag. 5) blijkt dat gedurende het psychiatrische onderzoek van ruim twee uur de concentratie duidelijk afneemt en dat het geheugen van [geïntimeerde] parten speelt met betrekking tot een redelijke weergave van alle feiten en gebeurtenissen in de afgelopen jaren. Drs. [klinisch psycholoog-psychotherapeut], die ten behoeve van het meten van het geheugen van [geïntimeerde] testen heeft afgenomen, schrijft in haar rapport (pag. 5, 6 en 7) dat het korte-termijn geheugen is verminderd in die zin dat [geïntimeerde] veel herhaling nodig heeft om informatie in te prenten, dat het vasthouden en bewerken van nieuwe informatie moeite kost en dat sprake is van gestoorde geheugen- en aandachtfuncties passend bij het ongeval dat [geïntimeerde] in 2004 heeft doorgemaakt (pag. 8).

Niet valt uit te sluiten dat [geïntimeerde], gelijk hij stelt, als gevolg van de bij hem aanwezige geheugenproblematiek zich in februari en maart 2010 niet meer alle feiten en omstandigheden kon herinneren met betrekking tot de aankoop van de auto in november 2008 en de door hem betaalde aanschafprijs. In dit licht bezien kan niet worden aangenomen dat hij aan ZLM bewust onvolledige en onjuiste informatie heeft verstrekt met het opzet de verzekeraar te misleiden als bedoeld in artikel 7:941 lid 5 BW. De conclusie van de medisch adviseur van ZLM van 26 november 2010 dat de rapportages van drs. [psychiater] en drs. [klinisch psycholoog-psychotherapeut] geen medische verklaring geven voor het gedrag van [geïntimeerde] inzake de verzekeringsclaim acht het hof in elk onvoldoende om aan te nemen dat de geheugenproblematiek zoals omschreven door de medisch deskundigen niet debet is geweest aan de tekortkomingen van [geïntimeerde] in dezen. In elk geval is, gelet op deze rapportages, zonder nadere toelichting van ZLM die ontbreekt, niet gebleken van het vereiste opzet tot misleiding.

4.8.7. Nu ZLM geen andere feiten en omstandigheden heeft gesteld die, indien bewezen,

50

het vermoeden rechtvaardigen dat [geïntimeerde] de op hem rustende informatieplicht jegens ZLM niet is nagekomen met het opzet ZLM te misleiden, zal aan het door ZLM gedane bewijsaanbod als niet ter zake dienend worden voorbijgegaan. slotsom 4.9. Uit al het voorgaande volgt dat grieven I tot en met VIII in principaal appel falen en dat “de principale grief in reconventie” slaagt. De in voorwaardelijk incidenteel appel vervatte grieven falen voor zover deze zijn gericht tegen “de principale grief in reconventie” en slagen voor het overige.

Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd voor zover gewezen in reconventie, en in conventie worden bekrachtigd.

ZLM zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in principaal appel worden veroordeeld in de proceskosten van het principaal appel. De kosten van het voorwaardelijk incidenteel appel zullen worden gecompenseerd op de wijze als in het dictum is vermeld.

5. De uitspraak Het hof: op het principaal en voorwaardelijk incidenteel appel vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover de door ZLM in reconventie gevorderde schadevergoeding van € 3.956,75, vermeerderd de wettelijke rente vanaf 24 maart 2010 is afgewezen en ZLM is veroordeeld in de proceskosten in reconventie; en in zoverre opnieuw rechtdoende: veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan ZLM van een bedrag van € 3.956,75, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 24 maart 2010 tot aan de dag van voldoening; veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van de reconventie, aan de zijde van ZLM tot op heden begroot op nihil aan verschotten en op € 384,00 aan salaris advocaat; bekrachtigt het vonnis voor het overige; verklaart voormelde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; veroordeelt ZLM in de proceskosten van het principaal appel, welke kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] worden begroot op € 284,00 aan verschotten en op € 894,00 aan salaris advocaat; compenseert de proceskosten in het voorwaardelijk incidenteel appel in die zin dat ieder der partij de eigen proceskosten draagt.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.N.M. Antens, S. Riemens en M. Beekhoven van den Boezem en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 29 januari 2013.

51

RAV 2013/28: Vervalbeding. Is de verzekeraar geschaad in een redelijk belang als bedoeld in art. 7:941 lid 4 BW?

Instantie:

Hof Leeuwarden

Datum:

13 november 2012

Magistraten: Mrs. H. de Hek, L. Groefsema, A.M. Koene Zaaknr:

200.098.557/01

Conclusie:

-

Noot: -

Roepnaam:

Brondocumenten:

LJN:

BY3166 -

Uitspraak, Hof Leeuwarden, 13‑11‑2012

Wetingang: BW art. 7:941 Brondocument: Hof Leeuwarden, 13-11-2012, nr 200.098.557/01 Snel naar:

EssentieSamenvattingZie ookWenkPartij(en)Uitspraak

Essentie Naar boven Vervalbeding.

Is de verzekeraar geschaad in een redelijk belang als bedoeld in art. 7:941 lid 4 BW? Samenvatting Naar boven De zoon (die overigens uit huis geplaatst is) van verzekerde is samen met een vriend gaan joyriden met de camper van verzekerde, tijdens diens afwezigheid. De camper is in botsing gekomen met een tankeenheid van een tankstation aan een snelweg. Shell, de eigenaar van het tankstation, heeft haar schade verhaald op het Waarborgfonds. Het Waarborgfonds heeft vervolgens de schade willen verhalen op de verzekerde en zijn zoon. In die procedure heeft verzekerde te kennen gegeven dat de camper was verzekerd bij ASR. ASR heeft het Waarborgfonds schadeloos gesteld. Vervolgens heeft ASR verzekerde en zijn zoon aansprakelijk gesteld voor de vergoede schade. ASR stelt zich op het standpunt dat het ongeval niet tijdig gemeld is en dat het recht op uitkering daardoor is komen te vervallen.

De rechtbank heeft de vorderingen van ASR grotendeels toegewezen. Verzekerde stelt zich in hoger beroep op het standpunt dat ASR niet in een redelijk belang is geschaad als bedoeld in art. 7:941 lid 4 BW. Hof: ASR is wel degelijk in een redelijk belang geschaad. ASR is niet alleen geconfronteerd met een hogere schadelast, maar zij is ook beperkt in haar mogelijkheid regres te nemen (op de vriend van de zoon van verzekerde, die mogelijk de camper heeft bestuurd). De door verzekerde verdedigde proportionele korting naar redelijkheid en billijkheid op de te vergoeden schade is volgens het hof door verzekerde onvoldoende gemotiveerd, zodat het hof aan deze stelling voorbij gaat.

52

Zie ook Naar boven Zie ook: • HR 17 februari 2006, NJ 2006/378 m.nt. MMM, LJN AU9717 (Polygram); • HR 5 oktober 2007, RAV 2007/59, LJN BA9705 (Winterthur c.s./Tros); • Hof 's-Gravenhage 27 juli 2009, RAV 2009/110, LJN BJ7335; • Hof 's-Hertogenbosch 19 april 2011, RAV 2011/81, LJN BQ2296; • J.H. Wansink, N. van Tiggele-Van der Velde & F.R. Salomons, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht. 7. Bijzondere overeenkomsten.

Deel IX. Verzekering, Deventer: Kluwer 2012, nr. 311-313.

Zie anders: • Rb. Rotterdam 3 september 2008, LJN BG0793 (Friesland Bank/AIG): de rechtbank wijst het beroep op te late melding af omdat zonder nadere toelichting — die niet is verstrekt — niet valt in te zien dat verzekeraar na de melding geen zinvolle (regres)actie meer had kunnen ondernemen. Dat zij dat toen niet heeft gedaan, komt voor haar risico, aldus de rechtbank.

Wenk Naar boven Wenk: Het hof geeft onder verwijzing naar de Parlementaire Geschiedenis en jurisprudentie een samenvatting van de stand van zaken ten aanzien van art. 7:941 BW en het daarin bedoelde redelijk belang van een verzekeraar.

Het hof wijkt niet af van de in de Parlementaire Geschiedenis en jurisprudentie gevormde uitgangspunten ter zake van de stelplicht en bewijslast in het kader van dit artikel. Het is de verzekeraar die bij een beroep op een vervalbeding dient te stellen (en — bij voldoende gemotiveerde betwisting — dient te bewijzen) dat hij in een redelijk belang is geschaad.

De vraag wanneer de verzekeraar dan in een redelijk belang is geschaad, is in de Parlementaire Geschiedenis aldus beantwoord dat art. 7:941 lid 4 BW aansluit bij de ‘redelijk belang’-jurisprudentie zoals deze zich heeft ontwikkeld sinds het arrest Twaalfhoven/Railway Passengers (HR 29 mei 1970, NJ 1970/435) voor zover daarin tot uitdrukking is gebracht dat aan het vereiste dat de verzekeraar in een redelijk belang is

53

geschaad niet is voldaan door het enkele feit dat de verzekeraar, door de niet-nakoming of niet-tijdige nakoming van de meldings- en inlichtingenplicht, de mogelijkheid is onthouden om tijdig zelfstandig onderzoek te doen en om feiten en omstandigheden te verzamelen die van belang kunnen zijn voor de dekkingsvraag (zie Kamerstukken I 2005/06, 30 137, C, p. 7). De verzekeraar zal dan ook op het concrete geval toegesneden feiten en omstandigheden moeten aandragen die het vermoeden rechtvaardigen dat het missen van de hiervoor bedoelde mogelijkheden de verzekeraar ook daadwerkelijk in een ongunstiger positie hebben gebracht (zie onder ‘Zie ook’ Asser/Wansink, Van Tiggele & Salomons 7-IX* 2012/311).

Het hof komt in de voorliggende zaak tot het oordeel dat de verzekeraar wel degelijk in een redelijk belang is geschaad door de te late melding, onder meer omdat haar hierdoor de mogelijkheid zou zijn onthouden een regresrecht uit te oefenen op een betrokkene.

Onder ‘Zie anders’ is een vonnis van de Rechtbank Rotterdam (3 september 2008, LJN BG0793 (Friesland Bank/AIG)) vermeld waarin werd overwogen dat zonder nadere toelichting — die niet is verstrekt — niet valt in te zien dat de verzekeraar na de melding niet alsnog een regresactie had kunnen ondernemen. Dat zij dat toen niet heeft gedaan, komt voor haar risico, aldus de rechtbank in die zaak. Het feit dat het hof in de hier besproken zaak tot een ander oordeel komt, heeft er waarschijnlijk mee te maken dat door de verzekerde kennelijk niet is bestreden dat ASR, door het achterwege laten van de melding, de mogelijkheid is onthouden een regresrecht uit te oefenen (zie rov. 12 van het arrest). Had verzekerde dat wel gedaan, dan zou dit mogelijk hebben geleid tot een andere uitkomst.

Nu het hof tot het oordeel komt dat de verzekeraar in een redelijk belang is geschaad, kon de verzekeraar zich met succes beroepen op het verval van het recht op uitkering.

Kennelijk had verzekerde onvoldoende aangevoerd om tot het oordeel te komen dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid algeheel verval van het recht op uitkering in de gegeven omstandigheden onaanvaardbaar zou zijn, omdat slechts sprake zou zijn van een belangenbenadeling die vanwege haar aard en/of omvang naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid slechts rechtvaardigt een proportionele korting op de te vergoeden schade toe te passen, dan wel ingeval de belangenbenadeling eenvoudig is te kwantificeren, het bedrag daarvan op de uitkering aan de verzekerde in mindering te brengen (zie onder ‘Zie ook’ de uitspraak van de Hoge Raad van 17 februari 2006, NJ 2006/378 m.nt. MMM (Polygram)).

Partij(en) Naar boven A, appellant in het principaal appel en geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel appel, in eerste aanleg: gedaagde, adv. mr. J.J. de Vries, tegen ASR Schadeverzekeringen N.V., te Utrecht, geïntimeerde in het principaal appel en appellante in het voorwaardelijk incidenteel appel, in eerste aanleg: eiseres, adv. mr.

C.P. Robben.

Uitspraak Naar boven Hof: (...)

54

De beoordeling

De vaststaande feiten

1.

Niet in geschil zijn de tussen partijen vaststaande feiten, zoals deze in voormeld vonnis door de rechtbank onder 2 (2.1 tot en met 2.9) zijn vermeld. Deze feiten zijn als volgt.

2.1.

A jr., geboren in 1987, is de zoon van appellant.

2.2.

Bij beslissing van 28 januari 2004 heeft de kinderrechter van de rechtbank Leeuwarden machtiging verleend tot uithuisplaatsing van A jr. in een residentiële voorziening, met ingang van 30 januari 2004 tot 30 januari 2005. Bij beslissing van gelijke datum heeft de kinderrechter van deze rechtbank de termijn van ondertoezichtstelling van A jr. verlengd, met ingang van 30 januari 2004 tot 30 januari 2005, met handhaving van Ambulante Jeugdbescherming en Jeugdhulpverlening van het Leger des Heils te Leeuwarden als gezinsvoogdij-instelling.

2.3.

Appellant was in 2004 eigenaar van een camper van het type Fiat Ducato, met het kenteken (...) (hierna te noemen: de camper). De camper stond op naam van appellant geregistreerd en was ingevolge de Wet Aansprakelijkheidverzekering Motorrijtuigen (hierna te noemen: WAM) verzekerd bij ASR. Op deze verzekering waren de destijds door ASR gehanteerde polisvoorwaarden van toepassing, waarin onder meer is bepaald: “Artikel 10 Aanvullende uitsluitingen (…) Naast de uitsluitingen die in de Algemene Voorwaarden zijn opgenomen, gelden de volgende bepalingen. Wij verlenen geen dekking die is ontstaan: (…)

13. Verhaal op de verzekerde Het is mogelijk dat wij volgens de W.A.M., een overeenkomende buitenlandse wet of op grond van deze verzekering kosten moeten vergoeden die wij op grond van een uitsluiting niet zouden hebben vergoed. In dat geval hebben wij het recht het bedrag van de schade en kosten te verhalen op de verzekerde voor wie de uitsluiting geldt.

Voorts was in de destijds op de verzekering van toepassing zijnde Algemene Voorwaarden van ASR bepaald: Schademelding

55

Als er een gebeurtenis plaatsvindt, die voor ons een aanleiding kan zijn om een uitkering te doen, moet u die gebeurtenis zo spoedig mogelijk bij ons melden. Dat doet u door ons een volledig ingevuld schadeformulier toe te zenden, dat de verzekerde heeft ondertekend. Ook moet u ons zo spoedig mogelijk alle informatie en stukken toesturen die betrekking hebben op de gebeurtenis of de schade.

Verplichtingen

Zowel in de Algemene Voorwaarden als in de Bijzondere Voorwaarden zijn verplichtingen opgenomen. Als een verzekerde niet aan deze verplichtingen voldoet, kan hij zijn recht op hulp, een uitkering of vergoeding van de schade verliezen.”

2.4.

Op of omstreeks 14 augustus 2004 heeft A jr. zich naar zijn ouderlijk huis in (plaats) begeven, waar hij de sleutels van de camper heeft gepakt, waarna hij samen met zijn vriend B (hierna te noemen: B) met de camper is gaan rijden. Zowel A jr. als B waren destijds nog niet in het bezit van een rijbewijs. Zij hebben de camper zonder toestemming van appellant meegenomen.

2.5.

Tijdens de rit met de camper is de camper in botsing gekomen met een tankeenheid van een tankstation aan de A32, ter hoogte van Wirdum. Deze tankeenheid is daardoor beschadigd geraakt. Uit het opgemaakte proces-verbaal van de politie blijkt onder meer dat A jr. ten tijde van het ongeval onder invloed van alcohol verkeerde.

2.6.

Ten tijde van het ongeval bevond appellant zich met zijn echtgenote (die inmiddels is overleden) op vakantie in Slovenië. Zij zijn van het ongeval op de hoogte gesteld.

2.7.

In verband met het herstel van de schade aan het tankstation is door een herstelbedrijf uit Apeldoorn een bedrag van € 12.480,87, te vermeerderen met 19% BTW, in rekening gebracht aan de benadeelde partij, Shell. De Stichting Waarborgfonds Motorverkeer (hierna te noemen: het Waarborgfonds) heeft nadien in totaal een bedrag van € 15.914,86 vergoed aan Shell.

2.8.

Vervolgens heeft het Waarborgfonds getracht om de door hem vergoede schade in rechte op appellant en A jr. te verhalen. In deze procedure heeft appellant bij conclusie van antwoord — onder overlegging van een verklaring ex artikel 34 WAM — aangevoerd dat de camper ten tijde van het ongeval was verzekerd bij ASR en dat de schade door die verzekering wordt gedekt. Vervolgens heeft het Waarborgfonds aan ASR bij brief van 25 april 2008 verzocht om de hoofdvordering, vermeerderd met kosten en wettelijke rente, te vergoeden. ASR heeft als WAM-verzekeraar van de camper het Waarborgfonds schadeloos gesteld door betaling van een bedrag van € 22.522,02.

56

2.9.

Bij brieven van 7 augustus 2009 heeft de advocaat van ASR appellant en A jr. aansprakelijk gesteld voor de door haar aan het Waarborgfonds vergoede schade, voor een bedrag van € 22.522,02. Dit bedrag is in een aparte bijlage bij deze brieven als volgt gespecificeerd: — Schade bemanteling pomp € 12.480,87.

— Sanering vervuilde grond € 3.413,126.

— Kosten CMGL € 114,35 — WR betaald aan Shell € 42,52 — Wettelijke rente, 07-02-2005/22-12-2008 conform uw opgave/berekening € 3.240,96 — Advocaatkosten conform specificaties € 3.330,20 — Totaal € 22.522,02 Het geschil en de beslissing van de rechtbank

3.

ASR heeft gevorderd dat de rechtbank, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, appellant en A jr. hoofdelijk veroordeelt tot betaling van een bedrag van € 22.522,02, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 13 januari 2009, althans vanaf 13 oktober 2009, althans vanaf de dag der dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten ad € 1.158 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, met hoofdelijke veroordeling van appellant en A jr. in de kosten van het geding.

4.

Appellant heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van ASR — bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad — in de kosten van het geding. Zijn zoon, A jr., heeft te kennen gegeven geen verweer (meer) te voeren tegen de vorderingen van ASR.

57

5.

De rechtbank heeft in voormeld vonnis de vordering grotendeels toegewezen. Daartegen richt zich het door appellant ingestelde hoger beroep.

De motivering van de beslissing

6.

In het onderhavige geschil staat artikel 7:941 BW centraal, dat als volgt luidt: "1.

Zodra de verzekeringnemer of de tot uitkering gerechtigde van de verwezenlijking van het risico op de hoogte is, of behoort te zijn, is hij verplicht aan de verzekeraar de verwezenlijking te melden. Dit geschiedt zo spoedig als redelijkerwijs mogelijk is.

2.

De verzekeringnemer en de tot uitkering gerechtigde zijn verplicht binnen redelijke termijn de verzekeraar alle inlichtingen en bescheiden te verschaffen welke voor deze van belang zijn om zijn uitkeringsplicht te beoordelen.

3.

Indien door de tot uitkering gerechtigde een verplichting als bedoeld in de leden 1 of 2 niet is nagekomen, kan de verzekeraar de uitkering verminderen met de schade die hij daardoor lijdt.

4.

De verzekeraar kan het vervallen van het recht op uitkering wegens niet-nakoming van een verplichting als bedoeld in de leden 1 en 2 slechts bedingen voor het geval hij daardoor in een redelijk belang is geschaad.

5.

Het recht op uitkering vervalt indien de verzekeringnemer of de tot uitkering gerechtigde een verplichting als bedoeld in de leden 1 en 2 niet is nagekomen met het opzet de verzekeraar te misleiden, behoudens voor zover deze misleiding het verval van het recht op uitkering niet rechtvaardigt."

7.

De meldingsplicht, zoals in de eerste drie leden van artikel 7:941 BW bepaald, moet worden opgevat als een verbintenis die ingevolge artikel 6:74 BW bij een toerekenbare niet-nakoming tot schadevergoeding verplicht. Op grond van artikel 7:941 leden 3 en 4 BW kan de verzekeraar aan schending van de meldingsplicht de conclusie van verval van het recht op uitkering verbinden voor het geval de verzekeraar in een redelijk belang is geschaad. De toepasselijke polisvoorwaarden voorzien ook in de mogelijkheid van verval.

ASR heeft zich vanwege de niet-melding op verval van het recht op uitkering beroepen.

58

8.

De (enige) grief van appellant is gericht tegen rechtsoverweging 6.8 van voormeld vonnis van 31 augustus 2011 en heeft tot strekking dat ASR niet in een redelijk belang als bedoeld in artikel 7:941 lid 4 BW is geschaad. Onder de voorwaarde dat deze grief slaagt, heeft ASR in incidenteel appel zich beroepen op haar recht van regres ingevolge artikel 15 lid 1 WAM. 9.

Ter toelichting op zijn grief, stelt appellant dat de aansprakelijkheid en de omvang van de schade van het begin af aan duidelijk zijn en niet door hem worden betwist, terwijl dit ook niet door ASR wordt betwist. Aldus had ASR de aansprakelijkheid en schade niet anders vastgesteld, indien ASR eerder op de hoogte was gesteld van de schade (het hof leest: het ongeval). Voorts heeft appellant naar voren gebracht dat Indien er toch sprake zou zijn van enige belangenbenadeling van ASR, dan zou naar redelijkheid en billijkheid een proportionele korting op de te vergoeden schade moeten worden toegepast. Daarbij zou gedacht kunnen worden aan voormelde advocaatkosten ad â‚Ź 3.330,20. Het overige deel van de schade ad â‚Ź 19.191,82 valt dan onder de dekking van de verzekering van appellant bij ASR, aldus appellant. Een en ander is door ASR (voldoende gemotiveerd) weersproken. Dienaangaande overweegt het hof als volgt.

10.

Het vierde lid van artikel 7:941 BW is bij de parlementaire behandeling ervan als volgt toegelicht: "Bij toepassing van het in verzekeringsovereenkomsten gehanteerde alternatief, het verval van het recht op uitkering, is van belang dat deze sanctie een ingrijpend karakter heeft. Dat brengt mee dat aan het vereiste dat de verzekeraar in een redelijk belang is geschaad niet is voldaan door het enkele feit dat de verzekeraar door de niet-nakoming of niet-tijdige nakoming van de meldings- en inlichtingenplicht de mogelijkheid is onthouden om tijdig zelfstandig onderzoek te doen en om feiten en omstandigheden te verzamelen die van belang kunnen zijn voor de dekkingsvraag. Als de benodigde gegevens namelijk toch komen vast te staan en de verzekeraar derhalve door de bemoeilijking van zijn onderzoek niet daadwerkelijk is benadeeld, behoort het vervallen van de uitkering achterwege te blijven. Ten aanzien van de stelplicht (en vervolgens zonodig de bewijslast) in dit verband zou ik er voorshands van willen uitgaan dat het aan de verzekeraar die zich beroept op een beding als bedoeld in lid 4 is om te stellen dat niet is voldaan aan de meldings- en inlichtingenplicht, alsmede - zoals lid 4 dwingendrechtelijk als voorwaarde stelt - dat hij daardoor geschaad is in een redelijk belang, zoals met name het nauwkeurig vaststellen van de door de verzekerde geleden schade. In beginsel zal het vervolgens aan de verzekerde zijn om daartegenover aan te voeren dat de schade niettemin kan worden vastgesteld, zodat het beroep op lid 4 dient te worden gepasseerd. Het zou te ver gaan om van de verzekeraar te vergen dat hij stelt en zo nodig ook bewijst dat de benodigde gegevens niet langs andere weg kunnen worden verkregen. Het is immers aan de verzekeringnemer en/of de verzekerde te wijten dat de verzekeraar de benodigde gegevens niet heeft kunnen verzamelen op de reguliere wijze van een schadevaststelling en toedrachtsonderzoek naar aanleiding van een onverwijlde melding en correcte verstrekking van inlichtingen. Tenslotte onderschrijf ik dat indien door onderzoek van een of meer deskundigen, waarvan de onafhankelijkheid

59

en deskundigheid vaststaan, de oorzaak voor de schade ook voor de verzekeraar vaststaat, de verzekeraar niet zonder meer kan stellen in een redelijk belang te zijn geschaad, enkel omdat hem niet de gelegenheid is geboden om zelf ook door een deskundige onderzoek te laten doen naar de oorzaak van de schade." (Kamerstukken I 2004/05, nr. 19 529, E, blz. 10).

In HR 5 oktober 2007, LJN BA9705, RAV 2007/59 (Winterthur c.s./Tros) heeft de Hoge Raad het volgende overwogen: "Indien de verzekeraar aan wie de verwezenlijking van een verzekerd risico wordt gemeld, zich op een contractueel vervalbeding wenst te beroepen op de grond dat deze melding buiten de in het beding genoemde termijn, en dus te laat, is gedaan, dient hij onder opgave van redenen mede te stellen dat hij door die te late melding in zijn redelijke belangen is geschaad. Het ligt vervolgens op de weg van de verzekerde zoveel mogelijk gemotiveerd te stellen dat en waarom de verzekeraar door die te late melding niet in een redelijk belang is geschaad. Indien de verzekerde zijn betwisting van het verweer van de verzekeraar voldoende heeft gemotiveerd, is het aan laatstgenoemde om te bewijzen dat hij door die te late melding wel degelijk in een redelijk belang is geschaad."

11.

Voor haar stelling dat zij door de niet-melding aan haar van het ongeval door appellant, terwijl zij van dit ongeval pas drieënhalf jaar later op de hoogte kwam op het moment dat Stichting Waarborgfonds Motorverkeer haar aansprakelijk stelde, in een redelijk belang is geschaad, heeft ASR gesteld dat zij daardoor als extra schade de advocaatkosten van dit waarborgfonds alsmede wettelijke rente heeft moeten vergoeden.

Voorts zou — volgens appellant — ook B de desbetreffende camper hebben bestuurd, in verband waarmee ASR niet in staat is geweest om de feitelijke toedracht van het ongeval te onderzoeken; daarmee heeft appellant haar de mogelijkheid onthouden B medeaansprakelijk te houden en dus ook jegens hem een recht van regres uit te oefenen, aldus ASR. 12.

Gelet op de tussen partijen vaststaande feiten is de desbetreffende schade als gevolg van de niet-melding door appellant van het ongeval aan ASR minimaal vermeerderd met de wettelijke rente ad € 3.240.96 en de advocaatkosten ad € 3.330,20. Appellant heeft niet bestreden dat ASR door het achterwege laten van de melding de mogelijkheid is onthouden een regresrecht uit te oefenen op B, zodat daarvan dient te worden uitgegaan. Dit betekent dat, anders dan appellant meent, ASR wel degelijk in een redelijk belang is geschaad door het achterwege laten van een schademelding. ASR is niet alleen geconfronteerd met een hogere schadelast, maar zij is ook beperkt in haar mogelijkheid regres te nemen.

13.

Met betrekking tot de door appellant gestelde proportionele korting op de te vergoeden schade ter hoogte van voormeld bedrag aan advocaatkosten, geldt dat appellant ASR ook de mogelijkheid heeft onthouden B medeaansprakelijk te houden en dus ook jegens hem een recht van regres uit te oefenen. Aldus is ASR in dat geval naar het oordeel van het hof nog steeds in een redelijk belang geschaad. Er resteert geen benadeling die naar

60

haar aard en/of omvang naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid slechts voormelde korting op de te vergoeden schade rechtvaardigt (vgl. HR 17 februari 2006, LJN AU9717, NJ 2006/378 (Royal Sun Alliance c.s./Polygram)). Voormelde proportionele korting is onvoldoende door appellant gemotiveerd. Aldus gaat het hof aan deze stelling voorbij. Dit betekent dat de grief niet slaagt, reden waarom de voorwaarde waaronder ASR haar incidenteel appel heeft ingesteld niet is vervuld. Aldus komt het hof aan behandeling van dit incidenteel appel niet toe.

14.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, faalt de grief. Aldus zal het bestreden vonnis worden bekrachtigd en zal appellant, als de in het ongelijk te stellen partij, worden veroordeeld in de proceskosten (tarief III, 1 punt).

Beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep: bekrachtigt het vonnis, waarvan beroep; veroordeelt appellant, uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten, (...).

61

S&S 2013/25: X-STREAM; — Cascoverzekering; — Golfslag – schade door; — Interpretatie; — Onheil – van buiten komend; — Storm

Instantie:

Hof Leeuwarden

Datum:

29 maart 2011

Magistraten: Mrs F.J. Streppel, R.Ch. Verschuur, Prof. N. van Tiggele-van der Velde Zaaknr:

200.020.326/01

Conclusie:

-

Noot: -

Documenten: Uitspraak, Hof Leeuwarden, 29‑03‑2011

Roepnaam:

-

LJN:

BQ0641

Wetingang: BW art. 7:925 Snel naar:

EssentieSamenvattingPartij(en)Uitspraak

Essentie Naar boven

X-STREAM Cascoverzekering Golfslag – schade door Interpretatie Onheil – van buiten komend Storm Samenvatting Naar boven Cascoverzekering van Houben voor zeiljacht ‘X-Stream’. De verzekering dekt schade aan het vaartuig die o.m. is veroorzaakt door storm en door alle andere plotseling van buiten komende schadegebeurtenissen; onder storm wordt verstaan een windsnelheid van tenminste 14 m/sec. (windkracht 7). Op 26 nov. 2006 ontstaat om 14.30 uur schade tijdens een wedstrijd op de Noordzee voor de kust van Scheveningen als gevolg van een Chinese gijp, waardoor de mast in drieën breekt. Houben spreekt Verzekeraar aan tot vergoeding van de schade, maar deze weigert uitkering.

Uit de meetgegevens van het KNMI op station Hoek van Holland blijkt dat op de dag van het incident de windsnelheid om 14.00 uur gemiddeld over de laatste 10 minuten van het afgelopen uur ongeveer 11 m/sec. heeft bedragen. De maximale windsnelheid in dat tijdvak bedroeg 15 m/sec. Verzekeraar heeft het begrip storm in de polis, in afwijking van de Beaufortschaal (die uitgaat van een gemiddelde windsnelheid van 20,8-24,4 m/sec. over een periode van 10 minuten), nader ingevuld door uit te gaan van een windsnelheid van 14 m/sec. In de zin van de polis is er sprake van storm wanneer

62

gedurende een zekere tijd een windsnelheid van die omvang is gemeten. Een windvlaag met een snelheid van 14 m/sec. kan niet als storm in de zin van de polis worden aangemerkt.

Ingevolge de systematiek van de polisvoorwaarden is een schade die niet is veroorzaak door een van de in die voorwaarden genoemde schadeoorzaken, niettemin gedekt wanneer de schade het gevolg is van andere plotseling van buiten komende schadegebeurtenissen. Dat betekent dat, nu er geen sprake is van storm, moet worden beoordeeld of de combinatie van de golf en de windvlaag die volgens Houben de Chinese gijp hebben veroorzaakt, kunnen worden aangemerkt als een plotseling van buiten komende schadegebeurtenis. Het gaat er hierbij om of bij het sluiten van de verzekering voor Houben het onzeker was of de schade zich naar de normale loop van omstandigheden zou voordoen. Nu uit een deskundigenrapport blijkt dat de weersomstandigheden tijdens de wedstrijd bestonden uit een vlagerige harde wind en een warrige zee, moet de Chinese gijp geacht worden te zijn veroorzaakt door een plotseling van buiten komende schadegebeurtenis als bedoeld in de polisvoorwaarden.

Houben mocht erop vertrouwen dat niet alleen verzekerd was de schade ten gevolge van een constante zeer harde wind, maar evenzeer de schade veroorzaakt door een plotseling of bij vlagen zeer harde wind; in het uurvak voorafgaand aan het incident werden vlagen van 15 m/sec. gemeten.

Partij(en) Naar boven E.A.J. Houben, appellant, adv. mr. F. de Vries Lentsch, tegen UVM Verzekeringsmaatschappij N.V., geĂŻntimeerde, adv. mr. M.F.H.M. van Haastert.

Uitspraak Naar boven (‌) De beoordeling De feiten

1.

Houben heeft geen grieven gericht tegen de vaststelling door de rechtbank van de feiten in de overwegingen 2.1. tot en met 2.3. in het vonnis van 16 juli 2008.

Het hof zal die feiten hierna weergeven, aangevuld met enige feiten die in hoger beroep zijn gesteld en niet voldoende gemotiveerd zijn weersproken.

2.

Houben is eigenaar van een zeiljacht van het type X-412, genaamd X-Stream. Met dit jacht heeft hij op 26 november 2006 deelgenomen aan een wedstrijd op de Noordzee voor de kust van Scheveningen. Omstreeks 14.30 uur heeft de X-Stream, die op dat moment voer met een spinnaker, tijdens een voordewindse rak een zogenaamde Chinese gijp gemaakt, doordat de spinnakerboom het water raakte. Bij een Chinese gijp slaat bij

63

een voordewindse koers het grootzeil onverwachts van de ene kant van het schip naar de andere kant, waarbij in tegenstelling tot een klapgijp wel de giek naar het andere boord komt maar bovenste deel van het zeil blijft steken. Als gevolg van dit voorval is de mast van de X-Stream in drieën gebroken en zijn de zeilen, alsmede enkele andere onderdelen beschadigd. De totale herstelkosten hebben € 29.587,32 bedragen.

3.

Houben had ten tijde van dit voorval voor de X-Stream een watersportverzekering afgesloten met Unigarant N.V., handelende voor rekening en risico van UVM. Op deze verzekering zijn de polisvoorwaarden watersportverzekering WSP 303 van toepassing.

Deze voorwaarden bestaan uit 5 onderdelen, waarvan hier van belang zijn de algemene voorwaarden en de bijzondere voorwaarden basis- en uitgebreid casco. Krachtens het polisblad geldt per gebeurtenis een eigen risico van € 400,-.

4.

In de bijzondere voorwaarden basis- en uitgebreid casco is onder meer het volgende bepaald.

‘Artikel 1. Begripsomschrijvingen In deze voorwaarden wordt verstaan onder: (…) o.

Storm Een windsnelheid van tenminste 14 meter per seconde (windkracht 7); (…)

Artikel 3. Wat is verzekerd De verzekering dekt de schade aan het vaartuig die is veroorzaakt door: (…) e.

Storm (…) m.

Alle andere plotseling van buiten komende schadegebeurtenissen (…)’

5.

Houben heeft op grond van de verzekeringsovereenkomst met UVM vergoeding gevorderd van de herstelkosten.

6.

64

UVM heeft geweigerd de verlangde schadevergoeding uit te keren, omdat er volgens haar geen sprake was van storm ten tijde van het voorval en zich evenmin een andere plotseling van buiten komende schadegebeurtenis heeft voorgedaan.

7.

De rechtbank heeft bij vonnis van 16 juli 2008 de vordering van Houben tot vergoeding aan hem van een bedrag van € 29.187,32, vermeerderd met de wettelijke rente, afgewezen.

De omvang van de vordering

8.

In eerste aanleg heeft Houben aanvankelijk vergoeding van de volledige herstelkosten van € 29.587,32 gevorderd. Bij conclusie van repliek heeft hij zijn vordering verminderd met het eigen risico van de verzekering van € 400,- en beperkt tot € 29.187,32. De rechtbank heeft op basis van die vordering haar vonnis gewezen.

In hoger beroep heeft Houben opnieuw gevorderd UVM te veroordelen tot betaling van € 29.587,32. Houben heeft zijn vermeerdering van eis niet nader gemotiveerd. UVM heeft daar bezwaar tegen gemaakt.

Nu de omvang van de vordering van Houben in hoger beroep kennelijk op een vergissing berust, zal het hof uitgaan van een bedrag van € 29.187,32.

De grieven

9.

De grieven I en II richten zich tegen het oordeel van de rechtbank dat er geen sprake is geweest van storm in de zin van de polis. De rechtbank is bij de beantwoording van die vraag uitgegaan van de door UVM in het geding gebrachte meetgegevens van WeerOnline. Houben stelt hiermee dat er wel sprake is van een voorval dat onder de dekking van de polis valt.

10.

Partijen zijn het er over eens dat in hoger beroep moet worden uitgegaan van de metingen verricht door het KNMI op de stations Hoek van Holland en Lichteiland Goeree.

Van deze stations is het station Hoek van Holland het dichtst bij Scheveningen gelegen.

Het hof zal daarom de meetgegevens van dat station tot uitgangspunt nemen. Uit die gegevens blijkt dat op 26 november 2006 om 14.00 uur (Midden Europese Tijd) de windsnelheid gemiddeld over de laatste 10 minuten van het van het afgelopen uur 11 meter per seconde heeft bedragen. De maximale windsnelheid in het afgelopen uurvak bedroeg op dat moment 15 meter per seconde. Om 15.00 uur zijn identieke windsnelheden vastgesteld.

11.

65

De vraag die partijen hierbij verdeeld houdt is of, bij de beantwoording van de vraag of er sprake is geweest van storm in de zin van de polisvoorwaarden, moet worden uitgegaan van de gemiddelde windsnelheid over een periode van 10 minuten, zoals UVM heeft betoogd, of van de in een bepaalde periode bereikte maximale windsnelheid, zoals Houben heeft bepleit.

12.

UVM heeft begrip storm in de polis, in afwijking van de Beaufortschaal, nader ingevuld door uit te gaan van een windsnelheid van 14 meter per seconde. In de zin van de polis is sprake van een storm wanneer gedurende een zekere tijd een windsnelheid van die omvang is gemeten.

13.

Wat er zij van deze verdere stellingen van partijen, het hof is met de rechtbank van oordeel dat een windvlaag met een snelheid van 14 meter per seconde niet als een storm in de zin van de polis is aan te merken.

14.

De grieven I en II slagen daarom niet.

15.

Met de grieven III, IV en V komt Houben op tegen het oordeel van de rechtbank dat er evenmin sprake is geweest van een plotseling van buiten komende schadegebeurtenis als bedoeld in artikel 3 onder m. van de bijzondere voorwaarden basis- en uitgebreid casco.

Houben heeft benadrukt dat de Chinese gijp is ontstaan als gevolg van een plotselinge combinatie van een golf en een windvlaag. Hij heeft daarbij onder meer verwezen naar een verslag van het voorval dat in samenspraak met hem is opgemaakt door J.S. Miedema van het expertisebureau A.J.J. van den Andel B.V. (productie 10 bij de memorie van grieven).

16.

Het hof stelt voorop dat uit de systematiek van artikel 3 van de bijzondere voorwaarden basis- en uitgebreid casco volgt dat wanneer een schade niet is veroorzaakt door een van de onder a. tot en met l. genoemde schadeoorzaken niettemin op grond van de polis dekking bestaat voor schade ten gevolge van alle andere plotseling van buiten komende schadegebeurtenissen. Dat betekent dat, nu is vastgesteld dat er geen sprake is van storm, moet worden beoordeeld of de combinatie van de golf en de windvlaag die volgens Houben de Chinese gijp hebben veroorzaakt, kunnen worden aangemerkt als een plotseling van buiten komende schadegebeurtenis. Het gaat er hierbij om of bij het sluiten van de verzekering voor Houben het onzeker was of de schade zich naar de normale loop van de omstandigheden zou voordoen.

17.

Het hof dient er hierbij van uit te gaan dat het varen van wedstrijden onder de polis niet van dekking is uitgesloten. Het hof stelt voorts vast dat UVM zich niet heeft beroepen op

66

grove schuld bij het varen aan de kant van Houben, zodat het het hof dit niet in zijn beoordeling behoeft te betrekken.

18.

Uit het rapport van Vijzelaar Expertise van 13 april 2007 (productie bij inleidende dagvaarding) en de brief van Houben van 7 juni 2007 (productie bij inleidende dagvaarding) blijkt omtrent de weersomstandigheden in aanvulling op hetgeen het hof hiervoor onder 10 heeft overwogen voorts dat er tijdens de wedstrijd een vlagerige harde wind stond en de zee ‘warrig’ was.

19.

Naar het oordeel van het hof moet onder die omstandigheden de Chinese gijp geacht worden te zijn veroorzaakt door een plotseling van buiten komende schadegebeurtenis als bedoeld in artikel 3 onder m. van de polisvoorwaarden. Hierbij neemt het hof aan dat Houben als eigenaar van een zeiljacht erop mocht vertrouwen dat niet alleen verzekerd was de schade tengevolge van een constante zeer harde wind maar evenzeer de schade veroorzaakt door een plotselinge of bij vlagen zeer harde wind; hierbij wijst het hof erop dat, zoals hiervoor onder 10 is overwogen, de maximale windsnelheid in het betreffende uurvak 15 meter per seconde bedroeg. De polis biedt dan ook op deze grond dekking voor de door Houben geleden schade.

20.

Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat de grieven III, IV en V slagen.

21.

Op grond van de devolutieve werking van het appel komt het hof thans toe aan het in eerste aanleg subsidiair door UVM gevoerde verweer dat het zeilen met de X-STREAM (mede) is veroorzaakt door de wijze waarop Houben heeft gevaren. UVM stelt dat ook op deze grond de vordering van Houben in elk geval gedeeltelijk moet worden afgewezen.

22.

Het hof komt aan een inhoudelijke beoordeling van dit verweer niet toe, omdat UVM haar stellingen ter zake niet of onvoldoende heeft onderbouwd.

23.

Het hof concludeert dat er wel sprake is van dekking onder de polis, zodat Houben aanspraak heeft op vergoeding van de gevorderde schade. Nu de rechtbank de vordering van Houben heeft afgewezen, slaagt ook Grief VI. Nu de omvang van de schade tussen partijen vast staat, zal het hof de vordering van Houben tot het hiervoor onder 8 genoemde bedrag van € 29.187,32 toewijzen.

24.

Ook de vordering van Houben tot veroordeling van UVM tot terugbetaling van hetgeen hij ter uitvoering van het bestreden vonnis aan UVM heeft betaald, zal worden toegewezen.

Slotsom

67

25.

Het vonnis waarvan beroep dient te worden vernietigd. UVM zal worden veroordeeld tot betaling aan Houben van een bedrag van â‚Ź 29.187,32 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 mei 2007 tot de dag der algehele betaling. Hiernaast zal UVM worden veroordeeld tot terugbetaling aan Houben van hetgeen hij ter uitvoering van het bestreden vonnis aan UVM heeft betaald te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling.

UVM zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties (tarief III 2 punten; in eerste aanleg punten; in hoger beroep 3 punten).

Volgt vernietiging en toewijzing tot EUR 29.187,32.

68

RAV 2013/27: Beroepsaansprakelijkheid. Mocht de assurantietussenpersoon zonder meer vertrouwen op de juistheid van de door de verzekeringnemer geno...

Instantie:

Hof Amsterdam

Datum:

9 oktober 2012

Magistraten: Mrs. R.H. de Bock, G.C.C. Lewin, A.L.M. Keirse Zaaknr:

200.099.656/01

Conclusie:

-

Noot: -

Roepnaam:

Brondocumenten:

LJN:

BY4991 -

Uitspraak, Hof Amsterdam, 09‑10‑2012

Wetingang: BW art. 6:74, 162, 101 Brondocument: Hof Amsterdam, 09-10-2012, nr 200.099.656/01 Snel naar:

EssentieSamenvattingZie ookWenkPartij(en)Uitspraak

Essentie Naar boven Beroepsaansprakelijkheid. Eigen schuld. Billijkheidscorrectie. Assurantie tussenpersoon.

Zorgplicht verzekeraar.

Mocht de assurantietussenpersoon zonder meer vertrouwen op de juistheid van de door de verzekeringnemer genoemde inkomensgegevens ten behoeve van de verzekeringsaanvraag? Treft de verzekeringnemer eigen schuld?

Samenvatting Naar boven Geïntimeerde is enig aandeelhouder en bestuurder van Racinginfo, dat een portaal op een internetsite exploiteert. Hij wendt zich begin 2007 tot de assurantietussenpersoon Avéwé voor advies over het afsluiten van een arbeidsongeschiktheidsverzekering. In april 2007 bezoekt een medewerker van Avéwé geïntimeerde en vult een aanvraagformulier en een gezondheidsverklaring in voor het afsluiten van een arbeidsongeschiktheidsverzekering bij Generali. Het inkomen uit vorig beroep/bedrijf wordt niet ingevuld. Als inkomen uit huidig beroep/bedrijf wordt een bedrag van € 50.000 vermeld. Geïntimeerde ondertekent het aanvraagformulier. Daarop komt tussen Generali en Racinginfo als verzekeringnemer en geïntimeerde als verzekerde een arbeidsongeschiktheidsverzekering tot stand. Enige tijd later meldt geïntimeerde zich arbeidsongeschikt. Generali ontdekt dan dat er geen inkomsten uit Racinginfo zijn geweest en daarmee dat er geen verzekerbaar belang was. Generali beroept zich op schending van de mededelingsplicht en stelt dat zij bij kennis van de ware stand van zaken geen verzekering zou hebben gesloten. Generali zegt de verzekeringsovereenkomst met onmiddellijke ingang op. Geïntimeerde stelt vervolgens Avéwé aansprakelijk.

69

Hof: Het hof neemt tot uitgangspunt dat de medewerker van Avéwé wist dat Racinginfo feitelijk een startende onderneming was. Hij mocht er daarom niet zonder nader onderzoek van uitgaan dat de onderneming al in 2005 en 2006 € 50.000 aan inkomen had gegenereerd. Van een redelijk bekwaam en redelijk handelend tussenpersoon mocht in dit geval worden verwacht dat hij nader zou onderzoeken of de door geïntimeerde genoemde inkomensbedragen juist waren en uit welke bron dat inkomen was genoten.

De tussenpersoon had moeten begrijpen dat deze informatie mogelijk relevant zou zijn voor de verzekeraar bij de acceptatie van de verzekering.

Ook geïntimeerde had volgens het hof redelijkerwijs moeten begrijpen dat op het aanvraagformulier werd gevraagd naar het inkomen uit het huidige beroep. Bovendien mocht van geïntimeerde worden verwacht dat hij zou nagaan of aan de verzekeraar de juiste gegevens werden verstrekt.

Volgens het hof hebben de aan ieder toe te rekenen omstandigheden in gelijke mate aan de schade bijgedragen. Vanwege de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten eist de billijkheid echter dat geïntimeerde 75% van de schade zelf draagt.

Zie ook Naar boven Zie ook: • HR 13 april 2012, RAV 2012/68; • HR 10 januari 2003, NJ 2003/375; • HR 29 januari 1999, NJ 1999/65; • HR 22 november 1996, NJ 1997/718; • Hof Arnhem 3 mei 2011, LJN BQ6180: eigen schuld 50%; • Hof Arnhem 23 september 2008, RAV 2009/5; • Hof Arnhem 3 november 2009, RAV 2010/67; • Hof 's-Gravenhage 3 november 2009, RAV 2010/15, S&S 2010/70; •

70

Hof 's-Hertogenbosch 22 februari 2011, RAV 2011/58; • Hof 's-Hertogenbosch 11 januari 2011, LJN BP3896, JA 2011/53; • Hof 's-Hertogenbosch 16 december 2008, RAV 2009/62; • Rb. Dordrecht 28 april 2010, LJN BM3579: eigen schuld 50%; • P.M. Leerink, ‘De aansprakelijkheid van de assurantietussenpersoon. Over de verantwoordelijkheden van de assurantietussenpersoon, de cliënt en de verzekeraar naar huidig recht en na invoering van de Wet financiële dienstverlening (Wfd)’, PP 2005, p.

153-160; • J.H. Wansink, N. van Tiggele-Van der Velde & F.R. Salomons, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht. 7. Bijzondere overeenkomsten.

Deel IX. Verzekering, Deventer: Kluwer 2012, nr. 66-79.

Wenk Naar boven Wenk: In zijn arresten van 22 november 1996 en 10 januari 2003 (zie onder ‘Zie ook’: HR 22 november 1996, NJ 1997/718 en HR 10 januari 2003, NJ 2003/375) heeft de Hoge Raad de norm voor de assurantietussenpersoon als volgt geformuleerd: de assurantietussenpersoon dient tegenover zijn opdrachtgever de zorg te betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht. Het is zijn taak, aldus de Hoge Raad, te waken voor de belangen van de verzekeringnemers bij de tot zijn portefeuille behorende verzekeringen. Schendt de assurantietussenpersoon deze zorgplicht, dan zal zijn opdrachtgever hem in beginsel kunnen aanspreken. Dat is bijvoorbeeld het geval indien de assurantietussenpersoon de opdracht krijgt een verzekering te sluiten en hem bekende, relevante gegevens of zodanige gegevens waarnaar hij als redelijk bekwame en redelijk handelend assurantietussenpersoon navraag had moeten doen, niet in de aanvraag vermeldt ten gevolge waarvan de verzekeraar zich naderhand bij een schadegeval kan beroepen op verzwijging (zie Asser/Wansink, Van Tiggele & Salomons 7-IX* 2012/77).

Deze zorgplicht vereist een actieve opstelling voorafgaand aan het sluiten van de polis (Hof 's-Gravenhage 3 november 2009, RAV 2010/15, S&S 2010/70, Hof Arnhem 23 september 2008, RAV 2009/5 en Hof Arnhem 3 november 2009, RAV 2010/67), gedurende de looptijd van de polis (HR 10 januari 2003, NJ 2003/375 en Hof 'sHertogenbosch 11 januari 2011, JA 2011/53) en bij verlenging van de polis (HR 29 januari 1999, NJ 1999/651 en Hof 's-Hertogenbosch 22 februari 2011, RAV 2011/58). De zorgplicht kent echter ook grenzen. Zo oordeelde de Hoge Raad op 13 april 2012 (RAV 2012/68) dat de assurantietussenpersoon in het algemeen mag afgaan op de juistheid

71

van een mededeling van zijn opdrachtgever. Behoudens bijzondere omstandigheden gaat de zorgplicht van de assurantietussenpersoon volgens de Hoge Raad niet zover dat hij dient te controleren of die mededeling juist is.

In de onderhavige zaak bevestigt het hof de actieve zorgplicht voorafgaand aan het sluiten van de polis: de assurantietussenpersoon had niet zonder meer mogen vertrouwen op de juistheid van de door verzekeringnemer verstrekte inkomensgegevens.

Hij wist immers dat sprake was van een startende onderneming. Hij mocht niet zonder meer ervan uitgaan dat deze onderneming enerzijds feitelijk pas in 2007 van start was gegaan, maar anderzijds al in 2005 en 2006 € 50.000 aan inkomen had gegenereerd.

Onder deze omstandigheden had de assurantietussenpersoon moeten onderzoeken of de verstrekte gegevens juist waren. De assurantietussenpersoon had volgens het hof moeten begrijpen dat deze informatie relevant zou kunnen zijn bij de acceptatie van de verzekering. Omdat een dergelijk onderzoek niet was verricht, is de assurantietussenpersoon toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen jegens de verzekeringnemer.

De begrenzing van de aansprakelijkheid van de assurantietussenpersoon volgt in deze zaak uit de eigen schuld van de verzekeringnemer: ook hij had redelijkerwijs moeten begrijpen dat in het vragenformulier werd gevraagd naar het inkomen uit het huidige beroep. Bovendien mocht van de verzekeringnemer worden verwacht dat hij zou nagaan of aan de verzekeraar de juiste gegevens werden verstrekt. Bij afweging in evenredigheid van de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden aan de schade hebben bijgedragen, zou volgens het hof de schade op basis van 50%/50% moeten worden verdeeld. Vanwege de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten, past het hof echter een billijkheidscorrectie toe ten nadele van de verzekeringnemer. Hij moet 75% van de schade zelf dragen. Hierbij speelt onder meer een rol dat de assurantietussenpersoon voor de informatieverschaffing aan de verzekeraar geheel afhankelijk was van de verzekeringnemer, de relevante gegevens geheel in de kennissfeer van verzekeringnemer lagen en de verzekeringnemer niet de moeite heeft genomen om te verifiëren of aan de verzekeraar de juiste gegevens werden verstrekt.

Het hof benadrukt hiermee dat op de (aspirant)verzekerde in belangrijke mate ook een eigen verantwoordelijkheid rust.

Partij(en) Naar boven Avéwé Groep B.V., te Purmerend, appellante, adv. mr. N.M. Jansen, tegen 1.

Racinginfo.com B.V., te Noordbeemster, 2.

X, geïntimeerden, adv. mr. N.H.A. Kampscheur.

Uitspraak Naar boven Hof: (...)

72

2.

Beoordeling

2.1 De rechtbank heeft in het vonnis onder rov. 2.1 tot en met 2.11 een aantal feiten vastgesteld. Daarover bestaat geen geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.

2.2 Tussen partijen staat het volgende vast. a.

X is vennoot van de vennootschap onder firma X Racing. De in het handelsregister opgenomen bedrijfsomschrijving van X Racing luidt: "Groot- en kleinhandel in nieuwe en tweedehands voertuigen alsmede onderhoud hiervan, racing promotions alsmede im- en export van auto's en automaterialen en import van imperials en electrische skoots" b.

Racinginfo exploiteert het portaal op de internetsite www.racinginfo.com. X is enig aandeelhouder en bestuurder van Racinginfo. c.

Avéwé is een verzekeringstussenpersoon. Zij verzorgt de garagepolissen voor X Racing. d.

Begin 2007 heeft X zich tot Avéwé gewend voor het verkrijgen van advies voor het afsluiten van een arbeidsongeschiktheidsverzekering. Op 6 april 2007 heeft A destijds als verzekeringsadviseur werkzaam bij Avéwé, een bezoek gebracht aan X. e.

Tijdens of na dit bezoek heeft A een aanvraagformulier en een gezondsheidsverklaring ingevuld voor het afsluiten van een arbeidsongeschiktheidsverzekering bij Generali Verzekeringsgroep N.V. (hierna: Generali). X heeft het aanvraagformulier als kandidaatverzekerde ondertekend. Op dit formulier heeft A onder meer het volgende ingevuld of aangekruist: "Verzekerde (...)

Naam verzekerde: X (...)

Beoefent u een sport? ja Zo ja, welke? autosport

73

als (semi)professional (...)

Beroep en werkzaamheden (...)

Welk beroep, bedrijf of ambt oefent u uit? webdesigner Hoelang oefent u uw beroep al uit? 1,5 jaar Welke beroepen heeft u daarvoor gehad? testrijder, autorijder Sinds wanneer bent u als zelfstandig ondernemer werkzaam? 1,5 jaar (...)

Heeft u nog een nevenberoep? ja Zo ja, welk beroep? testrijder (...)

Hoeveel uur per week besteedt u daaraan? 5 uur Bedrijfsgegevens Soort bedrijf: internetsite (...)

Inkomen Heeft u de onderneming tussen nu en 3 jaar geleden opgestart? ja (...)

Wat was de hoogte van uw persoonlijke inkomen uit arbeid gedurende de laatste 3 jaar (ook indien u sinds kort zelfstandig bent, vernemen wij toch graag het inkomen uit loonbetrekkingen)? jaar

2005

2006

bedrag (niet ingevuld) bedrag â‚Ź 50.000

(niet ingevuld)

â‚Ź 50.000

vorig bedrijf/beroep

huidig bedrijf/beroep

(...)

Dekkingsgegevens (...)

Te verzekeren jaarrente:

74

AOV (Extra) Rubriek A, bedrag â‚Ź 40.000 Rubriek B, bedrag â‚Ź 40.000 (...)

Vormen de aangevraagde bedragen tezamen met overige voorzieningen bij arbeidsongeschiktheid (zoals Waz, WAO, elders lopend of aangevraagde verzekeringen) ten hoogste 80% van uw huidige winst respectievelijk inkomen als hiervoor omschreven? ja" f.

Op basis van het aldus ingevulde aanvraagformulier heeft Generali een offerte uitgebracht. A heeft deze offerte op 27 juli 2007 aan X voorgelegd. X is daarmee akkoord gegaan. Vervolgens is de arbeidsongeschiktheidsverzekering met ingang van 17 augustus 2007 afgesloten, met vermelding op het polis van Racinginfo als verzekeringnemer en X als verzekerde.

Op het "bijblad" van de polis is onder meer vermeld: "Clausule: 650 In de polis zal worden aangetekend dat drie jaar na de ingangsdatum, of eerder bij arbeidsongeschiktheid, een inkomenstoets zal plaatsvinden om na te gaan of de huidige verzekerde jaarrente overeenstemt met 80% van het gemiddelde inkomen van de verzekerde over de afgelopen drie jaar. Als de verzekerde jaarrente meer bedraagt dan de voorgenoemde 80% dient de rente voor rubriek A en rubriek B te worden verlaagd tot deze 80%.

Aanpassing van de eventueel te verlagen verzekerde jaarrente zal na toetsing van het inkomen geschieden of, bij arbeidsongeschiktheid, per schadedatum. Na aanpassing zal eventueel teveel betaalde premie door de maatschappij worden gerestitueerd.

Clausule: 699 Naast de in de Algemene Voorwaarden en Bijzondere Voorwaarden genoemde uitsluitingen bestaat eveneens geen recht op uitkering voor arbeidsongeschiktheid welke is ontstaan, bevorderd of verergerd door een ongeval de verzekerde overkomen als testrijder of bij het beoefenen van de autosport." g.

Op 27 januari 2008 heeft X zich per 15 oktober 2007 arbeidsongeschikt gemeld bij Generali. Als oorzaak van de arbeidsongeschiktheid heeft X depressiviteit opgegeven. h.

Generali heeft voorschotten van in totaal â‚Ź 20.540,32 aan X uitgekeerd. i.

75

Bij brief van 31 oktober 2008 heeft Generali onder meer het volgende aan Racinginfo bericht: "Van de door ons ingeschakelde arbeidsdeskundige ontvingen wij de door u verstrekte financiële gegevens. Hoewel u hebt aangegeven dat uw accountant nog bezig is met de cijfers van Racinginfo.com BV, kon u zelf al melden dat er geen omzet in de BV zit: (...)

Wij stellen vast dat u bij de aanvraag van de arbeidsongeschiktheidsverzekering op het door u ondertekende aanvraagformulier hebt aangegeven dat u het beroep van webdesigner op dat moment 1,5 jaar uitoefende. Bij de vraag naar het inkomen in het huidige beroep gaf u aan voor 2005 € 50.000 en voor 2006 € 50.000. De verzekerde jaarrenten zijn in overeenstemming daarmee voor rubriek A en B op € 40.000 geaccepteerd. Thans blijkt ons echter dat er geen inkomsten zijn geweest en dat er derhalve ook geen verzekerbaar belang was.

Door uw onjuiste opgave op het aanvraagformulier heeft [u] in strijd met de op u rustende mededelingsplicht gehandeld. Wij zouden bij kennis van de ware stand van zaken de verzekering niet hebben gesloten. Wij maken gebruik van ons recht om de verzekering met dadelijke ingang per heden op te zeggen." j.

Bij brief van 18 mei 2009 heeft de toenmalige advocaat van geïntimeerden Avéwé — kort gezegd — bericht dat zij zich op het standpunt stellen dat Avéwé is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens geïntimeerden en/of onrechtmatig heeft gehandeld door een onjuist en onzorgvuldig advies te hebben gegeven bij het aangaan van de arbeidsongeschiktheidsverzekering. Geïntimeerden hebben Avéwé aansprakelijk gesteld voor de schade die zij daardoor hebben geleden en nog zullen lijden. k.

Avéwé heeft iedere aansprakelijkheid van de hand gewezen.

2.3 Op vordering van geïntimeerden heeft de rechtbank voor recht verklaard dat Awévé toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens geïntimeerden en Awévé veroordeeld tot vergoeding van de door geïntimeerden geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

Hiertegen is het hoger beroep gericht.

2.4 De grieven I en II zijn (mede) gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat Awévé onzorgvuldig jegens X c.s. heeft gehandeld. Het oordeel van de rechtbank komt erop neer dat Awévé naar maatstaven van zorgvuldigheid niet heeft mogen vertrouwen op de juistheid van de door X genoemde inkomensgegevens over 2005 en 2006 zonder nadere vragen te stellen en zonder een nadere onderbouwing te verlangen.

2.5 In de toelichting op deze grieven heeft Avéwé betoogd dat de vraag naar het inkomen uit het huidige beroep niet onjuist is beantwoord, gelet op de betekenis die zij redelijkerwijs

76

aan die vraag mocht toekennen. Dit betoog faalt. A en Awévé mochten de vraag naar het inkomen gedurende de laatste drie jaar uit het "huidig bedrijf/beroep" (ter onderscheiding van het "vorig bedrijf/beroep"), gelezen in samenhang met de vragen onder de rubriek "Beroep en werkzaamheden", redelijkerwijs niet anders begrijpen dan als een vraag naar het inkomen uit het huidige beroep zoals dat in laatstbedoelde rubriek is ingevuld ("webdesigner"), eventueel aangevuld met het huidige nevenberoep zoals dat in die rubriek is ingevuld ("testrijder gedurende vijf uur per week"). Zij mochten redelijkerwijs niet begrijpen dat gevraagd werd naar het inkomen inclusief inkomen uit andere bron, zonder dat opgegeven zou behoeven te worden welke die andere bron was.

De omstandigheid dat gevraagd werd naar het "inkomen uit arbeid" en daarbij ook gevraagd werd naar eventueel inkomen uit loondienstbetrekkingen ingeval de verzekerde sinds kort zelfstandig was, is van onvoldoende gewicht om tot een ander oordeel te kunnen leiden.

Beide partijen gaan ervan uit dat X in werkelijkheid niet in 2005 en 2006 telkens € 50.000 aan inkomen heeft genoten in de uitoefening van uitsluitend de beroepen "webdesigner" en "testrijder gedurende vijf uur per week". Aangenomen moet dan ook worden dat de vraag onjuist is beantwoord.

2.6 De grieven strekken kennelijk mede ertoe te betogen dat X tegen A heeft gezegd dat hij in 2005 en in 2006 een inkomen van € 50.000 had genoten en dat A zonder meer mocht uitgaan van de juistheid van die mededeling. Ook dit betoog faalt. Aangezien geen grieven zijn gericht tegen de vaststelling van de rechtbank dat A wist dat Racinginfo feitelijk een startende onderneming was, neemt het hof deze vaststelling tot uitgangspunt. A mocht niet zonder nader onderzoek ervan uitgaan dat de onderneming enerzijds feitelijk pas in 2007 van start ging, maar anderzijds reeds in 2005 en 2006 € 50.000 aan inkomen had gegenereerd. Van een redelijk bekwaam en redelijk handelend assurantietussenpersoon mocht in dit geval worden verwacht dat hij nader zou onderzoeken of de door de X genoemde inkomensbedragen (veronderstellenderwijze aangenomen dat X die bedragen heeft genoemd) juist waren, en zo ja, uit welke bron dat inkomen dan genoten was. Van een redelijk bekwaam en redelijk handelend assurantietussenpersoon mocht immers worden verwacht, mede gelet op de inrichting van het aanvraagformulier, dat hij zou begrijpen dat deze informatie mogelijk relevant zou zijn voor de verzekeraar bij de acceptatie van de verzekering.

Nu niet is betwist dat A een dergelijk onderzoek niet heeft gedaan, heeft hij onzorgvuldig gehandeld jegens geïntimeerden, hetgeen meebrengt dat Awévé toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens geïntimeerden 2.7 Bij de toelichting op de beide grieven heeft Avéwé voorts een beroep gedaan op eigen schuld van X. Dit beroep slaagt tot op zekere hoogte. De (gestelde) schade is mede een gevolg van omstandigheden die aan geïntimeerden dienen te worden toegerekend. Ook X (en daarmee Racinginfo) moest redelijkerwijs begrijpen dat gevraagd werd naar het inkomen uit het huidige beroep zoals dat in de rubriek "Beroep en werkzaamheden" was ingevuld, eventueel aangevuld met het huidige nevenberoep zoals dat in die rubriek was ingevuld.

77

Van X mocht worden verwacht dat hij in zekere mate zou controleren of het vragenformulier juist was ingevuld, alvorens het te ondertekenen. Het verwijt aan hem is in die zin minder ernstig dan aan A, dat X een leek is op het gebied van verzekeringen en dat van hem dus niet de kennis mag worden verwacht die mag worden verwacht van een redelijk handelend en redelijk bekwaam assurantietussenpersoon. Anderzijds is het verwijt aan X juist veel ernstiger dan aan A, omdat het onjuist invullen van het aanvraagformulier in de eerste plaats het belang van X diende, namelijk het belang om een arbeidsongeschiktheidsverzekering ten gunste van hem als verzekerde geaccepteerd te krijgen. Daar komt bij dat A voor de informatieverschaffing aan Generali geheel afhankelijk was van X, dat de hoogte en de bronnen van het inkomen van X gegevens zijn die geheel in de kennissfeer van X liggen en dat X kennelijk geen enkele moeite heeft gedaan om te verifiëren of aan Generali de juiste gegevens werden verstrekt.

Bij een afweging in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen, zou de schade op basis van 50%/50% moeten worden verdeeld. Wegens de uiteenlopende ernst van de wederzijds gemaakte fouten eist de billijkheid echter dat geïntimeerden 75% van de (eventuele) schade zelf dienen te dragen.

2.8 De rechtbank heeft voorts geoordeeld dat de mogelijkheid van schade aannemelijk is. De grieven III en verder zijn gericht tegen dat oordeel en tegen de daaraan ten grondslag gelegde overwegingen.

2.9 Indien de mogelijkheid van schade aannemelijk is, is dat voldoende voor verwijzing naar de schadestaatprocedure. Iets anders heeft Avéwé ook niet betoogd.

2.10 Grief III heeft betrekking op de mate van aannemelijkheid dat X arbeidsongeschikt is geweest. Vast staat dat X zich op 27 januari 2008 arbeidsongeschikt heeft gemeld wegens depressiviteit, dat hij door deskundigen van Generali is bezocht en dat vervolgens in april-augustus 2008 voorschotten zijn uitgekeerd. Dit is voldoende om, ondanks eventuele onzekerheden over de arbeidsongeschiktheid van X, het oordeel te kunnen handhaven dat de mogelijkheid van schade aannemelijk is. Hieraan doet niet af dat de teksten op de website www.racinginfo.com geen melding maken van depressiviteit, maar vermelden (onder meer) dat X in 2004-2009 een handvol races heeft gereden, dat hij in 2008 bezig is geweest met het voorbereiden van een come back en dat hij in 2010 in Dubai een race met een Superkart heeft gereden.

Hetgeen in de memorie van antwoord nog is aangevoerd en overgelegd in reactie op grief III laat het hof buiten beschouwing, nu Avéwé niet meer daarop heeft kunnen reageren. De grief faalt.

2.11 Grief IV is gericht tegen de overweging van de rechtbank dat niet valt in te zien waarom geen rekening gehouden zou worden met een in 2007 genoten verzekeringsuitkering.

78

Voor de beoordeling van de vraag of de mogelijkheid van schade aannemelijk is, is mede van belang of aannemelijk is dat indien Avéwé haar zorgplicht niet zou hebben geschonden, geïntimeerden geen arbeidsongeschiktheidsverzekering hadden gekregen.

Naar het oordeel van het hof is de mogelijkheid aannemelijk dat X en/of X Racing voldoende inkomen genereerden uit de handel in auto's en het onderhoud van auto's om in aanmerking te komen voor een arbeidsongeschiktheidsverzekering, hetzij bij Generali, hetzij bij een andere verzekeraar. Wellicht zou ook het inkomen uit race-activiteiten en/of testrijder verzekerbaar zijn geweest, zij het met de clausule dat niet uitgekeerd zou worden bij een ongeval in verband met die activiteiten. Voor het geval Avéwé bedoeld heeft in dit verband een beroep te doen op het e-mailbericht van 17 november 2011 van R, senior specialist inkomen bij Generali, overweegt het hof dat het dat e-mailbercht onvoldoende overtuigend acht om tot een ander oordeel te kunnen leiden. Aan dit oordeel doet niet af dat de verzekeringsuitkering uit 2007 niet kan worden beschouwd als afkomstig uit een structurele inkomensbron. In zoverre faalt de grief; voor het overige behoeft de grief geen behandeling.

2.12 Grief V is gericht tegen de verwerping door de rechtbank van het verweer dat raceactiviteiten niet verzekerbaar zijn.

Gelet op hetgeen het hof naar aanleiding van grief IV heeft overwogen, is dat verweer terecht verworpen.

2.13 Grief V is voorts gericht tegen de overweging van de rechtbank dat voldoende aannemelijk is dat X Racing zich niet uitsluitend bezig hield met raceactiviteiten.

Naar het oordeel van het hof zijn er niet zo sterke aanwijzingen dat X Racing zich uitsluitend bezig hield met raceactiviteiten dat op die grond geoordeeld zou moeten worden dat de mogelijkheid van schade niet aannemelijk is. De enkele omstandigheid dat X bij zijn schademelding als beroep heeft opgegeven: "Directeur/Coureur" en als bedrijfsactiviteiten: "Content vullen website, racen, testen auto's" (zonder handel in auto's of reparatie van auto's te vermelden) is daarvoor ontoereikend. In zoverre faalt de grief; voor het overige behoeft de grief geen beoordeling.

2.14 Grief VI is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat voldoende aannemelijk is dat X bij een juist advies van Avéwé een arbeidsongeschiktheidsverzekering had kunnen sluiten. Het hof acht op de hiervoor in rov. 2.8-2.13 genoemde gronden de mogelijkheid aannemelijk dat X bij een juist advies van Avéwé een arbeidsongeschiktheidsverzekering had kunnen krijgen. Dit is voldoende voor verwijzing naar de schadestaatprocedure. De grief faalt.

2.15 Grief VII heeft geen zelfstandige betekenis en kan daarom onbesproken blijven.

2.16

79

De grieven I en II slagen gedeeltelijk. De overige grieven falen. Het bestreden vonnis dient gedeeltelijk te worden vernietigd. De vordering die bij het bestreden vonnis was toegewezen, dient slechts voor 25% te worden toegewezen. Geïntimeerden zullen daarom als de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partijen worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep, te berekenen naar het tarief van een vordering van onbepaalde waarde. De proceskostenveroordeling in eerste aanleg blijft in stand. Gelet daarop is onvoldoende gesteld om te kunnen aannemen dat Avéwé uit hoofde van het bestreden vonnis enig bedrag ten onrechte aan geïntimeerden heeft betaald, zodat de daarop betrekking hebbende vordering wordt afgewezen.

3.

Beslissing

Het hof: vernietigt het bestreden vonnis, doch uitsluitend voor zover daarbij in rov. 5.2 Avéwé is veroordeeld tot vergoeding van de door geïntimeerden geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; en in zoverre opnieuw rechtdoende: veroordeelt Avéwé tot vergoeding van 25% van de door geïntimeerden geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; wijst af het meer of anders gevorderde; bekrachtigt het bestreden vonnis voor het overige; veroordeelt geïntimeerden in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die kosten, (...); verklaart voornoemde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

80