Issuu on Google+

W E B I N A R S

S TAT U TA I R D I R E C T E U R SPREKER MR. P.G. VESTERING, ADVOCAAT STIBBE N.V. 28 JANUARI 2014 12:00 – 14:15 UUR

Magna Charta is onderdeel van de Academie voor de Rechtspraktijk Postbus 13346

|

3507 LH Utrecht

|

T 030 – 220 10 70

magnacharta.avdrwebinars.nl

|

F 030 – 220 53 27


Inhoudsopgave Mr. P.G. Vestering Jurisprudentie Hoge Raad, 15 april 2005, JAR 2005/117 (Unidek Volumebouw)

p. 3

Hoge Raad, 15 april 2005, JAR 2005/153 (Bartelink / Ciris)

p. 8

Rechtbank Maastricht 20 juni 2012, LJN: BW9953

p. 12

Rechtbank Utrecht 4 april 2012, JOR 2012/211 (Pijnenborg/Kneipp Nederland)

p. 22

Literatuur J.M. Van Slooten en I. Zaal, "Gebrekkig loon", Ondernemingsrecht 2008/85 p. 38 J.H. Bennaars en I. Zaal, "Arbeidsrechtelijke consequenties van het wetsvoorstel bestuur en toezicht", A&O nr. 1, 2012

p. 51

P.G. Vestering, "De bestuurdersbeloning: van bezoldigingsbesluit tot claw back", Jaarboek Corporate Governance 2011/2012, Kluwer Deventer 2011

p. 63

2


ECLI:NL:HR:2005:AS2030 Deeplink Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 15-04-2005 Datum publicatie 15-04-2005 Zaaknummer C04/044HR Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2005:AS2030 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie 15 april 2005 Eerste Kamer Nr. C04/044HR JMH Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: voorheen mr. A.G. Castermans, thans mr. T.F.E. Tjong Tjin Tai, t e g e n UNIDEK VOLUMEBOUW B.V., gevestigd te Gemert, gemeente Gemert-Bakel, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. K.G.W. van Oven. 1. Het geding in feitelijke instanties... Vindplaatsen Rechtspraak.nl RvdW 2005, 57 JAR 2005/117 met annotatie door Mr. R.M. Beltzer, Prof. mr. E. Verhulp JOR 2005/145 met annotatie door mr. P.A.M. Witteveen, tevens behorend bij 2005/144 RAR 2005, 77 NJ 2005, 484 met annotatie door GHvV Ondernemingsrecht 2005, 115 met annotatie door F.B.J. Grapperhaus Uitspraak 15 april 2005 Eerste Kamer Nr. C04/044HR JMH Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: voorheen mr. A.G. Castermans, thans mr. T.F.E. Tjong Tjin Tai, tegen

3


UNIDEK VOLUMEBOUW B.V., gevestigd te Gemert, gemeente Gemert-Bakel, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. K.G.W. van Oven. 1. Het geding in feitelijke instanties Eiser tot cassatie - verder te noemen: [eiser] - heeft bij exploot van 7 januari 2000 verweerster in cassatie - verder te noemen: Unidek - gedagvaard voor de rechtbank te 's-Hertogenbosch en gevorderd bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: I te bepalen dat het door Unidek aan [eiser] met ingang van 27 februari 2000, of een andere datum als die door de rechtbank wordt vastgesteld, verleende ontslag kennelijk onredelijk is, en II Unidek te veroordelen om aan [eiser] te betalen een schadevergoeding op grond van art. 7:681 in verbinding met 7:682 lid 4 BW, door de rechtbank in goede justitie vast te stellen, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de datum van beĂŤindiging van het dienstverband, althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening. Unidek heeft de vordering bestreden. De rechtbank heeft bij vonnis van 19 oktober 2001 de vordering afgewezen. Tegen dit vonnis heeft [eiser] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 'sHertogenbosch. Bij memorie van grieven heeft [eiser] zijn eis vermeerderd en onder III gevorderd een zodanige beslissing te nemen als het hof juist acht. Bij arrest van 14 oktober 2003 heeft het hof het vonnis waarvan beroep vernietigd en hetgeen door [eiser] in hoger beroep onder III is gevorderd, afgewezen. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Unidek heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor [eiser] mede door mr. M.J.C. Jehee, advocaat bij de Hoge Raad. De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot verwerping van het beroep. De advocaat van [eiser] heeft bij brief van 6 januari 2005 op die conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Eiser] is op 1 december 1997 bij Unidek in dienst getreden op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in de functie van directeur met gelijktijdige benoeming tot statutair directeur. (ii) Op 25 maart 1999 heeft bij Unidek een buitengewone vergadering van aandeelhouders plaatsgevonden in verband met het voorgenomen ontslag van [eiser]. [Eiser] was voor deze vergadering uitgenodigd en daarbij ook aanwezig. Tijdens de vergadering is besloten [eiser] te ontslaan. Het onderscheid tussen vennootschapsrechtelijk en arbeidsrechtelijk ontslag is tijdens de vergadering niet aan de orde geweest. (iii) [Eiser] heeft zich op 25 maart 1999, na afloop van de vergadering, ziek gemeld. Voorts heeft hij per brief van die datum als volgt aan Unidek bericht:

4


"Hierbij bevestig ik dat u mij met ingang van 22 maart 1999 op non-actief heeft gesteld en dat in de aandeelhoudersvergadering van 25 maart jl. het besluit is genomen tot ontslag over te gaan van ondergetekende. Ik deel u hierbij mede mij hier niet mee te kunnen verenigen. Verder deel ik u mede bereid en beschikbaar te zijn, na te zijn hersteld, om op uw oproep mijn eigen werk te komen hervatten." (iii) Bij brief van 26 maart 1999 schreef Unidek onder meer aan [eiser]: "Hierdoor zij bevestigd, dat de Algemene vergadering van aandeelhouders van (...) Unidek (...) van donderdag 25 maart 1999 unaniem heeft besloten U ontslag aan te zeggen (...). Direct nadat dit besluit was genomen, is U ontslag aangezegd met inachtneming van de geldende opzegtermijn. (...) De laatste dag van Uw dienstbetrekking zal dan ook op 26 april 1999 zijn." (iv) [Eiser] heeft na 25 maart 1999 geen werkzaamheden meer verricht voor Unidek en over de periode na 30 april 1999 geen betalingen meer ontvangen. (v) Op 14 juni 1999 heeft de raadsman van [eiser] aan de raadsman van Unidek een (concept-)dagvaarding in kort geding, alsmede een (concept-)dagvaarding kennelijk onredelijk ontslag verzonden. Op 8 juli 1999 heeft tussen partijen over de onderhavige kwestie overleg plaatsgevonden. Partijen zijn er niet in geslaagd een minnelijke regeling te treffen. (vi) In verband met een door [eiser] ingesteld kort geding, waarbij hij (primair) doorbetaling van loon vorderde omdat geen rechtsgeldige opzegging van zijn arbeidsovereenkomst had plaatsgevonden en waarin op 2 september 1999 vonnis is gewezen, heeft Unidek aan [eiser] opnieuw ontslag aangezegd, nu tegen 27 februari 2000. 3.2 In de onderhavige procedure heeft [eiser] - zakelijk weergegeven - gevorderd een verklaring voor recht dat het door Unidek met ingang van 27 februari 2000, of een andere datum als die door de rechtbank wordt vastgesteld, verleende ontslag kennelijk onredelijk is, alsmede dat Unidek zal worden veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding als bedoeld in art. 7:681 in verbinding met art. 7:682 lid 4 BW. De rechtbank heeft de vordering afgewezen, kort samengevat, omdat Unidek op 25 maart 1999 de arbeidsovereenkomst met [eiser] rechtsgeldig heeft opgezegd en de vordering tot schadevergoeding wegens de kennelijke onredelijkheid van het ontslag is verjaard. Bij de bestreden uitspraak heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. 3.3 De onderdelen 1 - 3 van het middel betreffen het oordeel van het hof (rov. 4.7 - 4.9) dat het door de algemene vergadering van aandeelhouders op 25 maart 1999 genomen besluit ook een ontslag van [eiser] in arbeidsrechtelijke zin inhield. 3.4.1 Bij de beoordeling van deze onderdelen wordt het volgende vooropgesteld. 3.4.2 Wanneer een natuurlijke persoon die als bestuurder van de naamloze of besloten vennootschap is benoemd en - zoals veelal het geval is en ook hier is aangenomen krachtens arbeidsovereenkomst zijn werkzaamheden verricht, bij een geldig besluit van het bevoegde orgaan van de vennootschap als bestuurder ontslag is verleend, verliest hij ingevolge art. 2:134 lid 1 BW onderscheidenlijk art. 2:244 lid 1 BW de hoedanigheid van bestuurder van de vennootschap en kan hij geen van de aan deze hoedanigheid verbonden bevoegdheden meer uitoefenen, maar behoeft dit niet tot gevolg te hebben dat ook de dienstbetrekking eindigt. Het antwoord op de vraag welke gevolgen het ontslagbesluit heeft voor de arbeidsverhouding tussen de bestuurder en de vennootschap, moet worden gegeven aan de hand van het bepaalde in de arbeidsovereenkomst en in de op arbeidsovereenkomsten toepasselijke wetsbepalingen, voor zover Boek 2 BW deze wetsbepalingen niet uitdrukkelijk terzijde stelt (zie: HR 13 november 1992, nr. 151146, NJ 1993, 265).

5


3.4.3 Naar mede blijkt uit de wetsgeschiedenis van (de voorloper van) de art. 2:134 en 2:244 BW (weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.4 en 2.5), strekken deze bepalingen ertoe te bewerkstellingen dat door een ontslagbesluit ook een einde wordt gemaakt aan de arbeidsrechtelijke verhouding. Daarom heeft te gelden dat een ontslagbesluit in beginsel tevens beëindiging van de dienstbetrekking van de bestuurder tot gevolg heeft. Voor een uitzondering is slechts plaats indien een wettelijk ontslagverbod aan die beëindiging in de weg staat (vgl. HR 17 november 1995, rek. nr. 8746, NJ 1996, 142) of indien partijen anders zijn overeengekomen. 3.5.1 Onderdeel 1 richt zich tegen de verwerping door het hof (rov. 4.7) van het verweer van [eiser] dat de algemene vergadering van aandeelhouders niet bevoegd is hem in arbeidsrechtelijke zin te ontslaan, omdat alleen het bestuur daartoe bevoegd zou zijn. Het onderdeel miskent dat de algemene vergadering van aandeelhouders als het orgaan dat te dezen bevoegd is de statutair directeur te benoemen ingevolge art. 2:244 lid 1 BW ook de bevoegdheid heeft hem te ontslaan en dat, naar uit het onder 3.4.3 overwogene voortvloeit, die bevoegdheid tevens ziet op beëindiging van de dienstbetrekking. Het oordeel van het hof getuigt derhalve niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Het onderdeel faalt. 3.5.2 Aan onderdeel 2 ligt de opvatting ten grondslag dat een door de algemene vergadering van aandeelhouders gegeven ontslag alleen een vennootschappelijk ontslag betreft, tenzij in het besluit is voorbehouden dat ook de dienstbetrekking wordt opgezegd. Het onderdeel faalt. Uit hetgeen onder 3.4.3 is overwogen volgt dat die opvatting niet juist is. 3.5.3 Onderdeel 3 faalt eveneens. Het klaagt tevergeefs dat het hof ten onrechte is voorbijgegaan aan het door [eiser] gedane aanbod te bewijzen dat op 25 maart 1999 geen sprake is geweest van arbeidsrechtelijk ontslag. Het hof, dat terecht tot uitgangspunt heeft genomen dat een ontslagbesluit tevens de beëindiging van de dienstbetrekking tot gevolg heeft, heeft geoordeeld dat de vaststaande feiten en omstandigheden onvoldoende aanknopingspunten bieden voor de conclusie dat het ontslag van [eiser] niet mede het ontslag in arbeidsrechtelijke zin betrof (rov. 4.9). Daarvan uitgaande is het kennelijk oordeel van het hof dat voormeld bewijsaanbod van [eiser] moet worden gepasseerd noch onbegrijpelijk, noch ontoereikend gemotiveerd. 3.6.1 De onderdelen 4 - 6 van het middel richten zich tegen het oordeel van het hof dat de vorderingen van [eiser], die gebaseerd zijn op de kennelijke onredelijkheid van het hem gegeven ontslag, zijn verjaard. 3.6.2 Daaromtrent heeft het hof in rov. 4.12 - 4.14, samengevat, het volgende overwogen. De hier krachtens art. 7:683 lid 1 BW geldende verjaringstermijn is ingegaan op 27 april 1999 (rov. 4.12). [Eiser] heeft zich, blijkens de toelichting op zijn derde grief, op het standpunt gesteld dat de verjaringstermijn ingevolge art. 3:316 BW is gestuit als gevolg van de door hem ingestelde kortgeding-procedure, waarin de inleidende dagvaarding op 28 juli 1999 aan Unidek is betekend. Volgens [eiser] is op die datum een nieuwe verjaringstermijn gaan lopen (rov. 4.13). [Eiser] heeft in de kortgedingprocedure primair doorbetaling van loon en subsidiair schadevergoeding als bedoeld in art. 7:680 BW gevorderd. Die vordering tot schadevergoeding was gebaseerd op art. 7:677 BW: hij vorderde de schade als gevolg van het niet inachtnemen van de overeengekomen opzegtermijn. Een dergelijke vordering kan niet op één lijn worden gesteld met de vordering tot schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag als bedoeld in art. 7:681 BW, zodat de dagvaarding in de kortgeding-procedure niet kan worden aangemerkt als het instellen van een eis of een andere daad van rechtsvervolging als bedoeld in art. 3:316 lid 1 BW, waardoor de verjaringstermijn van zes maanden zou zijn gestuit (rov. 4.14).

6


3.7.1 Onderdeel 4 klaagt dat het hof zijn beslissing dat de nieuwe verjaringstermijn is gaan lopen op 28 juli 1999 onvoldoende heeft gemotiveerd, omdat het eraan is voorbijgegaan dat de raadsman van [eiser] aan de raadsman van Unidek op 14 juni 1999 een concept-dagvaarding heeft toegezonden, houdende een vordering tot schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag. Het onderdeel kan reeds niet tot cassatie leiden bij gebrek aan belang. Indien het hof, zoals het middel beoogt, de datum van 14 juni 1999 als datum van stuiting zou hebben moeten aannemen en de nieuwe verjaringstermijn derhalve op 15 juni 1999 zou zijn gaan lopen, zou de vordering gelet op de termijn van art. 7:683 BW zijn verjaard, nu de dagvaarding in de onderhavige zaak eerst op 7 januari 2000 is uitgebracht en het onderdeel niet aanvoert dat het hof heeft miskend dat de verjaring voordien (opnieuw) was gestuit. 3.7.2 Onderdeel 5 faalt. Het oordeel van het hof dat de vordering in de kortgedingprocedure tot doorbetaling van loon en schadevergoeding op de voet van art. 7:680 BW voor de toepassing van art. 3:316 lid 1 BW niet kan worden aangemerkt als een vordering tot schadevergoeding als bedoeld in art. 7:681 BW getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting. Het is ook niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering. 3.7.3 De in onderdeel 6 aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Unidek begroot op â‚Ź 359,34 aan verschotten en op â‚Ź 2.200,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, A.M.J. van Buchem-Spapens, P.C. Kop en W.A.M. van Schendel, en in het openbaar uitgesproken door de vice-president P. Neleman op 15 april 2005.

7


ECLI:NL:HR:2005:AS2713 Deeplink Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 15-04-2005 Datum publicatie 15-04-2005 Zaaknummer R05/001HR (CW 2390) Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2005:AS2713 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie 15 april 2005 Eerste Kamer Rek.nr. R05/001HR (CW 2390) JMH Hoge Raad der Nederlanden Arrest op een eis tot cassatie in het belang der wet, ingesteld door de Procureur-Generaal bij de Hoge Raad en gericht tegen het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank te Amsterdam van 9 oktober 2003. 1. Het geding in feitelijke instanties... Vindplaatsen Rechtspraak.nl RvdW 2005, 55 JOR 2005/144 met annotatie door mr. P.A.M. Witteveen onder 2005/145 JAR 2005/153 met annotatie door Mr. R.M. Beltzer, Prof. mr. E. Verhulp RAR 2005, 76 NJ 2005, 483 V-N 2005/27.31 met annotatie door Kluwer Uitspraak 15 april 2005 Eerste Kamer Rek.nr. R05/001HR (CW 2390) JMH Hoge Raad der Nederlanden Arrest op een eis tot cassatie in het belang der wet, ingesteld door de Procureur-Generaal bij de Hoge Raad en gericht tegen het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank te Amsterdam van 9 oktober 2003. 1. Het geding in feitelijke instanties [Eiser], wonende te [woonplaats], hierna: [eiser], heeft bij exploot van 25 september 2003 Ciris Creative Interactive Television B.V., gevestigd te Hilversum, hierna: Ciris, in kort geding gedagvaard voor de voorzieningenrechter van de rechtbank te Amsterdam en, kort gezegd, gevorderd Ciris te veroordelen tot betaling van het achterstallige loon vanaf 14 augustus 2003, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente en tijdige betaling aan hem van de toekomstige maandsalarissen tot het moment

8


dat de dienstbetrekking rechtsgeldig zal zijn beëindigd. Voorts heeft [eiser] gevorderd dat hij tot zijn werk wordt toegelaten door opheffing van de schorsing en hij in de gelegenheid wordt gesteld de bedongen werkzaamheden te verrichten, op straffe van een dwangsom. Ciris heeft de vorderingen bestreden. De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 9 oktober 2003, uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van [eiser] grotendeels toegewezen. Tegen dit vonnis heeft Ciris hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam, welk hoger beroep later is ingetrokken, daar de daarin genoemde voorwaardelijke ontbindingsprocedure tot een schikking heeft geleid. 2. Het geding in cassatie Tegen het vonnis van de voorzieningenrechter van 9 oktober 2003 heeft de ProcureurGeneraal bij de Hoge Raad beroep in cassatie in het belang der wet ingesteld. De desbetreffende voordracht en vordering zijn aan dit arrest gehecht. De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot vernietiging van het bestreden vonnis van de rechtbank te Amsterdam waarbij de Hoge Raad zal verstaan dat die vernietiging geen nadeel toebrengt aan de rechten door partijen verkregen. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Eiser] is op 1 januari 2000 in dienst getreden van (de rechtsvoorgangster van) Ciris. Bij aandeelhoudersbesluit van 17 juni 2002 is [eiser] benoemd tot statutair bestuurder van Ciris. (ii) Bij brief van 13 augustus 2003 is [eiser] uitgenodigd voor het bijwonen van een algemene vergadering van aandeelhouders op 18 augustus 2003 in verband met een voorgenomen ontslag van [eiser] als directeur/bestuurder van Ciris. (iii) Bij brief van 13 augustus 2003 heeft de raadsman van [eiser] aan Ciris onder meer geschreven: "(...) namens cliënt meld ik u wel reeds dat hij zijn ontslag neemt als bestuurder van de vennootschap, één en ander overigens met instandhouding van de arbeidsrechtelijke relatie. Ik verzoek u dan ook om cliënt per omgaande als bestuurder uit de Kamer van Koophandel uit te schrijven." (iv) Ciris heeft de salarisbetaling aan [eiser] per 14 augustus 2003 stopgezet. 3.2 [Eiser] heeft Ciris in kort geding gedagvaard voor de voorzieningenrechter van de rechtbank te Amsterdam. Hij heeft gevorderd Ciris te veroordelen, kort gezegd, tot betaling van het verschuldigde salaris en toelating van hem tot zijn werk. Daaraan heeft [eiser], voorzover hier van belang, ten grondslag gelegd dat Ciris de loonbetalingen ten onrechte heeft stopgezet op de grond dat hij na zijn ontslagname niet meer bij Ciris in dienst is, nu de arbeidsrechtelijke relatie na het neerleggen van zijn statutaire positie in stand is gebleven. Ciris heeft de vordering bestreden. 3.3 Bij vonnis van 9 oktober 2003 - waartegen een gewoon rechtsmiddel niet meer openstaat - heeft de voorzieningenrechter Ciris veroordeeld tot betaling van het [eiser] toekomende salaris totdat de dienstbetrekking rechtsgeldig zal zijn beëindigd en haar bevolen [eiser] toe te laten tot het werk op straffe van verbeurte van een dwangsom. Daartoe is in het vonnis onder meer overwogen (rov. 5): "Wanneer een natuurlijk persoon als bestuurder van een besloten vennootschap is benoemd en zijn werkzaamheden krachtens arbeidsovereenkomst verricht, brengt een bij (geldig) besluit van het bevoegde orgaan van de vennootschap aan hem als bestuurder verleend ontslag ingevolge artikel 2:244 lid 1 BW mee dat hij de hoedanigheid van

9


bestuurder verliest en dus geen van de aan deze hoedanigheid verbonden bevoegdheden meer kan uitoefenen. Dit hoeft echter niet tot gevolg te hebben dat ook de dienstbetrekking eindigt. De voorzieningenrechter is van oordeel dat dit ook geldt in het (niet zo vaak voorkomende) geval dat hier speelt, waarbij betrokkene zelf zijn functie als statutair bestuurder neerlegt. De stelling dat het neerleggen van zijn functie als statutair bestuurder automatisch het einde van de dienstbetrekking van [eiser] met Ciris heeft meegebracht, kan de voorzieningenrechter dan ook niet volgen, te minder nu in de brief van 13 augustus 2003 van zijn raadsman [eiser] expliciet te kennen heeft gegeven dat deze beëindiging niet ziet op zijn arbeidsrechtelijke relatie (zie 1.g.). Voorshands dient dan ook van het bestaan van de dienstbetrekking tussen [eiser] en Ciris te worden uitgegaan, nu noch [eiser] noch Ciris tot beëindiging hiervan is overgegaan." 3.4 Het middel behelst de klacht dat de voorzieningenrechter ten onrechte, in strijd met art. 2:244 BW, heeft geoordeeld dat ontslagneming door de statutair directeur van een besloten vennootschap niet tevens het einde van zijn arbeidsovereenkomst tot gevolg heeft. 3.5.1 Bij de beoordeling van het middel wordt het volgende vooropgesteld. 3.5.2 Wanneer een natuurlijke persoon die als bestuurder van de naamloze of besloten vennootschap is benoemd en - zoals veelal het geval is en hier door de voorzieningenrechter is aangenomen - krachtens arbeidsovereenkomst zijn werkzaamheden verricht, bij een geldig besluit van het bevoegde orgaan van de vennootschap als bestuurder ontslag is verleend, verliest hij ingevolge art. 2:134 lid 1 BW onderscheidenlijk art. 2:244 lid 1 BW de hoedanigheid van bestuurder van de vennootschap en kan hij geen van de aan deze hoedanigheid verbonden bevoegdheden meer uitoefenen, maar behoeft dit niet tot gevolg te hebben dat ook de dienstbetrekking eindigt. Het antwoord op de vraag welke gevolgen het ontslagbesluit heeft voor de arbeidsverhouding tussen de bestuurder en de vennootschap, moet worden gegeven aan de hand van het bepaalde in de arbeidsovereenkomst en in de op arbeidsovereenkomsten toepasselijke wetsbepalingen, voor zover Boek 2 BW deze wetsbepalingen niet uitdrukkelijk terzijde stelt (zie: HR 13 november 1992, nr. 151146, NJ 1993, 265). 3.5.3 Naar mede blijkt uit de wetsgeschiedenis van (de voorloper van) de art. 2:134 en 2:244 BW (weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.9), strekken deze bepalingen ertoe te bewerkstellingen dat door een ontslagbesluit ook een einde wordt gemaakt aan de arbeidsrechtelijke verhouding. Daarom heeft te gelden dat een ontslagbesluit in beginsel tevens beëindiging van de dienstbetrekking van de bestuurder tot gevolg heeft. Voor een uitzondering is slechts plaats indien een wettelijk ontslagverbod aan die beëindiging in de weg staat (vgl. HR 17 november 1995, rek. nr. 8746, NJ 1996, 142) of indien partijen anders zijn overeengekomen. 3.5.4 De statutaire bestuurder van een besloten vennootschap of een naamloze vennootschap kan eenzijdig zijn functie neerleggen; aanvaarding van zijn ontslagneming is geen vereiste voor de effectuering daarvan (vgl. HR 8 december 1989, rek. nr. 7405, NJ 1990, 452). 3.5.5 Het strookt met het onder 3.5.3 voor het daar bedoelde geval geformuleerde uitgangspunt aan te nemen dat ook de ontslagneming door de statutaire bestuurder in beginsel tot gevolg heeft dat zijn dienstbetrekking eindigt. Daaruit vloeit tevens voort dat niet kan worden aanvaard dat de bestuurder, die zijn functie neerlegt, die ontslagneming eenzijdig kan beperken tot het verlies van de hoedanigheid van bestuurder van de vennootschap met instandhouding van de dienstbetrekking. 3.6 Gelet op het vorenstaande is het middel gegrond. Het oordeel van de voorzieningenrechter, dat is gebaseerd op het uitgangspunt dat het neerleggen van de

10


functie als statutaire bestuurder niet tevens het einde van de dienstbetrekking tot gevolg heeft, getuigt immers van een onjuiste rechtsopvatting. 4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt, in het belang der wet, het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank te Amsterdam van 9 oktober 2003; verstaat dat deze vernietiging geen nadeel toebrengt aan de rechten door partijen verkregen. Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, A.M.J. van Buchem-Spapens, P.C. Kop en W.A.M. van Schendel, en in het openbaar uitgesproken door de vice-president P. Neleman op 15 april 2005.

11


ECLI:NL:RBMAA:2012:BW9953 Deeplink Instantie Rechtbank Maastricht Datum uitspraak 20-06-2012 Datum publicatie 29-06-2012 Zaaknummer 154835 / HA ZA 10-1127 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie Toekenning ontslagvergoeding is als sequeel van of accesoir aan de bevoegdheid tot ontslag van een bestuurder voorbehouden aan de AVA. Besluit tot toekenning van de ontslagvergoeding door de bestuurder is nietig ex art. 2:14 BW. Tegenstrijdig belang is weggeschreven in de statuten. Het niet in acht nemen van de informatieplicht ex art. 2:256 (tweede zin) BW tast de bevoegdheid tot vertegenwoordiging van de BV door de bestuurder niet aan, maar maakt het besluit slechts vernietigbaar ex art. 2:15 BW. Wetsverwijzingen Burgerlijk Wetboek Boek 2 Burgerlijk Wetboek Boek 2 9 Burgerlijk Wetboek Boek 2 14 Burgerlijk Wetboek Boek 2 244 Vindplaatsen Rechtspraak.nl JOR 2012/281 met annotatie door mr. dr. A.J.M. Klein Wassink JONDR 2012/1245 Uitspraak vonnis RECHTBANK MAASTRICHT Sector civiel recht zaaknummer: 154835 / HA ZA 10-1127 Vonnis van 20 juni 2012 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid WOLDER BEHEER B.V., gevestigd te [woonplaats], eiseres, advocaat mr. J.L.J.E. Koster te Maastricht; tegen: [gedaagde], wonende te [woonplaats],

12


gedaagde, advocaat mr. W.C.M. Coenen te Maastricht. Partijen zullen hierna Wolder Beheer en [gedaagde] worden genoemd. 1. Het verloop van de procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding met producties van Wolder Beheer; - de conclusie van antwoord met producties van [gedaagde]; - de conclusie van repliek met één productie van Wolder Beheer; - de conclusie van dupliek met producties van [gedaagde]. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald en wel nader op heden. 2. De feiten 2.1. Wolder Beheer is in 1977 opgericht door [vader en moeder naam]. Na hun overlijden zijn de 27.000 geplaatste aandelen in handen gekomen van de vijf kinderen, te weten [gedaagde], [Kind 2], [Kind 3], [Kind 4] en [Kind 5], en wel ieder voor een gelijk deel (20%). 2.2. [gedaagde] is van 1 juli 1985 tot 11 oktober 2008 bestuurder geweest van Wolder Beheer. Daarnaast houdt [gedaagde] 30% van de aandelen in Samba Oil BV (hierna: Samba Oil). Tevens is hij enig aandeelhouder van Asgard BV (hierna: Asgard), waarvan [gedaagde]s echtgenote (enig) bestuurder is. [gedaagde] is ook bestuurder en (enig) aandeelhouder van Trifonius BV (hierna: Trifonius), welke vennootschap op haar beurt weer bestuurder is van De Zonneberg BV (hierna: De Zonneberg). 2.3. Bij vaststellingsovereenkomst van 29 september 2008 zijn Wolder Beheer (vertegenwoordigd door haar bestuurder [gedaagde]) en [gedaagde] overeengekomen dat de dienstbetrekking van [gedaagde] wordt beëindigd per 11 oktober 2008. Daarbij heeft Wolder Beheer een vergoeding van € 9.000,00 netto aan [gedaagde] toegekend “ter compensatie van geleden en te lijden materiële en immateriële schade.” Voorts heeft Wolder Beheer bepaald dat de over dit bedrag verschuldigde loonbelasting voor rekening van Wolder Beheer komt en de vergoeding niet is aan te merken als arbeidsbeloning. 2.4. Wolder Beheer is (economisch) eigenaar van een tankstation aan de Tongerseweg 335 te [woonplaats]. Wolder Beheer (vertegenwoordigd door haar bestuurder [gedaagde]) heeft het tankstation bij overeenkomst van 12 juni 2003 verhuurd aan Samba Oil met ingang van 1 juli 2003. 2.5. Bij overeenkomst van 25 juni 2003 heeft Wolder Beheer (vertegenwoordigd door haar bestuurder [gedaagde]) € 25.000,00 tegen 6% rente per jaar geleend aan Samba Oil “ter financiering van het werkkapitaal nodig voor de exploitatie van het benzinestation gelegen aan de Tongerseweg 335 te [woonplaats].” 2.6. Op 31 maart 2004 sluiten Wolder Beheer (vertegenwoordigd door haar bestuurder [gedaagde]) en Samba Oil een huurovereenkomst met betrekking tot het achter het tankstation gelegen garagepand met het oog op de vestiging door Samba Oil van “een wascentrum voor motorvoertuigen”, zulks met ingang van 1 april 2004. Samba Oil heeft dit wascentrum ook daadwerkelijk gerealiseerd. 2.7. Bij “vaststellingsovereenkomst/beëindiging huurovereenkomsten” van 10 april 2007 komen Wolder Beheer (vertegenwoordigd door haar bestuurder [gedaagde]) en Samba Oil overeen dat de huurovereenkomsten met betrekking tot het tankstation en het garagepand met wederzijdse instemming worden beëindigd per 1 juli 2007 onder enkele (ontbindende) voorwaarden. 2.8. Bij overeenkomst van 5 juli 2007 heeft Wolder Beheer (vertegenwoordigd door haar bestuurder [gedaagde]) het tankstation en garagepand verhuurd aan Asgard (vertegenwoordigd door de echtgenote van [gedaagde] als bestuurder) met ingang van 1

13


juli 2007. Onder het kopje “Artikel 3a Investeringen gedaan door huurster” is onder meer opgenomen: “a) De waarde van door Huurster [Asgard] gedane investeringen in het benzinestation en wascentrum worden door Huurster en Verhuurster [Wolder Beheer] per 1 juli 2007 gewaardeerd op € 40.000. (exclusief omzetbelasting) Het gaat daarbij om de investering in de navolgend objecten: - Tammer Roll-over wasstraat; - (…).” 2.9. Bij “vaststellingsovereenkomst/beëindiging huurovereenkomst” van 24 september 2008 zijn Wolder Beheer (vertegenwoordigd door haar bestuurder [gedaagde]) en Asgard (verte-genwoordigd door de echtgenote van [gedaagde] als bestuurder) overeengekomen dat de huurovereenkomst van 5 juli 2007 met wederzijdse instemming per 30 september 2008 wordt beëindigd en dat Wolder Beheer de door Asgard gedane investeringen zal overnemen voor een bedrag van € 18.000,= exclusief BTW, zulks onder verwijzing naar artikel 3a en artikel 13b van de huurovereenkomst van 5 juli 2008. Dit bedrag is op 29 september 2008 voldaan. 2.10. Vanaf 4 juni 2002 tot en met 1 oktober 2008 heeft De Zonneberg diverse werkzaamheden in rekening gebracht bij Wolder Beheer voor een totaalbedrag van € 9.145,00 exclusief BTW. 3. Het geschil 3.1. Bij dagvaarding heeft Wolder Beheer aangevoerd dat [gedaagde] de hem opgedragen taak als bestuurder van Wolder Beheer niet behoorlijk heeft vervuld, welke tekortkoming hem ernstig kan worden verweten (art. 2:9 BW). Bovendien heeft [gedaagde] gehandeld in strijd met de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betamelijk is, zodat hij onrechtmatig heeft gehandeld en Wolder Beheer schade heeft toegebracht (art. 6:162 BW). Ter onderbouwing hiervan heeft Wolder Beheer het volgende gesteld. 3.2. Ten eerste heeft Wolder Beheer gesteld dat de AVA nooit heeft ingestemd met, en bezwaar heeft gemaakt tegen, de toekenning door Wolder Beheer (vertegenwoordigd door haar bestuurder [gedaagde]) van een vergoeding van € 9.000,00 netto aan [gedaagde] (zie 2.3). Wolder Beheer verwijst in dezen naar het bepaalde in artikel 16 lid 4 van de statuten, waarin is neer-gelegd dat het salaris en de overige arbeidsvoorwaarden voor een directeur worden vastgesteld door de AVA. Met deze handelwijze heeft [gedaagde] niet alleen zijn taak niet behoorlijk vervuld en onrechtmatig gehandeld, maar zich tevens niet als goed werkgever en goed werknemer gedragen (artikel 7:611 BW). Gelet hierop dient [gedaagde] een bedrag van € 15.647,00, zijnde € 9.000,00 vermeerderd met de door Wolder Beheer hierover betaalde loonheffing van € 6.647,00, aan Wolder Beheer te betalen op grond van art. 6:203 BW. 3.3. Ten tweede heeft Wolder Beheer gesteld dat de wasstraat, die [gedaagde] nog geen twee weken voordat hij aftrad als bestuurder van Wolder Beheer voor € 18.000,00 exclusief BTW had overgenomen van Asgard (zie 2.9), op 29 september 2008 zowel technisch als fiscaal was afgeschreven. Het belangrijkste bestanddeel, de ‘roll-over autowasmachine’, was op dat moment al tien jaar oud, terwijl de rest van de wasstraat ongeveer viereneenhalf jaar oud was. Bovendien, zo betoogt Wolder Beheer, was de wasstraat “volstrekt waardeloos”, nu de huur was geëindigd en [gedaagde] wist dat er geen nieuwe huurder zou komen. Immers, door zijn locatie tegen de grens van België, waar de benzineprijs aanzienlijk lager is dan in Nederland, was het tankstation niet meer rendabel te maken. Daarbij komt dat [gedaagde] de aandeelhouders niet heeft geraadpleegd bij de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst/beëindiging

14


huurovereenkomst met Asgard van 24 september 2008 (zie 2.9), hetgeen in strijd is met het besluit zoals neergelegd in de notulen zijn gemaakt bij de AVA van 6 oktober 2002, inhoudende dat de AVA voorafgaand aan het nemen van een eventuele investeringsbeslissing zal worden geconsulteerd. Dit geldt ook voor de geldleningsovereenkomst met Samba Oil van 25 juni 2003 (zie 2.5), de vaststellingsovereenkomst/beëindiging van de huurovereenkomsten met Samba Oil van 10 april 2007 (zie 2.7) en de huurovereenkomst met Asgard van 5 juli 2007 (zie 2.8). Als gevolg hiervan zit Wolder Beheer nu met een wasstraat die, naar [gedaagde] toen wist, alleen nog schrootwaarde had en is het de vraag of de verwijderingskosten niet hoger zullen zijn dan de opbrengst van deze schrootwaarde. In dit licht dient [gedaagde] als hoofdelijk aansprakelijke een bedrag van € 18.000,00 aan Wolder Beheer te betalen. 3.4. Ten derde heeft Wolder Beheer gesteld dat De Zonneberg – die zoals gezegd wordt bestuurd door Trifonius, welke op haar beurt wordt bestuurd door enig aandeelhouder [gedaagde] – van 2002 tot en met 2008 in totaal een bedrag van € 9.145,00 exclusief BTW ten onrechte bij Wolder Beheer heeft gedeclareerd. Ten onrechte, nu de declaraties zien op werkzaamheden die tot het normale taakgebied van een besuurder behoren, temeer nu [gedaagde] fiscalist is. Bovendien zijn in de boekjaren 2004 en 2005 allerlei onderhoudswerkzaamhe-den gedeclareerd, terwijl onderhoud blijkens de huurovereenkomsten ten laste komt van de huurder, destijds Samba Oil. Tevens rijst de vraag waarom een belastingadviesbureau als De Zonneberg onderhoudskosten bij Wolder Beheer in rekening brengt. Tot slot had de laatste nota van 1 oktober 2008 niet gedeclareerd mogen worden, nu die nota zag op werkzaamheden die de directie zelf behoort uit te voeren dan wel ten laste van de huurder komen. Op grond hiervan dient [gedaagde] als hoofdelijk aansprakelijke een bedrag van € 9.145,00 exclusief BTW aan Wolder Beheer te betalen. 3.5. Ten vierde heeft Wolder Beheer gesteld dat zij door toedoen van [gedaagde], die stelselmatig weigerde besluiten en verzoeken van de AVA uit te voeren, zoals een extern boekenonderzoek, bijstand van een advocaat heeft moeten vragen. De kosten hiervan zijn ten laste gebracht van Wolder Beheer. Ze hadden niet behoeven te worden gemaakt als [gedaagde] zich als een behoorlijk bestuurder had gedragen. Tot en met 30 juni 2010 en tot aan (het opstellen van) de dagvaarding heeft de advocaat een bedrag van € 9.933,60 exclusief BTW in totaal in rekening gebracht bij Wolder Beheer, zodat [gedaagde] dit bedrag ten titel van schade aan haar dient te betalen. 3.6. Ten aanzien van de vorderingen onder 3.2, 3.3 en 3.4 was volgens Wolder Beheer sprake van een tegenstrijdig belang zoals bedoeld in artikel 2:256 BW. Hoewel het tegenstrijdig belang in artikel 17, lid 2 van de statuten is weggeschreven, is de bestuurder ex artikel 2:256 BW verplicht de AVA zo tijdig te informeren over de aanwezigheid van een tegenstrijdig belang, dat de AVA haar aanwijsbevoegdheid krachtens dit artikel (laatste zin) kan uitoefenen. Dit geldt, aldus Wolder Beheer, ook voor rechtshandelingen van Wolder Beheer, vertegenwoordigd door haar bestuurder [gedaagde], met een rechtspersoon waarin [gedaagde] of zijn echtgenote aandeelhouder of bestuurder zijn. [gedaagde] heeft zich echter nooit van die informatieplicht gekweten, zodat de rechtshandelingen die zijn verricht op grond van het tegenstrijdig belang nietig zijn. 3.7. Op grond van het vorenstaande vordert Wolder Beheer dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad voor zover de wet dit toelaat, 1. zal verklaren voor recht dat de door [gedaagde] verrichte rechtshandelingen die hebben geleid tot de onder 3.2, 3.3 en 3.4 bedoelde vorderingen nietig zijn; 2. [gedaagde] zal veroordelen om aan Wolder Beheer tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen € 52.725,60, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag

15


dat Wolder Beheer de verschillende posten heeft betaald tot de dag der algehele voldoening, een en ander met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van deze procedure alsmede in de nakosten ad € 131,00, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,00 in geval [gedaagde] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en betekening heeft plaatsgevonden. 3.8. [gedaagde] heeft bij conclusies van antwoord en dupliek verweer gevoerd. Dit verweer zal hierna, voor zover relevant, bij de beoordeling aan de orde komen. 4. De beoordeling 4.1. Ten aanzien van het eerste onderdeel van de vordering van Wolder Beheer betreffende de toekenning door Wolder Beheer (vertegenwoordigd door haar bestuurder [gedaagde]) van een vergoeding van € 9.000,00 netto aan [gedaagde], stelt de rechtbank voorop dat uit artikel 2:244 BW respectievelijk artikel 16 lid 3 van de statuten volgt dat de AVA in de onderhavige zaak het bevoegde orgaan is om de bestuurder te ontslaan. Dit impliceert – artikel 2:244 BW strekt ertoe te bewerkstelligen dat door een ontslagbesluit ook een einde wordt gemaakt aan de arbeidsrechtelijke verhouding – dat ook het vaststellen van een aan de beëindiging van een arbeidsovereenkomst gekoppelde vergoeding (in welke vorm ook) tot de, in dit geval exclusieve, bevoegdheid van de AVA behoort. Een dergelijke vergoeding – [gedaagde] heeft gesteld aansluiting te hebben gezocht bij artikel 7:685 BW – dient immers te worden aangemerkt als accessoir aan of als sequeel van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst, buiten welke deze geen bestaansrecht heeft. Dat in dit geval geen sprake is van ontslag van de bestuurder, maar de dienstbetrekking bij overeenkomst is geëindigd, maakt dat niet anders, nu een statutair directeur anders de dwingendrechtelijke regels van Boek 2 van het BW (zie artikel 2:25 BW) eenvoudig zou kunnen omzeilen. Hieruit volgt dat [gedaagde] als bestuurder van Wolder Beheer niet bevoegd was de vergoeding naar billijkheid ad € 9.000,00 netto aan zich zelf als werknemer van Wolder Beheer toe te kennen. 4.2. Naast (en los van) het voorgaande wijst de rechtbank nog op het bepaalde in artikel 2:217 BW, waarin is neergelegd dat aan de AVA alle bevoegdheid behoort die niet aan het bestuur of aan anderen is toegekend. Nu uit de wet noch uit de statuten van Wolder Beheer blijkt dat [gedaagde] als bestuurder van Wolder Beheer de bevoegdheid tot toekenning van de betreffende vergoeding had, was krachtens dit artikel alleen de AVA daartoe bevoegd. 4.3. In het licht van het een en ander is het betreffende besluit genomen in strijd met de wettelijke of statutaire bepalingen die de bevoegdheid van de verschillende organen van de BV regelen, zodat de gewraakte rechtshandeling c.q. het besluit tot toekenning van de vergoeding van € 9.000,00 netto aan [gedaagde] ex artikel 2:14 BW nietig is. Gelet hierop komt de rechtbank niet (meer) toe aan de (materiële) vraag of sprake was van een tegenstrijdig belang in de zin van artikel 2:256 BW. Overigens is dit tegenstrijdig belang in formele of directe zin wel gegeven, nu met de betreffende overeenkomst tot toekenning van de vergoeding sprake was van een rechtshandeling tussen Wolder Beheer en haar bestuurder. 4.4. Ten aanzien van het tweede deel van de vordering stelt de rechtbank voorop dat een eventueel (in dit geval indirect) tegenstrijdig belang van [gedaagde] in artikel 17 lid 2 van de statuten van Wolder Beheer is weggeschreven: “In alle gevallen waarin de vennootschap een tegenstrijdig belang heeft met één of meer directeuren wordt de vennootschap niettemin op de hiervoor gemelde wijze vertegenwoordigd.” Met deze bepaling wordt in afwijking van artikel 2:256 (eerste zin) BW – een voorschrift van regelend recht – niet afgedaan aan de vertegenwoordigingsbevoegdheid van [gedaagde], nu niet is gesteld of anderszins is gebleken dat de AVA gebruik heeft

16


gemaakt van haar – dwingendrechtelijke – bevoegdheid een of meer personen aan te wijzen om Wolder Be-heer bij de gestelde rechtshandelingen (zie 3.3) te vertegenwoordigen. Hoewel aan Wolder Beheer moet worden toegegeven dat op het bestuur van een vennootschap in het algemeen de verplichting rust de AVA zo tijdig te informeren over de aanwezigheid van een tegenstrijdig belang dat de AVA in de gelegenheid wordt gesteld haar bevoegdheid ex artikel 2:256 (tweede zin) BW uit te oefenen, impliceert dit niet dat bij verzuim van die verplichting sprake is van vertegenwoordigingsonbevoegdheid , op grond waarvan de desbetreffen-de rechtshandeling nietig is. Wel is het in dat geval mogelijk een beroep te doen op de vernietigbaarheid van het desbetreffende bestuursbesluit. Zo een dergelijk beroep al kan worden gelezen in, en gedestilleerd uit, de vordering van Wolder Beheer tot verklaring voor recht dat de desbetreffende rechtshandelingen nietig zijn wegens tegenstrijdig belang, biedt het geen soelaas. Immers, gesteld noch gebleken is dat dit beroep is gedaan binnen een jaar na het einde van de dag, waarop hetzij aan de betreffende besluiten voldoende bekendheid is gegeven, hetzij de belanghebbenden hiervan kennis hebben genomen of daarvan zijn verwittigd, zodat ingevolge (het ambtshalve toe te passen) artikel 2:15, lid 5 BW – Wolder Beheer heeft geen beroep gedaan op artikel 2:8 lid 2 BW – die bevoegdheid is vervallen. 4.5. Dat de betreffende besluiten van Wolder Beheer (vertegenwoordigd door haar bestuurder [gedaagde]) gelet op het voorgaande onaantastbaar zijn geworden, impliceert echter niet dat Wolder Beheer thans geen actie uit artikel 2:9 BW meer kan instellen om de besluiten via die weg, althans in hun gevolgen, aan te tasten. Aansprakelijkheid in de zin van dit artikel is (pas) aan de orde bij een onmiskenbare, duidelijke tekortkoming van de bestuurder in de vervulling van de hem opgedragen taak. Er moet met andere woorden sprake zijn van een ernstig verwijt aan de bestuurder. Bij de beoordeling of de bestuurder een ernstig verwijt treft, moeten alle omstandigheden van het geval worden betrokken. Dit impliceert dat – thans via het spoor van artikel 2:9 BW – alsnog de (hiervóór) nog niet beantwoorde vragen of sprake is geweest van een (indirect) tegenstrijdig belang en, zo ja, [gedaagde] de AVA tijdig en naar behoren hierover heeft geïnformeerd, moeten worden beantwoord. Daarbij dient tevens in aanmerking te worden genomen de vraag of de vennootschap bij een zodanig tegenstrijdig belang is benadeeld. Gelet hierop dient de in dit verband door Wolder Beheer gestelde schade van € 18.000,00 exclusief BTW, zijnde de overnamesom van de wasstraat die Wolder Beheer aan Asgard heeft betaald bij de beëindiging van de huurovereenkomst, nader onder de loep te worden genomen. Hoewel partijen hierover uitvoerig hebben gedebatteerd, bieden de door hen betrokken stellingen in dezen onvoldoende aanknopingspunten voor de conclusie dat Wolder Beheer door de betreffende transactie met Asgard is benadeeld. Gelet hierop is de rechtbank voornemens om, in overleg met partijen, één deskundige te benoemen ter beantwoording van (in het bijzonder) de vraag welke marktwaarde de wasstraat had op 24 september 2008. Was die marktwaarde substantieel lager dan € 18.000,00 exclusief BTW, dan moet het ervoor worden gehouden dat Wolder Beheer schade heeft geleden. Alleen in dat geval en in het licht van hetgeen Wolder Beheer heeft gevorderd komt de rechtbank nog toe aan de vraag of [gedaagde] ter zake hiervan een ernstig verwijt treft. Partijen worden in de gelegenheid gesteld zich bij akte uit te laten over deze aan de deskundige te stellen vraag, eventueel andere aan de deskundige te stellen vragen ter zake de marktwaarde van de wasstraat op 24 september 2008, de te benoemen persoon en de volgens partijen maximaal acceptabele hoogte van het voorschot, welk voorschot door Wolder Beheer als eisende partij dient te worden betaald. In afwachting hiervan zal iedere verdere beslissing ten aanzien van het tweede deel van de vordering worden aangehouden.

17


4.6. Ten aanzien van het derde deel van de vordering, zijnde € 9.145,00 exclusief BTW, heeft [gedaagde] erkend dat De Zonneberg de door Wolder Beheer gestelde kosten bij haar heeft gedeclareerd. Die declaraties (over de boekjaren 2002 tot en met 2008) kunnen worden onderscheiden in declaraties van kosten ter zake onderhoudswerkzaamheden (aan het tanksta-tion en de wasstraat) en overige werkzaamheden, zoals – de opsomming is niet limitatief – “uitstelregeling VPB”, “software VPB en databank”, “overleg met Texaco inzake onderhoud”, “bespreking met Das Rechtsbijstand”, “overleg met Schreurs Oliemaatschappij BV inzake overname apparatuur (apparatuur is deels defect)” en “overleg met advocaat inzake Texacokwestie.” 4.7. Ten aanzien van de eerste categorie werkzaamheden heeft Wolder Beheer de vraag opgeworpen hoe het kan dat een belastingadviesbureau als De Zonneberg onderhoudskosten bij Wolder Beheer in rekening heeft gebracht. Op deze vraag heeft [gedaagde] geen behoorlijk antwoord gegeven, zodat alleen al hierom voldoende aannemelijk is dat De Zonneberg de onderhoudskosten ten onrechte heeft gedeclareerd. Afgezien hiervan onderschrijft de rechtbank de stelling van Wolder Beheer dat de onderhoudskosten ten laste komen van de huur-der en niet van Wolder Beheer. Immers, in artikel 8, aanhef en onder a van de huurovereenkomst met huurster Samba Oil van 12 juni 2003 ter zake het tankstation staat: “Voor rekening van Huurster komen: a) alle kosten van groot en klein onderhoud, herstel, vervanging en exploitatie van het Benzinestation en de daarbij behorende installaties inclusief de aanwezige inventaris, afleverapparatuur, elektronische kassa-apparatuur, ondergrondse tanks en leidingen en periodieke inspecties van de vloeistofdichte bestrating.” Voorts is in artikel 7.2, aanhef en onder a tot en met g van de huurovereenkomst met huurster Samba Oil van 31 maart 2004 ter zake de wasstraat bepaald: “Voor rekening van huurster zijn alle overige onderhoud, herstel en vernieuwingen zoals (…)” waarna onder a tot en met g een groot aantal zaken wordt genoemd, niet zijnde de daarvóór in artikel 6.3, aanhef en onder a tot en met d genoemde en voor rekening van de verhuurder (Wolder Beheer) komende onderdelen, te weten: “a. onderhoud, herstel en vernieuwing van constructieve onderdelen van het gehuurde, zoals funderingen, kolommen, balken, daken, buitengevels; b. onderhoud, herstel en vernieuwing van trappen, traptreden, buitenkozijnen en dergelijke; c. onderhoud, herstel en vernieuwing van installaties zoals de centrale verwarmingsinstalla-tie; d. buitenschilderwerk.” Vervolgens staat in artikel 8, aanhef en onder a van de huurovereenkomst met opvolgend huurster Asgard van 5 juli 2007: “Voor rekening van Huurster komen: a) alle kosten van klein onderhoud en herstel van het Benzinestation en wascentrum.” In het licht van deze bepalingen in de genoemde huurovereenkomsten, de toelichtende ver-meldingen op de betreffende declaraties en de beperkte omvang van de op die declaraties vermelde bedragen, staat vast dat de onderhoudskosten voor rekening waren van respectievelijk Texaco BV, Samba Oil en Asgard. Dit betekent dat, voor zover de gedeclareerde onderhoudswerkzaamheden zijn verricht vanaf 1 juli 2003, zijnde de ingangsdatum van de huur door Samba Oil, deze ten laste komen van Samba Oil respectievelijk Asgard. Anders is het gesteld met de vóór 1 juli 2003 verrichte

18


werkzaamheden. In dit verband is slechts relevant (een deel van) de declaratie van 31 oktober 2003 ad € 535,50 ter zake werkzaamheden verricht in de periode mei tot en met september 2003 (vijf maanden), nu op de daaraan voorafgaande declaraties geen onderhoudswerkzaamheden zijn vermeld. De rechtbank begrijpt uit de (dienaangaande niet bij repliek betwiste) stellingen van [gedaagde] dat sprake was van achterstallig onderhoud toen de huur met Texaco eindigde. Wolder Beheer en Texaco zouden toen, aldus [gedaagde], als “compromis” een door Texaco te betalen schadevergoeding van € 18.979,00 zijn overeengekomen. Hoewel met de voldoening van deze schadevergoeding de onderhoudskosten feitelijk ten laste zijn gekomen van huurder Texaco, houdt de rechtbank het ervoor dat deze beperkte post (zijnde het met de maanden april en mei 2003 corresponderende deel van de declaratie ad € 535,50) ten onrechte is gedeclareerd, nu blijft staan dat [gedaagde] zoals gezegd geen deugdelijke verklaring heeft gegeven voor het feit dat een belastingadviesbureau als De Zonneberg onderhoudskosten bij Wolder Beheer heeft gedeclareerd. 4.8. Ten aanzien van de tweede categorie werkzaamheden onderschrijft de rechtbank de stelling van Wolder Beheer dat dit werkzaamheden zijn die tot de taak en bevoegdheid horen van het bestuur. Het bestuur van de vennootschap heeft niet alleen de leiding bij de da-gelijkse gang van zaken, het moet ook plannen maken voor de toekomst, strategie bepalen en beleid uitstippelen waarbij, over het algemeen, niet alleen de uitvoering maar ook de daaraan voorafgaande besluitvorming in zijn handen liggen. In dit licht kan van geen van de werkzaamheden die op de betreffende declaraties zijn vermeld – hiervóór in 4.4 heeft de rechtbank een niet limitatieve opsomming gegeven – worden gezegd dat zij buiten het taakgebied van het bestuur van Wolder Beheer in de persoon van haar bestuurder [gedaagde] vielen. Nu [gedaagde] voor die werkzaamheden loon ontving, staat vast dat De Zonneberg (ook) deze kosten ten onrechte bij Wolder Beheer heeft gedeclareerd. 4.9. Toen [gedaagde] namens Wolder Beheer zaken deed met De Zonneberg, onder andere door de kennelijk uit hoofde van opdracht verstrekte declaraties aan de Zonneberg te vol-doen, was hij bestuurder en enig aandeelhouder van Trifonius, welke vennootschap bestuurder is van De Zonneberg. Reeds deze omstandigheid maakt dat sprake was van zodanig onverenigbare belangen dat in redelijkheid kan worden betwijfeld of [gedaagde] zich bij zijn handelen uitsluitend heeft laten leiden door het belang van Wolder Beheer met de daaraan verbonden tankstation met wasstraat, zodat sprake is geweest van een (indirect) tegenstrijdig belang. Dit spreekt temeer, nu De Zonneberg zoals reeds overwogen de hiervoor bedoelde kosten ten onrechte bij Wolder Beheer heeft gedeclareerd, ten gevolge waarvan Wolder Beheer is benadeeld en De Zonneberg – en daarmee [gedaagde] zelf – voordeel heeft genoten. Dat het tegenstrijdig belang door artikel 17 lid 2 van de statuten van Wolder Beheer is wegge-schreven, heeft weliswaar tot gevolg dat de betreffende rechtshandelingen van [gedaagde] namens Wolder Beheer niet nietig zijn – verwezen wordt naar het in 4.4 overwogene – maar brengt niet mee dat Wolder Beheer daarmee het instrument van artikel 2:9 BW uit handen geslagen wordt. Immers, niet gebleken is dat [gedaagde] als bestuurder van Wolder Beheer voorafgaande aan het aangaan van de overeenkomsten met De Zonneberg de AVA van Wolder Beheer hieromtrent heeft geïnformeerd dan wel dat anderszins overleg hierover heeft plaatsgevonden. Onder deze omstandigheden had dit wel op de weg van [gedaagde] als bestuurder van Wolder Beheer gelegen. Door dit na te laten heeft hij gehandeld in strijd met de in het algemeen op de bestuurder rustende plicht om de AVA zo tijdig te informeren, dat deze gebruik kan maken van haar dwingendrechtelijke bevoegdheid een of meer personen aan te wijzen om de vennootschap te vertegenwoordigen bij een tegenstrijdig belang. Het ten gevolge hiervan voor Wolder Beheer ontstane nadeel en, als spiegelbeeld, het voordeel voor De

19


Zonneberg en [gedaagde] zelf, maken dat deze tekortkoming zo onmiskenbaar is, dat hierover bij geen redelijk oordelend en verstandig ondernemer twijfel kan bestaan. In dit licht dient [gedaagde] ter zake hiervan een ernstig verwijt te worden gemaakt. Voor de schade die Wolder Beheer door deze tekortkoming van [gedaagde] heeft geleden is hij dan ook aansprakelijk, zodat hij € 9.145,00 exclusief BTW aan schadevergoeding aan Wolder Beheer dient te betalen. 4.10. Dat de AVA tot en met het boekjaar 2006 aan het bestuur décharge heeft verleend, doet aan het voorgaande niet af, nu deze niet verder strekt dan tot hetgeen uit de stukken blijkt of anderszins voor de vaststelling van de jaarstukken aan de AVA bekend is gemaakt. Zoals hiervoor is overwogen is niet gebleken dat [gedaagde] als bestuurder van Wolder Beheer voorafgaande aan het aangaan van de overeenkomsten met De Zonneberg de AVA van Wolder Beheer hieromtrent heeft geïnformeerd dan wel dat anderszins overleg hierover heeft plaatsgevonden. 4.11. Bij dupliek heeft [gedaagde] een beroep gedaan op verjaring van een deel van de vordering. De rechtbank zal dit beroep passeren, nu dit tardief is en Wolder Beheer hier niet meer op heeft kunnen reageren. 4.12. Ten aanzien van het laatste deel van de vordering, zijnde € 9.933,60 aan advocaatkosten, overweegt de rechtbank dat, nu uit het voorgaande volgt dat [gedaagde] uit hoofde van artikel 2:9 BW aansprakelijk en schadeplichtig is jegens Wolder Beheer, Wolder Beheer redelijkerwijs kosten heeft moeten maken om die aansprakelijkheid en schade vast te stellen. De stelling van [gedaagde] dat enkele aandeelhouders op persoonlijke titel een advocaat hebben ingeschakeld, wat hier ook van zij, doet daar niet aan af, nu het nieuwe bestuur van Wolder Beheer (achteraf) heeft besloten om (ook) de kosten van de werkzaamheden van de advocaat voorafgaande aan het aftreden van [gedaagde] als bestuurder voor haar rekening te nemen. Tot het nemen van dit besluit was het bestuur bevoegd (zie 4.8). Omdat sprake was van schade van Wolder Beheer, was het ook in haar belang om dit besluit te nemen en die kosten te maken. Dat Wolder Beheer volgens [gedaagde] gebruik had kunnen maken van de rechtsbijstandverzekering van Wolder Beheer, maakt dat niet anders. Nog daargelaten de vraag of de betreffende aandeelhouders ten tijde van het bestuur van [gedaagde] de rechtsbijstandverzekeraar van Wolder Beheer in dezen hadden kunnen inschakelen, is het binnen de grenzen van de redelijkheid en billijkheid aan betrokkenen zelf om op de door hen voorgestane wijze de aansprakelijkheid en schade vast te (doen) stellen. Zou dit anders zijn, dan zou een partij bijvoorbeeld ook kunnen worden tegengeworpen dat zij niet om de goedkoopste rechtsbijstand heeft verzocht. Nu de kosten voldoende zijn gespecificeerd en zij qua omvang niet onredelijk voorkomen, is het ter zake hiervan gevorderde bedrag van € 9.933,60 voor toewijzing vatbaar. 4.13. Het beroep van [gedaagde] op rechtsverwerking dient te worden gepasseerd. De stelling dat Wolder Beheer “en degenen die haar thans besturen al die jaren” stil hebben gezeten, faalt. Alleen al uit de door Wolder Beheer overgelegde notulen blijkt dat de betreffende aandeelhouders zich in ieder geval in september 2008 inspanningen hebben getroost om de door hen gewenste informatie te verkrijgen, hetgeen uiteindelijk tot gevolg heeft gehad dat de AVA vanaf het boekjaar 2007 geen décharge meer heeft verleend. De omstandigheid dat het jaren heeft geduurd voordat de betreffende aandeelhouders actie hebben ondernomen, kan hun niet worden tegengeworpen, nu zoals gezegd geen sprake was van een deugdelijke informatievoorziening omtrent (in ieder geval) de punten die in de onderhavige zaak in geschil zijn. De stelling dat de betreffende aandeelhouders geen gebruik hebben gemaakt van hun inzagerecht, zoals gesteld door [gedaagde], kan de rechtbank niet onderschrijven, nu niet gebleken is dat deze specifieke informatie uit de vennootschapsstukken was af te leiden.

20


4.14. In afwachting van de door partijen te nemen akten zal de rechtbank iedere verdere beslissing aanhouden. 5. De beslissing De rechtbank: bepaalt dat partijen met inachtneming van het in 4.5 overwogene zich bij akte uitlaten over: - de aan de deskundige te stellen vraag naar de marktwaarde van de wasstraat op 24 september 2008 en eventueel andere (in dit verband) aan de deskundige te stellen vragen; - de te benoemen persoon van de deskundige, en - de volgens partijen maximaal acceptabele hoogte van het voorschot; verwijst de zaak naar de rol van 18 juli 2012; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit vonnis is gewezen door mr. T.A.J.M. Provaas, rechter, en in het openbaar uitgesproken.?

21


ECLI:NL:RBUTR:2012:BW1741 Deeplink Instantie Rechtbank Utrecht Datum uitspraak 04-04-2012 Datum publicatie 11-04-2012 Zaaknummer 307708 / HA ZA 11-1177 MT/4253 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie Arbeidsrecht en vennootschap Ontslag statutair bestuurder Ontslag op staande voet Wetsverwijzingen Burgerlijk Wetboek Boek 2 Burgerlijk Wetboek Boek 2 8 Burgerlijk Wetboek Boek 2 14 Burgerlijk Wetboek Boek 2 15 Burgerlijk Wetboek Boek 2 227 Vindplaatsen Rechtspraak.nl JOR 2012/211 met annotatie door mr. L.G. Verburg RAR 2012/108 JONDR 2012/1026 Uitspraak vonnis RECHTBANK UTRECHT Sector handel en kanton Handelskamer zaaknummer / rolnummer: 307708 / HA ZA 11-1177 MT/4253 Vonnis van 4 april 2012 in de zaak van [eiser], wonende te [woonplaats], eiser in conventie, verweerder in reconventie, advocaat mr. J.L.J.J. Nelissen te Tiel, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid KNEIPP NEDERLAND B.V., gevestigd te Montfoort,

22


gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, advocaat mr. M.D. Siegfried te Amsterdam. Partijen zullen hierna [eiser] en Kneipp genoemd worden. 1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenvonnis van 17 augustus 2011 - het proces-verbaal van comparitie van 23 november 2011 - de conclusie van antwoord in reconventie. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2. De feiten 2.1. Kneipp houdt zich bezig met de import van gezondheids- en lichaamsverzorgingsmiddelen, alsook de verkoop daarvan in Nederland. 2.2. Enig aandeelhouder van Kneipp is Kneipp-Werke Kneip-Mittel-Zentrale GmbH & Co. KG (hierna: Kneipp-Werke), gevestigd te Würzburg, Duitsland. De heer [medebestuurder 1] (hierna: [medebestuurder 1]) is bestuurder van Kneipp Werke. 2.3. [eiser] is op 1 januari 1999 in dienst getreden van Kneipp. Met ingang van 1 januari 2007 bekleedde hij de functie van algemeen directeur, tevens statutair bestuurder. [medebestuurder 1] en [medebestuurder 2] (hierna: [medebestuurder 2]) waren de medebestuurders. 2.4. Op 10 november 2009 stuurt [A] (verder: [A]) aan [eiser] in een e-mailbericht onder meer: “(…) 3. Marge zal door operatie Parashop hoog blijven (…)” 2.5. Op 11 november 2009 heeft een bespreking plaatsgevonden waarbij onder meer [medebestuurder 1], [hoofd boekhouding] (verder: [hoofd boekhouding]), hoofd boekhouding Kneipp-Werke, en [eiser] aanwezig waren. In de notulen van deze bespreking getiteld “Protokoll GL-Kreis vom 11.11.2009” staat onder meer vermeld: “(…) Results & forecast 2009 France per Oktober Dank einer extra Lieferung an Parashop erhielt der Umsatz einen extra Impulz in Höhe von 300.000 T€. Die für November vorgesehene Lieferung an Parashop kann sich auf den Dezember verschieben. (…)” 2.6. Op 19 november 2009 stuurt [A] aan [eiser] per e-mail het volgende: “(…) Operatie Parashop wordt dus deels een papieren transactie. Wie kan mij hierin begeleiden, nu [medebestuurder 2] er niet is? (…)” Hierop antwoordt [eiser] op diezelfde datum als volgt: “Hi [medebestuurder 1], Ik kom er maandag even op terug. (…)”

23


2.7. Op 25 november 2009 stuurt [A] aan [medebestuurder 2] het volgende emailbericht: “Met [eiser] is afgesproken om de goederen rechtstreeks van MGF naar NL te sturen. Daar worden ze op een aparte locatie ondergebracht, niet bij Kneipp. (…)” 2.8. Op 17 februari 2010 stuurt [medebestuurder 1] aan onder meer [eiser] het volgende in een e-mailbericht: “(…) Die beiden Länder werden parralel Vorschläge für forcierte Abverkaufsvorschläge von Altbeständen durchführen, die von der MHD-problematik bedroht sind. (…)” 2.9. Bij e-mailbericht van 8 maart 2010 stuurt [medebestuurder 2] aan [A] en [eiser] het volgende: “Heren, Is er inmiddels zicht op een afnemer voor de Franse voorraad. We hebben niet zo lang meer om e.e.a. af te wikkelen. (…)” 2.10. Op 1 april 2010 stuurt [eiser] aan [A] per e-mail het volgende: “(…) [medebestuurder 2], wat is de prijs waartegen [bedrijf 2] voorraad eigenlijk geleverd zou moeten worden? (…) Wat is het risico van dit contact met Dtslnd? (…)” 2.11. Bij e-mailbericht van 27 april 2010 stuurt [eiser] aan [A] het volgende: ”Hi [medebestuurder 1], Twee dingen: - je kunt het beste wel een prijs hangen aan de schuimende badolie, al is het 0,10 Euro, is beter dan gratis goederen - stel dat deze deal doorgaat, hoever staan we dan met de “totale uitdaging”? (…)” 2.12. Op 27 mei 2010 stuurt [A] per e-mail aan [medewerker Kneipp France], werkzaam bij Kneipp France, het volgende: “(…) Sauf [medebestuurder 2], [eiser] et moi sont au courant. (…) Veuillez faire à la main une note de crédit (avoir) pour ce client sans que cette note de crédit sera établie dans notre système SAP. (…)” 2.13. Bij brief van 27 september 2010 heeft [medebestuurder 1], namens Kneipp en Kneipp-Werke, [eiser] uitgenodigd voor de buitengewone vergadering van aandeelhouders gepland op 22 oktober 2010 om 12.00 uur te Amsterdam ten kantore van Van Diepen Van der Kroef Advocaten. In de uitnodiging staat tevens vermeld dat tijdens die vergadering twee onderwerpen op de agenda staan: het ontslag van [eiser] als statutair directeur en als werknemer van Kneipp en “W.v.t.t.k.”. 2.14. Op 1 oktober 2010 hebben [medebestuurder 1], [hoofd boekhouding] en twee medewerkers van het accountantskantoor PWC, een bezoek gebracht aan het kantoor van Kneipp, waar [eiser] op dat moment ook aanwezig was. Zij hebben zich toegang vershaft tot alle computers, waaronder tot die van [eiser]. Zij hebben voorts de

24


administratie in beslag genomen. [eiser] heeft daarop het kantoor verlaten en zich ziek gemeld. 2.15. Bij brief van 12 oktober 2010 is [eiser] door [medebestuurder 1] in kennis gesteld van de aanleiding voor het voornemen van Kneipp om [eiser] ter vergadering van 22 oktober 2010 als statutair bestuurder en werknemer te ontslaan, te weten: 1. Vertrouwensverlies; 2. Belangenverstrengeling door werkzaamheden echtgenote; 3. Parashop onregelmatigheden. In de brief staat ook vermeld dat [eiser] ter vergadering de gelegenheid zal krijgen om zich ter zake te verdedigen, waarna op basis van het verweer het voorgenomen besluit zal worden heroverwogen. 2.16. Bij brief van 18 oktober 2010 heeft [medebestuurder 1] aan [eiser] meegedeeld: “(…) Van onze adviseur, [adviseur], begreep ik dat uw advocaat haar per fax van vrijdag jl. heeft aangekondigd dat hij én u niet naar de AVA van 22 oktober a.s. komen. Zoals u weet heb ik de AVA van 22 oktober expres heel vroeg aan u kenbaar gemaakt. U heeft de uitnodiging hiervoor op 27 september jl. ontvangen. De advocaat, die u heeft ingeschakeld, stelde vervolgens dat hij verhinderd zou zijn op 22 oktober en vroeg mij om verzetting van de AVA. Nadat ik eerst in de veronderstelling was, dat er geen alternatieve datum kon worden gevonden voor de 22., zag ik vorige week daar op eens wel enige kans toe. De AVA zou wellicht ook op woensdag 20 oktober kunnen worden gehouden. Een en ander betekende wel dat ik mijn reeds geplande afspraken op die dag zou moeten verzetten en mijn reeds geboekte vlucht zou moeten omboeken. Ik vroeg daarom om een snelle reactie. Een en ander is via de advocaten gegaan, maar ik begreep dat uw advocaat niet heeft gereageerd op mijn vraag of de verzetting kon doorgaan. Pas nadat onze advocaat had geschreven dat de 22. dan maar wordt aangehouden, deelde uw advocaat een dag later mee dat hij alsnog zou instemmen met een verzetting van de AVA. Uw advocaat schreef dat hij de correspondentie ter zake had ontvangen maar zich niet aan deadlines gebonden acht. Ik hoop dat u er begrip voor heeft dat ik mijn afspraken op bepaalde dagen niet telkens kan verzetten en dat ik een optie op een alternatieve vlucht laat vervallen als ik geen reactie op mijn verzoek ontvang. De advocaat, die u zelf heeft ingeschakeld, schijnt op 22 oktober a.s. niet aanwezig te kunnen zijn, maar uzelf bent niet verhinderd. De redenen die tot het voorgenomen besluit, u als statutair directeur te ontslaan, hebben geleid, zijn u sinds 12 oktober jl. bekend. Indien u uw verweer op het voorgenomen besluit en uw raadgevende stem als bestuurder van Kneipp Nederland B.V. alsnog wilt uitbrengen, dan raad ik u dringend aan om alsnog naar de AVA van 22 oktober a.s. te komen, al dan niet vergezeld door (zoals eerder voorgesteld) een andere advocaat, óf dan uw raadgevende stem vóór 22 oktober a.s. schriftelijk uit te brengen. (…)” 2.17. Bij brief van 18 oktober 2010 heeft [eiser] aan [medebestuurder 1] teruggeschreven: “(…) De door u geschetste weergave van de feiten rond de geplande AVA is niet helemaal correct. Zoals u bekend, is mijn advocaat de 22e oktober verhinderd, wel heeft hij allerlei alternatieve data aangegeven waarop zowel hij als ik aanwezig zouden kunnen zijn. Indien uw advocaat meent dan deadlines te moeten stellen en u, in reactie daarop, besluit een AVA te houden op een datum waarvan u zeker weet dat zowel mijn advocaat

25


als ik niet aanwezig kunnen zijn, dan zijn de consequenties die daaruit voortvloeien geheel voor u. U zou uw vlucht heel eenvoudig (opnieuw) kunnen omboeken of de AVA kunnen houden op één van de (vele) andere data die mijn advocaat heeft voorgesteld. Indien u op geen van die data aanwezig kunt zijn, zou u de heer [betrokkene 2] kunnen sturen. Ik heb namelijk de indruk dat mijn ontslag nog slechts een formaliteit is. Ik, daarentegen, heb niet voor niets voor Mr. Nelissen gekozen. Ik laat mij dus niet vervangen voor één van zijn kantoorgenoten, daarvoor zijn de belangen te groot. Ik sta erop persoonlijk op de AVA aanwezig te zijn. Indien u mij daartoe niet in de gelegenheid stelt, zal ik Mr. Nelissen vragen het ontslag te vernietigen. Mocht u geen vlucht meer kunnen omboeken, dan lijkt het mij ook niet onoverkomelijk dat u met de auto vanuit Würzburg naar Nederland komt. Meerdere malen per jaar heb ik deze afstand met de auto afgelegd. Indien ik niets meer van u verneem ga ik ervan uit dat de AVA woensdag 20 oktober geen doorgang vindt en dat u vasthoudt aan vrijdag 22 oktober. Maandag 25 oktober zal Mr. Nelissen het ontslag dan vernietigen. (…)” 2.18. Op 22 oktober 2010 heeft een buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van Kneipp plaatsgevonden, waarbij aanwezig waren: [medebestuurder 1], mr. Siegfried en de heer A. Hagedoorn, advocaat. [eiser] is niet verschenen. 2.19. Bij brief van 25 oktober 2010 heeft [medebestuurder 1][naam][eiser] de notulen van die vergadering van 22 oktober 2010 gezonden. In de notulen staat onder meer opgenomen: “(…) Agendapunt: ontslag van [eiser] als statutair directeur en werknemer van Kneipp Nederland B.V. Per brief van 12 oktober 2010 heeft Kneipp-Werke Kneipp-Mittel-Zentrale GmbH & Co KG aan de heer [eiser] gemotiveerd kenbaar gemaakt welke punten haar tot het voornemen hebben gebracht hem als statutair bestuurder van Kneipp Nederland B.V. te ontslaan. Vastgesteld wordt dat de heer [eiser], hoewel hij daartoe in de gelegenheid is gesteld, heeft afgezien van zijn recht als statutair bestuurder van Kneipp Nederland B.V. zijn raadgevende stem dienaangaande uit te brengen. Nu de verwijten van de aandeelhouder onweersproken zijn gebleven, brengt de voorzitter het voorstel in stemming om de heer [eiser] met onmiddellijke ingang als statutair bestuurder en werknemer van Kneipp Nederland B.V. te ontslaan. Dit voorstel wordt met algemene stemmen aangenomen.(…)” In de brief wordt [eiser] verder verzocht de bedrijfseigendommen in te leveren alsmede wordt hij gewezen op het feit dat hij gebonden is aan het in de arbeidsovereenkomst opgenomen geheimhoudingsbeding en non-concurrentiebeding. 2.20. In reactie op voormelde brief heeft [eiser] bij brief van 29 oktober 2010 aan [medebestuurder 1] een beroep gedaan op de vernietigbaarheid van het ontslag en heeft [eiser] verklaard alle verplichtingen die uit de arbeidsovereenkomst voortvloeien, op correcte wijze te zullen nakomen. 2.21. Bij vonnis in kort geding van 29 december 2010 heeft de voorzieningenrechter in deze rechtbank de vorderingen van [eiser] tot wedertewerkstelling, doorbetaling van het loon en inzage in alle door PWC verrichte onderzoekshandelingen, afgewezen. 3. De vordering en het verweer in conventie 3.1. [eiser] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: Primair

26


I. te bepalen dat nietig is, dan wel te vernietigen, het op 22 oktober 2010 genomen aandeelhoudersbesluit, houdende het vennootschapsrechtelijke- en arbeidsrechtelijke ontslag van [eiser] als statutair bestuurder van Kneipp; II. Kneipp te veroordelen het sedert 22 oktober 2010 aan [eiser] verschuldigde loon van € 10.042,42 bruto per maand, inclusief alle daarbij behorende emolumenten, te voldoen en te blijven voldoen tot aan de datum waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd, alles vermeerderd met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW, de wettelijke rente en de buitengerechtelijk incassokosten, vanaf de dag der opeisbaarheid, althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening; III. Kneipp te veroordelen aan [eiser] te betalen de aan [eiser] toekomende bonus 2010 van € 62.675,00 bruto, vermeerderd met de 13e maand over 2010, van € 10.042,42 bruto, alles vermeerderd met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW, de wettelijke rente en de buitengerechtelijke incassokosten, vanaf de dag der opeisbaarheid, althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening; IV. Kneipp te veroordelen binnen 24 uur na daartoe een schriftelijk verzoek van [eiser] te hebben ontvangen, [eiser] in staat te stellen zijn werkzaamheden als algemeen directeur op de gebruikelijke wijze te hervatten, met alle bevoegdheden en verantwoordelijkheden die aan deze functie verbonden zijn, zulks op straffe van een dwangsom van € 10.000,00 ineens en € 2.500,00 voor elke dag of een gedeelte daarvan, dat Kneipp daarmee in gebreke blijft; V. Kneipp te veroordelen binnen vijf dagen na betekening van het te wijzen vonnis [eiser] inzage te verschaffen in alle door PWC verrichte onderzoekshandelingen, de door PWC gehouden interviews en alle door PWC opgestelde verslagen en rapportages verbandhoudende met het door PWC ten behoeve van Kneipp ingestelde forensisch onderzoek, zulks op straffe van een dwangsom van € 10.000,00 ineens en € 2.500,00 voor elke dag of een gedeelte daarvan, dat Kneipp daarmee in gebreke blijft; Subsidiair I. Voor recht te verklaren dat Kneipp de arbeidsovereenkomst met [eiser] onregelmatig heeft opgezegd; II. Kneipp te veroordelen tot betaling van het aan [eiser] verschuldigde salaris, inclusief alle daarbij behorende emolumenten, over de periode 22 oktober 2010 tot 1 november 2011, zulks vermeerderd met de aan [eiser] toekomende bonus 2010 van € 62.675,00 bruto en vermeerderd met de 13e maand over 2010, van € 10.042,42 bruto, alles vermeerderd met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW, de wettelijke rente en de buitengerechtelijke incassokosten, vanaf de dag der opeisbaarheid, althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening; III. Kneipp te veroordelen onder overlegging van een bruto/netto specificatie aan [eiser] te betalen 24 openstaande vakantiedagen, alsmede de door [eiser] opgebouwde doch niet genoten vakantietoeslag over de periode 1 mei 2010 tot en met 22 oktober 2010, alles vermeerderd met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW c.q. de vertragingsrente ex artikel 18c Wet Minimumloon en Minimumvakantiebijslag en de buitengerechtelijke incassokosten, dit alles vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 21 oktober 2010, althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening; IV. te verklaren voor recht dat Kneipp het dienstverband met [eiser] kennelijk onredelijk heeft opgezegd en Kneipp te veroordelen tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eiser] te betalen een bedrag van € 202.868,00 bruto, alles vermeerderd met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW, de wettelijke rente en de buitengerechtelijke

27


incassokosten, vanaf de dag der opeisbaarheid, althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening; V. voor recht te verklaren dat het tussen partijen vigerende concurrentiebeding is komen te vervallen, althans dat Kneipp daaraan geen rechten meer kan ontlenen; VI. Kneipp te veroordelen binnen vijf dagen na betekening van het te wijzen vonnis [eiser] inzage te verschaffen in alle door PWC verrichte onderzoekshandelingen, de door PWC gehouden interviews en alle door PWC opgestelde verslagen en rapportages verbandhoudende met het door PWC ten behoeve van Kneipp ingestelde forensisch onderzoek, zulks op straffe van een dwangsom van € 10.000,00 ineens en € 2.500,00 voor iedere overtreding, dan wel elke dag of een gedeelte daarvan, dat Kneipp daarmee in gebreke blijft; Uiterst subsidiair I. Kneipp te veroordelen onder overlegging van een bruto/netto specificatie tot betaling van de aan [eiser] verschuldigde bonus 2010 van € 62.675,00 bruto en vermeerderd met de 13e maand over 2010, van € 10.042,42 bruto, alles vermeerderd met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW, de wettelijke rente en de buitengerechtelijke incassokosten, vanaf de dag der opeisbaarheid, althans de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening; II. Kneipp te veroordelen onder overlegging van een bruto/netto specificatie aan [eiser] te betalen 24 openstaande vakantiedagen, alsmede de door [eiser] opgebouwde doch niet genoten vakantietoeslag over de periode 1 mei 2010 tot en met 22 oktober 2010, althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening; II. Kneipp te veroordelen binnen vijf dagen na betekening van het te wijzen vonnis [eiser] inzage te verschaffen in alle door PWC verrichte onderzoekshandelingen, de door PWC gehouden interviews en alle door PWC opgestelde verslagen en rapportages verbandhoudende met het door PWC ten behoeve van Kneipp ingestelde forensisch onderzoek, zulks op straffe van een dwangsom van € 10.000,00 ineens en € 2.500,00 voor iedere overtreding, dan wel elke dag of een gedeelte daarvan, dat Kneipp daarmee in gebreke blijft; Alles Met veroordeling van Kneipp in de kosten van de procedure. 3.2. Ter onderbouwing van zijn primaire vordering stelt [eiser] dat het besluit van 22 oktober 2010 nietig is dan wel vernietigbaar omdat de algemene vergadering van aandeelhouders (verder: de AVA) op ongeldige wijze is uitgeroepen, [eiser] voorafgaand aan de AVA niet is gehoord ex artikel 2:8 BW juncto artikel 15 lid sub b BW en hij aldus ook niet zijn raadgevende stem ex artikel 2:227 lid 4 BW heeft kunnen uitbrengen, althans niet aan de vereisten voor een ontslag op staande voet is voldaan. Subsidiair stelt hij dat sprake is van een onregelmatig ontslag nu de opzegtermijn niet in acht is genomen en dat (tevens) sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag, nu het ontslag is gegeven onder opgave van een valse reden althans de gevolgen van de opzegging voor [eiser] te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging. Uiterst subsidiair stelt [eiser] dat hij op grond van de arbeidsovereenkomst in het kader van de op te stellen eindafrekening recht heeft op betaling van genoemde bedragen. 3.3. Kneipp voert gemotiveerd verweer. 4. De vordering en het verweer in reconventie 4.1. Kneipp vordert veroordeling van [eiser], bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen aan Kneipp:

28


- € 43.903,52 voor de te late verkoop van de Kneipp-producten en de opslag bij [bedrijf 2]; - € 29.381,25 bruto aan te veel betaalde bonus over 2009; - € 25.410,00 voor de extra werkzaamheden van PWC in verband met de Parashop activiteiten; alle drie de bedragen vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 3 augustus 2011 tot de dag der algehele voldoening, met veroordeling van [eiser] in de kosten van de procedure en de nakosten. 4.2. Ter onderbouwing van haar vordering stelt Kneipp dat zij door de handelswijze van [eiser] aanzienlijke schade heeft geleden en dat [eiser] op grond van de artikelen 7:677 lid 3 juncto lid 4 BW en/of 7:661 BW gehouden is die schade aan Kneipp te vergoeden. 4.3. [eiser] voert gemotiveerd verweer 4.4. Op de stellingen van partijen wordt, voor zover noodzakelijk voor de beoordeling van dit geschil, hierna teruggekomen. 5. De beoordeling in conventie nietigheid c.q. vernietigbaarheid ontslagbesluit AVA 5.1. Ten eerste heeft [eiser] gesteld dat de AVA niet op geldige wijze bijeen is geroepen. [eiser] verwijst daarbij naar artikel 21 lid 3 van de statuten. Hierin staat: “De directie is verplicht een algemene vergadering van aandeelhouders bijeen te roepen, indien één of meer aandeelhouders en/certificaathouders - als bedoeld in artikel 12 lid 4 die gezamenlijk 10% (tien procent) van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen, haar dit verzoek onder opgave van de te behandelen onderwerpen verzoeken”. Nu [eiser] deel uitmaakt van de directie en hij niet bij de oproep is betrokken heeft Kneipp in strijd met voormeld artikel gehandeld, aldus [eiser]. 5.2. Kneipp heeft daartegen ingebracht dat de wijze van oproeping is geregeld in artikel 22 van de statuten. Zij heeft verwezen naar lid 2 van dit artikel waarin staat: “De bijeenroeping van aandeelhouders en certificaathouders - als bedoeld in artikel 12 lid 4 geschiedt, onverminderd het in artikel 21 lid 3 bepaalde door of namens de directie en/of de raad van commissarissen door middel van oproepingsbrieven, te verzenden op een termijn van tenminste veertien dagen vóór de vergadering, de dag van de oproeping en die van de vergadering niet meegerekend. De oproeping houdt de agenda van de vergadering in.” Het derde lid van dit artikel bepaalt verder: “Indien door de wet of de statuten gegeven voorschriften voor het oproepen en agenderen van vergaderingen en het ter inzage leggen van te behandelen onderwerpen niet in acht zijn genomen, kunnen desondanks rechtsgeldige besluiten worden genomen mits in de betreffende vergadering het gehele kapitaal vertegenwoordigd is en mits met algemene stemmen.” Kneipp heeft aangevoerd dat [medebestuurder 1] de oproeping van de AVA namens de enige aandeelhouder van Kneipp, Kneipp-Werke, én namens Kneipp heeft verstuurd. 5.3. Artikel 21 van de statuten regelt in welke gevallen een algemene vergadering van aandeelhouders gehouden wordt, namelijk: tenminste één keer per jaar onder meer ter behandeling en vaststelling van de jaarrekening (lid 1), daarnaast zo dikwijls als een directeur dit nodig acht (lid 2) en tot slot indien één of meer aandeelhouders en/of certificaathouders die gezamenlijk tenminste tien procent (10%) van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen, de directie dit schriftelijk verzoekt (lid 3). Vast staat dat [medebestuurder 1] één van de directeuren is, zodat op grond van het tweede lid van

29


voormeld artikel in ieder geval een vergadering diende plaats te vinden. Daarnaast heeft [medebestuurder 1] gehandeld namens de enig aandeelhouder en zou dus ook sprake kunnen zijn van het, door [eiser] aangehaalde, in lid 3 genoemde geval. In dat specifieke geval bepaalt lid 3 tevens dat de directie een vergadering bijeen dient te roepen. Artikel 22 van de statuten bepaalt vervolgens, onverminderd dat voornoemd specifiek geval, de algemene wijze waarop een vergadering, bijeen wordt geroepen waaronder wie daartoe bevoegd is, namelijk de directie en/of de raad van commissarissen. 5.4. Op het moment van het bijeenroepen van de vergadering maakte [eiser] deel uit van de directie. Onweersproken is gesteld dat hij niet is betrokken bij het besluit tot het uitroepen van de vergadering. Gesteld noch gebleken is dat in de statuten staat dat ook één van de leden van de directie dan wel één aandeelhouder/de aandeelhouders hiertoe mede bevoegd zijn. Op grond daarvan had dan ook de volledige directie na overleg tot het uitschrijven van de vergadering dienen te beslissen. Aandeelhouders komt deze bevoegdheid in het geheel niet toe. In die zin heeft [eiser] terecht aangevoerd dat [medebestuurder 1] niet zelfstandig maar ook niet namens de enig aandeelhouder bevoegd was de AVA bijeen te roepen. 5.5. De vraag is nu welke consequenties dit heeft voor de geldigheid van het besluit. 5.6. Lid 3 van artikel 22 van de statuten bepaalt in het geval voor de oproep bepaalde voorschriften niet acht zijn genomen, desalniettemin geldige besluiten kunnen worden genomen indien tijdens de betreffende vergadering het gehele kapitaal vertegenwoordigd is en een besluit met algemene stemmen wordt genomen. Kneipp heeft betoogd dat aan die vereisten is voldaan. [medebestuurder 1] vertegenwoordigde in de AVA de enig aandeelhouder in Kneipp: Kneipp-Werke, en heeft voorgestemd. Dit is door [eiser] niet betwist zodat de rechtbank hiervan uitgaat. Het feit dat de vergadering door één van de directieleden is uitgeroepen kan op die grond dan ook niet leiden tot vernietigbaarheid van het besluit. 5.7. [eiser] doet daarnaast een beroep op de hoorplicht die voortvloeit uit artikel 2:8 BW en uit artikel 2:227 lid 4 BW. 5.8. Bij een besluit tot ontslag van een bestuurder vloeit uit de in artikel 2:8 BW opgenomen redelijkheid en billijkheid voort dat een bestuurder vóór zijn ontslag wordt gehoord. 5.9. Naast deze verplichting, die het privébelang van de voor ontslag voorgedragen bestuurder dient, vereist het belang van de vennootschap dat bestuurders eveneens op straffe van mogelijke vernietigbaarheid van het desbetreffende besluit tot ontslag, in de gelegenheid worden gesteld hun advies te geven op grond van art 2:227 lid 4 BW. Overigens betreft dit geen verplichting maar is van belang of de bestuurder hiertoe in de gelegenheid is gesteld. 5.10. Vast is komen te staan dat [eiser] niet is gehoord alsmede dat hij geen gebruik heeft gemaakt van zijn recht tot het geven van advies omtrent het ontslagbesluit. 5.11. Anders dan [eiser] in de dagvaarding heeft betoogd leidt het enkele feit dat [eiser] niet is gehoord niet tot vernietigbaarheid van het besluit. Beoordeeld moet worden of [eiser] op voldoende wijze in de gelegenheid is gesteld om zijn standpunt ten aanzien van het ontslag kenbaar te maken. 5.12. Kneipp heeft in dit kader het volgende verloop van zaken weergeven. [eiser] is bij brief van 27 september 2010 uitgenodigd voor de AVA van 22 oktober 2010, aldus ruim drie weken van tevoren. Op dat moment was niet bekend dat [eiser] een advocaat had. Op 30 september 2010 heeft mr. Nelissen zich gemeld en laten weten aan (de advocaat van) Kneipp dat [eiser] hem heeft verzocht hem bij te staan bij de AVA van 22 oktober 2010. Mr. Nelissen heeft daarbij aangegeven dat hij op die datum verhinderd was en een aantal alternatieve data voorgesteld. In die correspondentie is niet gemeld dat [eiser] zelf verhinderd was. Op de voorgestelde data was [medebestuurder 1] verhinderd.

30


[medebestuurder 1] diende bij de AVA aanwezig te zijn zodat de AVA niet kon worden verzet naar die data. Bij brief van 1 oktober 2010 heeft Kneipp aan mr. Nelissen bericht dat de AVA niet verzet zou worden. Bij brief van 7 oktober 2010 heeft mr. Nelissen teruggeschreven dat hij het niet eens was met de gang van zaken waarbij hij heeft gesuggereerd dat [medebestuurder 1] zich zou kunnen laten vervangen door de heer [betrokkene 2]. Hij heeft ook twee alternatieve data voor de AVA voorgesteld: 19 en 20 oktober 2010. Op 12 oktober 2010 deed zich alsnog de mogelijkheid voor voor [medebestuurder 1] om de AVA te laten plaatsvinden op 20 oktober 2010. Zodra dit bekend werd (rond 14.00 uur ’s middags) heeft mr. Siegfried geprobeerd mr. Nelissen te bellen. Mr. Nelissen zat op dat moment in een bespreking waarop mr. Siegfried een terugbelverzoek bij zijn secretaresse heeft achtergelaten. Rond 15.00 uur heeft mr. Siegfried een e-mailbericht aan mr. Nelissen gestuurd waarbij zij in de titel “AVA Kneipp/[eiser] Dringend” heeft vermeld. In het e-mailbericht heeft zij verzocht aan mr. Nelissen om per ommegaande doch uiterlijk de volgende dag voor 10.00 uur ’s ochtends te bevestigen dat de [bedrijf 1] kon worden verplaatst naar 20 oktober 2010. Mr. Nelissen heeft niet gereageerd op 12 oktober 2010 en evenmin op 13 oktober 2010. In de middag van 13 oktober 2010, rond 15.00 uur, heeft mr. Siegfried aan mr. Nelissen een faxbericht gezonden dat vanwege het uitblijven van een reactie de AVA definitief geagendeerd bleef op 22 oktober 2010 om 12.00 uur ten kantore van mr. Siegfried. Op 14 oktober 2010 heeft mr. Nelissen per faxbericht aan mr. Siegfried meegedeeld dat de datum van 20 oktober 2010 definitief akkoord was. 5.13. [eiser] heeft de hierboven geschetste gang van zaken niet betwist zodat de rechtbank van de juistheid hiervan uitgaat. [eiser] heeft gesteld dat zij de door Kneipp gestelde deadline om te reageren op het voorstel tot het verzetten van de AVA naar 20 oktober 2010, niet kon halen. Ook heeft hij erop gewezen dat [medebestuurder 1] zich had kunnen laten vervangen door de heer [betrokkene 2]. 5.14. De rechtbank oordeelt als volgt. Ten eerste is tot de brief van 18 oktober 2010 van [eiser] aan [medebestuurder 1] voor Kneipp niet kenbaar geweest dat naast zijn advocaat, ook [eiser] zelf niet aanwezig zou kunnen zijn bij de AVA van 22 oktober 2010. Met Kneipp is de rechtbank daarbij van oordeel dat de verhindering van de advocaat van [eiser] er niet aan in de weg hoefde te staan de geplande AVA doorgang te laten vinden. Kneipp heeft in dat kader terecht gewezen op de mogelijkheid voor [eiser] om zelf het woord te doen dan wel een vervanger van mr. Nelissen als advocaat mee te laten gaan. Desondanks heeft Kneipp kort voor de geplande AVA, op 12 oktober 2010, de mogelijkheid gezien de AVA alsnog te verzetten. Op deze alternatieve mogelijkheid is echter niet per ommegaande door [eiser] gereageerd. Door Kneipp zijn daarbij voldoende omstandigheden aangevoerd die maken dat [medebestuurder 1] bij de betreffende AVA aanwezig diende te zijn alsmede dat hij belang had bij een spoedige reactie. [eiser] heeft daartegenover niet gesteld waarom de gevraagde reactie niet binnen de verzochte deadline kon worden gegeven. Evenmin is gebleken dat Pijnenborg Kneipp verzocht heeft om meer tijd om te kunnen reageren op het voorstel. Van belang is ook dat de betreffende datum waarnaar de AVA zou worden verzet een datum betrof die eerder namens [eiser] als mogelijkheid was opgeworpen. Vervolgens heeft [eiser] op 14 oktober 2010 gereageerd, terwijl daarvoor reeds per fax namens Kneipp kenbaar was gemaakt dat de voorgestelde verplaatsing niet langer door kon gaan.

31


In het licht van deze omstandigheden is de rechtbank dan ook van oordeel dat [eiser] voldoende in de gelegenheid is gesteld om gehoord te worden. Dat van die mogelijkheid geen gebruik is gemaakt is niet toe te rekenen aan Kneipp. 5.15. Door [eiser] is verwezen naar een aantal uitspraken omtrent het voormelde hoorrecht. Van belang in de ter zitting door hem aangehaalde zaak van de President van de rechtbank Haarlem van 19 mei 1995, JAR 1996, 24 is dat in die zaak de oproeptermijn van veertien dagen niet acht was genomen, dat op het moment dat de vergadering gepland werd aan de gedaagde partij reeds bekend was dat de eisende partij een raadsman had en dat die op de uiteindelijk geplande datum verhinderd was, terwijl voorts geen bijzondere omstandigheden maakten dat de vergadering op de geplande datum doorgang moest vinden. Daar kwam nog bij dat in de vergadering de gronden voor schorsing en ontslag zijn aangevuld. De rechtbank is dan ook van oordeel dat de zaak wezenlijk verschilt met de onderhavige casus. 5.16. Het verschil met de door [eiser] aangehaalde zaak van de President van de rechtbank Amsterdam van 20 juni 1996, JAR 1997, 5 is dat in dat geval de bestuurder in het geheel niet in de gelegenheid was gesteld om zijn mening omtrent het ontslag kenbaar te maken. Het ontslagbesluit was reeds genomen tijdens een eerste ledenvergadering, waarvoor de bestuurder niet was uitgenodigd. Vervolgens is in de tweede vergadering dat ontslagbesluit slechts bevestigd. Voor die tweede vergadering was de bestuurder weliswaar opgeroepen, maar de oproepingstermijn bedroeg slechts twee dagen. 5.17. In de uitspraak van de voorzieningenrechter in de rechtbank Zutphen van 14 oktober 2009, JAR 2010, 35 was het oordeel dat de werkgever nader onderzoek had moeten doen naar de redenen van het niet ter vergadering verschijnen van de bestuurder en dat nu dit was nagelaten in grote mate waarschijnlijk werd geacht dat het ontslagbesluit vernietigd zou worden in een eventuele bodemprocedure. In dit geval had de bestuurder/werknemer een dag voor de vergadering aan de werkgever aangegeven dat hij niet aanwezig zou zijn op de vergadering in verband met ziekte; na een telefoontje naar de broer van de werknemer had de werkgever begrepen dat de werknemer evenwel onderweg was naar de vergadering. Vervolgens verscheen de werknemer niet ter vergadering. Ook die omstandigheden verschillen te wezenlijk van de huidige om tot een zelfde slotsom van vernietigbaarheid van het besluit te kunnen leiden. 5.18. [eiser] heeft verder gesteld dat zijn (arbeidsrechtelijke) ontslag op staande voet niet in stand kan blijven. 5.19. Bij de toetsing van het besluit in vennootschapsrechtelijke zin op strijdigheid met de redelijkheid en billijkheid kunnen arbeidsrechtelijke ontslaggronden waarop het ontslag is gebaseerd geen rol spelen. Uit de aard van de rechtsbetrekking van de bestuurder tot de vennootschap volgt niet snel dat een besluit tot ontslag in strijd is met de redelijkheid en billijkheid van artikel 2:8 BW. Het verlenen van ontslag is een vergaande discretionaire bevoegdheid van de aandeelhoudersvergadering. Van strijd met de redelijkheid en billijkheid zou sprake kunnen zijn indien aan het ontslagbesluit niet geoorloofde (bijvoorbeeld discriminatoire) motieven ten grondslag liggen of indien het evident is dat het ontslagbesluit op grond van valse en/of voorgewende argumenten is genomen. 5.20. Dat sprake is van niet geoorloofde motieven aan de zijde van Kneipp heeft [eiser] niet gesteld. Wel heeft hij gesteld dat het ontslag op grond van valse en/of voorgewende argumenten is genomen. Voor een beroep op deze grond dient echter evident te zijn dat het ontslag op grond van valse en/of voorgewende argumenten is genomen. Op dit punt heeft [eiser] onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld die tot die conclusie kunnen leiden.

32


5.21. Op grond van het voorgaande is verder voor een separate toets van het ontslag op arbeidsrechtelijke gronden geen ruimte, zodat hetgeen [eiser] in dit kader heeft gesteld, onbesproken kan blijven. 5.22. Als hoofdregel geldt dat - vanwege de verwevenheid van de vennootschapsrechtelijke en de arbeidsrechtelijke betrekking - het vennootschapsrechtelijk ontslag door de vennootschap in beginsel tevens de beëindiging van de arbeidsovereenkomst impliceert (Hoge Raad 15 april 2005, JOR 2005 /144 en 145). Die hoofdregel leidt in twee gevallen uitzondering, namelijk indien sprake is van een opzegverbod of een afwijkende partijafspraak. 5.23. Dat sprake is een opzegverbod is gesteld noch gebleken. Hierbij overweegt de rechtbank nog dat het opzegverbod in geval van ziekte niet geldt indien de ziekte is ontstaan na het moment waarop de bestuurder is uitgenodigd voor de aandeelhoudersvergadering tijdens welke over het ontslagbesluit zal worden gestemd (Rechtbank Utrecht 20 juni 2007, LJN: BA8672). [eiser] is bij brief van 27 september 2010 uitgenodigd voor de AVA en heeft zich ziek gemeld op 1 oktober 2010. Daarbij is een andersluidende partijafspraak gesteld noch gebleken. 5.24. De rechtbank concludeert dan ook dat in de AVA rechtsgeldig is besloten tot het ontslag van [eiser] als statutair directeur van Kneipp waardoor zowel zijn dienstbetrekking in vennootschapsrechtelijke als arbeidsrechtelijke zin per direct zijn geëindigd. Dit leidt er toe dat het primair door [eiser] gevorderde dient te worden afgewezen. Onregelmatige opzegging 5.25. Naar aanleiding van het verweer van [eiser] dat de opzegtermijn niet in acht is genomen heeft Kneipp aangevoerd dat sprake was van een dringende reden voor het ontslag. Uit de brief van 12 oktober 2010 blijkt een drietal redenen die ten grondslag hebben gelegen aan het ontslag op staande voet. [eiser] heeft aangegeven dat voor hem niet duidelijk was welk van die opgegeven redenen uiteindelijk tot het besluit heeft geleid. De rechtbank passeert dat verweer als zodanig overwegende dat uit het gestelde op bladzijde 5 van de brief van [medebestuurder 1] namens Kneipp-Werke van 12 oktober 2010 de “Parashop onregelmatigheden” als op zichzelf beschouwde rechtvaardiging van een ontslag op staande voet voldoende naar voren komt en aldus voor [eiser] duidelijk moest zijn. 5.26. Kneipp heeft het volgende aangevoerd. In 2005 is Kneipp er achter gekomen dat zich in de onderneming onregelmatigheden voordeden. Gebleken is dat de toenmalige statutair bestuurder van Kneipp, de heer [voormalig bestuurder] (verder: [voormalig bestuurder]), zich bovenmatige bonussen en salarisverhogingen had toegekend en allerlei privékosten met geld van Kneipp had laten betalen. In het verlengde hiervan is [voormalig bestuurder] als bestuurder en werknemer ontslagen. [medebestuurder 1] werd als opvolger van [voormalig bestuurder] tot enige statutair bestuurder van Kneipp benoemd. [eiser] werkte op dat moment als commercieel manager/algemeen directeur van Kneipp. Naar aanleiding van het ontslag van [voormalig bestuurder] zijn zowel [eiser] alsook de controller van Kneipp, [medebestuurder 2], gewaarschuwd dat verdere onregelmatigheden binnen de organisatie onmiddellijk aan [medebestuurder 1] dienden te worden gerapporteerd. [eiser] kreeg op dat moment een beperktere betalingsbevoegdheid voor de duur van 1 jaar. Als gevolg hiervan zijn binnen de groep waartoe Kneipp behoort maatregelen ter voorkoming van fraude bekend gemaakt en is er een vertrouwenspersoon aangesteld aan wie misstanden konden worden gemeld. Ook [eiser] heeft een afschrift van deze gedragscode ontvangen.

33


De bevoegdheidsbeperkende maatregelen zijn op enig moment opgeheven en op 1 januari 2007 is [eiser] naast [medebestuurder 1] tot statutair directeur benoemd. Begin 2010 zijn er opnieuw onregelmatigheden bij Kneipp geconstateerd. Het accountantskantoor van Kneipp, PWC, is er bij de controle van de jaarstukken over het jaar 2009 achter gekomen dat met één van de grote klanten van Kneipp, Parashop in Frankrijk, een ongebruikelijke factureringsafspraak bestond. Om de omzet van Kneipp France, de dochtervennootschap van Kneipp, kunstmatig hoger te laten lijken, zijn aan Parashop in 2008 goederen geleverd. Deze goederen zijn daarna, in 2009, grotendeels (ca. 90%) weer aan Kneipp teruggeleverd. Parashop ontving daarnaast voor de schijn een creditnota. Het geld voor de terug geleverde goederen werd vervolgens echter niet aan Parashop overgemaakt. De creditnota werd ook niet aangemaand of in de boekhouding van Kneipp opgenomen. Volgens Kneipp waren [eiser], [medebestuurder 2] en [A] gezamenlijk het brein achter deze constructie. Deze medewerkers zijn daarom op 16 februari 2010 naar Würzburg ontboden. Daarbij is door [medebestuurder 1] aangegeven dat voortaan dergelijke praktijken niet meer mochten voorkomen. In september 2010 werd duidelijk dat er op dat moment een tweede schijnhandel met dezelfde afnemer gaande was. Deze schijntransactie was in de loop van 2009 beraamd (oktober/november 2009). Daarbij was de afspraak echter, anders dan bij de eerste operatie, dat er helemaal geen goederen meer geleverd zouden worden. Parashop kreeg, kort gezegd, slechts een factuur en een leveringsbon en later een creditnota, zonder dat er goederen naar Parashop geleverd en door haar geretourneerd hoefden te worden. Tegelijk werden de gefactureerde goederen van een opslagpunt van Kneipp ondergebracht bij een transportbedrijf waarmee Kneipp normaalgesproken helemaal geen zaken deed (transportfirma [bedrijf 2] te [vestigingsplaats]). Op deze wijze konden de goederen nogmaals worden verkocht. Het doel van de hele transactie was wederom de omzetresultaten van Kneipp France en daarmee de omzetcijfers van Kneipp kunstmatig te verhogen. [A] heeft een klokkenluidersrol gespeeld waardoor de zaak aan het licht is gekomen. [A] heeft verklaard dat, evenals bij de eerdere schijntransactie met Parashop, hij tezamen met [eiser] en [medebestuurder 2] het brein vormde achter deze transactie. Kneipp heeft haar feitenrelaas op dit punt onderbouwd met een gedetailleerde verklaring van [A] en de onder 2.4., 2.6., 2.7. en 2.9. tot en met 2.12. vermelde e-mailberichten. 5.27. Ten aanzien van de gang van zaken omtrent Parashop heeft [eiser] aangegeven dat de Parashop transactie is geïnitieerd en geëffectueerd door [A]. Daarnaast stelt hij dat zowel [medebestuurder 1] als [hoofd boekhouding] van de transactie op de hoogte zijn geweest. Kneipp heeft die nadere stellingen van [eiser] gemotiveerd betwist. [eiser] heeft zijn stellingen vervolgens onvoldoende onderbouwd. Uit de onder 2.5. vermelde notulen van de GL Kreiss van 11 november 2009 blijkt dat de extra levering aan Parashop ter waarde van € 300.000,00 ter sprake is gekomen maar hieruit blijkt niet dat eveneens het bijbehorende gevolg dat deze goederen (grotendeels) retour zouden komen in de loop van 2010 is besproken. Ook de opmerking van [medebestuurder 1] uit het onder 2.8. vermelde e-mailbericht van 17 februari 2010 omtrent de ‘houdbaarheidsproblematiek’ kan de conclusie niet rechtvaardigen dat hij op de hoogte was van de schijntransactie met Parashop. Met Kneipp is de rechtbank van oordeel dat hieruit slechts een algemene conclusie kan worden getrokken dat er kennelijk ten aanzien van de verkoop van bepaalde producten met een beperkte houdbaarheidsdatum verkoopacties noodzakelijk

34


waren. Dat hiermee specifiek gedoeld werd op de Parashop transactie blijkt uit voormeld e-mailbericht niet. 5.28. Aan de verklaring van [medebestuurder 2] kan, gelet op zijn eigen betrokkenheid met de transacties met Parashop, geen doorslaggevende betekenis worden gehecht. 5.29. Ook heeft [eiser] gewezen op de verschillende rollen van de betrokkenen bij Kneipp en Kneipp France. Dit doet echter niet af aan het feit dat de diverse e-mailberichten die door Kneipp zijn aangehaald maken dat [eiser] niet alleen op de hoogte was van maar ook een actieve rol heeft gespeeld bij de bedoelde transacties. De enkele stelling dat [A] op papier uiteindelijk verantwoordelijk was voor de omzet van Kneipp France maakt dat niet anders. [eiser] als medebestuurder mag op zijn minst verwacht worden dat hij gelet de door Kneipp geschetste en door [eiser] niet weersproken voorgeschiedenis, melding zou hebben gemaakt van iedere onregelmatigheid. 5.30. Verder overweegt de rechtbank dat ook is voldaan aan het vereiste van het onverwijld meedelen van de reden voor ontslag, omdat deze is gevoegd bij de opzegging tijdens of aansluitend aan de aandeelhoudersvergadering. [eiser] is bij brief van 12 oktober 2010 op de hoogte gesteld van de redenen van zijn ontslag. Eveneens zijn die redenen in de brief voldoende duidelijk toegelicht, zodat [eiser] op dat moment geacht moet worden voldoende ingelicht te zijn om tot het in stelling brengen van zijn verdediging over te gaan. 5.31. Op grond van het bovenstaande komt de rechtbank tot de conclusie dat Kneipp, gelet op de aard en ernst van het handelen van [eiser] alsmede de aard van de dienstbetrekking, een dringende reden had [eiser] te ontslaan. Hierbij betrekt de rechtbank het feit dat [eiser] in het verleden is gewaarschuwd zich te onthouden van bedoelde schijntransacties en gehouden was iedere onregelmatigheid binnen de organisatie te melden, alsmede de verantwoordelijkheden die de functie van directeur met zich brengt en zijn relatief korte functioneren in die functie voordat de bedoelde transacties zich voordeden. De door [eiser] aangevoerde persoonlijke en financiĂŤle consequenties van het ontslag wegen in dit geval niet zo zwaar dat desondanks een onmiddellijke beĂŤindiging van de arbeidsovereenkomst niet gerechtvaardigd is. Het subsidiair door [eiser] gevorderde op grond van de onregelmatigheid van het ontslag zal worden afgewezen. Kennelijk onredelijke opzegging 5.32. Zoals hiervoor is overwogen is naar het oordeel van de rechtbank sprake van een dringende reden voor het ontslag van [eiser], die de onmiddellijke beĂŤindiging van het dienstverband rechtvaardigt. Dit brengt mee dat geen sprake kan zijn van een kennelijk onredelijk ontslag. Hetgeen door [eiser] subsidiair op grond van de onredelijkheid van het ontslag is gevorderd dient dan ook eveneens te worden afgewezen. 13e maand en bonus 5.33. Uiterst subsidiair heeft [eiser], met een beroep op de arbeidsovereenkomst, betaling gevorderd van een 13e maand en een bonus over 2010. Kneipp heeft betwist dat [eiser] recht heeft op de uitbetaling van een bonus over 2010 en een 13e maand. Zij verwijst ten aanzien van de 13e maand naar artikel 16.2 van de arbeidsovereenkomst waarin is bepaald dat een 13e maandsalaris alleen is verschuldigd indien de medewerker op 31 december van dat jaar in dienst is. 5.34. Nu uit het voorgaande volgt dat [eiser] met ingang van 22 oktober 2010 niet langer in dienst was van Kneipp heeft hij geen recht op een 13e maand. Ook van een bonus kan geen sprake zijn nu [eiser] niet het gehele jaar 2010 in dienst was. Hij heeft zijn omzettargets niet gerealiseerd. Kneipp betwist bovendien de hoogte van de gevorderde bonus. Ten aanzien van deze verweren van Kneipp heeft [eiser] vervolgens geen nadere feiten en omstandigheden gesteld. Deze verweren van Kneipp slagen. Dit onderdeel van de vordering zal worden afgewezen.

35


Vakantiedagen/toeslag 5.35. [eiser] heeft betaling van 24 openstaande vakantiedagen, alsmede de door hem opgebouwde doch niet genoten vakantiebijslag over de periode van 1 mei 2010 tot en met 22 oktober 2010, vermeerderd met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW, rente en kosten, gevorderd. Kneipp heeft ten aanzien van dit onderdeel van de vordering geen verweer gevoerd. 5.36. De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten zal - mede gelet op de door deze rechtbank gevolgde aanbevelingen van het Rapport Voorwerk II worden afgewezen. [eiser] heeft immers niet gesteld dat kosten zijn gemaakt die betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een (niet aanvaard) schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. 5.37. De gevorderde betaling van de vakantiedagen en vakantiebijslag, vermeerderd met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente zal als onweersproken worden toegewezen. Inzage PWC onderzoek 5.38. Daarnaast heeft [eiser] inzage in alle onderzoekshandelingen, verslagen en rapportages van PWC gevorderd. Kneipp heeft aangevoerd dat bij de formulering of de uitvoering van het ontslagbesluit van [eiser] geen gebruik is gemaakt van de onderzoeksresultaten van PWC. [eiser] was niet het onderwerp van dat onderzoek. Het onderzoek richtte zich op de rol van [medebestuurder 2] bij de tweede schijntransactie met Parashop. Kneipp heeft zich gebaseerd op e-mailcorrespondentie van [A], alsmede zijn verklaring. Gelet op het gemotiveerde verweer van Kneipp had het op de weg gelegen van [eiser] nadere feiten en omstandigheden te stellen waaruit de grondslag voor dit onderdeel van de vordering alsmede zijn belang bij toewijzing daarvan zouden kunnen blijken. Nu hij dit heeft nagelaten zal dit onderdeel van de vordering worden afgewezen. Proceskosten 5.39. Als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij wordt [eiser] in de kosten van de procedure veroordeeld. De kosten aan de zijde van Kneipp worden begroot op: - vast recht € 1.181,00 - salaris advocaat € 1.788,00 (2,0 punten × tarief € 894,00) Totaal € 2.969,00. in reconventie 5.40. Ter comparitie heeft Kneipp haar eis in reconventie gewijzigd in een voorwaardelijke eis in reconventie in die zin dat die eis alleen aan de rechtbank ter beoordeling wordt voorgelegd in het geval de rechtbank van oordeel is dat op grond van het rechtsgeldig ontslagbesluit van [eiser] in vennootschappelijke zin niet tevens de dienstbetrekking van [eiser] in arbeidsrechtelijke zin is beëindigd. [eiser] heeft tegen deze wijziging van eis in reconventie geen bezwaar gemaakt. De rechtbank acht die wijziging niet in strijd met de goede procesorde en zal daarom uitgaan van de gewijzigde eis in reconventie. 5.41. Uit de onder 5.24. weergegeven conclusie volgt dat de voorwaarde waaronder de vordering in reconventie is ingesteld, niet is vervuld. De rechtbank komt aldus niet aan de beoordeling in reconventie toe. 5.42. Nu geen van partijen in reconventie als de (grotendeels) in het ongelijk gestelde partij kan worden aangewezen, worden de proceskosten gecompenseerd. 6. De beslissing

36


De rechtbank in conventie veroordeelt Kneipp, onder overlegging van een bruto/netto-specificatie tot betaling aan [eiser] van een bedrag ter hoogte van 24 vakantiedagen en de vakantiebijslag over de periode van 1 mei 2010 tot en met 22 oktober 2010, vermeerderd met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW, voorgaande bedragen vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 21 oktober 2010; wijst het meer of anders gevorderde af; veroordeelt [eiser] in de kosten van de procedure aan de zijde van Kneipp, tot op heden begroot op â‚Ź 2.969,00; in reconventie verstaat dat aan de voorwaarde waaronder de vordering is ingesteld niet is voldaan; compenseert de proceskosten in die zin dat ieder der partijen de eigen kosten draagt. Dit vonnis is gewezen door mr. J.J.M. de Laat en in het openbaar uitgesproken op 4 april 2012.?

37


Ondernemingsrecht, Gebrekkig loon

Vindplaats:

Ondernemingsrecht 2008, 85

Bijgewerkt tot:

20-06-2008

Auteur: Prof. mr. J.M. van Slooten, mr. I. Zaal [*] Wetingang: Boek 2 BW art. 135; Boek 2 BW art. 135a; Boek 7 BW art. 610; Gebrekkig loon Samenvatting De dubbele rechtsbetrekking van de statutair-directeur leidt tot vragen over de bezoldiging. Vennootschapsrechtelijk wordt de bezoldiging eenzijdig vastgesteld, met inachtneming van het bezoldigingsbeleid (art. 2:135 BW). Eind vorig jaar is voorgesteld dat de ondernemingsraad het recht krijgt zijn standpunt te bepalen over het bezoldigingsbeleid (ontwerpart. 2:135a BW). Auteurs beschrijven in verschillende casusposities in welke gevallen sprake is van nietigheid of vernietigbaarheid van het bezoldigingsbesluit. Ze onderzoeken vervolgens wat de gevolgen zijn van een nulliteit voor het contractueel overeengekomen loon in de arbeidsovereenkomst. 1 Inleiding Tot de kortste en minst besproken bepalingen van Boek 2 BW behoorde tot eind vorige eeuw art. 2:135 BW: de bezoldiging van bestuurders wordt vastgesteld door de algemene vergadering, voor zover bij de statuten niet anders is bepaald. In de regelwoede die de wetgever sindsdien tegen de fat cats van het bedrijfsleven ontwikkelde, kon deze bepaling natuurlijk niet ongeschonden blijven. Bij de aanpassing van de structuurregeling in 2004 werd art. 2:135 BW aanzienlijk uitgebreid (overigens gold dit voor alle NV's). [1] Inmiddels is bekend dat ook een nieuw art. 2:135a wordt voorgesteld. [2] Dit regelt het standpuntbepalingsrecht van de ondernemingsraad met betrekking tot een voorgenomen wijziging van het bezoldigingsbeleid. Doel van deze aanvullingen is het tegengaan van excessieve beloning aan bestuurders. Van veel andere bepalingen die met het oog daarop zijn gelanceerd zal iedereen erkennen dat ze redelijk tandeloos zijn: de Wet openbaarmaking bezoldiging bestuurders uit 2002, de Code Tabaksblat uit 2003, de Wet Harrewijn uit 2006 [3] en de Wet openbaarmaking uit publieke middelen gefinancierde topinkomens uit 2006. [4] Vergeleken daarmee lijken art. 135 en 135a Ontwerp minder onschuldig omdat ze in potentie rechtstreeks effect kunnen hebben op de hoogte van de beloning. De wetgever heeft zich bij de totstandkoming echter hoofdzakelijk verloren in beschouwingen over de onwenselijkheid van (de hoogte van) het loon en niet goed nagedacht over de effectiviteit van het ingezette middel. Hierdoor is er veel onduidelijkheid over de gevolgen die een gebrek in de totstandkoming van een bezoldigingsbesluit kan hebben op met een bestuurder reeds overeengekomen loon. Rechtspraak over dit onderwerp ontbreekt nagenoeg geheel. De literatuur is 贸f verouderd 贸f nodigt uit tot stellingname. De praktijk leek tot voor kort geen probleem te ervaren. Een enkele 'affaire' (Ahold, Getronics en Rodamco) werd met behulp van het

38


enquêterecht op niet al te dogmatische wijze opgelost. Recente voorbeelden bij Philips en Corporate Express zouden een voorbode kunnen zijn van een omslag op dit punt. Daarnaast lijkt de praktijk (met name bij de 'kleinere' NV's) soms niet bekend met de regels. Met name het feit dat ook een ontslagvergoeding onderdeel uitmaakt van de bezoldiging en afspraken dienaangaande mogelijk aantastbaar zijn indien een besluit daartoe ontbreekt of gebrekkig is, zou in de praktijk tot meer zaken aanleiding kunnen geven. Doel van dit artikel is om na te gaan wat de rechtsgevolgen zijn wanneer art. 135 en 135a Ontwerp niet (goed) in acht zijn genomen. De relevantie van deze vraag is of niet-naleving van het bezoldigingsrecht zodanig is gesanctioneerd dat het recht ook effectief kan zijn. Onze conclusie is dat die effectiviteit ver te zoeken is, zij het dat soms (ver)nietig(baar)heid aan de orde is in gevallen waar de praktijk niet altijd op bedacht zal zijn. Hierna bespreken wij eerst wat onder bezoldiging moet worden verstaan (par. 2) en enkele dogmatische kwesties die voor de vraagstelling van belang zijn (par. 3). Vervolgens onderscheiden we enkele situaties waarin nietigheid dan wel vernietigbaarheid aan de orde kan zijn (par. 4), om ten slotte stil te staan bij de vraag welke rechtsgevolgen deze (ver)nietig(baar)heden kunnen hebben (par. 5). 2 Bezoldiging en loon Zoals hierboven uiteengezet, zijn er diverse wetten en regelingen met betrekking tot de beloning van de bestuurder. Het gaat hier om een onoverzichtelijk geheel. In de eerste plaats is er art. 7:610 BW. Hieruit volgt dat de verschuldigdheid van loon een constitutief vereiste is voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst. ' Loon is', aldus de Hoge Raad sinds 1953, ' de vergoeding door de werkgever aan de werknemer verschuldigd ter zake van de bedongen arbeid.' [5] Van oudsher is voor de beloning van de bestuurder het woord 'bezoldiging' gebruikt, thans te vinden in art. 2:135 en 2:245 BW, voorheen in art. 48c K (oud). De parlementaire geschiedenis zwijgt over de betekenis van het woord bezoldiging. [6] Rechtspraak over de uitleg van dit begrip ontbreekt eveneens. In de literatuur is van oudsher het standpunt ingenomen dat hieronder ook pensioen valt. [7] Hierin verschilt het begrip bezoldiging van het begrip loon in de zin van art. 7:610 BW: pensioen (hetzij de premie, hetzij de uitkering, hetzij het recht op aansluiting) wordt - naar iedereen aanneemt - niet beschouwd als loon. Dit verschil is begrijpelijk. De bedoeling van art. 2:135 BW is dat een ander orgaan dan het bestuur zelf de beloning vaststelt. Een pensioentoezegging is uiteraard een zeer materieel aspect van de beloning en daarom is het begrijpelijk dat dit er onder valt. De bepalingen uit titel 7.10 BW gaan veeleer over de tijdige betaling en de eventuele verschuldigdheid bij het ontbreken van de arbeid. Met die bepalingen spoort nu juist niet dat pensioen onder het loonbegrip valt. Een tweede verschil tussen loon en bezoldiging is af te leiden uit art. 2:383c BW. Dit stelt in lid 1 dat de vennootschap opgave doet van ' het bedrag van de bezoldiging voor iedere bestuurder. Dit bedrag wordt uitgesplitst naar ‌ c. uitkeringen bij beÍindiging van het dienstverband'. Aangenomen wordt dat hiermee bedoeld is een afvloeiingsregeling. [8] Dit is een verschil met het arbeidsrecht omdat de vergoedingen ex art. 7:681 of 7:685 BW (ter zake van kennelijk onredelijk ontslag of naar billijkheid bij ontbinding wegens verandering van omstandigheden) niet onder het arbeidsrechtelijk loonbegrip vallen. De indruk bestaat dat de wetgever bij de introductie van art. 2:383c BW niet heeft stilgestaan bij het feit dat daarmee de betekenis van bezoldiging is uitgebreid. [9] Het

39


betreft hier evenwel geen eenmalige vergissing omdat de wetgever nadien, bij de introductie van het bezoldigings beleid, eveneens als uitgangspunt heeft genomen dat de ontslagvergoeding onder het begrip bezoldiging valt. [10] Een gevolg van dit alles is dat de hierna te bespreken regels omtrent de totstandkoming en rechtsgeldigheid van een bezoldigingsbesluit eveneens van toepassing zijn op een besluit dat ziet op de ontslagvergoeding. Andere regelingen kennen weer andere terminologie. Zo spreekt de Wet Harrewijn over 'arbeidsvoorwaardelijke regelingen en afspraken' (art. 31d leden 1 en 2 WOR). De Wet Openbaarmaking uit publieke middelen gefinancierde topinkomens spreekt over 'belastbaar loon'. Dit is weer een andere betekenis omdat het loonbegrip uit de Wet op de loonbelasting op minstens zes punten verschilt van loon in de zin van het BW. [11] De Code Tabaksblat houdt wel de term 'bezoldiging' aan, maar is weer verwarrend doordat hij spreekt over 'de maximale vergoeding bij onvrijwillig ontslag' waardoor onduidelijk is of hieronder uitsluitend de ontslagvergoeding in de zin van art. 7:681/685 wordt verstaan of ook de gefixeerde schadeloosstelling die verschuldigd is bij niet in acht nemen van de opzegtermijn, dan wel andere bedragen die bij een beĂŤindiging verschuldigd kunnen raken. De Commissie Frijns doet hier nog een schepje bovenop door in haar derde rapport over de naleving van de code te spreken over de 'vertrekvergoeding', een term die nu weer overgenomen wordt door het wetsvoorstel excessieve beloningen dat medio mei naar de Tweede Kamer werd gezonden. [12] Deze verschillen zijn historisch verklaarbaar maar niet echt handig. De wetgever zou er verstandig aan doen in de verschillende regelingen die van toepassing zijn hetzelfde loonbegrip te hanteren of duidelijk aan te geven waar hij van het standaard loonbegrip afwijkt. [13] In dit artikel gaan wij er verder vanuit dat onder bezoldiging moet worden verstaan loon in de zin van titel 7.10 BW, alsmede de pensioentoezegging en de ontslagvergoeding. 3 Enkele dogmatische kwesties Zoals bekend, heeft de bestuurder doorgaans een dubbele rechtsbetrekking met de vennootschap: een vennootschapsrechtelijke en een arbeidsrechtelijke of contractuele. Dat laatste is niet altijd het geval, maar nemen wij hier tot uitgangspunt. Bekend zijn de problemen die deze dualiteit veroorzaakt bij het ontslag. [14] Maar ook met betrekking tot de bezoldiging leidt zij tot vragen. Dat komt grotendeels door art. 2:135 lid 3 BW, dat immers spreekt over 'vaststelling door de algemene vergadering'. Het woord 'vaststelling' duidt niet op (respect voor) een contractuele band. Is niettemin rekening gehouden met deze contractuele band en hoe verhoudt zich het eenzijdig vaststellingsrecht met het tweezijdig contract? Met de dubbele band is zeker rekening gehouden. Dit blijkt uit de parlementaire geschiedenis. [15] In de literatuur wordt vrijwel steeds tot uitgangspunt genomen dat indien de bestuurder een arbeidsovereenkomst heeft, eenzijdige vaststelling of wijziging van de bezoldiging niet kan worden gebaseerd op art. 2:135 lid 3 BW. [16] [17] [18] Huizink is van oordeel dat de vraag naar de mogelijkheid van eenzijdige vaststelling afhankelijk is van de grondslag. [19] Is dat de arbeidsovereenkomst, dan brengt het beginsel 'pacta sunt servanda' met zich mee dat de vennootschap de remuneratie niet eenzijdig kan wijzigen. Is de grondslag echter gelegen in de functionele rechtsbetrekking, dan zou dat anders liggen. Dit is een weinig praktisch onderscheid. In de praktijk komt het vrijwel niet voor dat de bezoldiging op deze wijze over de dubbele rechtsbetrekking wordt verdeeld.

40


De opvatting dat de AVA de bezoldiging niet eenzijdig kan vaststellen dan wel wijzigen indien dit in strijd is met de overeenkomst, kan anders liggen indien latere verhogingen van de bezoldiging uitsluitend middels een besluit zijn toegekend. Denkbaar is dan dat het orgaan wel tot eenzijdige wijziging kan overgaan. [20] De volgende vraag die zich voordoet rond art. 2:135 BW is die of het hier een vertegenwoordigingsbepaling betreft of niet. Winter, Van der Grinten, [21] Lennarts [22] en Meijer-Wagenaar [23] menen dat uitsluitend de algemene vergadering of een in de statuten bevoegd verklaard ander orgaan (meestal de raad van commissarissen) bevoegd is. Ook Timmerman [24] lijkt deze opvatting toegedaan. Daartegen hebben zich gekeerd Maeijer [25] en Huizink. Zij zien geen vertegenwoordigingsbepaling, hetgeen naar hun mening meebrengt dat een ieder de vennootschap bij het sluiten van de arbeidsovereenkomst kan vertegenwoordigen. Opvallend aan al deze standpunten is dat niemand motiveert waarom hij of zij de betreffende opvatting heeft. Van belang is dat art. 2:135 BW in 2004 aanzienlijk is aangevuld, waaronder de laatste zin van lid 4, dat handelt over het goedkeuringsrecht van de AVA ter zake van aandelen of opties. De zin luidt: ' Het ontbreken van de goedkeuring van de algemene vergadering tast de vertegenwoordigingsbevoegdheid van het orgaan niet aan.' Deze zinsnede duidt erop dat de door onder meer Winter en Van der Grinten verdedigde opvatting door de wetgever wordt gedeeld. Deze opvatting is voor ons betoog van belang nu zij impliceert dat een arbeidsovereenkomst die namens de vennootschap is aangegaan door een ander orgaan dan het orgaan dat bevoegd is tot het nemen van het bezoldigingsbesluit niet geldig tot stand is gekomen (afgezien van delegatie door het bevoegde orgaan aan een ander orgaan). Het is tijd om een tussenconclusie te trekken. A. Ook voor wat betreft bezoldiging is er een dubbele rechtsbetrekking: een arbeidsovereenkomst die het loon regelt en het bezoldigingsbesluit dat, als het goed is, in overeenstemming is met de arbeidsovereenkomst. B. Een besluit tot vaststelling van de bezoldiging, dat leidt tot strijd met de arbeidsovereenkomst, kan geen afbreuk doen aan de gebondenheid van de vennootschap aan die arbeidsovereenkomst. C. Alleen het door de wet of de statuten genoemde orgaan is bevoegd tot het aangaan van de overeenkomst als uitvoering van het bezoldigingsbesluit (afgezien van delegatie). De vraag is vervolgens wat er voor rechtsgevolgen kunnen ontstaan als gevolg van de stelling onder C. Volgens Meijer-Wagenaar is het gevolg dat de grondslag voor de bezoldiging wegvalt, waardoor het element loon in de arbeidsovereenkomst wegvalt en er derhalve geen arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen. Zij wijst er verder op dat de definitie van loon in de zin van het BW voorschrijft dat de vergoeding verschuldigd moet zijn. Er is pas sprake van verschuldigdheid van loon wanneer de werkgever zich heeft verplicht. Die verplichting vervalt in de opvatting van Meijer-Wagenaar, nu de grondslag voor de bezoldiging vervalt. Het derde argument dat zij noemt is een analoog beroep op de 15 april arresten. Daarin heeft de Hoge Raad immers ook het vennootschapsrecht laten prevaleren ten opzichte van het arbeidsrecht. ' Waarom zou een artikel over bezoldiging van bestuurders in boek twee zijn opgenomen als het toch omzeild zou kunnen worden door een arbeidsovereenkomst aan te gaan met een bestuurder', zo vraagt zij zich af?

41


De opvatting van Meijer-Wagenaar delen wij niet. Haar vergelijking met de 15 april arresten gaat om twee redenen niet op. In de eerste plaats is in deze arresten door de Hoge Raad in belangrijke mate gesteund op de wetsgeschiedenis van art. 2:135 BW. Hieruit bleek dat de wetgever bedoeld had met de vennootschapsrechtelijke ontslagbepaling ook een einde te maken aan de arbeidsrechtelijke verhouding. Een dergelijke specifieke overweging in de parlementaire geschiedenis ontbreekt als het gaat om bezoldiging. Noch de Hoge Raad noch de wetgever heeft een meer algemeen beginsel gehuldigd, dat de vennootschapsrechtelijke band altijd boven arbeidsrechtelijke band gaat. Bovendien wordt het arbeidsrecht in de 15 april arresten niet terzijde geschoven zoals Meijer-Wagenaar stelt; voor de verschuldigdheid van een ontslagvergoeding blijft het arbeidsrecht bijvoorbeeld van toepassing. In de tweede plaats eerbiedigt de Hoge Raad ook expliciet de contractsvrijheid door te overwegen dat een uitzondering op zijn plaats is indien partijen anders zijn overeengekomen. [26] Een fundamenteel verschil tussen ontslag en bezoldiging is dan ook dat het bij ontslag steeds om een eenzijdige rechtshandeling gaat (het ontslagbesluit en de opzegging). Bij bezoldiging gaat het echter juist om meerzijdige rechtshandelingen, belichaamd in een contract. Daar waar er geen duidelijke hiÍrarchie op dit punt valt af te leiden uit de rechtsbronnen, hebben we mede te maken met bepalingen van het arbeidsrecht - naast die van het vennootschapsrecht. Aan loon komt een bijzondere betekenis toe, getuige de vele arbeidsrechtelijke bepalingen van dwingendrechtelijke aard in titel 7.10. [27] Ook valt te wijzen op het arrest Van der Gullik/Vissers waarin De Hoge Raad als volgt heeft geoordeeld: ' De werkgever kan zich immers, zolang de arbeidsovereenkomst bestaat, niet eenzijdig aan de verplichting tot loonbetaling onttrekken ‌' [28] Ten slotte is het de vraag of de gevolgtrekking die Meijer-Wagenaar hieraan verbindt juist is, te weten het niet-bestaan van de arbeidsovereenkomst. In dat verband is het van belang eerst eens op een rij te zetten in welke gevallen er sprake kan zijn van nietigheid en/of vernietigbaarheid, alvorens te bezien welke gevolgen dat hier moet hebben. 4 Diverse casusposities Casus 1: er is geen bezoldigingsbeleid

Art. 2:135 lid 1 BW bepaalt dat de vennootschap een beleid heeft op het terrein van bezoldiging. Dit beleid dient te worden vastgesteld door de algemene vergadering van aandeelhouders. De vaststelling van bezoldiging behoort van oudsher tot de competenties van de algemene vergadering, maar in de praktijk werd de besluitvorming bijna altijd gedelegeerd aan de raad van commissarissen. Met het doel de scheefgroei tussen aandeelhouders enerzijds en bestuurders en commissarissen anderzijds te herstellen, is, dwingendrechtelijk vastgelegd dat de algemene vergadering het bezoldigingsbeleid vaststelt. [29] In het oorspronkelijke wetsvoorstel stond dat de algemene vergadering de algemene lijnen van het beleid vaststelt. Later is dit door een amendement gewijzigd in: 'het beleid wordt door de algemene vergadering van aandeelhouders vastgesteld'. [30] De indieners wilden duidelijk vooropstellen dat de algemene vergadering van aandeelhouders het bezoldigingsbeleid als geheel vaststelt en niet alleen de algemene lijnen. [31] Deze benadering is meer in de lijn met het doel van de bepaling om de algemene vergadering van aandeelhouders dwingendrechtelijk meer invloed te geven op de bezoldiging van de bestuurders. De vaststelling van het bezoldigingsbeleid is niet te delegeren aan een ander orgaan van de vennootschap.

42


Wat zijn de gevolgen van het niet in acht nemen van art. 2:135 lid 1 BW? Het nietopstellen van een beloningsbeleid zal an sich weinig gevolgen hebben voor de vennootschap. Problemen kunnen zich echter wel voordoen wanneer een nieuwe bestuurder moet worden benoemd. Art. 2:135 lid 3 BW bepaalt immers een bezoldigingsbesluit met inachtneming van het beleid te zijn. Kan een rechtsgeldig bezoldigingsbesluit worden genomen indien bezoldigingsbeleid ontbreekt? Strikte interpretatie van de tekst van art. 2:135 lid 3 BW leidt tot een negatieve beantwoording. Het besluit is dan nietig wegens strijd met de wet (art. 2:14 lid 2 BW). [32] Wanneer de algemene vergadering de besluitvorming rond de vaststelling van de individuele bezoldiging niet gedelegeerd heeft, zal dit gebrek in de praktijk niet tot problemen leiden. Is het besluit echter gedelegeerd aan de raad van commissarissen dan is dit orgaan afhankelijk van de bekrachtiging van de algemene vergadering (art. 2:14 lid 2 BW). Zoals hierboven is beschreven, betreft art. 2:135 BW een vertegenwoordigingsbepaling. Dit brengt mee dat het besluit direct externe werking heeft: de bestuurder verkrijgt door het besluit een recht op bezoldiging. Bij de nietigheid van direct extern werkende besluiten moet art. 2:16 lid 2 BW in ogenschouw worden genomen. Dit artikel beschermt de derde te goeder trouw die rechten heeft ontleend aan het aangetaste besluit. Wanneer de bestuurder niet wist of behoorde te weten dat de algemene vergadering van aandeelhouders verzuimd heeft een bezoldigingsbeleid op te stellen, kan hij de beschermende werking van art. 2:16 lid 2 BW jegens de vennootschap inroepen. Hij behoudt dan het recht op de bezoldiging zoals dat in het nietige besluit is vastgesteld. De vraag is echter of een bestuurder beschouwd kan worden als een derde te goeder trouw. De derdenbescherming is uitgesloten ten aanzien van benoeming van bestuurders, maar voor de bezoldiging is geen soortgelijke bepaling opgenomen. Wanneer een interne kandidaat tot bestuurder wordt benoemd, mag van hem verwacht worden dat hij bekend is met het bezoldigingsbeleid of het ontbreken daarvan. Een externe kandidaat zou zich daarentegen op de beschermende werking van art. 2:16 lid 2 BW kunnen beroepen, al mag van hem gezien de bijzondere functie die hij aanvaardt wel enig onderzoek verwacht worden. Casus 2: er is geen bezoldigingsbesluit

De tweede casus ziet op de situatie dat een bezoldigingsbesluit ten aanzien van een benoemde bestuurder ontbreekt, terwijl wel sprake is van een bezoldigingsbeleid. De bestuurder zal vennootschapsrechtelijk dan beschouwd worden als een onbezoldigd bestuurder. Op het eerste gezicht lijkt deze situatie allerminst problematisch, nu een onbezoldigd bestuurder in de praktijk algemeen geaccepteerd is. De vraag is echter wat de gevolgen zijn van het niet nemen van een bezoldigingsbesluit indien reeds eerder een arbeidsovereenkomst met de bestuurder is overeengekomen, waarin een bepaling omtrent loon is opgenomen. Het ontbreken van een bezoldigingsbesluit kan ons inziens niet de overeenkomst aantasten. Een vergelijking met het ontbreken van een benoemingsbesluit dringt zich op. Dat leidt evenmin tot aantasting van de arbeidsovereenkomst, maar juist tot een hogere ontslagbescherming. Casus 3: het bezoldigingsbesluit is genomen door een onbevoegd orgaan

43


De derde casus betreft de situatie dat het besluit tot bezoldiging door een orgaan wordt genomen dat daartoe niet bevoegd is. Dit zal zich voordoen wanneer het individuele bezoldigingsbesluit niet gedelegeerd is aan de raad van commissarissen, maar dit orgaan het besluit toch neemt. Een besluit genomen door een onbevoegd orgaan is in het algemeen nietig wegens strijd met de wet ex art. 2:14 BW, [33] aldus de Hoge Raad in 1995 in het enige arrest over bezoldiging dat gewezen is. Net als bij casus 1 speelt de derdenbescherming van art. 2:16 lid 2 BW een rol. De vennootschap kan de nietigheid van het besluit slechts aan de bestuurder tegenwerpen wanneer deze de nietigheid van het besluit kende dan wel behoorde te kennen. De bestuurder zal niet snel te goeder trouw zijn, nu van iemand die de functie van statutair directeur aanvaardt, verwacht mag worden dat hij het bezoldigingsbeleid, dan wel in ieder geval de regels omtrent de bezoldiging van bestuurders dient te kennen. [34] Casus 4: het bezoldigingsbesluit stemt niet overeen met bezoldigingsbeleid

De bezoldiging van een individuele bestuurder wordt vastgesteld met inachtneming van het door de algemene vergadering vastgestelde beleid, bepaalt lid 3 van art. 2:135 BW. De besluitvorming komt in beginsel toe aan de algemene vergadering van aandeelhouders, maar kan gedelegeerd worden aan de raad van commissarissen. In het geval dat de aandeelhoudersvergadering de besluitvorming delegeert, bepaalt ze wel de grenzen waarbinnen de raad van commissarissen de bezoldiging bepaalt, nu de raad van commissarissen het besluit moet nemen met inachtneming van het bezoldigingsbeleid. Het is aan de AVA hoe gedetailleerd zij deze grenzen wil trekken. Wat is echter het gevolg als de RvC afwijkt van hetgeen in het bezoldigingsbeleid is bepaald en bijvoorbeeld een hogere bezoldiging toekent aan de bestuurder? De inhoud van het beleid is niet aan bepalingen onderworpen. De wettekst en de parlementaire geschiedenis geven evenmin duidelijkheid over wat onder beleid moet worden verstaan. Het ligt voor de hand dat het beleid ruim opgesteld wordt, zodat het orgaan dat belast is met de bezoldiging van individuele bestuurders ruimte heeft de bezoldiging naar de omstandigheden van het geval vast te stellen. De algemene vergadering geeft dus slechts de kaders aan waarbinnen de raad van commissarissen moet opereren. In de literatuur wordt verdedigd dat een bezoldigingsbesluit buiten deze door de algemene vergadering aangegeven kaders nietig is. [35] Deze opvatting sluit aan bij de doelstelling van de wijziging van art. 2:135 BW. De achtergrond van het dwingendrechtelijk toekennen van de besluitvorming inzake het bezoldigingsbeleid was immers dat de algemene vergadering van aandeelhouders meer invloed op de bezoldiging diende te krijgen. Naar ons oordeel is de sanctie nietigheid echter lastig te verenigen met de termen beleid en met inachtneming van in art. 2:135 BW. Beide termen impliceren immers een afwijkingsmogelijkheid. Wanneer een raad van commissarissen zeer goede gronden heeft om in een bepaald geval af te wijken van het bezoldigingsbeleid, moet dit naar ons oordeel mogelijk zijn. Deze benadering sluit aan bij de voorkeur van het kabinet voor een flexibele regeling boven een gedetailleerde starre regeling. [36] Volgens Groffen, De Monchy en Schoonbrood ligt het voor de hand dat de raad van commissarissen ook bij het overtreden van de grenzen van het bezoldigingsbeleid vertegenwoordigingsbevoegd blijft. [37] Dit zou aansluiten bij lid 4 waarin uitdrukkelijk is opgenomen dat wanneer de RvC geen goedkeuring heeft van de AVA dit geen gevolgen heeft voor de vertegenwoordigingsbevoegdheid. Wanneer de AVA van oordeel is dat de RvC zijn bevoegdheden heeft overschreden, zijn er andere sanctiemogelijkheden, zoals schorsing, ontslag, aansprakelijkheid en wanbeleid. Deze benadering heeft tot gevolg dat

44


het besluit tot bezoldiging rechtsgeldig is genomen en strijd met het bezoldigingsbeleid niet aan de bestuurder kan worden tegengeworpen. Wanneer de AVA wil voorkomen dat individuele bezoldigingsbesluiten worden genomen in strijd met het bezoldigingsbeleid, zal ze deze bevoegdheid niet moeten delegeren. Casus 5: de ondernemingsraad is niet in de gelegenheid gesteld zijn standpunt te bepalen

Eind 2007 kwam de Minister van Justitie met een voorontwerp tot invoering van een recht voor de ondernemingsraad zijn standpunt te bepalen inzake het bezoldigingsbeleid bij naamloze vennootschappen. Ter bevordering van de evenwichtige inkomensverdeling is volgens de minister van belang dat de werknemersvertegenwoordigers hierop invloed uitoefenen. [38] Uitdrukkelijk is niet beoogd de ondernemingsraad een adviesrecht in de zin van art. 25 WOR toe te kennen ten aanzien van de bezoldiging. Het is slechts een recht voor de ondernemingsraad om zijn zienswijze te geven op een zodanig tijdstip dat deze zienswijze een rol kan spelen bij de definitieve besluitvorming. [39] Het ontwerpartikel 2:135a BW bepaalt dat een voorstel tot wijziging van het bezoldigingsbeleid tijdig, voorafgaand aan de oproeping van de algemene vergadering van aandeelhouders, aan de ondernemingsraad wordt toegezonden. De verplichting hiertoe rust op de vennootschap, ongeacht wie daadwerkelijk het wijzigingsvoorstel heeft opgesteld. [40] De ondernemingsraad maakt zijn standpunt bekend aan de algemene vergadering van aandeelhouders, maar deze laatste hoeft hier vervolgens niets mee te doen. Art. 2:135a legt geen verplichting op aan de aandeelhoudersvergadering om het standpunt over te nemen, dan wel hierop inhoudelijk te reageren; hierdoor lijkt de nieuwe bevoegdheid voor de ondernemingsraad nogal symbolisch te zijn. Overigens kunnen ondernemingsraden van NV's hetzelfde bereiken door ĂŠĂŠn aandeel in de vennootschap te kopen. Wat zijn de gevolgen van het niet in acht nemen van art. 2:135a ontwerp? De memorie van toelichting zwijgt hierover. Het nieuwe art. 2:135a is volgens de minister echter te vergelijken met art. 2:161a/2:271a lid 3 BW, welke artikelen de ondernemingsraad het recht toekennen zijn standpunt te bepalen en toe te lichten ten aanzien van het collectief heenzenden van de raad van commissarissen. Uit de parlementaire geschiedenis van deze artikelen volgt dat het niet in de gelegenheid stellen van de ondernemingsraad zijn standpunt in te nemen, wordt gesanctioneerd met vernietigbaarheid op grond van art. 2:15 lid 1 sub a BW. [41] Het ligt voor de hand dat hetzelfde geldt voor het standpuntbepalingsrecht van art. 2:135a. Deze benadering past ook in het systeem van nietigheden en vernietigbaarheden van Boek 2 BW, nu het recht van de ondernemingsraad een standpunt in te nemen een niet-fundamenteel totstandkomingsgebrek betreft. De ondernemingsraad kan vervolgens de vernietigbaarheid van het besluit tot wijziging van het beleid inroepen bij de rechtbank, nu hij een redelijk belang heeft bij de naleving van het totstandkomingsvoorschrift ex art. 2:15 lid 3 sub a BW. Wanneer de vernietiging van het bezoldigingsbeleid wordt ingeroepen, komen we in de hierboven beschreven situatie terecht dat een bezoldigingsbeleid ontbreekt (casus 1). In dat geval kan geen geldig bezoldigingsbesluit worden genomen.

45


Casus 6: het bezoldigingsbeleid is in strijd met het standpunt van de ondernemingsraad

Nu de algemene vergadering niet verplicht is het standpunt van de ondernemingsraad over te nemen, dan wel hierop gemotiveerd te reageren, heeft afwijking van het standpunt geen gevolgen voor de geldigheid van het besluit. Hierbij kan wederom een vergelijking gemaakt worden met art. 2:161a BW. Een afwijkend standpunt van de ondernemingsraad heeft bij dat artikel geen gevolgen voor het opzeggen van het vertrouwen in de raad van commissarissen door de algemene vergadering. Uit de zaak Stork blijkt wel dat werknemersvertegenwoordigers het enquĂŞterecht kunnen inzetten om een besluit ex art. 2:161a BW tegen te houden. [42] Analoge toepassing op art. 2:135a ligt voor de hand, maar het niet in acht nemen van het standpunt van de ondernemingsraad zal sec waarschijnlijk onvoldoende zijn voor gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen. Daarbij komt dat de ondernemingsraad geen enquĂŞtebevoegdheid heeft en dus de medewerking van een vakorganisatie nodig heeft. 5 Rechtsgevolgen van de nietigheid/vernietigbaarheid van het bezoldigingsbesluit Samengevat komt het erop neer dat: a sommige casusposities leiden tot nietigheid/vernietigbaarheid (1, 3 en 5) en sommige niet (2, 4 en 6); b nietigheid/vernietigbaarheid van het bezoldigingsbesluit alleen kan worden tegengeworpen aan de bestuurder indien hij niet te goeder trouw is; en c in het laatste geval pas de vraag aan de orde komt of deze nietigheid/vernietigbaarheid een eventueel reeds gemaakte afspraak kan aantasten. Deze laatste vraag beantwoorden wij als volgt: a uit het vennootschapsrecht - evenmin uit de 15 april arresten - volgt dat dit boven het arbeidsrecht gaat. Uit de 15 april arresten valt slechts af te leiden dat bij ontslag de arbeidsovereenkomst de vennootschapsrechtelijke verhouding volgt. Analoge toepassing op bezoldiging is naar ons oordeel niet op zijn plaats, nu de bezoldiging vennootschapsrechtelijk eenzijdig wordt vastgesteld en arbeidsrechtelijk tweezijdig wordt overeengekomen; b uitgangspunt bij samenloop van regels is bovendien dat deze naast elkaar bestaan; c

46


de bescherming van het arbeidsrecht en van het loon in het bijzonder brengen mee dat arbeidsrechtelijke afspraken blijven bestaan; d indien men wel zou concluderen dat de arbeidsrechtelijke afspraken over het loon be誰nvloed worden door de nulliteit, dan kan het conversieleerstuk (art. 3:42 BW) [43] in veel gevallen meebrengen dat er een aanpassing komt, maar niet dat de arbeidsovereenkomst niet bestaat. De aanpassing zou dan bijvoorbeeld kunnen inhouden dat de beloning wordt geacht te zijn afgesproken die collega-bestuurders ontvangen of die het wel bevoegde orgaan zou hebben toegekend; e ook het in het arbeidsrecht vaak toegepaste adagium 'wezen gaat voor schijn' [44] en het rechtsvermoeden van art. 7:610a BW pleiten tegen de opvatting dat de arbeidsovereenkomst niet bestaat. Onze conclusie is dat de rechtsgevolgen van nietigheid niet snel zullen meebrengen dat een bezoldigingsafspraak niet afdwingbaar is. Dat hoeft niet te leiden tot de conclusie dat art. 2:135 BW zinloos is. Schending daarvan kan soms leiden tot aansprakelijkheid jegens de vennootschap van degene die de vennootschap onbevoegd heeft vertegenwoordigd (wellicht theoretisch) en met name wanbeleid. De hierboven besproken problematiek vloeit voort uit de dubbele rechtsbetrekking van de bestuurder. Recent heeft de Minister van Justitie voorgesteld de relatie tussen de bestuurder en de rechtspersoon niet langer te laten beheersen door een arbeidsovereenkomst maar door een opdrachtovereenkomst. [45] Onzes inziens zullen de problemen inzake bezoldiging en loon door dit voorstel niet verdwijnen, nu ook een opdrachtnemer ex art. 7:405 BW recht heeft op loon en de hoogte hiervan bij meerzijdige rechtshandeling wordt vastgesteld. Voetnoten Voetnoten

[*] Prof. mr. J.M. van Slooten is hoogleraar arbeidsrecht aan de Universiteit van Amsterdam en advocaat te Amsterdam. Mr. I. Zaal is junior docent onderzoeker aan de Universiteit van Amsterdam. [1]

Wet aanpassing structuurregeling, Stb. 2004, 370.

[2] Zie ambtelijk voorontwerp ' Wijziging van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de invoering van een recht door de ondernemingsraad om een standpunt te bepalen over het bezoldigingsbeleid bij naamloze vennootschappen.' [3]

Stb. 2006, 286.

[4]

Stb. 2006, 95.

[5] HR 18 december 1953, NJ 1954, 242, laatstelijk herhaald in HR 12 oktober 2001, JAR 2001/217.

47


[6] Gebr. Belinfante (eds.), Ontwerpen van wetten op de vennootschappen en andere wijziging en aanvulling van de bepalingen omtrent de Naamlooze Vennootschap, Den Haag 1929. [7] C.C.Th. van Andel, De directeur: bestuurder en werknemer, Deventer 1992, p. 48; Asser/Maeijer 1994 (2-III), p. 396. [8]

T&C Burgerlijk Wetboek, art. 2:383c, aant. 2 (Koning/Kiersch).

[9] Dat de wetgever hier oorspronkelijk anders over dacht, valt af te leiden uit art. 48b K (oud), aangezien daarin de 'schadeloosstelling' bij ontslag apart werd genoemd. [10]

Dat volgt uit de expliciete verwijzing naar art. 2:383c BW.

[11] Zie hierover verder J.M. van Slooten, Arbeid en Loon (diss. UvA), Kluwer: Deventer 1999, p. 97-98. [12] Derde rapport over de naleving van de Nederlandse Corporate Governance Code, december 2007, p. 99. [13] Zie voor een nadere analyse: J.M. van Slooten, 'Loonmatiging aan de top: mogelijkheden en beperkingen', in: G. van Solinge, M. Holtzer en A.F.J.A. Leijten (red.), Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2004-2005, deel 82, Kluwer: Deventer 2005, p. 263 e.v. [14] De Hoge Raad heeft ten aanzien van het ontslag overwogen dat de beĂŤindiging van de vennootschapsrechtelijke verhouding tevens de beĂŤindiging van de arbeidsovereenkomst betekent. HR 15 april 2005, JAR 2005/117 ( Unidek) en HR 15 april 2005, JAR 2005/153 ( Ciris Bartelink). Samen worden deze arresten de 15 april arresten genoemd. [15] Onder meer te kennen uit de conclusie van A-G Timmerman voor HR 15 april 2005, JAR 2005/117, aldaar onder 2.4: ' De rechtsverhouding tussen de naamlooze vennootschap en haar bestuurders is een duidelijk sprekend voorbeeld van eene dubbelslachtige rechtsbetrekking. Terwijl toch eenerzijds de bestuurder de vennootschap vertegenwoordigd, rechtshandeling verricht namens haar, is hij haar tevens als beheerder haarer zaken een arbeider in haren dienst.' [16] J. Winter , P. van Schilfgaarde, Van de B.V. en de N.V., Kluwer: Deventer 2006 (14e druk), p. 143. [17] W.C.L. van der Grinten, E.J.J. van der Heijden, Handboek voor de naamloze en de besloten vennootschap, Zwolle 1992, nr. 251. [18] J.M.M. Maeijer, Mr. C. Asser's Handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht. 2. Vertegenwoordiging in rechtspersoon. Deel III. De naamloze en de besloten vennootschap, Zwolle 2004, nr. 310. [19] De Groene Serie Privaatrecht, Rechtspersonen, Boek 2, art. 135, aant. 2 (J.B. Huizink). [20] Men zal dan wel het betoog van de bestuurder moeten pareren dat later toegekende verhogingen stilzwijgend onderdeel zijn gaan uitmaken van de

48


arbeidsovereenkomst 贸f dat de eenzijdige wijziging in strijd is met de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in art. 2:8 BW. [21]

Zie vindplaatsen hiervoor.

[22] J.H. Nieuwenhuis, C.J.M. Stolker en W.L. Valk, T&C Burgerlijk Wetboek, Boek 2, art. 135, aant. 4 (Huijgen/Lennarts). [23]

I. Meijer-Wagenaar, WPNR 2006/6682, p. 687.

[24]

Zie 2.10 in zijn conclusie voor HR 15 april 2005, JAR 2005/117 ( Unidek).

[25] J.M.M. Maeijer, Mr. C. Asser's handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht. 2. Vertegenwoordiging in rechtspersoon. Deel III. De naamloze en de besloten vennootschap, Zwolle 2004, nr. 310. [26]

Zie voor dit alles r.o. 3.4.

[27] Zie daartoe meer in het bijzonder J.M. van Slooten, Arbeid en Loon (diss. UvA), 1999, Kluwer: Deventer 1999, p. 117-118. [28]

HR 21 maart 2003, JAR 2003/91.

[29] Het bezoldigingsbeleid van de besloten vennootschap wordt nog vastgesteld overeenkomstig de oude regels met de mogelijkheid de vaststelling van het beleid te delegeren aan de raad van commissarissen. [30] Zie hierover onder meer het verslag van het wetgevingsoverleg, Kamerstukken II 2002/03, 28 179, nr. 52. [31]

Kamerstukken II 2002/03, 28 179, nr. 41.

[32] Zie ook: W.J.M. van Veen, 'De wijzigingen in Boek 2 BW in verband met de aanpassing van de structuurregeling (I)', WPNR 2005/6613, p. 207-210. [33] Zie HR 15 september 1995, NJ 1996, 139. In dit arrest werd een (ex)bestuurder veroordeeld pensioenaanspraken terug te betalen, nu hij het besluit tot toekenning van dat pensioen zelf had genomen en de AVA hiertoe bevoegd was. [34] I. Meijer-Wagenaar, 'Over beloningen van bestuurders: Art. 2:135 BW en de relatie met het arbeidsrecht', WPNR 2006/6682. [35] Huijgen/Lennarts, T&C, p. 897; I. Meijer-Wagenaar, 'Over beloningen van bestuurders: Art. 2:135 BW en de relatie met het arbeidsrecht', WPNR 2006/6682 en Van Veen, a.w., p. 209. [36]

Kamerstukken I 2003/04, 28 179, B, p. 3.

[37] C.J. Groffen, C.W. de Monchy en J.D.M. Schoonbrood, De nieuwe structuurwet, Nadere toelichting, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2004, p. 25. [38]

Zie de memorie van toelichting, p. 1.

[39]

Memorie van toelichting, p. 3.

49


[40] [41] [42]

Zie de memorie van toelichting, p. 6. Kamerstukken I 2003/04, 28 179, B, p. 22. Ondernemingskamer 17 januari 2007, RO 2007, 26 en JOR 2007/42.

[43] Dit artikel bepaalt dat een ongeldige rechtshandeling kan worden omgezet in een geldige rechtshandeling wanneer beide rechtshandelingen dezelfde strekking hebben. In het arbeidsrecht wordt conversie onder meer toegepast bij vernietigbare opzeggingen of contracten voor bepaalde tijd die geconverteerd worden in contracten voor onbepaalde tijd. [44] Dit beginsel houdt in dat wanneer een rechtsverhouding feitelijk voldoet aan de criteria van art. 7:610 BW de verhouding als een arbeidsovereenkomst moet worden aangemerkt. [45] Consultatie voorontwerp aanpassing bestuur en toezicht in naamloze en besloten vennootschappen.

50


±

Arbeidsrechtelij ke consequen ties van het wetsvoorstel bestuur en toezicht mr JH J3ennaars en mr [Zaal’

1. Inleiding Naar verwachting treedt per I juli 2012 de Wet hestuur en ioezicht in werking, Deze wet voorziet in de mogelijkheid voor kapitaalvennootschappen om te kiezen voor een mo nistisch bestuurssysteem waarbij bestuurders en toezicht houders (nietuitvoerende bestuurders) in édn orgaan zitting hebben, Ook voorziet bet wetsvoorstel in een wijziging van de tegenstrijdig belangregeling, Bij de behandeling van dit wetsvoorstel in de Tweede Kamer is in een zeer Iaat stadium een drietal amendementen aangenomen die aanzienhijke ar beidsrechte1ike gevolgen hebben, Deze amendementen, en met name de arbeidsrechtelijke gevolgen, zullen vij in dit artikel bespreken.

ter heefi de strekking van het amendement bij de behande ling in de Eerste Kamer enigszins verbreed: naar het oordeel van de minister is arbeidsrechtelijke bescherming niet nodig, vanwege de onderhandelingspositie van de bestuurder van een beurs-NV. 3 In de volgende paragrafen beschrijven wij een aantal consequenties van het amendement,

*

2. Amendement WeekersNan Vroon hoven Kok: 2 bestuurder beurs-NV heeft een opdrachtovereenkomst —

inleiding t3estuurders van vennootschappen hebben naast de vennoot schapsrechtelijke verhouding een contractuele band met de vennootschap. Deze contractuele relatie is meestal een ar beidsovereenkomst (art. 7:610 BW). maar kan ook een op drachtovereenkomst zijn art. 7:400 13W). Indien de bestuur der een arbeidsovereenkomst met de vennootschap heeft, zijn naast de regels van het vennootschapsrecht de regels van bet arbeidsrecht van toepassing. Zo heeft de bestuur der recht op doorbetaling van loon bij ziekte en is het ont slagrecht van toepassing op de bestuurder. met uitzondering van bet BBA en de mogelijkheid herstel van dienstbetrek king Ic vorderen, Bij de behandeling van bet wetsvoorstel bestuur en toezicht is een amendement aangenomen dat in houdt dat de rechtsverhouding tussen de bestuurder en een beursgenoteerde naamloze vennootschap (hiema: beurs NV) niet meer kan worden aangemerkt als een arbeidsover eenkomst (art. 2:132 lid 3 BW), Dit betekent dat de overeen komst tussen de bestuurder en de beurs-NV in bet algemeen een opdrachtovereenkomst zal zijn. 3 Verlenging van een ar beidsovereenkomst voor bepaalde tijd die afloopt na inwer kingtreding van de Wet bestuur en toezicht, is niet mogelijk. Wel blijven arbeidsovereenkomsten voor onhepaalde tijd. gesloten vOór inwerkingtreding van de wet, geldig. Dc toelichting op bet amendement is summier: de indieners willen de aanbevelingen van de commissie Tabaksblat uit voeren en voorkomen dat (falende) bestuurders met een be roep op hun arbeidsovereenkomst bij de rechter een hogere ontslagvergoeding kunnen bepleiten. Ook wordt venve zen naar bet recht in de ons omringende landen, Dc minisNr. 1 april2012

c’TAO.Bennaars.Zaai.2012’1 laid

lijdschriftvoori5t’/53f10

13

2.

J,H. Bennaars is arbeidsrechtadvocaat bij Stibbe. I. Zaal is docent arbeidsrecht en ondernemingsrecht aan de Universi teit van Amsterdam. Wet van 6juni 2011, Sib. 2011, 275. Het wetsvoorstel is op 8 december 2009 aangenomen door de Tweede Kamer. Op 31 mci 2011 is het wetsvoorstel aangenomen door de Ferste Kamer (Karnersrukken II 31 763). Datum van mwerkingtreding zou in eerste instantie 1 anuari 2012 zijn. maar in een brief van 29 november 2011 noemt de minister I juli 2012 als datum van inwerkingtreding. Op do moment is daarover nog geen zekerheid. Kamersiukken II 31 763, nr. 10. Over dit amendement zijn. onder meer, de volgende artikelen verschenen: Ri. van der Ham, ‘Dc rechtspraktijk na Bestuur en Toezicht: ziet u de bomen in het bos nog?’. TRA 201 1/100: P.C. van Uden, ‘Artikel 2132 lid 313W: een fictieve oplossing voor een non-probleem’, ArbeidsRecht 20 11/54: S. Sikkink, ‘[-let contract tussen de bestuurder en de beursgenoteerde vennootschap’. Sb 201 1/55: AG. van Marwijk Kooy, ‘Titel 10 en daarmee basta? Dc contractuele relatie van de bestuurder’, 7/452010, Special 1, p.4: J.LA. Nicolai en H. Koster, Dc bestuurder van beursvennootschap: niet anger werknemer’, Ondernemingsrecht 2010. 52: G.J.J. Heerma van Voss, ‘Dc hestuurder geen werknemer meer?’, 7/Ri 2010/2 1. Kamerstukken 12010/11, 31 763, nr. C. p. 11. Dc minister ‘verwacht’ dat de overeenkomst van de bestuurder met een beursvennootschap als opdrachtovereenkomst zal worden gekwalificeerd. Kennelijk ziet de minister bier nog ruimte voor interpretatie. Die ruimte zien wit met. Zoals Van Marwijk Kooij terecht heeft opgemerkt is er maar een aantal rechtsvormen dat in aanmerking komt: arbeidover eenkomst, opdrachtovereenkomst en aanneming van verk. No bet eerste benoemde contract wettelijk is uitgesloten en aanneming van werk toch echt niet voor de hand ligt, is er geen andere optic dan een arbeidsovereenkomst. AG. van Manvijk Kooij, ‘Titel 10 en daarmee basta? Dc contractu etc relatie van de bestuurder’. 7/45 2010-01-/5necial nr. 4. Kamerstukken 12010/11, 31 763. nr. C. p. 14. .

3.

4.

con:vvic

3

170412

51

13.11


I iiL e cnnsequenoe. van het tvelvv lrhe,dnechle/i k 1

oae/ heanur en taez,eht

De opdrachtovereenkomst: beeindgingsvergoe ding en andere beloningsperikelen let heteuoelen van ontslanvergoedingen is dos olgens de toelichtino ccii heIanirijk duel van dii amendemcnt. Best practice bepalmo I ml de corporate go eniance code aarin de ontslagvergoeding voor cen beurshestuurder is ocmaxiniecrd. vordt naar bet oordeel van de indieners veel uldiu door bet arheidsrecht doorhroken: lalcnde hesinur— ders kunnen under bet liuidiu rccbt worden beloond Van Lden heefi er ri vertaald al op gcwcien dat met deze stellmg de checks and balances in bet arheidsrecht toch vel tekort worden gcdaan. Bit het door de rechter hepalen van de hoogte van cen ontslagvergoedmg in cen arheidsrechtelij ke verhouding, speck de verwijtbaarheid awi de kant van de werknemer en de vcrkgever een grote rol, FaIcn kan daar gewoon in worden meegewogen. [let arbeidsrcchtelijk systeern biedt dus voldoende ruimte. Ret probleem zit er veeleer in dat bestuurders worden geaeht te handelen als ondernerners. Daarin is hegrepen dat zij sorns nsico’s moeten nemen. Dat kan mislopen, rnaar hoe il nict te duiden op falen’ Eenzelldc discussie speelt bij bet leerstuk van hestuurdersaansprakelijkheid.’ Niet oehecl duidelik is vat de indieners hedoelen met lid doorhrcken an de corporate governance code door bet ar— 0 lijken te verw 1)/en naar de arheidsrechtelike heidsrccht. t urisprudcntie inzake dc wiiziging an hezoldiging. bonus— sen en ertrekvcrcoediiiuen to.a. ABN AM ROt.’ t:jt dc/c unsprudentie volgt (lat ineriipen in overeengekornen hezol— digrngscomponenten met eenvoudic iS. [3i) ge\one erk nemers iliet en hij hestuurdcrs evenniin. Afspraak is immers afspraak. Wordt dit alles andcrs (en beter) als de bestuurder een op draehtovereenkomst heck? Op grond van art 7:405 BW en art. 7:406 [3W sordt bet aan partijen bij de opdraehtovcr eenkomst overgelaten hoe hoog de beloning your de te ver riehten diensten is.’ Op grond van art. 7:408 BW is de up drachtgever te allen tijde bevoegd de opdrachtovcrcenkornst op te zeggen. Dc Ojze van beeindiging wordt aan partij en overgelaten. Lu is bet mogclijk dat partijen ccii opzegter mijn afsprckcn en staat bet partijen vrij ccii vcrtrekvergoe ding op voorhand afte spreken. [let is zcll4 rnogcliik urn titel T 10 van toepassing te vcrklaren op de overeenkornst. Dc hevocizdbcid urn die atSpraken te rnaken Iigt conlbrrn art. 2: 135 BW hij de aluernene vergaderinu. tenzij ccii ander or vaan hij de statuten is aangc’ezen. Bij ccii heursvennoot schap is dat vrijel altiid dc raad van comrnissarissen. DII wordt niet anders als partijen cen opdracbtovereenkornst in plaats vaii cen arbeidsoverecnkornst hchhen. l)c algemene veruadering kan contractuclc afsprakcn tus sen de vennootschap en de hestuurder met opzij schmven. [)cnkbaar is dat anwege bet ontbrckcn van ontslagbescher ming dc ovcreengekorncn vertrekvcrgocding boon zal zijn. Zal de rechtcr dan cerder oordclen dat cen vertrekvergoe ding naar maatstavcn van rcdclijkheid cii billijkheid onaan vaardbaar is dan in bet geval van cen arbcidsoverccnkomst op grond van goed werkncrnersehap het gcval zal zijn? An ders gezcgd: pakt de toets van art. 6:248 lid 2 BW anders uit dan de tocts van art. 7:611 BW? Wij menen van niet. Beide open normen hieden de rnogelijkheid urn met alle ornstan— digheden van bet gc al rekening te houden. Ook dc ornstan dighcid (tat dc erkncrncr ccii bcstuurdcr is cii zich rnis schien iii voorkornend gcval inecr moet latcn velgcva1len ‘

dan cen gcone werknerner kan onder art. 7:611 BW cen rol spelen. I cdt de bestuurder cen arheidsovereenkornst aarm al cen heeiiidigingsovereenkonist is aigesproken, dan speelt altitd hog bet probleern dat (Ic ontbmdingsrechter cx art. 7:685 13W een vergocding naar billijkhcid vists’tell en niet gaat over de nakorning van contractuclc afsprakcn. I)c [loge Raad lice 6 in bet arrest L)rankencen,ralcii3lackhorn’ uitgc— maakt dat de ornstandigheid dat partijen op voorband cen at’— vlociiiigsreitcling zrjn overeengekornen. met wegnecrnt dat (IC rechter. wanneer in cen ontbindingsprocedure op de voet van art. 7:685 BW cen verzoek wordt gedaan tot toeken— ning an cen vergoeding naar billijkheid. dient te onderzoe ken ut bet hem met bet oug op alle ornstandigheden van bet geval billijk voorkornt ccn zodanigc vcrooeding toe te ken nen. Indien in de ontbindingsprocedure cen beroep wordt gcdaan op cen tussen hen op voorhand overeengekornen aC vloeiingsrcgeling, dient de reehter die regeling bij zijn oor dccl omtrcnt de toekenning van cen billijkheidsvcrgoeding mede in zijn hesehouwingen te bctrekken Anders gezegd: de ontbindingsrcehtcr toctst, los van dc vraag of er cen eon tractuelc beeindigingsvergocdrng is afgcsproken. of cen bil litkIieidserooeding rcdelijk is. Daarbij Iioudt hit cl reke ning md bet fiat dat er een coiitractuelc aanspraak bcstaat.’

5. 0

!‘.amersiukken II 2009/It). 3 I 763. nr. It). p 1—2 Va) FL Vm tlden. ‘Artikel 2:132 lid S BW: ccii lieiieve oplossing ‘.oor den non—probleern’. li’heuisRcc’hr 2011,54 liii list er op dat de kantonrecbterstbrinule ersoherd is. e\enals de vergoeding cx art. 7:681 BW. Arbeidsreehteliikc vergoedingen plegen bij verwijthaarheid aan de kant van de \\erknemer lang te zijn. Tereeht sigrialeert Van Uden ook dat het probleem bij bestuurders vaak is dat de verwijtbaar heid moeilijk ann te tonen is bij gehrck aan dossiervorming. Vgl. M.J. Kroeze, Bange bestuurders. Deventer: Kiuwer 2005. Ktr. Amsterdam 29 december 2008. JAR 2009/26 (ABA’ At/RU .S’chinittmann): Ktr. Amsterdam 7 oktober 2009. JAR 2009/261 (ABA’ AMRU/De Jung). Opgernerkt zij dat uitsluitcnd Schmittmann statutair hesiuurder wag Dc Jong .

7. 8.

9.

10.

ii.

12. IS.

\\as dat niet. Do volgt (hit de contraetsvri heid en is met zoveel voorden erkend door (Ic minister: kamersti(I(/o.in I 2(10/11, 31 763. nr. C. p. II. [Jande/ingen J. p. 22. De fractie an de VVD heel) in dit kader dc vraag gesmeld 01’ huge iaricven en ingewikkelde constructies met cen hove prijs zijn oor svmholisch \oordecl. Kainerstukken / 2010/11.31 763. nr. C. p. 12. FIR 2 april 2004. JAR 2004/112. Lie oor cen voorbeeld Rb. Amsterdam 22 december 2009. I.J.V 13K7262. Voor zover wij weten is dit de enige gepu bliccerde ontbindingsbesehikking met bctrekking tot cen hcursgcnoteerde bcstuurder. Dc reehthank gaat ervan uit dat de eontraetuele vcrgoeding niet wordt betaald no vol gens de vcnnootsehap niet aan de voorwaarden is voldaan. Dc vervoeding is alleen dan versehuldigd als de hebindi

ging met haar voornaamste of uitsluitcnde reden vindt in handelen of nalaten van de bestuurder. Dc reehtbank gaat ervan uit dat de vennootsehap nict zal betalen. Dc vraag of dat merecht is. hourt met thuis in de onthmdmgsproeedure. maar in een aparte civiele procedure. aldus de reehthank. Vervolvens kent dc reehthank \\cl cen vervoedmv conform

de kantonrechtersformule toe.

4

oTAO.Bennaars.ZaaI.201 2l indd

‘-v. I april 2012

Tijdschrift voor

7O4i2

14

52

1311


l1 lr/icidcrec/;wlijke canvequennes van het we(svours(el hesiuur en

Is sprake van een opdrachtovereenkomst. dan speelt deze prohiematiek niet. Art. 7:685 3W is immers niet van toepas sing. Dc wetgever ontplooit meerdere initiatieven om ontslag vergoedingen en beloningen aan banden te leggcn, oven gens niet alleen ten aanzien van bestuurders, In de cerste plaats is er bet wetsvoorstel maximering onthindingsvergoc 4 In dit wetsvoorstel is bepaald dat een ontbindingsver ding. goeding cx art, 7:685 3W nooit meer dan cen jaarsalaris kan hedragen indien de werkncmer € 75.000 bruto of meer per jaar verdient. Mocht dit voorstel ooit wet worden, dan ont snapt ironisch genoeg de beursgenotecrdc bcstuurdcr aan dit eerste wcttclijk maximum voor de ontslagvergocding. Art. 7:685 3W speelt immers geen rol meer de bestuurder heefi een opdrachtoverecnkomst. Bepalend is wat partijen zijn overcengekomen (de vcrtrckregeling) of wat cen rcchtcr be paalt in cen door de bestuurdcr aangespannen procedure om schadevergoeding te verknijgcn na de opzcgging (of na de beeindiging van rcchtswcgc). Ook het wetsvoorstcl Clawback verdient hier cen vcrmcl 5 lict wctsvoorstel is van toepassing op alle naamlo ding. ze vcnnootschappen en financiële instellingen en voorziet in de bevoegdheid tot aanpassing en terugvordering van ho nussen en winstdelingen van bestuurders. Dc regeling be paalt dat de waarde van cen in bet vooruitzicht gestelde bo nus kan worden hijgcsteld en dat cen uitgekecrde bonus namens de vcnnootschap kim worden teruggevorderd. Te vcns bevat bet wctsvoorstel cen aanpassingsplicht van ho nussen die onvoorwaardelijk worden in geval van ecu open baar hod en cen plicht tot vcrantwoording van het gebruik van de bcvocgdheden in hetjaarvcrslag. Ook dit wctsvoor stel vindt zijn oorsprong in de corporate governance code. Op de keper bcschouwd voegt bet niet veel toe aan bet be staande art. 2:9 BW en art. 6:238 3W, Ook bet terugbetalen van bonussen omdat van de verkeerde cijfers is uitgcgaan Iijkt niet meer dan oude vermogensrccht wijn in nicuwe cor porate governance zakkcn: de regelingen over onverschul digde betaling of ongcrechtvaardigdc vcrrijking kunnen bier soelaas bieden. Al bet hicrbovcn besproken in aanmerking ncmcndc is bet maar zeer de vraag of bet door de indieners beoogde doe! wordt bercikt met de regeling.

De opdrachtovereenkomst: bepaalde tijd contracten In cen van de voorlopers van art. 2:132 lid 3 3W. bet voor 7 was bcpaald dat art. ontwcrp Elexibilisering BV-recht 7:668a 3W niet geldt voor bestuurdcrs. Dc bedoeling was dat bestuurders niet alleen onbeperkt voor bcpaaldc tijd be noemd konden worden, maar ook onbcpcrkt arbeidsovereen komstcn voor bepaalde tijd konden hebben. Dc kctenregc ling voor bcpaalde tijd contracten wend daarmee uitgeslotcn. Dit voorstel heeft de cindstrcep niet gehaald. Door de be stuurdcr hclemaal uit bet arbeidsnecbt te halcn. is ook de mogelijkhcid gecreecrd om de contractsduur gelijk te laten lopen met de benoemingsduur. Dc regeling omtnent de op drachtovcrcenkomst kent immens gcen ketenregeling. [let is nict uit te sluiten dat in voorkomend geval de rechten toch zal oondelen dat de elkaar opvolgcndc opdrachtovcreenkom sten mocten worden gczien als cen duurovercenkomst die door opzegging moet eindigcn. Wij wijzcn op de uitspraak van de Rccbtbank Amsterdam van 30 januani 2008’s waanin

Nr. I april2012

Tijdschrift voor ,h//t3h(D

inerichi

gcoordccld is dat ecu acteun die vccrticn jaan aan elk scizoen van Scsamstnaat mccwenktc ccn duunovcnecnkomst bad met de omnoep en geen clkaar opvolgcnde losse opdrachtovcr ccnkomsten. Dc hestendige relatie moest door de omnoep worden opgezcgd. Hoewel deze uitspraak ougetwijtèld is in gcgcvcn door ongclijkheidscompensatie gclct op de specific ke aspecten van de zaak, valt nict uit te sluitcu dat opdnacht ovcneenkomstcn voor hcpaaldc tijd door de nechter toch als duurovenecnkomst wondcn aangemcrkt. DO zal cchtcn ecu uitzondening blijvcu. [let is de verwach ting dat dc bestuurdcn ‘nicuwe stijl’ cen opdnachtover ccnkomst hecft voon de duur van zijn benoeming, die van ncchtswcge eindigt. Bij herbenoeming sal ecu nicuwe tijde Iijkc ovcrccnkomst worden gesloten. Komt en geen herbe noeming dan is slechts plaats voon ecu vergoeding als dat voonafovereengekomen is. Ook bier kan ecu bijzondenc vcrschuiving plaatsvinden. Na afloop van cen anbeidsoven ccnkomst voor hcpaalde tijd wordt uooit ecu beeindigings vergoediug betaald. [let valt te verwachtcn dat in dc uicu we hcstuurderscontnactcn daan we! cen voonzieuing voor zal wonden opgcuomeu. Wij wijzcn en overigens op dat bet vaak ook onder bet arbeidsnecht al mogelijk was ecu bcstuurder ecu arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aan te bieden die gclijk loopt met de benoeming. Alleen bij herbenoeming of bij beuoeming van ecu bestuurder die a! cen bestaande an bcidsoverecukomst met de vcnnootschap heeft, is dat uict mogclijk. Cit de praktijk zijn ous uiet veel gcval!cn bekeud waanin cen extern gewonven bestuunder akkoond is gegaau met ecu arbeidsovenceukomst voon precies de duun van zijn benoeming. Dc ervaniug zal mocteu leren of dat oudcr de nicuwe regeliug we! zal gebeuren. [let voordee! van ecu opdrachtovcneeukomst voor bcpaal de tijd. met cen bceiudigingsvergoeding, is we! dat voon beide partijeu duidclijkheid bestaat cu en weinigjunidische aauknopingspuuteni zijn om na ommekomst van de con tnactsduur nog te strijdeu over de beeindigingsvcrgocding. Als gezegd is bet de vraag of bet meest belaugrijke doe! van de indieners, voorkomen dat falende bestuurders wordcu be bond, wordt beneikt. [let is uiet uitgesloten dat er ecu uicu we variant van cen outs!agvcrgocding hijkomt: ua afloop van bet bepaalde tijd contract. Dc wet noopt daar in bet ge heel niet toe (net als de arbeidsrecbtelijke wetgeving daar uict toe noopt), maan gelet op de vcel gerocmde ouderhande Iiugspositie van de opdnachtgeven valt niet uit te sluiten dat deze vengoedingen en we! gaan komen.

De tussentijdse beëindiging bestuurderschap Ecu bestuurden sal zijn benoemiugstermijn uiet altijd uitzit ten. Dc vennootsehap kan de bcstuunder te allen tijde out slaan (art. 2:134 3W en art. 2:244 3W).

14. Ingediend op 27 februani 2009. Kamerstukken 112008/09, 31 862, un 2. Sinds rnaart 2010 Iigt bet wetgevingstraject stil. Er is in de ‘[‘weede Kamer nog niet over gestemd. IS. Ingediend in september 2010, Kamerstukken 112010/11, nr. 2. Sinds oktobcr 2011 Iigt bet wetgevingstnaject stil. 16 Zie hierover ook PG. Vestening & J.H. Bennaars, lAP 2010, Spccml I, p. 13-24. 1 7. Voorontwcrp cerste tnanche, tc kenncn via de website www.ez.nI 8. JAR 2008/252

& aFjF&flhJG

17.04.12

c’TAO’Bennaars-ZaaI2O1 21 indd 15

53

13:11


rhcvivrechie/qke

vnnn’quenIIe.c

van he wevcvnarstel hevnair en inezichi

Sinds de 15 apri1arrestena is duidelijk dat bet vennoot schapsrechtelijke ontslagbesluit ook de beeindiging van de arbeidsovereenkomst tot gevoig heeft. tenzij partijen anders overeenkomen of ecu opzegverbod aan de beeindiginc in de weg staat. Dc overwegingen van de Hoge Raad zijn expli ciet gericht op de arbeidsrechtelijke verhouding. Dc Hoge Raad baseert zijn oordeel voornamelijk op de wetsgeschie denis van art. 2:244 13W, meer in het bijzonder op de over wegingen van de wetgever die gericht zijn op de samenloop tussen het arbeidsrecht en het rechtspersonenrecht. 2 Ret is de vraag of deze hard and fast ru!e ontslag=ontslag ook geldt voor andere rechtsbetrekkingen zoals de opdrachtover eenkomst, Ook naar huidig recht speelt die vraag, Ret komt met rege! maat voor dat een bestuurder via een management-13V mid dellilk bestuurder wordt van ecu vemiootschap, of ook nu a! werkt op basis van een opdrachtovereenkomst, Dit komt bij heursvennootschappen niet vaak voor, maar bet is niet uitge sloten, Dc 15 apri/-arresten zien niet op die situatic, Wij me nen dat in de situatie waarin de bestuurder we! in persoon a!s bestuurder is benoemd, maar er ecu opdrachtovereen komst met de management-By is ges!oten, bet ontslagbe sluit niet automatisch de beeindiging van de opdrachtover eenkomst tussen de vennootsehap en de management-13V met zich brengt. Die zal nog separaat moeten worden beëin digd. Dat is in de praktijk geen onoverkome!ijk probleem; de opdrachtovereenkomst za! daar vaak ook a! een voorzie fling voor bebben. Hoe is dat a!s de bestuurder we! zeif in persoon ecu op drachtovcrccnkomst met de (beurs)vennootschap heeft? In beginse! mocten de 15 apri/-arresten restrictief worden uit ’ [let argument dat de contractucle verhouding met 2 gc!egd. ecu hestuurdcr ecu !cgc huls is geworden als bet bestuurdcr schap cindigt, is door de Hoge Raad nict met zovec! woor den als motivering gcbruikt voor de uitspraak. Zou dat we! bet geval ziju, dan zou de uitspraak makkclijkcr te transpo neren zijn uaar andere rcchtsbctrckkingcn (of audere rcchts pcrsoncn). Onts!aat de vennootsehap de bcursbcstuurdcr, dan za! de opdrachtovcrccnkornst nog we! beeindigd moe tcu worden. Dit is ecu weinig praktische en bcvrcdigeude uitkomst. Dc helderheid die de Hoge Raad in de 15 apr11arresten heeft gcgcvcn is daardoor vccr vcrtrocbc!d. Deze nicuwe ouzekerbeid had voorkomen kunnen worden door art. 2: 134 [3W op dit punt te vcrduide!ijken. Ret va!t nict nit te sluitcn dat, indicu dc Hoge Raad zou komcu tc oordc!cn over de bceindiging van ecu opdrachtovcrccnkomst van ecu bestuurdcr, bet oordcc! za! ziju dat met bet onts!agbcs!uit nict a!!ccn de vcnnootschapsrechtc!ijkc band is gcstaakt, maar ook dc opdrachtovcrccukomst is gceindigd. Totdat de [loge Raad hierover oordee!t, vindeu wij ecu te extensieve uit!cg van de 15 apri/-arrcstcn gc!ct op dc rechtszekerhcid nict wcnsc!ijk, Opva!!cnd is in dit verband ecu uitspraak van de Voorzic ningenrecbter Haar!cm van 16 februari 2012.22 Ret giug in die zaak om ecu managcmcntoverccnkomst tussen ecu ma nagcmcut-BV en dc vcnnootschap (ecu schi!dcrsbedrijf), Dc [3\J was ook als bcstuurdcr benocmd. Na bet onts!ag vordcrt de natuur!ijkc persoon aau vic de fcite!ijkc wcrkzaambcden ziju opgcdragcn toelatiug tot dc wcrkzaamhcdcn (als dircc tic!id en a!s calculator). Dc voorzicningcurcchter ovcrwccgt dat ‘als uitgangspunt beeft te gelden dat cen bcs!uit tot ont slag van ecu statutair bcstuurdcr in beginse! ook dc beëiu diging van de managcrncntovcrccnkomst tot gevolg bccft, 6

c-TAO’Bennaars’Zaa6201 2-1 indd

‘fljdschriftvooreke<bfiD

Dc te verricbtcu werkzaamhcdcn nit boofdc van de manage mcntovcrecnkomst hangcn doorgaans immers uauw samen met de hoedanigheid van bcstuurdcr. Ecu onts!ag van de be stuurder maakt uitvoering van dc managcmentovcrecukomst dan onmogclijk. zodat ook de managcmcntovcrccnkomst ciudigt.’ Wrvolgens oordee!t de voorzicuiugenrecbtcr dat cr in deze zaak aan!cidiug is om afte wijkcu van bet uitgangs punt omdat de uatuurlijkc persoon iioch de managcmeut-BV de facto bestuurstaken vcrrichttcn, Dc managcmentoverccn komst duurt dus voort en de natuur!ijkc persoon dicut tot de calcu!atiewcrkzaarnhcdcu te worden toegelaten. Dc uitkomst is gc!ct op de omstandighcdcn van bet geva! niet oubcvre digend, maar rckt uaar ons oordcc! als gezcgd te vee! de 15 april-arresteu op. 23 Najarculange rcchtsouzckcrheid over dc statutair bcstuur der hccft de I-loge Raad met dc 15 aprl/-arrcsteu ecu be!dcrc en duide!ijkc rege! gegeven. Dat die rege! uict in a!!c geval len ecu bcvrcdigcndc oplossiug biedt is a! cerder geconsta 24 fe vrijc tocpassing van de 15 aprii-arrestcn Icidt tccrd. uaar ons oordcc! tot te veel onzckcrhcid. In de Haar!emse zaak past de voorzicniugcnrcchtcr de 15 april-arrcsten toe op ecu situatic waarvoor deze uiet zijn gcschrevcn en past ze vervolgeus toe op ecu wijzc die uict strookt met de arrcstcn.

Beursgang of -exit luteressant is de vraag vat cr gebeurt met de arbcidsovcr ccukomst van de bcstuurder van cen venuootschap die naar de beurs gaat. Eindigt de arbeidsovcrecnkomst van rccbts wege of vcrschict de ovcrccnkomst van klcur? Vaststaat dat de arbcidsovcrccukomst ua de bcursgaug in icder geval ge duid wordt als opdracbtovcrccukomst: art, 2: 132 lid 3 BW laat daar gccn misverstand over bcstaan. Dc parlcmcntai re toclichting zwijgt hicrover. Ret ABN.4MRO.Avfalhi-ar25 staat naar ons oordec! nict in de weg aan het sti!zwij rest gcnd van klcur verschicten. Daarin is immers bcpaa!d dat dc

9. Eggenhuizen/Unidek, NJ 2005. 484, JAR 2005/177. JOR 200a/145 vu Banelznk(,rvs \J200 838 miii (il-IsV JAR 2005/153, JOR 2005/144. 20. Zic r.o. 3.4.3. 21. Dii gcldt bijvoorbceld ook voor outslagbcsluitcu binnen andere rcchtspcrsoncn zoals stichtiugen. mist omdat bet oordccl zo sterk lcuut op dc wctsgcschicdcnis van art. 2:244 BW, valt niet goed nit te Icggcu waarom bet oordccl van dc Hoge Raad ook zou mocten geldcu voor andcre rechtspcrsoncn. 22. UN BV7745. 23. Dc recbtcr priki als bet ware door de constructic been en doct alsofhet ecu wcrkncrncr betreft. Uit bestcndigc rechtspraak volgt echtcr dat ecu mauagcmcntovcrcenkomst nict gclijkgcsteld kan worden aan ecu arbeidsovcrccn komst. Vergclijk HR 9juli 1990. NJ 1991. 215, m.ut. PAS (Em/fas/A rrow) en Rb. Amsterdam (prcs.) 9 mci 1997, JOR 997/66, m.nt. Locsbcrg. lets andcrs is dat partijcn ecu opdrachtovcreenkomst hchbcu gesloten die dc facto ecu arbcidsoverecnkomst is. Dat is ecu kwa!ificatic vraag (GmoeniSchoevems, etc). Flier hcstaat daarover gecu misverstand, maar wordt op de opdrachtovcrcenkomst bet arhcidsrccht toegcpast. 24. Vgl. o.a. F,C. van Udcn, De functioned statutair hestuur dcr’. ArheidsRecht 2006/12. 25. HR 5 april 2002. U 2003, 124 en JAR 2002/100 (ABN AMRO/fIa/hi).

& /S.ij’f025(5jf

16

Nr. I april 2012

17-O412

54

1311


I I

+

1 ,‘benivreclne/qke cOflcequenfles

rechtszekerheid zich verzet tegen geruisloze omzetting van een overeenkomst in een andere indien voor geen van de partijen duide1ik is wanneer de wijziging zich voltrekt, Voor de bestuurder van een beursNV is duidelijk op welk tijdstip de overgang naar een andere overeenkomst zich voordoet, (Jonversie is ook in Iijn met art. 3:42 13W. Op grond hiervan wordt een nietige rechtshandeling onigezet in ecu rechtsgel dige rechtshandeling wanneer de strekking van de nietige rechtshandeling beantwoordt aan de strekking van een ande re. Net gaat hier om een nietige overeenkomst (arbeidsover eenkomst) wegens strijd met de wet. Wel is het zo dat als de arbeidsovereenkomst stilzwijgend van kleur verschiet, de hestuurder ontslagbescherming verliest, terwiji daar in be gmsel geen compensatie voor bestaat. In de praktijk zullen partijen een nieuwe overeenkomst sluiten of aanvullende aV spraken maken bij een beursgang. Ook de heurs-exit is interessant: een bestuurder heeft dan immers een opdrachtovereenkomst waarin hij naar verwaehting gecompenseerd wordt voor het gebrek aan arbeidsreehtelijke bescherming. Zou de opdracht overeenkomst hij ecu exit stilzwijgend wijzigen in een ar heidsovereenkomst, dan geniet de gewezen beurshestuurder en arbeidsrechtelijke bescherming en ruimhartige contrac mdc voordelen. Net verdient aanbeveling in contracten met heursbestuurders op te nemen wat er gebeurt bij een exit. Wordt een bestuurder bij een gewone vennootsehap aange nomen terwiji een beursgang in bet verschiet Iigt, of mis schien wel nadrukkelijk tot de opdracht van de bestuurder hoort, dan ligt hem voor de hand dat partijen in de arbeids overeenkomst al iets opnemen over de te verwachten situa tie. —

Toch een arbeidsovereenkomst? Besiuurder in dienst bij dochter-B V In voorkomend geval is ecu bestuurder in dienst van ecu an dere groepsvennootschap dan waar hij bestuurder is. Art. 2: 132 lid 3 NW staat hieraan niet in de weg. Dc bestuur der van cen beursgenoteerde NV kan in dienst treden bij een dochter-13V van de vennootschap. 26 In dat geval rijst de vraag of de arheidsovereenkomst met de dochter-BV eindigt wanneer de AVA van de beurs-NV de bestuurder (vennoot schapsrechmelijk) ontslaat. In de 15 apri/-arresten heeft de [loge Raad geoordeeld dat het vennootschapsrechtelijk ont slag tevens de heeindiging van de arbeidsovereenkomst im pliceert. tenzij (i) partijen cen andersluidende afspraak heb hen gemaakt of (iii) een opzegverbod van toepassing is. 27 Dc achtergrond van deze jurisprudentic is dat de arbeids rechtclijke en de vennootschapsrechtelijke verhouding on losmakelijk met elkaar verbonden zijn. Dc betrekkingcn zijn onsplitsbaar zodat hct cinde van de cue betrekking ook de beeindiging van de andere tot gevolg heeft. Dc IS april-ar resten hebben betrckking op de situatie dat de arbeidsover ecnkomst en vcnnootschapsrechtelijke relatie aangcgaan zijn met dezclfde vennootschap. Is de bestuurder in dienst van ecu andcre groepsmaatschappij dan zal de arbeidsover eenkomst na vcnnootschapsrechmehjk ontslag van de AVA van de beurs-NV gcwoon voortbcstaan, althans dat is de heersende leer in de Iiteratuur. Dc arbcidsovereenkomst is dan echter we! ecu lege huls gcworden, nu gewoonlijk de bcdongcn arbeid alleen zal bestaan uit hct vervullen van ecu hestuurderstaak bij de mocdervennootschap en dat tegen cen hoae bcstuurdersbczoldiging. Dc vennootschap zou we! Nr, I april 2012

c-TAO-’Bennaars.Zaal.2012.1 .indd

Tijdschriftvoorr’. rcbt)O

17

va,i /7e1 wefvoorsleI bL’SOiUr Cli IQeZIChI

kunnen proberen de taakinhoud en bezoldigiug te wijzigcn op grond van art. 7:611 [3W. ludicu de dochterveuuootschap dc arbcidsovcrceukomst wil hceindigcn, dient dit te geschie den met inachtneming van alle arbcidsrechtclijkc regels. On duidclijk is of ook tocstcmming moct worden gevraagd van hct UWV-WERKbcdrijf In hct onthctfingsbcsluit staat dat onthcffiug wordt verleend voor ‘dc bcstuurdcrs van naamlo ze en besloten vennootschappcn’. 29 [let besluit specificecrt nict dat de outheffing allecu geldig is als er ecn arhcidsvcr houdiug bcstaat met de bctrcft’cndc veuuootschap. Aangc zien sprake is van ecu uitzonderiug op ecu beschcrmcnde re geling (bet algemenc opzegvcrbod), moet deze rcstrictief wordcn uitgclegd. [let kan niet de bedoeling zijn dat de out hcffing geldt voor elkc wcrkncmcr die waar dan ook ecu be stuurderschap heeft. Als het de hedocling zou ziju gcwccst dat de onthctling gcldt voor elke bestuurdcr die een arbeids ovcrecnkomst heefi met de vennootschap of ecu groeps vcnnootschap, dan had dat uaar ous oordeel in het outhef fingsbcsluit mocten staan. Wij rocpeu in herinueriug dat het outheflingsbesluit abusicvelijk enige tijd ingetrokken is ge wccst. Bij het opnicuw vaststcllen van bet outhcftlugsbcsluit is geen wijziginc in de rcikwijdte opgenomeu. 3 Ook hier speelt de vraag of de 15 april-arresteu analoog van macpassing ziju: beeindigt bet outslagbesluit tcvcus de ar heidsovcreenkomst met de dochter? Ecu uitspraak van de Voorzieuingenrcchter Lecuwarden biedt aanknopingspun ten daartoc. 3 Dc casus is als volgt: A is bestuurder van de Fazandtgroep en werkuemer van GRE, ecu dochterveuuoot schap van de Fazandtgroep. Dc Fazandtgroep is bestuurder van GRE, hctgeen A middcllijk bestuurder van deze yen uootschap maakt. A heeft outslag genomen als bcstuurder van de Fazantgroep. Dc vraag is of daarmee de arbeidsover eeukomst met GRE wordt bceiudigd. Naar het oordecl van de rcchtbank dicuen de 15 apri/-arrestcn aualoog te wor den toegepast op deze situatie, uu de Fazaudtgroep van meet afaan bcstuurdcr is geweest, hem beleid van GRE bepaalt en geen onderschcid te maken valt tussen de bestuurders- en werkncmerstaken van A. Dc voorzieningeurechter kuoopt bier aan bij de onsplitsbaar heid tussen de taken van dc werknemer en de bcstuurder. Deze uitspraak is in lijn met de strekking van de 15 april 32 en latere jurisprudcutie van Iagcre rechters waar arrestcn in is bepaald dat ecu arbeidsovereenkomst van ecu bcstuur der niet eindigt indien de veunootschapsrechtelijke taken splitsbaar zijn van de werkuemerstaken. Ecu dcrgelijke si

26. Kamerstukken 12010/I 1,31 763, ur. C, p. 12. 27. HR 15 april 2005, NJ 2005, 484 (Unidek), 1-IR 15 april 2005, NJ 2005. 483 (CirisiBartelink). 28. ZIe bijvoorbeeld de uoot van G. Ileerma van Voss bij bet tinidek-arrest (NJ 2005, 484), 29. Stcrt. 1972, 234. 30. E3esluit van 9 oktoher 2008, .S’tcrt. 199. Net herstel werkt terug tot 25 september 2008, de datum per wauueer ahusievelijk was ingetrokkeu. Lit de toelichting blijkt dam de motiveriug ongewjzigd is: ‘de b/zondere posi!ie van hestuurders van de naarnloze en hesloten vennootschap [rechtvaardigt ecu delNeli/ke vrijsteiling.’

31. Rb. Leeuwarden (vzr.) 18 augustus 2010, IJN 8N4491. 32. Vgl. de couclusie van A-G Timmermau voor bet arrest .S’eebregts’NH Corporate BV(HR 3 februari 2006, JAR 2006/66).

& ONDEF.EMI.NG

17

l7-04.12

55

13,11 1


——ii:i I

I

0

A rh(l/reLhte1qke consequent ics van hel lveL oo, id hesnitr en

toeziehi

tualie doet zich hiivoorheeid voor wauneer ecu persoon he ‘iuurder is van meerdere \ennootschappeu en daarhii aileen de ibrmeie taken uitoelëut, In de Iiteratuur wordt deze Si— tuatie eI aangeduid met de tenn Iuuetioueel hestuurder en door sommine auteurs als ecu derde uitzouderino op de /5 apri/-arresten geuoemd. In iëite is sprake van ecu teleo— Iooische uitleg an de /5 april—arresten. [)aarvoor is in spe— cif eke oevallen zoals de Leeuwarder-iaak vaak iets te zeg gen. Dc GBE-uitspraak hetrofeen uitzonderlijke situatie van ecu middellijk bestuurder en vennootschappen die zeer nauw met elkaar verweven zijn, I3ovendien was in deze zaak niet geheel duide1ik hij welke vennootsehap de bestuurder in dieust was, hetgeen de pragmatisehe henadering van de voorzieniueenrechter kan erkIareu, Naar ouze mening dient inch teruchoudeud Ic orden iuoeeaan met deze mime Ic— Ieoloiusche uitleg van de /5 apu//—arresten. Fe ruinie uitleg hreunt Lust veer rechisouzekerheid met tich waar de prak tik met nice is nediend. ‘

Geen arbeidsovereenkomst, toch werknemers besc herm ing

0

Dc heursbestuurder is niet vogelvrij. Dc hestuurder van ecu beurs-NV zal worden gehkgesteid met een werknemer wat hetrefi de sociale zekerheid en fiscale wetgeving, Dc pensi oenvoorzieningen zullen in aparte wetgeving worden gere neld. I)e hestuurder-opdrachtnemer blijil dus recht op WW houden alsook recht op ecu Vv IA—nilkeriug bij Iangduri— tie arheidsouoesehiktheid. i)ai Iaatste is opmerkelijk uu de re-iutegratieverpliehtinoen voor heide parii.Ien niet meer ci ieIrechteIijk ziju vastizelegd: art. 7:h5Xa [3W oeldt im mers met meer. [en gexoue verknemer die na ecu beroerte uoo heuuthare mogelijkheden heeft. zal moeten reintegre— men: als ziju eigen Ihuctie uiet meer mogellik is in ecu pas sende functie, Van werkgever en werknenier wordt verwaeht dat zij zich maxirnaal iuspannen. Dc verplichting om pas send werk aan te bieden gaat soms zover dat een funetie ge creëerd uioet worden. Dc werkuemer dient, naarmate de ar beidsongcschikthcid langer duurt, meer open te staan voor auder passend werk. Dc hestuurdcr die ecu beroerte krijgt en noo wel hernithare moge1ikheden heel. heel al die ‘er pliehtingen niet. Wel op grond van de WIA. maar die ver plichtinocn zijn nergeus civielrechtehjk uitgeverkt voor de opdraehtovereenkomst. Hoe vullen partijen dan de waehttiid voor Lie \VIA—uitkering in’? Fr is geen wettelijke loondoorbe— iaIinoserpIichting. maar gelet op de onderhaudelingspositie van de hestuurder. zal ongctwijfeld in bet contract worden opgenomen dat bij ziekte wordt doorbetaald. Hoe verhoudt ecu eventuele loonsanetic van het UWV omdat niet gc noeg aan re-integratie is gcdaan zich met de opdrachtovcm eenkomst’? Floewel de mvthe gaat dat bestuorders nooit ziek ziju. worden ook bestuurders niet gevrisvaard van licha melijke ongemakken. [)oor de gelijkstelling van dc soeiale iekerheidsrcgclinoen. Iijken de vennootschap en de hestuur der-opdraehtuemcr in akkel ijkcr’ door de iustmoomtoets an de WIA heen te komen. [)it staat in contrast met de steeds verder uitgeklcde soeiale vaugnetten voor ewone wemkne mers. Oiik anderc bepalingeu die ‘wcrkcrs’ hesehernicn blijven van tocpassing: de amboweteeving en art. 7:658 lid 4 [3W spelen ook ecu rol indien icmand op basis van ecu opdracht overeeukomst wemkzaarnheden vcrrieht,r Naast bet riumere nationale wcrkncmcrsbetirip is cm ook nog 35 Uit bet bet [umopcsc wcrkucmersbcgrip uit art. 45 VWFU. —

Ix

c.TAO.Bennaars.Zaai.2012.i SOd

Tijdschrift voor

/)000sa_amrestt van hct Eumopese I lof volgt dat dii zeker ecu rol kan spelen. [let gaat in die zaak out werknemershescher mine voor de hestuumder-opdrachtnemer: die heschcuiiing Ic aen oiitslag tijdens of wegens zwangerschap. Dna [)anosa is bestutirder van ecu I else vennootsehap. I..)e aaudcelhouders— vemnaderiug neernt ecu Outs’lighesItiit. l)anosa crzet neli te gen dat onislag wegeus stmijd met bet l.etsc ontslagverbod tijdcns zwannerschap. Dat outsi agverbod, vcmgelijkhaar met ons opzcgverbod. gcldt voor beeindigiug van dc arheids ovcmecnkomst. Dc vcnnootschap stelt zich op het standpunt dat nu Danosa hestuurdcr is. gecn sprake is van ecu arbeids ° Dc Letse setgc 4 ovcreeukomst. maar van ecu lastneviug. ving kent bepaliuticu vemgelijkbaar met art. 2: 134 BW cii art. 2:244 13W. Outslag van ecu hestuurdcr kan te allen iijde. l)e hoogste [else reehter stelt tvee preiudieie.le vragen aan bet Hof is ecu lid van ecu directiecomite van ecu kapitaal— vennootschap ecu werkuemer in vIe zin van Richtlijn 02/85 en zoja. serzct art. 10 van die richthjn zieh tegen ccii nationale regelmg die zonder beperking tocstaat dat ecu he stuurder orvlt ontslageu, ongeacht of zij zwangcm is. [let [uropese Hofoordeclt dat een lid van bet dircctieeo mite wcmkuemer in de ziu van de richtlijn is als dat comitC (vcmgclijkbaar met onze maad van bestuur) dicnsteu voom die vcnnootschap vcrmicht en cr integrercud dccl van uitmaakt en indien dc activitciten gcdurcudc ecu bepaalde tijd oudcr bet gezag of toezicht van ecu auder orgaan van de vcnnoot sehap uitoetent en ecu vergoedmo ontvangt. Of dii in bet ncval van Dita 1)anosa zo is. moet dc nationale reehter be palen. Wel oeeli bet Europees Hofeen toeliehtiug op bet ge zagscriteriuui. Van bclang was dat Dauosa verantwoordinn moest afleggen aau de raad van toezieht en door diezelftie raad ontslagen kon worden zouder dat zij daar zengenscbap over had.° Op dc tweede vraag autwoomdt bet [uropese Hofdat in dicu bet ontslag voomamclijk gehasecrd is op haar zwangcr schap, sprakc is van stmijd met art. 10 van de miehtliju. Ecu dergclijk outslag is cvcnccns in strijd met Riehtlijn 76/207/ 4i 0 [[ (vembod op discriminatie wegcus gcslacht). ook als

33. Rh Amsterdam 16 mci 2007. RO 2007/72. 33. Zic hijoorheeld [C’. Van Uden. ‘Dc functioned bestuur der lr/utnicRev’hi 2006/65. 35. J B. Fluizink. ‘Dc hcstuurder-werkncrner revisited’, .1rbek/srec/ite/ijte .1 000!aties 2003. nr. 3. p. 1 7. 36. Dc term is van D.C. Boot. .1i’beu/srechie/ijke /‘esd/ierrning. Den Haag: Sdu Uitgcvcrs 2004, 37. Vgl. FIR 23 inaart 2012. UN BV0616. 38. Zic hicrover uitgcbrcid: ‘F. van Pci jpc. ‘EU en dc ruimtc voor ecn nationaal wcrkncmcmshcgmip’. Ti/A 2011/34. 39, HvJ EU II november 2010. JAR 2011/24. 40. In Nederland werd de rcchtsverhouding tusscn hestuurder en vennootsehap tot de nwerkinntreding van de Wet op de arheidsovereenkomst ook hescboussd als lastgeving. 41. Ricbtlijn 92/85/LEG van de Road van 19 oktoher 002 nzake de tcnuitvoerlegging van maatregclcn icr hevorde— ring van de verhetering an de veiligheid en de gezondbcid op bet verk van werkneemsters tijdens de zsvangerschap. node hevalling en tijdens de octane rtiende hizonderc richtlijn in de zin van art. lb lid I Richtlijn 89/39 FEED), i/bELl 1902. [348. p. 1-7. 42. Dit Iijkt op bet criterium dat onze Centrale Raad van Bc roep in sociale zekcmhcidszaken aannecmt om tc heoorde len of sprake is van ecu ambcidsoverccnkomst. ‘,

Ni

I .ipnl

-

1704-12

18

56

13.11


[E

11/1,/Sn’,

de zanoere hcstuurder met als verkncmer in de i.in van de richtlijti iou kwaliticeren. [let Nederlands arheidsrecht kent een opzegverhod ‘e gens zwangersehap (art. 7:646 lid I jo. lid 5 13W) en een op zegverbod tijdens tangersehap (art. 7:670 lid 2 [3W), Pe ters eoneludeert in haar annotatie van het arrest 4 dat beide opzegverboden van toepassing zullen zijn op de zwange re beursbestuurder. Wij betwijfelen of dat juist is voor het opzegverbod lUdens zwangersehap. Art, 10 van de riehtlijn luidt voor zover relevant als volgt: —

de Lid-Staten nemen de nodige maatreoelen oni ontslag van erkneemsters in de sin van artikel 2 te verhieden ocdurende de penode vanal’ bet hegin van hun zwangersehap tot bet einde van het in artikel S. lid I, hedoelde zaiwersehapsverloL hehalve in uitzonderinosizevallen die geen verhand houden met hun toestand en overeenkomstig de nationale wetten en/of praktijken zijn ioegestaan en, in workomend eeval. your zoer de hevoegde instantie hiermee heeti uwestenHl: 2. wanneer een werkneemster in de zin van artikel 2 wordt ontslaoen gedurende de in punt I hedoelde penode, dient de verkgever sehniflelijk gegronde redenen op te geven voor bet ontslag; Dc richtlijn schrijft dus geen ‘tijdens’ verbod voor, maar een ‘wegens’ verbod. 01’ ecn bestuurden-werkneemster nog een beroep toekornt op art. 7:670 lid 2 BW va(t daarmee te be zien. Vaststaat dat haar ecn beroep toekomt op art. 7:646 [3W. ()ok andere gelatke hehandelingsregelgeving sal an bet er lengde van liet Danosa-arrest op de beurshcstuurder van toe— passing zitn. 1)enk bijvoorheeld ann bet verbod op under scbead naar Ieettijd of ebroniscbe ziekteibandacap.

3. Amendement Irrgang: Maximerin 9 bestuurs- en toezichthoudende functies Inleiding Ilet SP-Kamerlid lrngang beell bij de hebandeling van bet wetsvoonstel hestuur en toezicht een amendement ingediend dat aan bet wetsvoorstel enkele bepalingen toevoegt inzake de limitening van bet aantal bestuuns- en toezichthoudende functies. Het arnendement is door de Tweede Kamer aange nomen en zal wonden neengelegd in art. 2:l32aJ2:I42a [3W (NV), art. 2:232a!2:242a [3W (BV) en art. 2:297a12:297b 13W (stiebtingen). Dc limitening is van toepassing op ‘gnu te’ kapitaalvennootscbappen en stichtingen. Len sticbting of kapitaalveunootscbap is groot wanneer hij niet under de rijstelling cx art. 2:307 [3W valt. 46 Vi)or sticbtingen is bier ann in de reparatiewet toegevoegd dat de limitenang pas toepassing vindt andaen (IC stachtano een financiele vcrantwoor ding dient O te stellen die gelajk ofgelijkwaandig as nan een jaarrekenino. Len bestuunden (of uitvoerende hestuur den in bet geval van een monistiseh svsteem an een gro te instelling Lan daarnaast maximaal twee commissariaten )met-uitvoerend hcstuurdenscbappen in ge al van bet mu nisiiscbe sxsteem) of andere toezicbthoudende ftinctaes er ullen. Len persoon kan maximaal vijftoezicbtbouden— de funeties vervullen hi) ‘grote’ kapitaalvennootscbappen of stichtmgen. Len voorzittensnol telt daanbij duhbel. [let amendement is vcrgelijkbaan met best practice hepalingen

r I prO 01

c’TAO’Bennaars’Zaat’201 2l .indd

IIh’/i/AC

1114cquc,uh1 in,

’, 1 h

we!

ininri tel /‘eitut,r

T[ U

eli

tnitiht

II. IS en 111.3.4 an de corporate governance code. Na de in werkinotredang ‘ an de Wet hestuur en ioezieht as alvijkang (pas-toe-Ieo uit) dus niet meer mogelijk en wordt de reik wijdte uitgebreid naar niet-heursgenoteerde ‘grote’ kapitaal vennootsebappen en stiebtingen. Aehtergrond van het amen dement is om een kwaliteitsslag te bevorderen. In de visie van de indieners van het amendement zorgt een dergelijke regeling ervoor dat bestuurders en commissarissen meer tijd vrij maken voor hun t’unctie. E3ovendien villen zij bet zoge noemde ‘old boys network’ doorbreken. Len aantal benoe mingen is vnjgesteld van limitering. Zo vallen benoemingen hij groepsmaatscbappijen en huitenlandse vennootsehappen niet onder de hepalinoen. Ook is bet mogelijk iemand als advaseur Ic henoemen. ()pvallend is dat bet aantal hestuur— dersllincties niet is oemaximeerd. Vier hestuurderslimcties your cen I)ersoon is mogelijk. maar éën bestuurderschap en dnie eommissaniaten niet. Vermoedelijk hebhen de indie— ners van bet amendement bierhij (IC gedachie gebad dat he stuursllincties ftilltime aanstellingen tijn en niet sullen won— den ucstapeld. I3enoemingen die bebben plaatsgehad voor de invcrkinotreding an de wet’ vorden met geraakt door de vet en blijven gewoon in stand. I)e herhenoeming op de zelfde positie telt vel mee als een nieuwe benoeniing en kan dus bij overschrijding geen doorgang vinden. En is een aan ‘

43. Richtlijn 76/207/LEG van de Rand van 9 lehman 1976 he tretlende de tenuitvoer(egging van bet heginsel van gelijke hehandeling van mannen en vrouwen ten aanzien van de

toegang tot bet anbeidsproces, de beroepsopleiding en de prornotiekausen en ten aanzien van de arheidsvoorwaar den, I’hE( 076, [.39, p. 40-42.

44

S,SM.Peters.TR.’t3I.

45. Kan,erstukken /12009/10. 31 763, nr. 20 Later ten ten duidel i king envangen door Kanie’t’snikken II 2009/10, 31 058, tin. 27. Over dit amendement is al ted gepubli ceerd Wi; terwiizen bit witze van selectie naar de voL vende puhlieaties: P. Dortmond. ‘Dc nevenfuneties van een management—13V’. Ondernemingsrecht 201 2/1 8: M. ‘an Dl lIen en S. Versteege. ‘Wet hestuur & toezichi: [3eperking 4iantal comm issariaten, Nota van w i;ziging op de reparaue— wet’, Oiidei’nennngsrechl 2012,/I 3: NI. van OIII’en en S ‘v’ensteege, ‘Wet bestuun en toezicht’ Bepenking aantal corn mi ssartaten, repanatiewet’, Ondernemingsrecht 2011/107: E.H.F. Haantjes, ‘Reparatiewet Iirnitening be stuuns- en toezichtfuneties bij gnote siichtingen’, V&O 2011, tin. II, p. 206-2 10: M. van Olifen, ‘Wetgeving bij arnendemenf bestuurders moeten inlevenen, toezieht houders ook’. WPNR 2010/6829, p. 89: H. Kosten. ‘Lirni tening functies bestuundens en commissanissen en divensi teitquoturn. Rb 20 11/43: J.B Wezeman, ‘Goed toezieht hi; grote ondennerningen weg met de supereommissanis’?’. Ii 2010. p.232. —

46, Lie tour een aantal onduideli;kheden ten aanzien van de koppeling ann het jaarnekeningenreehi PA. van de Ende. ‘Wetsvoorstel bestuur en toezicht: een drietal amendernen

ten nader helicht’, 1.’d02010-2, p. 26. 47. Dc reeeluio m de repananewet hevat flog veI een aantal unduidel t)kheden. [I envoor verwi;zen wi; naan EL. de lIosson. ‘Dc Wet hestuun en toeztcht: een nieuve reparatie vereist’. l’&O 201 I/Il. 48. VgI. PA van de Ende. ‘Wetsvuorstel hestuun en toezicht: een drietal arnendementen nader helteht’. i’ t0 2010-2, p. 1 49. PM log met bekend.

19

Tijdschr(ft voor

19

l7.O412

57

13:1t


CD iFciLrechi’Iijke

cOflSec/ucflhIes van

liet

weINvoorstC/ /,CSIUUr CII !OCZIC/II

tal siiuaties denkhaar aanii cen hestuurder die voldoet aan lIe s ettclilke renelinn door c\teme omstandicheden zonder nieuve henoeminoen. loch over de limiet heengaat. l3ijvoor— heeld omdat ecn vennootschap op enag moment als root vordt aaneemerkt o t omdat cen groepsvennooischap wordt ‘lerkocht. In die ge\allen cIdt dat de hestaande benoemin ncn met worden aangetast. l3epalend voor de limitering is uitsluitcnd het moment waarop de benocniing plaatsvindt. Ook bier geldt dat hij herbenoeming we! rekening gehouden moet worden met de nieuwe situatie) Niet ondenkbaar is dat de maximeringsbepalingen, evenals art. 2:132 lid 4 [3W, gaan leiden tot een hooer honorarium. ‘Iuens de minister is dat niet te voorspeIIen.

Gevolgen van een benoeming die het maximum overschrijdt Wordt een bestuurder henoemd. ondanks dat hij a! te vee!

0

toezichihoudende lunches hekleedt. dan is die henoeming iiictig want in stnjd met de wet. In de parlementaire hehan— delmg van de reparatiewet is er van sersehillende kanten op gessezen dat de nietigheidssanctie vergaaiidc gevolgen kan hehhen voor de besluitvorrning waar dc bestuurder’ bij be trokken is, Dc regering heeft crop gewezen dat deze pro blematiek niet nieuw is. Nietige benoemingen en gevolgen daarvan voor de besluilvorming zijn ook zonder de nieu we vei a! mogelijk. Alleen de aanleiding soor de nietig— beid is nieuw. l)e regering merkt op dat de sederpartij van de vennootsehap hescbermd is als de nietig henoemde ‘he siuiirder inucschreven is in bet handelsregister. Dc reoe ring onderkent dat door deze nieuwe aanleidmg wcllicbt va ker sprake za! zijn san nietige henoemingen zonder dat de s ennootsebap dat altiid kan voorkomen. Daarom is de rege— hug gcwijzigd in die un dat de deelname van de ‘bestuur der’ aan besluitvorming, geen gevolgen heeft voor die be sluitvorming. Een bestuurder of commissaris kan zich niet op de der denbeseherming van art. 2: 16 13W beroepen nu de nietig beid of vemietigbaarheid altijd kan worden tegengewor pen nan deze personen. l)e vennootsebap is we! gehouden diens schade te vergoeden. mocht de hestuurder of commis saris bet gebrek niet kennen of behoeven te kennen. betgcen oiis in deze situatie onvaarschitnIijk Iijkt. I)e gecombineer 5 wij— de commissie vennootsehapsrecbt’ en t)e I losson zen er in dit erhand seI op dat door de onduideIikheid san bet setsvoorsteI en de reparatiewet bet niet altijd eenvou— dig is in te schatten of de limiet is bereikt. Zo is niet duide hijk of de vennootsehap aan art. 2:397 13W moet voldoen op bet moment van daadsserkebjke vaststelling van de jaarreke ning of aan bet einde van het boekjaar en is met duidelijk af gehakend wat moet worden verstaan onder culturele, kerke hijke en eharitatieve mstellingen. Wanneer de hestuurder of commissaris zieb niet bewust is van bet aantal flmneties hij nrote instellingen kan bij te goeder trouw zijn in de zin van art. 2:16 lid 2 BW en reebt bebben op een scbadevergoe ding. ()verigens is de uitzondering van art. 2:16 lid 2 13W beperkt tot hestuurders en eominissarissen zodat de vraag rijst of andere toeziebtbouders (blisoorbeeld ‘ an een stieb— ting die we! onder de reikwijdte van de limiteringsbepalin— nen sallen zich toch op bet standpunt kunnen stellen dat zij benoemd zijn. No bet gaat om een nietigheid (die van recbtswege intreedt) is er geen verjarinostermijn. Bij onduidelijkheid over bet aantal funeties of de omvang van de vennootschappen waar

hij de hestuurder of commissaris deze lIincties uitoelënl. kan er lang onzckerbead hestaan Os er de rechtsoeldigbeid van een benoeming. l)e oecoinbineerde coinmissie vennoot scbapsrecbt heel de minister daarom geadviseerd als sane tie op de schendmng van de hepalingen scrnictighaarheid in plants van nietigheid te stellen en daarhll op te nemen dat de vernmetighaarbeid geen terugsserkende kracht heel. I)e mi nister had de kans deze aanhevelmng in tie reparatiesset nice te nemen, maar beeft dit in tegenstelling tot de gevolgen voor andere besluiten niet gedaan. ‘‘

Verhouding tot de arbeidsovereenkomst In bet wetgevingsoverleg is geen aandacht besteed nan de relatme van dit amendement tot de arheidsovereenkomst. ‘veI bestuurders van grote vennootsebappen (niet zijnde heurs-NV) en stichtingen zullen op basis van ecu arheids overeenkomst werken. ‘voor commissarissen geldt dit niet. omdat een arheidsovereenkomst zich sleebt verhoudt tot tie af’bankelijkheid san de coinmissaris cii diens taakomschri ving. Voor commissarissen van struetuurvennootsebappen is wettelijk voorgesebreven dat deze geen arbeidsovereen komst met de vennootsehap kunnen hebben, In de praktijk wordt tie arbeidsovereenkomst met tie bestuurder veelal ge sloten voorafgaand aan de benoeming door de AVA. Wat no als de latere henoeming niet reehtsge!dig tot stand is geko men of dit na enkele maanden of jaren blijkt. Is er dan nog sprake san ecu arheidsovereenkomst ttissen de hestuorder en tie kapitaalvennootsehap of stiebting’? Als gezegd is bet pro bleem san de nietige henoemmg nict meow. Ook naar bet huidig reeht kan sprake zijn van ecu metige henoeming. hi.j voorheeld omdat bet henoemmngsbesluit door ecu verkeerd

50. 51. 52. 53, 54. 55

56.

57. 58.

Karnersrukken 12010/11.31 763. or. C. p. 18 Karnerstm,kken 112011/12,32873, nr. x, p. 1. Kainerstukken 112011/12, 32 873. nr, 5, p. 2. Kamersiukken 112011/12.32 873. nr. 5. p. 3 Dc ssetge ver heeft voor deze oplossin Iecntje hour espeeId hij tie Franse ssetgeving op dit punt. Interessant is dat in tie Franse regehing ook nog is bepaald dat mndien de best our der wemgert hmnnen drie rnaantien te defungeren or een ‘nmetmge’ positme. bmj zmjn ontvannen beloning 00 die positme diem terog te betahen, Lover heeft de Nederlandse sletge ver kennehik met wmilen gaan. Advmes van de Gecombineerde Commissie Vennootschaps recht inzake wetsvoorstel 32873 d.d. 19 oktober 2011, p. 4, nr. 3.4. F.C. Dc 1-losson. ‘Dc Wet bestour en toeziebt: ecu nmeuwe reparatievereist’, V&O 2 O11-hl,p. 214. Zie over andere perikelen met hetrekking tot tie reikwijdte lloiig. ‘Wet heperki van bet hegrip ‘toeziehthooder aantal neventuncties Pen.c,oen J3esiuur & ,llanagemeni 2012.1. p. 33-35. Rapport san de recombmneerde comrnmssme vennoomschaps .

.

59.

recbt van tie Netierlandse orde van advocaten en tie ko ninklijke Nederlandse Beroepsorranisatie inzake hem door de Minister san Justitie aangekondmgde voorstel voor ecu

Reparatiesvet(de ‘Reparatmesvet’) inzake tie Wet san 6(uni 2011 tot wijziging van Bock 2 san bet Burgerlijk Wetboek in verband met de aanpassing van regels over hestLiur en toezicht in naamloze en besloten vennootschappen (Sib. 2011,275) (tie ‘Wet’).

apn I

Tiidschrift voor

c-TA0’Bennaars’Zaa-20i 2-1 ndd

Icainerstukken if 2011/12,32873, nr. 5.p 11. Kamerstukken 12010/Il, 31 763, nr. C. p. 17.

201

17-04-12

20

58

1711


j

4r/e,dsreehielijke onxc/uenhfes van bet wetcvnnrae/ hesiunr en ineziehi

orgaan is genomen. Soms is zelfs helemaal geen benoe mingsbesluit genomen, de benoeming is dan nonexistentf’ Naar ons oordeel heeft de nietigheid van de benoeming geen gevoig voor de totstandkoming en bet bestaan van de ar beidsovereenkomsC [let eenzijdige benoemingsbesluit van de AVA staat los van de contractuele relatie ontstaan door wilsovereenstemming, Dit is duidelik wanneer er al een arbeidsovereenkomst be stond toen de nietige benoeming volgde, Maar ook als be noeming en bet aangaan van de arbeidsovereenkomst in tijd tegelijk plaatsvinden, is sprake van twee losstaande rechts bandelingen, Voor een analoge toepassing van de 15 apr11arresten is naar ons oordeel geen p!aats. Bij de beeindiging is sprake van twee eenzijdige rechtshandelingen: bet ont slagbesluit en de opzegging. Ret benoemingshesluit is wel iswaar eenzijdig, maar het aangaan van de arbeidsovereen komst is dat bepaald niet, Dat de bestuurder in geval van een nietig benoerningsbesluit de bedongen arbeid als bestuur der niet, zonder meer, kan uitoefenen, hetekent niet dat de arbeidsovereenkomst niet is ontstaan, [)e arbeidsovereen komst zal dus indien bet benoemingsbesluit ongeldig bbjkt met inacbtneming van de daartoe geldende regels, moeten worden beeindigd. Nu de werknemer nooit bestuurder is ge weest, zal ook bet algemene opzegverbod uit bet BRA van toepassing zijn. Een en ander analoog aan de situatie waarin acbterafbelemaal geen henoemingsbesluit blijkt te zijn ge nomen.

Opschortende of ontbindende voorwaarde Is bet mogelijke de arbeids- of opdrachtovereenkomst aan te gaan onder de onbindende of opschortende voorwaarde van recbtsgeldige benoeming? Bock 7 BW bevat geen regels over opschortende of ontbin dende voorwaarden. Het algemeen vermogensrecht we!. Art, 6:21 BW en art. 6:22 BW zien op verbintenissen on der voorwaarden. In art. 6:21 BW is bepaald dat een voor waardelijke verbintenis een verbintenis is die, bij rechtshan deling, atbankelijk is gesteld van een toekomstige onzekere gebeurtenis. In art. 6:22 BW wordt bet verschil geduid tus sen een opschortende en een ontbindende voorwaarde. Door cen opschortende voorwaarde treedt de verbintenis pas in werking als de gebeurtenis p!aatsvindt. Een ontbindende voorwaarde werkt andersom: bet p!aatsvinden van de ge beurtenis doet de verbintenis verval!en. Len ‘toekomstig onzekere gebeurtenis’ betekent dat niet a! leen voor partijen, maar ook objectiefonzeker is of icts we! of niet za! gebeuren. Wordt cen verbintenis ges!oten on der een voorwaarde die voor partijen we!iswaar onzeker is, maar objectiefgezien niet, dan ge!dt de verbintenis als on voorwaardelijk. Hetze!fde ge!dt voor bet omgekeerde geva!: is een bepaalde voorwaarde ohjectief onzeker, maar menen partijen dat er een zekerheid is, dan is de verbintenis on voorwaarde!ijk: partijen hebben immers bedoe!d dat de ver bintenis nagekomen zou worden’ 2 Bijzonder is ten slotte de potestatieve voorwaarde: de ver hintenis is gehee! athanke!ijk van de wi! van ecu der partij 3 en. In dat geval is (nog) geen sprake van cen verbintenis. Zowe! de ontbindende voorwaarde a!s de opschortende voorwaarde komen voor in bet arbeidsovereenkomstenrecht, oak al regelt Bock 7 tite! 10 BW hierover niets specifleks. Dc ontbindende voorwaarde trekt daarbij vaker de aandacht. 1)at is nice verwonder!ijk no ccii ontbindende voorwaarde in feite cen beeindigingsvonn is: de arbeidsovereenkomst is Nv. I april 2012

immers niet alleen gesloten, maar ook a! ingegaan en vaak ook a! uitgcvoerd. Dc opschortendc voorwaardc stc!t als bet ware bet ingaan van de arbcidsovcrcenkomst nit. Dc [loge Raad hecft zich cen aanta! keer uitgesproken over de ontbindcndc voorwaardc in de arbcidsovcreenkomst. Len ontbindcnde voorwaarde is rcchtsge!dig indien (i) deze nict strijdig is met bet systcem van onts!agrecht, (ii) bet intrcden onaihankc!ijk is van de suhjcctievc wi! van partijcn en (iii) de arbcidsovcrcenkomst door midde! van bet intrcdcn van 4 de voorwaarde inbouds!oos is geworden,e Zoo no in cen arbcids- (of opdracht)overecnkomst met cen bcoogd bcstuurdcr a!s onthindende voorwaarde kunnen wor den opgenomcn dat de ovcrecnkomst ontbondcn is a!s de benoeming nietig b!ijkt? A!s de nictigheid is gclcgcn in de ovcrschrijding van bet maximum aanta! positics menen wij van we!. Dc vervulling van de voorwaarde wordt immers wctte!ijk bcpaald en is daarmcc objcctiefbcpaalbaar. Of de arbcidsoverecnkomst inhouds!oos is geworden, hangt van he situatie af Dc arbcidsovercenkomst zal cindigen op bet mo ment dat ontdckt wordt dat bet hcnocmingsbcs!uit nictig is en niet zoa!s de nictigheid zc!f tot gcvo!g hebben dat de ar beidsovereenkornst nooit bcstaan beeR. Dc bczo!diging over de periode dat de bestuurder nict-rcchtsge!dig zijn taken heefi uitgeocfend, za! ook nict onvcrschu!digd bctaa!d zijn. Ook bij cen opschortendc voorwaarde ge!dt dat he vervu! ling van he voorwaarde ecn onzekcre tockomstigc gebeur tcnis moct zijn om gc!dig te zijn. Len bekend voorbce!d van cen opschortendc voorwaardc is bet nict vcrkrijgcn van cen Verklaring omtrent bet gedrag. Ook bet nict bcha!en van cen dip!oma komt voor, of bet nict vcrkrijgcn van cen ge!dige vcrb!ijfstite!. Dc ovcrcenkomst gaat pas in en he verbinte nisscn ontstaan pas a!s de vcrk!aring of vergunning is afe geven of de opleiding is bchaald. Gc!ct op bet opschortend karakter. Iigt niet voor he hand dat de arbcidsovereenkomst wordt aangegaan onder de opschortcnde voorwaarde dat de bcnocming rechtsgeldig b!ijkt. [let is dan onzckcr wanneer he arbeidsovcrecnkomst aanvangt en de bcstuurdcr aan bet werk kan.

60. Wordt de bestuurder ontslagen en bestaat er maar he ge ringste twijfel of er cen benocmingsbesluit is, dan zal ecu van he eerst mogelijke verweren zijn: ‘er is geen benoc mingsbesluit, ik was dus geen bestuurdcr en dos geniet ik de voIle arbeidsrechtelijke hescherming’. 61. Wagenaar heeft bet standpunt ingenomen dat indien cen recbtsgeldig hezoldigingsbcsluit ontbreekt, er evenmin ecn arbeidsovereenkomst zal bestaan. Wij helen die analyse niet en voor analoge toepassing van die redenering in bet geval cen geldig benoemingsbesluit onthreekt is evenmin plants. Zie: I. Mci jer-Wagenaar. ‘Over beloningen van hestuurders: Art. 2.135 BW en he relatie met bet arbeids recht’, WPVR 2006, p. 679: en in reactie: I. Zaal en 3M. van Slooten, ‘Gebrekkig loon’. Ondernemingsrecht 2008,p. 296-301. 8 62. ‘I’&C Vermogensrecbt, aant. I, art. 6:21 BW. 63. Toclichtirtg Mci cr5, p. 6, p. 145-147. 64. Zie HR 6 maart 1992, 5/1 1992, 509 (Mungra), HR 13 februari 1998, NJ 1998, 708 (Port a’e plaisance), HR I fe bruari 2002. JAR 2002/45 (Monte/Bank van de Nec/er/and scAnt//len). Zie L.A. Roest en BA. Spliet. ‘Ontbindende voorwaarde in he arheihsovereenkomst’, .4rbeidsRecht 2011/56 voor ecu recent overzicht van lagere rechtspraak.

Tijdschnft voor

c.TAO.Bennaars’Zaa!.2012.ljndd 21

17O412

59

13:11


ZZ——-Z.LLI1

I I I

4rb’iLrechw/tjke consequnlies

von

lid wetvnoicicl hennur en

ineziclil

of, en ii i/s ge/’rck An. 6:228 BW hepaalt dat een overeenkomst die tot stand is aekomen onder invloed van dwalmg en hij een juiste voor— sLelline van zaken met iou zijn 2eslolen ernietiehaar is. in dien de dwalme is te ijten aan een mlichtine van de eder— partil. tenzij deze moeht aannemen dat de o ereenkomst ook ‘nuder deze inhiebting iou zijn gesloten I )it iou zich kun— iien nordoen indien de hestuurder wed dat hi bet maxi mmn aantal thncties heelt overschreden, maar desondanks ecu arbeidsovereenkomst sluit met de vennootschap. I hierhoven hebben wij al betoogd dat niet altijd duidelijk is of ecu bestuurder of commissaris onder de limiet heeft be reikt. I let kan dus zijn dat heide partijen niet veten dat de hesiuurder niet henoemd kan worden als beswurder. In dat neval iou de vennontsehap. indien bet henoeminosbesluit la kt. \ellicht een heroep kunnen doen op veder 1 ter nietin hli dim. iin partijLn hij hLt /iJdsL dsiline l3ij \ulLi/ild’4. aannaan van de overeenkomst van dezel ide oni mste voor sidling an zaken uiteegaan en is de overeenkomst vernie 1 een luiste voorstelling tinhaar, tenzij de xederparnj ook hi van zaken niet had hehneven te begrijpen dat de dwalen de van bet sluiten van de overeenkomst iou worden afge houden, Dit betekent dat bet benoemingsbesluit nietig is en de arbeidovereenkomst vemietigbaar Deze discrepantie pleit ook voor bet belong van de Gecombineerde Commissie Vcnnootsehapsrecht dat ecu henoeming ‘. aarmee bet maxi mum aantal funeties ordt ovcrschreden eruictigbaar is, en met nietin. tlerocp

ma cs. die de reik’vijdte beperkic tot grote vennootschap— pen. Indien de vennoutsebap vordt hestuurd door ecu of’ meer hesloten of naamloze ennontschappen. geldt bet quotum vooride hestuurders van) dete reehtspersonen. onne— aeht bun erootte. koster en Van der \\ mdi hebben crop gewezen dat ccii quo tum zoals bier voorgesteld in strijd is met wetgev inn inza ke gelike hehandeling, in tegenstelling tot ecu voorkeurshe 72 Dc gelijke behandeIingsaspecten handehing voor vrouwcn van bet wctsvoorstel laten wij in dit artikel buiten beschou wing onder verwijzing naar de hiervoor genoemde auteurs. Art, 2:1668W en art. 2:276 [3W tijn getbrmulcerd als ecu ‘pas toe of leg uit-beginsei’ vergelijkhaar met de aanheve hingen uit de corporate governance code. Wanneer ecu 13V ui NV niet oldoet aan bet quotum mod iii in bet jaarver— slag uiteenzetten vaarom de zetels niet cvcnwichtig ziin verdeeld en op wclke wijze de vennootschap hecil getracht tot ecu evcnwichtige verdeling te komen tue art. 2:3Q1 lid 7 l3WC Ecu henoeming in strijd met art. 2: 166/276 13W lcidt aldus niet tot nietigheid ui vcrnietigbaarheid cx art. 2:14/2:15 13W, [let is aan de AVA of zij met cen dergelijke eenzijdige samenstelling kan leven of hierin wijzigingen wil aanbrengen. Ook de or kan de dialoog over de evenwich tige vcrdeling met de vennootsehap aangaaii. maar verde re sanctics zuals bijvoorbeeld in Noorwegen bet geval is onthreken. Ihiermee heeft bet voorstel naar onze mening —

4. Amendement Kalma c.s.:” evenwichtige verdeling rn/v 05.

Inleiding l)it amendement strekt ertoc ecu evenwichtige verdeling van zetels over mannen en vrouwcn in besturen en raden van eommissarissen te bewerkstelligen. Hct amendement sluit aan hij ecu al in 2008 aangenomen amendement inzake bet opncmen van streefeijlërs voor de partidipatie van vrouwen in raden van bestuur en raden van commissarissen in de cor porate goveniance code: llet aniendenient Kalma cs. leidt tot bet opncmen van ecu strcciiijtèr van 30% voor heide ge— slachten in art. 2:166 [3W cii art. 2:276 8W. Dc achtergrond is dat Nederland in vergclijking met andere landcn ecu zeer Iaag percentage vrouwelijke bcstuurders en commissarissen heel. Zunder strcetdijbrs verbctcrt dit naar de mcnmg van de indicners nict. l)aar komt bij dat iuternationaal onder zoek heel aangetooud dat ecu eenzijdige samcnstclling van hct hestuur lcidt tot sleebtere financidle resultaten. [)e keu ze voor ecu percentage van 30 is op geen enkele wijzc toe gelicht door de indieners. Ook de minister geeft geen nadc re toeliehting, maar volstaat met’’ Bedoeld zal zijn dat ecn te ecnzijdige samenstelling bestaat wanneer het percentage an 30 met wordt vertegenwoordind door den van beide ge slachten’ [let percentage is in icder geval vooruitstrevend en amhitieus. nu uit ondcrzoek onder 97 hcursvennootschap pen blijkt dat in 2(111 minder dan 5% van (IC bestuurders en commissarissen vail bet vrouwchjk geslacht as en slechts en van de onderzochte vennootschappen aan de streetdi tdrs voldeed,x [‘let onderzoek toont tevens aan dat de street’ cijl’ers voorlopig niet haalbaar zijn° Art. 2:166 8W en art 2:276 13W gelden voor alle kapitaalvennootschappcn, hcna ’ 7 drukt de minister in dc Handehingen van de Eerstc Kamer. Dii lijkt niet in overeenstemming met het amendement Kal ‘

.‘

2012/3. 66. Kamerstzthken II 2007/08. 31 083. nr. 17 Dit amendement was a gediend door de eden: Kalma. Weekers. Koser Kava. Venrik en ()mzigt. 67. Ka,nersntkken 11 2010/I I. 31 763, ur. C. p. 25. 68. M. [.iickerath-Rovers, ‘The Dutch female t3oard Index

2011’. Niienrode Business University 2011. 69. Met de huidine groei sordt bet percentage van 30 san de commissariaten in 2039 verwacht en soor hestuurders pas in 2059. 70. Handelingen /24 mci 2001. nr 28. p. 22. 71. Zie bierover ook: rh. van der \Vindt, ‘Hct onhehagen bij bet quotumvereiste’. /lrheidsRecht 20 12/3: H. Koster, ‘Wet hestuur en toezicht: Streefcijfers diversiteit’. Onderiie mingsrechi 20 11/108: M. Luckerath-Rovcrs en S. Paaus, ‘Dc haalhaarbeid van bet quota ssetsvoorstel’, Onderne nnngsrecht 2011/31: MS. Houwerzijl. ‘Opzij’?I Wetteliike streeftiitrs your vrouwelike hestuurders en commissaris sen’. i’I?.l 2010, nr. 4. p.S. 72. L. Koster. ‘Voorkeursbehandelinn met in strild met de wet, quota wel’. Se 1 d/kskj’a;it 17 maart 2009, lb. van der Wind. ‘I let onhcbagen van bet quotumverciste I NI/Vt’. .‘ll’/’e!aSRL’cht 2012/3, 73. In de memorie van antwoord ten aanzien van de heban debug in de Eerste Kamer vcrwlfst de minister uaar de situatie dat een kapitaalvennootschap werkzaarn is in een branche waarin weinig vrouwen vertegenwoordigd ziln. Kamerstuli ken 12010/Il. 31 763. nr. C. p. 26.

I ipnl 201.1

Tijdschrift voor

1’AO.Bernaars.ZaaI.2Ol2.l ‘ndd

Dc indieners uiju Kalma, Van Vroonhoven—Kok en Wee— kers. Ka,nerstukken 112009/10. 31 763, ur. 8. vervangen door Kainer.slukken II 2009/10. 3 I 763, nr. 14. Z e over dit amendement onder meer ook: Tb. van der Windt, ‘Het onbehagen bij bet quoturnvereiste (M!V)’,..drbeidsRecht

17-04-12

22

60

13.11


I I

I

I Ii

izqcnuc

in hoge mate het karakter an svmbooIetge no Denk— baar is eI dat sehendmt van de hepaling intake streehaj %rs otonvoldoende uitleg in hetjaarverslag doorwerkt in open normen. In de iaak ASMI overivoog de Iloge Raad dat de Code Tabakshlat uiting vormt van de heersende al gemene reehtsovertuiging die mede inhoud geell aan de cisen van redelijkheid en billijkheid van art. 2:8 8W en de cisen van ecu behoorlijke taakvervulling van art. 2:Q 8W. Naar onze mening geldt dit ook voor open normen die de ar beidsovereenkomst van de bestuurder heheersen. zoals goed werkgeverschap (art. 7:611 8W) en art, 6:248 lid 2 8W. Etn werknemer die meent dat ten onrechte de hepalingen in iake streelb;tèrs met zijn naueleefd iou ellteht met sueces een beroep op art. 7:611 [3W kunnen doen en nit dien hool de ten sehadevergoedino kunnen vorderen, omdat 1 /zi h niet tot hestuurder cepromoveerd is. [Itt atdingen van ten proniotie tot bestuurder lijkt ons met voor de hand te liogen. flu de alcemtne ergadering van aandeelhouders in dat cc al helemmerd urdt in Imar kernbevoegdheid het hesiuur dat zij ‘vtnst It benoemen. O engens beth dit amendement en ouk bet hiervoor htsproken voorstel inzake maxirne ring van tianetics so ieso tot gevolg dat aandeelhouders he— ltrnmerd worden in dt vrijheid de ftmetionarisscn te kiezen die zij willen. Bovendien is ook onduidelilk hoe de bepalin gen inzake de streeftij fers worden toegepast ingeval het ten struetuurvennootschap betreft en de ondernerningsraad ten aanzien van tenderde van de eommissarissen ten versterkt aanbevelingsreeht hetft. Dc raad van eommissarissen kan in ieder geval ten aanheveling van de or niet aftvijzen met de reden dat bet op grond van de strtefcijfers ten kandidaat van ten bepaald geslacht had motten tim. In manuari 2() 16 loopt deze regelrng van reehtsw toe at’en wordt de regeling nltge breid geevaluterd. Dc uitkoinst IiIkt niet rnoeiliik It voor— spelltn: in ier jaar zal geen sehokkende ‘.‘ ijziuing in de partieipatie van vrotuen plaatsvinden. al is htt rnaar orn— dat henotrnnigen per vier jaar gesebieden en het wetsvoor— sttl noc met is ingevoerd. Niet ondenkhaar is dat hij sleehte naleving de rtgring (otde Tweede Karner per arntndernent ot’niotie) alsnog beslist de pas toe leg uit-regel Ic trvangen door ten wetttlijk quoturn. [)e sleeht naceleeftie bepalin— cen inzake claw back en aanpassing van de honussen wor den immers om die reden ook omgezet in ccii ettelijke re geling.

viii

hi

wvi

ii /‘cinhur

iii

i,iv:i&hi

ci)inpenseren en eoniniissarissen .anwege bet heperkt aan tal ftincnes. ‘en aanzien van bet quolurn rn/v Iijkt het binnen de terrnijn tot 2016 onrnogelijk bet geslelde dod Ic bereiken. Geconstateerd kan worden dat fundanientele wizigingcn hij aniendernent kunnen leiden tot onduidelijkheden, ze kcr indien ui op ten zeer laat tijdstip orden ingediend en aangenomcn. Dc gebruikelijke parlementaire discussie en verdieping vindt dan niet plaats. Dc wetsgeschicdenis als uitlegrnethodiek voor de praktijk wordt daarmee minder bruikbaar. [en aantal van de bierboven hesproken proble men zal nu moeten worden opgclost door de reebter. bet geen de reebtszektrbeid niet ten goede komt.

5. Conclusie Dee dod van bestuur en toezicbt is bet aantrekkelijk ma-

ç.

ken en blijven bouden van de Nederlandse reehtsvormen. Dc drie bierboven hesproken amendementen doen naar onze mening enigszins atbreuk aan dit dod, gelet op de onduide lijkheid die zij creren. 00k de heperkingen die ui opleggen aan henoerningen van hestuurders en commissarissen kan als ten heIernrnerin vorden gevoeld. Dc algernene verga dering van aandeelbouders wordt imniers \ergaand beperkt in haar ultieme hevoegdbeid de leden van de orcanen van dt vennootsebap Ic henoernen en It ontslaan. towel ten aan zien van de persoon (geslacht en aantal kineticS> als ten aan zien ‘in bet contract op grond waarvan de bestuurder erk— taani is. Ten aanzien van ieder arnendenient kan hovendien de vraag worden gtsteld ofzij bet door de indieners beoocde dod zal hereiken. Zo ligI in de lijn der verwaehting dat hestuurders en commissarissen juist (nog) beter bcloond zullen wor den. Bestuurdcrs oni bet gernis aan ontslagbeseberming te

74. Zit ook: M.S Houwerzijl. ‘Opzij ’ Wettelijke street’cijfcrs 1 oor vrouveIijke hestuurders en comm issarissen’. TI?A 201034. 75. Vol. F C van Uden. Artikel 2 132 lid 3 BW ten fctieve oplossing voor een non—probleem. .1,-beidsReclit 2011/54 en R.P.J ter Flasehorg. Dc corporate covernance code 2008 en orip op het bcstuurdersinkomen’. iRA 2009/24. 76. hR 9 juli 2010. JOR 2010/228 (A.S/tI1), Zie ook FIR 13 nh 2007. JO!? 2007/178 (AB VAMRO). 1 77. Zie Djv. liandelingen I or. 28. p. 18.

NT. I april2012

& ONDEF/EEMING

Thjdschr>ftvoorih/’/TSiaID

TAO-Benriaars-ZaaI-201 2-1 ,incid 23

17-04-12

61

13:11


62


7

Dc bestuurdersbeloning: van bezoldigingsbeleid tot claw back Paul i4stering

1.

Inleiding

Dc beloning van bestuurders staat al enkele jaren in bet middelpunt van de belang stelling en vormt bet onderwerp van, soms felle, maatschappelijke discussies, Inmid dels heeft dit geleid tot verschillende gedragscodes en nieuwe wetsbepalingen, die de bestuurdersbeloning ‘normeren’. Juridisch roept de bestuurdersbeloning ook tal rijke vragen op. De discussie barst vaak a! los bij de vaststellmg van bet belonings pakkea: welke stakeholder heefi daarbij welke bevoegdbeden’? Wat is de invloed van de aandeelhouders. commissarissen, onderneniingsraad en de bestuurder zeif op de bestuurdersbeloning’? En kan de afgesproken of al uitbetaalde beloning later nog aangepast of teruggevorderd worden? Gedachi kan bijvoorbeeld worden aan de situatie dat de raad van commissarissen een zeer gewilde bestuurder een royale salaris- en bonusregeling toekent, die echter wel in strijd is met bet algemene bezoldigingsbeleid van de vennootschap. Of dat afgesproken bonuscriteria enkele jaren later een boge bonus opleveren, terwiji de financiële vooruitzichten voor de onderneming inmiddels zijn verslechterd en de publieke opinie kritischer is gewor den. Wat zijn dan de juridische mogelijkheden om de beloningsafspraken met de bestuurder aan te passen, of terug te draaien? Dit hoofdstuk zet in paragraaf 2 en 3 eerst uiteen hoe de bestuurdersbeloning vast gesteld behoort te worden, waarbij als uitgangspunt geldt de bestuurder van een (beursgenoteerde) N.V. in de private sector.t Daarna kornt in paragraaf 4 de open baarmaking van de beloning aan de orde. Paragraaf 5 gaat in op de vraag hoe de be!oningsafspraken eventucel aangepast of teruggedraaid kunnen worden, gezien de meest recente rechtspraak en de toepasselijke regels van bet vennootschaps recht (bock 2 BW) en bet arbeidsrecht. Tot slot wordi in paragraaf 7 en 8 nagegaan of nieuwe wetgeving de bestaande situatie gaat veranderen; levert bet wetsvoor stel claw back 2 een wezenlijke bijdrage aan bet aanpassen of terugvorderen van

I

2

In de (semi)overheidsector gelden vaak specilieke gedragcodes en regels mbt. beloning; datzelfde geldi bijvoor beeld voor de finaneiele sector, waar ook de toezichthouders DNI3 en AFM een rol spelen in de beloningsdiscussie Deze specifiekere regels Iaat ik in dit artikel grotendeels buiten beschouwing. Wetsvoorstel Wijziging van bock 2 van bet Burgerlijk Wetboek en de Wet of het Iinancieel toezieht in verband met de hevoegdheid tot aanpassing en terugvordering van bonussen en winstdelingen van bestuurders en dage Iijks beleidsbepalers en deskundigheidstoetsing van commissarissen’, Tweede Kamer, vergaderjaar 2009-2010, 32 5t2, nr.2.

63


IIO(J(LOUk 7

te lmge beloningen voor bestuurders en verzwakt (Ic positie van de hestuurder van een beursgcnoteerde onderneming zodra hij met langer werknemer kan zijn? 3

Van bczoldigingsbeleid naar bezoldigingsbesluit \‘oordat de vragen over aanpassing otterugvordering van bestuurdersbelonangen aan de orde zijn, is de voorvraag wie bevoegd is de beloning voor een bestuurder vast te stellen, Binnen de naamloze vennootschap begint bet bij de vaststelling van het bezoldi gingsbeleid. Dc algemene vergadering van aandeelhouders moet een beleid op het terrein van bezoldiging van bet bestuur vaststellen (art. 2: 135 lid I BW). In de prak tijk blijkt dat (beursgenoteerde) NVfs in dit bclcid op hooftuijnen vastleggeri welke vaste beloning, variabele beloning, uitkeringen bij einde dienstverband, aandelen en optieregelingen en andere materiële heloningsbestanddelen zoal aan bestuurders kunnen worden toegekend. Dit algemene beleid laat echter meestal nog behoorlijk wat ruimte open voor de specafleke invulling per bestuurder. Zo laten algemene oprnerkingen over de boogte van bet basissalaris bijvoorbeeld vastgesteld op bet niveau vergelijkbaar met dat van een bepaalde peer group’ van andere ondernernin gen ruimte. Ook as de varaahele beloning vaak wel een gemaximeerd percentage van bet aste salaris, maar kan dat door toepassing van een prestatielactor (bijvoor— beeld tussen 0 en 2) nog beboorlijk oplopen. -

-

Niettemin bepaalt de algemene vergadering dus bet algemene kader voor de beloning van bestuurders, Sinds I juli 2010 beeti de ondememingsraad daarbij de wettelijke rnogelijkheid oni zijn standpunt over een voorstel tot vaststelling van bet bezoldigings beleid schriflelijk aan de algemene vergadering kenbaar te maken en tijdens de alge mene vergadering toe te lichten(artikel 2:135 lid 2 BW). Ditstandpuntbepalingsrecht is juridisch tandeloos, in die zin dat de algemene vergadering bet standpunt van de onder nerningsraad zonder consequenties kan negeren, rnaar mogelijk gaat toch enige invloed nit van de mening van de ondememingsraad en zal nog eens extra nagedacht worden over bet bezoldigingsbeleid omdat ook de OR zacb bierover zal kunnen uitlaten. Na vaststelling van bet bezoldigingsbeleid, scbrajft de wet voor dat de algemene vergadering ook de concrete bezoldiging van de bestuurders bepaalt, tenz,i bij statuten baervoor een ander orgaan is aangewezen. Bij de beursgenoteerde NV is dat vrijwel steeds bet geval en wordt de raad van commissarissen hiervoor aangewezen; de corporate governance code voor beursgenoteerde vennootschappen zoals deze sinds I januari 2009 geldt (de Code Frijns, hierna: de Code’) gaat er ook van uit dat dit bet geval is. Daarmee Iigt de grootste verantwoordelijkheid voor toekenning van beloningen aan bestuurders in de praktijk bij de raad van commissarissen. Alleen

3

Dc naar vcrwachting per I deLe reeI.

januarl 2(J12

n werking tetreden Wet hestuur en toezicht (Staatsbiad 2011. 275) bevat

64


De hesruurdersheloning: ian hezoldigingsbeleid to, claw back

voor optie en aandelenregelingen blijft steeds de goedkeuring van de algemene vergadering nodig (artikel 135 lid 5 Bock 2 BW), Zolang de raad van commissarissen binnen de grenzen van bet bezoldigingsbeleid blijft, kan hij zelf de beloning per bestuurder vaststellen, Om deze bevoegdheid enigszins te normeren, bevat de Code voor de beursgenoteerde onderneming (maar met een bredere uitstraling in de private sector) aanbevelingen over de bestuurders beloning. Op enkele punten zijn deze normen concreet, bijvoorbeeld de norm dat cen vergoeding bij onvrijwillig ontslag in beginsel niet hoger mag zijn dan één jaarsala ris, of dat toegekende optics afhankelijk moeten zijn van voorafgestcldc doelen en de cerste drie jaar na tockenning nict mogen worden uitgeoefend. Op andere punten is de Code bcschrijvender van aard, zoals het voorschrift dat variabele beloning gekoppeld moet zijn aan bepaalde, beoordeclbarc en beInvlocdbare doelen die over wegend cen lange tcrmijn karaktcr hebben, waarbij bet variabele dccl van de belo fling passend moct zijn ten opzichtc van bet vaste dccl daarvan, In enkele specifieke sectoren, zoals de financiële sector en dc semi-publickc sector, gcldcn gcdragscodcs of (nicuwe) wettelijkc regels met hardcrc grcnzcn voor de bcstuurdcrsbcloning. 4 Dc vraag of afwijking van gcdragscodcs zoals dc Code hetgcen met uitleg zoals bckend mogelijk is juridischc gevolgen heeft, komt hicrna aan de orde, -

-

3.

Van bezoldigingsbesluit naar beloningsafspraken

Met de vaststclling van bet bcloningspakkct voor ccn (nieuwc) bcstuurdcr, nccmt dc raad van commissarissen cen bczoldigingsbcsluit, dat als bet goed is binncn dc grenzen van bet bczoldigingsbcleid blijft. Aangenomcn wordt dat ccn dcrgclijk bczoldigingsbesluit cen direct extem wcrkcnd bcsluit is; 5 dat wil zcggcn dat dczc categoric bcsluitcn aangcmcrkt wordcn als cen rcchtstrccks tot dc wcdcrpartij (in dit geval: de bestuurdcr) gcrichtc rcchtshandeling van de rcchtspersoon, waarmce dc vcnnootschap direct wordt vertcgcnwoordigd. Het bezoldigingsbesluit van dc raad van commissarissen bindt aldus dc vcnnootschap; daarvoor is geen extra handcling (bet sluitcn van ecn ovcrccnkomst ter uitvocring van hct besluit) nodig. -

Toch sluit dc vennootschap in de praktijk mccstal ook een arbcidsovcrcenkomst met dc bestuurdcr; daarin wordcn dc bcloning en anderc afsprakcn (bijvoorbccld: beta ling bij zickte, concurrenticbcding en dcrgelijkc) uitgcwcrkt. Dc grondslag voor de bcloningsafspraken met dc bcstuurdcr is dan dus twccërlci: bet bczoldigingsbesluit dat de vcnnootschap bindt en bet arbcidscontract tusscn partijen. Zoals hicrna nog aan de ordc komt, is deze dubbclc binding’ relevant, omdat cvcntuclc mogclijk hcden voor de vcnnootschap om later op cen bczoldigingsbcsluit terug tc komcn, aldus slechts één van dc twcc pijlcrs ondcr de beloning aantastcn; dc contractuclc afspraken staan dan nog ovcrcind. 4 5

Zie bijoorbeeId de Code Banken of de Beloningscode Bestuurders in de Zorg. Zie hierover I. Mejer-Wagenaar, ‘Over beloningen van besiunrders: Art. 2:135 BW en clv relarie met her arheids rechi’, WPNR 200616682, en J.M, van Slooten en I. Zaal, ‘Gebrekkig Loon’, Ondernerningsrecht 2008-8, nr, 85.

65


JIOQ/dStUk 7

I-let verschil tussen bezoldigingsbesluit en een arbeidsovereenkomst met de bestuurder (of eventueel, een opdrachtovereenkomst), kan ook zichtbaar worden doordat verschillende organen binnen de vennootschap hierbij betrokken zijn. I-let bezoldigingsbesluit zal, zoals opgemerkt, meestal door de raad van commissaris sen genomen worden, Voor bet sluiten van een arbeidscontract gelden de normale vertegenwoordigingsregels bij bet sluiten van contracten, Het kan dus zijn dat een bestuurder benoemd wordt door de algemene vergadering, de raad van commissa risSen de bezoldiging vast stelt en de andere bestuurders het arbeidscontract met een nieuwe bestuurder sluiten; 6 daarmee bestaat ook bet risico dat het contract afwijkt van bet bezoldigingsbesluit of dat, terwijl de algemene vergadering nog over benoeming van de bestuurder moet beslissen, contractueel a! bepaald is welke ont slagvergoeding de bestuurder ontvangt bij niet-benoeming en beeindiging van de 7 arbeidsovereenkomst

4.

Beheersing beloning door openbaarmaking?

Dc naamloze vennootschap doet elk jaar achteraf versiag van de bezoldiging voor iedere bestuurder, waarbij de eerder genoemde beloningsbestanddelen dienen te worden vermeld (artikel 2:383c 383e BW). 0(3k dient jaarlijks in de jaarrekening aandacht besteed te worden aan de mate van compliance met de Code) Ingeval van benoeming van een nieuwe bestuurder bij de (beursgenoteerde) NV, schrijft de Code voor dat de belangrijkste elementen uit bet contract met de bestuurder uiterlijk bij de oproeping voor de algemene vergadering waar de benoeming op de agenda staat openbaar wordt gemaakt. Aldus kan deze beloning bij de bestuurdersbenoeming meegewogen worden, Met name die voorgescbreven uitleg over de beloningsafspra

ken voorafgaand aan de benoeming van een nieuwe bestuurder leidt in de praktijk we! tot een bewuste afweging of bet afgesproken pakket goed valt uit te leggen. Naast de genoemde informatievoorziening verkrijgt de ondernemingsraad ten minste eenrnaal per jaar informatie over de hoogte en de inhoud van de arbeids voorwaardelijke regelingen en afspraken per groep in de onderneming werkzame personen (artikel 31d en 31e WOR), Hoewe! dit in groepen van minimaal vijf per sonen geschiedt indien bet bestuur uit minder dan 5 personen bestaat, mag het bestuur met een volgende managementgroep gecombineerd worden geeft dit de ondernemingsraad naast bet jaarverslag ook een beeld van de bestuurdersbe!oning in verhouding tot de beloning in de onderneming als geheel. -

-

6

7 8

Ter voorkoming van een tegenstrijdig helang zal ondertekening van bet arbeidscontract in de praktijk vaak door de raad van eommissarissen of een andere door de algemene vergadering daartoe aangewezen persoon geschieden (arttkel 2:146 8W), Na de tnwerkingtreding van de Wet beswur en toezicht wijzigt de regeling in bock 2 8W over tegenstrijdig belang. Bestourders met een tegenstrijdig belang blijven dan (extem) bevoegd om de vennootschap te vertegenwoordigen. Dit speelde bijvoorbeeld bij bet beloningspakket van de beer Moberg in de AHOLD-zaak, 1-1f Amsterdam (OK) 6 januari 2005, JOR 2005,6. DeCode is aangewezen als gedragscode in de zjn van art. 2:39 1 lidS 8W.

66


De besruurdersheloning: van bezoldigingsheleici tot claw back

5.

Problenien met de beloning

Wat kan er in de praktijk nu zoal ‘mis gaan’ rond de bestuurdersbeloning en welke juridische gevolgen heeft dat? Een aantal scenario’s: (i) Om een succesvolle bestuurder voor de vennootschap te behouden, besluit de raad van commissarissen de bestuurder eenmalig een forse extra bonus toe te kennen; probleem is dat deze bonus de maxima die hieraan gesteld worden in bet bezoldigingsbeleid te boven gaat en deze bonus tot grote verontwaardiging leidt bij enkele grootaandeelhouders. (ii) Dc bestuurder heeft een bonusregeling conform het bezoldigingsbeleid, maar op basis van de afgesproken criteria leidt dit tot een veel hogere bonusaanspraak dan voorzien was en bovendien leidt de bonus naar verwachting tot negatieve publiciteit. (iii) Dc bestuurder heefi conform bet bezoldigingsbeleid bij ontslag recht op een vergoeding van édn vast jaarsalaris; indien de bestuurder reeds vier maanden na benoeming niet blijkt te voldoen, vindt de vennootschap uitbetaling van een jaarsalaris te veel van het goede. (iv) Dc bestuurder ontvangt een bonus op basis van bebaalde doelstellingen, maar een half jaar later blijkt dat enkele doelstellingen toch niet behaald zijn en dat de onderliggende informatie deels onjuist was. Wie kan in deze situaties ingrijpen, er voor de discussie alvast maar van uitgaand dat overleg met de bestuurder over aanpassing van de afspraken niet tot bet gewenste resultaat leidt? 5.1

Scenario ri,): aantasting bezoldigingsbesluir

Toekenning van een forse extra bonus, die hoger is dan de maxima in het bezol digingsbeleid, zal al snel kwalificeren als een bezoldigingsbesluit in strijd met dit beleid, Toch is bet aantasten van dit bezoldigingsbesluitjuridisch geen gemakkelijke opgave. Discussie kan in de eerste plaats ontstaan indien een bepaalde beloning of afvloei ingsregeling wordt toegekend waarvoor bet bezoldigingsbeleid weliswaar geen expliciete basis biedt, maar die het bezoldigingsbeleid ook niet verbiedt, Zou inci dentele toekenning daarvan door de raad van commissarissen toch mogelijk zijn? Het antwoord hierop is niet duidelijk, maar uit een enkele uitspraak lijkt te volgen dat de rechter de raad van commissarissen hier toch nog wel wat ruimte geeft. 9 In deze zaak werd het eventueel overschrijden van de kaders van bet bezoldigingsbe leid overigens geheeld doordat de aandeelhouders wel met de betrokken afvloeiings regeling hadden ingestemd, zodat een later beroep door de algemene vergadering

9

Aldus overweegt de Rechtbank Rotterdam bij vonnis dd, 30 maart 2011, JAR 20111128 (‘Dc Vries/Econosto’).

67


!Itn/cisiuk 7

(met daarin dezellUe groep aandeelhouders) op ovcrtreding van art. maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar LOU zljn.

2:

I 35 11W naar

Indien we aannemen dat een bepaakl bezoldigingsbeslutt strijdig is met het bezol digingsbelemd, is vervolgens de vraag wat daarvan (IC jurmdische consequenties zijn. Aannemelijk is dat cen dergelijk besluit nietig o1 vernmeiighaar is (artikelen 2: 14 respectievelijk 2: 1 5 BW))° Dc betrokken, hoze aandeelhouders kunnen als beIang hebbende bij dit besluit waarschijnlijk in rechte vorderen dat vernietiging wordt uitgesproken of wordt bevestigd dat her hesluit nietig is (vgl. art. 2:15 lid 3 13W voor 1 vernietiging). Ook een opvolgend hestuurder LOU een dergelijke actie kunnen instellen, Maar is daarmee ook tie bonusaanspraak van de bestuurder van tie baan? Iloewel bet de bedoeling van de wettelijke regeling omtrent bezoldiging in art. 2: I 35 11W is om beloning van bestuurders in strijd met het beleid vastgesteld door de algemene vergadering tegen te gaan, Ieidt een eventuele vernietiging of nietigheid van het bezoldigingsbesiuit niet zonder meer tot bet verval van de bonusaanspraak voor de bestuurder. Art. 2:16 lid 2 13W bepaalt namelijk dat de vernietiging van cen besluit niet aan de wedei-partij (in dit geval: de bestuurdcr) kan worden tegengeworpen, indien de bestuurder het gebrek dat aan bet besluit kleefde niet kende en niet hoefde te kennen. Kortorn, wist de bestuurder wel dat de toegekende. extra bonus in strijd was met bet bezoldigingsbeleid, of had hij dat moeten weten? Gocd verdedigbaar is naar mijn mening dat een fungerend bestuurder op de hoogte is of moet zijn van het bezoldigingsbeleid. Voor een extern, nog aan te trekken bestunrder geldt dit weliicht in mindere mate, al kan ook van ecu deskundige of ervaren kandidaat-bestuurder verwacht worden dat hij of zij zich van bet beleid op de hoogte brengi voordat een arheidsovereenkomst wordt aangegaan.

Laten we nu aannemen dat bet de aandeelhouders iukt orn bet bezoidigingsbesluit wegens ‘kwade trouw’ van de bestuurder aan te tasten. 1)an rijst de vraag oier naast het besluit, ook contractuele afspraken (arbeadsovereenkomst of opdrachtover eenkomst) met de bestuurder bestaan. Meestal is dat bet geval. Deze contractuele afspraken vervailen niet zomaar vanwege een gebrek in de besluitvorming binnen de vennootschap. Ook de toekenning van ecu eenmalige, extra bonus vindt meestal plaats in de vorm van ecu aanvuilende afspraak of schriftelijke toezegging, waar aan de vennootschap in beginsel gebonden is. 1k plaats hierbij de kantrekening dat ecu enkeling wel heeft betoogd dat net als bij bet ontslag van de bestuurder bet

(1

II

Aldus ook Reehibank Rutlerdain 3)) rnaart 2)) JAR 2(111 .25 (LIe I nc, Lco,unu, 1 en I. Mei)er—Waeenaar, (3 rn he/ininrcn siii /,csiuiualerv; lnn 2; i_LI /?Ii en ic iciatic inii hci orhcuiuct ‘hi. WPNR 2006’6652, Oven gens svordt ouR nog ssel nerdedigd dat ecu alu iking door Ic raad an eornniissarisse it in indis duecl ceval op jeer goede gronden rnogclijk is (ho gaal ti mers urn beleid). Lie aldus J.M. Van Slooten en I. Zaal, Gcbrckkii,’ Lou,,, Ondernern ingsreeht 2005-8, nr. 85 I Iterbtj rnoeten zij u ci voldoende helang hebben, aldus ook Asser- Van der Grinten—Macijer 2-Il. nr. 36. Denkhaar is dat indien ho ssegvallen van het hctuldigtngshesluti met leidt tot het versal van eontractuele afspraken met de hestuurder. de betrokken aandeelltouders onvoldoende helang hebben hi 1 ecu verklaring your reehi user de nietig heid of’ ho vemiettizinu van bet hesluit. .

68


Dc bes1iwrdcchcloning: can bezoldigingsbcleid

(01 claw

91

back

vennootschapsrecht in dit opzicht prevaleert boven het arbeidsrecht, zodat bij bet wegvallen van het bezoldigingsbesluit er ook geen loonafspraak meer zou zijn en, daarmee, geen arbeidsovereenkomst t2 Er is op dit moment echter geen duidelijke rechtspraak die dit standpunt kan bevestigen en mijns inziens gaat dit standpunt ook te ver, Miskend wordt hiermee dat voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst ver eist is dat er enige betaling aan de bestuurder wordt verricht; een verschil van mening over de hoogte daarvan doet daar niet aan af en bij bet ontbreken van een loonafspraak 3 heeft de bestuurder wettelijk recht op een ‘gebruikelijk loon’ (art. 7:618 BW).’ Kortom, bet besluit van een raad van commissarissen om bijvoorbeeld een hoge bonus in strijd met bet bezoldigingsbeleid toe te kennen, is waarschijnlijk wel aan tastbaar maar de daarnaast gemaakte contractuele afspraak met de bestuurder vervalt daardoor niet vanzelf Daarvoor is aanpassing of aantasting van die overeenkomst met de bestuurder nodig. Kunnen de commissarissen dus eigenlijk het bezoldigingsbeleid zonder consequen ties negeren? Dat is ook weer niet het geval. Dc raad van commissarissen zal door de algemene vergadering ter verantwoording geroepen kunnen worden en de algemene vergadering kan bijvoorbeeld besluiten geen décharge aan de commissarissen te ver lenen vanwege bet schenden van het bezoldigingsbeleid. Ook staan de algemene vergadering normale sancties zoals schorsing, ontslag of aansprakelijkstelling van de commissarissen ter beschikking en zouden aandeelhouders kunnen stellen dat door een of meer afwijkingen van het bezoldigingsbeleid sprake is van wanbeleid en in het kader van een enquêteprocedure maatregelen kunnen vorderen, Bovendien kan het bij de beoordeling of contractuele afspraken (achteraf) aangepast moeten worden, mijns inziens wel relevant zijn dat de beloningsafspraak in kwestie destijds in strijd met bet bezoldigingsbeleid gemaakt is en, bijvoorbeeld, dat deze ook afwijkt van een gedragscode zoals de Code. Zoals gezegd, zal in een dergelijk geval de beloningsafspraak niet automatisch vervallen of aantastbaar zijn. Niettemin heeft de Ondernemingskamer’ 4 wel bepaald dat de Code doorwerkt in de verhou ding tussen bestuurder en vennootschap via art. 2:8 8W. Dat artikel bepaalt, kort gezegd, dat de vennootschap en de bestuurder zich jegens elkander ook conform de normen van redelijkheid en billijkheid moeten gedragen en dat een tussen hen geldende regel (bij uitzondering) niet van toepassing is indien dat in de omstandig heden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dc wijze waarop een afspraak tot stand gekomen is, kan dus relevant zijn bij de toetsing van die afspraak achteraf Hierbij past de kanttekening dat toekenning van een hoge beloning op zichzelf niet direct wanbeleid oplevert, aldus de Ondernemingskamer

12

13 14

I. Meer-Wagenaar, ‘Over beloningen van besniurders: Art, 2:135 BWen de re/one met bet arbeidsrechr’, WPNR 2006/6682. Zie aldus oak JH. Bennaars en PG. vestering, ‘Beperking van de bestuurdersbeloning in het regeiwoud van yen nootschapsrechl, arbeidwechi en gedragscodes’, Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk, special 1, juni 2010. HR 13 juli 2007, JOR 2007/178 (‘ABNAMRO /La Salle’).

69


IJot/thtuk

7

in de PCMzaak’ 15 en dat in gevallen waarin welbewust afspraken in strijd met het bezoldigingsbeleid gemaakt zijn, de vraag is of dat (achteraf ten nadele van de bestuurder moet uitvallen,

Al met al is de conclusie dat aantasting van gemaakte beloningsafspraken via bet vennootschapsrecht, bijvoorbeeld door aantasting van bet onderliggende bezoldi gingsbesluit, een lastig begaanbare weg is. Zoals hierna zal blijken, leveren ook andere vennootschapsrechtelijke gebreken, bijvoorbeeld bet feit dat een onbevoegd persoon of orgaan de beloningsafspraken met de bestuurder gemaakt heeft, vaak onvoldoende grond voor aantasting van de afipraak op. Om toegekende beloning terug te draaien, is vooral belangrijk dat ook de contractuele beloningsafspraken met de bestuurder aangepast kunnen worden, Daarop zien de volgende scenario’s. Scenario (‘iii) en iii: huge bonus of huge ontslagvergoeding

5.2

Dc vennootschap spreekt met de bestuurder een bonusregeling af, of een ontslag vergoeding voor als de arbeidsovereenkomst later door de vennootsehap beëin digd wordt, We nernen aan dat deze afspraken gewoon geldig zijn, ofwel door bet bevoegde orgaan confbrm bet bezoldigingsbeleid met de bestuurder overeengeko men. Twee jaar later blijkt dat toepassing van de bonuscriteria tot een nogal forse bonusaanspraak leidt, of dat ontslag voortijdig aan de orde is. Inmiddels is de maat schappelijke discussie rond ‘excessieve bonussen’ en gouden handdrukken’ ver scberpt en zal een hoge bonusuitkering of vergoeding tot negatieve publiciteit voor de onderneming leiden. Kan een vennootschap in die omstandigheden iets afdoen aan de gemaakte afspraken? 5.2.1

Toepassen of aanpassen?

Een vaste voorvraag bij deze situatie is uiteraard of bet nodig is om de gemaakte afspraken aan te passen of terug te draaien, of dat de afspraken zelf nog ruimte laten voor enige aanpassing. Indien de bonusregeling nog bepaalde voorwaarden bevat, een wijzigingsmogelijkheid, of een discretionaire bevoegdheid voor de raad van commissarissen om de bonus definitief vast te stellen, kan toepassing van deze voorbehouden in de bonusregeling uitkomst bieden en komt eenzijdige aanpassing van de gemaakte afspraken eigenlijk niet aan de orde. Uit de arbeidsrechtelijke rechtspraak 16 blijkt dat bet opnemen van voorwaarden in een bonusregeling in beginsel werkt: ook in bet arbeidsrecht geldt als uitgangspunt de contractsvrijheid tussen partijen. Een bepaling dat de bestuurder gedurende een bepaalde tijd nog in dienst moet zijn om de bonus te ontvangen, of dat toekenning

15 16

HofAmsterdarn (OK) 27 me) 2010, JOR 2010/89. Zie year mm beschrijving hiervan oak ill. Bennaars en PG. vestering. ‘BeperkIng von de hesmuuisersbeloning in het regelwoud van vennoorsehapsreehi, arheidcrecht en gedragscodes’, Ttjdschnft Arbeidsrechtprakttjk, spec al I,juni 2010.

70


DL’ hc’.vrnurdcr. hc/aning: van hczoltligingsht’lcid Ia( claw hack

van de bonus jaariijks ter discretie van de vennootschap is, is geldig en toepasbaar. Wel kan het ‘goed werkgeverschap’ meebrengen dat de werkgever bij toepassing van een diseretionair systeem niet naar willekeur mag handelen. Ook is het natuur lijk zinvol om de bonus te koppelen aan bepaalde doelstellingen om zodoende de bestuurder de juiste prikkels te geven. Dc keerzijden daarvan is dat jaarlijkse toepassing van een honusregeling conlorni een concrete systematiek ertoe kan leiden

dat toch niet meer sprake is van ccii werkelijk discretionair systeem, waardoor een voorbehoud in (lit opzicht na enige tijd riiel meer onverkort werkt. Al met al verdient het meestal de voorkeur om te trachten beide voordelen te combineren, door bonus regelingen wel aan bepaalde doelstellingen te koppelen, maar om daarbij toch cell voorbehoud te maken dat de bepaling van de hoogte van de bonus uiteindelijk ter discretie van de raad van commissarissen is en dat aanpassing van de bonusregeling, bijvoorbeeld bij onredelijke uitkomsten, mogelijk is, 5.2.2

Aunpassen beloningsafspraken

Blijft de vraag wat de juridische mogelijkheden zijn indien geen sprake is van dui delij ke. contractuele voorbehouden vooraf. 1k behandel enkele praktijkvoorbeelden om de complicaties in die situatie te laten zien.

Voorafeen sprekend voorbeeld betreffende pogingen van de Hartstichting om een een 7 Dc bestuurder van de Hart zijdige salarisverlaging voor haar directeur afte dwingen) stichting had bij indiensttreding een toeslag bedongen op het salaris dat gebruikelijk was bij fondsenwervende instellingen, omdat hij een inkomen wilde behouden zoals hij dat voordien als cardioloog gewend was. Hierover ontstond enige tijd later grote ophef in de media die tot flinke schade voorde Hartstichting kon leiden, omdatvrajwil ligers en collectanten werkzaarn voor de Hartstichting wegens deze kwestie dreigden af te haken en de jaarlijkse collecte aanstaande was. Omdat de bestuurder vasthield aan de gernaakte afspraken, trachtte de Hartstichting uiteindelijk tot ontslag van de bestuurder over te gaan. Dc rechter maakte hier echter korte metten mee. Voorop werd gesteld dat de salarisafspraak inclusieftoeslag bewust tussen partijen overeengekomen was. Onder druk van de buitenwacht te snel grijpen naar het middel van ontslag, achtte de rechter niet toegestaan. Dc werkgever had hier verder moeten trachten in overleg tot aanpassing van de afspraken te komen, Maar, wanneer is aanpassing dan wel mogelijk indien overeenstemming daarover niet bereikt wordt? Dc meest recente rechtspraak over deze problematiek vloeit voort uit het uiteenvallen van AHN AMRO bank en de staatsinterventie kort daarna, waardoor de Neder landse Staat enig aandeelhouder werd) Voorafgaand aan de overnarne door het

7

is

Kantonrechtcr’s (iravenhage 6 juli 2004, JAR 2004/175. Dc werkgever was in do geval cen stichtmg en met cen naamloze of besloten vennootschap; voor de vraag of de werkgever aan contractuele afspraken gebonden is, maakt dat echter geen verschil. zie voor een reeks aan uitspraken vooral: Kantonrechter Amsterdam 29 december 2008. JAR 2009/26 (‘ABN AMRO / Schmiuniann’), Hof Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem 29 september 2010, o.a. UN BN8468 en meest recent Flof Den Haag 3 mci 20)), UN BQ7 192.

71


Hoo/thauk 7

bankenconsortium (l3anco Santander, Fortis en RI3S) verzocht ABN AMRO ecu aantal key managers (soms ook formed bestuurdcr) gedurendc bet cruciale ont vlechtingsproces aan te blijven. Dc retentie-afspraken kwamen er steeds op neer dat de betrokken managers de toezegging kregen dat zij bij een ontslag binnen een terrnijn van enkelejaren, een ontslagvergoeding confhrm dc bestaande AI3N AMRO top excculire regeling zouden onivangen (de oude Kantonrechtersfirmule met een Cfactor 1,4)) Ook werden voor verschillende managers aangepaste (retentie) honusafspraken gemaakt. Dc totale aanspraken van de versch illende bestuurders of managers verschilden, maar varieerden van circa EUR 18 miljoen (de beer Schmittmann) tot bedragen net boven de EUR 1 miljoen. In de meest recente zaak die leidde tot het arrest van het Ilof Den Haag, was sprake

van een bestuurder die bij ABN AMRO was ontslagen met cen ontslagvergoeding van circa EUR 1,3 rniljoen. ilij had vervolgens een aanbieding van een andere hank in dienst te treden bij (destijds) Fortis Bank Neder

01) zak, toen hij werd overgehaald

land. Onderdeel van zijn beloningspakket was een contractuele ontslagvergoeding die neerkwam op circa 2jaarsalarissen inclusief bonus (EUR 1,5 miljoen). Na circa 14 maanden kwam het tot een beeindiging van de arbeidsovereenkomst waardoor de werkgever, uiteindelijk na de Staatsintcrventie weer ABN AMRO, de contractuele

ontslagvergoeding zou moeten uitbetalen. Na het losbarsten van de kredietcrisis en overname door de Staat, achtte ABN AMRO onverkorte nakoming van de geschetste toezeggingen en afspraken niet Ian ger aanvaardbaar en heeft zij in diverse procedures getracht deze te laten beperken. In de eerste plaats beriep AHN AMRO zich in cen aantal van deze zaken op gebre ken in de totstandkornmg van de beloningsafspraken, zoals (i) dat deze met berusten

op ecu bezoldigingsbesluit van de raad van commissarissen, of (ii) dat deze niet waren getekend door het bevoegde orgaan of zelfs de juiste groepsvennootschap, maar door andere leden van de raad van bestuur of door bestuurders van ccii andere

groepsmaatschappijâ&#x20AC;&#x2122; hogerâ&#x20AC;&#x2122; in het concern, [let sub (i) vermelde gebrek ziet op de interne besluitvorming binnen de vennootschap en kan, zoals eerder vermeld, leiden tot nietigheid of vernietigbaarheid van bet onderliggende bezoldigingsbesluit, indien de bestuurder het gebrek kende of behoorde te kennen, Dc sub (ii) vermelde gebre ken komen er op neer dat de vennootschap niet rechtsgeldig vertegenwoordigd was bij bet maken van beloningsafspraken. Dc verschillende rechters vegen deze lbrmele argumenten echter steeds van tafel. In de Schmittmann-zaak overweegt de Kantonrechter langs arbeidsrechte Iijke lijnen eenvoudigweg dat van de werkgever mag worden verwacht dat deze ervoor zorgt dat afspraken op correcte wijze juridisch worden vormgegeven. Ook -

-

9

Deze tlrniule ter herekcriing van ontslagvergoedtngen is gebaseerd op richtlijnen san de Iandelijke Kring van Kantonrechters en komt. kort gezegd, neer op een vergoeding gelijk aan a x b x c, waarbij a staat voor het auntal gewogen dienstjaren, b voor de vaste maandelijkse beloning en c voor de correctiefactor waarin de ornstandigheden van bet geval verdisconteerd kunnen warden. Dc afspraak bij ABN AMRO ging uit van de nude, gunstigere forniule die tot I januari 2009 gold en van een c-factor 1,4, terwijl c1 bet normale ultgangspunt is.

72


95

De besruzrdecheloning: van hezolthgingsbelezd lot claw back

het feit dat ten tijde van de splitsing van ABN AMRO verschillende leden van het consortium matLrleel als werkgevr optraden wordt ABN AMRO ftgengworpen In de meeste recente ABN AMROzaak oordeelde het Hof Den Haag° dat de betrok kenheid van de concerntop (destijds van Fortis SAJNV.) bij de gesprekken over het beloningspakket van de bestuurder ook kan leiden tot ecu toerekenbare schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid, waardoor de werknemer erop mocht vertrouwen dat de werkgever, een groepsmaatschappij binnen het concern, gebonden was aan de afspraken. Voor het geval geldige beloningsafspraken tot stand gekomen waren, deed ABN AMRO een beroep op arbeidsrechtelijke en contractuele gronden om deze niet (onverkort) te hoeven nakomen, Toepassing van de overeengekomen afvloeiings regeling zou leiden tot een ontslagvergoeding die in absolute zin te hoog was en in strijd met de in Nederland geldende algemene rechtsbeginselen en rechtsovertuigin gen, zoals ook neergelegd in de Code, waarbij een ontslagvergoeding voor bestuur ders van één vast jaarsalaris inmiddels de norm is, Ook waren de resultaten van ABN AMRO door de onvoorziene kredietcrisis ernstig onder druk komen te staan, Om die redenen zouden de betrokken managers ecu aanpassing van hun arbeids voorwaarden (achteraf) moeten dulden, ABN AMRO ging hierbij voor verschillende juridische ankers liggen, zoals het goed werknemerschap (art. 7:611 8W, zoals door 21 en een beroep op een de Hoge Raad uitgewerkt in het Stoof/Mammoet-arrest’) eenzijdig wijzigingsbeding (art, 7:6 13 BW). Hierbij was in geschil of wel sprake was van een geldig wijzigingsbeding, of voldaan was aan de zorgvuldigheidsvereis ten om te kunnen komen tot wijziging van afspraken (voldoende onderling overleg, of alleen maar een eenzijdig voorstel van de werkgever?) en, uiteindelijk, of een ‘goede werknemer” wel met wijziging moest instemmen. Dc rechter beantwoordde deze vragen ontkennend, Ook de omstandigheid dat bepaalde afspraken afweken van de normen in de Code kon niet afdoen aan de expliciet gemaakte afspraken. In de Schmittmann-zaak overwoog de Kantonrechter zelfs dat de normen uit de Code door de rechter niet toegepast worden, omdat deze zich richten tot partijen bij het sluiten van de overeenkomst. Dat standpunt lijkt mij onjuist, omdat de normen uit de Code, zoals hiervoor reeds opgemerkt, mede invulling geven aan de vraag hoe de verschillende betrokkenen bij de vennootschap zich ten opzichte van elkaar beho ren te gedragen en welke regels tussen hen gelden (art. 2:8 8W). Daarom zijn deze normen en ook eventuele gebreken in de wijze van totstandkoming van afspraken mijns inziens toch ook relevant voor de vraag in hoeverre partijen later onverkorte nakoming daarvan mogen verwachten. In de ABN AMRO-zaken legden deze argu menten echter te weinig gewicht in de schaal. —

Resteerde de vraag of het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaard baar was dat de managers onverkorte nakoming van de beloningsafspraken vroegen, ook omdat sprake was van onvoorziene omstandigheden (artt. 6:248 lid 2 en 6:258 20 21

Hof Den Haag 3 mci 201 I, UN BQ7 192. HR 11 juli 2008, JAR 20081204,

73


Iho/dsiuk 3

lid I BW). Dii zijn in het algemeen de laatste redmiddcl’ gronden voor aanpassing ol het buiten toepassing laten van contractuele aispraken. Dc geadieerde rechiers oor deciden dat welaswaar sprake was van onvoorziene omsiandigheden (bet uithrekcn van de kredaetcnsas en het elect daarvan op AI3N AMRO), maar dat deze slechis an nit— zonderlajkc gevallen ertoc Iciden dat cerder explicact gemaakte afspraken aangepast moeten worden, zeker in deze kwcsties waarin de betrokken managers hun dccl van de aispraken (blijven werken voorABN AMRO)al waren nagekomen. Dc rechter sick trouw aan het gegeven woord voorop en overweegi dat de situatie bij ABN AMRO ook fact iO ernstag is dat zaj door dc kredietcrasis de afgesproken vergoedingen niet meer kan betalen. Dc gevolgcn van de eerder gemaakte alprakeai dacnen daarom eerder voor rekcning van AI3N AMRO te komen dan voor rekenang van de individucle werknemer/ manager. In bet arrest van 3 mci 201! vcrwoordt bet [lof L)en Haag dat (vraj schcrp) als volgt: Wclhcht hectt ABN AMRO (pioisctmg) nor oor maalschappctijkc kritick ( graaicutiuur, cxccs door het hot in dii kadcr gcmakshalvc niaar hegrcpcn ais ceo iii Nedcrland icvcndc

sict. ndiuuui

.

rechisoverluiging. Maar zuiks Lan. onder de in deze taak s astsiaandc leiten en omsiandigheden. mc! via ceo beroep op art. (i:245 13W atgcs cntcid s ordcn op wcrkncmcr ( ...

Dc conclusie op basis van bet voorgaande mag duidelijk zijn. Het blijkt in de praktijk bijzonder rnoeilijk om onvoorwaardelajk gcrnaakte belonangsafspraken aebteraf [crug Ic draaicn, zells andien zich bijzondere omstandagheden zoals ccii kredactcrisas voordoen. 5.3

Scenario (iv,: bonus betauld op basis van onjuisle uirgangspunlen

l3onussen worden vaak gekoppeld aan bet behalen van bepaalde linanciële of niet— lnanciëIe doclstcll ingen. Laatstgenoemdc doclstellingen kunnen bijvoorhceld gerelatcerd zajn aan klanttevredenhcid. marktaandccl. malacudoclstcllangcn, of bet uitvoeren van ccii strategascb plan.

[)e vennootschap sick de mate waaran doelstellingcn zajn behaald vast op basis van eigen informatie (jaarcijlCrs), maar eventueel ook op basis van inlormatie van der den (marktaandeel). [)enkbaar is dat later hlijkt dat de gebruakie informatie met juist was en eagenlijk meer of minder bonus uatbctaald had moeten worden. In dit sce nario bevindt de bonus zacb al an bet vermogen van de bestuurder en is gecn sprake meer van aanpassing, maar van eventuele terugvordermg daarvan, of verrekening met andere betalingen aan de bestuurder. Op zichzelf baedt de wet hiervoor een duadelijke grondslag: uit art. 6:203 13W volgt dat clegene die een ander zonder rechtsgrond ccii geldsoni heel betaald, gerccbtigd is dat van de ontvanger als onverschuldigd betaald terug te vorderen.

Hacrbij past de kanttekening dat in de arbeidsrechtelijke rechtspraak soms beper kingen aan een dergelijke tcrugbetaling worden gesteld. Dc cisen van redclijkheid

74


/)e Issn,u,Jcrbc/t),1u,g:

1(111

/c

/JIgm/k/cid lot

/oi

back

en hillijkheid eq. goed werkgeverschap (art. 7:611 13W) kunnen aan terugvordertng in de weg staan. Van belanghierbij is of de werknemerde betalingen te goedertrouw heeft ontvangen (het hoefde voor hem niet direct a! duidelijk te zijn dat sprake was van cen (deels) onterechte betaling), of het aan de werkgever te wijten is dat een verkeerde belaling is verricht, hoe lang geleden de betaling die tcruggedraaid moet worden verricht is en of de werknemer de hetalingen a! heeft aangewend orn te voor zien in tijn levensonderhoud. I3ij hestuurders zal ecu dccl van deze voorbehouden minder snel opgaan, omdat goed verdedigbaar is dat de bestuurder rekening behoort te houden met de terugvordermogelijkheid (zeker indien in zijn contract conform de Code ecu claw back bepaling is opgenomen), de bestuurder eerder dan een gewone werknemer op de hoogte kan zijn van onjuiste uitgangspunten voor de bonusbereke ning en omdat de bestuurder an het algerneen over enage linancaële reserve beschikt om ecu terugbetaling of verrekenang op te vangen. Ben vordering uit onverschuldigde betaling maakt, kortom, in het algemeen goede kans hij cen bonus die op onjuiste gronden is uitgekeerd.

6.

Wctsvoorstel claw hack

Dc vraag is of aangekondigde, nicuwe wetgeving de positie van de werkgever verder 22 versterkt, Inmiddels is bij de Tweede Kamer het wetsvoorstel claw back aanhangig, waarmee de wetgever reageert op de maatschappelijke ophef over buitensporige bonussen’, met name in de flnanciile sector. Dit wetsvoorstel geldt ten aanzien van bestuurders van alle NV’s, en your bestuurders en dagelijks beleidsbepalers bij tinan ciële ondernemangen in de zin van art. 1: lii Wit Het wetsvoorstel beoogt in art. 2: 135 8W extra bevoegdheden toe te kennen aan bet orgaan dat de bezoldiging van bcstuur ders vaststelt (mcestal: de raad van commissarissen) om (i) ecu toegezcgde bonus indicn volledige betaling daarvan naar maatstaven van redelijkheid en aan Ic 23 en (ii) een uatgekeerde bonus (deels) terug tc billajkhead onaanvaardbaar zou zajn vordercn indaen deze op basis van onjuiste anlormatie is vastgcsteld. Bovendien geldt bij een vennootschap waarvan de aandelen ol met medewerking van de vennootsehap uitgcgevcn certilicaten van aandelen zijn toegelaten tot de handel op ecu gereglemen teerde markt als bedoeld in art, I : I van de Wft dat de raad van commissarissen de 24 over dc vcnnootschap hoogte van de bonus die door verkrijging van zeggenschap

22 23

24

I ssccde Kamer, sergaderjaar 2009-200. 32 512. Als voorheeldeii van dergelijke omstandigheden wordl in de memone van loelichting ecn buitensporig opgelo— pen heurskoers door externe omsiandigheden. of een verslechiering van de iinaneiële positie van de ondernemmg ss aarrnee n de bonuseniena gem rekening is gehouden, kamerstukken Tweede Kamer, 2009-2011), 32 512, nr.3en 2010-2011. nr, 7. Van erkrijgtng an de zeggensehap over de ennootschap is sprake wanneer meer dan de helli an de stemrecliieii door een siemgerechiigde, al dan met kraehiens overeenkomst met andere stemgereehtigden. alleen oI samen kun iien ivordrn uiigeoehnd, dan wel wanneer dez.e nicer dan de heift van de hestuurders of commlssarlssen kunnen henoettien ol onislaan. ook indien alle stenigerechtigden stemmen. Lie verder Nota van wijziging. I weede Kamer 2010-2011,32512, nr. 7, p. II.

75


IIoo/dsiulc 7

eu’ oor aardclijk wordt, nioct aanpassen tot ecu passende hoogte indien uitkenng van dc bonus miar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zljn. Dc delinitie van bonus’ in bet wetsvoorstel is vrij ruirn 25 DeL gaat orn niet-vaste be!oning. waaronder de wetgever verstaat variabeic beloning waarvan de hoogte onzekcr en alhankclijk is van bercikte doe!stcllingen. maar ook om (gegarandeerde) bonussen waarvan de hoogte we! vast staat, rnaar die nog athanke!ijk zijn van ecn hepaa!d doe! oF bepaalde omstandigheid (bijvoorheeld ecu welkornstbonus met de voorwaardc dat de hestuurdcr 6 maandcn na indiensttrcding nog naar behoren moet functioneren), Ouk de contractue!e ontslagvergocding of cenmalige extra pensioen storting ‘a1t onder bet begrip niet-vaste he!oning. 26 Nu de rccenle rechtspraak !aat zien dat het voor ecu vennootsehap c.q. de raad van commissarissen moei!ijk is om eerder toegekende be!oning terug te draaien, zelfs bij drastisch gewijzigde omsiandigheden. zouden extra wettclijke bevoegdheden uitkornst kunnen bieden, 1)e harnvraag is dan of dit wetsvoorste! bet verschi! gaat maken, 1k zie twee hoofdrcdenen waarorn dat sterk betwijfe!d kan worden, In de cerste p!aals b!ijft de inhoudelijke rnaatstat’ voor wiJziging van be!oningsaF spraken precies hetze!fde, Het wetsvoorstel sluit aan bij het criterium ‘naar maatsta en van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar’, welke toets a! jarcn in de wet is opgcnomcn, voor aanpassing van contractuele verplichtingcn in art, 6:248 !id 2 13W en voor bcsluitcn binnen dc veunootschap in art. 2:8 13W. Dc bcschreveri AI3N AMRO-zaken en andcrc rcccntc rcchtspraak !atcn flu juist zien dat tocpassing van die maatstaf meestal niet tot ecn aanpassingsrnogelijkhcid Icidt. Flovcndicn: dcze wette!ijke aanpassingsgrond bcstaat a!, dus wat voegt het herhalen van dicze!fde grond op cen andcrc plaats in de wet toe?

In de twcedc plaats is de vraag hoe dczc wettelijkc aanpassirigsbcvoegdheid zich ver houdt tot (eerdcrc) contractuele afspraken tussen vennootschap en dc bcstuurdcr. [)c aanpassing van ecu bonusregeliug wordi opgenornen in art. 2: 135 13W en sluit aan bij de bevocgdheid van dc raad van commissarissen om de bezoldiging van de bcstuur dcr vast Ic stellen. Het gaat bier dus orn cen nadcre invu!Iing van dc bcvocgdhcid tot vastsle!!ing van de bezoldiging. 27 Maar, zoals ccrdcr bcsprokcn, vindt naast ecu bezo!digingsbes!uit mcestal ook contractucle vastlegging van de bcloningsafsprakcn plaats. 1!ct is daarmec dus nog maar dc vraag of ecu aanpassiugsbcvocgdhcid van de commissarissen mci betrckking tot cen ccrdcr genomen bezoldigingsbcsluit ook voldoende effect kan hebbcn op eerder gemaakte contractuele afspraken. Dc wetgevcr onderkent dat bet wetsvoorstel in wczen fuels nieuws bicdt. maar stclt dat bet wetsvoorste! bestaand recht nog eens verduidelijkt en exp!iciet maakt. Door 25 26 27

ze Nota van wljzigmg, Tweede Kamer 2010-2011,32512. nr,

7, p3. Memone van loelichttng, Tweede Kamer 2009-2010, 32 512. nr. 3. p. 8. Memorie van toelichiing, Rveede Kamur 201)9-2010. 32 5)2. nr. 3. p. T

76


I N’ I

tuurdt’ihcIonuig: ton be:olclegings b’ICid lot

c/OW

bUck

toepassing van de maatstaven redelijkheid en billijkheid specifiek op bonussen, zal sprake zijn van een nadere inkleuring en concretisering van deze maatstaven, aldus de 25 wetgever Al met a! vormt dit rnijns inziens een nogal magere basis voor cen meow we1Svo0r stel. Indien de welgever daadwerkelijk ingrijpen met beirekking tot bonussen had willen ondersteunen, zoo bet voor de hand liggen om de raad van commissaris sen inhoudelijk een ruirnere aanpassingsbevoegdheid te geven, dat vil zeggen niet alleen indien voldaan wordt aan de zware bets van naar maatstaven van redelijkheid en billajkheid onaanvaardbaar. Uiteraard zou dat ook nadelen meebrengen (het beginsel “afpraak is afspraak” wordt dan uitgehold), maar daarmee zou de wetgever ten minste een duidelijke keuze maken. Dc toepassing van de aanpassingsbevoegdheid door de raad van corn missarissen zou ook nog aan rechterlijke toetsing onderhevig kunnen zijn. Recent is aan het wetsvoorstel claw back nog cen nieuw element toegevoegd, te weten een specitieke regel om de eventuele waardeverrneerdering van aandelen of optierechten van de bestuurder van een beursgenoteerde naamloze vennootschap be neutraliseren, indien deze waardevermeerdering verband houdt met een openbaar

bod of een belangrijk bestuursbesluit in de zin van artikel 2:107a 8W (zoals de verkoop van de ondememing, oihet aangaan of verbreken van een duurzame samen 29 Deze regel zou in een nieuw artikel 2: werking met een andere onderneming). 129 lid 7 8W opgenomen worden, met als doe! orn “de prikkel tot oneigenlijke ° Dc raad van 3 oordeelsvorming van bestuurders in overnamesituaties tegen te gaan”. commissarissen dient deze waardevermeerdering aan de hand van voorgeschreven peildata vast te stellen en het voorgeste!de artikellid bevat een rechtstreekse beta lingsverp!ichting voor de bestuurder aan de vennootschap. Een dergelijke bepaling is in een eerder stadium zeer kritisch ontvangen, waarbij de vraag is opgeworpen of een terugbeta!ingsplicht juridisch wel toelaatbaar is en of deze rege! zijn doe! niet ’ Ook is onduidelijk hoe deze wette!ijke terugbetalingsplicht 3 voorbij zal schieten. voor de bestuurder zich verhoudt tot de hiervoor beschreven aanpassingsbevoegd heid van de raad van commissarissen; de terugbeta!ingsregel is een verdergaand middel, maar za! deze naast de algernene claw back bevoegdheden gaan gelden? Dc verdere parlementaire behande!ing van het wetsvoorste! zal hierover hope!ijk meer duidelijkheid verschaffen.

25 29

30 31

Memorie tan toclichting. Tweede Kamer 2010-2011, 32 52. nr. 3, p. 5. Tweede Nota van Wijziging, Tweede Kamer 200-201 I, 32 512, nr. 8; dit voorstel is gebaseerd op het arncndement van de Kamerleden Tang en lrrgang op het wetsvoorstel vereenvoudiging en tiexihilisering BV-recht (Kamerstuk ken 11, 2009-2010, 31058, nr. 24) en serplaatst de discussie daarover naar bet claw back wetsvoorstel, Aldus minister Opstelten in de toelichting bij de Tweede Nota van Wijziging, Tweede Kamer 2010-2011, 32 512, nr. 8. Zie bijvoorbeeld bet kritische advies van de Commissie Vennootschapsrecht d,d, 15 april 2010, te vinden op www. rijksoverheid.nl/oriderwerpen!wetgevingiprivaatrechtlcommissie-vennootschapsrccht.

77


7.

De bestuurder niel !anger werknemer

Hiervoor is uitgegaan van de op dit moment gangbare situatie dat de bestuurder ook

een arbeidsovereenkomst met de vennootschap gesloten heell en dus tevens werkne

mer is. Deze dubhele rechtsverhouding leidt in de praktijk soms tot vragen over de

verhouding tussen vennootschapsrechtelijke besluiten (over ontslag, of vaststelling van beloning) en de arbeidsverhouding (regels omtrent beeindiging, beloningsaf spraken), zij het dat deze vragen in de rechtspraak grotendeels we! heantwoord zijn. Als onderdeel van de onlangs aangenornen Wet bestuur en toezicht, is op basis van een amendement een nieuwe regel voor de hestuurder van 3 beursvennoo tschappen 2 opgenornen. Art. 2: 1 32 lid 2 BW (nieuw) hepaalt dat de rechtsverhouding tussen deze bestuurder en de vennootschap niet (meer) wordt aangemerkt als arbeids overeenkomsi. Dc indieners van bet amendement voerden hiervoor ëCn argument aan, namehjk dat aan ‘bet fenomeen van te lioge vertrekvergoedingen voor falende bestuurders’ een einde gernaakt moet worden. [)e manier urn dat te voorkornen, aldus de toelichting, is dat een hestuurder zich met langer op de ontslagbcpalingen van bet arbeidsrecht kan beroepen. Merkwaardig genoeg is dit onderdeel van bet wetsvoor stel vrijwel zonder enige discussie door de Tweede en Eerste Karner overgenornen. Dc algemene verwachting 33 in de praktijk is dat de hoogte van ontslagvergoedingen (of bonussen, a! ziet dit wetsvoorstel daar met up) niet wezenlijk beInvlocd wordi

door de aard van de rechtsverhouding tussen vennootsehap en bestuurder: deze hangt veeleer samen met de eerder daarover geniaakte, gebruikelijke afspraken. Indien de

bestuurder van een beursftnds geen arbeidsovereenkomst meer heeft, zal hij ecu opdrachtovereenkomst hebben; andere ‘smaken’ kent ons recht niet. Daarin kunnen en naar verwachting: zullen vergelijkbare bepalingen omtrent betaling bij ontslag opgenomen worden, Het probleem dat kennelijk aangepakt moet worden, ziet niet op de omstancligheid dat rechters vanwege bet arbeidsrechi cen hogere vergoeding heb ben toegekend dan partijen hadden afgesproken, rnaar dat partijen dusdanige afspra ken over ontslagvergoedingen hadden gemaakt dat de rechter daar niet omheen kon. -

-

Zolang partijen dergelijke afspraken maken, blijil de discussie over te boge ontslag vergoedingen gaande. Overigens biedt de wet (art. 7:411 lid 1 BW) bij ecu voortijdige beeindiging van ecu opdrachtovereenkomst (dus hijvoorbeeld tijdens de 4jaar termijn waarvoor hestuurders normaliter benoemd worden), de opdrachtnemer-bestuurder recht op ‘ecu naar redelijkheid vast te stellen dccl van bet loon’; ook bet opdracht overeenkomstenrecht biedt dus een basis voor discussies over vertrekvergoedingen.

32

33

1-licronder verstaat art. 2:32 lid 3 B\V (nicuw): ecu vennootschap waarvau aandelcu of met medewerking van tic vennootsehap uitgegesen ecrtilicaten daarvan zijn toegelaten tot de handel op cen gereglemente erdc rnarkt oleen multilaterale handeisfaciliteit, als bedoeld in artikel 1:1 van de Wet op het financieel toeziehi, of Lot ecu met ecu gereglementeerde markt of multilateraic handclsfaeiliteit vergelijkbaar systeem uit ecu staat die gecu lidstaat is, z hierover btjvoorheeld AG. ‘Van Marwtjk Kooy, Thel 1(1 en daar,nee’ bavue’, Ttjdschrttt Arbetdsreeht Prakttjk, junl 2010 special nr.l statutair directeur.

78


Dc besruurclersbeloning:

van

bezoldigingsbeleid lot claw back

101

1-be dit ook zij, de vraag in het kader van dit artikel is of een opdrachtrelatie meer rnogelijkheden tot aanpassing van eerder overeengekomen beboning zou bieden dan de arbeidsovereenkomst, De wettelijke bepalingen over de opdrachtovereenkomst (artikelen, 7:40041 3 BW) bevatten geen specifieke regels voor aanpassing van de contractuele afspraken. Daarmee schieten we dus op zichzelfniet zoveel op. Dc arbeidsrechtelijke mogelijkheid om abs goed werkgever en goed werknemer con form bet Stoof/Mammoet-criterium tot wijziging van eerder gemaakte afspraken te komen, valt weg. Of er op basis van ‘goed opdrachtnemerschap’ (art. 7:402 BW ver wijst bijvoorbeeld naar wat ecu goed opdrachtnemer moet doen) een vergelijkbare inspanning van partijen moet zijn om bij gewijzigde omstandigheden te overleggen over aanpassing van gemaakte afspraken, is onduidelijk. Indien partijen in ecu arbeidsovereenkomst een wijzigingsmogelijkheid voor de werkgever opnemen, kan de werkgever hier alleen een beroep op doen indien hij daarvoor, kort gezegd, een zwaarwegend belang heeft (art, 7:6 13 BW). Mogelijk is ecu voordeel van de opdrachtrebatie dat een wijzigingsbeding gemakkelijker, zon der deze strenge toetsing van belangen, toegepast kan worden. Ook is denkbaar dat de terugvordering van een onverschubdigd betaabde bonus wat gemakkelijker kan plaatsvinden, zonder dat de normen van bet goed werkgeverschap de opdrachtgever kunnen worden tegengeworpen. Voor bet overige vablen partijen zoweb bij een arbeidsovereenkomst abs een opdracht overeenkomst terug op algemene, verbintenisrechtelijke begrippen en mogelijkhe den, zoabs de beschreven mogebijkheid om gemaakte afspraken aan te passen indien onverkorte nakoming naar maatstaven van redebijkheid en billijkheid onaanvaard baar zou zijn of indien sprake is van onvoorziene omstandigheden. Hoe dat uitpakt, is hiervoor beschreven, Deze wetsaanpassing zal voor bet onderwerp van dit artikeb dus weinig toevoegen.

8.

Conclusie

Dc regels en gedragscodes over de bestuurdersbeboning roepen voorab de betrokken partijen zeif op te komen tot verantwoorde beboningsafspraken, zoweb wat betreft de hoogte daarvan abs de ingebouwde flexibibiteit. Dc recente rechtspraak op dit viak baat zien dat eenmaal gemaakte, onvoorwaardebijke afspraken achteraf zeer bastig aan te passen zijn, zebfs indien de (flnanciële) wereld er ecu paar jaar later heeb anders uitziet. 1-let principe van trouw aan het gegeven woord staat voorop. Dc nieuwe, wettebijke cbaw back mogelijkheid voegt juridisch niet veeb toe aan de bestaande (on)mogebijkheden tot wijziging. Dc optimist zou zeggen dat het des ondanks misschien geen kwaad kan om door middel van (symbool-)wetgeving nog eens specifiek vast te beggen dat bonussen onder bijzondere omstandigheden

79


1100/thIlik 7

temeeedraaid kunnen worde it Ook de ‘u/i lao noiinen nit de (ode, ioals bijvoor— beeld bet maximum van één vast jaarsalaris bij ontslag, zijn langzamerhand immers gemeengoed geworden. Verschil rnaakt wel dat dit soort codes inhoudelijk nieuwe normen vooribrachien, terwil I bet claw back ctsvoorstel dat j uist met duet. M is— schien dat dc \etgever in bet verdcre wetgevingsproces img wat nadere inkleuring kan geven aan de nieuwe wettelijke wijzigingsrnogelijkheid b!j bonussen. Daarna zal bet in oorkomende cevallen veer aan de rechter ziJn urn te oordelen, of, nog beter, bij partien zelfom beloningsgeschillen Ic voorkomen. Dc raad van com missarissen moet zich ervan vergewissen dat de belonings- en honusafspraken met dc bestuurder beheershaar zijn. Dat kan op verschillende manieren, die bijvoorbeeld ook in de gedragscodes (de (‘ode, Code Banken en dergelijke) worden voorgesteld. (‘entraal daarin staat meestal (i) bet opnemen van ecu passende referentieperiode en/of bandbreedte voor beloning, zodat de uitbetaling van bonussen bijvoorbeeld plaatsvindt op basis van resultaten over ecu langere periode en binnen hepaalde bandbreedtes, gehascerd op scenario—analyses, en (ii) bet inbouwen van voldoende diseretionaire aanpassingsbevoegdhcden your de raad van eommissarissen bij bui tengewone omstandigheden, zonder dat hiervoor een (te) strenge maatstaf geldt en (iii) een duidclijke terugvorderbevoegdheid indien bonusdoelsiellingen achterat’ loch nict (geheel) gehaald zijn. En doet zich loch een situatie your waarin garantles aan de bestuurder onvermijdelijk zijn, dan moet alle betrokkenen duidelijk zijn dat rneestal geldt: eens gegeven, hlijft gegeven.

80


Magna Charta Webinars